Ao II N 4 Marzo-Mayo 2007

DIVORCIARME! POR LA CAUSAL DE SEPARACIN O ABANDONO DE HECHO? UNA

APROXIMACIN A LA INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA GENERADA POR LA CAUSAL DE
SEPARACIN DE HECHO INTRODUCIDA A NUESTRA LISTA TAXATIVA DE CAUSALES DE
DIVORCIO

ANA VICTORIA SUREZ FARFN *

Sumario: 1. Introduccin. 2. El divorcio. 3. La causal de separacin de hecho. 4. Incompatibilidad

normativa en anlisis. 4.1 Del cumplimiento de la obligacin alimentaria como requisito de admisibilidad.
4.2 Del cumplimiento de la obligacin alimentaria posterior al divorcio. 4.3 De la indemnizacin por
daos en el divorcio. 4.4 De la adjudicacin preferente de bienes sociales. 5. Conclusiones.

1. Introduccin

En el presente artculo, ofreceremos la visin crtica que mantenemos en torno de

la regulacin de la causal de separacin de hecho, la cual se sustenta no slo en el
anlisis e integracin de las normas nacionales pertinentes (constitucionales, civiles y
procesales civiles), sino en la investigacin que tuvimos la oportunidad de realizar, en el
ao 2006, sobre la aplicacin de esta causal.

Si bien la extensin del presente trabajo no permite explayarnos sobre la materia

con el sustento de las fuentes respectivas, queremos dar a conocer, de alguna manera, lo
que la interpretacin y aplicacin normativa de esta causal est generando en nuestra
realidad al ser invocada y aplicada por nuestros operadores judiciales.

Cabe sealar que todos y cada uno de los siguientes comentarios tienen, adems
de sustento legal, el sustento de nuestra realidad judicial, la cual pudimos apreciar en los
expedientes recabados en el Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de Lima.

La estructura del siguiente artculo ofrecer una aproximacin a la

incompatibilidad normativa generada por la causal de separacin de hecho, ya que el
afn de regular una causal objetiva de manera rgida habra ocasionado contar con una
causal de naturaleza remedio con efectos sancionatorios. Para ello, nos centraremos en
las normas que regulan la causal y en las que adems se relacionan en su aplicacin.

2. El divorcio

La figura legal del divorcio es y ser una de las figuras ms polmicas en nuestro
ordenamiento jurdico. La razn, es la necesidad de mantener la institucin matrimonial
aun a costa de lo que manifiestan o representan las partes involucradas con su propio
actuar por parte de nuestros legisladores, los reguladores por excelencia.

El divorcio suele ser concebido como un medio legal que destruye el vnculo
matrimonial. Sin embargo, consideramos que por medio de ste se brinda la posibilidad
de ponerle fin a una relacin sin contenido y con el mnimo sentido de mantener una

*
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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vida en comn. Esta ltima, es una caracterstica propia de una relacin matrimonial
saludable que proyecta desarrollo de manera individual y en pareja.

En nuestro pas, a travs de los aos, se ha regulado el divorcio bajo parmetros

sancionatorios, los que se ven representados en la regulacin de los efectos personales y
patrimoniales que genera el divorcio por medio de las causas que podran justificar la
ruptura del vnculo matrimonial.

El divorcio tiene como premisa la trasgresin o el incumplimiento de uno o de

todos los deberes de carcter moral, luego de haber asumido un compromiso de carcter
moral y de reconocimiento legal como el matrimonio. No discutimos la inevitable
intervencin de la moral en un compromiso como el que se asume de manera voluntaria
entre dos seres humanos; sin embargo, consideramos que no es conveniente regular y
resolver de manera tan rgida slo sobre la base de ello, porque el argumento moral, por
su carcter subjetivo e interno, no permite brindar parmetros objetivos en algunas
situaciones que ameritan ponerle fin a una relacin, sin tener en cuenta vulneracin o
trasgresin alguna del contenido moral de los deberes conyugales (deber de asistencia,
deber de fidelidad o el deber de cohabitacin).

Creemos que el fundamento de contar con una figura como el divorcio es el

ponerle fin a situaciones de afectacin generada por alguno de los miembros de la pareja
conyugal. Se brinda esta herramienta legal para que no se contine viviendo una
relacin indeseable, y sobre la base de razones que seala nuestro ordenamiento.

Por otro lado, el fin de esta figura depende de las caractersticas del sistema que la
contenga, es as que, en un sistema sancionatorio, el fin de la figura ser sancionar el
incumplimiento de alguno de los deberes conyugales reconocidos en la legislacin y
que representan la trasgresin a mandatos que sostienen la unin matrimonial. Por otro
lado, en el mbito del sistema remedio el fin de acceder al divorcio ser brindar
soluciones a relaciones matrimoniales fracasadas. En las cuales el distanciamiento o
alejamiento de la pareja representar la falta de voluntad de mantener la unin en pareja.

Si bien existe predominancia sancionatoria en la estructura que regula el divorcio;

en los ltimos aos la introduccin de las denominadas causales objetivas cuya
naturaleza se denomina remedio han generado un gran impacto. Impacto que se ve
reflejado en este caso a nivel normativo y, como consecuencia de ello, en su nivel de
aplicacin.

