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A DAO EM PAGAMENTO ENVOLVENDO BENS IMVEIS NAS

DISSOLUES SOCIETRIAS

Gilvando Furtado de Figueiredo Junior

O presente artigo visa um pouco falar acerca do instituto jurdico da dao em pagamento, com
enfoque especial no Direito Imobilirio e nas dissolues societrias, passeando, ainda, pelo
tratamento tributrio que conferido a esses casos, em relao incidncia ou imunidade do ITBI..
No direito das obrigaes, ocorre a dao em pagamento (do latim: datio in solutum), quando o
credor aceita que o devedor d cumprimento relao obrigacional existente entre eles pela
substituio do objeto da prestao, ou seja, o devedor realiza o pagamento na forma de algo que no
estava originalmente previsto na obrigao estabelecida, mas que extingue-a da mesma forma haja
vista a liberdade das partes, que podem, mediante comum acordo, melhor estabelecer o cumprimento
dos direitos e obrigaes que possuem entre si.
A dao , portanto, uma forma de extino obrigacional, e sua principal caracterstica a
natureza diversa da nova prestao perante a anterior, podendo ocorrer, por exemplo, substituindo-se
dinheiro por coisa (rem pro pecuni), uma coisa por outra (rem pro re) ou mesmo uma coisa por uma
obrigao de fazer.
A dao em pagamento (datio in solutum) no deve ser confundida, todavia, com a dao "pro
solvendo", que no extingue a obrigao, mas apenas facilita o seu cumprimento.
Nesta senda, M. I. CARVALHO DE MENDONA a compreende como o acordo liberatrio
convencionado entre o credor e o devedor, em virtude do qual aquele aquiesce em receber deste, para
exoner-lo de uma dvida, um objeto diferente do que constitua a obrigao. (...). Segundo a tica
jurdica, a dao em pagamento importa em soluo da dvida. (...) (in Vocabulrio Jurdico, Forense,
1973, v. II, p.471).
Diferente no o entendimento de NICOLAU BALBINO FILHO, que falando da doutrina de
Sebastio de Souza (Da Compra e Venda), assim prescreveu: Desde logo se observa que a dao em
pagamento pressupe uma obrigao preexistente, que ela tem por fim extinguir, enquanto que a
compra e venda um contrato gerador de obrigaes (in, Registro de Imveis, Atlas, 1996, p. 380).
Destarte, segundo os ensinamentos em questo, para existir uma dao em pagamento, faz-se
necessria a existncia de obrigao anterior, que seria resgatada mediante a entrega de uma coisa
(bem), para quit-la na sua totalidade ou para ser utilizada como deduo de parte de seu valor.

1. A DAO EM PAGAMENTO COM ENFOQUE NO DIREITO IMOBILIRIO E NAS DISSOLUES


SOCIETRIAS

Pois bem, dando enfoque ao Direito Imobilirio, motivo-me a falar dos contratos de dao em
pagamento, onde a coisa objeto da dao seriam bens imveis, nas hipteses de dissoluo de
sociedades empresariais.
Existem situaes de dissolues de sociedade, sejam elas totais ou parciais, em que os scios,
ao invs de dinheiro, recebem a sua indenizao pela sada da empresa (pagamento dos haveres),
cujo valor depende da quantidade de quotas que ali detinha, em bens imveis que antes faziam parte
do patrimnio da pessoa jurdica.
Tal operao pode ser vista como um tpico caso de dao em pagamento, no qual, de um lado,
figura o scio que sai da sociedade (credor) e, de outro, a pessoa jurdica (devedora) que est sendo
dissolvida, total ou parcialmente.
Geralmente, a sada do scio e a forma de pagamento dos haveres do mesmo podem ser
reguladas num aditivo ao contrato social, a ser devidamente arquivado no rgo competente (junta
comercial, por exemplo), sendo certo que, para que o scio retirante possa registrar em seu nome o
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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior advogado e scio fundador de VALMIR PONTES, ALCIMOR
ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, em Fortaleza/CE.
imvel que recebeu a ttulo de pagamento de seus haveres, necessrio ser que a dao em
pagamento seja tambm formalizada atravs de uma escritura pblica, diferentemente do que ocorre
quando o mesmo faz a dao em pagamento para fins de integralizar sua quota parte no capital social
de uma sociedade em que pretende ingressar, situao esta na qual o registro do imvel pode ser feito
atravs de um instrumento particular, ou seja, sem a necessidade da escritura.
Vejamos o teor da deciso abaixo sobre a matria, proferida nos autos de uma suscitao de
dvida no Estado de So Paulo:

