Il Danno Da Inadempimento Pp. 1-291 PDF

Le monografie di Contratto e impresa
Serie diretta da Francesco Galgano
94
Guido Smorto
Il danno
da inadempimento
2005
CEDAM
PROPRIET LETTERARIA RISERVATA
Copyright 2005 by CEDAM - Padova
ISBN 88-13-26081-4
A norma della legge sul diritto dautore e del codice civile vietata la ripro-
duzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico,
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Fotocomposizione: Dini s.n.c. - Modena

A Giovanni Criscuoli
INDICE - SOMMARIO
PREMESSA
IL DANNO DA INADEMPIMENTO.
OBIETTIVO, METODO E RAGIONI DI UNA SCELTA
1. La centralit della disciplina del danno da inadempimento nelle

moderne economie di mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1
2. Scopi e metodo della ricerca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
3. Percorso dellindagine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
CAPITOLO PRIMO
IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO
NEL DIRITTO ITALIANO
1. Tutela risarcitoria e nozione di danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 9

2. Interesse positivo e interesse negativo. Danno emergente e lucro
cessante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
3. I limiti alla valutazione soggettiva del danno. Laestimatio rei co-
me soglia minima di danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
4. Il principio dellintegrale riparazione del danno nellapplicazione
giurisprudenziale. I c.d. costi di ripristino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
5. (segue). I c.d. costi di sostituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
6. Il risarcimento in assenza di un danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7. Alcune riflessioni sulla rilevanza del valore idiosincratico . . . . . . 47
8. Ancora sulla risarcibilit del valore idiosincratico. Il danno non
patrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
9. Eliminazione del risultato antigiuridico non dannoso e risarcimen-
to del danno. Una revisione critica dellestensione del rimedio ri-
sarcitorio in materia di inadempimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
VIII INDICE - SOMMARIO
10. Il risparmio di spesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 66

11. La valutazione dei costi della sanzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
12. Inadempimento contrattuale e interesse negativo. I contratti gratu-
iti, il danno da risoluzione, e i contratti in perdita . . . . . . . . . . . 74
CAPITOLO SECONDO
I CRITERI LEGALI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO
1. Danni generali e danni consequenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 87

2. La risarcibilit delle conseguenze immediate e dirette. La tesi del-
la causalit giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. (segue). Le teorie funzionalistiche sulla causalit . . . . . . . . . . . . . 95
4. La compensatio lucri cum damno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
5. La prevedibilit del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
6. Levitabilit del danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
7. Alcune conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
CAPITOLO TERZO
I PRESUPPOSTI TEORICI DEL DANNO DA INADEMPIMENTO:
LA GIUSTIZIA CORRETTIVA
1. Premessa. La giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 115

2. Giustizia correttiva e restituzione dei profitti . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
3. Inadempimento contrattuale e insufficienza dei principi di giusti-
zia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4. Ancora sullentitlement del promissario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
5. Una revisione storica della giustificazione dellinteresse positivo
attraverso la giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
6. Diritto degli scambi e modello giusnaturalistico . . . . . . . . . . . . . . 134
CAPITOLO QUARTO
LEVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA
INADEMPIMENTO TRA FEDELT ALLA TRADIZIONE E
ROTTURE CON IL PASSATO
1. Levoluzione storica del danno da inadempimento dal diritto roma-

no al diritto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 141
INDICE - SOMMARIO IX
2. Il giusnaturalismo ed il pensiero di Domat e Pothier . . . . . . . . . . . pag. 148

3. Il risarcimento del danno nelle codificazioni moderne . . . . . . . . . 153
4. Risarcimento del danno e logiche del mercato. Il rapporto tra fon-
damento dellobbligazione e misura del danno . . . . . . . . . . . . . . . 158
CAPITOLO QUINTO
UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO CONTRATTUALE.
LA TRADIZIONE DI COMMON LAW DA FULLER E PERDUE ALLANALISI
ECONOMICA DEL DIRITTO
1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 165

2. Le origini del dibattito sul danno contrattuale. Lanalisi di Fuller e
Perdue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
3. Linsegnamento di The Reliance Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
4. Alcune precisazioni terminologiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
5. Lanalisi economica del diritto ed i suoi presupposti teorici . . . . . 184
6. Analisi economica del diritto e analisi tradizionale. Le ragioni del-
la distanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
7. Le prime formulazioni della teoria dellinadempimento efficiente.
Let delloro degli expectation damages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
8. Inadempimento efficiente e teoria dei contratti completi . . . . . . . . 197
9. (segue). La misura di danno nei contratti incompleti . . . . . . . . . . . 201
10. (segue). I contratti di produzione e i contratti di alienazione . . . . . 203
CAPITOLO SESTO
LEVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO
SUL DANNO CONTRATTUALE
1. Gli investimenti dei contraenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 207

2. Gli investimenti del promittente. La c.d. precaution . . . . . . . . . . . 209
3. Gli investimenti del promissario. La c.d. reliance . . . . . . . . . . . . . 211
4. Leffetto congiunto di precaution e reliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
5. Ancora sugli investimenti del promittente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
6. Sussidi incrociati e adverse-selection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
7. Allocazione del rischio e danno non patrimoniale . . . . . . . . . . . . . 223
8. Il livello ottimale di azionabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
9. Unulteriore complicazione. Property rule e liability rule. La distin-
zione tra risarcimento per equivalente ed esecuzione in forma spe-
cifica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
10. Risarcimento del danno e specific performance. Il contributo del-
lanalisi economica del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
X INDICE - SOMMARIO
11. (segue). Alcune conclusioni in tema di specific performance . . . . pag. 245

12. Penalty default rule e regole proprietarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
CAPITOLO SETTIMO
UNIPOTESI RICOSTRUTTIVA DEI CRITERI DI DETERMINAZIONE
DEL DANNO CONTRATTUALE
1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 249

2. Alcune riflessioni sul carattere compensativo dellaestimatio rei . 251
3. Il danno per la perdita dellaffare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
4. Il nesso causale. Le ragioni della sua esclusione . . . . . . . . . . . . . . 258
5. La prevedibilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
6. Levitabilit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
7. La certezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
8. Verso una valutazione unitaria dei criteri di determinazione del
danno risarcibile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
......................................................... pag. 281
Indice degli Autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 287

PREMESSA
IL DANNO DA INADEMPIMENTO. OBIETTIVO,

METODO E RAGIONI DI UNA SCELTA
SOMMARIO: 1. La centralit della disciplina del danno da inadempimento nelle moderne eco-
nomie di mercato. 2. Scopi e metodo della ricerca. 3. Percorso dellindagine.
1. LA CENTRALIT DELLA DISCIPLINA DEL DANNO DA INADEMPIMENTO

NELLE MODERNE ECONOMIE DI MERCATO.
Del danno da inadempimento gli studiosi si occupano molto rara-

mente, a differenza di quanto non si verifichi, per un verso, per il danno
da illecito extracontrattuale, oggetto di unimponente mole di contributi
dottrinari, e per altro verso, per tanti, e tanto pi spesso indagati, altri
aspetti del diritto degli scambi. Si pensi, a questo proposito, alla notevo-
le riflessione sviluppatasi, dentro e fuori i nostri confini nazionali, sulla
libert negoziale, sulla volont delle parti, o, pi di recente, sulla tutela
della parte debole del contratto. Se su questi grandi temi la nostra dottri-
na ha sempre mostrato grande attenzione e piena consapevolezza delle
origini e delle funzioni, legate alle grandi codificazioni ottocentesche, al
principio del laissez faire e al libero mercato, questa stessa attenzione
sembra essere mancata con riguardo al momento sanzionatorio (1).
(1) Lassenza di uno sforzo ricostruttivo nella dottrina francese denunciato, ad esem-
pio, da D. TALLON, Linexcution du contrat: pour une autre prsentation, in Rev. trim. dr.
civ., 1994, 223, il quale rimprovera la mancanza di unopera di sistemazione coerente della
materia, che costringe il debitore a se promener aux quatre coins des manuels pour dcou-
vrir les diffrentes possibilits que le droit lui offre.
2 GUIDO SMORTO
Eppure, la disciplina risarcitoria rappresenta lo strumento sanzio-

natorio per eccellenza della disciplina degli scambi, e costituisce la
principale garanzia giuridica di uneconomia di mercato. fin troppo
ovvio osservare che determinare quantum respondeatur ha, precisa-
mente, tanta importanza quanta ne ha il determinare an respondeatur:
invero, poco varrebbe esservi diritto al risarcimento, ove minima fosse
lentit del danno da risarcire e che in conseguenza, grandemente in-
teressa precisare i limiti quantitativi entro cui il danno assume senso
giuridico (2).
difficile spiegare le ragioni di questo diverso trattamento, forse
dovuto al fatto che la sua risarcibilit considerata implicita (e scon-
tata) negli stessi effetti che scaturiscono dallinadempimento dellobbli-
go (3), come se il problema del mercato non si riflettesse sulle forme di
tutela a presidio del suo funzionamento ma si arrestasse alla determina-
zione delle condizioni di tutela.
Questa sorta di neutralit e di atemporalit delle caratteristiche del-
la sanzione stata, poi, confermata da una certa storiografia che ha rin-
tracciato nellistituto risarcitorio, cos come oggi disciplinato, una linea
di continuit priva di fratture significative con il diritto romano (in par-
ticolare, con quello giustinianeo), ed ha trovato ulteriore conforto in
quella tradizione filosofica che, riprendendo il pensiero aristotelico e to-
mistico, ha attribuito alla moderna disciplina del danno il carattere di mi-
sura sanzionatoria naturale, individuata in applicazione di principi me-
tastorici di giustizia correttiva. Ad impedire una riflessione approfondi-
ta volta a disvelare ragioni e limiti della disciplina in commento sembra
avere concorso, infine, una certa tradizione dogmatica di derivazione te-
desca che, dalla fine del diciannovesimo e per buona parte del ventesi-
mo secolo, ha dominato la riflessione giuridica continentale sulla mate-
ria.
(2) A. DE CUPIS, Il danno, I, 3a ed., Milano, 1979, 214; nonch ID., Il problema giuri-
dico del quantum respondeatur, in Riv. dir. civ., 1967, I, 516 ss.
(3) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 4a ed., Milano, 2003, 233.
PREMESSA 3
2. SCOPI E METODO DELLA RICERCA.
per le ragioni appena indicate che riteniamo lapproccio storico-

comparatistico essenziale per una riflessione critica su questi temi.
Lanalisi storica, infatti, ci consente di scoprire la portata di catego-
rie e concetti consegnati alla nostra riflessione dalla tradizione e di indi-
viduare le premesse non dichiarate, ma tuttavia operanti, dietro argo-
mentazioni che si presentano come mere deduzioni logiche (4). Il senso
dellindagine storica condotta nelle pagine che seguono non va inteso,
dunque, come ricostruzione delle ragioni contingenti che portarono al-
ladozione di una certa soluzione, ma come individuazione di quelle ra-
gioni sistemiche originarie sottese ai concetti giuridici, indispensabile al
fine di comprenderne il senso attuale (5).
Lo stesso vale per lindagine comparatistica, la quale offre allinter-
prete gli strumenti per ragionare per problemi, vera cifra distintiva del
metodo comparatistico, e che si rivela particolarmente preziosa per la
materia in esame (6). Attraverso la dissociazione dei formanti (7) cerche-
remo, dunque, di verificare leffettiva portata del dato normativo e di
mettere alla prova lapparente uniformit di vedute espresse da dottrina
e giurisprudenza (8).
(4) T. ASCARELLI, Ordinamento giuridico e processo economico, in ID., Problemi giu-

ridici, I, Milano, 1959, 61-62.
(5) Cfr. M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, Torino,
1996, 411.
(6) Il riferimento va necessariamente al factual approach di R.B. SCHLESINGER, For-
mation of Contracts A Study of the Common Core of Legal Systems, New York-Londra,
1968, ed al progetto promosso dallUniversit di Trento su The Common Core of The Eu-
ropean Private Law, su cui si veda, da ultimo, M. BUSSANI & U. MATTEI (eds.), The Com-
mon Core of European Law, LAja, Londra, New York, 2003.
(7) R. SACCO, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, in 39 Am.
J. Comp. L., 1991, 1 ss. (I); e 343 ss. (II); ID., Introduzione al diritto comparato, 5a ed., To-
rino, 1992, 61 ss.
(8) A proposito del rapporto tra approccio funzionalistico e dissociazione dei forman-
ti, osserva M. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, in P. LEGRAND & R. MUNDAY (eds.),
Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge, 2003, 125-126, che:
The theory of legal formants and cryptotypes developed by Rodolfo Sacco is both an al-
ternative and a supplement to the functional approach adopted nowadays by a number of
comparatists. This theoretical framework helps us to formulate a realistic account of what
4 GUIDO SMORTO
Il ricorso alla comparazione e, in particolare, lanalisi del common

law (di quello americano soprattutto) offrono alla nostra indagine spun-
ti di riflessione e di ricostruzione dellintero sistema che sfuggirebbero
ove si mantenesse ferma unimpostazione del problema di derivazione
puramente municipale (9). Si pu fin dora anticipare, a questo proposi-
to, che due dati si segnalano allattenzione dellinterprete che affronti lo
studio di questi temi nella tradizione giuridica anglo-americana. Il primo
, per cos dire, quantitativo e riguarda lattenzione che questi temi rice-
vono nel diritto di common law: il numero di contributi dedicati alla ma-
teria del danno risarcibile nelle law review, e lattenzione riservata ai
problemi connessi alla misura del danno nelle opinion delle corti, non
possono non colpire il giurista continentale che si accosti a questi temi.
Il secondo dato , invece, di tipo qualitativo: la prevalenza nel discorso
del common lawyer di una prospettiva di tipo strumentale ed il massic-
cio ricorso allargomento orientato alle conseguenze. Non si tratta
bene sottolineare di unimpostazione esclusivo frutto dei recenti suc-
cessi dellanalisi economica del diritto (che, pure, su questi temi, ha da-
to un contributo di enorme rilevanza), ma, pi in generale, di una tradi-
zione che affonda le sue radici nel pensiero dei grandi padri del diritto
americano (su tutti, Oliver Wendell Holmes). In Italia, di contro, al di l
di alcuni apporti da parte della dottrina pi sensibile (10) e di pochi studi
in chiave giureconomica (11), questo approccio funzionalistico alla ma-
we compare. It casts light on the role of definitions, taxonomies and the operative rules of
law. It further shows how all these elements are approached through implicit assumptions
and illustrates the pervasive influence of this implicit dimension of the law on the way in
which the legal systems explicit commitments are implemented, modified or stultified by
lay persons and lawyers alike.
(9) Sul carattere storico della comparazione giuridica v. G. GORLA, voce Diritto Com-
parato, in Enc. dir., Milano, 1964, XII, 930; ID., Prefazione a Il contratto, I, Milano, 1955,
V ss.; A. GAMBARO-P.G. MONATERI-R. SACCO, voce Comparazione Giuridica, in Dig.
disc. priv., sez. civ., II, Torino 1988, 52.
(10) Il riferimento alle riflessioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridica:
fatto dannoso e conseguenze, in Riv. dir. comm., 1951, 405; P. TRIMARCHI, Causalit e
danno, Milano, 1967; G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracon-
trattuale, Milano, 1984.
(11) R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle re-
gole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999; G. ALPA-F. PULITINI-S. RODOT-
F. ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982; F. DENOZZA, Nor-
PREMESSA 5
teria del danno risarcibile stato spesso trascurato; e con esso manca-
to quel controllo esterno sullargomentazione dogmatica che rappresen-
ta la funzione propria dellargomentazione pratica (12). mancata, in al-
tre parole, in questa materia, una descrizione del sistema giuridico, del-
le sue logiche e dei suoi concetti volta a coglierne le ragioni strumenta-
li sottostanti.
Tanto lindagine storica quanto la prospettiva funzionalistica (in
particolare, le riflessioni della law and economics), lungi dal rappresen-
tare due approcci distinti o addirittura antitetici allo studio del proble-
ma (13), ci aiutano, dunque, a ricostruire in che modo le rationes sociali
siano state introiettate nel sistema giuridico ed a ricostruire, cos, il sen-
so delle regole.
3. PERCORSO DELLINDAGINE.
Il nostro lavoro assume, quindi, una duplice valenza: prescrittiva e

descrittiva.
Nel corso della nostra indagine cercheremo di sottoporre a vaglio
critico la declamazione di principio dellintegrale risarcimento del dan-
no, secondo cui lordinamento appresterebbe una totale copertura del
danno sofferto dalla vittima dellinadempimento, consistente nel cosid-
detto interesse positivo calcolato secondo le utilit perse, e proveremo a
indagare le conseguenze che se ne fanno comunemente discendere sul
piano operazionale. Cercheremo, in primo luogo, di verificare leffettivo
superamento dei limiti realistici del risarcimento, ossia della misura-
zione del danno in base allaestimatio rei ed al pretium della prestazio-
ne. In particolare, proveremo a verificare quale spazio il nostro ordina-
me efficienti: lanalisi economica delle regole giuridiche, Milano, 2002; R. PARDOLESI, Tu-
tela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dellanalisi economica del diritto,
in Quadr., 1988, 76 ss.
(12) Per una riflessione sul rapporto tra argomentazione pratica e argomentazione siste-
matica si veda L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, spec. 91 ss.
(13) Lindagine storica stata spesso considerata, al contrario, fattore di disturbo per
unanalisi di tipo funzionalistico. Sul punto si vedano le riflessioni di M. GRAZIADEI, The
Functionalist Heritage, cit., spec. 109 ss.
6 GUIDO SMORTO
mento riservi allobbligo di risarcire alla vittima dellinadempimento il

valore obiettivo della prestazione, soprattutto nel caso in cui tale valore
sia superiore alla perdita di utilit derivata al creditore per effetto del-
linadempimento. Cercheremo, inoltre, di accertare se, e in che misura,
il nostro ordinamento imponga al soggetto inadempiente una sanzione
pari ai costi di eliminazione del risultato antigiuridico conseguente al-
linadempimento, quando tali costi siano superiori al danno effettiva-
mente subito o quando un danno in senso stretto non vi sia. In tal modo
introducendo, sotto le mentite spoglie di risarcimento del danno, logiche
estranee alla materia del danno risarcibile e proprie invece del property
right (14).
Verificheremo, inoltre, leventuale spazio che il concorrente criterio
dellinteresse negativo, confinato nella tradizione continentale, al con-
trario di quanto accade in common law, alla culpa in contrahendo, occu-
pa in tema di responsabilit da inadempimento.
Cercheremo di indagare, poi, le ragioni teoriche e le contingenze
storiche che hanno condotto nella tradizione di civil law ad individuare
nellinteresse positivo la misura unica del danno da inadempimento; e di
accertare se tale misura sia funzionale al raggiungimento di particolari
obiettivi, come lefficienza allocativa propugnata dallanalisi economica
del diritto.
Proveremo, infine, a verificare in che modo il criterio dellid quod
interest dia ingresso alla piena restaurazione delle connessioni economi-
che tra bene leso e utilit perdute e, in questa prospettiva, a indagare il
senso dei criteri, normativamente accolti dal nostro legislatore, di conse-
quenzialit immediata e diretta (art. 1223 c.c.), prevedibilit (art. 1225
c.c.) ed evitabilit (1227 c.c.). Cercheremo di dimostrare che la denun-
ciata perdita di senso di questi concetti la causa della pi volte stigma-
tizzata deriva cognitiva che caratterizza la nostra giurisprudenza nella
materia in esame e proveremo, per contro, con laiuto dellanalisi stori-
ca e dei pi recenti contributi della law and economics, a leggere sotto
ununica prospettiva i diversi criteri di delimitazione del danno risarci-
(14) Per un inquadramento concettuale delle diverse categorie in gioco nella materia
dellinadempimento si veda R. SACCO, Le contrat inexecut. Conference introductive, in L.
VACCA (cur.), Il contratto inadempiuto. Realt e tradizione del diritto contrattuale europeo.
III Congresso internazionale ARISTEC, Ginevra, 24-27 settembre 1997, Torino, 1999, 1 ss.
PREMESSA 7
bile, ed a formulare, per questa via, una proposta interpretativa coeren-

te.
Nel primo e nel secondo capitolo si illustrer lo stato attuale del di-
ritto italiano in tema di risarcimento del danno da inadempimento, attra-
verso lesame del dato normativo, dottrinario e giurisprudenziale. Lin-
tento non quello di fornire un quadro completo e approfondito dellin-
tera materia del danno risarcibile. Una simile operazione, di ricostruzio-
ne analitica dellintera materia, sarebbe, per un verso, sproporzionata ri-
spetto agli scopi della nostra ricerca e, per altro verso, inutile, data la pre-
senza di testi estremamente ricchi per la mole del materiale raccolto e
per lo sforzo ricostruttivo effettuato. Per queste ragioni, ci limiteremo,
senza alcuna pretesa di sistematicit e di esaustivit, a segnalare alcuni
aspetti, da noi ritenuti rilevanti, della disciplina in esame, e a mettere in
luce la poca chiarezza che si registra in molte delle questioni di maggio-
re rilievo nellindividuazione della sanzione contro linadempimento.
Nei capitoli terzo e quarto esamineremo, rispettivamente, i presup-
posti filosofici e le ragioni storiche che hanno portato allattuale sistema
della responsabilit da inadempimento.
Nei capitoli dal quinto al settimo, volgeremo lo sguardo alla tradi-
zione di common law, e, grazie ad essa, alle ragioni di tipo funzionalisti-
co che incidono sullindividuazione della disciplina del danno risarcibi-
le. Questa operazione sar condotta, come gi anticipato, nel pieno con-
vincimento che lespunzione dal dibattito tradizionale del contributo
proveniente dal mondo di common law e la marginalizzazione degli ar-
gomenti orientati alle conseguenze, tanto pi grave riteniamo nella
materia dei rimedi, abbia impedito una revisione critica delle categorie
consegnate dalla tradizione, attraverso il nostro codice civile, allinter-
prete.
Nellultima parte del lavoro, proveremo, infine, a trarre alcune con-
clusioni che, riteniamo, possano emergere dallanalisi condotta in queste
pagine. Non si tratter, possiamo anticipare fin dora, di conclusioni ar-
ticolate in modo sistematico, la qual cosa richieder ancora altri sforzi e
altre riflessioni, ma di spunti ricostruttivi che riteniamo possano essere
utili al successivo sviluppo del dibattito su questi temi.
CAPITOLO PRIMO
IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL

DANNO NEL DIRITTO ITALIANO
SOMMARIO: 1. Tutela risarcitoria e nozione di danno. 2. Interesse positivo e interesse nega-

tivo. Danno emergente e lucro cessante. 3. I limiti alla valutazione soggettiva del
danno. Laestimatio rei come soglia minima di danno. 4. Il principio dellintegrale
riparazione del danno nellapplicazione giurisprudenziale. I c.d. costi di ripristino. 5.
(segue). I c.d. costi di sostituzione. 6. Il risarcimento in assenza di un danno. 7. Al-
cune riflessioni sulla rilevanza del valore idiosincratico. 8. Ancora sulla risarcibilit
del valore idiosincratico. Il danno non patrimoniale. 9. Eliminazione del risultato an-
tigiuridico non dannoso e risarcimento del danno. Una revisione critica dellestensio-
ne del rimedio risarcitorio in materia di inadempimento. 10. Il risparmio di spesa.
11. La valutazione dei costi della sanzione. 12. Inadempimento contrattuale e inte-
resse negativo. I contratti gratuiti, il danno da risoluzione, e i contratti in perdita.
1. TUTELA RISARCITORIA E NOZIONE DI DANNO.
Si definisce risarcitoria quella forma di tutela volta a garantire un

soggetto il quale abbia subito un danno attraverso limposizione a cari-
co del responsabile di un obbligo di riparazione del suddetto danno.
Lobbligazione risarcitoria rappresenta il rimedio contro il fatto illecito
produttivo di danno e costituisce una sorta di tutela minima a protezione
di ogni diritto o situazione giuridica rilevante contro violazioni o inge-
renze da parte di altri soggetti. La maggior parte degli ordinamenti adot-
ta una valutazione unitaria del danno. In Italia, ad esempio, gli artt. 1223,
1226, 1227 c.c., che regolano il risarcimento del danno da inadempimen-
to, sono richiamati in materia extracontrattuale dallart. 2056 c.c.
Sulla la nozione di danno si registrano tre tesi principali (1).
(1) Per una ricognizione delle tre tesi in ambito extracontrattuale v. C. SALVI, Il dan-
no extracontrattuale, Napoli, 1985; M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile,
in Contr. Impr., 1987, 85 ss.
10 GUIDO SMORTO
In base ad una prima tesi, la nozione di danno andrebbe intesa in

senso materialistico o naturale (c.d. danno reale). Seguendo questa im-
postazione, lespressione danno risarcibile andrebbe letta come danno al
singolo bene, considerato nella sua fisica consistenza, come alterazione
di una realt di fatto (e calcolata in base alla c.d. aestimatio rei).
Questa impostazione generalmente rigettata, tanto in dottrina
quanto in giurisprudenza, poich non consentirebbe di tener conto della
concreta incidenza dellillecito sulla sfera giuridica del danneggiato.
Linteresse si osserva in dottrina la relazione intercedente tra len-
te che prova un bisogno (soggetto) e lente idoneo a soddisfarlo (bene),
relazione che permette al primo di godere della capacit di soddisfazio-
ne del bisogno, inerente al secondo. Il diritto non ha mai tutelato i beni,
vale a dire gli oggetti considerati nella loro generica idoneit a soddisfa-
re bisogni umani, ma bens gli interessi, cio le possibilit che bisogni di
determinati soggetti vengano soddisfatti merc i corrispondenti beni: e,
in conseguenza, oggetto di danno in senso giuridico sono sempre stati gli
interessi (2).
Sulla base di queste critiche si fonda la seconda delle teorie sul dan-
no, quella c.d. patrimoniale, la quale adotta, al contrario, un criterio sog-
gettivo di determinazione del danno risarcibile (3).
Se lobiettivo perseguito attraverso lobbligazione risarcitoria
quello di tutelare linteresse del soggetto danneggiato, la riparazione del
danno dovr necessariamente consistere nelleliminazione delle conse-
guenze dannose determinatesi sul patrimonio del creditore: si dovr
avere riguardo al valore che per quel tal patrimonio presentava la cosa,
valore eventualmente superiore a quello che presenterebbe in relazione
al patrimonio di altra persona e poi diverso dal cosiddetto valore o prez-
(2) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 331. Se questo sempre stato vero prosegue lA.
tuttavia le difficolt di misurare gli elementi di carattere subiettivo facenti capo alla no-
zione di interesse hanno portato, specie in passato, a calcolare il danno in base al parame-
tro, decisamente pi semplice, del valore obiettivo del bene. Sul significato dellespressio-
ne quanti res est v. F.C. SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. Vittorio Scia-
loja, V, Torino, 1893, 499.
(3) Sottolinea questa intima connessione tra danno patrimoniale e criterio soggettivo
M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, Milano, 1996, 285, ove osserva che nella nozione di
patrimonialit si riassume e si esprime linteresse soggettivo del danneggiato alla tutela del-
la situazione pregiudicata.
IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NEL DIRITTO ITALIANO 11
zo di affezione, che si rapporta non al patrimonio ma a condizioni affat-

to personali del creditore (4). Si parla, a questo proposito, di id quod in-
terest (sottinteso, creditoris obligationem adimpleri), espressione con la
quale si intende indicare, appunto, ladozione di un criterio soggettivo di
determinazione del danno.
Questa diversa valutazione sul piano risarcitorio, delle conseguen-
ze dellillecito, va comunemente sotto il nome di nozione patrimoniale
di danno e trova le sue origini nella c.d. Differenztheorie di derivazio-
ne tedesca. La dottrina della Differenztheorie stata elaborata in Ger-
mania da Mommsen (5) ed ha ricevuto grande attenzione in Italia (6). In
base a questa impostazione, il danno consisterebbe nella differenza
aritmetica tra il valore del patrimonio del danneggiato (inteso come tut-
to ci che appartiene al danneggiato, diritti su beni, utilit, ecc., che sia
in qualche modo valutabile economicamente) prima dellevento di dan-
no e il valore dello stesso dopo il fatto dannoso (ossia, nel caso di ina-
dempimento, il valore che il patrimonio avrebbe avuto se lobbligazio-
ne fosse stata tempestivamente ed esattamente adempiuta e quello a se-
guito dellinadempimento). Non al singolo bene si guarda, dunque, ma
alla complessiva situazione patrimoniale del danneggiato. Alla base di
queste regole si osserva sta il principio del danno effettivo: lob-
bligo del risarcimento deve adeguarsi al danno effettivamente subito
dal creditore, il quale non deve ricevere n pi n meno di quanto ne-
cessario a rimuovere gli effetti economici negativi dellinadempimento
o dellillecito (7).
Coerentemente, la rimozione del pregiudizio economico subto con-
sisterebbe nel ripristino del suddetto patrimonio, inteso come complesso
di beni e di utilit, nella consistenza che esso avrebbe avuto senza il ve-
rificarsi dellinadempimento.
La descritta impostazione soggettiva del danno, inteso come danno
al patrimonio (in contrapposizione alla visione, di pretesa derivazione
(4) V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1914, 578.
(5) T. MOMMSEN, Die Lehre vom Interesse (Beitrgezum Obligationen recht), II,
Braunschweig, 1855.
(6) Per tutti si veda S. PATTI, voce Danno patrimoniale, in Dig. disc. priv., sez. civ., IV,
Torino, 1989, 94.
(7) C.M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, V, Milano, 1994, 127.
12 GUIDO SMORTO
romanistica, del danno reale) (8), ha il vantaggio di contemplare, nella

valutazione del danno, tutte le ripercussioni (positive e negative) che il
comportamento illecito ha provocato nella sfera patrimoniale del dan-
neggiato, ed in particolare quelle ulteriori conseguenze negative che
sfuggirebbero ad una nozione di danno reale.
In Italia il fondamento normativo di questa nozione di danno viene
comunemente rinvenuto nello stesso art. 1223 c.c., il quale, ponendo
laccento sulla perdita subita dal creditore e sul suo mancato guadagno,
sembrerebbe richiamare lattenzione sul valore che la prestazione rive-
ste per quel particolare soggetto. Il riconoscimento del mancato guada-
gno nella determinazione del danno costituirebbe, secondo la giurispru-
denza, la chiave di volta per una conferma della natura patrimoniale del
danno (9): il mancato guadagno, infatti, non esiste come entit a s stan-
te ma rilevabile solo attraverso la concezione patrimoniale.
Nel nostro ordinamento prevarrebbe, dunque, una nozione c.d. sog-
gettiva di danno. In nome della perseguita reintegrazione effettiva del pa-
trimonio del danneggiato la valutazione del danno deve essere condotta
sul piano c.d. soggettivo, tenendo cio conto non tanto (o non solo) del
valore oggettivo, di mercato, del bene o del diritto oggetto della presta-
zione rimasta inadempiuta (aestimatio rei), quanto piuttosto del valore
che la prestazione riveste per la vittima dellinadempimento (id quod in-
terest); valore che, come chiaro, pu divergere da quello oggettivo in
ragione delle caratteristiche della vittima dellinadempimento o della sua
particolare relazione con la prestazione (10). Ne deriva che la misura del-
(8) In realt la stessa nozione di danno patrimoniale viene anchessa fatta risalire alle
fonti romane: Paolo, f 3 D. de damno inf. 39, 2, nel fornire la definizione di danno dice:
Damnum et damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt. Ed in al-
cuni passi del Digesto alcuni autori individuano il passaggio dal criterio oggettivo a quello
soggettivo di stima del danno. Sul punto v. P. VOCI, Risarcimento del danno e processo for-
mulare nel diritto romano, Milano, 1938, 97 ss.; A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 332, ed i pas-
si ivi richiamati.
(9) Cass 18 luglio 1989, n. 3352, in Foro it., 1990, I, 933 con nota di G. VALCAVI, In
materia di liquidazione del danno in genere e di interessi moratori.
(10) A. DE CUPIS, Il danno, cit., 331; A. LUMINOSO, Risoluzione per inadempimento,
Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1990, sub art. 1453, 272; G.
VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette, in G. VISINTINI (cur.),
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 9 ss.; G. VISINTINI Trattato
linteresse pu, in ipotesi, coincidere con il valore del bene oggettiva-

mente considerato, ma pu anche essere superiore o inferiore; e che il
valore del bene danneggiato non costituisce il tetto massimo del pregiu-
dizio risarcibile, ove in applicazione del criterio soggettivo la determina-
zione del danno risulti superiore.
Il principio dellintegrale riparazione del danno e la sua traduzione
nella Differeztheorie rappresenta a tuttoggi principio unanimemente ac-
colto in dottrina e applicato in giurisprudenza (11). La nozione di danno
accolta dalle nostri corti consiste nel pregiudizio economico che si ri-
flette in uneffettiva diminuzione del patrimonio, diminuzione data dal-
la differenza tra il valore attuale del patrimonio del creditore/danneggia-
to ed il valore che presenterebbe, se lobbligazione fosse stata tempesti-
vamente ed esattamente adempiuta o il fatto dannoso non si fosse verifi-
cato (12).
Merita menzione, infine, una terza tesi, principalmente dottrinaria,
che va sotto il nome di teoria del danno normativo, secondo la quale il
concetto di danno, lungi dal costituire un dato extragiuridico, cui lordi-
namento si limiterebbe a dare riconoscimento, ricavabile dalla discipli-
na dellobbligazione risarcitoria e consisterebbe pertanto nella lesione di
un interesse protetto (13). Essa si determinerebbe in base alla funzione
che lordinamento persegue attraverso la creazione di un regime risarci-
torio. A questa tesi si obietta generalmente che non ogni violazione del-
la norma pu definirsi dannosa, e come tale sufficiente a generare unob-
bligazione di risarcimento, richiedendosi altres leffettiva produzione di
un danno, ossia di un pregiudizio in concreto prodottosi nella sfera del
titolare dellinteresse giuridicamente tutelato (14).
breve della responsabilit civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, Padova,
1996, 541 ss.; R. SCOGNAMIGLIO, voce Risarcimento del danno, in Noviss. Dig. It., XVI,
Torino, 1969, 16; F.D. BUSNELLI, Danno e responsabilit civile, Torino, 1997, 33-34.
(11) In realt la Differenztheorie oggetto di forti critiche da parte della dottrina. R.
SCOGNAMIGLIO, voce Risarcimento del danno, cit., 6 ss.; P. TRIMARCHI, Causalit e dan-
no, cit., 169. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 221 ss.
(12) Cass 18 luglio 1989, n. 3352, cit.
(13) R. NEUNER, Interesse und Vermgensschaden, in 133 Arch. Civ. Pr., 1931, 277 ss.
(14) S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 96 ss.
14 GUIDO SMORTO
2. INTERESSE POSITIVO E INTERESSE NEGATIVO. DANNO EMERGENTE E LU-

CRO CESSANTE.
A differenza di quanto accaduto in common law, dove la questione

relativa alla misura del danno ha dominato il dibattito degli ultimi set-
tantanni sul diritto dei contratti, da noi non mai stato seriamente mes-
so in dubbio che il danno da inadempimento andasse commisurato, sen-
za alcuna distinzione, allinteresse positivo, che andasse calcolato in ba-
se a criteri soggettivi e che nessuno spazio potesse riconoscersi, in ma-
teria di danno da inadempimento, alternativamente, allinteresse negati-
vo, considerato misura sanzionatoria tipica della responsabilit precon-
trattuale, ovvero ai profitti conseguiti dalla parte inadempiente. Se, per
un verso, linteresse negativo stato giudicato sanzione naturale della
responsabilit precontrattuale, lirrilevanza dei profitti conseguiti dalla
controparte per effetto del proprio inadempimento stata costantemente
affermata in base alla constatazione secondo cui lobbligazione risarci-
toria avrebbe esclusivo riguardo al danno prodottosi nella sfera del dan-
neggiato, senza che rilevi in alcun modo il profitto eventualmente con-
seguito dalla parte inadempiente per effetto dellinadempimento.
Lart. 1223 c.c., che rappresenta la norma di riferimento in tema di
danno nel nostro codice civile, statuisce che Il risarcimento del danno
per inadempimento o per il ritardo deve comprendere cos la perdita su-
bita come il mancato guadagno ().
Dottrina e giurisprudenza ci spiegano che, in base a questa norma,
lentit del risarcimento deve essere tale da porre il creditore nella stes-
sa situazione in cui si sarebbe trovato se linadempimento non si fosse
verificato, ossia se le obbligazioni dedotte in contratto fossero state re-
golarmente adempiute. E parlano, a questo proposito, di principio della
integrale riparazione del danno. Al creditore si osserva vanno risar-
citi tutti i danni in modo da tenerlo indenne dallinadempimento dellal-
tro contraente. Linteresse leso, viene precisato, quello alla corretta
esecuzione del contratto o, in breve, linteresse positivo.
Sulla scorta delle fonti romane (15), si parla, rispettivamente di
danno emergente (quantum mihi abest) per le perdite subite, e di lu-
(15) Paolo (L. 13 pr. D. 46, 8).

cro cessante (quantum lucrari potui) (16), per i mancati guadagni che il
creditore avrebbe tratto dallutilizzo della prestazione rimasta inadem-
piuta.
Con lespressione danno emergente ci si intende riferire al pregiu-
dizio immediato che linadempimento produce sul patrimonio del credi-
tore. Lucro cessante o mancato guadagno , invece, la perdita di quelle
utilit che il creditore avrebbe conseguito mediante lutilizzazione della
prestazione. E lobbligazione risarcitoria sar commisurata allequiva-
lente economico di questa aspettativa frustrata dallinadempimento.
La distinzione tra danno emergente e lucro cessante si intreccia con
quella tra interesse positivo e interesse negativo (17). Tanto nellinteres-
(16) Per la distinzione tra danno emergente e lucro cessante v. A. GRAZIANI, Appunti
sul lucro cessante, in Annali Istituto giuridico Universit di Perugia, Perugia, 1923-24,
247 ss., il quale tratteggia la distinzione in base al momento in cui il danno si verifica. Da
notare che la distinzione tra danno emergente e lucro cessante non corrisponde a quella tra
danno presente e danno futuro. Il danno presente consiste in quel pregiudizio che si inte-
ramente verificato al momento in cui interviene la pronuncia giudiziale di liquidazione del
danno; mentre il danno futuro se, a quel momento, un danno non si sia ancora verificato
o si sia verificato solo in parte. Questa distinzione ha riguardo al momento della decisione
giudiziale e considera presente il danno gi interamente prodottosi al momento della sen-
tenza e futuro quello che ancora non si sia verificato o si sia verificato solo in parte; ferma
restando la necessit che risulti provata o comunque incontestata lesistenza del danno sud-
detto, non essendo sufficiente un danno solo potenziale. Sul punto v. Cass. 1 giugno 1993,
n. 6109 in Mass. Foro it., 1993, ed ora in M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 194,
cui si rinvia per una casistica sul danno futuro. La dottrina individua, anche sulla scorta del-
lesame delle pronunce giurisprudenziali, le principali ipotesi di danno emergente nelle
perdite derivanti dal mancato conseguimento della prestazione, o per una difformit o man-
canza di qualit della stessa; nel temporaneo impedimento del godimento di un bene; in
danni alla persona o ai beni del creditore derivanti dal mancato o difettoso adempimento;
nelle spese sostenute in vista delladempimento. Le principali ipotesi di lucro cessante, in-
teso quale guadagno patrimoniale che sarebbe derivato da un corretto adempimento, ven-
gono comunemente individuate nella mancata utilizzazione del bene; nella mancata realiz-
zazione di specifici rapporti contrattuali; nella perdita o diminuzione della capacit di la-
voro; nella perdita di prestazioni alimentari e assistenziali; nella perdita di reputazione pro-
fessionale. Questa elencazione in C.M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilit, V, cit.,
116 ss.
(17) La distinzione tra danno emergente e lucro cessante, accolta nei codici continen-
tali (cfr. art. 1149 code civil e art. 1223 del nostro codice) allo scopo di chiarire la risarcibi-
lit del lucro cessante, tradizionalmente avversata dalla dottrina canonistica, stata abban-
donata in common law ed sottoposta a sempre maggiori critiche in civil law. Per una cri-
tica della distinzione si veda E.A. FARNSWORTH, Legal Remedies for Breach of Contract, 70
16 GUIDO SMORTO
se positivo alladempimento, quanto nellinteresse negativo possibile

computare sia danno emergente che lucro cessante. Esistono, cio, un
danno emergente derivante dalla frustrazione delle aspettative connesse
alla corretta esecuzione di un contratto ed un danno emergente derivan-
te dalla lesione dellinteresse negativo. La stessa cosa pu essere detta
con riguardo al lucro cessante. La precisazione potrebbe apparire super-
flua se non fosse che, nelle sue prime formulazioni e fino alla fine degli
anni Sessanta del secolo scorso, linteresse negativo veniva comunemen-
te confinato alle sole spese sostenute in vista del contratto, ossia al solo
danno emergente, restando fuori dalle voci di danno risarcibile il lucro
cessante (18). E fino agli anni Ottanta stenta ad affermarsi il principio,
oggi comunemente accolto in dottrina e giurisprudenza, secondo cui, ol-
tre alle spese sostenute nel corso delle trattative in vista della stipulazio-
ne del contratto, siano risarcibili anche le perdite di ulteriori occasioni
per la stipulazione di un contratto alternativo (ugualmente o anche pi
vantaggioso) (19). solamente negli ultimi decenni del secolo che si re-
gistra, quindi, lallargamento, nella determinazione dellinteresse nega-
tivo, anche al lucro cessante, nella forma delle occasioni perdute di con-
cludere un diverso contratto (20).
Lapparente chiarezza del dato normativo, testimoniata, del resto,
dalla convergenza delle massime giurisprudenziali e di buona parte del-
la dottrina, sembrerebbe non lasciare alcuno spazio ad una revisione cri-
tica di questo nucleo essenziale della materia del danno. In realt, come
cercheremo di dimostrare nel corso del presente lavoro, su molte delle
cose dette possibile aprire ampi spazi di riflessione.
Colum. L. Rev., 1145, 1162, nota 67, (1970); nella letteratura di civil law si rinvia a Y.M.
LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcution du contrat, Parigi, 2004, 166.
M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 185, osserva che le nozioni di danno emergente
e lucro cessante non valgono a determinare n a stimare il danno ai fini del risarcimento,
bens a descrivere il contenuto del pregiudizio che deve gi ritenersi sussistente in base al-
le regole della causalit giuridica.
(18) Cass. 6 agosto 1964, n. 2225, in Foro it., Rep. 1964, voce Obbligazioni e contrat-
ti, n. 133.
(19) Cass. 25 gennaio 1988, n. 582; Cass. 20 agosto 1980, n. 4942, entrambe inedite.
(20) Per la descrizione dellevoluzione giurisprudenziale e, pi in generale, sulle di-
verse configurazione dellinteresse negativo v. D. CARUSO, La culpa in contrahendo, Mila-
no, 1993; C. TURCO, Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, Milano, 1990.
Minore convergenza di vedute si registra, come vedremo pi avan-

ti, in ordine alla portata ed al contenuto dei criteri legislativi di determi-
nazione del danno: consequenzialit immediata e diretta (art. 1223 c.c.),
prevedibilit (art. 1225 c.c.) ed evitabilit (art. 1227 c.c.) non sembrano
concetti dotati di quel nitore che sembrerebbe contraddistinguere, inve-
ce, il cuore della nozione di danno. Ma anche in questo caso tra le pie-
ghe delle regole operazionali che si colgono le differenze, appiattite non
solamente dallapparente nettezza delle indicazioni legislative ma anche
da massime giurisprudenziali identiche, cui non rendono giustizia con-
tributi dottrinali che non sempre affrontano il problema in tutta la sua
complessit.
In questo panorama il nostro compito vuole essere, dunque, quello
di verificare la consistenza di questa (almeno apparente) uniformit di
vedute e di far emergere i contrasti di un quadro a prima vista privo di
qualsiasi sfumatura cromatica.
La nostra tesi appare chiaro fin da queste prime parole che
questa uniformit di vedute sia soltanto apparente, fatta di formule ste-
reotipe spesso in contrasto con le regole operazionali sottostanti, e na-
sconda, in realt, una diversit di posizioni a prima vista insospettabile e
certamente non inferiore a quella riscontrabile in settori giudicati caldi
del nostro diritto privato, settori cui di conseguenza la letteratura giuri-
dica ha dedicato ben altro spazio.
3. I LIMITI ALLA VALUTAZIONE SOGGETTIVA DEL DANNO. LAESTIMATIO REI

COME SOGLIA MINIMA DI DANNO.
Da questa prima ricognizione di massima sembrerebbe che, nella

determinazione del danno risarcibile, il principio dellid quod interest
costituisca la regola unica da seguire, mentre nessuno spazio residuereb-
be al concorrente criterio della c.d. aestimatio rei (21).
Prima di procedere oltre nellindagare quale spazio riservi il nostro
(21) Lalternativa segnalata potrebbe ulteriormente essere arricchita. R. COOTER &

M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, 73 Cal. L. Rev., 1432 (1985), ad esem-
pio, distinguono ben cinque modi di misurare il danno.
18 GUIDO SMORTO
ordinamento ai due criteri, sembra opportuno chiarire un punto prelimi-

nare. A rigore, il criterio del valore obiettivo della prestazione non in-
teramente riconducibile alla nozione di danno. Il valore obiettivo o di
scambio della prestazione , infatti, un dato pi astratto e tipico di quan-
to non lo sia leffettivo danno subito. Esso il valore di mercato della
prestazione, il prezzo che un soggetto medio avrebbe ricavato dal bene,
ove lavesse scambiato (22). Esso pertanto diverso dal danno, che di-
pende, invece, dallo specifico concreto uso, che il soggetto avrebbe fat-
to della prestazione (23). Daltra parte, se vero che colui che conclude
un contratto attribuisce alla prestazione promessagli un valore superiore
a quella che si obbliga ad adempiere, la valeur dchange, si elle ne
nous permet pas de recouvrer la prestation sur la march, ne correspond
pas la mesure du dommage (24). solo con queste precisazioni che
possiamo continuare a parlare di aestimatio rei come criterio concorren-
te di determinazione del danno e di risarcimento del danno calcolato se-
condo laestimatio rei.
Fatta questa precisazione, la questione da risolvere diviene quella di
capire se in taluni casi lordinamento imponga al soggetto inadempiente
di risarcire il valore obiettivo della prestazione. Normalmente si ritie-
ne che il riconoscimento del valore di mercato non costituisca criterio
idoneo a tener conto dellinteresse del promissario alladempimento;
non sia, cio, un criterio in grado di tenere nella giusta considerazione
tutti i vantaggi che il promissario avrebbe ricavato dalla prestazione pro-
messa. Lesclusione del lucro cessante nel computo del danno calcolato
secondo criteri di mercato, determinerebbe linsufficienza della misura
risarcitoria basata sullaestimatio rei a compensare il promissario dei
danni subiti.
Da qui la preferenza accordata nel nostro ordinamento al criterio
soggettivo.
In realt laffermata prevalenza del criterio cosiddetto soggettivo
trova una prima importante limitazione in alcune ipotesi specifiche di-
sciplinate dal codice civile. E il criterio cosiddetto oggettivo, o di mer-
(22) R. SACCO, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1959, 12.
(23) R. SACCO, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 13.
(24) R. SACCO, Le contrat inexecut, cit., 12.
cato, di valutazione del danno, pari alla differenza tra prezzo del contrat-
to e prezzo di mercato, trova espresso riconoscimento normativo in una
serie di ipotesi. In particolare, nellinadempimento delle obbligazioni so-
lidali (art. 1307 c.c.); nella vendita di cose aventi un prezzo corrente
(artt. 1515, 1516, 1518, c.c.); nelle ipotesi di responsabilit del vettore
per perdita o avaria (art. 1696 c.c.); nel mutuo avente ad oggetto cose di-
verse dal denaro (art. 1818 c.c.); in tema di accertamento del valore del-
la cosa assicurata (art. 1908 c.c.).
Normalmente si ritiene che le disposizioni richiamate non determi-
nino un vero e proprio allontanamento dal principio dellid quod interest,
quando riconoscano la risarcibilit del danno ulteriore. Questa afferma-
zione mostra di trascurare, tuttavia, lipotesi in cui il valore di mercato
della prestazione sia preso a riferimento per una determinazione forfeta-
ria del danno minimo.
Il riconoscimento di una valutazione individualizzata del danno non
comporta, infatti, necessariamente un innalzamento dellentit dellob-
bligazione risarcitoria. Si pensi, ad esempio, alladozione del criterio
della differenza tra prezzo di mercato e prezzo contrattuale in un contrat-
to di vendita quando, nel caso di inadempimento del venditore, la parte
fedele sia riuscita a coprirsi acquistando il bene ad un prezzo inferio-
re a quello di mercato, ovvero, nel caso di inadempimento del compra-
tore, a venderlo ad un prezzo superiore (25).
Lillustrazione di alcune ipotesi ci consentir di chiarire questo pun-
to.
Ipotizziamo un contratto di vendita ad esecuzione differita, in cui il
venditore si impegni a fornire allacquirente una certa quantit di merce
ad un certo prezzo ad una scadenza prefissata (ipotizziamo, mille unit
di un certo prodotto a 15 euro per ciascuna unit, con consegna a sei me-
si dalla conclusione del contratto). Ipotizziamo, inoltre, che lacquirente
si impegni, con un secondo contratto, a rivendere i suddetti beni alla
stessa data ad un secondo acquirente, a 16 euro per ciascun prodotto; e
(25) Un altro caso pu servire ad illustrare meglio questo principio. In United States v.
Crown Equipment Corp., 86 F.3d 700 (7th Cir. 1996), la distruzione di un milione di libbre
di burro a causa di un incendio port alla condanna del responsabile dellincendio per il va-
lore di mercato del burro a dispetto del fatto che il burro non fosse destinato alluso ma co-
stituisse una riserva per evitare un crollo dei prezzi di mercato.
20 GUIDO SMORTO
che questo secondo contratto preveda la risoluzione automatica, e senza

costi per le parti, nel caso in cui il venditore del primo contratto si ren-
da inadempiente. Supponiamo che alla data di esecuzione del primo con-
tratto il prezzo di mercato dei beni sia salito a 18 euro e che, pertanto, il
venditore si renda inadempiente. In un caso del genere, in assenza del se-
condo contratto, evidente che il danno risarcibile sarebbe determinato
dalla differenza tra il prezzo di mercato al momento dellinadempimen-
to e quello stabilito in contratto (nel nostro caso, 18 15 = 3), oltre alle
eventuali altre spese sostenute in relazione allinadempimento dellaltra
parte. In tal modo il compratore fedele potrebbe acquistare il bene sul
mercato al prezzo corrente (18) e il risarcimento (pari a 3) servir a com-
pensare la differenza con il prezzo stabilito in contratto (15).
Resta da vedere quale sia la rilevanza del secondo contratto conclu-
so dal venditore del primo contratto. Resta da vedere, cio, se, nel nostro
esempio, il danno debba commisurarsi al prezzo di mercato al momento
dellinadempimento, utilizzando il criterio differenziale sopra richiama-
to (18 15 = 3), senza che rilevi la conclusione del secondo contratto,
ovvero se al criterio di mercato si sostituisca in questo caso una valuta-
zione individualizzata delle perdite subite dal creditore e determinata in
base alla differenza tra prezzo convenuto nel primo contratto e prezzo
convenuto nel secondo contratto (nel nostro caso, 16 15 = 1). In base a
questa seconda soluzione, il valore di mercato come criterio di determi-
nazione del danno si applicherebbe fin tanto che il danneggiato sia in gra-
do di avvantaggiarsi del prezzo di mercato, mentre verrebbe meno ove
una simile possibilit non si verificasse (nel nostro caso, perch si gi
impegnato a cedere ad un prezzo inferiore il bene oggetto del primo con-
tratto). Lobiezione alladozione di un criterio di mercato che non tenga
conto del secondo contratto evidente: una simile misura di danno com-
porterebbe lattribuzione di una somma maggiore di quella che la parte
fedele avrebbe ottenuto se il contratto avesse avuto regolare esecuzione.
Ne dovrebbe discendere che, in applicazione del principio dellid quod
interest, il risarcimento dovrebbe essere commisurato alla differenza tra
prezzo convenuto nel primo contratto e prezzo convenuto nel secondo
contratto. Eppure, come vedremo, la soluzione non cos semplice.
Le stesse considerazioni valgono per il caso opposto. Ipotizziamo
anche qui lesistenza di un contratto di vendita ad esecuzione differita,
ad esempio a sei mesi dalla conclusione del contratto, di una certa quan-
tit di una merce ad un prezzo fisso (ad esempio, 100 per ciascuna uni-
t di prodotto). Ipotizziamo, inoltre, che il venditore non possieda la
merce ma lacquisti da un terzo, anche in questo caso ad un prezzo fisso
(ad esempio, 80) in base ad un secondo contratto. Immaginiamo che, al
momento dellesecuzione, il prezzo di mercato sia 50 e che pertanto lac-
quirente del primo contratto si renda inadempiente. Anche qui la doman-
da da porsi quale sia la misura di danno che rispecchi il danno effetti-
vamente subito dal venditore: se quella determinata in base alla differen-
za tra prezzo del contratto e prezzo di mercato (nel nostro esempio: 100
50 = 50) ovvero quella basata sul lucro che nel caso concreto avrebbe
conseguito il venditore (nel nostro caso: 100 80 = 20).
Nei due casi descritti siamo in presenza di circostanze nelle quali il
calcolo in base a criteri di mercato e quello in base alle perdite della par-
te determina risultati divergenti. Ma, a differenza delle ipotesi solitamen-
te addotte per illustrare questa differenza, il prezzo di mercato determi-
na un ammontare del danno superiore.
La questione sembra essere ignorata dalla nostra dottrina e non tro-
va espressa trattazione neppure in giurisprudenza.
Tra le poche tracce di un dibattito sul punto, si segnala per la ric-
chezza dei contributi la materia della vendita di cose mobili aventi un
prezzo corrente. Lart. 1518, comma primo, c.c., rubricato Normale de-
terminazione del risarcimento, dispone che: Se la vendita ha per og-
getto una cosa che ha un prezzo corrente a norma del terzo comma del-
lart. 1515 c.c., e il contratto si risolve per linadempimento di una delle
parti, il risarcimento costituito dalla differenza tra il prezzo convenuto
e quello corrente nel luogo e nel giorno in cui si doveva fare la conse-
gna, salva la prova di un maggior danno.
Tale criterio si collega alla disciplina prevista agli artt. 1515 e 1516
c.c. ed destinato a trovare applicazione nellipotesi in cui la parte non
inadempiente abbia scelto di non usufruire delle procedure di compra-
vendita in danno.
Perch la disciplina dellart. 1518 c.c. possa trovare applicazione
devono ricorrere due condizioni: in primo luogo, il contraente fedele de-
ve domandare la risoluzione del contratto; in secondo luogo, deve trat-
tarsi di cose mobili fungibili con un prezzo corrente risultante da mercu-
riali o listini di borsa, oppure con un prezzo fissato per atto della pubbli-
ca autorit (c.d. prezzo dimperio).
22 GUIDO SMORTO
La misura del risarcimento, concorrendo entrambi i menzionati pre-

supposti, viene stabilita nella differenza tra prezzo contrattuale e prezzo
corrente nel luogo e nel giorno in cui si doveva effettuare la consegna,
salva la prova di un maggior danno.
Il problema interpretativo che la norma solleva se il criterio di de-
terminazione del risarcimento introduca una presunzione assoluta di
danno minimo che non consente prova contraria da parte del debitore,
con la conseguenza che questi sar comunque tenuto al risarcimento,
nella misura predeterminata forfetariamente; o se, invece, si tratti di una
presunzione semplice che il debitore pu sempre superare dimostrando
che il danno non sussiste o inferiore.
Dottrina e giurisprudenza dominanti sposano la tesi della presunzio-
ne assoluta di danno, non superabile da prova contraria, con la conse-
guenza che soltanto se il danno superiore al valore differenziale indi-
cato dalla norma si potr dare prova, limitatamente a tale eccedenza, del-
la diversa consistenza del danno. Ritengono cio che lart. 1518 c.c. in-
troduca uneccezione rispetto ai criteri normali di risarcimento del dan-
no e dispensi la parte adempiente dallonere di provare lesistenza e
lammontare del pregiudizio (26).
Il dibattito dottrinale e le dispute in giurisprudenza sul punto si sono
incentrate sulla natura di tale criterio (27). Esaminiamo ora le diverse tesi.
Un primo, pi risalente, indirizzo dottrinario qualifica il criterio di
cui allart. 1518 c.c. in termini di presunzione assoluta. In particolare,
Rubino (28), dopo avere affermato che, anche in materia di vendita, i cri-
teri per la determinazione dei danni risarcibili sono quelli stabiliti dalle
(26) A favore della tesi della presunzione assoluta sono D. RUBINO, La vendita, Tratta-
to Cicu Messineo, Milano, 1971, 987 ss.; P. GRECO-G. COTTINO, Vendita, Commentario co-
dice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1981, 399 ss.; G. MIRABELLI, Dei singoli con-
tratti, Torino, 1991, 161 ss.; L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, Giurisprudenza
sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1985, 802. In giu-
risprudenza, fra le pi recenti pronunce che ribadiscono il carattere eccezionale della norma
di cui allart. 1518 c.c. vedi Cass. 16 aprile 1994, n. 3614; Cass. 4 marzo 1998, n. 2386.
(27) Lincertezza nellinterpretazione dellart. 1518 c.c. si manifesta negli anni imme-
diatamente successivi allentrata in vigore del codice civile del 1942. Cfr., sul punto, V.
RANDEGGER, La determinazione del danno e lart. 1518 c.c., in Giurisprudenza completa
della Corte Suprema di Cassazione, 1953, I, 117.
(28) D. RUBINO, La vendita, cit., 987.
norme generali a tutta la materia delle obbligazioni (artt. 1223 e seguen-

ti c.c.), aggiunge che una disposizione particolare ed eccezionale ri-
spetto a queste regole contemplata nellart. 1518 c.c. Si tratta, prose-
gue lAutore, di una disposizione che non ha precedenti nella legislazio-
ne anteriore (29) e che si presenta come eccezionale rispetto alla discipli-
na generale.
In cosa risieda leccezionalit della norma ci viene spiegato cos. Per
le cose che hanno un prezzo corrente od un prezzo di imperio ai sensi del-
lart. 1515 c.c., lart. 1518 c.c. dispone che il risarcimento sempre co-
stituito, come minimo, dalla differenza tra il prezzo convenuto nel contrat-
to e il prezzo corrente per quel genere di cose, salva la prova di un mag-
gior danno. La presunzione di danno minimo, precisa Rubino (30), si rife-
risce al solo valore obiettivo della merce, e non riguarda il danno mag-
giore o ulteriore che deve essere rigorosamente provato. Quando si fa
applicazione dei principi generali, tutti i danni subiti dal contraente fe-
dele devono essere da questi provati, compreso quello costituito dalla
differenza tra il valore intrinseco, obiettivo, della cosa e il prezzo con-
trattuale. Nellipotesi in cui la cosa abbia un prezzo corrente o dimpe-
rio, invece, il suo valore intrinseco od obiettivo dato proprio dal prez-
zo corrente o dimperio, di modo che, per ci che concerne il danno co-
stituito dalla differenza tra prezzo contrattuale e valore obiettivo della
cosa, esso si identifica con la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo
corrente o dimperio.
La deviazione dai principi generali non consisterebbe in ci che
chiamato a provare il contraente fedele, il quale dovr sempre dimostra-
re lentit del prezzo contrattuale, il valore obiettivo o il prezzo corren-
te della cosa e lesistenza di una differenza a s sfavorevole tra il primo
ed il secondo elemento. La deroga va rinvenuta, piuttosto, nel fatto che
linadempiente non ammesso a provare, come gli sarebbe stato consen-
tito allesterno dellarea coperta dallart. 1518 c.c., che, in realt, il con-
traente fedele non ha subito, in tutto od in parte, il danno espresso da
quella differenza. Questa prova, sostiene Rubino, non consentita dal-
(29) I rimedi di cui agli artt. 1515 e 1516 c.c., invece, erano gi regolati nellart. 68 del
codice di commercio del 1882.
24 GUIDO SMORTO
lart. 1518 c.c. e la presunzione assoluta, da esso posta, consiste appun-

to in ci che, per quanto riguarda il valore obiettivo della cosa, il danno
sempre costituito, come minimo, da tutta la differenza tra prezzo con-
trattuale e prezzo corrente, senza bisogno che il contraente fedele provi
di avere effettivamente subito tale danno, ma anche, e soprattutto, senza
possibilit per laltra parte di provare che in realt questo danno non si
verificato affatto o che si verificato in misura solo minore. Con la di-
sposizione in esame, dunque, si derogherebbe la regola per cui possono
essere risarciti solo i danni effettivamente subiti e provati, non anche
quelli ipotetici.
La ragione di una simile deroga sarebbe da ascrivere, sempre secon-
do lAutore, al principio dellid quod plerumque accidit: nella maggio-
ranza dei casi, infatti, il danno effettivo minimo corrisponde appunto al-
la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo corrente.
Leccezione introdotta dallart. 1518 c.c. costituirebbe, a favore del-
la parte non inadempiente, una sorta di minimo garantito, senza esclu-
dere la risarcibilit degli eventuali danni ulteriori, per i quali riprendono
ad applicarsi in pieno le regole generali. Il maggior valore subiettivo
quello che la prestazione aveva per la parte adempiente in rapporto alla
situazione, ai bisogni e ai fini particolari di essa a prescindere dal valo-
re intrinseco della prestazione, cio dal valore che questa ha per la nor-
malit delle persone (31).
In base a questa impostazione, dunque, la parte non inadempiente
dovr solamente dimostrare lentit del prezzo contrattuale e del prezzo
corrente o dimperio e leventuale differenza a s sfavorevole di tali ele-
menti. Dal canto suo, la parte a cui imputabile la risoluzione non am-
messa a dimostrare che, in realt, il contraente fedele non ha effettuato
la compravendita sostitutiva o che il prezzo di questa pi vantaggioso
di quello corrente.
Favorevoli alla tesi che ravvisa nel criterio di cui allart. 1518 c.c.
una presunzione assoluta a favore della parte non inadempiente sono pu-
re Greco e Cottino (32), Mirabelli (33) e Gardani Contursi Lisi (34). Le ar-

(32) P. GRECO-G. COTTINO, Della vendita, cit., 399 ss.
(33) G. MIRABELLI, Dei singoli contratti, cit., 161 ss.
(34) L. GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, cit., 802.
gomentazioni addotte a sostegno sono le medesime del Rubino. Sebbe-

ne anchessi sottolineino la portata eccezionale della regola in commen-
to, affermano come principi analoghi operino nel nostro ordinamento, ad
esempio in tema di obbligazioni pecuniarie. Lart. 1518 c.c. si risolve-
rebbe, secondo la loro ricostruzione, nella determinazione preventiva a
forfait di una parte di danni meramente presunti, per quanto forniti di un
alto grado di probabilit, e non dissimile da quella che ha luogo ai sensi
dellart. 1224 c.c. per linadempimento delle obbligazioni pecuniarie (in-
teressi moratori). La legge crea cos una presunzione assoluta di danno,
non vincibile da alcuna prova contraria, la cui utilit vien meno per
ladempiente solo quando il corso dei prezzi sia stato, anzich sfavore-
vole, vantaggioso: nel qual caso ovviamente non si d, sotto questo pro-
filo, risarcimento ed il compratore ed il venditore non potranno preten-
dere, rispettivamente, che la restituzione del prezzo e della cosa (35).
Prende le distanze dalla tesi della presunzione assoluta, approdan-
do, tuttavia, a risultati pratici equivalenti, Bocchini, il quale sostiene che
la disciplina posta dallart. 1518 c.c. fa da pendant a quella prevista da-
gli artt. 1515 e 1516 c.c., apprestando un criterio automatico di tutela del
soggetto leso. La peculiarit della norma risiederebbe nellindividuazio-
ne di un criterio di sollecito ripristino delle posizioni sostanziali che evi-
ti, attraverso lautomaticit di determinazione del risarcimento dovuto, il
ricorso allautorit giudiziaria (36). A sostegno di questo orientamento
lAutore richiama un passo della Relazione al Re sul libro delle obbliga-
zioni (n. 140), ove si legge: la determinazione del risarcimento stata
affidata ad un criterio normale solo nelle vendite che hanno un prezzo
corrente, allo scopo di conseguire un risultato pronto e sicuro.
Il fatto che la norma faccia salva la dimostrazione, da parte del con-
traente fedele, di un maggior danno induce Bocchini ad affermare che
lintervento legislativo si articola su due piani: da un lato, la determina-
(35) In realt, il parallelismo tra lart. 1518 c.c. e lart. 1224 c.c. era gi stato autore-
volmente evidenziato da A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 469 ss., spec. 493 ss.
(36) F. BOCCHINI, La vendita di cose mobili, Commentario codice civile Schlesinger,
Milano, 1994, 221 ss., il quale osserva che, nella fattispecie regolata dallart. 1518 c.c., lac-
certamento dellentit del danno si rivela di certa e pronta liquidazione tra le stesse parti
perch, con riguardo alle cose mobili fungibili che hanno un prezzo corrente ex art. 1515
c.c., possibile una verifica oggettiva del loro valore.
26 GUIDO SMORTO
zione di un criterio normale di risarcimento, che si svolge nella prospet-

tiva del rapporto di scambio; dallaltro, la fissazione di un criterio ag-
giuntivo di risarcimento, che si connette alla posizione soggettiva del
soggetto leso. Con riguardo al primo criterio, lo scopo della norma sa-
rebbe quello di circoscrivere laccertamento del risarcimento e di con-
sentire cos una pronta soluzione del contrasto tra le parti senza dovere
ricorrere allautorit giudiziaria. Diversamente, ogni riferimento ad ele-
menti estranei al rapporto di corrispettivit nella determinazione del dan-
no varrebbe a neutralizzare lutilit della norma, poich non consentireb-
be unautomatica soluzione della controversia. Ammettere la parte ina-
dempiente a provare fatti estranei al rapporto di scambio, come le moda-
lit di rivendita della cosa o di riacquisto della stessa, significherebbe in-
trodurre nel meccanismo di cui allart. 1518 c.c. elementi la cui ponde-
razione e il cui giudizio non pu essere rimesso alle parti, ma deve ne-
cessariamente provenire dallautorit giudiziaria. La determinazione del
risarcimento, nellammontare della differenza tra prezzo convenuto e
prezzo corrente, si tradurrebbe, dunque, in una voce fissa di danno che
la parte lesa non ha lonere di provare e la parte inadempiente non pu
contestare fornendo la prova contraria. Il mancato riferimento, nellart.
1518 c.c., al contratto di rimpiazzo, avrebbe il chiaro significato di esclu-
dere tale elemento dalla determinazione del risarcimento dovuto.
Accanto allargomentazione relativa al tenore letterale della nor-
ma, militerebbe, dunque, a favore della soluzione indicata, lo scopo at-
tribuito alla disposizione in esame, la quale avrebbe la funzione di con-
sentire alloperatore economico che intende al pi presto chiudere la
partita (37) con la controparte di ottenere la risoluzione del contratto
ineseguito e il risarcimento del danno di pronta liquidazione, rimanendo
libero di procedere alla rivendita o ricompera della merce per conto pro-
prio.
Per quanto riguarda, invece, il secondo criterio, c.d. aggiuntivo, lo
stesso viene in considerazione tutte le volte che lapplicazione del crite-
rio normale si riveli insufficiente a tutelare la posizione del contraente
fedele, come quando si verifichino danni di rilevante entit dovuti, ad
esempio, a spese di trasporto, coperture assicurative o, infine, a forti
(37) F. BOCCHINI, La vendita di cose mobili, cit., 224.

oscillazioni del valore del bene sul mercato. Con riferimento al criterio
aggiuntivo tornano ad essere validi i principi generali in tema di onere
della prova.
Circa leccezionalit della norma, osserva Bocchini, lindividuazio-
ne di questa determinazione forfetaria minima del danno corrisponde ad
una costante nella disciplina della vendita di cose mobili (si pensi ai cri-
teri di cui agli artt. 1515 e 1516 c.c.) in cui si prevede una reintegrazio-
ne c.d. normale della posizione lesa, di pronta attuazione, secondo crite-
ri che si discostano dai principi generali, salvo il rinvio a questi per il ca-
so in cui il danno sofferto sia maggiore di quello forfetariamente deter-
minato dalla legge.
Quanto ai suoi effetti pratici, come detto, la ricostruzione in esame
non sembra condurre a risultati differenti rispetto a quelli della tesi del-
la presunzione assoluta (38).
Parzialmente differente lopinione di Carpino, il quale accosta il
criterio in esame alla clausola penale, il cui scopo consisterebbe nella
fissazione di un rigido criterio legale per la predeterminazione del dan-
no (39).
Anche in questo caso, le ricadute sul piano operazionale non diffe-
riscono da quelle delle tesi esaminate in precedenza. LAutore distingue
nella norma contenuta nellart. 1518 c.c. due aspetti: uno legato al rap-
porto tra le contrapposte prestazioni e laltro alla situazione individuale
della parte non inadempiente. Il primo dei due profili sarebbe espressivo
della formula del danno differenziale. Attraverso questo criterio il le-
gislatore avrebbe stabilito che, in base allid quod plerumque accidit,
lesistenza di due parametri oggettivi ed ufficiali (prezzo corrente ai sen-
si dellart. 1515 c.c. e prezzo contrattuale), sufficiente per avere titolo
al risarcimento del danno. Lart. 1518 c.c. accorda a colui che se ne av-
valga il diritto al risarcimento del danno sulla base della semplice dimo-
strazione dellesistenza di mercuriali, del loro contenuto e di una diffe-
renza sfavorevole rispetto al prezzo contrattuale. Mentre non necessa-
(38) Per una sottolineatura delle differenze che, sul piano dogmatico, si riscontrano tra
la tesi di Bocchini e quella della presunzione assoluta, si veda P.L. CARBONE, Lautotutela
nella vendita di cose mobili, in M. BIN (cur.), La vendita, IV, Padova, 1994-1998, 1432.
(39) B. CARPINO, La vendita di cose mobili, cit., 301.
28 GUIDO SMORTO
rio che il contraente fedele dimostri lesistenza del danno ed il suo am-
montare. Leccezione ai principi generali si arresta al primo profilo,
mentre, per quel che concerne il secondo, il maggior danno dovr esse-
re specificamente dimostrato.
Sul versante opposto si colloca la tesi di Bianca (40), seguita anche
da Luminoso (41), che ravvisa nel criterio di cui allart. 1518 c.c. una pre-
sunzione relativa. Secondo tale impostazione, linterpretazione dellart.
1518 c.c. in termini di presunzione assoluta di danno minimo non trova
riscontro nella lettera e neppure nella ragione della norma.
La norma, infatti, secondo la prospettazione di Bianca (42), si limi-
terebbe a codificare un criterio specifico di determinazione del danno
con riferimento a precisi ed obiettivi elementi (prezzo contrattuale e
prezzo corrente), tali da consentirne un pronto accertamento.
In questottica, lesigenza che spiega e giustifica la norma viene in-
dividuata in quella di predisporre una liquidazione semplificata del dan-
no onde evitare che la risoluzione di diritto abbia un seguito giudiziario.
Ma, per tutelare in maniera adeguata linteresse del contraente fedele sa-
rebbe pi che sufficiente stabilire, a suo favore, una presunzione sempli-
ce di danno che non lo costringa alla produzione di prove complesse.
Del resto, sul piano sistematico, si osserva, lassunto di un diritto al
risarcimento anche in mancanza del danno effettivo, costituirebbe una
grave deroga al principio generale che lega il diritto di risarcimento al
danno realmente sofferto: se dunque una tale deroga non risulta sicura-
mente sancita dovrebbe propendersi per uninterpretazione coerente al
sistema (43).
Conseguentemente, dovrebbe potersi ammettere che la parte ina-
dempiente abbia la facolt di dimostrare che il danno non sussista o sia
inferiore (perch, ad esempio, laltra parte ha provveduto al rimpiazzo a
condizioni particolarmente vantaggiose).
La parte non inadempiente sar, poi, sempre ammessa a provare al-
tre voci di danno. Il danno provato potr comprendere, allora, sia le spe-
(40) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, I, Torino, 1993, 1096 ss.

(41) A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 1998, 304 ss.
(42) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1097.
(43) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1098.
se erogate in conseguenza dellinadempimento (spese di trasporto, di de-

posito, ecc.), sia le perdite e i mancati guadagni derivanti dalla mancata
realizzazione di specifici rapporti contrattuali con terzi (44).
Anche in giurisprudenza si registrano due indirizzi contrastanti: il
primo, sostenuto dai giudici di legittimit, che configura la regola del-
lart. 1518 c.c. come una presunzione assoluta; il secondo, fatto proprio
soprattutto dalle corti di merito (45), incline a ravvisarvi una presunzione
relativa.
Il primo indirizzo inaugurato da una sentenza di qualche anno suc-
cessiva allemanazione del codice civile (46). Da quanto si legge nella
sentenza, i criteri dettati dallart. 1518 c.c. venivano applicati dalla giu-
risprudenza gi prima dellentrata in vigore del codice attuale, consen-
tendo per alla parte inadempiente di provare che in realt non vi era sta-
to un danno effettivo, o che questo era minore della differenza tra prez-
zo contrattuale e prezzo corrente. E che linnovazione apportata dallart.
1518 c.c. consisterebbe proprio nel vietare tale prova contraria (47).
In una seconda sentenza, espressiva del medesimo orientamento, si
precisa la portata del principio in questione, e si afferma che esso trova
(44) Osserva C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 1099-1100, che, trattandosi
di beni reperibili sul mercato, incombe sul contraente lobbligo di non aggravare il danno e
di provvedere al rimpiazzo quando questo appaia il mezzo per una soluzione meno gravo-
sa per linadempiente (il fondamento di tale obbligo rinvenuto nel secondo comma del-
lart. 1227 c.c.). Il maggior danno, prosegue Bianca, potrebbe derivare da un rimpiazzo ese-
guito a condizioni pi svantaggiose di quelle segnate dal prezzo corrente; in tal caso, per,
il danneggiato dovr giustificare le condizioni pi sfavorevoli di rimpiazzo.
(45) Non mancano risalenti pronunce della Cassazione che si discostano dalla tesi del-
la presunzione assoluta.Vedi Cass. 29 marzo 1952, n. 869, in Foro it., Rep., 1952, voce Ven-
dita, nn. 438-439; Cass. 9 novembre 1956, n. 4213, in Giust. civ., Rep. 1956, voce Vendita,
n. 369.
(46) Cass. 12 agosto 1947, n. 1508, Foro it., Rep. 1947, voce Vendita 278; e Mass.
Giur. it., 1947, c. 413.
(47) A proposito della prova del prezzo corrente, afferma che, qualora il prezzo corren-
te della res vendita et non tradita non risulti da atto della pubblica autorit e neppure da li-
stini di borsa o da mercuriali, il giudice di merito pu ben desumerlo da una prova testimo-
niale, Cass. 9 ottobre 1953, n. 3283. Cass. 20 luglio 1971, n. 2349, stabilisce, a questo pro-
posito, che per lapplicazione del principio sufficiente che si raggiunga la giudiziale certez-
za sullesistenza delle mercuriali e sul loro contenuto, ma non occorre che vengano prodotti
in giudizio questi documenti potendo tali elementi di fatto desumersi anche da una certifica-
zione della camera di commercio. In senso conforme Cass. 12 novembre 1981, n. 5986.
30 GUIDO SMORTO
integrale applicazione anche nel caso di inadempimento colposo del de-

bitore (48). Del resto, si rileva in sentenza, se fosse possibile fare ricorso,
anche in materia di art. 1518 c.c., ai principi generali per la liquidazione
del danno da inadempimento e allart. 1223 c.c., invocati dai ricorrenti,
lart. 1518 c.c. cesserebbe di essere, com, uneccezione ed uno ius
singulare, e non saprebbe spiegarsi il perch della sua esistenza. Al
contrario, lart. 1518 c.c., col prevedere la sola deroga relativa al mag-
gior eventuale danno, esclude con ci stesso che possano trovare ingres-
so questioni attinenti al minor danno, fissando una misura normale di ri-
sarcimento. Pertanto, quando il creditore si limita a chiedere il risarci-
mento in tale misura, lart. 1518 c.c. gli fornisce una presunzione asso-
luta ed inderogabile in ordine allentit del risarcimento.
Particolarmente interessante lindividuazione, da parte dei giudici
di legittimit, dei motivi della norma: rinvenuti, in primo luogo, nel van-
taggio derivante alla sicurezza del commercio; e, in secondo luogo, nel-
la considerazione che il danno effettivo, nella maggior parte dei casi, si
identifichi proprio con quello previsto e fissato dal legislatore di modo
che non sarebbe opportuno porre a carico del contraente fedele un lungo
processo probatorio (49).
Espressione dellorientamento opposto sono, invece, due sentenze
riguardanti la medesima controversia (50). Il caso riguarda un contratto
di compravendita di uningente quantit di alluminio risolto a seguito del
parziale inadempimento del venditore. La societ attrice aveva gi otte-
nuto una sentenza passata in giudicato di risoluzione del contratto per
inadempimento del venditore. Le due decisioni si riferiscono al separato
giudizio instaurato per la liquidazione del quantum. interessante nota-
re come la parte fedele avesse richiesto al Tribunale di Cagliari, in via
(48) Cass. 24 aprile 1956, n. 1253, in Giust. civ., 1956, I, 1917 ss., segnalata da L.
GARDANI CONTURSI LISI, La compravendita, cit., 803, per gli illustri patroni Carnelutti e
Calamandrei.
(49) Aderiscono allorientamento della presunzione assoluta anche Cass. 16 novembre
1960, n. 3071, in Giust. civ., 1961, I, 237; Cass. 5 agosto 1964, n. 2230, in Giust. civ., 1965,
I, 60 e ss. In questa sentenza i giudici di legittimit affermano la possibilit che il contraen-
te fedele produca in giudizio, con valore equipollente rispetto alle mercuriali, i bollettini uf-
ficiali dei magazzini comunali allingrosso.
(50) Trib. Cagliari 5 agosto 1986 in Riv. giur. Sarda, 1987, 459; e App. Cagliari 14
aprile 1988 in Riv. giur. sarda 1990, 20.
principale, il risarcimento del danno determinato in base al combinato

disposto degli artt. 1515 e 1518 c.c. e, in via subordinata, il danno cal-
colato in base alla differenza tra prezzo contrattuale e prezzo effettiva-
mente pagato per procurarsi da un altro venditore lalluminio. Il Tribu-
nale, con sentenza poi confermata dalla Corte di Appello di Cagliari, af-
fronta specificamente la questione della natura giuridica della norma
contenuta nellart. 1518 c.c., aderendo alla tesi della presunzione relati-
va.
Circa la portata della norma in questione, occorre osservare che, se
la giurisprudenza appare unanime nellindicarne il carattere ecceziona-
le (51), essa, daltra parte, mostra di utilizzare il criterio dellaestimatio
rei nei casi di beni improduttivi e fungibili, trattandosi di casi nei quali
lid quod interest si risolve nellidoneit del bene a costituire oggetto di
scambio, ossia nel suo valore venale. A differenza dei beni produttivi,
per i quali occorre considerare anche il loro reddito economico, la deter-
minazione del quale strettamente legata alle particolari qualit o attitu-
dini del soggetto in questione (ad esempio, se si tratti di imprenditore) o
della connessione del bene con altri che lo rendano particolarmente pro-
ficuo (52). Ma anche in queste ipotesi la giurisprudenza mostra di utiliz-
zare spesso il valore venale del bene per una prima stima del danno (53).
Molto simili al dibattito descritto in tema di vendita sono la rifles-
sione dottrinaria e lelaborazione giurisprudenziale in tema di danni de-
rivanti dal ritardo nella restituzione della cosa locata, in relazione alla
quale larticolo 1591 c.c. dispone che il conduttore che ritardi la restitu-
zione della cosa oltre la fine del rapporto, debba corrispondere al locato-
re il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo lobbligo di ri-
sarcire il maggior danno.
Dopo un periodo iniziale in cui si riteneva che la norma in commen-
to desse luogo a forme di responsabilit aquiliana (54), la qualificazione
(51) Da ultimo, v. Cass. 4 marzo 1998, n. 2386; Cass. 16 aprile 1994, n. 3614.
(52) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 337; A. TRABUCCHI, La stima dei beni e criteri le-
gali di valutazione, in Scritti giuridici in onore della Cedam, I, 1953, 560.
(53) Per i riferimenti giurisprudenziali si rimanda a M. FRANZONI, Il danno al patrimo-
nio, cit., spec. 282 ss.
(54) Cass. 23 luglio 1943, in Rep. Foro it., 1943-44, voce Locazione, n. 145; Cass. 29
febbraio 1952, n. 564, in Foro it., 1953, I, 153; Cass. 11 maggio 1954, n. 1487, in Rep. Fo-
32 GUIDO SMORTO
come contrattuale della responsabilit del conduttore in caso di mancata

o ritardata consegna della cosa si consolidata in giurisprudenza fino a
divenire assolutamente prevalente (55).
La norma strutturata secondo un doppio meccanismo di presunzio-
ni: iuris et de iure verso il conduttore, iuris tantum verso il locatore (56).
Il legislatore presume, senza ammettere la prova contraria, che vi sia sta-
to un danno in conseguenza del ritardo nella restituzione del bene, e che
esso corrisponda, nel quantum, alla misura di ci che era stato convenu-
to come corrispettivo del godimento. Solo a favore del locatore am-
messa la prova di un danno quantitativamente maggiore di quello pre-
sunto dalla legge, mentre al conduttore non dato dimostrare che il pre-
giudizio subito dallaltra parte stato inferiore alla misura legale.
Anche in questo caso si afferma in dottrina che la disposizione di
cui allart. 1591 c.c. costituisce uneccezione ai principi generali, giusti-
ficata dalle rilevanti somiglianze che, sotto laspetto economico, il debi-
to per il canone presenta con gli altri debiti pecuniari, la cui responsabi-
lit regolata secondo cadenze analoghe dallart. 1224 c.c. (57). Secon-
ro it., 1954, n. 191, voce Locazione; Cass. 27 marzo 1958, n. 1019, in Mass. Foro it., 1958,
203; Cass., 28 marzo 1958, n. 1051, in Foro it., 1959, I, 114; Cass. 23 gennaio 1959, n. 169,
in Mass. Foro it., 1959, 34.
(55) Cass. 25 gennaio 1960, n. 61, in Foro it., 1960, I, 378; Cass. 27 gennaio 1960, n.
89, in Foro pad., 1960, I, 132. Di recente v. Cass. 23 maggio 2002, n. 7546. In dottrina
stato evidenziato come laccoglimento della tesi della responsabilit extracontrattuale si
fondasse sulla distinzione tra mancata restituzione della cosa locata da parte del conduttore
al momento della scadenza del contratto, che d luogo allinadempimento di un obbligo na-
scente dal contratto stesso, determinando il diritto del locatore di esperire unazione restitu-
toria personale ex contractu, e la permanenza nellabusiva occupazione dellimmobile sen-
za titolo, che si sostanzierebbe in un comportamento estraneo al contratto, tale da attribui-
re allazione di risarcimento del locatore caratteristiche non coincidenti con i moduli di cui
agli artt. 1218 e 1453 c.c. Cos R. MICCIO, La locazione, in Giurisprudenza sistematica ci-
vile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1980, 194.
(56) F. VITALI, Della locazione, in Commentario al Codice Civile a cura di V. De Mar-
tino, Novara-Roma, 1971, 256. Sembra accogliere la ricostruzione in termini di presunzio-
ne Cass. 2 ottobre 1970, n. 2468, dove si afferma che il conduttore moroso nella restitu-
zione della cosa locata alla scadenza del contratto inadempiente e come tale tenuto al ri-
sarcimento dei danni che, salvo la prova di un danno maggiore, si considerano corrispon-
denti allammontare del canone convenuto.
(57) G. MIRABELLI, Dei singoli contratti, Torino, 1991, 317; ID., La locazione, in Trat-
tato di diritto civile italiano diretto da F. Vassalli, VII, t. IV, 1972, 485 ss., ove lA. afferma
do questa ricostruzione, il locatore non chiamato a provare di aver su-

bito un danno o di averlo subito in misura eguale al corrispettivo pattui-
to, n il conduttore pu dimostrare che, in realt, il pregiudizio risentito
dal locatore si sia tradotto in una somma inferiore al canone. Lart. 1591
c.c. effettua una determinazione legale del canone, che prescinde in mo-
do assoluto dallesistenza e dallentit del pregiudizio economico (58).
Parte della dottrina parla, a questo proposito, di misura minima e forfe-
taria di danno nellambito di una penale ex lege che esime il locatore da
qualunque prova dellesistenza e dellentit del danno e preclude al con-
duttore qualsiasi prova contraria (59). Altri ritengono che lart. 1591 c.c.
detti una disciplina specifica per le ipotesi di danno derivante da ritardo
nella restituzione della cosa locata, consistente in una liquidazione del
danno ope legis, che prescinde in modo assoluto dallesistenza e dallen-
tit del pregiudizio economico effettivamente sofferto dal locatore (60).
Mentre il maggior danno consiste nel pregiudizio derivante dal non aver
potuto dare in locazione la stessa cosa per un canone pi elevato, nel non
aver potuto utilizzare direttamente e tempestivamente il bene, nel non
averlo potuto alienare per un prezzo conveniente (61).
che anche il canone locatizio va considerato come un frutto civile della cosa e linadempi-
mento d luogo ad un eguale fenomeno di godimento oltre il termine previsto ed, in aderen-
za allart. 1224 c.c., il corrispettivo pattuito dovuto anche se il creditore non prova di ave-
re sofferto alcun danno, mentre il maggiore risarcimento dovuto solo se il creditore di-
mostra di avere subito un danno maggiore. In giurisprudenza v. Cass. 26 luglio 1968, n.
2710.
(58) Si veda, Cass. 24 maggio 2003, n. 8240, inedita.
(59) A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di
credito in Trattato di diritto privato G. Iudica-P. Zatti, Milano, 1995, 521. Di presunzione
legale e di misura forfetaria di danno, con riferimento allobbligo di corrispondere il cano-
ne fino alla riconsegna, parla Cass. 23 maggio 2002, n. 7546.
(60) G. PROVERA, Libro IV delle obbligazioni, artt. 1571-1606, in Commentario Codi-
ce Civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1980, 318-321.
(61) Lobbligo di risarcire il maggior danno, posto dallart. 1591 c.c. a carico del con-
duttore in mora nella restituzione della cosa locata, non comporta unautomaticit del risar-
cimento sulla base del valore locativo presumibilmente ricavabile dalla locazione o dal-
leventuale vendita dellimmobile, dovendo invece il danno essere provato dal locatore nel-
la sua esistenza e nel suo ammontare, in relazione alle condizioni dellimmobile stesso, al-
la sua ubicazione, alle possibilit di utilizzazione, dalle quali emerga il verificarsi di una le-
sione effettiva nel patrimonio del locatore. In questo senso, Cass. 28 gennaio, 2002, n. 993,
inedita; Cass. 14 aprile 2000, n. 4864, inedita; Cass. 4 giugno 1997, n. 4968, in Arch. loc.,
34 GUIDO SMORTO
A dispetto delle declamazioni circa lesistenza esclusiva di un crite-

rio soggettivo di determinazione del danno, dunque, una prima (e a vol-
te, definitiva) valutazione dei danni da inadempimento avviene talvolta
in base al valore di mercato della prestazione. E solo in seconda battuta,
e solo in talune circostanze, si ricorre ad una valutazione basata su para-
metri diversi ed individualizzati. Sembra cio che, almeno in alcuni ca-
si, il legislatore utilizzi il valore di mercato della prestazione quale cri-
terio (orientativo e talvolta forfetario) di valutazione del danno. E tanto
la dottrina quanto la giurisprudenza sembrano accogliere, almeno in al-
cuni casi, il criterio della valutazione oggettiva della prestazione come
soglia minima di danno.
Rimandando allultimo capitolo unindagine di tipo economico sul-
lopportunit di tale soglia minima, ci che per il momento si intende se-
gnalare la persistente vigenza, in una serie di ipotesi tuttaltro che mar-
ginali, del principio dellaestimatio rei.
4. IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NELLAPPLICA-

