Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 7565325

OPININ N 190-2015/DTN

Entidad: NIISA Corporation S.A.

Asunto: Ampliacin de plazo e incumplimiento de obligaciones

esenciales por parte de la Entidad.

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 21.SET.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de NIISA Corporation

S.A. consulta sobre la ampliacin de plazo e incumplimiento de obligaciones
esenciales por parte de la Entidad.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Cundo se configura una paralizacin o atraso en el caso del

suministro de bienes? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley
reconoce el derecho del contratista a solicitar la ampliacin del plazo pactado
cuando se verifican situaciones ajenas a su voluntad que determinan atrasos
y/o paralizaciones, debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual.

Asimismo, el artculo 175 del Reglamento precisa las causales especficas

que, de verificarse, autorizan al contratista a solicitar la ampliacin del plazo
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en los contratos de bienes y servicios1 , observndose que estas tambin se

originan por atrasos y/o paralizaciones ajenas a la voluntad del contratista.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado otorga al

contratista el derecho a solicitar una ampliacin de plazo de ejecucin de un
contrato de bienes y servicios cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones
originados por causas ajenas a su voluntad, con la finalidad de equilibrar o
mantener las condiciones inicialmente pactadas.

2.1.2Dicho lo anterior, es importante sealar que la paralizacin 2 implica la

detencin de la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista; mientras
que el atraso3 constituye un retraso o retardo en el cumplimiento de dichas
prestaciones, sin llegar a ser una paralizacin.

En esa medida, corresponde a la Entidad determinar cundo el contratista ha

interrumpido el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y en qu casos
viene ejecutndolas a un ritmo menor. No obstante ello, debe considerarse
que, cuando el hecho generador del atraso o paralizacin sea originado por
razones ajenas a su voluntad, el contratista podra solicitar la ampliacin del
plazo por la configuracin de cualquiera de los dos supuestos4.

2.2 Se configura un hecho generador de atraso y/o paralizacin en el

cumplimiento de las prestaciones del CONTRATISTA por culpa de LA
ENTIDAD (Numeral 3) cuando sta no cumpli con su obligacin esencial
de pagar la contraprestacin por el suministro recibido? O, por el

1 Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual Procede la ampliacin del plazo en los
siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. ()

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa
de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. () (El subrayado es agregado)

2 Segn el Diccionario de Lengua Espaola (DRAE), Vigsimo Tercera Edicin, paralizacin

significa Accin y efecto de paralizar.; debiendo precisarse que el trmino paralizar, en su
segunda acepcin, significa 2. Detener, entorpecer, impedir la accin y movimiento de algo. U. t.c.
prnl. (El subrayado es agregado).

3 Segn el Diccionario de Lengua Espaola (DRAE), Vigsimo Tercera Edicin, atraso, en su

primera acepcin, es 1. m. Accin y efecto de atrasar; siendo necesario precisar que el trmino
atrasar significa, en su primera y stima acepcin, respectivamente, 1. tr. Retardar. U.t.c. prnl.
y 7. prnl. retrasarse (llegar tarde)

4 Cabe sealar que, en el caso de obras s resulta necesario distinguir entre paralizacin y atraso,
pues dependiendo de la calificacin que se le otorgue al hecho o circunstancia que origina la
ampliacin del plazo de ejecucin de la obra, se definir la forma de pago de los gastos generales.
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contrario, Se configura un hecho generador de atraso y/o paralizacin no

imputable a EL CONTRATISTA (Numeral 2)? (sic).

2.2.1 Sobre el particular, cabe sealar que la normativa de contrataciones del Estado
contempla la resolucin del contrato5 como una posibilidad ante el
incumplimiento total o parcial de las obligaciones pactadas o como un
remedio cuando sea imposible cumplirlas.

As, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que () En caso de

incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de
subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial,
(). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la
Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya
emplazado mediante carta notarial y sta no haya subsanado su
incumplimiento. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el ltimo prrafo del artculo 168 del Reglamento precisa que
El contratista podr solicitar la resolucin del contrato, (), en los casos
en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales,
las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber
sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artculo 169.
(El subrayado es agregado).