REGISTRO DE IMVEIS - DAO EM PAGAMENTO - REGISTRO DE


INSTRUMENTO PARTICULAR DE ALTERAO CONTRATUAL DE SOCIEDADE
POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, QUE TRANSMITIU PARA
SCIO IMVEL DE PROPRIEDADE DA SOCIEDADE - EXIGIBILIDADE DA
ESCRITURA PBLICA NO APRESENTAO, ADEMAIS, DA VIA ORIGINAL
DO TTULO LEVADO A REGISTRO DVIDA PREJUDICADA - RECURSO NO
PROVIDO.1. Trata-se de apelao interposta por Aldo Jos Fantelli e outro contra a
deciso de fls. 66/67 que julgou procedente a dvida suscitada pelo Oficial de
Registro de Imveis, Ttulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurdica da Comarca
da Indaiatuba, indeferindo o registro de instrumento particular de alterao de
contrato social de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pelo qual se
fez dao em pagamento de bens da sociedade aos scios que dela se retiraram.
Sustentam os recorrentes no ser necessria escritura pblica, uma vez que no
houve alienao do imvel, mas somente entrega de bem como devoluo de
capital dos scios que se retiram da sociedade.
A Procuradoria Geral de Justia opinou pelo no provimento do recurso (fls. 86/91).
o breve relatrio.
(...)
A dao em pagamento de bem da sociedade em favor do scio que se retira
da sociedade no dispensa a escritura pblica.
inaplicvel na hiptese o disposto no artigo 64 da Lei 8934/94, como pretendido
pelos recorrentes.
O instrumento particular admitido para a realizao da chamada conferncia
de bens, a qual ocorre quando um acionista pretende integralizar o capital da
sociedade com imveis de sua propriedade.
No caso dos autos o que se pretende alienar imvel do patrimnio da sociedade,
transferindo-a para o scio, por meio de dao de pagamento, para pagamento de
haveres.
O artigo 108 do Cdigo Civil, repetindo o que j era expresso no Cdigo Civil
de 1916, determina que da substncia do ato a escritura pblica nos
negcios jurdicos que visem a transferncia de direitos reais sobre imveis
de valor acima de trinta salrios mnimos.
Nesse sentido entendeu este Conselho Superior da Magistratura na Apelao Cvel
n 44.028-0/0 da Comarca de Campinas:
Insupervel o bice consistente na exigncia de instrumento especfico para a
transferncia de imvel da sociedade aos respectivos scios. Com efeito, a hiptese
de extino da pessoa jurdica, razo pela qual pretende-se a transferncia de
bem imvel, como remanescente do patrimnio social, entre os scios, com
fundamento no artigo 23 do Cdigo Civil. Porm, induvidoso que da
substncia do ato a escritura pblica, consoante prev o artigo 134, inciso II e
6, do Cdigo Civil, mesmo porque se cuida de instrumento translativo de
direito real sobre imvel. E mais, isto no significa que est se negando vigncia
ao citado artigo 23 do Cdigo Civil. Ao contrrio, h ordenamento prprio, que deve
prevalecer. Ademais, somente so admitidos a registro, conforme o disposto no
artigo 221, inciso I, da Lei Federal n. 6.015/73, as escrituras pblicas, alm dos
escritos particulares autorizados por lei, o que no o caso dos autos.
Assim, imprescindvel a escritura pblica. Diante do exposto, prejudicada a
dvida, nego provimento apelao. (Apelao Civil, 452-6/4. Corregedoria
Geral de Justia do Estado de So Paulo. 26/03/2009)
(Grifos do autor do texto)

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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior advogado e scio fundador de VALMIR PONTES, ALCIMOR
ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, em Fortaleza/CE.
De tal sorte, o tpico presente apenas buscou trazer, resumidamente, o primeiro ponto
controverso - ou polmico - que pode ser extrado desse tipo de negcio, especificamente, em relao
ao acerto ou desacerto da exigncia da escritura pblica, em acrscimo ao aditivo societrio, para fins
de se procedimentalizar a transferncia dos direitos reais sobre imvel que est sendo
desincorporado do patrimnio da pessoa jurdica dissolvida em favor do scio retirante. Amparado na
deciso acima, sou da corrente que defende a legitimidade de tal exigncia.