ZIONE GIURISPRUDENZIALE. I C.D. COSTI DI RIPRISTINO.
Il nostro ordinamento riconosce alla vittima dellinadempimento il

risarcimento dellinteresse positivo. Secondo quanto normalmente enun-
ciato in dottrina e giurisprudenza, la misura dellobbligazione risarcito-
ria deve porre la vittima in una condizione equivalente a quella in cui si
sarebbe trovata se il contratto avesse avuto esecuzione. Ci comporta la
corresponsione tanto del danno emergente quanto del lucro cessante. E
la misurazione del pregiudizio subito deve essere effettuata in base al va-
lore che la prestazione rimasta inadempiuta ha per la vittima, e non in
base al suo valore oggettivo.
Queste affermazioni non sono mai state seriamente poste in discus-
1997, 610; Cass. 12 luglio 1993, n. 7670, in Giur. it., 1994, I, 1, 877; Cass. 13 ottobre 1986,
n. 5990, inedita. In giurisprudenza si ammette che le parti possano accordarsi preventiva-
mente, stipulando unapposita clausola penale, per la determinazione preventiva del mag-
gior danno di cui allart. 1591 c.c. Cfr. Cass. 28 settembre 1998, n. 9698, inedita; Cass. 4
novembre 1993, n. 10887, in Rass. equo canone, 1993, 438; Cass. 5 febbraio 1993, n. 1463,
in Arch. loc., 1993, 255; Cass. 18 febbraio 1983, n. 1268, inedita.
sione n sul piano del diritto positivo, in quanto realmente espressive del
diritto vigente, n la loro opportunit mai stata posta in dubbio de iure
condendo. Sembrerebbe dunque che, almeno su questo nucleo essenzia-
le, su questo nocciolo duro del danno da inadempimento, la convergen-
za di vedute sussista per davvero.
Abbiamo in parte esaminato i limiti di queste affermazioni con ri-
guardo alla rilevanza della valutazione oggettiva della prestazione e al
suo utilizzo come soglia minima di danno risarcibile. Si tratta ora di ve-
rificare leffettiva portata della regola in commento con riferimento al-
leffettiva estensione del danno.
Un primo strumento attraverso il quale la nostra giurisprudenza af-
ferma di far ricorso ad una valutazione individualizzata del danno risar-
cibile quello dellid quod interest, accolto dalle corti in base allauto-
rit dellart. 1223 c.c.
Il principio dellintegrale riparazione del danno viene in genere il-
lustrato attraverso i casi relativi ai costi di ripristino e di sostituzione.
Notissimo il caso del mancato adempimento dellobbligo di ripristina-
re un fondo anche se le opere di ripristino siano antieconomiche. In
una nota decisione, la Corte di Cassazione ha, ad esempio, riconosciuto
il diritto del comodante di un fondo danneggiato dal comodatario ad un
risarcimento pari alla somma necessaria per il ripristino delle condizio-
ni originarie del fondo, senza che a questa pronuncia costituisse ostaco-
lo il carattere antieconomico delle opere di ripristino rispetto allincre-
mento di valore del fondo che sarebbe conseguito al ripristino (62).
Nel caso in esame, attore e convenuto avevano stipulato un con-
tratto, qualificato come comodato oneroso, in virt del quale il como-
datario aveva ottenuto di depositare sul fondo oggetto del comodato
materiali per unaltezza massima di trenta centimetri, obbligandosi ver-
so il comodante alla costruzione di nuovi argini, al rafforzamento di
quelli esistenti e a recintare larea con filo spinato. Nonostante limpe-
gno assunto, il comodatario non solamente ometteva di realizzare i la-
vori convenuti ma depositava una quantit di materiale di gran lunga
superiore rispetto a quella consentita. Il materiale in eccesso si riversa-
va, quindi, nella zona adiacente dello stesso fondo concesso in como-
(62) Cass. 8 marzo 1974, n. 619, in Resp. civ. prev., 1975, 557.
36 GUIDO SMORTO
dato, provocando anche la morte di un vitello di propriet del comodan-

te.
Nel condannare il comodatario a risarcire il danno nella misura dei
costi di ripristino del fondo, la Cassazione giudicava irrilevante che la
somma cos determinata fosse di gran lunga superiore al valore degli im-
mobili danneggiati. In tema di determinazione del quantum risarcibile,
la liquidazione del danno non deve essere necessariamente contenuta en-
tro i limiti del valore del bene danneggiato, ma deve avere per oggetto
lintero pregiudizio che dallinadempimento derivato al creditore, in
quanto il risarcimento diretto alla restitutio in integrum del patrimonio
del creditore.
Ed altres irrilevante, precisa inoltre la Corte, respingendo una
specifica lagnanza del debitore, che il creditore, anzich utilizzare la
somma assegnatagli dal giudice per eliminare la causa e le conseguenze
del danno, preferisca impiegarla per fini da lui ritenuti pi utili e confa-
centi.
Nella scelta tra commisurare il danno alla diminuzione del valore
commerciale del bene ovvero alla somma occorrente per la rimozione
del manto bituminoso, la Corte, preferendo il secondo criterio, fa mostra
di adottare un parametro di valutazione soggettivo del danno. Una simi-
le soluzione sembra alla Corte la pi coerente con la funzione compen-
sativa del risarcimento e con il principio di reintegrazione integrale dei
danni.
In un caso molto simile a quello appena illustrato (63), le parti ave-
vano stipulato un contratto di locazione di un terreno con il quale veni-
va concesso al conduttore la facolt di usarlo anche per escavazione di
materiali lapidei, con limpegno di riconsegnarlo alla scadenza, con il
suolo allo stato pristino, o, quantomeno, a livello di campagna, con uno
strato coltivabile. Anche in questo caso, alla scadenza contrattuale il
conduttore mancava di effettuare il riempimento del fondo, rendendosi
cos inadempiente alle obbligazioni assunte. Anche in questo caso la
Cassazione riafferma che: a) il valore venale di un bene non costituisce
il limite massimo incondizionatamente insuperabile, per il risarcimento
di qualsiasi danno inferto al bene stesso; b) nella valutazione del danno
(63) Cass. 17 febbraio 1979, n. 1066, in Resp. civ. prev., 1979, 483.
deve essere privilegiato un criterio soggettivo, il quale tenga conto del

rapporto tra il bene stesso e la sua utilizzazione economica da parte del
proprietario; c) la res danneggiata pu essere apprezzata in modo da pro-
durre un reddito non direttamente proporzionale al suo valore di scam-
bio.
Liter argomentativo appare analogo a quello della sentenza prece-
dente e si fonda anchesso sulladozione di un criterio di valutazione
soggettivo del danno.
In un ultimo caso (64), anche questo molto simile a quelli appena
esposti, due coniugi avevano concesso alla convenuta, affinch lo sfrut-
tasse come cava per un periodo di diciotto mesi, un terreno di loro pro-
priet. Nel periodo di vigenza del contratto, la concessionaria aveva
danneggiato il fondo (il cancello di ingresso, i muri di sostegno, i cana-
li di irrigazione, alcuni alberi) e provocato notevoli danni in conseguen-
za dellirrazionale sfruttamento della cava. Anche in questo caso la Su-
prema Corte, nel rigettare il ricorso della concessionaria del fondo, la
quale lamentava che il costo di ripristino risultasse superiore al valore
del fondo danneggiato, ripete la regola secondo cui il valore venale di
un bene non costituisce un limite insuperabile nella liquidazione del
danno (65).
In questi casi, nei quali la riconsegna del bene utilizzato a vario ti-
tolo (comodato, ma lo stesso ragionamento pu essere esteso, ad esem-
pio, anche alla locazione) da parte del soggetto inadempiente avvenga
senza effettuare le opere di ripristino convenute per contratto, la nostra
giurisprudenza, al contrario di quella angloamericana (66), tende, dun-
(64) Cass. 16 dicembre 1988, n. 6856 in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di
valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, Padova, 2001, 7 ss.
(65) In questo caso, tuttavia, tale affermazione ha semplice valore di obiter dictum, da-
to che nel caso concreto il valore del fondo eccedeva comunque la somma riconosciuta a ti-
tolo di risarcimento.
(66) Nel diritto americano v. Peevyhouse v Garland Coal & Mining Co., 382 P.2d 109
(Okla 1962). Il leading case inglese Tito v Waddel (No.2), 1976, Ch. 106, meglio noto co-
me Ocean case. Di segno contrario Groves v. John Wunder Co., 286 N.W. 235 (Minn.
1939). In questo caso stato riconosciuto un danno pari ai profitti conseguiti dalla parte ina-
dempiente. Per un caso di riconoscimento del costo di costruzione, quale criterio di misu-
razione del danno, nel diritto inglese, si veda Radford v. de Frobeville (1979) 1 All ER 33.
Il caso riguardava la mancata costruzione di un muro, la cui realizzazione non avrebbe in
38 GUIDO SMORTO
que, a riconoscere alla vittima dellinadempimento una somma calcola-

ta in base al costo che la rimessione in pristino del fondo richiede, ed a
considerare tale somma misura del danno subito dalla parte fedele. La
giurisprudenza giudica irrilevante che laumento di valore del fondo de-
rivante dallesecuzione dei lavori sia inferiore ai costi dei lavori stessi, o
che addirittura lintero valore di mercato del fondo ripristinato non supe-
ri i costi di ripristino. E la ragione del decidere viene ancorata dalla no-
stra giurisprudenza, secondo un ragionamento che sottoporremo a revi-
sione critica pi avanti, a logiche di tipo strettamente risarcitorio ed al
principio dellid quod interest.
5. (SEGUE). I C.D. COSTI DI SOSTITUZIONE.
In parte simile alla materia dei costi di ripristino quella relativa ai

c.d. costi di sostituzione. Con questa espressione si intende fare riferi-
mento ad un criterio di misurazione del danno basato sui costi necessari
per sostituire la prestazione difettosa (ovvero rimasta parzialmente ina-
dempiuta). Si pensi, a titolo di esempio, ai costi connessi alla sostituzio-
ne integrale delle tubazioni del sistema idrico di uno stabile perch non
conformi a quelle previste in contratto (67). In casi del genere una valu-
tazione del danno condotta in base alla diminuzione del valore di merca-
to dellimmobile ovvero, alternativamente, ai costi necessari per sostitui-
re le tubazioni difformi pu condurre a risultati anche radicalmente dif-
ferenti (si pensi, nel nostro esempio, al caso in cui le tubazioni utilizza-
te siano, seppure pi economiche di quelle previste in contratto, comun-
que non difettose e idonee alluso).
Le pronunce pi significative in materia di risarcimento dei danni
commisurato ai costi di sostituzione si rinvengono in materia di appalto,
in particolare nelle ipotesi di inadempimento dellappaltatore allobbli-
gazione di eseguire a regola darte lopera commissionata, dovuto a di-
fetti originari di progettazione o ad errori nella fase di esecuzione del-
lopera.
alcun modo aumentato il valore di mercato della propriet sui cui avrebbe dovuto essere
realizzato.
(67) Il richiamo al celebre caso Jacob & Young v. Kent 129 N.E. 889, (1921).
Limiteremo per semplicit la nostra analisi a quelle condotte del-

lappaltatore in cui linadempimento si concretizzi nella realizzazione di
un illecito risparmio di spesa al fine di lucrare un maggiore profitto dal
contratto di appalto (68). In questi casi chiaro che, tanto minori sono i
costi connessi allesecuzione dellopera rispetto a quelli previsti in con-
tratto, tanto maggiore sar il guadagno conseguito dallappaltatore.
Prima di procedere oltre una precisazione appare necessaria. La di-
samina della nostra giurisprudenza in tema di costi di sostituzione non si
presenta affatto agevole per la compresenza, in questa materia, di diversi
rimedi esperibili dalla vittima dellinadempimento. Limpiego di materia-
li diversi o lomissione di alcune attivit richieste dallesecuzione a rego-
la darte del contratto si traduce, infatti, il pi delle volte, in difformit o
vizi idonei a compromettere la funzionalit e lutilit dellopera. E per
queste ipotesi, lart. 1668 c.c. (Contenuto della garanzia per difetti del-
lopera) prevede due rimedi specifici. Il primo consiste nella condanna
dellappaltatore alleliminazione, a sue spese, dei vizi dellopera (69). Il
(68) Nel perseguire una riduzione dei costi di esecuzione, il comportamento dellap-
paltatore potr consistere in una condotta commissiva, omissiva o mista. Per quel che con-
cerne la prima ipotesi, si pensi allimpiego di materiali pi economici, ma anche meno af-
fidabili come durata o resistenza, di quelli contemplati nel contratto; con riferimento alla se-
conda, si pu fare il caso della mancata adozione di misure pi dispendiose, richieste dalla
diligenza tecnica di cui allart. 1176, comma secondo, c.c., e, tuttavia, idonee ad evitare lin-
sorgere di successivi inconvenienti dopo il collaudo dellopera (es. mancato ancoraggio del-
le fondamenta di un molo al fondale argilloso da cui consegua la rovina dellopera). Pi
spesso, infine, potranno ricorrere condotte commissive ed omissive insieme, come quando
limpiego di materiali pi economici si accompagni alla mancata adozione di tutte quelle
cautele ed accorgimenti richiesti dalla diligenza tecnica e dal principio di buona fede nel-
lesecuzione del contratto. Tutte le condotte a cui si fatto cenno costituiscono sicuramen-
te un inadempimento del contratto di appalto nella misura in cui lopera non sia conforme
al progetto approvato dalle parti o presenti dei vizi.
(69) Si tratta di uno strumento di tutela riconducibile allazione di esatto adempimen-
to: tramite il suo esperimento, infatti, il committente non chiede la caducazione del contrat-
to, ma, al contrario, si adopera perch esso venga integralmente rispettato. Resta fermo, na-
turalmente, che, qualora, in seguito alla condanna alleliminazione dei vizi, lappaltatore
non vi si conformi, il committente potr ricorrere allesecuzione forzata degli obblighi di fa-
re di cui allart. 2931 c.c.: potr, cio, ottenere che i vizi siano eliminati a spese dellappal-
tatore sotto il controllo del giudice dellesecuzione e nel rispetto delle forme stabilite dal co-
dice di procedura civile (art. 612 c.p.c.). Cos D. RUBINO, Lappalto, Trattato di diritto ci-
vile italiano diretto da Vassalli, VII, t. 3, Torino, 1980, 508 ss.
40 GUIDO SMORTO
secondo consente al committente di ottenere una proporzionale riduzio-

ne del prezzo, versato o da versare, come corrispettivo del contratto di
appalto (quanti minoris) (70). Nel caso in cui le difformit o i vizi del-
lopera siano tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il
committente, ex art. 1668, comma secondo, c.c., potr poi chiedere la ri-
soluzione del contratto; ferma restando, sia nellipotesi di esperimento
dellazione di eliminazione dei vizi che di quella di riduzione del prez-
zo, la risarcibilit del danno ulteriore (71). La giurisprudenza, daltro can-
to, divisa circa la possibilit di ricorrere allo strumento risarcitorio in
maniera, per cos dire, pura, e non accessoria rispetto agli altri rimedi
e non offre pertanto una soluzione univoca circa il carattere autonomo od
integrativo dellazione di risarcimento. Nonostante queste difficolt, ri-
teniamo che unindagine sullestensione della tutela risarcitoria in que-
sto settore sia di grande aiuto nellindividuare leffettiva portata applica-
tiva del principio dellid quod interest.
In sintesi, in materia di risarcimento dei danni derivanti da uninfe-
dele esecuzione delle opere appaltate (per limpiego di materiali pi eco-
nomici di quelli contemplati nel contratto, o per lomissione di alcuni la-
vori necessari ad assicurare la conformit al progetto), si contendono il
campo vari rimedi. Accanto alle azioni specifiche (eliminazione dei vi-
zi, riduzione del prezzo e risoluzione del contratto ex art. 1668, comma
secondo, c.c.) si pone la tutela risarcitoria pura. Lesperibilit di que-
stultimo rimedio, come si visto, non pacificamente ammessa dalla
giurisprudenza.
In base ad un primo indirizzo interpretativo, viene assegnato al ri-
(70) D. RUBINO, Lappalto, cit., 516, reputa che tale azione non costituisca unapplica-
zione, seppure speciale, di quella di esatto adempimento, n unipotesi di risoluzione par-
ziale del contratto. Tale rimedio avrebbe, invece, una funzione assimilabile al risarcimento
del danno limitato ad una sola parte di esso: il giudice opera, in questo caso, direttamente
sul prezzo, riducendone lammontare con una sentenza che non di condanna ma costituti-
va. Prosegue lA. affermando che una sentenza di condanna sar possibile solo qualora lap-
paltatore abbia gi riscosso lintero prezzo, dovendo allora restituire la parte che stata ri-
dotta. Tuttavia, pure qui, non si tratterebbe di un risarcimento del danno vero e proprio, poi-
ch la restituzione parziale avverrebbe a titolo di ripetizione dellindebito.
(71) Qualora, invece, si richieda la risoluzione del contratto, la possibilit di chiedere
il risarcimento del danno discender dallapplicazione dei principi generali (art. 1453, com-
ma primo, c.c.).
sarcimento il carattere di rimedio generale esperibile in alternativa, ov-

vero in cumulo, alla domanda di adempimento del contratto in forma
specifica, di riduzione del prezzo o di risoluzione del contratto (72).
In uno dei casi pi recenti favorevole allautonoma esperibilit del
rimedio risarcitorio (73), alcuni proprietari di appartamenti, facenti parte
del medesimo condominio, convenivano in giudizio limpresa costruttri-
ce deducendo vizi e difetti di costruzione del manufatto che avevano de-
terminato macchie ed infiltrazioni di umidit nei locali e nei solai; incon-
venienti che non si sarebbero realizzati ove lappaltatore avesse utilizza-
to materiali idonei e avesse adottato gli accorgimenti opportuni. In cor-
so di giudizio, la domanda, originariamente diretta ad ottenere una con-
danna alleliminazione dei vizi ex art. 1668 c.c., veniva mutata in risar-
citoria. Il Tribunale, con una decisione poi confermata in secondo grado
e infine dalla Cassazione, nel dare accoglimento alla domanda, quantifi-
cava il danno in base alle spese necessarie per leliminazione degli in-
convenienti frutto dellinadempimento. Sceglieva la soluzione pi costo-
sa (isolamento esterno) tra quelle indicate dal consulente dufficio, e giu-
dicava irrilevante la circostanza che una simile soluzione avrebbe com-
portato lattribuzione di vantaggi diversi ed ulteriori (maggiore coiben-
tazione ed insonorizzazione, miglior conforto abitativo), rispetto alla
semplice eliminazione dei riscontrati inconvenienti.
In altre occasioni, al contrario, la Cassazione ha ritenuto, invece,
giustificata la riduzione, effettuata dai giudici di merito, della misura del
risarcimento, consistente nella somma occorrente per il totale rifacimen-
to del pavimento, quando da tale completo rifacimento fossero consegui-
te condizioni estetiche e funzionali migliori rispetto a quelle preesisten-
ti al danneggiamento (74).
(72) Tra queste Cass. 30 luglio 1983, n. 5245, in Giust. civ., 1984, I, 178.
(73) Cass. 29 novembre 1994, n. 10128 in A. PINORI, Il danno contrattuale, I, Princi-
pi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, Padova, 1998, 216.
(74) Cass. 4 aprile 1983, n. 1636, in Mass. Giur. it., 1983, A. PINORI, Il danno contrat-
tuale, I, Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 220. De-
gli eventuali vantaggi derivanti dalla riparazione tiene invece conto Cass. 6 dicembre 1995,
n. 12578, in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di valutazione. Tecniche e regole
giudiziali di liquidazione, cit., 11 ss. La decisione della Cassazione era stata originata dalla
seguente fattispecie. Unimpresa, alla quale erano stati commissionati alcuni lavori da par-
te di una scuola elementare, aveva, a sua volta, subappaltato ad unaltra impresa lesecuzio-
42 GUIDO SMORTO
Favorevoli allautonomia dellazione risarcitoria in materia di ap-

palto ed alla sua quantificazione in base ai costi di riparazione sono al-
tre due sentenze della Corte di Cassazione. In una prima sentenza (75), ri-
guardante una controversia tra il Comune di Lanciano ed unimpresa di
costruzione che aveva eseguito alcuni lavori relativi alla costruzione del-
limpianto fognario in una via del paese, lappaltatore veniva condanna-
to al risarcimento della somma necessaria alla sostituzione e posa in ope-
ra delle armature difettose. Nelle fasi di merito del processo era emerso
che il considerevole divario esistente tra lopera realizzata e quella pro-
gettata, che aveva provocato i cedimenti del manufatto realizzato dalla
ditta appaltatrice, era derivato dal fine di lucrare sul minore costo del-
lopera attraverso limpiego di calcestruzzo scadente e di armature di
ferro a protezione dei condotti e delle tubature meno solide di quelle pre-
viste. In unaltra sentenza (76), lENEL aveva incaricato unimpresa di
ne di una frazione di questi lavori (fornitura e posa in opera della pavimentazione della pa-
lestra della scuola). Riscontrati da parte del direttore dei lavori alcuni difetti nella suddetta
pavimentazione, la subappaltante sollecitava senza risposta la subappaltatrice alla pronta
sostituzione del pavimento. La subappaltante si decideva pertanto a rivolgersi ad unaltra
impresa e a richiedere, successivamente, il risarcimento dei danni allimpresa subappalta-
trice. La nuova impresa, nelleseguire la sostituzione del pavimento difettoso, adoperava,
per, materiali diversi da quelli originari e pi costosi. La Corte dAppello, in parziale ri-
forma della sentenza di primo grado, riduceva lentit del risarcimento sulla base del rilie-
vo che la nuova impresa aveva installato un pavimento di qualit diversa e di maggiore co-
sto rispetto a quello posato dalla subappaltatrice inadempiente. La Cassazione confermava,
infine, la sentenza della Corte di Appello, sulla base delle seguenti argomentazioni: in tema
di risarcimento del danno e di determinazione del quantum, come direttiva di carattere ge-
nerale, la misura del danno risarcibile non deve essere contenuta nei limiti di valore del be-
ne danneggiato, essendo il risarcimento diretto alla completa restitutio in integrum del pa-
trimonio leso. La compensazione del pregiudizio arrecato e la restaurazione della situazio-
ne patrimoniale del creditore antecedentemente allinadempimento non possono risolversi
in un vantaggio, dovendo la determinazione delle conseguenze patrimoniali negative limi-
tarsi alla perdita subita ed al mancato guadagno. Pertanto, nel caso in cui il committente, in
seguito allinadempimento di un contratto di appalto, abbia fatto eseguire da altri la presta-
zione non esattamente adempiuta dallappaltatore, con lesecuzione di unopera di maggior
pregio in virt dellimpiego di materiali pi costosi di quelli previsti nelloriginario contrat-
to dappalto, il risarcimento del danno per linadempimento non si estende a compensare il
costo dei materiali pi onerosi di quelli pattuiti.
(75) Cass. 25 marzo 1987, n. 2899, in A. PINORI, Il danno contrattuale, I, Principi ge-
nerali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 330 ss.
(76) Cass. 28 aprile 1988, n. 3209, in Arch. civ., 1988, 1054.
costruzione di eseguire delle opere marittime ed edili per una centrale

termoelettrica. A causa della forte erosione dovuta alle correnti marine
presenti nella zona i pali del pontile cedettero, provocando, tra laltro,
labbassamento del fondale marino, lo sfaldamento di alcune delle ope-
re costruite e larretramento del litorale. Anche in questo caso la ditta co-
struttrice venne condannata al risarcimento dei danni consistenti nelle
somme impiegate per eseguire le operazioni di riadattamento del fonda-
le e di rifacimento integrale delle opere. In questo caso, la Cassazione,
oltre a riaffermare che il risarcimento del danno relativo alleliminazio-
ne dei vizi di regola commisurato al costo dei lavori occorrenti per eli-
minare il pregiudizio nella sua globalit, ha giudicato irrilevante che, per
rimediare al vizio di unopera, si realizzino strutture diverse da quelle
originarie o si riparino invece i manufatti affetti da vizi, purch la solu-
zione adottata risponda alle buone regole costruttive.
Il criterio dei costi sembra, quindi, essere largamente prevalente
nella nostra giurisprudenza.
Di segno opposto solamente una risalente sentenza della Cassa-
zione (77) in cui il risarcimento del danno viene commisurato alla dimi-
nuzione di valore subita dallimmobile. Nel caso di specie, avente ad og-
getto un contratto di appalto per la sostituzione di pavimenti in legno di
un edificio di propriet del committente, lappaltatore chiedeva ed otte-
neva un decreto ingiuntivo per il pagamento del prezzo residuo dovuto-
gli. Decorso il termine utile per lopposizione al decreto ingiuntivo sen-
za che questa fosse proposta, il committente conveniva in separato giu-
dizio lappaltatore chiedendo, in conseguenza dei lamentati vizi del-
lopera eseguita, la riduzione del prezzo convenuto e la condanna del-
lappaltatore al risarcimento dei danni. In primo grado veniva accolta la
sola domanda di riduzione del prezzo, e respinta quella di risarcimento
del danno. La decisione del Tribunale veniva poi ribaltata in appello, ove
si riconosceva solamente il diritto al risarcimento dei danni dipendenti
dalla difettosa esecuzione dellopera, e tali danni venivano quantificati
nel deprezzamento subito dallimmobile di propriet del committente in
conseguenza della posa in opera di parquet difettoso da parte dellappal-
tatore. La decisione veniva, infine, confermata dalla Cassazione, la qua-
(77) Cass. 27 maggio 1958, n. 1774, in Riv. dir. comm., 1959, II, 161 ss.
44 GUIDO SMORTO
le dichiarava doversi ritenere preclusa dal giudicato formatosi sul decre-

to ingiuntivo non opposto la domanda di riduzione del prezzo, ma non
quella di risarcimento del danno come individuato dalla Corte di Appel-
lo. La sentenza in questione si segnala, come detto, perch il danno
commisurato alla diminuzione del valore dellimmobile (quantificata in
via equitativa dalla Corte dAppello nello 0,41% del valore dellimmo-
bile) anzich ai costi di sostituzione della pavimentazione difettosa. fa-
cile ipotizzare che il diverso criterio adottato dalla Corte (e lesigua
quantificazione del danno che ne consegue) sia dovuto, in questo caso,
allopportunit di contemperare le contrapposte esigenze di evitare un
conflitto pratico tra la preclusione pro judicato, formatasi in seguito al
decreto non opposto, e di riconoscere un seppur minimo ristoro al com-
mittente.
Le decisioni espressione dellorientamento contrario allautonoma
configurabilit dellazione risarcitoria generalmente concordano nel ri-
tenere che il giudizio di condanna alleliminazione dei difetti, o alla ri-
duzione del corrispettivo sia svincolato, il primo, da un criterio di eco-
nomicit delle riparazioni e, il secondo, dalla consistenza massima di
diminuzione del corrispettivo, in quanto entrambi i rimedi sono volti a
garantire linteresse del committente allesatto adempimento della pre-
stazione (78).
Lorientamento giurisprudenziale pi recente appare, invece, con-
trario allautonoma risarcibilit dei pregiudizi derivanti da difformit, vi-
zi o mancanza di qualit dellopera. Lazione del committente per il ri-
sarcimento dei danni si aggiunge, in questi casi, a quella diretta alleli-
minazione a spese dellappaltatore delle difformit e dei vizi od alla ri-
(78) Cass. 27 agosto 1993, n. 9064, in A. PINORI, Il danno contrattuale, II, Criteri di
valutazione. Tecniche e regole giudiziali di liquidazione, cit., 567, ove la corte afferma che:
In caso di difetti dellopera lappaltatore deve sopportare tutte le conseguenze che deriva-
no dallinesatto adempimento obbligandolo a sopportare, a seconda della scelta operata dal
committente, lonere integrale delleliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo, salvo il
risarcimento del danno, senza alcun riguardo alla consistenza e al costo dei lavori di ripara-
zione o alla misura massima della diminuzione del corrispettivo dellappalto. In senso con-
forme v. anche Cass. 12 aprile 1996, n. 3454, in Contratti, 1997, 161, e in Riv. giur. edil.,
1996, I, 2, 919, con nota di M. DE TILLA, Sulle azioni proponibili dal committente in rela-
zione ai vizi dellopera appaltata, in cui si ammette lazione di eliminazione dei vizi anche
ove comporti lintegrale rifacimento dellopera.
duzione del prezzo e riguarda il solo danno ulteriore. Le predette azioni

non sono surrogabili luna con laltra ed in particolare non consentito
ottenere con la domanda di risarcimento dei danni gli effetti dellazione
per leliminazione dei vizi, se questa non stata proposta e neppure
possibile pretendere sotto il profilo del risarcimento una riduzione del
prezzo maggiore dellentit del corrispettivo pattuito (79). In particolare
osserva generalmente la Cassazione lazione risarcitoria esperibile
in via autonoma solo se dai difetti sono derivati al committente danni
non riparabili in forma specifica a spese dellappaltatore (ritardo, lucro
cessante, danni fisici), mediante condanna da eseguirsi nelle forme pre-
viste dallart. 2931 c.c. Il committente pu chiedere in alternativa la ri-
duzione del corrispettivo, riservandosi di eseguire per proprio conto le
riparazioni necessarie.
Tanto in sede di azioni specifiche tanto nelle ipotesi in cui lazione
di risarcimento dei danni viene esercitata in via alternativa rispetto a
quelle specifiche, la giurisprudenza non sembra preoccuparsi, dunque,
dellantieconomicit delle riparazioni necessarie ad eliminare i difetti
dellopera (80).
6. IL RISARCIMENTO IN ASSENZA DI UN DANNO.
Come emerge dalla lettura dei casi esaminati nel paragrafo prece-
dente, non sempre chiara la ragione che conduce le corti ad optare per
un criterio di misurazione del danno piuttosto che per un altro. In molti
dei casi menzionati, il riconoscimento di un risarcimento basato sui co-
sti di riparazione dellopera difettosa appare necessitato: diversamente,
infatti, lopera sarebbe, almeno secondo le ricostruzioni accolte in sen-
tenza, del tutto inservibile. Riformulata secondo le categorie utilizzate
(79) Cass. 21 febbraio 1996, n. 1334, cit. In senso conforme Cass. 4 agosto 1988, n.
4839, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 1.
(80) In ogni caso, come detto, il risarcimento del danno pu consentire la riparazione
di pregiudizi ulteriori rispetto a quelli connessi ai difetti dellopera in aggiunta ai rimedi
specifici, consentendo il ristoro di quelle conseguenze dannose da essi non eliminabili; nel-
la tutela risarcitoria pura come voce ulteriore che si aggiunge alle spese necessarie alla
sostituzione e messa in opera delle parti difettose ed, in genere, alleliminazione dei vizi.
46 GUIDO SMORTO
fin qui, potremmo dire che, almeno in alcuni casi, sembra che i costi di
riparazione siano un indice affidabile della diminuzione del valore di
mercato del bene e del danno subito dal creditore. Altre volte, al contra-
rio, come reso palese dai casi relativi ai costi di ripristino, la diminuzio-
ne del valore di mercato differisce, anche di molto, dai costi necessari a
garantire la prestazione.
Ma le corti omettono di argomentare su uneventuale distanza di ri-
sultati derivante dalladozione dei due metodi, nonostante questo aspet-
to rappresenti, a nostro avviso, un punto di centrale importanza.
Per illustrare la distanza tra un risarcimento commisurato al costo
necessario per ottenere la prestazione e il danno effettivo subito sembra
utile richiamare lattenzione su unultima ipotesi, che non trova tuttavia,
per quel che ci risulta, precedenti specifici nel nostro ordinamento: lina-
dempimento da cui consegua un risparmio di spesa per la parte inadem-
piente ma che sia improduttivo di conseguenze patrimoniali dannose,
calcolate secondo criteri di mercato, per la vittima. Nel corso della no-
stra ricerca non abbiamo trovato come detto alcuna decisione giudi-
ziale che affronti espressamente questo aspetto. Al contrario, la ricerca
condotta ha dato esiti fruttuosi con riguardo al diritto di common law e
ad altre esperienze continentali. Si pensi, a titolo esemplificativo, alluti-
lizzo di un dolcificante economico in luogo dello zucchero di canna per
la produzione della coca-cola, senza che ci determini apprezzabili cam-
biamenti del gusto e delle qualit del prodotto (81), o al mancato rispetto
da parte dellinquilino degli obblighi di effettuare le riparazioni dovute
al momento della riconsegna dellimmobile locato pur senza alcuna con-
seguenza dannosa per il locatore e proprietario, il quale ha venduto lim-
mobile ad un terzo intenzionato a demolirlo (82). Si possono formulare
ancora altri esempi: si pensi alla costruzione di una piscina la cui profon-
dit lievemente inferiore a quella prevista in contratto, pur essendo
lopera del tutto sicura e utilizzabile (83), ovvero, ancora, allinadempi-
(81) Coca-Cola Bottling Co. of Elizabethtown v. Coca-Cola Co., 988 F.2d 386, 409
(3rd Cir. 1993). In questo caso la pretesa basata sui profitti conseguiti stata respinta ma so-
lo perch lattore aveva abbandonato in questo grado di giudizio la tesi basata sulla restitu-
tion theory.
(82) Joyner v. Weeks, (1891) 2 Q.B. 31 (Eng. C.A.)
(83) Ruxley Electronics Ltd. V. Forsyth (1994) 1 W.L.R., 650. Nel caso specifico la
mento del contratto concluso con una societ di sorveglianza per la pro-
tezione di una villa durante il periodo estivo. Cosa direbbe la nostra giu-
risprudenza nel caso in cui, nonostante il mancato invio da parte della
societ del personale promesso, non si verifichi alcun furto? In questi ca-
si, in cui al risparmio di spesa per la parte inadempiente (e quindi ad un
suo guadagno) (84) non corrisponde alcuna perdita a danno della vittima
dellinadempimento, lancoraggio della misura risarcitoria a criteri ge-
nuinamente risarcitori porterebbe alla liquidazione di danni puramente
nominali (85).
7. ALCUNE RIFLESSIONI SULLA RILEVANZA DEL VALORE IDIOSINCRATICO.
Nei precedenti paragrafi abbiamo illustrato il principio dellintegra-

le riparazione del danno e dellid quod interest, e ci siamo soffermati sui
casi relativi ai costi di riparazione e di ripristino e sullipotesi del rispar-
mio di spesa in assenza di un danno. soprattutto in questi casi che
emerge, infatti, con chiarezza la portata operazionale della regola risar-
citoria nel caso di inadempimento.
Dobbiamo allora verificare leffettiva portata precettiva del criterio
dellid quod interest e interrogarci sulla rispondenza degli orientamenti
della nostra giurisprudenza e della dottrina rispetto allo scopo persegui-
to di riparare integralmente il danno subito dalla vittima.
Iniziamo con i casi dei costi di sostituzione e di ripristino. Per
orientarsi nella selva delle decisioni riportate necessario, a nostro av-
viso, abbandonare le generiche declamazioni relative allid quod inte-
rest per esaminare pi da vicino gli interessi in gioco. In particolare, di-
viene rilevante verificare le ragioni dello scarto tra valore di mercato
della prestazione e costi delladempimento. Occorre cio accertare per-
House of Lords opta per una misura intermedia di danno calcolata in base alla loss of
amenities.
(84) Sulla distinzione tra risparmio di spesa e guadagno si rinvia a E.A. FARNSWORTH,
Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract,
94 Yale L.J. 1339, 1388 ss. (1985).
(85) Sui danni nominali nel diritto inglese v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto in-
glese, 2a ed., Padova, 2001, spec. 405 e 422.
48 GUIDO SMORTO
ch, al momento della conclusione del contratto, le parti abbiano rag-

giunto un accordo per effettuare una certa attivit (ad esempio, la rimes-
sione in pristino di un terreno, o lutilizzo di materiali particolarmente
costosi) i cui costi risultano, alla luce dei fatti, superiori (talvolta in mo-
do sensibile) allincremento del valore di mercato della prestazione.
Questo approccio ci sembra lunico che possa condurre, infatti, ad un
giudizio individualizzato circa le perdite subite dal singolo creditore.
Eppure da nessuna delle sentenze in esame emerge che esso sia mai sta-
to effettuato.
Limitandoci in prima battuta allesame delle sentenze in tema di co-
sti di ripristino, possiamo individuare almeno tre possibili ragioni che
giustificano una tale distanza tra valore di mercato e costi di ripristino.
Una prima spiegazione potrebbe risiedere nellerrata valutazione,
da parte della vittima dellinadempimento, degli effetti che il ripristino
avrebbe determinato sul valore del fondo (dovuta, ad esempio, a una sti-
ma delleffettivo valore di mercato del fondo rivelatasi sbagliata o ad un
crollo del mercato immobiliare).
Un seconda spiegazione si presenta come speculare alla prima. La
discrepanza potrebbe, infatti, essere dovuta al fatto che la parte poi rive-
latasi inadempiente abbia sottostimato i costi di ripristino (anche qui, per
una stima scorretta del costo dei lavori o per un innalzamento dei prezzi
relativi alle opere di ripristino).
Una terza ipotesi , invece, quella in cui la riparazione, sebbene an-
tieconomica in base a criteri di mercato, rivesta per il creditore un valo-
re particolare, che abbia giustificato la conclusione dellaffare a quelle
condizioni.
Nelle prime due ipotesi non v ragione per riconoscere alla vittima
dellinadempimento il risarcimento di un danno diverso da quello
espresso dai valori di mercato, in quanto la vittima non ha in alcun mo-
do dimostrato di aver perduto utilit che non siano riflesse nel valore di
mercato della prestazione. Il criterio di mercato costituisce misura effet-
tivamente compensativa delle perdite subite.
Nel terzo caso, al contrario, riconoscere alla vittima dellinadempi-
mento la sola diminuzione del valore di mercato significherebbe fru-
strarne le aspettative e non risarcire adeguatamente il danno effettiva-
mente subito. Si tratta della nota questione del risarcimento del valore
idiosincratico della prestazione. Solo in questi casi laggancio della mi-
sura risarcitoria al costo della prestazione assolve la funzione di identi-

ficare una misura di danno altrimenti difficile da provare in giudizio (86).
In questi casi, infatti, il riconoscimento di unobbligazione risarcitoria
pari ai costi di ripristino o di sostituzione, in alternativa al valore di mer-
cato della prestazione, dovrebbe servire ad adeguare la pretesa risarcito-
ria al valore che alla prestazione attribuisce la vittima dellinadempi-
mento, senza aprire a pretese fondate su un presunto valore soggettivo
della prestazione non altrimenti controllabili (87). Il riconoscimento di
una pretesa risarcitoria basata sul costo di ripristino o di sostituzione do-
vrebbe essere riconosciuta anche in questo caso solo in presenza della
prova, anche generica, di una personal reason ogni qual volta il rico-
noscimento dei costi di sostituzione comporti un risarcimento superiore
a quello fondato su criteri di mercato (88).
In sintesi, se lo scopo dellordinamento quello di ristorare la vitti-
ma dei danni effettivamente subiti, nel primo caso linteresse positivo
dovrebbe portare a risarcire la sola diminuzione del valore di mercato. E
la stessa conclusione dovrebbe valere anche per il secondo dei casi men-
zionati: linteresse positivo andrebbe, a rigore, commisurato alla sola di-
minuzione di valore di mercato, posto che il danno si misura in base al-
le perdite subite dal danneggiato e non ai costi (non sostenuti) del dan-
neggiante (89). Ed solo nel terzo ed ultimo caso che il riconoscimento
(86) Sul punto v. lanalisi di E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma
of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1388 ss.
(87) D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, St. Paul, Minn., 2nd ed., 1993, 309.
(88) La giurisprudenza americana aderisce in alcune pronunce a questa impostazione:
in materia di torts v. McKinney v. Christiana Community Builders, 229 Cal. App. 3d 611,
280 Cal. Rptr. 242 (1991). In base a questa sentenza la vittima avrebbe dovuto provare: 1)
lesistenza di una personal reason; 2) lintenzione di procedere effettivamente alla ripa-
razione del danno; 3) ladeguatezza dei costi di riparazione tanto al valore che il bene in
questione riveste per la vittima quanto ai danni effettivamente sofferti.
(89) E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement
Principle in Breach of Contract, cit., 1389. F. riconosce che questa conclusione messa in
dubbio da almeno due considerazioni. La prima che ove linadempiente avesse sovrasti-
mato (invece che sottostimato) i propri costi, avrebbe potuto far valere in giudizio un con-
tratto a lui vantaggioso. In secondo luogo, ove egli si fosse reso inadempiente prima del-
linizio dellesecuzione della prestazione, il danno sarebbe stato pari al costo della presta-
zione presso un altro imprenditore. Se la stima dei costi da parte di questo secondo impren-
ditore corretta, allora il danno subito pari al risparmio ottenuto dallimprenditore ina-
50 GUIDO SMORTO
a titolo di danno dei costi di ripristino assume valenza genuinamente

compensativa.
Al contrario, il riconoscimento alla vittima dellinadempimento di
una somma pari ai costi di ripristino operata indipendentemente da una
verifica dei valori idiosincratici in gioco fuoriesce da una logica pura-
mente risarcitoria per abbracciarne una di tipo ripristinatorio (90).
Se riconosciamo una qualche fondatezza a questi rilievi possiamo
osservare che forse troppo sbrigativamente che la nostra giurispruden-
za ha liquidato come irrilevante lobiezione, pi volte sollevata dal debi-
tore inadempiente nei casi in esame, circa la mancata destinazione delle
somme ottenute a titolo di risarcimento al ripristino del fondo alterato.
Sebbene, a rigore, il mancato impiego del denaro ottenuto a titolo di ri-
sarcimento per conseguire aliunde la prestazione rimasta inadempiuta
sia in linea di principio irrilevante, richiamando lattenzione sul concre-
to utilizzo della somma il convenuto sollevava implicitamente una que-
stione centrale ai fini dellindividuazione della giusta misura del ristoro:
quella relativa alle ragioni dello scarto tra valore di mercato e costo del-
ladempimento. Ed infatti, limpegno da parte del creditore di utilizzare
il risarcimento per leffettivo ottenimento della prestazione dedotta in
contratto tenuto in considerazione in altri ordinamenti, in particolare in
quelli di common law, dove una simile dichiarazione di volont, pur non
costituendo circostanza decisiva ai fini della determinazione del danno
risarcibile, in applicazione del generale principio di libert di impiego
delle somme ottenute a titolo di risarcimento, assume tuttavia un certo
peso nella decisione del caso (91).
Un discorso analogo vale anche per i costi di sostituzione.
Nei casi relativi ai costi di sostituzione linesatto adempimento
comporta spesso un abbassamento dei costi per la parte inadempiente.
Nella letteratura di common law si parla a questo proposito di skimped
performance (92). Si pensi, ad esempio, allutilizzo, da parte di un co-
dempiente. Ci comporterebbe, secondo F., il diritto della vittima dellinadempimento ad

almeno una parte dei profitti ottenuti dallinadempiente in forma di risparmio di spesa.
(90) R. SACCO, Le contrat inexecut, cit., spec. 11 ss.
(91) Radford v. de Frobeville (1979) 1 All ER 33; Ruxley Electronics Ltd. v. Forsyth
(1994) 1 W.L.R., 650; Tito v Waddel (No. 2), 1976, Ch. 106.
(92) Samson & Samson Ltd. v. Proctor, (1975) 1 N.Z.L.R. 655, 656 (H.C.).
struttore, di materiali pi economici di quelli previsti in contratto, senza

che questo abbia determinato una significativa diminuzione del valore
dellimmobile. Qui, a differenza delle ipotesi dei costi di ripristino, le
possibili misure risarcitorie sono addirittura tre, e non due: la diminuzio-
ne del valore commerciale del bene, il risparmio di spesa ottenuto dalla
parte inadempiente, e il costo della riparazione. Risparmio di spesa e co-
sto della riparazione, che in molti casi tendono a sovrapporsi (la parte
inadempiente ha risparmiato esattamente la somma necessaria a ripristi-
nare il fondo nelle condizioni originarie), in alcuni casi si presentano co-
me significativamente diversi. Un esempio servir a capire meglio que-
sta affermazione. Si pensi al caso, formulato in precedenza, in cui un co-
struttore utilizzi, nella costruzione di un edificio, tubazioni di qualit in-
feriore a quelle previste in contratto. Ipotizziamo che ci determini una
diminuzione del valore dellimmobile di 10.000 euro; che cos facendo
il costruttore abbia risparmiato 25.000 mila euro; e che per sostituire in-
tegralmente le tubazioni la spesa sarebbe pari a un 100.000 euro. Il caso
non affatto inverosimile, considerato che i costi di sostituzione dellin-
tera tubazione di un edificio sarebbero con tutta probabilit di gran lun-
ga superiori al costo iniziale della prestazione e ancor maggiori rispetto
alla diminuzione del valore di mercato del bene, ove i tubi utilizzati sia-
no idonei alluso.
Anche in questo caso possiamo ripetere quanto osservato per i costi
di ripristino. Anche in questo caso, si dovrebbe dare ingresso a criteri di
misurazione soggettivi del danno solamente ove vi sia la prova che, at-
traverso ladozione di questi criteri, si ottenga un valore che rispecchi
pi fedelmente laspettativa frustrata del creditore. Ed una simile valuta-
zione dovrebbe essere tanto pi rigorosa quanto maggiore risulti lo scar-
to che deriva dallutilizzo dei due criteri di misurazione (come nel caso
in cui il ripristino comporti opere rilevanti, ad esempio la sostituzione
delle tubazioni di un intero edificio). Maggior rigore nellabbandono di
criteri di mercato dovrebbe adottarsi, poi, nel caso in cui si tratti di con-
tratti in ambito commerciale (93), visto che ladozione del criterio di mer-
cato risulta pi affidabile in presenza di un mercato sviluppato, mentre
lo meno in assenza di un mercato vero e proprio.
(93) Cos, ad esempio, in Crisman v. Stidd, 396 Pa. Sup. 335, 578 A. 2d 542 (1990).
52 GUIDO SMORTO
8. ANCORA SULLA RISARCIBILIT DEL VALORE IDIOSINCRATICO. IL DANNO

NON PATRIMONIALE.
Quanto detto fin qui solleva il problema del risarcimento dei valori
idosincratici e del danno non patrimoniale.
Nei precedenti paragrafi, attraverso lesame della risarcibilit dei
costi di sostituzione e di ripristino e con lesame del caso del risparmio
di spesa in assenza di danno, abbiamo introdotto il tema della valutazio-
ne individualizzata del danno, ossia di una considerazione delle conse-
guenze dannose operata attraverso criteri diversi dallapplicazione di
astratti parametri di mercato.
Una verifica circa leffettiva portata del principio in parola non pu
non passare attraverso un esame della risarcibilit del danno non patri-
moniale in caso di inadempimento (94).
Ci limiteremo in questa sede a segnalare la tendenza, diffusa tanto
in dottrina quanto in giurisprudenza, a superare la tradizionale limitazio-
ne del danno risarcibile al solo danno c.d. patrimoniale, rimandando al
capitolo sesto una riflessione critica sul punto.
La civilistica italiana, soprattutto sotto il codice del 1865, esclude-
va fermamente la risarcibilit del danno non patrimoniale. Individuata
attraverso la Differenztheorie la nozione di danno, nessuno spazio resi-
duava, infatti, per quei pregiudizi subiti dal creditore per effetto dellina-
dempimento che non determinassero conseguenze sfavorevoli per il pa-
trimonio della vittima dellinadempimento.
Con lavvento del codice del 42, il dibattito si incentrato sullese-
gesi di alcune disposizioni (in particolare, gli artt. 1174, 1223, 2059,
c.c.), che tuttavia non sembrano avere fornito allinterprete criteri affida-
bili.
Sul piano esegetico, il riferimento allinteresse, anche non patrimo-
niale, del creditore contenuto allart. 1174 c.c., non si rivelato di gran-
de utilit, come emerge dal dibattito, accesosi in dottrina, tra concezioni
(94) In questa sede useremo la locuzione danno non patrimoniale, in quanto pi ampia
di quella talvolta usata di danno morale, la quale ultima riguarda le sole voci di danno le-
gate a perturbamenti psicologici del danneggiato. Sulla distinzione v. C. AMATO, Il danno
non patrimoniale da contratto, in G. PONZANELLI (cur.), Il nuovo danno non patrimonia-
le, Padova, 2004, 145-146.
soggettive o psicologiche e concezioni normative dellinteresse (95). Non

v chiarezza, insomma, su cosa debba intendersi per patrimonialit e
per valutazione economica, mentre si dubita della necessaria natura non
patrimoniale del danno derivante dalla lesione di un interesse non patri-
moniale (96).
Per lirrisarcibilit sembrerebbe deporre lart. 2059 c.c. La sua col-
locazione nellambito della responsabilit aquiliana, ed il mancato ri-
chiamo di tale norma ad opera dellart. 1223 c.c., paiono indicare lasso-
luta irrisarcibilit del danno non patrimoniale in ambito contrattuale. E
questo indipendentemente dalla sussistenza o meno di un reato (97).
A conferma della estraneit del danno non patrimoniale dal diritto
dei contratti viene talvolta addotta la tradizionale lettura dellart. 2059
c.c., intesa come limitativa del risarcimento del danno non patrimonia-
le alle sole ipotesi di reato. Il puro e semplice inadempimento che non
integri unipotesi di reato non varrebbe, secondo questa lettura, a fon-
dare unobbligazione risarcitoria estesa fino ai pregiudizi non patrimo-
niali. Il danno non patrimoniale sarebbe risarcibile solo ove la condot-
ta inadempiente costituisse violazione della regola del neminem laede-
re e, secondo la lettura tradizionale dellart. 2059 c.c., unipotesi di rea-
to.
Mentre scarso seguito sembra aver ricevuto il tentativo di argomen-
tare a contrario, dallapplicabilit dellart. 2059 c.c. al solo illecito ex-
(95) Di questo dibattito ci d notizia V. ZENO ZENCOVICH, Danni non patrimoniali e

inadempimento, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrat-
tuale, cit., 110.
(96) Da ultimo, v. C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 144, la qua-
le afferma che la mancata soddisfazione di un interesse non patrimoniale pu causare un
danno non patrimoniale.
(97) Afferma che lart. 185 c.p. prescinde dalla fonte contrattuale o extracontrattuale
della lesione, e legittima pertanto il risarcimento del danno non patrimoniale in ogni caso in
cui vi sia reato M. FRANZONI, Il danno alla persona, Milano, 1995, 734. Aderisce a questa
impostazione C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 145, la quale spiega
in questo modo lapertura giurisprudenziale a favore della risarcibilit del danno non patri-
moniale avvenuta in occasione della concessione del risarcimento dei danni morali per un
caso di appropriazione indebita ad opera di un cassiere di banca effettuata in violazione de-
gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro che lo legava alla banca: Cass. 6 agosto 1974,
n. 2252, in Mass. Foro it., 1974.
54 GUIDO SMORTO
tracontrattuale, la risarcibilit di ogni pregiudizio (patrimoniale e non) in

ambito contrattuale (98).
Ulteriori indici normativi, talvolta richiamati in dottrina per sostene-
re la rilevanza in ambito contrattuale di interessi e valori non patrimonia-
li, sono gli articoli 2087 e 2105 c.c., relativi, rispettivamente, allintegri-
t fisica e morale del lavoratore e allobbligo di fedelt del lavoratore. La
violazione di tali obbligazioni dovrebbe, secondo parte della dottrina,
comportare il risarcimento del danno non patrimoniale (99). E cos pure
con riferimento alla revoca del mandato senza giusta causa (art. 1725 c.c.)
o alla mancata o cattiva esecuzione della prestazione medica, quando ci
comporti la lesione di interessi di carattere non patrimoniale (100).
La dottrina, dunque, nel tentativo di arrivare ad un generale rico-
noscimento del danno non patrimoniale in ambito contrattuale, indivi-
dua due strade astrattamente percorribili: la prima consistente nellap-
plicazione dellart. 2059 c.c., inteso come riguardante ogni danno di
natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla per-
sona (101), anche contrattuale; la seconda incentrata sullampliamento
del concetto di danno da inadempimento contrattuale (102).
Sul piano legislativo la tendenza al riconoscimento del danno non
patrimoniale sarebbe poi confermata da alcune disposizioni di recente
introduzione; in particolare lart. 13 del d.lgs. 17.3.1995, n. 111, di attua-
(98) G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, 212.

(99) M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilit contrattuale, in Riv. crit.
dir. priv., 1987, 129.
(100) M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilit contrattuale, cit., 130.
(101) Corte Cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Danno resp., 2003, 939 ss., con nota di
commento di M. BONA, Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte costituzionale
apre; A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Il sistema di responsabilit civile dopo la sentenza
della Corte costituzionale n. 233/03; G. PONZANELLI, La Corte costituzionale si allinea con
la Corte di Cassazione; O. TROIANO, Lirresistibile ascesa del danno non patrimoniale;
nonch in Foro it., 2003, I, 2209, con nota di E. NAVARRETTA, La Corte Costituzionale e il
danno alla persona in fieri.
(102) M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, cit., 90 ss., individua, in
ambito extracontrattuale, tre vie diverse per tentare di allargare lambito di risarcibilit dei
c.d. danni non patrimoniali: a) non contestare la distinzione tra danni patrimoniali e danni
non patrimoniali ma intendere estensivamente lespressione casi determinati dalla legge;
b) non contestare la suddetta distinzione ma intendere estensivamente la nozione di danno
non patrimoniale; c) contestare la distinzione, ritenendo che lart. 2059 c.c. riguardi le sole
ipotesi di danno morale soggettivo.
zione della direttiva 90/314/CEE sui viaggi, le vacanze e i circuiti tutto

compreso, secondo cui al turista deluso va risarcito ogni ulteriore dan-
no dipendente dalla mancata esecuzione del contratto. Secondo un in-
dirizzo interpretativo questa norma, che definisce il c.d. danno da va-
canza rovinata deporrebbe nel senso del ristoro del danno non patrimo-
niale (103). Nello stesso senso stata interpretata la recente modifica del-
lart. 3 della legge 281/98 (104).
La segnalata tendenza verso la risarcibilit del danno non patrimo-
niale sarebbe testimoniata, infine, dai recenti tentativi di uniformazione
del diritto dei contratti internazionali (105).
Nella prassi delle corti da segnalare un parziale superamento degli
effetti dellesclusione della risarcibilit del danno non patrimoniale attra-
verso lammissibilit del cumulo di azione contrattuale ed extracontrat-
tuale, quando dallinadempimento siano derivati danni allintegrit fisica
della vittima (106), tipicamente in materia di contratto di trasporto (107) e
di cura (108). Ma anche al di fuori di questi casi si registrano importanti
aperture, soprattutto nella giurisprudenza di merito (109). Sulla correttez-
za di simili soluzioni sono state sollevate pi di una perplessit, anche da
parte di coloro che ne riconoscono la rispondenza ad esigenze di giusti-
zia sostanziale (110).
(103) C. AMATO, Per un diritto europeo dei contratti con i consumatori. Problemi e tec-
niche di attuazione della legislazione comunitaria in Italia e nel Regno Unito, Milano,
2003, 231 ss.; ID., Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 153.
(104) La modifica in questione, relativa alla violazione del documento di conciliazio-
ne pattuito tra professionista e associazione dei consumatori ad opera del primo, stata ap-
portata con lart. 11 della legge comunitaria 1.3.2002, n. 39.
(105) Cfr. art. 7.4.2 Principi Unidroit; art. 9:501 PECL.
(106) Sul punto v. M. SERIO, La responsabilit complessa, Palermo, 1988; P.G. MONA-
TERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, Padova, 1989; C. ROSSEL-
LO, Responsabilit contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, in Contr. impr.,
1996, 659 ss.
(107) Cass. 24 maggio 1993, n. 5831, in Arch. Giur. circ. trasp., 1993, 878.
(108) Cass. 23 giugno 1994, n. 6064, in Foro it., 1995, I, 202.
(109) Sulla risarcibilit del danno emozionale derivante da mancata videoripresa della
cerimonia nuziale v. Pret. Salerno 17 febbraio 1997, in Giust. civ., 1998, II, 2037, con nota
di G. SAPIO, Lesione della sfera affettiva-emotiva e responsabilit contrattuale.
(110) C. AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto, cit., 147 ss. Sul piano dellau-
tonomia delle parti la risarcibilit del danno non patrimoniale pu essere ottenuta attraver-
56 GUIDO SMORTO
La recente tendenza degli interpreti allallargamento dei confini del

danno risarcibile anche alle ipotesi di danni non patrimoniali, nonostan-
te le diverse argomentazioni addotte a sostegno di questa soluzione, si
scontra, dunque, con un consolidato indirizzo interpretativo di segno
contrario e con un apparato logico-sistematico che si muove in direzio-
ne opposta (111).
Senza volere, in questa prima ricognizione, fornire risposte defini-
tive alla disputa in questione, alcune preliminari osservazioni potranno
forse aiutare a chiarire i termini della questione.
A nostro avviso, una corretta impostazione del problema passa attra-
verso lindividuazione di cosa sia patrimoniale. Il dibattito sul punto
stato spesso condizionato dalla tradizionale visione essenzialistica della
patrimonialit, quasi che la dicotomia patrimoniale non patrimoniale
possa essere definita in base a requisiti ontologici. Ove, al contrario, si
abbandoni tale nozione sostantiva del requisito della patrimonialit per
accoglierne una di tipo funzionale, patrimoniale diviene ci che scam-
biabile sul mercato, ci per il quale ed in ragione del quale si forma e si
sviluppa un apparato di produzione e scambio di beni e servizi (112). Una
simile operazione ricostruttiva stata intrapresa, proprio in tema di dan-
no non patrimoniale, dalla law and economics. Il senso vero della rispo-
sta negativa fornita dallanalisi giureconomica al quesito della risarcibili-
t del danno non patrimoniale, e su cui ci soffermeremo oltre, non pu es-
sere colta nella sua effettiva portata senza prima aver sottolineato che, in
quella prospettiva, la patrimonialit non ha natura intrinseca, non deriva
cio dalla intima natura del danno subito, ma discende piuttosto dalla mo-
dificazione dellutilit marginale del denaro per la vittima. In altre paro-
le, occorre verificare se la best response della vittima allinadempimento
comporti per lei un aumento dellutilit marginale del denaro (113).
so la fissazione di una somma da corrispondersi a titolo di penale nel caso di inadempimen-

to che tenga conto dei pregiudizi non economici.
(111) Cos V. ZENO ZENCOVICH, Danni non patrimoniali e inadempimento, cit., 121, il
quale pure condivide le motivazioni di politica del diritto favorevoli ad un allargamento del
danno risarcibile al danno patrimoniale.
(112) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 367 (cor-
sivo nelloriginale).
(113) Sul punto si veda S.A. REA JR., Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, 11
Journal of Legal Studies, 35 (1982).
Alla luce di queste premesse molti dei problemi sollevati in dottri-

na e che hanno affannato la giurisprudenza trovano una loro pi precisa
collocazione. Patrimoniale ci che prodotto e scambiato sul mercato,
ci che il denaro pu comprare. La dicotomia patrimoniale non pa-
trimoniale va, di conseguenza, ridefinita in base alle logiche del merca-
to. Ci che patrimoniale e ci che non lo non pu definirsi ontologi-
camente, una volta per tutte, senza alcun aggancio alla realt economica
in evoluzione. Oggi viviamo nellera dei bisogni immateriali e di un ap-
parato produttivo immenso destinato a procurarceli. Il futile, il super-
fluo, il ludico, non pi esclusivo appannaggio del modello aristocratico,
entrano a far parte della produzione e distribuzione massificata di beni e
servizi. Da categorie dellesistenza si trasformano in settori merceolo-
gici (114).
Se questo ha portato, nel campo dellillecito aquiliano, alla creazio-
ne in via pretoria delle categorie del danno estetico, del danno biolo-
gico, del danno alla vita di relazione, in ambito contrattuale ha con-
dotto dottrina e giurisprudenza a rivedere, non sempre come visto in
modo appropriato, il tradizionale limite della patrimonialit.
Definito in questo modo il problema, ne deriva che molte delle que-
stioni solitamente inquadrate come ipotesi di risarcimento del danno non
patrimoniale possano in realt essere tranquillamente ricondotte nellal-
veo della patrimonialit. N valgono ad inficiare questa conclusione le
tradizionali critiche che si muovono ai tentativi di estendere la nozione
di danno patrimoniale. Gli interessi cui si fa riferimento sono, infatti,
commerciabili, nel senso sopra specificato, e costituiscono, per utiliz-
zare le espressioni accolte dal nostro legislatore allart. 1223 c.c., perdi-
te subite o guadagni mancati (115).
Si tratta di dare ingresso, anche in questo caso, al riconoscimento
delle utilit soggettive nella determinazione della misura di danno. Si
tratta, cio, di tutelare interessi diversi e aggiuntivi rispetto a quelli tipi-
camente soddisfatti con il contratto in questione (116). In ambito contrat-
(114) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 367.
(115) Sul punto v. le riflessioni di M. LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarci-
bile, cit., spec. 92 ss.
(116) In questi termini anche M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilit
contrattuale, cit., 131.
58 GUIDO SMORTO
tuale, del resto, non sussistono le ragioni di perplessit che in ambito

aquiliano militano per una limitazione del risarcimento delle utilit sog-
gettive, quando linteresse in concreto perseguito dalle parti sia fuoriu-
scito dalla sfera dei motivi per essere dedotto nello scambio ed abbia
pertanto costituito oggetto di comunicazione tra le stesse (117). Lavvenu-
ta considerazione dellinteresse leso al momento della definizione delle
condizioni dello scambio elimina in radice la rilevata problematicit del-
la relazione tra sociale e giuridico, tra lincommensurabilit della valu-
tazione sociale e la risarcibilit del valore duso, tipica del risarcimento
del danno non patrimoniale in ambito aquiliano (118).
A ci si aggiunga che i requisiti della prevedibilit e della certezza
costituiscono, come vedremo oltre, un argine efficace allingresso indi-
scriminato di pretese risarcitorie fondate su presunte e non dimostrate
utilit soggettive della vittima dellinadempimento.
9. ELIMINAZIONE DEL RISULTATO ANTIGIURIDICO NON DANNOSO E RISAR-

CIMENTO DEL DANNO. UNA REVISIONE CRITICA DELLESTENSIONE DEL
RIMEDIO RISARCITORIO IN MATERIA DI INADEMPIMENTO.
Alla luce di quanto detto, sembra da censurare la posizione assunta

dalla nostra giurisprudenza, che, almeno a livello declamatorio, d in-
gresso indiscriminato al criterio dei costi (di sostituzione o di ripristino)
giustificandolo in nome del superiore principio dellid quod interest.
Lancoraggio della misura di danno ai costi di ripristino o di sostituzio-
ne, a prescindere dallanalisi in concreto delle ragioni delle parti, lungi
dal conseguire sempre esiti genuinamente compensativi, potrebbe giusti-
ficarsi unicamente in base alla constatazione della scarsa efficacia deter-
rente che, in casi simili, assume una misura di danno pari alla diminu-
zione di valore di mercato ogni qual volta prevedibile che larricchi-
mento conseguito dalla parte inadempiente per effetto dellinadempi-
(117) Il problema si pone, invece, in ambito extracontrattuale, dove una tale comuni-
cazione chiaramente non esiste. In ambito contrattuale problemi analoghi sorgono in mate-
ria di responsabilit per evizione con riguardo alle spese effettuate dopo lo scambio.
(118) Sul punto v. M.R. MARELLA-G. MARINI, La costruzione sociale del danno, ovve-
ro limportanza degli stereotipi nellanalisi giuridica, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 3 ss.
mento (o il risparmio di spesa) sia superiore alla diminuzione del valore

secondo criteri di mercato. Nellipotesi in cui linadempimento procuri a
chi lo commette un profitto superiore al danno inflitto alla vittima, la mi-
naccia di una responsabilit per danni non svolge appieno una funzione
deterrente poich lascia sussistere un vantaggio pari alla differenza tra
profitto conseguito e danno inflitto (119). Di fronte allalternativa tra pre-
miare la parte inadempiente, consentendole di trattenere questo profitto
differenziale, e costringerla a riversarlo alla vittima, la nostra giurispru-
denza sembra optare per questa seconda strada, mostrando cos di voler
trattare la posizione soggettiva della vittima come un property right, an-
che se, in omaggio ad una lunga tradizione interpretativa, continua a par-
lare di risarcimento del danno.
N vale a giustificare una simile soluzione in chiave risarcitoria il
richiamo alla pretesa volont delle parti e alla forza obbligatoria del
contratto, la quale sarebbe contraddetta da una soluzione di segno di-
verso. Nel celebre dictum reso dal giudice Cardozo in Jacob & Young v.
Kent (120), il rigetto della domanda volta ad ottenere la sostituzione del-
le tubazioni difformi, sebbene di qualit identica, rispetto a quelle previ-
ste in contratto, sulla base dellassenza di un pregiudizio sofferto dal cre-
ditore, non trascura affatto di valutare limportanza per le parti che le tu-
bazioni fossero esattamente della marca e del tipo indicati in contratto.
Semplicemente, afferma che una simile valutazione debba avvenire con
estremo rigore, soprattutto quando, come nel caso in questione, il costo
della sostituzione sia del tutto sproporzionato rispetto al pregiudizio sof-
ferto (121). Lo stesso vale, per rifarsi ad alcuni noti esempi tratti dalla giu-
risprudenza doltralpe, allobbligazione di ripristino dei luoghi da parte
del comodatario in assenza di un pregiudizio per il comodante (122) ov-
(119) P. TRIMARCHI, Larricchimento da atto illecito, in P. CENDON (cur.) Scritti in ono-

re di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del terzo millennio, II, Milano,
1994, 1149 ss.
(120) 129 N.E. 889 (1921).
(121) Jacob & Young v. Kent 129 N.E. (1921) 889, 891: This is not to say that the
parties are not free by apt and certain word to effectuate a purpose that performance of eve-
ry term shall be a condition of recovery. That question is merely to say that the law will be
slow to impute the purpose, in the silence of the parties, where the significance of the
default is grievously out of proportion to the oppression of the forfeiture.
(122) Civ., 25 luglio 1922, D. 1922, I, 154.
60 GUIDO SMORTO
vero ad una clausola di non concorrenza della quale il creditore chieda il

rispetto pur avendo egli cessato qualsiasi attivit commerciale potenzial-
mente concorrente (123). In simili circostanze il richiamo puro e sempli-
ce al rispetto della parola data non riveste alcun significato, ove sgan-
ciato da una valutazione degli interessi concreti del creditore (124).
Nella maggior parte dei casi linadempimento degli obblighi deri-
vanti da contratto comporta quello che gli economisti definiscono un
gioco a somma zero, in cui il beneficio del vincitore pari alle perdite
subite dallo sconfitto. Ci si verifica quando le perdite subite dalla par-
te fedele ed i vantaggi ottenuti dalla parte infedele in conseguenza del-
linadempimento coincidono. In tutti questi casi la misura risarcitoria
comporta tanto la riparazione del danno subito dalla vittima nella misu-
ra dellinteresse positivo quanto leliminazione dellingiustificato arric-
chimento frutto del mancato adempimento dellobbligazione. E tuttavia
questa regola subisce, soprattutto nelle moderne economie di mercato,
importanti eccezioni (125). In alcuni casi tale coincidenza non si verifica,
risultando il danno a volte superiore e a volte inferiore ai profitti ottenu-
ti dalla parte inadempiente.
In coerenza con la funzione della tutela risarcitoria, che appun-
to quella di reintegrare il patrimonio del danneggiato, si dovrebbe ri-
conoscere alla vittima dellinadempimento il diritto alla riparazione
del danno, senza alcun riguardo agli eventuali maggiori profitti conse-
guiti attraverso linadempimento della parte infedele (126). In queste
pagine abbiamo visto che lobbligazione risarcitoria in quanto tale
(123) Comp. Soc., 24 gennaio 1979, Bull. V, n. 67.

(124) Y.M. LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcution du contrat,
cit., 91.
(125) In tema di restituzione dei frutti del possessore osserva R. SACCO, Larricchimen-
to ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 30, che, mentre nelleconomia della Roma antica
facile immaginare una tendenziale indifferenza tra il criterio del risarcimento dei danni su-
biti dal proprietario per il mancato godimento del bene e il criterio della restituzione dei
frutti, questa equivalenza non sembra valere pi oggi, e il risultato conseguito da possesso-
re e proprietario pu variare in modo anche considerevole.
(126) Per una riflessione sulla restituzione dei profitti nel nostro diritto dei contratti si
rimanda a P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, Trento, 2005, spec. 85
ss.; ID., Rimedi allinadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement, in Riv. dir.
civ., I, 2003, 717 ss.
commisurata alle perdite subite dalla vittima ed indifferente ai van-

taggi ottenuti dalla parte inadempiente. Questa esclusiva attenzione al
ristoro della vittima sembrerebbe lasciar fuori dal raggio di azione del-
la tutela risarcitoria leliminazione dellingiustificato arricchimento. E,
del resto, tale effetto pu conseguire dallesperimento di rimedi di tipo
restitutorio o ripristinatorio, non di tipo risarcitorio. Ma una simile
conclusione abbisogna di alcune precisazioni. Dallanalisi condotta in
queste pagine sembra emergere, infatti, che in alcuni casi, attraverso la
dottrina dellid quod interest e dellintegrale riparazione del danno, la
giurisprudenza abbia piegato la regola risarcitoria a scopi ad essa estra-
nei.
La misurazione del danno in base ai costi della prestazione rimasta
inadempiuta non rappresenta un allontanamento dalla regola risarcitoria
quando la vittima abbia pagato per avere esattamente quella prestazione.
In questi casi i profitti ottenuti dallinadempiente o il risparmio di spesa
derivante dal mancato adempimento possono considerarsi parametro per
misurare quanto pagato in eccesso rispetto al valore di mercato della pre-
stazione (127). Ma ci pu valere solamente se, appunto, esista una ragio-
ne personale, un valore idiosincratico allottenimento della prestazione
dedotta in contratto che non sia riflesso nel valore di mercato della pre-
stazione stessa.
Lo stesso a dirsi per tutte le ipotesi di risparmio di spesa in assen-
za di un danno: anche qui possibile recuperare il carattere risarcitorio
dellobbligo a carico del soggetto inadempiente di restituire alla vittima
i profitti conseguiti per effetto dellinadempimento in presenza di un va-
lore idiosincratico.
Tuttavia lammontare del danno risarcibile non , come detto, fun-
zione del valore del vantaggio promesso, ma del pregiudizio effettiva-
mente subito, e il danno non la traduzione in termini monetari di un ac-
cordo di volont ma il risarcimento di un interesse effettivamente leso
per effetto dellinadempimento. Il valore dellinteresse leso spesso coin-
cide con il valore dellinteresse dedotto in contratto. Ma si tratta sola-
mente di una corrispondenza statistica dalla quale arbitrario dedurre
(127) A. KULL, Disgorgement for Breach, the Restitution Interest, and the Restate-
ments of Contracts, 79 Tex. L. Rev., 2021, 2047 (2000-2001).
62 GUIDO SMORTO
conseguenze sul piano della valutazione delle conseguenze dellinadem-

pimento in relazione al vantaggio promesso (128).
La misura risarcitoria, a differenza di quella ripristinatoria, non si
misura solamente in base allincisione delle prerogative del creditore,
ma richiede altres una valutazione della perdita di utilit che dal muta-
mento contra ius della situazione creditoria, derivante dalladempimen-
to, sia conseguita. E una tale differenza di funzioni non pu essere tra-
scurata, come sembra fare una giurisprudenza pi sensibile alle ragioni
di tutela che non a quelle di sistema, in virt della parziale identit di
contenuto delle due misure (129).
Ladozione incondizionata della regola del danno pari al costo del-
la prestazione, sotto le mentite spoglie dellapplicazione della regola ri-
sarcitoria e del principio dellid quod interest, appare ingiustificata in
una prospettiva volta esclusivamente alla riparazione del danno subito
dalla vittima ogni volta che essa conduca ad un distacco dal valore di
mercato della prestazione rimasta inadempiuta, non giustificato dalle
condizioni personali delle parti (valori idiosincratici per i quali la vitti-
ma ha contrattato, ecc.). Il riconoscimento di una pretesa risarcitoria co-
s commisurata consente di adeguare lobbligazione risarcitoria ai perso-
nali valori idiosincratici di ciascuno, garantendo cio il ristoro per il
mancato conseguimento del risultato desiderato dalle parti (lutilizzo di
un certo tipo di materiali, o dello zucchero di canna in luogo del dolcifi-
cante) a prescindere dalloggettivo valore di mercato della prestazione.
Ma lingresso di criteri presuntivamente individualizzanti di danno sen-
za la prova di una personal reason da proteggere determina esiti pi
che compensatori, giustificabili solo in una logica del tutto diversa da
quella propriamente risarcitoria, e segnatamente di tipo restitutorio e
reintegratorio di situazioni giuridiche soggettive lese, la cui operativit
prescinde dal verificarsi di un danno vero e proprio.
(128) Y.M. LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcution du contrat, cit.,
spec. 117-118.
(129) In tema di responsabilit aquiliana si veda L. NIVARRA, La tutela possessoria ine-
speribile ed il risarcimento del danno in forma specifica, nota a Cass. 16 marzo 1988, n.
2472, in Giur. it., 1989, I, 1; 12, il quale si esprime in senso fortemente critico nei confron-
ti della fungibilit con cui il rimedio ripristinatorio e quello risarcitorio sono utilizzati dal-
la giurisprudenza di legittimit.
Tanto la giurisprudenza quanto la dottrina etichettano in molti casi

come risarcitori rimedi in realt estranei alla logica del danno e ricondu-
cibili piuttosto alla categoria del property right (130).
Riconoscere al soggetto inadempiente la possibilit di trattenere lar-
ricchimento comporta lattribuzione di una generale facolt di espropria-
re i beni altrui contro il pagamento di un giusto indennizzo (131). E non
sempre tale facolt sembra essere concessa alla parte inadempiente (132).
Questo quanto abbiamo visto con riguardo alla giurisprudenza in ma-
teria di costi di ripristino e, in generale, a tutti quei casi in cui vi sia un
rapporto di immediatezza tra creditore e bene oggetto della prestazione.
In tutti questi casi la nostra giurisprudenza, pur parlando di risarcimento
del danno e di id quod interest, sembra riconoscere alla parte creditrice
una tutela diretta alla restituzione e reintegrazione della situazione giuri-
dica soggettiva lesa.
Al di l delle etichette utilizzate, una simile soluzione potrebbe an-
che essere conforme a sistema. La tutela restitutoria e reintegratoria, in-
fatti, tipicamente riservata alla propriet e ai diritti reali, coprirebbe an-
che, secondo unimportante tradizione di pensiero processual-civilistica,
una vasta gamma di situazioni giuridiche finali caratterizzate da un
rapporto di immediatezza tra soggetto e bene che costituisce loggetto
del diritto, a prescindere dallappartenenza del bene (133). Si tratta di
quelli che parte della dottrina definisce iura ad rem, categoria allinter-
no della quale si riconducono anche diritti personali relativi a beni im-
mobili o mobili determinati nei quali il rapporto di immediatezza tra il
titolare e il bene ha funzione prevalente rispetto allattivit strumentale
dellobbligato (134).
(130) R. SACCO, Le contrat inexecut, cit., 1 ss.

(131) G. CALABRESI & A.D. MELAMED, Property rules, Liability rules, and Inalienabi-
lity: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
(132) Per unillustrazione di questo principio alla materia dellillecito aquiliano si ve-
dano le riflessioni di P. TRIMARCHI, Larricchimento da atto illecito, cit., spec. 1152 ss.
(133) S. SATTA, Lesecuzione forzata, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Vas-
salli, Torino, 1950, 4.
(134) Da ultimo su questi temi v. S. ZIINO, Esecuzione forzata e intervento dei credito-
ri, Palermo, 2004, spec. 19 ss. Sulle azioni personali di tipo recuperatorio e restitutorio v.
S. FERRERI, Azioni petitorie, in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, 48; A. GUARNE-
RI, Diritti soggettivi (categorie di), in Dig. Disc. Priv., sez. civ., V, Torino, 1992, 443 ss.
64 GUIDO SMORTO
Questa speciale tutela sarebbe giustificata dalle evidenti analogie di

questi crediti in re certa (intesi come strumenti che tendono ad assicura-
re al creditore i benefici derivanti dalla cosa) con i diritti reali. Seppure
tale analogia sussista solo sul piano economico e funzionale e non giuri-
dico-formale, essa potrebbe aver indotto il legislatore ad assicurare al
creditore quei benefici (pretesa allarricchimento) che competono al ti-
tolare del diritto assoluto (135). Inoltre, in base ad un giudizio sulla nor-
malit dei casi, i creditori sono, in questi casi, i proprietari del bene in
questione. E pertanto quasi sempre la restituzione spetta loro non solo
per contratto o quasi contratto ma anche in relazione ad un diritto asso-
luto, con riserva del loro ulteriore obbligo di rendiconto nei confronti del
proprietario (136). Si pensi, per quel che ci riguarda, alle pretese, basate
su contratto, dirette ad ottenere la riconsegna del bene, cui in definitiva
si ascrivono tutte le decisioni che abbiamo esaminato in materia di costi
di ripristino. Si pensi, ancora, alle numerose disposizioni che sembrereb-
bero indicare che il soggetto inadempiente non pu arricchirsi per effet-
to del proprio comportamento antigiuridico. Si intende fare riferimento
allobbligo in capo a colui che ha ricevuto una cosa non dovuta, e la ab-
bia poi alienata ad un terzo, di riversare quanto percepito a titolo di cor-
rispettivo (art. 2038 c.c.), obbligo operante a prescindere dalla distinzio-
ne tra il caso in cui il solvens abbia pagato dando una cosa propria o me-
no; allobbligo a carico dellerede del depositario che abbia alienata la
cosa di restituire al depositante (indipendentemente dalla sua qualifica di
proprietario) il prezzo della cosa (art. 1776 c.c.); o, ancora, allobbligo
del conduttore che ritardi la riconsegna del bene locato di corrispondere
il corrispettivo dovuto a titolo di canone di locazione fino alla riconse-
gna (art. 1591 c.c.) (137).
Tutte le ipotesi di illegittima ingerenza nella cosa aliena (distruzio-
ne, trasformazione, deterioramento) si qualificano nel nostro ordinamen-
to in stretta aderenza al risultato che determinano per effetto dellinge-

(136) Questa seconda spiegazione giudicata preferibile dallo stesso R. SACCO, Lar-
ricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 157. Lo stesso varrebbe anche con riferi-
mento allart. 1259 c.c.
(137) Sul punto v. R. SACCO, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 152
ss.
renza, ossia in base alla differenza tra lo stato effettivo del bene per ef-
fetto dellingerenza e lo stato (ipotetico) in cui il bene si sarebbe trova-
to in assenza dellingerenza (138). Ci accade anche quando lingerenza
consista in un inadempimento e il diritto leso sia un diritto di credito. In
questi casi il nostro ordinamento indica nel risarcimento del danno luni-
co rimedio. In presenza di distruzione, trasformazione, deterioramento,
la giurisprudenza, come visto, pone la questione unicamente in termini
di risarcimento del danno. Ed effettivamente la misura risarcitoria nel-
la stragrande maggioranza dei casi sufficiente a riparare la lesione ed a
garantire le ragioni della vittima. Ma il costo della prestazione inadem-
piuta pu essere superiore al danno (139). E in questi casi la nostra giuri-
sprudenza, pur continuando a parlare il linguaggio del risarcimento del
danno, abbraccia sul piano operazionale la logica di tutela propria dei
property right.
Prima di procedere oltre proviamo a riassumere quanto detto fin
qui.
Il problema che ci siamo posti quello di verificare se lordinamen-
to appresti una tutela volta a indennizzare in termini monetari il titolare
del diritto per la perdita subita, ovvero ad attribuire il valore di scambio
della prestazione rimasta inadempiuta, o, ancora, la restituzione e la rein-
tegrazione della situazione giuridica soggettiva lesa.
Abbiamo accertato che, a dispetto delle declamazioni correnti, sem-
bra potersi dire che il soggetto inadempiente non debba soltanto il risar-
cimento del danno, ma sia esposto ad altre forme di reazione dellordi-
namento. In particolare, la parte inadempiente deve corrispondere la
maggior somma fra il danno subito dal creditore, il valore di mercato
della prestazione e, in taluni casi, il costo della prestazione inadempiuta.
Tali casi possono essere ricondotti prevalentemente ad ipotesi in cui vi
sia un rapporto di immediatezza tra il creditore e il bene oggetto della
prestazione, lasciando fuori le ipotesi di inadempimento delle obbliga-
zioni di fare o di dare cose non determinate.
Tanto il nostro codice quanto la dottrina e la giurisprudenza amano
(138) Cos, con riferimento allillecito civile, R. SACCO, Larricchimento ottenuto me-
diante fatto ingiusto, cit., 68.
66 GUIDO SMORTO
affermare che lunica forma di reazione allinadempimento quella del

risarcimento del danno. E gli altri due rimedi vengono presentati come
rimedi di carattere risarcitorio, anche se essi si affermano indipendente-
mente dal depauperamento della vittima, o comunque anche quando il
depauperamento sia inferiore al costo della sanzione, e operano in tutti i
casi in cui la minaccia di una responsabilit confinata al solo danno non
svolgerebbe unadeguata funzione deterrente (140).
10. IL RISPARMIO DI SPESA.
Abbiamo visto che lattribuzione a titolo di risarcimento del danno

di una somma pari ai costi necessari per ottenere la prestazione rimasta
inadempiuta svolge una funzione realmente compensativa del pregiudi-
zio subito solamente quando vi sia una personal reason del creditore
deluso allottenimento della prestazione, e tale valore personale non sia
riflesso nella valutazione di mercato della prestazione. In simili casi, si
detto, una valutazione del danno operata secondo canoni di mercato
determinerebbe esiti sottocompensativi degli interessi creditori. Mentre,
abbiamo altres osservato, laggancio della pretesa risarcitoria al costo di
ottenimento della prestazione fuoriesce da logiche risarcitorie, e rispon-
de a forme di tutela di tipo proprietario, quando una ragione personale
del creditore non vi sia.
Su questa base abbiamo sottoposto a revisione critica lorientamen-
to, diffuso tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, che fa riferimento
ai costi della prestazione indipendentemente dallaccertamento di speci-
fiche ragioni creditorie.
Abbiamo, invece, lasciato sullo sfondo la possibilit che il risarci-
mento venga ancorato al risparmio di spesa conseguito dal debitore in
conseguenza dellinadempimento, ossia ai profitti ottenuti (disgorge-
ment) (141). Prima di procedere, sembra opportuno, allora, soffermarci
(140) In materia di illecito aquiliano si veda P. TRIMARCHI, Larricchimento da atto il-

lecito, cit., 1149 ss.
(141) Questa sovrapposizione tra risparmio di spesa e profitti trascura di considerare la
possibilit di misurare il disgorgement conseguito dal debitore per effetto dellinadempi-
mento, oltre che attraverso le expenses saved, anche in base allactual profit. Su questi
brevemente sulla differenza tra risparmio di spesa conseguito dalla par-

te inadempiente e costi necessari per leliminazione del risultato antigiu-
ridico (costi di sostituzione, di ripristino). Di questa differenza abbiamo
gi accennato in occasione dellesame della giurisprudenza in tema di
costi di sostituzione, e lo abbiamo fatto utilizzando vari esempi tratti dal-
la prassi applicativa. Si pensi, ancora una volta, al caso dellimpianto
idrico di un immobile, realizzato con tubazioni difformi, e pi economi-
che, di quelle previste in contratto, anche se di qualit identica; ovvero
alla piscina di profondit inferiore rispetto a quanto concordato dalle
parti. In questi casi, abbiamo detto, una condanna al risarcimento del
danno che prenda a base per la commisurazione del pregiudizio luno o
laltro valore determina, come chiaro, risultati, anche molto distanti tra
loro. Il richiamo al risparmio di spesa comporta, infatti, una condanna
pari alla differenza tra quanto lappaltatore avrebbe speso per lacquisto
e la posa delle tubazioni indicate in contratto e quanto ha effettivamente
speso per lacquisto e la posa delle tubazioni utilizzate, o, nel caso della
piscina di profondit inferiore al previsto, pari alla differenza tra il costo
per lappaltatore di costruire la piscina con le caratteristiche previste in
contratto e quanto effettivamente speso per costruire lopera difforme.
Diversamente, una condanna che tenga conto del costo necessario per ot-
tenere la prestazione (nel nostro caso, del costo per la sostituzione del-
lintero impianto idrico dellimmobile, ovvero per la modifica della pi-
scina) comporta esiti risarcitori ben pi alti.
Le due misure si detto possono anche coincidere, e spesso
coincidono, come si osservato in precedenza e come la casistica relati-
va ai costi di ripristino mette bene in luce: la mancata effettuazione dei
lavori di ripristino del fondo comporta un risparmio di spesa per il debi-
aspetti si rinvia a J. EDELMAN, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intel-
lectual Property, Oxford, 2002, 73 ss.; E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Di-
lemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1345 ss. Sui rapporti tra
risarcimento e restituzioni nellattribuzione degli utili in tema di propriet intellettuale si ve-
dano le riflessioni di A. PLAIA, Il risarcimento del danno e la restituzione degli utili nel nuo-
vo sistema italiano ed europeo della propriet intellettuale, in L. NIVARRA (cur.), Lenfor-
cement dei diritti di propriet intellettuale. Profili sostanziali e processuali, Atti del conve-
gno di Palermo del 25-26 giugno 2004, Milano, 2005, 25 ss.; ID., La violazione della pro-
priet intellettuale tra risarcimento e restituzione, in Riv. dir. comm., 2003, 1021 ss.
68 GUIDO SMORTO
tore inadempiente pari al costo necessario per il ripristino. Ma non sem-

pre cos.
Laccostamento tra queste due misure si giustifica, oltre che per la
possibilit di una loro coincidenza, anche sotto il profilo dellefficacia,
determinando entrambe un effetto di deterrence: attraverso lobbligo di
riversare alla vittima quanto risparmiato per effetto dellinadempimento,
il debitore perde qualsiasi incentivo a non adempiere, anche quando
linadempimento dovesse, in altre circostanze, risultare per lui profitte-
vole, ossia razionale secondo i dettami classici della law and economics.
Del resto, lefficacia dissuasiva di una sanzione ancorata alla repressio-
ne dellingiustificato arricchimento da sempre sottolineata, anche in
materia di contratto, dalla dottrina (142).
E tuttavia le due misure non sono affatto sovrapponibili. La diffe-
renza non affatto trascurabile n, come detto, sul piano degli esiti pra-
tici, n sul piano teorico. Sotto questo profilo, possiamo limitarci ad os-
servare che, se lancoraggio della sanzione al costo di ottenimento della
prestazione sicuramente ascrivibile ad una property rule, lo stesso non
si pu dire con altrettanta sicurezza con riferimento al risparmio di spe-
sa; ed il carattere ibrido di questo rimedio testimoniato da chi lo collo-
ca in una posizione intermedia tra property e liability rule (143).
La nostra giurisprudenza sembra non attribuire rilievo alcuno al cri-
terio in parola, ancorando le esigenze di deterrence a rimedi orientati a ri-
conoscere alla vittima un risarcimento pari al costo della prestazione. E
tuttavia possibile che esso operi, sotto altre forme, nelle pieghe dellor-
dinamento sotto legida di altri istituti a presidio delladempimento. Si
pensi, ad esempio, allistituto della riduzione del prezzo, previsto in ma-
teria di vendita (artt. 1480 e 1489 c.c.) e di appalto (art. 1668 c.c.) (144),
(142) Nella letteratura di lingua italiana si veda, da ultimo, P. PARDOLESI, Profitto ille-
cito e risarcimento del danno, cit., spec. 98 ss.
(143) N. ELKIN-KOREN & E.M. SALZBERG, Towards an Economic Theory of Unjust
Enrichment Law, 20 Intl Rev. L. Econ., 551, spec. 563 (2000). In senso critico P. PARDOLE-
SI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., 114, nota 55, il quale rileva che in taluni
casi la protezione offerta dal disgorgement pu rivelarsi maggiormente incisiva rispetto al-
la specific performance.
(144) D. RUBINO, Lappalto, cit., 516, afferma che la riduzione del prezzo ha la funzio-
ne di risarcimento del danno, sia pure limitatamente ad una sola parte di esso.
la cui applicazione, pur se espressiva di logiche del tutto distinte ed in-

differente ai guadagni della parte inadempiente, pu condurre a esiti pra-
tici simili a quelli di un risarcimento pari al risparmio di spesa.
11. LA VALUTAZIONE DEI COSTI DELLA SANZIONE.
Da quanto visto fin qui, la disciplina del risarcimento del danno da

inadempimento in Italia presenta alcune peculiarit cui non sempre la ri-
flessione teorica, troppo spesso appiattita nellesegesi delle declamazio-
ni della giurisprudenza, ha riservato lattenzione che meritano.
Dallesame condotto fin qui sembra emergere che, sotto letichetta
del rimedio risarcitorio, il nostro ordinamento attribuisce alla vittima
dellinadempimento la maggior somma tra il valore di mercato della pre-
stazione, la perdita delle utilit subita dal creditore e il costo della pre-
stazione inadempiuta. Questa sfaccettata protezione della posizione cre-
ditoria viene presentata come il frutto della disciplina di cui agli articoli
1223 c.c. e seguenti tanto dalla nostra giurisprudenza quanto dalla dot-
trina. Entrambe parlano, in questi casi, di principio dellintegrale ripara-
zione del danno, anche dove la sanzione prescinda in concreto dalla ve-
rifica di un danno in senso stretto, e, come nel caso del costo della pre-
stazione, la tutela riconosciuta al creditore fuoriesca da una logica
schiettamente risarcitoria per abbracciarne una di tipo proprietario.
I diversi modi di declinare la tutela risarcitoria in funzione di pro-
tezione delle ragioni creditorie, e di dare cos piena attuazione al princi-
pio costituzionale di effettivit della tutela, non possono per portarci a
trascurare i limiti legali allesperibilit di ciascun rimedio. Solo cos
possibile contemperare il principio di effettivit della tutela con quelli,
altrettanto importanti, di ragionevolezza e proporzionalit del sacrificio
della sfera giuridica contrapposta che discende necessariamente dal-
ladozione delle tutele (145).
Ladozione delle logiche di tipo proprietario sotto le mentite spoglie
di forme di tutela di tipo risarcitorio sembra avvenire nel nostro ordina-
(145) L. NIVARRA, La tutela possessoria inesperibile ed il risarcimento del danno in

forma specifica, cit., spec. 21.
70 GUIDO SMORTO
mento al di fuori di qualsiasi valutazione circa i costi che ladozione di

simili misure comporta. Nessun rilievo sembra, infatti, attribuirsi alla ve-
rifica di un rapporto di proporzionalit tra interesse leso e costi della san-
zione, in conformit, del resto, alla tradizione interpretativa di civil law.
La verifica di un rapporto di proporzionalit tra entit del pregiudizio e
costi della sua riparazione in natura, che rappresenta un punto nodale
nellanalisi di common law (146), considerata tradizionalmente estranea
al diritto continentale, almeno a livello declamatorio (la force obliga-
toire na pas de prix). Da qui lirrilevanza dellentit del pregiudizio su-
bito per effetto dellinadempimento, e delleventuale sproporzione tra
pregiudizio subito e costi della sua riparazione in natura (147).
La differenza tra civil law e common law non risiederebbe, dunque,
nella pluralit delle misure del danno concesse dalla seconda, rispetto al-
lunicit che caratterizzerebbe il civil law, quanto piuttosto nella manca-
ta considerazione negli ordinamenti continentali di questo rapporto di
proporzionalit.
Del resto, lesecuzione in forma specifica non richiede n lesisten-
za di un danno n di un nesso causale tra inadempimento e danno. La sua
logica non quella della responsabilit ma quella della forza obbligato-
ria del contratto e la sua applicazione si giustifica esclusivamente in re-
lazione alla violazione del contratto, senza che necessiti la ricorrenza di
alcun altro presupposto. La regola sulladempimento (coattivo) non
certo regola riparatoria del danno, ma sostitutiva delladempimento
spontaneo () si guarda esclusivamente allesigenza di dare attuazione
al diritto di credito () e ci a prescindere () dalleventuale danno pa-
tito dallavente diritto (148). Non occorre, cio, provare la sussistenza
(146) Si pensi alla dottrina dellhardship prevista nel Restatement (Second) of Con-
tracts 364. Specific performance or an injunction will be refused if such relief would be
unfair because: a) contract was induced by mistake or unfair practices; b) the relief would
cause unreasonable hardship or loss to party in breach or third persons.
(147) Per il ruolo che la considerazione dei costi svolge in tema di esecuzione in for-
ma specifica nel civil law v. Y.M. LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcu-
tion du contrat, cit., 404 ss.
(148) Cos S. MAZZAMUTO, Linattuazione dellobbligazione e linadempimento in na-
tura, in S. MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, Torino, 2002, 530. Sulle stesse posi-
zioni si esprime parte della dottrina francese. A questo proposito si veda P. REMY, Critique
du systme franais de responsabilit civile, in Droit et culture, 1996, 31. Contra, nella no-
del danno, basta la violazione dellobbligazione. Ogni inadempimento

diviene per definizione produttivo di un danno e il pregiudizio solo la
misura dellinadempimento. Da qui lirrilevanza di ogni considerazione
sulla congruit della sanzione al pregiudizio subito.
Il richiamo, in questa sede, alle differenze tra civil law e common
law in tema di esecuzione in forma specifica e di valutazione dei costi
della sanzione non deve sembrare incongruo, considerato che, come pi
volte precisato, linvocazione di regole di tipo risarcitorio avviene spes-
so nel nostro ordinamento in unottica di tipo proprietario e che lattri-
buzione di una somma di denaro non vale certo a definire un rimedio co-
me risarcitorio. Les oppositions principales ne dpendent pas de la dif-
frence existant entre lexcution en nature et la rparation en quiva-
lent. Elles ont lieu lintrieur de lide dquivalent, de rparation, de
ddommagement. () Le problme nest pas li lopposition entre na-
ture, dommage, quivalent. Il est li lopposition entre perte patrimo-
niale soufferte, valeur dchange, et cot dun bien ou service de rem-
placement. Et ce dernier est appel indiffremment cot de lexcution,
rparation en quivalent, ou ddommagement (149).
Al modello descritto in queste pagine, che consente al creditore de-
luso di chiedere, in nome del principio dellid quod interest, il metodo di
valutazione delle conseguenze dellinadempimento che ritiene pi op-
portuno, si contrapporrebbe, dunque, il modello anglo-americano, che
ncora la valutazione del danno a criteri di economicit, e che permette
il ricorso allesecuzione in natura solo ove vi sia un rapporto di propor-
zionalit tra pregiudizio e sanzione. In tal modo evitando il rischio di
gravare di un peso eccessivo il debitore e di far conseguire un arricchi-
mento privo di giustificazione al creditore (150).
Sembrerebbe, dunque, che civil law e common law trovino nella va-
stra dottrina, C. CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, Milano, 1997, 504, il quale
definisce ladempimento in natura come forma di risarcimento del danno in forma specifi-
ca.
(149) R. SACCO, Le contrat inexecut, cit, cit., 12.
(150) Questa diversit bene precisare costituisce un tratto distintivo della materia
dei rimedi contro linadempimento in common law e non semplicemente la conseguenza del
recente successo dellanalisi economica del diritto, che, pure, queste valutazioni ha raffina-
to e formalizzato.
72 GUIDO SMORTO
lutazione di congruit della sanzione rispetto alle posizioni creditorie le-

se una distanza incolmabile.
Lesclusione di qualsiasi valutazione di proporzionalit nellirroga-
zione della sanzione non riguarderebbe solamente la tutela reale, ma sa-
rebbe accolta anche in ambito risarcitorio, come dimostrato dallesame
della giurisprudenza in tema di costi di ripristino, e come confermato, in
ambito aquiliano, dal consolidato filone giurisprudenziale che, praeter le-
gem, esclude la rilevanza del limite delleccessiva onerosit previsto dal-
lart. 2058, comma 2, c.c., quando si tratti di tutelare un diritto reale (151).
Non possibile in questa sede prendere posizione in modo definiti-
vo su un tema cos complesso, che si pone allincrocio tra istituti e bran-
che del diritto differenti e che richiederebbe unanalisi autonoma. E tut-
tavia ci sembra opportuno fare alcune osservazioni dalle quali partire per
mettere in discussione questa netta linea di separazione.
Anche in questo caso ci sembra che, come spesso accade, la distan-
za che si registra nelle enunciazioni di principio si attenui ove si sposti
lattenzione a livello operazionale.
La scelta del rimedio in base ad una valutazione di proporzionalit
della sanzione meno urtante di quanto non possa a prima vista sembra-
re. possibile, infatti, che tale valutazione sia condotta nel nostro ordi-
namento attraverso il ricorso ad altri strumenti. Si pensi, ad esempio, al-
la carenza di interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), che potrebbe bloccare la
richiesta di sanzionare linadempimento improduttivo di conseguenze
pregiudizievoli per il creditore, ovvero, spostandoci sul piano del diritto
sostanziale, si pensi alle cause di esonero da responsabilit, come quella
di forza maggiore, utilizzata a questo scopo dalla Cassazione francese, o
ancora, sul piano rimediale, ai rimedi specifici previsti per linadempi-
mento di alcuni contratti tipici, come la riduzione del prezzo in materia
di vendita o di appalto.
(151) V. Cass. 20 dicembre 1994, n. 10971, Foro it. Rep., 1994, voce Danni civili n.
189: La norma di cui all art. 2058, 2 comma c.c., secondo cui il giudice pu disporre che
il risarcimento in forma specifica avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in for-
ma specifica risulta eccessivamente onerosa, non trova applicazione alle azioni intese a far
valere un diritto reale. Lapplicabilit dellart. 2058, c.c. alla materia dellinadempimento
accolta dalla nostra giurisprudenza. Si veda, a tal proposito, Cass. 3 gennaio 1994, n. 6, in
Foro it., 1994, I, 1783.
Del resto, che una simile valutazione di proporzionalit non sia

estranea alla nostra tradizione ci confermato da altre disposizioni. Ci si
limita, in questa sede, a richiamare il risarcimento in forma specifica
(art. 2058 c.c.), la cui applicazione alla materia contrattuale stata tal-
volta affermata dalla giurisprudenza, e la cui qualificazione oscilla tra
logiche di tipo risarcitorio e logiche di tipo proprietario (152). Ed ancora,
confermata dal recepimento della normazione europea nel nostro codi-
ce civile (art. 1519 quater, attuativo della Direttiva 99/44/UE) e dalle pi
recenti tendenze emergenti nei contratti internazionali (art. 7.2.2. Princi-
pi Unidroit).
Ma il vero terreno sul quale riteniamo operi in modo massiccio una
valutazione dei costi dei rimedi concessi contro linadempimento
quello dei criteri di delimitazione del danno risarcibile. Ed anzi in que-
sta luce che, come proveremo a fare nellultimo capitolo, possibile rin-
venire una chiave di lettura unificante di questi criteri. La selezione del-
le conseguenze dannose risarcibili attraverso i criteri di causalit imme-
diata e diretta, prevedibilit, evitabilit e certezza, reintroduce, a nostro
avviso, una valutazione sui costi della sanzione estromessa dallideolo-
gia ufficiale relativa allintegrale riparazione del danno e dellid quod
interest.
Procederemo ora a esaminare lo stato dellarte della nostra dottrina
e giurisprudenza su tali criteri di determinazione del danno per poi pro-
cedere nellultimo capitolo, anche con laiuto dellanalisi giureconomi-
ca e in generale della riflessione di common law, a tentare di offrire una
lettura coerente di queste disposizioni.
Tuttavia, prima di procedere a questa indagine, resta da vedere qua-
le spazio occupi il concorrente criterio dellinteresse negativo in materia
di inadempimento delle obbligazioni.
(152) Da ultimo, per una lettura della norma come espressiva di una posizione inter-
media, si veda M.R. MARELLA, La riparazione del danno in forma specifica, Padova, 2000.
74 GUIDO SMORTO
12. INADEMPIMENTO CONTRATTUALE E INTERESSE NEGATIVO. I CONTRATTI

GRATUITI, IL DANNO DA RISOLUZIONE, E I CONTRATTI IN PERDITA.
Volgiamo ora la nostra attenzione alle timide aperture registratesi,

tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in ordine alla risarcibilit del-
linteresse negativo in ambito contrattuale.
Come noto, gli ordinamenti di civil law, sulla scia del pensiero di
Jhering, utilizzano una distinzione tra interesse positivo e interesse ne-
gativo di tipo rigorosamente temporale: il primo relativo allesecuzione
del contratto; il secondo alla fase antecedente alla sua conclusione. Al
contrario, il common law, meno sensibile alla distinzione tra formazione
ed esecuzione del contratto, vede i due interessi come possibili misure
del danno da inesecuzione del contratto (153). Qualsiasi trasposizione
delle soluzioni adottate in common law alla tradizione di civil law non
pu non tenere conto di questa fondamentale differenza. A rigore, dun-
que, nessuno spazio dovrebbe concedersi nei sistemi di civil law allin-
teresse negativo ove vi sia un valido contratto, in presenza del quale il
risarcimento dovrebbe avere ad oggetto il solo interesse positivo. E tut-
tavia alcune osservazioni si rendono necessarie con riguardo ai contratti
gratuiti, alla risoluzione e ai contratti in perdita. Non si tratta qui di im-
portare soluzioni e ragionamenti estranei alla nostra tradizione giuridica,
ma di rendere conto di una riflessione tutta interna al pensiero giuridico
continentale sulla residua rilevanza dellinteresse negativo in ambito
contrattuale.
Va subito detto che, a differenza di quanto osservato finora, linda-
gine sulla sussistenza di un criterio concorrente di determinazione del-
lobbligazione risarcitoria basato sullinteresse negativo non conduce a
esiti significativi: la laconicit delle motivazioni contenute nelle decisio-
ni giudiziali e la scarsa attenzione riservata dalla dottrina rendono diffi-
cile formulare conclusioni che vadano al di l di sporadiche indicazioni
o di timide e isolate aperture. Ad eccezione di qualche criptico riferimen-
to giurisprudenziale o di risalenti (anche se autorevoli) posizioni dottri-
nali, non sembra potersi, dunque, fondatamente attribuire spazio alcuno
(153) Cos Y.M. LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcution du con-
trat, cit., spec. 189.
al concorrente criterio dellinteresse negativo nellindividuazione della

misura del danno. Tuttavia qualche riflessione bene farla.
Una prima area di potenziale applicazione dellinteresse negativo in
ambito contrattuale riguarda i contratti a titolo gratuito.
In base allimpostazione tradizionale, il favor nei confronti dellob-
bligato a titolo gratuito riguarda la sola attenuazione delle condizioni di
affermazione della responsabilit e agisce, dunque, secondo la logica del
tutto o niente: ferma restando la maggiore difficolt di affermare la re-
sponsabilit del debitore per le obbligazioni assunte a titolo gratuito, una
volta ritenuto responsabile, il debitore sarebbe chiamato a rispondere di
tutte le conseguenze pregiudizievoli derivanti dallinadempimento, in
modo del tutto simile a quello che avverrebbe nel caso di unobbligazio-
ne assunta a titolo oneroso. Solo raramente questo favor stato letto in
modo da avallare una ridotta responsabilit anche nel quantum.
La tesi della risarcibilit dellinteresse negativo per le obbligazioni
a titolo gratuito stata autorevolmente sostenuta dalla migliore dottrina
con specifico riferimento al contratto di mandato (154). Lart. 1727 c.c.,
si osserva, analogamente a disposizioni di identico contenuto presenti
negli ordinamenti francese, tedesco e svizzero, attribuisce al mandatario
a titolo gratuito la facolt di rinuncia al mandato. Ove tale facolt venga
esercitata, il mandatario non incorre nella responsabilit derivante dalla
trattazione dellaffare (interesse positivo) ma, al massimo, sar tenuto a
rispondere dei danni derivanti dalla rinuncia (o dalla rinuncia intempe-
stiva), ossia dellinteresse negativo. Il mandatario tenuto unicamente a
risarcire i danni che ha cagionato per effetto della rinuncia nella sfera pa-
trimoniale del mandante e deve rimetterlo nella situazione in cui questi
si trovava al momento dellassunzione del mandato (155). Con il risulta-
to che, in assenza di un peggioramento nella situazione patrimoniale del
(154) G. GORLA, Il contratto, I, cit., spec. 372 ss.

