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N 66, 2011
pp. 9-10
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Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420

N 67, 2011
pp. 13-27
Entrevista al doctor Jorge Dans

ANA TERESA REVILLA
Ana Teresa Revilla: Doctor Jorge Dans, usted fue designado presidente
de la comisin del Ministerio de Justicia que tuvo el encargo de elaborar una
propuesta de la Ley de Procedimiento Administrativo General y que, tengo
entendido, fue recogida en un 95% en la ley 27444?
Jorge Dans: Realmente la ley es el 99% de la propuesta, solamente hay
tres aspectos muy puntuales en los que se apart del proyecto que elaboro
la comisin. En primer lugar, a sugerencia de INDECOPI se incorporaron
cuatro o cinco principios del procedimiento administrativo adicionales
a los que prevea el proyecto, con lo que se enriqueci la relacin de
principios consagrados en el artculo IV del ttulo preliminar de la Ley
vigente. En segundo lugar y lamentablemente, en el congreso
decidieron modificar el texto del artculo 48 para recortar las potestades
que tena la comisin de barreras burocrticas de INDECOPI de declarar
directamente la ilegalidad de las ordenanzas municipales que contuvieran
barreras burocrticas de acceso al mercado. Para esto, argumentaron
equivocadamente que los gobiernos locales democrticamente
elegidos con el voto popular no podan ser revisados por un organismo
administrativo como INDECOPI, que no contaba con el mismo respaldo
electoral que un consejo municipal. A todas luces, este es un criterio
radicalmente errado y que simplemente llev a que, hace tres aos, se le
restituyera dicha potestad a INDECOPI, cuya constitucionalidad ha sido
reconfirmada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y, en
tercer lugar, se redujeron los plazos establecidos en el artculo 202 de la
ley para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos, porque
mientras que en el proyecto de ley se propona un plazo de dos aos para
declarar la nulidad de oficio en sede administrativa y de tres adicionales
para que la entidad pudiera solicitar la declaratoria de nulidad ante el
poder judicial va un proceso contencioso administrativo, en el congreso
decidieron reducirlos, y establecieron el plazo de un ao para declarar
la nulidad de oficio por la propia entidad administrativa que lo emiti,
a cuyo vencimiento se cuenta con un plazo adicional de dos aos
para pedir que los jueces declaren la nulidad del acto administrativo
cuestionado. Estos fueron, hasta donde recuerdo, los nicos tres temas
muy puntuales pero obviamente importantes que se diferenciaron
de la propuesta que elabor la comisin.
ATR: Qu tipo de problemas propusieron solucionar con la propuesta de ley?
Cmo estaba regulada la administracin?
JD: Como sabemos, la primera norma de procedimiento administrativo
general que se dict en el Per, para ser utilizada por todas las entidades
14 de administracin pblica, fue el decreto supremo 006-67-SC, llamado
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
expedido durante el primer gobierno del arquitecto Belande e inspira-
do en la Ley de Procedimiento Administrativo Espaola de 1956. De
ese modo, el Per se convirti en el primer pas de Amrica Latina que
se agenci a una norma que estableca la regulacin del procedimiento
administrativo para toda la administracin pblica en general, aunque
fuese a nivel reglamentario. Esa ha sido la norma que ha estado en lo
sustancial vigente hasta antes de la actual ley 27444, dispositivo que
posteriormente fuera elevado de jerarqua jurdica mediante un decreto
ley dictado en diciembre de 1992 que, a la vez, modific algunos de sus
preceptos. Finalmente, fue compilada en un texto nico ordenado apro-
bado mediante el decreto supremo 002-2004-JUS, con el ttulo de Ley
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
ATR: Pero cul era el problema?
JD: El problema consista en que no era una norma que estuviera sola
en el ordenamiento jurdico, porque desde finales de la dcada de los
ochenta y a comienzos de los noventa se dictaron dos normas le-
gales que tambin tuvieron un fuerte impacto en la regulacin del pro-
cedimiento administrativo general. Estas normas posteriores se explican
porque, como usted comprender, desde el ao 1967 en que se dict
el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrati-
vos y la dcada del noventa haban transcurrido muchos aos. La
sociedad se haba transformado, el Estado haba recibido nuevos come-
tidos y, para tal efecto, se le otorgaba a la administracin pblica
nuevas prerrogativas y potestades. Se produca un mayor intervencio-
nismo en la vida social a partir de la dcada del setenta, etctera. Todas
esas realidades trataron de ser recogidas, en un momento determinado,
a travs de otras dos normas legales que operaban en paralelo al citado
reglamento. Una de ellas era la Ley de Simplificacin Administrativa
del ao 1989 reglamentada en el ao 1990 y cuya finalidad era
facilitar las relaciones entre la administracin pblica y los ciudadanos
al establecer reglas que no se incorporaron entonces al reglamento, sino
que, por razones polticas y de oportunidad, se consagr en una norma
de mayor jerarqua: una ley.
ANA TERESA REVILLA
ATR: Cul fue la lgica de aquella ley de simplificacin administrativa?

JD: Mejorar los trminos de las relaciones entre la administracin pbli-
ca y los ciudadanos, para lo cual aprob tres o cuatro grandes principios
con la finalidad de modificar, reorientar y facilitar dicha relacin.
ATR: Cules son esos principios?

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JD: De un lado, el principio de presuncin de veracidad, en virtud del

cual la administracin debe presumir que el particular que acude ante
ella para instarla a tramitar un procedimiento administrativo le dice la
verdad, porque dicho privado mediante los escritos que presenta con
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carcter de declaracin jurada se compromete por lo que est decla- ENTREVISTA
AL DOCTOR
rando. El otro principio aprobado fue el de eliminacin de exigencias
JORGE DANS
costosas e innecesarias, que tena por objeto evitar que la administra-
cin pblica le exigiera a todo el mundo le presentacin de documentos
originales, copias legalizadas notarialmente, fotos, certificado de antece-
dentes policiales y otros documentos innecesarios o que podran ser sus-
tituidos por sucedneos documentales. El tercer principio aprobado por
esa ley fue el denominado desconcentracin de procesos decisorios,
mediante el cual se dispona que fueran los rganos de lnea los que
decidieran directamente los asuntos de su competencia, a fin de que no
se concentrase todo, cual cuello de botella, en los jefes de las entidades.
En sntesis, estos tres grandes principios fueron establecidos por la Ley
de Simplificacin Administrativo con el carcter de principios recto-
res de la actuacin procedimental de la administracin pblica, pero
contenidos en un cuerpo legal ajeno al que precisamente desarrollaba
la regulacin del procedimiento administrativo general. Hoy en da lo
esencial del contenido de la Ley de Simplificacin Administrativa ha
sido incorporado a la ley 27444 tras una lgica modernizacin.
La segunda norma legal que exista en paralelo, y formaba parte del tr-
pode de normas que regulaban el procedimiento administrativo general
en el Per, era la denominada Ley Marco para el Crecimiento de la In-
versin Privada, aprobada mediante el decreto legislativo 757. Dicha ley
contena un captulo cuyo ttulo proclamaba su objetivo de suprimir las
trabas de carcter administrativo que impidieran el acceso de los agentes
econmicos al mercado, con la finalidad de facilitar el desarrollo de la
libre empresa y de la iniciativa privada. Se trat de una norma aprobada
en un contexto de cambio del rol del Estado en la economa y de promo-
cin de la inversin privada, por ello se busc generar condiciones para
que las actividades econmicas no fueran lastradas por requisitos mera-
mente burocrticos, exigencias formales que impidieran o restringieran
el acceso al mercado y perjudicaran la actividad econmica.
ANA TERESA REVILLA
ATR: Qu novedad contena el decreto legislativo 757?

JD: Estableci que todas las entidades estatales que desarrollaban fun-
ciones administrativas deban tener TUPA, es decir un Texto nico de
Procedimientos Administrativos. Con qu finalidad? Pues para facilitar
el acceso de los particulares agentes econmicos ante la adminis-
tracin. Por dicha razn, toda entidad estatal que ejerciera funciones
administrativas deba clasificar los procedimientos administrativos que
estaba obligada a iniciar a pedido de los particulares, a fin de ejercer las

16 competencias asignadas legalmente en dos tipos principales de proce-
dimientos administrativos. Por un lado, en procedimientos de aproba-
cin automtica, en virtud de los cuales el peticionario obtena lo que
solicitaba con la mera presentacin de su solicitud acompaada de los
documentos o requisitos consignados en el respectivo TUPA, lo cual
en verdad es una mera comunicacin, porque no se produce ninguna
aprobacin ni ningn acto de decisin por parte de la administracin
pblica. Y, en segundo lugar, las entidades podan clasificar los proce-
dimientos administrativos a su cargo como procedimientos de evalua-
cin previa, lo que implicaba que, cuando los particulares acudan a
la administracin para plantear alguna solicitud, tenan que esperar
un plazo prudencial que la ley estableci en treinta das para que la
entidad que tramitaba su solicitud se pronunciase. Si la administra-
cin no se pronunciara vencido el plazo, deba aplicarse el silencio ad-
ministrativo positivo o, en otros supuestos, poda aplicarse el silencio
administrativo negativo, de modo que el particular, si quera, esperaba
el pronunciamiento de la administracin o continuaba impugnando
en el procedimiento administrativo. La obligacin de que toda entidad
administrativa deba aprobar su TUPA as como la clasificacin de
los procedimientos administrativos fueron las principales novedades del
decreto legislativo 757, cuyo contenido esencial ha sido incorporado y
modernizado en la ley 27444.
ATR: Recapitulando, cul era el contexto a finales del siglo XX, cuando se
elabora el proyecto de ley que posteriormente fuera aprobado por el congreso
como la Ley del Procedimiento Administrativo General?
JD: Se tena una norma de procedimiento administrativo general, es de-
cir el Texto nico Ordenado de la ley de normas generales del procedi-
miento administrativo, que no era sino el antiguo reglamento con unas
cuantas reformas, pero acompaado de otras dos normas legales que,
en paralelo, tambin disciplinaban el procedimiento administrativo, lo
cual obviamente tena un grave problema de predictibilidad y de seguri-
dad jurdica para los funcionarios y servidores pblicos que, como usted
sabe, no tienen por qu ser necesariamente abogados. Precisamente, en
este aspecto hay una diferencia importante entre los procesos judiciales
que estn siempre dirigidos por profesionales del Derecho como es el
ANA TERESA REVILLA
caso de los jueces y de los fiscales y aquellos que son operados, ejecuta-
dos o desarrollados no necesariamente por abogados, sino por quienes
ejercen funciones pblicas, cualquiera sea su profesin. La experiencia
demostraba que era complicado para los funcionarios y servidores p-
blicos manejar tres cuerpos legales; es decir, tres leyes y dos reglamentos
a los que deban sumar probablemente normas especiales de procedi-
miento administrativo. La situacin descrita generaba que muchos de
los funcionarios y servidores de la administracin pblica encargados de
tramitar procedimientos administrativos perciban que no encontraban
67
en el marco legal entonces vigente todas las respuestas que necesitaban,

