TEORIA DE LA CONSTITUCION

Origen del Concepto

El concepto de constitucin figura entre los huesos ms

difciles roer en la ciencia jurdica.-

La palabra constitucin proviene del verbo latino constituere que

significa ordenar, formar, integrar, configurar.- De tal verbo deriva
la expresin constitutio, que significa, arreglo, disposicin,
organizacin.-

Por ello en el lenguaje corriente el vocablo constitucin se emplea

para significar el modo de ser y de estar de las cosas en
general.-

Concepto

Aristteles defina la constitucin (politeia) como la organizacin, el

orden establecido entre los habitantes de la ciudad.-

Jellinek sostiene que la constitucin es el principio de ordenacin

conforme al cual el estado se constituye y desarrolla su
actividad.-

Hauriou, nos dice que constitucin es el conjunto de reglas

relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal,
consideradas desde el punto de vista de la existencia
fundamental de sta.-

Para Mario Verdugo M. y Ana Mara Garca B. es el conjunto de

normas y reglas, escritas o no escritas, codificadas o dispersas,
que forman y rigen la vida poltica de un estado.-

Sentido formal y sentido material de constitucin

Constitucin en sentido material

Cuando hablamos de constitucin en sentido material, el concepto de

constitucin se obtiene por su objetivo o materia.- Ser
constitucin desde un punto de vista material aquella norma que
regula materias de importancia fundamental
independientemente de su forma.-

Constitucin en sentido formal.-

En cambio la constitucin en sentido formal alude a un sistema

de normas que en su elaboracin y mantenimiento se deben
observar ciertas formalidades especiales, independientemente
de la materia.-

As las cosas, se puede concluir que todo estado tiene constitucin en

sentido material, pero no todos la tienen en sentido formal.-

Inglaterra tiene una constitucin en sentido material, ya que

existen una serie de convenciones, leyes, costumbres que se refieren a
aspectos fundamentales.- Sin embargo no tiene constitucin en
sentido formal, ya que en su elaboracin y mantenimiento no se han
adoptado formalidades distintas a la de cualquier Ley.- Es ms ni siquiera
tiene forma de un texto escrito nico.-

En cambio la constitucin norteamericana, presenta los caracteres de

constitucin tanto en sentido material como formal.- En efecto, la
 constitucin de los Estados Unidos regula aspectos fundamentales, pero
adems, formalmente es una constitucin en el sentido que es un texto
escrito, formalmente promulgada como tal por el pueblo y revisada,
tambin por un procedimiento solemne.-

Anlisis de la escuela racional normativa, histrica y sociolgica de la

constitucin.-

Escuela racional normativa

Es coincidente con el concepto de constitucin en sentido

formal.- Concibe la constitucin como un sistema de normas
capaz de planificar la vida poltica.- De tal manera que ser la
constitucin la norma que establecer o determinar la realidad
poltica de una sociedad determinada.- Caracterstica de la escuela
racional normativa es que la constitucin ha de ser un documento
escrito, establecido de una sola vez y para siempre.- Es decir,
debe ser un texto escrito y rgido.-

Anlisis de la escuela racional normativa, histrica y sociolgica de la

constitucin.-

Escuela histrica

Surge esta corriente como reaccin a la escuela racional normativa.-

Conforme a esta escuela la constitucin es el resultado de una
lenta transformacin histrica.- Esta corriente denominada
historicismo sostiene que la constitucin se forma de la tradicin, de lo
que viene del pasado, a travs de las costumbres, el estilo y la
idiosincrasia de un pueblo.-

Escuela sociolgica.-

La constitucin es una forma de ser, pero que no surge ni de la

tradicin ni de la costumbre como postula la escuela histrica,
sino de la realidad social existente en el momento presente.- La
constitucin es sobre todo algo vigente.- La realidad social del presente
debe ser el soporte de la constitucin.-

Clasificacin de las constituciones

a) Segn su materialidad

Pueden clasificarse en constituciones escritas y constituciones

consuetudinarias.-

Las constituciones consuetudinarias o no escritas, son aquellas

constituciones que se forman por la lenta evolucin de la
instituciones polticas o del estado, surgidas de prcticas
constantes consagradas por el uso y tradicin histrica.-

Ejemplo tpico de esta clase de constitucin consuetudinaria la del Reino

Unido.- Pero hay que tener presente que la mayora de los hitos de la
evolucin institucional inglesa fueron documentos escritos, lo que
ocurre, que no es la escritura lo que caracteriza a la constitucin escrita,
sino mas bien la circunstancia de estar escrita en un documento unitario,
en un cuerpo nico.-

Las constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto

unitario, en un cuerpo nico.-Qu debe contener una constitucin
escrita?. Es posible distinguir 4 partes:
 La parte dogmtica que es aquella donde se encuentran establecidos los
derechos fundamentales.-

La parte orgnica de la constitucin que es aquella que se refiere a la

organizacin de los distintos rganos del estado, sus funciones, las
relaciones recprocas entre ellos.

La parte programtica econmica o social esta compuesta de

disposiciones que establecen ciertas orientaciones econmicas y
sociales.-

La parte de la reforma de la constitucin la cual determina los rganos

competentes para la reforma de la constitucin y los procedimientos
para la misma.-

b) Segn su extensin

De acuerdo a su extensin las constituciones pueden clasificarse

en constituciones restrictivas o sobrias (breves o sumarias) y
extensivas o desarrolladas.-

Lo que hay que tener presente en esta clasificacin es que el

problema no es meramente cuantitativo como parecen entender
algunos autores.- Ms bien se trata del aspecto cualitativo.-

La constitucin breve o sumaria es aquella que se limita a

regular los aspectos esenciales de las instituciones que
establece y encomienda a la Ley su reglamentacin o
complementacin.- Constitucin restrictiva o sobria por
excelencia es la de los EE.UU.- Tambin la Constitucin Francesa
de 1958.-