En este punto, es importante sealar que este Organismo Supervisor en

opiniones previas6 ha sealado que una obligacin esencial es aquella cuyo
cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato 7 y,
en esa medida, satisfacer el inters de la contraparte; establecindose como
condicin adicional para tal calificacin que se haya contemplado en las
Bases o en el contrato.

Abundando en lo anterior, es importante indicar que el pago de la contraprestacin

constituye la principal obligacin esencial que toda Entidad debe cumplir
para satisfacer el inters econmico del contratista, pudiendo existir otro tipo
de obligaciones esenciales en funcin a la naturaleza u objeto del contrato 8 o

5 A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de

extincin anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin
consiste en salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede
frustrado por la conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin
2001, Madrid: Civitas, 2001, Pg. 750.

6 Al respecto, se pueden consultar las Opiniones N 027-2014/DTN y 090-2015/DTN.

7 En otras palabras, una obligacin esencial es aquella cuyo incumplimiento impide alcanzar la
finalidad del contrato.

8 En el caso de contratos para la ejecucin de obras, el artculo 184 del Reglamento establece
determinadas obligaciones a la Entidad cuyo incumplimiento faculta al contratista a solicitar la
resolucin del contrato por incumplimiento, entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de
designacin del inspector o supervisor de obra.
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a las prestaciones involucradas.

En esa medida, cuando el incumplimiento de la Entidad implique la inobservancia

de alguna de sus obligaciones esenciales -las mismas que deben estar
contenidas en las Bases o en el contrato 9-, el contratista podra ejercer la
resolucin contractual de conformidad con el procedimiento establecido
en el artculo 16910 del Reglamento.

Adicionalmente, debe indicarse que el ltimo prrafo del artculo 181 del
Reglamento dispone que las controversias en relacin a los pagos que la
Entidad debe efectuar al contratista podrn ser sometidas a conciliacin y/o
arbitraje dentro del plazo de quince (15) das hbiles de vencido el plazo para
hacer efectivo el pago.

2.2.2 Ahora bien, conforme a lo sealado en los antecedentes de la presente

opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado;
en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar cundo se configura un hecho generador de atraso y/o paralizacin
no imputable a el contratista o atribuible a la Entidad, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley. Sin perjuicio
de lo expuesto, corresponde precisar algunos aspectos sobre las causales de
ampliacin de plazo.

Al respecto, tal como se indic al absolver la consulta anterior, el artculo 175

del Reglamento establece las causales que habilitan al contratista a solicitar
una ampliacin del plazo contractual -en los contratos de bienes y servicios-,
entre las cuales se encuentran los atrasos o paralizaciones no imputables al
contratista as como los atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la
prestacin del contratista por culpa de la Entidad.

En tal sentido, para que se configuren las causales sealadas en el prrafo

precedente es necesario que se produzca un atraso o paralizacin en el
cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista y que este sea
consecuencia directa de un evento que no le resulta imputable o que sea
generado por el accionar de la propia Entidad; lo cual debe ser debidamente
acreditado por el contratista y evaluado por la Entidad, a efectos que esta

9 Cabe sealar que, no todas las obligaciones establecidas en las Bases o en el contrato constituyen
obligaciones esenciales, pues tambin puede tratarse de obligaciones no esenciales; su naturaleza
depender de si su cumplimiento es necesario para alcanzar la finalidad del contrato o no.

10 Artculo 169.- Procedimiento de resolucin de ContratoSi alguna de las partes falta al

cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial
para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el
contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de la

contratacin, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince (15)
das, plazo este ltimo que se otorgar necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo
el incumplimiento contina, la parte perjudicada podr resolver el contrato en forma total o
parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato. ()
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otorgue la ampliacin de plazo.