3. La causal de separacin de hecho

Pasaron aproximadamente veinte aos y diversos proyectos de ley para que la

causal de separacin de hecho pasara a formar parte de nuestra estructura taxativa de
causales de divorcio. La mayora de estas propuestas tenan como fundamento la
ausencia de elementos bsicos de un matrimonio, como la vida en comn que se ve
representada en el alejamiento de las partes por razones que no sera necesario exponer
en la demanda de divorcio.

Adems de ello, fue necesario poner fin a situaciones de facto irregulares (uniones
de hecho impropias) que no slo afectaran a las partes involucradas, sino a terceros en

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relacin a una serie de actos contractuales que incluyen el mbito patrimonial de la

comunidad conyugal.

Es as que, el 7 de julio del ao 2001, se public la Ley N 27495, Ley que

incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente
divorcio. Mediante esta norma, se introduce a nuestro sistema la causal de separacin de
hecho, causal representante del denominado sistema remedio, que implicara la
posibilidad de ponerle fin a una relacin carente de contenido, sin tener que identificar,
en principio, a el o la cnyuge culpable de los hechos que justificaran el divorcio.

Los elementos que permiten la configuracin de esta causal son el elemento

objetivo que se sustenta en el alejamiento de facto del cnyuge, ya sea por voluntad
unilateral o por decisin de ambos. Dejando de lado la vida en comn, la vida en pareja
y lo que ello implica.

Debemos sealar que cierto sector de la doctrina considera que no slo el

alejamiento de facto podra configurar este elemento, ya que es posible vivir en el
mismo domicilio conyugal sin hacer vida en comn y de pareja (compartir el lecho
conyugal). Tal vez ese espacio se convierta en un hospedaje para alguno de los
cnyuges, dando lugar a uno de los elementos de la causal, ya que no se estara
poniendo en prctica una de las bases del matrimonio que es la vida en comn, la
cohabitacin con cada una de sus manifestaciones ntimas de pareja.

El elemento subjetivo se traduce en la falta de voluntad de las partes de hacer vida

en comn y que se ve representado en el alejamiento de alguno de los cnyuges. Sin la
necesidad de brindar las razones de la separacin de stos cuando se desea demandar el
divorcio por esta causal.

Sin embargo, la Ley N 27495, en su tercera disposicin transitoria, se encarg de

brindar parmetros en los cuales se permite la discusin de los motivos del
distanciamiento de los cnyuges, evocando el tratamiento de la causal de abandono
injustificado del hogar. Esto obedece a que se cita de manera expresa que el motivo
laboral no hace posible la procedencia de la demanda, requirindose de esta manera que
se valore subjetivamente el alejamiento de la pareja, cuando en verdad las
caractersticas y naturaleza objetiva de la norma indican lo contrario.

Por ltimo, el elemento temporal constituido por el plazo que ha determinado la

ley; que ser de dos aos ininterrumpidos si en el matrimonio los hijos son mayores de
edad o no existen; y de cuatro aos si los que hay son menores de edad. Se entiende que
el tiempo de alejamiento expresa adems la falta de voluntad de mantenerse unidos en
un matrimonio que no cuenta con el mnimo sustento.

Cabe sealar que no slo aquellos elementos de configuracin permiten que una
demanda sea admitida por esta causal de divorcio, ya que se ha regulado requisitos
adicionales que comentaremos en el siguiente punto.

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4. Incompatibilidad normativa en anlisis

Aunque la introduccin de la causal de separacin de hecho significara, en

principio, la apertura a un sistema que flexibiliza la estructura sancionatoria existente, la
forma en la cual se ha regulado nos muestra lo contrario.

Para iniciar, debemos tomar en cuenta el artculo 345-A de nuestro Cdigo Civil,
que incorpora la causal en anlisis por medio de la Ley N 27495. Este artculo, desde
nuestro punto de vista, no se limita a una mera enunciacin sobre el tema sino que se
refiere a una serie de figuras legales que se relacionan de manera directa con la causal
de separacin de hecho. Por ello, el anlisis posterior se derivar de la lectura de la
referida norma:

Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333, el demandante deber acreditar
que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como las de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por
daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352
en cuanto sea pertinente. 1

4.1 Del cumplimiento de la obligacin alimentaria como requisito de

admisibilidad

Los presupuestos procesales en los que se sustenta la validez de una relacin

procesal son la competencia, que es la calidad inherente al rgano jurisdiccional y
consiste en la aptitud para ejercer vlidamente su jurisdiccin; la capacidad procesal,
que es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, especficamente las partes
procesales y que se cumplan con los requisitos de la demanda; 2 entindase stos como
los requisitos de admisibilidad y de procedencia. En este punto, requerimos centrarnos
en los requisitos de la demanda.

La admisibilidad de una demanda se encuentra sujeta al cumplimiento de los

requisitos de forma que la ley ha determinado en un listado taxativo. Cada accionante
debe cumplir estos requisitos de admisibilidad, pues le brindan al juez la posibilidad de
apreciar una relacin procesal vlida sobre la cual resolver.