La constitucin extensiva o desarrollada, son aquellas que

adems de regular los aspectos esenciales de la instituciones
que establece las reglamenta pormenorizando materias propias
de Ley.-

Si bien nuestros tratadistas sealan que la constitucin chilena

es breve, el asunto es bastante discutible ya que en ciertas
materias nuestra constitucin regula materias propias de Ley.-

Dentro de este tipo de constituciones se pueden sealar la

Constitucin India de 1949 con 395 artculos y la Constitucin de
Venezuela de 1999 con 350 artculos.-

c) Segn su origen :

1) Constituciones otorgadas: son aquellas de carcter monrquico o

autocrtico, en las cuales el propio agente del poder, vale decir, el
propio monarca o detentador del poder, autolimita su propio poder.-
Ejemplos : carta francesa de 1814 y la constitucin japonesa de 1889.-

2) Constituciones pactadas: en cambio son aquellas en que se ha

producido un equilibrio de fuerzas entre el monarca y el pueblo o un
estamento de ste, producindose un pacto o transaccin entre ambos
bandos polticos.- Por ejemplo Carta Magna de 1215 y la Espaola de
1876.-

3) Constituciones de carcter democrtico o popular: aquellas

que se originan en la voluntad popular a travs de diferentes
procedimientos.- Ejemplo: la constitucin de los EE.UU., la de Francia de
1958.
 d) Segn la originalidad de su contenido:

1)Las constituciones originales: son aquellas que se estructuran

sobre nuevos principios o realizando aportes novedosos al derecho
constitucional o constitucionalismo, como lo fue en su momento la
constitucin de los EE.UU, la Constitucin Suiza, la que fue la
Constitucin de la Unin Sovitica.-

2) Las constituciones derivadas: son aquellas que no hacen nuevos

aportes al constitucionalismo limitndose a reproducir modelos de
constituciones ya existentes, con sus mismos principios e instituciones,
adaptndolas a las realidades de sus propios pases.- La mayora de las
constituciones contemporneas tiene este carcter.-

e) Segn el tipo de gobierno establecido.-

De acuerdo al tipo de gobierno establecido las constituciones

pueden clasificarse en constituciones democrticas,
cuasidemocrticas y autocrticas.-

1) Constitucin democrtica: es aquella que asegura efectivamente

los derechos individuales y polticos, donde el poder poltico se
encuentra distribuido en rganos diferentes, donde el gobierno y el
parlamento son expresin autntica de la voluntad popular, donde se
garantiza el pluralismo poltico e ideolgico, existiendo una posibilidad
real de alternancia en el gobierno.- Constituciones de este tipo son la de
EE.UU, la de Francia, Espaa y la mayora de los pases occidentales.-

2) Las constituciones cuasidemocrticas: son aquellas en que si

bien es cierto la constitucin garantiza y establece los postulados de las
constituciones democrticas, ellos no son concretados en la realidad
para una parte significativa de la poblacin.- Ejemplo seran las
establecidas en los pases latinoamericanos luego de la cada de los
regmenes autoritarios .-

3) Las constituciones autocrticas: son aquellas que no garantizan

ni aseguran los derechos individuales, y polticos, donde no existe una
clara separacin de los poderes y ms bien el poder se concentra en una
persona, grupo o partido, donde no existe pluralismo ideolgico y
poltico y no existe competencia abierta para acceder a los cargos de
gobierno mediante elecciones libres y transparentes.- Tal es el caso de
las constituciones de Cuba, de China y de diversas constituciones
africanas.-

f) De acuerdo a su gnesis histrica

1) Las constituciones de compromiso: son las que surgen inmersas

en sistemas democrticos y pluralistas en base al consenso de las
diversas fuerzas polticas.- Se seala como ejemplo la constitucin
espaola de 1978.-

Las constituciones hegemnicas: son aquellas que surgen inmersas

en una clara situacin de predominio, ya sea de un partido poltico o de
un grupo de la sociedad.- Ejemplo: la constitucin portuguesa de 1976
con predominio de las fuerzas armadas y del partido socialista.- En el
caso latinoamericano: la constitucin de Venezuela de 1999.

En general las constituciones que se generan en una realidad de

consensos y compromisos obtienen mayor estabilidad y permanencia en
el tiempo.-

g) De acuerdo a su contenido.-
 Segn su contenido las constituciones pueden clasificarse en
constituciones utilitarias o constituciones ideolgicas
programticas.-

Las constituciones utilitarias: son neutrales en materia ideolgica.-

No son mas que estatutos que regulan la gestin de los negocios
gubernamentales en los rganos estatales superiores con ausencia de
todo referencia a aspectos ideolgicos o doctrinales.-

Las constituciones ideolgicas: o tambin denominadas

programticas son aquellas que establecen principios ideolgicos que la
inspiran y que guiarn su accionar.- Se sealan entre ellas, la
Constitucin Portuguesa de 1976, la Constitucin Chilena de 1980.-

h) De acuerdo a su naturaleza.-

Segn su naturaleza las constituciones pueden clasificarse en

constituciones normativas, nominales o semnticas.-

Esta clasificacin dice relacin bsicamente con la concordancia o

discordancia de las normas constitucionales con la realidad del
proceso poltico o del proceso del poder.-

1) Constitucin normativa: la que es observada y practicada por

gobernantes y gobernados, debiendo existir concordancia, ms, an
integracin entre lo en ella establecido y la sociedad regulada por la
misma.-Ejemplos de pases con constitucin normativa son Inglaterra,
EE.UU y Suiza entre otros.-

2) La constitucin nominal: es aquella que si bien es jurdicamente

vlida no se ajusta a la realidad del proceso poltico existente.- Es decir
no existe concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la
realidad poltica o la realidad de poder en una sociedad determinada.-
Hay disonancia entre norma y realidad.- Muchos pases sobre todo de
Latinoamrica y Africa se encuentran con este tipo de constitucin.-