(155) In realt, il ragionamento di Gorla volto ad affermare, non tanto laccoglimen-
to della misura dellinteresse negativo quale sanzione per linadempimento nel caso di ob-
bligazioni assunte a titolo gratuito, quanto piuttosto il carattere non contrattuale della re-
sponsabilit che discende in questi casi. Egli parla, a questo proposito, di una responsabi-
lit contrattuale speciale, diversa da quella relativa alla promessa di una prestazione, ma
derivante da una condotta produttiva di un danno e assimilabile alla misfeasance di common
law e allassumpsit.
76 GUIDO SMORTO
mandante, il mandatario potr venir meno ai propri impegni senza espor-

si ad alcuna conseguenza risarcitoria.
Il ragionamento appena esposto , secondo lAutore, passibile di
estensione anche ad altre ipotesi di promesse aventi ad oggetto servizi da
rendersi a titolo gratuito (ad esempio, la promessa di trasportare la cosa
non ancora ricevuta, o di custodirla; o di realizzare una certa opera), ipo-
tesi nelle quali la responsabilit limitata ai danni risultanti dallaver
peggiorato la situazione dellaltra parte con lassunzione dellincarico e
la denuncia intempestiva (156). Quando tali promesse non sono accom-
pagnate dallosservanza di requisiti di forma ovvero sorretti da una cau-
se suffissante, nel caso cio di nudi patti, essi non obbligano il promitten-
te a eseguire la prestazione promessa ovvero a risarcire linteresse positi-
vo, e questi sar responsabile solamente nel caso di peggioramento della
posizione patrimoniale del promissario derivante dallaver confidato nel-
lesecuzione della promessa, ossia nei limiti dellinteresse negativo (157).
Quella appena esposta non , secondo Gorla, una proposta interpretativa
isolata, ma una soluzione coerente con la tradizione continentale (158), so-
stenuta dallo stesso Pothier (159), e recepita nei codici europei (art. 1727
c.c.; art. 2007 code civil) tanto con riferimento al mandato quanto con ri-
guardo alle altre promesse gratuite di rendere un determinato servizio, ri-
spetto alle quali la responsabilit del promittente sempre stata afferma-
ta in analogia a quella prevista per il mandato (160). Mentre la piena re-
sponsabilit, estesa al risarcimento dellinteresse positivo, sembra dover-
si affermare, secondo Gorla, con riguardo alle promesse gratuite di pre-
stare luso o il godimento di una cosa (comodato, mutuo, ecc.) (161).
(156) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 383.

(157) G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit
franais et italien, Torino, 1958, 57.
(158) Per un aggancio alle fonti romane si veda D. 17, I, 22 11; Inst. III, 26, 11-13.
(159) R.J. POTHIER, Trait du contrat de mandat, in uvre de Pothier, VI, Parigi, 1821,
n. 38 ss.
(160) Per un puntuale richiamo alle fonti romane e ai testi della tradizione si rimanda
a G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit franais et
italien, cit., 58 ss.
(161) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 383-384. In termini parzialmente diversi si espri-
me in G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et en particulier dans le droit fran-
ais et italien, cit., 60-61.
La limitazione del risarcimento al solo interesse negativo avrebbe lo

scopo, in questi casi, di proteggere il debitore dallassunzione di obbli-
ghi senza la necessaria riflessione, in modo analogo a quanto accade con
limposizione dei requisiti di forma (162).
Mentre la condanna dellobbligato a titolo gratuito al risarcimento
dellinteresse positivo comporterebbe, nei fatti, lirrevocabilit della pro-
messa, e renderebbe la promessa una donazione del valore patrimoniale
della prestazione in assenza delle forme solenni richieste per la donazio-
ne. La facolt di revocare la promessa svolge una funzione analoga, dun-
que, ai requisiti di forma previsti per la donazione, ossia proteggere il pro-
mittente dallassunzione non ponderata di obbligazioni (163).
Le riflessioni di Gorla non hanno trovato, per, seguito nellelabo-
razione dottrinaria successiva, la quale ha continuato a guardare allatte-
nuazione della responsabilit per le obbligazioni assunte a titolo gratui-
to con esclusivo riguardo allan della responsabilit (164), anche se non
sono mancate affermazioni che lascerebbero pensare ad uninterpreta-
zione favorevole ad unattenuazione della responsabilit anche con ri-
guardo al quantum, come quando si osserva che La valutazione meno
rigorosa della responsabilit per colpa nel deposito gratuito si risolve in
sostanza, nei termini di una pi ridotta liquidazione dei danni subiti dal
depositante (165).
218.
(163) Si pensi, a titolo di esempio, alla promessa irrevocabile di dare in comodato gra-
tuito un appartamento per un certo numero di anni e alla promessa di usufrutto, per la stes-
sa durata, del medesimo appartamento. G. GORLA, Le contrat dans le droit continentale et
en particulier dans le droit franais et italien, cit., 66-67. Merita di essere menzionata, in-
fine, una dottrina di origine francese che, argomentando per analogia dalla disciplina della
gestione di affari, estende al mandato gratuito e, in generale, a tutte le obbligazioni a titolo
gratuito, il potere del giudice di moderare il risarcimento del danno. Sul punto v. M. BOI-
TARD, Le contrats de services gratuits, Parigi, 1941, spec. 271 ss.
(164) Da ultimo v. L. PELLEGRINI, La donazione costitutiva di obbligazione, Milano,
2004, 106: Una volta che il donatario ha assolto lonere probatorio a suo carico, il risarci-
mento dovuto non incontra pi limiti, ed il donante risponde come un debitore comune, e
cio sia per il danno emergente ed il lucro cessante (1223 c.c.), sia per i danni imprevedibi-
li in caso di dolo (1225 c.c.).
(165) A. GALASSO-G. GALASSO, voce Deposito, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino,
V, 1989.
78 GUIDO SMORTO
Ancora meno ricca appare lelaborazione giurisprudenziale. Le sen-

tenze che affrontano esplicitamente il tema del quantum del danno risar-
cibile si contano sulle dita di una mano. Tra le pochissime si segnala una
risalente pronuncia della Corte di Cassazione (166), la quale afferma
espressamente che nel trasporto amichevole, la cui natura contrattuale
talvolta affermata in dottrina (167), la responsabilit del vettore si debba
valutare meno rigorosamente alleffetto della misura del risarcimento
del danno, con ci sembrando fare riferimento al quantum del danno.
Questa soluzione sembra invece rigettata da due sentenze successive,
seppure anchesse piuttosto risalenti (168). Dalla lettura del dato giuri-
sprudenziale, dunque, una volta ammessa la responsabilit del creditore
il quale abbia assunto la propria obbligazione a titolo gratuito, lesten-
sione del danno risarcibile si determinerebbe in modo assolutamente
identico a quanto previsto per le obbligazioni assunte a titolo corrispet-
tivo.
Diverso il caso relativo al dibattito teorico che ha accompagnato
lindividuazione del danno da risoluzione.
La tesi dellinteresse negativo in caso di risoluzione del contratto
accolta in Germania e Svizzera. In questi ordinamenti la pretesa risarci-
toria conseguente allinadempimento , come noto, alternativa alla ri-
(166) Cass. 29 marzo 1950, n. 848, in Foro it., 1950, 1010.

(167) Critico nei confronti della tesi della natura extracontrattuale del trasporto ami-
chevole, appare S. ROMANO, Il trasporto di cortesia, in Riv. dir. civ., 1960, I, 488 ss. La so-
stanziale parificazione del trasporto amichevole al contratto di trasporto gratuito stata, poi,
sostenuta nel tentativo di applicare anche al primo la disposizione dellart. 1681 c.c. in ma-
teria di responsabilit del vettore da T. PACIFICI, In tema di prestazioni di cortesia, in Foro
it., 1952, I, 1508. Anche N. LIPARI, Rapporti di cortesia, rapporti di fatto, rapporti di fidu-
cia (Spunti per una teoria del rapporto giuridico), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, I, 420
ss., ritiene preferibile la tesi contrattualistica. Pi di recente la tesi stata rilanciata da M.
COMPORTI, Il nuovo corso della giurisprudenza francese sulla responsabilit nel trasporto
di cortesia: un esempio da imitare, in Foro it., 1978, V, 182 ss. e da C. DE MARCO, La re-
sponsabilit civile nel trasporto di persone e cose, Milano, 1986, 104 ss. Sul versante giu-
risprudenziale, lorientamento interpretativo meno recente era incline a ritenere che anche
lassunzione del trasporto a titolo di cortesia desse luogo ad un rapporto contrattuale (vedi,
fra le pi citate, Cass. 29 marzo 1950, n. 848). Lindirizzo opposto viene inaugurato da
Cass. 13 ottobre 1951, n. 2653 e pu dirsi decisamente consolidato. Cfr. G. SILINGARDI, Il
contratto di trasporto, Milano, 1997, 511.
(168) Cass. 22 gennaio 1976, n. 185 in Foro it., 1976, I, 617; e in BBTC, 1976, II, 234;
App. Napoli 12 luglio 1968, in Giur. it., 1970, I, 2, 82.
soluzione del contratto. La risarcibilit dellinteresse negativo a seguito

di risoluzione si fonda, in questi sistemi, sullidea che, rimosso il con-
tratto mediante la risoluzione, il contratto cessi di essere tale ed al rap-
porto contrattuale originario si sostituisca un rapporto obbligatorio fun-
zionale al riassetto degli interessi tra le parti. Mentre il risarcimento del
danno da inadempimento nella misura dellinteresse positivo presuppor-
rebbe la persistente validit del contratto (169).
Ma anche in Francia e in Italia, dove, al contrario, la pretesa risar-
citoria compatibile con la risoluzione e dove, in coerenza con queste
premesse, il danno risarcibile comunemente configurato nellinteresse
positivo, il dibattito sulla risarcibilit dellinteresse negativo ha trovato
qualche eco.
La tesi della risarcibilit dellinteresse negativo in caso di risolu-
zione si fonda in genere sullaffermazione dellirrilevanza delle ragio-
ni che hanno condotto al venir meno dellobbligazione (invalidit del
contratto ovvero inadempimento di un contratto valido), e pone piutto-
sto lattenzione sullinefficacia del contratto. Viste in questa luce, riso-
luzione e invalidit del contratto sono accomunate dalla mancata pro-
duzione degli effetti del contratto (invalido o risolto). E la sanzione a
presidio di entrambe queste situazioni non potrebbe che essere il risar-
cimento dellinteresse negativo, ossia linteresse a che le parti siano po-
ste nelle medesime condizioni in cui si trovavano prima della conclu-
sione del contratto. Lobiettivo perseguito in entrambe queste ipotesi
non potr che essere identico: rimettere il creditore nella situazione in
cui si sarebbe trovato qualora il contratto non fosse stato concluso.
Questa soluzione si osserva si impone da un punto di vista logico:
lordine giuridico si contraddirebbe se, per un verso, impedisse allatto
di produrre i propri effetti e, per altro verso, consentisse alla vittima
lesecuzione per equivalente dellobbligazione, di ottenere, cio, linte-
resse positivo (170).
Fatte queste premesse, possiamo passare ad esaminare le riflessioni
(169) Nella nostra letteratura si veda C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dal-
la prospettiva del diritto italiano, in Europa e diritto privato, 1999, 793 ss., spec. 840 ss.,
cui si rinvia per ampi riferimenti comparatistici.
cit., 209.
80 GUIDO SMORTO
della nostra dottrina, che della questione si occupata specialmente sot-

to limpero del codice previgente.
Il primo autore a mettere in discussione che la misura del risarci-
mento fosse, anche in caso di risoluzione, quella ordinaria dellinteres-
se positivo stato Francesco Carnelutti. Con un breve articolo di com-
mento ad una sentenza del Tribunale di Siena con la quale si stabiliva
che i danni, che consistere debbono nelle vere perdite subite e nel lucro
cessante (art. 1227 cod. civ.) non possono andare oltre le utilit derivan-
ti dal contratto arbitrariamente risoluto (171), lillustre giurista si sca-
gliava contro quello che egli stesso non esitava a giudicare un errore:
lequiparazione della misura del risarcimento nel caso di condanna al-
lesecuzione ed in quello di pronuncia della risoluzione. Diversa sareb-
be, infatti, nei due casi, la funzione del risarcimento. Ove si pretenda
ladempimento, chiaro che il risarcimento ha lo scopo di procurare al
contraente, che ha adempiuto, tutte le utilit che gli sarebbero derivate
dalla piena esecuzione del contratto (172). Se, invece, oggetto della ri-
chiesta giudiziale del contraente fedele la risoluzione del contratto, il
risarcimento dei danni tende a collocare il contraente che ha adempiuto
in quella situazione patrimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contrat-
to non fosse stato conchiuso (173). In altre parole, secondo questa tesi,
in caso di risoluzione al contraente fedele sarebbe riconosciuto linteres-
se negativo, ossia linteresse del creditore ad essere collocato in quella
situazione patrimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contratto non fos-
se stato conchiuso.
Qualche anno pi tardi, un altro grande giurista del secolo scorso,
Walter Bigiavi, riprendeva le posizioni di Carnelutti sulla misura del
danno risarcibile in caso di risoluzione. In un articolo sullirretroattivit
della risoluzione per inadempimento (174), nel quale, in contrasto con la
(171) Trib. Siena, 26 luglio 1920, Est. Tognazzi, in Riv. dir. comm., 1923, II, 328, con
nota di commento di F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del
contratto bilaterale per inadempimento.
(172) F. CARNELUTTI, Sul risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto
bilaterale per inadempimento, cit., 329 (in corsivo nelloriginale).
bilaterale per inadempimento, cit., 330 (in corsivo nelloriginale).
(174) W. BIGIAVI, Irretroattivit della risoluzione per inadempimento, in Riv. dir. civ.,
1934, I, 695
posizione della dottrina dominante, aderisce alla tesi della retroattivit

obbligatoria (e non reale) della c.d. condizione risolutiva tacita per ina-
dempimento, lautore prendeva espressamente posizione a favore delle
tesi di Carnelutti, affermando che il risarcimento del danno a seguito
della risoluzione avrebbe la funzione di eliminare il significato econo-
mico di quanto si avverato e si mantiene formalmente intatto per il
passato (175). In tal modo divenendo strumento di attuazione della retro-
attivit obbligatoria (176).
La soluzione opposta sostenuta lanno successivo da Coviello in
un articolo di risposta a Bigiavi (177), in cui afferma che il risarcimento
del danno svolge, tanto nel caso di richiesta di adempimento quanto in
quella di risoluzione del contratto, la medesima funzione, che quella di
porre il contraente nella stessa posizione economica, si noti, in cui si
troverebbe se si fosse verificato ladempimento tempestivo (178) ed in
cui accusa Carnelutti di confondere pretese restitutorie e pretese risarci-
torie.
Sebbene la tesi sostenuta da Coviello fosse destinata a consolidar-
si come dominante tanto in dottrina quanto in giurisprudenza (179), le
parole di Carnelutti e Bigiavi tornano ogni tanto nelle riflessioni della
dottrina (180). La messa in discussione della risarcibilit del danno posi-
(175) W. BIGIAVI, Irretroattivit della risoluzione per inadempimento, cit., 697, il qua-
le cita le parole di C. FERRINI, Manuale di pandette, 3a ed., Milano, 1917, 139-140.
(176) Sulla retroattivit della risoluzione sotto limpero del codice vigente si vedano le
riflessioni di C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto ita-
liano, cit., spec. 798, dove lA. rileva come Laffermata retroattivit inter partes sia in re-
alt una retroattivit sui generis o, a essere rigorosi, una non retroattivit.
(177) N. COVIELLO JR., Risoluzione per inadempimento: retroattivit e risarcimento del
danno, in Riv. dir. civ., 1935, 1.
(178) N. COVIELLO JR., Risoluzione per inadempimento: retroattivit e risarcimento del
danno, cit., 33.
(179) V. tuttavia Cass. 6 aprile 1951, n. 812, in Mass. Giur. It., 1951, 222; nonch Cass.
14 aprile 1976, n. 1295, in Mass. Giur. It., 1976, 334, in base alle quali si riconosce il risar-
cimento di quelle voci di danno volte a ripristinare la situazione antecedente la stipulazio-
ne.
(180) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadem-
pimento, in Giur. it., 1985, I, 1, 368, nota a Cass. 1 dicembre 1983, n. 7199, ove ripor-
tata la sola massima. La sentenza era stata pubblicata in Giur. it., 1984, I, 1, 1453. Alla te-
si della risarcibilit dellinteresse positivo aderisce, invece, A. DI MAJO, La tutela civile
82 GUIDO SMORTO
tivo in caso di inadempimento si fonda, nei contributi pi recenti, su un

richiamo alle funzioni svolte dalla risoluzione per inadempimento e in
particolare al possibile nesso funzionale, che colleghi in punto di tute-
la, la misura risarcitoria alla risoluzione per inadempimento ed alla
logica dei rapporti tra i diversi rimedi apprestati dallart. 1453, 1 com-
ma, c.c., in favore del contraente non inadempiente (181). Si ipotizza,
cio, lesistenza di un danno da risoluzione. Qui la differenziazione
tra le ipotesi dettata dalla preoccupazione di non attribuire alla vitti-
ma una misura di danno che si riveli overcompensatory. Riconoscere
al contraente fedele il risarcimento del c.d. danno positivo in aggiunta
alla risoluzione significa, per un verso, consentire al contraente risol-
vente di riottenere la piena disponibilit della propria prestazione e,
conseguentemente, di ripresentarsi sul mercato, e dallaltro di realizza-
re il vantaggio economico che sarebbe conseguito dallo scambio (182).
In tal modo si realizza una funzione che non si esaurisce nel semplice
riequilibrio sinallagmatico delle prestazioni ma assume valenza sanzio-
natoria. Mentre per riportare il rimedio nellalveo della sinallagmatici-
t sarebbe pi appropriato riconoscere al contraente fedele linteresse
negativo.
Strettamente legato alla misura del risarcimento nel caso di risolu-
zione il tema del risarcimento del danno nel caso dei cosiddetti contrat-
ti in perdita (losing contract), di quei contratti, cio, nei quali la parte
fedele, in caso di esecuzione del contratto avrebbe addirittura perso qual-
cosa. La ragione del legame la seguente. Se il danno da risoluzione
da calcolarsi in base allinteresse negativo, la scelta fra il mantenimento
dei diritti, cit., 238, sebbene giudichi la tendenza pi naturale quella di ritenere che il
danno da risoluzione debba essere commisurato allinteresse negativo, limitato al solo lu-
cro cessante. Sul punto v. altres C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla pro-
spettiva del diritto italiano, cit., 833 ss., il quale sottolinea la diversit dellinteresse tute-
lato dalla misura risarcitoria in caso di scioglimento del contratto rispetto al caso in cui la
richiesta risarcitoria si affianchi allazione di adempimento e giudica risarcibile linteres-
se positivo nel limite del c.d. lucro cessante, interesse che non viene travolto dalleffetto
risolutivo.
(181) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempi-
mento, cit., 370.
(182) M.R. MARELLA, Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempi-
mento, cit., 375.
e la risoluzione del contratto diventa la scelta tra interesse positivo e in-

teresse negativo. La questione che sorge in questi casi diviene, dunque,
quella dellautonomia della pretesa risarcitoria fondata sullinteresse ne-
gativo a seguito di risoluzione ovvero di un suo persistente ancoraggio
allinteresse positivo. In altre parole, ove si chieda la risoluzione del con-
tratto, pu lordinamento accordare al creditore un risarcimento pari al-
linteresse negativo anche ove questo superi linteresse positivo? La do-
manda si pone in quei casi, eccezionali sul piano pratico ma tuttaltro
che inverosimili, nei quali le spese effettuate o le opportunit perdute su-
perino la misura dellinteresse allesecuzione, cio il valore della presta-
zione che spetta al creditore leso.
Affermare, in questi casi, lirrilevanza dellinteresse positivo, con-
sentendo il risarcimento dellinteresse negativo, indipendentemente dal
fatto che esso risulti superiore allinteresse positivo, significa ammette-
re la possibilit di trasferire sul debitore un rischio che in principio do-
veva essere assunto dal creditore. Proprio per queste ragioni in common
law linteresse positivo rappresenta il limite massimo del danno anche
laddove si faccia valere linteresse positivo e questo sia superiore. Limi-
tare il risarcimento dellinteresse negativo entro linteresse positivo si-
gnifica garantire la distribuzione iniziale dei rischi previsti in contratto.
Daltra parte, permettere al debitore di invocare linteresse positivo per
tentare di limitare la sua responsabilit appare a prima vista illogico, vi-
sto che proprio a causa dellinadempimento del debitore che il contrat-
to non trova esecuzione (183).
Il legame tra danno da risoluzione e contratti in perdita raramen-
te stato oggetto di attenzione da parte della nostra dottrina. Una delle
rare eccezioni rappresentata proprio dal contributo di Carnelutti nella
nota a commento sopra citata in tema di risoluzione. Qui lAutore, dopo
aver rilevato che linteresse ad essere collocato in quella situazione pa-
trimoniale, in cui si sarebbe trovato se il contratto non fosse stato con-
chiuso ben possa essere superiore allinteresse positivo, attribuisce alla
parte fedele la facolt di scegliere se chiedere lazione di risoluzione o
quella di esecuzione. Egli utilizza, per illustrare lipotesi, il caso della

cit., 210-211.
84 GUIDO SMORTO
vendita di una partita di vino, regolarmente consegnata allacquirente e

da questi consumata. Secondo Carnelutti, in caso di inadempimento del-
lacquirente allobbligazione di pagare il prezzo, il venditore potr pre-
tendere alternativamente due azioni, e fonder la propria scelta in base
al prezzo che il vino aveva al momento della consegna. Se il prezzo di
mercato , a quella data, inferiore al prezzo contrattuale, chieder lese-
cuzione e, di conseguenza, la condanna dellacquirente al pagamento di
tutto ci che il compratore doveva a titolo di prezzo. Se, invece, il prez-
zo di mercato superiore, se cio egli abbia venduto male, domande-
r la risoluzione. Ma ove nelle cantine del compratore non trovi pi il
suo vino, che cosa pretender a titolo di risarcimento del suo danno? Il
prezzo contrattuale? Neanche per idea! Pretender e gli sar concesso il
valore di mercato del vino. Altrimenti la risoluzione del contratto si tra-
sformerebbe in una esecuzione! (184).
Prima di chiudere questa parentesi sullo spazio attribuito nella no-
stra tradizione giuridica al risarcimento dellinteresse negativo nel caso
di inadempimento, occorre spendere ancora qualche parola. Le difficol-
t di individuazione di un criterio di orientamento nella materia in esa-
me nascono dallimpostazione data tradizionalmente al problema.
Lesclusivo ancoraggio dellanalisi tradizionale alle nozioni, espressive
di un linguaggio dogmatico, di interesse positivo e di interesse negati-
vo, tende talvolta ad oscurare la reale portata dei problemi in campo.
Nei casi esaminati in queste pagine, la domanda da porsi non tanto,
dunque, se si debba dare ingresso al risarcimento dellinteresse negati-
vo in luogo dellinteresse positivo, quanto piuttosto quello di individua-
re quali voci di danno possano avere ingresso nella determinazione del
danno. Ed solo in questo modo che possibile condurre unindagine
volta a scoprire la regola operazionale usata in giurisprudenza. Nel ca-
so dei contratti in perdita, ad esempio, la questione relativa alla risarci-
bilit dellinteresse negativo pu essere riformulata stabilendo se alla
domanda dellattore, volta ad ottenere le spese sostenute in vista del-
ladempimento, il convenuto possa obiettare che dallesecuzione del
contratto sarebbe derivata una perdita per la vittima dellinadempi-
bilaterale per inadempimento, cit., 331.
mento. E lo stesso ragionamento vale, fatte le dovute differenze, per il

danno da risoluzione e per i contratti gratuiti. Anche se, nel caso speci-
fico, lassenza di una casistica di un minimo rilievo e la laconicit del-
le motivazioni delle poche sentenze disponibili hanno reso vana tale in-
dagine.
CAPITOLO SECONDO
I CRITERI LEGALI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO
SOMMARIO: 1. Danni generali e danni consequenziali. 2. La risarcibilit delle conse-

guenze immediate e dirette. La tesi della causalit giuridica. 3. (segue). Le teorie
funzionalistiche sulla causalit. 4. La compensatio lucri cum damno. 5. La preve-
dibilit del danno. 6. Levitabilit del danno. 7. Alcune conclusioni.
1. DANNI GENERALI E DANNI CONSEQUENZIALI.
Esaminata, seppure in modo frammentario, la portata del principio

della piena risarcibilit dellinteresse positivo e delladozione del crite-
rio soggettivo nella determinazione del danno, resta da verificare in che
modo incidono su tali principi i criteri di determinazione del danno risar-
cibile. Si tratta di criteri comuni alla maggior parte degli ordinamenti
giuridici, tanto di common law, quanto di civil law, e che costituiscono
una sorta di common core del danno risarcibile (1).
Le tecniche di delimitazione del danno risarcibile contenute negli
artt. 1223 c.c. e ss. costituiscono strumenti volti a delimitare lingresso
di una valutazione di tipo soggettivo nella determinazione del danno.
Che sia questo lambito di operativit dei criteri di determinazione
del danno non sempre messo adeguatamente in luce dalla nostra lette-
ratura. Labbandono della tradizionale distinzione tra danno circa rem e
danno extra rem con la codificazione del 1865, distinzione simile a
quella tra general damages e consequential damages propria della tradi-
(1) Cos G. ALPA-A. GIAMPIERI, Analisi economica del diritto e analisi del metodo: la
questione del danno contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 717 ss.
88 GUIDO SMORTO
zione di common law, non ha aiutato probabilmente a comprendere il

senso di tali criteri. Il mancato accoglimento di questa distinzione nella
descrizione dei meccanismi risarcitori ha rappresentato, a nostro avviso,
un ostacolo sulla strada della corretta individuazione dello spazio che la
valutazione soggettiva del danno riceve nel nostro ordinamento. I crite-
ri di delimitazione del danno risarcibile riguardano, dunque, principal-
mente quelli che la dottrina di common law definisce consequential da-
mages (2).
I general damages sono, per usare una definizione diffusa tra i com-
mon lawyers, quelli basati on the value of the very performance con-
tracted for, ossia quelli relativi al valore in s e per s della prestazio-
ne, calcolato secondo criteri di mercato (3). La loro valutazione prescin-
de dalla posizione soggettiva della vittima per affidarsi a criteri di mer-
cato (reali o fittizi) (4). Qui il valore di mercato costituisce lo strumento
(2) Non si tratta bene osservare della riproposizione in altra forma della distin-
zione tra danno emergente e lucro cessante. Vero che attraverso il risarcimento del lucro
cessante si riconosce rilevanza alluso particolare che della prestazione avrebbe fatto il cre-
ditore e che non si trova riflesso nel prezzo di mercato. Ma vero anche che pure le spese
nelle quali la vittima incorsa per effetto dellinadempimento costituiscono una voce di
danno riconducibile ai consequential damages. Sebbene, dunque, il lucro cessante rappre-
senti una delle voci pi importanti di danno consequenziale, le due espressioni non sono af-
fatto sovrapponibili tra loro. La dicotomia danno generale-danno consequenziale pertan-
to trasversale rispetto alle categorie nostrane di danno emergente e di lucro cessante. Appa-
re superfluo osservare, inoltre, che non si intende con questo riproporre la tanto stigmatiz-
zata distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza. In common law quando i lost pro-
fit vengono in considerazione per accertare il valore della prestazione rimasta inadempiuta
sono considerati general damages. Cfr. Johnson v. Kersh, 395 So.2d 1011 (Civ. App. 1980).
(3) Per la distinzione tra general damages e special damages si veda lopinion di Car-
dozo in Kerr S.S. Co. v. Radio Corp. Of America, 245 N.Y. 284, 157 N.E. 140 (1927). La
giurisprudenza americana fa spesso riferimento ai general damages come quelli che deriva-
no secondo lordinario corso delle cose dallinadempimento (naturally or ordinarily flow
from the breach): American List Corp. v. U.S. News and World Report, Inc., 75 N.Y. 2d 38,
550 N.Y.S. 2d 590, 593, 549 N.E. 2d 1161, 1164 (1989); Danburg v. Keil, 235 Va. 71, 365
S.E. 2d 754, 757 (1988).
(4) Tali criteri possono essere: la differenza tra prezzo contrattuale e prezzo di merca-
to; la differenza di valore tra bene consegnato e bene promesso; gli interessi sulle somme
di denaro: D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, cit., 297. Va notato, inoltre, che i general da-
mages vengono riconosciuti dalle corti pur in assenza di una vera e propria perdita. Se il va-
lore di una casa promessa in vendita per 200.000 euro viene accertato essere, ad esempio,
250.000 euro, al promissario acquirente rimasto vittima dellinadempimento viene ricono-
I CRITERI LEGALI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO 89
privilegiato per superare le incertezze connesse ad una valutazione delle

utilit derivanti dalla prestazione (5).
I consequential (o special) damages sono i danni ulteriori rispetto
a quelli subiti per il venir meno della prestazione, sebbene legati ad es-
si (6), e riguardano le ipotesi in cui il valore di mercato non compensi in-
teramente la vittima delle perdite subite (7). Le ragioni di questa insuffi-
cienza possono essere varie: lassenza di un mercato dei beni in questio-
ne, ovvero il verificarsi di perdite che non si riflettano, per varie ragio-
ni, sul valore di mercato dellentitlement violato. Si tenta in tal modo di
misurare il danno in modo individualizzato rispetto alla vittima (8).
Mentre i general damages introducono criteri di mercato nella
determinazione del danno, i consequential damages rappresentano lo
strumento tramite il quale introdurre una componente soggettiva nella
valutazione del danno. Tanto pi ampio sar il riconoscimento dei danni
consequenziali tanto maggiore sar limportanza attribuita alla valuta-
zione soggettiva della vittima dellinadempimento.
Lambito di operativit dei criteri di determinazione del danno san-
sciuto il risarcimento di 50.000 euro a prescindere dalla prova che questi avrebbe effetti-
vamente proceduto a rivendere la casa. Per una ricognizione delle ragioni che militano a
favore di questa soluzione si veda D. SIMON & G.A. NOVACK, Limiting the Buyers Market
Damages to Lost Profit: A Challenge to the Enforceability of Market Contracts, 92 Harv.
L.R., 1395 (1979).
(5) Un esempio pu aiutare a chiarire questa osservazione. Il ferimento di un cavallo
da corsa comporta delle perdite in ordine alle gare che quel cavallo avrebbe potuto vincere.
E tuttavia difficile stabilire a quanto ammonti la perdita di profitti derivanti dalle vincite.
Ora, in presenza di un mercato dei cavalli da corsa, il prezzo di mercato del cavallo ferito
incorpora in s le aspettative e le incertezze di quel tipo di cavallo. Il problema si fa, ovvia-
mente, pi complesso in assenza di un mercato sviluppato.
(6) LUniform Commercial Code ( 2-712; 2-713; 2-715) distingue consequential
e incidental damages.
(7) La riconducibilit dei costi di ripristino e dei costi di sostituzione ai consequen-
tial damages messa in dubbio da D.B. DOBBS, Law of Remedies, III, cit., 44, il quale li
definisce, per questo, chameleon damages e sostiene che ad essi si applichi la regola del-
levitabilit del danno, ma non quella della prevedibilit.
(8) bene precisare che questo non significa affatto riconoscere la risarcibilit del c.d.
danno morale ma piuttosto verificare i danni in base alle perdite soggettivamente subite dal-
la vittima. I due casi non sono cos diversi: entrambi riflettono le preferenze soggettive del
creditore. La differenza risiede nel fatto che nel caso del lost profit tale preferenza suscet-
tibile di valutazione economica.
90 GUIDO SMORTO
citi dal nostro codice civile riguarda quei danni ulteriori rispetto al valo-
re della prestazione rimasta inadempiuta, quelle conseguenze ulteriori
che il mancato adempimento abbia provocato. Consequenzialit, preve-
dibilit, evitabilit, sono tutti strumenti attraverso i quali evitare che lin-
gresso di valutazioni individuali ritagliate sulla vittima dellinadempi-
mento dia la stura a pretese risarcitorie incontrollabili. Esigenza, questa,
che non sussiste con riguardo ai general damages calcolati secondo un
criterio di valutazione verificabile, ossia il valore di mercato della pre-
stazione.
2. LA RISARCIBILIT DELLE CONSEGUENZE IMMEDIATE E DIRETTE. LA TE-

SI DELLA CAUSALIT GIURIDICA.
Nel dibattito sulla limitazione del risarcimento alle sole conseguen-

ze immediate e dirette e sullinterpretazione da dare allart. 1223 c.c. (ed
al corrispondente art. 1229 c.c. del 1865) due posizioni si sono storica-
mente contese il campo: un primo orientamento, espressione di scuole
concettualistiche, che legge la norma in chiave di causalit giuridica (9);
un secondo, riflesso di correnti antiformalistiche, che vi rinviene un li-
mite allarea del danno risarcibile (10).
Gli autori che leggono la norma in chiave di causalit giuridica ac-
comunano generalmente responsabilit contrattuale ed extracontrattuale
in un unico concetto di carattere generale: quello dellillecito civile,
identificato nella pura violazione di una norma. In questa prospettiva il
danno elemento che si aggiunge ed distinto dallillecito; e per essere
imputato al comportamento illecito (ossia violativo della norma) deve
esservi legato da un particolare rapporto. In questa luce, il riferimento al-
(9) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., spec. 213 ss.; C.M. BIANCA, Dellinadempimento del-
le obbligazioni, in Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 2a ed.,
1989, 251 ss.
(10) G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenze,
cit., 405 ss.; F. REALMONTE, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del dan-
no, Milano, 1967; V. CARBONE, Il rapporto di causalit, in G. ALPA-M. BESSONE (cur.), La
responsabilit civile, I, Torino, 1982, 140 ss.; F.D. BUSNELLI, La parabola della responsa-
bilit civile, in Riv. crit. dir. priv., 1988, 643 ss.
le conseguenze immediate e dirette, contenuto nellart. 1223 c.c., ri-

solverebbe proprio questo problema di imputazione, selezionando tra le
conseguenze naturalisticamente riconducibili al comportamento illecito
quelle che giuridicamente vanno considerate imputabili allillecito.
Lanalisi concettualistica distingue, dunque, un concetto giuridico
di danno (inteso come fatto giuridico) da un concetto materiale di danno
(inteso come fenomeno dellordine fisico). E, di conseguenza, identifica
autonomi criteri di determinazione per ciascuno di essi, ragion per cui
diverso pu essere il quantum del danno subito effettivamente da un sog-
getto, e diverso il quantum da reprimersi giuridicamente (11).
Per stabilire il contenuto giuridico del danno , dunque, necessario
stabilire un rapporto di causalit tra fatto produttivo del danno e danno
stesso.
Il rapporto di causalit materiale consiste, in questa prospettiva, nel
nesso eziologico oggettivo o esterno che lega un fenomeno ad un altro,
secondo cui il fatto causa del danno se, in mancanza del primo, il se-
condo non si sarebbe verificato (si parla, a questo proposito, di condicio
sine qua non) (12). Tale nozione, che ci consente di distinguere quando
in una sequenza di fenomeni sia da ravvisare non semplicemente una
successione cronologica ma un nesso causale, data dalle scienze che
studiano la natura. Sul piano giuridico, operare una prima delimitazione
del raggio dazione della misura risarcitoria in base al suddetto criterio
si osserva vale ad escludere che il risarcimento possa operare in mo-
do da porre il danneggiato in una posizione migliore di quella in cui si
sarebbe trovato in mancanza del fatto che fonte di responsabilit (13).
(11) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 214.

(12) bene osservare che, se la causalit giuridica non un quid in rerum natura, lo
stesso vale per la causalit materiale, anchessa funzione del nostro intelletto e che non si
riferisce pertanto ad un rapporto tra cose come enti naturali ma ad un modo particolare di
considerarle. In questo senso v. le puntuali osservazioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta cau-
salit giuridica: fatto dannoso e conseguenze, cit., 407. La riconduzione della nozione di
causalit naturale alla condicio sine qua non risale a Hume e Stuart-Mill.
(13) P. TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., 8-9, il quale distingue il problema della
causalit naturale in due distinti aspetti: il problema dellefficienza causale e quello dellesi-
stenza del danno. Ove, infatti, pur in assenza del fatto del convenuto, il danno si fosse
ugualmente verificato rimanendo a carico del danneggiato, laccoglimento della pretesa ri-
sarcitoria varrebbe a porlo in una posizione migliore di quella che avrebbe avuto in assen-
za del fatto fonte di responsabilit.
92 GUIDO SMORTO
La causalit naturale ci porta ad identificare una relazione tra fatto ed

evento ed a qualificare questultimo come conseguenza dannosa.
Ma il diritto mancherebbe al suo compito ove non intervenisse a
dare della causalit una propria specifica nozione (14): esigenze di cer-
tezza, equit e convenienza impongono al diritto di non appiattirsi su una
nozione di danno desunta da criteri naturalistici e di creare, in aggiunta
ad essa, criteri autonomi che consentano di stabilire quando un certo
evento di danno possa dirsi giuridicamente prodotto da un fatto umano.
La ratio di questa limitazione risiederebbe nellesigenza di evitare di
esporre a responsabilit eccessive, fino al rischio di perdere lintero pa-
trimonio, il soggetto responsabile (15), e di evitare la creazione di una so-
ciet di statici buoni padri di famiglia (16). Ed a questa funzione che,
secondo limpostazione in questione, risponderebbe il criterio della ri-
sarcibilit delle sole conseguenze immediate e dirette sancito dallart.
1223 c.c., e prima ancora dallart. 1229 c.c. abrogato (17).
Da qui il contrapporsi di diverse tesi, principalmente mutuate dal-
lelaborazione della dottrina penalistica, circa il contenuto della nozione
di causalit giuridica.
La tesi della regolarit causale, formulata nella met del dicianno-
vesimo secolo dalla dottrina tedesca e diffusa in Italia da Tilsch e De
Cupis, quella di gran lunga prevalente a tuttoggi in giurisprudenza.
In base ad essa sono giuridicamente imputabili al debitore gli eventi
dannosi (anche mediati e indiretti purch) verificatisi secondo il corso
(14) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 216.

(15) Lesigenza di moderare lentit dellobbligazione risarcitoria si trova gi in R.J.
POTHIER, Trattato delle obbligazioni, Napoli, 1819, I, nn. 160 ss., 138 ss.
cit., 407.
(17) Denuncia una confusione in giurisprudenza tra il problema del rapporto di causa-
lit, riguardante il fatto causativo del danno, e la delimitazione dellarea del danno risarci-
bile, A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudi-
ziale del risarcimento, Padova, 1998, 153. E questa tendenza appare tanto pi chiara in te-
ma di responsabilit del professionista, dove la giurisprudenza sembra condizionata dalla
necessit di offrire una soluzione unitaria per le due forme di responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale. Di una presunta interscambiabilit delle regole di causalit naturale con
le regole della causalit giuridica parla, in tema di responsabilit del medico, anche R. DE
MATTEIS, La responsabilit medica. Un sottosistema della responsabilit civile, Padova,
1995, 304.
ordinario e abituale degli eventi (18) in base ad un giudizio di probabi-

lit (19).
Lautorit di questo principio viene normalmente fatta risalire al di-
ritto romano e desunta da un passo di Paolo (20): lirrisarcibilit del dan-
no derivante dalla morte degli schiavi per la mancata consegna di una
partita di grano si osserva deriva dal carattere anomalo e straordina-
rio di una simile conseguenza rispetto al fatto di responsabilit (21).
Mentre scarsa fortuna ha avuto il criterio, pi aderente alla lettera
della norma, della causalit c.d. immediata, espresso nel brocardo in iu-
re non remota causa, sed proxima spectatur, in virt del quale causa
del danno solo la condizione pi vicina (22). N una sua interpretazione
nel senso di escludere la sussistenza di un nesso causale in presenza di
anelli causali intermedi n uninterpretazione in senso strettamente cro-
nologico o spaziale della prossimit conducono, infatti, a risultati giudi-
cati soddisfacenti (23).
Per effetto dellaccoglimento della tesi della regolarit causale, gli
(18) G. NUSSBAUMER, ber das Mass des Schadenersatzes, Zurigo, 1855, 17 ss.
(19) J. VON KRIES, ber den Begriff der objektiven Mglichkeit und einige Anwen-
dungen desselben, Lipsia, 1900, 15.
(20) L. 21 3 D. 19, 1. Un ulteriore caso dal quale si desume laccoglimento del cri-
terio della regolarit causale quello della irrisarcibilit delle conseguenze dannose deri-
vanti al padrone dello schiavo ucciso per non aver potuto, a causa della morte del proprio
servo, tener fede allobbligo precedentemente assunto di consegnare ad altri lo schiavo in
questione (L. 22 pr. D. 9, 2). Per gli altri testi romani che depongono nel senso della risar-
cibilit delle sole conseguenze immediate e dirette si veda B. WINDSCHEID, Pandette, tr. it.,
Torino, 1925, II, I, 42, nota 12.
(21) G. NUSSBAUMER, Ueber das Mass des Schadenersatzes, cit., 25.
(22) Contro la tendenza ad uninterpretazione contraria al dato letterale della norma si
esprime D. MANDRIOLI, Le conseguenze immediate e dirette dellinadempimento doloso, in
Riv. dir. comm., 1921, I, 34; di recente v. anche G. VALCAVI, Intorno al rapporto di causa-
lit nel torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481. interessante notare, a questo proposito,
che in tutti gli ordinamenti che accolgono il principio della prossimit del danno risarcibile
(dommage directe in Francia, proximate consequences in common law), si tende ad unin-
terpretazione svalutativa del dato letterale. Nel diritto francese si vedano H.L. MAZEAUD-F.
CHABAS, Leons de droit civil, Parigi, 1991, 653 ss.; G. MARTY, La relation de cause ef-
fet comme condition de la responsabilit civile, in Rev. trim. dr. civ., 1939, 703. Per il com-
mon law si veda, in lingua italiana, M. WHINCUP, Risarcimento dei danni per inadempimen-
to contrattuale nel diritto inglese, in Riv. dir. civ., 1993, I, 111 ss.
(23) P. TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., 20.
94 GUIDO SMORTO
effetti mediati ed indiretti sono, dunque, risarcibili, se regolari, ossia se

probabili; mentre il danno immediato e diretto va sempre risarcito, pur-
ch sussista un nesso di causalit naturale (24). E questo sembra essere il
principio accolto in giurisprudenza, quando si osserva che alla determi-
nazione dellimmediatezza si debba addivenire con una certa elasticit
di criterio, in modo da poter ricomprendere nel risarcimento anche quei
danni indiretti e mediati, i quali si presentino come un effetto normale
dellinadempimento (25).
facile immaginare come unindicazione cos vaga fornisca poco o
nessun aiuto allinterprete sul piano operativo. Al di l delle formule ste-
reotipe con cui la giurisprudenza accompagna il richiamo alla disciplina
delle conseguenze immediate e dirette, lassenza di indicazioni chiare
sul piano operativo diviene pi grave alla luce di un indirizzo interpreta-
tivo oramai consolidato secondo cui il giudizio sulla sussistenza del nes-
so di causalit costituisce accertamento di fatto, come tale non censura-
bile in Cassazione (26). Lassenza di indicazioni operative chiare da par-
te del legislatore e dellinterprete (27), insieme con lassenza di un mo-
(24) A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 236. Si veda, ad esempio, Cass. 21 gennaio 1980,
n., 476, in Giur. it., 1980, I, 1, 549, la cui massima recita: In tema di responsabilit con-
trattuale lobbligo di risarcimento del danno si estende ai danni mediati e indiretti quan-
do rientrano in una normale correlazione di causa ad effetto rispetto allinadempimen-
to.
(25) La giurisprudenza sul punto numerosa ed unanime. Cass. 9 aprile 1963, n. 910,
in Giur. it., 1964, I, 1, 490; Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, in Giust. Civ., 1983, I, 523, con
nota di M. CINELLI; in Resp. civ. prev., con nota di P.G. MONATERI; in Giur. it., 1983, I, 425,
con nota di M. PERFETTI, Brevi note sul nesso causale e la prevedibilit del danno. Per
unapplicazione del principio della regolarit causale al fine di risarcire il danno da perdita
di clientela per discredito commerciale, si veda Cass. 21 ottobre 1969, n. 3438, in Foro it.,
1970, I, 498. Osserva G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e con-
seguenze, cit., 417, nota 16, che se si scorrono le casistiche, anche quando si sostiene che,
seppure la conseguenza sia straordinaria, se ne risponde perch immediata e diretta, si ve-
dr che il criterio ancora quello della causalit ordinaria. Per una panoramica delle deci-
sioni che in apparenza accolgono il limite delle sole conseguenze immediate e dirette si ve-
da A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudizia-
le del risarcimento, cit., 178 ss.
(26) Segnala una diminuzione delle pronunce che si esprimono in questo senso V.
CARBONE, Il rapporto di causalit, in G. ALPA-M. BESSONE (cur.), Giur. sist. dir. civ. comm.,
fondata da Bigiavi, Torino, 1987, 139.
(27) U. MORELLO, Profili comparatistici, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del dan-
mento unificante in sede interpretativa, ha condotto ad una giurispruden-

za frammentaria, le cui scelte sfuggono ad ogni tentativo di razionaliz-
zazione ed allemersione di un sistema di regole omogenee o di una me-
todologia precisa (28).
3. (SEGUE). LE TEORIE FUNZIONALISTICHE SULLA CAUSALIT.
Lorientamento opposto, di stampo funzionalistico, recupera alla

costruzione teorica dei concetti giuridici gli interessi concreti che la nor-
ma si propone di servire, cercando di stabilire una connessione di tipo
funzionale tra criterio limitativo della responsabilit e scopo della norma
di responsabilit (29).
Qualsiasi nozione di causalit non pu essere disgiunta, in base a
questa impostazione, dal suo coordinamento funzionale con uno scopo
preciso. La vaghezza del dato legislativo non pu fornire indicazioni
precise allinterprete ma costituisce semplicemente un criterio di con-
trollo di risultati ottenuti aliunde, mediante il ricorso allinterpretazione
teleologica (30).
Ed proprio questo che manca di fare una teoria, come quella del-
la causalit adeguata che, al contrario, presentata dai suoi sostenitori
con pretese totalizzanti rispetto ai diversi settori dellordinamento, qua-
si si trattasse del concetto di causalit per eccellenza, dotato di una pro-
pria intrinseca validit logica o scientifica, nonostante in origine essa
fosse stata formulata per risolvere un ben preciso problema di ordine
pratico: quello di adeguare la responsabilit penale alla funzione preven-
no contrattuale ed extracontrattuale, cit., 189, invita a diffidare da ricostruzioni che pro-

pongono il nesso di causalit come chiave da cui estrarre regole operative.
(28) tanto pi significativo che simili rilievi si trovino in quelle opere che proprio
una sistemazione delle pronunce giurisprudenziali della materia del danno hanno tentato. Si
vedano, a questo proposito, le riflessioni di A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi ge-
nerali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 177 ss.
(29) In questo senso, si veda G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridica: fatto
dannoso e conseguenze, cit., 410; e soprattutto lapprofondita analisi di P. TRIMARCHI,
Causalit e danno, cit., 1 ss., cui si rinvia per unanalitica disamina delle diverse tesi che si
sono contese il campo nel definire il concetto di causalit giuridica.
(30) Cos P. TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., 52.
96 GUIDO SMORTO
tiva e repressiva della norma penale. Ma, come stato osservato, sono
i ripetitori che successivamente dimenticano come nata una teoria e ne
fanno un concetto logico staccato da considerazioni di opportunit che
lavevano inizialmente dettata (31).
Anche sul piano dei risultati, poi, la teoria della causalit adeguata
fallisce si osserva nel tentativo di offrire un criterio chiaro di quel-
levento che insito nel giudizio di probabilit (32).
Rifiutata qualsiasi nozione che si candidi a svolgere un ruolo unifi-
cante della causalit e la validit di qualsiasi soluzione valevole per lin-
tero ambito della responsabilit civile, magari fondata su nozioni di sen-
so comune di carattere intuitivo, il precetto dellart. 1223 c.c. assume, in
una prospettiva funzionalistica, un senso del tutto differente.
Il fatto fonte di responsabilit e levento dannoso non sono due a
priori che la causalit giuridica vale a legare. Il fatto un concetto che
la nostra mente costruisce, isolando, per cos dire, nel moto continuo del
divenire, in cui tutto evento o serie di eventi e quindi di conseguenza,
una parte degli eventi stessi e unificandoli (33). E tale operazione deve
essere condotta in vista di un dato interesse pratico, teorico e storico.
Ricostruire il fatto di cui allart. 1223 c.c. significa, dunque, identifica-
re linteresse pratico, il criterio o il processo mentale, in base al quale,
unificando una serie di eventi, si costruisce il fatto, delle cui conse-
guenze tratta lart. 1223 c.c. Cos ricostruito, il precetto di cui allart.
1223 c.c. altro non che una limitazione della causalit, in vista dello
scopo pratico di non aggravare eccessivamente la responsabilit del de-
bitore (34).
Se le premesse sono promettenti, meno lo sono stati i risultati di
queste analisi, quando, in materia di inadempimento, per fatto si iden-
tifichi levento contrario al contenuto dellobbligazione, ossia linadem-
pimento, dopo il quale incominciano le conseguenze regolate dagli artt.
(31) P. TRIMARCHI, Causalit giuridica e danno, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento

del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 1.
(32) In questo senso si esprime P. TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., 39 ss.
cit., 410.
cit., 408.
1223 e 1225 c.c. Gli esiti operazionali della regola cos ricostruita non
sono poi tanto distanti da quelli suggeriti dalle diverse teorie della cau-
salit: una limitazione dellarea del danno risarcibile ai soli danni c.d. or-
dinari.
Anche questa impostazione manca di rispondere al vero problema,
che quello delle condizioni in presenza delle quali possa essere ridistri-
buita la perdita patrimoniale derivante dallinadempimento dal patrimo-
nio della vittima a quello della parte inadempiente.
Sul piano operazionale, dunque, le diverse costruzioni teoriche con-
ducono, in buona sostanza, a soluzioni del tutto identiche. Mentre man-
ca qualsiasi consapevolezza delle ragioni storiche che portarono allaf-
fermarsi del principio in commento, legato, come si vedr meglio oltre,
allesigenza di sancire lesclusione, nel computo del danno risarcibile, di
quelle conseguenze dannose derivanti dalla situazione di illiquidit del
creditore.
Il risultato di questa scarsa chiarezza nellindicazione di regole do-
tate di uneffettiva portata operativa si riflette inevitabilmente su una
giurisprudenza che mostra di agire in assenza di punti saldi cui fare rife-
rimento e su una dottrina che cade inevitabilmente in dispute di sapore
metafisico (35). Il criterio delle conseguenze immediate e dirette stato
spesso utilizzato per giungere a conclusioni sulla cui bont la successiva
analisi in chiave economica ha gettato pi di unombra. Si pensi, ad
esempio, alla presunzione di perdita di profitti che deriverebbe dalla
mancata vendita per inadempimento dellacquirente e rispetto alla quale
la Suprema Corte, argomentando proprio sulla regolarit causale, ha ri-
conosciuto il danno da mancato guadagno negli utili che limprenditore
avrebbe conseguito dalla vendita, indipendentemente dalla circostanza
che il bene sia poi stato destinato ad un altro acquirente (36).
(35) Al contrario, la giurisprudenza di common law sembra essere consapevole di que-

sto pericolo. Cos in Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Morts Dock & Engineering Co. [The
Wagon Mound I], 1961 App. Cas. 388, 423, si osserva, richiamandosi allautorit di Sir Fre-
derick Pollock, che The lawyer cannot afford to adventure himself with philosophers in the
logical and metaphysical controversies that beset the idea of causa.
(36) Cass. 6 marzo 1982, n. 1429, in Mass. giur.it., 1982, 363. Sul punto si vedano le
riflessioni di G. VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze dirette ed immediate, cit.,
15.
98 GUIDO SMORTO
Una indiretta conferma della scarsa efficacia precettiva delle diret-

tive legislative in tema di causalit ci giunge dal common law e dai Prin-
cipi Unidroit, ove non v menzione di alcun criterio di delimitazione del
danno risarcibile di tipo causalistico ed in cui si affida la selezione delle
conseguenze dannose alla certezza del danno ed ai requisiti di prevedi-
bilit ed evitabilit.
4. LA COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO.
Non meno perplessi lascia lindividuazione della portata e del si-

gnificato della dottrina nota con il nome di compensatio lucri cum dam-
no (37).
Con tale espressione si intende fare riferimento alla regola, non co-
dificata ma comunemente ritenuta espressione del principio dellinte-
grale riparazione del danno e fondata sul piano normativo sullart. 1223
c.c. (38), secondo cui nella determinazione del danno risarcibile occor-
re tener conto anche delle ripercussioni favorevoli che linadempimen-
to ha determinato nel patrimonio del creditore, anche al fine di evitare
che linadempimento costituisca fonte di lucro per il danneggiato (39).
Per giurisprudenza unanime per lapplicazione del principio ne-
cessario che vi sia unicit del titolo e del nesso eziologico, ossia che il
vantaggio sia derivato dallo stesso fatto produttivo del danno (40). Occor-
re, cio, che il pregiudizio e lincremento patrimoniale discendano en-
trambi con rapporto diretto e immediato dallo stesso fatto illecito in mo-
do da elidersi reciprocamente come effetti contrapposti del medesimo
(37) Per una prima rassegna bibliografica sul tema si vedano P.G. MONATERI, Luso e
la ratio della compensatio lucri cum damno, Quadrimestre, 1990, 377 ss.; R. SCOGNAMI-
GLIO, In tema di compensatio lucri cum damno, in Foro it., 1952, I, 635.
(38) Cos, ad esempio, A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 311.
(39 In questo senso Cass. 29 aprile 1953, n. 1193, in Giust. civ., 1953, I, 1461.
(40) Il principio della compensatio lucri cum damno trova applicazione solo quando
il danno e il vantaggio siano conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto, il quale ab-
bia in s lidoneit a produrre entrambi gli effetti: Cass. 29 novembre 1994, n. 10128, in
A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del
risarcimento, cit., 217. In senso conforme v., tra le altre, Cass. 10 ottobre 1987, n. 5464, in
Arch. giur. circ., 1989, 15; Cass. 20 luglio 1987, n. 6624, in Giur. it., I, 1, 1436.
evento (41). In base a tale restrizione non sono stati ritenuti rilevanti nel
computo del danno gli effetti favorevoli derivanti, ad esempio, dal mag-
gior conforto abitativo frutto di un isolamento esterno del fabbricato ef-
fettuato dal costruttore per eliminare i difetti di costruzione di cui si era
reso responsabile (42), ovvero i compensi percepiti aliunde dal lavorato-
re licenziato ove, in ipotesi, compatibili con il rapporto di lavoro conclu-
so (43), in tal modo restringendo in maniera particolarmente rigorosa i
presupposti di applicazione della regola e determinando esiti talora pi
che compensativi del danno subito.
Ancora minore la reale portata applicativa della norma ove si os-
servi che molti dei casi in cui essa viene apparentemente in rilievo ri-
guardano situazioni pi correttamente inquadrabili nellambito di una
corretta stima del danno, come accade nelle ipotesi in cui la regola vie-
ne invocata allo scopo di tener conto del vantaggio derivante dalla con-
servata disponibilit della somma destinata al pagamento e mai corri-
sposta a seguito dellinadempimento di controparte (44) ovvero per af-
fermare la rilevanza, nel computo del danno, dei lavori gi effettuati e
del materiale gi utilizzato da parte del subappaltatore poi resosi ina-
dempiente (45).
E la migliore dimostrazione della scarsa applicazione della dottrina
in commento viene proprio dallesame della giurisprudenza, la quale,
come stato osservato da pi parti, nella stragrande maggioranza dei ca-
si richiama tale principio in via di obiter per negarne lapplicazione nel
(41) Cass. 4 giugno 1985, n. 3315, in Resp. civ. prev., 1986, 309.
(42) Cass. 29 novembre 1994, n. 10128, cit., 217 ss.
(43) Cass. 15 dicembre 1989, in Foro it., 1991, I, 885, con nota di S. CECCONI.
(44) Si veda, tra le altre, Cass. SS.UU. 29 marzo 1989, n. 1551, in Foro it., 1989, I,
1800, con nota di R. PARDOLESI. In dottrina si rinvia alle notazioni di P.G. MONATERI, Luso
e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., 377 ss.; M. FRANZONI, Il danno al patri-
monio, cit., 158 ss., spec. 192, ove riporta a titolo di esempio Cass. 28 gennaio 1987, n. 792
(anchessa relativa al computo della mantenuta disponibilit del denaro).
(45) Cass. 10 ottobre 1988, n. 5464, in Resp. civ. prev., 1984, 356, con nota di D. BU-
SCARINI. Restano fuori quasi solo i famigerati casi di scuola, che per ogni tanto si verifica-
no davvero. il caso del fondo, tagliato a met da un fiume, il quale, per effetto dellese-
cuzione di unopera pubblica, aveva subito un danno alla parte destra, mentre ne era risul-
tata avvantaggiata la parte sinistra: Trib. Sup. acque pubbl. 7 ottobre 1965, n. 18, in Giust.
civ., 1965, I, 2115.
100 GUIDO SMORTO
caso concreto (46), rendendo cos la compensatio lucri cum damno un

principio privo di alcuna potenzialit operativa autonoma (47).
Merita di essere segnalata una proposta interpretativa basata sul-
lesame delle scelte allocative della vittima. stato osservato, che la ve-
ra regola operazionale sembra essere legata alle scelte allocative della
vittima dellinadempimento (48). Ove il lucro discenda da una nuova
scelta allocativa della vittima e tale scelta sia resa necessaria dal danneg-
giante, la giurisprudenza nega la possibilit di dedurre il lucro ottenuto
dalla vittima nella misurazione del danno risarcibile. Non possibile, in
altre parole, considerare un vantaggio, ossia un aumento dellutilit del
creditore (intesa come preferenza del soggetto), il lucro conseguito in as-
senza di una sua scelta allocativa, come accade nel caso in cui tale scel-
ta sia imposta dal danneggiante. Date queste premesse, diventerebbe
possibile individuare la vera ragione della limitazione dellapplicabilit
della doctrine ai soli casi di unicit del titolo e del nesso eziologico: con
il ricorso a questo requisito si limita la rilevanza delle ripercussioni po-
sitive dellinadempimento ai soli casi in cui vantaggi e benefici derivino
direttamente dallazione del danneggiante senza che vi sia alcuna scelta
allocativa nuova della vittima (49).
Questa proposta ha il merito di cercare di ancorare, attraverso la di-
stinzione tra scelte allocative libere e imposte, il ricorso alla dottri-
na in commento alle perdite realmente subite dalla vittima dellinadem-
pimento, evitando cos ladozione da parte della giurisprudenza di opzio-
ni interpretative sganciate da ragioni genuinamente compensative.
(46) In questo senso si esprimono P.G. MONATERI, Luso e la ratio della compensatio
lucri cum damno, cit., 390; M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 159; V. CARBONE, Il
rapporto di causalit, cit., 88. Per una rassegna della giurisprudenza sul tema si veda A. PI-
NORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del ri-
sarcimento, cit., 215 ss. Parla di istituto privo di una base e di un riscontro normativi Trib.
Oristano, 11 febbraio 1985, in Resp. civ. prev., 1984, 780.
(47) M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, cit., 159.
(48) P.G. MONATERI, Luso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., spec.
388.
(49) P.G. MONATERI, Luso e la ratio della compensatio lucri cum damno, cit., 389-
390, il quale rileva che le ipotesi pi semplici sono quelle in cui lazione del danneggiante
riguardi beni omogenei della vittima.
5. LA PREVEDIBILIT DEL DANNO.
La portata precettiva del criterio della prevedibilit stabilito dallart.

1225 c.c. non affatto chiara. Se la dottrina divisa sullindividuazione
della ratio del differente trattamento di inadempimento doloso e colposo,
lapparente semplicit delle formule giurisprudenziali si sgretola di fron-
te ad un approfondito esame della prassi. Tanto da far concludere in dot-
trina nel senso che le conclusioni raggiunte dai giudici sono principal-
mente fondate sul buon senso e lequit e poi vestite con i principi (50).
Lart. 1225 c.c. dispone che: Se linadempimento o il ritardo non
dipende da dolo del debitore, il risarcimento limitato al danno che po-
teva prevedersi nel tempo in cui sorta lobbligazione (51). Il limite del-
la prevedibilit riguarda, dunque, le sole ipotesi di inadempimento col-
poso, mentre viene meno nel caso in cui linadempimento sia doloso.
Come vedremo meglio oltre, le origini storiche di questa distinzio-
ne si fanno comunemente risalire ad una Costituzione di Giustiniano del
531 d.C., ed essa arriva ai giorni nostri per il tramite di Pothier e del co-
de civil (art. 1150). La regola, comune alla maggior parte delle tradizio-
ni giuridiche (52), oggi riprodotta nella Convenzione di Vienna (art. 74)
e nei Principi Unidroit (art. 7.4.4).
La sua ratio comunemente indicata nellopportunit di consenti-
re al debitore di contenere entro limiti di normalit il sacrificio econo-
mico di cui si fa carico al momento dellassunzione del vincolo obbliga-
torio (53). Chi si assume un impegno deve adottare gli sforzi necessari
(50) U. MORELLO, Profili comparatistici, in G. VISINTINI (cur.), Risarcimento del dan-

no contrattuale ed extracontrattuale, cit., 176.
(51) Nel codice del 1865 il criterio della prevedibilit formulato allart. 1228 c.c.: Il
debitore non tenuto se non ai danni che sono stati preveduti, o che si sono potuti prevede-
re al tempo del contratto, quando linadempimento delle obbligazioni non derivi da suo do-
lo.
(52) Nel common law angloamericano il leading case Hadley v. Baxendale (Exq.
1854).
(53) V., tra le tante, Cass. 21 maggio 1993, n. 5778, in Giust. civ., 1993, I, 2963, con
nota di M. COSTANZA, Sui danni conseguenti alla risoluzione del contratto preliminare; in
Riv. dir. civ., 1994, II, 755, con nota di G. VALCAVI, Una chiara puntualizzazione in tema di
prevedibilit da colpa contrattuale; in Vita not., 1995, I, 187, con nota di A. PINORI, Il cri-
terio della prevedibilit del danno contrattuale.
102 GUIDO SMORTO
per conseguire i risultati dovuti e questo sforzo deve essere commisura-

to allimpegno preso (limpegno richiesto al vettore che trasporta merci
preziose o materiale di poco valore non pu e non deve essere lo stesso).
Mentre il limite viene meno in presenza di un inadempimento doloso,
che andrebbe colpito senza riguardi (54).
Un primo problema quello di stabilire cosa si debba intendere per
dolo nellinadempimento.
Anche qui gli orientamenti di dottrina e giurisprudenza non sembra-
no fornire indicazioni chiare.
La dottrina stato osservato sarebbe caratterizzata, in questa
materia, da uno sterile concettualismo (55) risolto attraverso poche
sbrigative proposizioni (56) e dalladesione ad una delle due contrappo-
ste dottrine che affermano per la sussistenza del dolo, alternativamente,
la necessaria sussistenza della volont di arrecare il danno ovvero la suf-
ficienza della semplice volontariet dellinadempimento (accompagnata
o meno dalla consapevolezza di arrecare un danno) (57).
La giurisprudenza, dal canto suo, si mostra divisa. Da un esame del-
le pronunce sul tema, laffermazione del carattere doloso dellinadempi-
mento appare pi facile per quelle ipotesi in cui la violazione dellobbli-
gazione consista in un comportamento commissivo, mentre lomissione
apparirebbe connotata, almeno in prima istanza, dalla neutralit psicolo-
gica sotto il profilo dellintenzionalit (58). Nel primo caso, la semplice
coscienza e volont di non adempiere sarebbe sufficiente a fondare una
qualificazione del comportamento del debitore in chiave dolosa. A ci si
aggiunga la tendenza, in caso di comportamenti commissivi, a presume-
re dal fatto stesso dellinadempimento il dolo e conseguentemente a non
motivare circa la sua sussistenza (59). Nel secondo caso, al contrario, il
(54) Contra P. TRIMARCHI, Causalit giuridica e danno, cit., 5.