Los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil sealan cules son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompaarla. El incumplimiento de

1
nfasis nuestro.
2
Juan MONROY GLVEZ, Las excepciones en el Cdigo Civil Procesal Civil, Lima, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, Derecho Procesal Civil: seleccin de textos, vol. I,
pp. 256-257.

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alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea declarada inadmisible; as
lo seala el artculo 426:

El juez declara inadmisible la demanda cuando:

1. No tenga los requisitos legales.
2. No se acompaen los anexos exigidos por la ley.
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor
de ste, salvo que la ley permita su adaptacin.

Se entiende que los requisitos legales van ligados directamente a lo estipulado en

los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil. Requisitos de forma que permiten
al accionante dar inicio a un proceso judicial.

El artculo 345-A del Cdigo Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocacin de la causal que se demuestre estar al da con el cumplimiento de la
obligacin alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de la
demanda de divorcio por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de este
requisito origina que las demandas sean declaradas inadmisibles y que, ante la
imposibilidad de prueba en la etapa postulatoria, casi en la mayora de casos, las
demandas sean rechazadas y posteriormente archivadas. En tal sentido, parecera que:

[E]xigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea contemplado como

requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los
descritos, simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho a acceder a la
tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable su comprensin como
3
requisito de procedencia que posibilite la declaracin de divorcio por esta causal.

Efectivamente, este requisito de admisibilidad limita la posibilidad de accin de

divorcio, ya que se desva el cumplimiento de requisitos indispensables de
configuracin de la causal como el transcurso de tiempo por la obligacin alimentaria u
otras pactadas que podran ser tratadas en el proceso luego de iniciado.

Nos imaginamos que el legislador pretende diferenciar con tal requisito esta
causal de la de abandono injustificado de la casa conyugal y mostrar que no se ha
abandonado a la pareja conyugal por completo, ya que se mantiene el cumplimiento de
al menos uno de los deberes que genera el matrimonio.

La voluntad de romper el vnculo de pareja, de relacin conyugal, de no desear

continuar con la vida en comn, se relaciona directamente con el deber de cohabitar. El
cumplimiento de las obligaciones alimentarias se refiere al deber de asistencia entre los
cnyuges o el deber de sostenimiento de la familia.

Obligaciones como la alimentaria debern ser cumplidas y se promovern de ser

el caso por medio de un proceso de alimentos (como tema de fondo) o, en todo caso,
podra ser discutido ya dentro del proceso de divorcio, en la audiencia conciliatoria.
Pero esto ltimo es casi imposible teniendo en cuenta que las demandas de divorcio por
esta causal son rechazadas al no cumplir con la exigencia de prueba de estar al da en el

3
Carmen Julia CABELLO MATAMALA, Las nuevas causales de divorcio en discusin Divorcio remedio
en el Per?, Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia, ao 2 num. 4, abril - junio 2004, Lima, p.18.

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cumplimiento de la obligacin alimentaria; ya que amerita prcticamente la actuacin

de pruebas en la etapa postulatoria.

Cabe sealar que en ocasiones y por las caractersticas del distanciamiento, sea
ste unilateral, de comn acuerdo o de consentimiento tcito, el alejamiento imposibilita
obtener una prueba del cumplimiento de tal obligacin desde el da de la separacin
hasta que es posible invocar la causal. Situacin que se estara convirtiendo en una
dificultad para los accionantes, en la medida en que se exige el cumplimiento de un
requisito que podra ser actuado en otra etapa de este proceso para demostrar, si se
quiere, la configuracin de la causal, sin negarle el acceso de justicia a las partes bajo la
figura de ser un requisito de forma de la demanda.

Finalmente, no olvidemos que la configuracin de la causal de separacin de

hecho se presenta con carcter objetivo y se basa en el transcurso del tiempo en que los
cnyuges se mantienen distanciados; en la distancia que enmarca el incumplimiento de
la vida en comn, de cohabitacin como pareja; y en el tiempo, a travs del cual se
muestra la falta de voluntad de mantener el vnculo matrimonial.

4.2 Del cumplimiento de la obligacin alimentaria posterior al divorcio

La figura de alimentos est directamente vinculada con el deber de asistencia

entre los cnyuges como consecuencia del vnculo matrimonial. Y es ante la ruptura de
ste que cesa la obligacin alimentaria entre marido y mujer, salvo en el supuesto
regulado por el artculo 350 del Cdigo Civil, que dispone lo siguiente:

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciera de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin no mayor de la tercera parte
de la renta de aqul. El indigente debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio.

Esta situacin no se condice con lo estipulado en el artculo 345-A del mismo

cuerpo normativo, que ordena una pensin alimenticia ante la declaracin del divorcio
por causal de separacin de hecho, haciendo extensiva per se dicha obligacin
alimentaria para el cnyuge perjudicado. En principio, los efectos del divorcio por esta
causal no calzaran en los presupuestos que seala la norma anterior, por ser una causal
de caractersticas objetivas y de carcter remedio, en la cual no se tendra que detectar al
culpable de la ruptura de la relacin matrimonial, ni tampoco se podra asumir el estado
de indigencia o de imposibilidad laboral del cnyuge perjudicado.

