Claus-Wilhem Canaris

Funcin, estructura
y falsacin
de las teoras jurdicas
Traduccin de
Daniela B r c k n e r y Jos Luis d e C a s t r o
Prlogo de
C n dido Paz -A res

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edicin, 1995

Ttulo original: Funktion, Struktur und Falsifikation juristis-

cher Theorien, publicado en la revista Juristenzeitung, 1993,
pgs. 377-391.

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni

su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o
por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia,
por registro u otros mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquier
otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el permiso previo y
por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright 1995, by Claus-W ilhem Canaris

Copyright 1995, de la traduccin al castellano,
D aniela Brckner y Jo s Luis de C astro
Editorial Civitas, S. A.
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-0531-3
Depsito legal: M. 20.147-1995
Compuesto en Fotocomposicin Grafos, S. L.
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen, S. L.
Paracuellos de Jarama (Madrid)
 INDICE

P r l o g o : E l o g io d e l p r o feso r C . W . C a n a r is ......... 11

I. D esc r ip c i n y tareas d e las teo ra s ju r d ic a s .. 25

1. Universalidad y sistematicidad como rasgos

distintivos del concepto de teora.................... 26
2 . La funcin heurstica de las teoras jurdicas y
los criterios para su eficacia........................... 30

II. S o l u c i o n e s d e p r o b l e m a s p a r a d i g m t ic o s
COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LAS TEORAS
JURDICAS................................................................................ 37

1. La concepcin estructuralista de las teoras. 38

2. Decisiones de casos, creacin de grupos de ca
sos o soluciones de problemas como aplicacio
nes propuestas............................................... 41
3 . Fundamentos hermenuticas y filosfico-lin-
gsticos........................................................... 46

III. Los RESTANTES ELEMENTOS DE UNA TEORA............... 55

7
 1. Ncleo de la teora y leyes especiales................ 55
2. Asociaciones reticulares de teoras.................. 57
3. Modelos en el sentido de la teora de con
juntos o reglas en el sentido de enunciados d
biles como elementos del ncleo de una teo
ra .................................................................. 59
4. Valoraciones jurdicas o principios jurdicos
generales como elementos de las teoras jurdi
cas .................................................................. 67
5. Caracterizacin resumida de la estructura de
una teora ju r d ic a ....................................... 70

IV . V ic io s d e las t eo ra s ju r d ic a s ................................. 71

1. Falta de eficacia............................................ 71
2. Inconsistencia................................................. 77
3. Incompatibilidad de los enunciados bsicos
o enunciados de contraste.............. 84

V. C o n s e c u e n c i a s d e la i n c o r r e c c i n d e u n a
t e o r a ................................................................................... 99

1. E l impacto pragmtico de la problemtica . . 99

2. Razones para el rechazo de una teora o para
la renuncia a su aplicacin........................... 10 4

V I. T al v e z eso sea c o r r e c t o e n t e o r a , pero n o

sirv e para la prctica ? ................................................ 119

8
 La idea de editar este "hermoso ensayo del profesor
Canaris surgi hace algn tiempo, con motivo de la
investidura del autor como Doctor honoris causa por
la Universidad Autnoma de Madrid. La excepcional
figura del profesor Canaris dentro de la ciencia iuspri-
vatista europea de nuestro tiempo y su decisiva apor
tacin al entendimiento del papel que desarrolla el ju
rista en la fbrica del derecho hacan inexcusable no
demorar por ms tiempo la divulgacin de su obra
ms teortica en nuestro mbito cultural. Asum en
tonces el compromiso de promover esta iniciativa que
hoy llega a puerto con la publicacin en nuestra len
gua de Funktion, Struktur und Falsifikation juristischer
Theorien. La eleccin de una obra representativa del
autor en el campo de la teora del derecho, habiendo
tantas, no fue tarea fcil. Si finalmente optamos por
la que ahora ve la luz fue porque era su contribucin
ms reciente y porque, en un momento en que ha re

9
verdecido la vieja cuesdn acerca del carcter cient
fico de la jurisprudencia, el tema tratado bajo la
perspectiva de las ms actuales directrices de la filoso
fa de la ciencia resultaba particularmente suges
tivo. El lector podr comprobarlo tan pronto como se
adentre en sus pginas esclarecedoras. El origen de
esta pequea historia explica que se haya reproducido
a modo de prlogo o de presentacin del autor, la
laudario que tuve el placer de pronunciar con ocasin
de su recepcin en nuestro claustro de doctores. Per
sonalmente he de agradecer a la Editorial Civitas, a su
Consejo de Direccin y, muy especialmente, al profe
sor Aurelio Menndez la generosa acogida que han
dispensado a esta iniciativa y el empeo que han
puesto para hacerla realidad. El mrito es de ellos y de
Daniela Bruckner y Jos Luis de Castro, a quienes de
bemos la celosa y esmerada traduccin del original.
Cndido PAZ-ARES

10
PROLOGO (Elogio del Profesor C. W, Canaris)*

1. Hoy ingresa en nuestro claustro de doctores elpro

fesor Claus Wilhelm Canaris, uno de los juristas ms ex
celsos de nuestra poca. Es por ello un da de fiesta para
la Universidad Autnoma de M adrid y, en particular,
para su Departamento de Derecho Privado y su Area de
Derecho Mercantil, a quienes corresponde el acierto de
promover una iniciativa tan justa y tan oportuna. Los
avatares, a veces caprichosos, de la vida acadmica y la
suerte de haber tomado contacto personal con el profesor
Canaris en mis aos de formacin me han deparado el
enorme privilegio de ocupar ahora esta tribuna para ha
cer la presentacin y el elogio del nuevo claustral. Como
casi siempre sucede con las elecciones caprichosas, sta
tampoco tiene f cil justificacin. E l nico ttulo que

* Se ha mantenido el texto ntegro de la laudatio pro

nunciada el 4 de julio de 1993 en la Universidad Aut
noma de Madrid.

11
puedo esgrimir es el de la admiracin que profeso por su
obra y por su persona, a la que confieso no acierto a
poner lmites.
2. Ese sentimiento de admiracin no es privativo de
quien les habla; es un sentimiento compartido por muchos
profesores de la Universidad espaola, y abunda especial
mente entre quienes cultivan el Derecho privado. Es, ade
ms, un sentimiento muy especial: se orienta cmo
no hacia quien lo merece, pero beneficia tambin a
quien lo vive. Cul puede ser el origen o la razn de esta
peculiar admiracin que suscita la obra cientfica del pro
fesor Canaris? Yo me atrevera a formular, entre bromas y
veras, una hiptesis casi psicoanaltica. Los profesores de
Derecho tenemos a menudo la sensacin de ocupar, dentro
del concierto de las disciplinas cientficas, un puesto subal
terno. De alguna manera nos acechan dos dudas muy in
sidiosas de las que nuestros colegas de las ciencias duras
estn libres. La primera tiene que ver con la especial vola
tilidad de nuestros esfuerzos. La segunda se funda en la
imposibilidad de form alizar nuestro discurso. Y as es
como, en definitiva, desconfiamos del carcter cientfico de
la jurisprudencia y a ratos dejamos que nos invada una
vaga sensacin de culpa colectiva. Queremos pensar de
otro modo, pero slo lo conseguimos cuando tropezamos
con obras como la del profesor Canaris. En efecto, cuando
salimos de la beatera cientfica que rinde culto a los m
todos preestablecidos, cuando nos despojamos de los prejui
cios positivistas y nos asomamos al pensamiento de Cana
ris, llega a nosotros como un viento fresco de maana.
Con actitud enrgica le vemos avanzar recto a los proble
mas y, usando del medio ms a mano, cogerlos por los
cuernos. De lo que pareca defecto y limitacin de la cien
cia jurdica el carcter mudable de su objeto; el carc-

12
terflexible o blando de su discurso , hace l una virtud y
una tctica eficaz. Basta adentrarse en unas pocas pginas
de cualquier obra suya para que el pie vuelva a sentir la
deliciosa sensacin de tocar lo duro, lo slido.
Dnde radica esa solidez? Cmo se explica? No esfcil
responder a estas preguntas en unos pocos y apretados mi
nutos. Pero la respuesta tendra mucho que ver, sin duda,
con el rigor con que nuestro ilustre doctorando ha delimi
tado los presupuestos metodolgicos e incluso epistemolgi
cos de su quehacer cientfico. Esta aficin por los funda
mentos le viene al profesor Canaris ya de antiguo. No en
vano sus primeros libros estn dedicados a planear la es
trategia metdica de lo que ser su obra sustantiva. Me re
fiero, muy especialmente, a su tesis doctoral sobre las lagu
nas de la ley, leda en 1963, y al estudio posterior sobre el
concepto de sistema en la ciencia del Derecho una obra
clave en la metodologa jurdica contempornea que ve
la luz en el ao 1969. En estas dos obras, que han alcan
zado el raro privilegio de conquistar una segunda edicin
y de ser traducidas a lenguasforneas, adelanta el profesor
Canaris toda una teora de la obtencin del Derecho. El
punto arquimdico de su elaboracin reside en la com
prensin axiolgica o teleolgica del sistema jurdico y, por
consiguiente, en la aceptacin de su carcter abierto y, en
buena medida, mvil. La tarea deljurista se concibe como
una tarea esencialmente sistemtica, cuya finalidad es in
sertar las soluciones dentro de un orden de compatibilidad
y conexin valorativas: en el continuum de las valoracio
nes legales. La jurisprudencia se convierte as, como an
siaba Larenz, en una jurisprudencia de valoraciones.
3 A partir de esas premisas se hace inteligible la ex
tensa produccin sustantiva del profesor a quien hoy ren
dimos tributo. M e excusarn ustedes si omito la relacin

13
 completa de sus innumerables publicaciones. En este ins
tante, he de conformarme con aludir a sus empeos mayo
res. Entre ellos destaca, en primer lugar, su formidable es
crito de habilitacin sobre la proteccin de la confianza en
el Derecho privado alemn, que tambin ha podido bene
ficiarse, hace unos aos, de la suerte de ser reeditado. A hi
queda primorosamente trabada, de una vez por todas, esa
teora general de la apariencia que tan afanosamente ha
estado buscando y persiguiendo la ciencia iusprivatista
europea durante ms de cien aos. La teora del negocio
jurdico encuentra as el contrapunto que necesitaba para
no perder su fisonoma y desnaturalizarse en el intento de
racionalizar fenmenos normativos que, aun estando den
tro de la lgica de la autorresponsabilidad, se separan
abiertamente de la lgica de la voluntad. Los aficionados
a la dogmtica de los ttulos valor en la que se han pro
digado tantos desmanes y artificios conocemos bien la
importancia del hallazgo.
El equilibrio descubierto dentro del sistema del Derecho
privado entre la responsabilidad negocialy la responsabili
dad apariencial va a ser decisivo en la obra posterior del
profesor Canaris, comenzando ya por su imponente tra
tado sobre la contratacin bancaria. E l mrito de esta
obra monumental en sus ltimas ediciones ocupa casi
m il quinientas apretadas pginas reside en la insercin
transparente del ingente material contractual produccin
autnoma de la economa en el sistema nervioso del De
recho privado. Eljurista que conoce la facilidad del acopio
de materiales y la dificultad de encontrarles sentido y re
ducir su complejidad dentro de un orden coherente ense
guida se percata de que est ante una obra maestra de la
literatura jurdica. Han de recordarse, asimismo, los so
berbios comentarios a los pargrafos 352 a 372 del C

li
digo de Comercio alemn, en los que se reconstruye la in
trincada dogmtica de los ttulos de tradicin. Buena
parte de los misterios de esos verdaderos agujeros negros
del firmamento jurdico quedan ah felizmente resueltos.
De entre los libros generales que debemos al incansable
maestro sobresalen el manual de Derecho de los ttulos-va-
lor, traducido al castellano por un joven profesor de esta
casa, y el manual de Derecho mercantil, ejemplos donde
los haya de mesura y rigor.
El resto de la obra del profesor Canaris no merece me
nos elogio. Toda ella lleva la marca de calidad inconfun
dible del autor: vigor, estructura, solidez. La sensacin de
tocar lo duro no se interrumpe nunca. Quiz sea esta per
severancia del autor lo que asegura la perseverancia de lec
tor, lo que le atrae y lo que le atrapa. Canaris permta
seme la expresin engancha. La lectura de sus libros
no se abandona con facilidad. Sus pginas son una per
manente invitacin a la relectura. No esfcil explicar por
qu. A Bernard Shaw le preguntaron una vez si crea que
el Espritu Santo haba escrito la Biblia. Y contest: Todo
libro que vale la pena ser reledo ha sido escrito por el esp
ritu. Quiz sta sea la explicacin.
4. La obra del profesor Canaris no es, sin embargo,
una obra literaria. Es una obra cientfica. Los textos es
tn hechos para ser entendidos, no para ser interpreta
dos. De ellos bien puede decirse que son textos absolutos
en los cuales no interviene, absolutamente para nada, el
azar. Todo ha sido milimtricamente considerado, todo
ha sido calculado y formulado. Los lingistas llaman al
verdadero lenguaje cientfico lenguaje cero: no debe
haber en l ni retrica, ni excesos de expresividad, ni
efusiones verbales. Ha de ser exacto. Y as es, en efecto,
el lenguaje del profesor Canaris. Bajo este aspecto, su

15
 obra se caracteriza por su continua legibilidad, una con
dicin que en Alemania se llama Lesbarkeit y qite los
ingleses denominan readableness. En espaol como
deca Borges es virtud rarsima: todo escrupuloso es
tilo contagia a los lectores una sensible porcin de las
molestias con que fu e trabajado. No s si algo parecido
sucede en alemn. En cualquier caso intuyo que el lec
tor de Canaris no advierte esas molestias. Sus textos de
jan ver inmediatamente, sin esfuerzo y sin padecimiento,
el discurso. Cualquiera, incluso el lector extranjero, es
capaz de percibir la elegancia y sobriedad del estilo y, a
partir de ah, gozar de la lucidez de su pensamiento,
de su excepcional cultura argumentativa, de la imagi
nacin de sus construcciones cientficas y, tambin en
fin , de la ponderacin y mesura de sus soluciones prc
ticas.

5- El compromiso con el sentido prctico de la juris

prudencia es otra de las caractersticas digna de ser subra
yadas en la obra del profesor Canaris, un sentido prctico
que en modo alguno est reido con la construccin e in
cluso con la especulacin. La funcin del jurista, la ju n
cin del cientfico del Derecho lo ha recordado Canaris
hace poco es la elaboracin de teoras; pero la funcin
de las teoras no es otra que servir a la prctica. La fiase
esto puede ser correcto tericamente, pero en la prctica
no vale se escucha con frecuencia y, desgraciadamente,
est muy arraigada en la cultura jurdica popular. La
obra entera de Canaris es una invitacin a no caer en esa
tentacin nihilista. Si la jurisprudencia es una ciencia
prctica, la contradiccin entre la teora y la prctica sen
cillamente no puede existir; si existe, una de dos: o la teo
ra debe ser abandonada o la prctica corregida. Tertium
non datur.

16
 Pero corno decimos, el carcter prctico de la obra del
profesor Canaris no est reido con la especulacin, ni con
la insercin de la tarea deljurista en el mundo de la cul
tura. Otro de los atributos que ms distinguen la obra de
nuestro homenajeado y que a buen seguro le servirn de
salvaguardia frente a la contingencia del saber jurdico
es la extraordinaria riqueza de su cultura filosfica. Hay
que remontarse a sus tiempos de estudiante en Munich,
Ginebra y Pars, en los que Canaris simultanea los estu
dios de Derecho con los de Filologa alemana y Filosofia,
para coger el hilo de una preocupacin que ya nunca se di
sipar. Estos das de atrs, cuando preparaba la laudatio,
algunos de sus discpulos me hacan una confidencia cuya
revelacin espero que el profesor Canaris me sepa perdo
nar: El profesor Canaris me decan un hombre ex
cepcionalmente cultivado. Cuando uno entra en su cuarto
de estudio, tiene la sensacin de encontrarse en el estudio
de un filsofo o de un germanista; all slo se encuentran
unos pocos libros de Derecho.

La pasin de Canaris por la filosofa ha sido una pa

sin constantemente alimentada por su maestro. En la
emocionada necrolgica que pronunci en su entierro hace
escasos meses, evoca Canaris el recuerdo de las muchas tar
des pasadas en la casa del maestro ya jubilado, en la que
uno y otro, en compaa de otros discpulos, se entregaban
a la lectura en comn de textos filosficos. Leimos enton
ces recuerda Canaris a autores contemporneos como
Gadamer o Habermas, pero tambin, por ejemplo, el
Gorgias de Platn. La evocacin sigue con una deliciosa
explicacin de por qu encallaron cuando le toc el turno
a La fenomenologa del espritu de Hegel.

6. Karl Larenzfiie el maestro de Canaris, y su huella

17
yo dira su surco se deja sentir con fuerza en la obra
del discpulo. La biografa intelectual de Canaris podra
iniciarse con una frase, cuya inspiracin l enseguida reco
nocer: En el principio era Larenz. Con Larenz estudi
en Munich, con Larenz se doctor y con Larenz se habi
lit. De Larenz fue el ms distinguido discpulo y, como
tal, su sucesor en la prestigiosa ctedra muniquesa de De
recho Civil, Mercantil, del Trabajo y Filosofa del Dere
cho, que ganara tempranamente en 1973, tras un breve
paso por las Universidades de Graz (Austria) y Ham-
burgo. A l maestro le sustituira tambin en la elaboracin
de manual de Derecho de obligaciones uno de los libros
ms emblemticos de la ciencia jurdica alemana de este
siglo , cuyas nuevas ediciones le han sido confiadas. La
huella de Larenz es, como digo, perceptible por doquier.
Lo es, desde luego, en el estudio del Derecho, presidido
por la jurisprudencia de valoraciones. Pero tambin lo es
permtanme insistir en ello en la inquietud filos
fica. Poco importa que, despus, las filiaciones no coinci
dan. Elfilsofo de Larenz es como es bien sabido de to
dos Hegel. E l filsofo de Canaris segn puede
apreciarse en su obra ms teortica es Kant. El propio
Canaris confesaba su deuda con el filsofo de Konigsberg
hace algunos aos en Lisboa, en el discurso que pronunci
con motivo de su investidura como doctor honoris causa
por aquella Universidad.

7. Los aos de madurez intelectual del profesor Ca

naris estn jalonados de honores y distinciones que le acre
ditan, si hiciera falta, como un cientfico de talla excepcio
nal, cuyo reconocimiento ha rebasado los confines siempre
limitados del gremio de los juristas. Algunos datos son es
pecialmente elocuentes en este sentido. En 1988 recibe el
Premio Gottfried Wilhelm Leibniz de la comunidad cien-

18
tfica alemana, el premio ms importante, sin ningn g
nero de dudas, que se otorga en Alemania en el campo de
la ciencia. La circunstancia merece ser especialmente su
brayada, porque los juristas solemos tener pocas oportuni
dades en esta suerte de galardones abiertos a todos los cien
tficos. Canaris es, de hecho, el primer jurista que obtiene
tan preciado galardn y el nico que de cuanto nos
consta- lo ha obtenido hasta la fiecha. En 1990 es nom
brado miembro de la Academia Bvara de las Ciencias y,
en 1991, miembro correspondiente de la joven, pero selec
tsima Academia Europea de Artes y Ciencias, que cuenta
en su seno con los ms destacados pensadores, cientficos y
artistas del viejo continente. A quienes hemos tenido el
privilegio de conocerle y seguir su obra, no nos sorprende
en absoluto este excepcional curriculum, al que hoy se
aade el honor que le dispensa la Universidad Autnoma
de Madrid. Su singularsima contribucin al desarrollo de
la jurisprudencia europea de este siglo lo justifica sobrada
mente.