(55) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, Milano, 1969, 383.
(56) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 384, il quale de-
nuncia lassenza dellindagine storica nellindividuazione del concetto di dolo.
(57) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., spec. 187 ss. e
388 ss., cui si rinvia per una revisione in senso critico della distinzione tra volont di reca-
re danno e consapevolezza di recare danno.
(58) M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., spec. 394 ss.
(59) A questa conclusione giunge A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi genera-
carattere doloso del comportamento omissivo stato affermato, con po-

che eccezioni (60), solo in presenza di condotte particolarmente riprove-
voli, connotate ad esempio da animus lucrifaciendi (61).
Quanto al fondamento teorico della norma, si fa talvolta riferi-
mento a esigenze di tipo equitativo (62), altre volte ai principi generali
in materia di illecito civile, cui linadempimento doloso si ascrivereb-
be (63), altre ancora si richiama il venir meno di quellesigenza di pro-
porzionamento dellobbligazione risarcitoria allimpegno assunto pro-
pria dellinadempimento colposo, in base alla quale lo sforzo compiu-
to dal debitore deve essere commisurato allimportanza dellimpegno
preso (64).
In tempi pi recenti, lopportunit di diversificare il trattamento ri-
servato, sotto il profilo dellestensione dellobbligazione risarcitoria, al-
linadempimento doloso stata fortemente messa in dubbio dai fautori
dellanalisi economica del diritto. In Italia Trimarchi per primo ha criti-
cato lidea, comunemente addotta a giustificazione del trattamento diffe-
renziato di inadempimento doloso e colposo, secondo cui il debitore che
si sia macchiato di inadempimento doloso non meriti riguardi e debba
essere colpito con ogni durezza, ed il presupposto teorico su cui questa
li e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 314 ss., dopo un ampio scree-
ning della giurisprudenza.
(60) Tra queste, Cass. 30 ottobre 1984, n. 5566, in Giust. civ., 1985, I, 3171; e in Giur.
it., 1985, I, 1, 276.
(61) Cass. 16 gennaio 1954, n. 85, in Giust. civ., 1954, I, 53. Per unanalisi di questa
sentenza si rinvia a M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 398
ss.; nonch a A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione
giudiziale del risarcimento, cit., 315 ss., dove riportata per esteso.
(62) Afferma A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 282 ss., che il concetto di danno, come quel-
lo di causalit, non da considerarsi un quid facti, ma vada piuttosto determinato con crite-
ri autonomi rispetto al danno considerato nella sua entit naturale. Ci che occorre determi-
nare dunque il danno da reprimersi giuridicamente. In questo quadro si giustifica la di-
stinzione tra lestensione dellobbligazione risarcitoria nel caso di inadempimento doloso.
Altrimenti una simile distinzione risulterebbe inspiegabile, atteso che il danno qualcosa di
oggettivo, incapace di ingrandirsi o restringersi in dipendenza di un elemento estraneo, cos
prettamente soggettivo come la colpa. Afferma che in taluni casi lelemento soggettivo mo-
difica lentit del danno P. CENDON, Danno imprevedibile e illecito doloso, in G. VISINTINI
(cur.), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 29.
(63) M. FRANZONI, Colpa presunta e responsabilit del debitore, Padova, 1988, 390.
(64) C.M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, cit., 307 ss.
104 GUIDO SMORTO
posizione poggia, ossia il preteso carattere assoluto e categorico del do-

vere di adempiere limpegno contrattuale. Il rigetto di questa imposta-
zione si giustifica in base alla constatazione, mutuata dallanalisi giure-
conomica di common law, del fatto che talvolta linadempimento del-
lobbligazione possa essere efficiente. La soluzione proposta pertanto
quella di interpretare lart. 1225 c.c. nel senso di esporre il debitore ina-
dempiente anche al risarcimento dei danni imprevedibili al momento del
sorgere dellobbligazione, purch essi fossero prevedibili al momento
della scelta di non adempiere (65).
Un ulteriore problema quello di stabilire in base a quali criteri
una conseguenza dannosa possa dirsi prevedibile. La giurisprudenza ri-
tiene solitamente che la responsabilit del debitore vada affermata con
riguardo a quei soli danni che potevano giudicarsi probabili (66), in
base allordinaria diligenza (67), tenuto conto delle circostanze del caso
concreto (68). Ma cosa sia probabile non sembra poi cos chiaro.
Una delle difficolt maggiori che incontra linterprete poi quella
del rapporto tra criterio di causalit cosiddetta giuridica e criterio della
prevedibilit. Il rischio quello di una sovrapposizione. La reciproca
autonomia viene comunemente difesa dai fautori della causalit giuridi-
ca nella sua declinazione pi accettata, quella della regolarit causale,
osservando che pu sussistere un danno irregolare ma prevedibile. Si
pensi al buon padre di famiglia, la cui previdenza non si fermerebbe a
ci che normale e statisticamente probabile e la cui diligenza si spin-
gerebbe fino a ricomprendere nelle sue capacit di previsione anche
qualche evento eccezionale (69). Letto in questi termini, il requisito del-
la prevedibilit si aggiungerebbe a quello della causalit regolare: il
(65) P. TRIMARCHI, Causalit giuridica e danno, cit., 7. Nello stesso senso v. R. COOTER
U. MATTEI P.G. MONATERI R. PARDOLESI T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economi-
ca del diritto civile, cit., 364-365.
(66) Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, cit.
(67) Il riferimento alle ordinarie regole dei soggetti economici in Cass. 21 ottobre
1969, n. 3438, in Foro it., 1970, I, 498.
(68) Cass. 26 maggio 1989, n. 2555, in Foro it., 1990, I, 1946, con nota di G. VALCA-
VI, Sulla prevedibilit del danno da inadempienza colposa; e in Giur. it, 1989, I, 1, 1695,
con nota di M. DELLUTRI, Inadempimento colposo del contratto e prevedibilit del danno;
nonch Cass. 19 luglio 1982, n. 4236, cit.
(69) Cos A. DE CUPIS, Il danno, I, cit., 237.
danno risarcibile in base allart. 1223 c.c., ossia il danno legato da un

rapporto di regolarit causale allinadempimento, risarcibile solo ove
prevedibile (70).
E tuttavia la giurisprudenza spesso sovrappone il criterio della rego-
larit causale a quello della prevedibilit, unificati dalla comune funzio-
ne di limitare il risarcimento alle sole conseguenze normali. Il criterio
della regolarit causale, si osserva in giurisprudenza, tende a coincidere
con quello della prevedibilit del danno, il quale, risolvendosi in un giu-
dizio circa il probabile accadimento futuro di un dato evento, richiede
un apprezzamento di probabilit del danno sulla base di ci che normal-
mente accade in conseguenza di determinate circostanze (71). Ne di-
scende che sono prevedibili tutte le conseguenze lesive immediate e di-
rette (72).
Un tentativo di fornire allinterprete indicazioni chiarificatrici viene
dalla dottrina pi sensibile, la quale osserva che la verifica di cui allart.
1223 c.c. deve essere effettuata al momento dellinadempimento mentre
la prevedibilit riguarda il momento dellassunzione dellobbligazione;
che la prima, a differenza della seconda, ha carattere oggettivo di media o
astratto; infine, che la prevedibilit, a differenza dellordinariet, riguarda
per la sua stessa ratio anche la quantit o lammontare del danno (73). Sul
momento della valutazione lart. 1225 c.c. chiaro nel riferimento al
tempo in cui sorta lobbligazione. Ma anche su questo punto, a di-
spetto della nettezza dellindicazione legislativa, la giurisprudenza di-
visa tra uninterpretazione che individua il momento della prevedibilit
in quello della stipulazione del contratto (74) e uninterpretazione che lo
identifica al momento della scelta se adempiere o meno (75). E sembra
(70) Per lautonomia del criterio della prevedibilit rispetto a quello di causalit si
schiera Cass. 26 maggio 1989, n. 2555, cit.; nonch Cass. 19 aprile 1993, n. 3385, in A. PI-
NORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del ri-
sarcimento, cit., 261.
(71) Cass. 19 luglio 982, n. 4236, cit.
(72) Cass. 19 luglio1982, n. 4236, cit.
(73) Si vedano sul punto le riflessioni di G. GORLA, Sulla cosiddetta causalit giuridi-
ca: fatto dannoso e conseguenze, cit., 420.
(74) Cass. 14 settembre 1963, n. 2510, in Foro it., 1963, I, 2099.
(75) Cass. 21 maggio 1993, n. 5778, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi ge-
nerali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 260.
106 GUIDO SMORTO
comunque sottovalutare la portata operativa di una simile individuazio-

ne (76).
Ma anche le tesi pi attente alle funzioni della regola di causalit
non riescono, nelle loro indicazioni operative, a scongiurare i rischi di
sovrapposizione tra il criterio delle conseguenze immediate e dirette e
quello della prevedibilit.
Va sottolineata, infine, la limitata applicazione del suddetto princi-
pio. I casi pi frequenti di applicazione della regola della prevedibilit
riguardano il danno da perdita di clientela, normalmente giudicato pre-
vedibile dalla giurisprudenza in base al rilievo della normale destinazio-
ne alla vendita dei beni acquistati da chi riveste la qualit di imprendito-
re (77), e il caso di mutamenti legislativi, sulla cui prevedibilit la giuri-
sprudenza appare divisa (78).
6. LEVITABILIT DEL DANNO.
Un ulteriore criterio di delimitazione del danno risarcibile quello
(76) Cos A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazio-

ne giudiziale del risarcimento, cit., 311 ss.
(77) Cass. 21 dicembre 1969, n. 3438, cit.
(78) In senso contrario alla prevedibilit Cass. SS.UU. 23 ottobre 1986, n. 6216 (ca-
so Enasarco), in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limi-
tazione giudiziale del risarcimento, cit., 295. La questione riguardava la responsabilit per
omesso versamento di contributi a vantaggio di agenti di commercio. Al momento del
mancato versamento, infatti, la legge prevedeva unicamente unindennit di risoluzione.
Successivamente, con D.M. 10.9.1962, venne istituito un sistema pensionistico a favore
dellagente. La questione riguardava, dunque, se fosse da risarcire il solo danno derivante
dalla perdita dellindennit di risoluzione ovvero anche quello relativo al mancato godi-
mento del trattamento pensionistico. Non esclude la prevedibilit dei mutamenti legislati-
vi Cass. 11 marzo 1992, n. 2910, in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali
e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 291. Si veda altres Cass. 5 giu-
gno 1996, n. 5264, in Danno resp., 1996, 581, con nota di E. BRUNETTI, Responsabilit del
commercialista per mancata presentazione del ricorso alla commissione tributaria. Il ca-
so riguarda la responsabilit per ritardo nella cessione di alloggi popolari da parte dellen-
te assegnante ove nelle more sia stata emanata una legge che stabilisce un aumento dei
prezzi richiesti agli assegnatari. Il principio viene qui affermato in via di obiter dictum, po-
sto che la Cassazione rileva il difetto di motivazione circa la prevedibilit di un simile mu-
tamento legislativo.
dellevitabilit del danno, accolta nel nostro codice al secondo comma

dellart. 1227 c.c. (79).
La dottrina dominante distingue, a proposito dellarticolo in com-
mento, due ipotesi, corrispondenti al primo e al secondo comma dellart.
1227 c.c. (80). La prima riguarda il concorso di colpa del creditore nel ca-
gionare il danno (la c.d. contributory negligence del common law) e sta-
bilisce che il risarcimento diminuito in proporzione alla gravit della
colpa del danneggiato e allentit delle conseguenze che ne sono deriva-
te (comma 1) (81). Si tratta di una regola ritenuta espressiva dei principi
di causalit materiale e dellantico brocardo secondo cui il danno che al-
cuno si arreca da s non danno in senso giuridico (Quod quis ex cul-
pa damnum sentit, non intellegitur damnum sentire) (82).
La seconda regola, quella della c.d. evitabilit, su cui ci soffermere-
mo in questo paragrafo, contenuta nel secondo comma dellarticolo in
(79) Tale criterio, a differenza degli altri, non trovava accoglimento nel codice del
1865, ed stato inserito nel codice del 1942 sulla falsariga del 254 B.G.B.
(80) Per il primo comma v. G. CATTANEO, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv.
dir. civ., 1967, I, 460; ID., Concorso di colpa del danneggiato, in G. VISINTINI (cur.), Risar-
cimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., 39; A. DE CUPIS, Dei fatti illeci-
ti, Commentario codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1971, sub art. 2056, 118 ss.;
ID., Il danno, cit., I, 247 ss.; N. DI PRISCO, Concorso di colpa e responsabilit civile, Napo-
li, 1973; R. PUCCELLA, Il concorso di colpa del danneggiato, in Nuova giur. civ. comm.,
1990, II, 1; M.C. TRAVERSO, Causalit e colpevolezza nel concorso di colpa del danneggia-
to, in Nuova giur. civ. comm., 1994, II, 235; M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, in Commenta-
rio codice civile Scialoja Branca, Bologna-Roma, 1993, sub art. 2056, 770; ID., Il danno al
patrimonio, cit., 63; C. M. BIANCA, Diritto Civile. V. La responsabilit, cit., 142 ss.; G. VI-
SINTINI, Trattato breve della responsabilit civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno ri-
sarcibile, cit., 581 ss. Per il secondo comma: G. GORLA, Sullonere del creditore di non ag-
gravare la responsabilit del debitore, in Temi em., 1940, I, 1, 183; L. MENGONI, Rassegna
critica della giurisprudenza. Inadempimento delle obbligazioni, in Temi, 1946, p. 566; C.
ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilit tra diligenza ed efficienza, Pa-
dova, 1990; ID., Sullonere del creditore di ridurre le conseguenze dellinadempimento, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, II, 1161; ID., Il danno evitabile, in Riv. dir. civ., 1994, 151;
M. FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., sub art. 2056, p. 785; G. VISINTINI, Trattato breve della
responsabilit civile, cit., 563.
(81) In passato si usava lespressione compensazione delle colpe. Si veda, a questo
proposito, B. BRUGI, Colpe di diversa natura e compensazione delle colpe, in Riv. dir.
comm., 1908, II, 17, nota a Cass. Roma, 4 maggio 1907; G. PACCHIONI, Della cosiddetta
compensazione delle colpe, in Riv. dir. comm., 1910, II, 1033.
(82) L. 203 D. 50, 17.
108 GUIDO SMORTO
commento, che prevede la diversa ipotesi in cui, a seguito dellinadem-

pimento del debitore e del verificarsi del danno, si determinino ulteriori
conseguenze dannose, e stabilisce lirrisarcibilit di quei danni che il
creditore avrebbe potuto evitare con lordinaria diligenza (83). Si pensi,
ad esempio, al lavoratore ingiustamente licenziato o vittima di un illegit-
timo rifiuto di assunzione, il quale, anzich attivarsi per trovare unoc-
cupazione alternativa, rimanga inerte (84). Questa seconda regola, a dif-
ferenza della prima, normalmente ascritta allestensione del danno ri-
sarcibile (85) e ricondotta alle regole della causalit giuridica ed allart.
1223 c.c.: dellaggravamento delle conseguenze dannose non risponde-
rebbe lautore del c.d. danno base perch si tratterebbe di conseguenze
immediate e dirette del comportamento della vittima. Mentre altri auto-
ri ritengono la norma espressiva di principi di buona fede oggettiva e di
solidariet sociale (86).
Le due fattispecie del danno evitabile e del dovere di mitigare il
danno sono, dunque, considerate dalla dottrina portatrici di principi dif-
(83) In dottrina si rimanda a G. GORLA, Sullonere del creditore di non aggravare la

responsabilit del debitore, cit., 181; G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito
(The duty of mitigation: a comparative approach), in Riv. dir. civ., 1972, I, 553.
(84) Cass. 18 novembre 1995, n. 11953, in Notiz. giur. lav., 1996, 46.
(85) Cos espressamente Cass. 4 maggio 1990, n. 3729, in Corr. giur., 1990, 717, con
nota di V. MARICONDA; ed in Foro it., 1990, I, 215, con nota di G. DE MARZO. Dalla segna-
lata distinzione discende, per giurisprudenza unanime, una diversa disciplina processuale:
la prima regola riguarda la causalit materiale, e le questioni che ne derivano sarebbero ri-
levabili dufficio dal giudice; le questioni relative alla seconda regola, invece, sono eccezio-
ni in senso sostanziale che il debitore a dover sollevare e provare. In questo senso Cass.
16 novembre 1992, riportata per esteso in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi ge-
nerali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 349, cui si rinvia per ampi
richiami giurisprudenziali.
(86) La giurisprudenza maggioritaria aderisce allimpostazione causalistica anche se
negli ultimi anni lorientamento contrario ha registrato importanti successi. In questo sen-
so si esprimono, ad esempio, Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, nonch Cass. 14 genna-
io 1992, n. 320, pubblicata in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tec-
niche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 369, cui, anche in questo caso, si rin-
via per unampia rassegna della casistica. Questultima sentenza si segnala per i riferimen-
ti comparatistici alle diverse doctrine che impongono alla vittima un dovere di mitigare il
danno. Per una critica allimpostazione in chiave causalistica della norma si veda C. ROS-
SELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilit tra diligenza ed efficienza, cit., 1
ss.
ferenti tra loro. La prima relativa alla causalit materiale ed espressiva

del principio generale secondo cui alla parte inadempiente sono imputa-
bili esclusivamente i danni riconducibili causalmente al suo comporta-
mento; la seconda, relativa alla c.d. causalit giuridica, e attinente al mo-
mento dellestensione del danno risarcibile. Sotto il profilo temporale,
poi, la prima riguarda il momento antecedente linadempimento; la se-
conda quello successivo.
Lanalisi giureconomica e, in generale, lanalisi di common law, ha
invece sottolineato i caratteri che accomunano le due ipotesi sul piano
della logica di fondo. The rule that defendant is not liable for avoidable
consequences of his wrongdoing is closely related to doctrines of contri-
butory and comparative negligence (87).
Anche la regola dellevitabilit, comune peraltro alla maggior par-
te degli ordinamenti moderni (88), non si rivela felicissima, come dimo-
strano i tentativi di stabilire quali comportamenti siano in concreto ri-
chiesti alla vittima secondo lordinaria diligenza (89). Ed anche in que-
sto caso la natura di fatto del giudizio, e la conseguente incensurabilit
ad opera della Cassazione, ha impedito lelaborazione di criteri omoge-
nei (90).
Le argomentazioni utilizzate dalla giurisprudenza si rivelano for-
mule tralatizie prive di contenuti precisi da cui non possibile ricavare
regole fisse (91).
(87) D. LAYCOCK, Modern American Remedies. Cases and Materials, Oxford, 1991,
96.
(88) La regola si trova codificata al 254 B.G.B. e nellart. 44 del codice svizzero del-
le obbligazioni. , invece, frutto di elaborazione giurisprudenziale in Francia, Spagna e nel-
la tradizione di common law, dove il duty of mitigation stato sancito in modo espresso per
la prima volta nel leading case British Westinghouse Co. v. Underground Railways (1912)
A.C. 673, 689.
(89) Nel diritto inglese il criterio quello della ragionevolezza. Si vedano, a questo
proposito, le pregnanti osservazioni di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito
(The duty of mitigation: a comparative approach), cit., spec. 587 ss., sulla diversa portata
operativa dei due criteri.
(90) Sullinsindacabilit in Cassazione del giudizio espresso dai giudici di merito, ove
sorretto da congrua motivazione ed immune da vizi logici e giuridici, si veda Cass. 7 gen-
naio 1980, n. 98, in Mass. Giust. civ. 1980.
(91) A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giu-
diziale del risarcimento, cit., 377.
110 GUIDO SMORTO
Da una rassegna delle massime sul tema dubbi emergono circa la

portata del comportamento richiesto, ed in particolare se questo possa
consistere in un comportamento attivo. Se cio la regola comporti anche
un dovere di mitigare il danno (duty of mitigation) gi prodottosi (92), ac-
canto a quello di non aggravarlo (93).
Sul piano dellindividuazione dei singoli comportamenti rientran-
ti nellordinaria diligenza richiesta alla vittima dellinadempimento, la
giurisprudenza si limita ad affermare genericamente che il limite deb-
ba essere individuato nel compimento di attivit gravose o straordina-
rie (94), ossia di attivit che comportino lassunzione di rischi o sacrifi-
ci apprezzabili (95). In applicazione dellart. 1227, comma 2, c.c., la giu-
risprudenza ha, ad esempio, escluso che al creditore sia richiesto di in-
traprendere azioni esecutive a tutela delle proprie ragioni (96), o azioni
giudiziarie ove lesito sia incerto (97). In altri casi, poi, lentit dei sa-
crifici economici connessi con lattivit volta ad evitare o ridurre len-
tit del danno a determinare il rispetto o meno del canone dellordina-
ria diligenza (98). Mentre costante la giurisprudenza che, in materia di
licenziamento illegittimo, afferma la necessit di sottrarre alle retribu-
(92) Utilizziamo qui, in conformit alluso linguistico invalso in dottrina ed in giuri-

sprudenza, lespressione generica dovere. Sulla qualificazione di tale dovere come onere
o come obbligo si rimanda alle riflessioni di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno
subito (The duty of mitigation: a comparative approach), cit., spec. 560 ss., ove si trova una
panoramica delle posizioni emerse in dottrina. Il dovere di mitigare il danno accolto da
R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, cit., I, n. 167, 149 ss., e dalla pandettistica: cfr. B.
WINDSCHEID, Pandette, II, cit., 258, 44.
(93) In senso favorevole Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, cit.
(94) Cass. 14 aprile 1969, n. 1189, in Giur. it., 1969, I, 1, 1271; Cass. 22 maggio 1967,
n. 1114, in Rep. Giur. it., 1967, 3183; Cass. 29 aprile 1964, in Giust. Civ., 1964, I, 1316.
(95) Cass. 20 novembre 1991, n. 12439, cit.
(96) Cass. 18 marzo 1997, n. 2396, in Vita not., 1997, 422; Cass. 21 aprile 1993, n.
4672; Cass. 14 gennaio 1992, n. 320, cit.
(97) Cass. 14 giugno 1994, n. 5766, riportata per esteso in A. PINORI, Il danno contrat-
tuale. I. Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 380.
(98) Cass. 19 febbraio 1965, n. 275, in Giust. civ., 1965, I, 1406; Cass. 28 novembre
1960, n. 3152, in Resp. civ. prev., 1961, 326. Pi di recente v. Cass. 5 maggio 1995, n. 4873,
pubblicata per esteso in A. PINORI, Il danno contrattuale. I. Principi generali e tecniche di
limitazione giudiziale del risarcimento, cit., 392. Afferma che qualsiasi spesa, in quanto non
prevista, sia straordinaria e gravosa e come tale non dovuta Cass. 27 luglio 1964, n. 2108,
in Giust. civ., 1965, I, 807.
zioni dovute dal datore di lavoro quanto il lavoratore avrebbe potuto

percepire ove si fosse diligentemente attivato per trovarsi una nuova oc-
cupazione (99).
La dottrina, dal canto suo, ponendo laccento sui principi di corret-
tezza e buona fede che governano i rapporti tra contraenti, ha individua-
to lesistenza di un dovere di ricorrere al mercato per reperire una pre-
stazione sostitutiva di quella rimasta inadempiuta e di collaborazione al
fine di mantenere il vincolo contrattuale (100). Ma anche sul ricorso al
mercato da segnalare una frizione che vede la giurisprudenza di meri-
to favorevole a riconoscere lesistenza di un dovere di ricorrervi (101), al
contrario di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimit, che re-
spinge, invece, questa impostazione, dato il carattere gravoso e straordi-
nario di una simile iniziativa (102).
(99) La giurisprudenza sul punto ricchissima. Tra le tante v. Cass. 13 ottobre 1992,
n. 1148, in Mass. Giur. it., 1992; Cass. 16 febbraio 1980, n. 1208, in Mass. Giur. it.
(100) C. ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilit tra diligenza ed
efficienza, cit., 93 ss. La giurisprudenza ha, ad esempio, affermato il dovere del locatore di
accettare la restituzione dellimmobile da parte del conduttore che non abbia provveduto al-
le piccole riparazioni a suo carico. Cass. 18 giugno 1993, n. 6798, in Foro it., 1993, I, 2819;
in Giust. Civ., 1994, I, 1359; in Arch. civ., 1993, 722.
(101) Trib. Genova, 12 febbraio 1954, est. Lazzaro, in Temi gen., 1954, 30; App. Mi-
lano, 21 giugno 1963, est. Zauli, in Arch. civ., 1965, 481; App. Reggio Calabria, 29 aprile
1957, in Rep. Giur. it., 1958, voce Danni per inadempimento di contratto, nn. 29-30. In
alcuni casi, al di l della condivisibilit del principio del dovere di ricorrere al mercato, non
sembra corretto luso che di tale principio stato fatto. La doverosit del ricorso al merca-
to per il caso di un preliminare di vendita relativo ad un terreno e finalizzato alla costruzio-
ne di un complesso edilizio appare, infatti, ingiustificabile, stante linfungibilit dei suoli.
In questo senso Trib. Napoli, 9 luglio 1962, est. Biagino, in Arch. civ., 1964, 299. Dalla so-
luzione di questo problema discende anche il rapporto tra le norme stabilite in materia di
vendita agli artt. 1515-1516, c.c., e il secondo comma dellart. 1227 c.c. Sul punto si riman-
da allanalisi di G. CRISCUOLI, Il dovere di mitigare il danno subito (The duty of mitigation:
a comparative approach), cit., 580 ss.
(102) Cass. 6 settembre 1983, n. 5274, in Foro it., 1984, I, 2835, con nota di G. VAL-
CAVI, Evitabilit del maggior danno ex art. 1227, 2 comma, c.c. e rimpiazzo della presta-
zione non adempiuta; una seconda nota di commento di S. DI PAOLA, Il dovere di non ag-
gravare il danno: spunti per una rilettura pubblicata ivi, 1984, I, 2826; Cass. 15 febbraio
1983, n. 1165; Cass. 15 luglio 1982, n. 4174, inedita; Cass. 26 gennaio 1981, n. 578, in
Resp. civ. prev., 1981, 690. Di segno parzialmente contrario le decisioni rese in Cass. 13 di-
cembre 1980, n. 6430, in Foro it., 1981, I, 1336, con nota di F. MACARIO; Cass., 12 ottobre
1967, n. 2437, in Foro it., 1968, I, 138, con nota di M.R. DANGELO.
112 GUIDO SMORTO
Anche con riguardo allinterpretazione degli artt. 1227 c.c., come

anche in tema di prevedibilit, dunque, si contrappone una visione cau-
salistica ad una pi attenta agli interessi in gioco. Ed in entrambi i casi
le direttive operative fornite dalle due interpretazioni convergono in for-
mule generiche e di difficile attuabilit. Una diversa ricostruzione del
fatto pu condurre a risultati anche molto distanti tra loro. Mentre sul
piano funzionale il richiamo si limita a generiche indicazioni circa la
proporzionalit tra gravit dellillecito (doloso o colposo) e conseguen-
ze sanzionatorie (103). N la ricostruzione in chiave causalistica ovvero
equitativa di tali criteri fornisce allinterprete indicazioni concrete. Non
pu sorprendere, dunque, che la soluzione delle questioni in tema di ri-
sarcimento del danno sia spesso attuata attraverso lapprezzamento del
caso concreto ad opera delle corti.
7. ALCUNE CONCLUSIONI.
Attraverso il metodo della dissociazione dei formanti, abbiamo cer-

cato di verificare, in questa prima parte del nostro lavoro, la reale porta-
ta del dato normativo in materia di danno da inadempimento e di mette-
re alla prova lapparente uniformit di vedute espressa sui temi in esame
da dottrina e giurisprudenza.
In chiusura, il panorama che si presenta agli occhi dellinterprete
pu essere cos sintetizzato. Sul piano normativo, il codice offre una di-
sciplina caratterizzata: (a) dalla presenza di alcune direttive di carattere
generale, per molti versi analoghe a quelle degli altri ordinamenti delle
tradizioni tanto di civil law quanto di common law, ed articolata sui prin-
cipi dellintegrale riparazione del danno, della risarcibilit delle sole
conseguenze immediate e dirette, e sul limite della prevedibilit del dan-
no (per le sole ipotesi di inadempimento colposo) e dellevitabilit; (b)
da una riflessione dottrinaria tendenzialmente votata ad una considera-
zione in chiave unitaria delle tematiche relative al danno risarcibile in
ambito contrattuale ed extracontrattuale, e le cui formule operative risul-
(103) Sullesigenza di adeguare le conseguenze risarcitorie alla gravit dellillecito si

vedano le ampie riflessioni di P. TRIMARCHI, Causalit e danno, cit., spec. 89 ss.
tano prive di una reale portata precettiva; (c) da una giurisprudenza che,
chiamata ad applicare le vaghe indicazioni normative in assenza di un
ausilio della riflessione teorica, si mostra caratterizzata da orientamenti
oscillanti e contraddittori, spesso condizionata da valutazioni equitative
effettuate caso per caso, da una non sempre chiara percezione delle fun-
zioni svolte dai singoli istituti e dalle singole norme, ed in cui le catego-
rie normative vengono invocate da dottrina e giurisprudenza come gli
antichi proverbi per cavarsi dallimbarazzo quando non si sa che ragio-
namento fare (104).
Se la dottrina ha, dunque, mostrato scarsa attenzione al dato opera-
zionale, appiattendosi spesso su un approccio meramente esegetico del-
le declamazioni del legislatore, del tutto frammentaria appare la ricostru-
zione delloperato dei tribunali, rispetto al quale lassenza di pronunce ci
ha impedito, in pi di unoccasione, di parlare di un vero e proprio dirit-
to giurisprudenziale e di individuare le soluzioni operazionali accolte nel
nostro ordinamento.
Questo stato di cose reso ancora pi grave dalla prassi di motiva-
re in forma molto sintetica (e dalla prassi di omettere nella pubblicazio-
ne delle sentenze questi passaggi) e dalla natura di giudizi di fatto che
tali questioni coinvolgono, come tali non sottoposte alla funzione nomo-
filattica della Corte di Cassazione.
Il quadro che si presenta al lettore a conclusione di questa somma-
ria indagine , crediamo, quello di una materia che presenta ancora am-
pie zone dombra, non rischiarate da disposizioni legislative vaghe, ma
neppure dallopera esegetica di dottrina e giurisprudenza. Se le regole le-
gali sono generiche ed indeterminate, lopera esegetica dellinterprete
raramente andata oltre il ricorso a formule esplicative vaghe e prive di
reale portata precettiva. Mentre scarsa o nessuna attenzione viene dedi-
cata ad unanalisi orientata alle conseguenze.
Queste pessimistiche conclusioni sembrano valere, con tutte le di-
stinzioni del caso, per la totalit dei temi affrontati nel presente capitolo:
dalle teorie sulla causalit allindividuazione dei criteri di prevedibilit
ed evitabilit. In ciascuno di questi ambiti presi in esame non sembra es-
(104) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 278.
114 GUIDO SMORTO
sersi formata una convergenza di posizioni che possa dirsi in qualche

modo soddisfacente.
Nel corso di questo capitolo ci siamo limitati a segnalare alcuni de-
gli aspetti pi problematici della disciplina in commento. Il contenuto di
questo capitolo non da intendersi, dunque, come una ricostruzione or-
ganica ed esaustiva della disciplina del danno da inadempimento, ma so-
lamente come una segnalazione degli aspetti pi problematici della ma-
teria.
Nei capitoli successivi proveremo a ricercare le ragioni di questo
stato di cose e a formulare qualche indicazione che possa essere utile per
dare risposta alle tante domande rimaste, almeno parzialmente, inevase.
CAPITOLO TERZO
I PRESUPPOSTI TEORICI
DEL DANNO DA INADEMPIMENTO:
LA GIUSTIZIA CORRETTIVA
SOMMARIO: 1. Premessa. La giustizia correttiva. 2. Giustizia correttiva e restituzione dei

profitti. 3. Inadempimento contrattuale e insufficienza dei principi di giustizia cor-
rettiva. 4. Ancora sullentitlement del promissario. 5. Una revisione storica della
giustificazione dellinteresse positivo attraverso la giustizia correttiva. 6. Diritto de-
gli scambi e modello giusnaturalistico.
1. PREMESSA. LA GIUSTIZIA CORRETTIVA.
In tutte le trattazioni che si preoccupano di individuare una giustifi-

cazione teorica a fondamento dellinteresse positivo quale misura del
danno da inadempimento, punto imprescindibile di partenza il pensie-
ro di Aristotele e, in particolare, quella che egli definisce nellEtica ni-
comachea giustizia correttiva (1).
Secondo Aristotele, luomo, come animale razionale, in grado di
comprendere i fini delle sue azioni e il ruolo che tali azioni hanno per il
fine ultimo (2). Ogni cosa o persona possiede, in base al suo pensiero,
unessenza ed un fine. E questo pu dirsi, secondo San Tommaso, anche
per le azioni umane: lo scopo per il quale unazione umana compiu-
(1) Ledizione consultata ARISTOTELE, Etica Nicomachea, ed. curata da C. Mazzarel-

li, Milano, 2000. Per una ricognizione delle implicazioni dei principi di giustizia correttiva
sul diritto privato si rimanda al ricco Simposio su Corrective Justice and Formalism: The
Care One Owes Ones Neighbors, 77 Iowa L.Rev., 403 (1991-1992).
(2) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., I, 7, 1097b-1098a.
116 GUIDO SMORTO
ta che ne definisce lessenza (3). Ciascuna azione, insomma, si pu defi-

nire solo in base al fine che con essa si persegue. Lanalisi concettuale
non pu, dunque, prescindere da quella teleologica.
NellEtica Nicomachea, Aristotele distingue la giustizia correttiva
dalla giustizia distributiva. La prima avrebbe lo scopo di proteggere una
data distribuzione della ricchezza e, in caso di violazione dellequilibrio,
di ristabilire la situazione di giustizia preesistente (a ciascuno il suo). La
seconda tenderebbe, invece, ad assicurare a ciascuno un equo quantitati-
vo di risorse. La prima seguirebbe proporzioni aritmetiche, la seconda
geometriche. Pertanto, nel caso di trasferimento di ricchezza in assenza
di un volontario accordo dei soggetti coinvolti, i principi di giustizia cor-
rettiva richiedono che detto trasferimento venga corretto (anche per
equivalente) (4).
Sul piano dei rimedi la giustizia correttiva , dunque, la stella pola-
re di tutto il diritto privato, materia nella quale comunemente accetta-
to che i rimedi debbano assolvere ad una funzione di tipo compensativo
e nella quale le pene private costituiscono uneccezione. In the history
of legal philosophy, private law was Aristotles discovery (5).
In base alla giustizia correttiva, diritti, doveri e rimedi sono stretta-
mente correlati tra loro. Il diritto , in questa prospettiva, una inheren-
tly correlative notion (6): al diritto di una parte corrisponde il dovere di
unaltra parte. Poich nel diritto privato la responsabilit di un soggetto
si rivolge necessariamente nei confronti di un altro soggetto, le posizio-
ni di danneggiante e danneggiato sono necessariamente legate tra loro: il
danno provocato dalla parte inadempiente e quello subito dalla vittima
dellinadempimento vanno considerati unitariamente.
In questa prospettiva, inoltre, si instaura una stretta correlazione tra
diritti e rimedi: il rimedio concesso al danneggiato ha la sola funzione di
riparare il torto da questi subito (7). la natura dei diritti (e dei corri-
spondenti doveri) a determinare il tipo di rimedio da concedere per ripa-
(3) TOMMASO DAQUINO, Summa Teologica, I-II, q. 18, a. 5.

(4) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 2, 1130 a, ss.
(5) E.J. WEINRIB, Corrective Justice, 77 Iowa L. Rev., 403 (1991-1992).
(6) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, 78 Chi.-Kent
L. Rev., 55, 60 (2003).
(7) E.J. WEINRIB, The Idea of Private Law, Cambridge (Ma)-Londra, 1995, 142-144.
I PRESUPPOSTI TEORICI DEL DANNO DA INADEMPIMENTO: LA GIUSTIZIA CORRETTIVA 117
rare la violazione di un diritto. Lidea di giustizia correttiva , dunque,

unidea unificante, che presuppone una visione unitaria di diritti, doveri
e rimedi.
facile vedere come questi principi si riflettano nella struttura del-
la responsabilit. Al danneggiato va riconosciuto il ristoro del danno sof-
ferto in conseguenza della lesione subita da parte del danneggiante. Le
ragioni dellimposizione di una responsabilit in capo al danneggiante
sono le medesime che militano per il riconoscimento di un ristoro per il
danneggiato (8). Il danno che il rimedio chiamato a correggere deriva
da un comportamento del danneggiante incompatibile con il diritto del
danneggiato. E tale diritto violato va riparato (in natura o per equivalen-
te), in modo da nullificare lillecito. La funzione dei rimedi concessi
per la violazione di un diritto , dunque, quella di eliminare lingiustizia
tra le parti. In coerenza con il carattere correlativo della responsabili-
t, il rimedio concesso per correggere lingiustizia deve eliminare lin-
giustizia con riguardo tanto al danneggiato quanto al danneggiante, e de-
ve consistere nella riparazione ad opera del danneggiante di ci che spet-
ta al danneggiato (9). Mentre qualsiasi considerazione di policy resta
estranea a questo tipo di analisi.
2. GIUSTIZIA CORRETTIVA E RESTITUZIONE DEI PROFITTI.
Dal punto di vista della giustizia correttiva, non solamente la corre-

sponsione di un risarcimento deve avvenire in presenza di un illecito im-
(8) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 59-60.
(9) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 60-61, il
quale rileva che questa nozione unificante postulata da esigenze di giustizia correttiva si ri-
vela incompatibile con una visione strumentale delle policy rimediali. estranea alle istan-
ze di giustizia correttiva qualsiasi valutazione il cui punto di osservazione sia limitato ad
una sola delle due parti. La ricerca di strumenti adeguati al raggiungimento di obiettivi con-
siderati desiderabili si pone in contrasto con i principi della giustizia correttiva perch una
simile impostazione mancherebbe di cogliere lunitariet delle posizioni di danneggiante e
danneggiato. E questo indipendentemente da quali siano gli obiettivi di policy perseguiti
(ivi compresi, la protezione della vittima, la deterrence o il rispetto della parola data). Sul
piano dei rimedi, quindi, nessuna valutazione di policy appare compatibile con i principi di
giustizia correttiva.
118 GUIDO SMORTO
putabile al danneggiante, ma lentit del risarcimento deve rappresenta-

re la misura dellingiustizia (10). Pertanto, qualsiasi ragionamento fonda-
to unilateralmente sullinammissibilit di profitti per la parte inadem-
piente incompatibile con la visione unitaria dellillecito propria della
giustizia correttiva.
In prima battuta, il riconoscimento di un rimedio basato sulla resti-
tuzione dei profitti derivati dallinadempimento potrebbe apparire con-
vincente in base a ragioni di tipo equitativo e di giustizia: attraverso si-
mili rimedi si impedirebbe, infatti, che lautore dellillecito ricavi un
profitto da un comportamento illecito (11).
Tuttavia nel diritto dei contratti lattribuzione del ristoro nella misu-
ra dellarricchimento resta un fenomeno sporadico, manifestatosi per lo
pi in una serie di fattispecie eterogenee (12). Al contrario, leliminazio-
(10) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 75.
(11) proprio questa la ragione principale che ha condotto talvolta le corti a ricono-
scere il diritto al disgorgement a favore della vittima dellinadempimento. Sembrano degne
di segnalazione, a questo proposito, due decisioni, la prima inglese, la seconda israeliana,
con le quali stata riconosciuta come misura di danno larricchimento del promittente. In
Adras Building Material v. Harlow & Jones (C.A. 20/82, 42(1) P.D. 221 (1988), la cui tra-
duzione in inglese si pu trovare in 3 Restitution L. Rev., 1995, 235) la Suprema Corte di
Israele ha riconosciuto alla vittima dellinadempimento, in assenza di prove sul danno ef-
fettivamente subito in conseguenza dellinadempimento, il diritto a conseguire a titolo di ri-
sarcimento i profitti ottenuti dal convenuto, il quale si era reso inadempiente ad un contrat-
to di vendita di una partita di acciaio per rivendere lacciaio ad un prezzo superiore ad un
altro acquirente. In Attorney General v. Blake ((2000) 4 All E.R. 385), la House of Lords ha
riconosciuto a titolo risarcitorio ai servizi segreti britannici i profitti conseguiti da un suo ex
dipendente il quale, in violazione dei propri doveri, aveva pubblicato un libro rivelazione.
Una simile spiegazione osserva W. manca nei due casi sopra citati. Lassenza di qual-
siasi giustificazione circa la legittimazione a conseguire i profitti da parte del promissario e
lutilizzo di argomenti di policy (la promozione del principio del rispetto della parola data
nelle considerazioni del giudice Barak, e il buon funzionamento dei servizi segreti nellopi-
nion dei Lords) rendono, a ben vedere, le due decisioni fondate su ragioni di tipo strumen-
tale e non di giustizia correttiva.
(12) Sullapplicazione della law of restitution al diritto dei contratti v. J. EDELMAN,
Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, cit., 149-89; P.
BIRKS, Restitutionary Damages for Breach of Contract: Snepp and the Fusion of Law and
Equity, 1987 Lloyds Mar. and Com. L.Q., 421; E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain?
The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1339 ss.; D. FRIED-
MANN, Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Com-
mission of a Wrong, 80 Colum. L. Rev., 504 (1980); ID., Restitution for Wrongs: The Mea-
ne dellarricchimento ingiustificato risulta principio fondante al di fuori

della materia del contratto. Questa affermazione vale tanto per la tradi-
zione di civil law (13) quanto per quella di common law, in cui lelimina-
zione degli arricchimenti ottenuti attraverso la commissione dellillecito
rimedio storicamente riconosciuto nel caso di illecita appropriazione e
successiva alienazione di un bene altrui (14).
Resta da capire se questa differenza abbia un fondamento razionale
in chiave di giustizia correttiva o non sia piuttosto il frutto di contingen-
ze storiche (15).
Ove si accolga la nozione di giustizia commutativa, il principio del
disgorgement (16) presenta pi di una difficolt. Se, da un lato, lingiu-
stizia commessa legittimerebbe un rimedio volto a rimuovere i profitti
dallautore dellillecito, nessuna ragione di giustizia condurrebbe a rico-
noscere un diritto del promissario a conseguire detti profitti. Un simile
diritto potrebbe discendere solo ove al promissario fosse riconosciuto un
preciso entitlement sui profitti conseguiti dallinadempimento. Gli in-
convenienti connessi al legame tra sanzione imposta allautore dellille-
cito e misura del ristoro garantito alla vittima sono stati autorevolmente
segnalati da chi rileva come la detrazione dellarricchimento conseguito
sure of Recovery, 79 Tex. L. Rev., 1879 (2001); W. GOODHART, Restitutionary Damages for
Breach of Contract: The Remedy that Dare not Speak Its Name, 3 Restitution L. Rev., 3
(1995); G. JONES, The Recovery of Benefits Gained from a Breach of Contract, 99 Law Q.
Rev., 443 (1983); A. KULL, Restitution as a Remedy for Breach of Contract, 67 S. Cal. L.
Rev., 1465 (1994); R. ODAIR, Restitutionary Damages for Breach of Contract and the
Theory of Efficient Breach: Some Reflections, 46 Current Legal Probs., 113 (1993); L.D.
SMITH, Disgorgement of the Profits of Breach of Contract: Property, Contract and Ef-
ficient Breach, 24 Can. Bus. Law J., 121 (1994-95); S.M. WADDAMS, Profits Derived from
Breach of Contract: Damages or Restitution, 11 J. Cont. L., 115 (1997).
(13) Sulla rilevanza dellarricchimento nel nostro diritto v. per tutti R. SACCO, Larric-
chimento ottenuto mediante fatto ingiusto, cit., 1 ss.
(14) In common law, attraverso il waiving of tort, infatti, allo spogliato si riconosce
tradizionalmente il diritto a conseguire i profitti ottenuti dallo spogliante, e ci anche oltre
il valore del bene.
(16) Per disgorgement si intende la restituzione di quanto guadagnato illecitamente.
Sulletimologia di questo termine e sul ruolo del disgorgement nel nostro diritto dei contrat-
ti v. P. PARDOLESI, Profitto illecito e risarcimento del danno, cit., spec. 85 ss.; ID., Rimedi
allinadempimento contrattuale: un ruolo per il disgorgement, cit., 717.
120 GUIDO SMORTO
mediante fatto ingiusto comporti il riconoscimento che il titolare del di-

ritto leso possa arricchirsi per iniziativa altrui. E sebbene ci possa ap-
parire ingiusto, tanto pi quando liniziativa si riveli importante e frut-
tuosa, non si pu ricorrere ad alcun sotterfugio per ovviare a questa
conseguenza () o si riconosce il diritto al profitto allimprenditore (in
senso economico), ossia allautore della lesione, o lo si riconosce al tito-
lare del diritto offeso (17). Ed proprio dal riconoscimento di questo
trade-off che deriva il suggerimento da parte della dottrina di una sepa-
razione tra lammontare della misura risarcitoria imposta al responsabi-
le dellinadempimento e il danno risarcito alla vittima; una sorta di siste-
ma in cui la somma richiesta alla parte inadempiente non sia interamen-
te versata alla vittima. Si parla, nella dottrina economica, di decoupling
damages (18).
Dalla prospettiva della giustizia commutativa, lunica ragione che
porterebbe a riconoscere una legittimazione del convenuto alla perce-
zione dei profitti ottenuti dalla parte inadempiente si verifica quando la
vittima dellinadempimento vanti un diritto di natura reale sul bene og-
getto della prestazione, posto che sui frutti del bene lo spogliato vanta
un diritto analogo a quello relativo al bene stesso. Qui lingiustizia su-
bita con linadempimento pu dirsi corretta con la corresponsione dei
profitti ottenuti illegittimamente dal proprietario vittima dellinadempi-
mento (19). Mentre per i contratti ad effetti obbligatori lunica possibili-
t di riconoscere il diritto ai frutti conseguiti a seguito di inadempimen-
to sarebbe quello di rinvenire nellinadempimento della promessa la vio-
lazione di un property right (20).

(18) I. AYRES & P.M. GOLDBART, Optimal Delegation and Decoupling in the Design
of Liability Rules, 100 Mich L.R., 1 (2001); M. KAHAN & B. TUCKMAN, Special Levies on
Punitive Damages: Decoupling, Agency Problems, and Litigation Expenditures, 15 Intl
Rev. L. & Econ., 175 (1995); A.M. POLINSKY & Y.K. CHE, Decoupling Liability: Optimal
Incentives for Care and Litigation, 22 RAND J. Econ., 562 (1991); M. SPENCE, Consumer
Misperceptions, Product Failure and Producer Liability, 44 Rev. Econ. Stud., 561 (1977).
(19) E.J. WEINRIB, Restitutionary Damages as Corrective Justice, 1 Theoretical Inqui-
ries in Law, 1, 12-18 (2000). http://www.bepress.com.
(20) E.J. WEINRIB, Punishment and Disgorgement as Contract Remedies, cit., 78. in-
teressante notare, a questo proposito, che lopinione dissenziente espressa nel sopraccitato
caso Blake da Lord Hobhouse si fonda proprio sulla distinzione tra contractual right e pro-
Attraverso la restituzione dei profitti ottenuti illecitamente, dunque,

lordinamento perseguirebbe, accanto a finalit di tipo risarcitorio, anche
finalit di deterrenza, mirando una misura del genere ad evitare che altri
soggetti siano incentivati a tenere analoghi comportamenti (21).
3. INADEMPIMENTO CONTRATTUALE E INSUFFICIENZA DEI PRINCIPI DI GIU-

STIZIA CORRETTIVA.
Impostato il tema del risarcimento del danno in chiave di giustizia

correttiva, resta tuttavia da verificare quale sia la posizione soggettiva
violata. solo attraverso la risposta a questa domanda che si potr sta-
bilire quale misura del danno sia conforme ai principi di giustizia corret-
tiva.
Nella prospettiva descritta, pertanto indispensabile definire diritti
e doveri delle parti. Diviene, cio, prioritario individuare linteresse che
deve essere riparato attraverso la misura risarcitoria. Solo dopo aver fat-
to chiarezza sullentitlement della vittima dellinadempimento sar pos-
sibile verificare quale misura di danno risponda ad esigenze di giustizia
correttiva.
Il carattere formale della categoria della giustizia correttiva, tutta-
via, impedisce di fornire una risposta chiara ad un simile interrogativo.
Essa rappresenta semplicemente un modo diverso di descrivere il pro-
prietary right (Attorney Gen. v. Blake, (2000) 4 All E.R. 385, 410). Mentre le ragioni di una
differente protezione dei due diritti sono poste in dubbio nellopinion di Lord Nicholls (ivi,
395). Ad una diversa conclusione si giunge talvolta ove il diritto alla prestazione sia assisti-
to dallesecuzione in forma specifica (specific performance). In materia di alienazione im-
mobiliare, ad esempio, le corti spesso riconoscono nellinadempiente un trustee e nellac-
quirente un equitable owner, in tal modo considerando lalienante, che si sia reso inadem-
piente vendendo il bene a terzi, responsabile per i profitti conseguiti con la seconda aliena-
zione. Ma una simile conclusione si porrebbe in contrasto con il carattere di prius che il di-
ritto riveste rispetto al rimedio secondo la giustizia correttiva. In altre parole, il rimedio non
pu, in questa prospettiva, determinare la natura del diritto protetto, trasformando nel no-
stro caso il diritto alladempimento in un diritto proprietario.
(21) In questo senso, per la materia dei contratti, P. PARDOLESI, Profitto illecito e risar-
cimento del danno, cit., 26; ID., Rimedi allinadempimento contrattuale: un ruolo per il di-
sgorgement, cit., 719.
122 GUIDO SMORTO
blema di quale sia la giusta controprestazione o, nel nostro caso, la giu-

sta sanzione; e pertanto la formula a ciascuno il suo si risolve, sotto
questo profilo, in una tautologia (22).
Lindividuazione della posizione soggettiva lesa dallinadempimen-
to non trova alcun apporto dalla riformulazione del problema in chiave
di giustizia correttiva, posto che un simile richiamo impone solo di rista-
bilire luguaglianza tra le parti ma nulla ci dice su quale sia la sanzione
giusta, corretta, adeguata.
Se lindividuazione dellentitlement appare intuitiva in una serie di
ipotesi (si pensi alla materia dellillecito extracontrattuale), non cos in
tema di responsabilit da contratto, dove the very notion of compensa-
tion is uncertain (23). Nella determinazione della misura del danno ri-
sarcibile ci si chiede porre la parte non inadempiente nella stessa
condizione in cui si sarebbe trovata ove il contratto avesse avuto regola-
re esecuzione svolge una funzione compensativa o conferisce alla vitti-
ma dellinadempimento qualcosa in pi, qualcosa che egli non ha mai
avuto? Il problema diviene quello di capire cosa appartiene al promis-
sario. In altre parole, occorre chiedersi quale sia la situazione anteceden-
te alla commissione dellillecito che esigenze di giustizia correttiva ci
spingono a ripristinare. proprio su questo punto, ossia sullindividua-
zione del punto di partenza cui ritornare, che si arena la disputa sulla no-
zione di compensazione.
Se i principi di giustizia correttiva impongono il ristoro della posi-
zione giuridica lesa attraverso linadempimento, occorre chiedersi come
mai, anche quando il contratto non produca effetti traslativi immediati,
si applichi la misura dellinteresse positivo.
Il problema, importante sottolineare, riguarda quelli che nella no-
stra tradizione sono i contratti ad effetti obbligatori. Ove la promessa im-
porti il trasferimento della propriet, infatti, la spiegazione in termini di
giustizia correttiva diviene di immediata chiarezza: la promessa si risol-
ve nel trasferimento della propriet a vantaggio del promissario e qual-
siasi comportamento che impedisca di conseguire il bene di cui il pro-
(22) H. KELSEN, Aristotles Doctrine of Justice, in H. KELSEN, What is Justice, Berke-

ley-Los Angeles-Londra, 2nd ed., 1960, 110 ss., spec. 130-131.
missario divenuto proprietario legittima, in applicazione della giustizia

correttiva, una sanzione volta a porre la vittima nella posizione in cui si
sarebbe trovata in caso di corretto adempimento (24). Mentre nei casi
di contratti ad effetti obbligatori che si verifica quello che, a prima vista,
potrebbe sembrare un paradosso: che il diritto accorda alla parte delusa
un ristoro che lo pone in una posizione migliore di quella in cui si trova-
va in precedenza.
Questa operazione preliminare di individuazione della posizione
soggettiva violata proprio quella che manca nellanalisi aristotelica,
nella misura in cui adotta categorie formali e non prescrizioni sostanzia-
li.
Per dare una risposta a questa domanda dobbiamo volgere latten-
zione allelaborazione teorica sviluppatasi sulla scorta del pensiero di
Aristotele e Tommaso dAquino a partire dalla fine del XV secolo.
Il primo a riprendere le riflessioni di Aristotele e San Tommaso per
applicarle alla materia del danno da inadempimento fu, a cavallo tra il
Quattrocento e il Cinquecento, il domenicano Tommaso de Vio, noto co-
me Caetano (1468-1534).
Largomento usato da Caetano il seguente. Egli si chiede se, in ba-
se al diritto naturale, linadempimento di una promessa effettuata a tito-
lo gratuito costituisca violazione di principi di giustizia correttiva; se
cio la pretesa alladempimento della promessa effettuata a titolo gratui-
to, e rimasta inadempiuta, trovi la sua ragion dessere nel rispetto di tali
principi. E conclude nel senso che, sebbene linadempimento costituisca
senza dubbio un comportamento illecito, esso non integri violazione di
un principio di giustizia correttiva, posto che il mancato mantenimento
della promessa effettuata a titolo gratuito non modifica la quantit di ric-
chezza posseduta dalla vittima dellinadempimento. Il promissario delu-
so, seguendo questa impostazione, potrebbe vantare una pretesa nei con-
fronti della parte inadempiente solo ove abbia peggiorato la propria po-
sizione per aver fatto affidamento sulla promessa (quantomeno con ri-
guardo alla promessa gratuita) (25).
(25) CAETANO, Commentaria alla Summa Teologiae II-II, Q. 88, a. 1; Q 113, a.1, 1698.
La ricostruzione del pensiero giuridico degli studiosi continentali si trova in J. GORDLEY, A
124 GUIDO SMORTO
Largomento formulato da Caetano, fu subito osservato in chiave

critica, era passibile di essere esteso a tutte le promesse, anche a quelle
effettuate a titolo oneroso, posto che linadempimento di una qualsiasi
promessa (a titolo oneroso o gratuito) lascia il promissario deluso esat-
tamente nella stessa posizione in cui questi si trovava prima dellina-
dempimento (26).
In base a questa impostazione, i principi di giustizia correttiva giu-
stificherebbero il risarcimento del solo interesse negativo per ogni gene-
re di promessa, e non solo per quelle a titolo gratuito.
Ma la soluzione formulata da Caetano era destinata ben presto a
soccombere di fronte allelaborazione della scuola di diritto naturale, ed
in particolare dellelaborazione della Seconda Scolastica che si sviluppa
nel XVI secolo, da cui origina in larga parte la moderna disciplina del-
linadempimento.
Anzi, proprio in tema di danno risarcibile che troviamo ulteriore
conferma di quella intima modernit di discorso e dellattenzione ri-
volta allevoluzione delle strutture economiche che, secondo la migliore
dottrina (27), connoterebbe il ruolo della Seconda Scolastica nella forma-
zione del diritto privato moderno e che trova la sua ragione principale
nelle mutate condizioni storiche che si verificarono con la scoperta del
Nuovo Mondo e la conseguente espansione dei commerci (28).
Tra gli autori appartenenti a questa tradizione, il gesuita spagnolo
Luis de Molina (1535-1600) fu il primo a sottolineare come lavvenuta
consegna di un bene a titolo di liberalit produca, secondo il diritto ro-
Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to Efficient Breach, Issues in Le-
gal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 4. http://www.bepress.
com/ils/iss1/art4; J. GORDLEY, The Purpose of Awarding Restitutionary Damages: A Reply
to Professor Weinrib, Vol. 1, Theoretical Inquiries in Law (Online Edition): No. 1, Article
2 (2000). http://www.bepress.com/til/default/vol1/iss1/art2.
(26) L. LESSIUS, De Iustitia et iure, ceterisque virtutibus cardinalis. Libri quatuor, lib.
2 (De iustitia et iure), XVIII, (De promissione et donatione), dubitatio II, 171-172, Brixiae,
1696.
(27) Il giudizio di P. GROSSI, Introduzione, in P. GROSSI (cur.), La Seconda Scolasti-
ca nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, 2.
(28) Sul punto v. G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolasti-
ca, in P. GROSSI (cur.), La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno,
cit., 23, spec. 27.
mano vigente al suo tempo, il passaggio della titolarit del bene dal do-
nante al donatario. E che nessuna pretesa alla restituzione avrebbe potu-
to vantare il donante dopo la consegna, salvo che in caso di ingratitudi-
ne (29). E, prosegue Molina, a meno di non voler attribuire alla consegna
un significato particolare, il donante dovrebbe essere in grado di effet-
tuare il trasferimento del diritto indipendentemente dalla consegna. Ve-
nire meno ad un simile obbligo, conclude Molina, costituirebbe la viola-
zione di un principio di giustizia correttiva (30).
In modo simile Leonardus de Leys (Lessius) (1554-1623) afferma
che promettere significa obbligarsi nei confronti delloblato, e pertanto
garantire alloblato il diritto di pretendere la prestazione promessa (31).
Attraverso lelaborazione di Molina e Lessius la prospettiva , dunque,
rovesciata: tutte le promesse sarebbero assistite dal principio di giustizia
correttiva.
Ma neppure lelaborazione teorica esaminata finora fornisce risposte
adeguate ai dubbi sollevati (32). Tanto nelle posizioni di Caetano, tanto in
quelle di Molina e della scuola del diritto naturale, resta implicito un as-
sunto di fondo. Se Caetano affermava, senza dimostrarlo, che, al momen-
to della promessa e per effetto di questa, non sorge a vantaggio dellobla-
to alcun diritto alla prestazione, Molina, Lessius e la scuola di diritto na-
turale assumono che, ove le parti lo vogliano, sia possibile per il promit-
tente conferire al promissario il diritto a richiedere la prestazione (33).
(29) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, disp. 272,
281, cc. 83 e 127, Moguntiae, 1614.
(30) L. DE MOLINA, De iustitia et iure tractatus, Tract. II, De Contractibus, cit., disp.
262, c. 36 ss.
(31) L. LESSIUS, De Iustitia et iure, ceterisque virtutibus cardinalis. Llibri quatuor, cit.,
dubitatio VIII, 177-178.
(32) Giudica insoddisfacenti le ragioni addotte per giustificare lappello ai principi di
giustizia commutativa J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctri-
ne, Oxford, 1991, 74.
(33) J. GORDLEY, A Perennial Misstep: From Cajetan to Fuller and Perdue to Ef-
ficient Breach, cit., 6. Questa stessa posizione condivisa da molti autori: D. FRIEDMANN,
The Performance Interest in Contract Damages, 111 L.Q. Rev., 628 (1995); P. BENSON, The
Unity of Contract Law, in P. BENSON, The Theory of Contract Law, New York, 2001, 118,
127; R.E. BARNETT, A Consent Theory of Contract, 86 Colum. L. Rev., 269, 304 (1986); S.
SMITH, Towards a Theory of Contract, in J. HORDER (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence
Fourth Series, New York, 2001, 107, 126.
126 GUIDO SMORTO
Alla domanda relativa al perch un simile diritto alla prestazione

dovrebbe spettare al promissario, la scuola di diritto naturale risponde
che il promittente pu, ove lo desideri, conferire un simile diritto alla
prestazione, ma nulla ci dice sul perch ci sia possibile e sul perch il
promissario debba avere questo diritto (34).
Diversi sono stati, anche in tempi recenti, i tentativi di dare una ri-
sposta adeguata a questa domanda. Scanlon, ad esempio, ritiene che la
promessa comporti linsorgere di un obbligo a carico del promittente e
di un correlativo diritto del promissario quando il promittente abbia in-
teso, con la sua promessa, assicurare che avrebbe effettuato la presta-
zione promessa (35). Espressione di quellorientamento che va sotto il
nome di contrattualismo, la teoria di Scanlon giustifica la prevalenza
della misura dellinteresse positivo come quella preferita da entrambe le
parti. Ma, come stato giustamente osservato, le posizioni di Scanlon,
lungi dal sancire la prevalenza dellinteresse positivo, legittimano qual-
siasi misura di danno fintantoch queste misure siano tali che un certo
numero di promissari sia desideroso di ottenerle e un certo numero di
promittenti sia desideroso di corrisponderle (e finch coloro che deside-
rano una diversa misura di danno siano liberi di sceglierla) (36).
Ma la questione relativa allindividuazione della misura di danno
riguarda cosa fare con linadempimento, e non come interpretare la pro-
messa (37). E fin tanto che si tenti di ancorare la sanzione alla pretesa
volont delle parti, la misura di danno potr consistere in any number
under the sun (38). Anche Scanlon sembra, dunque, assumere in parten-
za le proprie conclusioni (39).
ficient Breach, cit., 6.
(35) T.M. SCANLON, Promises and Contracts, in P. BENSON (ed.), Theory of Contract
Law, cit., 86, 93. Per una critica a questa impostazione v. R. CRASWELL, Against Fuller and
Perdue, 67 U. Chi. L. Rev., 99, 113-115 (2000).
(36) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 114.
(37) D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit., 259.
(38) R. CRASWELL, Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising, 88
Mich. L. Rev., 489, 513 (1989).
ficient Breach, cit., 7.
Diversa la posizione di Joseph Raz (40). Partendo dal presupposto

che la violazione della promessa non provochi alcun danno al promissa-
rio, Raz afferma che le ragioni della responsabilit del promittente ina-
dempiente risiedano nel danno istituzionale (institutional harm), ossia
nelleffetto destabilizzante che, per la societ, deriverebbe dalla perdita
di affidamento sulla vincolativit delle promesse (41). Ed in termini simi-
li si esprime anche Steven Smith: la volontaria assunzione di un obbligo
costituisce una pratica giudicata intrinsically valuable, e la consapevo-
lezza che talvolta tale promessa possa non essere rispettata contraddireb-
be in radice la pratica stessa. Da qui il diritto del promissario alla presta-
zione (42).
Come stato giustamente osservato, una simile posizione presuppo-
ne che la promessa abbia valore solo ove si riconosca al promissario una
pretesa risarcitoria commisurata al valore della prestazione. E ci non
necessariamente vero: un accordo commerciale non perde il suo valore
ove venga riconosciuta, in caso di violazione, una misura risarcitoria di-
versa dallinteresse positivo (43). E talvolta, come Eisenberg ha sostenu-
to nei suoi studi sulle liberalit, il riconoscimento di un diritto al risarci-
mento dellinteresse positivo risulta addirittura incompatibile con il rap-
porto di fiducia o di affetto che lega promittente e promissario (44).
(40) J. RAZ, Promises in Morality and Law, 95 Harv. L. Rev., 916 (1982).
(41) J. RAZ, Promises in Morality and Law, cit., 934, distingue due modi di intendere
la promessa. Il primo guarda la promessa come espressione della volont di compiere una
determinata azione (c.d. intentional account). Su una tale espressione di volont afferma
Raz il promissario pu legittimamente fare affidamento. Il venir meno alla parola data, in
questa prospettiva, non rappresenterebbe altro che unipotesi specifica della pi generale re-
gola di non infliggere danni ad altri. Il secondo modo di intendere la promessa quella che
egli definisce obligation account. In questa prospettiva, cui Raz aderisce, la promessa rap-
presenterebbe qualcosa di pi di una dichiarazione di volont su cui i destinatari possono
fare affidamento, esprimendo la volont di obbligarsi a compiere una determinata prestazio-
ne.
(42) S. SMITH, Towards a Theory of Contract, cit., 127 ss.
(43) J. GORDLEY, The Purpose of Awarding Restitutionary Damages: A Reply to Pro-
fessor Weinrib, cit., 8.
(44) M.A. EISENBERG, The Theory of Contracts, in P. BENSON (ed.), Theory of Contract
Law, cit., 206, 230. Tuttavia Eisenberg finisce col riconoscere lutilit di ricorrere agli ex-
pectation damages anche al di fuori dei contratti commerciali in quanto afferma fre-
quente in questi casi che vi siano costi di affidamento di difficile misurazione, spesso vici-
128 GUIDO SMORTO
4. ANCORA SULLENTITLEMENT DEL PROMISSARIO.
Una risposta pi convincente allindividuazione dellentitlement

stata trovata nelle categorie del pensiero kantiano (45).
Nel pensiero di Kant il diritto un fenomeno normativo che si tra-
duce nella somma delle condizioni in presenza delle quali le azioni di un
determinato soggetto possono coesistere con la libert di un altro sogget-
to. E siccome la libert consiste nella capacit di autodeterminarsi di cia-
scuno, le persone sono collegate tra loro attraverso le categorie del dirit-
to privato (46). I diritti sono manifestazioni di questa libert, e la libert
di ciascun soggetto incontra quale unico limite il diritto allautodetermi-
nazione degli altri soggetti agenti. Il diritto dunque linsieme delle
condizioni, per mezzo delle quali larbitrio delluno pu accordarsi con
larbitrio di un altro secondo una legge universale della libert (47). In
base a questa descrizione Kant distingue tra soggetti agenti titolari dei
diritti e oggetti (corporali o incorporali) esterni dellarbitrio (48). Tra gli
oggetti egli include le promesse, sulle quali i soggetti agenti esercitano
la propria capacit di autodeterminazione. Poich ci che conta la pos-
sibilit di utilizzare questi oggetti, e non lutilizzo effettivo degli stessi,
ni, quanto a estensione, allinteresse allesecuzione della prestazione. Un buon indice di ve-
rifica pu essere quello di vedere se la promessa abbia indotto il promissario ad un muta-
mento significativo di vita non facilmente reversibile. In questi casi gli expectation dama-
ges possono costituire un buon parametro di riferimento per la quantificazione del danno:
M.A. EISENBERG, Donative Promises, 47 U. Chi. L. Rev., 1, 28 ss. (1979).
(45) Il riferimento a I. KANT, La metafisica dei costumi, che apparve per la prima vol-
ta nel 1797, sotto il regno di Federico Guglielmo II, presso leditore Friedrich Nicolovius
di Knigsberg. Ledizione italiana consultata quella tradotta e curata da G. Vidari, Bari,
1991. Per una ricostruzione del pensiero di Kant su questi temi, si veda E.J. WEINRIB, Cor-
relativity, Personality, and the Emerging Consensus on Corrective Justice, Vol. 2, Theore-
tical Inquiries in Law (Online Edition): No. 1, Article 4 (2001). http://www.bepress.com/
til/default/vol2/iss1/art4, 107, 156.
(46) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 34, osserva che: Il concetto del diritto,
in quanto esso si riferisce ad unobbligazione corrispondente (cio il concetto morale di
questa obbligazione), riguarda in primo luogo soltanto la relazione esterna, e precisamente
pratica, di una persona verso unaltra, in quanto le loro azioni possono (immediatamente o
mediatamente) avere, come fatti, una reciproca influenza le une sulle altre.
(47) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 34-35.
(48) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., spec. 58 ss.
il diritto consiste nel riconoscimento legale della titolarit in ordine al-

loggetto esterno. Per cui la lesione di un diritto ben potr consistere nel-
la violazione di questa possibilit di utilizzare loggetto esterno. La pro-
messa della prestazione appartiene pertanto al mio avere e ai miei beni
(obligatio activa), e posso calcolare la prestazione come cosa mia non
soltanto quando la cosa promessa () gi in mio possesso, ma anche
quando non la posseggo ancora (49). In base a questo ragionamento
Kant individua nella prestazione il contenuto del diritto (non nel bene
oggetto della prestazione n nel risultato che conseguir al corretto
adempimento). Con laccordo si acquisisce qualcosa di nuovo ma di di-
verso rispetto alloggetto della prestazione: non un diritto su una cosa ma
un diritto nei confronti di un persona, il diritto alla prestazione.
Rendendosi inadempiente, il promissario viola dunque il diritto del
promittente ad un corretto adempimento. E la commisurazione della pre-
tesa risarcitoria al valore della cosa solamente una possibile misurazio-
ne del valore della prestazione, che resta il punto di riferimento per la de-
terminazione, in unottica di giustizia correttiva, dellobbligazione risar-
citoria. In questottica la libert di autodeterminazione il punto di par-
tenza per valutare i rimedi.
La risposta fornita da Kant, e ripresa da ultimo da Weinrib, non
sembra tuttavia essere entrata nel patrimonio culturale del giurista, se
uno dei contributi pi influenti al dibattito teorico sul diritto dei contrat-
ti negli Stati Uniti nellultimo secolo si fonda proprio sul rigetto esplici-
to di questo assunto. Quando, come si vedr meglio, Fuller e Perdue af-
fermano che il riconoscimento dellexpectation interest costituisce una
strana forma di compensazione (50), attraverso la quale si conferisce al-
la parte qualcosa che non mai stata sua, e si risolve in definitiva in una
forma di sanzione punitiva, la loro posizione presuppone, come chia-
ro, unassunzione implicita sulla consistenza dellentitlement che la pro-
messa conferisce alle parti, antitetica rispetto a quella appena enunciata.
Linadempimento non determina in questa prospettiva una vera perdita
ma il mancato conseguimento di un vantaggio. In assenza di un qualsia-
(49) I. KANT, La metafisica dei costumi, cit., 59 (corsivo nelloriginale).

(50) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit.,
53.
130 GUIDO SMORTO
si spostamento patrimoniale, continua il ragionamento dei due autori,

non si pu invocare la giustizia correttiva, il cui specifico ambito pro-
prio quello di intervenire a ristabilire un equilibrio violato.
La difficolt di individuare sul piano teorico lentitlement del pro-
missario e la conseguente inafferrabilit delle implicazioni in chiave di
giustizia correttiva della materia del danno risarcibile non consentono,
dunque, di individuare nellinteresse positivo la risposta alle istanze di
giustizia connesse alla materia del danno risarcibile (51).
In conclusione di questa indagine, non sembra di potere dire che i
principi di giustizia correttiva diano indicazioni precise in ordine allin-
dividuazione della misura del danno risarcibile in caso di inadempimen-
to, come sembrerebbe invece emergere nei contributi pi recenti sul te-
ma.
5. UNA REVISIONE STORICA DELLA GIUSTIFICAZIONE DELLINTERESSE PO-

SITIVO ATTRAVERSO LA GIUSTIZIA CORRETTIVA.
Il quadro che emerge dalle posizioni finora passate in rassegna non

sembra dunque cos netto. Il richiamo al principio aristotelico di giusti-
zia correttiva a supporto della risarcibilit dellinteresse positivo, e lin-
dividuazione del contenuto del diritto del promissario, operato in base
alle categorie kantiane, attraverso i quali si ritenuto di poter ricostrui-
re sul piano filosofico un sistema di responsabilit da inadempimento
fondato sul principio del risarcimento dellinteresse positivo, non smet-
te, ancora oggi, di destare perplessit.
In particolare, le conseguenze che comunemente si fanno discende-
(51) La misura dellinteresse positivo, in assenza di un affidamento effettivo, frustra-

to a causa dellinadempimento, ha talvolta suscitato forti perplessit non solo sul piano
teorico, ma anche su quello dei risultati applicativi. Il riferimento al noto caso Texaco v.
Pennzoil, 729 S.W.2d 768 (Tex. App. 1987), in cui lapplicazione del criterio dellinteres-
se positivo, combinato con i criteri di quantificazione del danno utilizzati dalla corte, por-
tarono un risarcimento miliardario allattore. Per una prima rassegna delle opinioni sulla
decisione si vedano M.P. GERGEN, The Texaco-Pennzoil Affair and the Economic Analysis
of Remedies for Mistakes in Contract Formation, 9 Rev. Litig., 441 (1990); D. LAYCOCK,
The Remedies Issue: Compensatory Damages, Specific Performance, Punitive Damages,
Supersedes Bonds, and Abstention, 9 Rev. Litig., 473 (1990).
re dallapplicazione dei principi di giustizia correttiva alla materia del ri-

sarcimento del danno da inadempimento sembra talvolta mettere in om-
bra la complessit della riflessione teorica sul punto nonch levoluzio-
ne storica e le diverse interpretazioni che la nozione di giustizia corret-
tiva ha subito nel corso dei secoli.
Ci sembra pertanto utile, a conclusione di questo breve excursus,
vedere come il principio di giustizia correttiva sia stato, nel tempo, di-
versamente declinato nella materia degli scambi.
Aristotele distingue, come visto, tra transazioni volontarie e invo-
lontarie (52). Per i trasferimenti di ricchezza avvenuti in assenza di un ac-
cordo tra le parti, i principi di giustizia correttiva richiedono che detto
trasferimento venga corretto. Similmente, i contratti si definiscono in ba-
se al fine che con essi si persegue.
Aristotele include la giustizia correttiva, insieme alla liberalit, tra
le virt. San Tommaso, riprendendo il pensiero di Aristotele in tema di
promesse, rileva come una promessa possa essere espressione tanto del-
luna quanto dellaltra delle due virt. E che si possano classificare i di-
versi tipi contrattuali in base al fine (di scambio o liberale) perseguito.
Quando, al contrario, un trasferimento di ricchezza operi in presen-
za di un accordo, lapplicazione del principio di giustizia correttiva com-
porta la necessit di scambiare cose di uguale valore, richiedendo
unequivalenza di valori tra le prestazioni oggetto dello scambio, e di re-
stituire quanto ricevuto eventualmente in eccesso (53). Non si tratta di
una riproposizione secondo le categorie aristoteliche della distinzione tra
contratti di scambio e contratti gratuiti. Lo scambio risponde a principi
di giustizia correttiva solo se una parte conferisce allaltra la giusta quan-
tit di una certa cosa, senza che nessuna di esse si arricchisca a danno
(52) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 2, 1131a. Aristotele include tra i rappor-
ti volontari la vendita, lacquisto, il prestito, la cauzione, il nolo, il deposito, la locazione.
Tra quelli involontari distingue i rapporti che si istituiscono di nascosto, come il furto,
ladulterio, lavvelenamento, il lenocinio, la corruzione di schiavi, lomicidio doloso, la
falsa testimonianza; e quelli che si istituiscono con violenza, come i maltrattamenti, lomi-
cidio, la rapina, il sequestro, la mutilazione, la diffamazione, loltraggio. Secondo H. KEL-
SEN, Aristotles Doctrine of Justice, cit., spec. 128, la distinzione tra transazioni volontarie
e involontarie coincide in larga parte con quella tra diritto privato e diritto penale.
(53) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 3-4, 1131b-1132b; TOMMASO DAQUINO,
Summa Teologica, II-II, q.61, a.2.
132 GUIDO SMORTO
dellaltra. Quando, poi, con lo scambio, ci si trova ad avere n di pi n

di meno, bens ci che gi si aveva per conto proprio, si dice che si ha il
proprio e che non si n perso n guadagnato (54).
Il richiamo a principi di giustizia correttiva serve, secondo limpo-
stazione originaria del pensiero aristotelico e la rielaborazione che di es-
so fa San Tommaso, a fondare la teoria del giusto prezzo, ed a negare va-
lidit al prestito di denaro ad interessi (55).
Come reso chiaro dallesempio sulla permuta, i principi di giusti-
zia correttiva richiedono che prestazione e controprestazione abbiano
eguale valore. E lo stesso vale per i rapporti tra crimine e sanzione. La
giustizia correttiva ci aiuta a rispondere alla domanda su quale sia la con-
troprestazione giusta, su quale sia la giusta sanzione (56).
La moneta, in questa prospettiva, serve a rendere commensurabili i
beni scambiati. A questo scopo stata introdotta la moneta, che, in cer-
to qual modo, funge da termine medio () Dunque, la moneta, come
misura, parifica le merci, perch le rende fra loro commensurabili (57).
Come anticipato in precedenza, la rielaborazione delle dottrine di
Aristotele e San Tommaso ad opera della Seconda Scolastica spagnola
influenza in modo significativo lancoraggio del risarcimento dellinte-
resse positivo al principio di giustizia correttiva.
Le riflessioni della Tarda Scolastica venivano riprese e diffuse dal-
la scuola di diritto naturale di Ugo Grozio (1583-1645), Samuel Pufen-
dorf (1632-1694), Jean Barbeyrac (1674-1744) (58). E, per il loro trami-
te, entreranno a far parte delle opere di Jean Domat (1625-1695) e Ro-
bert Pothier (1699-1772).
(54) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 4-5, 1132b.

(55) TOMMASO DAQUINO, Summa Teologica, q. 77, aa. 1-3; q. 78, a.I. In San Tomma-
so queste soluzioni erano confortate, oltre che dallautorit di Aristotele, dal richiamo al di-
ritto romano in tema di laesio enormis, di usura e di vizi manifesti e occulti. I richiami so-
no a C. 4.44.2; D. 21.1.38; D. 21.1.14.10.
(56) Cos H. KELSEN, Aristotles Doctrine of Justice, cit., 129.
(57) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 1133a-1133b.
(58) H. GROTIUS, De iure belli ac pacis libri tres II.xi.1.3-4 (B.J.A. de Kanter-van Ket-
ting Tromp, ed., 1939); S. PUFENDORF, De iure naturae et gentium libri octo III.v.5-7
(1688); J. BARBEYRAC, Le Droit de la guerre et de la paix de Hugues Grotius n. 2 to II.xi.1;
n. 1 to II.xi.3 (1729); ID., Le Droit de la nature et des gens . . . par le baron de Pufendorf
n. 10 III. v.9 (1734).
stato osservato che questa utilizzazione, ad opera della Seconda

Scolastica, delle categorie aristoteliche avvenisse, in realt, senza un
chiaro ancoraggio a quelle ragioni teoriche di fondo che stavano dietro
le quinte delle soluzioni proposte, in una fase in cui perdeva credito sul
piano filosofico lidea di azione umana come indirizzata ad un fine e,
con essa, si affermava una scissione tra analisi teleologica ed analisi con-
cettuale (59).
Con Cartesio, Hobbes e Locke, e con le scoperte scientifiche di Ga-
lileo e Newton, i fondamenti del pensiero aristotelico entrano in crisi. La
derivazione della sostanza dalle caratteristiche accidentali della cosa vie-
ne messa in discussione e, con essa, il vocabolario essenziale della logi-
ca aristotelica (forma, sostanza, essenza, causa finale). Lassenza di un
fine intelligibile nel moto dei corpi, poi, mette in crisi lidea che ogni co-
sa abbia una propria sostanza ed un proprio scopo. Al modello aristote-
lico di societ politica, che aveva resistito nei secoli fino allinizio del
XVII secolo con Johannes Althusius, si contrappone il nuovo modello
giusnaturalistico (60).
Con lelaborazione della Seconda Scolastica e successivamente
con Domat e Pothier, e labbandono dei fondamenti del pensiero ari-
stotelico e tomistico, la tradizionale concezione di giustizia commuta-
tiva si trasforma fino a diventare irriconoscibile (61), determinando
loffuscamento del senso originario delle soluzioni proposte (62). Il ri-
pudio, ad opera del giusnaturalismo, dei principi di fondo del pensiero
aristotelico, pur nel mantenimento del vocabolario proprio di quella
tradizione di pensiero, ha condotto parte della dottrina a sostenere che
la frattura consumata dalla scuola del diritto naturale rispetto alla tra-
(59) La rottura di questo paradigma viene ricondotta a J.D. Scotus (1265-1308) e a Gu-
glielmo di Ockham (1280-1349). Se Scotus separa i concetti dai fini, Ockham afferma che
i concetti non sono altro che segni esteriori. Cfr. J. GORDLEY, The Philosophical Origins of
Modern Contract Doctrine, cit., 23 ss.
(60) Di un modello giusnaturalistico contrapposto ad un modello aristotelico par-
la N. BOBBIO, Il modello giusnaturalistico, in Riv. int. fil dir., 1973, 603 ss.; ora in N. BOB-
BIO, Thomas Hobbes, Torino, 2004, 1 ss.
(61) J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 101.
(62) In questo senso, con riferimento allintero diritto dei contratti, J. GORDLEY, The
Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, cit., 1 ss., spec. 71 ss.
134 GUIDO SMORTO
dizione aristotelica e tomistica costituirebbe una sorta di rivolta sen-

za principi, senza cio un chiaro ancoraggio ad una tradizione filoso-
fica nuova (63).
Non ovviamente possibile in questa sede esaminare a fondo le ra-
gioni di una simile conclusione. Limitandoci, per ovvie ragioni, ad alcu-
ne riflessioni in tema di danno da inadempimento possibile osservare,
in senso contrario, che le tradizionali forme giuridiche in cui si erano tra-
dotte le categorie aristoteliche diventarono, con lopera di revisione del-
la Seconda Scolastica, portatrici di logiche diverse e sopravvissero alla
stessa fine della tradizione filosofica da cui erano nate per abbracciarne
una nuova: quella della nascente economia mercantile, sorretta dai nuo-
vi pensatori (64). Lungi dallessere una rivoluzione priva di precisi punti
di riferimento, questo mutamento di prospettiva operato nel rispetto del-
le strutture formali consegnate dalla tradizione sembra rappresentare
lennesima riprova di quella plasticit delle forme giuridiche, di quella
neutralit del morfema giuridico, bene evidenziata dalla migliore tradi-
zione comparatistica (65).
6. DIRITTO DEGLI SCAMBI E MODELLO GIUSNATURALISTICO.
I legami tra giusnaturalismo e nascita della societ borghese sono

stati ampiamente indagati. Che il modello di stato borghese nato sulla
scia della Rivoluzione francese si ispiri ai principi della scuola di diritto
(64) In senso contrario, J. GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern Contract
Doctrine, cit., 247, afferma che The major doctrinal changes in the law of contract were
not responses to economic needs or the interests of economic classes. They had little eco-
nomic effect.
(65) R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., 139 ss. Di plasticit delle for-
me giuridiche parlano, in particolare, U. MATTEI-P.G. MONATERI, Introduzione breve al di-
ritto comparato, Padova, 1997, 51. Su questi temi vedi, da ultimo, A. MIRANDA, Trapian-
ti giuridici, circolazione dei modelli e persistenza della norma: linsegnamento di Alan
Watson, Laudatio per il conferimento della Laurea Honoris Causa in Scienze Politiche e
delle Relazioni Internazionali dellUniversit degli Studi di Palermo al Prof. Alan Watson,
tenuta il 4 giugno 2003, ora in A. MIRANDA (cur.), Diritto e tradizione. Circolazione, de-
codificazione e persistenza delle norme giuridiche, Palermo, 2004, 11 ss.
naturale costituisce un dato di fatto, non assoggettabile a variet di in-

terpretazioni (66).
Alcune osservazioni sul pensiero di Hobbes e Locke serviranno a
chiarire la portata che una simile trasformazione produsse sulla materia
del danno da inadempimento.
Il modello di uomo disegnato da Hobbes nel Leviatano (67) quel-
lo di un individuo in continuo movimento e tale movimento causato
dagli oggetti esterni. Esso consiste in appetito o avversione rispetto al-
loggetto (68). Ciascun uomo ha appetiti e avversioni diversi e le sue
azioni sono determinate dalla valutazione degli effetti dellazione sulla
soddisfazione degli appetiti (69). Tutti gli uomini hanno una inclinazio-
ne generale (), un desiderio perpetuo e ininterrotto di acquistare un po-
tere dopo laltro che cessa soltanto con la morte (70). Inevitabilmente il
potere di ogni uomo entra in conflitto con quello degli altri. La distanza
dal politicn zon aristotelico abissale: luomo non adatto ad asso-
ciarsi per natura, ma lo diventa per educazione (71).
Da questo modello di uomo e dal conflitto tra gli uomini discende,
secondo Hobbes, lesigenza di una societ umana i cui connotati fonda-
mentali sono stati identificati da una certa storiografia con la allora na-
scente societ mercantile possessiva (72): una societ, cio, caratteriz-
(66) N. BOBBIO, Il modello giusnaturalistico, cit., 11 ss. Osserva, inoltre, lA. che una
prova a contrario del significato ideologico della rottura determinata dal giusnaturalismo ci
viene fornita dagli attacchi che essa sub da pensatori reazionari, ossia ostili ai mutamen-
ti economici e politici animati dalla borghesia, quali Roberto Filmer e Ludwig von Haller.
(67) Il Leviatano pubblicato per la prima volta a Londra nel 1651; la prima edizione
in latino pubblicata ad Amsterdam nel 1668. Ledizione consultata quella tradotta da
M.V. Predaval, R. Ribecchi, A. Luppoli, Bari, 2003.
(68) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. VI, 44.
(69) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. VI, 50: Nella deliberazione gli appetiti e le av-
versioni sono suscitati dalla previsione delle conseguenze e dei risultati buoni o cattivi del-
lazione sulla quale deliberiamo.
(70) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XI, 78-79. importante notare che, per Hobbes,
La causa di questo non sta sempre nel fatto che si speri in una soddisfazione pi intensa di
quella che si gi raggiunta, o che non si riesca ad accontentarsi di un potere moderato, ma
nel fatto che non possibile assicurarsi il potere e i mezzi per vivere bene che si hanno al
momento presente, senza acquisirne di maggiori.
(71) T. HOBBES, De cive, I, 2.
(72) C.B. MACPHERSON, Libert e prosperit alle origini del pensiero borghese. La
teoria dellindividualismo possessivo da Hobbes a Locke, Milano, 1973, spec. 71 ss. Di in-
136 GUIDO SMORTO
zata dal primato dei rapporti di mercato e dallesistenza di un libero mer-

cato del lavoro individuale, ossia una moderna societ a mercato concor-
renziale. Solo questo modello di societ, infatti, in grado di garantire
la continua esplicazione delle capacit individuali dei consociati attra-
verso una concorrenza continua e non violenta per il potere altrui (73).
Il Leviatano altro non che lo stato moderno che stava prendendo
il posto della societ feudale e Hobbes un osservatore spregiudicato che
assisteva, umanamente inorridito ma filosoficamente impassibile, alla
nascita di un grande evento di cui cerc di capire le cause e il fine (74).
Strettamente connesso alladozione di un modello di societ del ge-
nere la nozione di giustizia correttiva fornita da Hobbes. La critica al-
la nozione aristotelica di giustizia correttiva ed alle sue implicazioni in
tema di giusto prezzo, non lascia dubbi: Come se fosse ingiustizia ven-
dere a un prezzo pi caro di quello pagato per comprare o dare a un uo-
mo pi di quanto si meriti (75). Giusto piuttosto ci che le parti inten-
dono tale: La misura del valore delle cose scambiate per contratto de-
terminata dal desiderio di possederle dei contraenti e, quindi, il giusto
valore quello che essi sono contenti di dare (76). La rottura rispetto al-
la nozione tradizionale netta e viene affermata a chiare lettere (77).
Non dissimile da quello di Hobbes , da questo punto di vista, lela-
borazione teorica di Locke.
Nel pensiero di Locke lo spirito borghese presente in modo deci-
dividualismo proprietario parla, invece, P. BARCELLONA, Lindividualismo proprietario, To-

rino, 1987.
(73) C.B. MACPHERSON, Libert e prosperit alle origini del pensiero borghese, cit.,
84.
(74) N. BOBBIO, La teoria politica di Hobbes, in L. FIRPO (cur.), Storie delle idee po-
litiche, economiche e sociali, IV, Let moderna, I, Torino, 1980, 279 ss.; ora in N. BOBBIO,
Thomas Hobbes, cit., 66.
(75) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XV, 122.
(76) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XV, 122. Merita di essere ricordato che questa ce-
lebre affermazione di Hobbes, stata ripresa da F. POLLOCK, Principles of Contract, Lon-
dra, 8th ed., 1911, 184.
(77) Gi con i glossatori, in realt, si comincia a far strada lidea che il giusto prezzo
sia quello che oggi chiameremmo prezzo di mercato. Cfr. ACCURSIO, Glossa a D. 4.44.2; e
a D. 35.2.63. Mentre non potrebbero tenersi in considerazione i valori soggettivi attribuiti
alla cosa dalle parti: Pretium rerum non ex affectu nec utilitate singulorum sed communi-
ter funguntur (D. 35.2.63).
samente meno controverso. Nello stato naturale descritto da Hobbes, il

mio e il tuo non sono distinti. Locke, al contrario, considera la proprie-
t privata un diritto naturale e lo stato unassociazione di proprietari a
difesa dei propri beni. La conservazione della propriet costituisce il fi-
ne principale del fatto che gli uomini si uniscono in societ politiche e
si sottopongono ad un governo. Il grande e principale fine per cui dun-
que gli uomini si uniscono in Stati e si assoggettano a un governo la
salvaguardia della loro propriet (78). Laccumulazione del capitale
trova qui unacuta giustificazione. Nello stato di natura ciascuno do-
vrebbe disporre solamente della giusta propriet, ossia di tanto quanto
pu usare (79). E questa legge della propriet sarebbe ancora vigente se
luomo non avesse autorizzato, con lintroduzione della moneta e il taci-
to accordo ad attribuirle valore, possedimenti pi ampi e il diritto ad es-
si. La spiegazione semplice: loro e largento usati per creare il dena-
ro non subiscono alterazioni. E siccome il limite sussistente nello stato
di natura alla determinazione della giusta propriet non dipende dalla
sua estensione ma dal fatto che qualcosa possa andare in rovina perch
inutilizzata, un simile rischio viene meno nel caso dei metalli, quale che
sia la quantit di essi posseduta, in quanto non deperibili. chiaro che
gli uomini hanno consentito a un possesso della terra sproporzionato e
ineguale, avendo con un tacito e volontario consenso escogitato un mo-
do con cui uno pu possedere pi terra di quella di cui pu usare il pro-
dotto, ricevendo in cambio del sovrappi oro e argento che pu accumu-
lare senza far torto a nessuno, dato che questi metalli non si deteriorano
n vanno perduti nelle mani del possessore (80). Anche in questo caso
le ricadute in tema di accordi commerciali vengono rese esplicite. Al-
luso della moneta, si accompagna laccettazione convenzionale dellob-
(78) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, Milano, 2004, tr. A. Gialluca, sez. 124,
228-229.
(79) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 36, 108-109.
(80) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 50, 125 ss: Un secondo limi-
te, quello della sufficienza di terra disponibile per gli altri, risulta superato anchesso nel
pensiero di Locke, con lintroduzione della moneta, posto che linsufficiente disponibilit
che pu determinarsi per effetto dellaccumulazione pi che compensata dalla maggiore
produttivit che caratterizza la terra oggetto di appropriazione: J. LOCKE, Il secondo tratta-
to sul governo, cit., sez. 37, 108-109.
138 GUIDO SMORTO
bligo derivante dai contratti commerciali (81). In questo modo Locke eli-
mina il limite prima tracciato allappropriazione legittima della ricchez-
za. E che si tratti di accumulazione di tipo mercantilistico e non di pura
accumulazione improduttiva reso chiaro dallo stesso autore, quando
giustifica laccumulo di denaro allo scopo di far funzionare il commer-
cio e la tesaurizzazione stigmatizzata perch dannosa per le ragioni del
commercio (82).
La proiezione di queste due caratteristiche (appropriazione indivi-
duale illimitata e obbligatoriet dei contratti commerciali) nello stato di
natura molto importante, posto che le leggi di natura non possono es-
sere sovvertite dai governi, i quali, al contrario, hanno il solo potere di
applicarle (83). In tal modo la tendenza allaccumulazione considerata
razionale, limitata solo da ostacoli di ordine tecnico: lassenza del dana-
ro e dei mercati. Rimosso questo ostacolo e creata, sempre allinterno
dello stato di natura, una societ monetaria e commerciale, laccumula-
zione illimitata pertanto pienamente giustificata sul piano morale e ra-
zionale.
La configurazione di uno stato di natura monetario e commerciale,
inoltre, fornisce alle disuguaglianze che ne conseguono una solida base
teorica nei confronti delle obiezioni morali che fino a quel momento era-
no state di ostacolo alla loro piena affermazione. Il presupposto che gli
uomini siano ugualmente ragionevoli nella capacit di cavarsela da s
rende cos possibile conciliare la giustizia del mercato con le nozioni tra-
dizionali di giustizia commutativa e distributiva (84). In questo modo si
conciliano luguaglianza tra individui che tipicamente vige nello stato di
natura e la disuguaglianza derivante dallaccumulazione.
qui che si registra il cambiamento da una visione di giustizia cor-
rettiva fondata sulle logiche aristoteliche ad una di tipo mercantilistico.
240.
(82) J. LOCKE, Some Considerations of the Consequences of the Lowering of Interest
and Raising the Value of Money, 1691. Il testo riportato da C.B. MACPHERSON, Libert e
prosperit alle origini del pensiero borghese, cit., 236-237.
(83) J. LOCKE, Il secondo trattato sul governo, cit., sez. 135, 242-243.
279.
Il distacco rispetto al passato era iniziato. Hobbes prima e Locke subito

dopo avevano fornito alla scienza giuridica nuovi appigli per rileggere i
testi della tradizione, iniziando cos quel distacco, che si sarebbe poi
consumato definitivamente nel secolo successivo con lopera di Hume e
Bentham e labbandono dei riferimenti alle leggi di natura per abbraccia-
re una logica di tipo utilitaristico.
La vicinanza culturale con lelaborazione teorica della Seconda
Scolastica chiarissima. Con la Seconda Scolastica, la tradizionale dot-
trina, di derivazione canonistica, del giusto prezzo viene per la prima
volta chiaramente ancorata alla libert di mercato. Alle dinamiche con-
correnziali si riconosce un ruolo centrale nella formazione del prezzo.
Ed il prezzo determinato dal mercato (communis aestimatio fori o pre-
tium currens) non pi giudicato arbitrario ma diviene, per definizione,
il giusto prezzo, ed pertanto doveroso corrisponderlo a prescindere dal
fatto che si determinino perdite o guadagni (85). Si riconosce, inoltre, la
possibilit di collocare il capitale in modo produttivo. Individuazione del
giusto prezzo attraverso meccanismi di mercato e remunerazione del ca-
pitale, in contrasto con il tradizionale divieto di usura, diventano i capi-
saldi su cui si fonda la rielaborazione ad opera dei giuristi della Tarda
Scolastica del sistema del diritto dei contratti.
in questa rinnovata prospettiva che si colloca, dunque, la rico-
struzione secondo i nuovi principi delleconomia di mercato del princi-
pio aristotelico dellequivalenza delle prestazione e della giustizia cor-
rettiva (86). Secondo Molina il giusto prezzo determinato non dal valo-
re in s della cosa ma dallapprezzamento che della cosa fa il comprato-
re (87). Ed entro i limiti del giusto prezzo possibile che il bene subisca
delle oscillazioni di prezzo (88).
Si assiste anche al superamento del tradizionale divieto di prestare
(85) G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 28 ss.,
il quale richiama lautorit di Luis de Molina.
(86) In questo senso anche G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Secon-
da Scolastica, cit., 38 ss.
348, c. 394 ss. Il passo riportato da G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Se-
conda Scolastica, cit., 39, nt. 34.
347, c. 342.
140 GUIDO SMORTO
denaro in cambio di interessi. Anche su questo, la Tarda Scolastica si

mostra sensibile alle esigenze del mercato pur nel rispetto formale della
tradizione. Ferma restando la tesi secondo cui, in s e per s, il lucrum
ex mutuo resta usura, Molina identifica alcuni titoli giusti di interessi
su mutuo: tra questi, il danno emergente ma anche il lucro cessante che
il creditore venga a subire per aver prestato il denaro (89). In tal modo
aprendo la strada allammissibilit della collocazione produttiva del ca-
pitale e, in generale, a far accogliere la nuova sostanza economica nel-
le antiche forme (90).
Il salto, come si vede, enorme e la rottura con i concetti tradizio-
nali pu dirsi pienamente consumata. Il concetto di giustizia viene espli-
citamente ancorato alla logica del mercato (91). I contratti devono essere
definiti e fatti rispettare (92). Mentre la concorrenza impone allimpren-
ditore di investire sempre maggiori capitali al fine di rendere pi effi-
ciente la produzione (93).
314-318, c. 269 ss.
(90) Cos G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit.,
46.
(91) In questo senso C.B. MACPHERSON, Libert e prosperit alle origini del pensiero
borghese, cit., spec. 88-89.
(92) T. HOBBES, Leviatano, cit., cap. XXIV, 290.
78-79.
CAPITOLO QUARTO
LEVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA

INADEMPIMENTO TRA FEDELT ALLA TRADIZIONE E
ROTTURE CON IL PASSATO
SOMMARIO: 1. Levoluzione storica del danno da inadempimento dal diritto romano al dirit-
to intermedio. 2. Il giusnaturalismo ed il pensiero di Domat e Pothier. 3. Il risar-
cimento del danno nelle codificazioni moderne. 4. Risarcimento del danno e logi-
che del mercato. Il rapporto tra fondamento dellobbligazione e misura del danno.
1. LEVOLUZIONE STORICA DEL DANNO DA INADEMPIMENTO DAL DIRITTO