Ante ello nos preguntamos si la separacin de hecho podra ser una excepcin
ms a la regla general de cese de la obligacin alimentaria luego del divorcio.

Para nuestro legislador, al parecer, ya es as, en la medida que introdujo dicha

obligacin en la norma citada como un beneficio de cumplimiento obligatorio,
automtico e independiente de los otros que regula la norma ante la declaracin de
divorcio por causal de separacin de hecho.

Asumir que el artculo 345-A del Cdigo Civil es de aplicacin automtica

implica adems dejar de lado lo estipulado en el artculo 481 del mismo cdigo, que

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prescribe que los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de
quien las pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a las que se halle
sujeto el deudor. No olvidemos que alegar el divorcio por la causal de separacin de
hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento alimentario; por ello,
aun intentando hacer extensivo el artculo 350 del Cdigo Civil a esta situacin, no se
debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad del obligado, estos
ltimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de
manera justa la pensin alimentaria requerida.

En relacin con ello, nuestros jueces sealan que el carcter drstico y especial de
la causal justifica la fijacin de la pensin alimenticia aun despus de la ruptura del
vnculo matrimonial. Consideran, adems, que tanto esta obligacin como la de
indemnizar son lmites ante la supuesta facilidad de obtener una sentencia favorable de
divorcio. Pero si nos preguntamos de qu tipo de lmites se tratara, por sus
caractersticas pareceran lmites disuasivos para no invocar dicha causal en
consideracin de sus efectos, los que se asemejan a los previstos para las causales
sancionatorias de divorcio.

4.3 De la indemnizacin por daos en el divorcio

Existen diversas posiciones alrededor de la figura indemnizatoria en el divorcio.

Por un lado, existen quienes niegan la procedencia de la indemnizacin y, por otro,
quienes la admiten. Esta discusin no se sita en la posibilidad de indemnizar o no por
los daos causados al cnyuge inocente en el divorcio, sino en la extensin del dao a
indemnizar. Es decir si: a) el dao es consecuencia del hecho que determin el divorcio;
o b) el dao fue ocasionado por el divorcio en s mismo. Sobre lo segundo se sostiene
se frustra todo un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida;
el sujeto pierde la compaa y asistencia espiritual del cnyuge. 4 As, se discute la
extensin del dao que podra originar el divorcio, y si bien se han marcado de alguna
manera parmetros de accin en relacin a los hechos que puedan generar afectacin a
uno de los cnyuges en el matrimonio y permiten estructurar el camino hacia la
obligacin indemnizatoria, tambin es cierto que postular el tema indemnizatorio en el
divorcio por s mismo refuerza la idea de que esta figura es un efecto per se del
divorcio.

La obligacin indemnizatoria requiere de elementos que permiten su

configuracin. Para describir tales elementos tomaremos slo como referencia la
estructura definida por la doctora Medina, dedicada de manera exclusiva a la materia de
daos en el Derecho de Familia. 5

a) Carcter de responsabilidad. Relacionado con el mbito contractual o

extracontractual de la afectacin. Para el caso especfico, asumiremos la
posicin de la responsabilidad extracontractual que reconoce la afectacin
causada por los hechos antijurdicos que seala la norma, pudiendo estar
sujeto a reparacin el cnyuge afectado.

4
Graciela MEDINA, Daos en el Derecho Familiar, Buenos Aires, Editores Rubinzal Culzoni, 2002 p.66.
5
Ibidem, p.70.

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b) Antijuricidad. Que se relaciona con la trasgresin de los deberes

matrimoniales legalmente reconocidos que como se sabe estn contenidos de
manera directa en cada una de las causales de divorcio que justifican el acceso
a la separacin de cuerpos o el divorcio. Causales que implican accionar
antijurdico y que podran afectar a algn miembro de la pareja y a la propia
relacin conyugal.
c) Relacin de causalidad. dirigida a la relacin entre la conducta y el dao
producido, es decir entre el hecho antijurdico y los afectos que estos causaran.
d) Factor de atribucin. se considera que tanto el dolo como la culpa son
factores subjetivos de atribucin de responsabilidad. La culpa como la
relacin entre el comportamiento daino y aquel requerido por el
ordenamiento 6 y el dolo como acciones y omisiones que persiguen un
resultado, a sabiendas y con intencin. 7
e) El dao. que incide en las consecuencias; aquellos efectos negativos que
deriven de la lesin del inters protegido. 8 En el caso especfico, la
afectacin causada por algn miembro de la pareja conyugal al realizar
cualquiera de los actos (en principio) expuestos en la lista de causales de
divorcio y que impliquen trasgresin o violacin de los deberes conyugales
reconocidos y estipulados legalmente.