3) La constitucin semntica: es aquella hecha a la medida de los

detentadores del poder.- La constitucin solo busca revestir o disfrazar la
situacin existente del poder poltico en beneficio de los detentadores
fcticos del poder poltico.- En estas constituciones la dinmica social
tiene limitada su libertad de accin y ser encauzada en la forma
deseada por los detentadores del poder, quienes pueden ser tanto una
persona, un partido, un dictador, una junta, una asamblea.-

i) Segn su capacidad de adaptacin.-

Constituciones elsticas: son aquellas que sin modificacin del texto

constitucional se adaptan a cambiantes circunstancias sociales o
requerimientos sociales, econmicos o polticos, previendo por la va
interpretativa, legal o la costumbre adaptarse a esas nuevas realidades.-
Caso tpico de ste tipo de constitucin es la de EE.UU.-

Las constituciones inelsticas: son aquellas no susceptibles de

adaptarse a nuevas realidades sociales, econmicas o polticas,
exigiendo para afrontar tales situaciones una modificacin del texto de
la constitucin.- Se sealan como ejemplos la constitucin portuguesa de
1976 .-

j) Segn su proceso de revisin o de reforma.-

 1) Constitucin rgida: cuando establece un proceso dificultoso de
reforma, ya que tal reforma debe realizarse a travs de un
procedimiento especial diferente al que se sigue para sancionar las leyes
ordinarias.

Dentro de este tipo es posible distinguir un subtipo que es la

denominada constitucin ptrea, que son aquellas constituciones
escritas y rgidas que se declaran a si mismas irreformables.-
Hoy en da ms que constituciones ptreas existen clusulas ptreas.

2) Constituciones flexibles: aquellas que pueden ser modificadas sin

mayor dificultad a travs del mismo procedimiento establecido para
sancionar la leyes no constitucionales u ordinarias.- Ejemplo: la de
Inglaterra y la Constitucin de Israel en parte de su texto

Principios del constitucionalismo

Cuando hablamos de principios del constitucionalismo nos estamos

refiriendo al constitucionalismo surgido a fines del siglo XVIII.- El
concepto de constitucin que aparece a partir de esa poca moderna da
origen a lo que se denomina el constitucionalismo clsico.-

Principios del constitucionalismo clsico

a) Supremaca de la constitucin o superlegalidad

En todo ordenamiento jurdico establecido, las normas jurdicas tienen

distinto valor y jerarqua, donde su pueden destacar la constitucin
misma, las leyes y los decretos.- Sin embargo en la cspide de ese
ordenamiento jurdico se encuentra la constitucin que es la
norma suprema.-

La doctrina ha distinguido entre supremaca formal y supremaca

material de la constitucin.-

Principios del constitucionalismo

Supremaca material se refiere al hecho que las normas

constitucionales establecen los principios, fines y valores fundamentales
de la organizacin del estado.- Existe supremaca, pues, todas las
normas jurdicas debern estar acordes con esos principios
fundamentales.-

En cambio supremaca formal se refiere al hecho que las normas

constitucionales debido a su contenido o materia requieren de un
mecanismo especial para su elaboracin y reforma.- Entonces existe
supremaca constitucional, pues esa norma, para su elaboracin y
reforma, requiere de otras exigencias que las normales aplicables a las
leyes ordinarias.-

b) La rigidez constitucional.-

El principio de la supremaca constitucional se reafirma estableciendo

constituciones rgidas, es decir, cuando se establece que las di no
pueden ser modificadas ni derogadas en los mismos trminos que las
leyes ordinarias.-

En todo caso no hay que confundir la rigidez constitucional con su

carcter ptreo.- En efecto, las disposiciones constitucionales deben
adaptarse a las necesidades del seno social donde ella se aplica.-
Algunas constituciones lo que hacen es declarar irreformables ciertas
disposiciones, denominadas clusulas ptreas, que buscan preservar
 principios que se consideran esenciales para la comunidad que
rige.- As, por ejemplo la constitucin italiana de 1947, prohbe cambiar
la forma republicana de gobierno.- La alemana de 1949 la forma de
estado federal.-

A fin de evitar el inmovilismo que provoca una constitucin

excesivamente rgida y la inestabilidad que puede provocar una
constitucin flexible, se han establecido diversos procedimientos que
procuran mantener un adecuado equilibrio en el proceso de reforma y,
ellos son:

1.- Que la revisin sea efectuada por el rgano legislativo, pero con
sujecin a quorums y formalidades especiales.- Es el caso de EE.UU en
que la reforma puede ser efectuada por el Congreso pero con la mayora
de los 2/3.-

La constitucin chilena de 1980 establece como regla general que la

reforma debe ser aprobada por las 3/5 partes de los senadores y
diputados en ejercicio.- La excepcin esta dada para aquellas reformas
que versen sobre ciertas materias, por ejemplo las relativas a las bases
de la institucionalidad, donde se requiere los 2/3 de los senadores y
diputados en ejercicio.-

2.- Que la revisin sea efectuada por una asamblea

especialmente elegida para aprobar la reforma.- La Constitucin
de 1828 estableca este sistema.-

3.- Que la revisin sea efectuada con la intervencin del pueblo

por la va del referndum.- Es un procedimiento que se ha
establecido en pases como Dinamarca y Australia.- Otros incluso han
otorgado al pueblo la iniciativa popular en la enmienda
constitucional- As, en Suiza, a travs de 50.000 ciudadanos con
derecho a voto se puede iniciar el proceso de enmienda.-

En Chile alguna intervencin del pueblo se establece y es para el caso

en que las reformas aprobadas por el Congreso hayan sido observadas
por el Presidente de la Repblica y el Congreso insista en la reforma, en
este caso el Presidente o promulga o llama a plebiscito.-

c) La constitucin escrita.-

Por motivos de seguridad y claridad el constitucionalismo clsico estima

que las normas fundamentales deben estar contenidas en un documento
nico y orgnico.-