8. La obra del profesor Canaris posee la rara virtud

de ser una obra autorreflexiva El autor no descuida, en
ningn momento, la meditacin sobre su propio quehacer
como cientfico. De ello ofrece un testimonio inigualable
su ltimo estudio, aparecido hace apenas un mes, sobre la
fimcin, la estructura y la falsificacin de las teoras jur
dicas, en el que se escrutan las bases epistemolgicas de la
dogmtica (funcionalidad y consistencia, lgica y, sobre
todo, axiolgica) y los mecanismos a travs de los cuales
pueden falsarse sus resultados. El thema demostrandum,
y efectivamente demostrado, es que la lgica de la investi
gacin en el campo del Derecho no difiere para nada de la
lgica de la investigacin cientfica; slo se ajusta a la es
pecialidad del conocimiento normativo y al carcter in

19
mediatamente prctico de la jurisprudencia. Es una pena
que no pueda detenerme unos momentos sobre este her
moso ensayo, en el que una vez ms queda magistralmente
ensamblada la especulacin filosfica y la actividad ordi
naria del jurista. El recuerdo de este opscub me da pie,
sin embargo, para insistir en la que me parece es la propie
dad ms crucial o ms significativa del quehacer intelec
tual del profesor Canaris: el dilogo interdisciplinar. En
efecto, siguiendo con atencin la dilatada actividad acad
mica de nuestro ilustre doctorando, se advierte el estableci
miento de un dilogo que tiene el mrito de una excepcio
nal precisin: el dilogo del filsofo que provee los
instrumentos y deljurista que quiere dar forma rigurosa a
la experiencia. Mientras frecuentemente, en las polmicas
iusfilosficas, el realista y el racionalista no logran hablar
de la misma cosa, se tiene la neta y confortante impresin
de que, en el dilogo cientfico de Canaris, los dos interlo
cutores elfilsofo (el metodlogo, el epistemlogo, etc.) y
el hombre de leyes abordan el mismo problema. El
irrealismo metodolgico, que tanto desanima al jurista
positivo, brilla por su ausencia. Incesantemente en el curso
de la obra de nuestro autor aparece esta mentalidad en su
doble accin de abstraccin y de concretizacin, sin que
nunca se rompa el anillo de conjuncin. El espritu de ge
ometra y el espritu de finura estn tan suavemente im
bricados que apenas se advierten los cambios de registro.
Hay una tcita entente en la fbrica del derecho que pro
pone Canaris: la cooperacin filosfica de los dos aspectos
de la ciencia jurdica el aspecto racional (dogmtico) y
el aspecto prctico (experiencial). No hay racionalidad en
el vaco; no hay empirismo desordenado; he ah los dos
imperativos filosficos que fundan la estricta y precisa sn
tesis de la teora y la prctica en la obra de Canaris. Esta
doble certeza es esencial. Si uno de estos trminos falta, se

20
puede hacer experiencia, se puede hacer especulacin; pero
no se participa en la actividad cientfica de la jurispru
dencia. Esta doble certeza no puede expresarse ms que a
travs de una filosofia de dos movimientos, a travs de un
dilogo que la obra de Canaris ejemplifica con extraordi
nario vigor.
9. Ya termino. Un antiguo profesor de Sociologa de
esta Universidad el viejo profesor clasificaba las
ciencias en universales y municipales. La ciencia del Dere
cho era, en aquella irnica taxonoma, el prototipo de las
ciencias municipales cuya escasa o limitada vigencia las
condena a un provincianismo irremediable. Tierno Gal-
vn reproduca as el reproche que Pascal diriga a los ju
ristas: Verdad a este lado de los Pirineos, error al otro
lado. La obra de Canaris nos ayuda a rebelarnos contra
este arraigado prejuicio y sirve de acicate para que los ju
ristas nos despojemos de esa sensacin de culpa colectiva a
que me refera al comienzo de la intervencin. Cierta
mente el Derecho es municipal, pero la ciencia del Dere
cho la dogmtica, que desarrolla los modelos de solu
cin y los esquemas de argumentacin es universal. El
profesor Canaris lo ha explicado en trminos inmejorables
en su estudio sobre la recepcin de las teoras jurdicas en
ordenamientos extranjeros y, sobre todo, lo ha demostrado
con el ejemplo de su obra. Para nosotros es una leccin
muy importante.
Cndido PAZ-ARES

21
Funcin, estructura y falsacin
de las teoras jurdicas
I. DESCRIPCION Y TAREAS
DE LAS TEORIAS JURIDICAS

En la labor prctica de los juristas las teoras

parecen jugar un importante papel: los manuales
estn llenos de ellas, los estudiantes las aprenden
afanosamente, y la jurisprudencia se vale tambin
con frecuencia de las mismas. Sin embargo, la li
teratura que, de forma explcita, se ocupa de las
teoras jurdicas es ms bien escasa \ Esto debe

1 El ms importante es, en mi opinin, el trabajo de

Zur Theoriebildung in der Jurisprudenz, Festsch-
D r eie r ,
rift fr Schelsky, 1978, pg. 103 (citado en lo sucesivo
por la reimpresin en la obra del mismo autor, Recht-Mo-
ral-Ideologie. Studien zur Rechstbeorie, 1981, pg. 70); v.,
tambin, L a r en z , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 .a
edicin, 1991, pgs. 449 y ss. [versin espaola con el t
tulo, Metodologa de la ciencia del Derecho, traduccin de
Marcelino Rodrguez Molinero sobre la cuarta edicin ale
mana, Editorial Ariel, Barcelona, 1980 (esta traduccin ha

25
ponerse en relacin con la propagacin de la des
confianza respecto a la eficacia de tales teoras,
determinada a partir de la superacin de la juris
prudencia de conceptos y, con mayor razn, tras
la expansin del pensam iento problem tico.
Por consiguiente, y en primer lugar, interesa dilu
cidar porm enorizadam ente el significado y la
funcin de las teoras jurdicas para la ciencia del
Derecho.

1. U n iv er sa lid a d y sist e m a t ic id a d c o m o rasg o s

DISTINTIVOS DEL CONCEPTO DE TEORA

a) Comienza K a n t s u famoso ensayo Sobre

sid o re cie n te m e n te re e d itad a , sin ap e n a s c a m b io s, p o r la

m is m a e d ito ria l, c o le c c i n A rie l D e r e c h o , ju n io 1994)
P a w lo w sk i, Methodenlehre flir Juristen, 2.a e d ici n , 1991,
p g s. 337 y ss.; U. N e u m a n n , en K a u fm a n n /H a s s e m e r ,
Einfiihrung in Rechsphilosophie und Rechstbeorie der Gegen-
wart, 5.a e d ici n , 1989, p gs. 384 y ss. (ed icin en e sp a o l
co n el ttu lo , El pensamiento jurdico contemporneo, tra
d u c c i n d e v ario s au to re s d irig id o s p o r G r e g o rio R o b le s,
M a d rid , D e b a te , 1992); H. W a g n e r , Die Theore in der
Rechwissenschaft, Ju ristisch e S c h u lu n g . Z eitsch rift f r Stu -
d iu m u n d A u sb ild u n g , 1963, p gs. 457 y ss.; M e d ic u s ,
Theorien im modernen Zivilrecht, en W o lg a n g T h ie le
G e d a c h tn isre d e n , 1984, p gs. 38 y ss.; R . W e im a r, Zur
Theoriebildung in der Rechtswissenschaft, en G e d a c h t -
n i s s c h r i f t e n f r T a m m e l o , 1984, p g s . 703 y s s .;
Z O lln e r , Theore und Praxis im Arbeitsrecht, Z e itsch rift
fiir A rb eitsrech t, 1990, p gs. 337 y ss.

26
el tpico: ta l vez eso sea correcto en teora, pero no
sirve para la prctica, con las siguientes pala
bras: Se denomina teora incluso a un conjunto
de reglas prcticas, siempre que tales reglas sean
pensadas como principios, con cierta universali
dad... 2. Lo que caracteriza la teora es, por con
siguiente, una cierta universalidad. Est criterio
se considera tambin decisivo en la moderna filo
sofa de la ciencia. As, por ejemplo, P o p p e r de
fine lapidariam ente: las teoras cientficas son
enunciados universales 3. Adems, al decir K a n t
que las reglas sean pensadas como principios,
evoca a la vez la idea de sistema, al que caracte

2 V., K a n t , ber den Gemeinspruch: Das mag in der

Theorie richtig sein, taugt aber nicht fur die Praxis, Berli-
nische Monatsschrift, 1793, pg. 201, recogido en los
Kants gesammelte Schriften, editados por la Koniglich
Preussischen Akademie der Wissenschaften, Walter de
Gruyter, Berln y Leipzig, tomo VIII, 1923, pg. 275
(existe una versin espaola sobre esta misma edicin de la
Real Academia Prusiana, bajo el ttulo En tomo al tpico:
tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prc
tica, traduccin de M. Francisco Prez Lpez y Roberto
Rodrguez Aramayo, en K a n t , Teora y prctica, Tecnos,
2.a edicin, Madrid, 1993, pgs. 3-60).
3 V., P o p p e r , Logik der Forschung, 9.a edicin, 1989,
pg. 31 (hay versin espaola sobre la edicin inglesa de
1958, con el ttulo La lgica de la investigacin cientfica,
traduccin de Vctor Snchez de Zavala, 8.a reimpresin
de la 1.a edicin de 1962, Tecnos, Madrid, 1990; la frase
citada en el texto, cuya traduccin asumimos, se lee en la
pg. 57).

27
riza como un conjunto de conocimientos orde
nado conform e a principios 4. En efecto, no
cualquier agregado de enunciados universales
merece la calificacin de teora 5. H a de aadirse
que aquellos estn enlazados entre s sistemtica
mente, es decir, con arreglo a los criterios de or
den y unidad 6. La finalidad de una teora cient
fica es, por tanto, una explicacin sistem tica
m ediante la integracin en un orden de cosas
ms amplio 1. Las ciencias de la naturaleza aspi
ran a esto m ism o, al reducir los fenmenos a le
yes naturales. En la ciencia del Derecho, la fun
cin de las teoras consiste, ante todo, en hacer

4 V., K a n t , Metapbysische Anfangsgrnde der Naturiuis-

senschaft, 1786, Introduccin, pg. IV (de la edicin de la
Real Academia Prusiana, tomo IV, pg. 467); v. sobre el
concepto de sistema en K a n t , con detalle y profundidad,
K a m ba rt el , Theorie und Begrndung, 1976, pgs. 28 y ss.,
y 41 y ss.
5 Acertadamente, W a t k in s , Wissenschafi und Skeptizis-
mus, 1992, pgs. 108 y s.
6 V., respecto al concepto de sistema en el que se basa
este trabajo, el cual se establece bajo condiciones relativa
mente moderadas, C a n a ris , Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 2.a edicin, 1983, pgs. 11 y ss., 61 y
ss.; desde un concepto de sistema ms exigente, v., por
ejemplo, H r u sc h k a , Kann und solite die Strafrechtswissens-
chafi systematisch sein?, Juristenzeitung, 1985, pgs. 1 y s.
7 En parecido sentido, por ejemplo, HBNER, Kritik der
wissenschaftlichen Vernunfi, 3.a edicin, 1986, pg. 319, y
del mismo autor, Die Wabrheit des Mythos, 1985, pgs. 96
ys.

28
m s co m pren sibles las norm as con ayuda de
con ceptos especficam ente ju rd ico s, es decir
dogm ticos, y/o a travs de su vinculacin con
los principios generales del Derecho 8.
b) Por razones prcticas, no se debera ser
m uy exigente respecto de la condicin de uni
versalidad. En este punto, por tanto, no debe
m os orientarnos slo por las grandes teoras
como las de la Fsica , sino que en el con
cepto de teora debe darse cabida a las peque
as 9, puesto que, y en tanto que, tam bin ellas
tratan de cu m plir la funcin explicativa m e
diante la integracin en un orden de cosas ms
general. N o se debe, en efecto y frente a una
costumbre, difundida tanto en el lenguaje colo
quial com o entre los juristas , utilizar el tr
mino teora simplem ente como sinnim o de hi
ptesis. Cuando, por ejemplo, alguien dice que
tiene una teora sobre quin es el asesino, lo que
verdaderamente tiene es una hiptesis, pero no
una teora en el sentido del uso cientfico de la

8 No debe hacerse aqu cuestin de la diferenciacin en

tre explicar y comprender, mxime teniendo en cuenta que
la considero poco fructfera.
9 As tambin D r eier , Recht-Moral-Ideologie, cit., pgs.
73 y 93-94, mediante el ejemplo de las teoras sobre la in
terpretacin de las notas distintivas del tipo de hurto,
conforme al pargrafo 242 del StGB (Strafgesetzbuch, C
digo Penal alemn, 1975).

29
lengua. Falta aqu la especfica funcin explica
tiva mediante la integracin en un orden gene
ral. Es cierto que toda teora es (slo) una hip
tesis, pero esto no basta para que toda hiptesis
sea tambin una teora.

2. La f u n c i n h e u r s t ic a d e la s t e o r a s
j u r d i c a s y l o s c r i t e r i o s p a r a s u e f i c a c ia

a) Aunque a menudo se construyen teoras

jurdicas slo para una mejor presentacin y or
denacin de la materia jurdica, en modo alguno
se agota en esto su significado. Siempre que la
conform acin de un orden no sea m eramente
externa, sino que se fundam ente en una com
prensin profunda de las conexiones objetivas
por lo que habr de merecer el calificativo de
sistemtico , contiene necesariamente un ele
mento productivo. Integrar una norma jurdica
en un orden ms general puede, por tanto, in
fluir en su interpretacin. El jurista, en efecto,
utiliza teoras para la obtencin de nuevas reglas,
es decir, de reglas jurdicas hasta entonces no
formuladas bien a travs de la interpretacin
de norm as escritas conform e a la teora, bien
mediante el desarrollo judicial de normas no es
critas. Los dogm as jurdicos, esto es, las teoras
que se refieren al Derecho positivo 10 y en lo

10 Acerca del concepto de dogmtica, que se da aqu por

30
que sigue solamente se trata de ellas 11 tienen
tambin, por consiguiente, aparte de su funcin
explicativa, una funcin heurstica 12.
b) Estas dos funciones no estn una al lado
de la otra sin conexin, sino que se com ple
mentan y se estim ulan recprocamente. Lo an
terior queda ilustrado con la clsica discusin

entendido, v., con ms detalles, C a n a ris , Theorienrezeption

und Theorienstruktur, Festschrift fr Kitagawa, 1992,
pgs. 74 y ss.
11 D e las teo ras ju rd ic o -d o g r a tic a s se p u e d e n d istin
g u ir las teo ra s ju rd ic o -te ric a s, v., al re sp e c to , D r e ie r ,
Recht-Moral-Ideologie, cit., p gs. 94 y ss.; el h ech o de que
en el ttu lo de este trab a jo n o se h aya in tro d u c id o el tr
m in o ju rd ic o -d o g m tic a , sin o el m e n o s expresivo ju r
d ica, se deb e a q u e el p rim ero de estos trm in o s es o b jeto
d e n u m e ro so s m a le n te n d id o s, y b ase d e u n a p o l m ic a v a
riad a y en alg u n a m e d id a in clu so m aliciosa.
12 V., al r e s p e c to , d e t a lla d a m e n te , H . W a g n e r , Die
Theorie in der Rechstwissenschaft, Ju ristisc h e S c h u lu n g ,
1963, p gs. 458 y ss.; en fo rm a se m e ja n te , D r eier , Recht-
Moral-Ideologie, cit., p g. 83; P o d l e c h , Rechtstheoretische
Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, en
A l b e r t / L u h m a n n / M a ih o f e r /W e in b e r g e r , Ja h rb u c h f r
R e ch tsso zio lo g ie u n d R e ch tsth e o rie , to m o II: R ech sth eo -
rie ais G r u n d la g e n w isse n sc h a ft d e r R e c h tsw isse n sc h a ft ,
1972, 1972, p gs. 493 y s.; P a w lo w sk i , Methodenlehre f r
fu risten , c i t ., p g s . 346 y s s ; U. N e u m a n n , e n K a u f -
m a n n / H a s s e m e r , Einfhrung in Rechtsphilosophie und
Rechstheorie der Gegenwart, cit., p g . 385; Z l l n e r , Theo
rie und Praxis im Arbeitsrecht, Z e its c h r ift f r A r b e its
rech t, 1990, pgs. 344 y s.

31
terica acerca del origen de la obligacin cam
biaria B.
La teora creacionista, la contractualista y la de
la apariencia jurdica no se ocupan slo de la cla
sificacin conceptual del acto de creacin, es decir,
de la cuestin relativa a si dicho acto debe ser ca
lificado como negocio jurdico unilateral, como
contrato o como acto. Aparte de esto, e incluso
en primer trmino, se trata sobre todo de encon
trar un fundamento conceptual para el hecho de
que estn, en principio, excluidas, frente al tercer
adquirente, las excepciones derivadas de la obli
gacin resultante del ttulo. Este objetivo no se
sigue de ninguna de las teoras, sino que lgica
mente es anterior a ellas y depende de las necesi-

13 V ., respecto a lo que sigue, detallad am en te,

H Recht der Wertpapiere, 12.a edicin, 1986,
u e c k / C a n a ris ,
pargrafos 3 y 9 (traduccin de Jess Alfaro y Daniela
Brckner con el ttulo Derecho de los ttulos-valor, Editorial
Ariel, Barcelona, 1988; las referencias al texto original se
corresponden con las pgs. 37-47 y 135-156 de la edicin
espaola). Comprender el lector que en este trabajo uti
lice ejemplos de los que me he ocupado ya con ms detalle
en mis propias publicaciones; esta forma de seleccionar los
ejemplos permite descargar el texto, ya que respecto de casi
cualquier ejemplo cabe poner en duda la solucin correcta
y, consiguientemente tambin, su misma validez como
ejemplo, razn por la cual la remisin a una explicacin
ms rigurosa en otro lugar ahorra una profundizacin de la
discusin, que resultara, en el marco del presente trabajo,
desproporcionada y perturbadora.

32
dades especficas de la prctica; proviene de que,
como es sabido, los ttulos al portador y a la or
den estn destinados a la circulacin y slo pue
den cumplir satisfactoriamente esta funcin eco
n m ica si, en prin cip io, el tercer adquirente
puede contar con que no le sern oponibles las
excepciones personales que el deudor ostentase
frente a un tenedor anterior.

La combinacin de las teoras contractualista y

de la apariencia jurdica, sustentada hoy por la
mayora de la doctrina, proporciona en primer
lugar la com patibilidad de la solucin con el sis
tem a del derecho positivo: la vlida constitucin de
la obligacin cambiara en consonancia con el
principio [puesto de manifiesto, por ejemplo, en
el pargrafo 305 B G B (Brgerliches Gesetzbuch,
Cdigo Civil alemn)] conforme al cual las obli
gaciones jurdico-negociales no nacen de un ne
gocio jurdico unilateral sino de un contrato se
debe tambin a un contrato; y la proteccin de
los posteriores adquirentes contra los vicios de
este contrato queda establecida de acuerdo con
las reglas, que son aplicables a la adquisicin de
buena fe de cosas muebles, de la responsabilidad
derivada de la apariencia.

D e esta forma se muestra tambin claramente

el contenido m aterial de justicia de la solucin del
problema. Es decir, se hace comprensible el hecho
de que quien deja salir un ttulo-valor al trfico

33
sin un contrato de entrega vlido deba responder
del pago, porque con su firm a ha creado, de
modo imputable, una base de confianza para los
adquirentes posteriores. As pues, mediante la re
ferencia a los principios de autorresponsabilidad
y de proteccin de la confianza, se recurre a los
principios jurd icos elem entales y se crea una
base de argumentacin que, por un lado, respeta
plenamente los presupuestos del Derecho posi
tivo, y que, sin embargo, por otro lado, no queda
por entero lim itada por sus contingencias, sino
que simultneamente se extiende a planos pre y
supra jurdico-positivos.

Finalmente, se obtiene tambin un marco para

la solucin de problem as prcticos concretos. Por
ejemplo, del principio de im putacin se infiere
que los incapaces y los limitadamente capaces no
responden, pues les falta la necesaria imputabili-
dad jurdico-negocial. Por otra parte, est tam
bin claro, de entrada, que no pueden oponerse
al a d q u ire n te de b u en a fe e xcep cion es tales
com o la prdida del docum ento correctamente
firm ado, disenso, error, pago, etc., ya que las
mismas no afectan a la im putabilidad correspon
diente a la situacin de confianza generada por
el librador. Tam bin el principio de la apariencia
jurdica contiene importantes elementos para la
reso lu ci n de p ro b lem as p r c tic o s. A s, por
ejemplo, de tal principio cabe deducir inmedia

34
tamente que ni el tom ador de mala fe ni el que
encuentra un docum ento perdido quedan pro
tegidos. El hecho de que la teora sea tambin
capaz de indicar la direccin a seguir para dar
respuesta a cuestiones difciles y muy controver
tidas, se confirm a, entre otros, en los casos en
que alguien ha posibilitado o facilitado la falsifi
cacin del docum ento por haberlo cumplimen
tado sin el cuidado necesario; siendo as que en
este caso ha ocasionado, de forma imputable, un
supuesto de apariencia, responder, en principio
de acuerdo con la doctrina dominante y acer
tada, aunque en contra del parecer de la juris
prudencia , frente a los adquirentes de buena
fe conforme al contenido del documento falsifi
cado, puesto que, de no ser as, se produciran
contradicciones valorativas insostenibles respecto
a la responsabilidad que corresponde al librador
en relacin con otros vicios de la misma, o in
cluso de mayor, importancia 14.
c) D e acuerdo con todo lo anterior, cabra re
sumir las funciones de una teora jurdica en los si
guientes trminos: permite la clasificacin con

14 V., en profundidad, C a n a ris , Die Bedeutung allgemei-

ner Ausleguns- und Rechtsfortbildungskriterien in Wechsel-
recht, Juristenzeitung, 1987, pgs. 543 y ss., contra la
sentencia del BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) de
26.5.1986 (II ZR 260/85), en Juristenzeitung, 1987,
pg. 577.

35
ceptual y/o dogmtica de la(s) correspondiente(s)
solucin(es) del (de los) problema(s), asegura su
com patibilidad con el sistem a del Derecho vi
gente, clarifica su contenido material de justicia,
y aporta un marco para la solucin de (otros)
problemas. Al mismo tiempo, se hallan tambin
aqu, consecuentem ente, los ms im portantes
criterios para valorar la eficacia de una teora ju
rdica.