En el artculo 351 del Cdigo Civil, se ha contemplado de manera expresa el

dao moral. Se seala que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin de dao moral. Se presenta as la posibilidad de
indemnizar el dao causado por los hechos que trasgredan los denominados deberes
conyugales sobre los cuales se sustenta las causales sancionatorias de divorcio.
Consideramos que debe entenderse el dao moral como un aspecto del dao psquico en
cuanto perturbacin psicolgica y no patolgica, dolor, sufrimiento, indignacin, rabia,
temor, entre otras manifestaciones emocionales. 9

Por otro lado, se ha regulado en el artculo 345-A del mismo cuerpo normativo la
figura indemnizatoria ante la procedencia del divorcio por la causal de separacin de
hecho. En dicho artculo se indica que el juez ante la existencia de un cnyuge
perjudicado deber sealar una indemnizacin por daos incluyendo el dao
personal.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se generan las siguientes interrogantes: es

coherente la manera en que se ha regulado, en el artculo 345-A del Cdigo Civil, la
obligacin de indemnizar? En principio pareciera que el legislador ha intentado dar un
efecto reparador amplsimo por todas y cada una de las afectaciones que se pudieran
causar a la persona y a su estructura psicosomtica. Por otro lado, si intentamos
delimitar este planteamiento regulatorio, nos damos cuenta que se entiende la obligacin
indemnizatoria tanto a aqulla que surge por el dao moral como por el dao a la

6
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad, 3a. ed, Lima, Gaceta Jurdica, 2005, p.108.
7
Afirmacin de Mosset ITURRASPE, tomado de Graciela MEDINA, op.cit., p. 81.
8
Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p.188.
9
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p.22.

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persona a raz de la afectacin que causara el divorcio por la causal remedio de la

separacin de hecho.

Pero, el dao moral y el dao a la persona son de la misma categora y tienen

naturaleza independiente? La manera en que se ha regulado sugiere que el dao a la
persona podra ser incluido en el mbito del dao moral (dao expresamente regulado
en materia del divorcio); situacin que no se condice con la genrica expresin de dao
a la persona en cualquiera de sus expresiones dada la compleja estructura del ente
daado es decir, el ser humano. 10

Compartimos la opinin de Carlos Fernndez Sessarego en relacin a la errnea

concepcin plasmada en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo Civil, al reconocerlas de
igual categora e independientes. Al respecto, el referido autor seala lo siguiente:

[L]a primera de las dos antes mencionada tareas pendientes es la reformular el contenido
del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao moral, que ah aparece,
por el genrico dao a la persona. La segunda se concreta a eliminar del nuevo texto del
artculo 1985 la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta
nocin especfica del dao emocional est incluida dentro de la voz genrica de dao a la
persona. Sabemos que esta tarea no ser fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a
confundir, como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el
especfico dao moral. 11

Es as que no es posible establecer que el dao moral es independiente del

denominado dao a la persona o sealarse como categoras similares cuando incluye a
la otra. La persona es un ser de estructura compleja y nica. Su desarrollo alberga
distintos mbitos y aspectos de su ser. No es posible regular sobre ste sin reconocer su
carcter fundamental y esencial en sociedad.

Pero, aclarada la relacin entre una y otra y asumiendo que se ha regulado la

indemnizacin por dao a la persona en el divorcio por causal de separacin de hecho,
nos preguntamos qu es lo que se pretende reparar al ser procedente el divorcio por
dicha causal de naturaleza remedio?

Nuestros jueces conciben que el dao moral se relaciona con la afectacin que se
cause dentro de la relacin matrimonial, mientras que el dao a la persona se refiere a la
frustracin del proyecto en comn, como consecuencia del divorcio. Y qu implica el
dao al proyecto de vida en comn? Es acaso el dao al proyecto de vida de un ser
humano? Y qu sustentara la afectacin por este tipo de dao? El hecho
(alejamiento) o la consecuencia (divorcio)?

10
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, Ius et Veritas, nm. 25, 2002,
Asociacin Civil Ius et Veritas, Lima, p.33.
11
Ibidem, pp. 36-37

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El proyecto de vida representa lo que el ser humano ha decidido ser y hacer en su

vida o, mejor an, lo que hace para ser. Todas las potencialidades y energas del ser
humano actan para ser posible su realizacin, para lograr su concrecin en la vida. 12

Mientras que el dao que se cause al proyecto de vida supone siempre y

necesariamente, un previo dao a la envoltura psicosomtica de la persona. Es slo a
travs del dao al soma o a la psique que se logra daar el ncleo existencial del ser
mismo del hombre. 13 Se define como un dao futuro y cierto, generalmente
continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompaan al sujeto, como est
dicho, durante su transcurrir vital. 14

Si bien no podemos descartar la afectacin que podra causar el trmino de una

relacin ante su fracaso, no debemos dejar de apreciar que el matrimonio alberga riesgo,
se apuesta por una vida en comn estable y duradera. Pero ello no slo depende de la
proyeccin de mi vida, de mis necesidades o planteamiento de mi vida, sino adems de
la otra parte involucrada. Pudimos haber coincidido al dar el paso matrimonial pero tal
vez la vida en comn no se desarrolla como ambos desebamos. Razn por la cual ante
el desamor y la necesidad de distanciamiento nos encontramos con la posibilidad de
divorcio sin tener que aludir a la responsabilidad especfica de alguno de ellos. El
proyecto de vida en comn involucra otra voluntad, ello implica un riesgo mayor sobre
el cual pareciera no hay control.