A partir de la constitucin de los EE.UU de 1787 el hecho de estar

contenidas las constituciones en un texto escrito y nico se generaliz y
la palabra constitucin adquiere ese significado.-

d) El Establecimiento de procedimientos de control de

constitucionalidad de las Leyes.-

Son los mecanismos ideados o establecidos que buscan salvaguardar la

supremaca constitucional frente a posibles vulneraciones emanadas por
parte del rgano legislativo.-

1.- De acuerdo a la naturaleza del rgano que realiza el control, este

puede ser control poltico, el control jurisdiccional y control por
parte del Tribunal Constitucional.-

El control poltico es el que realiza el propio rgano legislativo,

establecido por ejemplo en la Constitucin de 1833.- Es un verdadero
 autocontrol de su actividad normativa.- Varias constituciones han
establecido esta forma de control, entre ellas Blgica, Holanda, China y
Cuba.-

Dentro del control poltico se incluye tambin el control

desplegado por rganos polticos sui generis diferentes a las
asambleas legislativas.- Se ha sealado como ejemplo de esta clase
de control poltico el efectuado por el Consejo de los Custodios en Irn.

El control jurisdiccional es el que se realiza a travs de rganos

judiciales, es decir los tribunales ordinarios de justicia.-

Dentro del control jurisdiccional se ha distinguido el control difuso

cuando puede efectuarse por diversos tribunales e instancias de la
judicatura ordinaria, como ocurre por ejemplo, en el caso de los EE.UU,
Cnada y Argentina y el control concentrado, cuando dicho control
solo puede efectuarse por un rgano superior de la judicatura, como lo
fue el control ejercido por la Corte Suprema en el caso chileno al conocer
del recurso establecido en el artculo 80 de la Constitucin, antes de su
modificacin.- Hoy el recurso lo conoce el Tribunal Constitucional
de acuerdo al artculo 82 nmero 6.-

El control por parte del Tribunal constitucional o tambin

denominado control mixto es aquel realizado por un rgano o tribunal
especial denominado tribunal constitucional.- Son tribunales
especiales que tienen su origen en la Constitucin Austriaca de 1920,
integrados por miembros letrados, pero que no forman parte del poder
judicial (salvo el caso alemn donde si forman parte del poder judicial) y
nombrados por los rganos polticos representativos como lo son el
Parlamento o el Presidente de la Repblica.-

En el caso chileno el el Tribunal Constitucional esta compuesto por 10

miembros, de los cuales tres son designados por el Presidente de la
Repblica, 4 elegidos por el Congreso Nacional y tres elegidos por la
Corte Suprema.-

2.- De acuerdo a la oportunidad en que se efecta el control se

distingue entre control preventivo o a priori y control represivo
o a posteriori.-

El control preventivo o a priori es aquel que se efecta antes de

que la norma forme parte del ordenamiento jurdico y que
tengan carcter vinculante.-

Es decir, se realiza durante la tramitacin de los proyectos

legislativos.-

Como ejemplo se sealan el control que realiza el Consejo

Constitucional Francs y el Tribunal Constitucional Chileno sobre
los proyectos de Ley antes que sean promulgados y publicados.-

En nuestro caso el control a priori o preventivo queda entregado al

Tribunal Constitucional, regulado en los artculos 81 y siguientes de la
Constitucin.-

El Tribunal Constitucional en Chile est obligado a ejercer el control de

constitucionalidad sobre las Leyes que interpreten un precepto de la
Constitucin, de las Leyes Orgnicas Constitucionales, y de los tratados
que versen sobre materias propias de la Constitucin o de Ley Orgnica
Constitucional, todo antes de la promulgacin de la Ley.-
 En cambio respecto de las dems Leyes slo se pronunciar cuando se
susciten cuestiones sobre constitucionalidad durante la tramitacin de
los proyectos.- Lo mismo ocurre, en relacin a los Decretos con Fuerza
de Ley.-

El control represivo o a posteriori es aquel que se efecta una vez que

las normas forman parte del ordenamiento jurdico y la norma jurdica ha
entrado en vigencia.-

En nuestro pas, dicho control estaba entregado a la Corte Suprema de

Justicia.- Sin embargo, se derog el artculo 80 que estableca el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

En cambio estableci en el artculo 82, en su nuevo texto, en el

numerando 6 que ser el Tribunal Constitucional quin resolver por
mayora de sus miembros, en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.-

e) El establecimiento de derechos fundamentales y garantas

constitucionales.-

En general los textos constitucionales y los autores suelen confundir o

usar la misma expresin en forma equivalente.-

Sin embargo la significacin de declaracin, derechos y garantas es

diferente.-

En efecto, declaracin es una proclamacin o manifestacin de de

principios; derecho es una facultad establecida a favor del hombre para
realizar ciertos actos, y la garanta es el medio establecido para proteger
esos derechos establecidos en su favor.-

En los albores del constitucionalismo clsico, fue comn

anteponer a las constituciones un documento solemne
denominado declaracin de derechos.-

As ocurre en la declaracin de independencia de los EE.UU, suscrita el

04 de julio de 1776 y redactada por Thomas Jefferson.

El aporte francs a las declaraciones de derechos se encuentra

representado por la clebre Declaracin de Derechos del hombre y del
ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en agosto
de 1789

En el siglo XX las declaraciones de derechos adquirieron un carcter

internacional y un marcado tinte social.- As, el 10 de diciembre de 1948,
la Organizacin de las Naciones Unidas aprob la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, que contiene un prembulo y 32 artculos.-

Esta declaracin tiene la particularidad de que no se limita a reproducir

los derechos individuales de la primera poca del constitucionalismo,
sino que adems incluye los derechos sociales.

En el mismo ao se sancion la Declaracin Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre, con un texto y espritu muy similar a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.-

El constitucionalismo clsico no solo se ha quedado en declaraciones de

derechos sino tambin estas proclamaciones han sido incluidas como
derechos fundamentales en los textos constitucionales.- El
problema se presenta cuando se incluyen los derechos de contenido
 social, ya que no siempre se da satisfaccin a las prestaciones que ellos
implican.