porque no entendan como los abogados s entendemos que una
ley jams puede comprender todos los supuestos que la compleja y rica
realidad determina, ms an en un tema como el administrativo y en un
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pas como el nuestro, donde adems el ordenamiento jurdico le re- ENTREVISTA
AL DOCTOR
clama al Estado cumplir distintas funciones no para ahogar la iniciativa
JORGE DANS
privada, sino para tutelar los intereses de la sociedad. Estamos hablando
de temas muy diversos, de temas muy amplios, en los cuales es imposible
que el legislador pueda acotar o regular todo, y por eso los principios que
la ley 27444 recoge son importantes, pues, en primer lugar, colaboran en
la correcta interpretacin de las normas de procedimiento, y, en segundo
lugar, permiten llenar vacos, lagunas y todo aquello que el legislador no
ha podido prever.
En el contexto descrito, la realidad administrativa, la prctica, la organi-
zacin administrativa y los nuevos roles que tena asignado eran factores
que haban cambiado, lo que haca indispensable contar con un nuevo
rgimen legal que regulase el procedimiento administrativo general y
que, adems, cumpliera un rol modernizador que permitiera mejorar los
trminos de la relacin entre la administracin pblica con el ciudadano
y del ciudadano con la administracin pblica. Conviene tener en cuen-
ta que una ley de procedimiento administrativo general es una norma
que regula los trminos de la relacin entre administracin y ciudada-
nos; es decir, que no est regulando la organizacin de la administracin
y que no va a regular el funcionamiento interno de la administracin. En
cambio, s va a regular lo externo de la administracin, aquella actividad
de la administracin que tiene repercusin sobre los ciudadanos y sobre
los agentes econmicos, por tanto, una norma de esta naturaleza tena
que ser una ley reformadora, una ley que, si bien recogiera lo mejor de lo
anterior, tambin apuntara al cambio, a mejorar decididamente el fun-
cionamiento de la administracin pblica. Creo que hay una constante
en nuestra sociedad que le demanda al Estado mejorar, ponerse a tono
con los tiempos, facilitar la competitividad, mejorar en su actuacin y
ser mucho ms efectivo, porque los recursos econmicos siempre son es-
casos para todas las necesidades que se requiere satisfacer. Todos depen-
demos y necesitamos del Estado y particularmente de su brazo ejecutor,
que es la administracin pblica.
ANA TERESA REVILLA
Un tercer factor importante con el contexto en que se elabor el

proyecto de ley que dio lugar a la vigente ley es que, en nuestro pas, se
haban dictado durante la dcada de los noventa una serie de normas
de procedimientos especiales mucho ms modernas, como, por ejemplo,
el Cdigo Tributario, las normas de procedimiento nuevas en materia
de contrataciones, las disposiciones que desarrollaban las funciones de
INDECOPI en materias de libre competencia y de proteccin al consumidor,
o las normas de procedimiento administrativo dictadas por organismos
18 reguladores que, de alguna forma, comenzaron a experimentar en temas
de procedimiento administrativo.
Entonces, cuando se elabora el proyecto de ley, a finales de los aos
noventa, no solamente se toma en cuenta los antecedentes de la
regulacin del procedimiento general, sino que tambin se toma otros
referentes nacionales y modernos en materia de procedimiento adminis-
trativo. Adems, obviamente, del Derecho comparado, porque se tuvo
como referente la legislacin de pases cercanos al nuestro como
Argentina cuya norma data de 1971, Colombia y, en el caso
europeo, la nueva ley espaola de procedimiento administrativo general
aprobada mediante la ley 30/92 y reformada mediante la ley 4/1999, as
como normas de procedimiento administrativo otros pases.
En general, en la elaboracin del proyecto de ley se tomaron como re-
ferentes todas las normas existentes de procedimiento administrativo
que pudimos ubicar, pero conviene enfatizar que partimos de una base
nacional, pues tomamos como insumo fundamental las normas de pro-
cedimiento administrativo nacionales que contenan instituciones que
de alguna manera haban experimentado o se haban fogueado en
lo relacionado al procedimiento administrativo. Tenamos claro que esta
nueva ley deba insertarse en un proceso de modernizacin, de reforma,
de mejora continua de la administracin, de simplificacin administrati-
va para que pudiera cumplir el objetivo de mejora de la administracin.
Para esto haba que ser conscientes, asimismo, de que en la dcada del
noventa los procesos de reforma haban sido muy desiguales; es decir,
haba entidades nuevas y modernas, como los reguladores, INDECOPI o
SUNAT, mientras que a otras entidades administrativas, como las muni-
cipalidades, las haban dejado de lado.
Por dicha razn, uno de los propsitos de la comisin que elabor el
proyecto de ley era definir cmo hacer una norma que pudiera ser uti-
lizada por todas las entidades administrativas del pas sin dejar de tener
en cuenta que, a la vez, debera servir de referente para la aplicacin de
las normas de procedimiento especiales, porque es indudable la expe-
riencia lo demuestra que los que se familiarizan con la aplicacin de
este marco legal echan de menos que las normas especiales no tengan las
garantas de la Ley de Procedimiento Administrativo General cuando
ANA TERESA REVILLA
van a aplicar marcos especiales de procedimiento administrativo. Esta,

entonces, se ha convertido en los ltimos aos en un referente obli-
gado, en un mnimo comn denominador de los aspectos garantsticos
del procedimiento administrativo que los ciudadanos tienen frente a la
administracin. Esto ocurre permanentemente.
ATR: Ha mencionado que la norma de alguna manera es una respuesta al
funcionamiento en las reglas del mercado o, podramos decir, de la orientacin
poltica de nuestro pas. Este cambio podra requerir de algn ajuste si es que
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el actual gobierno, por ejemplo, se inclina hacia una situacin ms de fortaleci-

miento de las entidades del estado? Cul es el nivel de flexibilidad de la norma
y cules son los principios que pueden ser atemporales por as decirlo o
independientes dada la coyuntura marco que puede vivir el pas?
19
ENTREVISTA
JD: Para contestarle hay que tomar en cuenta dos aspectos. En primer AL DOCTOR
lugar, que el Derecho administrativo es por esencia cambiante, porque JORGE DANS
siempre tiene que adecuarse a los contextos del pas. Por eso es que el
reglamento de procedimientos administrativos general de 1967 reque-
ra modificarse al iniciar el siglo XXI, porque por ms que el rgimen
del procedimiento administrativo general en el Per haba sido objeto
de reformas mediante las leyes de simplificacin administrativa y del
crecimiento de la inversin privada que hemos reseado, requera
urgentemente ponerse a tono con las nuevas funciones asignadas a la
administracin y las demandas ciudadanas. El segundo aspecto es que
una ley de procedimiento administrativo general regula a una adminis-
tracin dinmica; es decir, a la administracin en funcionamiento. No
es una ley que regule la estructura de la organizacin administrativa ni
tampoco que regula actividades especficas, como es el caso de la nor-
mativa sectorial de telecomunicaciones, pesca, minera o elctrica o las
normas sobre programas sociales, etctera.
Lo que hace una norma de procedimiento administrativo es regular a la
administracin en funcionamiento, definir cmo debe actuar la admi-
nistracin cuando es competente. El cometido de una entidad adminis-
trativa lo va a establecer una ley especial y, al haber un inters pblico,
va a normar sus competencias. Dichas materias no son propias del pro-
cedimiento administrativo, el cual es un cauce, una carretera o una va,
sino que establecen cmo debe actuar la administracin para poder ejer-
cer las competencias que le han sido asignadas por otras normas. Por eso
la lgica de este cauce cumple dos objetivos, los cuales a veces pueden
parecer contradictorios pero que deben ser armonizados. En otras pala-
bras, definir cmo hacer para que ese cauce cumpla con dichos dos obje-
tivos. Debe permitir a la administracin actuar eficazmente, cumpliendo
con tutelar los intereses pblicos que le han sido encomendados. Para
esto, una norma legal define qu entidad administrativa va a ejercer las
competencias, a efecto de resguardar, garantizar y promover estas ma-
ANA TERESA REVILLA
terias. Entonces, lo que la ley hace es reconocerle a la administracin

las prerrogativas, potestades, facultades y competencias para poder
actuar, a la vez que debe equilibrarlo y armonizarlo con los derechos
de los ciudadanos, porque de lo contrario estaramos hablando de una
administracin arbitraria, que perjudica los derechos. Esa es la razn
por la cual la Ley de Procedimiento Administrativo General ha tenido
en cuenta el sustento constitucional de las relaciones administracin-
ciudadanos. Este es el ncleo fundamental, y esto ha sido puesto en
evidencia por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha
20 potenciado el fundamento constitucional de principios como el debido
procedimiento, el derecho a la defensa y una serie de garantas para el
ciudadano frente a la administracin, bajo las cuales esta tiene deberes,
competencias y obligaciones, y por eso se le dota de potestades, prerro-
gativas y una serie de poderes exorbitantes que los privados no tenemos.
En tal sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo es esta suerte de
cauce mediante la cual la administracin acta. Su objetivo es regular a
la administracin dinmica no de manera esttica, sino en su relacin de
accin con los ciudadanos. Todo esto en bsqueda del equilibrio perma-
nente entre las prerrogativas otorgadas a la administracin para cumplir
eficazmente sus funciones y el respeto de los derechos fundamentales de
las personas.
ATR: Qu le falta a la Ley de Procedimiento Administrativo, digamos, a
futuro?
JD: Me parece necesario incorporar la regulacin de las denominadas
medidas correctivas. Ahora bien, qu son las medidas correctivas?
Consisten en una potestad que tienen algunas entidades asignadas por
ley especfica, como es el caso de los organismos reguladores, INDECOPI
y otras entidades que, cada vez en mayor nmero, se dan cuenta de
la enorme potencialidad de las medidas correctivas para disponer de
inmediato, ante una inconducta de los privados, a que se corrija dicha
situacin, de modo que para poder atender y proteger los intereses
pblicos ms importante que sancionar es disponer que los infractores
corrijan sus conductas. Por estas razones es necesario incorporarlas a
la Ley de Procedimiento Administrativo General, pues hoy en da las
medidas correctivas se encuentran reguladas en forma dispersa y asis-
temtica por normas especiales de procedimiento administrativo, y la
experiencia acumulada sobre la materia demuestra que se trata de una
prerrogativa muy til para que la administracin cumpla su cometido
de tutela de los inters pblicos, pero que requiere de un marco regu-
latorio general que establezca las pautas bsicas para su utilizacin, en
orden a la necesidad de procurar el equilibrio con los derechos de los
particulares.
Otro tema que hace falta para mejorar el aspecto de la regulacin es el
de la responsabilidad de la administracin y sus funcionarios, porque si
ANA TERESA REVILLA
bien la Ley de Procedimiento Administrativo General innov colocan-

do un captulo final sobre responsabilidad patrimonial, esta consiste en
la parte ms esotrica que puede existir en la citada ley, pues casi no
tiene aplicacin en la prctica.
ATR: Este tipo de normas no hacen que se aleje e a las personas que quieran
entrar a trabajar a la administracin pblica? Porque lo que hacen es trasla-
darles responsabilidades...