36
II. SOLUCIONES DE PROBLEMAS
PARADIGMATICOS COMO ELEMENTO
INTEGRANTE DE LAS TEORIAS JURIDICAS

Si se asigna a las teoras jurdicas una funcin

heurstica, se est a la vez reconociendo su rele
vancia aplicativa. Se com prende que, de este
m odo, nos adentremos en un terreno delicado.
C om o es sabido, deducir resultados de una teora
sim plem ente por m edio de la lgica form al se
considera, desde el abandono de la jurispruden
cia de conceptos, como un inadmisible mtodo
de inversin de acuerdo con la terminologa
que suele em plearse desde H eck - y, cierta
mente, representa en la mayora de los casos un
crculo vicioso. Pero esto significa que, bien m i
rado, el mbito de aplicacin de las teoras jurdi
cas se encuentra en tela de juicio. Tal puede de
cirse en to do caso cuan d o se id en tifica a las
teoras como proposiciones, lo que se corres-

37
p o n d e c o n la d e fin ic i n a n te r io r m e n te c ita d a d e
P o pper y c o n la n o c i n q u e es h a b itu a l en la d o c
t r i n a s o b r e el m t o d o ju r d i c o , c o n f o r m e a la
c u a l u n a te o r a c o n stitu y e u n sistema de enuncia
dos 15; y a q u e es d ifc il lle g a r a d e d u c ir re su lta d o s
a p a r tir d e m e ra s p r o p o s ic io n e s o e n u n c ia d o s
m s q u e p o r v a d e c o n c lu sio n e s l g ic a s.

l. La c o n c e p c i n e s t r u c t u r a l is t a
DE LAS TEORAS

a) U na nueva nocin de teora, que se re

monta al terico de la ciencia americano S n e e d i6,
y que ha sido completada sobre todo por S t e g -
m l l e r l7, podra ofrecer una solucin. En los

E stad os U n idos se den om ina non statem ent

view, en Alemania concepcin estructuralista
de las teoras (strukturalistische Theorienkon-
zept). El punto de partida de este enfoque lo
constituyeron investigaciones de la Fsica. Com o

15 V., p o r e je m p lo , D reier , Recht-Moral Ideologie, cit.,

p g. 8 2 ; L a r en z , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit.,
p g . 4 5 0 ; A lexy , Rechtsdogmatik undpraktische Vernunft,
1 9 9 0 , p g. 97.
The Logicai Structure o f Mathematical Phy-
V ., S n e e d ,
sics, 1971 (2 .a edici n , 1 9 7 9 ), sob re to d o , p gs. 154 y ss.
17 V., S t e g m ll e r , Probleme und Resultate der Wissens-
chaftstheorie und analytischen Philosophie, to m o II /3 , 1 9 8 6 ,
passim.

38
r e s u lta d o d e las m is m a s , se p u d o d e m o str a r , p o r
e je m p lo , q u e la t e o r a d e N e w t o n , es d e c ir, la
m e c n ic a d e p a r tc u la s c l sic a , h a b r a c o n d u c id o
a r e s u l t a d o s t o t a l m e n t e a b s u r d o s si t o d o s su s
e n u n c ia d o s se h u b ie s e n t o m a d o al p ie d e la le tra,
y s i d e e llo s se h u b ie se d e d u c id o , sin m s, u n a
c o n c l u s i n a c e r c a d e s u m b i t o d e a p lic a c i n .
S t e g m l l e r h a f o r m u la d o e sto en t r m in o s d r s
tic o s , e n el s e n tid o d e q u e r e a lm e n te se p o d r a
lle g a r a p e n s a r q u e N e w t o n tu v o q u e e sta r p r o
b a b le m e n t e l o c o , y, a d e c ir v e r d a d , ta l v e z n o
s lo lo c o c o m o m e ta fis ic o , sin o t a m b i n c o m o
fsic o l8. R e s u lt a f c il e lim in a r e ste c o n t r a s e n
t i d o r e c o g ie n d o e je m p lo s , y t o m a n d o en c u e n ta
lo s s u p u e s t o s d e a p lic a c i n p a r a c u y a s o lu c i n
h a b a p r o y e c t a d o N e w t o n s u t e o r a ; n o se
p u e d e , p o r t a n t o , in t e r p r e t a r l a t e o r a s l o a
tr a v s d e lo s e le m e n t o s a b s t r a c t o s c o m p r e n d i
d o s e n e lla , s in o q u e d e b e te n e r se t a m b i n en
c o n s id e r a c i n q u e la m is m a sir v e p a r a e x p lic a r
d e t e r m i n a d o s f e n m e n o s : el s i s t e m a s o la r , el
m o v im ie n t o p e n d u la r , la s m a r e a s , la c a d a lib re
d e lo s c u e r p o s e n la s c e r c a n a s d e la s u p e r fic ie
d e la tie rra , e tc .

E n c o n s o n a n c ia c o n lo a n te rio r, lo s p a r tid a r io s
d e la c o n c e p c i n e s t r u c t u r a l i s t a d e la s t e o r a s
c o n s id e r a n ilu so r ia la p o s ib ilid a d d e d e te r m in a r

18 V ., S t e g m l l e r , Kripkes Deutung der Spatphilosophie

Wittgensteins, 1986, pg. 133.

39
el mbito de aplicacin de una teora mediante la
indicacin completa de todas las condiciones ne
cesarias y suficientes. En lugar de esto, elevan las
aplicaciones propuestas (interdierten Anwen-
dungen) a la categora de elemento de la teora
misma, y establecen posibles nuevas aplicaciones
a travs de su semejanza con los ejemplos para
digmticos 19, procedimiento en el que S n e e d y
S t e g m l l e r se apoyan en la filosofa del lenguaje
de W i t t g e n s t e i n 20.

b) Es evidente que esta concepcin de las

teoras resulta atractiva para la ciencia del D ere
cho 2i, pudiendo llegar a ser, incluso, especial
mente fecunda para ella. Por una parte, consti
tuye una experiencia cotidiana para el jurista el
hecho de que puedan ser identificadas todas las

19 V., S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

chaftstheorie und analystichen Philosophie, cit., pgs. 2, 26 y
ss., 46 y s., 198 y s.; en parecido sentido, B a lz er , Empiris-
che Theorien: Modelle-Strukturen-Beispiele, 1982, pgs. 28 y
ss.; B a l z e r / M o u l in e s / S n e e d , An Architonic fo r Sciencie,
1987, pgs. 37 y ss.
20 V., ms detalladamente, infra, \\3 .b ).
21 V., C a n a r is , Tterschaft und Teilnahme bei culpa in
contrabendo, Fetschrift fir Giger, 1989, pg. 116 y ss.;
vid., tambin, S c h la pp , Theorienstrukturen und Rechsdog-
matik, 1989, pgs. 122 y ss., aunque su inters principal se
halla en la posibilidad de formular teoras jurdicas a travs
de los medios de la teora de conjuntos, cfr., al respecto,
infra, \ll.3 .a).

40
condiciones necesarias, y con frecuencia tambin
algunas de las suficientes, pero casi nunca todas
las condiciones correspondientes a la aplicacin
de una teora o de una regla; y por otra parte, la
elaboracin de casos paradigmticos y la obten
cin de conclusiones com parando sem ejanzas,
corresponde a nuestro instrumental ms elemen
tal 22. Lo que hasta ahora se presentaba como un
mero recurso y como un signo del atraso cient
fico de nuestra disciplina, se convierte, en consi
deracin de la concepcin estructuralista, en un
elemento indispensable para la configuracin de
la teora m ism a, del que ni siquiera se puede
prescindir en la Fsica, modelo de las ciencias es
trictas 23. H a de precisarse, por supuesto, lo que
se entiende por aplicaciones propuestas en el
seno de una teora jurdica.

2. D e c is io n e s d e c a s o s , c r e a c i n d e g r u p o s
DE CASOS O SOLUCIONES DE PROBLEMAS
COM O APLICACIONES PROPUESTAS

a) Entre los seguidores de la concepcin es-

22 Respecto al significado de la analoga para el pensa

miento jurdico, v ., sobre todo, A. K a u f m a n n , Analogie
und N atur der Sache, 2.a edicin, 1982; v., tambin, re
cientemente, sobre todo, los trabajos contenidos en N er -
HOT (editor), Legal Knowledge and Analogy, 1991.
23 Naturalmente, sin embargo, no se pretende que las

41
tructuralista de las teoras no parece existir toda
va pleno acuerdo respecto a si las aplicaciones
propuestas deben considerarse como aplicacio
nes individuales o como categoras de aplicaciones
por ejemplo, respecto a la teora de Newton,
sobre si la nocin se refiere a los m ovim ientos
pendulares singulares o al movimiento pendular
como tal. Para la ciencia del Derecho, la aplicacin
individual consiste en la decisin de un caso p a rti
cular, en el sentido de unos hechos concretos de
la vida o de un litigio. Aunque en la formacin de
una teora se tenga tambin a la vista especial
mente en la prctica judicial un caso particular,
no sera adecuado considerar tal caso pomo apli
cacin propuesta. En efecto, los seguidores de la
escuela hermenutica afirman que el sistema jur
d ico se m o d ifica con cada aplicacin de una
norma, es decir, con cada decisin de un caso par
ticular 24 lo cual tendra que trasladarse conse
cuentemente a la comprensin de la aplicacin de
una teora 25 , aunque esto suponga conceder
carcter absoluto al principio hermenutico y a la
co n ce p ci n casu stic a del D erecho 26, lo que

teoras jurdicas se equiparen a las fsicas en cuanto a su

grado de exactitud o respecto a su contenido explicativo.
24 V. H a s s e m e r , Strafrecbtsdogm atik und K rim in al
politik, 1974, pg. 177.
25 A s, de hecho, S c h l a p p , Theorienstrukturen und
Rechtsdogmatik, cit., pgs. 72 y s.
26 Hay, por consiguiente, una exageracin cuando G a-

42
queda desmentido casi cotidianamente por la rea
lidad del pensamiento jurdico. Si, pongamos por
caso y para perm anecer en el m ism o ejem
plo , se aplicase la teora cambiaria de la apa
riencia jurdica a otro supuesto de sustraccin de
una letra de cambio firmada, esto no constituira
ni un enriquecimiento de la teora ni una m odifi
cacin del sistema jurdico. Tambin puede ocu
rrir que la resolucin de un caso particular sea
simple y llanamente errnea, de m odo que no
pueda ser capaz, por esa m isma razn, de m odifi
car el sistema jurdico.
b) Deben considerarse, ms bien, como apli
caciones propuestas de las teoras jurdicas, los

dam er constata indiferenciadamente colocndose, de

forma sintomtica, en contra de la distincin de K a n t en
tre capacidad de juicio determinante y capacidad de juicio
reflexiva que: la generalidad bajo la que se subsume una
particularidad sigue determinndose en virtud de sta. El
sentido jurdico de una ley se determina a su vez por la ju
risprudencia, y en general la generalidad de la norma se de
termina por la concrecin del caso, vese, Wahrheit und
Methode, 4.a edicin, 1975, pg. 519 (eplogo) [hay ver
sin espaola sobre esta misma edicin alemana de Ana
Agud Aparicio y Rafael de Agapito, con el ttulo Verdad y
mtodo (Fundamentos de una hermenetica filosfica), Edi
ciones Sgueme, Salamanca, 1993; el texto citado cuya
traduccin a nuestro idioma por parte de Agud y Agapito,
y salvo en lo relativo a la sustitucin del trmino judica
tura por el trmino jurisprudencia, hemos aceptado en
teramente puede leerse en la pg. 648].

43
grupos de casos derivados de las mismas. C onsti
tuye, en efecto, una de las caractersticas princi
pales de la ciencia jurdica actual la consideracin
de la elaboracin de grupos de casos como una
de sus tareas m s im portan tes. A s pues, por
ejemplo, no puede entenderse en absoluto la teo
ra de la liquidacin de los daos causados a ter
ceros, y mucho menos puede ser aplicada ade
cuadamente, sin el conocimiento de los grupos
de casos correspondientes, tales como la repre
sentacin mediata, la exoneracin obligatoria de
riesgos, las posiciones de garante, etc. D e cual
quier m odo, la form acin de grupos de casos
presupone, a su vez, un criterio con cuya ayuda
se agrupan tales casos; de acuerdo con el cual ex
presan dichos casos un carcter com n, que va
ms all de los mismos y que, evidentemente, es
im portante para su resolucin. Por otra parte,
debe existir entre los diferentes grupos algn pa
recido que permita relacionarlos. Llegar a estar
sim plem ente en condiciones de enum erar los
grupos de casos de la liquidacin de daos a ter
ceros, no pasa de ser un limitado conocimiento
repetitivo, en tanto no se conozca y se entienda
el te rtiu m com parationis: el sim ple d esp laza
m iento en contraposicin a la acum ulacin de
daos 11.

27 V., por todos, L a r e n z , Schuldrecht, tomo I, 14.a edi

cin, 1987, pargrafo 27.1V.b).

44
 c) La conexin entre los casos y el parecido
entre los grupos de casos constituye pues el ca
rcter com n que perm ite solucion ar el pro
blema. Si bien es verdad que frecuentemente per
cibimos esto mediante la comparacin con otros
casos similares o contrarios 2S, el caso como tal
no es relevante, sin embargo, para la penetracin
terica de la m ateria jurdica, sino que nica
mente lo es el problema que en el mismo se plan
tea. N o obstante, una vez reconocida la especifi
cidad del problem a, queda abierto el cam ino
para su solucin. Por ejemplo, una vez que, en
relacin con los supuestos de daos a terceros, ha
quedado clara la diferencia entre desplazamiento
y acumulacin de daos, slo hace falta un paso
ms para comprender que las objeciones contra
la compensabilidad de los daos slo son perti
nentes respecto al ltimo caso, y que es entera
mente obvia, por tanto, la admisin de su liqui
dacin en relacin al primero. As pues, parece
consecuente considerar como aplicaciones pro
puestas de las teoras jurdicas no ya las decisio
nes de casos particulares, ni tampoco la creacin
de grupos de casos, sino las soluciones de pro
blemas.

28 AI re sp e cto , ac e rta d a m e n te , F. B y d lin sk i, Juristische

Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2 .a e d ic i n , 1 9 9 1 , p gs.
4 2 6 y s.

45
3. F undam ento s h e r m e n u t ic o s
Y F1LOSFICO-UNGSTICOS

Por propia experiencia, muchos juristas darn,

sin ms, por cierto que el mbito de aplicacin
de una teora no puede nunca quedar determi
nado mediante la indicacin de todas las condi
ciones necesarias y suficientes, y que por tanto es
necesario orientarse, en buena m edida, por las
soluciones paradigmticas de los problemas. En
relacin a esta constatacin meramente fctica
cabra darse por satisfecho y, con el consiguiente
sosiego, tomar buena nota de que al parecer, de
acuerdo con la opinin de los partidarios de la
concepcin estructuralista de las teoras, ni si
quiera a los fsicos les ocurre algo esencialmente
distinto. Resultar, no obstante, ms satisfactorio
tratar de entender, al menos indiciariamente, el
fundam ento de aquella constatacin. Se com
prender que en el marco del presente estudio no
son posibles al respecto ms que algunas referen
cias fragmentarias.
a) Las teoras ju rd icas se elaboran (entre
otras cosas) con la finalidad de solucionar proble
mas. Desde el punto de vista de la hermenutica
moderna, que en los ltimos decenios, y bajo la
influencia de H e i d e g g e r y G a d a m e r 29, ha inci-

29 V ., p o r e jem p lo , L a r e n z , Methodenlehre der Rechtswis-

senschafi, c it., p gs. 2 0 6 y ss.; F it k e n s c h e r , Methoden des

AG
dido de forma persistente sobre la ciencia del D e
recho alemana, la tesis de que las aplicaciones
propuestas son parte integrante de una teora,
pierde mucho del carcter sorprendente que po
dra tener a primera vista. Puesto que si la com
prensin supone una precomprensin, es decir
una anticipacin de lo que se ha de compren
der, gracias a la cual resulta aquella en primera
instancia posible, es evidente que el resultado de
la comprensin -la teora permanece vincu
lado al objetivo de la comprensin las solucio
nes del problema , sin cuya consideracin no
puede la teora ser, a su vez, enteramente com
prendida. Una teora es una respuesta a pregun
tas; que la comprensin de una respuesta presu
p o n e , en p r in c ip io , el c o n o c im ie n to de la
pregunta correspondiente y que en un ir y venir
de la mirada 30 pueden ambas influenciarse rec

Rechts, tomo III, 1976, pgs. 429 y ss.; A. K a u f m a n n , en

(editores), Einfihrung in Rechtsphilo-
K a u fm a n n / H a ssem er
sophie und Recbstheorie der Gegenwart, 5.a edicin, 1989,
pgs. 126 y ss. (pgs. 129 y ss. de la edicin espaola citada
en la nota 1); P ic k e r , Richterrecht oder Rechtsdogmatik-Al-
ternativen der Rechtsgewinnung, Juristenzeitung, 1988,
pgs. 3 y ss.; v. tambin infra, V .2.g).
30 Esta citadsima imagen procede de E n g is c h , quien la
utiliza para la relacin entre la fijacin de los hechos y la
determinacin de la norma, vase, Logische Studien zur Ge-
setzesanwendung, 3.a edicin, 1963, pgs. 15, 26 y 33 [Nos
servimos aqu del hallazgo expresivo de Rodrguez Moli
nero al traducir la famosa frase de E n g is c h (Hin- und

47
procamente, constituye una experiencia herme
nutica elemental.
Es ilustrativo volver en este punto a la defini
cin, antes mencionada, de K an t sobre el con
cepto de teora, citndola ahora com pleta: Se
denomina teora incluso a un conjunto de reglas
prcticas, siempre que tales reglas sean pensadas
como principios, con cierta universalidad, y, por
tanto, siempre que hayan sido abstradas de la
multitud de condiciones que concurren necesaria
mente en su aplicacin 31. Sera equivocado su
poner que la ltima parte de la definicin, aqu
destacada, alude precisamente a la interaccin de
que la que se trata en el presente contexto?
b) Ahora bien, Stegm ller no es, en abso
luto, un seguidor de la escuela herm enutica,
sino un representante de la filosofa analtica de
la ciencia. Se me antoja, sin embargo, que, en
cuanto a aquella concreta cuestin, estas dos co
rrientes de la filosofa contempornea por otra
parte, ms bien opuestas convergen. A esto se

H e rw a n d e rn des B lick s) a q u e se alu d e en el tex to, cfr.

R o d r g u e z M o l in e r o , Prlogo a la n u eva edicin e sp a o
la, en L a r e n z , Metodologa de la ciencia del Derecho, 1 .a
e d ici n en A riel D erech o , B arcelon a, ju n io 1 9 9 4 , pgs. 7
y 196].
31 V. K a n t , ber den Gemeispruch: Das m agin der Tbeo-
rie richtig sein, taugt aber nicht fu r die Praxis, cit., pg. 201
(pg. 3 d e la edici n e sp a o la c itad a en la n ota 2).

48
agrega una vinculacin con una tercera gran co
rriente: la filosofa lingstica moderna. S n e e d y
S t e g m l l e r se han remitido expresamente al se
gundo W i t t g e n s t e i n , recurriendo a su idea de
los parecidos de familia: del mismo modo que,
en un primer m om ento, W i t t g e n s t e i n explica
m e d ian te e je m p lo s el em p leo de la p alab ra
juego, para determinar despus, en un segundo
m o m en to, que debe llam arse juego a todo
aquello que posea un parecido suficiente con ta
les ejemplos; as tambin, segn S t e g m l l e r , de
ben introducirse primero, en tanto que paradig
mticas, determinadas aplicaciones de una teora
y aadir luego, en su caso, otras aplicaciones me
diante conclusiones de parecido 32. Parece aqu
evidente, en efecto, el contacto con la filosofa
lingstica de W i t t g e n s t e i n . Esto no slo es as
en cuanto al papel que en la m isma juegan los
ejem plos y las conclusiones de parecido, sino
tambin porque, de un modo especial, la depen
dencia contextual del lenguaje ha ocupado, en
esa filosofa, un lugar central; al contexto de una
respuesta pertenece tambin, sin embargo, la pre
gunta correspondiente, es decir el problema a re
solver por la teora, de forma que, tambin desde

32 S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

chaftstheore und analystischen Philosophie, cit., pg. 27; y,
del mismo autor, Kripkes Deutung der Spatpbilosophie Witt-
gensteins, 1986, pgs. 132 y ss.