Al se incorporadas las declaraciones como derechos al texto

constitucional, surge la inmediata necesidad de establecer mecanismos
para proteger esos derechos.- Y esos mecanismos son las
denominadas garantas, que son los diversos mecanismos jurdicos
ideados por los ordenamientos constitucionales para proteger el
adecuado ejercicio de los derechos fundamentales establecidos por la
Constitucin.-

Una de la garanta mas antigua y conocida est representada por el

habeas corpus o recurso de amparo, que tiene por objeto
proteger la libertad personal de los individuos.-

Procede contra las detenciones o prisiones ilegales o arbitrarias.- Dada la

naturaleza del derecho cautelado su interposicin esta sujeta a
solemnidades mnimas y su tramitacin es sumaria.-

En nuestra Constitucin se encuentra establecido en el artculo 21 y

procede tanto cuando una persona individuo se encuentre arrestado,
detenido o preso con infraccin a lo dispuesto a la constitucin y las
leyes, tanto cuando una persona sufra cualquiera otra privacin,
perturbacin o amenaza a su derecho a la libertad personal.-

Otra garanta de proteccin a los derechos fundamentales est

establecida en nuestra constitucin con el nombre de recurso de
proteccin, que cautela la mayora de los derechos establecidos en el
artculo 19 de la Constitucin.-

Otras garantas a los derechos fundamentales son la garanta que nadie

puede ser condenado sin la existencia de un juicio legal previo, la
irretroactividad de la Ley Penal, el hecho que nadie pueda ser juzgado
por tribunales especiales sino por la establecidos por la Ley.

Por ltimo, un eficaz medio es el establecimiento de los mecanismo

de control de la constitucionalidad, ya que ello permitir que
ninguna Ley coarte o vulnera los derechos fundamentales establecidos
por la Constitucin.-

El concepto de derecho fundamental no es equivalente al

concepto de derecho absoluto o ilimitado.-

Todo derecho fundamental puede y debe ser regulado en su ejercicio de

manera de permitir el ejercicio del mismo derecho a los dems
miembros de la sociedad.- O sea, en el ejercicio de todo derecho
fundamental existe una parte sacrificable, y es aquella necesaria, para
permitir su ejercicio al resto de la comunidad.-

En sntesis los derechos fundamentales si bien son inalienables e

innatos, ellos son regulables o legislables en su ejercicio de manera de
acomodarlos a las exigencias de la vida social.-

f) La titularidad del poder constituyente radicado en el pueblo o

la nacin.-

El poder constituyente es aquel que tiene capacidad o facultad

para establecer o dictar una constitucin.-

Poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y

soberana de una comunidad que dicta normas fundamentales
 para la organizacin y funcionamiento de la convivencia
poltica.-

Caractersticas del poder constituyente:

1.-Es un poder original en el sentido que emana o brota de la misma

comunidad humana, del pueblo.

2.-Es un poder extraordinario, dado que el no opera regularmente, solo

acta cuando la comunidad poltica se da en un momento dado una
constitucin.-

3.- Es un poder soberano, es decir plenamente autnomo y su

detentador es el pueblo.-

4.- Requiere de una investidura o un ttulo especfico, ya que opera en

forma organizada y formalmente.-

5.- No funda una comunidad o sociedad poltica, sino que le da forma y

establece su estructura.-

El pueblo como titular del poder constituyente es uno de los principios

del constitucionalismo clsico ya que ello aparece luego de la
independencia de los EE.UU y de la Revolucin Francesa.-

En la edad media no exista claridad en quin resida el poder

constituyente- Ninguno de los estamentos existentes poda atribuirse tal
poder.- Por ello se explica la existencia de pactos o compromisos entre
distintos estamentos. (Carta Magna de 1215).-

A partir del renacimiento, la titularidad del poder constituyente

queda claramente radicada en el Rey.- Las constituciones de esa
poca fueron emanacin directa de la voluntad del Monarca-.
( Hobbes, Bodino).-

En cuanto al procedimiento formativo de una constitucin se distingue

entre procedimientos monrquicos, procedimientos autocrticos
y procedimientos democrticos.-

Los procedimientos monrquicos dan origen a la constituciones

otorgadas y pactadas.-

Son constituciones otorgadas las que fueron establecidas por el

Monarca.- Tpico caso de las monarquas absolutas.- En tiempos ms
contemporneos la constitucin de Arabia Saudita de 1950.-

son constituciones pactadas aquellas que han sido producto de una

negociacin entre el monarca y uno de los estamentos del reino.-
Ejemplo: Carta Magna de 1215.-

Los procedimientos autocrticos pueden ser procedimientos de los

estados autoritarios y los procedimientos que fueron utilizados por los
estados socialistas marxistas.-

Los procedimientos autoritarios son principalmente dos.- El

primero de ellos consiste en la adopcin unilateral de una constitucin
por parte de los detentadores del poder (jefe carismtico o junta militar
o jefe de ella).-

El segundo de ellos supone el sometimiento del pueblo de una

alternativa entre un s o un no respecto de una constitucin propuesta,
no existiendo las garantas de un autntico proceso o procedimiento
electoral democrtico.-
 Los procedimientos de los estados socialistas marxistas han sido tres.-

El primero implica que el poder constituyente esta dado a un rgano del

partido nico existente.- Constituciones soviticas de 1918 y 1924,
(Congreso de los Soviets).-

El segundo consiste en que la constitucin es elaborada por un rgano

del partido ella y es sometida a probacin por la Asamblea
Parlamentaria.- Constitucin China de 1978.-

El tercero consiste en la elaboracin del texto constitucional por un

rgano del partido pero complementada por un plebiscito del tipo
autoritario.- Constitucin Cubana de 1976.-