67
JD: Me parece indispensable tener presente que en casi todos los or-
denamientos administrativos cercanos al nuestro, como es el caso de
Argentina, Colombia, Brasil, Chile, Venezuela y en toda Europa, existen
tres grandes garantas de los ciudadanos frente a la administracin p-
21
blica. Una de ellas la constituye la existencia de un rgimen legal que ENTREVISTA
AL DOCTOR
establece las reglas de tramitacin de los procedimientos administrati-
JORGE DANS
vos para poder controlar a la administracin. Otra constituye que en
el respectivo ordenamiento jurdico se prevea la existencia de procesos
judiciales eficaces caso del proceso contencioso administrativo
para poder controlar judicialmente a la administracin, de modo que
el particular afectado por una actuacin irregular de la administracin
est constitucionalmente facultado para acudir ante otro poder del Es-
tado como es el caso del Poder Judicial para demandar la tutela de
sus derechos afectados por la administracin. Y, finalmente, la tercera
garanta es la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica
para que el particular afectado pueda actuar contra la administracin
y solicite que se le indemnice por el dao injusto o que no ha debido
recibir. En nuestro pas, la primera de las garantas mencionadas se en-
cuentra en la ley 27444, la segunda en la regulacin legal del proceso
contencioso administrativo, y la tercera, a pesar de que est nominal-
mente desarrollada en la Ley de Procedimiento Administrativo, en la
realidad no opera, porque quienes podran demandar la responsabilidad
patrimonial de la administracin no lo hacen por desconfianza en obte-
ner resultados positivos.
ATR: Cmo que no existe?
JD: Los jueces no la conocen y los particulares no la entienden, lo que
hace que, en la prctica, no exista.
ATR: No se est aplicando?
JD: No. Solo se imputa, hasta la fecha, responsabilidad patrimonial por
el actuar irregular de la administracin cuando la condena proviene a
travs de un tribunal internacional, como es el caso de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, que ha condenado varias veces al
Estado peruano a pagar indemnizaciones por violaciones de los derechos
humanos. Asimismo, a travs de las responsabilidades que determinan
ANA TERESA REVILLA
los tribunales arbitrales en los casos de controversias sobre la responsa-

bilidad contractual entre el Estado y sus contratistas.
ATR: Y esta por qu no opera?
JD: Por desconocimiento absoluto del rgimen de la responsabilidad
patrimonial de la administracin pblica, a pesar de que se encuentra
regulada en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Pero era
la pregunta reside en estimar si un cambio de orientacin del gobier-

22 no como el ocurrido recientemente puede impactar en el rgimen
del procedimiento administrativo. Mi impresin personal es que los
cambios van a incidir, en primer lugar, en el orden organizativo, por el
tema de competencias. Solo cuando las reformas organizativas no sean
suficientes para asegurar que las entidades administrativas cumplan
los objetivos pblicos asignados, se realizarn cambios para mejorar los
procedimientos administrativos en dichos sectores. Considero que en el
momento actual no se vislumbra una necesidad imperiosa de modifica-
ciones importantes a la Ley de Procedimiento Administrativo General
o que pueda tener como origen la nueva orientacin poltica del gobier-
no, lo cual no niega insisto que los ordenamientos jurdicos ms
propensos para efectos de tener que adaptarse a las variaciones de los
contextos son, sin lugar a dudas, las normas administrativas.
ATR: Si podemos hacer una evaluacin de lo que han sido, adems de lo que
usted ha mencionado, los avances de juntar, aglutinar y recoger el conjunto
de normas, cules tres o cuatro cosas considera usted las cerezas del asunto?
JD: Haciendo el esfuerzo de sintetizar en tres tems las reformas ms
importante que introdujo la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-
neral, luego de basarse en la experiencia de su aplicacin durante los
diez aos de su vigencia, yo le dira, en primer lugar, que ha sido muy
importante la consagracin de una relacin de principios especficos del
procedimiento administrativo, la cual enfatizo no son principios de
organizacin, sino del procedimiento administrativo en s. Se trata de
principios que ayudan a los operadores es decir, a toda la administra-
cin y a los privados que concurren ante ella a, en primer lugar, orien-
tar la interpretacin de las normas administrativas y, en segundo lugar, a
llenar los vacos inevitables en una norma que regula a un conjunto tan
complejo como la administracin pblica. Finalmente, en la prctica se
erigen como parmetro, incluso para la interpretacin de normas espe-
ciales, porque se constituye una suerte de mnimo comn constitucional
en buena parte de los aspectos del procedimiento administrativo.
Un segundo aspecto que debe resaltarse de la ley es el establecimiento
de las bases legales para que la simplificacin administrativa constituya
un objetivo permanente de la administracin pblica, con el objeto de
facilitar los trminos de las relaciones entre administracin y particula-
ANA TERESA REVILLA
res (ciudadanos y empresas).

Considero que un tercer tema, de un enorme impacto, ha sido la regula-
cin con carcter general de la potestad sancionadora de la administra-
cin. Esta potestad que se haba incrementado enormemente a raz del
cambio del rol del Estado en la economa desde la dcada del noventa
necesitaba el establecimiento de un marco general que consagrase un
mnimo comn denominador para su ejercicio con fundamento en
los preceptos constitucionales, lo que ha sido puesto en evidencia por
67
numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tan es as que,

mediante el decreto legislativo 1029, se ha modificado el artculo 229 de
la Ley de Procedimiento Administrativo General para establecer que,
a diferencia de la regla general de que se aplique preferentemente la
23
norma especial en lugar de la norma general lo cual solo se aplica de ENTREVISTA
AL DOCTOR
manera supletoria en lo no previsto por la ley especial, en materia
JORGE DANS
sancionadora administrativa se aplique preferentemente los principios
garantistas de la ley general en lugar de los principios o las reglas de
las leyes especiales de la potestad sancionadora. Esto debido a que los
principios de la ley general son garantistas y tienen un fundamento cons-
titucional, como ha puesto en evidencia la numerosa jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Recapitulando, me ratifico en considerar que lo ms importante lo cons-
tituyen, en primer lugar, los principios del procedimiento administrativo
que constituyen una gua para los operadores de la ley, que sirven para
llenar lagunas legales y que les permiten entender cmo poder interpre-
tar las normas que regulan el procedimiento administrativo. Creo que,
en segundo lugar de importancia, ubicara las normas que regulan la
simplificacin administrativa contenidas en la ley, las cuales compren-
den las normas sobre los TUPA, la clasificacin de los procedimientos
administrativos, las modalidades de los procedimientos de aprobacin
automtica y de procedimiento evaluacin previa con silencio adminis-
trativo positivo o negativo y otros temas. Finalmente, creo que, en
tercer lugar, valorara la regulacin de la potestad sancionadora , la cual
materialmente tiene la calidad de una suerte de parte general del cdigo
penal, pero que, a diferencia del penal, existen ms de 1 800 entidades
administrativas es el caso de las municipalidades con potestad para
tipificar las infracciones y establecer las correspondientes sanciones. Esta
era una realidad que haca ms que apremiante que se estableciesen,
con carcter general, los principios comunes que disciplinan la potestad
sancionadora, ms an con base constitucional.
ATR: Podramos decir que esta ley ha colaborado en acercar al ciudadano a
la toma de decisiones de la administracin pblica?
JD: S, porque ha potenciado la posicin de los privados en sus rela-
ciones con la administracin al reconocerles una serie de derechos y
ANA TERESA REVILLA
garantas que los protegen de los posibles excesos o arbitrariedades en

que puede incurrir la administracin pblica. Conviene recordar que
la Ley de Procedimiento Administrativo General tambin contiene un
captulo dedicado a regular los mecanismos de participacin de los ad-
ministrados durante la tramitacin de los procedimientos administrati-
vos mediante audiencias pblicas y procesos de informacin pblica. Sin
embargo, honestamente, la realidad demuestra que es en las disposicio-
nes sectoriales o especiales donde se han desarrollado mecanismos ms

24 intensos de participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones
administrativas, como es el caso de las normas en materia de aprobacin
de estudios de impacto ambiental, las de aprobacin de tarifas de servi-
cios pblicos y otros casos.
A propsito de vuestra pregunta, me parece conveniente llamar la aten-
cin sobre cmo la Ley de Procedimiento Administrativo General ha
empoderado al ciudadano para que pueda reclamar ante la propia ad-
ministracin el respeto a las normas de procedimiento administrativo.
No ha sido infrecuente para m y para otros profesores de la disciplina
que cuando vamos a dar conferencias nos encontremos con algn asis-
tente que diga oiga, entre lo que establece la ley y la realidad de cmo
opera la administracin pblica existen sensibles diferencias que ponen
en cuestin el cumplimiento de la ley, y no me cabe duda que dicha
afirmacin debe ser cierta, porque una ley no necesariamente modifica
o corrige automticamente el comportamiento de la administracin. Por
esa razn, la Ley de Procedimiento Administrativo General empodera al
ciudadano para que cuestione las conductas irregulares de la administra-
cin, para as poder exigir el cumplimiento de la norma. En mi opinin,
lo grave sera que se dicte una norma que establezca reglas para mejorar
el funcionamiento de la administracin pblica pero que no establezca
qu tiene que hacer el particular perjudicado para hacerlas cumplir.
Finalmente, sobre el tema de participacin de los privados en el pro-
cedimiento administrativo, uno de los aspectos ms importantes de la
regulacin de la potestad sancionadora de la ley es que establece una
regla bsica del procedimiento sancionador administrativo que hoy da,
ya vencida la primera dcada del siglo XXI, parece algo aceptado univer-
salmente, sobre el que existe un consenso casi unnime. Sin embargo,
esto no era as antes del ao 2001, cuando entra en vigencia la nueva
Ley de Procedimiento Administrativo General, y es que la administra-
cin no puede sancionar ni ejercer su potestad sancionadora si es que
primero no escucha al imputado. Esta regla se funda en el ms elemental
derecho a la defensa que es parte del debido proceso y consiste
un procedimiento universalmente aceptado. Sin embargo, esta regla
elemental no se cumpla en el Per, pues las entidades administrativas
pensaban que el derecho a la defensa se ejerca recin despus que la
ANA TERESA REVILLA
administracin pblica aplicaba la correspondiente sancin. Algo as

como que primero le pego y que luego se defienda. Por esa razn, la Ley
de Procedimiento Administrativo General estableci como regla bsica
del procedimiento administrativo sancionador que la entidad adminis-
trativa no podra aplicar sancin alguna si previamente no permita el
ejercicio de su ms derecho elemental de defensa al imputado. Desde
entonces, si bien considero que en nuestro medio la sensibilidad jurdi-
ca ha evolucionado notablemente y ha obligado a la administracin a
que escuche al administrado antes de adoptar una decisin que puede
67
afectar sus derechos o intereses, lamentablemente todava existen al-

gunas entidades administrativas sobre todo municipalidades cuyas
normas aprobadas mediante ordenanza consagran la existencia de san-
ciones de plano que se aplican sin escuchar al imputado. Eso me parece
25
contrario a toda regla de derecho, porque lo que ha querido la Ley de ENTREVISTA
AL DOCTOR
Procedimiento Administrativo General es que el derecho al descargo
JORGE DANS
sirva tambin como un mecanismo de participacin, como una manera
de hacer ver a la administracin que el ciudadano no es el enemigo.
Porque el ciudadano es el destinatario de la actividad administrativa, un
colaborador que ayuda al funcionario a tener criterios adicionales que
constituyen insumos para la decisin que debe adoptar. Es tambin un
mecanismo para democratizar la administracin, para que acte mejor,
para que tome conciencia de los distintos intereses que hay en juego,
de tal manera que pueda resolver de la mejor manera posible para los
intereses de la colectividad el objetivo central de la administracin
pblica.
ATR: Transcurridos estos diez aos de vigencia de la norma, qu cambios
haba que hacer en la ley?
JD: Entiendo que, por ejemplo, en algunos principios del procedimiento
administrativo podra introducirse reformas para mejorar su enunciado,
teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y para
facilitar el trabajo de los operadores. Asimismo, estimo que tal vez habra
que modificar algunos temas vinculados a notificaciones.
ATR: Podran ser notificaciones electrnicas...
JD: Yo creo que s en algunos temas, pero teniendo en cuenta que en
nuestro ordenamiento jurdico ya existen normas especiales sobre la
materia. De nuevo en este tema me parece importante resaltar que la
notificacin electrnica esencialmente debe ser considerada como una
facilidad para el privado que solicita ser notificado mediante dicho medio,
porque la lgica es garantizar que llegue a su conocimiento la decisin
administrativa. Un tema diferente es evaluar si nuestra administracin
est en capacidad para poder notificar por va electrnica. Hasta
donde tengo entendido, solo algunas entidades administrativas han
venido utilizando la notificacin electrnica. Es el caso de Organismo
ANA TERESA REVILLA
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en algunos