ROMANO AL DIRITTO INTERMEDIO.
Non si pu dire che in materia di quantum del danno risarcibile il di-

ritto romano abbia consegnato allelaborazione del giurista medievale un
quadro chiaro e coerente. I testi della classicit forniscono indicazioni
giudicate dalla dottrina moderna contraddittorie. E che si trattasse di ius
controversum ci data testimonianza anche dalla famosa Costituzione del
531 De sententiis quae pro eo quod interest proferuntur (C. 7. 47) (1), con
(1) Questo il testo della Costituzione: Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae
in infinitum productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile
est in angustum coarctare. 1. Sancimus itaque in omnibus casibus, qui certam habent quan-
titatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, quod
hoc interest dupli quantitatem minime excedere: in aliis autem casibus, qui incerti esse vi-
dentur, iudices, qui causas dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod
re vera inducitur damnum, hoc reddatur et non ex quibusdam mach inationibus et immodi-
cis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, ne, dum in infinitum computatio re-
ducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse naturae congruum eas tantummodo
142 GUIDO SMORTO
cui Giustiniano affronta il problema proprio allo scopo di risolvere una

volta per tutte le accese dispute sorte sul tema (2). lo stesso Giustinia-
no nella citata Costituzione, a testimoniare le incertezze dei veteres su
questi temi. E la dottrina sembra concordare sul fatto che il deciso inter-
vento dei compilatori, determinato dallintento di risolvere le accese di-
spute interpretative sollevatesi in et classica e post-classica, abbia avu-
to lo scopo di imporre allosservanza dei giudici criteri tassativi di valu-
tazione (3).
Tanto ladozione, ai fini dellaestimatio del danno, del criterio del-
lid quod interest ovvero del quanti rei (4), quanto la risarcibilit del lu-
poenas exigi, quae cum competenti moderatione proferuntur vel a legibus certo fine con-
clusae statuuntur. 2. Et hoc non solum in damno, sed etiam in lucro nostra amplectitur con-
stitutio, quia et ex eo veteres quod interest statuerunt: et sit omnibus, secundum quod dic-
tum est, finis antiquae prolixitatis huius constitutionis recitatio.
(2) Attribuisce a Giustiniano un indirizzo restrittivo, rispetto al diritto post-classico,
sulla risarcibilit del lucro cessante R.H. BELOW, Die Haftung fr lucrum cessans in rmi-
schen Recht, Mnchener Beitrge zur Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte,
Monaco, 1964. In senso fortemente critico si esprime F.M. DE ROBERTIS, in una recensione
al volume di Below pubblicata in Studia et documenta historiae et iuris, 1965, 403, 407-
408. Secondo lautorevole recensore, infatti, i limiti al danno risarcibile tracciati dallImpe-
ratore nel doppio del valore della res in caso di res certa e nel richiamo ad una valutazione
cum competenti moderatione, nulla dicono circa latteggiamento di Giustiniano verso la ri-
sarcibilit del lucro cessante, posto che tali limiti sono applicabili anche al danno emergen-
te.
(3) Cos, ad esempio, G. PROVERA, nella recensione al citato volume di Below, e pub-
blicata in Studia et documenta historiae et iuris, 1971, 452, 454.
(4) Su questi temi v. D. MEDICUS, Id quod interest. Studien zum rmischen Recht des
Schadensersatzes, Colonia, 1962, il quale ritiene che il criterio vigente nel diritto romano
classico fosse quello di utilizzare criteri oggettivi di misurazione del danno, anche ove nel-
le fonti si parli di id quod interest. Di segno opposto la soluzione cui giunge H. HONSELL,
Quod interest in Bonae-fidei-iudicium. Studien zum rmischen Schadenersatzrecht, Mn-
chener Beitrge zur Papyrusforschung und Antiken Rechtsgeschichte, Monaco, 1968, il
quale afferma che si assiste nellevoluzione del diritto romano al passaggio dalladozione
del criterio del quanti ea res est (erit, fuit), che si rinviene nella formula allaffermarsi di
un criterio soggettivo, testimoniato dal ricorso ad opera dei giuristi dellespressione quod
actoris interest. Da segnalare, infine, la tesi di F.M. DE ROBERTIS, Quanti ea res id quod
interest nel sistema della grande compilazione. Contributo alla dottrina del risarcimento
del danno nel diritto giustinianeo, in Studia et documenta historiae et iuris, 1966, 114 ss.,
secondo il quale il criterio dellid quod interest era prevalente nelle azioni pi propriamen-
te risarcitorie; mentre il criterio del quanti res est riguardava lirrogazione di pene. Sul pun-
to v. pi ampiamente F.M. DE ROBERTIS, La responsabilit contrattuale nel sistema della
LEVOLUZIONE STORICA DEL CONCETTO DI DANNO DA INADEMPIMENTO 143
cro cessante (5) hanno diviso anche gli interpreti moderni che si sono oc-
cupati dellesegesi delle fonti latine. Ed a seconda della tesi sostenuta,
gli studiosi si dividono sullautenticit delle fonti (6).
La costituzione giustinianea distingue due ipotesi di inadempimen-
to e dispone una diversa misura di danno per ciascuna delle due ipotesi.
Una prima riguarda i c.d. casi certi (quelli cio qui certam habent quan-
titatem vel naturam), tra i quali si includono la locazione, la vendita e
in genere tutti i contratti. La seconda riguarda, invece, i c.d. casi incerti
(qui incerti esse videtur). Nei casi certi la condanna non poteva ecce-
dere il doppio del valore della cosa; nei casi incerti la valutazione della
misura di danno , invece, rimessa alla moderazione del giudice (7).
Nel periodo successivo alla caduta dellimpero romano le soluzioni
giustinianee furono abbandonate in favore delle consuetudini germani-
che, le quali, sul tema dellinadempimento, registrano un trattamento in-
differenziato rispetto alle ipotesi marcatamente delittuali ed in cui la mi-
sura del danno risarcibile corrisponde a somme prestabilite ovvero a san-
grande Compilazione (Alle scaturigini della moderna teoria della responsabilit contrat-
tuale), I-II, Bari, 1981-1982, spec. I, 63 ss. ove lA. sostiene che il criterio generale delluti-
litas contraentium trova delle eccezioni in alcuni casi specifici. In particolare, per esigenze
di ordine pubblico a tutela di alcune categorie (favor pupillorum, dotis et testamenti); con
finalit deterrenti nei confronti di alcune categorie di debitori inclini allinadempimento
(nautae, caupones, stabularii); in applicazione del principio di autoresponsabilit, ove vi
fosse stata da parte del creditore una scelta non oculata della controparte, ovvero quando il
creditore non si fosse attivato per il soddisfacimento della propria pretesa.
(5) Esclude la risarcibilit del lucro cessante nel diritto romano classico A. GUARNERI
CITATI, Miscellanea esegetica, 1, in Annuali Perugia, 37, Perugia, 1924, 68 ss.; in senso
contrario, ritiene che le fonti classiche ammettano sempre la risarcibilit del lucro cessante
F. HAYMANN, Haftung fr unmittelbaren und mittelbaren Schaden beim Kauf, in AA.VV.,
Studi in onore di Pietro Bonfante, II, Milano, 1930, 441 ss. Per una tesi intermedia v. R.H.
BELOW, Die Haftung fr lucrum cessans in rmischen Recht, Mnchener Beitrge zur
Papyrusforschung und antiken Rechtsgeschichte, cit, 1 ss. Di questultima opera possibi-
le leggere una attenta recensione di G. IMPALLOMENI, in Iura. Rivista internazionale di di-
ritto romano e antico, 1965, I, 222.
(6) La risarcibilit del lucro cessante sembra ammessa, nelle fonti classiche, da Paolo
e Ulpiano (D. 35, 2, 63 pr. E 9, 2, 41, pr.). Tale soluzione fu contrastata da S. Pedio e Mar-
cello. In questo senso si esprime F.M. DE ROBERTIS, nella citata recensione al volume di Be-
low, cit., 409.
(7) Per una ricognizione del tema della responsabilit contrattuale in diritto romano si
rimanda a C.A. CANNATA, Ricerche sulla responsabilit contrattuale in diritto romano, I-II,
Milano, 1966.
144 GUIDO SMORTO
zioni di vario genere (8). In questo ambito il giudice godeva di ampia di-
screzionalit nella determinazione del danno (9).
La riscoperta del diritto giustinianeo e, in particolare, della Lex
unica de sententiis quae pro eo quod interest proferuntur, destinata a di-
venire diritto applicabile fino al XVII secolo (10), segna un punto di
svolta importante nella creazione della moderna versione dellistituto.
Nella fase immediatamente successiva alla riscoperta della costituzione
giustinianea, i caratteri propri delleconomia medievale e le influenze
della dottrina canonistica (con i timori che una disciplina risarcitoria ri-
gorosa potesse celare forme di usura) spinsero gli interpreti e la pratica
giudiziaria a dare della costituzione uninterpretazione fortemente re-
strittiva (11). Il limite del duplum venne applicato anche in presenza di
danni ben pi consistenti; restavano irrisarcibili il danno extra rem (12) e
linteresse singulare (13); mentre la sussistenza del dolus malus fu con-
siderata ammissibile per i soli comportamenti commissivi (14).
(8) Nella prassi giudiziaria lazione di danni soppianta, a partire dal X secolo, la fai-
da e la composizione: M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 25.
(9) La liquidazione del danno poteva avvenire, nella giurisprudenza francese, in tre
modi: attraverso la nomina di un arbitro; attraverso la decisione del giudice; con laccordo
delle parti. Riferisce M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 26,
nota 23, che nel secondo caso il giudice godeva di ampia discrezionalit e che ancora nel
XVI secolo la discrezionalit di cui gode il giudice giustificata in quanto la decisione sul-
la misura del danno costituisce questione di fatto.
(10) Sul venir meno dellefficacia della costituzione per desuetudine v. M. LUPOI, Il
dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 61 ss.
(11) Questa posizione si traduce, sul piano delle indicazioni interpretative, nel rigore
sul piano probatorio, regolato dai c.d. requisiti castrensi, nella tendenziale esclusione dal
novero del danno risarcibile del danno extra rem, nella restrizione delle ipotesi in cui si ri-
conosce il duplum (comunque riferito al prezzo contrattuale) e nelle difficolt concernenti
la costituzione in mora del debitore: C. NANI, La teoria dellid quod interest sotto linfluen-
za della legislazione e delle dottrine canonistiche, in Arch. Giur., 1876, 207.
(12) Il danno extra rem riguarda perdite diverse da quelle attinenti alloggetto dello
scambio e tocca la realizzazione di un pi vasto progetto economico in cui lo scambio si in-
serisce.
(13) Per interesse singulare si intende quello ex affectu ma anche quello derivante dal-
lutilitas del bene per il particolare creditore. Sul punto J. CUJACIUS, De sententiisquae pro
eo quod interest proferuntur, Recitationes solemnes ad tit. XLVII, in Lib. VII Codicis, in
Opera omnia, t. IX, Mutinae, 1779, c. 1006-1010.
(14) J. CUJACIUS, Commentarium Lib. XIX Digesti, In tit. I De actionibus empti, L. XXI,
3, Cum per venditorem, cit., 770. La stessa opinione condivisa da Alciato e da Bartolo da
Limiti cos stringenti erano il frutto di uneconomia feudale nella

quale lassenza di un mercato, la destinazione degli scambi al consumo
diretto e la realit della maggior parte dei contratti rendevano improba-
bili fluttuazioni dei prezzi e, in ogni caso, ricadute di eventuali oscilla-
zioni dei prezzi sulla mancata attuazione dello scambio. In queste condi-
zioni raramente un danno sarebbe stato diverso dal semplice costo di
rimpiazzo del bene (15).
Le ragioni delleconomia feudale trovavano poi sostegno, sul pia-
no teorico, in una tradizione di pensiero dominata dallidea del giusto
prezzo e dellilliceit dellusura, e che guardava con sospetto i profit-
ti del commercio, attivit ritenuta legittima solo se esercitata a scopi di
sussistenza, nellinteresse generale e nel rispetto del principio di equi-
valenza (16). In questo contesto, il contratto era un mezzo di disposizio-
ne della propriet e la sua disciplina incentrata sulle esigenze di prote-
zione dei contraenti in quanto proprietari che dispongono delle proprie
cose (17).
Un primo momento di rottura, in cui si possono ritrovare le origini
dellattuale disciplina del risarcimento del danno da inadempimento e
lapertura ad istanze proprie di uneconomia moderna, suole individuar-
si nelle trattazioni del giurista francese Charles Du Moulin, nella met
del XVI secolo (18). Attraverso una reinterpretazione della costituzione
di Giustiniano, e nel rispetto pertanto della tradizione medievale, egli
Sassoferrato, il quale la argomenta in base a due passi di Ulpiano (Ulp. D. 19.1.12.1 e Ulp.
D. 19.1.45.1).
(15) Si aggiungano, inoltre, a delimitare ulteriormente le possibilit di oscillazioni dei
prezzi, i brevi termini prescrizionali e la disciplina interna delle corporazioni, che spesso
vietava laccaparramento delle merci e fissava prezzi massimi.
(16) Ancora nel pensiero di Du Moulin, i profitti derivanti da variazioni di prezzo suc-
cessive allaccordo sono considerati lucrum adventitium, realizzati in assenza di alcuna at-
tivit, e da ritenere pertanto pari allusura. Non diversamente per i profitti che si attende di
ottenere dal futuro reimpiego dei beni oggetto della prestazione: C. DU MOULIN, Tractatus
de eo quod interest, cit., 443 e 463.
(17) F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 1993, 40.
(18) La prima edizione del Tractatus del 1555. Ledizione consultata quella pub-
blicata a Venezia nel 1574. Dora in avanti le citazioni riguarderanno la suddetta edizione.
I passaggi pi rilevanti del Tractatus de eo quod interest si trovano in appendice al primo
capitolo di M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 102 ss., cui si
rimanda per unesaustiva analisi del testo.
146 GUIDO SMORTO
raggiunge alcuni risultati importanti nel superamento dellimpostazione

tradizionale del problema in favore di una sistemazione di stampo giu-
snaturalistico.
Nella revisione che egli opera del diritto romano, sottopone a criti-
ca la distinzione tra danno intrinseco e danno estrinseco e quella tra in-
teresse comune ed interesse singulare, dando cos ingresso alla risarcibi-
lit del danno estrinseco e dellinteresse singulare (19). Riferisce, per la
prima volta, ed in netto contrasto con una consolidata tradizione inter-
pretativa (20), il casus alle circostanze peculiari in cui sorta la specifi-
ca obbligazione risarcitoria, e non, invece, al contratto (21), e la certezza
(certa quantitas vel natura) allobjectum specificum del contratto, giudi-
cando certi tutti quei casi in cui vi sia una quantitas raddoppiabile, un in-
tegrum duplabile (22). Differenzia, cos, le ipotesi di mancata consegna
dei beni o di evizione del bene consegnato, in cui lobbligazione risarci-
toria riguarda un objectum specificum di quantit e natura certe (diffe-
renza tra valore del bene e prezzo versato) (23), dalle ipotesi di bene vi-
ziato o privo delle qualit essenziali, in cui lobbligazione risarcitoria
trova origine nellinidoneit alluso, ed commisurata agli effetti pro-
dotti sulla sfera patrimoniale del creditore, ipotesi nella quale il debitore
chiamato a rispondere di omne iustum verum, propinquum, non remo-
tum detrimentum (24).
Infine, sgancia la moderazione attribuita al giudice nei casi incerti
da valutazioni puramente equitative per ancorarla a quella che oggi chia-
meremmo prevedibilit del danno (praevisum, & express vel tacit su-
sceptum periculum) (25). Il limite della prevedibilit non si applica, inve-
ce, nel caso di inadempimento doloso. A tal proposito, egli distingue i
comportamenti commissivi da quelli omissivi. Nel primo caso, sar suf-
(19) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 9-17, pp. 36-55. Questa in-
terpretazione del pensiero di Du Moulin sostenuta da M. BARCELLONA, Inattuazione del-
lo scambio e sviluppo capitalistico, cit., 40.
(20) Sulle dispute circa la distinzione tra casi certi e casi incerti si veda la ricostruzio-
ne operata da M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 38 ss.
(21) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 3-4-5, pp. 21-28.
(22) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., nn. 42, p. 94.
(23) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 4-5, pp. 24-28.
(24) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 5, pp. 27-28.
(25) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 5, p. 27.
ficiente provare la consapevolezza del debitore, da cui si presume lani-

mus damnificandi; per i comportamenti omissivi, invece, si esige la pie-
na prova dellanimus nocendi (26).
Il risultato complessivo di questa operazione ermeneutica lesten-
sione dellarea del danno risarcibile e lemersione della rilevanza delle
utilizzazioni che del bene avrebbe fatto il creditore (27). La limitazione
dei casi certi comporta, infatti, la progressiva restrizione della portata
del limite del duplum. Quanto ai casi incerti, Du Moulin sottolinea il co-
mune fondamento, rispetto ai casi certi e interpreta il limite del duplum
alla luce del requisito della prevedibilit del danno, posto che un debito-
re ragionevolmente non si aspetta che il danno estrinseco sia maggiore
del valore del bene (28).
Come appare chiaro da queste poche battute, lopera di Du Moulin
si rivela centrale nelledificazione del moderno diritto dellinadempi-
mento, e cela, dietro unapparente continuit con il passato, mutamenti
importantissimi nella disciplina risarcitoria, attraverso i quali cerca di
dare risposta, nel rispetto formale della tradizione, alle istanze nuove di
uneconomia profondamente mutata (29).
(26) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 156, pp. 262-264. Osserva
M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 56-57, che la nozione di
dolo accolta da Du Moulin non quella moderna di semplice inesecuzione sciente di unob-
bligazione, non essendo in dolo, nella sua visione, colui il quale scelga di sottoportare scien-
temente le conseguenze risarcitorie invece dellonere (eventualmente pi gravoso) derivan-
te dallesecuzione del contratto.
(27) Osserva M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico,
cit., 44, che la rilevanza delleffetto del pregiudizio sul patrimonio del creditore riguarda,
nel pensiero di Du Moulin, le sole ipotesi in cui il nesso tra il bene oggetto della prestazio-
ne e le sue utilizzazioni si manifesti in un nesso di causazione materiale tra linadempimen-
to qualitativo e il danno. E gli esempi portati da Du Moulin sono illuminanti: le travi di le-
gno inidonee alla costruzione delledificio, che ne determinano il crollo; ovvero le botti ini-
donee alla conservazione del vino che ne comportano la perdita. Mentre restano sottoposte
al limite del duplum le ipotesi di danno patrimoniale derivante dalla mancata consegna o
dallevizione del bene gi consegnato. Tale differenza, difficile da giustificare sul piano teo-
rico, si comprende alla luce della tradizionale distinzione tra casi certi e casi incerti, desti-
nata a scomparire alla fine del Settecento.
(28) C. DU MOULIN, Tractatus de eo quod interest, cit., n. 60, pp. 120-122.
(29) Che il pensiero di Du Moulin sia fortemente influenzato dalle necessit della vi-
ta commerciale comunemente riconosciuto. Si veda, a tal proposito, M. LUPOI, Il dolo del
debitore nel diritto italiano e francese, cit., 50 ss. Du Moulin, oltre che importante giurista,
148 GUIDO SMORTO
2. IL GIUSNATURALISMO ED IL PENSIERO DI DOMAT E POTHIER.
Il contesto economico in cui matura questo mutamento come ac-

cennato la Francia del Cinquecento, il secolo caratterizzato da impor-
tanti fenomeni di rialzo dei prezzi (la Rivoluzione dei prezzi si esten-
de dalla fine del XV secolo fino allinizio del XVII secolo) e, pi in ge-
nerale, da una notevole espansione della produzione e da una forte cir-
colazione monetaria, dovuta alla nascita ed allespansione del commer-
cio oceanico ed a quello che stato ritenuto linizio della circolazione
capitalistica della merce.
Man mano che queste tendenze assumono caratteri di stabilit e di-
mensioni inizialmente non toccate, emerge chiaramente unesigenza di
stabilit dei traffici e di tutela delle posizioni creditorie che unimposta-
zione comunque fondata sul limite del duplum e sulla persistente validi-
t della distinzione tra danno intrinseco e danno estrinseco non pu pi
soddisfare. Lo scambio tipo non pi quello finalizzato al consumo di-
retto ma al mercato, ed parte di unoperazione economica pi comples-
sa diretta alla realizzazione di scambi successivi ed alla realizzazione di
un profitto. Si assiste al passaggio da un sistema giuridico tradizionale,
basato sulla conservazione e sul godimento dei beni, ad uno preordinato
allaccumulazione ed alla ricerca del profitto (30). Questa nuova prospet-
tiva comporta una sistematica divergenza tra il valore monetario che
entra nello scambio sottoforma di corrispettivo della merce e lammon-
tare del rischio connesso ad uneventuale sua inattuazione, che si com-
considerato dagli storici del pensiero economico, uno degli artefici del pensiero economi-
co moderno. Si vedano, a questo proposito, le riflessioni di T. ASCARELLI, Delle obbligazio-
ni pecuniarie (artt. 1277-1284), Bologna-Roma, 1959, 105 ss., il quale sottolinea la fede
calvinista di Du Moulin come spiegazione della sua sensibilit alle esigenze del mercato.
Le condizioni economiche del tempo giustificano altres i limiti delloperazione ermeneuti-
ca di Du Moulin: lampliamento delle fattispecie di dolo (con conseguente superamento del
limite del duplum), e il superamento del limite del danno estrinseco nelle sole ipotesi di ina-
dempimento qualitativo in cui la merce viziata determini una materiale alterazione o distru-
zione fisica di altri beni, sono strumenti sufficienti per fronteggiare le istanze emergenti in
un sistema economico in mutamento ma che non ha ancora assunto i caratteri dellecono-
mia capitalistica e nel quale sono ancora assenti le esigenze produttivistiche. Cos M.
BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 70 ss.
(30) F. GALGANO, Lex mercatoria, cit., 39.
misura, invece, al valore complessivamente investito nellesercizio del

commercio; divergenza sempre maggiore man mano che cresce la quo-
ta di capitale fisso e la complessit dei processi di produzione (31). Il dan-
no che deriva dalla mancata esecuzione dello scambio non pi sola-
mente quello di reperire altrimenti i beni attraverso i quali soddisfare i
propri bisogni personali. Il denaro non ha pi solamente la funzione di
equivalente generale delle merci, e lesigenza di tutela non si risolve nel
ripristino dei valori scambiati per estendersi allintero pregiudizio che
subisce il valore complessivamente investito nellintero processo di cir-
colazione e di produzione. Stabilit degli scambi e tutela dei valori inve-
stiti nelloperazione economica complessiva diventano le istanze princi-
pali delle quali si chiede tutela. Parallelamente, il contratto diviene laf-
fare, latto di speculazione (32).
Sul piano della scienza giuridica, nello stesso torno di tempo, si re-
gistra un progressivo allontanamento dallimpostazione, ancora ben ra-
dicata ai tempi in cui scrive Du Moulin, del diritto romano come diritto
vigente, cui si accompagnava la necessit di giustificare le soluzioni
operative come operazioni ermeneutiche dei testi della tradizione; supe-
ramento che sar portato a compimento solo successivamente, ad opera
della scuola del giusnaturalismo, e trover riconoscimento pieno nelle
prime codificazioni ispirate a questa tradizione di pensiero, segno della
transizione dalla societ feudale alleconomia mercantile.
Lobiettivo , dunque, quello di superare il limite del duplum, che
non consente una piena riparazione del danno effettivamente subito, di
tener conto delle fluttuazioni del mercato; e di aprire la tutela risarcito-
ria anche al danno estrinseco, in tal modo spostando lefficacia della mi-
sura risarcitoria da mero strumento di ripristino dei valori scambiati a
mezzo di riparazione degli effetti patrimoniali negativi prodotti dallina-
dempimento nella sfera giuridica dellacquirente (33).
(31) M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., spec.

87 ss. Unulteriore funzione cui chiamata la disciplina del risarcimento del danno quel-
la di garantire linvestimento fondiario, penalizzato fortemente dalle incertezze derivanti da
un regime della terra caratterizzato da una polverizzazione dei poteri proprietari, in un con-
testo storico nel quale non ancora possibile pensare ad una riforma del regime dei beni.
(32) F. GALGANO, Lex mercatoria, cit., 40.
(33) Sul punto, con riferimento alla tematica della responsabilit contrattuale, si veda
150 GUIDO SMORTO
con Domat che loperazione ricostruttiva della disciplina del dan-

no risarcibile si allontana definitivamente dai limiti del diritto giustinia-
neo per dare riconoscimento a queste nuove istanze (34).
Domat parte dallassunto secondo cui da tutte le obbligazioni segue
naturalmente un obbligo di riparare il torto a carico di colui che abbia
cagionato un danno e afferma che tale obbligazione risarcitoria, che ri-
guarda sia i danneggiamenti materiali che le perdite di altra natura, deb-
ba essere commisurata alla colpa ed alla perdita verificatasi. Mentre nes-
sun fondamento naturale avrebbe la distinzione di derivazione romani-
stica tra casi certi e incerti ed il limite, anchesso frutto della elaborazio-
ne del diritto romano, del duplum (35).
Lemersione della destinazione duso delle cose oggetto della pre-
stazione viene invece argomentata in base alla distinzione tra obbligazio-
ni aventi ad oggetto una somma di denaro e obbligazioni riguardanti be-
ni o servizi. Anche questa distinzione definita naturale da Domat, e
giustificata dallassenza di un uso particolare e determinato del danaro,
assenza che vale a distinguerlo dalle altre cose, rispetto alle quali pos-
sibile afferma conoscere della natura dellobbligo e della natura del
danno. Da qui la diversit della misura risarcitoria, commisurata, nel ca-
so di beni diversi dal denaro, al progetto economico del creditore frustra-
to dallinadempimento (36).
Infine, attraverso la distinzione tra cagion precisa ed occasione,
illustrata con i noti esempi (37), Domat delimita larea del danno risarci-
M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 55 ss., e la biblio-

grafia ivi richiamata.
(34) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, Napoli, 1839,
421 ss. Nessun richiamo appare in Domat alle teorie di Du Moulin. Pi in generale, lope-
ra di Du Moulin rester avvolta nel silenzio fino alla sua rivalutazione ad opera di Pothier.
Le ragioni di questo silenzio non sono chiare. Probabilmente tra queste possiamo includere
la desuetudine in cui era caduto nel frattempo il canone giustinianeo, le difficolt linguisti-
che e stilistiche della sua opera, la fede religiosa e le convinzioni politiche dellautore, e,
sul piano strettamente giuridico, la modernit di una visione che fonda lobbligazione risar-
citoria sulla volont tacita delle parti. Cfr. M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano
e francese, cit., 61 ss.
(35) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 431.
(36) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 423 ss.
(37) I casi ipotizzati da Domat riguardano: 1) linadempimento di un contratto di loca-
zione di una bottega per una fiera che comporta spese di trasporto della merce, mancati pro-
bile, selezionando cos le conseguenze pregiudizievoli ascrivibili al de-

bitore (38), e dando origine al criterio delle conseguenze immediate e di-
rette che entrer a far parte del code Napolon e, per suo tramite, dei no-
stri codici civili. Sempre in ambito causale egli riconduce, poi, il criterio
della prevedibilit, considerando direttamente causa dellinadempimen-
to quel danno che da esso normalmente deriva; ed escludendo la sussi-
stenza di un nesso di causalit in caso di conseguenze imprevedibili (39).
Il descritto processo di modernizzazione trova un ulteriore impor-
tante contributo nellopera di Pothier (40). In Pothier la valorizzazione
del diritto romano, attraverso il pensiero di Du Moulin (41), non vol-
to al recupero del senso originario ma ad una reinterpretazione in chia-
ve moderna del diritto alla luce dellordine naturale, legato a sua volta
al primato della volont delluomo. In questo contesto, il limite del du-
plum considerato espressivo di un principio di razionalit e di equit
secondo cui si presume che (il debitore) non abbia inteso e voluto ob-
bligarsi che fino alla somma maggiore, a cui ha potuto verosimilmen-
te prevedere che i danni ed interessi potessero ascendere, ma non ol-
tre (42).
Recuperata la distinzione romanistica tra danni intrinseci (circa
rem) e danni estrinseci (extra rem), Pothier afferma che lapplicazione
del limite della prevedibilit a queste due categorie di danni comporta la
fitti ed il fallimento del commerciante (conseguenza, questultima, considerata irrisarcibi-

le); 2) la mancata consegna di merce destinata al mercato doltremare, da cui derivano con-
seguenze dannose consistenti nella perdita dei profitti derivanti dalla vendita dei suddetti
beni ma non anche i profitti che il mercante avrebbe sperato di ricavare dallacquisto e suc-
cessiva rivendita in patria di merci acquistate oltreoceano; 3) la distruzione delluva deter-
minata da una grandinata ma dovuta al fatto che non si era potuto procedere al raccolto per
linadempimento del vettore che non si era presentato il giorno della vendemmia. Qui il
mancato profitto derivante dalla vendita delluva considerato risarcibile ma non anche il
dissesto economico conseguente per il proprietario della vigna.
(38) G. DOMAT, Le leggi civili nel loro ordine naturale, v. II, l. III, t. V, cit., 426 ss.
(39) Si chiede se non sia proprio questo il campo dazione della prevedibilit nel dirit-
to dei contratti M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 65.
(40) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., nn. 159 ss., 138 ss.
(41) Afferma M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 69, che
il solo merito di Pothier stato quello di aver enunciato in buon francese le idee espresse,
in un latino difficilmente accessibile, dal grande giureconsulto del XVI secolo.
(42) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 164, 145.
152 GUIDO SMORTO
risarcibilit, in prima battuta, dei soli danni intrinseci (43), ma non pre-
clude la risarcibilit anche dei danni estrinseci ove essi siano prevedibi-
li, ossia quando il debitore a conoscenza del particolare uso che della
cosa avrebbe fatto il creditore. In tal modo includendo nella misura del
danno la valutazione della destinazione economica del bene per il credi-
tore (44).
La prevedibilit costituisce, dunque, strumento di espansione del-
larea del danno risarcibile (45), e serve ad adeguare la misura risarcito-
ria alla funzione economica del singolo affare. Essa si fonda sullipote-
tica volont dellobbligato (46), ricostruita in base a considerazioni di ti-
po strettamente oggettivo e valutata ex ante.
Il limite viene meno nel caso di inadempimento doloso. Anche in
(43) Si presume ordinariamente che le parti non abbiano preveduto se non i danni ed
interessi che il creditore poteva soffrire in rapporto alla cosa stessa che ne stata oggetto,
non gi quelli che linadempimento dellobbligazione gli ha cagionati negli altri suoi beni:
R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 161, 139.
(44) Il debitore, secondo R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 162, 141,
tenuto anche ai danni ed interessi estrinseci, quando si pu supporre che nel contratto
questi siano stati preveduti e che il debitore vi si sia espressamente o tacitamente sottopo-
sto.
(45) Il primo a far rilevare nella dottrina italiana la funzione originaria del requisito
della prevedibilit stato M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit.,
85, ove osserva che: la prevedibilit del danno funge: a) nei casi certi (in cui si verifica un
danno intrinseco), quale criterio moderatore della responsabilit; b) in presenza di un dan-
no estrinseco, a fondare una responsabilit che, altrimenti, non sussisterebbe. La prevedibi-
lit di un certo danno estrinseco lo rende risarcibile, mentre la risarcibilit di un danno in-
trinseco non superiore al doppio delloggetto dellobbligazione non dipende dalla prevedi-
bilit (in corsivo nel testo).
(46) Linterpretazione dellobbligazione risarcitoria basata sulla volont implicita del-
le parti trover larga fortuna. Si veda, a tal proposito, V. MARCADE, Explication thorique
et pratique du code Napolon, IV, Parigi, 1855, 418 ss. Nella tradizione giuridica italiana
labbandono della spiegazione in chiave di volont tacita del requisito della prevedibilit si
consuma con ladozione del metodo dogmatico. Emblematiche, a questo proposito, le paro-
le di F. CARNELUTTI, Appunti sulle obbligazioni, in F. CARNELUTTI, Studi di diritto civile,
Roma, 1916, 324, ove osserva: tutti i motivi dedotti dalla presunta volont delle parti han-
no fatto il loro tempo; in verit si attribuisce alla volont delle parti quel che la volont
della legge. Lo spazio di operativit di questa norma dunque limitato alle ipotesi in cui
un bene sia suscettibile di utilizzazioni plurime (di consumo e produttiva ovvero comple-
mentare a processi produttivi diversi), alle quali sono per necessari requisiti particolari o
specifiche modalit delladempimento: M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e svi-
luppo capitalistico, cit., 151.
questo caso la spiegazione ancorata allipotetica volont delle parti:

Chi in dolo si obbliga, velit nolit, alla riparazione di ogni danno che
dal dolo pu derivare (47).
Infine, in modo analogo a quanto visto con Domat, Pothier esclude
dallarea del danno risarcibile le conseguenze lontane e quelle non
necessarie (48). Si tratta di unoperazione rispondente ad una logica di
tipo strettamente economico, tesa ad escludere la risarcibilit di un cer-
to tipo di danno, ossia del danno che pu derivare dalla mancata utiliz-
zazione dei profitti ottenuti nel saldo di poste passive o in nuove attivit
lucrative. In tal modo consentendo di distinguere il rischio delloperazio-
ne economica complessiva, che grava sul debitore inadempiente, dal ri-
schio della situazione finanziaria del creditore, che resta a carico del cre-
ditore (49).
3. IL RISARCIMENTO DEL DANNO NELLE CODIFICAZIONI MODERNE.
Abbiamo osservato, in queste pagine, il legame strettissimo che cor-

re tra le ragioni del mercato e le sanzioni a presidio dello scambio. Ab-
biamo visto come il limite del duplum, frutto della razionalit di un ceto
in uneconomia nella quale lo scambio riguarda prevalentemente beni
destinati al consumo, si sia trasformato nel criterio della prevedibilit
quando quello stesso ceto divenne non solo venditore ma anche acqui-
rente. Abbiamo osservato la graduale affermazione della regola che sta-
bilisce la risarcibilit dellintera area del pregiudizio derivante dalla de-
stinazione duso del bene, volta alla tutela del capitale immesso nello
scambio; lirrilevanza delle conseguenze dannose derivanti dallilliqui-
dit del creditore, conseguita attraverso il limite delle conseguenze im-
(47) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 166, 148. Sul punto ampiamen-
te M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, cit., 69 ss.
(48) R.J. POTHIER, Trattato delle obbligazioni, I, cit., n. 167 149 ss.
(49) In questo senso M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitali-
stico, cit., spec. 138, 154 e 186. Ugualmente in chiave di razionalit economica pu essere
esaminato il requisito di evitabilit di cui allart. 1227, co 2, c.c., il quale, in questottica,
escluderebbe la risarcibilit di quei danni subiti dal creditore in ragione di una sua condot-
ta diseconomica.
154 GUIDO SMORTO
mediate e dirette; e lirrilevanza delle inefficienze organizzative, attra-

verso i criteri di prevedibilit ed evitabilit (50).
La consapevolezza di queste rationes netta ancora ai tempi della
codificazione francese.
I diversi Progetti di codice civile che si susseguono in Francia a par-
tire dal 1793 e fino allemanazione del code Napolon (con gli articoli
1149-1151) sono testimonianza delle frizioni tra ragioni del passato e
dellancien Rgime e istanze rivoluzionarie, e vedranno il trionfo di que-
ste ultime (51).
Dei valori e delle ragioni economiche di cui si fa portatore questo
radicale mutamento di prospettiva ben consapevole, almeno allini-
zio, la cultura italiana (giuridica e non). Lidea di un risarcimento com-
misurato al danno subito come condizione necessaria per garantire il
mercato e gli investimenti presente nellelaborazione teorica del tem-
po (52).
Lallontanamento tra formule normative e contesto di riferimento
che le giustificano matura nella dottrina italiana con la codificazione del
1865 e la tradizione culturale della dogmatica a cavallo tra il XIX ed il
XX secolo, cui si deve ladozione di un modello unico per la responsa-
bilit contrattuale e quella extracontrattuale.
Una disciplina frutto degli importanti mutamenti storici, culturali ed
economici derivati dalla transizione da uneconomia feudale ad una bor-
ghese e mercantile viene dun tratto dipinta come il frutto diretto delle
(50) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 226-227.
(51) Per unanalisi dei diversi progetti con una particolare attenzione alla disciplina del
risarcimento del danno si rimanda a M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e svilup-
po capitalistico, cit., 156 ss.; nonch M. LUPOI, Il dolo del debitore nel diritto italiano e
francese, cit., 72 ss. Labbandono dei temperamenti di tipo equitativo frutto del pensiero
giusnaturalista di Pothier viene sancito con la soppressione ad opera del Tribunale della
Cassazione dellart. 47 del Progetto, nel quale si prevedeva lattribuzione al giudice di un
potere di moderazione della misura risarcitoria e prosegue poi in sede interpretativa. F. LAU-
RENT, Principii di diritto civile, XVI, Napoli, 1881, 261 osserva, a questo proposito, che bi-
sogna accuratamente distinguere in Pothier i principi di diritto e le considerazioni di equi-
t: e noi attenendoci ai primi restiamo fedeli alla tradizione e scarteremo le altre, non essen-
do permesso aglinterpreti di correggere la legge.
(52) Si veda lopera di M. GIOJA, Dellingiuria dei danni del soddisfacimento e relati-
ve basi di stima avanti i Tribunali civili, Milano, 1821.
soluzioni adottate nel diritto romano, giunte fino a noi inalterate a ca-
gion della loro evidenza e semplicit (53).
La scienza giuridica italiana, per suo conto, dopo un primo periodo
in cui ripercorre le linee interpretative tracciate dalla dottrina francese, e
con esse la consapevolezza delle ragioni storiche delle soluzioni adotta-
te (54), con ladesione al metodo dogmatico, il ritorno al diritto romano
e la rottura con il modello culturale francese, abbandona la tradizione in-
terpretativa di scuola francese per cedere alle tentazioni di eleganza di
un modello unitario (55), di una disciplina generale del risarcimento, tan-
to contrattuale quanto extracontrattuale, fondata, sulla scia della dottrina
tedesca, sulla colpa (56), e sulla scomposizione degli elementi di colpa,
danno e nesso causale (57). Questa tendenza diviene tanto pi accentua-
ta con la promulgazione del codice del 1942, in cui, per effetto del ri-
chiamo operato dallart. 2056 c.c., una disciplina elaborata in funzione
della responsabilit da inadempimento diviene la disciplina anche del
danno extracontrattuale (58). Da unimpostazione di ispirazione francese
fondata sulla distinzione tra responsabilit contrattuale ed extracontrat-
(53) Relazione del Guardasigilli G. Vacca al Codice civile del Regno dItalia, udienza
del 25 giugno 1865.
(54) Cfr. G. VIGNALI-G. SCALAMANDR, Commentario al codice civile italiano, IV, Na-
poli, 1882; E. PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, 5 ed., Firenze, 1914;
F. DE FILIPPIS, Corso completo di diritto civile italiano e comparato, V, Diritti di obbliga-
zione, Napoli, 1871.
(55) Di tentazione di eleganza parla, proprio a proposito della ricostruzione unitaria
della responsabilit contrattuale e di quella extracontrattuale, Lord Goff of Chieveley in
Henderson v. Merret Syndicates Ltd., (1995) 2 A.C. 145, 186.
(56) Effetto della colpa lobbligazione di risarcire i danni, e questo generale intui-
tivo principio comune alla colpa contrattuale ed allaquiliana, dato il nesso causale tra col-
pa e danni: V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 476.
(57) Critica laccostamento della materia dellinadempimento a quella della responsa-
bilit delittuale D. TALLON, Linexcution du contrat: pour une autre prsentation, cit., 223
ss.
(58) Affermano R. DE RUGGIERO-F. MAROI, Istituzioni di diritto privato, II, 8 ed., Mi-
lano-Messina, 1954, 85, che il nuovo codice ha avvicinato le due specie di colpa, e che una
distinzione assume unancor pi ridotta utilit pratica. Lapplicabilit, per effetto del richia-
mo operato dallart. 2056 c.c., della disciplina dellillecito contrattuale alla materia della re-
sponsabilit extracontrattuale vuol dire che sia per luna ipotesi che per laltra, si ha riguar-
do ad un unico criterio misuratore della colpa: il comportamento delluomo di normale di-
ligenza.
156 GUIDO SMORTO
tuale (59), si passa, sulle orme della dottrina tedesca (60), ad una teoria ge-
nerale del risarcimento. Ed, invero, unico il concetto di interesse e del
danno (61). Si opera cos una omologazione della disciplina delle con-
seguenze del fatto dannoso con riferimento a fattispecie tra loro distan-
ti, ed accomunate esclusivamente dalla lesione di un interesse protetto
dallordinamento (62).
Allinizio del ventesimo secolo lunitariet di responsabilit con-
trattuale ed extracontrattuale entra a far parte anche del patrimonio con-
cettuale del giurista francese (63). La violazione dellobbligazione, tanto
contrattuale quanto extracontrattuale, espone il suo autore alla richiesta
risarcitoria del danneggiato secondo modelli propri della responsabilit
delittuale (64).
(59) Per la dottrina francese si vedano, nelle rispettive traduzioni italiane, K.S. ZACHA-
RIAE, Corso di diritto civile francese, Napoli, 1862, (5 voll.); G. BAUDRY-LACANTINIERE,
Delle obbligazioni, Milano, 1914. Per la dottrina italiana si vedano G.P. CHIRONI, La colpa
nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, Torino, 1897; G.P. CHIRONI , Colpa extracon-
trattuale, Torino, 1906; G. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 7a ed., II, 1924, 128
ss.; ID., V, 1926, 214 ss.
(60) Si veda per tutti, B. WINDSCHEID, Pandette, II, cit., 36 ss.
(61) A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 2, ove, sul metodo dellopera, lA. osserva: Essen-
do nostro proposito tracciare la teoria generale della responsabilit civile conseguente al
danno, eviteremo di spezzare la trattazione nei due settori della responsabilit contrattuale
ed extracontrattuale.
(62) Cos anche S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 94 ss., il quale, pure, giudica
lunificazione delle due discipline unapprezzabile opera di astrazione del nostro legisla-
tore, da approvare anche alla luce della diffusa tendenza ad attenuare le differenze esisten-
ti tra la figura del danno contrattuale e quella del danno aquiliano. Sostiene lA. che a fa-
vore di una nozione di danno che abbracci tutti i tipi di responsabilit deporrebbe, dal pun-
to di vista metodologico, la disciplina dettata dal codice civile e che, inoltre, anche sul pia-
no scientifico e della tradizione giuridica, una ricostruzione in termini unitari appaia neces-
saria, posto che molte delle teorie elaborate dalla scienza giuridica in secoli di evoluzione
si riferiscono ad entrambi i tipi di responsabilit.
(63) M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, I-II, 2a ed., Parigi, 1902. Per una ri-
costruzione dellopera di Planiol si veda P. REMY, La responsabilit contractuelle: histoi-
re dun faux concept, in Rev. trim. dr. civ., 1997, 323. Un discorso a parte meriterebbe, da
questo punto di vista, il common law. Il ricorso ad ununica misura del danno viene affer-
mato in dottrina nella piena consapevolezza della distinzione tra le due forme di responsa-
bilit ed invocato al fine di rendere il calcolo del danno da illecito aquiliano altrettanto ri-
goroso rispetto a quello contrattuale. Cos, ad esempio, T. SEDGWICK, Treatise on the Mea-
sure of Damages, New York, 1847, 63 ss.
(64) A proposito di questa forza attrattiva delle regole dellillecito civile alla materia
Riletta in questa luce lelaborazione teorica dei requisiti di preve-

dibilit e delle conseguenze immediate e dirette perde i riferimenti, ri-
spettivamente, alla funzione del contratto (argomentata attraverso lipo-
tetica volont delle parti) ed ai limiti delle conseguenze pregiudizievo-
li risarcibili. La prevedibilit diviene espressione del principio di gra-
duazione delle colpe (65); il limite del risarcimento alle sole conseguen-
ze immediate e dirette espressione di un generale principio di causalit
giuridica (66) al cui interno viene anche riassorbita la criticata distinzio-
ne tra danno intrinseco e danno estrinseco (67).
Per effetto di questo rovesciamento di fronte, e del venir meno del-
la consapevolezza precisa dei compiti e delle funzioni della normativa
sul danno, intesa come strumento di attuazione coattiva dellattivit re-
golatrice del mercato, si elaborano, infatti (e si offrono al foro) sche-
mi di ragionamento privi di reali indicazioni operative e di precisi con-
tenuti normativi (68).
dellinadempimento delle obbligazioni contrattuali si vedano, nella dottrina francese, H.

MAZEAUD, Labsorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit civile, in
D. 1935, chron. 5; D. TALLON, Pourquoi parler de faute contrattuelle?, Droit civil, proc-
dure, linguistique juridique, Ecrits en hommage Grard Cornu, Parigi, 1994, 429.
(65) Sullopportunit di proporzionare il quantum respondeatur allentit della colpa
si veda, per tutti, A. DE CUPIS, Il danno, cit., I, 281 ss., spec. 290, ove propende, de iure
condendo, per un danno risarcibile variabile cos in rapporto alla distinzione tra dolo e col-
pa strettamente intesa, come anche in rapporto alla diversit dei gradi di questultima. Lo
stesso autore auspica, in luogo della rigida dicotomia attuale () rimettere al giudice la
possibilit di tenere diversamente conto di tutte le varie sfumature della colpa ampiamente
intesa: ID., Sulla determinazione del risarcimento nellipotesi di colpa grave del debitore,
in Foro it., 1957, I, 389, 391.
(66) Anche se talvolta troviamo un pur generico richiamo alle esigenze del commer-
cio. Cos V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 586, rileva che Se si
dovessero risarcire anche danni remoti provenienti dal concorso di altre concause, qualun-
que sia di esse la natura e lentit, potrebbe darsi che per linadempimento di unobbliga-
zione un debitore si trovasse a perdere anche tutto il suo patrimonio, ed chiaro come pe-
ricoli simili rallenterebbero il moto dei civili e commerciali negoz (corsivo nostro).
(67) P. BONFANTE, Lezioni sulle obbligazioni (anno accademico 1911-1912), Pavia,
1911, 250 afferma che la infelice espressione circa ipsam rem non allude se non al nesso
causale: sono esclusi dal risarcimento quei danni che hanno una cos remota e problemati-
ca connessione col fatto stesso che il nesso causale si smarrisce.
(68) M. BARCELLONA, Inattuazione dello scambio e sviluppo capitalistico, cit., 234, cui
si rinvia per un esame di questa rottura culturale. Di questa inadeguatezza si rendono con-
to gli stessi autori dellepoca. Si veda, a questo proposito, la riflessione di V. POLACCO, Le
158 GUIDO SMORTO
4. RISARCIMENTO DEL DANNO E LOGICHE DEL MERCATO. IL RAPPORTO TRA

FONDAMENTO DELLOBBLIGAZIONE E MISURA DEL DANNO.
La risarcibilit dellinteresse positivo , dunque, il frutto dellaffer-

marsi di logiche di mercato, e non certamente la sanzione naturale a pre-
sidio del corretto adempimento della promessa. Occorre, per, fare alcu-
ne precisazioni per circoscrivere la portata di questa nostra conclusione.
Laver ricondotto i tratti della moderna disciplina del danno risarci-
bile alle esigenze di uneconomia di mercato non comporta affatto lade-
sione a tesi che postulano lesistenza di uno stretto legame tra interesse
positivo e teoria classica del contratto.
Il legame tra teoria volontaristica del contratto e risarcimento del-
linteresse positivo generalmente affermato da chi ritiene che lindivi-
duazione del fondamento della responsabilit nella promessa (will theo-
ry), indipendentemente dallaffidamento ingenerato, comporti, come
conseguenza logicamente necessaria, la risarcibilit dellinteresse positi-
vo. Questa tesi riscuote successo in eguale misura tanto tra quegli auto-
ri che descrivono la realt degli scambi attraverso il genotipo del contrat-
to come accordo (69), quanto tra quegli autori che, su posizioni opposte,
individuano nellaffidamento ingenerato nel promissario il connotato
fondamentale della promessa (70), e proprio su questa base sostengono il
obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., 588, in cui, nel commentare labbandono della
distinzione fra damnum circa ed extra rem, afferma: Ma non si deve daltra parte discono-
scere che il criterio del danno diretto ed immediato come il solo da risarcirsi nella sua pra-
tica applicazione meno facile e meno semplice che a prima vista non sembri.
(69) C. FRIED, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge,
1981, 18, osserva che: To the extent that contract is grounded in promise, it seems natu-
ral to measure relief by the expectation, that is, by the promise itself. If that link can be
threatened, then contract itself can be grounded elsewhere than in promise, elsewhere than
in the will of the parties. Per una ricognizione dei genotipi concettuali elaborate in mate-
ria di contratto si rimanda a R. SACCO, Il contratto nella prospettiva comparatistica, in S.
MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, cit., 21 ss.
(70) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Londra, 1979, 1 ss.; G. GIL-
MORE, The Death of Contract, Columbus, Ohio, 1974, nella tr. it. di A. Fusaro, La morte del
contratto, Milano, 1988, 1 ss. stato osservato che lidea di un contratto come promessa
che suscita affidamento unidea incompleta perch non dice cosa occorre perch laffida-
mento sussista: R. SACCO, Il contratto nella prospettiva comparatistica, cit., 29. Clearly,
not all cases of injury resulting from reliance on the word or act of another are actionable,
declino degli expectation damages in favore dei reliance damages (71).

Questa correlazione tra fondamento dellobbligo e misura della sanzio-
ne sarebbe, poi, suffragata, dallindagine storica: laffermarsi dellinte-
resse positivo quale misura del danno da inadempimento nascerebbe in
civil law con laffermarsi della teoria volontaristica e, parallelamente, in
common law con il riconoscimento della piena validit dei cosiddetti
executory contract (72), e seguirebbe le sorti della teoria volontaristica
anche nel suo (preteso) attuale declino (73).
Queste conclusioni sembrano piuttosto discutibili tanto sul piano
teorico quanto su quello storico. Come pi volte sottolineato durante il
corso di questo lavoro, sostenere un rapporto di derivazione diretta tra il
fondamento della vincolativit dellobbligazione e la sanzione a presidio
dellinadempimento, in base al quale la teoria volontaristica comporte-
and the theory before us offers no clue as to what distinguishes those which are: M.R.
COHEN, The Basis of Contract, 46 Harv. L. Rev., 553, 575 (1933).
(71) LORD J.W. SALMOND, Essays in Jurisprudence and Legal History, Londra, 1981,
196 ss., ad esempio, mette in dubbio la validit dellexpectation interest proprio analizzan-
do il legame tra fondamento dellobbligo risarcitorio e misura del danno risarcibile. Egli os-
serva che ciascuna delle misure degli expectation damages e dei reliance damages rispon-
de a due distinte teorie dellobbligazione contrattuale. La prima, che chiama puramente
contrattuale, attribuisce al promissario lentitlement alladempimento e, di conseguenza,
commisura il danno allinteresse a conseguire la prestazione. La seconda, che chiama qua-
si-delictual, protegge linteresse a non subire danni dal mancato adempimento, e compor-
ta che il risarcimento avr come scopo quello di porre lattore nelle medesime condizioni in
cui si sarebbe trovato in assenza del contratto ineseguito. E revoca in dubbio la bont del ri-
conoscimento degli expectation damages in base a due distinte ragioni: in primo luogo os-
serva non affatto chiaro il motivo per il quale riconoscere alla parte fedele qualcosa in
base al solo fatto che questo gli sia stato promesso. In secondo luogo, prosegue Lord Sal-
mond, la semplice manifestazione di volont non costituisce base sufficiente di affermazio-
ne di una cos forte responsabilit, quale quella che deriva, appunto, dallindividuazione
come misura di danno degli expectation damages.
(72) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., spec. 208 ss. Sul rap-
porto tra riconoscimento degli expectation damages e executory contracts v. M.J. HORWITZ,
The Transformation of American Law. 1780-1860, Cambridge - MA, 1977, 173 ss. Sulla no-
zione di executed consideration v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., 303
ss.
(73) Sulle alterne fortune della teoria volontaristica si rinvia a P. ATIYAH, The Rise and
Fall of Freedom of Contract, cit., 1 ss. Sulla elaborazione della categoria del negozio giu-
ridico nel pensiero giuridico continentale si rimanda a F. GALGANO, Il negozio giuridico, 2a
ed., Milano, 2002, 1 ss.
160 GUIDO SMORTO
rebbe la risarcibilit dellinteresse positivo, mentre quella fondata sul-

laffidamento avrebbe come conseguenza la risarcibilit dellinteresse
negativo, o reliance interest, appare piuttosto problematico. Ed infatti
nella storia del pensiero giuridico si registrano sostenitori dellinteresse
positivo fortemente critici nei confronti dei postulati volontaristici della
teoria classica del contratto (74). Oltretutto, lindividuazione della corret-
ta misura della sanzione per linadempimento attraverso il richiamo al
fondamento dellobbligazione serve solo a complicare il problema, vista
la diversit di opinioni che si registrano sul punto (75).
Sul piano storico, poi, come visto in queste pagine, laffermarsi del-
linteresse positivo precede cronologicamente lelaborazione della teoria
classica del contratto, ed contestuale allaccoglimento nel pensiero giu-
ridico delle esigenze proprie delle moderne economie di mercato ad ope-
ra della Seconda Scolastica e del giusnaturalismo. Se vero che queste
tradizioni di pensiero guardano al contratto come espressione della vo-
lont delle parti, in esse questa volont continua ad essere lespressione
delle virt aristoteliche di liberalit o di giustizia commutativa, e non
certo legoistica volont dei contraenti postulata dalle moderne teorie
volontaristiche. solo pi tardi, a partire dal diciannovesimo secolo, che
il richiamo alla volont delle parti si sgancia definitivamente dal legame
con lelaborazione tradizionale per divenire il fondamento esclusivo del-
lobbligatoriet della promessa (76).
Lelaborazione di una compiuta e rigorosa teoria sugli expectation
damages richieder molto tempo. In civil law questo processo di elabo-
(74) G. GORLA, Il contratto, I, cit., 1 ss.; ID. , Le contrat dans le droit continentale et
en particulier dans le droit franais et italien, cit., spec. 57.
(75) Per una breve ma efficace ricognizione delle diverse teorie sulla definizione di
contratto e sul fondamento della promissory liability nellelaborazione dei giuristi di com-
mon law, si veda E.J. MURPHY & R.E. SPEIDEL & I. AYRES, Studies in Contract Law, 6th ed.,
New York, 2003, 21 ss., ove si esaminano ben cinque differenti teorie: a) will, b) reliance;
c) efficiency; d) fairness; e) bargain. Nella nostra letteratura si veda R. SACCO, Il contratto
nella prospettiva comparatistica, in S. MAZZAMUTO (cur.), Il contratto e le tutele, cit., 21
ss., il quale distingue quattro genotipi, a secondo che si intenda il contratto come: a) accor-
do; b) scambio; c) autonomia; d) affidamento. Sul ruolo dellaffidamento nella disciplina
dei contratti in prospettiva comparatistica si veda G. MARINI, Promessa e affidamento nel
diritto dei contratti, Napoli, 1995.
razione teorica, le cui tappe fondamentali si cercato di illustrare in que-

ste pagine, trova nel code civil la sua espressione culminante. In common
law esso avviene con la trasformazione, nel corso del diciannovesimo
secolo, della questione del danno risarcibile da question of fact a que-
stion of law (della quale, pertanto, verranno investite non pi le giurie
ma le corti) (77); con il conseguente passaggio da una determinazione
della misura del danno approssimativa ed informale ad una decisamente
pi rigorosa e, come tale, prevedibile, e con il pieno superamento del-
lidea dello scambio come fair exchange (78). Come abbiamo cercato di
mostrare con riguardo alla tradizione di civil law, e come stato magi-
stralmente dimostrato con riferimento al common law (79), la risarcibili-
t dellinteresse positivo nel caso di inadempimento della promessa an-
tecedente rispetto alla teoria volontaristica del contratto e resiste al suo,
tante volte annunciato, declino.
La risarcibilit dellinteresse positivo costituisce, in conclusione, la
traduzione sul piano della sanzione delle esigenze delle moderne econo-
(77) Il carattere certo e rigoroso della determinazione del danno ad opera delle corti,
in luogo di quella, approssimativa e imprevedibile, operata dalle giurie, si trova frequente-
mente nelle riflessioni dei giuristi dellepoca. Si veda, a questo proposito, T. SEDGWICK,
Treatise on the Measure of Damages, cit., spec. 214.
(78) M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law. 1780-1860, cit., 80-81.
Lelaborazione di una teoria vera e propria degli expectation damages avviene nel common
law americano con alcuni casi della fine del diciottesimo secolo: Davis v. Richardson, 1 Bay
105 (S.C. 1790); Wiggs v. Garden, 1 Bay 357 (S.C. 1794); Atkinson v. Scott, 1 Bay 307 (S.C.
1793); Groves v. Graves, 1 Va. (1 Wash.) 1 (1790). A proposito del riconoscimento dei pro-
fitti che sarebbero conseguiti alla vittima per effetto delladempimento, e della loro consi-
derazione nella determinazione della misura del danno, Lord Mansfield parla di new spe-
cies of property: cfr. Nightingal v. Devisme, 5 Burr. 2589, 2592, 98 Eng. Rep. 361, 361
(K.B.). Non infrequente che il rigetto della risarcibilit degli expectation damages venis-
se argomentato attraverso il carattere usurario di una tale misura del danno: v. la posizione
espressa da Charles Pickney in Atkinson v. Scott, 1 Bay 307 (S.C. 1793). Per una ricogni-
zione della giurisprudenza si veda M.J. HORWITZ, The Transformation of American Law.
1780-1860, cit., 173 ss.
(79) A.W.B. SIMPSON, A History of the Common Law of Contract, The Rise of the Ac-
tion of Assumpsit, Oxford, 1975, spec. 123 ss. e 582 ss. La risarcibilit degli expectation
damages viene affermata gi nel Colmans Case (1595) Moo. K.B. 419; e riaffermata nel
Fields Case (1619) 2 Rolle. Rep. 113. Il riconoscimento dellinsufficienza, in taluni casi,
di un risarcimento commisurato al valore della prestazione espressamente riconosciuto in
Nurse v. Barns (1663).
162 GUIDO SMORTO
mie di mercato, ma non sembra avere un rapporto di correlazione neces-

saria con le teorie volontaristiche. certamente vero che la teoria clas-
sica del contratto fornisce un fondamento liberale per quella parte del
comportamento economico che lasciata priva di regolamentazione (il
mercato libero) (80), ma sovrapporre questi due momenti pu risultare
fuorviante. Linnegabile vicinanza tra il modello della teoria classica del
contratto e il modello della teoria economica liberal del laissez-faire,
stato giustamente rilevato (81), non significa affatto che la loro elabora-
zione sia il frutto di uno sforzo congiunto di teoria economica ed elabo-
razione giuridica. Furono piuttosto gli avvocati e gli economisti, ambe-
due reagendo alle medesime sollecitazioni, che produssero sistemi teori-
ci che sarmonizzavano luno con laltro e che, in entrambi i casi, evi-
dentemente rispondevano alle necessit dei tempi (82).
In questa stessa luce devono essere lette, altres, quelle impostazio-
ni, frutto di una political views of remedies, che vedono nellexpecta-
tion interest una misura di tipo conservatore ed individualistico, a presi-
dio di un mercato libero i cui attori agiscono per il proprio tornaconto
personale, e nel reliance interest linveramento di principi solidaristici e
progressisti, espressione dellesistenza di doveri di cooperazione e di fi-
ducia reciproca tra i paciscenti. Le alterne fortune dei due rimedi si spie-
gherebbero, in questa prospettiva, in relazione alla buona o alla cattiva
sorte delle diverse teorie sul mercato: la teoria classica del contratto po-
stulerebbe unidea di bargain individualistica e competitiva; quella pi
moderna disvelerebbe le forzature con cui la teoria classica descrive lo
svolgersi degli affari per abbracciare una visione giudicata maggiormen-
te veritiera, di parti contrattuali che agiscono allinterno di una moral
communitity dove equity, fair dealing, e general welfare hanno
piena cittadinanza (83). In questa seconda prospettiva, laffermazione di
una responsabilit basata sullaffidamento, la cui misura identificata
(80) L. FRIEDMAN, Contract Law in America, Madison - Wisc., 1965, 20-24. G. GIL-
MORE, La morte del contratto, cit., 8.
(81) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 85; L. FRIEDMAN, Contract Law in Ame-
rica, cit., 20 ss.
(82) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 85.
(83) P. GABEL & J.M. FEINMANN, Contract as Ideology, in D. KAIRYS (ed.), The Po-
litics of Law, New York, 1982, 172 ss., spec. 180-181.
nel reliance interest, salutata come espressiva di esigenze redistributi-

ve e ispirata ad una paternalistic moral philosophy (84). In particolare,
il reliance interest comporterebbe una maggiore frequenza nellafferma-
zione di ipotesi di responsabilit (85), anche al di fuori della libera scelta
delle parti, espressa nel rispetto di requisiti formali ben precisi, e si tra-
durrebbe in una sensibile riduzione della portata dellautonomia nego-
ziale a vantaggio dei contraenti pi deboli (86). Cos formulata, questa ri-
gida contrapposizione tra le due misure, considerate espressive di logi-
che antitetiche, non poteva che essere rigettata dalla dottrina pi sensibi-
le (87), ed accoglibile, a nostro avviso, solo se con lindividuazione ne-
(84) P. ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract, cit., 7.

(85) Per unesame delle ragioni per cui laffermazione di una responsabilit al di fuo-
ri di un accordo sarebbe espressiva di valori communitarian si rimanda a DU. KENNEDY,
Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev., 1685, 1733 (1975-
1976): The issue here is the extent to which one person should have to share or make
sacrifices in the interest of another in the absence of agreement or other manifestation of
intention. Il senso quello di rendere ciascuno responsabile per le conseguenze negative
che la sua condotta abbia determinato sulla sfera giuridica altrui.
(86) Il richiamo ovviamente al promissory estoppel, la cui valenza communitarian
sembrerebbe avallata, almeno in prima battuta, dalle pi note applicazioni giurisprudenzia-
li. Si pensi, ad esempio, al caso Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., 26 Wis. 2d, 683, 133 N.W.
2d 267 (Wis. 1965). Osserva, a questo proposito, DU. KENNEDY, Form and Substance in Pri-
vate Law Adjudication, cit., 1700, come a regime of formally realizable general rules may
intensify the disparity in bargaining power in transactions between legally skilled actors
who use the legal system constantly, and unskilled actors without lawyers or prior experien-
ce. Per una confutazione della tesi secondo cui il minor rigore della giurisprudenza nel su-
bordinare la vincolativit della promessa al rispetto di requisiti formali giochi un ruolo sem-
pre favorevole alla parte debole del rapporto si veda R.J. MOONEY, The New Conceptualism
in Contract Law, 74 Ore. L. Rev., 1131, 1144-1145 (1995).
(87) Nel rigetto di questa impostazione convergono le posizioni di scrittori appartenen-
ti a tradizioni culturali anche molto distanti tra loro. R. CRASWELL, How We Got This Way:
Further Thoughts on Fuller and Perdue, Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller
and Perdue (2001): Article 2. http://www.bepress.com/ils/iss1/art2, spec. 28, rileva che, una
volta confutate le ragioni a sostegno del reliance interest, le virt solidaristiche di tale mi-
sura di danno possono giustificarsi esclusivamente in base al principio secondo cui il ne-
mico del mio nemico un mio amico: The idea that reliance damages (and only reliance
damages) are progressive should be seen as one of the lasting victories of the will theo-
rists. That is, on this account, the progressives too quickly conceded the terrain when they
allowed conservatives to claim the expectation remedy as their own. Once that was conce-
ded, the only strategy left for progressives was to make a virtue of necessity, and construct
164 GUIDO SMORTO
gli expectation damages di istanze di tipo conservatore e individualisti-

co si intenda fare riferimento al suo carattere di sanzione orientata alle
esigenze del libero mercato (88).
a story in which reliance damages were seen as more progressive than expectation dama-
ges-even though there is no inherent reason to believe anything of the sort. DU. KENNEDY,
From the Will Theory to the Principle of Private Autonomy: Lon Fullers Consideration
and Form, 100 Colum. L. Rev., 94, 149 (2000), osserva che n il reliance interest n il re-
stitution interest sono di per s maggiormente progressive dellexpectation interest.
(88) Sottolinea come lelaborazione della Seconda Scolastica sia funzionale al libero
espandersi delle forze economiche, sebbene assolutamente non in senso individualistico,
G. AMBROSETTI, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, cit., 30 (corsivo no-
stro).
CAPITOLO QUINTO
UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO

CONTRATTUALE. LA TRADIZIONE DI COMMON LAW DA
FULLER E PERDUE ALLANALISI ECONOMICA
DEL DIRITTO
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Le origini del dibattito sul danno contrattuale. Lanalisi di Ful-
ler e Perdue. 3. Linsegnamento di The Reliance Interest. 4. Alcune precisazioni
terminologiche. 5. Lanalisi economica del diritto ed i suoi presupposti teorici. 6.
Analisi economica del diritto e analisi tradizionale. Le ragioni della distanza. 7. Le
prime formulazioni della teoria dellinadempimento efficiente. Let delloro degli
expectation damages. 8. Inadempimento efficiente e teoria dei contratti completi.
9. (segue). La misura di danno nei contratti incompleti. 10. (segue). I contratti di
produzione e i contratti di alienazione.
1. PREMESSA.
Lindagine condotta negli ultimi due capitoli ci ha consentito di ve-

dere il modo in cui lordinamento giuridico ha risposto ai mutamenti del-
le esigenze del mercato nella materia degli scambi e delle sanzioni a pre-
sidio di un corretto funzionamento del mercato. Da quanto detto emer-
so chiaramente che nel campo del risarcimento del danno da inadempi-
mento lordine giuridico sia retto in modo largamente prevalente dalla
logica del mercato, e la funzione normativa del risarcimento sia legata ai
limiti della funzione economica del mancato scambio. La sanzione per
linadempimento stata strutturata storicamente in modo da ripristinare
coattivamente gli assetti patrimoniali che il mercato avrebbe prodotto
con lo scambio e che linadempimento ha impedito.
I risultati cui siamo giunti trovano un completamento necessario ed
indispensabile nellesame del common law. proprio in questa espe-
166 GUIDO SMORTO
rienza giuridica, infatti, ed in particolare nella sua epifania statunitense,

che si realizza quello che stato definito il passaggio dai c.d. concetti-
sostanza (Substanzbegriff), espressione dellanalisi tradizionale, frutto
di una logica di tipo identitario e di essenze giuridiche universali, e le-
gati tra loro da rapporti di implicazione da genere a specie, ai c.d. con-
cetti funzione (Funktions-begriff), intesi come aggregati funzionali di
un sistema normativo (1). La riflessione teorica sviluppatasi negli Stati
Uniti a partire da Holmes testimonianza proprio di questa transizione,
che si sviluppa in common law a partire dalla fine dellOttocento e che
trova il suo momento culminante con il dibattito accesosi con larticolo
di Fuller e Perdue con il quale, non a caso, iniziamo lanalisi del com-
mon law.
Ripercorrere questo ricchissimo dibattito significa testimoniare una
continua ricerca di senso da dare al sistema normativo attraverso una ri-
flessione sulle sue categorie, sui criteri selettivi adoperati e sui rimedi
predisposti a presidio degli scambi; ricerca che, almeno nellultimo se-
colo, stata quasi del tutto estranea alla riflessione del giurista civilian.
Lanalisi comparatistica ci offre, pertanto, la possibilit di riconsi-
derare concetti dogmatici sopravvissuti alle ragioni sistemiche che li
avevano originati e di riscoprirne il senso. Mentre lanalisi storica ci for-
nisce lulteriore conferma dellutilit di operare un simile rovesciamen-
to di prospettiva. Se vero che, a partire dal XVI secolo, si realizza, co-
me visto, labbandono delle strutture proprie del pensiero aristotelico per
abbracciare unimpostazione di tipo mercantile, allora il ricorso ai con-
cetti funzione si rivela particolarmente appropriato alla nostra analisi.
Come la logica del concetto sostanza dipende dalla metafisica sostan-
zialistica di matrice aristotelica (cos) le logiche del concetto-funzio-
ne dipendono dalla dissoluzione dei postulati metafisici prodotta dalla ri-
voluzione scientifica (2).
Ragioni analoghe valgono per la scelta di dedicare ampio spazio
allanalisi giureconomica. Una scelta del genere non comporta affatto,
(1) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 103; E.
CASSIRER, Sostanza e funzione, Firenze, 1973.
(2) G. MARRAMAO, Lordine disincantato, Roma, 1985, richiamato da M. BARCELLO-
NA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 104.
UN APPROCCIO FUNZIONALISTICO AL DANNO CONTRATTUALE 167
come detto in apertura di questo lavoro, che le soluzioni suggerite dal-

lanalisi economica del diritto debbano essere trasposte nellordinamen-
to e nella soluzione dei problemi in modo acritico. La particolare atten-
zione riservata alle indagini economiche non vuole affatto negare
lestraneit di funzioni e scopi di questo tipo di indagine rispetto al si-
stema giuridico ed ai suoi processi operativi interni. Non si intende,
cio, rimettere lapprezzamento normativo dei fatti giuridici e degli ef-
fetti giuridici al conseguimento di un risultato normativamente definito
(lefficienza allocativa). Si vuole piuttosto comprendere, anche attra-
verso lanalisi giureconomica, il senso, il progetto, che stanno alla base
dei meccanismi di funzionamento del sistema del risarcimento del dan-
no da inadempimento, le rationes normative, le ragioni strumentali, sot-
tese agli istituti in commento. Non si tratta di tentare di rinverdire una
versione descriptive della law and economics, la cui originaria illu-
sione di poter illustrare il contenuto e le implicazioni delle regole giu-
ridiche attraverso le teorie economiche (3) sembra essere stata, oramai,
definitivamente abbandonata a favore di unimpostazione di tipo schiet-
tamente normativo (4), ma di capire il modo in cui il sistema giuridico
ha visto il mondo e ha organizzato le sue risposte nella materia in esa-
me (5), senza con questo coltivare alcuna illusione di poter trovare cos
(3) Si veda R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, 3rd ed., Boston-Toronto, 1986.
(4) Per le pi recenti evoluzioni proprio in tema di contratto si veda il dibattito inne-
scato da E.A. POSNER, Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?,
in 112 Yale L.J., 829 (2003); cui risponde I. AYRES, Valuing Modern Contract Scholarship,
in 11 Yale L.J., 881 (2003). Nel ribattere alle tesi di E.A. Posner sui fallimenti della law and
economics in tema di diritto dei contratti, I. AYRES, Valuing Modern Contract Scholarship,
cit., 881-882, distingue una teoria descriptive ed una normative. E, a proposito della
descriptive theory, cui dedica solo poche riflessioni in apertura dellarticolo, osserva:
The thought that efficiency analysis would provide a mechanism to predict the details of
current doctrine is a serious misreading of the aims of modern scholarship. Posner himself
concedes that Steven Shavell, Charles Goetz, Robert Scott, Alan Schwartz, Richard Epstein,
Alan Skyes, Michelle White, Richard Craswell, Avery Katz, Eric Rasmusen, and I have not
been engaged in using efficiency analysis to predict the content of current law. Posners es-
say would be much stronger if he jettisoned the descriptive criticism.
(5) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 143-144.
Sul rapporto tra diritto e mercato nel diritto europeo dei contratti si veda R. ALESSI, Luci e
ombre del nascente diritto europeo dei contratti, in R. ALESSI (cur.), Diritto europeo e au-
tonomia contrattuale, Palermo, 1999, 7 ss.
168 GUIDO SMORTO
la risposta ai dubbi interpretativi sollevati fin qui. E questo apporto

tanto pi indispensabile in una materia, quale quella del danno, il cui
linguaggio inscindibile, se non a prezzo di inaccettabili forzature, dal-
lidea del mercato (6).
2. LE ORIGINI DEL DIBATTITO SUL DANNO CONTRATTUALE. LANALISI DI

FULLER E PERDUE.
Tra la fine del 1936 e linizio dellanno successivo Lon Fuller e Wil-
liam Perdue pubblicavano sul Yale Law Journal un lungo articolo, diviso
in due parti, intitolato The Reliance Interest in Contract Damages (7), in-
teramente dedicato allindividuazione della nozione di danno contrattua-
le e destinato ad influenzare fino ad oggi il dibattito nordamericano sul
tema (8).
(6) D. MESSINETTI, voce Danno giuridico, in Enc. dir., Appendice, Aggiornamento, I,

Milano, 1997, 469 ss.
(7) L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages, cit., 52
ss.
(8) Considera questo articolo come quello che ha esercitato linfluenza maggiore sul
diritto dei contratti di tutto il ventesimo secolo R.L. BIRMINGHAM, Notes on the Reliance In-
terest, 60 Wash. L. Rev., 217 (1985). R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach
of Contract, cit., 1476, lo definiscono una pietra miliare. Non sono ovviamente mancate cri-
tiche e rilievi di incongruenze al noto saggio. Si rimprovera ai due autori una certa incostan-
za terminologica, in quanto il ricorso alle misure del reliance interest e del restitution inte-
rest assume connotati diversi in diversi punti del testo. E la riportata gerarchia dei tre inte-
ressi non argomentata come meriterebbe, assumendo talora la breve spiegazione toni as-
sertivi e giudizi di valore. Sul punto v. T.D. RAKOFF, Fuller and Perdues The Reliance In-
terest as a Work of Legal Scholarship, Wis. L. Rev., 203, 213 (1991), il quale giudica co-
munque larticolo un capolavoro. Da notare che larticolo non riscuote immediatamente il
successo cui era destinato. probabile che abbia giocato un ruolo fondamentale nellaffer-
mazione dei principi in esso contenuti il diffusissimo casebook sul diritto dei contratti, pub-
blicato da Fuller a partire dal 1947. Dal 1964 diventer coautore del manuale anche Brau-
cher, cfr. L. FULLER & R. BRAUCHER, Basic Contract Law, St. Paul-Minn., 1964. Per il tra-
mite di Braucher, diventato Reporter del Restatement (Second) of Contracts, poi, la triade
entra a far parte della compilazione. Questa ricostruzione delle fortune riscosse dalla costru-
zione in commento di S. MACAULAY, The Reliance Interest and the World Outside the Law
Schools Doors, Wis. L. Rev., 248, nota 9 (1991). Sulla reale influenza delle tesi di Fuller e
Perdue al di fuori delle aule delle Law School esprimono perplessit P. BENSON, The Expec-
tation and Reliance Interests in Contract Theory: A Reply to Fuller and Perdue, Issues in
Sul piano normativo, larticolo rigetta lunivocit del rimedio risar-

citorio, la cui funzione sarebbe sempre e comunque quella di porre la vit-
tima dellinadempimento nelle condizioni in cui si sarebbe trovata ove il
contratto avesse avuto regolare esecuzione; e ipotizza lesistenza di mi-
sure alternative di danno in funzione delle diverse giustificazioni addot-
te. Sul piano descrittivo, attraverso unarticolata analisi della giurispru-
denza, i due autori cercano di dimostrare come linteresse positivo non
costituisca affatto lunica misura di danno utilizzata dalle corti.
Probabilmente nessun altro articolo in materia di diritto dei contrat-
ti ha mai avuto nella storia del diritto americano un influsso pari a quel-
lo provocato da The Reliance Interest. Non solamente esso avrebbe da
quel momento rappresentato il punto di partenza obbligato del dibattito
dottrinale sul tema del danno risarcibile e del diritto dei contratti in ge-
nere, ma la fortuna delle riflessioni dei due autori sarebbe giunta fino a
modificare, attraverso lintroduzione della nota triade expectation, re-
liance e restitution (9), lo stesso lessico del diritto della responsabilit e
a ispirare una significativa inversione di rotta tra il primo ed il secondo
Restatement of Contract.
pertanto da qui che deve necessariamente iniziare qualsiasi rifles-
sione critica sul danno risarcibile che guardi al common law angloame-
Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001): Article 5. http://www.bepress.

com/ils/iss1/art5, 1 ss., e M.B. KELLY, The Phantom Reliance Interest in Contract Dama-
ges, Wis. L. Rev., 1755 ss. (1992). Nelle decisioni delle corti il reliance interest riceve un
riconoscimento importante per la prima volta ad opera di Learned Hand in L. Albert &
Son v Armstrong Rubber Co., 178 F.2d 182 (2d Cir. 1949). Sulle ragioni del successo del-
limpostazione di Fuller e Perdue si interroga R. CRASWELL, How We Got This Way: Fur-
ther Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 1 ss., il quale individua due possibili ragioni (ol-
tre a quella dellinerzia). In primo luogo, una (ingenua) visione propertized dei rimedi, in
base alla quale ogni illecito comporta la lesione di una certa property, di un certo enti-
tlement, e la risposta appropriata a questa lesione consiste nel ripristino della property
violata. Queste ricostruzioni adottano, secondo C., una visione piuttosto semplicistica di co-
sa sia una property. In secondo luogo, una (ingenua) versione di political views of reme-
dies che vedrebbe lexpectation interest come misura di tipo conservatore, individualisti-
co, orientata al libero mercato e nel reliance interest linveramento di principi solidaristici
e progressisti.
(9) Prima di Fuller e Perdue si parlava, in luogo di expectation, di compensatory da-
mages, benefit of the bargain, loss of the bargain. Questa terminologia ancora par-
zialmente in uso nella letteratura giuridica inglese e nel diritto dei torts.
170 GUIDO SMORTO
ricano. Ripercorriamo allora i passaggi argomentativi pi importanti del

lungo saggio.
Larticolo si apre con una dichiarazione di metodo. Le regole giuri-
diche possono essere comprese a fondo solamente attraverso lindivi-
duazione degli scopi che esse servono. E questa affermazione tanto pi
vera se riferita alla materia dei rimedi e del danno risarcibile. Al contra-
rio, proprio su questi temi nel diritto americano si registra a giudizio
dei due autori lutilizzo di un linguaggio di scoperta piuttosto che pre-
cettivo: si parla di misurare il danno, di determinare se esso sia stato
causato dal convenuto, di accertare se una stessa posta di danno sia sta-
ta richiesta due volte, di compensare la vittima dei danni subiti. Quasi
che il danno risarcibile sia qualcosa di naturalisticamente preesistente al
diritto, del quale il diritto chiamato unicamente ad accertare lesisten-
za. Mentre in realt questi processi di determinazione, accertamen-
to, individuazione, compensazione, sono in larga parte il riflesso di
un determinato sistema di norme. Lindividuazione della misura del dan-
no risarcibile non dunque un problema di misurazione di una certa
quantit di qualcosa di dato ma lindividuazione di un fine, per quanto
vago, perseguito attraverso la norma di responsabilit.
Si tratta, allora, di rintracciare il nesso funzionale che lega le ipote-
si di danno allobbligazione risarcitoria. In questa prospettiva, danno
risarcibile quello che lo stesso regime risarcitorio valuta come giuridi-
camente rilevante ai fini dellobbligazione di risarcimento (10). E la si-
stemazione delle varie forme di danno risarcibile non pu che muovere
dalla premessa che diverse possono essere le finalit e gli scopi della
obbligazione risarcitoria (11).
Qualsiasi discorso sulla misura del danno risarcibile deve essere con-
dotto tenendo conto degli interessi che, attraverso la sua riparazione, si
vogliono perseguire e sulla cui protezione si fonda la responsabilit del-
linadempiente. Fatte queste premesse, i due autori individuano, in luogo
di ununica tradizionale misura risarcitoria, tre possibili interessi degni di
tutela: expectation interest, reliance interest e restitution interest (12).
(10) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 224.

(11) A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., 231.
(12) Commenta S. MACAULAY, The Reliance Interest and the World Outside the Law
Lexpectation interest ha lo scopo di attribuire alla vittima dellina-

dempimento lequivalente monetario delle utilit che costei avrebbe
conseguito attraverso il normale adempimento della prestazione e tende
a mettere la vittima nelle stesse condizioni patrimoniali in cui sarebbe
stata ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione.
Il reliance interest ha lo scopo di riparare il danno derivante dal-
laver intrapreso, confidando nella corretta esecuzione del contratto, at-
tivit che abbiano determinato un mutamento in pejus nella posizione
patrimoniale della vittima dellinadempimento (ad esempio, laver af-
frontato delle spese o laver perso lopportunit di concludere altri con-
tratti) e tende a mettere la parte fedele nelle stesse condizioni in cui si sa-
rebbe trovata ove la promessa non fosse mai stata fatta.
Il restitution interest volto infine a prevenire un ingiustificato ar-
ricchimento della parte inadempiente (13).
Tracciata questa distinzione, larticolo si preoccupa di indagare le
possibili ragioni di ciascuna delle tre misure di danno e di creare un or-
dine di priorit, una sorta di gerarchia, tra i tre interessi.
Appoggiandosi allautorit di Aristotele, i due autori ritengono che
la necessit di riparare il c.d. restitution interest sia la pi pressante tra le
tre, traducendosi la lesione di questo interesse in una violazione dello sta-
tus quo, il cui mantenimento costituirebbe la funzione principale della
giustizia correttiva (14). In casi del genere linadempimento provochereb-
be non solamente un impoverimento della vittima ma anche un ingiusti-
ficato arricchimento del promittente. Mentre listanza di giustizia che na-
sce dallaver subito delle perdite per aver fatto affidamento sulla corretta
esecuzione del contratto (reliance interest), pur in assenza di un corri-
spondente arricchimento della parte inadempiente, se inferiore a quella
derivante dalla lesione di un restitution interest, senzaltro maggiore
dellinteresse a conseguire le utilit che sarebbero derivate dal corretto
adempimento (expectation interest). In questo ultimo caso, secondo Ful-
ler e Perdue, si passerebbe dalla giustizia correttiva a quella distributiva.
Schools Doors, cit., 248, che Fuller e Perdue hanno scoperto lesistenza del reliance inte-
rest come Colombo ha scoperto lAmerica.
(13) Osservano i due autori come sia irrilevante, ai loro fini, individuare la natura del-
la pretesa restitutoria, se contrattuale o quasi contrattuale.
(14) ARISTOTELE, Etica Nicomachea, cit., V, 4, 1132a e 1132b.
172 GUIDO SMORTO
Il primo problema che i due autori si pongono , dunque, quello di

verificare il rapporto gerarchico esistente tra le concorrenti esigenze di
prevenzione dellingiustificato arricchimento (restitution interest) e di
riparazione del torto derivante dalla lesione dellaffidamento (reliance
interest). Fuller e Perdue osservano, a tal proposito, che restitution inte-
rest e reliance interest si pongono in un rapporto di genere a specie.
Quando, come probabile, esiste una corrispondenza tra perdite subite
dal promissario che ha fatto affidamento sulla promessa e guadagni con-
seguiti dal promittente, il restitution interest costituir nullaltro che un
caso speciale di reliance interest. Mentre la maggiore ampiezza della ca-
tegoria dei reliance interest deriva dallesistenza di casi particolari in
cui, a fronte della perdita subita dalla vittima dellinadempimento, non
sia conseguito un corrispondente arricchimento da parte dellinadem-
piente (15). Nella maggior parte dei casi, infatti, lingiustificato arricchi-
mento dellinadempiente avviene a spese della vittima dellinadempi-
mento. E pertanto la maggior parte dei casi di restitution interest rientra
sotto legida del reliance interest. Mentre restano fuori solo quei casi in
cui alle perdite subite dalla vittima dellinadempimento non abbia corri-
sposto un arricchimento dellaltra parte. Ove si accetti questa conclusio-
ne come valida per la maggior parte dei casi, quale che sia il valore at-
tribuito a restitution interest e reliance interest, il primo reclamer giu-
stizia in modo pi pressante, comprendendo al suo interno anche le ra-
gioni del secondo.
Nel rapporto tra reliance interest e expectation interest, poi, Fuller
e Perdue utilizzano, come visto, largomento aristotelico della differen-
za tra giustizia correttiva e distributiva, sostenendo che costituirebbe
uno strano tipo di compensazione quella che ci fa ottenere qualcosa
che non abbiamo mai avuto (16). Si tratta di uno dei passaggi pi criti-
cati dellintero saggio. La distinzione tra la perdita di qualcosa che si
possiede e quella di qualcosa che non si mai posseduto, infatti, non
sembra reggere, tanto pi che, riconoscendo allinterno del reliance in-
55.
53.
terest il mancato guadagno, non si possa neppure ancorare una simile di-
stinzione ad una nozione tangibile di injury.
Abbandonata dunque la prospettiva di giustizia correttiva, Fuller e
Perdue si interrogano sulle ragioni per le quali la misura ordinaria di
danno sia storicamente quella che, secondo la loro ricostruzione, appare
la meno bisognosa di protezione. E individuano in ragioni di policy i mo-
tivi della prevalenza nel diritto positivo dellexpectation interest. Le ra-
gioni individuate sono essenzialmente due: la prima di ordine probato-
rio, la seconda di politica del diritto. In particolare, il carattere strumen-
tale dellexpectation interest, inteso come strumento di protezione del
reliance interest, e la funzione di favorire la conclusione di accordi com-
merciali.
In primo luogo, si osserva, possibile che la ragione per ricono-
scere alla vittima dellinadempimento gli expectation damages non ri-
sieda tanto nella volont di tutelare lexpectation interest in quanto ta-
le, quanto piuttosto in quella di promuovere laffidamento nelle pro-
messe (ossia il c.d. reliance interest), evitando per di onerare lattore
della prova del proprio affidamento frustrato. In altre parole, il ricono-
scimento degli expectation damages non sarebbe altro che un modo di
tutelare il reliance interest dispensando lattore dalla prova, che ri-
schierebbe di frustrarne le aspettative, di avere in concreto confidato
nella corretta esecuzione del contratto. Attraverso il riconoscimento
dellexpectation interest si vorrebbe, quindi, ottenere in modo sempli-
ce la protezione del reliance interest. E per proteggere in modo effica-
ce la reliance occorre dispensare dalla prova della sua esistenza (17).
Lexpectation sarebbe, in questa prospettiva, unesagerazione, una
formalizzazione del reliance interest cui si ricorre per ragioni di facile
amministrabilit (18). Lexpectation interest coprirebbe in parte il re-
liance interest e in parte quel surplus di affidamento probabile ma di
62. Sottolinea come la prova della reliance non sia affatto pi difficile di quella delle per-
dite da aspettativa D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Interest
in Contract Damages, Issues in Legal Scholarship, Symposium: Fuller and Perdue (2001):
Article 3. http://www.bepress.com/ils/iss1/art3, 9.
(18) T.D. RAKOFF, Fuller and Perdues The Reliance Interest as a Work of Legal
Scholarship, cit., 223.
174 GUIDO SMORTO
difficile prova ovvero un bonus attribuito per incoraggiare laffida-

mento (19).
Una seconda ragione di privilegio dellexpectation interest potreb-
be risiedere, poi, in uneconomia di mercato, nella parificazione tra uti-
lit attese e utilit attuali; parificazione che linadempimento minacce-
rebbe. Ma perch questo argomento abbia forza occorre individuare una
qualche corrispondenza tra i due interessi protetti. E questo spazio co-
mune viene individuato dai due autori in un mercato perfetto. Come la
successiva analisi giureconomica ha perfettamente dimostrato, in questo
caso i due interessi coincidono. In un mercato perfetto, per definizione,
la vittima dellinadempimento aveva la possibilit di concludere un con-
tratto di identico contenuto rispetto a quello rimasto inadempiuto, poten-
do conseguire il bene o il servizio oggetto del contratto attraverso la sti-
pulazione di contratti alternativi. La perdita di queste opportunit (o in-
teresse negativo) , dunque, pari ai vantaggi che costei avrebbe tratto dal
contratto rimasto inadempiuto (interesse positivo). In uneconomia di
mercato, dunque, un valore promesso equivale ad un valore futuro. In re-
alt, rilevano Fuller e Perdue, ove utilizzato con riguardo allintera ma-
teria del danno risarcibile, si tratta di un argomento circolare: si fa affi-
damento sulla promessa perch il diritto la tutela con lexpectation inte-
rest e non il contrario.
La conclusione dellintero ragionamento porta a quella gerarchia di
interessi appena menzionata. Il restitution interest pari al reliance inte-
rest pi qualcosa; lexpectation interest pari al reliance interest meno
qualcosa. Se concordiamo sul fatto che laffidamento effettivo e prova-
to (reliance interest puro) richieda maggiore protezione di quello solo
presunto, allora dovremo necessariamente concludere per la maggiore
importanza del reliance interest rispetto allexpectation interest. Pertan-
to largomento istituzionale e quello della tutela mediata del reliance in-
terest concorrono a spiegare il successo dellexpectation interest.
Nella seconda parte dellarticolo i due autori, attraverso unopera di
ricostruzione del dato giurisprudenziale, dimostrano come in una serie di
casi le corti siano propense a riconoscere i restitution damages ovvero i
reliance damages. E che questa tendenza sempre pi marcata quanto

pi ci si allontani dal settore dei contratti commerciali (20).
3. LINSEGNAMENTO DI THE RELIANCE INTEREST.
Loperazione di cui si fanno promotori Fuller e Perdue ha un dupli-

ce profondo significato. Se da un lato essa espressione di una polemi-
ca anticoncettualista (scelta, questa, resa palese dalla dichiarazione di in-
tenti iniziale), e rigetta di conseguenza la possibilit di far discendere
ogni conclusione da una pretesa natura intrinseca dei concetti (21), essa
respinge altres un approccio del tutto behaviourist, proprio dello scet-
ticismo giuridico pi radicale, che avrebbe inevitabilmente condotto a
guardare alle posizioni espresse dalla giurisprudenza in tema di danno
come ad una serie di decisioni ciascuna isolata dalle altre nelle quali ven-
gono riconosciute somme di denaro di ammontare di volta in volta va-
riabile in relazione alle circostanze (22).
Obiettivo dellarticolo non quello di espungere dallanalisi dei ri-
medi il ricorso ai concetti giuridici, concetti che sono per stessa ammis-
sione dellautore necessari al pensiero giuridico (23), ma piuttosto di for-
nire concetti giuridici che consentano di guardare agli scopi perseguiti
con la riparazione del danno. Ed questo che intendono fare con la no-
ta triade expectation interest, reliance interest e restitution interest: crea-
re una serie ordinata di concetti, connessi tra loro in modo coerente (sep-
pure non deduttivamente) e funzionali allanalisi degli obiettivi perse-
(20) Per la descrizione di questa tendenza nel diritto americano v. G. GILMORE, La

morte del contratto, cit., 51 ss.
(21) L. FULLER, American Legal Realism, 82 U. Pa. L. Rev., 429, 443 (1934).
(22) Va sottolineato come fino a tempi relativamente recenti le giurie ricevevano istru-
zioni estremamente generiche sui criteri da adottare per quantificare il danno (lordine era
quello di stabilire a fair or appropriate sum). Sul punto v. D. LAYCOCK, Modern American
Remedies. Cases and Materials, 3 ed., New York, 2002, 17. T.D. RAKOFF, Fuller and
Perdues The Reliance Interest as a Work of Legal Scholarship, cit., 216, rileva che, ade-
rendo ad unimpostazione di tipo behaviorist, i casi dovrebbero essere decisi da una giu-
ria priva di qualsiasi istruzione da parte dei giudici.
(23) L. FULLER, American Legal Realism, cit., 446.
176 GUIDO SMORTO
guiti (24). Ciascuno degli interessi individuato da Fuller e Perdue dise-

gnato, come visto, in relazione al perseguimento di un preciso obiettivo:
il restitution interest volto a prevenire un ingiustificato arricchimento
della parte inadempiente; il reliance interest tende a mettere la vittima
dellinadempimento nelle stesse condizioni in cui si sarebbe trovata ove
la promessa non fosse mai stata fatta; lexpectation interest a porre il
danneggiato nelle stessa posizione che avrebbe conseguito dal corretto
adempimento. Ed essi sono legati tra loro non secondo una struttura de-
duttiva ma, in coerenza col carattere purposive del diritto, in modo re-
lazionale.
Stabilita questa gerarchia sul piano degli interessi, occorre tradurla
in termini di danno risarcibile, occorre cio adattare i tre singoli interes-
si ad una quantit di denaro priva di punti di frattura.
Il caso pi chiaro di applicazione degli expectation damages quel-
lo dellobbligazione nascente da rapporti di scambio di mercato. In que-
sto caso tanto largomento istituzionale (lequiparazione tra valore pre-
sente e futuro), quanto quello normativo (laffidamento ingenerato dalla
promessa nella esecuzione dellobbligazione) militano per il riconosci-
mento dellexpectation interest.
In altri casi, invece, lexpectation interest , di volta in volta, esclu-
so: per carenza di certezza; per eccessivo peso imposto al promittente;
per interferenze esterne nellesecuzione del contratto; per vizi del con-
tratto; e per quei contratti di natura non commerciale o ricompresi nel
90 Rest. In tutti questi casi le corti ricorrono, talvolta in modo surretti-
zio e sotterraneo, altre volte in modo dichiarato, alla misura del reliance
interest (25).
Scholarship, cit., 216. La triade pacificamente accettata nel diritto americano, insegnata
senza eccezioni nelle Law School e utilizzata anche dalla pi recente dottrina giureconomi-
ca. Ne contesta la validit, affermando che lunico interesse perseguito dai contraenti
quello alladempimento (performance interest), D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and
Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, cit., 2, il quale osserva che questo inte-
resse pu essere tutelato attraverso il rimedio in forma specifica (specific performance) ov-
vero rimedi sostitutivi (risarcimento del danno). Mentre reliance interest e restitution inte-
rest non sarebbero interessi di tipo contrattuale.
(25) In un primo gruppo di casi, di tipo commerciale ma in assenza di un chiaro prez-
zo di mercato (es. vendite immobiliari), in assenza della prova di un profitto, si usa come
Fuller e Perdue segnalano, dunque, una situazione tipica in cui lex-

pectation interest trova il suo terreno delezione, ossia la situazione di
mercato perfetto, per poi indicare una molteplicit di situazioni eteroge-
nee in cui reliance interest e restitution interest possono costituire crite-
ri concorrenti di determinazione della misura risarcitoria (26). E, come
visto, tali situazioni non si esauriscono solamente in un progressivo al-
lontanamento dal mercato: si pensi ai casi, illustrati nella seconda parte
dellarticolo, delle sementi risultate inutili ovvero dei locali necessari per
aprire un nuovo esercizio commerciale e poi negati, in cui la giurispru-
denza americana sembra allontanarsi, secondo la ricostruzione di Fuller
e Perdue, dalla tradizionale misura degli expectation damages. Anche in
questi casi, pienamente ascrivibili alle logiche del mercato, Fuller e Per-
due ritengono che le corti risarciscano il reliance interest. Ad un estremo
abbiamo, quindi, un caso paradigmatico: il mercato. Allaltro estremo
una serie di situazioni eterogenee nelle quali ci si allontanerebbe dal pa-
radigma dellexpectation interest per dare ingresso ad altre misure di
danno.
In definitiva larticolo crea tre scale: di giustificazioni, di misure e
di situazioni. O almeno, ciascuno di questi tre elementi concorre a deli-
neare linteresse tutelato.
Fuller e Perdue, lungi dal limitarsi a individuare nel reliance interest
una misura di danno concorrente rispetto agli expectation damages (27),
vogliono, dunque, mettere in luce come possa esistere una intera gamma
di misure di danno possibili. Alla misura unica di danno, vogliono sosti-
tuire un ascending scale of enforceability (28). In precedenza lalterna-
misura il reliance interest. Un secondo gruppo di casi riguarda ipotesi di contratti invalidi
(perch privi delle forme richieste dallo Statute of Frauds o perch troppo generici). In mol-
ti casi la diluizione del benefit, oggetto della pretesa restitutoria, si trasforma di fatto in ri-
sarcimento di quanto perso in affidamento. Un terzo gruppo di casi riguarda i contratti non
commerciali. Un quarto riguarda i casi di impossibilit e frustration.
(27) Questa invece la lettura che del testo fanno C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, Enforcing
Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L. J., 1261, 1291, n. 61 (1980).
(28) Lespressione contenuta in una lettera che qualche anno pi tardi Lon Fuller
scrive a Karl Llewellyn: Giudico che il principale contributo offerto dal mio articolo sulla
reliance risieda non tanto nellavere richiamato lattenzione sul reliance interest in quanto
178 GUIDO SMORTO
tiva secca concessa alle corti era quella di riconoscere lesistenza di un