Los procedimientos democrticos

El procedimiento ser democrtico o la constitucin ser democrtica

cuando el poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo,
siendo ste el nico que legtimamente puede darse una constitucin.-

Los procedimientos democrticos pueden adoptar diversas modalidades,

como son:

a) la creacin de una Convencin o Asamblea Constituyente,

b) referndum o plebiscito, y

c) en el caso de los estados federales, el consentimiento de los estados

federados.-

La convencin o asamblea constituyente.-

Es el procedimiento que consiste en la eleccin por parte del cuerpo

poltico o ciudadana de representantes (asamblea constituyente) con el
encargo especfico de elaborar una constitucin poltica del estado, la
cual una vez aprobada puede entrar inmediatamente en vigencia, o en
algunos casos puede ser sometida a ratificacin directa del pueblo
mediante referndum o plebiscito.-

Este cuerpo colegiado desaparece una vez cumplido el objetivo.-

Este procedimiento fue utilizado para la Constitucin de los EE.UU. la

Constitucin Italiana de 1947, la Constitucin de Venezuela de 1999.-

El referndum o plebiscito.-

Este procedimiento consiste en el sometimiento de un texto elaborado

por el detentador del poder a referndum o plebiscito.- Este
procedimiento fue utilizado para la Constitucin Espaola de 1978.-

Estados federales

El consentimiento de los estados federales es otro de los procedimientos

establecidos para el establecimiento de una constitucin.-

Lmites al poder constituyente.-

La doctrina ha dicho que el ejercicio del poder constituyente reconoce

ciertos lmites, cuales son: a) El respeto de los derechos fundamentales
de la persona humana; b) debe admitir los lmites establecidos por el
derecho, orden o convivencia internacional; y c) no puede negar su
propia titularidad, en el sentido que no puede traspasarlo o delegarlo.-
 Casos en que procede el establecimiento de una constitucin: a)
cuando nace un nuevo estado; b) cuando nace un nuevo rgimen
poltico como consecuencia de un quiebre institucional; c) cuando existe
un consenso fundamental en la sociedad poltica acerca de la necesidad
de una nueva constitucin.-

El poder constituyente derivado

Como ya sealamos el poder constituyente es aquel que tiene

capacidad o facultad para establecer o dictar una constitucin.-
A este poder se le ha denominado poder constituyente originario.-

Sin embargo existe lo que en doctrina se denomina poder

constituyente derivado o constituido que es aquel que est a
cargo de aquellos rganos que el ordenamiento constitucional
faculta del poder de revisin constitucional.-

Es la potestad de reformar una constitucin vigente, es decir de la

constitucin en marcha.-

Entre el poder constituyente originario y derivado surgen

diferencias:

a) En primer lugar cronolgicamente el poder constituyente originario

precede en el tiempo al poder constituyente derivado.- As, el poder
constituyente nace antes que la constitucin y desaparece con sta.- En
cambio, el poder constituyente derivado nace con la constitucin y
permanece en el tiempo mientras subsista la constitucin.-

b) En segundo lugar desde el punto de vista de las funciones al poder

constituyente originario le corresponde dar o expedir la normativa
fundamental o la constitucin.- En cambio al poder constituyente
derivado le corresponde revisar y modificar en su caso la constitucin.-

c) En cuanto a los lmites, el poder constituyente originario, en general

no tiene lmites, salvo los ya establecidos.- En cambio, el poder
constituyente derivado solo puede actuar dentro de los lmites
establecidos por la ley fundamental.-

d) En general el poder constituyente originario no est sometido a

procedimiento alguno, mientras que el poder constituyente derivado
debe basar su accin dentro de las condiciones y procedimientos
establecidos por la Constitucin.-

e) El poder constituyente originario solo se debe a la voluntad de la

comunidad nacional, en cambio, el poder constituyente derivado se debe
a la carta fundamental vigente.-

Los lmites del poder constituyente derivado, al igual que los

establecidos para el originario son el respeto a los derechos
fundamentales y el respeto a las normas u orden internacional.-

Sin embargo, tambin se reconocen como lmites al poder constituyente

derivado la existencia de clusula ptreas o inmodificables, lo que
evidentemente constituye un lmite ya que tales normas no podrn
ser modificadas por tal poder.

Otro lmite que se reconoce en doctrina es el establecimiento de

prohibiciones por cierto lapso de tiempo de las modificaciones
constitucionales.- La constitucin de Chile de 1828 impeda su
modificacin por ocho aos.
 Tambin el poder constituyente derivado est limitado por el
procedimiento establecido para la revisin de la constitucin .

Evidentemente el poder constituyente derivado slo podr realizar su

funcin en la medida que respete el procedimiento y los rganos
establecidos para ello.-

Los sistemas ideados para la revisin constitucional son

fundamentalmente tres: la eleccin de una convencin o asamblea que
se avoque al tema, la ratificacin ciudadana, o bien a travs del mismo
rgano legislativo.-

Por ltimo la doctrina ha reconocido como lmite a este poder el

respeto que ste debe tener por el espritu de la constitucin .-

Debe sealarse que la constitucin es un todo normativo que traduce

los valores dominantes en la sociedad, y por ende si las reformas no
atienden ese factor, se suscita lo que Burdeau denomina fraude
a la constitucin.-

No obstante lo dicho el poder constituyente esencial, el

verdadero poder constituyente es el originario.- El poder
constituyente como tal es el que crea el orden bajo el cual va a
vivir el estado.-

Tendencias constitucionales contemporneas.-

1.- Tendencias constitucionales en materia de normas

legislativas.-

Como tendencia constitucional contempornea aparece en el presente

siglo, la delegacin de facultades legislativas en el Presidente de
la Repblica, como una manera de agilizar el proceso de adopcin de
las decisiones legislativas y como parte del fenmeno de vigorizacin del
ejecutivo.

Por ejemplo, la Constitucin Francesa de 1958.- En Chile, la prctica

comenz en 1927.