temas de contrataciones estatales, o de Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (SUNAT) en temas relacionados a cuando el
privado acude a la administracin. En esos casos, las normas aplicables le
previenen al particular que, cuando en determinadas situaciones acuda
ante la administracin tributaria, la respuesta que esta le dar se cursar
por va electrnica. Pero si maana la administracin tributaria quiere
multar o liquidar una deuda de alguien actuando de oficio, tiene que
notificarle sus actos administrativos por las vas previstas legalmente;
26 es decir, mediante notificacin al domicilio fiscal que seal el propio
interesado, lo cual constituye una garanta para el particular.
Aprovecho para comentar que, en mi opinin, deberan reincorporarse
a la Ley de Procedimiento Administrativo General las normas que in-
tilmente se aprobaron fuera del cuerpo de ella para regular el silencio ad-
ministrativo de una manera antitcnica, razn por la cual para evitar
la dispersin deberan regresarse a la regulacin los supuestos en los
que los procedimientos administrativos de evaluacin previa se aplica el
silencio administrativo positivo o negativo.
ATR: O sea, ah se podra hacer un summun...
JD: As es, incorporarlas no es complicado.
ATR: Y quizs incorporar algunos de los principios que estara recomendando
el Tribunal Constitucional...
JD: S, pero me parece que en lugar de incorporar principios adicionales
es preferible el potenciamiento de los alcances de algunos de los princi-
pios que ya se encuentran en la ley. Recuerde usted que el proyecto de
ley se elabora hacia el ao 1999 y la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional digamos la jurisprudencia correcta y enriquecedora del Tri-
bunal Constitucional se restablece recin con el cambio de confor-
macin del Tribunal durante el gobierno de transicin. Es decir, a partir
del ao 2001. Por lo tanto, la ley recoge un conjunto de principios de los
cuales la mayor parte tiene fundamento constitucional, pero la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional que potencia sus fundamentos cons-
titucionales se dicta posteriormente. Entonces, para que los funcionarios
no tengan que buscar en cada caso, es necesario que la jurisprudencia
actualice los principios y recoja los desarrollos de la jurisprudencia cons-
titucional generada en los ltimos aos.
Considero que tambin es posible actualizar las normas sobre participa-
cin ciudadana en los procedimientos administrativos, al tener en cuen-
ta que las normas especiales han desarrollado mucho ms estos temas.
Asimismo, se debe modernizar las normas sobre procedimientos admi-
nistrativos trilaterales, que fue una innovacin en la ley, ya que estable-
ci un marco legal para aquellas modalidades de procedimientos que ya
ANA TERESA REVILLA
existan por normas especiales y en los cuales la administracin resolva

controversias entre dos privados en ejercicio de funciones meramente
administrativas y no jurisdiccionales las cuales estara constitucional-
mente impedida de ejercer en nuestro pas.
Creo que tambin hay normas especiales que en algunos temas han evo-
lucionado ms que la Ley de Procedimiento Administrativo General y,
por tanto, corresponde que esta ley recoja lo aprendido y lo establezca
como marco general. Tal es el caso, como coment hace un momento,
67
del tema de las medidas correctivas que permitan tutelar con mayor
efectividad los intereses de los privados afectados por alguna actuacin
irregular de otros privados. Por otra parte, lo sancionador administrativo
tambin puede enriquecerse con la jurisprudencia del Tribunal Consti-
27
tucional, pero sin lugar a dudas el rgimen de la responsabilidad patri- ENTREVISTA
AL DOCTOR
monial de la administracin amerita una revisin profunda, a efectos
JORGE DANS
de que pueda operar y de que la administracin responda por los daos
injustos que inflige a los privados, ya que la responsabilidad patrimonial
es un mecanismo que sirve para estimular la buena actuacin de los
funcionarios.
ATR: Considerara conveniente que se forme ahora una comisin de
expertos para recoger opiniones de la nueva administracin?
JD: El Ministerio de Justicia tiene en sus manos la posibilidad de recoger
propuestas para reformar la ley, pero yo prefiero esperar un tiempo para
tener en claro si el gobierno va a promover otras reformas administra-
tivas que necesiten tener un correlato o un reflejo en la Ley de Proce-
dimiento Administrativo General. La ltima reforma a la ley se realiz
mediante el decreto legislativo 1029 del ao 2008, que formaba parte
del paquete de normas dictadas para adecuar el ordenamiento jurdico a
la entrada en vigencia del TLC. Dicho decreto legislativo se inspir en
gran parte en unas propuestas elaboradas por una comisin designada
por el Ministerio de Justicia a comienzos de 2006, la cual elabor algunas
propuestas de reforma de la ley.
Considero que la ventaja de la ley, en trminos generales, es que ha ser-
vido para modernizar a la administracin y para establecerle al funciona-
rio reglas mucho ms precisas, sin llegar al extremo de la ultra regulacin
que genera burocratismo. El marco legal del procedimiento administra-
tivo debe permitir que el ciudadano pueda exigir a la administracin que
cumpla eficientemente las tareas asignadas en beneficio de la colectivi-
dad y sin afectar sus derechos fundamentales.
ANA TERESA REVILLA

N 67, 2011
pp. 29-45
La transformacin del procedimiento

administrativo y la LNPA (Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos)
Administrative procedure transformation and the LNPA
(Administrative Procedure National Law, Argentina)
J UA N C A R LO S C A S S AG N E*
Resumen: El artculo parte de la premisa de que, si bien ya nadie discute si

la administracin puede regular el procedimiento administrativo, no se puede
desconocer que el parlamento es el rgano competente para dictar las normas
que reglamentan el ejercicio de los derechos de los ciudadanos frente a la ad-
ministracin. Seguidamente, el estudio realiza un anlisis de la armonizacin
entre el principio de competencia y los de legalidad y eficiencia, y la importan-
cia de la participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones pblicas las
audiencias de este tipo. Finalmente, se desarrollan los principales aspectos de
la relacin entre el procedimiento administrativo y la tutela judicial efectiva,
as como algunas nuevas funciones del procedimiento administrativo como la
informacin y el consenso.
Palabras clave: Procedimiento administrativo decisiones pblicas tutela

judicial
Summary: This article starts from one assumption: while attribution of the
Administration to regulate administrative procedures is not under discussion,
competency of parliament to make rules, in order to regulate the exercise
of citizens rights facing Administration, can not also be ignored. Then, an
analysis of harmonization among competition principle with legality and effi-
ciency principles, also importance of citizen participation in public decision-
making and public hearings, is carried out. Main aspects of relationship bet-
ween administrative procedure and effective judicial guardianship and some
new functions of administrative procedure, as information and consensus,
have been finally developed in this article.
Key words: Administrative Procedure public decisions judicial

guardianship
*
Es doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Asimismo, es
vicepresidente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, donde se desempea como
especialista en Derecho administrativo, y presidente del Instituto de Derecho Administrativo de dicha
corporacin.
30 CONTENIDO: I. INTRODUCCIN. II. PROBLEMTICA COMPETENCIAL. III. AR-
MONIZACIN ENTRE EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA Y LOS DE LEGALIDAD
Y EFICIENCIA. IV. LA PARTICIPACIN DE LOS CIUDADANOS EN LA TOMA DE
DECISIONES PBLICAS: LAS AUDIENCIAS PBLICAS. V. EL PROCEDIMIEN-
TO ADMINISTRATIVO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. V.1. LA FUNCIN DE
GARANTA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA. V.2. EL REQUISITO DEL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRA-
TIVA. V.3. UN CAMBIO PARADIGMTICO: LA JURISPRUDENCIA DE LA COR-
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA. VI. HACIA NUEVAS FUNCIONES
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: LA INFORMACIN Y EL CONSENSO.
I. INTRODUCCIN
En la medida que es hija de su tiempo, y, consecuentemente, de las ideas
imperantes en una determinada poca histrica, toda ley es temporal.
Las ideas nacen en el seno de las respectivas comunidades nacionales
o supranacionales y, como son por naturaleza comunicables, pronto se
expanden en los distintos ordenamientos, con lo que integran algo as
como el tronco comn de la estructura bsica de los distintos derechos
comparados.
La LNPA no se sustrajo al influjo de ese proceso comparatista y
adopt, en su momento, las principales innovaciones provenientes del
Derecho de otros pases y de la doctrina verncula1. En ese entonces, se
pensaba en el procedimiento administrativo en trminos procesales; es
decir, montado sobre una estructura bilateral que sostena el principio
contradictorio.
Pero las cosas han cambiado y, como vamos a ver, las transformaciones
que se vienen operando en el procedimiento administrativo demandan
una reforma, a fin de actualizar el ordenamiento con la recepcin de
nuevos instrumentos y frmulas que encaucen la participacin de los
ciudadanos en la toma de decisiones pblicas.
Algunos piensan que el proceso de transformacin debe generar el cam-
J UA N C A R LO S C A S S AG N E
bio radical de las instituciones del procedimiento administrativo. Esta

creencia, aparte de ignorar la naturaleza evolutiva del Derecho, implica
una opcin extrema y riesgosa que, al volcar el eje del sistema en la par-
ticipacin pblica, produce la desintegracin de los fines a los cuales el
sistema debe servir para realizar el bien comn o inters pblico.
Como la complejidad creciente de un sistema de participacin de
los ciudadanos conduce a un aumento de las libertades y de las
1 As lo sealaron en la Exposicin de Motivos los autores de la LNPA (scola, Cozzi y Young) al

reconocer, principalmente, la influencia que proyectaron en la normativa las doctrinas de Marienhoff
y Linares.

67
posibilidades que tienen las personas para intervenir en las decisiones

pblicas, hay que cuidar de no caer en el desorden que termina
destruyendo la necesaria cohesin del conjunto. El desorden extremo
deja de ser fecundo, por lo que resulta imprescindible encontrar
31
frmulas de equilibrio que hagan posible realizar el ideal participativo en LA
TRANSFORMACIN
forma armnica y eficaz, sin degradar los derechos fundamentales de las
DEL
personas, aunque se trate de minoras o de meros sujetos individuales.
PROCEDIMIENTO
Resulta evidente que la transformacin del procedimiento administra- ADMINISTRATIVO Y
tivo no puede llevarse a cabo pasando por alto las garantas y principios LA LNPA
del Estado de Derecho. De ese modo, la incorporacin de las normas y ADMINISTRATIVE
frmulas que traducen las nuevas tendencias transformadoras han de PROCEDURE
respetar, con carcter imperativo, la separacin de poderes, las compe- TRANSFORMATION
tencias y garantas del Estado constitucional, y, sobre todo, el principio AND THE LNPA
de legalidad y el debido proceso adjetivo o tutela administrativa efectiva,
adems de todos los principios generales de carcter institucional tpicos
del procedimiento administrativo como el formalismo, la economa,
la celeridad, la sencillez y la eficacia, entre otros.
Porque lo que la administracin debe perseguir es, bsicamente, la rea-
lizacin del inters pblico mediante el funcionamiento de una estruc-
tura humana que asegure una buena administracin y su control, sin
mengua de las otras finalidades que, modernamente, se considera debe
cumplir a travs del procedimiento administrativo2.
I I . P R O B L E M T I C A C O M P E T E N C I A L
Si se mira la materia del procedimiento desde el ngulo competencial,
es decir, a partir del conjunto de competencias atribuidas a una organi-
zacin poltica, surgen una serie de cuestiones e interrogantes que los
ordenamientos, as como la prctica o costumbre constitucional, han
tratado de resolver.
Como primera observacin puede advertirse que la cada del monopolio
legiscentrista la ley como centro absoluto del sistema normativo ha
generado tendencias favorables a la autorregulacin del procedimiento
administrativo por parte de los rganos ejecutivo y judicial, con lo que se

ha invocado a la configuracin de potestades autnomas organizativas
que ciertamente encuentran sustento en la teora de la divisin de los
poderes3.
2 Vase: TAWIL, Guido Santiago. Sobre el futuro del procedimiento administrativo. Revista de
Derecho Administrativo, nmero 9, 2010, pp. 11 y siguientes, Lima.
3 La afirmacin del texto es vlida en nuestro sistema constitucional an cuando el modelo no haya
seguido la versin francesa. Vase: BOSCH, Jorge Tristn. Tribunales judiciales o tribunales
administrativos para juzgar a la administracin? Buenos Aires: Editorial Zavala, 1951, pp. 177 y
siguientes.