contratto, e sanzionare leventuale inadempimento attraverso la condan-
na al risarcimento dellexpectation interest, ovvero negare lesistenza di
un valido accordo e correggere gli spostamenti patrimoniali verificatisi
sine causa attraverso i rimedi restitutori e solamente entro i limiti del-
larricchimento del promittente. Fuller e Perdue sostituiscono a questi
due poli una scala ininterrotta che scorre dal riconoscimento dellintero
expectation interest (tipicamente, negli accordi commerciali) al solo re-
stitution interest, passando attraverso il reliance interest (29).
A partire da Fuller e Perdue, nella letteratura giuridica americana
lidea che esista una sola misura di danno, ragguagliata allinteresse po-
sitivo, stata progressivamente abbandonata. Ed anche coloro che si so-
no mostrati pi critici verso la ricostruzione fornita in The Reliance In-
terest riconoscono ai due autori il merito di avere smascherato la finzio-
ne dellunicit della misura di danno, affermata a livello declamatorio fi-
no a quel momento, e stigmatizzano piuttosto leccessiva semplificazio-
tale, quanto piuttosto nellavere fornito unanalisi con la quale stata spazzata via la tradi-
zionale contrapposizione contratto-non contratto in favore di una gradazione ascendente di
rimedi. La lettera si trova riprodotta in R.S. SUMMERS, Lon L. Fuller, Stanford -CA, 1984,
133.
(29) La pi nota applicazione dei principi espressi in The Reliance Interest a livello
giurisprudenziale quella espressa dal giudice Kaplan nel celeberrimo caso Sullivan v. O-
Connor. Il contenuto dellopinion di Kaplan stata oggetto di numerosi e contrastanti ap-
prezzamenti. Se, ad esempio, T.D. RAKOFF, Fuller and Perdues The Reliance Interest as a
Work of Legal Scholarship, cit., 242, giudica in modo estremamente positivo la decisione in
questione, opposta la posizione espressa da S. MACAULAY, The Reliance Interest and the
World Outside the Law Schools Doors, cit., 276 ss., spec. 279-280, ove afferma che lopi-
nione di Kaplan in Sullivan v. OConnor pu essere vista, al pi, come un esercizio di di-
screzionalit condizionata dalla tradizione giuridica ma non certo un esempio di approccio
di policy di tipo realista e afferma che in un caso del genere difficilmente una corte avreb-
be comunque ottenuto il risarcimento dellexpectation interest, stante la difficolt di valu-
tare la differenza di valore tra il naso promesso e quello dellattrice prima dellintervento e
di giudicare quali utilit il naso promesso avrebbe fatto conseguire alla paziente delusa. In
sintesi, la corte non avrebbe fatto altro che legittimare un risultato deciso dalla giuria su ben
altre basi attraverso il ricorso ad una fancy contract damages theory. Per unaccurata ri-
costruzione del processo Sullivan OConnor si veda R. DANZIG & G.R. KIDWELL, Alice Sul-
livan v James H. OConnor, in R. DANZIG, The Capability Problem in Contract Law, 2a ed.,
New York, 2004, 5 ss. Da notare che lestensore dellopinion di Sullivan Justice Kaplan,
il quale, prima di diventare giudice, aveva insegnato insieme a Fuller alla Harvard Law
School.
ne in cui cadrebbe, a sua volta, la loro ricostruzione, esclusivamente in-

centrata su tre sole misure di danno, esattamente allo stesso modo in cui
prima si concentrava lattenzione esclusivamente sul solo expectation
interest (30), e che peccherebbe, inoltre, sul piano descrittivo, di fornire
unimmagine parziale di quanto avviene nella realt dei tribunali (31).
Lindividuazione dei tre interessi non nega, tuttavia, come si cer-
cato di dimostrare in queste pagine, la consapevolezza del carattere con-
tinuo ed ininterrotto delle possibili misure di danno. E la necessit di in-
dividuare dei punti fermi in questa scala implicitamente confermata da
chi, in reazione alla triade tradizionale, finisce con il sostituirne unaltra,
magari pi sfumata nei suoi confini, quando distingue tra remedies that
exceed the expectation, remedies that approximate expectation e re-
medies that award less than expectation (32).
4. ALCUNE PRECISAZIONI TERMINOLOGICHE.
La distinzione tra reliance interest e expectation interest mutuata

dalla distinzione continentale tra interesse negativo (Vertraueninteresse)
e interesse positivo (Erfllungsinteresse). Come reso palese da Fuller e
Perdue, che richiamano in nota il codice civile tedesco (33), esiste una
perfetta equivalenza tra interesse negativo e reliance interest. lo stes-
so ricorso al termine interest, estraneo alla tradizione di common law,
che testimonia la derivazione continentale dei concetti utilizzati da Ful-
ler e Perdue (34).
(30) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 101 ss., spec. 105, dove lo stesso
Craswell ammette che non tanto larticolo in s, quanto la lettura che di esso stata data
a legittimare una visione del danno contrattuale come basato su tre soli interessi.
(31) R. CRASWELL, How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue,
Issue in Legal Scholarship, cit., 4.
(32) R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 138 ss.
55 n. 4.
(34) Come visto in precedenza, lutilizzazione del termine interest si trova nel dirit-
to continentale fin dal diritto romano. Nelle compilazioni di Domat e Pothier la materia del
risarcimento del danno trattata sotto il titolo dommages et intrts. La matrice continen-
tale della terminologia utilizzata da Fuller e Perdue messa in luce dalla maggior parte de-
180 GUIDO SMORTO
Fuller e Perdue distinguono due diversi significati del termine re-

liance. In una prima accezione essi intendono fare riferimento alle spe-
se sostenute ed alle perdite subite in vista dellottenimento della presta-
zione promessa, e parlano, in questo caso, di essential reliance. Si trat-
ta di un concetto molto vicino, per estensione, a quello di restitution,
sebbene questo non includa le ipotesi in cui alle perdite subite dallim-
poverito non corrisponda un correlato arricchimento della parte inadem-
piente.
Il secondo tipo di reliance, che Fuller e Perdue chiamano inciden-
tal reliance, consiste nellaver intrapreso una determinata attivit con-
fidando nelladempimento dellaltro e comprende al suo interno le op-
portunit perdute (lost opportunities) per avere confidato nella corretta
esecuzione del contratto. Questo concetto , invece, vicino a quello di
expectation interest, anche se tiene fuori le ipotesi di reliance solo pre-
sunta (35).
Nella prosecuzione del nostro lavoro utilizzeremo in modo indiffe-
renziato la locuzione reliance interest e quella, di matrice continentale e
a noi maggiormente familiare, di interesse negativo. Sono gli stessi auto-
ri come detto a richiamare, allinizio dellarticolo, lequivalenza del-
le due figure. Ed frequente nei commentatori successivi la constatazio-
ne dellinfluenza della dottrina tedesca e della distinzione tra interesse ne-
gativo ed interesse positivo nella costruzione teorica di Fuller e Perdue.
In sintesi, dunque, possiamo dora innanzi sostituire alle espressio-
ni expectation interest e reliance interest rispettivamente quelle di
interesse positivo e interesse negativo, senza in alcun modo alterare
la portata semantica di tali locuzioni.
Un discorso pi complesso richiede, invece, quello che Fuller e Per-
due chiamano restitution interest. Non chiaro se con esso si intenda
gli autori che hanno commentato larticolo. Cfr. D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and
Perdue, the Reliance Interest in Contract Damages, cit., 6.
Scholarship, cit., 213; D. FRIEDMANN, A Comment of Fuller and Perdue, the Reliance Inte-
rest in Contract Damages, cit., 17. Suggerisce di sostituire il concetto di reliance interest
con quello di expectation interest con una presunzione semplice di assenza di profitti M.B.
KELLY, The Phantom Reliance Interest in Contract Damages, cit., 1755 ss., spec. 1761, ove
ammette che nella maggior parte dei casi questo correttivo non modifica lesito della misu-
ra del danno.
fare riferimento al ripristino della posizione delle parti antecedente alla

conclusione dellaccordo attraverso il ritorno delle prestazioni gi effet-
tuate ovvero ad una pretesa basata sullingiustificato arricchimento del-
la parte inadempiente.
Lunico arricchimento cui Fuller e Perdue fanno riferimento per il-
lustrare il contenuto del restitution interest quello di chi ha ottenuto
una prestazione senza pagarla. In tal modo attribuendo alla parola resti-
tution il solo senso di far conseguire quanto gi prestato in attuazione
di un contratto poi venuto meno. I due autori attribuiscono una portata
limitatissima al rimedio in parola, come testimoniato dalla pressoch to-
tale sovrapposizione, nella loro ricostruzione, tra restitution interest e re-
liance interest. In questa prospettiva, lunico spazio residuo che spette-
rebbe al reliance interest sarebbe quello in cui le spese sostenute da una
parte in vista delladempimento non si siano tradotte in utilit ricevute
dallaltra parte. E che pertanto questultima non potrebbe in alcun modo
restituire. In questo caso lunico modo di risarcire la vittima dellina-
dempimento che abbia effettuato queste spese quello di riconoscere
una categoria pi ampia di quella designata come restitution interest e
consistente proprio nellinteresse negativo. Tanto che, in base alla loro
ricostruzione, la protezione del reliance interest renderebbe di fatto inu-
tile il ricorso al restitution interest (36).
Anzi, risiederebbe qui uno dei punti nevralgici dellarticolo: nella
ricognizione, cio, che il reliance interest fosse gi protetto, prima che
gli fosse riconosciuta autonoma esistenza, attraverso una sorta di presun-
zione secondo cui ad ogni dollaro speso dalla vittima in funzione del-
ladempimento corrisponderebbe un arricchimento dellinadempiente di
pari misura (37). Il significato che Fuller e Perdue attribuiscono al termi-
(36) The reliance interest is, as we have already pointed out, generally broad enough
to cover all of the cases coming under the restitution interest. It is also broad enough to
embrace some cases not covered by that interest L.L. FULLER & W.R. PERDUE, The
Reliance Interest in Contract Damages: 1, cit., 71.
(37) Tra questi v. Kearns v. Andree, 139 A. 695 (Conn. 1928). Il caso riportato da
M.P. GERGEN, What Renders Enrichment Unjust?, 79 Tex. L. Rev., 1927, 1956 (2000-2001).
Lo stesso risultato si ottiene ove si utilizzi, quale strumento di misurazione dellarricchi-
mento, non il valore della prestazione per larricchito ma, come indica il primo Restatement
of Contracts, 347, commento c, il suo valore di mercato. In questo senso, tra gli altri, A.
182 GUIDO SMORTO
ne restitution, inteso come misura del danno risarcibile, sembra consi-

stere in quella misura di danno tale da porre la vittima dellinadempi-
mento nella stessa posizione in cui si sarebbe trovata ove il contratto non
fosse mai stato concluso. Mentre il riferimento allarricchimento del-
linadempiente sarebbe solo incidentale, in conformit, del resto, con il
primo Restatement of Contracts.
Alcuni commentatori ritengono, al contrario, che Fuller e Perdue sia-
no i primi ad individuare una misura di risarcimento nellarricchimento
conseguito dallinadempiente, quando definiscono il restitution interest
come finalizzato alla prevenzione dellingiustificato arricchimento (38).
In coerenza con questa lettura alternativa, parte dellelaborazione dottri-
naria successiva, in questo confortata dalla modifica di rotta compiuta
dal Restatement (Second) of Contracts in tema di rimedi risarcitori, ha
abbandonato una visione riduttiva del termine restitution per abbraccia-
re quella volta alleliminazione dei profitti (39). Dopo aver aggiunto il re-
liance interest agli altri due gi esistenti (expectation interest e restitu-
tion interest), in tal modo consacrando in modo definitivo lintuizione di
Fuller e Perdue, il 344 definisce il restitution interest come interest
in having restored to him any benefit that he has conferred on the other
party, privando linadempiente dei profitti ingiustamente conseguiti a
spese dellattore (40). Ed a rendere ancora pi esplicito lampliamento
KULL, Disgorgement for Breach, the Restitution Interest, and the Restatements of Con-
tracts, cit., 2034.
(38) Questa linterpretazione di R. CRASWELL, Against Fuller and Perdue, cit., 101.
(39) Il primo a mettere in luce il mutamento di prospettiva a seguito del Restatement
(Second) of Contracts stato J. M. PERILLO, Restitution in the Second Restatement of Con-
tracts, 81 Colum. L.Rev., 37 (1981). Tuttavia significativo notare come proprio uno degli
artefici del secondo Restatement of Contracts, in un lungo articolo volto a individuare ipo-
tesi in cui il danno venga commisurato ai profitti della parte inadempiente, mai, neppure per
negarlo, fondi tale pretesa sul piano normativo nel Restatement: E.A. FARNSWORTH, Your
Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit.,
1339 ss.
(40) Il testo completo del 344 Purposes of Remedies il seguente: Judicial reme-
dies under the rules stated in this restatement serve to protect one or more of the following
interests of a promisee: (a) his expectation interest, which is his interest in having the
benefit of his bargain by being put in as good a position as he would have been in had the
contract been performed; (b) his reliance interest, which is his interest in being reimbursed
for loss caused by reliance on the contract by being put in as good a position as he would
della portata semantica della parola restitution un commento allo stes-

so 344 del Restatement (Second) of Contracts (41).
Il termine restitution sconta, quindi, questa ambiguit di fondo,
tanto che, per evitare ulteriori confusioni terminologiche, autorevole
dottrina ha suggerito di passare dallespressione restitution interest al
termine disgorgement (42).
In questa sede non ci interessa prendere posizione sul significato del
termine restitution nel pensiero di Fuller e Perdue. Ci che invece ci im-
porta registrare che attualmente vengono individuate, nel diritto norda-
mericano, (almeno) tre misure di danno da inadempimento. E che que-
ste possono essere chiamate, ricorrendo ad una terminologia a noi fami-
have been in had the contract not been made, or (c) his restitution interest, which is his
interest in having restored to him any benefit that he has conferred on the other party.
(41) Since restitution is the subject of a separate Restatement, this Chapter is concer-
ned with problems of restitution only to the extent that they arise in connection with con-
tracts. Such problems arise when a party, instead of seeking to enforce an agreement, claims
relief on the ground that the other party has been unjustly enriched as a result of some be-
nefit conferred upon under the agreement. In some cases a partys choice of the restitution
interest is dictated by the fact that the agreement is not enforceable, perhaps because of his
own breach ( 374), as a result of impracticability of performance or frustration of purpose
( 377 (1)), under the Statute of Frauds ( 375), or in consequence of the other partys avoi-
dance for some reason [such] as misrepresentation, duress, mistake or incapacity ( 376):
344, cmt. d, Restatement (Second) of Contracts.
(42) Tra gli altri v. E.A. FARNSWORTH, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the
Disgorgement Principle in Breach of Contract, cit., 1342, il quale osserva che Although
the disgorgement principle is based on avoiding unjust enrichment of the party in breach,
the word disgorgement is preferable to restitution for two reasons. First, it may avoid
confusion between the asserted right to recover under this controversial principle and well-
established rights to restitution. For example, it distinguishes between your asserted right to
my full $25 gain under the disgorgement principle and your well-established right to restitu-
tion of the $100 price if you had paid in advance. Second, it helps to make clear that the
principle applies without regard to whether the injured party can be said to have lost some-
thing that the party in breach is being asked to restore. For example, it makes it easier to
see that under the disgorgement principle your asserted right to $25 does not depend on the
widget I sold having become your widget so that there was a loss on your part as well as
a gain on mine. Sulle stesse posizioni A. KULL, Disgorgement for Breach, the Restitution
Interest, and the Restatements of Contracts, cit., 2030. Ritiene infelice la scelta del termi-
ne disgorgement D. LAYCOCK, Modern American Remedies. Cases and Materials, cit., 575;
J. EDELMAN, Gain-based Damages. Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, cit., 72
ss.
184 GUIDO SMORTO
liare, interesse positivo (expectation interest o, in italiano, danno da

aspettativa), interesse negativo (reliance interest) e ingiustificato ar-
ricchimento (restitution interest o disgorgement).
5. LANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO ED I SUOI PRESUPPOSTI TEORICI.
La prospettiva funzionalistica adottata da Fuller e Perdue nellesa-

me della materia del danno risarcibile trova la sua pi compiuta espres-
sione negli ultimi decenni nellelaborazione operata dalla scuola della
economic analysis of law.
Quella dei rimedi contrattuali e della misura del danno risarcibile
materia da sempre al centro dellanalisi economica del diritto ed i risul-
tati cui questa tradizione di pensiero giunta sono di centrale importan-
za nella ricostruzione degli istituti in esame. Per lo studioso di questi te-
mi pertanto indispensabile, anche in una prospettiva strettamente mu-
nicipale, affiancare agli strumenti di analisi tradizionali, i suggerimenti
e le indicazioni provenienti dallelaborazione giureconomica nordameri-
cana.
Prima di entrare nel merito del tema dellinadempimento contrat-
tuale e del risarcimento del danno, sembra opportuno chiarire brevemen-
te il punto di partenza della economic analysis of law nellindicare allin-
terprete soluzioni e prospettive di indagine. Come vedremo, infatti, gli
assunti da cui muove lanalisi giureconomica divergono significativa-
mente da quelli tradizionali esaminati finora.
Questa diversit di prospettive non sempre adeguatamente sotto-
lineata tanto nella letteratura americana quanto in quella civilian, la qua-
le queste soluzioni e ragionamenti ha provato ad immettere nel dibattito
culturale continentale; ed talvolta oscurata dal ricorso ad una termino-
logia comune (anche lanalisi economica del diritto utilizza il termine
compensation e la nota triade expectation, reliance, restitution) e da
esiti talora (ma, come vedremo, non sempre) convergenti sul piano ope-
razionale.
Dal punto di vista dellanalisi economica, una certa norma deside-
rabile in base al parametro del benessere sociale (sociale welfare) che
determina; e una regola superiore ad unaltra se aumenta il livello di
benessere sociale dato. Le conclusioni cui lanalisi economica del dirit-
to giunge sul piano normativo sono dunque condizionate da questo as-

sunto di partenza: una regola sar migliore o peggiore di unaltra in ba-
se alleffetto che essa determina sul benessere sociale. E la validit del-
le conclusioni cui giunge viene meno se lobbiettivo da perseguire sia un
altro (ad esempio, scoraggiare sempre ed a qualsiasi costo linadempi-
mento).
In base alleconomia del benessere, il benessere sociale, che abbia-
mo visto essere lunico parametro per giudicare la bont di una certa so-
luzione, funzione esclusivamente del benessere individuale degli indi-
vidui (43). E la valutazione sociale di una data situazione va pertanto ef-
fettuata in base allaggregazione delle utilit di ciascun individuo in
quella data situazione.
Lutilit individuale costituisce lindicatore del benessere di un in-
dividuo, indipendentemente da ci che contribuisce a creare questo be-
nessere. Gli economisti, in altre parole, misurano il benessere individua-
le in base al grado di soddisfazione che ciascun individuo trae in una de-
terminata situazione (per le imprese, si utilizzano i profitti conseguiti). E
sebbene oggi si concordi sul fatto che lutilit del singolo individuo non
sia misurabile matematicamente, limpianto descritto mantiene la sua
validit sul piano teorico e la dottrina economica continua a ricorrere al-
lattribuzione di numeri per misurare lutilit delle persone nei diversi
stati del mondo. In questa prospettiva, attribuire un certo livello di utili-
t al fine di indicare la soddisfazione che ciascun individuo riconnette ad
una determinata situazione solo un mezzo stipulativamente utilizzato
dagli analisti per descrivere le preferenze individuali delle persone (44).
(43) In base alle acquisizioni delleconomia del benessere non esiste un unico modo di
aggregare le utilit degli individui. Il pi comune quello classico dellutilitarismo e con-
siste nella somma delle utilit individuali. Ed questo il metodo di aggregazione delle uti-
lit utilizzato dallanalisi economica del diritto.
(44) Sul punto v. S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, Cambridge
- MA, 2004, 1 ss.
186 GUIDO SMORTO
6. ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E ANALISI TRADIZIONALE. LE RAGIO-

NI DELLA DISTANZA.
Come abbiamo visto nel paragrafo precedente, scopo dellanalisi

economica del diritto quello di individuare la soluzione che determini
il maggior innalzamento del benessere sociale, ossia la soluzione che
promuova obiettivi di efficienza allocativa. Niente di pi lontano, dun-
que, dal perseguimento di obiettivi di giustizia correttiva e, pi in gene-
rale, dalle preoccupazioni consegnateci dallanalisi tradizionale, il cui
scopo tipicamente quello di compensare il danno. Lapplicazione dei
principi di giustizia correttiva alla materia dei rimedi comporta, come vi-
sto, che il rimedio consister nel ripristino della posizione soggettiva
vantata dal danneggiato, e violata dal danneggiante, attraverso la ripara-
zione, ad opera del danneggiante, del danno subito dal danneggiato (45).
Al contrario, lo scopo di compensare il danno non ha cittadinanza
alcuna nellanalisi giureconomica e la misura ideale di danno sar deter-
minata in base alla verifica di tutte le conseguenze che essa determina in
termini di benessere sociale (46).
Se nel terzo capitolo, analizzando le ragioni di giustizia correttiva,
ci siamo posti il problema dellentitlement, della posizione soggettiva
violata con linadempimento, allo scopo di stabilire quale fosse il risul-
tato cui una misura genuinamente compensativa e ispirata a criteri di
giustizia dovesse tendere, qui lattenzione si focalizza sul raggiungimen-
to di obiettivi di carattere strumentale (linnalzamento del benessere so-
ciale). La domanda, dunque, non pi quale sia la misura di danno che
genuinamente compensa il diritto violato, ma quale sia la misura di dan-
no che produce le migliori conseguenze sul piano dellallocazione delle
risorse. Lanalisi economica non si preoccupa di compensare la vittima
dellinadempimento ma di verificare tutte le conseguenze di una data
(45) Lapplicazione di principi di giustizia correttiva esclude in radice qualsiasi spazio

a considerazioni di tipo strumentale. Inoltre, nella prospettiva della giustizia correttiva per-
mane anche dopo la violazione del diritto, seppure in forma rimediale, una necessaria cor-
relazione tra diritti e doveri individuata prima della violazione.
(46) Per una disamina di questa distinzione v. R. COOTER & M.A. EISENBERG, Dama-
ges for Breach of Contract, cit., 1434; e soprattutto R. CRASWELL, Instrumental Theories of
Compensation: A Survey, 40 San Diego L. Rev., 1135, 1138 (2003).
misura risarcitoria. Questa misura potr anche essere etichettata come

compensativa, ma lutilizzazione di questo termine non avr comunque
nulla a che vedere con il significato che al termine compensazione attri-
buisce lanalisi tradizionale.
Soprattutto nelle prime riflessioni in chiave di efficienza in tema di
risarcimento del danno, negli anni Settanta e Ottanta, il termine compen-
sation veniva utilizzato dalla dottrina giureconomica, seppure allo sco-
po di fornire strumenti di analisi fondati su ragioni di efficienza e non di
giustizia. Attraverso il ricorso alle dottrine economiche si cercava di pre-
cisare meglio i contorni del concetto di compensazione, intendendo con
esso fare riferimento a quella somma di denaro necessaria a porre la vit-
tima dellinadempimento allo stesso livello di soddisfazione (o con gli
stessi profitti) che avrebbe raggiunto in assenza dellinadempimento. Uti-
lizzando una funzione simile a quella della curva di indifferenza propria
della teoria dei consumatori, una misura risarcitoria veniva indicata come
compensativa ove ponesse la vittima dellinadempimento nelle stesse
condizioni in cui si sarebbe trovata in caso di adempimento (ossia, nella
medesima curva di indifferenza nella quale si sarebbe trovata ove il con-
tratto avesse avuto esecuzione) (47). Ugualmente, come anticipato in pre-
cedenza, lanalisi economica utilizzava (e, in larga parte, continua ad uti-
lizzare) come punto di partenza per le proprie indagini, la triade risarcito-
ria disegnata negli anni Trenta del Novecento da Fuller e Perdue (48).
(47) R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1438. I due
autori sottolineano lesistenza di due posizioni di riferimento: quella corrispondente allo
stato antecedente alla conclusione del contratto e quella, ipotetica, in cui la vittima si sareb-
be trovata se il contratto fosse stato correttamente adempiuto. A seconda di quale si prenda
come punto di riferimento, la misura di danno perfettamente compensativa , rispettivamen-
te, il reliance interest ovvero lexpectation interest. Si osserva comunemente che le regole
giuridiche, nel determinare lallocazione dei costi, perseguono due distinti risultati: uno, di
equit, che quello di compensare la vittima; un secondo, di efficienza, consistente nella
minimizzazione dei costi complessivi per la societ. Possiamo parlare di un compensation
principle e di un marginal principle. Sul punto v. R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and
Property: The Model of Precaution, 73 Cal. L. Rev., 1 (1985). Questa distinzione adope-
rata da G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile. Analisi economico-giu-
ridica, tr. it. di A. De Vita, V. Varano e V. Vigoriti, Milano, 1975, 1 ss., e ribadita dallo stes-
so autore in ID., About Law and Economics: A Letter to Ronald Dworkin, 8 Hofstra L. Rev.,
485 (1980).
(48) Per tutti si vedano le fondamentali riflessioni di S. SHAVELL, Damage Measures
188 GUIDO SMORTO
Questa convergenza terminologica e, talvolta, di risultati si dice-

va in apertura del precedente paragrafo non deve per portare linter-
prete a sottovalutare la radicale distanza tra i punti di partenza delle in-
dagini tradizionali rispetto a quelle giureconomiche: le prime volte al-
lindividuazione della misura di danno che consenta la piena riparazione
del danno; le seconde preoccupate di indagare tutte le possibili conse-
guenze che una certa misura di danno possa determinare sul benessere
sociale.
Queste profonde differenze sono state messe in luce, con particola-
re riferimento al danno contrattuale, dalla migliore dottrina (49). La pre-
messa implicita di qualsiasi impostazione fondata su ragioni di giusti-
zia correttiva, si osserva, una visione proprietaria dei rimedi, ossia una
concezione dei rimedi come funzionali a riparare un property right
violato. Seguendo questa impostazione, ogni illecito comporta la lesio-
ne di una certa property, di un certo entitlement, e la risposta ap-
propriata a questa lesione consisterebbe nel ripristino della property
violata.
Una simile ricostruzione sembrerebbe semplificare di molto la vita
dellinterprete, liberandolo da tutte le analisi di policy connesse alla scel-
ta del rimedio appropriato (il giusto livello di deterrence, di retribuzio-
ne, di assicurazione, ecc.). Ma si osserva linevitabile complessit
che una scelta del rimedio fondata su implicazioni di policy comporta
non sarebbe affatto aggirata da questa impostazione proprietaria. Sem-
plicemente, tale complessit si sposterebbe dal piano dei rimedi al piano
dei diritti da garantire. In assenza di una precisa idea di quali siano gli
entitlement di ciascuno, infatti, largomento proprietario si risolve in
una tautologia. E le questioni di policy ritornano in gioco quando si trat-
ta di definire quale sia il property right violato (50). Oltretutto lapproc-
cio tradizionale si rivela inadeguato e inattuale ai rimedi, frutto di una vi-
for Breach of Contract, 11 The Bell Journal of Economics, 466 (1980); ID., The Design of
Contracts and Remedies for Breach, 99 The Quarterly Journal of Economics, 121 (1984).
(49) Il riferimento a R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Sur-
vey, cit., 1137; ID., How We Got This Way: Further Thoughts on Fuller and Perdue, cit., 9
ss.
cit., 11.
sione del diritto pre-moderna, pre-realista, pre-Calabresi-and-Mela-

med (51).
questa visione proprietaria, secondo Craswell, a decretare il suc-
cesso della triade fulleriana: restitution, reliance, expectation, avrebbero
dalla loro una maggiore semplicit di individuazione. Adottando una vi-
sione proprietaria, come quella propria dei fautori della giustizia corret-
tiva, nella scelta dellentitlement i tre interessi in commento sembrano i
candidati pi favoriti. Mentre sembra improbabile (per quanto teorica-
mente sostenibile) che lentitlement violato sia quello, ad esempio, al
76% dellexpectation interest. Assumendo che scopo del rimedio sia
quello di ripristinare il diritto leso, sembra maggiormente plausibile, sot-
to un profilo squisitamente psicologico, individuare la misura del danno
da risarcire in uno dei tre interessi della nota distinzione. E ci anche se,
su un piano di policy, nulla ci dice che il rimedio degli expectation da-
mages debba essere superiore a quello del 76% di essa.
In altre parole, sebbene da unanalisi degli effetti dei rimedi qual-
siasi misura possa risultare quella preferibile, e che a nessuna di esse si
possa attribuire una posizione privilegiata rispetto alle altre, in unottica
proprietaria alcune misure diventano, potremmo dire, pi uguali di al-
tre. In sintesi, sebbene qualsiasi misura di danno sia in astratto compati-
bile con una visione propertized dei rimedi, posto che sar sufficiente
definire in modo appropriato lentitlement, altres vero che, in questot-
tica, alcune misure appaiono sul piano psicologico pi naturali di altre.
Mentre appare facile affermare lentitlement allexpectation interest, al
reliance interest o al restitution interest, sembra pi difficile affermare
che lentitlement violato quello al 76% dellexpectation interest o a
cinque volte lexpectation interest. E questo nonostante, in ipotesi, detta
misura sia quella preferibile per ragioni, ad esempio, di deterrence o per
altre ragioni di natura strumentale. Non sussiste, infatti, alcuna incon-
gruenza nel distinguere ci cui il promissario ha diritto in caso di adem-
pimento da ci cui egli ha diritto in caso di inadempimento. E tuttavia
chiaro che definire lentitlement in questo modo risulta intuitivamente
meno plausibile.
cit., 10.
190 GUIDO SMORTO
Al contrario, lanalisi economica, tenendo conto nella determina-

zione della misura di danno di tutta una serie di conseguenze che da es-
sa discendono in termini di benessere, ben pu portare ad individuare la
misura migliore di danno in forme too complex to be humanly mana-
geable, at least at the present state of our knowledge (52).
Nessun valore riveste, dunque, in chiave giureconomica, la triade
expectation interest, reliance interest, restitution interest, che pure ha co-
stituito il punto di partenza dellanalisi economica del diritto e dellina-
dempimento efficiente (53).
Che in determinati casi la misura del danno migliore sia una di quel-
le individuata da Fuller e Perdue, come accaduto agli inizi delle inda-
gini giureconomiche sul dilemma perform or breach con lexpectation
interest, da giudicare una coincidenza. Lindividuazione dellexpecta-
tion interest (o di qualsiasi altra misura di danno) come la pi efficiente
sar pertanto il frutto di una valutazione esclusivamente fondata sugli ef-
fetti del rimedio in questione (effetti che sono lunico parametro su cui
si fonda unanalisi economica di tipo normativo) e non certo su qualit
intrinseche dellexpectation interest. La misura dellexpectation interest
non ha nessun carattere particolare, nessuna peculiarit, e Fuller e Per-
due non fanno altro che individuare tre possibili punti lungo una linea
senza che vi sia alcuna ragione per giudicare che questi punti siano pre-
feribili sotto il profilo dellefficienza (54). Dal punto di vista dellanalisi
economica isolare i tre interessi non aggiunge nulla allanalisi in termi-
ni di efficienza.
7. LE PRIME FORMULAZIONI DELLA TEORIA DELLINADEMPIMENTO EFFI-

CIENTE. LET DELLORO DEGLI EXPECTATION DAMAGES.
La teoria dellinadempimento efficiente (efficient breach) costitui-

sce una delle elaborazioni pi note e fortunate dellanalisi economica del
diritto.
(52) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1137

(53) Dalla triade parte anche S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract,
cit., 466; ID., The Design of Contracts and Remedies for Breach, cit., 121.
cit., 5.
Essa viene per la prima volta formulata nei suoi elementi essenzia-
li allinizio degli anni Settanta e subir, nel tempo, affinamenti, aggiun-
te e precisazioni. Nel corso di questo capitolo cercheremo di dar conto
di questa evoluzione, partendo dal nucleo primigenio della teoria fino al-
le elaborazioni pi recenti e complesse.
In estrema sintesi, la teoria dellefficient breach, almeno nelle sue
prime formulazioni (55), cerca di verificare quando efficiente che la
parte si renda inadempiente al contratto e di identificare le regole giuri-
diche che forniscono il giusto incentivo al promittente. Lobiettivo
chiaramente quello di giungere ad unallocazione efficiente di risorse
scarse.
Le conclusioni cui le prime analisi sul tema approdavano possono
essere cos sintetizzate: linadempimento dellobbligazione da incorag-
giare quando il promittente, dopo aver ristorato dalle conseguenze danno-
se dellinadempimento il promissario, ponendolo nella stessa posizione in
cui si sarebbe trovato ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione,
sia nelle condizioni di trarre dal proprio inadempimento un profitto. A
breach of contract is more efficient than performance of the contract
when the costs of performance exceed the benefit to all the parties (56).
Tale risultato, si afferma nei primi contributi sul tema, ottenibile attra-
verso gli expectation damages. La ragione della pretesa superiorit del-
lexpectation rispetto alle altre misure di danno consiste nel fatto che, at-
traverso di essa, il breacher deve tenere in conto i danni arrecati allal-
tro contraente, in quanto obbligato a risarcirlo (57). Alla base dellintera
teoria dellinadempimento efficiente sta laffermazione secondo cui per
(55) Per una prima formulazione della teoria v. R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract,
Damage Measures, and Economic Efficiency, 24 Rutgers L. Rev., 273 (1970); J.H. BARTON,
The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, 1 Journal of Legal Studies, 277
(1972). In Italia v. F. COSENTINO, Efficienza economica dellinadempimento e diritto delle
obbligazioni: una verifica delle norme sullinadempimento del contratto, in Riv. crit. dir.
priv., 1988, 484.
(56) R. COOTER & T. ULEN, Law and Economics, Londra, 1988, 289.
(57) Mentre la regola prescelta si riteneva era indifferente in assenza di costi di ri-
negoziazione. Per unanalisi critica di queste prime formulazioni interamente incentrate sul-
la scelta perform or breach del promittente e per lirrilevanza della regola in assenza di co-
sti di rinegoziazione v. R. CRASWELL, Contract Remedies, Renegotiations, and the Theory
of Efficient Breach, 61 S. Cal. L. Rev., 629 (1988).
192 GUIDO SMORTO
fornire un incentivo efficiente al promittente occorre che la sua respon-

sabilit sia commisurata al beneficio che il promissario manca di riceve-
re a causa dellinadempimento. In tal modo il promittente internalizza i
costi del proprio inadempimento, e agisce, di conseguenza, in base ad in-
centivi efficienti. Rendendo il promittente responsabile per danni nella
misura dellinteresse positivo si internalizzano i (mancati) benefici che
il promissario attende dalladempimento. Il promittente terr conto di
tutti gli effetti del proprio comportamento ed agir in modo socialmente
efficiente minimizzando cos i costi attesi (58). In tal modo linteresse del
promittente diviene indice dellinteresse generale.
Queste affermazioni continuano a suscitare pi di una perplessit
nello studioso di matrice civilian. Eppure, altro non vogliono essere che
una riformulazione su basi economiche di risultati gi raggiunti dallim-
postazione tradizionale in tema di inadempimento e di danno risarcibile.
Questo intento fatto chiaro dai primi autori che hanno battuto la strada
dellanalisi economica per giustificare la misura ottima di danno (59).
Nonostante lenfasi sulla sacralit della parola data, la regola risarcitoria
ha sempre guardato al ristoro della vittima e non si mai spinta allim-
posizione di sanzioni punitive nei confronti della parte resasi inadem-
piente o al recupero dei profitti eventualmente conseguiti attraverso la
condotta inadempiente. Se cos si osserva , se, in altre parole the
recapture of profit made through breach of contract () has been bru-
shed aside as an objective of our remedial system (60), il diritto sembra
approvare, se non addirittura incoraggiare, linadempimento in determi-
(58) Lefficienza del danno da aspettativa in relazione agli investimenti in precau-

tion stata sviluppata per la prima volta da L.A. KORNHAUSER, Reliance, Reputation, and
Breach of Contract, 26 J. L. & Econ., 691 (1983). In ambito extracontrattuale, gli stessi
principi li troviamo, a proposito dellefficienza della strict liability, in G. CALABRESI,
Costo degli incidenti e responsabilit civile. Analisi economico-giuridica, cit., spec. 101
ss.
(59) Nel precisare lo scopo del suo articolo R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Da-
mage Measures, and Economic Efficiency, cit., 275, afferma: This paper seeks to derive a
less value-laden justification for the common law rule that where a party sustains a loss by
reason of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to be placed in the same si-
tuation, with respect to damages, as if the contract had been performed. Il riferimento va a
Robinson v. Harmon, 154 Eng. Rep., 363, 365 (Ex. 1848).
(60) J.P. DAWSON, Restitution or Damages?, 20 Ohio St. L.J., 175, 189 (1959).
nate circostanze (61). Niente di nuovo sotto il sole, dunque. Ed anzi que-
sto scollamento tra declamazioni e regole applicative era gi stato auto-
revolmente denunciato ben prima che lanalisi economica edificasse una
teoria coerente sul tema (62).
Date le premesse, non sorprende scoprire che il padre nobile della
teoria dellinadempimento efficiente venga individuato, da Birmingham
in poi, in Oliver Wendell Holmes e che con una sua frase si aprano mol-
te delle trattazioni sul tema. Nel tentativo di distinguere il discorso giu-
ridico da quello morale, distinzione che per Holmes rappresenta lunica
via per comprendere davvero il modo in cui il diritto opera, egli osserva,
a proposito del rapporto tra diritti e rimedi: Una delle tante conseguen-
ze dannose della confusione tra concetti giuridici e concetti morali ()
che la teoria tende a mettere il carro davanti ai buoi ed a concepire il
diritto o il dovere come entit esistenti a prescindere dalla loro violazio-
ne, cui vengono poi riconnesse certe sanzioni (63).
Il diritto si limita a stabilire le conseguenze di un certo comporta-
mento (nel nostro caso, adempiere o meno). E lunica per comprendere
il diritto , dunque, quello di distinguerlo nettamente dalla morale e di
studiarlo dallangolo visuale del bad man al quale non importa unacca
degli assiomi e delle deduzioni (64). Per questuomo non ha alcuna im-
(61) R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Ef-
ficiency, cit., 281.
(62) Osservano SALMOND & WINFIELD, Principles of Contracts, 510 (1927), che The
rule is now beyond doubt, but no very convincing reason has been given for it.
(63) O.W. HOLMES, The Path of Law, 10 Harv. L. R., 457, 458 (1896-97). La traduzio-
ne utilizzata di The Path of Law quella curata da C. Geraci (trad. it. La via del diritto) ed
tratta dalla raccolta di opinioni giudiziali e di saggi di Holmes, pubblicata in Italia nel vo-
lume O.W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, Milano, 1975, 256. Dora in avanti faremo tal-
volta riferimento alloriginale americano, altre volte, quando utilizzeremo la traduzione ita-
liana, al testo italiano.
(64) O.W. HOLMES, La via del diritto, cit., 259. facile vedere nel richiamo, opera-
to da Holmes, alla prospettiva del bad man, il quale guarda solo alle conseguenze mate-
riali della propria condotta, linizio di quel pensiero giuridico normativo frequentemente
associato ad unanalisi strumentale delle politiche orientate al risultato. Sul punto v. am-
piamente P. SCHLAG, Normativity and the Politics of Form, U. Pa. L.R., 139, 801 (1991).
La bibliografia sulla figura e sul pensiero di O.W. Holmes amplissima. Limitandosi ad
alcune indicazioni bibliografiche in lingua italiana, si veda, per una ricostruzione del suo
pensiero, G. MINDA, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Centurys
194 GUIDO SMORTO
portanza che un certo atto sia definito dal diritto lecito o illecito, ma
guarder solo alle conseguenze che deriveranno dal suo compimento. La
nozione di dovere giuridico sfuma, dunque, when we wash it with cy-
nical acid (65). E questo bagno lustrale si rivela massimamente utile in
materia di contratto, ove la distinzione tra concetti giuridici e concetti
morali confusa come in nessun altro ramo del diritto, in cui diritti e do-
veri primari sono ammantati di significati mistici ed il linguaggio utiliz-
zato risente, fin dal diritto romano, della fraseologia della morale. Il ter-
reno pronto per laffermazione poi tante volte ripresa negli anni a ve-
nire. Seguendo questa impostazione, conclude Holmes, Lobbligo di
adempiere ad un contratto significa in common law la predizione che chi
non vi adempie deve pagare i danni, e nientaltro. (66). E che questa sia
da sempre la realt del common law sembra dimostrato dalla lettura dei
sacri testi del diritto inglese, ove depurati dalle trappole tese da un lin-
guaggio influenzato dalla morale (67).
Queste considerazioni sono oggi patrimonio comune del common
law. La necessit di ancorare lanalisi sulla vincolativit della promessa
ai rimedi posti a presidio della sua violazione e lesigenza di spogliare le
riflessioni su questi temi da declamazioni di stampo morale riecheggia-
End, New York, 1995, pubblicato in Italia con il titolo Teorie postmoderne del diritto, Bo-
logna, 2001, trad. it. C. Colli; spec. 32 ss.; G. GILMORE, The Ages of American Law, New
Haven, 1977, pubblicato in Italia con il titolo Le grandi epoche del diritto americano, Mi-
lano, 1991, trad. I. Mattei, spec. 48 ss. Per i legami tra O.W. Holmes e lanalisi economi-
ca del diritto v. R.A. POSNER, The Present Situation in Legal Scholarship, 90 Yale L. J.,
1113, 1120 (1981), in cui Posner individua nella Law and Economics lequivalente odier-
no del realismo giuridico; nonch ID., The Problems of Jurisprudence, Cambridge - MA,
1990, spec. 440, in cui The Common Law viene accostato a La genealogia della morale
di Nietzsche.
(65) O.W. HOLMES, The Path of Law, cit., 462.
(66) O.W. HOLMES, La via del diritto, cit., 261.
(67) Il richiamo addirittura ad unopinion di Sir Edward Coke nel caso Bromate v.
Genning (Roll. Rep. 368). Nega che un simile concetto possa trovare le proprie radici nel di-
ritto inglese Pollock in una lettera inviata allo stesso Holmes e datata 17 settembre 1897 (po-
co dopo la pubblicazione di The Path of Law), in cui osserva: The inventors of assumpsit
clearly thought that breach of contract was wrong not merely an election to pay damages
rather to perform (corsivo nelloriginale). La lettera pubblicata in M. DE WOLFE HOWE
(ed.), Holmes - Pollock Letters. The Correspondence of Mr. Justice Holmes and Sir Frede-
rick Pollock, 1874-1932, 2nd ed., Cambridge, Ma, 1961, 79-80.
no spesso in scrittori di common law difficilmente collocabili nel fortu-

nato filone della law and economics (68).
Lanalisi economica, dunque, descrive la scelta di adempiere o me-
no come unopzione cui il diritto riconnette determinate conseguenze
(linsorgere di unobbligazione risarcitoria a carico del breacher ed a
vantaggio della vittima dellinadempimento). E individua le ragioni eco-
nomiche che militano a favore dei cosiddetti expectation damages (69):
se la parte inadempiente in grado di trarre un profitto maggiore renden-
dosi inadempiente senza danneggiare in alcun modo laltra parte (rec-
tius, mettendo laltra parte in una posizione equivalente sul piano econo-
mico a quella che avrebbe conseguito dal corretto adempimento), questo
profitto deve essere incoraggiato perch comporta un accrescimento del
benessere sociale complessivo, massimizzando la somma delle utilit.
Linadempimento rappresenta, dunque, in un caso del genere, un avvici-
namento allottimo paretiano. Ed un tale risultato si ottiene attraverso la
tradizionale misura degli expectation damages, commisurando cio il
danno al beneficio perso dal promissario. Lefficienza della soluzione
prospettata nasce dal fatto che, attraverso la misura risarcitoria, si lascia,
come visto, la vittima nella medesima curva di indifferenza che avrebbe
raggiunto con ladempimento, mentre, per effetto dellinadempimento, il
debitore inadempiente si colloca, pur dopo aver risarcito il danno, in una
posizione migliore (si sposta cio in una curva di indifferenza superiore)
rispetto a quella che si sarebbe determinata con ladempimento. Nessu-
na delle parti peggiora la propria posizione, e qualcuno (il creditore, il
terzo offerente) la migliora, determinando cos una situazione di superio-
rit paretiana dellinadempimento rispetto alladempimento.
In sintesi, secondo lanalisi economica del diritto, non sempre
ladempimento va incoraggiato. Lordinamento, al contrario, deve pre-
(68) Si vedano, a questo proposito, le riflessioni di P. ATIYAH, The Rise and Fall of
Freedom of Contract, cit., spec. 652 ss.; Du. KENNEDY, Form and Substance in Private Law
Adjudication, in 89 Harv. L.R., 1694 (1976).
(69) La tradizionale formulazione del compensation principle tanto in tort quanto in
contract si trova in Chronister Oil Co. v. Unocal Refining & Marketing, 34 F.3d 462, 464
(7th Cir. 1994): The point of an award of damages, whether it is for a breach of contract or
for a tort, so far as possible, to put the victim where he would have been if the breach or tort
had not taken place.
196 GUIDO SMORTO
occuparsi di promuovere gli adempimenti che conseguono il risultato di

massimizzare il profitto, ossia che raggiungono lefficienza allocativa.
Da questa premessa discende lindividuazione di una misura del danno
risarcibile che favorisca il raggiungimento di questo risultato. Su queste
basi teoriche nasce quella che viene comunemente definita la teoria del-
linadempimento efficiente (c.d. efficient breach).
La scelta di stabilire la misura del danno risarcibile in stretta cor-
relazione con il valore che la prestazione ha per la vittima dellinadem-
pimento serve a fare in modo che il bene dedotto in prestazione non
giunga al promissario (ossia, si determini un inadempimento) solamen-
te quando qualcun altro (ad esempio un secondo acquirente) lo valuti di
pi (70). Secondo lanalisi giureconomica tradizionale la misura del dan-
no risarcibile va dunque determinata in base allaspettativa frustrata.
Mentre qualsiasi misura, inferiore o superiore, determinerebbe una di-
storsione della scelta in questione.
In questa prospettiva, tutte le altre misure di danno risultano ineffi-
cienti. Ci vale tanto per le misure di danno superiori, come il disgorge-
ment, che determinerebbero un eccesso di adempimento, scoraggiando
unefficiente riallocazione delle risorse. Ma vale altres per le misure di
danno inferiori (reliance o restitution in senso stretto), la cui applicazio-
ne determinerebbe un eccesso di inadempimento. In questi casi, infatti, il
promittente sarebbe indotto a rendersi inadempiente non solamente quan-
do questo determini un maggiore benessere sociale ma anche quando una
nuova offerta gli garantisca una fetta maggiore di una torta pi piccola.
Mentre, con la misura del danno da aspettativa il bene (widget, aggeg-
gio nella traduzione italiana) finisce nelle mani di chi lo valuta mag-
giormente senza che questo comporti alcun danno per gli altri soggetti
coinvolti nellaffare, innalzando cos il social welfare.
quella che possiamo definire et delloro del danno da aspettativa
e che si colloca grosso modo negli anni Settanta del secolo scorso. Esi-
genze di giustizia e ragioni di efficienza economica sembrano, in questa
prima fase, militare entrambe a favore del danno da aspettativa in caso
(70) Merita di essere precisato, a questo proposito, che nella valutazione circa il valo-
re del bene da parte del promissario si tiene conto delleventuale valore idiosincratico che
questi attribuisce al bene, anche se questo si discosta sensibilmente dal valore di mercato.
di inadempimento. Ma si tratta solo di una coincidenza si diceva al-

linizio e per giunta destinata a venir meno.
In questa prima fase la centralit attribuita alla scelta di adempiere
o meno il contratto portava a identificare ununica soluzione al proble-
ma della misura del danno contrattuale in chiave di efficienza: il danno
da aspettativa. La mancata considerazione di altri aspetti delladempi-
mento impediva di portare alla luce il trade-off tra il perseguimento di
obiettivi (di efficienza) differenti. Il danno da aspettativa sembrava in-
somma la risposta giusta a tutte le esigenze.
Ma la semplicit del modello appena descritto era destinata presto a
perdersi ed a lasciare spazio a descrizioni pi complesse. In particolare,
la dottrina giureconomica comincia, nellindividuazione della misura del
danno risarcibile, a tener conto non solamente della scelta tra adempiere
e non adempiere, ma anche di una serie di altre variabili. Mentre nelle
prime trattazioni del tema lunico problema affrontato era quello di indi-
viduare il soggetto al quale il famoso aggeggio dovesse finire nonch il
modo per ottenere questo risultato (71), successivamente lindividuazio-
ne della misura del danno viene effettuata tenendo in considerazione
molti altri effetti.
Prima di esaminare le ricadute della teoria dellinadempimento ef-
ficiente in tutte le sue sfaccettature, sembra per opportuno completare
il quadro teorico di riferimento della teoria dellefficient breach. In par-
ticolare, sembra utile trattare il tema dellinadempimento congiuntamen-
te con quello dei cosiddetti contratti completi.
8. INADEMPIMENTO EFFICIENTE E TEORIA DEI CONTRATTI COMPLETI.
Negli anni che seguono, la teoria dellefficient breach viene ripresa

in diversi contributi che ne precisano la portata e i contenuti (72).
(71) L. BEBCHUK, Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathe-
dral, 100 Mich L. R., 601 (2001) parla, a questo proposito, di unattenzione su quelli che
definisce ex post incentives e, per converso, di scarsa attenzione nei confronti delle ex ante
decisions.
(72) Oltre ai gi citati contributi di R.L. BIRMINGHAM, Breach of Contract, Damage
Measures, and Economic Efficiency, cit., 273 ss., e J.H. BARTON, The Economic Basis of
198 GUIDO SMORTO
Una delle pietre miliari nellindividuazione della misura del danno

contrattuale e nellarticolazione della dottrina dellefficient breach un
articolo di Steven Shavell apparso nel 1980 sul The Bell Journal of Eco-
nomics (73). per la prima volta in questo articolo che il tema del danno
risarcibile viene esplicitamente legato a quello dei contratti completi.
Un contratto si definisce completo se prevede al suo interno tutte le
possibili variabili e tutte le circostanze che rivestono una potenziale rile-
vanza per le parti del contratto (74). Un contratto, viceversa, incomple-
to, se non contiene, neppure in modo implicito, un set completo di istru-
zioni e presenta, pertanto, delle lacune (gaps).
Occorre aggiungere, ancora, che, secondo la dottrina economica, un
contratto completo, nel senso sopra specificato, per definizione mu-
tually beneficial o pareto efficiente: esso cio non pu essere modifica-
to in modo da innalzare la somma delle utilit attese da ciascuna delle
parti. La giustificazione di questa assunzione di partenza risiede nella
semplice constatazione per cui, ove le parti siano in grado di redigere un
contratto completo, qualsiasi modifica del contratto tale da determinare
un innalzamento delle utilit attese delle parti sarebbe immediatamente
effettuata.
Damages for Breach of Contract, cit., 277, ss., si vedano, per una prima formulazione del-
la teoria dellefficient breach, C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, Liquidated Damages, Penalties,
and the Just Compensation Principle: Some Notes in an Enforcement Model of Efficient
Breach, in 77 Colum. L. Rev., 554 (1977); G.L. PRIEST, Breach and Remedy for the Tender
of Nonconforming Goods under the Uniform Commercial Code: an Economic Approach, 91
Harv. L. Rev., 960 (1978); D. DIAMOND & E. MASKIN, An Equilibrium Analysis of Search
and Breach of Contract, in 10 The Bell Journal of Economics, 282 (1979).
(73) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466. Il tema poi ri-
preso dallo stesso autore in ID., The Design of Contracts and Remedies for Breach, cit., 121.
(74) Il concetto di contratto completo, come appare chiaro da questa prima definizio-
ne, ha carattere economico e differisce sensibilmente dalla nozione di completezza adotta-
ta dal giurista, tanto di common law quanto di civil law. Per il giurista continentale un con-
tratto completo anche in assenza di una previsione delle parti su un certo aspetto del rap-
porto contrattuale purch tale lacuna sia colmabile facendo riferimento alla disciplina lega-
le. In common law, invece, un contratto incompleto quando le parti non hanno contempla-
to un aspetto del rapporto. Entrambi i concetti differiscono da quello economico sopra in-
dicato e che si ispira al modello di scambio condizionato di Arrow e Debreu. Per questa di-
stinzione e, pi in generale, per una completa panoramica sulla dottrina dei contratti incom-
pleti nellanalisi economica del diritto si veda G. BELLANTUONO, I contratti incompleti nel
diritto e nelleconomia, Padova, 2000, spec. 67 ss.
Nella realt difficilmente capiter di imbattersi in un contratto com-

pleto. E questo per diverse ragioni. La redazione di un contratto comple-
to ha dei costi. Contemplare nel contratto tutte le evenienze potenzial-
mente rilevanti sar, pertanto, irrazionale quando la probabilit di una
loro verificazione sia sufficientemente bassa ed i costi di inserimento re-
lativamente alti. Altre evenienze, poi, sono difficilmente verificabili dal-
le corti (75).
Fatte queste precisazioni, torniamo al tema della nostra indagine, il
rapporto tra contratti completi e adempimento del contratto. Shavell di-
mostra che lindividuazione di una corretta misura del danno svolge una
funzione analoga a quella di un contratto completo. Vediamo meglio per-
ch.
Come detto in precedenza, la misura di danno contrattuale ottima ,
dal punto di vista dellanalisi economica tradizionale, quella che deter-
mina un incentivo efficiente alladempimento. Questo incentivo opera
attraverso la minaccia di pagare i danni in caso di mancato adempimen-
to. Un soggetto razionale si render inadempiente solo se il profitto che
deriva dallinadempimento sia superiore al danno che tenuto a risarci-
re. E pi alta la misura del danno, pi alto lincentivo ad adempiere.
Se un contratto veramente completo, ossia se le parti hanno indi-
viduato tutte le possibili contingenze nel modo per loro migliore (un
contratto completo si detto per definizione pareto efficiente),
preferibile osserva Shavell un risarcimento molto elevato. La ragio-
ne intuitiva. Una sanzione elevata porter sempre alladempimento del
contratto che le parti hanno voluto (e, che abbiamo affermato essere mu-
tuamente benefico) con conseguente massimizzazione delle utilit con-
giunte. In presenza di un contratto completo, la previsione di una misu-
ra di danno elevata comporter, dunque, che il contratto sar sempre
adempiuto. Ma, al contempo, non esister alcun rischio che tale respon-
sabilit venga effettivamente affermata. Ove il contratto diventasse ec-
(75) In presenza di unasimmetria informativa tra le corti e le parti, ove si inserisse una
simile clausola, una delle parti potrebbe avere interesse a farla valere creando cos dei pro-
blemi, e ci anche se levento sia verificabile dalle parti (si pensi, a titolo di esempio, a clau-
sole relative alla qualit della prestazione). Un problema simile potrebbe verificarsi quando
la variabile considerata in contratto sia verificabile anche dalle corti ma ad alto prezzo (ad
esempio, attraverso la videoregistrazione della prestazione).
200 GUIDO SMORTO
cessivamente oneroso per una delle due parti, infatti, un contratto com-
pleto e mutuamente benefico non richiederebbe ladempimento. Per
chiarire meglio questo punto, si immagini un contratto che si preoccupi
di specificare i diversi comportamenti da tenere al mutare, ad esempio,
dei costi di produzione. Un simile contratto specificherebbe che il pro-
duttore tenuto a costruire un certo bene solo se i costi di produzione cui
va incontro non superino il valore che lacquirente attribuisce al bene
stesso. Una simile clausola importante sottolineare sarebbe mutua-
mente vantaggiosa. Diversamente, nel caso di un contratto che richiedes-
se sempre e comunque ladempimento, acquirente e produttore trovereb-
bero senzaltro un accordo per una diminuzione del prezzo in cambio di
una variazione dei termini del contratto nel senso di escludere ladempi-
mento in presenza di costi di produzione superiori al valore che lacqui-
rente attribuisce al bene. In presenza di una clausola che imponga sem-
pre ladempimento (anche, come nel nostro esempio, quando i costi di
produzione salgano drasticamente), non solo il produttore, ma anche
lacquirente sarebbero danneggiati, perch il produttore, in previsione di
questo evento, dovrebbe caricare sul prezzo il rischio di un aumento dei
costi di produzione che assume per contratto, e questo aumento non sa-
rebbe adeguatamente controbilanciato dal valore che lacquirente attri-
buisce al bene. Se, al contrario, il contratto consentisse al produttore di
non adempiere anche quando i suoi costi di produzione fossero inferiori
al valore del bene per lacquirente, il produttore sarebbe disposto ad ac-
cettare un aumento del prezzo in cambio di una modifica del contratto
che lo tenga obbligato ad adempiere ove i suoi costi di produzione risul-
tino inferiori al valore che ladempimento riveste per lacquirente; mo-
difica, questa, che lacquirente, per ragioni speculari a quelle appena de-
scritte per il caso opposto, troverebbe conveniente accettare.
Per riassumere, un contratto completo contiene previsioni per ogni
contingenza, nel nostro caso per ogni livello dei costi di produzione. Un
contratto completo, inoltre, non pu essere modificato in senso miglio-
rativo per entrambe le parti. Pertanto, un contratto completo (e mutua-
mente vantaggioso) richieder ladempimento, nel nostro esempio, so-
lo quando i costi di produzione siano inferiori al valore della prestazio-
ne per lacquirente. In un contratto completo, dunque, le condizioni in
presenza delle quali si richiede ladempimento sono tutte mutuamente
vantaggiose per le parti. In altre parole, se le parti contrattassero tutti gli
aspetti dellaccordo non chiederebbero ladempimento in tutte le condi-

zioni possibili.
9. (SEGUE). LA MISURA DI DANNO NEI CONTRATTI INCOMPLETI.
Le parti di un contratto completo e mutuamente vantaggioso vor-

rebbero, dunque, il contratto sempre attuato e una severa sanzione a pre-
sidio. Ma poich non ci sarebbe mai alcuna violazione di un contratto del
genere, la sanzione non servirebbe a nulla. Nella realt, per, i contratti
sono incompleti: perch costoso prevedere tutto, o perch alcune con-
tingenze sono difficilmente verificabili dalle corti, o, ancora, perch
molte contingenze non rilevano nelleconomia del contratto, o, infine,
perch le parti confidano nella possibilit di rinegoziare i contenuti del
contratto allinsorgere di nuove circostanze.
Laddove il contratto, come normalmente accade, non contempli tut-
ti i possibili stati del mondo rilevanti ai fini delladempimento, ossia in
presenza di un contratto incompleto, sembra preferibile individuare una
misura moderata di danno, che consenta di evitare ladempimento quan-
do questo risulti pi gravoso per entrambe le parti. Pi precisamente, oc-
corre, in questi casi, individuare la misura di danno che le parti avrebbe-
ro preferito, in tal modo mimando il risultato di una negoziazione tra le
parti. Il che equivale ad individuare il risultato pi efficiente, ossia quel-
lo che massimizza lutilit attesa delle parti (76).
Ove il risarcimento sia commisurato agli expectation damages, os-
sia a quella misura di danno che mette lacquirente vittima dellinadem-
pimento nella stessa posizione che avrebbe avuto se il contratto fosse
stato adempiuto, il produttore (77) si render inadempiente solo se i suoi
costi di produzione siano superiori al valore che la prestazione riveste
per la controparte, perch, a seguito dellinadempimento, sar tenuto a
dare allacquirente la differenza tra il valore per il creditore della presta-
zione inadempiuta e il prezzo convenuto in contratto. Una misura di dan-
(76) Il legame tra efficienza e volont ipotetica delle parti chiarito in termini com-
piuti per la prima volta in S. SHAVELL, The Design of Contracts and Remedies for Breach,
cit., 121 ss.
(77) Lo stesso ragionamento vale per i contratti di alienazione.
202 GUIDO SMORTO
no maggiore porterebbe troppo adempimento, imponendo al produtto-

re di tener fede al contratto anche quando i suoi costi di produzione sia-
no superiori al valore della prestazione per lacquirente. Al contrario,
una misura di danno inferiore allexpectation porterebbe allinadempi-
mento anche in ipotesi in cui i costi di produzione siano inferiori al va-
lore del bene per lacquirente.
Con gli expectation damages si ottiene, quindi, ladempimento nel-
le stesse ipotesi in cui si otterrebbe in un contratto completo (mutuamen-
te benefico). Gli expectation damages costituirebbero, in questa prospet-
tiva, un sostituto per lincompletezza dei contratti, poich porterebbero
a richiedere ladempimento quando entrambe le parti lo avessero voluto,
in tal modo consentendo loro di lasciare il contratto incompleto. Sicco-
me i contratti completi massimizzano le utilit delle parti, dimostrabi-
le che, ex ante, le parti sceglierebbero come misura di danno gli expec-
tation damages. Dato un rimedio diverso dagli expectation damages, le
parti saranno sempre disponibili a modificare in modo conveniente per
entrambe il prezzo convenuto e a commisurare il risarcimento agli ex-
pectation damages. Se il risarcimento previsto pi alto, il produttore
potr sempre offrire allacquirente una somma che questi sar disposto
ad accettare in cambio del rimedio degli expectation damages. Il promit-
tente, infatti, offrir al promissario un abbassamento di prezzo che que-
sti accetter dato che ne migliora la posizione. Lo stesso ragionamento
vale, in direzione opposta, nellipotesi di misure risarcitorie inferiori.
Entrambi preferiranno, cio, gli expectation damages a qualsiasi altro ri-
medio che dovesse determinare troppo o troppo poco adempimento
(78). La possibilit di ottenere un innalzamento delle utilit di entrambi
i contraenti deriva dal fatto che il ricorso allexpectation determina la
massimizzazione delle utilit complessive. Lammontare della torta, os-
sia delle utilit congiunte, da dividere tra le parti aumentato.
(78) In analisi economica, il riferimento al troppo o al poco va inteso come riferi-

to al comportamento efficiente delle parti in relazione alla massimizzazione delle utilit
congiunte.
10. (SEGUE). I CONTRATTI DI PRODUZIONE E I CONTRATTI DI ALIENAZIONE.
Prima di procedere oltre, una precisazione si rende necessaria. I co-

sti delladempimento risultano superiori ai benefici complessivi che ne
derivano (e linadempimento diviene, pertanto, efficiente) quando, a
causa di circostanze nuove, la destinazione ad altro scopo delle risorse
necessarie per ladempimento aumenti lutilit prodotta dalle suddette ri-
sorse. Queste circostanze nuove possono essere fortunate (fortunate con-
tingency o windfall) o sfortunate (unfortunate contingency o accident).
Le prime rendono linadempimento, e la conseguente destinazione alter-
nativa delle risorse inizialmente destinate ad esso, pi vantaggioso del-
ladempimento. Il tipico caso quello dellofferta del terzo nel contrat-
to di vendita. Le seconde determinano, invece, che le perdite che derive-
rebbero dalladempimento risultano maggiori di quelle derivanti dal
mancato adempimento. Il tipico caso quello dellaumento dei costi di
produzione. In base a questa premessa, lanalisi economica individua
due ipotesi, espressive ciascuna della possibilit di verificazione delle
due classi di eventi: i contratti di alienazione e i contratti di produzione.
In realt, le fonti di incertezza legate ai due tipi di contratti non si
esauriscono rispettivamente nellaumento dei costi di produzione e nel-
leventualit di unofferta vantaggiosa da parte di un terzo. Nulla ci con-
sente di escludere, ad esempio, che in un contratto per la produzione di
un certo bene, una terza persona formuli unofferta pi vantaggiosa. La
restrizione delle fonti di incertezza alla seconda offerta per i contratti di
vendita, e allaumento dei costi di produzione per i contratti di produzio-
ne, utilizzata nella letteratura giureconomica per distinguere le due ca-
tegorie di contingencies descritte, e come tale va intesa.
Finora abbiamo fatto esclusivo riferimento ai soli contratti di pro-
duzione. Similmente, gli expectation damages costituiscono la misura di
danno che funge da sostituto dei contratti perfetti anche nei contratti (in-
completi) di trasferimento della propriet. Qui, come detto, il rischio non
pi laumento dei costi di produzione ma, tipicamente, il sopravvenire
di unofferta maggiore da parte di un secondo acquirente.
In questo caso, secondo la dottrina economica, linadempimento del
contratto e la cessione al secondo offerente del bene promesso in vendi-
ta al primo offerente dovrebbe avvenire solo se il secondo offerente va-
luti il bene oggetto del contratto pi di quanto non lo valuti il primo of-
204 GUIDO SMORTO
ferente. Anche qui, analogamente al caso dei contratti di produzione, si

pu dimostrare che, se le parti avessero concluso un contratto completo,
sarebbero state daccordo nel cedere il bene al secondo offerente ove
questi lo avesse valutato di pi. E che, in un contratto incompleto, en-
trambe le parti hanno motivo di scegliere gli expectation damages (79).
Rispetto alla prima (e, a tuttoggi, pi nota) formulazione della teoria
dellinadempimento efficiente, linquadramento sul piano teorico allin-
terno della categoria dei contratti incompleti rappresenta un significati-
vo passo in avanti sul piano della giustificazione teorica addotta a soste-
gno della bont della soluzione prospettata.
Inquadrata in questo modo la questione, infatti, le ragioni a favore
degli expectation damages non sono esclusivamente basate su un innal-
zamento del benessere sociale, ma troverebbero il loro fondamento ulti-
mo nella (ipotetica) volont delle parti. Le critiche da pi parti formula-
te sullimmoralit della teoria dellinadempimento efficiente non terreb-
bero conto, secondo questa impostazione, della distinzione tra contratti
completi e incompleti. Solamente i primi riflettono appieno la volont
delle parti. E per essi la misura di danno deve essere, secondo la teoria
economica, sufficientemente alta da indurre comunque ladempimento.
Anche se, come visto, si tratterebbe di un risarcimento solo ipotetico, da-
(79) Per completezza, dovremmo distinguere tre ipotesi, a seconda del soggetto al qua-
le rivolta la proposta del secondo offerente. Se lofferta rivolta al solo venditore, allora
il venditore dovr cedere il bene al terzo solo se lofferta del terzo superiore al valore di
essa per lacquirente. In questo caso, infatti, entrambi gli originari contraenti sarebbero bet-
ter off se accettassero lofferta del terzo. questo il caso tipico utilizzato dalla dottrina
economica per descrivere linadempimento efficiente. Se lofferta fatta al solo acquirente,
allora bene che vi sia comunque ladempimento dellobbligazione originaria. Sar poi lac-
quirente a decidere se tenere il bene per s (se lofferta del terzo inferiore al valore che egli
attribuisce alla prestazione) o cederlo al terzo (nel caso contrario). Se lofferta fatta a en-
trambi, ladempimento preferibile se il valore della prestazione per lacquirente superio-
re allofferta del terzo mentre indifferente nel caso in cui lofferta del terzo sia superiore
al valore della prestazione per lacquirente (in questo caso, infatti, uno dei due tra vendito-
re o acquirente ceder il bene al terzo). Ma lacquirente , come ovvio, maggiormente in
grado di valutare il valore della prestazione per s, e quindi sempre preferibile che il bene
vada allacquirente. Vero che in questa ipotesi lacquirente potrebbe ricomprare il bene dal
terzo. Ma dal punto di vista dei contraenti originari ci costituirebbe un leakage e le parti
non hanno motivo di cedere una parte della loro utilit al terzo. Mentre dal punto di vista so-
ciale sarebbe una perdita connessa ai costi della negoziazione con il nuovo acquirente.
to che le parti avrebbero sempre e comunque interesse allesecuzione di

un simile contratto. Mentre una misura moderata di danno, e pari agli ex-
pectation damages, precisa la law and economics, sarebbe preferibile in
presenza di contratti incompleti. Qui le parti, per le ragioni sopra espo-
ste, non hanno potuto esplicitare la propria volont in relazione a tutti i
possibili stati del mondo. E gli expectation damages svolgono in questi
casi esattamente la funzione di sostituirsi alla volont delle parti, richie-
dendo ladempimento solo quando le stesse lo avrebbero voluto. Il pre-
teso contrasto tra le volont delle parti in ordine alladempimento scom-
pare ove si abbandoni la prospettiva ex post, a seguito cio del verificar-
si delle circostanze sopravvenute (aumento dei costi di produzione, of-
ferta da parte di un terzo soggetto) per verificare ci che le parti avreb-
bero desiderato ove si fossero messe daccordo su quel particolare aspet-
to del contratto ex ante.
Attraverso la connessione tra misura del risarcimento e teoria dei
contratti completi lindividuazione della misura del danno secondo gli
expectation damages esce ulteriormente rafforzata.
Limpostazione di Shavell muta, dunque, il quadro teorico di riferi-
mento della teoria dellefficient breach fornendo una giustificazione ben
pi forte e attraente di quella tradizionale, bench ad essa complementa-
re. Allidea che linadempimento efficiente sia preferibile perch social-
mente vantaggioso in termini di efficienza allocativa egli aggiunge un
importante passaggio: esso si pone nel mutuo interesse di entrambe le
parti del contratto (vittima e inadempiente). E questo mutuo interesse
rappresenta il principale vantaggio sociale dellintera costruzione (80).
(80) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 489.

CAPITOLO SESTO
LEVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO

SUL DANNO CONTRATTUALE
SOMMARIO: 1. Gli investimenti dei contraenti. 2. Gli investimenti del promittente. La c.d.
precaution. 3. Gli investimenti del promissario. La c.d. reliance. 4. Leffetto con-
giunto di precaution e reliance. 5. Ancora sugli investimenti del promittente. 6.
Sussidi incrociati e adverse-selection. 7. Allocazione del rischio e danno non patri-
moniale. 8. Il livello ottimale di azionabilit. 9. Unulteriore complicazione. Pro-
perty rule e liability rule. La distinzione tra risarcimento per equivalente ed esecuzio-
ne in forma specifica. 10. Risarcimento del danno e specific performance. Il contri-
buto dellanalisi economica del diritto. 11. (segue). Alcune conclusioni in tema di
specific performance. 12. Penalty default rule e regole proprietarie.
1. GLI INVESTIMENTI DEI CONTRAENTI.
Come visto finora, le prime analisi sulle conseguenze economiche

della misura del danno risarcibile in caso di inadempimento sono intera-
mente incentrate sul dilemma del promittente: adempiere o meno la pro-
pria obbligazione (perform-or-breach decision). Ben presto, tuttavia, ci
si accorse che questa prospettiva risultava riduttiva, posto che la scelta
del rimedio contro linadempimento ha ricadute su molte altre dimensio-
ni dellefficienza (1).
Una di queste riguarda le attivit intraprese dalle parti, preliminari
alladempimento, volte a ridurre la possibilit o le conseguenze dellina-
dempimento. Ci vale tanto per il promittente quanto per il promissario.
(1) L.A. BEBCHUK, Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the
Cathedral, cit., 601 ss.
208 GUIDO SMORTO
Si pensi, con riguardo al promittente, allassunzione di mano dopera

supplementare per fronteggiare il rischio di scioperi che impediscano la
puntuale consegna di quanto promesso, o allacquisto di macchinari pi
sofisticati. Si pensi, sul versante del promissario, a tutti quegli investi-
menti effettuati in vista delladempimento e volti a conseguire il massi-
mo vantaggio dalla prestazione (ad esempio, laffitto di un garage in vi-
sta della consegna dellautomobile). Parleremo nel primo caso di precau-
zione (precaution); nel secondo, di affidamento (reliance). In tutti que-
sti casi, afferma la law and economics, occorre valutare in che modo il
rimedio previsto per linadempimento modifichi il comportamento delle
parti e stabilire in che modo incentivare comportamenti efficienti.
Linfluenza del rimedio risarcitorio sui comportamenti delle parti av-
viene in forme pi sottili di quanto visto per la scelta perform-or-breach e
non a caso la sua individuazione successiva rispetto alle prime analisi (2).
Dal punto di vista economico, le parti sceglieranno il livello di in-
vestimenti da effettuare in modo efficiente solamente ove subiscano in-
teramente costi e benefici delle proprie scelte, ossia quando ne interna-
lizzino interamente il valore sociale. In tal modo, si insegna, lincentivo
individuale socialmente efficiente. La ragione di un simile assunto la
stessa che abbiamo appena esaminato a proposito della scelta perform
or breach: solo quando un soggetto subisce interamente le conseguen-
(2) Occorre, in primo luogo, comprendere come la misura di danno possa influenzare
il comportamento delle parti in relazione alle precauzioni assunte o agli investimenti effet-
tuati in reliance. A questo proposito bene distinguere due ipotesi. Quando linvestimento
effettuato dalla potenziale vittima dellinadempimento, le ragioni di questa influenza sono
almeno tre. In primo luogo, poich la misura di danno influenza la scelta di adempiere o me-
no, essa influenza di riflesso anche la possibilit che non si conseguano i vantaggi delle spe-
se effettuate in vista delladempimento. In secondo luogo, perch lammontare del danno
potr essere influenzato da quanto speso in investimenti, ove questi entrino a far parte della
misura di danno risarcibile. E pertanto, e veniamo alla terza ragione, si potr modificare, at-
traverso gli investimenti, la possibilit che laltra parte adempia o meno. Come vedremo, il
comportamento tenuto dal promissario influenza tanto la probabilit dellinadempimento
quanto lentit delle conseguenze che linadempimento produce. Se a potersi rendere ina-
dempiente sia, invece, la stessa parte che ha investito, egli dovr tenere nel conto che le spe-
se sostenute in vista delladempimento saranno perdute nel caso in cui si renda inadempien-
te. E, dal momento che la sua scelta se adempiere o meno dipende dalla misura di danno, lo
stesso varr per la scelta circa il livello di investimenti effettuati. Su questi aspetti v. S. SHA-
VELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 466 ss.
LEVOLUZIONE DEL DIBATTITO GIURECONOMICO SUL DANNO CONTRATTUALE 209
ze positive e negative del suo agire, senza che queste ricadano su altri,
terr nel giusto conto tutti gli effetti del proprio agire; effettuer un cal-
colo circa il proprio tornaconto personale consistente in unanalisi costi
benefici. E poich lefficienza allocativa generale si raggiunge solo bi-
lanciando tutti i costi e tutti i benefici, gli incentivi individuali sono so-
cialmente efficienti solo se comportano la piena internalizzazione di co-
sti e benefici per il singolo (3).
2. GLI INVESTIMENTI DEL PROMITTENTE. LA C.D. PRECAUTION.
Fatte queste premesse, analizziamo ora separatamente la posizione

del promittente e quella del promissario. Solo dopo passeremo ad esami-
nare leffetto congiunto delle due scelte.
Accade di frequente che una delle scelte che il promittente deve
compiere in relazione al soddisfacimento degli impegni contrattualmen-
te assunti sia quella di adottare delle precauzioni per fare in modo che
ladempimento risulti poi possibile. Gli esempi potrebbero essere tanti:
affittare per tempo i mezzi per effettuare la consegna, far controllare o
ammodernare le macchine in modo da evitare difetti di fabbricazione
della merce o guasti che ritardino o addirittura impediscano la consegna,
e via dicendo.
chiaro che le scelte di investimento che il promittente effettuer
in vista delladempimento sono strettamente legate alla responsabilit
cui si esporrebbe nel caso in cui si rendesse inadempiente.
Dal punto di vista dellanalisi economica del diritto, linvestimento
in questione dovrebbe essere effettuato se, e solamente se, i benefici at-
tesi dalladozione di simili cautele siano superiori ai costi che la loro
adozione comporta. Si tratta della trasposizione in ambito contrattuale
della famosa negligence formula espressa da Learned Hand in United
States v. Carroll Towing Co. (4). In base ad essa, la scelta di ridurre i ri-
schi di inadempimento attraverso il ricorso a comportamenti precauzio-
nali sar efficiente, e pertanto dovuta, solo se ladozione di tali precau-
(3) Per unapplicazione di questi principi agli investimenti in precaution si veda R.

COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit., 1 ss.
(4) 159 F.2d 169, 173 (2nd Circ. 1947).
210 GUIDO SMORTO
zioni costi meno delle perdite attese in assenza di precauzioni, ossia del-
le perdite derivanti dallinadempimento, ponderate per la possibilit che
tali perdite si realizzino.
Un esempio dovrebbe essere sufficiente a chiarire questo aspetto.
Assumiamo che, nella produzione di un determinato bene, le probabilit
di verificazione di un danno per lacquirente (poniamo, a causa di un di-
fetto di fabbricazione) siano pari all1% e che, al verificarsi dellinciden-
te, le conseguenze dannose sofferte dallacquirente danneggiato siano
pari a 1000 euro. Se osserviamo questo dato dal punto di vista delle sin-
gole vendite, ci significa che su ogni vendita il produttore dovr consi-
derare un costo di dieci euro (1% di 1000 pari a 10). Supponiamo, inol-
tre, che questo venditore sia in grado di prendere precauzioni che con-
sentano di ridurre il rischio a zero (ad esempio, applicando un particola-
re dispositivo di sicurezza). Ove questo avvenga, il produttore sosterr i
costi di installazione del dispositivo di sicurezza ma, derivandone una
eliminazione dei difetti dei beni prodotti, non sar pi esposto a respon-
sabilit (pagher danni pari a zero).
Dal punto di vista della law and economics, queste precauzioni do-
vranno essere adottate solo se il loro costo sia inferiore alla diminuzione
delle perdite attese che dalladozione delle precauzioni conseguirebbe.
Nel nostro caso, il dispositivo di sicurezza dovr essere installato solo se
il suo costo sia inferiore a dieci euro per ogni unit di prodotto. Mentre,
nel caso in cui i costi di precauzione siano superiori, sar pi efficiente
non investire in precaution (5). Con terminologia economica, possiamo
dire che i costi del promittente sono minimizzati quando il costo margi-
nale delle precauzioni uguale alla riduzione marginale della responsa-
bilit attesa (6).
(5) Si osserva nella nostra dottrina pi attenta allanalisi giureconomica che la formu-
la dellart. 1218 c.c., secondo cui il debitore non risponde dei danni se prova che linadem-
pimento stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile, potrebbe essere interpretata in chiave giureconomica, individuando nel livello
efficiente di precauzioni il limite della possibilit. Sul punto v. R. COOTER-U. MATTEI-P.G.
MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto ci-
vile, cit., 348; P. TRIMARCHI, Sul significato economico dei criteri di responsabilit contrat-
tuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1970, 512.
(6) R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle re-
gole. Analisi economica del diritto civile, cit., 354.
Ebbene, osserva la dottrina giureconomica, anche questo risultato

pu essere raggiunto individuando nel danno da aspettativa la misura del
danno risarcibile (7). Stabilendo nel danno effettivo subito dallacquiren-
te, misurato in base al danno da aspettativa, la somma dovuta, un agen-
te razionale, che agisce cio allo scopo di massimizzare il proprio profit-
to, adotter le suddette misure solo se il loro costo inferiore al danno
atteso, in tal modo massimizzando anche lutilit collettiva. La spiega-
zione di questo assunto risiede nella pi volte richiamata esigenza di in-
ternalizzazione di costi e benefici. Questa conclusione importante
notare prescinde dallattitudine al rischio dellacquirente, posto che il
danno completamente risarcito (ossia, la corresponsione dellinteresse
positivo rende il promissario indifferente rispetto allalternativa di rice-
vere la prestazione ovvero il risarcimento del danno) (8).
3. GLI INVESTIMENTI DEL PROMISSARIO. LA C.D. RELIANCE.
Esaminiamo ora il diverso caso in cui linvestimento sia effettuato

dal promissario al fine di valorizzare la prestazione attesa.
Se per quel che riguarda le precauzioni adottate dal promittente in
vista di un corretto adempimento la misura del danno da aspettativa rap-
presenta, almeno in base a questa prima analisi, quella pi efficiente, lo
stesso non pu dirsi con riguardo al comportamento del promissario. Ed
proprio nellesame degli incentivi del promissario che risuona una pri-
ma nota dissonante nel coro a favore del danno da aspettativa. Gli expec-
tation damages determinano, infatti, un eccesso di investimenti effettua-
ti in reliance, rispetto al livello ottimale.
Le ragioni di questa dissonanza sono relativamente semplici da
spiegare. Attraverso il risarcimento del danno da aspettativa la vittima
interamente assicurata contro il rischio dellinadempimento (ella, in-
(7) Tra i primi a formulare questa conclusione v. J.H. BARTON, The Economic Basis of
Damages for Breach of Contract, cit., 293 ss.; per un esame di questa conclusione v. inol-
tre R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1464; L.A. KORN-
HAUSER, Reliance, Reputation and Breach of Contract, cit., 700; C.J. GOETZ & R.E. SCOTT,
Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, cit., 1276 ss.
(8) Questa costruzione assume che il produttore sia neutrale al rischio.
212 GUIDO SMORTO
fatti, verr posta nella medesima posizione in cui si sarebbe trovata ove
il contratto fosse stato correttamente adempiuto). In tal modo tender a
guardare i propri investimenti in reliance come investimenti dal sicuro
ritorno, mancando di riconoscere che, di fatto, tali investimenti possono
non dare i frutti sperati nel caso di inadempimento (9).
Ma facciamo un passo indietro per delineare meglio il tipo di com-
portamento di cui si parla. Per investimento in affidamento da parte del
promissario intendiamo qui fare riferimento a quegli investimenti indot-
ti dalla promessa ed effettuati dal promissario in vista delladempimen-
to. Tali investimenti aumentano il valore che la prestazione riveste per il
promissario (ad esempio, affitto un garage in vista dellimminente con-
segna dellauto che ho acquistato: in tal modo, lauto varr per me di pi,
non dovendo preoccuparmi di cercare parcheggio o di temere furti). Ma,
al contempo, aumentano i costi, sempre per il promissario, di un even-
tuale inadempimento (se lauto non mi viene consegnata dovr comun-
que pagare il canone di locazione del garage). Laffidamento aumenta i
profitti attesi derivanti dalladempimento ma anche le perdite attese nel
caso di inadempimento.
Lanalisi economica si subito preoccupata di individuare incentivi
efficienti, volti cio ad indurre un livello di affidamento ottimale.
La previsione di una compensazione piena, nella misura del danno
da aspettativa perfetto, produce spinte inefficienti sul comportamento
del promissario. E ci per la semplice ragione che, laddove la misura del
danno renda dal suo punto di vista indifferente ladempimento o la cor-
responsione del denaro, questi sar portato ad assumere rischi aggiunti-
vi (o a far accumulare il danno). Il promissario potrebbe essere portato,
quindi, ad investire troppo in vista delladempimento (10).
(9) Anche il potenziale inadempiente potrebbe in ipotesi effettuare investimenti in re-

liance. Tali comportamenti potrebbero, ad esempio, determinare un abbattimento dei costi
di produzione o un aumento di valore della prestazione per la controparte. Lanalisi giure-
conomica rileva come il promittente non abbia alcun incentivo ad effettuare simili investi-
menti se questi comportino un innalzamento del danno risarcibile. Sul punto si vedano le ri-
flessioni di Y.K. CHE & T.Y. CHUNG, Contract Damages and Cooperative Investments, 30
RAND Journal of Economics, 84 (1999); Y.K. CHE & D.B. HAUSCH, Cooperative Invest-
ments and the Value of Contracting, 89 American Economic Review, 125 (1999).
(10) Ovvero a non mitigare il danno da inadempimento una volta che questo si sia pro-
Attraverso la corresponsione del danno da aspettativa il promissario

sar assicurato contro il rischio dellinadempimento: considerer il pro-
prio investimento in aspettativa come un investimento dal pay-off certo.
Mentre ladempimento , in realt, evento per definizione incerto. E di
questa incertezza occorre tener conto per individuare il livello efficiente
di investimento in affidamento. La vittima deve considerare le perdite
che una spesa in reliance comporta in caso di mancato adempimento. Per
far questo, non basta confrontare il costo delle spese in affidamento con
i vantaggi derivanti dalla prestazione ma occorre includere nel calcolo la
percentuale di probabilit che ladempimento si verifichi. Le spese in re-
liance sono sostenute con certezza; i vantaggi attesi sono condizionati al
verificarsi delladempimento. Occorrer, perci, confrontare lincre-
mento di valore della prestazione a seguito di un euro addizionale speso
in affidamento (c.d. affidamento addizionale), e ponderato con la proba-
bilit di adempimento del promittente, con la spesa addizionale effettua-
ta in affidamento (c.d. affidamento addizionale), ponderata anchessa
con la probabilit che linadempimento si verifichi (11). Tanto maggiore
la probabilit di adempimento, tanto pi elevato sar il livello ottima-
le di affidamento, e viceversa. In sintesi, si determina il livello ottimale
di investimento in affidamento quando il costo marginale dellaffida-
mento sia uguale allincremento marginale nei ricavi attesi e nei danni.
Il livello di reliance ottimo quello che massimizza le utilit attese dal-
le parti, ossia che massimizza il valore atteso della prestazione meno i
costi di produzione ed i costi di affidamento (12).
dotto. Unipotesi particolare di comportamento della vittima dellinadempimento quello

che nella letteratura giureconomica di torts viene definito livello dellattivit. Talvolta,
quando luso di determinati beni o servizi importi dei rischi, ragioni di efficienza dovrebbe-
ro indurre ad incentivare tale utilizzo solo ove i costi (in termini di danni provocati dalla
suddetta attivit) siano inferiori ai benefici che ne derivano. Ora, ove si versi in un caso del
genere, la compensazione piena del danno alla vittima comporta che questa non avr alcun
incentivo a ridurre il livello di attivit in modo efficiente. Un correttivo a questa distorsio-
ne applicabile quando sia possibile far pagare un prezzo ogniqualvolta la potenziale vitti-
ma dellinadempimento voglia esercitare lattivit in questione.
(11) Nella nostra letteratura si rimanda per una chiara ed esauriente spiegazione a R.
COOTER-U. MATTEI-P.G. MONATERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi
economica del diritto civile, cit., 216 ss.
(12) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 357.
214 GUIDO SMORTO
Ma il danno da aspettativa, almeno nella sua formula base, non in-

duce affatto, come visto, un simile livello di affidamento. Riconoscendo
tra i danni risarcibili al promissario deluso a seguito dellinadempimen-
to anche le spese da questi sostenute in affidamento, si incentiva il pro-
missario ad investire troppo in affidamento. Ove la misura del danno
sia lexpectation, la potenziale vittima dellinadempimento sa che, al
crescere del suo investimento in affidamento, egli otterr unutilit mag-
giore non solamente nel caso di adempimento dellaltra parte, ma anche
nel caso di mancato adempimento, posto che il danno da aspettativa po-
ne la vittima nelle medesime condizioni che avrebbe avuto ove il con-
tratto fosse stato adempiuto (13).
Una considerazione tanto dellincentivo ad adempiere quanto di
quello ad investire in modo efficiente in affidamento ci consegna due in-
dicazioni contrastanti in tema di misura ottima del danno. Non esiste una
misura di danno efficiente per entrambe le dimensioni esaminate e, ove
si voglia tener conto di entrambi gli effetti prodotti dallindividuazione
del danno, occorrer scegliere un compromesso tra le due (14).
4. LEFFETTO CONGIUNTO DI PRECAUTION E RELIANCE.
Il promittente deve dunque decidere quanto investire nellesecuzio-

ne del contratto. Ladozione di precauzioni aumenter la probabilit che
(13) Il rilievo stato formulato per la prima volta in S. SHAVELL, Damage Measures
for Breach of Contract, cit., 466 ss.
(14) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 360. Naturalmente
questa conclusione non varrebbe e il danno da aspettativa continuerebbe ad essere la misu-
ra ideale ove si considerino i c.d. danni da aspettativa perfetti, quelli cio che mettono il
promissario nella condizione in cui si sarebbe trovato se la promessa fosse stata mantenuta
e laffidamento fosse stato ottimale. In questo senso v. R. COOTER-U. MATTEI-P.G. MONA-
TERI-R. PARDOLESI-T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile,
cit., 220-221. Una cos sofisticata misura di danno presuppone, per, che le corti siano in
grado di osservare non solamente il valore della prestazione per il promissario, ma anche di
determinare il livello di affidamento ottimale di questi. Esse devono conoscere la relazio-
ne funzionale che intercorre tra affidamento e valore della prestazione e lintera distribuzio-
ne delle probabilit dei costi di produzione: S. SHAVELL, Foundations of Economic Analy-
sis of Law, cit., 361.
egli adempia puntualmente. Al crescere dellinvestimento in esecuzione

del promittente, aumenta anche la probabilit di un corretto adempimen-
to, aumentando altres i profitti attesi dal promissario. Il promissario, per
parte sua, deve decidere quanto spendere per trarre dalla prestazione che
ricever tutti i vantaggi possibili. Maggiore sar laffidamento che il pro-
missario far sulla promessa (e le spese sostenute di conseguenza), mag-
giori saranno le utilit che riuscir a trarre dalladempimento; ma mag-
giori saranno le perdite in caso di inadempimento.
La misura del danno incide sulle scelte di investire delle parti.
Una soluzione efficiente impone che le scelte di promittente e pro-
missario siano tali da massimizzarne i profitti. Occorre esaminare ora
leffetto congiunto delle due decisioni.
Come osservato in precedenza, le parti effettuano i propri investi-
menti in modo efficiente solamente quando ne subiscano vantaggi e
svantaggi. Solo in questo caso, infatti, il comportamento individuale sa-
r efficiente sul piano sociale. Abbiamo visto cosa comportano queste
assunzioni in termini di reliance e di precaution isolatamente considera-
te. Quando gli investimenti in vista dellesecuzione sono bilaterali i prin-
cipi di efficienza richiedono che entrambi i soggetti siano pienamente re-
sponsabili (15). Ciascuna delle parti dovrebbe sopportare interamente il
peso del proprio agire perch il proprio comportamento sia efficiente. E
tuttavia, non possibile che entrambi i soggetti internalizzino interamen-
te i costi delle proprie scelte (16). Ne consegue che non esiste alcuna mi-
sura di danno che comporti un risultato pienamente efficiente (17). O,
(15) R. COOTER, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, cit.,
4: The efficiency condition is called double responsibility at the margin. Egli sviluppa
in ambito contrattuale un ragionamento noto gi per la tortious liability. Le precauzioni
prese dal potenziale inadempiente sono paragonabili alle precauzioni prese dal potenziale
wrongdoer. Le maggiori precauzioni prese dalla vittima di un illecito extracontrattuale so-
no raffrontabili alle minori spese in reliance effettuate dal promissario. Le precauzioni adot-
tate dalla vittima dellillecito e le spese effettuate in affidamento dal promissario sono cio
inversamente proporzionali. IBID, 11-12.
4.
(17) Se, in presenza di un inadempimento, le corti dovessero giudicare in modo restrit-
tivo le cause di impossibilit della prestazione e riconoscere il danno da aspettativa pieno,
il promissario spenderebbe troppo in affidamento. Viceversa, sarebbe il promittente a spen-
dere troppo poco in vista dellesecuzione. Proseguendo lanalogia tra tort e contract, si
216 GUIDO SMORTO
meglio, per ottenere un risultato efficiente necessario che il promitten-

te sia chiamato a rispondere dei danni che la vittima avrebbe sofferto ove
avesse investito in reliance in modo efficiente; mentre le perdite ulterio-
ri dovrebbero ricadere sul promissario che ha investito troppo, assu-
mendo il rischio dellaffidamento marginale (18). Questo risultato potreb-
be essere ottenuto attraverso una misura di danno in qualche modo sgan-
ciata dagli investimenti effettuati in reliance, evitando cos che il pro-
missario determini un aumento dellammontare del danno risarcibile dal
promittente investendo in affidamento oltre misura (19). Sul piano nor-
mativo questo rischio di overreliance pu essere scongiurato, o comun-
que in qualche modo attenuato, attraverso la previsione del dovere di mi-
tigare il danno, ovvero attraverso il ricorso alle regole sulla prevedibili-
t del danno. Lo stesso risultato pu essere ottenuto, inoltre, dalle parti,
attraverso una clausola penale in virt della quale, fissando la misura del
danno a prescindere dagli investimenti effettuati, il promissario abbia in-
centivi efficienti ad investire in reliance, similmente a quanto accadreb-
be in assenza di un risarcimento (20).
5. ANCORA SUGLI INVESTIMENTI DEL PROMITTENTE.
Finora abbiamo verificato leffetto della misura del danno sugli

investimenti delle due parti. Ed abbiamo visto che il pieno riconosci-
mento dei danni da aspettativa conduce ad una corretta scelta di inve-
stimento del promittente e, al contrario, ad un eccesso di investimenti
del promissario.
Qualche altra parola va per spesa sul legame tra misura di dan-
no e scelta di investire del promittente. La scelta di adempiere o meno
, come ovvio, direttamente influenzata dalla misura del danno: il
avrebbe un effetto analogo a quello che in sede di responsabilit civile produrrebbero rispet-
tivamente strict liability e no liability.
14-15. Il risultato sarebbe analogo a quello della negligence rule in tort.
(19) In questo senso R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract,
cit., 1467.
(20) A.S. EDLIN & A. SCHWARTZ, Optimal Penalties in Contracts, in 78 Chi.-Kent L.
R., 33, 48 (2003).
promittente decider se adempiere o meno un contratto tenendo conto

delle pretese risarcitorie cui si espone venendo meno alla parola data.
Poich, laddove si renda inadempiente colui che ha effettuato gli inve-
stimenti, costui non avr alcun ritorno dai propri investimenti, la sua
scelta di investire o meno sar strettamente legata alla possibilit di
rendersi inadempiente e, quindi, in ultima analisi, alla misura di dan-
no (21).
In questo caso, come detto, la misura del danno da aspettativa costi-
tuisce la misura efficiente di danno, rappresentando un sostituto perfetto
di un contratto completo pareto efficiente, posto che la parte considere-
r linvestimento effettuato come un investimento dal pay-off incerto, di
cui avr un ritorno solo nel caso di adempimento. Pertanto sceglier di
investire in modo efficiente (22).
Sembrerebbe che in questa ipotesi il danno da aspettativa fornisca
la soluzione pi efficiente tanto sotto il profilo della scelta perform-or-
breach tanto sul livello di investimenti da effettuare. E tuttavia alcune
precisazioni si rendono necessarie.
Proprio partendo dallefficienza delle scelte di investimento effet-
tuate dal potenziale inadempiente, Edlin ha dimostrato che un contratto
che attribuisce implicitamente al potenziale investitore la scelta di adem-
piere o meno comporta un livello di investimento efficiente (23). Ma per
attribuire un simile potere alla parte che deve compiere le scelte di inve-
stimento necessario talvolta stabilire delle penalit implicite, utilizzare
cio una misura di danno superiore a quello da aspettativa. E questo si
ottiene imponendo il pagamento anticipato di una percentuale pi o me-
no alta del prezzo contrattuale (24).
Per semplicit facciamo il caso in cui lintero prezzo sia stato paga-
(21) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 470.