Nuestro ordenamiento constitucional incorpora los Decretos con

Fuerza de Ley, a travs de una reforma constitucional el ao 1970, y la
Constitucin de 1980 la consagra en el artculo 64.

Otro de los fenmenos que se han dado en materia legislativa es el

desarrollo de las denominadas Leyes Marco, es decir, aquellas que
se limitan nicamente a fijar slo las normas generales sobre
determinadas materias, dejando entregada al Presidente de la
Repblica la facultad de regularlas en mayor detalle.-

.- La Constitucin Poltica Francesa reconoce expresamente la existencia

de las Leyes Marco.-

Si bien la Constitucin de 1980 no establece las Leyes Marco, es

un hecho que en la prctica existen, ya que se desprende de los
trminos utilizados en el artculo 63 en sus numerandos 18 y 20.

En materia legislativa es posible observar que en los tiempos

contemporneos han surgido las llamadas Leyes Orgnicas
Constitucionales.- Con ellas se busca establecer leyes que regulan
materias consideradas fundamentales tengan mayor estabilidad que una
ley ordinaria, pero una mayor flexibilidad que las normas
constitucionales.- Dichas leyes aparecen contempladas en la
 Constitucin de Francia de 1958, en la espaola de 1978, en la chilena
de 1980.-

Otra tendencia en materia legislativa es la racionalizacin de los

procedimientos de generacin de la Ley, mediante la simplificacin
de trmites.- Se destaca el otorgamiento de amplias facultades a las
comisiones legislativas.-

2.- Tendencias constitucionales en materia de rganos estatales

y gubernamentales.-

Como tendencia constitucional se ha observado la creacin de nuevos

rganos constitucionales, de la ms diversa ndole.-

Destaca por su importancia la creacin de Tribunales

Constitucionales.- La misin fundamental de ellos es velar por el
principio de la supremaca constitucional.-

Otro rgano que se encuentra establecido, pero esta vez como contralor
de la legalidad de los actos de la administracin pblica es la Contralora
General de la Repblica.- -

En materia de ndole tcnico financiera en nuestro pas tiene

consagracin constitucional el Banco Central.

3.- Tendencias constitucionales en materia de derechos y

garantas.-

Incorporar junto a los derechos individuales, los denominados

derechos sociales, como lo son el derecho al trabajo, a la educacin,
a la seguridad social-

Ampliacin del derecho de asociacin, particularmente expresado en

la consagracin constitucional de los partidos polticos.-

Dar las suficientes garantas de proteccin de los derechos

constitucionales. Se destaca a este respecto el recurso de proteccin en
Chile.

Tambin es tendencia es el hecho que las constituciones

establecen medios de proteccin del sistema democrtico.

4.- Tendencias constitucionales en materia de formas de estado.-

Hemos visto a lo largo del curso que en materia de formas de estado, es

decir, la forma en como se estructura el estado, era posible distinguir
entre estados federales y unitarios.-

En los tiempos contemporneos esta divisin ha sido alterada por el

surgimiento del concepto de regin, como ente poltico descentralizado y
el fenmeno de la regionalizacin, ya visto en clases.

Ejemplo son las constituciones de Espaa e Italia.-

Casos crticos o emergencias constitucionales

Si bien toda constitucin esta hecha para que la actividad estatal se

desarrolle conforme a las previsiones por ella establecidas, no es menos
cierto que los ordenamientos constitucionales no estn ajenos a
situaciones excepcionales.-

El estado de necesidad
 En la mayora de las constituciones se prevn ciertas anormalidades o
alteraciones y la forma como enfrentarlos.-

Estas situaciones de emergencia, previstas por el ordenamiento

constitucional se fundan en lo que se ha denominado el estado de
necesidad constitucional.- Para la doctrina alemana el estado de
necesidad son aquellas circunstancias y hechos de anormalidad
institucional que autorizan a los poderes pblicos para proceder con
amplias facultades al reestablecimiento del orden y asegurar la
integridad del estado.-

Casos crticos o emergencias constitucionales

Las situaciones de anormalidad o estados de emergencia que permiten

al estado reaccionar, teniendo como fundamento el estado de necesidad
y que se encuentran asimilados en la mayora de las constituciones
pueden obedecer a factores externos como una guerra o invasin, a
factores internos, como lo son graves alteraciones del orden pblico, o
por fenmenos de la naturaleza, como los terremotos y las
inundaciones.-

Declarado el estado de emergencia o de excepcin por la autoridad

correspondiente y con los requisitos que el ordenamiento constitucional
seale, la autoridad puede suspender o restringir el ejercicio de
determinados derechos, mientras se reestablezca la normalidad, es
decir, son siempre situaciones que duran un tiempo determinado.-

En la Constitucin de 1980 se establecen los siguientes estados

de excepcin constitucional.-

a) El estado de asamblea, en caso de guerra exterior.- Es declarado

por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Congreso Nacional.-
Una vez declarado el estado de asamblea el Presidente de la Repblica
queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el
derecho de reunin y la libertad de trabajo.- Puede slo restringir el
ejercicio del derecho de asociacin y disponer limitaciones al derecho de
propiedad.-

b) El estado de sitio, en caso de guerra interna o grave conmocin

interior.- Es declarado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del
Congreso Nacional.- Una vez declarado el Presidente de la Repblica
puede restringir la libertad de locomocin y arrestar a las personas en
sus propias moradas.- Puede suspender o restringir el derecho de
reunin.-

c) El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica.- Es

declarado por el Presidente de la Repblica.- Una vez declarado puede el
Presidente de la Repblica puede restringir las libertades de locomocin
y reunin, limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y todas las
medidas administrativas extraordinarias que sean necesarias para el
pronto reestablecimiento de la normalidad en la zona afectada.-

d) El estado de emergencia en caso de grave alteracin del orden

pblico, o de grave dao para la seguridad de la nacin.- Es
declarado por el Presidente de la Repblica.- En este caso solo podrn
restringirse las libertades de locomocin y reunin.-

Frente a cada alteracin se contemplan remedios para afrontar la

circunstancia y reestablecer la normalidad.-

Situaciones de anormalidad constitucional

 Revolucin y Golpe de Estado

Hay ciertos hechos que debido a su naturaleza no pueden estar

previstos en la constitucin poltica.- Como dice Bidart Campos entran al
plano de lo delictuoso.-

Y no pueden estar contemplados en la constitucin ya que toda

constitucin esta hecha para tener continuidad en el tiempo, la
misma constitucin no puede institucionalizar actos contra las
normas jurdicas o al margen de ellas, como lo son la revolucin
y el golpe de estado.-

Revolucin y golpe de estado no son actos o hechos susceptibles de ser

constitucionalizados.