32 Ya casi nadie discute si la administracin puede regular el procedi-
miento administrativo, ya sea por delegacin o mediante reglamen-
tos autnomos. Pero no se puede desconocer que el parlamento es el
rgano competente para dictar las normas que reglamentan el ejer-
cicio de los derechos de los ciudadanos frente a la administracin,
as como para consagrar las garantas y los principios que aseguran la
proteccin efectiva de los derechos de las personas tanto indivi-
duales como colectivas.
Por otra parte, tampoco se puede ignorar que la administracin pbli-
ca posee potestades de auto-organizacin y que, consecuentemente, se
halla habilitada para reglamentar los procedimientos que tramitan en
su mbito.
El escenario exhibe zonas grises y reas de conflicto. En nuestra opinin,
excepto las materias que integran la zona de reserva del legislador y las
correspondientes a la del Ejecutivo, las potestades son concurrentes,
con la salvedad de que si fueran ejercidas por el parlamento con ante-
rioridad o a posteriori de las normas respectivas, debe prevalecer la ley
del congreso sobre el reglamento del Ejecutivo, conforme al principio de
jerarqua normativa que posee rango constitucional, segn lo seala el
artculo 31 de la Constitucin Nacional.
I I I . ARMONIZACIN ENTRE EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

Y LOS DE LEGALIDAD Y EFICIENCI A
La competencia constituye un requisito esencial que transforma a la
validez de los actos y dems actuaciones comprendidas en un proce-
dimiento administrativo. No se configura como un lmite externo a la
actuacin de los entes u rganos administrativos, sino como un presu-
puesto de ella, en virtud de la vinculacin positiva de la administracin
pblica con el ordenamiento jurdico4.
Esa vinculacin positiva deriva del principio de legalidad, de raz cons-
titucional5 y legal6, que predica que la competencia surge de principios y
normas que integran una escala jerrquica compuesta por la Constitu-
cin, la ley o el reglamento.

A su vez, la naturaleza objetiva que caracteriza a la competencia no
implica que ella no pueda surgir en forma implcita o, incluso, inherente,
conforme al principio de especialidad. Sin embargo, la extensin de la
competencia a lo inherente operada por el principio de especialidad, y su
ejercicio, se encuentra interdicto en materia de actos de gravamen que,
4 YPF c/ Enargas (sala I C.N.ACAF-20-2-1996, La Ley, 1996-C-36).

5 Artculo 19 de la C.N.
6 Artculo 3 de la LNPA.

67
en nuestro sistema constitucional, no pueden dictarse sino en virtud de

competencias que surjan expresamente de las normas del ordenamiento
positivo. En estos casos, el principio de la permisin expresa constituye
la regla de acuerdo al principio de legalidad que rige en materia sancio-
33
natoria. LA
TRANSFORMACIN
Pero fuera de los actos de gravamen, el principio de la especialidad se DEL
impone como una regla interna de los entes u rganos, la cual predica PROCEDIMIENTO
que los entes, una vez creados, poseen aptitud de dictar aquellos actos ADMINISTRATIVO Y
vinculados con el cumplimiento de sus fines fundamentales para hacer LA LNPA
todo lo que no se halla expresamente prohibido segn el principio on- ADMINISTRATIVE
tolgico de la libertad7. A su turno, la especialidad tambin encuentra PROCEDURE
fundamento en el principio de eficacia, cuyo principal lmite se halla en TRANSFORMATION
la ley y en la interdiccin de arbitrariedad8. AND THE LNPA
I V . LA PARTICIPACIN DE LOS CIUDADANOS EN LA TOMA

DE DECISIONES PBLICAS: LAS AUDIENCIAS PBLICAS
La evolucin operada en el seno del Estado de Derecho ha venido a
ampliar sus postulados bsicos con el reconocimiento generalmente,
por va legislativa y, en algunos casos, constitucionales del derecho de
los ciudadanos a participar en la adopcin de decisiones pblicas.
El origen de esta tendencia se encuentra en los procedimientos de au-
diencia pblica y en la elaboracin de normas reglamentarias creadas en
el Derecho estadounidense y generalizados ms tarde en los diferentes
Derechos europeos y latinoamericanos, particularmente en materia de
servicios pblicos.
Existe un debate acerca de si hay un derecho de participacin plena de
los ciudadanos para intervenir en los mecanismos de formacin de los
actos y reglamentos administrativos. No vamos a entrar ahora en esa
discusin. Simplemente sealamos que, en los casos en que el derecho
de participacin deriva de la ley, este no puede conculcar el carcter
representativo de nuestra forma de gobierno segn lo seala el art-
culo 1 de la Constitucin Nacional (C.N.), ni la prohibicin de que
el pueblo se arrogue directamente el derecho a deliberar y a gobernar,

pues, conforme al artculo 22 de la C.N., el pueblo no delibera ni go-
bierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitucin.
Esto es as porque, en nuestro sistema constitucional, el derecho de
participacin de los ciudadanos se reconoce solo en forma excepcional
7 LINARES, Juan Francisco. La competencia y los postulados de la permisin. RADA, nmero 2.

Buenos Aires: Editorial Museo Social Argentino, 1971, pp. 14 y siguientes.
8 Vase: CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa. Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, pp. 115 y siguientes.

34 en los supuestos del derecho de iniciativa para presentar proyectos de
leyes segn indica el artculo 39 de la C.N., y de consulta popular
vinculante segn el artculo 40 de la C.N., lo que no altera el
carcter representativo que, como principio general, tipifica la forma
de gobierno adoptada por la Constitucin. Se trata de frmulas de
democracia semidirecta que, al admitirse de esa manera excepcional,
resultan de interpretacin restrictiva9.
El ordenamiento legal positivo argentino no ha regulado la participacin
pblica en los procesos de elaboracin de disposiciones de naturaleza
reglamentaria10, situacin que es pasible de objeciones toda vez que, sin
atribuir carcter vinculante a la participacin y sin resentir, por tanto,
el carcter representativo del sistema de gobierno, puede favorecer la
informacin recproca tanto del Estado como de los ciudadanos) y
contribuir a que se alcancen consensos sociales que daran mayor legiti-
midad a las normas.
Una tendencia distinta ha sido seguida en materia de audiencias pbli-
cas en los servicios pblicos o en las actividades de inters pblico.
Como es sabido, si bien no existe a nivel constitucional norma alguna
que lo recepcione, este procedimiento de audiencia pblica11 fue ins-
taurado en nuestro pas en el mbito de los entes reguladores del gas12,
electricidad13 y telecomunicaciones14.
Se trata de un procedimiento administrativo strictu sensu, y los princi-
pios que lo rigen pueden resumirse en los de publicidad, transparencia15
y participacin. A su turno, estos principios se proyectan al rgimen
que requiere de la oralidad y de la inmediacin, del informalismo, de
la contradiccin, de la imparcialidad y de un adecuado reconocimiento
de la legitimacin de los participantes concesionarios o licenciatarios,
usuarios, contratistas, funcionarios pblicos, entre otros.
9 BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho constitucional. Tercera edicin. Tomo I. Buenos Aires: La Ley,
2010, p. 610.
10 Como ha sido la tendencia seguida por el Derecho estadounidense, ver al respecto: STRAUSS, Peter
L. Los procedimientos de elaboracin de reglamentos y disposiciones administrativas en EE.UU..
En Javier Barnes (director). La transformacin del procedimiento administrativo. Sevilla: Editorial

Derecho Global, 2008, pp. 319 y siguientes.
11 Hutchinson sostiene que la expresin audiencia pblica es equvoca en lo que hace a su
significado, ya que, en unos casos, designa las formalidades a travs de las cuales las partes de
un procedimiento acceden a la actuacin de la garanta constitucional de la inviolabilidad de la
defensa en juicio (artculo 18 de la C.N.), mientras que en otros se refiere a ciertas formalidades de
participacin de los interesados en el proceso de ejercicio de la potestad reglamentaria por parte
de los rganos investidos en esta. Solamente en este ltimo caso cabra considerarla estrictamente
como tcnica participativa (HUTCHINSON, Toms. Algunas consideraciones sobre las audiencias
pblicas (una forma de participacin ciudadana). En Jornadas jurdicas sobre servicio pblico de
electricidad. Buenos Aires, 1995, pp. 333 y siguientes).
12 Artculos 6, 16, 18, 29, 46, 47, 67 y 68 de la ley 24.076.
13 Artculos 11, 32, 46, 73 y 74 de la ley 24.065.
14 SC res. 57/1996, BO, 3/9/1996.
15 Vase: LASSERRE, Bruno, Nolle LENOIR y Bernard STIRN. La transparence administrative. Pars :
Presses Universiaires de France, 1987.