49
este punto de partida, se puede establecer la rela
cin hermenutica que se acaba de poner de re
lieve.
Cabe, sin embargo, objetar crticamente que el
parecido de familia constituye una forma espe
cialmente dbil de parecido. Esto obedece, sobre
todo, a que la pertenencia a una familia no de
pende de si a los casos en cuestin les es tambin
comn una nica caracterstica esencial33; as lo
afirma W i t t g e n s t e i n respecto al ejemplo, que l
mismo emplea, de la palabra juegos: si los con
templas, no vas a ver nada que les sea comn a
todos, si bien vers semejanzas, parentescos.,. 34.
A parte de esto, tiene que ser adem s posible,
consecuentemente, que dos casos no tengan en
tre s ninguna caracterstica comn, sino que slo

33 V ., al respecto, B a m b r o u g h , Universali and Family

Resemblances, en P t t c h e r (editor), Wittgenstein, The
Philosophical Investigations, 1966, pgs. 186 y ss.; Una
interpretacin algo diferente ofrecen S t e g m l l e r , Pro-
bleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und analystis-
chen Philosophie, cit., pgs. 195 y ss., y V o n K u t s c h e r a ,
Sprachphilosophie, 2.a edicin, 1975, pgs. 190 y ss.
34 V . W i t t g e n s t e i n , Philosophische Untersuehungen,
1958, nm. 66 (segn la marcacin del original) (hay tra
duccin espaola de Alfonso Garca Surez y Ulises Mouli-
nes con el ttulo Investigaciones filosficas, Barcelona, 1988;
el paso citado por Canaris cuya traduccin en la edicin
espaola citada hemos respetado, habida cuenta del carc
ter casi oficial de las versiones de las obras de Wittgenstein
en otros idiomas puede leerse en la pg. 87).

50
pertenezcan a la familia en cuanto que ambos
posean un parecido (diferenciado) con un tercer
caso. As pues, sobre la base del parecido fa
miliar no puede form ularse siquiera una sola
condicin necesaria o, a lo sumo, no cabe sino
formular tal condicin sin fuerza distintiva esen
cial 35. D e acuerdo con esto, el criterio del pare
cido familiar puede ser fructfero respecto a al
gunos de los procesos intelectuales propios de la
ciencia del Derecho, como por ejemplo la forma
cin de grupos de casos o el desarrollo de siste
mas mviles en el sentido de W i l b u r g , si bien no
se debe vincular a priori la identificacin de la es
tructura de las teoras con esta clase especial
mente vaga de semejanza. A lo anterior viene a
aadirse que, a mi m odo de ver, en el mbito de
la filosofa lingstica del segundo W i t t g e n s t e i n ,
no se observa ninguna solucin satisfactoria para
la cuestin de cuando una respuesta es acertada o

35 No es satisfactoria, al respecto, la interpretacin de

Steg m ller, Kripkes Deutung der Spatphilosophie Wittgens-
teins, cit., pg. 133, segn la cual puede indicarse como
condicin necesaria que un juego es una actividad hu
mana; por una parte, esto constituye una caracterizacin
bastante estril, pues la cuestin que en primer trmino in
teresa, que permite distinguir un juego de otras activida
des, queda totalmente al margen, y por otra parte, no se
corresponde tampoco con el uso del lenguaje tan impor
tante para W it t g e n s t e in , dado que comprende tambin
el juego de los animales, incluso el juego de las olas del mar,
el de la luz en los rboles, etc.

51
equivocada, y por consiguiente, no se encuentra
un acceso adecuado al problema de la falsacin
de teoras, aunque tal objecin debe quedar aqu
como una simple afirmacin, dado que su funda-
m entacin porm enorizada escapara por com
pleto del marco del presente trabajo 36.
c) Estas reservas respecto al contacto con la
filosofa lingstica de W i t t g e n s t e i n no deben
ser m alentendidas en el sentido de que el es
fuerzo deba centrarse nuevamente en la indica
cin de todas las condiciones necesarias y sufi
c ie n te s. E l e sc e p tic is m o r e sp e c to a este
planteamiento caracteriza tambin, por ejemplo,
la filosofa lingstica de P u t n a m 37, aunque la

36 De todos modos hay que remitir a las muy aclarato

rias explicaciones de S t e g m l l e r , Kripkes Deutung der
Spatphilosophie Wittgensteim, cit., pgs. 80 y ss., acerca de
la necesidad del abandono de la consolidacin de los sig
nificados de los enunciados en condiciones de verdad.
37 V . P u t n a m , Mind, Language and Reality (Philosopbical
Papers 2), 1975, pgs. 196 y ss., 215 y ss. [en particular, la
cita se refiere a dos de los trabajos de P u t n a m recogidos en
la mencionada recopilacin, respectivamente titulados Ex-
planation and reference (pgs. 196-214) y The meaning o f
meaning (pgs. 215-275); del segundo de ellos hay tra
duccin espaola de Juan Jos Acero inicialmente publi
cada en la revista Teorema, voi. XIV/3-4 y reproducida
luego en Luis V a ld s V illan u ev a (editor), La bsqueda
del significado, Tecnos-Universidad de Murcia, Madrid,
1991, pgs. 131-193]; una amplia exposicin de la filosofa
lingstica de P u t n a m se encuentra en S t e g m l l e r , Haup-

52
m isma se encuentra, en ms de un sentido, lejos
de las ideas de W i t t g e n s t e i n . Para P u t n a m el sig
nificado de las palabras queda determinado (en
tre otras cosas) por el como el propio P u t n a m
lo llama estereotipo 38. Bajo ese trmino ha
de en ten d erse un a to sc a d e sc rip c i n que se
orienta por los miembros normales y no se basa
en la indicacin completa de todas las condicio
nes necesarias y suficientes; as, por ejemplo, co
rresponde al estereotipo de un tigre que tenga ra
yas, aunque esto no sea de ningn m odo cierto
en todos los tigres. Sobre la aplicabilidad de un
concepto ha de decidirse consiguientemente (en
tre otras cosas) mediante la comparacin con el
estereotipo, es decir, en ltima instancia, nueva
mente a base de conclusiones de parecido. En lo
que respecta a la cuestin de la verdad, P u t n a m
es, en contraposicin al segundo W i t t g e n s t e i n ,
realista 39; la relacin con la filosofa lingstica
consiste aqu en que P u t n a m concibe la exten
sin es decir, la cantidad de objetos que estn
com prendidos en una palabra (o en un enun
ciado) como elemento del significado.

tstromungen der Gegenwartsphilosophie, 8.a edicin, 1987,

tomo II, pgs. 345 y ss.
38 V. P u t n a m , Mind, Language and Reality (Philosophical
Papers 2), cit., pgs. 139 y ss., 148, 249 y ss.
39 P u tn a m , Mind, Language and Reality, cit., pgs. 235 y
ss., 272 y ss.; del mismo, M eaning and the moral sciencies,
1978, pgs. 97 y ss., 123 y ss.

53
 d) U na ltima observacin, con toda breve
dad: acaso no se basa el esfuerzo de L a r e n z , con
sistente en hacer fecunda para la ciencia del D e
recho la nocin concreto-general de H e g e l 40, en
ideas de fondo semejantes, como el escepticismo
frente a la posibilidad de establecer el mbito de
aplicacin de palabras y proposiciones mediante
la indicacin de todas las condiciones necesarias
y suficientes? Y acaso ese intento de L a r e n z , que
hasta el m om ento ha sido casi exclusivamente
objeto de crticas y apenas ha tenido seguidores,
no encuentra directamente cierto apoyo en aque
llas tendencias de la filosofa contempornea?

40 V. L a r en z , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit.,

pgs. 457 y ss.

54
III. LOS RESTANTES ELEM ENTOS
DE UNA TEORIA

Naturalmente, conforme a la concepcin es

tructuralista, una teora no consta slo de las
aplicaciones propuestas. Jun to a stas se en
cuentra, como su segundo elemento, el ncleo
de la teora 41.

1. N C L E O DE LA TEORA Y LEYES ESPECIALES

Con la expresin ncleo se trata, en primer

lugar, de poner de m anifiesto el hecho de que
solamente las leyes enteramente bsicas pertene
cen a la teora misma. Al mism o tiempo existen

41 V. S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

chaftstheorie und analystischen Philosophie, cit., pgs. 46
y ss.

55
leyes especiales que nicamente se refieren a algu
nas aplicaciones determinadas, pero no a todas 42.
Otra vez resulta evidente el paralelo con las teo
ras jurdicas. Esto es, las ms de las veces, tam
poco nosotros podem os resolver un problem a
con la sola ayuda de la correspondiente teora,
sino que precisamos de normas adicionales que
no son objeto de la teora en cuestin; eventual
mente, se necesitar incluso una subteora espe
cial con un cam po de aplicacin ms estrecho o
una teora com plem entaria con otro m bito de
aplicacin.
As, por ejemplo, la teora cambiaria de la apa
riencia no aporta nada en la importante contro
versia acerca de si las excepciones excluibles co
mo, por ejemplo, los vicios del consentimiento, la
inexistencia o la ineficacia del contrato de entrega
y anlogas quedan subsumidas en el artculo 17
W G (Wechselgesetz, Ley cam biaria), de forma
que perjudican al adquirente solamente si concu
rre una actuacin del mismo a sabiendas en detri
mento del obligado cambiario, o si a una parte de
tales excepciones deben serle aplicados analgica
mente los artculos 10 y 16.II W G , con la conse
cuencia de que la proteccin del adquirente decae
ante la negligencia grave 43. La teora de la apa-

42 V. S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

chaftstheorie undanalytischen Philosophie, cit., pg. 67.
43 V ., al r e s p e c t o , d e t a lla d a m e n t e , H u e c k / C a n a r i s ,

56
riencia no ofrece tam poco indicio alguno para
decidir la cuestin de si al firmar el documento
bajo la influencia de una intimidacin antijur
dica, en el sentido del pargrafo 123 B G B , o fal
tando la conciencia en la declaracin, se da una
excepcin excluible o ms bien una absoluta, es
decir, una excepcin oponible tambin frente al
adquirente de buena fe 44. Se necesita, pues, recu
rrir en este caso a criterios adicionales de solu
cin con un contenido material independiente,
criterios que son externos respecto a la teora
de la apariencia.

2. A so c ia c io n e s r e t ic u la r e s d e t eo r a s

Frecuentemente, tales problemas adicionales y

subproblemas no pueden solucionarse sin tener
en cuenta el tratamiento de cuestiones paralelas
en otros m bitos de regulacin. Por ejem plo,
para la decisin del problem a acerca de si y
cuando al adquirente de un ttulo-valor le per
judica slo la propia actuacin a sabiendas en de
trimento del obligado o tambin la negligencia
grave, puede ser til recurrir al principio de abs

Recht der Wertpapiere, cit., pargrafo 9.1.3 (pgs. 138-141

de la edicin espaola citada en la nota 13).
44 Sobre esto, v. H ufx :k / C a n a ris , Recbt der Wertpapiere,
cit., pargrafo 9.II.3.d) (pgs. 150-151 de la mencionada
edicin espaola).

57
traccin, puesto que se facilita as el acceso a los
problemas anlogos que se plantean en el dere
cho de la adquisicin de buena fe de cosas mue
bles; de forma similar, resulta til, e incluso obli
gado, para el tratam iento en el derecho de los
ttulos-valor de excepciones tales como la intimi
dacin, la falta de conciencia en la declaracin,
etc., la consideracin de la trascendencia de esos
mismos vicios para la sociedad aparente o para la
sociedad de hecho. Esta ltima indicacin pone
al mismo tiempo de manifiesto que tampoco la
teora cambiaria de la apariencia puede conside
rarse aisladamente, sino que debe en cambio in
tegrarse en el contexto ms amplio de la doctrina
general de la apariencia, a la que pertenecen tam
bin figuras tales como la sociedad aparente, el
comerciante aparente, el poder aparente y simila
res. Por otra parte, como es sabido, la teora de la
apariencia como tal se encuentra muy estrecha
mente ligada a la doctrina del negocio jurdico y
estara de antemano condenada al fracaso si no se
coordinara cuidadosamente con ella 45.
D ebido a estas conexiones, S t e g m l l e r habla
de redes de teoras, proponiendo incluso sustituir
directamente el concepto de teora por el de red
de teoras 46. Por supuesto, esto ltimo no me pa

45 V., detalladamente, C a n a r is , Die Vertrauenshafiung

im deutschen Privatrecht, 1971, pgs. 424 y ss., 433 y ss.
46 V . S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

58
rece oportuno, ya que de ese modo se desviara
demasiado la atencin desde la teora particular
hacia el conjunto de com plejos de teoras y se
perdera un trmino til en el lenguaje cientfico
sin ganar un equivalente adecuado. Sin embargo,
el hecho de que el fenmeno de la asociacin re
ticular de teoras se considere, en cuanto tal, co
rrecto, pu ed e con firm arse tam bin , p re cisa
m ente, desde la perspectiva de la ciencia del
Derecho.

3. M o d e l o s e n e l s e n t id o d e la t e o r a
DE CONJUNTOS o REGLAS EN EL SENTIDO
DE ENUNCIADOS DBILES COMO ELEMENTOS
DEL N CLEO DE UNA TEORA

a) En lo que respecta pues al contenido del

ncleo de una teora, el mismo debe com po
nerse, conform e a la concepcin estructura-
lista, de tres clases de modelos, en el sentido
de la teora de conjuntos 47. Esta afirmacin se
basa en la pretensin de form ular teoras m e
d ian te predicad os de la teora de co n ju n tos,
orientndose a este efecto por el nivel de preci

chafistheorie und analystischen Philosophie, cit., 1986, pgs.

70 y ss.
47 Vase S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wis-
senschafitstbeorie und analytischen Philosophie, cit., pg. 46
ys.

59
sin de la matemtica moderna. Lo cual no ha de
tener validez slo para las teoras fsicas sino tam
bin, en principio, para (algunas) teoras de las
ciencias del espritu y de las ciencias sociales 48.
Puede que semejante forma de proceder sea tam
bin posible para las teoras jurdicas 49. N o me
parece adecuada, sin embargo, para las necesida
des del jurista a diferencia, quizs, de lo que
podra sostenerse respecto a las necesidades de los
tericos de la ciencia. Esta opinin se funda en el
muy alto grado de formalizacin que exige el tra
bajo con los medios de la teora de conjuntos. A
mi m odo de ver, las primeras tentativas demues
tran que de esta forma se llega a un tipo de expo
sicin de las teoras jurdicas cuya com plejidad
no est en relacin razonable con la correspon
diente obtencin de exactitud 50, y que supone
una exigencia excesiva para el jurista en su tra
bajo cotidiano. Por lo dem s, una exposicin
form al, com o la de la teora de conjuntos, no

48 Vase S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wis-

senschaftstheorie und analytischen Pbilosophie, cit., pgs. 360
y ss.
49 Esto lo afirma S c h la pp , Theorienstrukturen und Rechs-
dogmatik, cit., pg. 122 y ss., cuya intencin principal con
siste en esta demostracin.
50 Son caractersticas las exposiciones de S c h la pp , quien
precisa gran lujo de difcil terminologa para formular, con
los instrumentos de la teora de conjuntos, enunciados ju
rdicos enteramente triviales.

60
permite ahorrar las necesarias averiguaciones m a
teriales respecto a lo que pertenece al ncleo de
la teora y lo que no 51, siendo tambin, por esta
razn, poco atractiva para el cientfico particular,
que est interesado, primordialmente, en esto l
timo.
Lo anteriormente indicado no significa, desde
luego, que la concepcin estructuralista deba re
chazarse. El mismo S t e g m l l e r reconoce sin re
paros que en los modelos, en el sentido de la
teora de conjuntos, se integran enunciados para
lelos de la correspondiente ciencia particular 52.
S i no los quiere considerar como componentes
de la teora, puede que existan buenas razones
para ello en el plano de la filosofa de la ciencia,
aunque de esto no se sigue que en el plano de las
ciencias particulares se tenga que proceder del
m ism o modo. Por lo dem s, S t e g m l l e r pone
expresamente de relieve que se pueden aceptar
partes de la concepcin estructuralista, sin asu
mirla en su totalidad 53; el hecho de que las apli
caciones propuestas sean elementos integrantes

51 As, con razn, H b n e r , Kritik der wissenschaftlichen

Vernunft, 3.a edicin, 1986, pg. 301.
52 S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-
chaftstheorie und analytischen Philosophie, cit., pgs. 52, 56
y ss.
53 S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-
cbafistheorie und analytischen Philosophie, cit., pgs. 3, 31,
53, 72.

61
de la teora, puede entonces resultar fecundo si,
de acuerdo con la concepcin tradicional, se deja
constancia de que la teora contiene tam bin
enunciados o proposiciones (sin que, por su
puesto, se agote con ellos).

b) N o construyndose, por tanto, el ncleo

de una teora jurdica mediante clases de m o
delos en el sentido de la teora de conjuntos,
no queda otro remedio que valerse en adelante,
a este efecto, de los medios del lenguaje normal
es decir, no necesariamente del lenguaje de la
calle, pero s, en todo caso, del habitual lenguaje
tcnico no form alizado y form ular en dicho
lenguaje el enunciado determ inante. D e tal
enunciado slo puede hablarse ciertamente en un
sentido dbil de la palabra. En la mayor parte de
los casos no logramos ms que la elaboracin de
una simple regla. Lo caracterstico de sta ltima
estriba en que permite excepciones y en que stas
no se pueden establecer de antemano de modo
concluyente lo que, con la limitacin caracte
rstica de los juristas, solem os poner de m ani
fiesto con la expresin en principio. Tambin
en este caso se puede, por cierto, cuestionar con
buenas razones que esto constituya precisamente
una peculiaridad y una debilidad especfica de la
formulacin de las teoras jurdicas; puesto que
los partidarios del enfoque estructuralista m an
tienen, tambin para las teoras fsicas, la opinin

62
de que el conjunto de las aplicaciones potenciales
est abierto y de que, en cambio, aplicaciones
propuestas singulares pueden ser eliminadas de la
teora, sin abandonar sta 54. Regla se entiende
aqu, tal como se vuelve a poner de relieve para
evitar malentendidos, en el sentido de enunciado
(dbil), es decir no en el sentido de norma jur
dica 55, aunque se refiera a sta ltim a o con
duzca a su formacin.
En efecto, las teoras jurdicas suelen contener
al m enos im plcitam ente una regla. E sta
reza, por ejem plo, en cuanto a la teora de la
apariencia cambiaria, que han de quedar exclui
das las excepciones frente al adquirente de buena
fe. En la teora de la voluntad jurdico-negocial,
la regla establece que los vicios del consen ti
miento determinan, en principio, la nulidad de
la declaracin de voluntad; en cambio, conforme
a la opuesta teora de la declaracin tales vi
cios son, en principio, irrelevantes, en tanto que
no sean reconocibles para el destinatario de la

54 V. S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-

chaflstheorie und analytischen Philosophie, cit., pgs. 28, 47;
vase adems, sin embargo, infra, Y.2.d).
55 De otro modo, S c h l a p p , Theorienstrukturen und
Rechstsdogmatik, cit., pgs. 14 y 74, quien considera la
norma misma como parte de la teora y de la dogmtica;
v., adems, respecto al concepto y funcin de las reglas en
la ciencia del Derecho, los trabajos incluidos en el Archiv
fr Rechts und Sozial Philosophie, suplemento 45, 1992.

63
declaracin. La teora del saldo (o de la restitu
cin del enriquecimiento lquido) en el mbito
de la doctrina del enriquecimiento injusto, con
tiene la regla de que, siendo homogneo el conte
nido de las prestaciones de las partes, slo es res
tituible la correspondiente diferencia (saldo),
pudindose deducir, com o partida de gasto, y
aunque se hubiese perdido, la propia prestacin
realizada, en contra de lo dispuesto en el par
grafo 818.11 B G B ; frente a esto, la teora de las
dos condictiones se basa en la regla segn la cual
las prestaciones recprocas de las partes deben,
desde el punto de vista de la doctrina del enri
quecimiento injusto, liquidarse por separado y,
por consiguiente, la prdida del objeto de la pres
tacin se imputar, en aplicacin estricta del ar
tculo 818.III B G B , a quien haya dado lugar a la
misma. Respecto al leasing de financiacin to
mando un ejemplo especialmente actual en estos
m o m e n to s el T rib u n a l S u p re m o F e d e ral
(B G H ) parte de la regla de que deben serle apli
cadas, en primer trmino, las normas del dere
cho de arrendamientos 56.
c) En una primera fase, la formacin de la re-

56 Esto constituye jurisprudencia desde la sentencia del

Tribunal Suprem o Federal de 2 8 .1 0 .1 9 8 1 (VIII ZR
302/80), en BGHZ (Entscheidung des Bundesgerichts-
hofs in Zivilsachen, Repertorio jurisprudencial del Tribu
nal Supremo Federal en materia civil) 82, 121, 130.

64
gi tiene lugar intuitivamente, con ayuda de la
fantasa jurdica, es decir, de la imaginacin. El
punto de partida lo constituye, en la mayor parte
de los casos, el intento de formular la rati o deci
derteli para una solucin determinada de un pro
blema. Esta ser probada despus mediante un
procedimiento de trial and error. Constituye,
al respecto, un mecanismo esencial la extraccin
de conclusiones de la hiptesis y la com proba
cin de su com patibilidad con el Derecho vi
gente; se descubre aqu un punto de partida para
la aplicacin del principio de la falsacin en la
ciencia del Derecho (v., con ms detalle, infra,
IV.3). A lo anterior se agrega la generalizacin de
la hiptesis; se intenta, por tanto, hacerla fruct
fera para otros problemas, ampliando el campo
de las aplicaciones propuestas y examinando a su
vez las soluciones resultantes en cuanto a su com
patibilidad con el Derecho vigente y en cuanto a
su poder interno de conviccin.