La revolucin

La revolucin se caracteriza por la instalacin de un rgimen

institucional nuevo y distinto al anterior contra el cual la revolucin se ha
hecho.- Es una transformacin radical y profunda del ordenamiento
jurdico y de les estructuras econmico sociales.-

Algunos autores exigen para la existencia de una revolucin el cambio

violento en las instituciones, sin embargo, para otros este cambio puede
desarrollarse pacficamente.-

Una revolucin puede ser moral, si se encuadra con las leyes ticas,
puede ser legtima, si descansa en la juridicidad, pero nunca ser
legal, pues siempre ir en contra del derecho positivo.-

Ejemplos clsicos de revolucin la Francesa de 1789, la Bolchevique de

1917, la China de 1949, y la cubana de 1959.-

El Golpe de Estado

Golpe de Estado, en cambio, es el simple cambio de los hombres que

detentan el poder, con la consiguiente ocupacin posterior de
los cargos por vas anormales.-

En materia de ejemplos de golpes de estado, se citan los habidos en la

mayora de los pases latinoamericanos en dcadas pasadas.-

Dentro del golpe de estado se distingue entre el pronunciamiento militar

de los cuartelazos.- El pronunciamiento militar responde a una accin
cohesiva de las fuerzas armadas, un movimiento institucional de las
mismas.- En cambio, los cuartelazos representan a ciertas fracciones
de las fuerzas armadas.- Se denomina Putch, cuando el golpe es
planificado por sectores no vinculados a las fuerzas armadas o al un
poder del estado.-

El derecho de resistencia a la opresin

Se trata de una reaccin del pueblo o de los gobernados en contra de

usos y abusos cometidos por parte de los gobernantes.-

El desarrollo del derecho de resistencia a la opresin o derecho a la

rebelin es de antigua data.- Ya Santo Toms de Aquino sienta las bases
del derecho de resistencia a la opresin, y luego John Locke por esta va
justifica la revolucin inglesa de 1688 en contra de Jacobo II.
 El derecho de resistencia a la opresin no es equivalente a
derecho a la revolucin, ya que lo normal ser que el derecho a la
resistencia a la opresin se manifieste como un derecho en contra de los
gobernantes que se han transformado en tiranos, salvo cuando la forma
poltica se ha pervertido en su esencia, caso en el cual, el derecho a la
resistencia coincidir con el derecho a la revolucin.-

El derecho de resistencia a la opresin

No han sido pocos los intentos de institucionalizar el derecho a

resistencia a la opresin.- As por ejemplo, la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, incluye entre los
derechos individuales, junto con la propiedad, la libertad y la seguridad
el derecho de resistencia a la opresin.-

Asimismo la Declaracin de Independencia de los EE.UU de 1776,

declara que siempre que una forma de gobierno tienda a destruir los
fines para los cuales fue establecida, el pueblo tiene derecho a
reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno que se funde en
dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su
juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad.-

Los gobiernos de facto

El trmino de facto que se traduce al castellano como de hecho,

se opone el trmino de iure que significa de derecho.-
Gobierno de facto es aquel que adviene al poder al margen de
los procedimientos o mecanismos previstos por la constitucin o
por la ley.- En nada interesa que haya habido o no justo ttulo para el
cambio de gobernante, siempre el gobierno que se instala a posteriori
ser de facto.-

Para determinar un gobierno de facto no solo hay que estarse a la forma

de acceso al poder.- En efecto puede darse el caso de un gobierno
regularmente constituido, es decir, elegido de acuerdo a la constitucin
y la Ley, pero que puede devenir en gobierno de hecho o de facto,
por apartarse de esta o aquella en el ejercicio del poder

El problema del reconocimiento de los gobiernos de facto

Todo gobierno de facto pretende legitimarse, ser aceptado y reconocido

no solo en el plano interno sino tambin internacionalmente.-

Ahora bien, respecto al reconocimiento de los gobiernos de facto se han

elaborado diversas teoras:

a) La tesis legitimista.-Tal postura rechaza rotundamente el

reconocimiento de los gobiernos de facto, y preconiza siempre el
retorno de la autoridad desalojada.-

b) La tesis del reconocimiento popular.- Postula que el gobierno de

facto que logra pacficamente la obediencia de su pueblo, debe ser
reconocido.- Para esta teora en tal caso hay una voluntad implcita de la
comunidad que acepta la actuacin del gobierno de facto.

c) La tesis de la prescripcin.- Seala que esta teora que en la

medida que el gobierno de facto subsista en forma prolongada y
pacfica se admite su reconocimiento.-

d) La tesis de la necesidad.- Sostiene que el gobierno de facto debe

ser reconocido por necesidad, en el sentido que el poder del estado no
 puede quedar sin titularidad.- Es decir la necesidad de tener un gobierno
obliga a reconocerlos.-

e) La tesis del hecho consumado.- Sostiene esta teora que en la

medida que el poder de hecho sea excluyente de cualquier otro poder,
debe ser reconocido.-

En general los gobiernos de facto tienden a legitimarse y convertirse en

gobierno de iure instaurando un nuevo orden constitucional.