2. TRATAMENTO TRIBUTRIO EM RELAO AO ITBI

Outro ponto a se destacar, este talvez mais relevante, o tratamento tributrio conferido aos
casos de dao em pagamento, especificamente em relao a (in)exigncia de recolhimento de ITBI
nas operaes de transferncias dos imveis que pertencem ao patrimnio da sociedade empresarial
para o nome dos scios retirantes, quando da dissoluo da pessoa jurdica.
Pois bem, nas hipteses de reorganizao societria e dissoluo da pessoa jurdica, o imposto
municipal sobre transmisso inter vivos de bens imveis - ITBI possui uma imunidade especfica,
prevista no artigo 156, 2, inciso I, da Constitucional Federal:

Art. 156.
(...)
2. O imposto previsto no inciso II:
I no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio
de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou
direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento
mercantil.

Assim, a hiptese de no incidncia prevista pela Constituio Federal, retira, portanto, a


competncia tributria do Municpio para instituir o ITBI sobre as hipteses acima citadas,
importando em uma limitao constitucional ao poder de tributar.
Ao que parece, quando o legislador originrio tratou de conferir a imunidade tributria nessas
situaes, o mesmo fundamentou-se a partir de uma anlise mais criteriosa, onde no se constatou a
efetiva transferncia da propriedade e, portando, no ocorreu o fato gerador do ITBI, na medida em
que o imvel que antes permanecia pessoa jurdica (antes da dissoluo) tambm j pertencia ao
scio retirante, j que este era detentor de quotas no capital social daquela sociedade emp resarial,
quotas estas que tambm eram representadas pelos ativos da pessoa jurdica.
Ou seja, no h rigorosamente atribuio de propriedade, no h transmisso de bens
imveis, mas sim especificao de propriedade, o que coisa bem diferente. Trago a baila, para fins
ilustrativos, uma jurisprudncia que trata sobre a matria. Vejamos:

IMPOSTO DE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS. DISSOLUO PARCIAL DE


SOCIEDADE. BENS TRANSFERIDOS AO PATRIMNIO DA PESSOA FSICA DE
SCIO RETIRANTE. IMUNIDADE. CONFIGURAO. IMPOSTO. INCIDNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. SENTENA CONFIRMADA EM GRAU DE REEXAME
NECESSRIO. RECURSO VOLUNTRIO DESPROVIDO. 1. Verifica-se a
impossibilidade da incidncia de tributo municipal denominado ITBI, em caso de
transmisso de bens oriundos de dissoluo parcial de sociedade, onde vem os
mesmos se incorporar ao patrimnio de scio que dela se retira. 2. Imunidade
prevista na Constituio Federal ante a configurao de tratamento similar
decorrente entre a dissoluo total e parcial em razo de seus efeitos ante o scio
retirante. 3. Caracterizada a extino da pessoa jurdica, no caso dos autos com a
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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior advogado e scio fundador de VALMIR PONTES, ALCIMOR
ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, em Fortaleza/CE.
excluso de scio dissidente de seu quadro societrio, amparada se encontra a
imunidade nos termos do artigo 156, pargrafo 2, inciso I, da Carta Poltica
Federal. Decido. (...) .A irresignao no merece trnsito. Destaco que, na
origem, discutiu-se sobre a incidncia ou no do Imposto de Transmisso de Bens
Imveis ITBI sobre realizao de capital de empresa em favor de ex-scio,
consistente na transmisso de imvel daquela para este, em razo de seu
desligamento. Acentuo que a competncia tributria atribuda aos Municpios no
tem o condo de, ipso jure, instituir o imposto previsto no artigo 156, inciso II, da
Constituio Federal, haja vista que esta somente reparte as competncias e traa
a base econmica da exao, cabendo ao ente da federao institu-la por meio
de legislao prpria. Com efeito, para se conhecer o pedido suscitado, no se
prescinde da interpretao do diploma legal instituidor do tributo, porquanto
neste que h as hipteses para incidncia do imposto. Na espcie, por demandar
anlise de legislao local infraconstitucional, incide o verbete da Smula 280
desta Corte. (...). (Agravo de instrumento, 283351 PR, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, 29/03/2010)