Q u e con lo anterior nos encontram os ante

una conclusin inductiva no constituye una ob
jecin irrefutable; una co n clu si n tal es, sin
duda, lgicamente defectuosa, aunque de esto,
por regla general, slo hay que deducir que di
cha conclusin no es de carcter lgico, sino de
distinta ndole es decir, por ejem plo, de ca
rcter hermenutico o em prico pero no, de
ninguna manera, que la m ism a sea, a la vez, ne

65
cesariam ente defectuosa. Por otra parte, tam
poco se debera m inim izar el riesgo de llegar a
un crculo. A nte todo, debera form arse una
base inductiva lo ms am plia posible de solucio
nes de problem as, cuyo poder de conviccin
est garantizado con independencia de la corres
pondiente hiptesis 57, antes de que sta ltim a
sea elevada a la categora de regla y reconocida
com o ncleo de una teora. Claro est que, en
la mayor parte de los casos, queda cierto resto
de circularidad, dado que lo especial slo puede
comprenderse plenamente a partir de lo general,
y que esto ltimo slo puede, en realidad, infe
rirse de lo primero. Esta form a de manifestacin
del crculo herm enutico 58, que fue destacada
ya por S c h le i e r m a c h e r 59, no es en principio vi-

57 En sentido similar, F. B y d lin sk i , Juristische Methoden-

lehre und Rechtsbegriff, cit., pg. 64; v., adems, acerca del
valor del pensamiento inductivo-pragmtico para la ciencia
del Derecho, W ie a c k e r , Z ur praktischen Leistung der
Rechtsdogmatik, en B u b n e r / C r a m e r / W ie h l (editores),
Hermeneutik und Dialektik, Festschrift fr Gadamer,
tomo II, 1970, pgs. 324 y ss., 332 y ss.
58 En esta nocin se engloba el tratamiento de muy di
versos problemas, lo que se desconoce a menudo en la lite
ratura jurdica; v., como contraste, la clara exposicin y
anlisis de S t e g m l l e r , Rationale Rekonstruktion von Wis-
senschaft und ihrem Wandel, 1979, pgs. 27 y ss.
59 S c h leier m a c h er , Werke, 1/7, 1838, pgs. 37, 143 y ss.;
v. al respecto, con detalle, R ssler , Die Theorie der Verste-
hens in Sprachanalyse und Hermeneutik, 1990, p gs. 181 y ss.

66
ciosa, sino inevitable, incluso eventualmente fruc
tfera 60, por cuanto lo general y lo especial se es
clarecen mutuamente.

4. V a lo r a c io n e s ju r d ic a s o p r in c ip io s ju r d ic o s
g en er a les c o m o e l e m e n t o s d e las teo ra s
ju r d ic a s

a) Tal como se acaba de indicar, una regla ju

rdica se funda, en principio, en determ inadas
valoracion es del D erecho objetivo. L a teora
cambiaria de la apariencia se basa, por ejemplo,
en una combinacin de los principios de la pro
teccin de la confianza y de la im putacin. La
teora de la voluntad jurdico-negocial trata de
conseguir, como es sabido, una ptim a realiza
cin del p rin cip io de la au to d eterm in aci n ,
mientras que, por el contrario, la teora de la de
claracin al igual que la teora de la aparien
cia atribuye mayor rango a los principios de la
proteccin de la confianza y de la imputacin. La
teora del saldo, en el mbito de la doctrina del
enriquecimiento injusto, no deja de ser una cons
truccin externa, incluso ininteligible, en tanto
no se la reduzca a la idea del sinalagma fctico

60 Que tambin existen crculos fecundos lo admite

igualmente S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wis-
senschaftstheorie und analystichen Philosophie, cit., pgs. 333
ys.

67
o continuado, ponindola as en relacin con el
principio de la equivalencia jurdico-contractual;
tambin en el tratamiento del leasing de finan
ciacin por parte del B G H ste ltimo principio
representa un papel cen tral61. Por consiguiente,
tanto las aplicaciones propuestas de una teora, es
decir, sus solucion es p arad igm ticas del pro
blema, como la regla en la que al fin y al cabo se
basan, slo pueden entenderse si se conoce(n)
la(s) valoracin(es) que est(n) detrs. Se acon
seja, por tanto, incorporarlas tambin al ncleo
de las teoras jurdicas.
b) En lo que concierne a su formulacin, re
sulta adecuado y, por regla general, posible sin la
menor dificultad, otorgarles la forma de un p rin
cipio jurdico general el cual no tiene carcter de
norma y, por consiguiente, no determina por s
slo consecuencia jurdica alguna, sino que est
abierto a y est necesitado de la gradacin,
limitacin y combinacin con otros principios 62,

61 V ., exclusivam en te, la sen ten cia del B G H de

13.3.1991 (VIII ZR 34/90), en BGHZ, 114, 57, 69, y
en Ju risten zeitu n g, 1991, pg. 923 (al respecto,
T ie d t k e , Zur Sachmangelhaftung des Leasinggebers, Ju
ristenzeitung, pg. 907).
62 V., al respecto, con ms detalle, C a n a ris , Systemden-
ken und Systembegriff in der Jurisprudenz, cit., pgs. 52 y
ss.; parecido, por ejemplo, L a r e n z , Methodenlehre der
Rechtswissenschafi, cit., pgs. 474 y ss.; y del mismo, Richti-
ges Recht. Grundzge einer Rechtsethik, 1979, pgs. 23 y ss.

68
aunque contiene ya un cierto enunciado ten-
dencial acerca de los presupuestos y consecuen
cias de la regla que surge del mismo 63. Los prin
cipios pueden desenvolver no slo una funcin
de fundamentacin, sino tambin una funcin li
mitadora. Facilitan a la vez una conexin trans
versal con otras partes del sistema jurdico, dado
que dichos principios poseen casi el don de la
ubicuidad y, por consiguiente, revisten im portan
cia en los ms diferentes m bitos del ordena
miento jurdico. Baste pensar en los principios
fundamentales del Derecho privado, tales como
el de la autodeterminacin, el de la autorrespon-
sabilidad, el de la proteccin del trfico y de la
confianza, el de la equivalencia de la prestacin y
la contraprestacin, o tam bin en un nivel
algo superior de concrecin el principio de
culpabilidad, el principio de la imputacin segn
el punto de vista de la creacin y el dominio del
riesgo o segn la idea de las esferas, el principio
de la correlacin entre la ventaja y la correspon
diente desventaja, etc., etc. Por lo dems, tales
principios podran representar para la formacin
de las teoras y de los sistemas jurdicos un papel
sim ilar al de los den om inados constraints 64

(traduccin espaola de Luis Diez-Picazo, Derecho justo.

Fundamentos de tica jurdica, Madrid, Civitas, 1985).
63 No h a de d ecid irse a q u si los p rin cip io s son im p e ra
tivos de o p tim a c i n , c o m o lo c o n sid e ra A lexy .
64 V., al re sp e cto , S t e g m l l e r , Probleme und Resultate

69
para la concepcin estructuralista de las teoras 65,
lo que se insinuaba ya en la traduccin corriente
no fcilmente inteligible de este concepto
como conexin transversal.

5. C a r a c t e r iz a c i n r esu m id a d e la e s t r u c t u r a
DE UNA TEORA JURIDCA

En definitiva, puede caracterizarse por tanto

una teora jurdica como trada de valoraciones o
principios jurdicos generales, reglas y soluciones p a
radigmticas de problemas. A fin de evitar malen
tendidos debe subrayarse que no tiene que tratarse
de una nica valoracin ni de una nica regla,
sino que una teora puede basarse tambin en va
rias valoraciones y contener varias reglas por
ejemplo, principio y excepcin(es).

der Wissenschaftstheorie und analystischen Philosophie, cit.,

pgs. 56 y ss.
65 V ., tam bin, S c h l a p p , Theorienstrukturen und
Rechsdogmatik, cit., pgs. 157 y ss., 202 y ss.

70
IV. VICIOS DE LAS TEORIAS JURIDICAS

En la filosofa de la ciencia se imponen a las

teoras exigencias de consistencia y verificabili-
dad. Tales exigencias deben ser satisfechas tam
bin por las teoras ju rd icas66. A las mismas se
debe anteponer la cuestin relativa a su eficacia;
puesto que si sta falta, la teora carece de inters,
de m odo que ni siquiera valdr la pena tratar de
refutarla.

1. F alta d e efica cia

a) U na teora carece, en prim er lugar, de

66 En el mismo sentido, D reier, Recht-Moral-Ideologie,

cit., pgs. 82 y ss., 88 y ss.; L arenz, Methodenlehre der
Rechswisenschaft, cit., pg. 450.

71
toda eficacia, cuando es meramente autoexpli-
cativa, es decir, tautolgica. Un ejemplo lo cons
tituye la llamada teora del residuo, de acuerdo
con la cual la accin cam biaria de enriqueci
miento del artculo 89 W G constituye un resi-
duum o resto de la accin cambiaria perjudi
cad a o p re scrita 67. Bien es v erd ad que esta
teora, anteriormente sostenida por la doctrina
m ayoritaria, no es realmente falsa, pero s ab
surda, por cuanto se basa en un rasgo entera
mente vaco de contenido; pues el hecho de que
quede la accin de enriquecimiento cuando, y
porque, se ha extinguido la accin cambiaria, no
explica por s mismo nada en absoluto, y, sobre
todo, deja sentir la ausencia de toda clase de in
tegracin en un orden de cosas ms general, a
pesar de que en esto radica el cometido de una
teora. Por el contrario, la opin in predom i
nante hoy en da, segn la cual la accin cam
biaria de enriquecimiento constituye un caso es
p e c ia l de la c o n d ic tio d e n o - p r e s ta c i n
(Nichtleistungskondiktion), en el sentido del pa
rgrafo 812.1 (prim er inciso, segunda alterna
tiva) B G B , posee un contenido explicativo pro
p io , p o rq u e red u ce la acci n a la id e a de

67 V. al respecto, y en cuanto a lo que sigue, detallada

mente, C an a ris , Der Wechselbereicherurtgsanspruch, Wert-
papier-Mitteilungen, 1977, pgs. 34 y ss., con ms indica
ciones.

72
continuacin del efecto jurdico, y con ello a
un criterio que resulta, segn es notorio, de ca
pital importancia en el Derecho de las condictio-
nes de no prestacin.
b) La efectividad requerida deber adems
serle negada a una teora cuando a sus rasgos
distintivos les falta capacidad delimitadora. Esto
es acertado, por ejem plo, para la teora de la
causalidad, sostenida por la jurisprudencia y por
parte de la doctrina para la determinacin de la
persona del perturbador, en el sentido del par
grafo 1004 B G B 68. Teniendo en cuenta la equi
valencia de todas las causas, no slo el compor-

68 V ., por ejem p lo , las sen ten cias del B G H de

18.5.1955 (I ZR 8/54), en BGHZ, 17, 266, 291, y en
Juristenzeitung, 1955, pg. 734; de 10.11.1972 (V ZR
54/71), en BGHZ, 59, 378, 380; H e r m a n n , Der Strer
nach 1004 BGB, 1987, pgs. 419 y ss., con ms indica
ciones. (En el pargrafo 1004 del BGB se establece lo si
guiente:
Si la propiedad es entorpecida de cualquier otra forma
que no sea privacin o retencin de la posesin, el propie
tario puede exigir del perturbador la cesacin del entorpe
cimiento. Si son de temer ulteriores perturbaciones, el pro
pietario puede entablar accin para la omisin.
La pretensin est excluida si el propietario est obligado
a la tolerancia. En cuanto a los preceptos del BGB que,
para una mejor comprensin del texto, recogemos en estas
notas, seguimos la traduccin, ya clsica en nuestra doc
trina, de Carlos Meln Infante, Cdigo Civil alemn, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, 1955).

73
tam iento del perturbador sino tam bin el del
perturbado ser siempre causal respecto a la per
tu rb a c i n ; si la p e rtu rb ac i n p ro vien e, p o r
ejem plo, de un aeropuerto, la m ism a no ser
debida slo a su instalacin y al trfico areo,
sino tambin al hecho de que las personas per
turbadas permanezcan en su entorno. Esta teo
ra no puede, por tanto, identificar las condicio
nes necesarias y su ficien tes respecto a n in g n
supuesto concreto de aplicacin propuesta, siendo,
por esta razn, inservible. Pues an cuando no
se pueda determinar el entero m bito de aplica
cin de una teora mediante la indicacin de to
das las condiciones necesarias y suficientes, debe
ser posible, cuando menos, tal indicacin para
una aplicacin propuesta. D e lo contrario no se
dispondr en realidad de paradigm a, y con ello
tam poco de fundam ento alguno para formular
conclusiones de parecido.
c) Este ejem plo se com plem enta de form a
ilustrativa con la teora de los propietarios man
comunados integrados, que trata de resolver el
problema anterior con los medios del anlisis eco
nmico del Derecho69. D e acuerdo con ella, por
ejemplo, el propietario de unas vias, cuyas cepas
son d aadas por un herbicida procedente de
campos de trigo vecinos, no tendr pretensin de

69 V. A d a m s , D as Verursacherprinzip ais Leerformel,

Juristenzeitung, 1989, pgs. 787 y ss.

74
defensa (accin negatoria) alguna conform e al
pargrafo 1004 B G B , siempre que tal propieta
rio, si lo fuese a la vez de los campos de trigo, hu
biese cultivado solamente trigo y no vides. Tam
bin esta teora carece de la efectividad requerida.
N i siquiera intenta trasponer la visin puramente
econmica al plano del Derecho y, consiguiente
mente, indicar las razones de por qu su solucin
es una solucin de Derecho, es decir, conforme a
la Ley o, por lo menos, a un imperativo de justi
cia. Esto no es, en absoluto, evidente, porque la
su p o sici n de que el v iticu lto r sea al m ism o
tiem po propietario de los cam pos de trigo es
contrafctica y, por consiguiente, segn las cir
cunstancias, dicho viticultor puede en realidad,
con pleno sentido, no cultivar trigo en lugar de
vides por ejemplo, porque su terreno es dema
siado pequeo para tal fin, porque el mercado ya
no ofrece posibilidades de venta, porque posee
slo el know-how propio de un viticultor, etc.,
etc.; adems, el derecho a la propiedad privada,
de acuerdo con el artculo 14 G G (Grundgesetz
fr die Bundesrepublik Deutschland, Ley Funda
mental para la Repblica Federal alemana, 1949)
y el pargrafo 903 B G B , garantiza, en principio,
un uso discrecional, por tanto tambin un uso
econmicamente inadecuado de la propia finca,
de m odo que se pueden cultivar vides, flores,
etc., sencillam ente porque a uno le place. Por
consiguiente, la teora de los propietarios m an

75
comunados integrados, si se entiende como tal
teora en relacin con el Derecho vigente, es in
cluso directamente falsa, por contraria a la Ley.
El B G H ha decidido tambin un caso muy pare
cido en sentido contrario 70.
d) En definitiva, y como no caba esperar de
otro m odo, se repiten aqu, de forma refleja, los
criterios elaborados supra en 1.2.c) respecto a la
eficacia de una teora jurdica: una teora jurdica
carece en todo caso de la eficacia requerida,
cuando no puede integrar el problema en cues
tin en un orden de cosas ms amplio (como la
teora del residuo), cuando no establece una vin
culacin entre la solucin del problema y una va
loracin normativa o un criterio de justicia (co
mo la teora de los propietarios mancomunados
integrados) o cuando no es siquiera capaz de in
dicar todas las condiciones necesarias y suficien
tes para un nico supuesto de aplicacin pro
puesta y, de esta form a, no ofrece base alguna
para conclusiones de parecido (como la teora de
la responsabilidad meramente causal).

70 V. la sentencia del BGH de 2.3.1984 (V ZR 54/83),

en BGHZ, 90, 255, 260 y s., 267 y s.; para la valoracin
de ciertas tendencias dentro del anlisis econmico del De
recho, resulta significativo que A dam s no dedique ni una
palabra a esta sentencia plenamente correspondiente al
tema , y que, en cambio, recurra como ejemplo a un caso
que tuvo lugar en Illinois.

76
2. I n c o n sist e n c ia

a) U na teora es siempre inconsistente si con

tiene una contradiccin lgica, ya que entonces
puede deducirse de ella cualquier proposicin, e
incluso la proposicin contradictoria opuesta 71.
En la ciencia jurdica, las contradicciones lgicas
autnticas son, sin duda, extremadamente raras.
M s frecuentes son las contradicciones valorativas.
Si una teora conduce por s misma a dicha con
tradiccin (y sta es tan gruesa que resulta insos
tenible), deber ser considerada tam bin como
inconsistente 72. Ciertamente, en contraposicin
a lo que sucede en el caso de una contradiccin
lgica, la contradiccin valorativa no hace, sin
ms, inservible a toda la teora, ya que dicha con
tradiccin se limita, las ms de las veces, a un
problema parcial determinado, y por tanto puede
aislarse sin contagiar al resto del mbito de apli
cacin de la teora. N o obstante, tal contradic
cin de valoracin tiene por consecuencia la in
consistencia de la teora, porque constituye una

71 V. P o pper , Logik der Forschung, cit., pg. 59; con d e

talle, P o p p e r , Was ist Dialektik?, en T o p it s c h (editor),
Logik der Sozialwissenschaften, 6.a edicin, 1970, pgs.
267 y ss.
72 En el mismo sentido, D r eier , Recht-Moral-Ideologie,
cit., pg. 83; L a r e n z , Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
cit., pg. 450; P aw lo w sk i , Methodenlehre f r Juristen, cit.,
pg. 342.

77
infraccin del enunciado de igualdad de trato y,
con ello, del ms elemental principio de la apli
cacin y determinacin del Derecho; una teora
que tiene una consecuencia as, no puede ser de
ningn modo correcta.
C om o ejemplo, se ha de citar el tratamiento de
los denominados supuestos de prestacin antici
pada por la teora del saldo. D e acuerdo con esta
teora, en caso de nulidad del contrato, si el ven
dedor ha recibido ya el precio y el comprador ha
destruido la cosa, puede aqul descontar su valor
en cumplimiento de su obligacin de devolver el
precio con form e al p argrafo 812 B G B , d e
biendo restituir solamente el saldo por tanto,
nada en absoluto, si existe igualdad de valor entre
la cosa y el precio , de forma que el comprador
asume as las consecuencias del trato dado a la
cosa. En cambio, si el precio no ha sido pagado
todava, no hay entonces nada que saldar, de
m o d o que se llega al resu ltad o exactam en te
opuesto: el vendedor no obtiene el precio, por
cuanto el contrato es nulo, ni la restitucin del
valor de la cosa a que se refiere el pargrafo
818.11 B G B , puesto que la m ism a ha sido des
truida, y el enriquecimiento, conforme al par
grafo 8 1 8 .III B G B , ha desaparecido 73, de ma-

73 V., por ejemplo, la sentencia del BGH de 25.6.1952

(II ZR 295/51), en LM (Das Nachschlagewerk des Bun-
desgerichtshofs in Zivilsachen de L in d en m a ie r -M O h r in g ,

78
nera que en este caso el comprador puede trasla
dar al vendedor las consecuencias del trato dado
a la cosa. Puesto que no hay razn objetiva sufi
ciente para esta diferencia de soluciones, la teora
del saldo es inexacta, aunque slo sea por esta
contradiccin valorativa que le es inherente 74.

Repertorio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Fe

deral en materia civil) 2, acerca del pargrafo 818.III del
BGB; L a r e n z , Schuldrecht, tomo II, 12.a edicin, 1981,
pargrafo 70.III al final; E sser /W eyers , Schuldrecht, tomo
II, 7.a edicin, 1991, pargrafo 51.II.3.b). (Conforme al
pargrafo 812 del BGB, quien obtiene algo sin causa jur
dica por la prestacin de otro o de cualquier otra forma a
costa del mismo, est obligado para con l a la restitucin.
Esta obligacin existe igualmente si la causa jurdica desa
parece despus o si no se produce el resultado perseguido
con una prestacin segn el contenido del negocio jur
dico. Como prestacin vale tambin el reconocimiento de
la existencia o de la no existencia de una relacin obligato
ria realizado por contrato. El pargrafo 818.11 de este
mismo cuerpo legal dispone que si la restitucin no es po
sible a causa de la naturaleza de lo obtenido o si el receptor
no est en condiciones de realizarla por otra circunstancia,
ha de indemnizar el valor. Por su parte, el pargrafo
818.III establece que la obligacin a la restitucin o a la
indemnizacin del valor est excluida tan pronto como el
receptor ya no est enriquecido).
74 As, acertadamente ya F lu m e , Festschriftfiir Niederme-
yer, 1953, pg. 162: La teora del saldo cae (entre otras ra
zones) como teora y como norma de decisin, porque
separa la decisin de los casos en los cuales se han inter
cambiado las prestaciones y aquellos en los que solamente
se ha efectuado la prestacin de una de las partes. Vase,

79
 Sin em bargo, lo an terior slo es vlid o en
aquellos casos en que, com o en el ejem plo ci
tado, la contradiccin valorativa es provocada en
exclusiva por la teora misma. Com pletam ente
distinto se plantea el problema cuando la teora
refleja slo una contradiccin valorativa que se
encuentra fuera de ella. As, por ejemplo, nin
guna de las teoras que se han construido para la
delimitacin entre el Derecho privado y el Dere
cho pblico explica suficientemente por qu las
relaciones jurdicas entre los ciudadanos y el ser
vicio de correos han estado subordinadas hasta
hace poco al D erecho p blico. E sto, sin em
bargo, no dice nada en contra de tales teoras 75,
sino en contra de la situacin legal de aquel en
tonces. Justo en un caso como ste, cabe afirmar,
parafraseando libremente a Hegel: tanto peor
para el Derecho positivo, si no coincide con la
teora.
En segundo lugar, una teora debe juzgarse in
consistente cuando da lugar a excepciones de su
correspondiente regla, sin poder aportar al res
pecto una razn convincente y com patible con
sus premisas. D e esta forma, la teora se devala,

sobre la discusin actual acerca de la prestacin anticipada,

C a n a ris , Die Gegenleistungskondiktion, Festschrift fr Lo
renz, 1991, pgs. 23 y ss., con ms indicaciones,
75 As, sin embargo, M e d ic u s , Allgemeine Teil des BGB,
5.a edicin, 1992, pargrafo 1.11.2.