La afectacin de cualquiera de las partes es latente y ello en principio no tendra

por qu responsabilizarse bajo tal magnitud ni bajo las caractersticas de imperatividad
que seala la norma que contiene los efectos que genera el divorcio por la causal de
separacin de hecho. La frustracin matrimonial la origina el desamor, la desunin, la
poca necesidad de mantener la unin en pareja y una serie de factores que no permiten
el desarrollo saludable de la relacin.

Si bien cada ser humano experimenta de manera distinta el fracaso de su

matrimonio y podra generar afectacin dependiendo del caso, consideramos importante
que nuestros jueces basados en un criterio de equidad, debern apreciar en cada caso y
entre otras variables, la magnitud, los alcances, intensidad, duracin y proyeccin de
futuro de las consecuencias producidas por la lesin en lo que concierne a la salud y a
la proyeccin de vida. 15

Dicho criterio brinda mrgenes de anlisis para el caso especfico sin lindar
imperatividad en su aplicacin.

En nuestro sistema, los operadores judiciales tendran que evaluar los

presupuestos de la responsabilidad civil como la conducta antijurdica, el factor de

12
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p. 31.
13
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Themis, nm. 39, 1999, Lima, Asociacin Civil Themis, p. 459.
14
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Dao al proyecto de vida, Derecho PUC, nm. 50, 1996, Lima,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p.86.
15
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, Themis, nm.
34, 1996, Lima, Asociacin Civil Themis, p. 208.

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atribucin, el nexo causal y el dao causado si lo hubiera, antes de sealar la obligacin

indemnizatoria. Pero esto no se aprecia de manera clara con la introduccin de la
denominada causal remedio que por su objetividad y caractersticas de configuracin no
permitiran identificar en principio culpabilidad alguna o algn tipo de dao ocasionado
por alguno de los cnyuges.

Se ha generado una serie de dificultades alrededor de este tema sobre todo en lo

que a concepcin y fijacin de la obligacin se trata. No se aprecia la utilizacin de
criterios y elementos que configuran dicha obligacin, el inters de cumplir con lo
estipulado en la norma origina que se ordene la fijacin de oficio an sin peticin, ni
prueba de ello.

Nuestros operadores judiciales estaran asumiendo que se ha causado dao s o s

al divorciarse por esta causal, fijndose en ocasiones indemnizaciones de oficio, sin
mayor evaluacin, ni anlisis de la situacin. Esto origina un distanciamiento respecto
de principios procesales como el principio de iniciativa de arte y de conducta procesal y
de los parmetros de actuacin del juez y la aplicacin del Derecho, ambos
contemplados en el artculo IV y el artculo VII del Cdigo Procesal Civil.

Adems, pareciera que la figura indemnizatoria aplicada a esta causal estara

reducida a una compensacin o compensacin monetaria sin mayor parmetro que la
invocacin de la misma. Es que acaso el riesgo de la estabilidad econmica del
cnyuge afectado deber ser garantizada por medio de la figura indemnizatoria?

Ante ello debemos indicar que la obligacin indemnizatoria alude a la reparacin

del dao que pudo haber ocasionado el accionar de uno de los cnyuges; y que implica
el perjuicio en la esfera emocional del cnyuge inocente tal como se contempla en el
artculo 351 del Cdigo Civil. La indemnizacin por dao moral alude a hechos
contenidos en las causales sancionatorias de divorcio, que muestran trasgresin directa
de los deberes conyugales que la norma civil ha contemplado, e implican un
desequilibrio emocional portado por el dolor, sufrimiento o afliccin y que afecta a un
aspecto de la unidad psicosomtica. 16

Si bien en el divorcio por causales sancionatorias podra ser un poco ms sencillo

identificar el tipo de dao causado por aquellos hechos antijurdicos que implicaran la
fijacin de una indemnizacin, nos preguntamos el alejamiento de uno de los cnyuges
es un hecho antijurdico que genera afectacin y por ende debe ser reparado?
Consideramos que no, en la medida en que el legislador no dispone de manera expresa
que el alejamiento de los cnyuges por el plazo fijado sea posible de configurar la
causal remedio de divorcio y represente la falta de voluntad de mantener una relacin
sin contenido.

Consideramos que los parmetros de amparo o proteccin que indica la norma

evocan sancin por la decisin de separacin y deja a una de las partes como el o la
culpable del fracaso matrimonial. La manera en que se han regulado las figuras que se
relacionan con el divorcio por esta causal disuade a cualquiera de los cnyuges de

16
Silvia Y. TANZI, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daos a las personas, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi S.R.L., 2005, p. 86.

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accionar por esta causal, ya que no parece conveniente divorciarse y ponerle fin una
relacin matrimonial con tales consecuencias en calidad de proteccin y compensacin.

Por ltimo, si bien existen discrepancias en relacin al tratamiento y extensin de

la obligacin indemnizatoria en los casos en los cuales se evoca una causal de
caractersticas objetivas y naturaleza remedio, nos preguntamos nuestros operadores
judiciales cuentan con los medios indicados para determinar la valorizacin y
liquidacin del dao que se pudiera causar?