(22) S. SHAVELL, Damage Measures for Breach of Contract, cit., 485, cui si rinvia per
una dimostrazione matematica.
(23) Sul punto si rimanda a A.A. EDLIN, Cadillac Contracts and Up-front Payments:
Efficient Investment Under Expectation Damages, 12 J.L. Econ. & Org., 98, 104-111
(1996).
(24) Per semplicit, ipotizziamo dora in avanti che ad effettuare la scelta di investi-
mento sia esclusivamente il venditore e che pertanto si voglia attribuire allo stesso la scel-
ta di adempiere o meno.
218 GUIDO SMORTO
to in anticipo. Ipotizziamo, inoltre, che lacquirente non trovi pi conve-

niente il contratto concluso (ad esempio, perch ha trovato chi gli vende
gli stessi beni ad un minor prezzo). E che pertanto si renda inadempien-
te. Ipotizziamo, ancora, che questo avvenga in un momento successivo
agli investimenti dellaltro contraente ma precedente alla messa in pro-
duzione dei beni oggetto del contratto. In questo caso, applicando il dan-
no da aspettativa, il produttore, il quale ha gi ricevuto il prezzo, dovreb-
be restituire i costi di produzione che ha risparmiato per non avere anco-
ra iniziato a produrre il bene in questione. Attribuirgli anche le spese di
produzione evitate significherebbe riconoscergli pi di quanto gli spette-
rebbe ove il contratto fosse stato regolarmente eseguito (ed egli fosse in-
corso nelle spese di produzione). Ma la restituzione di una somma pari
ai costi di produzione ricrea un incentivo a investire troppo: ci per-
ch un investimento volto a ridurre i costi di produzione aumenterebbe i
margini di profitto del produttore (determinati dalla differenza tra prez-
zo contrattuale e costi di produzione sostenuti) e minore sarebbe, di con-
seguenza, la somma da restituire. Per evitare questo eccesso di investi-
mento si osserva al produttore dovrebbe essere consentito trattenere
lintero pagamento anticipato, indipendentemente dal momento in cui
linadempimento dellacquirente si sia realizzato. Solo a queste condi-
zioni il produttore investe in modo efficiente.
E tuttavia, attribuire il diritto di trattenere lintero pagamento anti-
cipato indipendentemente dal momento in cui si verifica linadempimen-
to significa, come chiaro, riconoscere una pretesa risarcitoria superio-
re a quella commisurata al danno da aspettativa.
Unulteriore ragione di contrasto tra le diverse dimensioni delleffi-
cienza si verifica, poi, sempre nel caso delle precauzioni assunte dal po-
tenziale inadempiente quando, in presenza di una misura di danno infe-
riore a quella perfettamente compensativa (25), lacquirente sia avverso
al rischio.
(25) Il carattere meno che compensativo del risarcimento pu essere dovuto ad un er-
rore nella determinazione del valore della prestazione per il promissario. A parte lipotesi di
errori, esistono buone ragioni in termini di efficienza per individuare una misura di danno
inferiore al danno da aspettativa. Abbiamo individuato diverse dimensioni dellefficienza le
quali richiederebbero una misura di danno non perfettamente compensativa. Si pensi alle
spese della vittima in affidamento ed alle precauzioni che questa pu prendere per evitare
il danno o per diminuirne lentit; ai sussidi incrociati; ai problemi di azionabilit della pre-
Ove si realizzino queste due condizioni, il livello di precauzione ef-

ficiente richiesto al potenziale inadempiente cambia. Lanalisi, condotta
in apertura di questo capitolo, sugli investimenti del promittente ha por-
tata generale, indipendentemente dalla percentuale di riduzione del ri-
schio del verificarsi dellevento di danno derivante dalladozione della
misura precauzionale, solo se la vittima neutrale al rischio. Per costui
una diminuzione della percentuale di verificazione del danno dal 50% al
49% esattamente identica ad una diminuzione dal 2% all1%. Egli cio
valuta esattamente allo stesso modo qualsiasi diminuzione del rischio di
inadempimento poich tiene conto solamente del valore atteso.
Diversamente, un promissario avverso al rischio valuta maggior-
mente una diminuzione della possibilit di inadempimento, ad esempio,
dal 50% al 49% rispetto ad una diminuzione, sempre pari ad un punto
percentuale, poniamo, dal 2% all1%. La spiegazione semplice e si ba-
sa sul principio dellutilit marginale decrescente. Colui che sottoposto
ad un rischio pi alto di essere vittima di inadempimento ha un livello di
benessere atteso inferiore rispetto a chi fronteggi una pi bassa percentua-
le di questo stesso rischio. Ci determina che una diminuzione del ri-
schio, ad esempio, dal 50% al 49% varr di pi di una diminuzione dal
2% all1%.
Questa distinzione irrilevante ove il danno sia perfettamente com-
pensato, posto che per definizione in questo caso la vittima dellinadem-
pimento indifferente di fronte alla possibilit di ottenere ladempimen-
to o di essere ristorata attraverso il danno da aspettativa. Ma diviene si-
gnificativa nel caso di misura di danno inferiore.
E pertanto, nello stabilire la quantificazione efficiente del danno dal
punto di vista degli incentivi forniti al promittente, occorrer tener con-
to delle differenti riduzioni percentuali che ladozione delle precauzioni
comporta, e non possibile giungere ad una conclusione unica. La do-
manda per individuare la misura di danno che dia corretti incentivi al po-
tenziale wrongdoer non , dunque, quanto vale la prestazione, ma piut-
tosto quanto vale quella particolare diminuzione nella percentuale del ri-
schio di non ottenere la prestazione. E se la risposta a queste domande
tesa risarcitoria generata dallinadempimento. E abbiamo visto come questo determini un

potenziale conflitto tra queste diverse dimensioni dellefficienza.
220 GUIDO SMORTO
identica ove il danno sia pienamente compensato, essa porta ad esiti dif-
ferenti quando il risarcimento non sia pienamente compensativo e la vit-
tima avversa al rischio (26).
6. SUSSIDI INCROCIATI E ADVERSE-SELECTION.
Un altro caso in cui preferibile fissare il danno risarcibile in misu-

ra inferiore allexpectation quello in cui gli expectation damages deter-
minano il rischio di cross-subsidization (27).
In un mercato competitivo il prezzo di un bene o servizio pari al
costo marginale del bene o del servizio, pi il costo medio del danno at-
teso per ciascuna unit di prodotto.
Se limprenditore non in grado di operare una distinzione tra i di-
versi clienti in funzione del danno atteso da ciascuno, applicher a tutti
i clienti lo stesso prezzo. Si pensi alla diversa entit del danno provoca-
to da un incendio causato da un prodotto difettoso che determina la di-
struzione di unabitazione di lusso o di una modesta abitazione, ovvero,
per usare un noto esempio, il danno determinato da un sistema di lavag-
gio automatizzato per auto ad una modesta utilitaria o a una costosa fuo-
riserie (28).
In questi casi un risarcimento pari al danno da aspettativa determi-
na alcuni effetti indesiderati. Se, infatti, non possibile differenziare il
prezzo, i clienti esposti al rischio di un maggior danno (high risk buyer)
acquisteranno il bene, almeno parzialmente, a spese degli altri acqui-
renti (low risk buyer), visto che anche questi ultimi pagheranno un prez-
zo che rifletter la probabilit del verificarsi di un danno medio. Se, tor-
nando al nostro esempio, il danno potenziale per le auto piccole di 200
euro e per le grandi di 2.000 euro, poich ciascuno dei clienti, quale che
sia la sua auto, pagher un prezzo che riflette il danno medio, i clienti a
basso rischio finanzieranno, attraverso il prezzo del servizio, una parte
del prezzo che invece dovrebbero pagare i clienti ad alto rischio. Il
(26) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1162.

(27) Per unanalisi esaustiva dei problemi di cross-subsidization v. G.D. QUILLEN,
Contract Damages and Cross-Subsidization, 61 S. Cal. L. Rev., 1125 (1988).
(28) Lesempio tratto da G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization,
cit., 1125 ss.
surplus determinato dal costo medio del danno sar, dunque, nel nostro
esempio, a carico dei proprietari delle auto piccole, i quali in questo mo-
do forniscono un sussidio ai proprietari delle auto grandi.
Questo determina un problema di efficienza e, a volte, di giustizia.
Un simile risultato innanzitutto inefficiente, perch un sistema di
prezzi efficiente richiede che ciascun acquirente paghi il costo margina-
le del prodotto acquistato pi il costo marginale atteso del danno che su-
birebbe in caso di inadempimento (29). Quando il venditore non in gra-
do di valutare i rischi connessi a ciascun acquirente e di praticare prezzi
differenti, gli acquirenti ad alto rischio troveranno conveniente conti-
nuare a rivolgersi al venditore in questione, poich non pagheranno lin-
tero costo atteso del loro danno potenziale (in aggiunta, ovviamente, al
costo marginale del lavaggio dellauto); mentre gli acquirenti a basso
rischio cercheranno forme alternative per ottenere lo stesso bene o ser-
vizio (ad esempio, nel caso del lavaggio dauto, lavando a mano la pro-
pria auto), poich, al contrario, essi pagheranno pi del costo atteso del
loro danno potenziale. Ci determina distorsioni in termini di adverse-
selection. Ci saranno, cio, acquirenti a basso rischio che non utilizze-
ranno pi un servizio di cui, ove il prezzo fosse corretto, continuereb-
bero a fruire; e acquirenti ad alto rischio che continueranno ad utilizza-
re il servizio solo perch sussidiati (30).
Quando il venditore non in grado di distinguere tra i diversi acqui-
renti, e il criterio di responsabilit per danni lexpectation, gli acqui-
renti a basso rischio si allontaneranno e quelli ad alto rischio aumente-
ranno, determinando cos un fenomeno di adverse selection, e, in defini-
tiva, un aumento dei costi.
Il problema non solamente di efficienza, ma anche un problema
di giustizia quando, come nel nostro esempio delle utilitarie e delle fuo-
riserie, siano i poveri a sussidiare i ricchi (31).
Quando il venditore non pu distinguere tra gli acquirenti, per eli-
(29) Sullefficienza del prezzo cos determinato si veda G. CALABRESI, Some Thoughts
on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J., 499, 500-507 (1961).
(30) G.D. QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1130.
(31) I problemi di giustizia che discendono da un sistema di cross-subsidization sono
esaminati in G.L. PRIEST, A Theory of the Consumer Product Warranty, 90 Yale L. J., 1297,
1350-1351 (1981)
222 GUIDO SMORTO
minare del tutto il problema dei sussidi incrociati occorrerebbe limitare

il risarcimento a quei danni che sono comuni a tutti i danneggiati, cio
ai costi di sostituzione del prodotto difettoso o alla restituzione della
somma pagata per il bene o servizio (32). In tal modo il prezzo rifletter
il danno atteso dai low risk buyer. Tutti i clienti, cos, riceveranno lo
stesso ammontare minimo di assicurazione contro il rischio di eventi
dannosi. Solo in questo modo si raggiunge un risultato economicamente
efficiente sul piano delleliminazione dei sussidi. Lapplicazione di un
prezzo anche di poco superiore a quello indicato riapre il problema dei
sussidi e delladverse selection.
Anche qui, tuttavia, registriamo un trade-off in termini di efficien-
za tra sussidi incrociati e altre dimensioni dellefficienza. Una limitazio-
ne del danno risarcibile nel senso indicato, pur determinando, come det-
to, una completa eliminazione dei sussidi, crea problemi sul piano degli
incentivi a prendere precauzioni. La ragione subito chiara. Se la re-
sponsabilit del venditore o del fornitore di servizi ridotta nella misu-
ra sopra indicata, essa non riflette pi il danno medio atteso, e pertanto
egli non avr incentivi a prendere precauzioni; incentivi che, invece,
avrebbe se la sua responsabilit fosse calcolata in base al danno da aspet-
tativa, che abbiamo visto essere, pur con i limiti messi in luce in prece-
denza, la misura efficiente in termini di precaution. Una limitazione del-
la responsabilit al di sotto del danno da aspettativa determina, in altre
parole, una parziale esternalizzazione dei costi con conseguenze indesi-
derabili in termini di efficienza (33). Se, dunque, il venditore non pu di-
stinguere tra i diversi acquirenti, un sistema di responsabililit piena de-
terminer effetti indesiderabili in termini di sussidi; mentre un sistema di
responsabililit limitata al danno sofferto dai low risk buyer determine-
r risultati indesiderabili in termini di precaution.
Limportanza relativa di questi due aspetti variabile e una decisio-
ne sul punto va presa caso per caso. Un aspetto importante da tenere in
considerazione il livello di informazione disponibile sul mercato circa
le possibilit che il venditore si renda inadempiente. In assenza di una

(33) Occorre notare che il segnalato trade-off non sussiste ove lacquirente sia il
cheapest-cost-avoider. In questo caso, la limitazione di responsabilit produce risultati ef-
ficienti sotto entrambi i profili.
corretta informazione, il limite di responsabilit determina un peggiora-

mento del mercato: il venditore, infatti, non ha alcun incentivo a prende-
re le precauzioni efficienti, posto che il consumatore non sa riconoscere
il grado di probabilit che un certo venditore si renda inadempiente
(market for lemons) (34). Mentre, per le ragioni speculari, se il compra-
tore conosce la probabilit di inadempimento del venditore si pu limi-
tare la responsabilit del venditore (e quindi il rischio di sussidi) senza
inficiare il livello di precauzioni ottimale. In assenza di informazione
perfetta, il problema delle precauzioni ottimali diventa, dunque, pi
stringente, mentre sar ridotto in presenza di informazione (35).
Il problema dei sussidi incrociati, inoltre, tanto maggiore quanto
pi ampio sia lo scarto tra danno minimo e danno massimo sofferto dai
diversi acquirenti, poich un simile scarto amplifica il livello dei sussi-
di, che tende invece a stemperarsi in presenza di conseguenze dannose
abbastanza simili. In assenza di perfetta informazione non c, dunque,
alcuna regola chiara (36).
Ancora una volta, dunque, registriamo la distanza tra soluzioni in
termini di efficienza ove si tengano in considerazione pi scopi da per-
seguire. Lallontanamento dalla misura unica di danno diventa sempre
pi marcato al crescere dellanalisi.
7. ALLOCAZIONE DEL RISCHIO E DANNO NON PATRIMONIALE.
Un ulteriore scopo perseguibile attraverso unefficiente individua-

zione del danno quello dellallocazione del rischio ottimale. Nel caso
(34) Il riferimento , come chiaro, al celeberrimo articolo di G.A. AKERLOF, The

Market for Lemons: Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Q.J. Econ.,
488 (1970).
(35) Come precisato allinizio di questo paragrafo, il problema non si pone ove il ven-
ditore sia in grado di distinguere i diversi acquirenti, ossia quando abbia piena informazio-
ne. In questo caso egli dovr essere responsabile per lintero danno provocato (ossia il dan-
no risarcibile dovr essere quello da aspettativa), posto che egli comunque in grado di eli-
minare il problema dei sussidi incrociati prevedendo prezzi differenti a seconda delle carat-
teristiche dellacquirente. In presenza di piena informazione per entrambi quale sia la rego-
la diviene, poi, del tutto irrilevante.
224 GUIDO SMORTO
in cui la potenziale vittima dellinadempimento sia avversa al rischio,

questa preferir essere coperta da qualsiasi rischio. Ove il risarcimento
del danno compensi interamente la vittima dellinadempimento, questa
raggiunger lo stesso grado di benessere tanto in caso di adempimento
che in caso di inadempimento; ci equivale a dire che sar totalmente as-
sicurata nei confronti del rischio di inadempimento. Questa considerazio-
ne aggiunge un ulteriore argomento alla tesi della preferibilit del danno
da aspettativa laddove la potenziale vittima sia avversa al rischio (37). In
questo modo, infatti, si rende la vittima indifferente rispetto alla possibi-
lit di ottenere ladempimento ovvero una somma di danaro.
Problemi sorgono quando il potenziale inadempiente sia risk-adver-
se (si pensi ad una piccola societ che conclude un grosso contratto con
una multinazionale, la quale rischia gravi perdite di profitti in caso di
inadempimento della piccola societ). In questo caso, una misura di dan-
no inferiore al danno da aspettativa appare senzaltro preferibile (38).
Problemi sorgono, ancora, ove la parte fedele sia risk-preferrer.
Questa, infatti, preferir per definizione correre il rischio di un beneficio
inferiore o addirittura di una perdita maggiore in cambio della possibili-
t di ottenere un beneficio maggiore, consistente nel conseguimento del-
ladempimento ad un prezzo inferiore rispetto a quello che avrebbe do-
vuto pagare come premio assicurativo (39). Preferir, cio, una misura
di danno inferiore al danno da aspettativa. In realt, difficilmente la vit-
tima dellinadempimento risk-preferrer nel mondo reale e quindi lec-
cezione sollevata non inficerebbe troppo la bont della tesi della funzio-
ne assicurativa del danno da aspettativa (40).
La spiegazione del danno da aspettativa in termini di assicurazione
efficiente porta tuttavia a richiedere che il risarcimento del danno sia
(37) Qualsiasi altra misura del danno varierebbe, in meglio o in peggio, il suo livello
di benessere.
(38) S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 351. Una possibile
alternativa quella di scrivere un contratto che contempli esplicitamente le evenienze in
questione.
(39) Unanalisi completa della funzione assicurativa degli expectation damages si tro-
va in A.M. POLINSKY, Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies, 12 Journal of
Legal Studies, 427 (1983).
(40) Losservazione di R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A
Survey, cit., 1150.
undercompensatory in alcune ipotesi pi realistiche; in primo luogo,

nel caso di perdite non pecuniarie. La preferibilit di una misura di dan-
no inferiore alla totalit delle perdite subite dal promissario afferma-
ta dallanalisi economica nel caso di perdite di carattere non patrimo-
niale. Esempio oramai classico quello della coppia di sposi le cui fo-
tografie del matrimonio vanno distrutte a causa della negligenza del fo-
tografo (41). La spiegazione secondo cui la coppia di sposini non do-
vrebbe desiderare unassicurazione piena, nella forma di un risarcimen-
to pienamente compensativo, contro il danno (pur significativo per lo-
ro) della perdita delle foto del loro matrimonio la seguente. Lutilit
marginale del denaro diminuisce al crescere della ricchezza. Il primo
euro vale molto di pi dellennesimo euro guadagnato. proprio per
questa ragione che razionale essere avversi al rischio ed assicurarsi da
qualsiasi evento che possa diminuire lentit del nostro patrimonio. Se
un simile ragionamento plausibile in caso di perdita di carattere patri-
moniale, cos non per le perdite non patrimoniali. Ci per la semplice
ragione che, se razionale privarsi di una parte del proprio denaro in
uno stato del mondo in cui la sua utilit marginale minore e spostarlo
su uno stato del mondo (quello in cui levento dannoso si sia verifica-
to) in cui, poich la ricchezza diminuita, lutilit marginale del dana-
ro aumentata, questo stesso ragionamento perde di senso quando
levento in parola (nel nostro caso la distruzione delle foto del matrimo-
nio) non abbia alcun effetto di ordine patrimoniale. Il denaro, in caso di
distruzione delle foto, non avrebbe per gli sposini unutilit marginale
superiore. E pertanto non esiste ragione per effettuare il descritto spo-
stamento di denaro. Farlo, assicurarsi cio, costituirebbe esclusivamen-
te una scommessa.
importante precisare, a questo proposito, che le categorie utilizza-
te di danno patrimoniale e non patrimoniale, non hanno natura intrinse-
ca, non derivano cio dallintima natura del danno subito, ma piuttosto
dal verificarsi o meno di una modificazione nellutilit marginale che il
denaro riveste per la vittima in caso di inadempimento. In altre parole,
occorre verificare se la best response della vittima allinadempimento
comporti un aumento della sua utilit marginale (nel nostro esempio,
(41) Carpel v. Saget Studios Inc., 326 F. Suppl. 1331 (E.D. Pa. 1971).
226 GUIDO SMORTO
questo si verificherebbe se gli sposini affranti per la perdita delle foto

volessero ricorrere ad una costosa terapia) (42).
8. IL LIVELLO OTTIMALE DI AZIONABILIT.
Nel mondo reale si osserva non tutti gli inadempimenti vengo-

no scoperti e non tutti gli inadempimenti, una volta scoperti, vengono
portati in giudizio. Nel caso, tuttaltro che irreale, in cui non tutti gli ina-
dempimenti vengano scoperti e sanzionati, lazione deterrente di una mi-
sura del danno pari allaspettativa chiaramente insufficiente. Il poten-
ziale soggetto inadempiente, nello stabilire come agire, tiene conto del
fatto che solamente una parte degli inadempimenti sanzionato attraver-
so una condanna giudiziale. Se, poniamo il caso, solamente la met del-
le ipotesi di inadempimento sanzionata, e questo dato noto al poten-
ziale inadempiente, allora la minaccia di dover pagare lintero danno ri-
sarcibile non svolger una piena efficacia deterrente. Se il promittente ri-
schia di pagare 200 euro per danni (i danni da aspettativa) ma sa che il
rischio di condanna pari al 50% egli terr conto di una minaccia pari a
soli 100 euro. In breve, il danno da aspettativa non svolge una piena ef-
ficacia deterrente nel caso di enforcement imperfetto (43).
In questo caso, la soluzione intuitivamente pi immediata, formulata
nellottocento da Jeremy Bentham (44) e formalizzata in termini economi-
ci da Gary Becker per il diritto penale (45), per correggere questo inconve-
(42) Sul punto si veda S.A. REA JR., Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, cit.,
35 (1982).
(43) Lassunzione di fondo qui che un soggetto neutrale al rischio valuti la sanzione
attesa come uguale alla somma da pagare moltiplicata per linverso delle probabilit di at-
tuazione. Egli cio valuta ugualmente una chance del 50% di andare incontro ad una san-
zione di 400 euro e la certezza di andare incontro ad una sanzione di 200 euro. Per un sog-
getto risk-neutral un aumento del rischio percentuale di essere sanzionati o un aumento
equivalente della sanzione eventualmente irrogata producono lo stesso effetto. Mentre un
soggetto avverso al rischio sar maggiormente influenzato dallaumento della sanzione che
dallaumento della probabilit di subire la sanzione.
(44) J. BENTHAM, Theory of Legislation, Londra, 1802, 325.
(45) G.S. BECKER, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 Journal Pol.
Econ., 169 (1968). Le conclusioni cui giunge Becker sono che, nella scelta tra una sanzione
niente sarebbe quella di tener conto, nellindividuazione della misura del

danno risarcibile, delle probabilit che linadempimento venga scoperto e
sanzionato. Nel nostro esempio, di indicare in 400 euro lammontare del
danno risarcibile. In tal modo si osserva il promittente terr conto di
un 50% di possibilit di essere condannato a pagare 400 euro. E leffica-
cia deterrente diviene identica alla minaccia, attuata con certezza, di pa-
gare lintero danno. Si tratta della nota teoria del moltiplicatore.
Seguendo questa prima impostazione, dunque, il danno risarcibile
dovrebbe essere stabilito in misura superiore al danno da aspettativa.
Analisi successive hanno tuttavia dimostrato che, per ottenere il li-
vello di prevenzione desiderato, occorrerebbe tener conto della percen-
tuale che ciascun singolo promittente ha di essere condannato in caso di
inadempimento (46). Tuttavia una simile individualizzazione del molti-
plicatore comporta, come ovvio, costi amministrativi aggiuntivi. E po-
trebbe portare a risultati insoddisfacenti sotto il profilo della giustizia
laddove le violazioni pi gravi ed eclatanti fossero punite applicando un
coefficiente di aumento del danno ridotto (trattandosi di quelle che pi
facilmente andranno soggette a condanna) mentre le ipotesi meno gravi
di inadempimento saranno sanzionate in modo molto pi grave (posto
che sono proprio gli inadempimenti minori a sfuggire con maggiore fa-
cilit alle maglie della giustizia).
Lanalisi economica poi tornata ad esaminare lipotesi di un mol-
tiplicatore unico, ed ha concluso nel senso che la misura ottimale di que-
sto andrebbe fissata in una misura inferiore alle modalit di calcolo con-
siderate prima (47). Ci che equivale a richiedere una misura di danno in-
feriore al danno da aspettativa (48).
alta ed un livello basso di enforcement e una sanzione bassa ed un livello alto di enforcement,
sia preferibile la prima alternativa. In tal modo si otterrebbe il medesimo livello di deter-
rence con costi notevolmente inferiori. Per una revisione critica del pensiero di Becker si ri-
manda a A.M. POLINSKY & S. SHAVELL, The Economic Theory of Public Enforcement Law,
38 Journal of Economic Literature, 45 (2000); ID., The Optimal Trade-off between the Pro-
bability and Magnitude of Fines, 69 American Economic Review, 880 (1979); N. GAROUPA,
The Theory of Optimal Law Enforcement, 11 Journal of Economic Surveys, 267 (1997).
(46) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1168.
(47) R. CRASWELL, Deterrence and Damages: The Multiplier Principles and Its Al-
ternatives, 97 Mich. L. Rev., 2185, 2198-2205 (1999).
(48) R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey, cit., 1169. Tale
228 GUIDO SMORTO
9. UNULTERIORE COMPLICAZIONE. PROPERTY RULE E LIABILITY RULE. LA

DISTINZIONE TRA RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE ED ESECUZIONE IN
FORMA SPECIFICA.
Il tema del rapporto tra rimedio risarcitorio e rimedio in natura

uno degli aspetti pi discussi del diritto dei contratti. Si tratta di un tema
difficile e al quale possiamo solo accennare nellambito della nostra in-
dagine limitatamente agli aspetti che maggiormente ci riguardano.
Tanto nella tradizione di common law, quanto in quella di civil law,
il rapporto tra rimedio per equivalente e rimedio in natura, e i giudizi
circa la prevalenza delluno sullaltro, periodicamente tornano ad occu-
pare giuristi accademici e tribunali. Limpostazione tradizionale vede,
sulla scorta delle declamazioni del modello tedesco, una netta prevalen-
za, almeno a partire dal diciannovesimo secolo, del rimedio in forma
specifica negli ordinamenti continentali (49) e, al contrario, una genera-
le applicazione del rimedio per equivalente in common law (50). Cadu-
ta in bassa fortuna negli ultimi decenni, limpostazione tradizionale tor-
na a riscuotere consensi in tempi recentissimi, soprattutto nella dottrina
civilian che vede una rinnovata affermazione in civil law della priorit
delladempimento in natura rispetto ai rimedi per equivalente proprio sul
terreno dei rapporti mercantili, un tempo ritenuti luogo per eccellenza
della tutela risarcitoria (51), e scorge nellaffermazione di un percorso di
percentuale dipende da variabili diverse e spesso difficilmente osservabili. A ci si aggiun-

ga che, in un sistema di azionabilit basata sullimpulso del privato, lentit del danno risar-
cibile incide sulla probabilit che lazione venga portata in giudizio.
(49) M. GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela reale, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1975, 853 ss., sottolinea lesistenza di un movimento sviluppatosi tanto sul piano dottrina-
le e giurisprudenziale che su quello normativo, a partire dal diciannovesimo secolo, tenden-
te ad attribuire al creditore una tutela pi intensa e volta al raggiungimento coattivo dellin-
teresse protetto dal rapporto obbligatorio rispetto al tradizionale rimedio del soddisfacimen-
to per equivalente.
(50) La stessa affermazione di Holmes secondo cui The duty to keep a contract at
common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it, and
nothing else contiene un implicito giudizio sul carattere eccezionale del rimedio in for-
ma specifica in common law. Cos D. LAYCOCK, The Death of Irreparable Injury, cit.,
246.
(51) S. MAZZAMUTO, Linattuazione dellobbligazione e linadempimento in natura,
cit., 526.
avvicinamento delle due tradizioni un vero e proprio luogo comune del

diritto comparato (52).
La persistente diversit di prospettiva tra common law e civil law ri-
siederebbe, secondo questa impostazione, nella concezione stessa della
forza obbligatoria della promessa. Per i civilian lespressione il contrat-
to ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.) significherebbe che il
contratto deve essere eseguito; mentre per i common lawyer lefficacia
obbligatoria del contratto starebbe esclusivamente ad indicare che in ca-
so di inadempimento il debitore si espone alla reazione dellordinamen-
to, ma nulla ci dice su quale sia questa reazione. A differenza di quanto
avvenuto in common law, dove la scelta del rimedio avviene in base a
considerazioni di opportunit, il principio dellefficacia obbligatoria del
contratto stato oggetto, nella tradizione di civil law, di un vero e pro-
prio processo di sacralizzazione, in virt del quale, a prescindere da una
valutazione delle circostanze del caso concreto, ogni inadempimento
considerato un male e ogni adempimento un bene, e linteresse del cre-
ditore e linteresse generale convergono, imponendo lesecuzione coat-
tiva della prestazione (53). Coerentemente con queste premesse lesecu-
zione in natura viene indicata come la sanzione ideale (54), corollario ne-
cessario della forza obbligatoria del contratto (55), ed il cui ambito di ap-
plicazione tendenzialmente infinito, salvo arrestarsi di fronte allinco-
ercibilit del comportamento del debitore (56). Mentre la riparazione per
equivalente , in questa luce, prima ancora che inefficace, illogica (57).
368.
33.
(54) J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les Obligations, 22 ed., Parigi, 2000, n. 375.
(55) In realt, come stato giustamente osservato, la forza obbligatoria del contratto
non dice nulla sul tipo di sanzione apprestata dallordinamento nel caso di inadempimento,
ma solamente che linadempimento sar sanzionato. Per una revisione critica su questi te-
mi si veda Y.M. LAITHIER, tude comparative des sanctions de linexcution du contrat, cit.,
spec. 58 ss.
(56) S. MAZZAMUTO, Linattuazione dellobbligazione e linadempimento in natura,
cit., 526 ss., spec. 532.
(57) C. DEMOLOMBE, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gn-
ral, XXIV, 2 ed., Parigi, 1870, 486.
230 GUIDO SMORTO
Come per il common law, dove la centralit della riparazione per equi-
valente viene argomentata attraverso le parole di Oliver Wendell Hol-
mes, nel pensiero giuridico continentale la superiorit della riparazione
in natura viene costantemente attribuita ad un gigante del pensiero giu-
ridico, Rudolph Jhering, ed al suo richiamo alla necessit che il diritto si
realizzi nella pratica (58).
Un secondo filone di pensiero ha, al contrario, messo in luce una so-
stanziale convergenza sul piano operazionale tra le due tradizioni (59).
Qualche parola sullo spazio che i due concorrenti rimedi occupano
in common law si rende, dunque, necessaria per illustrare, sia pure per
grandi linee, questo processo convergente.
Nel common law il rimedio della specific performance nasce nelle
giurisdizioni di equity. In coerenza con queste origini il rimedio in que-
stione concesso solo in assenza di un adeguato rimedio at law (60). A
volte questo principio espresso attraverso la nota formula della irre-
parable injury rule: i rimedi di equity sono esperibili quando non esiste
alcun rimedio adeguato ovvero, il che lo stesso, quando il danno sareb-
be altrimenti irreparabile (61). Ci che rende un rimedio inadeguato , se-
(58) Si veda, in lingua italiana, R. VON JHERING, La lotta per il diritto, Milano, 1989,
spec. 125. Il riferimento altres a ID., Geist des rmischen Rechts, Lipsia, 1906.
(59) Sulla somiglianza sul piano operazionale delle diverse tradizioni giuridiche vedi
R. SACCO, Le contrat inexecut, cit., spec. 13. Per una riflessione sul tema fondata sullana-
lisi di declamazioni teoriche e regole operazionali v. R. PARDOLESI, Tutela specifica e tute-
la per equivalente nella prospettiva dellanalisi economica del diritto, cit., spec. 84, ove,
pur riconoscendo che ove si trascorra dalle declamazioni allimpatto delle regole operazio-
nali, i margini di divaricazione svaporano, avverte del rischio di un appiattimento dellana-
lisi che si limiti a rilevare la sussistenza di esiti omologhi, ove raggiunti per vie contrappo-
ste: Il fatto che la diversa caratura delle tecniche rimediali adottate dai singoli ordinamen-
ti non cambi drammaticamente la qualit del diritto dei contratti non toglie che quelle tec-
niche si ispirino a logiche di impronta differente e siano, quindi, suscettibili di differente ap-
prezzamento sul piano dellanalisi economica. Rileva come la preminenza del risarcimen-
to per equivalente risulta peraltro confermata dal capovolgimento, imposto dalla prassi, del-
lordine dettato dal legislatore tedesco S. PATTI, voce Danno patrimoniale, cit., 106.
(60) Per una ricostruzione della materia nel diritto inglese si veda G. CRISCUOLI, Il con-
tratto nel diritto inglese, cit., 428 ss.
(61) Sullidentit della adequate remedy rule e della irreparable injury rule si ve-
da il caso Bannercraft Clothing Co. v. Renegotiation Board, 466 F. 2d 345, 356 n. 9 (D.C.
Cir. 1972), ove espressamente si afferma che The very thing which makes an injury ir-
reparable is the fact that no remedy exists to repair it.
condo le corti di common law, linutilizzabilit del ristoro per equivalen-

te allo scopo di rimpiazzare la prestazione rimasta inadempiuta (62).
Lapplicazione della irreparable injury rule dipende, dunque, dalla
definizione di adeguatezza. E sebbene nessuna corte abbia apertamente
ripudiato il principio in parola, stato autorevolmente osservato che le
corti sfuggono alla regola definendo ladeguatezza in modo tale che il
risarcimento del danno non possa mai costituire un rimedio adeguato al-
le perdite dellattore. Cosicch il nostro ordinamento riconosce il dirit-
to a far valere il rimedio in natura su indicazione della parte interessa-
ta (63). Un rimedio pu essere definito adeguato solo se sia as com-
plete, practical, and efficient as the equitable remedy (64). In tal modo,
le uniche ipotesi in cui il rimedio risarcitorio considerato sufficiente
sono quelle che riguardano beni mobili fungibili o prestazioni aventi ad
oggetto un facere fungibile, rispetto alle quali possibile il ricorso al
mercato (65).
Il common law avrebbe, dunque, esteso in modo sensibile la porta-
ta del rimedio in forma specifica, avvicinandosi cos allesperienza con-
tinentale, anche se, come detto, non ha mai trascurato di operare unat-
tenta valutazione circa ladeguatezza del rimedio in forma specifica a
proteggere linteresse positivo, i suoi costi, e lallocazione ottimale del-
le risorse. In questo, lesperienza angloamericana si distanzia, almeno ad
una prima osservazione, dallesperienza continentale nella quale lesecu-
zione in natura, ove possibile, sempre considerata preferibile a quella
per equivalente, e dove non esiste un vero e proprio dibattito sulleffica-
cia dei due rimedi perch la superiorit del rimedio in natura non po-
sta in discussione.
Fatte queste premesse, riprendiamo il nostro discorso sul danno ri-
sarcibile e sulle ragioni della rilevanza dellesecuzione in natura in que-
sta sede.
(62) Pardee v. Camden Lumber Co., 73 S.E. 82 (W. Va. 1911).

(65) Attraverso il ricorso al mercato il contraente fedele ottiene anche in questi casi, a
ben vedere, esattamente lo stesso bene della prestazione rimasta inadempiuta: D. LAYCOCK,
The Death of Irreparable Injury, cit., 13.
232 GUIDO SMORTO
Nelle prime elaborazioni della dottrina dellinadempimento effi-

ciente, come visto, il risarcimento degli expectation damages veniva in-
dividuato come rimedio preferibile, sul piano dellefficienza, rispetto al-
la specific performance. La descrizione della scelta tra adempiere e non
adempiere in termini di opzione stava proprio a significare che la prote-
zione del diritto alladempimento attraverso un rimedio risarcitorio com-
portasse esclusivamente lesistenza di un obbligo a carico della parte
inadempiente di pagare i danni conseguenti allinadempimento, assicu-
rando cos la possibilit che il bene conteso finisse nelle mani di chi lo
valutava di pi; in tal modo raggiungendo risultati superiori dal punto di
vista paretiano. Mentre una misura, come la specific performance, volta
a far conseguire coattivamente il bene al promissario, si porrebbe in po-
sizione chiaramente antitetica.
Il quadro tuttavia era destinato a complicarsi subito, e non solamen-
te, come visto finora, in relazione alle altre dimensioni dellefficienza,
ma con riguardo al cuore stesso del problema: lindividuazione di un in-
centivo perfetto ad adempiere. E la complicazione dovuta al problema-
tico rapporto tra esecuzione in forma specifica e risarcimento del danno.
Proprio negli stessi anni in cui si pubblicano le prime riflessioni in
tema di inadempimento efficiente, si assiste allelaborazione, ad opera di
Guido Calabresi e di Douglas Melamed, della nota tripartizione tra pro-
perty rule, liability rule e inalienability rule (66).
Le tesi sostenute in quello che probabilmente uno degli articoli pi
noti e citati della storia del diritto, non solamente di common law, sono
talmente conosciute, anche al giurista civilian interessato a quanto acca-
de oltreoceano, da rendere superflua qualsiasi spiegazione. Per quel che
ci riguarda, larticolo si propone di far luce sulle diverse modalit con
cui un diritto pu essere protetto. Una tutela fondata su una property ru-
le comporta che linteresse del titolare del diritto verr meno solo ove sia
egli stesso a esprimere un consenso sul punto. Nessuno potr imposses-
sarsi del suo entitlement a meno che non sia il titolare ad acconsentirvi.
Una seconda e pi debole forma di protezione quella che viene defini-
ta liability rule. Qui il rimedio consiste nel compensare la vittima per la
lity: One View of the Cathedral, cit., 1089.
perdita del proprio diritto. Secondo Calabresi e Melamed, la prevalenza

della liability rule si afferma ogniqualvolta i costi transattivi siano ele-
vati, rendendo cos difficile un accordo tra le parti. Laddove tali costi
siano invece ridotti ci sarebbe spazio per una property rule (67). Le rego-
le di propriet si giustificano in base a ragioni di deterrenza; quelle di re-
sponsabilit in base a ragioni di tipo compensativo.
In tema di inadempimento contrattuale la property rule per eccel-
lenza lesecuzione in forma specifica. Mentre la tutela risarcitoria
chiaramente ascrivibile alla categoria delle liability rule. Nel caso di vio-
lazione del diritto del promissario alladempimento (ossia nel caso di ta-
king non consensuale da parte del promittente dellentitlement del pro-
missario alladempimento) la parte inadempiente sar tenuta unicamen-
te a corrispondere una somma di danaro trattenendo la prestazione.
Sul piano dellillecito contrattuale si potrebbe forse osservare che
in fondo, con altre parole, Holmes aveva detto cose molto simili. Uti-
lizzando la bipartizione appena introdotta, infatti, possiamo riformulare
la famosa affermazione di Holmes, secondo cui lobbligazione contrat-
tuale importa esclusivamente lobbligo di adempiere o di pagare i dan-
ni, dicendo che il diritto alladempimento protetto solamente con una
liability rule.
Occorre tuttavia non confondere ed questo un passaggio centra-
le per le riflessioni che seguono la diade calabresiana con la distinzio-
ne tra rimedi aventi ad oggetto una somma di denaro e rimedi di altro ge-
nere. Una property rule, infatti, ben pu consistere nellobbligo di corri-
spondere una somma di denaro alla vittima. Ma, in conformit con il ca-
rattere deterrente del rimedio, tale somma dovr essere superiore a quel-
la cui si farebbe ricorso in caso di liability rule. In altre parole, se obiet-
tivo della property rule quello di scoraggiare taking non consensuali
dellaltrui diritto, possibile ottenere tale risultato attraverso la minac-
cia di pagare alte somme di denaro, sganciate dalla reale entit del dan-
no inflitto al titolare del diritto conteso.
La teoria economica utilizza, al fine di formalizzare questa conclu-
(67) Queste conclusioni sono state messe in discussione dalla riflessione successiva.
Non questa la sede per rendere conto, neppure in modo sommario, di un dibattito ricchis-
simo.
234 GUIDO SMORTO
sione, il concetto di moltiplicatore. Una breve spiegazione sar sufficien-

te a chiarire quanto detto fin qui. Definiamo d il danno risarcibile per
legge, g il danno da aspettativa, e ipotizziamo un moltiplicatore (a) del-
la misura di danno compreso tra zero e infinito. Quando il danno risar-
cibile per legge quello da aspettativa il moltiplicatore a sar uguale a
1 (a = 1) e d uguale a g (d = g). Date queste premesse, dimostrabile che
esecuzione in forma specifica e risarcimento del danno nella misura del-
linteresse positivo siano riconducibili ciascuno ad un diverso moltipli-
catore: uno con a pari a 1, per il danno da aspettativa; un secondo con a
superiore a 1 (a > 1), per lesecuzione in forma specifica. In altre paro-
le, secondo la teoria economica, la specific performance comporta sul
piano delladempimento effetti identici a quelli di una misura risarcito-
ria superiore al danno da aspettativa.
Per scoprire la bont di questo assunto dobbiamo porci la seguente
domanda: cosa accade, sotto limpero dei due rimedi (regola di proprie-
t e regola di responsabilit), nellipotesi di adempimento inefficiente,
ove linefficienza derivi dalla circostanza che il valore della prestazione
per il promissario (v) inferiore ai costi della prestazione per il promit-
tente (c) (ossia, quando c > v)? (68).
Nel caso in cui il rimedio sia il risarcimento del danno da aspettati-
va, il debitore dovr pagare a titolo di risarcimento del danno una som-
ma pari al valore che la prestazione riveste per la vittima dellinadempi-
mento; somma che, come detto, comunque inferiore ai costi di adem-
pimento. Egli preferir non adempiere e pagare un risarcimento pari a v,
piuttosto che adempiere e sostenere i costi di adempimento c, come det-
to superiori al danno da aspettativa, pari a v. Nello stabilire il rimedio
che fornisce al potenziale inadempiente incentivi ad agire in modo effi-
ciente, nel caso di ricorso ad una liability rule, come visto, la misura
ideale del danno quella da aspettativa.
Se, al contrario, il rimedio concesso quello dellesecuzione in for-
ma specifica le cose cambiano. Qui, laddove le parti siano in grado di ri-
negoziare laccordo in presenza di circostanze nuove (lofferta di un ter-
zo, linnalzamento dei costi di produzione), il promissario non potr ot-
(68) Nel caso in cui i costi di adempimento siano inferiori al valore della prestazione
per il promissario egli sar comunque indotto ad adempiere.
tenere dal promittente una somma superiore ai costi di adempimento per

la ovvia ragione che in questo caso il promittente preferir adempiere so-
stenendo i costi in questione. Ma potr ragionevolmente chiedere al pro-
mittente di corrispondergli una somma che, pur essendo inferiore ai co-
sti delladempimento, sia comunque superiore al valore che per lui rive-
ste la prestazione (ossia una somma s compresa tra v e d). Il potenziale
breacher pagher una sorta di prezzo di uscita. Laccordo di pagare una
somma compresa tra il danno da aspettativa ed il costo delladempimen-
to per il promittente sar raggiunto da due contraenti razionali in assen-
za di costi transattivi elevati, posto che entrambi ne saranno beneficiati.
Quindi, quando ladempimento inefficiente, ove sia concessa lesecu-
zione in forma specifica, la parte inadempiente, in definitiva, sar tenu-
ta a corrispondere a titolo di risarcimento una somma superiore al dan-
no da aspettativa.
Lo stesso effetto che abbiamo descritto nel caso in cui il rimedio sia
quello dellesecuzione in forma specifica si registra nel caso di un mol-
tiplicatore pari a infinito (a = ). Anche qui il promittente dovr decide-
re, per le ragioni appena illustrate, se adempiere, affrontando i costi re-
lativi, o cercare un accordo con il promissario e pagare un prezzo dusci-
ta. Pertanto, un moltiplicatore del danno contrattuale pari a infinito co-
stituisce lequivalente dellesecuzione in forma specifica (69). Ai nostri
fini, dunque, possiamo considerare la specific performance come una
sorta di misura del danno superiore (tanto dal punto di vista strettamen-
te monetario che da quello reputational) al danno da aspettativa. In pre-
senza di un property right non importa affatto commisurare il danno da
risarcire ad un qualche parametro legato al danno effettivo, ma baster
fissare una misura risarcitoria sufficientemente elevata da indurre il po-
tenziale inadempiente a trattare con la potenziale vittima per ottenere un
right to exit. Lesecuzione in forma specifica pu essere garantita con
luso della forza o con la minaccia di una penalit in denaro. E lesecu-
zione in forma specifica equivalente ad un risarcimento molto elevato.
(69) A.S. EDLIN & A. SCHWARTZ, Optimal Penalties in Contracts, cit., 33.
236 GUIDO SMORTO
10. RISARCIMENTO DEL DANNO E SPECIFIC PERFORMANCE. IL CONTRIBUTO

DELLANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO.
Fatta questa precisazione, subito chiaro che la teoria dellinadem-

pimento efficiente si colloca in antitesi, almeno nelle sue iniziali formu-
lazioni, rispetto alla protezione del diritto alladempimento per il trami-
te di una property rule. Se il danno da aspettativa rappresenta la misura
efficiente di danno, un danno superiore a quello da aspettativa (o, quel
che lo stesso, una property rule) determinerebbe evidentemente risul-
tati inefficienti. per queste ragioni che le prime formulazioni della teo-
ria delladempimento efficiente proclamavano la superiorit paretiana
del rimedio per equivalente rispetto al rimedio in natura. Alla moderna
economia di mercato sarebbe pi adeguato, secondo questa impostazio-
ne e in contrasto con quanto si sostiene nella nostra letteratura pi o me-
no negli stessi anni (70), il rimedio per equivalente.
Ma ben presto queste conclusioni verranno messe in discussione, e
anche per la scelta tra adempiere o non adempiere, si inizia a rilevare
che, in taluni casi, un risultato efficiente possa essere raggiunto attraver-
so il ricorso ad una property rule.
Come era gi avvenuto in tema di nuisance, anche per il danno con-
trattuale comincia ad emergere come, in talune circostanze, il ricorso ad
una property rule, possa produrre risultati efficienti. Pionieristiche in que-
sta direzione risultano le analisi, a cavallo tra gli anni Settanta e Ottanta,
di Anthony Kronman, Alan Schwartz e Thomas Ulen (71).
(70) M. GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela reale, cit., spec. 861, ove lA. ri-
leva che la scarsa efficacia della tutela per equivalente, che difficilmente raggiunge risulta-
ti genuinamente compensativi delle perdite subite dal creditore, si rivela tanto pi grave in
uneconomia pi dinamica come quella moderna e spinge le parti a cercare, attraverso gli
spazi di autonomia riconosciuti dallordinamento, forme di tutela di carattere reale. Tra que-
sti, sempre a giudizio dellA., la preventiva liquidazione del danno, la clausola risolutiva
espressa, la riserva di propriet nella vendita.
(71) A.T. KRONMAN, Specific Performance, 45 U. Chi. L.R., 351 (1978); A. SCHWARTZ,
The Case for Specific Performance, 89 Yale L.J., 271 (1979); T.S. ULEN, The Efficiency of
Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L.R., 341
(1984). Per unattenta analisi delle tesi dei tre autori e per una ricognizione dello stato del-
lelaborazione teorica sul rapporto tra specific performance e risarcimento del danno, v. R.
PARDOLESI, Tutela specifica e tutela per equivalente nella prospettiva dellanalisi economi-
ca del diritto, cit., 76.
Lassunto di partenza per tutti quello visto nelle prime formulazio-

ni della law and economics. Il danno da aspettativa rappresenta lo stru-
mento di tutela preferibile sotto il profilo dellefficienza. E ci vale tan-
to per le obbligazioni di dare quanto per quelle di facere. Il problema
della preferibilit di una property rule si pone esclusivamente nei casi in
cui la misura del danno non sia facilmente verificabile dal potenziale
inadempiente o dalle corti. Occorre cio verificare quale sia la misura di
danno preferibile ove, ipotesi tuttaltro che infrequente, vi sia la possibi-
lit di errori nella determinazione del valore della prestazione per il cre-
ditore (72). Il problema si pone soprattutto per quei beni o servizi per i
quali non sussiste un mercato (ed una quotazione corrente) (73). In que-
sti casi i rischi di sottovalutazione del danno (ossia del valore che la pre-
stazione riveste per il promissario) sono alti. Si pensi al mercato immo-
biliare o a quello degli oggetti darte, dove la sostituibilit del bene (os-
sia la presenza di sostituti sul mercato) scarsa.
Accanto alle ragioni legate ai rischi di undercompensation del rime-
dio risarcitorio, la preferibilit del rimedio in forma specifica, viene, tal-
volta, ancorata, come vedremo tra breve, a considerazioni relative alle
(ipotetiche) preferenze delle parti.
A sostenere per primo lefficienza del rimedio della specific perfor-
mance proprio appellandosi alle preferenze delle parti Kronman (74).
Vediamo brevemente il ragionamento dellautore sul tema. Lanalisi di
Kronman parte da un assunto di fondo. In un mercato organizzato le par-
ti hanno due interessi contrapposti: a fronte dellinteresse del promissa-
rio ad una clausola che garantisca il rimedio in natura si pone quello del
promittente ad una tutela del promissario che sia solo per equivalente.
Ciascuno dei due, in altre parole, sarebbe disposto a pagare qualcosa per
garantirsi, rispettivamente, ladempimento o una via duscita. Questo
lity: One View of the Cathedral, cit., 1089 ss.; L. KAPLOW & S. SHAVELL, Property Rules
versus Liability Rules, 109 Harv. L. Rev., 713 (1996).
(73) Anche in questi casi possibile che il danno sia sottocompensativo. Il bene og-
getto della prestazione pu avere per la vittima dellinadempimento un valore idiosincrati-
co (nella terminologia tradizionale si parla di pretium affectionis). Ma il carattere incerto e
speculativo di una simile posta di danno ha spinto gli ordinamenti a negarne la risarcibili-
t.
(74) A.T. KRONMAN, Specific Performance, cit., 351.
238 GUIDO SMORTO
equilibrio cambia, a detta di Kronman, in assenza di un mercato dei be-

ni oggetto della prestazione. In simili circostanze il promittente riterr
improbabili nuove offerte e sar di conseguenza meno rigido nei con-
fronti di una clausola che consenta la specific performance. Mentre
lacquirente continuer a temere che il venditore riceva altre offerte e
avr il timore di non essere in grado, in assenza di un mercato, di repe-
rire il bene altrimenti. Il venditore, che non si aspetta altri acquirenti,
sar ben contento di accettare lesecuzione in forma specifica. Mentre
lacquirente, timoroso del sopraggiungere di un altro potenziale acqui-
rente, sar disposto a pagare qualcosa in pi per avere, tra gli strumen-
ti a protezione del proprio diritto alladempimento, lesecuzione in for-
ma specifica. Pertanto, conclude Kronman, riconoscere, in questi casi,
il rimedio della specific performance, significa predisporre un rimedio
uguale a quello che le parti avrebbero voluto ove avessero contrattato
sul punto.
In parte divergente la riflessione, di poco successiva, di Alan
Schwartz, la quale si fonda, invece, principalmente, sul rischio di under-
compensation del rimedio risarcitorio. La sua analisi parte da una consi-
derazione di base: la specific performance egli osserva il metodo
pi accurato per ottenere la compensazione delle perdite subite dalla vit-
tima dellinadempimento, che lobiettivo dichiarato dei rimedi contro
linadempimento. Attraverso tale rimedio, infatti, il promissario ottiene
esattamente la prestazione dedotta in contratto. Se questo vero, prose-
gue Schwartz, occorre chiedersi perch questo rimedio non sia sempre
utilizzabile. Ed individua tre possibili ragioni: che il diritto non voglia,
in realt, perseguire una piena compensazione della vittima; che il risar-
cimento per equivalente costituisca misura pienamente compensativa;
ovvero ragioni di efficienza (la specific performance genera costi tran-
sattivi pi alti) o di libert (interferisce con le libert individuali) (75). La-
sciando da parte lesame della fondatezza della prima ipotesi, Schwartz
prova ad esaminare la bont delle altre due (76). Il carattere pienamente
(75) In questa sede tralasceremo di esaminare le riflessioni dellautore in tema di liber-

t. Egli dedica a questo tema le pagine 296-298.
(76) A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 274. Unindagine sulla de-
siderabilit di un sistema rimediale volto alla compensazione delle perdite presupporrebbe
osserva S. la formulazione di una teoria descrittiva delle ragioni sottostanti allinadem-
compensativo del rimedio risarcitorio, osserva Schwartz, viene meno

ogni qual volta le corti non siano in grado di valutare il valore della pre-
stazione con un ragionevole grado di certezza. Se questo vero, egli pro-
segue, allora esistono almeno tre buone ragioni che spingono per un ri-
conoscimento generalizzato della specific performance. In primo luogo,
il rischio frequente che la misura risarcitoria sia undercompensatory: al-
cune voci di danno sono difficili da monetizzare (si pensi ai costi in de-
naro e di tempo per concludere un secondo contratto); altre non vengo-
no riconosciute come risarcibili (la frustrazione derivante dallinadem-
pimento). In secondo luogo, il fatto stesso che la vittima dellinadempi-
mento richieda lesecuzione in forma specifica comporta un giudizio
implicito di inadeguatezza del rimedio risarcitorio. Viceversa, osserva
Schwartz, la vittima chiederebbe senzaltro il rimedio per equivalente:
la parte inadempiente sar normalmente riluttante ad adempiere ed
probabile che renda una prestazione inesatta. Inoltre, la richiesta di ese-
cuzione in forma specifica comporta dei costi di monitoraggio ed pos-
sibile che le corti, specialmente nel caso di prestazioni complesse, non
siano in grado di verificarne lesattezza. Se la misura del danno risarci-
bile fosse realmente compensativa, dunque, ragionevole ritenere che la
parte fedele preferirebbe ottenere il risarcimento del danno e cercare di
ottenere per altra via la prestazione inadempiuta. Ed solo nel caso di
una misura di danno non perfettamente compensativa che richieder la
specific performance. Infine, la parte fedele sa meglio delle corti se la
misura di danno risulter realmente compensativa e quanto sia difficile,
nel caso specifico, costringere alladempimento. Riconoscere al promis-
sario deluso la scelta tra i due rimedi significa attribuire al soggetto in
possesso di tutte le informazioni rilevanti la scelta sul rimedio realmen-
te satisfattivo della propria pretesa. Mentre la preferibilit della misura
risarcitoria pu essere affermata solo quando vi sia certezza sul suo ca-
rattere pienamente satisfattivo dellinteresse del creditore.
Circa i costi del rimedio in forma specifica, Schwartz analizza alcu-
ne delle ragioni di efficienza comunemente addotte contro un suo rico-
noscimento, e distingue tra pre-breach e post-breach negotiation cost.
pimento ed una normativa sulle ragioni dellinadempimento in relazione agli obiettivi sot-
tesi al diritto dei contratti.
240 GUIDO SMORTO
Con la prima espressione fa riferimento ai costi di negoziazione che le

parti affronterebbero per modificare la disciplina legale laddove questa
prevedesse come rimedio generale la specific performance. La prova cir-
ca la reale sussistenza di un simile costo richiede, tuttavia, la dimostra-
zione che nella maggior parte dei casi le parti preferiscono il rimedio ri-
sarcitorio a quello in natura.
I costi di negoziazione successivi allinadempimento sono, invece,
quelli che le parti sosterrebbero, sempre nel caso in cui il rimedio fosse
quello dellesecuzione specifica, al fine di liberarsi dallobbligo di
adempiere. Il potenziale inadempiente non potrebbe, in questo caso, li-
mitarsi a pagare i danni, ma dovrebbe corrompere laltra parte nego-
ziando con lei la divisione di una parte dei profitti che discenderebbe
dallinadempimento.
Sui costi di conclusione del contratto (pre-breach negotiation cost)
osserva Schwartz difficile giungere a conclusioni dotate di un mi-
nimo di certezza, trattandosi di effettuare valutazioni sul terreno scivo-
loso delle preferenze individuali. Egli si allontana, ad esempio, dalle
conclusioni di Kronman. Se vero afferma Schwartz che in un mer-
cato meno sviluppato, il rate of arrival di potenziali acquirenti ridot-
to, anche vero che in questi settori si registra una dispersione dei prez-
zi molto marcata. In parole povere, se da un lato pi difficile che arri-
vi una nuova offerta, ben possibile che questa sia di molto superiore a
quella formulata dal primo acquirente. E concludere, come fa Kronman,
nel senso che il venditore non abbia alcun motivo per non vedersi vinco-
lato dallesecuzione specifica coglie solo un aspetto di una realt pi
complessa (77). Unulteriore ragione che potrebbe rendere il venditore ri-
luttante a concedere il rimedio in natura la reazione di un mercato di
(77) A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 281. Sullo stesso tema in-
terviene T.S. ULEN, The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of
Contract Remedies, cit., 341 ss., il quale osserva che i costi di negoziazione non sarebbero
eccessivamente appesantiti dal ricorso generalizzato allesecuzione specifica, posto che,
ove il rimedio standard fosse quello della specific performance, esso costituirebbe il rime-
dio voluto dalle parti in caso di prestazioni aventi ad oggetto beni infungibili, mentre le par-
ti dovrebbero escluderlo in caso di prestazioni aventi ad oggetto beni fungibili. Ma la diffi-
colt e i costi di questa inclusione sarebbero minimi, posto che, in questi casi, siamo tipica-
mente nellambito dei contratti standard, e una simile clausola potrebbe essere inclusa sen-
za troppe difficolt.
beni unici allaumento della domanda. Mentre in un mercato sviluppato

avente ad oggetto beni fungibili il produttore (o venditore) normalmen-
te in grado di venire, almeno parzialmente, incontro alla crescita della
domanda con un aumento dellofferta, per i beni unici ci non pos-
sibile, dato che si tratta di beni anelastici sotto il profilo dellofferta. An-
che per questo egli potr ragionevolmente desiderare di mantenere la li-
bert di sciogliersi dal vincolo negoziale pagando i danni. In sintesi, nes-
suna conclusione di carattere generale sembra possibile in ordine alle
preferenze delle parti. E pertanto linnalzamento dei costi di negoziazio-
ne pre-breach non sembra essere provato.
Resta da verificare la sussistenza di maggiori costi connessi alle ne-
goziazioni successive allinadempimento nel caso di specific performan-
ce. Schwartz sottopone a vaglio critico lidea secondo cui lesecuzione
in forma specifica comporta costi di negoziazione successivi alla conclu-
sione del contratto notevolmente superiori a quelli connessi alla determi-
nazione del danno. La ragione per temere un innalzamento dei costi in
presenza del rimedio dellesecuzione in forma specifica normalmente
identificata nel monopolio bilaterale che lega le due parti. Il breacher
non potrebbe limitarsi a pagare i danni ma dovrebbe necessariamente,
per potersi liberare, scendere a patti con laltra parte e condividere con
lei una parte dei profitti che discenderebbe dallinadempimento. Tali ne-
goziazioni, si osserva, costituiscono perdite secche (deadweight losses),
posto che non producono nuova ricchezza ma si limitano a redistribuir-
la tra le parti (78). E siccome, secondo i dettami della law and economics,
gli assetti distributivi della ricchezza sono irrilevanti, questa seconda ne-
goziazione costituirebbe appunto una perdita. Losservazione appare, a
prima vista, convincente. E tuttavia nasconde un assunto implicito, in as-
senza del quale lintero ragionamento viene meno: che il primo acqui-
rente abbia un accesso al mercato dei beni oggetto del contratto a costi
significativamente pi bassi di quelli del venditore. In questo caso effet-
tivamente la liability rule appare preferibile. Ma ove una simile condi-
(78) In realt anche laccordo in presenza di un rimedio di tipo risarcitorio o la causa

di risarcimento del danno hanno dei costi, ma effettivamente ragionevole presumere che
questi siano inferiori a quelli che deriverebbero da una trattativa in presenza del rimedio
specifico volta ad ottenere una parte del profitto del venditore.
242 GUIDO SMORTO
zione venga meno (ed effettivamente non vi ragione di generalizzare

un assunto cos restrittivo), allora le due regole producono effetti, in ter-
mini di post-breach negotiation cost, del tutto simili. Analizziamo me-
glio questo punto. I sostenitori della tesi dei maggiori costi di negozia-
zione post-breach connessi allesecuzione in forma specifica affermano
che, quando la seconda offerta sia fatta ad un prezzo superiore a quello
di mercato, il venditore avrebbe un incentivo a non adempiere lobbliga-
zione contratta verso il primo acquirente, mentre il primo acquirente
avrebbe un incentivo a minacciare di esperire il rimedio della specific
performance allo scopo di catturare una parte del profitto che il vendito-
re ricaverebbe dalla seconda vendita. Ma si osserva se entrambi i
contraenti hanno eguale accesso al mercato, allora il venditore ben potr
adempiere la propria obbligazione nei confronti del primo acquirente
cercando un bene sul mercato al prezzo corrente per poi vendere il bene
al secondo acquirente al prezzo convenuto superiore a quello di merca-
to. La minaccia del primo acquirente, dunque, vale solo nel caso limite
in cui laccesso al mercato dei beni in questione sia differente per vendi-
tore ed acquirente.
Non possibile sapere in anticipo chi, tra venditore e acquirente,
abbia pi facile accesso al mercato. E tuttavia, riconoscendo allacqui-
rente il diritto allesecuzione in forma specifica, la scelta su chi debba ri-
correre al mercato sar con tutta probabilit la pi efficiente, poich que-
sti chieder lesecuzione in forma specifica solo quando la misura risar-
citoria rischi di essere undercompensatory.
In conclusione, nessuna indicazione di efficienza relativa ad un in-
nalzamento dei costi di negoziazione, tanto precedenti quanto successi-
vi alla conclusione del contratto, depone nel senso di una minore effi-
cienza del rimedio in forma specifica. Che anzi si mostra pi efficiente
in quanto minimizza il rischio di undercompensation, riduce la necessi-
t di far ricorso a misure convenzionali di liquidazione del danno, mini-
mizza i comportamenti strategici, diminuisce i costi di lite (79). Lesecu-
(79) Per una giustificazione di ciascuna di queste affermazioni di superiorit della

specific performance v. A. SCHWARTZ, The Case for Specific Performance, cit., 292-293. Un
argomento di segno opposto a quello ora indicato si basa sui costi della scelta. Quando lac-
quirente chiede lesecuzione in forma specifica, egli non sopporta i costi di cover del ven-
ditore. Viceversa, quando tale scelta sia rimessa al venditore, egli sopporter i rischi con-
zione in forma specifica sembra garantire meglio, dunque, lobiettivo di

compensare la vittima senza che sussistano controindicazioni in termini
di efficienza (80).
In parte divergente, nei percorsi di riflessione e nelle soluzioni a cui
giunge, la posizione di Steven Shavell.
Anche in questo caso, Shavell articola la sua analisi partendo dalla
distinzione tra contratti completi e contratti incompleti, e rileva come
lesecuzione in forma specifica sia preferibile per i contratti completi,
ma non per i contratti incompleti.
Esistono tuttavia alcune eccezioni: in particolare, il ricorso alla
specific performance pu risultare preferibile nel caso in cui le corti ab-
biano difficolt a stimare il valore della prestazione.
Per stabilire quale rimedio sia preferibile nel caso di un contratto
completo, ossia nel caso in cui le parti abbiano precisato in presenza di
quali circostanze sopravvenute (ad esempio, di quali offerte di terzi)
lobbligazione debba essere adempiuta, dobbiamo verificare chi sia il
destinatario dellipotetica nuova offerta. Se lofferta rivolta al solo ven-
ditore, un contratto completo richieder ladempimento solo se lofferta
del terzo inferiore al valore per lacquirente. In questo caso, infatti, en-
trambi (venditore e acquirente originario) sarebbero better off accet-
tando lofferta del terzo. Se lofferta rivolta al solo acquirente, allora
un contratto completo richieder ladempimento delloriginaria obbliga-
zione, a prescindere dallammontare dellofferta del terzo. E sarebbe poi
lacquirente stesso a decidere cosa fare: tenere il bene per s nel caso che
lofferta del terzo sia inferiore al valore che egli attribuisce alla presta-
zione, o cederlo al terzo in caso contrario. Se lofferta formulata a en-
nessi alla sua scelta di risarcire il danno invece di eseguire la prestazione, posto che i costi
di reperimento del bene sul mercato costituiscono voce di danno risarcibile.
(80) La specific performance produce un incentivo ottimo con riguardo agli investi-
menti effettuati in affidamento (reliance) dalla parte non inadempiente. La spiegazione la
seguente: se il potenziale acquirente ha speso troppo in reliance egli non sar in grado di
contrattare in piena libert il diritto di uscita del potenziale inadempiente. Avendo investito
troppo, le sue perdite in caso di inadempimento saranno molto elevate. Questo riduce i mar-
gini di guadagno che pu trarre da una simile trattativa, confinandoli a quanto ricevuto in
eccesso rispetto alle perdite che deriverebbero dal mancato adempimento. Per le scelte di
investimento del potenziale breacher, il rischio , invece, quello di un eccesso di precauzio-
ne.
244 GUIDO SMORTO
trambi, anche in questo caso ladempimento preferibile se il valore per

lacquirente superiore allofferta del terzo, mentre indifferente nel ca-
so in cui sia superiore lofferta del terzo (uno dei due, venditore o acqui-
rente cederanno il bene al terzo). Anche in questo caso, bene sottoli-
neare, lacquirente meglio in grado di valutare il valore per s della
prestazione (81).
In sintesi, sempre preferibile che il bene vada allacquirente origi-
nario quando la sua valutazione eccede lofferta del terzo. Questa con-
clusione valida anche nellipotesi in cui lacquirente originario possa
ricomprare il bene dal terzo. Dal punto di vista degli originari contraen-
ti, infatti, cedere il bene al terzo costituirebbe un leakage e le parti non
hanno motivo di rinunciare ad una parte della loro utilit a vantaggio di
un terzo. Mentre dal punto di vista sociale sarebbe una perdita connessa
ai costi di una seconda negoziazione.
Alla luce di questa indagine sui rimedi preferibili in caso di contrat-
ti completi, Shavell trae le conclusioni su quale sia la regola migliore in
caso di contratti incompleti. Anche qui distingue diverse ipotesi. Se lof-
ferta formulata al solo venditore, gli expectation damages conducono
a risultati efficienti perch il bene giunger al terzo solo se lofferta su-
peri il valore della prestazione per il promissario massimizzando le uti-
lit di entrambi. In questo caso, il danno da aspettativa produce effetti
analoghi a quelli di un contratto completo. Se lofferta formulata al so-
lo compratore, appare preferibile, invece, lesecuzione in forma specifi-
ca. Se lofferta riguarda entrambi, infine, gli expectation damages o
lesecuzione in forma specifica portano allo stesso risultato.
Ma una misura di danno che non sia pienamente compensativa, in-
feriore cio agli expectation damages, porterebbe risultati indesiderabili
(81) Anche S. SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, cit., 368 ss., con-
testa gli assunti di partenza della tesi di Kronman, secondo cui, nel caso di beni per i quali
non c un mercato perfetto e sviluppato, il venditore ritiene improbabili nuove offerte men-
tre lacquirente teme che il venditore ne riceva altre. E che pertanto, in simili circostanze il
venditore sar ben contento di accettare lesecuzione in forma specifica mentre il promissa-
rio sar disposto a pagare per avere lesecuzione in forma specifica disponibile. Non si com-
prende il motivo di queste diverse credenze delle parti sulla possibilit che il venditore ri-
ceva nuove offerte. Anzi osserva Shavell spesso il numero elevato di offerte proprio
causato dallunicit del bene (si pensi ad un noto quadro di Picasso, conteso tra collezioni-
sti).
perch rischierebbe di determinare la cessione del bene al terzo offeren-

te anche in ipotesi in cui lofferta sia inferiore al valore che il bene ha
per loriginario promissario. Da questultima affermazione discende che
lesecuzione in forma specifica preferibile per le parti anche nellipo-
tesi in cui probabile che le corti sottostimino il valore che lacquirente
attribuisce al bene. In questi casi si corre il rischio che il venditore ceda
il bene ad un terzo per unofferta inferiore al valore del bene per lacqui-
rente. La ragione della superiorit della specific performance in questi
casi semplice. Con lesecuzione in forma specifica sempre lacqui-
rente a stabilire se cedere il bene e, poich ovviamente conosce il valo-
re che la prestazione ha per se stesso, sar portato a fare la cosa giusta,
ossia a cederlo solo quando lofferta del terzo sia superiore al valore che
egli attribuisce al bene. Lo stesso non pu dirsi per il promittente, il qua-
le potrebbe cedere il bene anche ove lofferta sia inferiore al valore del
bene per il promissario se probabile ritenere che le corti sottovaluteran-
no il danno.
In sintesi, la conclusione cui giunge Shavell la seguente. La spe-
cific performance preferibile quando una seconda offerta possa giun-
gere al solo promissario o a entrambi. E tale superiorit della misura spe-
cifica si accresce tanto maggiore il rischio di sottovalutazione del va-
lore della prestazione per il promissario. Mentre restano preferibili gli
expectation damages nel caso in cui ad avere accesso privilegiato a nuo-
ve eventuali offerte sia il promittente. A conclusioni opposte si giunge,
invece, per i contratti di produzione, rispetto ai quali la tradizionale ana-
lisi dei danni da aspettativa continua ad essere preferibile e lesecuzione
in forma specifica risulta indesiderabile perch porta ad effetti distorti ri-
spetto ai costi di produzione.
11. (SEGUE). ALCUNE CONCLUSIONI IN TEMA DI SPECIFIC PERFORMANCE.
Poche parole si rendono necessarie in esito a questa breve e, per tan-

ti versi, semplicistica, ricostruzione del dibattito in tema di rapporti tra
rimedi per equivalente e rimedi in natura in materia di inadempimento
del contratto.
Ci che in questa sede premeva sottolineare come, in base agli as-
sunti dellanalisi economica del diritto, il ricorso alla tutela specifica
246 GUIDO SMORTO
possa essere equiparato, quanto agli effetti che sortisce sul comporta-
mento delle parti, ad una misura di danno sufficientemente elevata da in-
durre il potenziale inadempiente a trattare con laltra parte la liberazione
dalla propria obbligazione. E che, ove una simile negoziazione sia pos-
sibile, leffetto della property rule comporti di fatto la corresponsione di
una somma di denaro superiore al danno da aspettativa. Inoltre, abbiamo
cercato di dimostrare come la law and economics abbia affermato, a di-
spetto delle primissime trattazioni sul tema, la superiorit paretiana del
rimedio in natura in una serie di ipotesi. Ci che equivale a dire che, in
queste ipotesi, la misura ottima di danno una misura superiore al dan-
no da aspettativa. Infatti, se linadempimento prospettato efficiente, in
presenza di una property rule il contraente fedele sar portato ad accet-
tare linadempimento in cambio di una parte degli utili che il potenziale
inadempiente ricava dallinadempimento, ossia una somma variabile e
compresa tra il valore della prestazione per la parte fedele e i profitti che
dallinadempimento trae la parte inadempiente (82).
12. PENALTY DEFAULT RULE E REGOLE PROPRIETARIE.
Unulteriore considerazione porta allindividuazione di una misura

di danno diversa dagli expectation damages.
In un articolo di qualche anno fa, divenuto subito un classico del-
lanalisi economica del diritto, Ayres e Gertner distinguono tra majorita-
rian default rule e penalty default rule (83). Mettendo in discussione lin-
segnamento corrente secondo cui le regole di default debbano essere di-
segnate, in base ad un hypothetical contracting approach, in modo da
mimare quanto le parti avrebbero stabilito ove avessero contrattato sul
punto, i due autori sottolineano come, in alcuni casi, la regola di default
(82) Pi in generale, la misura del danno da aspettativa presuppone, per il suo funzio-
namento, che le parti e le corti siano in grado di stabilire con sufficiente precisione il valo-
re della prestazione per la vittima dellinadempimento. Quando ci non sia possibile, il dan-
no potrebbe essere determinato in base alla perdita media. Sul punto v. L. KAPLOW & S.
SHAVELL, Property Rules versus Liability Rules, cit., 725-732.
(83) I. AYRES & R. GERTNER, Filling the Gaps in Incomplete Contracts: An Economic
Theory of Default Rules, 99 Yale L. J., 87 (1991-1992).
debba invece essere tale da indurre le parti a contrattare esplicitamente

sul suo contenuto. E parlano, a questo proposito, di penalty, o informa-
tion forcing, o minoritarian, default rule; in contrapposizione alle rego-
le riproduttive dellipotetica volont delle parti e definite majoritarian
default rule. Attraverso la creazione di una regola di default che le parti
non vorrebbero, si inducono le stesse a trattare sul punto spingendole a
rivelarsi reciprocamente, ovvero a rivelare a terzi (principalmente, le
corti), le informazioni rilevanti. Ladozione di una penalty default rule
appare utile quando si voglia costringere la parte in possesso di una cer-
ta informazione a rivelarla quando dalla sua conoscenza derivi una mag-
giore efficienza dellaccordo (84).
Senza voler entrare nel dettaglio del ricco dibattito sul tema, ai no-
stri fini utile osservare che rimedi non compensativi potrebbero ben es-
sere letti come penalty default rule con lo scopo di indurre le parti a fis-
sare convenzionalmente i rimedi esperibili in caso di inadempimento e, in
generale, a scambiarsi le informazioni rilevanti. In modo simile a quanto
accade, come visto, con una property rule. Cos come le property rule
hanno lo scopo di impedire il taking del diritto altrui in assenza del suo
consenso, cos una penalty default rule induce le parti a trattare tra loro
lallocazione dei rispettivi diritti e doveri che ritengono preferibile (85).
Recentemente stato messo in luce che, in casi in cui il valore del-
la prestazione non sia osservabile, la fissazione del danno in misura su-
periore al valore medio sia preferibile. In tal modo, si osserva, il com-
portamento della parte che si rende inadempiente implicitamente ci for-
nisce informazioni altrimenti non osservabili circa il valore della presta-
zione, in tal modo consentendo di graduare al meglio la misura del dan-
no (86).
(84) Alla luce di questa spiegazione viene comunemente letto oramai il requisito di
prevedibilit del danno risarcibile. Ulteriori ragioni possono sussistere a favore di una pe-
nalty default rule. Sul punto si veda I. AYRES & R. GERTNER, Majoritarian v Minoritarian
Defaults, 51 Stan. L. Rev., 1591 (1999).
(85) Il parallelo di R. CRASWELL, Instrumental Theories of Compensation: A Survey,
cit., 1173; sul punto v. altres ID., Property Rules and Liability Rules in Unconscionability
and Related Doctrines, 60 U. Chi. L.R., 1, 12-14 (1993).
(86) I. AYRES & P.M. GOLDBART, Optimal Delegation and Decoupling in the Design of
Liability Rules, cit., 1 ss.
CAPITOLO SETTIMO
UNIPOTESI RICOSTRUTTIVA DEI CRITERI DI

DETERMINAZIONE DEL DANNO CONTRATTUALE
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Alcune riflessioni sul carattere compensativo dellaestimatio

rei. 3. Il danno per la perdita dellaffare. 4. Il nesso causale. Le ragioni della sua
esclusione. 5. La prevedibilit. 6. Levitabilit. 7. La certezza. 8. Verso una va-
lutazione unitaria dei criteri di determinazione del danno risarcibile.
1. PREMESSA.
Abbiamo visto, in precedenza, che i criteri di delimitazione del dan-

no risarcibile previsti dal nostro codice civile, e quelli, in larga parte
coincidenti, elaborati dalle corti di common law, entrano in gioco laddo-
ve si voglia dare ingresso a criteri di valutazione di tipo soggettivo. E
che, dunque, lambito di operativit dei criteri in questione principal-
mente quello delle conseguenze ulteriori rispetto alla perdita del valore
di mercato della prestazione che il mancato adempimento abbia provo-
cato (1).
(1) proprio in base alla rilevata comunanza di funzione dei criteri di delimitazione
del danno che alcuni autori appartenenti alla tradizione di common law hanno accostato le
diverse doctrine sui danni consequenziali alle ipotesi di risarcibilit del danno morale. In
questa prospettiva il danno non patrimoniale altro non sarebbe che unipotesi di danno
consequenziale. E in entrambi i casi dare riconoscimento alla risarcibilit di questi danni
determina un allontanamento da una valutazione del danno ancorata a criteri strettamente
market-oriented per abbracciare visioni maggiormente attente alla dimensione personale ed
individuale della vittima dellinadempimento. A favore di questa tendenza J.A. SEBERT JR,
Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based upon Contract: Toward Achieving
the Objective of Full Compensation, 33 UCLA L. Rev., 1565 (1986).
250 GUIDO SMORTO
In questo capitolo cercheremo di verificare in che modo i diversi

criteri di delimitazione del danno risarcibile condizionino il pieno rico-
noscimento dellinteresse positivo.
I consequential (o special) damages vengono in rilievo principal-
mente in quelle ipotesi in cui il valore di mercato non compensi intera-
mente la vittima delle perdite subite. Tanto pi ampio il riconoscimen-
to dei danni consequenziali tanto maggiore sar limportanza attribuita
alla valutazione soggettiva della vittima dellinadempimento.
Tanto in civil law quanto in common law questa categoria di danni
ha suscitato molte diffidenze. La connaturata incertezza di queste poste
di danno, la difficolt di provarle in giudizio, il dubbio che la vittima
avrebbe potuto evitarle se fosse stata diligente, hanno da sempre spinto
legislatori e corti a riconoscere con molta moderazione la loro risarcibi-
lit.
Le doctrine in esame servono proprio ad evitare che, attraverso va-
lutazioni individualizzate del danno, sia dia ingresso a pretese risarcito-
rie incontrollabili. Di questo sembra essere perfettamente consapevole la
giurisprudenza di common law (2).
Con queste premesse possibile guardare allambito di operativit
di ciascuno di questi criteri in chiave unificante, il cui scopo comune
quello di dare ingresso con le dovute cautele alla valutazione soggettiva
della vittima dellinadempimento.
Quello che ci proponiamo di fare in queste pagine individuare una
chiave di lettura unitaria dei diversi criteri, nella convinzione che unin-
(2) Orester v. Dayton Rubber Manifacturing Co., 126 N.E. 510, 511 (N.Y. 1920): Nel
caso di illecito il risultato ideale per il diritto, anche se non sempre realizzato, quello di
compensare la vittima, n pi n meno. Teoricamente la perdita subita dalla vittima dellina-
dempimento il valore della prestazione per la vittima. E tuttavia non sempre questo prin-
cipio pu essere applicato con soddisfazione. La vittima poteva avere in mente, o potrebbe
dichiarare che aveva in mente, un qualche particolare obiettivo che avrebbe reso la presta-
zione dedotta in contratto particolarmente proficua. Ed meglio evitare questo genere di
tentazioni. bene avere una qualche teoria applicabile a questo genere di casi. La regola
(dellintegrale riparazione del danno) va pertanto limitata. Il valore che egli potr chiedere
di avere ristorato per questo genere di perdite va limitato ai danni che costituiscono conse-
guenza normale dellinadempimento, o quelli che si pu ritenere le parti abbiano ragione-
volmente preso in considerazione al momento della conclusione del contratto. Si tratta, a di-
re il vero, di una regola arbitraria. E non sempre consente di fare giustizia. Ma si tratta di
una political rule.
I CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL DANNO CONTRATTUALE 251
dagine del genere rappresenti il miglior antidoto alleccessiva frammen-

tazione che caratterizza il dibattito italiano sulle categorie in esame. La
nostra tesi, in breve, che lassenza di una visione unitaria del problema
rappresenta la ragione prima delle difficolt che sul piano interpretativo
sembrano incontrare la nostra dottrina e giurisprudenza. Mentre le di-
stinzioni tra i diversi criteri di delimitazione del danno sfumano se si
adotta un approccio di tipo funzionalistico alle diverse doctrine. Anche
in questo caso una lettura dei concetti giuridici in chiave di strumenti per
la soluzione di problemi, che si strutturano in modo diversificato secon-
do il tipo di problema che sono chiamati a risolvere, ci aiuta a uscire dal-
limpasse registrata. Anche in questa circostanza, non un caso che una
prospettiva in chiave unificante proviene, in tempi recenti, dallanalisi
economica del diritto, che ha messo in luce lidentit di funzioni che ac-
comuna i suddetti criteri. Da qui discende, come pi volte osservato, la
possibilit di qualificazioni multiple dei fatti, inconcepibile in base ad
unottica di tipo essenzialistico (3). Ed proprio questa la ragione del-
lutilit di una ricognizione nel panorama della letteratura e della giuri-
sprudenza di common law ai nostri fini.
2. ALCUNE RIFLESSIONI SUL CARATTERE COMPENSATIVO DELLAESTIMATIO