67
Las audiencias pblicas pueden ser previas a un acto de alcance parti-

cular y, en algunos casos, de naturaleza cuasijurisdiccional16, o bien
pueden formar parte del procedimiento para dictar o modificar normas
reglamentarias17. La doctrina administrativa se ha postulado la obliga-
35
toriedad de observar este procedimiento en todos aquellos casos en que LA
TRANSFORMACIN
fuera necesario conceder una oportunidad de defensa a los afectados por
DEL
el acto o proyecto de que se trate18.
PROCEDIMIENTO
Desde otro vrtice, la jurisprudencia19 ha considerado que, con la nueva ADMINISTRATIVO Y
redaccin del artculo 42 de la C.N., el artculo 30 1185/1990 en tan- LA LNPA
to confera a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones la facultad ADMINISTRATIVE
de celebrar una audiencia pblica sobre aspectos de grave repercusin PROCEDURE
social deba ser interpretado como obligatorio para la administracin, TRANSFORMATION
ya que: AND THE LNPA
la realizacin de una audiencia pblica no solo importa una garanta de
razonabilidad para el usuario y un instrumento idneo para la defensa
de sus derechos, sino un mecanismo para la formacin de consenso de
la opinin pblica, una garanta de transparencia de los procedimientos
y un elemento de democratizacin del poder, sino en lo que hace al
sub examine- resultara una va con la que podran contar los usuarios
para ejercer su derecho de participacin en los trminos previstos en el
invocado artculo 42, C.N., antes de una decisin trascendente.
Sin perjuicio de valorar la importancia que representa para los derechos

de los usuarios el artculo 42 de la C.N., consideramos que no es posible
extender la obligatoriedad de la celebracin de audiencias pblicas a los
supuestos que la norma de carcter legal o reglamentaria no lo disponga
con carcter expreso20, ya que, de lo contrario, se afectara la seguridad
jurdica de las decisiones que vaya a adoptar el ente regulador en mate-
ria de servicios pblicos al poderse invalidar las resoluciones que fueron
tomadas soslayando este procedimiento.
16 Artculos 11, 32, 73 y 74 de la ley 24.065, y artculos 6, 16, 18, 29, 67 y 68 de la ley 24.076.
17 Artculos 46 y 48 de la ley 24.065, y 46 y 47 de la ley 24.076 (COMADIRA, Julio R. Reflexiones

sobre la regulacin de los servicios privatizados (con especial referencia al Enargas, ENRE, C.N.T y
ETOSS). En Derecho administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 249.
18 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Quinta edicin. Tomo II. Buenos Aires:
Fundacin de Derecho administrativo, 1998, pp. 10-12. Sin embargo, en el Derecho estadounidense,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado la doctrina segn la cual el derecho de participacin
activa de los ciudadanos no deriva de la Constitucin (por ejemplo, en City of Madison, Joint School
District v. Wisconsin Employment Relations Comisin, 429 v.s., 167, especialmente p. 178 (1976),
citado por SACRISTN, Estela. Las sesiones abiertas (open meeting) en el Derecho administrativo
estadounidense como forma de publicidad de los actos estatales, tesina presentada en la Carrera
de Especializacin en Derecho Administrativo Econmico de la Pontificia Universidad Catlica
Argentina. Buenos Aires, 1998, p.19.
19 C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re Youssefian, Martn v. Secretara de Comunicaciones, del
23 de junio de 1998.
20 En este mismo sentido, vase FONROUGE, Mximo. Las audiencias pblicas. REDA, nmeros 24 a
26. Buenos Aires: Depalma, 1997, pp. 185-186.

36 Ahora bien, si la administracin omite llevar a cabo una audiencia pblica
cuando esta fuera expresamente exigida por el ordenamiento, el acto o
reglamento que se emita bajo esas circunstancias ser nulo por violacin al
elemento forma del acto administrativo, el cual prescribe el cumplimiento
de los procedimientos esenciales previstos para su emisin21.
Idntica solucin corresponder en el supuesto de que el acto que se
dicte con posterioridad a la celebracin de la audiencia carezca de una
motivacin adecuada, no valore la prueba producida o no trate expresa-
mente todos los hechos llevados a su conocimiento22.
V. E L P R O C E D I M I E N TO A D M I N I S T R AT I V O Y L A T U T E L A
J U D I C I A L E F E C T I VA
V.1. La funcin de garanta del procedimiento adminis-
trativo y la tutela judicial efectiva
La ltima funcin de garanta que persigue el establecimiento de reglas
jurdicas que sirvan de cauce y canalicen el dictado de actos administra-
tivos es la que le otorga al procedimiento administrativo una especial
relevancia en el rgimen del Estado del Derecho basado en la separacin
de poderes.
La Constitucin de Argentina consagra la garanta de la defensa en jui-
cio de los derechos segn su artculo 18 y prohbe el ejercicio de
funciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo segn su artculo
109. Esa garanta integra la tutela judicial efectiva, la cual no se
limita al mbito del Poder Judicial y que, al tener una naturaleza garan-
tstica extensiva, se proyecta al procedimiento administrativo23.
En ese escenario, configurado tras la jurisprudencia de la corte a partir
del caso Fernndez Arias y fallos posteriores concordantes, se des-
prende que:
[...] la jurisdiccin judicial solo corresponde a los tribunales que inte-
gran el Poder Judicial de la Nacin24, cuya cabeza es la Corte Suprema
de Justicia;
[...] el acceso a la justicia no puede ser cercenado por obstculos y pices

formales y los actos de las autoridades administrativas no constituyen
21 Artculo 7, inciso d, y artculo 14, inciso b de la LNPA. En este punto se debe tener en cuenta que la
forma del acto se integra no solo con las formas de integracin y con la voluntad, sino tambin con
las referidas al procedimiento de formacin de dicha voluntad y con las formas de publicidad.
22 Artculo 41 de la SC, res. 57/1996.
23 Ver al respecto: CANOSA, Armando N. Influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de
agotamiento de la instancia administrativa. ED-166-988.
24 Principio que se desprende del caso Fernndez Arias, resuelto por la Corte Suprema de Justicia
en el ao 1960 (Fallos: 247:646).

67
decisiones finales sino que estn sujetos a revisin judicial25. El acceso a

la justicia ha de ser irrestricto y efectivo como lo proclaman los artculos
8.1 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
[...] el control de las decisiones administrativas debe ser suficiente26, con
37
LA
amplitud de debate y prueba.
TRANSFORMACIN
[...] el tribunal que ejerce el control sobre la actividad administrativa DEL
ha de hallarse rodeado de garantas de imparcialidad e independencia27. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y
Como consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva, y en LA LNPA
directa conexin con el sistema de procedimientos administrativos, se
plantean cuestiones jurdicas trascendentes para los derechos de las ADMINISTRATIVE
personas involucradas o afectadas por la actividad de la administracin PROCEDURE
pblica. Estas se centran en tres aspectos: el carcter facultativo que TRANSFORMATION
corresponde atribuir a la antigua regla que exiga, en todos los casos, el AND THE LNPA
agotamiento de la instancia administrativa para poder demandar ante
la justicia; en la innecesaridad del reclamo administrativo previo o, al
menos, en su relativizacin, lo que abre paso a la demanda directa en
supuestos en que no sea imprescindible el dictado de un acto adminis-
trativo previo como condicin de acceso a la va judicial; y, por ltimo,
en la necesidad de reinterpretar la funcin que cumplen los plazos de
caducidad para acceder a la justicia.
A su vez, el procedimiento administrativo, al no establecer reglas que
vinculen la accin estatal con el contenido de las sentencias judiciales,
conduce muchas veces al quiebre de la tutela judicial efectiva28, con lo
que se genera la paradoja de que a un particular le resulta ms fcil ob-
tener una sentencia de condena contra el Estado que conseguir que este
cumpla con las resoluciones judiciales.
Ahora bien, en la ltima parte del siglo XX, aproximadamente desde
hace treinta aos, la tutela judicial efectiva ha cobrado gran relevancia
en el plano jurdico gracias al impulso dado por la doctrina en Espaa
con motivo de su recepcin constitucional.
Su proyeccin en Hispanoamrica, particularmente en la Argentina, fue
notable, ya que el principio fue recogido tanto en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como en la Constitucin

de la Provincia de Buenos Aires del ao 1994, aunque no siempre se
han desprendido de l las consecuencias que cabe extraer en punto a
25 ABERASTURY, Pedro y Mara Rosa CILURZO. Curso de procedimiento administrativo. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1998, pp. 19 y siguientes.
26 Fallos: 247:646 (Fernndez Arias) y 311:334 (Di Salvo).
27 Vase: ABERASTURY, Pedro yMara Rosa CILURZO. Ob. cit., p. 22. Ah se apunta que debe reconocerse
la revolucin que oper el caso Fernndez Arias.
28 PAREJO ALFONSO, Luciano. El procedimiento administrativo en Espaa: situacin actual y perspectivas
de cambio. Ob. cit., pp. 466-468. Se apunta tambin a la necesidad de reformular el carcter revisor
del control judicial y el mantenimiento de los plazos de caducidad establecidos para impugnar ante la
justicia los actos administrativos.

38 reafirmar la tendencia hacia un control judicial pleno y sin cortapisas de
la actividad administrativa.
Nuestra Constitucin, en lnea con el molde de los antecedentes nor-
mativos y proyectos preconstitucionales, consagr en su artculo 18 la
garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de
los derechos, siguiendo el Proyecto de Constitucin para la Confedera-
cin Argentina elaborado por Alberdi29.
Esa garanta apuntaba, entonces, a brindar proteccin judicial a los de-
rechos individuales y tenda a tutelar, fundamentalmente, la libertad de
los ciudadanos, de manera que se configuraba uno de los ejes en los que
se concretaba la filosofa constitucional.
En su evolucin posterior, la garanta30 de la defensa fue completada con
otras, tendientes a ampliar el crculo de los derechos protegidos origina-
riamente por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Tal es lo que
ocurri con el trasplante del debido proceso adjetivo proveniente del
Derecho estadounidense31, y, modernamente, con el llamado derecho
a la jurisdiccin.
Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la protec-
cin de los derechos a exponer y a plantear con amplitud las pretensio-
nes en el proceso o procedimiento administrativo (derecho a ser odo),
a ofrecer y producir la prueba conducente y a una decisin fundada que
haga mrito de las principales cuestiones planteadas, el derecho a la ju-
risdiccin reclama, simultneamente, el derecho a ocurrir ante un juez
en procura de justicia, a fin de obtener una sentencia justa y motivada
susceptible de los recursos previstos en las leyes, junto con la exigencia
de que el proceso se sustancie con rapidez, dentro de plazos razonables32.
29 En la parte primera, captulo 2, el artculo 19 del Proyecto de Alberdi expresa que el derecho de
defensa judicial es inviolable.
30 Las garantas constitucionales constituyen medios tendientes a asegurar la proteccin de los
derechos y a afianzar la seguridad jurdica. Actan como instrumentos para contener el poder y
lograr una buena administracin. Han sido establecidas en el plano de las normas y principios de
la Constitucin nacional y de las leyes. Vase: LINARES, Juan Francisco. El debido proceso como
garanta innominada en la Constitucin Argentina. Razonabilidad de las leyes. Buenos Aires:
Depalma, 1944, pp. 203-206; y LINARES QUINTANA. Segundo. Tratado de la ciencia del derecho
constitucional y comparado. Primera edicin. Tomo V. Buenos Aires: Alfa, 1953, p. 355. Para Carri,
cuando aludimos a las formas de proteccin de los derechos, queremos aludir a la acepcin
restringida de la palabra garanta o sea la que se refiere a la posibilidad que tiene el titular de un
derecho de poner en movimiento el aparato estatal, particularmente el jurisdiccional, a fin de que este
acte a su servicio y lo tutele (CARRI, Genaro. Recurso de amparo y tcnica judicial. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1959, p. 28).
31 Vase: LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta
innominada en la Constitucin Argentina. Segunda edicin. Buenos Aires: Astrea, 1970, pp. 17 y
siguientes.
32 BIDART CAMPOS, Germn. Derecho constitucional. Tomo II. Buenos Aires: Ediar, 1969, pp. 473 y
siguientes.