Parece que no, ya que nuestro legislador y su intencin de salvaguardar tanto el

mbito patrimonial como personal de uno de los cnyuges han trado como
consecuencia que figuras como el dao moral invada espacios que supuestamente son
regulados para reparar la afectacin que genere incurrir en las causales de carcter
sancionatorio que implican la trasgresin de deberes conyugales; o que la figura al
proyecto de vida no sea evaluada bajo ningn tipo de parmetros que no sea el divorcio
en s mismo. Comprensible en la medida en que todava nos hallamos inmersos en un
proceso de afinamiento y profundizacin constante de dichas nociones, sobretodo en lo
que se refiere a la debida valorizacin y liquidacin del dao a la persona en cualquiera
de sus aspecto. 17

Nos preocupa la forma en que se ha legislado la obligacin indemnizatoria en

relacin al divorcio por la causal de separacin de hecho, los criterios imperativos que
nuestra Corte Suprema de Justicia estara sentando en relacin a ello, el plantear que los
juzgadores estaran obligados a fijar un monto indemnizatoria aunque la parte
perjudicada no lo haya solicitado. Ello implica dejar de lado la necesaria apreciacin de
los medios probatorios que permitan identificar a la parte ms afectada con el divorcio
por la causal de separacin de hecho, si es que efectivamente existiera alguna.

No olvidemos que un proceso de divorcio se da por iniciativa de parte o de las

partes, y son stas las que con su actuacin procesal y los elementos que la componen
acceden al mbito jurisdiccional y en ste, con tales medios, se resuelve sobre la
materia. La peticin de parte sobre materia indemnizatoria implica la diligencia de la
misma de brindar los elementos al juez para que ste resuelva en relacin a su
afectacin, si la hubiera.

Esta situacin trae como consecuencia que no existan criterios bsicos uniformes
que permitan resoluciones claras o equitativas al brindar solucin a relaciones sin el
mnimo contenido de lo que significa una relacin matrimonial plena y de desarrollo
comn.

4.4 De la adjudicacin preferente de bienes sociales

El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil indica la posibilidad de
que el juzgador seale una indemnizacin por daos u ordene la adjudicacin
preferente de los bienes sociales. Entendindose que por la adjudicacin, se transfiere

17
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre el dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, Foro Jurdico, nm. 2, ao 1, julio de 2003, Lima, Asociacin Civil Foro
Acadmico, p. 21.

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la propiedad del bien al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. 18 De acuerdo

con ello, se deber transferir al cnyuge perjudicado un bien o unos bienes sociales (por
presuncin legal) que le pertenece a la sociedad conyugal y que debera ser repartido
de manera proporcional en la liquidacin de la sociedad de gananciales.

Este mismo artculo seala en el ltimo prrafo que son aplicables a favor del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones
contenidas en los artculos 323, entre otros, de pertinente aplicacin. El artculo 323
indica que cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de
ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene la preferencia para la adjudicacin de la
casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o
comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo
hubiera. Efectos que seran extensivos en la aplicacin de la causal de separacin de
hecho.

Cabe sealar que la adjudicacin de bienes se realiza con cargo a los gananciales
que le corresponden de las liquidaciones al cnyuge perjudicado; con la obligacin de
reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por los gananciales que se
producir con bienes propios del beneficiado.19

De acuerdo con lo expuesto, nos preguntamos lo siguiente: esta transferencia de

bienes sociales al cnyuge perjudicado se hace a ttulo gratuito o a ttulo oneroso?
Este tipo de beneficios son efectivamente asistencialistas o son sancionadores?
Consideramos que esta transferencia es a ttulo gratuito en la medida en que la
compensacin para cubrir aquella adjudicacin se da en principio con el remanente que
le pertenece a ambos cnyuges, teniendo casi que renunciar y ceder ante la posibilidad
de dividir un bien que le pertenece a ambos. La parte considerada responsable de la
separacin concede la proporcin de uno de los bienes que tambin le pertenece. Este
tipo de beneficios, de carcter asistencialista como la que plantea la norma para una de
las partes, se traduce en efectos sancionatorios para la otra. Pareciera que el supuesto
responsable es en realidad el culpable de la separacin y el perjudicado el inocente que
merece todo tipo de beneficio aun en perjuicio de los bienes que ambos pudieran haber
adquirido y les pertenece por los efectos patrimoniales que genera el vnculo
matrimonial. Las normas que regulan esta materia patrimonial adems de ser poco
claras dejan de lado la naturaleza remedio de la causal de separacin de hecho,
arrastrando, como se aprecia, criterios de connotacin sancionatoria.

El artculo 319 del Cdigo Civil tambin merece ser comentado, en este se seala
que para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la
sociedad de gananciales se produce en la fecha de muerte o de declaracin de muerte
presunta o de ausencia () En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artculo
333 la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separacin de hecho.

Como se aprecia, se reconoce el mismo efecto patrimonial tanto para la causal de

abandono injustificado de la casa conyugal como para la separacin de hecho a partir

18
Alex F. PLCIDO VILCACHAGUA, Regulacin de la separacin de hecho, Abogados, Edicin Especial,
2002, Lima, Universidad de Lima, p. 102.
19
Loc. cit.