REI.
Prima di procedere ad una disamina dei diversi criteri di delimita-

zione del danno risarcibile secondo criteri di tipo soggettivo, resta da ve-
rificare la bont dellindividuazione di una misura minima di danno ba-
sata su criteri di mercato. Torniamo allora allesempio con cui abbiamo
introdotto il dibattito sullart. 1518 c.c.
Si trattava dellipotesi di un contratto di vendita ad esecuzione dif-
ferita di una certa quantit di una merce ad un prezzo fisso (ad esempio,
100 per ciascuna unit di prodotto). Lipotesi formulata che il vendito-
re non possieda la merce ma la acquisti da un terzo, anche in questo ca-
so ad un prezzo fisso (ad esempio, 80) in base ad un secondo contratto.
Se, al momento dellesecuzione, il prezzo di mercato pari a 50, e lac-
(3) M. BARCELLONA, Diritto, sistema, senso. Lineamenti di una teoria, cit., 107 ss.
252 GUIDO SMORTO
quirente si renda inadempiente, occorrer stabilire quale sia la misura di

danno risarcibile: se quella determinata in base alla differenza tra prez-
zo del contratto e prezzo di mercato (nel nostro esempio: 100 50 = 50)
ovvero quella basata sul lucro cessante che avrebbe conseguito il vendi-
tore (nel nostro caso: 100 80 = 20).
Tradizionalmente in common law si utilizza il criterio di mercato
per determinare la misura del danno, indipendentemente dal fatto che la
vittima dellinadempimento abbia tenuto per s, venduto a terzi, cedu-
to o distrutto la prestazione (4).
Si potrebbe osservare che riconoscere in questo caso un danno pari
alla differenza tra prezzo del contratto e prezzo di mercato, ignorando
lesistenza del secondo contratto, determinerebbe esiti sovracompensa-
tori rispetto alle reali perdite subite.
In realt, alcune riflessioni sembrano deporre in senso contrario.
Proviamo ora a esaminarle, concentrando la nostra attenzione sul caso
appena riportato.
La scelta di fissare il prezzo al momento della conclusione del con-
tratto per un contratto la cui esecuzione avverr in un momento succes-
sivo, la scelta cio di non riferirsi al prezzo corrente al momento del-
lesecuzione, pu essere visto come una sorta di scommessa. Il vendito-
re scommette che il prezzo di mercato del bene al momento dellese-
cuzione sar inferiore al prezzo stabilito in contratto. Lacquirente, spe-
cularmente, scommette che alla stessa data il prezzo di mercato del be-
ne sar superiore al prezzo contrattuale.
Ciascuna parte pu gestire il rischio assunto con questo contratto in
diversi modi. Il venditore pu, come nel nostro caso, coprirsi contro il ri-
schio (o parte del rischio) di tali fluttuazioni di prezzo attraverso la sti-
(4) T. SEDGWICK, A Treatise on the Measure of Damages, 9th ed., 1912, 1770. Per laf-
fermazione del principio in giurisprudenza si veda il leading case Rodonachi, Sons & Co.
v. Milburn Brothers, 18 QBD 67 (1886). A livello legislativo lirrilevanza di un secondo
contratto e la prevalenza del criterio di mercato nella determinazione del danno sono poi
riaffermate in Inghilterra con il Sale of Goods Act del 1894 ( 51), e, negli Stati Uniti, con
lUniform Sales Act ( 64 e 67). Di segno contrario Nobs Chemical, U.S.A., Inc. v. Kop-
pers Co., Inc., 616 F2d 212 (5th Cir 1980). Qui la corte adott il criterio del lost profit. La
ragione della decisione viene individuata nel rigetto del criterio di mercato ove la vittima
dellinadempimento non sia in grado di sfruttarne appieno le potenzialit.
pula di un secondo contratto, con il quale acquista ad un prezzo fisso la

merce che dovr poi vendere allacquirente del primo contratto. Il ven-
ditore del primo contratto, in questo modo, si copre da una parte del ri-
schio assunto con il primo contratto attraverso la stipulazione di un se-
condo contratto. In alternativa, egli potrebbe non concludere alcun (se-
condo) contratto e correre interamente il rischio connesso alle oscillazio-
ni di prezzo.
Aderendo a questa impostazione, che vede nei contratti delle
scommesse sullandamento futuro dei mercati, misurare i danni in ba-
se a tali fluttuazioni riflette fedelmente le intenzioni delle parti circa il
significato economico dellaccordo, in base ad una valutazione operata
ex ante. In questa prospettiva, la domanda non pi quale misura di dan-
no compensi ex post il venditore per linadempimento dellacquirente,
ma quale regola di responsabilit le parti avrebbero preferito ex ante (5).
La law and economics ha efficacemente dimostrato che, in casi del
genere, limitare la responsabilit dellacquirente inadempiente al solo lu-
cro cessante determinerebbe risultati inefficienti ogni qual volta un prez-
zo di mercato vi sia e sia verificabile. Riconoscere allacquirente una li-
mitazione del danno risarcibile in ragione della copertura che il vendito-
re si procurato attraverso il secondo contratto significherebbe attribuir-
gli i benefici della copertura del rischio ottenuta dal venditore; ossia ri-
conoscergli la possibilit di acquistare a costo zero il diritto che il ven-
ditore ha acquisito con il secondo contratto.
Questo effetto risulta chiaro ove si ipotizzi la stipula di un contrat-
to per la copertura totale del rischio, ossia di un contratto con cui il ven-
ditore del primo contratto acquisti a sua volta per il medesimo prezzo da
un terzo la medesima quantit del prodotto oggetto del primo contratto.
Il rischio qui passa interamente al secondo venditore essendo del tutto
riassorbito dal secondo contratto. In un caso del genere, sostenere che la
responsabilit dellacquirente del primo contratto sia pari al lucro ces-
sante determinerebbe un danno pari a zero. La parte inadempiente, cio,
andrebbe esente da responsabilit. Un simile risultato non sembra affat-
to desiderabile perch creerebbe troppo inadempimento e questo ec-
(5) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, 57
U. Chi. L. Rev. 1155, 1174 (1990).
254 GUIDO SMORTO
cesso di inadempimento sarebbe inefficiente. In presenza di uno scena-

rio del genere, possibile che il venditore, anticipando un simile risulta-
to, chieda allacquirente un prezzo maggiore, che tenga conto di tale as-
sicurazione. Lacquirente, daltra parte, sar indotto ad agire opportuni-
sticamente e a non adempiere il contratto anche in situazioni nelle quali
ragioni di efficienza renderebbero preferibile ladempimento. solo at-
traverso linadempimento, infatti, che egli ottiene per s quei benefici
derivanti dalla conclusione del secondo contratto.
Tornando al nostro esempio, ove si applicasse la regola del lost
profit, lacquirente del primo contratto sarebbe esposto ad una respon-
sabilit pari a venti; e non internalizzerebbe, pertanto, interamente i co-
sti del proprio comportamento. La ragione semplice. A fronte di un
prezzo di mercato pari a 50, linadempimento dellacquirente determina
un danno per il proprio venditore pari a 20, ma determina altres un dan-
no al venditore del secondo contratto pari a 30, ossia un danno comples-
sivo pari a 50. Mentre lutilizzo del criterio oggettivo della differenza tra
prezzo contrattuale e prezzo di mercato risulta maggiormente aderente a
ragioni di efficienza, tenendo conto di entrambe le perdite.
In base a queste indicazioni, sembra che la regola di una soglia mi-
nima di danno calcolata in base ai criteri di mercato sia preferibile rispet-
to ad una valutazione individualizzata, e potrebbe essere recuperata alla
categoria del risarcimento ove si abbandoni una prospettiva ex post di
valutazione del danno per abbracciarne una ex ante (6).
3. IL DANNO PER LA PERDITA DELLAFFARE.
Un problema strettamente legato a quello appena esaminato riguar-

da la pretesa risarcitoria vantata da unimpresa commerciale in materia
di vendita o di appalto nei confronti dellacquirente inadempiente ogni
qual volta il bene oggetto della prestazione sia stato successivamente og-
getto di un secondo affare con un altro acquirente (o committente) (7).
(6) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle, cit.,
1172.
(7) Su questi temi v. V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller,
Gli studiosi che si sono occupati di questi temi sottolineano il carat-

tere speculare di questo caso rispetto a quello esaminato nel paragrafo
precedente. Anche in questo caso, criteri di mercato e criteri individua-
lizzati di determinazione del danno determinano risultati divergenti. So-
lamente che, in questo secondo caso, ladozione di criteri di mercato de-
termina una forma di sottocompensazione del venditore fedele.
Per chiarire meglio la questione, si pensi al caso del venditore pro-
fessionale di beni standard (ad esempio, un concessionario di automobi-
li). Il problema quello di capire in cosa consista la perdita subita dal
venditore nel caso di inadempimento dellacquirente ove lautomobile
venga poi rivenduta ad un secondo acquirente. In questo caso le ricostru-
zioni possibili sono due. In base ad una prima impostazione, la seconda
vendita determinerebbe un riassorbimento delle perdite subite dal ven-
ditore per effetto dellinadempimento del primo acquirente. Se, ad esem-
pio, il venditore conclude un primo contratto di vendita ad un certo prez-
zo con un primo acquirente, nel caso in cui questi si renda inadempien-
te il danno subito dal venditore sar pari ai profitti che avrebbe ricavato
dalla vendita. Ma cosa accade se, a seguito dellinadempimento del pri-
mo acquirente, il venditore riesca a vendere alle stesse condizioni la stes-
sa automobile ad un secondo acquirente? In questo caso si potrebbe di-
re che egli, rivendendo lauto, abbia evitato la perdita (salvo la prova dei
costi sostenuti per il secondo contratto e, pi in generale, dei costi soste-
nuti a causa dellinadempimento). Ovvero si potrebbe sostenere che il
secondo contratto del tutto autonomo ed indipendente dal primo e che,
pertanto, in assenza del primo inadempimento, il venditore, alla fine,
avrebbe venduto unautomobile in pi.
Della complessit di questi temi non sembra esservi traccia nella
nostra giurisprudenza. Come anticipato in precedenza, argomentando in
base al criterio della regolarit causale, le nostre corti riconoscono il
danno da mancato guadagno negli utili che limprenditore avrebbe con-
seguito dalla vendita. La perdita degli utili della vendita si osserva so-
litamente in giurisprudenza costituisce, infatti, conseguenza normale
57 S. Cal. L. Rev., 283 (1984); R.E. SCOTT, The Case for Market Damages Revisiting the
Lost Profits Puzzle, 57 U. Chi. L. Rev., 1155 (1990); C. GOETZ & R.E. SCOTT, Measuring
Sellers Damages: The Lost Profits Puzzle, 31 Stan. L. Rev., 323 (1979). Il leading case
Neri v. Retail Marine Corp., 285 N.E.2d 311 (N.Y. 1972).
256 GUIDO SMORTO
del mancato adempimento del venditore. Si crea, cos, in via pretoria,

una presunzione di perdita di profitti che deriverebbe dalla mancata ven-
dita (8). La soluzione adottata dalla nostra giurisprudenza sorprende per
lassoluta mancanza di accuratezza con cui si procede a individuare nel
mancato profitto una posta di danno. Al di l delladozione delluno o
dellaltro criterio, ci che colpisce lassenza di analisi in relazione ad
alcune circostanze che, sole, potrebbero legittimare, indipendentemente
da ogni considerazione ulteriore, il riconoscimento di simili poste di
danno. Ladesione alla regola del mancato profitto viene affermata dalla
nostra giurisprudenza, indipendentemente dalla circostanza che il bene
sia poi stato destinato ad un altro acquirente e, addirittura, che il produt-
tore abbia dimostrato di essere in grado di onorare entrambi i contratti
(aumentando la produzione o comunque procurandosi i beni in questio-
ne).
Laccostamento con la tematica discussa nel precedente paragrafo
nasce dalla constatazione che, anche in questo caso, la soluzione prescel-
ta possa essere giustificata come adozione di un criterio di determinazio-
ne del danno basato su criteri di mercato ovvero sul criterio del lucro
cessante. Vediamo perch. Come detto, ladozione di un criterio di mer-
cato nella determinazione del danno si effettua calcolando la differenza
tra prezzo contrattuale e prezzo di mercato, e aggiungendo i costi e le
spese ulteriori determinati dallinadempimento. Nel caso di rivendita ad
un secondo acquirente allo stesso prezzo del primo contratto, manca un
danno in termini di differenziale tra prezzo di mercato e prezzo del con-
tratto (con il primo contratto, rimasto inadempiuto, avevo venduto a
10.000, e rimettendo il bene sul mercato lho rivenduto a 10.000). Reste-
rebbero, dunque, soltanto, i danni ulteriori. Al contrario, utilizzando il
criterio del lucro cessante, il danno andrebbe determinato in base alla
differenza tra costi di produzione e prezzo di vendita, sottraendo a que-
sta cifra le spese non sostenute a seguito dellinadempimento (es. spese
di trasporto, consegna, montaggio, ecc.).
Lanalisi giureconomica ha sottolineato come, in un mercato perfet-
(8) Cass. 6 marzo 1982, n. 1429, in Mass. giur.it., 1982, 363. Sul punto si vedano le
riflessioni di G. VISINTINI, Il criterio legislativo delle conseguenze dirette ed immediate, cit.,
15.
to, la semplice possibilit di fornire ununit addizionale di prodotto non

basta di per s sola a individuare la perdita di un profitto. In un mercato
concorrenziale osservano Goetz e Scott ogni impresa decide il pro-
prio livello di produzione in base al rapporto tra costo marginale e rica-
vo marginale. Decide cio, per poter massimizzare i propri profitti, di ac-
crescere la quantit di beni q prodotta, fino al punto in cui il costo soste-
nuto per produrre ununit aggiuntiva di prodotto (costo marginale) sia
uguale al ricavo che ottiene dalla vendita (ricavo marginale). In un mer-
cato del genere, limpresa fronteggia una domanda infinitamente elasti-
ca. In queste condizioni, linadempimento del primo acquirente sem-
pre riassorbito dagli altri potenziali acquirenti (9).
A queste prime analisi, vengono mosse alcune importanti obiezioni.
Lassunto implicito in queste tesi si osserva che il venditore in
grado di aggiustare il prezzo di vendita per ogni singolo contratto e que-
sto assunto, si osserva, non appare realistico, almeno con riferimento al
modello, implicitamente preso in esame, del venditore al dettaglio (10).
La distanza tra le due tesi risiede nel significato attribuito al costo
marginale: valutato ex post da Goetz e Scott; da valutare ex ante secon-
do lanalisi di Goldberg. E per illustrare questa seconda tesi lautore uti-
lizza lesempio della battuta di pesca. Un pescatore sceglie un determi-
nato livello di spese da sostenere per effettuare la battuta di pesca in fun-
zione della quantit di pesce che spera di prendere. Il concetto di costo
marginale viene qui inteso come quel costo necessario per aumentare la
quantit di pesce attesa. Si tratta di una valutazione del costo margina-
le operata ex ante. Se durante la battuta di pesca, un pesce abbocca al-
lamo e poi si perde, il pescatore perde realmente il profitto che avrebbe
conseguito vendendo quel pesce, senza avere alcun risparmio di spesa. Il
suo costo marginale ex post per quel pesce pari a zero. Poich le pro-
babilit di sfuggire del primo pesce non sono correlate alla probabilit
che un altro pesce abbocchi allamo, la perdita del primo pesce costitui-
sce una perdita reale per il pescatore. Il parallelo chiaro. Il venditore
sostiene in anticipo dei costi in vista della conclusione di un certo nume-
(9) C. GOETZ & R.E. SCOTT, Measuring Sellers Damages: The Lost Profits Puzzle,
cit., 323.
(10) V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller, cit., 283. Ana-
logamente R. COOTER & M.A. EISENBERG, Damages for Breach of Contract, cit., 1434.
258 GUIDO SMORTO
ro di contratti ad un certo prezzo. Poich la mancata conclusione del pri-

mo affare a causa dellinadempimento dellacquirente non in alcun
modo correlata alla probabilit che un secondo acquirente concluda un
medesimo affare, la perdita del primo contratto costituisce una perdita
netta per il venditore. E questa perdita consiste nella quota dei costi so-
stenuti dal venditore per vendere una certa quantit di prodotto, il cui
ammontare grosso modo equivalente alla differenza tra prezzo allin-
grosso e prezzo al dettaglio. Il valore di mercato diventa, in questa pro-
spettiva, un indice sufficientemente affidabile di quantificazione della
quota di costi sostenuti in anticipo dal venditore in relazione al singolo
affare (11). Il danno calcolato in base al criterio di mercato diviene, alla
luce di questa analisi, preferibile rispetto alla regola del lost profit.
Anche queste conclusioni, per, non sono condivisibili con riferi-
mento a tutti i costi sostenuti dal venditore, e non sembrano valide, in
particolare, per i costi sostenuti per i contratti oggetto di regolare esecu-
zione (consegna, trasporto, ecc.) e per quei costi fissi (ad esempio, lega-
ti ai locali di vendita) non connessi alla singola vendita e che la parte ina-
dempiente non intacca (rispettivamente, completion costs e non-
marginal o fixed overhead costs) (12).
4. IL NESSO CAUSALE. LE RAGIONI DELLA SUA ESCLUSIONE.
Lesistenza in common law di una dottrina della proximate rule in

materia di danno ed il ricorso ad una terminologia simile a quella civi-
lian hanno impedito unapprofondita riflessione sul diverso peso che
nella teorica del danno da inadempimento il diritto angloamericano attri-
buisce al nesso causale (13). Nel nostro codice civile la delimitazione del
danno risarcibile affidata in prima battuta allart. 1223 c.c., il quale ri-
(11) V.P. GOLDBERG, An Economic Analysis of the Lost Volume Seller, cit., 293.
(12) R.E. SCOTT, The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle,
cit., 1182.
(13) Anche nel common law il nesso di causalit viene accertato dalle corti in appli-
cazione della regola della prossimit. Per unapplicazione del principio della proximity ru-
le v. Milgard Tempering, Inc. v. Selas Corporation of America, 902, F.2d 703 (9th Circ.
1990).
conosce la risarcibilit delle sole conseguenze immediate e dirette. Dot-

trina e giurisprudenza, daltro canto, interpretano tale norma in termini
di regolarit causale (14).
In common law, al contrario, la regola di causalit non riveste un ri-
lievo operativo autonomo in materia di diritto dei contratti, diversamen-
te da quanto accade in materia di torts (15). Ci non comporta affatto, co-
me ovvio, la piena risarcibilit di tutte le conseguenze dannose. Sebbe-
ne sia notissimo il caso del XVII secolo in cui lazzoppamento di un ca-
vallo ad opera del fabbro che avrebbe dovuto ferrarlo port al riconosci-
mento del danno derivato al proprietario del cavallo per il mancato ma-
trimonio con una ricca ereditiera (che non vedendo arrivare il promesso
sposo pens bene di sposare un altro uomo), la selezione delle poste di
danno risarcibile, che in taluni ordinamenti viene effettuata attraverso il
nesso di causalit, trova in common law piena esplicazione attraverso il
ricorso ad altre dottrine: certezza, evitabilit, ma soprattutto prevedibili-
t, sono i criteri utilizzati per delimitare lestensione del danno risarcibi-
le (16). E la singolare e risalente sentenza usata dalle corti stesse a mo-
nito contro laccoglimento indiscriminato di ogni posta di danno deri-
vante dallinadempimento (17).
Non si pone, dunque, in common law la necessit di distinguere la
regola relativa al nesso causale da quella sulla prevedibilit, posto che le
due doctrine hanno ambiti di applicazione separati (18).
(14) Sul ruolo della remoteness of damage come freno alla tutela risarcitoria in ambi-
to aquiliano v., nella letteratura in lingua italiana, M. SERIO, La responsabilit complessa,
cit., spec. 32 ss. Sul ruolo del nesso di causalit in materia di inadempimento nel diritto in-
glese v. G. CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese, cit., 405 ss.
(15) In realt, nel corso del diciannovesimo secolo si registra in common law una ten-
denza a limitare la misura del danno risarcibile, spesso affermata in base al rilievo che i dan-
ni conseguenti allinadempimento non fossero the immediate and necessary effect of the
breach of contract: v. il dictum di Cockburn C.J. in Hobbs v. London and South Western
Railway Co. (1875) L.R. 10 Q.B. 111, 118.
(16) Osserva G.H. TREITEL, Remedies for Breach of Contract A Comparative Ac-
count, Oxford, 1988, 165, che lutilizzazione del criterio della prevedibilit in common law
produce effetti sostanzialmente convergenti con quello della causalit adeguata utilizzato in
Germania.
(17) British Columbia Saw Mill Co. V. Nettleship (1868) LR 3 C 499.
(18) Ci nonostante le corti e la dottrina anglo-americane hanno affrontato il proble-
ma delle implicazioni reciproche e delle differenze che entrambe le tecniche comportano.
260 GUIDO SMORTO
Esamineremo ora le diverse doctrine per verificare a quali condizio-

ni il common law dia ingresso alla risarcibilit delle conseguenze danno-
se che non siano riflesse nel valore di mercato della prestazione.
5. LA PREVEDIBILIT.
La regola della prevedibilit dei danni risarcibili risale nel common

law al famoso caso inglese Hadley v. Baxendale (19). Nel caso di specie,
il proprietario di un mulino aveva dovuto interrompere lattivit per la
rottura di una delle pale del mulino. Aveva pertanto inviato tramite un
vettore la pala rotta come modello per la produzione di una nuova pala.
Il ritardo da parte del vettore nel trasporto della pala determin un allun-
gamento dei tempi di ripresa delle attivit del mulino. Il danno derivan-
te dallinterruzione dellattivit (lost profit) fu ritenuto irrisarcibile sul
presupposto che tale danno non fosse nella contemplation of the par-
ties al momento della conclusione del contratto.
La regola di Hadley, stella fissa nel firmamento giurisprudenzia-
le anglo-americano (20), stata accolta dalle corti americane e trasfu-
sa nellUniform Commercial Code (21) e nel Restatement (Second) of
Contracts (22), stata oggetto di unenorme produzione letteraria e di au-
torevoli opinion giurisprudenziali, che hanno contribuito a delimitarne la
portata e la ratio.
(19) 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145 (1854).

(20) G. GILMORE, La morte del contratto, cit., 74.
(21) UCC 2-715 (2): Consequential damages resulting from the sellers breach in-
clude (a) any loss resulting from general or particular requirements and needs of which the
seller at the time of contracting had reason to know and which could not reasonably be
prevented by cover or otherwise; and (b) injury to person or property proximately resulting
from any breach of warranty.
(22) Restatement (Second) of Contracts 351. (1) Damages are not recoverable for
loss that the party in breach did not have reason to foresee as the probable result of the
breach when the contract was made. (2) Loss may be foreseeable as a probable result of a
breach because it follows from the breach (a) in the ordinary course of events, or (b) as a
result of special circumstances, beyond the ordinary courses of events, that the party in
breach had reason to know. (3) A court may limit damages for foreseeable loss by exclu-
ding recovery for loss of profits, by allowing recovery only for loss incurred in reliance,
or otherwise if it concludes that in the circumstances justice so requires in order to avoid
disproportionate compensation.
Secondo la lettura corrente, Hadley fornisce due regole allinterpre-

te: in base alla prima regola, la parte inadempiente responsabile sola-
mente per quei danni prevedibili secondo il normale corso degli eventi;
ovvero, ed questa la seconda regola, quando al promittente sia stata co-
municata al momento della conclusione del contratto la sussistenza di
speciali circostanze.
Loriginaria idea di fondo, che giustificava la limitazione in parola,
quella della volont tacita delle parti: le parti, concludendo il contrat-
to, intendevano assumersi la responsabilit limitatamente ai rischi tipici
connessi a quel contratto (23). questa la ragione per cui lapplicazione
del principio di Hadley riguarda le sole pretese relative a quanto il pro-
missario si attendeva di ricevere in conseguenza delladempimento, e
non riguarda invece the value of the very performance promised (24).
Lungi dallinserire limitazioni di tipo equitativo allestensione della re-
sponsabilit, essa adeguerebbe, dunque, lobbligazione risarcitoria a
quanto voluto dalle parti, cio, in definitiva, a quanto il promissario ha
pagato (25). Damages are not, in other words, measured by a rule of law
imposed from above, but by the parties own agreement (26). Posto in
questi termini, il problema diventa quello di accertare quali rischi inten-
dessero coprire le parti al momento della conclusione del contratto; va-
lutazione, questa, che, se possiamo ritenere semplice in alcuni casi, non
sempre pu dirsi tale (27). In questottica, infatti, il problema diviene una
(23) Nelle sue prime applicazioni sono le stesse corti a richiamare lipotetica volont
delle parti. Cfr. Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co., 190 U.S. 540, 23 S.Ct. 754, 47
L.Ed. 1171 (1903).
(24) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 83. Sebbene in Hadley non si utilizzino
espressamente queste due espressioni, la distinzione tra danni che derivano naturalmente
dallinadempimento ed altri danni sembra ripercorrere la moderna distinzione tra general e
special damages.
(25) R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Con-
tract, 18 Journal of Legal Studies, 105, 122 (1989); J.A. SEBERT JR, Punitive and Non-
pecuniary Damages in Actions Based upon Contract: Toward Achieving the Objective of
Full Compensation, cit., 1567.
(26) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 85.
(27) Per unapplicazione del principio dellipotetica volont delle parti da parte di O.W.
Holmes, si veda lopinion resa in Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co., cit. Nelle ipo-
tesi in cui il venditore non in grado di modificare il prezzo applicato a ciascun acquirente
pur in presenza delle informazioni necessarie, infatti, la dottrina della prevedibilit non pu
262 GUIDO SMORTO
questione di interpretazione della volont delle parti circa lallocazione

del rischio, ed il diverso grado di probabilit di verificazione solamente
un indice esterno di tale volont (28).
Successivamente la stessa regola venne giustificata non pi in chia-
ve volontaristica, ma in base ad un test, a noi familiare, di prevedibilit
delle conseguenze dannose. Nonostante il graduale abbandono della ta-
cit agreement rule a favore della formula della foreseeability (29), la re-
gola di Hadley, seppure riformulata, ha mantenuto il suo pieno vigore (30).
Anche in common law la regola della prevedibilit incontra le stes-
se difficolt che abbiamo riscontrato da noi. La vaghezza del test di pre-
vedibilit non consente di tracciare una bright line e di risolvere una vol-
ta per tutte le difficolt interpretative (31). Oltretutto, la prevedibilit di
un dato evento varia in funzione del modo in cui quel dato evento de-
scritto: tanto pi dettagliata la descrizione dellevento realizzatosi, tan-
to meno probabile era prevederne la verificazione in anticipo (32).
Lanalisi giureconomica ha (quasi) sempre difeso la regola di Hadley,
fornendo una proposta interpretativa ai dubbi sollevati tanto sul piano
teorico quanto in sede applicativa.
trovare applicazione. Mentre il richiamo allipotetica volont delle parti circa i rischi assun-
ti attraverso il contratto opera come controllo sulla proporzionalit del danno verificatosi ri-
spetto al prezzo pagato allo scopo di escludere che il contraente inadempiente sia chiamato
a rispondere di danni ingenti rispetto ai guadagni ottenuti.
(28) D.B. DOBBS, Law of Remedies, cit., III, 98.
(29) Il passaggio dalla tacit agreement rule alla foreseeability avviene con AM/PM
Franchise Assoc. v. Atlantic Richfield Co., 584 A.2d 915 (Penn. 1990).
(30) La regola oramai ripudiata dalle corti nella maggior parte degli stati americani ed
stata esplicitamente rigettata dallU.C.C. 2.715 comment 2 (1978). Un discorso a parte
vale per il Restatement (Second) of Contracts 351 (1979) in cui al rigetto del principio in
questione fa da contraltare lattribuzione del potere alle corti di limitare lentit del danno ri-
sarcibile in caso di sproporzione tra danno e quanto ricevuto come controprestazione.
85, osservano, a questo proposito, che: It is clear that the test of foreseeability is less a de-
finite test itself than a cover for a developing set of tests () there is an element of circu-
larity about the test of foreseeability, e ancora The test of foreseeability is therefore sub-
ject to manipulation by the simple device of defining the characteristics of the hypothetical
man who is doing the foreseeing.
(32) Per la formalizzazione di questo argomento in ambito contrattuale si veda A.
SCHWARTZ, Product Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and
the Remote Risk Relationship, 14 Journal of Legal Studies, 689, 693 (1985).
Lespressione danni prevedibili intesa dalla law and economics

in funzione della ripartizione del rischio delle conseguenze dellinadem-
pimento in base a considerazioni di ordine economico, ossia valutando
quale tra le due parti sia in grado di evitare la perdita al costo minore
(cheapest-cost-avoider) (33).
Il problema diventa quello di individuare il soggetto in grado di evi-
tare le conseguenze dannose dellinadempimento nel modo pi econo-
mico. Ed proprio a questa finalit che sembra rispondere il requisito
della prevedibilit. La vittima, nel caso in cui soffra danni imprevedibi-
li, generalmente nella posizione migliore per evitare il danno al costo
minore: ci potr avvenire prendendo le precauzioni necessarie ovvero
informando laltra parte del rischio anomalo, in tal modo consentendole
di prendere le precauzioni necessarie. In sintesi, ove il promissario sia il
cheapest-cost-avoider una misura di danno inferiore al danno da aspet-
tativa sar preferibile. E questo obiettivo pu essere raggiunto attraver-
so il ricorso alla doctrine della prevedibilit.
Un celebre esempio tratto dalla giurisprudenza di common law pu
servire ad illustrare come la dottrina in commento possa assolvere que-
sta funzione (34). Lattore aveva convenuto in giudizio la banca incarica-
ta di effettuare un bonifico nel proprio interesse a favore del proprietario
di unimbarcazione presa a noleggio. La mancata tempestiva effettuazio-
ne del pagamento da parte della banca determin, dunque, linadempi-
mento dellattore al contratto di noleggio. Il proprietario dellimbarca-
zione, il quale era legato allattore da condizioni particolarmente svan-
taggiose, derivanti da un forte mutamento delle condizioni di mercato
successive alla conclusione del contratto, colse al volo loccasione e im-
mediatamente risolse il contratto a causa del mancato pagamento. Lat-
tore convenne in giudizio la banca, colpevole del ritardato pagamento,
lamentando ingenti danni per la perdita di un contratto cos vantaggioso
e chiedendo a titolo di risarcimento la differenza tra il prezzo di noleg-
gio come convenuto in contratto e i prezzi di mercato correnti per noleg-
giare unimbarcazione dalle caratteristiche analoghe.
(33) Lelaborazione della fortunata dottrina del cheapest cost avoider si deve a G. CA-
LABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile. Analisi economico-giuridica, cit.,
spec.183 ss.
(34) Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982).
264 GUIDO SMORTO
Dovendo decidere a quali conseguenze risarcitorie fosse esposta la

banca per avere mancato di effettuare per tempo il trasferimento di fon-
di, il giudice Posner si chiede quale sia la parte in grado di prendere le
precauzioni necessarie ad evitare il danno in modo pi economico. E
conclude nel senso che sia lattore il soggetto maggiormente in grado di
evitare nel caso di specie il danno consistente nella perdita dellaffare.
La banca, infatti, in assenza delle informazioni necessarie, dovrebbe
prendere un surplus di precauzioni per ogni operazione eseguita, anche
se un ritardo di qualche giorno nellesecuzione della stragrande mag-
gioranza delle operazioni non determinerebbe conseguenze dannose
ugualmente rilevanti. Posner rigetta, di conseguenza, la pretesa del
cliente della banca per i danni derivanti dalla ritardata esecuzione di un
bonifico sul rilievo dellassenza di informazioni sufficienti per la banca
a valutare la portata del danno potenziale. Il principio applicato quel-
lo del cheapest-cost-avoider. The animating principle () is that the
costs of the untoward consequence of a course of dealing should be
borne by that party who was able to avoid the consequence at least cost
and failed to do so (35).
Applicando lo stesso ragionamento al caso Hadley, si potrebbe con-
cludere nel senso che lirrisarcibilit del danno per il ritardo nella ripre-
sa delle attivit del mulino, derivante dalla mancata consegna della pala,
si giustifichi, analizzato in questa luce, in base alla circostanza che, tra il
corriere e il proprietario del mulino, il secondo avrebbe potuto evitare il
danno in modo pi economico, tenendo una pala di ricambio (ovvero in-
formando il corriere della particolare urgenza della spedizione). Il pro-
prietario del mulino , dunque, in Hadley il cheapest cost avoider (36).
Strettamente connessa alla lettura in chiave di cheapest cost avoider
, come anticipato, la funzione che la regola in commento assolve a cor-
rezione delle asimmetrie informative. Il principio generale che se il ri-
schio del verificarsi di un danno noto ad una sola delle parti del con-
tratto, laltra non dovrebbe essere considerata responsabile ove detto
evento dannoso si verifichi. Ci induce la parte a conoscenza del rischio
(35) Evra Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982).
(36) Nel caso Hadley, il proprietario del mulino avrebbe dovuto dare al corriere tutte
le informazioni necessarie (sulla destinazione della nuova pala, sul blocco del mulino, ecc.)
perch il danno poi lamentato fosse nella contemplation del corriere.
a prendere le opportune precauzioni per evitare il suo verificarsi o, alter-

nativamente, se crede che sia laltro a poter prendere tali precauzioni in
modo pi efficiente, a rivelargli le informazioni in suo possesso; in tal
modo consentendogli di prendere le precauzioni del caso (37).
Letto in questo modo, il requisito della prevedibilit darebbe i giu-
sti incentivi alle parti del contratto a comportarsi in modo efficiente. Co-
lui che rischia di subire un danno elevato a causa dellinadempimento
(high value promisee) sar indotto dalla regola in esame a prendere egli
stesso le precauzioni necessarie, ovvero a rivelare le informazioni rile-
vanti al promittente, il quale sar cos in grado di adottare le precauzio-
ni adeguate al rischio.
La regola di Hadley, per le ragioni viste, supererebbe ambedue que-
ste inefficienze, determinando sulle parti un information forcing.
Lefficienza del requisito della prevedibilit non trova, in verit, tut-
ti concordi. Eisenberg, ad esempio, afferma che la dottrina in commen-
to non comporta affatto la ricaduta delle conseguenze dannose dellina-
dempimento sulla parte maggiormente in grado di sopportarle. E sareb-
be la soluzione dello stesso leading case a dimostrarlo. Lapplicazione
della regola di prevedibilit, come delineata in Hadley, richiederebbe
allimprenditore di tenere pezzi di ricambio per ricostruire una sorta di
seconda fabbrica, parallela a quella attiva (38).
Inoltre, la regola della prevedibilit pu essere utilizzata in modo da
indurre investimenti in reliance efficienti. Risarcire i soli danni prevedi-
bili pu ben essere un modo per escludere dal danno risarcibile le spese
effettuate in overreliance. It is a short step to argue that reliance that is
excessive in efficiency terms is also unforeseeable (39). Anche su que-
sto punto, in realt, non sono mancate le critiche di chi osserva come una
simile conclusione assuma implicitamente un dato irrealistico: che il
promissario consideri il risarcimento perfettamente equivalente al-
ladempimento (40). Ritenere che in assenza della regola di prevedibilit
(37) R.A. POSNER, Economic Analysis of Law, 6th ed., New York, 2003, 127.
(38) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, 80 Cal. R. Rev., 563, 582
(1992).
15.
(40) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 583, il quale rileva
266 GUIDO SMORTO
il promissario sarebbe indotto a confidare troppo nelladempimento

(overreliance), posto che egli sarebbe comunque tenuto indenne dalle
conseguenze dannose derivanti dallinadempimento, non terrebbe conto,
secondo autorevole dottrina, del fatto che nessuna persona ragionevole
considera il risarcimento del danno misura pienamente satisfattiva del-
linteresse al corretto adempimento (41). E se, per un verso, questa im-
postazione enfatizzerebbe oltre misura i rischi di overreliance, lanalisi
favorevole alla regola di prevedibilit, non terrebbe, invece, conto del
fatto che essa fornisce incentivi inefficienti alladempimento, dato che
non pone a carico del promittente tutti i danni derivanti dallinadempi-
mento; mentre cos non sarebbe ove la prevedibilit venisse verificata
con riguardo al momento dellinadempimento (42).
Con riguardo alla circolazione delle informazioni che la regola in
commento favorirebbe, analisi pi approfondite hanno individuato al-
cuni limiti allefficacia di questa funzione di disclosure della regola di
Hadley. In alcuni casi, infatti, la trasmissione dellinformazione non si
rivela desiderabile. Ci accade quando il costo di trasmissione dellin-
formazione sia superiore ai benefici che ne derivano (43), ovvero, come
accade nei contratti di massa, quando il promittente non sia in grado di
aggiustare il prezzo in funzione del rischio e comunque il suddetto ri-
schio sia tenuto nel giusto conto dal promittente attraverso i normali cri-
teri di determinazione del prezzo di mercato (44); o, infine, quando, co-
me accade in un mercato monopolistico, la parte in possesso dellinfor-
che, in ogni caso, un simile problema potrebbe essere affrontato non riconoscendo tra le po-
ste di danno risarcibili quelle derivanti da un eccesso di affidamento da parte del promissa-
rio.
(41) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 583.
(42) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 596-599.
(43) L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach
of Contract: the Rule of Hadley v. Baxendale, 7 J. L. Econ. & Org., 284 (1991).
(44) R. DANZIG, Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law, 4
Journal of Legal Studies, 249, 281 (1975). Afferma, a questo proposito, M.A. EISENBERG,
The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 596 ss.: Sellers of relatively differentiated com-
modities will normally learn of any special circumstances as a result of precontract parley.
High-volume sellers of homogeneous commodities can often determine the equilibrium
level of pricing and precaution simply by the use of statistical analysis. In realt Eisenberg
affianca alla regola della proximate rule unobligation of fair disclosure.
mazione potrebbe avere resistenze a rivelare le proprie informazioni te-

mendo un innalzamento del prezzo del contratto (45).
Una critica allapparenza pi radicale formulata da chi rileva che
lassunto implicito in questo tipo di conclusione che, in assenza del li-
mite della prevedibilit, i low value promisee non contratterebbero per
una limitazione della regola di responsabilit in relazione al loro pi bas-
so grado di rischio. E un simile assunto si osserva appare poco rea-
listico, posto che in tal modo costoro potrebbero ottenere una diminuzio-
ne del prezzo. Se si ammette, invece, che i low value promisee contrat-
terebbero, rivelando pertanto la loro condizione, verrebbe meno lorigi-
naria asserita prevalenza della regola di Hadley (46). Tanto da far conclu-
dere analisi recenti nel senso della prevalenza, a determinate condizioni,
dellesclusione della regola della prevedibilit (47).
La preferibilit, in questo caso, delluna ovvero dellaltra soluzione
passa attraverso lindividuazione della classe di fruitori del servizio che
sia maggiormente in grado di trasmettere le informazioni rilevanti al co-
sto pi basso. Lintuizione di Hadley , infatti, quella di stabilire un li-
vello minimo di danno e di indurre coloro che rischiano un danno mag-
giore a rivelare la propria posizione. Mentre la critica espressa da Eric
(45) I. AYRES & R. GERTNER, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal
Choice of Legal Rules, 101 Yale L. J., 729 (1992); L.E. WOLCHER, Price Discrimination and
Inefficient Risk Allocation Under the Rule of Hadley v. Baxendale, 12 Research in Law and
Economics, 9 (1989).
(46) La sua superiorit dipende da circostanze specifiche: il rapporto tra acquirenti
low-risk e high-risk; i costi per ciascuna di queste categorie di fornire informazioni. Su que-
sti aspetti v. J.M. PERLOFF, Breach of Contract and the Foreseeability Doctrine of Hadley v.
Baxendale, 10 Journal of Legal Studies, 39 (1981); I. AYRES & R. GERTNER, Filling Gaps
in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, cit., 87; L.A. BEBCHUK &
S. SHAVELL, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Ha-
dley vs. Baxendale, cit., 284; E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precau-
tion, Causation and Mitigation, in B. BOUCKAERT & G. DE GEEST (eds.), Encyclopedia of
Law and Economics, III, The regulation of Contracts, http://encyclo.findlaw.com.
(47) J. S. JOHNSTON, Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract
Default Rules, 100 Yale L. J., 615 (1990), afferma la superiorit della regola della full
expectation in presenza di un potere di mercato del promittente; E.A. POSNER, Contract
Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation, cit., 169, conclude per la
preferibilit di ununlimited liability nelle ipotesi in cui le corti, non possedendo le informa-
zioni rilevanti, abbiano bisogno di una bright-line rule.
268 GUIDO SMORTO
Posner si basa, a ben vedere, sullintuizione opposta: stabilire una rego-

la di danno elevata ed indurre coloro che rischiano di subire un danno in-
feriore a rivelare la propria posizione in modo da ottenere una riduzione
del prezzo. La scelta tra luna e laltra opzione dipende da quale catego-
ria sia in grado di trasmettere linformazione circa la propria collocazio-
ne nel modo pi efficiente (48).
Il requisito della prevedibilit, normalmente invocato, in chiave giu-
reconomica, come strumento di attuazione del principio del cheapest-
cost-avoider, , altres, uno dei modi di fronteggiare il rischio di cross-
subsidization attraverso la limitazione del danno risarcibile. Il promitten-
te sar cos in grado di distinguere promissari ad alto rischio e promissa-
ri a basso rischio (low value promisee) e di imporre prezzi differenti in
funzione del diverso rischio assunto. In assenza di queste informazioni
il promittente agirebbe, invece, in modo inefficiente: adotterebbe caute-
le insufficienti per i promissari ad alto rischio ed eccessive per quelli a
basso rischio. In tal modo causando la fuga di promissari a basso ri-
schio, costretti a pagare un prezzo che non riflette il loro pi basso li-
vello di rischio ed a sussidiare i promissari ad alto rischio (49). Ed pro-
prio questa la lettura che del requisito in parola ha fornito Cardozo in
Kerr Steamship Co. V. Radio Corp (50). Il caso riguardava la mancata
consegna di un telegramma contenente importanti istruzioni relative al-
la conclusione di un affare, incidente dal quale erano derivati al mitten-
te ingenti danni. Il limite della responsabilit nella misura dei costi di
spedizione del telegramma viene argomentata da Cardozo in base al ri-
(48) Per un esame delle due regole si veda L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information
and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit.,
286.
(49) Per unillustrazione degli effetti in termini di efficienza della regola di prevedi-
bilit v. I. AYRES & R. GERTNER, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic
Theory of Default Rules, cit., 87; L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Information and the Sco-
pe of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale, cit., 284; M.A.
EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 563; J.H. BARTON, The Economic
Basis of Damages for Breach of Contract, cit., 277; J.M. PERLOFF, Breach of Contract and
the Foreseeability Doctrine of Hadley v. Baxendale, cit., 39; W. BISHOP, The Contract-Tort
Boundary and the Economics of Insurance, 12 Journal of Legal Studies, 241 (1983); G.D.
QUILLEN, Contract Damages and Cross-Subsidization, cit., 1125,
(50) 245 N.Y. 284, 157 N.E. 140, 275 U.S. 557 (1927).
lievo secondo cui una decisione di segno contrario, che sancisse una re-
sponsabilit per lintero danno subito, determinerebbe un aumento dei
prezzi per tutti i fruitori del servizio a protezione dei pochi che rischia-
no di subire gravi danni.
Tutti questi aspetti dellefficienza sembrano entrati a far parte del
patrimonio della giurisprudenza americana in tema di prevedibilit. Le
corti nordamericane interpretano in modo pi o meno ampio il requisi-
to della prevedibilit utilizzando due criteri concorrenti: il rapporto di
proporzionalit tra danni sofferti e guadagno ottenuto per mezzo del
contratto dalla parte inadempiente e il grado di colpa dellinadempien-
te. Se il criterio basato sulla colpa richiama la dottrina del cheapest cost
avoider e del information forcing, quello della proporzione tra guada-
gni e danni richiama il problema dei sussidi incrociati: la valutazione
circa la sproporzione tra prezzo contrattuale e danno che una simile
doctrine comporta pu essere vista come correttivo per evitare che il ri-
schio anomalo di uno solo non sia sussidiato dagli altri fruitori del ser-
vizio (51).
In tal modo, si restituiscono senso e funzione precisi al criterio in
commento, e sembra possibile superare le difficolt connesse allindivi-
duazione della portata del requisito di prevedibilit accantonando defini-
tivamente i tentativi di soluzione offerti, tanto in civil law quanto in com-
mon law, dallanalisi tradizionale, spesso ridotta, per usare le parole di
Lord Denning, ad un mare di esercizi semantici nei quali nuotare divie-
ne impossibile (52).
Dal common law ricaviamo anche unimportante indicazione sui rap-
porti tra prevedibilit e nesso causale. Da quanto detto fin qui emerge ab-
bastanza chiaramente come il requisito della prevedibilit non differisca
in maniera significativa da quello, applicabile al tort, della proximate ru-
le. Le corti di common law hanno frequentemente affermato che the ru-
le governing remoteness of damage in tort is the same as that prescribed
(51) Per un esplicito richiamo al principio di proporzionalit si veda il caso South-

western Bell Telephone v. Carter, 181 Ark. 209, 25 S.W. 2d 448 (1930).
(52) Parsons v. Uttley Ingham (1978) 1 All ER 525. Per un resoconto in italiano delle
difficolt connesse allindividuazione nel common law inglese di una nozione di prevedibi-
lit si veda M. WHINCUP, Risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale nel dirit-
to inglese, cit., 111 ss.
270 GUIDO SMORTO
for breach of contract by the first rule in Hadley Baxendale (53), pur ri-
conoscendo che la regola della prossimit causale determini una mag-
giore ampiezza dellambito di responsabilit del debitore, giustificata dal
fatto che nel contratto il promissario in grado di richiamare lattenzio-
ne del promittente su eventuali conseguenze dannose inusuali che po-
trebbero derivare dallinadempimento (54). E la somiglianza di fondo
ammessa esplicitamente anche da quella parte della dottrina che, criti-
cando lo standard di Hadley v. Baxendale e proponendo che venga sosti-
tuito con quello della proximate cause, riconosce che la scelta tra questi
due criteri sia una scelta tra standard concorrenti di prevedibilit (pi se-
vero quello della proximate rule, meno quello di Hadley), e tra diversi
momenti di applicazione di questi standard (il momento dellinadempi-
mento per la proximate rule, quello della conclusione del contratto per la
regola di Hadley) (55).
6. LEVITABILIT.
La regola dellirrisarcibilit del danno evitabile consiste nellesclu-

sione, dal computo del danno risarcibile, di tutte quelle conseguenze
dannose che il creditore ha evitato o attenuato, o che avrebbe potuto evi-
tare o attenuare, con lordinaria diligenza (56). Il creditore, a sua volta,
avr diritto a quanto speso per minimizzare (o eliminare) determinate
conseguenze pregiudizievoli. E ci indipendentemente dal fatto che ci
sia effettivamente riuscito (57). La corretta riduzione della misura del ri-
(53) Per unampia disamina di questa posizione v. Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v.
Morts Dock & Engineering Co. [The Wagon Mound I], 1961 App. Cas. 388, 399 (P.C.);
Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Miller Steamship Co. [The Wagon Mound II], 1 Lloyds
Rep. 657 (P.C.), cui si rinvia per ampi riferimenti giurisprudenziali.
(54) Koufos v. C. Czarnikow Ltd. [The Heron II], 1 App. Cas. 350, 386 (1967).
(55) M.A. EISENBERG, The Principle of Hadley v. Baxendale, cit., 567-577. Il test di
prevedibilit evocato dalla regola di prossimit causale riguarda, infatti, il momento del-
linadempimento; quello di Hadley v. Baxendale riguarda, invece, il momento della conclu-
sione del contratto. Nello stesso senso, come visto in precedenza, anche G. GORLA, Sulla
cosiddetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenze, cit., 420.
(56) Il caso classico in diritto americano Rockingham County v. Luten Bridge Co., 35
F.2d 301 (4th Cir. 1929).
(57) Cos J. Hastie in In re Kellet Aircraft Corp., 186 F.2d 197, 198-199 (3rd Cir. 1950).
sarcimento per i danni evitabili dovrebbe essere pari alla diminuzione

netta di cui il debitore avrebbe beneficiato per effetto dellattivit del
creditore meno le spese che il creditore avrebbe dovuto sostenere per ef-
fettuare tale attivit (58).
La ragione in termini di efficienza del dovere di mitigare il danno
risiede nella constatazione che attraverso il comportamento del debito-
re la perdita netta diminuisce, determinando cos un risultato social-
mente efficiente. Ma per fornire adeguati incentivi al creditore neces-
sario abbandonare la regola della piena risarcibilit del danno da aspet-
tativa. La ragione evidente. Ove il danno fosse pienamente risarcibi-
le, a prescindere dal tentativo della vittima di diminuirne lentit, il cre-
ditore non avrebbe motivo di intraprendere unattivit (e di sostenerne
i relativi costi) che risulterebbe a vantaggio esclusivo del debitore. Per
indurre il creditore ad arginare il danno sar necessario penalizzare la
sua inattivit non riconoscendo la risarcibilit dei danni che avrebbe po-
tuto evitare (59).
Un primo problema che abbiamo sottolineato nellesame del diritto
italiano riguardava lidentificazione delle ipotesi in cui il comportamen-
to della vittima fosse esigibile. In common law il richiamo al criterio del-
la ragionevolezza svolge la medesima funzione di selezione dei compor-
tamenti esigibili. E simili sono allapparenza le soluzioni cui giunge la
giurisprudenza nel caso concreto (60). Anche in common law le corti si
sono sforzate di elaborare linee guida per stabilire quali comportamenti
The rule of mitigation of damages may not be invoked by a contract breaker as a basis for
hypercritical examination of the conduct of the injured party. Tull v. Gundersons, Inc., 709
P.2d 940, 52 A.L.R.4th 699, 945 (1985); Brandon & Tibbs v. George Kevorkian Accountan-
cy Corp., 226 Cal.App.3d 442, 277 Cal.Rptr. 40 (1990).
(58) D.B. DOBBS, Law of Remedies, I, 381 ss.; III, 149 ss.
(59) Su questi temi si vedano le riflessioni di L.A. BEBCHUK & S. SHAVELL, Informa-
tion and the Scope of Liability for Breach of Contract: The rule of Hadley vs. Baxendale,
cit., 284; C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory
of Contractual Obligation, 69 Va. L. Rev., 967 (1983); D. WITTMAN, Optimal Pricing of
Sequential Inputs: Last Clear Chance, Mitigation of Damages, and Related Doctrines in
the Law, 10 Journal of Legal Studies, 65 (1981).
(60) Per una valutazione delle condizioni economiche della vittima dellinadempimen-
to v. Nyquist v. Randall, 819 F.2d 1014 (11th Circ. 1987). In tema di ricerca di nuove op-
portunit di lavoro v. Parker v. Twentieth Century-Fox Film Corp., 3 Cal.3d 176, 89
Cal.Rptr. 737, 474 P.2d 689 (1970).
272 GUIDO SMORTO
siano esigibili dal danneggiato. I casi pi frequenti riguardano la ricer-

ca di un nuovo lavoro a seguito del licenziamento (61) e la sottoposizio-
ne a trattamenti medico-chirurgici (62). Mentre la giurisprudenza ameri-
cana attribuisce rilievo anche ai costi che la vittima deve affrontare per
mitigare il danno. In particolare, il duty to mitigate viene generalmente
negato quando il promittente sia in grado di arginare i danni a costi si-
mili (63) o inferiori a quelli dellattore (64).
Un secondo problema, strettamente connesso a quello dellindivi-
duazione dei comportamenti esigibili, riguarda la valutazione di quei
comportamenti intrapresi dal creditore allo scopo di minimizzare (o eli-
minare) il danno. Abbiamo detto in precedenza che di essi occorrer te-
ner conto indipendentemente dal fatto che siano risultati fruttuosi. Ana-
lisi economiche hanno concluso nel senso dellirrilevanza di valutazioni
fondate sul solo rischio delle attivit intraprese o sui costi delle stesse,
dovendo piuttosto valutarsi il valore atteso (net present value) dalla stra-
tegia adottata (65).
Anche in questo caso la lettura che del mitigation principle e della
doctrine of avoidable consequences ha dato lanalisi economica del di-
ritto di grande aiuto allinterprete per comprendere la portata del prin-
cipio. Anche in questo caso, la chiave di volta per comprendere le doc-
trine in commento il generale principio di minimizzazione dei costi
congiunti delle parti del contratto, in base al quale il peso della mancata
minimizzazione delle conseguenze dannose deve ricadere su colui che
(61) Ford Motor Co. v. EEOC, 458 U.S. 219, 231-232 (1982).
(62) Small v. Combustion Engineering, 681 P.2d 1081 (Mont. 1984). Osserva M.B.
KELLY, Defendants Responsibility to Minimize Plaintiffs Loss: A Curious Exception to the
Avoidable Consequences Doctrine, 47 S. Cal. L. Rev., 391 (1996), che il principio delle
avoidable consequences pi spesso citato di quanto non sia in effetti applicato.
(63) S.J. Groves & Sons Co. v. Warner Co., 576 F.2d 524, 530 (3rd Circ. 1978); Paul
Warzman v. Hightower Productions, Ltd., 53 Md.App. 656, 456 A.2d 82, 40 A.L.R.4th 523
(1983).
(64) Lanalisi economica in tema di duty to mitigate assume che sia la vittima dellina-
dempimento a poter mitigare il danno al costo minore, posto che in caso contrario la parte
inadempiente avrebbe un incentivo a mitigare il danno. Per uninterpretazione della regola
dellevitabilit come espressiva del principio del cheapest cost avoider v. Evra Corp. v.
Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982).
(65) J.G. MACINTOSH & D.C. FRYDENLUND, An Investment Approach to a Theory of
Contract Mitigation, 37 University of Toronto Law Journal, 113 (1987).
nella migliore posizione per mitigare il danno (66). Questa lettura divie-
ne immediatamente comprensibile ove si abbandoni langolo visuale del
promissario per adottare una visione congiunta delle dinamiche contrat-
tuali; e si guardi la scelta del promittente di non adempiere come una
sorta di rinuncia irrevocabile alladempimento, con contestuale attribu-
zione al promissario di tutti i futuri costi conseguenti, a fronte della qua-
le la parte inadempiente si assume lobbligo di pagare i danni. Il promit-
tente sceglierebbe, in altre parole, di non adempiere dopo aver verifica-
to che il creditore nella posizione migliore per mitigare il danno.
Linadempimento (ed il conseguente obbligo di risarcire il danno) sareb-
be, in questa luce, uno strumento volto ad ottenere il soddisfacimento
dellobbligazione assunta al costo minore e costituirebbe un invito rivol-
to al creditore a provvedere lui stesso a far fronte alle conseguenze dan-
nose al minor costo con lobbligo di tenerlo indenne attraverso il risarci-
mento del danno (67).
Inoltre, ladozione del mitigation principle, sebbene induca com-
portamenti efficienti da parte del creditore, riduce lefficienza dei com-
portamenti precauzionali del debitore.
Sul piano delle tecniche applicative, lanalisi giureconomica suc-
cessiva ha messo in luce le difficolt di implementazione del mitigation
principle; giudicato utile in contratti aventi ad oggetto beni e servizi per
i quali esiste un mercato sviluppato, ma inefficiente per altre ipotesi (68).
Ed ha sottolineato come il risultato di indurre il creditore ad un compor-
tamento efficiente si raggiunge con qualsiasi misura di danno insensibile
al livello effettivo di danni (69). Una regola possibile per indurre investi-
menti ottimali sarebbe quella che limita il risarcimento ai danni che il cre-
ditore avrebbe subito ove avesse adottato investimenti ragionevoli (70).
(66) C.J. GOETZ & R.E. SCOTT, The Mitigation Principle: Toward a General Theory of
Contractual Obligation, cit., 972 ss.
Contractual Obligation, cit., 980.
Contractual Obligation, cit., 970 ss.
(69) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and
Mitigation, cit., 171.
(70) Un investimento in precaution ragionevole quando i guadagni attesi superano i
costi.
274 GUIDO SMORTO
In tal modo facendo sopportare al creditore le conseguenze dannose de-

rivanti dalla mancata adozione di cautele ragionevoli. Si tratta, come
evidente, di una regola in tutto analoga a quella codificata in materia di
evitabilit del danno (71).
Ma affidare a questi strumenti la delimitazione del danno comporta
costi amministrativi elevati, richiedendo alla corte di valutare il compor-
tamento del promissario, ed aggiungendo incertezze e rischi di errori
nellindividuazione dellesatta misura del danno. Unaltra possibilit sa-
rebbe quella di rendere indipendente dagli investimenti effettuati la pre-
tesa risarcitoria, riducendo lentit del danno risarcibile in misura infe-
riore allintero danno da aspettativa (poniamo, rendendo risarcibile
l80% del pieno danno da aspettativa), in modo da indurre il promissa-
rio ad agire in modo efficiente (72). In questo modo il creditore interna-
lizzerebbe i costi dei suoi comportamenti.
Secondo questa costruzione, la percentuale di danno risarcibile pu
ovviamente variare. Man mano che lentit del danno risarcibile alla vit-
tima diminuisce crescono i suoi incentivi a mitigare il danno. Lincenti-
vo della vittima ad agire in modo efficiente massimizzato in caso di as-
senza di risarcimento, ossia quando sopporta lintera entit delle perdite
derivanti dallinadempimento. In questo caso, infatti, internalizza tutti i
costi e pertanto ha incentivi perfetti a ridurre lentit del danno.
Una misura di danno inferiore al danno da aspettativa produce in-
centivi maggiormente efficienti sul comportamento della vittima di
quanti non ne comporti una misura pienamente compensativa.
Una simile soluzione potrebbe a prima vista sembrare inusuale al
giurista italiano. Ad uno sguardo pi attento scopriamo che questo mec-
canismo esattamente lo stesso utilizzato dalle assicurazioni laddove
stabiliscono unentit minima di danno non risarcibile (c.d. franchigia).
Attraverso la franchigia le assicurazioni garantiscono allassicurato una
somma inferiore al pieno risarcimento del danno, spingendolo ad adot-
tare cautele contro il verificarsi dellevento dedotto in assicurazione. Un
simile comportamento non sarebbe invece ottenibile laddove lassicura-
(71) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and

Mitigation, cit., 174.
(72) Questa soluzione suggerita da R. CRASWELL, Instrumental Theories of Com-
pensation: A Survey, cit., 1154.
to fosse in ipotesi indifferente al verificarsi o al mancato verificarsi del-

levento dannoso, nellipotesi cio in cui gli venisse garantito il pieno ri-
sarcimento (73).
In chiusura, va ricordato che la regola della minimizzazione del
danno talvolta limitata nella sua portata dalla regola concorrente dei
c.d. collateral benefits (74). La regola secondo cui No credit to the de-
fendant for collateral benefits to the plaintiff (75) impedisce, infatti, che
si tenga conto dei vantaggi derivanti a seguito dellinadempimento alla
vittima. Non sempre chiara la ragione della distinzione (76).
7. LA CERTEZZA.
Perch possa darsi ingresso ad una valutazione soggettiva del dan-

no necessario che le singole voci di cui la richiesta risarcitoria si com-
pone siano provate, che tali voci non siano cio speculative (77). In al-
cuni casi la prova che si richiede riguarda tanto il verificarsi quanto
lammontare del danno (78). Altre volte stata ritenuta sufficiente la so-
la prova del verificarsi del danno (79). E tuttavia non bisogna attribuire
(73) Lanalogia in parola tracciata da R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Conse-

quential Damages in the Law of Contract, cit., 118-120.
(74) Per un esame della regola si rinvia a J.G. FLEMING, The Collateral Source Rule
and Contract Damages, 71 Cal.L.Rev., 56 (1983).
(75) Cfr. Restatement (Second) of Contracts 347, Comment e (1981); Restatement
(Second) of Torts 920 A e 920 (1979). Generalmente questa doctrine riceve una maggio-
re applicazione in tort. In senso contrario allapplicazione della doctrine al contratto v. Uni-
ted States v. City of Twin Falls, Idaho, 806 F.2d 862, 873 (9th Circ. 1986).
(76) Unipotesi pu essere quella di distinguere tra somme ricevute dalla vittima del-
linadempimento allo scopo di compensarla del danno (come nel caso dellassicurazione),
per le quali i vantaggi conseguiti non vanno considerati nel determinare lentit del risarci-
mento, e somme ricevute ad altro fine (come nel caso di nuovo impiego), di cui si terr con-
to per stabilire lobbligazione risarcitoria.
(77) Ericson v. Playgirl, Inc., 73 Cal.App.3d 850, 140 Cal.Rptr. 921 (1977).
(78) Sanchez-Corea v. Bank of America, 38 Cal.3d 892, 902, 215 Cal.Rptr. 679, 689,
701 P.2d 826, 836 (1985); Mosley & Mosley Builders, Inc. v. Landin Ltd., 87 N.C.App. 438,
361 S.E.2d 608, 613 (1987); Canyon Country Store v. Bracey, 781 P.2d 414, 418 (1989).
(79) Tull v. Gundersons, Inc., 709 P.2d 940, 52 A.L.R.4th 699, 945 (1985); Palmer v.
Albert, 310 N.W.2d 169 (1981); Ranchers Exploration and Dev. Corp. v. Miles, 102 N.M.
387, 696 P.2d 475, 477 (1985).
276 GUIDO SMORTO
troppo peso a queste distinzioni, le quali stato osservato esprimo-

no pi un atteggiamento che una vera e propria regola (80). Il problema
della certezza del danno si pone, come detto, per i danni consequenziali
e, tra questi, principalmente per il lucro cessante, essendo di facile dimo-
strazione il danno derivante da spese effettivamente sostenute. Ed in
questo ambito che la regola della certezza, declinata nella sua forma de-
bole o in quella pi rigorosa, delimita drasticamente le pretese risarcito-
rie avanzate per i profitti perduti per effetto dellinadempimento. Diver-
si mezzi di prova sono stati utilizzati, tanto in common law quanto in ci-
vil law per fornire una simile prova: i profitti passati e che si assumono
persi o diminuiti per effetto dellinadempimento (81), il ricorso ai guada-
gni comunque ottenuti dal promissario deluso in esperienze lavorative o
imprenditoriali passate comparabili dellattore (82) o altrui (83). E la giu-
risprudenza di common law ha talvolta preso in considerazione lo stesso
contenuto del contratto (84), dati demografici e statistiche (85), consulen-
ze tecniche (86).
(80) D.B. DOBBS, Law of Remedies, III, cit., 70.

(81) Central Coal & Coke Co. v. Hartman, 111 Fed. 96 (8th Cir. 1908).
(82) Short v. Riley, 150 Arz. 583, 724 P.2d 1252 (app. 1986); Petrie-Clemons v. But-
terfield, 122 N.H. 120, 441 A.2d 1167 (1982); Tull v. Gundersons, Inc., 709 P.2d 940, 945,
52 A.L.R.4th 699 (1985). Il ricorso ai risultati pregressi aveva portato inizialmente a nega-
re qualsiasi risarcimento nel caso di attivit imprenditoriali nuove. Questa interpretazione
stata poi superata dalla giurisprudenza americana. Sulla new business rule v. W.W. Gay
Mechanical Contractor, Inc. v. Wharfside Two, Ltd., 545 So.2d 1348 (1989); Rancho Pe-
scado, Inc. v. Northwestern Mut. Life Ins. Co., 140 Ariz. 174, 680 P.2d 1235 (app.1984); Fe-
ra v. Village Plaza, Inc., 242 N.W. 2d 372 (Mich. 1976). Da segnalare, a questo proposito,
che la regola, adottata in via legislativa in molti stati, di una rigida esclusione dalle voci di
danno risarcibile del lucro cessante stata guardata con costante disfavore dalla giurispru-
denza americana.
(83) C.A. May Marine Supply Co. v. Brunswick Corp., 649 F.2d 1049 (5th Circ. 1981).
(84) Paulines Chicken Villa, Inc. v. KFC Corp., 701 S.W.2d 399, 402, 55 A.L.R.4th
499 (1985).
(85) Lexington Products Ltd. V. B.D. Communications, Inc., 677 F.2d 251 (2nd Circ.
1982).
(86) Sanchez-Corea v. Bank of America, 38 Cal.3d 892, 215 Cal.Rptr. 679, 701 P.2d
826, (1985).
8. VERSO UNA VALUTAZIONE UNITARIA DEI CRITERI DI DETERMINAZIONE

DEL DANNO RISARCIBILE.
Giunti a questo punto, dobbiamo soffermare la nostra attenzione

sulle potenziali sovrapposizioni che si registrano tra le diverse doctrine
esaminate in queste pagine. Molte delle decisioni esaminate in materia,
ad esempio, di prevedibilit del danno, ben potrebbero essere lette in
chiave di evitabilit del danno e di dovere di mitigare il danno (87). Li-
mitare la responsabilit della parte inadempiente alle sole conseguenze
prevedibili, infatti, accresce gli incentivi della parte fedele a ridurre il
proprio danno potenziale (88). Tale sostanziale identit di prospettiva
confermata dalle ricadute che lapplicazione di simili principi determina
sul piano delle informazioni. Lincentivo a fornire informazioni, che al
centro della regola della prevedibilit, costituisce un punto nodale per la
comprensione del mitigation principle. The mitigation principle ()
requires each bargainer to extend efforts to discover, share, and act on re-
levant information so as to minimize the joint costs of providing perfor-
mance or its equivalent (89). Se sul piano degli effetti la regola dellevi-
tabilit porta il creditore a dare le informazioni necessarie al debitore ad
adottare le precauzioni necessarie, daltro canto, il limite della prevedi-
bilit induce il creditore a minimizzare i danni da inadempimento non
prevedibili.
Ma le affinit non si fermano qui. Unapplicazione pi o meno ri-
gorosa del requisito della certezza del danno determina un effetto di se-
lezione delle poste di danno risarcibili non dissimile da quello derivante
dallapplicazione delle doctrine in commento. Anche in questo caso le
sovrapposizioni con le altre doctrine elaborate in tema di danni conse-
quenziali sono notevoli. Molti dei danni incerti possono essere esclusi
dal novero dei danni risarcibili perch imprevedibili. E attraverso il re-
quisito della certezza possibile restringere la misura del danno nelle
(87) Questa affinit sottolineata anche da Judge Posner nel pi volte citato caso Evra
Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F2d 951 (7th Circ.), 459 U.S. 1017 (1982).
(88) Largomento sviluppato da R.A. EPSTEIN, Beyond Foreseeability: Consequential
Damages in the Law of Contract, cit., 105.
Contractual Obligation, cit., 969.
278 GUIDO SMORTO
ipotesi di affidamento eccessivo. Si pensi al caso in cui non venga con-

segnato un certo immobile in tempo per aprire unattivit commerciale.
Ove le corti, applicando il principio della certezza, respingessero come
voce risarcibile i profitti che dalla nuova attivit sarebbero derivati per-
ch troppo speculative, ci indurrebbe la vittima dellinadempimento
ad investire meno in affidamento.
La prevedibilit del danno stata talvolta invocata per rigettare il ri-
sarcimento del danno morale (90), anche se la qualifica in termini per-
sonali o commerciali di un contratto non di per s sufficiente nel di-
ritto americano a fondare o a respingere la risarcibilit del danno mora-
le, costituendo una semplice indicazione circa la sua prevedibilit (91).
Alla luce di quanto visto, non si pu non concordare con chi affer-
ma che lutile ma artificiosa distinzione tra le diverse doctrine ha deter-
minato uningiustificata separazione nei contributi dottrinari (92).
Una lettura congiunta dei criteri esaminati in queste pagine ci con-
sente di identificare dietro i diversi criteri ununicit di prospettiva. An-
che in questo caso una lettura dei concetti giuridici in chiave di stru-
menti per la soluzione di problemi ci di grande aiuto. Non sempre il
ricorso a diverse categorie giuridiche rimanda a regole giuridiche diffe-
renti (93). Lindividuazione del soggetto che sia maggiormente in grado
di sopportare il danno, la creazione di incentivi allo scambio tra le par-
ti delle informazioni rilevanti, leliminazione dei sussidi incrociati, lin-
duzione ad un comportamento efficiente del promissario, sembrano es-
(90) Marcella v. ARP Films, Inc., 778 F.2d 112 (2nd Circ. 1985). Al di fuori delle ipo-
tesi di emotional or mental distress si veda, ad esempio, Kenford Co. v. County of Erie,
73 N.Y.2d 312, 540 N.Y.S.2d 1, 537 N.E.2d 176 (1989). In questo caso la mancata costru-
zione di uno stadio ad opera del convenuto aveva determinato un mancato incremento del
valore dei terreni dellattore. Le prospettive di aumento di valore erano note al convenuto.
Ci nondimeno, in base al test di Hadley, non stato considerato responsabile per il man-
cato incremento.
(91) Cos J.A. SEBERT JR, Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based upon
Contract: Toward Achieving the Objective of Full Compensation, cit., 1588 ss. In giurispru-
denza v. Valentine v. Gen. Am. Credit, Inc., 362 N.W. 2d 628 (Mich. 1985); Keltner v. Wa-
shington County, 800 P. 2d 752 (1990).
(92) E.A. POSNER, Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mi-
tigation, cit., 172.
(93) M. GRAZIADEI, The Functionalist Heritage, cit., 117.
sere gli scopi che, attraverso gli istituti esaminati, lordinamento inten-
de perseguire. Una lettura dei criteri di delimitazione del danno consa-
pevole di questi scopi consente, a nostro avviso, di superare buona par-
te delle difficolt interpretative, delle incertezze e delle reciproche rela-
zioni che abbiamo visto caratterizzare la riflessione dottrinaria e la pro-
duzione giurisprudenziale sul punto, fornendo cos allinterprete criteri
pi certi.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Al termine di questa rivisitazione della materia del danno da ina-

dempimento in civil law e common law, possiamo trarre alcune conclu-
sioni. Si tratta di indicazioni forse frammentarie e relative ad aspetti ete-
rogenei della disciplina in esame, ma attraverso le quali riteniamo sia
possibile iniziare una riflessione pi ampia sul danno da inadempimen-
to, che, si cercato di dimostrare, materia complessa ed articolata, e ri-
sponde a scopi, obiettivi e rationes diversi e talora in conflitto.
Al risarcimento del danno subito dalla vittima dellinadempimento,
calcolato in base al cosiddetto interesse positivo, si affiancano, nel no-
stro ordinamento, rimedi basati sullobbligo, a carico dellinadempiente,
di eliminare il risultato antigiuridico determinatosi per effetto dellina-
dempimento, attraverso la condanna al pagamento di una somma di de-
naro, ovvero, alternativamente, di rimettere alla vittima dellinadempi-
mento il valore obiettivo della prestazione. Sebbene tali rimedi operino
secondo logiche affatto differenti da quelle proprie dei rimedi risarcito-
ri, esse vengono presentate sul piano declamatorio quali forme di risar-
cimento del danno.
In particolare, in molti casi il nostro ordinamento prende a riferi-
mento per la quantificazione del danno il valore di mercato della presta-
zione, e lo utilizza come una sorta di misura minima del risarcimento tut-
te le volte in cui sia superiore al danno effettivamente risentito dalla vit-
tima. Questa soluzione sembra essere accolta in diverse disposizioni del
nostro codice, almeno secondo linterpretazione dominante in dottrina e
giurisprudenza, e sembra elaborata praeter legem dalla nostra giurispru-
denza, sotto la falsa etichetta di lucro cessante, in quei casi in cui il com-
portamento antigiuridico non abbia provocato alcun danno effettivo alla
vittima, o abbia provocato un danno minore rispetto al valore obiettivo
della prestazione.
In altri casi la machinery risarcitoria viene utilizzata con lo scopo di
282 GUIDO SMORTO
eliminare il risultato antigiuridico determinatosi per effetto dellinadem-

pimento, indipendentemente, quindi, da qualsiasi considerazione sul
danno effettivo, in accoglimento di forme di tutela espressione di logi-
che proprietarie. Lancoraggio del danno ai cosiddetti costi di ripristino
e di sostituzione viene comunemente giustificato dalla nostra giurispru-
denza, con un procedimento interpretativo generalmente accolto anche
dalla dottrina, attraverso il richiamo allid quod interest e allesigenza di
individualizzare laccertamento delle perdite inflitte nel caso concreto.
Questa pretesa soggettivizzazione della misura del danno trova una
giustificazione in chiave risarcitoria solamente quando risponda a esi-
genze genuinamente compensative di pregiudizi subiti dalla vittima del-
linadempimento, i quali non trovino protezione nel valore di mercato
della prestazione; quando, in altre parole, sia stata accertata una perso-
nal reason della vittima allesatto adempimento della prestazione. In
questi casi lo scarto tra valori di mercato e costi (di ripristino, di sostitu-
zione) frutto di valori idiosincratici del promissario entrati nella con-
trattazione. Mentre qualsiasi metodo soggettivizzante adottato in mo-
do generale ed indiscriminato, che non tenga conto di questa esigenza,
rischia di produrre risultati pi che compensativi, giustificabili solamen-
te in chiave di eliminazione del risultato antigiuridico, ossia di tutela di
property right, e nasce dalla presa datto, pi o meno consapevole, della
scarsa efficacia deterrente, in taluni casi, del rimedio puramente risarci-
torio.
Il nostro ordinamento, dunque, sembra obbligare il soggetto ina-
dempiente a riversare alla vittima la maggior somma tra danno effettiva-
mente subito, valore obiettivo della prestazione, e costo delleliminazio-
ne del risultato antigiuridico determinatosi per effetto dellinadempi-
mento.
Sul piano delloperativit dei singoli rimedi, mentre la regola della
maggior somma tra danno inflitto e valore obiettivo della prestazione ha
portata tendenzialmente generale, la regola delleliminazione del risulta-
to antigiuridico confinata principalmente a quelle situazioni giuridi-
che finali che, pur nascendo allinterno di un rapporto obbligatorio e
prescindendo dallappartenenza del bene, sono caratterizzate da un rap-
porto di immediatezza tra soggetto e bene che costituisce loggetto del
diritto.
Timide aperture si registrano, infine, in dottrina, e talvolta in giuri-
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 283
sprudenza, con riferimento allaggancio della misura del risarcimento da

inadempimento allinteresse negativo. Qualche spunto in questa direzio-
ne emerge nelle materie dei contratti gratuiti, del cosiddetto danno da ri-
soluzione e in tema di contratti in perdita.
Linteresse positivo (o expectation damages) non rappresenta affat-
to, dunque, la misura unica di danno utilizzata nel nostro ordinamen-
to, e, al pari dei sistemi di common law, la risposta sanzionatoria che il
nostro sistema fornisce alle ipotesi di inadempimento pi sfaccettata di
quanto non lascino supporre le declamazioni correnti.
Linteresse positivo, oltretutto, non rappresenta affatto la misura
naturale del danno, e la sua affermazione frutto di contingenze stori-
che e di una tradizione filosofica ben precise (lo stesso vale, del resto,
per i diversi criteri di delimitazione del danno).
Storicamente, i caratteri della moderna disciplina del danno risarci-
bile emergono solamente a partire dal sedicesimo secolo, e trovano pie-
no compimento con la codificazione francese, mentre la loro pretesa de-
rivazione diretta dal diritto romano non regge alla prova delle fonti.
Sul piano teorico, lancoraggio del danno risarcibile a principi di
giustizia correttiva anchesso frutto di una rivisitazione, compiutasi
nello stesso torno di tempo ad opera della Seconda Scolastica, delle ca-
tegorie aristoteliche in funzione delle esigenze della nascente economia
di mercato.
Una risposta ai tanti dubbi sollevati pu forse venire dallesame del-
la tradizione di common law, dove la pluralit di misure di danno (attra-
verso la celebre triade fulleriana expectation, reliance, restitution)
esplicitamente ammessa, e in cui un approccio funzionalistico alla mate-
ria dei rimedi molto diffuso. Anche la riflessione giuridica anglo-ame-
ricana in tema di danno non sembra affatto identificare linteresse posi-
tivo come misura unica del danno. Se, per un verso, gi nelle riflessioni
di Fuller e Perdue emerge la molteplicit degli interessi tutelati attraver-
so il rimedio risarcitorio, e la conseguente pluralit delle misure del dan-
no, levoluzione del pensiero giureconomico caratterizzata dalla tran-
sizione da una fase, incentrata principalmente sul dilemma perform or
breach, in cui lexpectation additata come la soluzione comunque pre-
feribile, ad analisi successive, maggiormente attente alle diverse dimen-
sioni dellefficienza, che ridimensionano il carattere generale delle pri-
me conclusioni.
284 GUIDO SMORTO
Riconosciuta la pluralit di misure di danno in civil law come in

common law, una residua distanza tra le due tradizioni potrebbe forse
consistere nella diversa rilevanza attribuita ai costi della sanzione rispet-
to al pregiudizio inflitto, ed al rapporto di proporzionalit tra le due gran-
dezze: valutazione che, a prima vista, sembra essere del tutto estranea al-
la riflessione civilian ed alla prassi applicativa delle nostre corti, mag-
giormente preoccupate degli aspetti di deterrence connessi allinadempi-
mento, e che, al contrario, riveste un ruolo di centrale importanza in
common law.
Ma anche su questo aspetto la distanza minore di quello che po-
trebbe sembrare.
Lespunzione, nella tradizione di civil law, di una simile valutazio-
ne di proporzionalit, operata in nome dellid quod interest e del princi-
pio di integrale risarcimento del danno, si ribalta in sede di applicazione
dei criteri legali di determinazione del danno (consequenzialit imme-
diata e diretta, prevedibilit, evitabilit). Tutti questi criteri riguardano
quei soli danni che abbiamo definito consequenziali, ossia quei danni
che non sono riflessi nel valore di mercato della prestazione, e hanno ad
oggetto le perdite inflitte per effetto dellinadempimento nel caso con-
creto. Tanto lindagine storica quanto lanalisi giuseconomica ci sugge-
riscono che, attraverso tali criteri, lordinamento pone limiti precisi alla
valutazione individualizzata del danno, recuperando cos quella valuta-
zione di proporzionalit tra sanzione e pregiudizio derivante dallina-
dempimento che sembra assente nellanalisi di civil law a favore di esi-
genze di deterrence e di piena riparazione del danno. E, anzi, risiede pro-
prio in questesigenza di proporzionamento il senso ultimo dei suddetti
criteri.
Questa visione unificante dei criteri di delimitazione del danno non
sempre stata chiara al giurista municipale. La deriva interpretativa che
si registra in Italia, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in ordine
allindividuazione della portata e del senso dei suddetti criteri, , a no-
stro avviso, frutto di unottica di tipo essenzialistico. Mentre una lettura
di questi criteri in chiave funzionalistica ci consente di superare le diffi-
colt interpretative e le incertezze applicative, e di individuare, dietro la
diversit dei precetti legislativi, ununicit di prospettiva, legata a consi-
derazioni di proporzionalit tra sanzione e danno subito e di efficienza,
e di elaborare una proposta interpretativa coerente. Come lanalisi eco-
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE 285
nomica del diritto ha messo in luce, lindividuazione del soggetto con-

traente maggiormente in grado di sopportare il danno (cheapest cost
avoider), la creazione di incentivi allo scambio tra le parti delle informa-
zioni rilevanti (information forcing), leliminazione dei sussidi incrocia-
ti (cross-subsidization), linduzione ad un comportamento efficiente del
promissario (efficient reliance), introducono nella disciplina risarcitoria
considerazioni di efficienza e di proporzionalit allapparenza ad essa
estranee. Queste considerazioni di efficienza, va aggiunto, lungi dal co-
stituire la trasposizione acritica di impostazioni teoriche estranee al no-
stro sistema giuridico, sono conformi alla tradizione culturale di civil
law, come messo in luce dallindagine storica. Anche su questi aspetti,
in conclusione, la distanza tra le tradizioni giuridiche esaminate mino-
re di quanto non sembri.
INDICE DEGLI AUTORI
A BOCCHINI; 25; 26
BOITARD; 77
ACCURSIO; 136 BONA; 54
AKERLOF; 223 BONFANTE; 157
ALESSI; 167 BONILINI; 54;
ALPA; 4; 87 BRAUCHER; 168
AMATO C.; 52; 53; 55 BRUGI; 107
AMBROSETTI; 124; 139; 140; 164 BRUNETTI; 106
ARISTOTELE; 115; 116; 131; 132; 171 BUSCARINI; 99
ASCARELLI; 3; 148 BUSNELLI; 13; 90
ATIYAH; 158; 159; 163; 195 BUSSANI; 3
AYRES; 120; 160; 167; 246; 247; 267; 268
C
B
CAETANO; 123
BARBEYRAC; 132 CALABRESI; 63; 187; 192; 221; 232; 237;
BARCELLONA M.; 3; 56; 57; 113; 146; 147; 263
148; 149; 150; 152; 153; 154; 157; CANNATA; 143
166; 167; 251 CARBONE P.L.; 27
BARCELLONA P.; 136 CARBONE V.; 90; 94
BARNETT; 125 CARBONNIER; 229
BARTON; 191; 197; 211; 268 CARNELUTTI; 80; 84; 152
BAUDRY-LACANTINIERE; 156 CARPINO; 27
BEBCHUK; 197; 207; 266; 267; 268; 271 CARUSO; 16
BECKER; 226 CASSIRER; 166
BELLANTUONO; 198 CASTRONOVO; 71; 79; 81; 82
BELOW; 142; 143 CATTANEO; 107
BENSON; 125; 168 CECCONI; 99
BENTHAM; 226 CENDON; 103
BIANCA C.M.; 11; 15; 28; 29; 90; 103; 107 CHABAS; 93
BIGIAVI; 80; 81 CHE; 120; 212
BIRKS; 118 CHIRONI; 156
BIRMINGHAM; 168; 191; 192; 193; 197 CHUNG; 212
BISHOP; 268 CINELLI; 94
BOBBIO; 133; 135; 136 COHEN; 159
288 GUIDO SMORTO
COMPORTI; 78 F
COOTER; 4; 17; 104; 168; 186; 187; 191;
209; 210; 211; 213; 214; 215; 216; 265 FARNSWORTH; 15; 47; 49; 67; 118; 182;
COSENTINO; 191 183
COSTANZA; 54; 57; 101 FEINMANN; 162
COTTINO; 22; 24 FERRERI; 63
COVIELLO JR.; 81 FERRINI; 81
CRASWELL; 126; 163; 169; 179; 186; 188; FLEMING; 275
189; 190; 191; 220; 224; 227; 247; 274 FRANZONI; 10; 15; 16; 31; 53; 99; 100;
CRISCUOLI; 47; 108; 109; 110; 111; 159; 103; 107
230; 259 FRIED; 158
CUJACIUS; 144 FRIEDMAN L.; 162
FRIEDMANN D.; 118; 125; 173; 176; 180
D FRYDENLUND; 272
FULLER; 129; 168; 172; 173; 175; 179;
DANGELO; 111 181; 262
DANZIG; 178; 266
DAWSON; 192 G
DE CUPIS; 2; 10; 12; 25; 31; 90; 91; 92;
94; 98; 103; 104; 107; 156; 157 GABEL; 162
DE FILIPPIS; 155
GALASSO A.; 77
DE MARCO; 78
GALASSO G.; 77
DE MARZO; 108
GALGANO; 145; 148; 149; 159
DE MATTEIS; 92
GAMBARO; 4
DE MOLINA; 125; 139; 140
GARDANI CONTURSI LISI; 22; 24; 30
DE ROBERTIS; 142; 143
GAROUPA; 227
DE RUGGIERO; 155
DE TILLA; 44 GERGEN; 130; 181
DELLUTRI; 104 GERTNER; 246; 247; 267; 268
DEMOLOMBE; 229 GIAMPIERI; 87
DENOZZA; 4 GILMORE; 158; 162; 175; 194; 260
DI MAJO; 2; 13; 81; 170 GIOJA; 154
DI PAOLA; 111 GIORGI; 156
DI PRISCO; 107 GIORGIANNI; 228; 236
DIAMOND; 198 GOETZ; 177; 198; 211; 255; 271; 273; 277
DOBBS; 49; 88; 89; 261; 262; 271; 276 GOLDBART; 120; 247
DOMAT; 150; 151 GOLDBERG; 254; 258
DU MOULIN; 145; 146; 147 GOODHART; 119
GORDLEY; 123; 124; 125; 126; 127; 133;
E 134; 160
GORLA; 4; 75; 76; 77; 90; 91; 92; 94; 95;
EDELMAN; 67; 118; 184 96; 105; 107; 108; 160; 270
EDLIN; 216; 217; 235 GRAZIADEI; 3; 5; 278
EISENBERG; 17; 127; 128; 168; 186; 187; GRAZIANI; 15
211; 216; 265; 266; 270 GRECO; 22; 24
ELKIN-KOREN; 68 GROSSI; 124
EPSTEIN; 261; 275; 277 GROTIUS; 132
INDICE DEGLI AUTORI 289
GUARNERI; 63 LUMINOSO; 12; 28; 33;

GUARNERI CITATI; 143 LUPOI; 102; 103; 144; 145; 146; 147; 150;
151; 152; 154
H
M
HAUSCH; 212
HAYMANN; 143 MACARIO; 111
HOBBES; 135; 136; 140 MACAULAY; 168; 170; 178
HOLMES; 193; 194 MACINTOSH; 272
HONSELL; 142 MACPHERSON; 135; 136; 137; 138; 140
HORWITZ; 159; 161 MANDRIOLI; 93
MARCAD; 152
I MARELLA; 58; 73; 81; 82
MARICONDA V.; 108
IMPALLOMENI; 143 MARINI; 58; 160
MAROI; 155
J MARRAMAO; 166
MARTY; 93
JHERING; 230 MASKIN; 198
JOHNSTON; 267 MATTEI; 3; 4; 104; 134; 210; 213; 214
JONES; 119 MAZEAUD; 93; 157
MAZZAMUTO S.; 70; 228; 229
K MEDICUS; 142
MELAMED; 63; 232; 237
KAHAN; 120 MENGONI; 5; 107
KANT; 128; 129 MESSINETTI; 168
KAPLOW; 237; 246 MICCIO; 32
KELLY; 169; 180; 272 MINDA; 193
KELSEN; 122; 131; 132 MIRABELLI; 22; 24; 32
KENNEDY DU.; 163; 164; 195 MIRANDA; 134
KIDWELL; 178 MOMMSEN; 11
KORNHAUSER; 192; 211 MONATERI; 4; 55; 94; 98; 99; 100; 104;
KRONMAN; 236; 237 134; 210; 213; 214
KULL; 61; 119; 182; 183 MOONEY; 163
MORELLO; 94; 101
L MURPHY; 160
LAITHIER; 16; 60; 62; 70; 74; 77; 79; 83; N

229
LAURENT; 154 NANI; 144
LAYCOCK; 109; 126; 130; 175; 184; 228; NAVARRETTA; 54
231 NEUNER; 13
LESSIUS; 124; 125 NIVARRA; 62; 69
LIBERTINI; 9; 54; 57 NOVACK; 89
LIPARI; 78 NUSSBAUMER; 93
LOCKE; 137; 138
290 GUIDO SMORTO
O REA JR.; 56; 226

REALMONTE; 90
ODAIR; 119 REMY; 70; 156
RODOT; 4
P ROMANI; 4
ROMANO; 78
PACCHIONI; 107 ROSSELLO; 55; 107; 108; 111
PACIFICI; 78 RUBINO; 22; 23; 24; 39; 40; 68;
PACIFICI-MAZZONI; 155
PARDOLESI P.; 60; 68; 119; 121 S
PARDOLESI R.; 4; 5; 99; 104; 210; 213;
214; 230; 236 SACCO; 3; 4; 6; 18; 50; 63; 64; 65; 71;
PATTI S.; 11; 13; 156; 230 119; 120; 134; 158; 160; 230
PELLEGRINI; 77 SALMOND; 159
PERDUE; 129; 168; 172; 173; 179; 181; SALVI; 9
262 SALZBERG; 68
PERFETTI, 94 SAPIO; 55
PERILLO; 182 SATTA; 63
PERLOFF; 267; 268 SAVIGNY; 10
PINORI; 37; 41; 92; 95; 101; 103; 106; 109 SCALAMANDR; 155
PLAIA; 67 SCANLON; 126
PLANIOL; 156 SCHLAG; 193
POLACCO; 11; 155; 157 SCHLESINGER R.B.; 3
POLINSKY; 120; 224; 227 SCHWARTZ A.; 216; 235; 238; 240; 242;
POLLOCK; 136 262
PONZANELLI; 54 SCOGNAMIGLIO R.; 13; 98
POSNER E.A.; 167; 267; 273; 274; 278 SCOTT; 177; 198; 211; 253; 254; 255; 258;
POSNER R.A.; 167; 194; 265 271; 273; 277
POTHIER; 76; 92; 110; 151; 152; 153 SEBERT JR; 249; 261; 278
PRIEST; 198; 221 SEDGWICK; 156; 161; 252
PROCIDA MIRABELLI DI LAURO; 54 SERIO; 55; 259
PROVERA; 33; 142 SHAVELL; 185; 187; 188; 190; 198; 201;
PUCCELLA; 107 205; 208; 213; 214; 217; 224; 227;
PUFENDORF; 132 237; 244; 246; 266; 267; 268; 271
PULITINI; 4 SILINGARDI; 78
SIMON; 89
Q SIMPSON; 161
SMITH L.D.; 119
QUILLEN; 220; 221; 222; 223; 268 SMITH S.; 125; 127
SPEIDEL; 160
R SPENCE; 120
SUMMERS; 178
RAKOFF; 168; 173; 174; 175; 176; 177;
178; 180 T
RANDEGGER; 22
RAZ; 127 TALLON; 1; 155; 157
INDICE DEGLI AUTORI 291
TOMMASO DAQUINO; 116; 131; 132 VITALI; 32

TRABUCCHI; 31 VOCI; 12
TRAVERSO; 107 VON KRIES; 93
TREITEL; 259
TRIMARCHI P.; 4; 59; 63; 66; 91; 93; 95; W
96; 102; 104; 112
TROIANO; 54 WADDAMS; 119
TUCKMAN; 120 WEINRIB; 116; 117; 118; 119; 120; 122;
TURCO; 16 123; 128
WHINCUP; 93; 269
U WINDSCHEID; 93; 110; 156
WINFIELD; 193
ULEN; 4; 104; 191; 210; 213; 214; 236; WITTMAN; 271
240 WOLCHER; 267
V Z
VALCAVI; 12; 93; 101; 104; 111 ZACHARIAE; 156

VIGNALI; 155 ZENO ZENCOVICH; 53; 55
VISINTINI; 4; 12; 97; 107; 256 ZIINO; 63

Il Danno Da Inadempimento Pp. 1-291 PDF

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Le monografie di Contratto e impresa

Serie diretta da Francesco Galgano

Copyright 2005 by CEDAM - Padova

Stampato in Italia - Printed in Italy

Fotocomposizione: Dini s.n.c. - Modena

1. La centralit della disciplina del danno da inadempimento nelle

1. Tutela risarcitoria e nozione di danno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 9

10. Il risparmio di spesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 66

1. Danni generali e danni consequenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 87

1. Premessa. La giustizia correttiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 115

1. Levoluzione storica del danno da inadempimento dal diritto roma-

2. Il giusnaturalismo ed il pensiero di Domat e Pothier . . . . . . . . . . . pag. 148

1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 165

1. Gli investimenti dei contraenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 207

11. (segue). Alcune conclusioni in tema di specific performance . . . . pag. 245

1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 249

Indice degli Autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 287

IL DANNO DA INADEMPIMENTO. OBIETTIVO,

1. LA CENTRALIT DELLA DISCIPLINA DEL DANNO DA INADEMPIMENTO

Del danno da inadempimento gli studiosi si occupano molto rara-

Eppure, la disciplina risarcitoria rappresenta lo strumento sanzio-

2. SCOPI E METODO DELLA RICERCA.

per le ragioni appena indicate che riteniamo lapproccio storico-

(4) T. ASCARELLI, Ordinamento giuridico e processo economico, in ID., Problemi giu-

Il ricorso alla comparazione e, in particolare, lanalisi del common

Il nostro lavoro assume, quindi, una duplice valenza: prescrittiva e

mento riservi allobbligo di risarcire alla vittima dellinadempimento il

bile, ed a formulare, per questa via, una proposta interpretativa coeren-

IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL

SOMMARIO: 1. Tutela risarcitoria e nozione di danno. 2. Interesse positivo e interesse nega-

1. TUTELA RISARCITORIA E NOZIONE DI DANNO.

Si definisce risarcitoria quella forma di tutela volta a garantire un

In base ad una prima tesi, la nozione di danno andrebbe intesa in

zo di affezione, che si rapporta non al patrimonio ma a condizioni affat-

romanistica, del danno reale) (8), ha il vantaggio di contemplare, nella

linteresse pu, in ipotesi, coincidere con il valore del bene oggettiva-

2. INTERESSE POSITIVO E INTERESSE NEGATIVO. DANNO EMERGENTE E LU-

A differenza di quanto accaduto in common law, dove la questione

(15) Paolo (L. 13 pr. D. 46, 8).

se positivo alladempimento, quanto nellinteresse negativo possibile

Minore convergenza di vedute si registra, come vedremo pi avan-

3. I LIMITI ALLA VALUTAZIONE SOGGETTIVA DEL DANNO. LAESTIMATIO REI

Da questa prima ricognizione di massima sembrerebbe che, nella

(21) Lalternativa segnalata potrebbe ulteriormente essere arricchita. R. COOTER &

ordinamento ai due criteri, sembra opportuno chiarire un punto prelimi-

che questo secondo contratto preveda la risoluzione automatica, e senza

La misura del risarcimento, concorrendo entrambi i menzionati pre-

norme generali a tutta la materia delle obbligazioni (artt. 1223 e seguen-

lart. 1518 c.c. e la presunzione assoluta, da esso posta, consiste appun-

(31) D. RUBINO, La vendita, cit., 994.

gomentazioni addotte a sostegno sono le medesime del Rubino. Sebbe-

zione di un criterio normale di risarcimento, che si svolge nella prospet-

(37) F. BOCCHINI, La vendita di cose mobili, cit., 224.

(40) C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, I, Torino, 1993, 1096 ss.

se erogate in conseguenza dellinadempimento (spese di trasporto, di de-

integrale applicazione anche nel caso di inadempimento colposo del de-

principale, il risarcimento del danno determinato in base al combinato

come contrattuale della responsabilit del conduttore in caso di mancata

do questa ricostruzione, il locatore non chiamato a provare di aver su-

A dispetto delle declamazioni circa lesistenza esclusiva di un crite-

4. IL PRINCIPIO DELLINTEGRALE RIPARAZIONE DEL DANNO NELLAPPLICA-

Il nostro ordinamento riconosce alla vittima dellinadempimento il

dato, provocando anche la morte di un vitello di propriet del comodan-