80
de modo semejante a lo que sucede como conse
cuencia de una contradiccin lgica. Puesto que
si da lugar a una excepcin gratuita, no se ve por
qu no se est facultado tambin para proponer
una segunda, y as sucesivamente otras excepcio
nes, sin precisar de razn alguna. D ado que con
una teora as es compatible en ltimo trmino
cualquier solu ci n , la m ism a no est, cierta
mente, en condiciones de legitimar a ninguna en
absoluto.
En esta situacin se encuentra la teora del
saldo, en la versin que en la actualidad defiende
el B G H , porque el mismo Tribunal la quebranta
mediante numerosas excepciones, que cabe slo
memorizar, pero que ya no es posible entender 76.
Inconsistente en este sentido es tambin la teora
del contrato de arrendamiento, sustentada por el
B G H respecto al leasing financiero. A s, por
ejemplo, en el supuesto de resolucin normal del
contrato por parte del usuario, el B G H reconoce

76 En consecuencia, Flume, Die Entreicherungsgefahr und

die Gefahrtragung bei Riicktritt und Wandlung, Neue Ju-
ristische Wochenschrift, 1970, pg. 1161, critica al Tri
bunal Federal con la siguiente pregunta retrica: Qu
clase de extraa teora es sta, que establece un concepto
de enriquecimiento, es decir enriquecimiento = saldo, para
abandonarlo luego cuando no parece adecuado?. V., ade
ms, en cuanto a la situacin de la teora del saldo y de su
crtica, con detalle, L a r e n z / C a n a r is , Schuldrecht, tomo
II/2, 13.a edicin, 1993, pargrafo 73.III.7.zj y b).

81
a la sociedad de leasing una accin para obligarle
al pago sucesivo de los plazos (con intereses)
hasta term inar el perodo de validez pactado,
aunque, desde el pu n to de vista del derecho
arrendaticio, una obligacin de pago de la renta
tras la resolucin de la relacin de arrendamiento
y la devolucin de la cosa arrendada es, por as
decirlo, una perversidad; para su justificacin, el
B G H por cierto, y en cuanto al resultado, con
perfecto derecho! remite a la funcin de finan
ciacin del leasing financiero. Sin embargo, re
chaza la consideracin de esta funcin para otros
problemas afines, tales como la cuestin de si la
sociedad de leasing, al haber fracasado el con
trato de leasing por un motivo ajeno a su culpa,
tiene (al menos) accin para la restitucin de los
gastos de refinanciacin, para lo que no hay ra
zn suficiente partiendo de consideraciones espe
cficam ente arrendaticias 11. A nlogam ente, es
contradictorio que el B G H considere, por una
parte, enteramente excluible la obligacin de la
sociedad de leasing de mantener la idoneidad del
bien objeto del leasing otra vez con razn en

77 V., por un lado, la sentencia del BGH de 12.6.1985

(Vili ZR 148/84), en BGHZ, 95, 39, 53 y s., por otro,
la sentencia del BGH de 9.10.1985 (VIII ZR 217/84), en
BGHZ, 96, 103, 107 y ss., y en Juristenzeitung, 1986,
106, y al respecto, C a n a ris , Interessenlage, Gnmdprinzipien
und Recbtsnatur des Finanzierungsleasing, Archiv fr die
civilistiche Praxis, 190, 1990, pgs. 438 y ss.

82
cuanto al resultado! y que, sin embargo, por
otro lado, estime tan esencial esa responsabilidad
respecto a la idoneidad inicial del bien objeto del
leasing que establezca que la misma (puede, cier
tamente, limitarse pero) no puede llegar a ser to
talmente excluida en las condiciones generales 7S.
En contra de tal diferenciacin habla ya el hecho
de que ambas obligaciones estn equiparadas en
el pargrafo 537 B G B . Adems, la justificacin
del B G H , en el sentido de que la adquisicin y
utilizacin del bien objeto del leasing se hace
principalmente en inters del usuario, en modo
alguno es apropiada slo para el primero de los
supuestos configurados, para el que exclusiva
mente la invoca el B G H , sino tambin, evidente
mente, para el segundo de tales supuestos. La re
gla del B G H de que a la financiacin por leasing
debe aplicarse en prim er trm ino el derecho
arrendaticio 79, se infringe as en problemas esen
ciales sin razones convincentes y, en consecuen
cia, no es til ni dogm tica ni prcticamente.
c) Una teora debe, en suma, calificarse como
inconsistente cuando contiene una contradiccin
lgica, que lleve por s m isma a una contradic

78 V., por ejemplo, respectivamente, las sentencias del

BGH de 8.10.1987 (VII ZR 358/86), en Neue Juristische
Wochenschrift, 1988, pgs. 197 y 200, y la de 13.3.1991
(VIII ZR 34/90), en BGHZ, 114, 57, 69.
79 Vanse, las indicaciones hechas arriba, nota 56.

83
cin valorativa insostenible o cuando permita ex
cepciones infundadas de la regla en la que se
basa.

3. I n c o m p a t ib il id a d c o n lo s e n u n c ia d o s
BSICOS O ENUNCIADOS DE CONTRASTE

Si los partidarios de una teora la infringen me

diante excepciones inconsistentes, esto no es na
turalmente una manifestacin de arbitrariedad o
insensatez, sino que obedece, por regla general, a
que los resultados a los que realmente les con
ducira su teora les parecen inadecuados por una
razn ajena a la misma. Esto da lugar a la ulterior
cuestin relativa a si y cmo se puede con
trastar, a travs de sus consecuencias, la correc
cin de una teora jurdica. En efecto, como es
sabido, en la ciencia jurdica constituye un pro
cedim iento corriente contrastar una teora con
sus resultados y rechazarla por su nsostenibi-
lidad.
a) Esta forma de proceder posee una seme
janza evidente con el falsacionismo, tal como ha
sido desarrollado sobre todo por P o p p e r. En el
falsacionism o, las teoras se falsan m ediante la
comparacin con enunciados bsicos o enun
ciados de contraste. A hora bien, P o p p e r slo
tiene en con sideraci n teoras em pricas. D e
acuerdo con esto, el mismo P o p p e r establece que

84
los enunciados bsicos deben tener la forma de
enunciados de hay singulares (o enunciados
existenciales singulares) y que han de ser contras-
tables intersubjetivamente por observacin 80.
Por decirlo de un m odo trivial, esto significa que
el en un ciado to d o s los cuervos son negros
queda falsado por el enunciado en el zoolgico
de X hay, com o todo el m undo puede ver, un
cuervo blanco. N o hace falta justificar que la
contrastacin de las teoras jurdicas no puede
efectuarse de esta manera.
La ausencia de tales criterios empricos no se
opone, sin embargo, a un falsacionismo jurdico,
sin necesidad de que la ciencia del Derecho tenga
por eso que abandonar su metodologa tradicio
nal en favor de una metodologa empirista 81. Es

80 Vase P o p p e r , Logik der Forschung, cit., pg. 68.

(Aclara el mismo P o pper que podemos llamar enunciado
existencial singular o enunciado de hay singular a todo
enunciado de la forma hay tal y cual cosa en la regin k,
o de la forma tal y cual evento acontece en la regin k,
cfr., La lgica de la investigacin cientfica, traduccin espa
ola de Vctor Snchez de Zavala, cit., pg. 97).
81 En tal sentido, sin embargo, H. A l b e r t , Erkenntnis
und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, en
A l b e r t / L u h m a n n / M a i h o f e r / W e in b e r g e r (editores),
Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, tomo
II: Rechstheorie ais Grundlagenwissenschaft der Rechts-
wissenschaft, 1972, pgs. 80 y ss.; del mismo, Traktat
ber rationale Praxis, 1978, pgs. 75 y ss.; en contra, acer
tadamente, E. VON S a v ig n y , Die Jurisprudenz im Scbatten

85
decir, el esquema bsico de P o p p e r se puede em
plear tambin, mutatis m utandi, en la ciencia del
Derecho. Esto es as porque para ella tambin es
vlido que un enunciado universal puede estar en
con trad iccin con un en un ciado bsico, por
cuanto la negacin del enunciado bsico contra
dictorio es deducible de la teora 82. Com oquiera
que las teoras jurdicas contienen enunciados
universales sobre normas jurdicas o conducen a
ellos 83, se han de invocar, en cuanto que bsi
cos, enunciados de un nivel de universalidad
ms bajo 84. Estos han de obtenerse (con los m

des Empirismus. Polemische Anmerkungen zu Hans Albert:

Erkenntnis und Recht, en A l b e r t / L u h m a n n / M a ih o f e r /
W e in b e r g e r (editores), Jahrbuch fr Rechtssoziologie
und Rechstheorie, tomo II: Rechstheorie ais Grundlagen-
wissenschaft der Rechtswissenschaft, 1972, pgs. 97 y ss.;
B y d lin sk i , Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrijf, cit.,
pgs. 37 y ss.; del mismo, Fundamntale Rechtsgrudsatze,
1988, pgs. 107 y ss.; T h ie n e l , Kritischer Rationalismus
und Jurisprudenz, 1991, pgs. 49 y ss. y passim (partiendo
de la teora pura del Derecho); S c h e f o l d , en L e s e r y
otros (editores), Die Gedankenwelt Sir K arl Poppers, 1991,
pgs. 252 y ss.
82 P o pper , Logik der Forschung, cit., p gs. 6 6 y s.
83 Vase, supra, Ml..b).
84 Vase P o pper , Logik der Forschung, cit., pg. 54; aqu
puede quedar fuera de consideracin la diferenciacin lle
vada a cabo p o r P o pp er entre la hiptesis falsadora o el
efecto de contradiccin y los enunciados bsicos singula
res, puesto que tal diferenciacin est relacionada con la
exigencia de reproducibilidad de acontecimientos emp

86
todos jurdicos habituales) del Derecho vigente;
sobre todo, por tanto, de la Ley. Contradicha la
solucin que de ella se deduce con la que resulta
de la teora a contrastar, queda sta falsada. Re
conocido as, en suma, que una determinada so
lucin del problem a puede ser incom patible con
una teora y negar esto supondra privar a la
teoras jurdicas de todo valor heurstico, e in
cluso de todo valor explicativo , queda estable
cido el fundamento para un falsacionismo jur
dico.
b) En cambio, para el mismo no se requiere
la premisa de que el enunciado de contraste en
cuestin tenga que ser, por su parte, siempre co
rrecto; puesto que tal enunciado se encuentra so
metido tambin, consecuentemente, al principio
de falibilidad, es posible que sea incorrecto (y,
por tanto, verdaderamente inadecuado para la
falsacin de la teora). Tam poco puede exigirse
que el enunciado bsico haya sido obtenido con
independencia de una teora. Esto es as, porque
sin (un mnimo de) teora no es posible, en reali
dad, ningn conocimiento. Adems, los enuncia
dos bsicos pueden ser form ados tam bin, en
principio, mediante el recurso a teoras cientficas
especficas, porque al contrastar una teora re
sulta imposible dejar fuera de consideracin to

ricamente comprobables, y no se da en la ciencia del Dere

cho nada parecido.

87
das las dem s y tal vez m ejor acreditadas
teoras, y no cabe tampoco, por tanto, comenzar
siem pre, por as decirlo, desde el pu n to cero
cientfico. Ciertam ente, que para la determina
cin de los enunciados bsicos se pueda o se
tenga que recurrir a una teora com petidora o
incluso a la misma teora som etida a contraste 85,
constituye al menos a primera vista una te
sis sorprendente 86, porque se est aqu ante el
peligro inminente de un crculo vicioso.
N o es necesario, sin embargo, ahondar en estas
dificultades, es decir, en los denominados proble
mas bsicos 87, porque no son especficos de la
contrastacin de las teoras jurdicas. Por consi
guiente, solamente hay que hacer notar que de ta
les problemas no puede deducirse una objecin
de principio contra el falsacionismo; desde un
punto de vista prctico, es slo una complicacin,

85 V. P o p p e r , Logik der Forschung, cit., pgs. 69, 71;

S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissenschafitheorie
und analystischen Philosophie, cit., pgs. 31 y ss. (T-Theo-
rizitt).
86 Crtico tambin, M it t e l s t r a s s , Die Moglichkeit von
Wissenschafi, 1974, pgs. 59 y ss.; H b n e r , Kritik der wis-
senschaflichen Vemunft, cit., pgs. 294 y s.
87 V., al respecto, por ejemplo, P o pp er , Logik der Fors
chung, cit., pgs. 60 y ss.; H b n e r , Kritik der wissenschaftli-
chen Vemunft, cit., pgs. 56 y ss.; W a t k in s , Wissenschafi
und Skeptizismus, cit., pgs. 131 y ss.; A n d e r s s o n , Kritik
und Wissenschaftsgeschichte, 1988, pgs. 93 y ss.

88
no una refutacin de la idea fundamental 88. D e
hecho, sirve ya, en alto grado, al progreso del co
nocimiento mediante la comprensin de que no
es posible dar por ciertos, a l mismo tiempo, una
teora determinada y un enunciado bsico deter
m inado aun cuando la discusin sobre si es
correcta la teora o el enunciado bsico (o la co
nexin deducida) no est siempre zanjada. Ade
ms, la experiencia muestra que puede lograrse
con mucha ms facilidad un acuerdo sobre si un
enunciado bsico resiste a los intentos de falsa-
cin 89, que sobre si ello es el caso respecto a una
teora.
c) Puesto que como enunciados bsicos ha de
recurrirse, segn se ha dicho, a enunciados sobre

88 As, con razn, C. F. v o n W eiz s c k er , Zeit und Wis-

sen, 1992, pgs. 251 y s.; acertadamente tambin, en rela
cin con la objecin de la falibilidad del falsacionismo: La
confianza en este procedimiento constituye por s misma
una regla general, que, hasta ahora, no ha quedado falsada
por ningn fracaso concluyente.
85 Claro est que esto no significa, contra lo afirmado
por P o pper (Logik der Forschung, cit., pgs. 69 y ss.), que
los enunciados bsicos sean slo convencin; aunque se
puede proceder, desde un punto de vista lgico, a partir
de decisiones arbitrarias (Logik der Forschung, cit., pg.
74), tal procedimiento no es, en absoluto, vlido desde un
punto de vista metodlogico, a lo que, sin razn, quita
P o pper importancia; v., tambin, en este sentido, la crtica
a P o pp er de M it t e l s t r a s s , Die Mglichkeit von Wissens-
chafi, cit., pg. 61.

89
normas, una teora jurdica est en todo caso fal-
sada si es incompatible con un precepto legal. As
pues, sera, por ejemplo, insostenible la opinin
de que la normativa de los vicios de la voluntad
responde a la teora de la declaracin. C om o jus
tificacin, es suficiente la referencia al pargrafo
118, en relacin con el pargrafo 122 BG B. De
acuerdo con la teora de la declaracin, la decla
racin hecha en brom a tendra que producir
efecto, al menos cuando no fuese reconocible la
falta de seriedad para la contraparte y ste es
precisamente el resultado que se excluye por el
artculo 118, en relacin con el artculo 122
BG B 90.
Mientras que sobre esto hay, desde luego, am-

90 As ya, acertadamente, B a d in g , Gruch.Beitr., 58,

1914, pgs. 774 y s. (Conforme al citado pargrafo 118 del
BGB, una declaracin de voluntad no pensada seriamente
que es emitida en la esperanza de que la falta de seriedad
no ser desconocida, es nula. Por su parte, el pragrafo
122 del BGB dispone, en lo que ahora interesa, lo si
guiente: Si una declaracin de voluntad es nula segn el
pargrafo 118..,, el declarante, si la declaracin haba de
emitirse frente a otro, ha de indemnizar a ste o en otro
caso a todo tercero el dao que el otro o el tercero sufra
por la circunstancia de que confan en la validez de la de
claracin, no excediendo, sin embargo, la cuanta del inte
rs que el otro o el tercero tengan en la validez de la decla
racin. La obligacin de indemnizacin de daos no riene
lugar si el perjudicado conoca la causa de la nulidad..., o
no la conoca a consecuencia de negligencia).

90
plio acuerdo aunque el argumento decisivo del
pargrafo 122 B G B no deje de tener cierta suti
leza y sea, a veces, ignorado , son, sin embargo,
objeto de intensa controversia, incluso hoy en
da, otras disputas sobre teoras, pese a darse una
situacin legal anlogamente clara. Por ejemplo,
la jurisprudencia sigue sosteniendo la opinin de
que el reconocimiento del saldo de una cuenta
corriente constituye una novacin 91. Segn esto,
tal reconocimiento habra de determinar, en rea
lidad, la extincin de todas las garantas acceso
rias, an cuando el pargrafo 356 H G B (Han-
d elsgesetzbuch, C d ig o de C o m ercio , 1897)
d isp o n e exp resam en te lo co n trario y, por
cierto, por el hecho demostrable de que el legisla
dor quera excluir esta consecuencia de la teora
de la novacin, sostenida ya en su tiempo. N o
obstante, con el fin de salvar dicha teora, se ha
intentado explicar el pargrafo 356 H G B con
la construccin de una sustitucin legal de crdi
tos 92. Esto es realmente, sin embargo, un ejem
plo tpico de una pura hiptesis a d hoc, que en esa
forma resulta inadmisible; puesto que la tesis de
la su stitu ci n de crditos no explica nada,

91 V., por ejemplo, las sentencias del BGH de 8.3.1972

(VIII ZR 40/71), en BGHZ, 58, 257, 260, con ms in
dicaciones; y de 24.1.1985 (I ZR 201/82), en BGHZ,
93, 307, 313.
92 Fundamentalmente, M. W o l f f , en el Handbuch de
E h r e n b e r g , tomo IV/1, 1917, pg. 66.

91
aparte de la presunta compatibilidad de la teoria
de la novacin con el artculo 356 H G B , y no
juega papel alguno respecto a ninguna otra cues
tin, lo que tiene la fatal consecuencia de que no
pueda disponerse de ningn (otro) enunciado
bsico para su verificacin. N o obstante, es du
doso y polmico lo que debe entenderse exacta
mente por una simple hiptesis a d hoc y cmo se
diferencia sta de una adm isible (y eventual
mente muy fecunda!) hiptesis auxiliar o com
plementaria 93. P o p p e r exige que con la introduc
cin de la hiptesis no dism inuya el grado de
falsabilidad del sistema, sino que aumente 94. Esto
puede parecer tambin demasiado estricto 95, pero
hay que exigir al menos que la hiptesis no se agote
en la eliminacin de la dificultad para cuya supera
cin fue formulada, sino que, ms all de esto, pre
sente un contenido informativo adicional dado

93 V . al respecto, p o r e jem p lo , HBNER, Kritik der wis-

senschaftlichen Vemunfi, cit., p g s. 135 y ss.; A n d e r s s o n ,
Kritik und Wissenschaftsgeschichte, cit., p gs. 135 y ss.; P h -
l e r , Qualitatsmerkmale wissenschaftlicher Theorien, 1986,
p gs. 108 y ss.
94 As P o pp er , Logik der Forschung, cit., pg. 51; con al
guna reserva, del mismo P o pper , Replies to my critics, en
S c h ilpp (editor), The Philosophy of Karl Popper, 1974,
tomo II, pg. 986.
95 A s, A n d e r s s o n , Kritik und Wissenschaftsgeschichte,
cit., p g s. 143 y s.
96 V., tam b in , A n d e r s s o n , Kritik und Wissenschaftsges
chichte, cit., pg. 190.