2.3 EL CONTRATISTA puede solicitar la ampliacin del plazo contractual

por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin a cargo
del contratista cuando LA ENTIDAD no cumpli con su obligacin
esencial de pagar la contraprestacin por el suministro recibido? (sic).

2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, el contratista podra

solicitar la ampliacin de plazo cuando se produzca un atraso o paralizacin
en el cumplimiento de sus prestaciones, siempre que este sea consecuencia
directa de un evento generado por el accionar de la propia Entidad; lo cual
debe ser debidamente acreditado por el contratista y evaluado por la Entidad,
a efectos que esta otorgue la ampliacin de plazo.

2.4 El cumplimiento de la obligacin esencial de LA ENTIDAD de efectuar

el pago de la contraprestacin adeudado al CONTRATISTA (Artculo 181
del Reglamento), constituye la finalizacin del hecho generador del atraso
o paralizacin? A su vez Debe LA ENTIDAD modificar el plazo
originalmente pactado en su cronograma de entregas? (sic).

2.4.1 Conforme a lo indicado en los antecedentes y en el numeral 2.2.2 de la

presente opinin, este Organismo Supervisor no puede determinar cundo se
configura un hecho generador de atraso y/o paralizacin no imputable al
contratista o atribuible a la Entidad, ni cundo finaliza alguno en particular.

Sin perjuicio de ello, el segundo prrafo del artculo 175 del Reglamento
establece que El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los
siete (7) das hbiles siguientes a la notificacin de la aprobacin del
adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin. (El
subrayado es agregado).

En tal sentido, el contratista debe identificar el momento en el que cesa el

evento que genera el atraso o paralizacin en el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo, a efectos de solicitar la ampliacin de plazo de
conformidad con el artculo 175 del Reglamento.

2.4.2 Finalmente, debe precisarse que la ampliacin de plazo contractual no puede

ser otorgada de oficio, requirindose siempre que el contratista presente su
solicitud en atencin a la configuracin de alguna de las causales
contempladas en el artculo 175 del Reglamento -cuando se trate de contratos
de bienes y servicios-, siempre que tal hecho afecte el plazo contractual11.

3. CONCLUSIONES

3.1 La paralizacin implica la detencin de la ejecucin de las prestaciones a

cargo del contratista; mientras que el atraso constituye un retraso o retardo
en el cumplimiento de dichas prestaciones, sin llegar a ser una paralizacin;
correspondindole a la Entidad determinar cundo se configura una u otra
figura. No obstante ello, debe considerarse que, cuando el hecho generador
del atraso o paralizacin se ha originado por razones ajenas a su voluntad, el
11 Tal como se indic en el numeral 2.1.2 de la Opinin N 049-2014/DTN.
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contratista podra solicitar la ampliacin del plazo por la configuracin de

cualquiera de los dos supuestos.

3.2 Cuando el incumplimiento de la Entidad implique la inobservancia de alguna

de sus obligaciones esenciales -las mismas que deben estar contenidas en las
Bases o en el contrato-, el contratista podra ejercer la resolucin contractual
de conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 169 del
Reglamento.

3.3 El contratista podra solicitar la ampliacin de plazo cuando se produzca un

atraso o paralizacin en el cumplimiento de sus prestaciones, siempre que
este sea consecuencia directa de un evento que no le resulta imputable o que
sea generado por el accionar de la propia Entidad; lo cual debe ser
debidamente acreditado por el contratista y evaluado por la Entidad, a efectos
que esta otorgue la ampliacin de plazo.

3.4 El contratista debe identificar el momento en el que cesa el evento que genera
el atraso o paralizacin en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a
efectos de solicitar la ampliacin de plazo de conformidad con el artculo 175
del Reglamento.

3.5 La ampliacin de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio,

requirindose siempre que el contratista presente su solicitud en atencin a la
configuracin de alguna de las causales contempladas en el artculo 175 del
Reglamento -cuando se trate de contratos de bienes y servicios-, siempre que
tal hecho afecte el plazo contractual.

Jess Mara, 28 de diciembre de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

MAMV/.