67
Estas garantas, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin y la doctrina33consideraron, en su momento, incluidas en
la garanta del artculo 18 o vinculadas a ella, resultan sustancialmente
potenciadas en virtud de la recepcin de la tutela judicial efectiva, en el
39
sentido que pasamos a exponer34 a continuacin. LA
TRANSFORMACIN
En efecto, no obstante la similitud que guardan las garantas consti- DEL
tucionales clsicas del ordenamiento constitucional argentino con la PROCEDIMIENTO
tutela judicial efectiva, esta ltima como aconteci con la garanta ADMINISTRATIVO Y
constitucional innominada del debido proceso adjetivo35 se caracteri- LA LNPA
za por su mayor amplitud no solo en el plano garantstico, sino tambin ADMINISTRATIVE
en cuanto a la proteccin del inters general en lo relativo a una buena PROCEDURE
administracin36, sin dejar de descuidar, asimismo, el procedimiento ad- TRANSFORMATION
ministrativo37. AND THE LNPA
Los principales matices diferenciales comprenden tres aspectos. En lo
fundamental, la tutela judicial efectiva apunta a la eliminacin de las
trabas que obstaculizan el acceso al proceso, as como tambin a impedir
que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden mbitos
de la actividad administrativa inmunes al control judicial, y, por ltimo,
tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin.
Resulta evidente que se trata de una garanta que armoniza de modo
cabal con el reparto de funciones propio de la separacin de poderes
que ha instituido nuestra Constitucin, al prescribir positivamente el
sistema judicialista segn los artculos 116 y 117 de la Constitucin
nacional, en el cual los jueces son los rganos encargados de resolver
los conflictos entre los particulares y el Estado38.
En Argentina, antes de la moderna configuracin del principio, un sec-
tor de la doctrina39 propici, en su momento, una serie de posturas que
33 Vase: Alcaraz, Anatalia y otros c. Ca Sansinena SA en fallos 247:246 (1950); y BIDART CAMPOS,
Germn. Ob. cit., pp. 499-500.
34 Una postura contraria a la sustentada en el texto ha sido sostenida por Luqui en: LUQUI, Roberto
Enrique. Revisin judicial de la actividad administrativa. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 2005, pp. 241
y siguientes. Esto sobre la base de que nada agrega de nuevo a la clsica garanta de la defensa en
juicio que precepta el artculo 18 de la C.N. Sin embargo, ambas garantas guardan una relacin de
gnero y especie, en el sentido de que la tutela judicial efectiva comprende a la garanta de la defensa
y, al propio tiempo, es ms amplia, habida cuenta que tutela, entre otras cosas, el acceso a la justicia
para que esta sea efectiva. En suma, se trata de una nueva categora histrica que supera algunos
dogmas antiguos, como el de la justicia revisora en el contencioso administrativo.
35 Artculo 1, inciso f de la LNPA.
36 FERNNDEZ, Toms Ramn. Juzgar a la administracin contribuye tambin administrar mejor.
REDA, nmeros 15-16. Buenos Aires: Depalma, 1994, pp. 51 y siguientes.
37 CANOSA, Armando N. Ob. cit.
38 Un completo desarrollo del principio y las consecuencias que derivan de la adopcin del sistema
judicialista se encuentra en BOSCH, Jorge Tristn. Tribunales judiciales o tribunales administrativos
para juzgar a la administracin pblica? Buenos Aires: Zavala, 1951, pp. 36 y siguientes. Segn
este autor, la Constitucin Argentina de 1853 representa, ms que una ruptura con los antecedentes
espaoles, un salto adelante dentro de la lnea evolutiva de las instituciones de la Metrpoli.
39 Vase: LINARES, Juan Francisco. Lo contencioso administrativo en la justicia nacional federal,
pp. 94-919 y siguientes, especialmente p. 926; GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo.
Volumen 2. Buenos Aires: Macchi, 1980, pp. 19-21 y siguientes.

40 afirmaban la plenitud de la jurisdiccin frente a las interpretaciones res-
trictivas que, con fundamento en las antiguas concepciones del conten-
cioso-administrativo francs y espaol, propugnaban la limitacin de los
poderes del juez sobre la base de la naturaleza esencialmente revisora40
que atribuan a esta clase de jurisdiccin la cual era concebida como
una jurisdiccin de excepcin.
Recin en la ltima dcada algunos ordenamientos y la jurisprudencia
en forma limitada, por cierto han comenzado a transitar por el ca-
mino correcto. Sin dejar de reconocer la influencia que ha tenido en
esta evolucin la obra de los juristas vernculos, que actuaron como
verdaderos pioneros en este campo para desterrar los pices formales
que caracterizaban el contencioso-administrativo de su poca, no se
puede menos que sealar la profunda gravitacin que entre nosotros ha
alcanzado la doctrina espaola a partir de la fundacin de la Revista de
Administracin Pblica (RAP) y de la publicacin de las obras y trabajos
cientficos de sus juristas ms eminentes41.
Tal como ha dicho Gonzlez Prez, el derecho a la tutela judicial efec-
tiva que se despliega, bsicamente, en tres momentos diferentes del pro-
ceso (en el acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia
de la sentencia) es, en definitiva, el derecho de toda persona a que se
haga justicia, el cual se traduce, en el plano jurdico administrativo, en
que siempre que crea que puede pretender algo con arreglo a Derecho
frente a un ente pblico, tenga la seguridad de que su peticin ser aten-
dida por unos rganos independientes y preparados42.
V.2. El requisito del agotamiento de la va administrativa

En nuestro derecho procesal administrativo la situacin era paradji-
ca, ya que mientras en la Nacin no estaba legislado el requisito del
agotamiento de la va administrativa para promover una demanda
judicial contra el Estado y sus entidades hasta la sancin de la LNPA
en el ao 1972, las provincias y, particularmente, la provincia de
Buenos Aires, exigan la previa denegacin, la retardacin o el ago-
tamiento de la va administrativa, segn las respectivas regulaciones
locales43. En la Nacin, con anterioridad a la LNPA, el nico requisito

era la promocin de un reclamo administrativo previo (ley 3952).
40 FIORINI, Bartolom. Qu es el contencioso? Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965, p. 88.

41 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edicin. Madrid:
Civitas, 1992; GONZLEZ PREZ, Jess. La reforma de la legislacin procesal administrativa.
Madrid: 1992; FERNNDEZ, Toms Ramn. Sobre el carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Revista de Derecho Administrativo, 1976, p. 728.
42 GONZLEZ PREZ, Jess. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Tercera
edicin. Tomo I. Madrid: Civitas, 1998, p. 17.
43 Vase: HUTCHINSON, Toms. Mitos y realidades en el derecho administrativo argentino. En La Ley,
1989-C, 1071, especialmente pp. 1077 y siguientes. Segn Hutchinson, la fuente a que acudi Varela
al consagrar en va previa no fue la ley Santamara de Paredes, sino los antecedentes nacionales
y provinciales anteriores (artculo 156, inciso 3, de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires de

67
Pero la situacin contina siendo paradjica, porque mientras que el

Estado Federal ha establecido el requisito del agotamiento de la va ad-
ministrativa para poder impugnar ante la justicia un acto de alcance
particular o general, con plazos de caducidad a los que la jurisprudencia
41
y una parte de la doctrina les asigna un carcter fatal y perentorio44 LA
TRANSFORMACIN
con lo que se mantiene, para los otros supuestos, la figura del reclamo
DEL
administrativo previo45, por su lado, el nuevo Cdigo Procesal de la
PROCEDIMIENTO
Provincia de Buenos Aires ha acotado sustancialmente la procedencia
ADMINISTRATIVO Y
de este recaudo procesal habilitante de la jurisdiccin a solo dos supues-
LA LNPA
tos, cosa que ha reducido la exigencia procesal al limitar los casos en los
que la accin tuviere por objeto una pretensin anulatoria o resarcitoria ADMINISTRATIVE
o proveniente o vinculada con la invalidez de un acto administra- PROCEDURE
tivo sin exigir el reclamo administrativo previo para los otros casos TRANSFORMATION
excepto la pretensin prestacional (artculo 17 de la CPCA), cuya AND THE LNPA
inutilidad ha sido debidamente destacada por la doctrina46.
V.3. Un cambio paradigmtico: la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha impuesto un giro co-
pernicano al planteo tradicional que exhiba el derecho comparado y
que an se mantiene en diversos ordenamientos, el cual, sobre la base
1873). Aunque no es nuestro propsito polemizar con este distinguido autor, creemos que la norma
de la Constitucin de la Provincia de 1873 que pas a ser el artculo 157, inciso 3, en la reforma
constitucional de 1889 no estableca el requisito del agotamiento de la va administrativa, sino tan
solo que hubiera previa denegacin de la autoridad administrativa. En realidad, esta exigencia
aparece recin en el artculo 28, inciso 1, del Cdigo de Varela de 1905, al prescribir como condicin
de admisibilidad del proceso contencioso administrativo que la resolucin sea definitiva y no haya
recurso administrativo alguno contra ella. Este precepto fue, en rigor, el que impuso en la provincia
el requisito del agotamiento de la va administrativa. Cuadra apuntar tambin que, al referirse al
carcter definitivo de la resolucin administrativa y agregarle que no haya recurso administrativo
alguno contra ella, el citado cdigo gener interpretaciones errneas de la jurisprudencia provincial
en punto a lo que se entiende por definitividad, comprendiendo en el concepto tanto las resoluciones
que deciden el fondo del asunto como las que causan estado es decir, las que agotan la va ad-
ministrativa. Vase: VALLEFN, Carlos. Ob. cit., pp. 51 y siguientes. En la obra citada se mantiene
el concepto amplio de definitividad, aunque se distingue ambas categoras y, ms an, se las
trata en forma separada como, por dems, corresponde a dos requisitos diferentes. Por su parte, la
doctrina ha sostenido la distincin entre el concepto de acto definitivo y acto que causa estado en el
sentido de que el primero es el que decide la cuestin de fondo finalmente mientras que el segundo
es el que agota la va administrativa de una situacin contenciosa (LINARES, Juan Francisco. Derecho
administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1986, pp. 544-545). Al propio tiempo, hay autores como Soria
que precisan ms an el concepto de acto definitivo, al sostener que son aquellos que se exhiben de
ordinario como el eslabn final de un encadenamiento de situaciones heterogneas y no equivalentes
que lo preceden y complementan (SORIA, Daniel Fernando. Los actos administrativos de trmite
equiparables a definitivos y su impugnabilidad judicial. En La Ley, 1990-C, 947). La confusin o,
si se quiere, la mezcla de conceptos, aparece en algunas obras de la antigua doctrina espaola,
que probablemente habra seguido Varela (Vase: ABELLA, Fermn. Tratado terico-prctico de lo
contencioso-administrativo. Segunda edicin. Madrid: Administracin, 1888, p. 570).
44 GONZLEZ ARZAC, Rafael. Los plazos de impugnacin judicial de actos administrativos, ED, 51-955.
45 Artculos 30 a 32 de la LNPA, sin prescribir plazos de caducidad para la promocin de la demanda.
Vase: ESTRADA, Juan Ramn. Agotamiento de la va administrativa y habilitacin de la instancia
judicial: dos importantes fallos de la Corte Suprema. REDA, nmero 4. Buenos Aires: Depalma,
1990, p. 323.
46 Entre los trabajos doctrinarios, cabe mencionar: GORDILLO, Agustn. El reclamo administrativo
previo. En La Ley, 89-777.