92
que de otro m odo ser evidente el riesgo de un
crculo vicioso y, quedaran adems abiertas de
par en par las puertas para cualquier estrategia
inmunizadora. Este postulado no queda satisfe
cho por la admisin de una sustitucin legal de
crditos, por lo que la misma debe, en efecto, ser
rechazada, y resulta, por tanto, inadecuada para
salvar la teora de la novacin.
d) La falsabilidad de una teora es, en princi
pio, una cuestin estrictamente separable de la
relativa a su eficacia 97. Al objeto de dem ostrar
esto ltimo se retoma aqu la problemtica de la
determinacin del perturbador, en el sentido del
pargrafo 1004 B G B . Para solucionarla, ha desa
rrollado P i c k e r la teora de la usurpacin. D e
acuerdo con ella, es perturbador quien por su
actuacin o por la situacin de sus cosas utiliza
para s la propiedad ajena y constituye, de este
modo, un obstculo para el ejercicio del dominio
por parte del titular 98. Esta teora fascina por su
extraordinaria eficacia. Desde el punto de vista
dogmtico, seduce por la rigurosa exposicin del
paralelismo entre el pargrafo 1004 y el pargrafo

97 Esto es subrayado, con razn, por V o n K u t s c h e r a ,

Wissenschaftstheorie, II, 1972, pgs. 461 y s.
98 P ic k e r , Der negatorische Beseitigungsanspruch, 1972,
pg. 129; esta teora es utilizada tambin como ejemplo,
aunque con otro objetivo, por P aw lo w sk i , Methodenlehre
fiir Juristen, cit., pgs. 340 y ss.

93
985 del BG B; desde el punto de vista prctico,
posee la ventaja, difcilmente sobrevalorable, de
eliminar de un plumazo las enojosas dificultades
de delimitacin entre las acciones negatorias y las
de indemnizacin de daos; y, desde una perspec
tiva de justicia, permite legitimar la diferencia en
tre la obligacin de responder por un ilcito actual
y la de responder por un ilcito pasado. Pese a ello,
dicha teora no es, en mi opinin, sostenible La
principal objecin radica en que, de acuerdo con
la teora de la usurpacin, la accin del pargrafo
1004 BG B puede decaer por dereliccin del ob
jeto perturbador una consecuencia que los par
tidarios de esta teora ponen expresamente de ma
nifiesto 10, y de la que no pueden, en efecto,
escapar sin provocar una ruptura interna en su
concepcin; porque quien abandona la propie
dad del objeto perturbador, cesa a la vez, forzosa
mente, de usurpar la propiedad del perturbado.
De este modo, sin embargo, esta teora conduce
a un enunciado bsico que es incompatible con
la ley. Siendo as que la dereliccin se encamina
esencialm ente a que el perturbador pu eda li
brarse de los costes correspondientes a la supre
sin de la perturbacin y precisamente son s

99 V., m s d etallad am en te, L a r en z / C an a ris , Schuldrecht,

to m oII/2, 13.a edici n , 1993, pargrafo 86.V.2.
i y Picker, Der negatorische Beseitigungsansprucb, cit.,
pgs. 113 y ss.; S t a u d in g e r / G u r sk y , 12.a edicin, 1989,
pargrafo 1004, nota 76.

94
tos los que el legislador le quiso asignar im, al
imponerle en el pargrafo 1004 B G B una autn
tica obligacin de supresin y no slo, como en
el (inmediatamente siguiente!) pargrafo 1005,
una mera obligacin de tolerancia. Por tanto, ni
siquiera la m ayor eficacia preserva necesaria
mente a una teora de fracasar ante la ley.
e) Por otra parte, una teora puede ser falsada
no slo a travs de enunciados bsicos legales,
sino tambin mediante enunciados bsicos no es
critos. D ado que con esta cuestin nos adentra
mos en la especfica problemtica del desarrollo
del Derecho superador de la ley, se ilustrar con
un nico ejemplo. Com o tal puede servir la in
demnizacin por enriquecimiento injusto en la
cesin. De quin deber exigir la condictio el
deudor que ha pagado al cesionario, cuando el
crdito contractual cedido es nulo: del cesionario
o del cedente? Bien se ve que, segn la teora del
concepto de prestacin, como deudor de la con
dictio se ha de considerar, en principio, al benefi
ciario de la prestacin 102, con lo que la accin de

101 V., la Exposicin de Motivos del BGB, III, pgs. 425

ys.
102 As, p o r e jem p lo , W ilb u r g , D ie Lehre von der unge-
rechtfertigten Bereichemng nach sterreiscbischen und deuts-
chem Recht, 1 9 3 4 , p g . 1 13; V o n C a e m m e re r, Bereiche-
rung und un erlaubte Handlung, Festchrift ftir Rabel, 19 5 4 ,
pg. 3 5 1 .

95
enriquecimiento solamente puede dirigirse con
tra el cesionario, puesto que el deudor le ha pa
gado; en cambio, de acuerdo con la teora del vi
cio d esen cad en an te de la condictio, hay que
centrarse en quin sea parte en la relacin causal
viciada l03, con lo que, en principio, el deudor
deber exigir la condictio del cedente, dado que
la indem nizacin por enriquecim iento se hace
n ecesaria d ebid o a la in eficacia del con trato
co n clu id o con el m ism o. C u al de estos dos
enunciados bsicos o enunciados de contraste es
el correcto? Segn opinin predom inante, a la
que ha venido a sum arse tam bin el B G H , el
ltim o I04. A favor de esta opcin est, en pri
mer trmino, la comparacin con la situacin ju
rdica que se plantea en los supuestos de delega
cin, en los que, ceteris paribus, la accin de
enriquecimiento se dirige, sin duda, contra el de
legante y no contra el beneficiario; porqu ha
bra de decidirse de otro m odo si el acreedor hace
que su deudor efecte una prestacin al tercero
mediante una cesin en lugar de mediante una
delegacin?! A dem s, en cuan to al resultado

103 As, C a n a r is , Der Bereichungsausgleich im Dreiperso-

nenverhaltnis, Festschrift fr Larenz, 1973, pgs. 834 y
s., y 861.
104 V, la sentencia del BGH de 2.11.1988 (IV b ZR
102/87), en BGHZ, 105, 365; igualmente detallado,
L a r e n z / C a n a r is , Schuldrecht, tom o II/2 , pargrafo
70.V. 1.a), con ms indicaciones.

96
prctico, la opinin contraria retira al deudor las
e xcep cion es fo rm ales y m ateriales co n tra el
cedente, es decir, contra su contraparte, y le so
brecarga con el riesgo de la insolvencia del ce
sionario en lugar de la de su contraparte; esto
contraviene el postulado fundamental de justi
cia y del Derecho vigente, expresado en los pa
rgrafos 404 y siguientes B G B , segn el cual el
deudor no debe sufrir em peoram iento alguno
en su posicin jurdica por consecuencia de la
cesin que ha tenido lugar sin su participa
cin! . Por consiguiente, la teora del concepto
de prestacin no puede ser correcta ya que con
duce a un enunciado bsico inaceptable.

f) Resum iendo, se llega a la conclusin de

que, efectivamente, una teora jurdica puede ser
contrastada y falsada mediante la com paracin
con enunciados bsicos. Estos tienen su funda
mento en normas que pueden obtenerse de la ley,
o con los instrumentos propios del desarrollo del
Derecho superador de la ley. Cuando tal enun
ciado bsico est en contradiccin con el enun
ciado bsico correspondiente, que resulta de la
realizacin consecuente de la teora, queda la
misma falsada. Salvarla mediante una pura h i
ptesis a d hoc es inaceptable; tal ocurre cuando la
hiptesis se agota con la supresin de la dificul
tad en cuestin, es decir cuando no presenta un
contenido informativo que la trascienda. D e la

97
eficacia de una teora debe diferenciarse la posibi
lidad de su falsacin, por lo que incluso teoras
de alta eficacia pueden ser falsadas.

98
V. CONSECUENCIAS
DE LA INCO RRECCIO N DE UNA TEORIA

1. E l im p a c to p r a g m tic o d e l a p r o b le m tic a

a) C o n relativa frecuencia se tropieza uno

con la opinion segn la cual la falsacin de una
te o ria d e te rm in a la c o n se c u e n cia de que la
misma debe ser abandonada 105. Esto es, sin em-

105 As, por ejemplo, L a k a t o s , que equipara la falsacin

de una teora con la necesidad de su supresin e interpreta
tambin en tal sentido a P o pper , vase en L a k a t o s / M u s -
g r a v e (editores) Kritik und Erkenntnisfortschritt, 1974,
pgs. 106 y s., 118 y dems (hay traduccin espaola de
Francisco Hernn sobre la edicin original en ingls de este
artculo, con el ttulo La falsacin y la metodologa de los
program as de investigacin cientfica, incluido en L a ka -
TO S/M u sg ra v e , La crtica y el desarrollo del conocimiento
cientfico, con introduccin de Javier Muguerza, Editorial
Grijalbo, Barcelona, 1975); en la literatura jurdica, v. por

99
bargo, un error 106. Porque la falsacin slo sig
nifica que la teora no puede ser correcta en su
actual formulacin. Por consiguiente, no existe,
en principio, obstculo alguno para empearse
en su perfeccionamiento. M uchas veces, es posi
ble lim itar su m bito de aplicacin, extrayendo
del mism o determinadas aplicaciones propues
tas 107. Eventualmente, puede incluso ser refor-
mulada en su totalidad, sin desechar su idea cen
tral, considerando sim plem en te que, hasta el
m om ento, dicha idea central haba sido expre
sada de una manera inexacta o que, tal vez, ni si
quiera se haba tenido plena consciencia de la
misma. En ocasiones, resulta tambin ms conve
niente continuar, de m om ento, trabajando con
una teora falsada que tener que arreglrselas
sin ninguna teora. En favor de esto ltimo ha
bla, sobre todo, el hecho de que, segn muestra
la experiencia, la mayora de las teoras falsadas

ejemplo F e z e r , Teilhabe und Verantwortung, 1986, pg.

370: las teoras rebatidas son rechazadas (en interpreta
cin de P o pper ).
106 V. A n d e r s s o n , Kritik und Wissenschaftsgeschichte, cit.,
pgs. 15 y s., 145 y ss., 149 y ss.; P h l e r , Qualittsmerk-
male wissenschaftlicher Theorien, cit., pgs. 139 y ss.; W.
M eyer , Wirtschaftstheorie und Falsifikationismus, Festsch-
rift fiir H. Albert, 1991, pgs. 60 y s.
107 V. S t e g m l l e r , Probleme und Resultate der Wissens-
chaftstheorie und analytischen Philosophie, tomo II/3, cit.,
pgs. 28 y 47.

100
cuentan, de alguna manera, con un ncleo co
rrecto; tampoco debe olvidarse que el enunciado
bsico falsador puede tambin, por su parte, re
sultar falso 108 y que, por tanto, hablando estric
tam ente, toda falsacin tiene slo un carcter
provisional. Incluso si est disponible otra teora,
que pueda subsanar convincentemente el error
en cuestin, no habr de drsele siem pre, sin
ms, la preferencia. Esta puede, por su parte, pre
sentar errores del m ism o o incluso de m ayor
peso, y estar, por consiguiente, an ms lejos de
la solucin correcta que su competidora falsada.
Si y cuando debe abandonarse completa
mente una teora falsada, constituye un im por
tante problema prctico, para cuya solucin dif
cilm ente cabe establecer reglas que puedan ser
observadas de form a estricta y sin excepcin.
Esto es tambin cierto desde la base del falsacio-
nismo, como se puede apreciar fcilmente por el
hecho de que casi todos los argumentos anterior
m ente m en cio n ad o s se fu n d an en el m ism o.
Que, desde el punto de vista cientfico-histrico, la
sustitucin de una teora por otra no puede ex
plicarse slo, ni tan siquiera primariamente, me
diante el modelo de la falsacin, sino que deben
entrar en juego tambin otros m uchos factores
incluso irracionales , com o ha sido desta-

108 V., supra, IV.3.W.

101
cado sobre todo por T. S. K u h n 109 y como cual
quier cientfico puede confirm ar por sus expe
riencias cotidianas, no dice nada, por tanto, en
contra del falsacionismo; por esa razn, bastaba,
en realidad, tal constatacin por parte de los se
guidores del falsacionismo para que difcilmente
pudiera darse lugar a rplicas polmicas no, sobre
todo porque el racionalismo crtico no es capaz
de hacer com prender si y por qu se im
pone la teora m ejor, es decir, la teora ms
prxima a la verdad, encontrando pues, en cierto
modo, un complemento consecuente en el m o
delo evolucionista del desarrollo cientfico pro
puesto por K u h n m .

V. T. S. K u h n , Die Struktur wissenschaftlicher Revo-

lutionen, 2.a edicin, 1976 (hay traduccin espaola de
Agustn Contn sobre la primera edicin inglesa con el t
tulo La estructura de las revoluciones cientficas, editada
por el Fondo de Cultura Econmica, sptima reimpre
sin, Madrid, 1981); tambin su anlisis de la filosofa de
la ciencia de P o p p e r en L a k a t o s / M u sg r a v e (editores),
Kritik und Erkenntnisfortschritt, cit., pgs. 1 y ss.
110 Sin embargo, hay una amplia controversia entre
popperianos y kuhnianos, en la que no es necesario en
trar aqu; v., al respecto, por ejemplo, S t e g m l l e r , Pro-
bleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und analytis-
chen Philosophie, tomo II/3, cit., pgs. 153 y ss., 218 y ss.,
278 y ss.; A n d e r s s o n , Kritik und Wissenschaftsgeschichte,
cit., passim.
111 A l respecto, acertadamente, M it t e l st r a ss , Die Mo-
glichkeit von Wissenschafi, cit., pgs. 62 y 121, as como,
del mismo autor, Der Flug der Eule, 1989, pgs. 200 y s.

102
 ) Del repertorio de ejemplos utilizados en
este trabajo, la controversia entre la teora de las
dos condictiones y la teora del saldo se adeca es
pecialm ente bien para exponer con claridad la
problem tica que aqu nos ocupa. M ediante el
desarrollo de la teora del saldo no ha quedado
totalmente falsada la teora de la doble condictio,
sino que nicamente se ha limitado su mbito de
aplicacin. Esto se comprueba, de forma convin
cente, por el hecho de que los partidarios de la
teora del saldo, en los num erosos casos en los
que hacen excepciones de la misma, aceptan con
toda naturalidad la teora de las dos condictiones y
sus resultados; en realidad, sta ltim a posee la
ventaja de reflejar correctamente el punto de par
tid a legal resultante del p argrafo 8 1 8 .III
B G B . Por otro lado, tampoco los adversarios de
la teora del saldo, para quienes dicha teora se
encuentra ya falsada n2, abogan por el simple re
torno al status quo anterior, esto es, por una rea
suncin general de la teora de las dos condictio
nes. Antes bien, se reconoce igualmente por tales
adversarios que la teora del saldo posee un n
cleo correcto y que, en consecuencia, supone un
im portante progreso respecto a la teora de las
dos condictiones, en la medida en que ha permi
tido tomar conciencia de la necesidad de corregir,
mediante amplias limitaciones perfeccionadoras,

112 V. supra, IV.2.a), con nota 74, y b), con nota 76.
la aplicacin situada en el centro de la teora
de las dos condictiones del pargrafo 8 1 8 .III
B G B a la retroliquidacin de los contratos bilate
rales. Si tales lim itaciones han sido elaboradas
con suficiente claridad y si han sido posterior
mente desarrolladas hasta el punto de constituir
un nuevo modelo de resolucin con la necesaria
cap acid ad de con viccin , que perm ita dar el
adis definitivo a la teora del saldo 113, o si es po
sible salvar dicha teora m ediante una versin
corregida I14, o si, pese a sus defectos que ya
apenas se discuten , debem os continuar, de
momento, arreglndonos con ella 115, constituye
actualmente una cuestin abierta, que solamente
puede decidirse pragmticamente, y en cuya so
lucin las actitudes personales bsicas y otras
convicciones semejantes juegan, de hecho, un pa
pel considerable, y no del todo ilegtimo.

2. R a zo n es para el r e c h a z o d e u n a t e o r a
O PARA LA RENUNCIA A SU APLICACIN

a) Pragm atism o no significa, por supuesto,

pura discrecionalidad. As pues, una teora ha de

113 As, C a n a ris , Die Gegenleistungskondiktion, Festsch-

rift fr Lorenz, 1991, pgs. 58 y ss., con amplia informa
cin sobre el estado de la discusin.
114 As, sobre todo, R e u t e r / M a r t in e k , Ungerechtfertigte
Bereicherung, 1983, pargrafo 17.III.3 . y c).
115 As, la tendencia del BGH.

104
ser abandonada, en todo caso, cuando ha fraca
sado en puntos esenciales de su finalidad espec
fica, y sta se alcanza por una teora competidora
que, hasta el momento, ha resistido los intentos
de falsacin. Un ejemplo tpico de esto es para
seguir atenindonos al m aterial de ilustracin
utilizado h asta ahora la teora creacionista
cambiaria. El nacimiento de la obligacin por la
correcta emisin de un documento puede expli
carse m ejor m ediante la teora contractualista,
puesto que solamente sta responde al postulado
e sta b le c id o e sp e c ia lm e n te en el art. 3 0 5
B G B de que, en principio, las obligaciones se
fundan, conform e al D erecho vigente, en un
contrato y no en un negocio jurdico unilateral; y
la problemtica de la emisin defectuosa se supera
mucho mejor con la teora de la apariencia jur
dica, porque sta se ajusta, en principio, a toda
clase de defectos, en tanto que la teora creacio
nista fracasa forzosam ente en los supuestos en
que el acto mismo de creacin y no solamente
la em isin o entrega del docum en to se en
cuentra tambin afectado por un vicio, como por
ejem plo en el caso de que el docum ento haya
sido firmado bajo la influencia de un error en el
sentido del pargrafo 119 B G B , o de una intimi
dacin en el sentido del pargrafo 123 B G B 116.

116 V., adems, H u e c k / C a n a ris , Recht der Wertpapiere,

cit., pargrafo 3.1.\.d )y \l.\.

105
La combinacin de la teora contractualista y la
teora de la apariencia jurdica, tal como es de
fendida en la actualidad por la doctrina mayori-
taria, es, por consiguiente, claramente superior a
la teora creacionista.
b) Asim ism o, debe abandonarse una teora
cuando nicamente se la puede salvar con la
ayuda de una hiptesis a d hoc inaceptable n , Esto
es particularmente cierto cuando se dispone de
una alternativa, que no necesita de dicha hipte
sis y que tampoco est expuesta a la sospecha de
contener, en su lugar, otros defectos. R esulta
ejemplar, para esta cuestin, la teora de la nova
cin en la cuenta corriente, que nicam ente
puede enmascarar su incompatibilidad con el pa
rgrafo 356 H G B mediante la construccin a d
hoc de una sustitucin legal de crditos U8, mien
tras que su com petidora, la teora del reconoci
m iento de deuda, no tiene la ms m nim a difi
cultad con el pargrafo 356 H G B y posee, por
aadidura, la ventaja de la plena com patibili
d ad con el p argrafo 364.11 B G B 119, con lo

1,7 V. al respecto, supra, TV.3.c), despus de la nota 92.

118 V. supra, W .3.c).
119 Fundamentalmente, H e fe r m e h l , Festschrift Fr Lehe-
mann, 1956, pgs. 549 y ss.; v., adems, detalladamente,
C apelle / C a n a ris , Handelsrecht, 21.a edicin, 1989, pra-
grafo 25.IV.1 y V, con amplias indicaciones (Conforme al
pargrafo 364.11 del BGB, si con el fin de satisfacer al
acreedor asume el deudor frente a ste una nueva obliga

106
que, al mismo tiempo, queda en buena medida
protegida contra el riesgo de defectos desconoci
dos. Por consiguiente, resulta realmente incom
prensible que el B G H contine extrayendo an
consecuencias prcticas de la teora de la nova
cin rechazada hoy, casi generalizadamente, en
la literatura para la resolucin de cuestiones
materiales concretas 120, sin dedicar ni una sola
palabra a la discusin de las objeciones plantea
das contra esta teora.
c) Lo anterior conduce a la siguiente m
xima: de una teora falsada, (por lo menos) en el
mbito que est afectado por el defecto, no debe
ser d ed u cid a n in gu n a solu ci n m s del p ro
blema. As, por ejemplo, la aplicabilidad del pa

cin, en la duda no ha de entenderse que l el deudor

asuma la obligacin en lugar del cumplimiento).
120 V., por ejemplo, la sentencia de BGH de 8.3.1972
(VII ZR 40/71), en BGHZ, 58, 257, sobre la exclusin
de la compensacin, conforme al pargrafo 46 de la KO
(Konkursordnung, Ordenanza concursal alemana), en el
caso de ingreso de dinero en efectivo ajeno en una cuenta
corriente, y al respecto, crticamente, C a n a r is , Bankver-
tragsrecht, 3.a edicin, 1988, nota 506 y s.; la sentencia del
BGH de 24.1.1985 (I ZR 201/82), en BGHZ, 93, 307,
313, acerca del tratamiento de partidas procedentes de
operaciones burstiles a plazo, y al respecto, crticamente,
C an a ris , Die Auswirkungen der Anerkennung eines aktiven
Kontokorrentsaldos a u f unverbindliche Brsentermingeschafte,
Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis,
1987, pgs. 885 y ss.