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del momento en que se prueba la separacin, y sealamos pruebe, porque se impone la

determinacin de una fecha cierta, ya no slo para el mbito personal sino adems para
el patrimonial.

Ante ello, ubicamos ciertas dificultades: la primera, en relacin al carcter

probatorio y, la segunda, en relacin a la incompatibilidad entre los artculos 319 y
324 del Cdigo Civil.

En relacin al tema probatorio, sabemos que el tpico elemento probatorio es la

constatacin policial que brinda la posibilidad de considerar una fecha cierta del
apartamiento y confirma la separacin en s misma de una de las partes. Sin embargo,
ello no ser suficiente prueba para nuestros juzgadores, ya que como indicamos no slo
deber apreciar distanciamiento en determinado plazo como el efecto de carcter
personal sino adems patrimonial. Originando mayor rigor probatorio ante la invocacin
de esta causal.

Observamos que nuestros juzgadores brindan mayor valoracin al

desconocimiento del paradero de uno de los cnyuges durante el transcurso del plazo de
separacin y la presencia de un curador procesal en el proceso, que la constatacin
policial de separacin de fecha cierta. Situacin tpica al encontrarnos en un proceso
por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal.

Consideramos que esta valoracin probatoria se debe a que les da mayor certeza
del distanciamiento o alejamiento definitivo entre los cnyuges; como en el caso de
prueba del abandono injustificado de hogar conyugal.

Por otro lado, nos imaginamos que las constataciones policiales en casos como
ste necesitarn de la actualizacin a la fecha prxima en la que se decide demandar;
escenario que slo refleja mayor rigurosidad probatoria para la parte que desea accionar
por esta causal.

En relacin al fenecimiento de la sociedad de gananciales, el artculo 319 seala

que sta fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho y el
artculo 324 indica que en caso de separacin de hecho el cnyuge culpable pierde el
derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. Esto ltimo
es incompatible con el primer artculo citado ya que sera poco til el cmputo del
plazo de la separacin que no tiene ningn efecto. Adems de ello, este mismo artculo
incluye un tratamiento inculpatorio pretendiendo imponer la prdida de derecho de
gananciales proporcional a un plazo que debera ser tomado en cuenta slo para
comprobar el distanciamiento o alejamiento de la pareja conyugal. No olvidemos que la
norma indica de manera expresa que se pone fin a cualquier efecto patrimonial que
pudiera perjudicar a algn miembro de la pareja desde la separacin, sin la necesidad
de que se aplique ninguna operacin proporcional sancionatoria para el caso de la causal
de separacin de hecho.

Finalmente, tal como sealamos al inicio de esta exposicin, hemos brindado slo
una aproximacin a lo que estara generando la aplicacin de esta causal. Y es que se ha
pretendido presentar la causal de separacin de hecho como una opcin viable para
acceder al divorcio; sin embargo, el encuentro con un sistema predominantemente

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sancionatorio como el nuestro, genera incoherencia e incompatibilidad normativa tal

como se ha podido apreciar.

Ante ello, es evidente y comprensible las dificultades que se estn generando en la

interpretacin y aplicacin por parte de nuestros operadores de justicia al encontrarse
con la invocacin de divorcio por la causal remedio de la separacin de hecho.

5. Conclusiones

a) El divorcio y sus modificaciones normativas actuales han marcado un gran

impacto en un sistema predominantemente sancionatorio como el nuestro.
Y es en la aplicacin de stas que apreciamos el dominio de aqul sobre el
sistema remedio, introducido hace algunos aos en nuestro ordenamiento.
b) Por su naturaleza, la causal de separacin de hecho implicara mayor
viabilidad en el divorcio y solucin para una serie de situaciones
irregulares en pareja y relaciones matrimoniales sin contenido; sin
embargo, sus elementos, requisitos de configuracin y efectos indican lo
contrario.
c) Nuestro legislador se ha encargado de mantener caractersticas
sancionatorias, aun en una causal de caractersticas remedio y de solucin.
Es as que bajo el concepto de amparo familiar se ha establecido la
aplicacin imperativa de una serie de figuras legales que muestran su
carcter asistencial para una de las partes y sancionatorio para la otra, que
busca ponerle fin a la relacin matrimonial.
d) La aplicacin de la figura indemnizatoria en materia de divorcio por esta
causal es una de las dificultades ms latentes, en la medida en que nuestro
legislador ha regulado la figura del dao moral y dao a la persona sin
manejar el verdadero alcance y naturaleza de dichas concepciones.
e) La obligacin alimentaria luego del divorcio por la causal de separacin de
hecho se estara sosteniendo en su carcter excepcional. Carcter que deja
de lado normas ya previstas en su regulacin y aplicacin.
f) La causal de separacin de hecho y su tratamiento claramente inculpatorio
son una clara muestra de la predominancia del sistema sancin en nuestro
ordenamiento, en la medida en que regula una causal de naturaleza
remedio con efectos sancionatorios.

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