Entretanto, insta salientar, que a imunidade aqui demonstrada no uma regra absoluta,
comportando a exceo disposta no artigo 37 do Cdigo Tributrio, em consonncia com o inciso I,
2, do artigo 156 do CTN (em sua parte final), hiptese em que o Municpio arrecadador poder
instituir e cobrar o ITBI quando a pessoa jurdica adquirente do imvel tenha como atividade
preponderante a venda ou locao de propriedade imobiliria ou a cesso de direitos relativos sua
aquisio.
No caso em que estou a tratar (dao em pagamento em dissolues societrias), seria a
hiptese de a scia retirante que est recebendo o imvel da sociedade empresarial tambm ser
uma pessoa jurdica, a qual tenha como atividade preponderante a venda ou locao de imveis.
Nesse caso, no haveria de se falar em tal imunidade tributria.
Por sua vez, a definio de atividade preponderantemente imobiliria definida no pargrafo
primeiro do artigo 37 acima citado:

Art. 37.
(...)
1. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurdica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes
aquisio, decorrer de transaes mencionadas neste artigo.

Nesse sentido, conclui-se que o imposto municipal somente incidir (exceo imunidade)
quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurdica adquirente, nos
2 (dois) anos anteriores e, tambm, acumuladamente, nos 2 (dois) anos subsequentes aquisio,
decorrer de transaes imobilirias.
Outro ponto polmico que merece melhor reflexo, acerca de tal iseno tributria, reside no
entendimento de alguns estudiosos (com os quais pessoalmente discordo), no sentido de que tal
benesse somente se operaria, quando o imvel a ser desincorporado do patrimnio da pessoa
jurdica em favor do scio retirante, tambm tivesse sido incorporado por este mesmo scio, quando
da integralizao de sua quota parte do capital social da empresa.
A minha discordncia justifica-se simplesmente no fato de que tal exigncia no est prevista
na hiptese constitucional de incidncia da norma de imunidade em questo, elencada no dispositivo
constitucional. Nessa esteira de pensamentos, na hiptese de extino da pessoa jurdica
irrelevante quem seja o destinatrio dos bens transferidos. Temos vrias decises judiciais nesse
sentido, a nvel de STJ, a exemplo do que se foi amplamente discutido no AgRg no AREsp 55873 RS
2011/0160962-5.

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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior advogado e scio fundador de VALMIR PONTES, ALCIMOR
ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, em Fortaleza/CE.
De igual modo, avanando em tal anlise e ancorado em rica explanao trazida pelo Dr. Hugo
de Brito Machado, tambm no me parece que exista incompatibilidade entre a norma imunizante
albergada pela vigente Constituio Federal e a norma do art. 36, pargrafo nico, do CTN. Esta
ltima, em verdade, no se aplica aos casos de extino, que esto sob a incidncia da primeira.
Aplica-se, porm, aos casos de simples reduo do capital social, com desincorporao dos bens
imveis ou diretos a eles relativos do patrimnio de pessoas jurdicas. Ou seja, no se confunde com
extino / dissoluo de sociedades empresariais, das quais estamos aqui a tratar.
Tais hipteses (reduo do capital social, com desincorporao dos bens imveis ou diretos a
eles relativos do patrimnio de pessoas jurdicas) no esto ao amparo da norma de imunidade -
prevista no artigo 156, 2, inciso I, da Constitucional Federal - mas estaro amparadas da norma do
art. 36, pargrafo nico, do CTN, que se encontra recepcionada em face do art. 146, inciso III, alnea
'a', da vigente Constituio Federal, como norma de lei complementar delimitadora explicitante do
mbito constitucional desse imposto.
CONCLUSO
Dito tudo isso, espero que o presente texto tenha sido exitoso em conseguir um pouco transmitir
a definio e os meandros que envolvem da espcie contratual dao em pagamento, cujo o enfoque
especial desse tipo contratual foi direcionado nesse estudo aos casos de dissolues societrias,
visitando, ainda, (mesmo que de forma superficial) s exigncias da Lei de Registros Pblicos para se
ter sucesso nas transmisses de propriedade, bem como os aspectos tributrios controversos nesse
tipo de negcio, especialmente, em se falando da incidncia ou no do ITBI.

Fortaleza, setembro de 2014.

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* Gilvando Furtado de Figueiredo Junior advogado e scio fundador de VALMIR PONTES, ALCIMOR
ROCHA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, em Fortaleza/CE.

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