107
rgrafo 818.III B G B en los pretendidos supues
tos de prestacin anticipada no puede, en abso
luto, ser legitim ada, ni siquiera si se mantiene
uno firme en la teora del saldo, mediante la sola
referencia a dicha teora, dado que este es precisa
mente el punto de ataque de sus adversarios 121 y,
por tanto, con una argumentacin tal se incurre
en un crculo vicioso; s se est convencido de
que, en esta problemtica, hay que aferrarse a la
aplicacin del pargrafo 8 1 8 .III B G B , slo se
puede intentar justificarla m ediante puntos de
vista que sean independientes de la aceptacin de
la teora del saldo lo que, de hecho, sucede 122.
Deberamos pensar que, desde la superacin de
la jurisprudencia de conceptos y del mtodo de
inversin practicado por la misma, pertenecen
al pasado las deducciones circulares de una teo
ra, pero stas siguen apareciendo todava hoy
con sorprendente frecuencia. U na prueba viene
constituida por la jurisprudencia del B G H , in
m e d ia ta m e n te a n te s m e n c io n a d a , so b re la
cuenta corriente. En relacin a ciertos proble
mas, la ciencia, en ocasiones, hace cualquier cosa
m en os an d arse con rem ilgo s. A s, el m ism o

121 V. supra, IV.2.a), con la nota 74.

122 K o p p e n s t e in e r /K r a m e r , Ungerechtfertigte Bereicbe-
rung, 2.a edicin, 1988, pargrafo 16.V.4, quienes llegan ai
mismo resultado que los partidarios de la teora del saldo, a
pesar de haberla rechazado.

108
G ernhuber ha rechazado, con la lapidaria califi
cacin de objetivamente falsa, la decisin del
B G H citada ya anteriormente, supra IV.3 .e)
segn la cual, en el caso de que la prestacin se
haya hecho al cesionario, el deudor putativo no
habr de exigir la condictio de dicho cesionario,
sino del cedente: El deudor no ha pagado al
cedente 123. Este es precisamente un ejemplo
tpico de una dem ostracin hecha a partir del
propio thema probandum , es decir, de un crculo
v ic io so ; p u e sto q u e la c o n tro v e r sia e strib a
precisamente en la cuestin de si el deudor de la
condictio es el receptor de la prestacin esto
es, el cesionario , o si, tal com o supone la teo
ra contraria, lo es la otra parte del contrato de
fectuoso es decir, el cedente 124.
d) E sta problem tica es, al m ism o tiem po,
un buen ejemplo de que, en m odo alguno, puede
salvarse siempre una teora mediante la elimina
cin de una aplicacin propuesta. Si, con la teo
ra del concepto de prestacin, se parte del hecho
de que el deudor de la condictio es, en principio,
el destinatario de la prestacin, se debe llegar
consecuentemente (como hace G ernhuber) a la
condictio contra el cesionario, mientras que si, de
acuerdo con la teora del defecto desencadenante

123 G e r n h u b e r , Brgerliches Recht, 3.a edicin, 1991, pa

rgrafo 47.1.7.
124 V. supraW .3.e).

109
de la condictio, se considera corno deudor de la
condictio a la parte de la relacin jurdica en la
que la m ism a tiene su origen, la condictio slo se
podr dirigir, en principio, contra el cedente.
Quin sea el verdadero deudor deber ser deter
minado, por tanto, mediante criterios que que
dan fuera de ambas teoras, y que conducen en
tonces com o se expuso supra, YV3.e) a un
enunciado bsico, mediante el que tales teoras
podrn ser contrastadas y, eventualmente, falsa-
das. N inguna de las dos teoras dispone, pues, de
argumentos con los que poder justificar por qu
la regla correspondiente a las mismas no se ajusta
a la problemtica del enriquecimiento en la ce
sin (lo que, por lo dem s, tam poco sostiene
ningn partidario de ambas teoras) y, por consi
guiente, cada una de ellas depende totalmente de
la solucin de dicha problemtica.

e) N o se trata aqu tampoco de algo as como

un simple problema marginal. C on el concurso
de un problema de esa ndole se podran poner
en dificultades casi todas las teoras jurdicas. Lo
que no es de extraar si se tiene en cuenta que las
teoras se elaboran para dar solucin a determi
nados problem as y que, por tanto, no pueden,
despus de todo, entenderse adecuadamente sin
la consideracin de supuestos de aplicacin para
digmticos (vase, supra, II); por esa razn, hay
que aadir, ms o menos inevitablemente, que

110
una teora com prende tambin en su form ula
cin problemas para cuya resolucin no ha sido
e lab o rad a. Por co n sigu ie n te , un a teora no
queda falsada cuando llega a consecuencias insa
tisfactorias respecto a cualquier cuestin perif
rica. Antes bien, con esto slo se prueba, una vez
ms, que (tampoco) la realidad jurdica, seccio
nada por la razn, se abre sin dejar residuo. Por
otra parte, no se debe, por supuesto, poner excu
sas ante cualquier dificultad, indicando que se
trata de un problema marginal. En un proceder
correcto, esto tampoco es posible. Es decir, exis
ten criterios para determinar si nos encontramos
o no ante un problema marginal: un problema
tal se caracteriza porque tiene slo una dbil se
mejanza lo que constituye un concepto gra-
duable! con los problemas centrales, que entran
con seguridad en el m bito de aplicacin de la
teora, o porque la conexin deductiva entre la
teora y la correspondiente solucin del problema
conexin que no es de carcter lgico sino te
leologico es muy laxa.

Para retomar el ejemplo que acaba de ser ex

puesto: el modelo por el que se orientan las teo
ras sobre la indemnizacin del enriquecimiento
en las relaciones plurilaterales, que es, por tanto,
paradigmtico para ellas, lo constituyen, indiscu
tiblemente, las situaciones de delegacin; com o
quiera que la problemtica de la cesin presenta

111
una semejanza manifiesta con tales situaciones 125,
no se la puede despachar como problema margi
nal. Un segundo ejemplo: la conexin deductiva
entre la teora de la usurpacin de P i c k e r y el
problem a de la dereliccin es estrecha, ya que
con la dereliccin finaliza la usurpacin 126 y de
cae, en consecuencia, la caracterstica central de
la teora; para esta ltima, por tanto, la resolu
cin del problema de la dereliccin es todo me
nos perifrica.
f) En resumen, contra la concepcin anar
quista de algunos filsofos de la ciencia, no
puede sostenerse que, finalmente, sea posible sal
var cualquier teora extrayendo simplemente de
su mbito de aplicacin los supuestos de aplica
cin incom patibles con la m ism a. Al respecto,
slo debe aceptarse la m xim a segn la cual es
inadmisible la afirmacin gratuita de una excep
cin, si bien esto no debe resultar difcil, puesto
que en caso contrario podran, despus de todo,
adm itirse incluso crculos vicioso s y, de este
m odo, abandonarse toda exigencia de racionali
dad. Para no incurrir en un malentendido: puede
demostrarse siempre, naturalmente, que hay bue
nas razones para la existencia de un supuesto ex
cepcional legtimo, aunque este es otro tema a
saber, el de la falibilidad de todo enunciado. Ade

125 V. supra TV.3 .e).

126 V. supra IV.3.d), nota 100.

112
ms, puede ocurrir que la excepcin venga deter
m inada por la ley; en tal caso, sta ltim a ser
posiblemente inconsistente, de forma que la teo
ra refleja solamente una inconsistencia que viene
dada por la excepcin, aunque, en s misma, siga
siendo consistente 127.
g) Ahora bien, en relacin a la posicin b
sica que aqu se sostiene, se comprende que, en
los tiempos que corren, haya que estar a la espera
de la objecin segn la cual, por consecuencia
del crculo hermenutico, los crculos viciosos en la
ciencia del Derecho son, en todo caso, inevita
bles. En efecto, es bien cierto que todo esfuerzo
dirigido a la explicacin y comprensin racional
queda afectado, en ltima instancia, por un resto
de circularidad como se demuestra tambin en
los problemas bsicos. Al igual que respecto a
estos ltimos hay que objetar tambin aqu que,
pese a todo, desde el punto de vista pragmtico,
se trata slo de una com plicacin, pero no de
una refutacin en lo fundamental 12S. La peor de
todas las mximas es la que manda pecar a todo
trance porque, al fin y al cabo, todos somos peca
dores. Sin em bargo, ha sido precisamente esta
posicin la que se ha puesto de m oda en el curso
del debate hermenutico planteado en la ciencia
del Derecho. Los jueces, incluso los cientficos

127 V. supra \ \ T,2.a), nota 75.

128 V. supra IV.3.A con nota 88.

113
del Derecho, consideran seriamente como legi
tim acin de las soluciones de problem as que
defienden, el hecho de que tales soluciones coin
cidan con su precomprensin.
Q uien as piense, no ha comprendido nada de
hermenutica. Al ms distinguido de sus cno
nes pertenece la exigencia de objetividad de cri
terio, de form a que toda interpretacin tiene
que comenzar con la decisin del intrprete de
ajustarse a la obra.. ..y de no introducir nada en el
texto, sino revelar lo que en el texto se contiene;
este canon es, con to da seguridad, el fun d a
m ento de la jurisprud en cia com o ciencia 129.
Tampoco la ms reciente hermenutica, desarro
llada sobre todo por H e i d e g g e r y G a d a m e r , re
leva, en absoluto, al intrprete de dicha exigen
c ia . M s b ie n sig u e sie n d o ta m b i n , y
precisamente segn H e i d e g g e r , la tarea primera,
constante y ltima (de la interpretacin) no de
jarse imponer nunca, por ocurrencias propias y
por conceptos populares, la posicin (Vorhabe),

129 As, acertadamente, C o in g , D ie juristischen Ausle-

gungsm ethoden und die Lehren der allgem einen
Hermeneutik, 1959, pgs. 13 y s., y 18 (con el fin de no
restar expresividad a la cita de CoiNG hemos preferido tra
ducir aqu el sustantivo alemn Jurisprudenz como ju
risprudencia, en lugar de utilizar la expresin equivalente
ciencia del Derecho, que es la que, teniendo en cuenta
nuestra tradicin y para evitar equvocos, se ha preferido a
lo largo de toda nuestra traduccin).

114
la previsin (Vorsicht) y la anticipacin (Vor-
griff), sino asegurar el tema cientfico, mediante
la elaboracin de tales elementos (posicin, pre
visin y anticipacin) desde las cosas mismas.; por
consiguiente, este pre-suponer (Voraus-setzen)
tiene slo el carcter de un proyecto de com
prensin, de manera que la interpretacin prepa
rada por tal com prensin p erm ite precisamente
to m a r la p a la b ra , en p r im e r lugar, a aquello
mismo que hay que interpretar... 13. La precom-

130 As, H e id e g g e r , Sein und Zeit, 12.a edicin, 1972,

pgs. 153 y 314 y s.; la primera cursiva se ha aadido, la
segunda procede del texto original [en la ya clsica versin
espaola de Jos Gaos (El ser y el tiempo, Fondo de Cultura
Econmica, 9.a reimpresin de la segunda edicin en espa
ol, Madrid, 1993) puede leerse una traduccin algo dis
tinta de estos dos pasos de Heidegger. Se dice as (pgs.
171 y 172), por lo que hace a la primera de las citas, que
primera, constante y ltima funcin (de la interpretacin)
es evitar que las ocurrencias y los conceptos populares le
impongan en ningn caso el tener, el ver y el conce
bir previos, para desenvolver stos partiendo de las cosas
mismas, de suerte que quede asegurado el tema cientfico;
en cuanto a la segunda (pg. 342), se afirma que tiene este
suponer el carcter del proyectar comprendiendo, de tal
suerte que la exgesis que desarrolla tal comprender concede
la palabra justamente ante todo a aquello mismo que hay que
interpretar. A nuestro juicio y por lo que concierne a es
tos dos fragmentos la versin de Gaos, an conteniendo
como es evidente importantes aciertos, resulta ininte
ligible fuera del contexto global de la peculiar manera de
entender la obra de H e id e g g e r por parte de nuestro emi

115
prensin tiene, por tanto, solamente el carcter
de una anticipacin provisional de una expecta
tiva de sentido, que tiene que poderse rectificar
cuando el texto lo exija y que est expuesta al
riesgo de fracaso 131 una forma de pensamiento
que puede parangonarse con el procedimiento de
P o p p e r de trial and error 132. En la medida en
que esto se vea de forma distinta en la literatura
jurdica, nos encontraremos ante una modifica
cin esencial del contenido y funcin de la pre-
comprensin 133, m ediante la cual sta se de

nente filsofo y de las opciones que tal orientacin impuso

a su trabajo de traduccin (cfr., al respecto, G a o s , Intro
duccin a El ser y el tiempo de M. Heidegger, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1951). Por lo dems y
vaya esto en descargo de los posibles errores de nuestro in
tento- son de sobra conocidas las dificultades de traduc
cin de la terminologa heideggeriana].
131 Vase G a d a m er , Wahrheit und Methode, 4 .a edicin,
1975, pg. 275.
132 Esto es subrayado acertadamente por Z a c c a r ia ,
Deutsche und italienische Tendenzen in der neueren Rechts-
methodologie, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie,
72, 1986, pgs. 303 y s.
133 As, co n razn, P ic k e r , Richterrecht oder Rechtsdogma-
tik - Alternativen der Rechtsgewinnung, Ju riste n z e itu n g ,
1988, p g. 6; de fo rm a sem ejan te, Z l l n e r , Zivilrechtswis-
senschaft und Zivilrecht im ausgehenden 20. Jahrhundert,
A rch iv fr d ie zivilistische P raxis, 188, 1988, p gs. 89 y
s.; vase, p o r lo d em s, la m u y e q u ilib rad a ex p o sici n y cr
tica d e L a r e n z , Methodenlehre der Rechtswissenschafi, cit.,
p gs. 206 y ss.

116
grada y se convierte en un vulgar prejuicio. Si
y cuando puede recurrir el juez a su pro
pia valoracin 134, porque, desgraciadam ente,
no encuentra ningn criterio de solucin mejor,
es una cuestin totalm ente distinta, en la que
no ha de ahondarse aqu.

134 V ., al respecto, p o r e jem p lo , L a r en z , Methodenlehre

der Rechtswissenschaft, cit., p gs. 293 y ss.; B y d l in sk i , Juris-
tische Methodenlehre und Rechtsbegriff, cit., p gs. 19 y ss.
VI. TAL VEZ ESO SEA CORRECTO
EN TEORIA, PERO N O SIRVE
PARA LA PRACTICA?

En la actualidad, la teora y la dogm tica estn

som etidas en la ciencia del Derecho a una des
confianza creciente, e incluso, en ocasiones, a
una hostilidad abierta. Las causas son mltiples.
Seguramente, representan un importante papel la
aversin y la im p o ten cia que, en general, se
siente ante la pretensin del pensamiento terico
y sus incmodas exigencias. O tra razn es el po
der de fascin aci n del p en sam ien to ju rd ico
casustico 135. U na tercera se encuentra en la pre
ocupacin de que la teora no satisfaga las necesi
dades de la prctica; el tpico rechazado por
K ant: Tal vez eso sea correcto en teora, pero no

135 En realidad, lo cierto es que tampoco la teora puede

prescindir de ste, v., C a n a ris , Theorienrezeption und The-
orienstmktur, Festschrift fr Kitagawa, pgs. 60 y s.

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sirve para la prctica, sigue siendo hoy caracte
rstico de la actitud de muchos juristas.
N o deberamos sucum bir ante tales recelos; la
estrechez de miras de los moradores de torres de
marfil le sienta especialmente mal a los cientfi
cos del Derecho, teniendo en cuenta la referen
cia directa a la prctica que es propia de la cien
cia ju rd ic a sea cual sea, p o r lo dem s, la
form a en que se considere la relacin entre teora
y prctica 136. D e acuerdo con esto, el presente
trabajo apunta tambin, y sobre todo, a la prc
tica (y, por eso, entre otras cosas, concede tanto
espacio a los ejemplos). Q ue una doctrina sea
correcta en teora, pero no sirva para la prc
tica, no es compatible con la orientacin aplica-
tiva de las teoras jurdicas, y, por tanto, bien
mirado, es una situacin que, de ningn m odo,
puede darse; antes bien, frente a una contradic
cin de este carcter, se deber abandonar o co
rregir la teora o modificar la prctica.

136 U n a p o sic i n esp ecialm en te a g u d a m an tie n e n , a este

respecto, lo s p a rtid ario s del co n stru ctiv ism o de E rlan g en .
A s, se g n L o r e n z e n , to d a s la teo ras so n in stru m e n to s
lin g stico s de u n a p rctica y a in iciad a, vase Lehrbuch der
konstruktiven Wissenschafistheorie, 1 9 8 7 , p g. 18; v., ta m
b in , en este co n texto , M it t e l st r a ss , Die Moglichkeit von
Wissenschafi, cit., pgs. 91 y ss., 1 2 4 y ss., y del m ism o a u
tor, en K am bartel / M it t e i ^ tr ass (ed ito res), Zum normati-
ven Fundament der Wissenschafi, 1 9 7 3 , p gs. 1 y ss., e sp e
cialm en te, pgs. 4 9 y ss.

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 Por orra parte, es una ilusin ingenua creer
que, com o jurista, puede uno arreglrselas sin
teoras. Quienquiera que aplica, o que desarrolla,
el Derecho, y no est practicando la simple justi
cia del cadi, tiene una teora, aunque sta sea muy
rudim entaria y aunque, con frecuencia, perma
nezca inadvertida. Sin una cierta medida de ge
neralizacin, y con ello de teora, no se
puede dar satisfaccin al elemental imperativo de
justicia que ordena tratar lo igual de forma igual,
y lo desigual, conforme a su diversidad, desigual
mente; pues para ello se necesita un criterio de
des-igualacin, que forzosamente va ms all del
supuesto particular. Pero si esto es as, se debera
entonces, en cuanto sea posible, explicitar la teo
ra; esto puede mejorar la decisin, porque, de
esta forma, quien la sustenta se hace antes cons
ciente del alcance y de las consecuencias que se
siguen de las premisas en las que tal decisin se
basa, y facilita adem s su discusin crtica. Si
m ultneam ente, la referencia al enunciado de
igualdad trae, de nuevo, a la m em oria en qu
consiste la funcin y la eficacia de las teoras dog
mtico-jurdicas; dichas teoras controlan y ase
guran la compatibilidad de una solucin del pro
b lem a con las restan te s p artes del D erech o
vigente, clarifican su contenido material de justi
cia y aportan un marco para el desarrollo de otras
soluciones del problema; a la vez, garantizan la
armona interna de una solucin general o de un

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complejo de soluciones individuales interrelacio-
nadas.
El desdn hacia las teoras a la manera del t
pico, cuando no la hostilidad antidogm tica,
malogra, por consiguiente, tanto la contribucin
de la teora com o las tareas de la prctica. Se
comprende que al entendimiento comn pueda
la teora parecer incom prensible, esotrica, y
hasta jocosa 137. P l a t n ha hecho inmortal, en el
Teeteto, la risa de la criada tracia burlndose de
T a l e s , que (segn cuentan) contemplando las es
trellas se cay a un pozo 138, y H a n s B lu m e n b e r g
ha elegido esta risa com o ttulo y leitm otiv de
una prehistoria de la teora 139. N o obstante, se
gn una ancdota relatada por A r i s t t e l e s , T a l e s
supo aprovechar m uy bien en la prctica sus
capacidades tericas, pues, fundndose en sus co
nocimientos astronmicos, previo una favorable
cosecha de olivas, alquil a tiempo todas las pren
sas de aceite y obtuvo una elevada ganancia 140.

137 V. al respecto, H. B lu m e n b e r g , Das Lachen der Thra-

kerin - Eine Urgeschichte der Theorie, 1987, pgs. 9 y s.
138 P l a t n , Theaitetos (Teeteto), 174,a.
139 V. H . B lu m e n b e r g , obra y lugar antes citados; para
B l u m e n b e r g , se trata, por supuesto, muy esencialmente,
de la defensa de las necesidades y posiciones del mundo
vital frente a las pretensiones de teora y fdosofa, dirigin
dose, en especial, de forma incisiva, contra H e id e g g e r , v .,
pgs. 146 y ss.
140 A r i s t t e l e s , Politik (Poltica), A , 11,1259,a,5-18; v.

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La especial gracia 141 de esto estriba en que, en rea
lidad, T a l e s no se haba cado al pozo, sino que
haba descendido voluntariamente al mismo, al
objeto de utilizar la superficie del agua para obser
vaciones astronm icas 142. Este es el signo del
autntico terico o, como nosotros los juristas
acostumbramos a decir, del dogmtico: l est por
buenas razones dentro de su pozo y no se deja
confundir por la incomprensin y la burla de vul
gares criadas.

al respecto, L b b e , Unbehagen an der Wissenschafi, en

Endstation Terror, 1978, pgs. 184 y s.
141 Que, claro est, ni P la t n ni B lu m e n b e r g hacen, ex
plcitamente, objeto de su discurso.
142 V. al respecto, H e r z o g , Akzente, 1990, pg. 221.

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