42 del reconocimiento de la llamada autotutela declarativa, legitimaba la
exigencia de agotar la va administrativa para poder acceder a la justicia,
con fundamento en una serie de principios tales como eficacia, eficien-
cia y buena administracin.
Si bien el legislador entenda que, con dicha exigencia, la propia admi-
nistracin poda defender el acto administrativo impugnado, declarar su
invalidez o modificarlo y as evitar comparecer ante la justicia, lo
cierto es que la regla del agotamiento se eriga en un formidable privile-
gio a favor de la administracin que conculcaba el principio de igualdad
de las cargas procesales y la tutela judicial efectiva.
En el caso Fonseca Ledesma 47, la jurisprudencia de la sala constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consider que, a
la luz de la supremaca de la Constitucin y de la mayor jerarqua y vin-
culacin de los derechos fundamentales la corte habla de la eficacia
expansiva y progresiva y de la interpretacin ms favorable el carcter
preceptivo u obligatorio de la regla rie con el derecho fundamental
de los administrados a obtener una justicia pronta y cumplida ex art-
culos 41 y 49 de la Constitucin Poltica (tutela judicial efectiva) y con
el principio de igualdad, puesto que solo en el proceso contencioso-
administrativo- [...] se le obliga al justiciable, antes de acudir a la va
jurisdiccional [...] el agotamiento de la va administrativa, mediante la
interposicin de los recursos ordinario correspondientes.
El Alto Tribunal costarricense enfatiza en el sentido de que la violacin
de la tutela judicial efectiva deriva de los siguientes aspectos:
a. El hecho de que los recursos administrativos no logran que los su-
periores jerrquicos modifiquen o revoquen las decisiones adoptadas
por los rganos inferiores. Puntualiza, al respecto, que es algo as como
pretender sacar agua de un pozo seco, transformado el procedimiento
previo a la instancia judicial en una pesada carga para el administrado;
b. Las demoras que dilatan la decisin de fondo en el procedimiento
administrativo, lo cual prolonga en forma indefinida el acceso a
la justicia; y,
c. La sumatoria de este ltimo plazo (el necesario para agotar la va ad-

ministrativa) con el trmino de duracin de los procesos en lo conten-
cioso-administrativo, sumatoria que, en definitiva, genera una justicia
tarda.
Adquiere relevancia, a su vez, la fundamentacin concerniente al

principio de igualdad, cuyo contenido refuerza la tesis garantstica que
se encuentra en la entraa del principio de la tutela judicial efectiva.
47 Se trat de un proceso ordinario promovido por William Fonseca Ledezma contra Gerardo Bolaos
Alvarado, Claudia Reyes Silva y el Estado, que fue resuelto el 15 de marzo de 2006.

67
Al respecto, la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de

Costa Rica seal que:
En lo que atae a la vulneracin del principio de igualdad, debe indi-
43
carse que el agotamiento preceptivo de la va administrativa, derivado LA
del privilegio de la auto-tutela declarativa, expone al justiciable que li- TRANSFORMACIN
tiga contra una administracin pblica a una situacin discriminatoria, DEL
puesto que, no existe un motivo objetivo y razonable para someterlo a PROCEDIMIENTO
ese requisito obligatorio, a diferencia del resto de los rdenes jurisdiccio- ADMINISTRATIVO Y
nales. Debe tenerse en consideracin que, incluso, la libertad de confi- LA LNPA
guracin o discrecionalidad legislativa al disear los diversos procesos, ADMINISTRATIVE
tiene como lmite infranqueable el principio de igualdad. Lo anterior, PROCEDURE
queda reforzado si se considera que las administraciones pblicas son un TRANSFORMATION
sujeto de Derecho ms que no tienen por qu gozar de tales privilegios AND THE LNPA
o prerrogativas y que el eje central en una administracin prestacional
o en un Estado Social y Democrtico de Derecho lo es la persona, esto
es, el usuario o consumidor de los bienes y servicios pblicos. En esen-
cia, los intereses pblicos y la satisfaccin de las necesidades colectivas
no pueden tenerse como clusulas de apoderamiento para enervar los
derechos fundamentales de los administrados o, sencillamente, como el
altar para ser sacrificados48.
La lnea inaugurada por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,

mantenida en sentencias posteriores49, alcanz consolidacin parcial en
el Cdigo Procesal Contencioso administrativo de dicho pas que entr
en vigencia el 1 de enero de 2008. En este ltimo ordenamiento, se
sienta el carcter optativo de la regla del agotamiento como principio
general que solo hace excepcin en materia municipal y de contratacin
pblica50.
En Argentina, muchos administrativistas se han volcado a favor de la
tendencia a suprimir la regla del agotamiento de la va administrati-
va o, al menos, atenuarla, basados en que su subsistencia conculca el
principio de la tutela judicial efectiva, de base constitucional y supra-
constitucional51.
Ese vuelco encuentra apoyo en la doctrina de la Comisin Interame-

ricana de Derechos Humanos en adelante CIDH expuesta en el
48 Considerando V de la sentencia Fonseca Ledezma.

49 Resoluciones 10.263 del 19 de junio de 2008 y 13.022 del 27 de agosto de 2008.
50 JIMNEZ MEZA, Manrique y otros. El nuevo proceso contencioso administrativo. Edicin del Poder
Judicial. San Jos: Escuela del Poder Judicial, 2006, p. 129. La cita corresponde a ZUIGA BOLAOS,
Heidy. El agotamiento preceptivo de la va administrativa en la contratacin administrativa. San Jos:
Universidad de Costa Rica.
51 AGUILAR VALDEZ, Oscar. El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva: una
evaluacin general del sistema de la ley 19.549 a treinta aos de su vigencia. En la obra colectiva
Juan Carlos Cassagne (director). Procedimiento y proceso administrativo. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2009, pp. 367 y siguientes.

44 caso Palacios52, en el que se sostuvo que la exigencia de un recurso de
revocatoria53 contra un acto administrativo cuando de la mxima auto-
ridad administrativa que haba resuelto el fondo del asunto, conculca
el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizado
por los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos54.
En conclusin, la CIDH y en poca reciente, de un modo ms aser-
tivo, la Corte Suprema de Costa Rica ha consagrado su adhesin al
nuevo paradigma. Esta ltima, en sintona con la doctrina que vena
bregando por la supresin o atenuacin de la regla del agotamiento,
declara que la mencionada regla es inconstitucional por violacin de
la tutela judicial efectiva y de otros principios constitucionales, como
el de igualdad de cargas procesales, con lo que el requisito de agotar
la instancia en el que descansaba el sistema ha pasado a ser opcional
y no obligatorio o preceptivo. La consecuente primaca constitucional
se ha impuesto as como los principios del Estado de Derecho. Ms
an, han salido ganando los justiciables con esta nueva conquista del
derecho pblico.
VI. HACIA NUEVAS FUNCIONES DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO: LA INFORMACIN Y EL CONSENSO
La concepcin tradicional del procedimiento administrativo estaba an-
clada, casi exclusivamente, en un esquema de naturaleza procesal que
pona el acento en la estructura bilateral y en el principio contradic-
torio, sin abrir el cauce procedimental a los intereses colectivos de los
ciudadanos. Ese esquema padeca el defecto de ignorar la participacin
pblica en procedimientos de mayor uso o repercusin social como los
que conciernen al planeamiento urbanstico, decisiones relativas a los
servicios pblicos y en general, en la elaboracin de proyectos de leyes
y de reglamentos. Tampoco se recoga el llamado derecho blando (soft
law) o informal que se concreta en directivas y recomendaciones.
Las diversas leyes de procedimiento suelen no contemplar la realidad
administrativa de nuestros das. Una realidad que exige que la
52 Informe de la CIDH 105/99, caso Palacios Narciso contra Argentina (10.194).

53 Requisito exigido por la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
54 Vase: BOTASSI, Carlos. Habilitacin de la instancia contencioso-administrativa y derechos
humanos. En La Ley 2000-F-594. En la obra citada se anota, con acierto, que la decisin de
la CIDH posee una extraordinaria importancia porque denuncia la ilegitimidad de las trabas
rituales, inconsecuentes y superfluas que impiden contar con una defensa efectiva de los derechos
esenciales, o, en el mejor de los casos, postergan extraordinariamente los ya morosos trmites
judiciales. Asuntos tales como la obligacin de recurrir el acto definitivo emanado del rgano superior
con competencia decisoria, los plazos breves de caducidad, la exigencia irrestricta del pago previo
a la demanda judicial, la legitimacin limitada a los titulares de derechos subjetivos, la invocacin
de actos de gobierno, institucionales o no justificables, la exclusin del control de discrecionalidad,
y otras medidas y pseudoinstituciones restrictivas que aparecen en las leyes y en la jurisprudencia
clsica, deben ser revisadas y ajustadas a la nueva realidad de las normas constitucionales.

67
administracin se transforme en un vehculo en el que confluyan y

armonicen las exigencias del Estado de Derecho, la justicia, la tica
pblica y el principio de eficacia55.
45
Una de las funciones primordiales que cumple el procedimiento admi- LA
nistrativo moderno es la de servir como instrumento para que se produz- TRANSFORMACIN
can, en el seno de la administracin, los intercambios de informacin DEL
necesarios56 para adoptar decisiones eficaces y para que se operen los PROCEDIMIENTO
consensos sociales que otorguen mayor legitimidad en sentido polti- ADMINISTRATIVO Y
co al obrar administrativo. LA LNPA
En este sentido, el procedimiento administrativo precisa no solo incor- ADMINISTRATIVE

porar mecanismos de negociacin y participacin informal, sino tambin PROCEDURE
instrumentar la participacin formal de los ciudadanos en los procesos TRANSFORMATION
AND THE LNPA
de elaboracin de proyectos de leyes y reglamentos, as como en otros
mbitos y materias.
El procedimiento ha de enriquecerse con nuevas perspectivas que am-
plen el mbito del accionar administrativo a travs de la participacin
de los ciudadanos en variados campos y sectores, sin desplazar los princi-
pios de legalidad y eficacia. As, desde las autorregulaciones bajo control
a posteriori, la cooperacin interadministrativa, los procesos de gestin
privada de las empresas pblicas, la mediacin, el derecho blando, el
rgimen de tica pblica, la coordinacin en red, las audiencias pbli-
cas, los procesos de elaboracin de reglamentos y los procedimientos
paccionados, son muchas las materias en las que se impone innovar en
el procedimiento con nuevas frmulas e instrumentos57.
Dentro de la lnea expuesta, sin desplazar el eje en que se asienta, la
arquitectura constitucional y legal del procedimiento administrativo
precisa encontrar un adecuado equilibrio que permita armonizar los
principios del Estado de Derecho particularmente los de legalidad y
eficacia con la dimensin informadora y de consenso social que se
procura con la transformacin del procedimiento administrativo.
En suma, si la extensin del procedimiento administrativo configura
una necesidad derivada del crecimiento exponencial que han tenido la
informacin y la comunicacin en el marco de las relaciones jurdico-

administrativas, el procedimiento administrativo constituye un instru-
mento til para estructurar y asegurar la racionalidad58 en la toma de
decisiones pblicas.
Recibido: 11-07-11
Aprobado: 22-08-11
55 Vase: BARNES, Javier. Ob. cit., pp. 15 y siguientes.

56 Ibd., p. 24.
57 Ibd., p. 29.
58 SCHMIDT ASSMANN, Eberhard. Ob. cit., pp. 76-77.

N 67, 2011
pp. 47-76
La regulacin del procedimiento

administrativo en Amrica Latina con
ocasin de la primera dcada (2001-2011)
de la Ley de Procedimiento Administrativo
General del Per (ley 27444)
Administrative procedure regulation in Latin America, first
decade of General Administrative Procedure Law in Peru
(Law No. 27444, 2001-2011)
ALLAN R. BREWER-CARAS*
Resumen: La codificacin del procedimiento administrativo es el signo ms

importante de la evolucin del derecho administrativo en Amrica Latina,
pues con estas normas se comenz a regular con mayor amplitud y precisin
la actividad de la administracin pblica, tanto en sus aspectos sustantivos
como en los referidos a su relacin con los administrados. El presente artculo
analiza la regulacin brindada al procedimiento administrativo en diversos
pases de Latinoamrica, enfatizando en la ley 27444 del Procedimiento Ad-
ministrativo General del Per.
Palabras clave: Procedimiento administrativo principios administracin

pblica administrado
Abstract: Codification of the administrative procedure is the most important

sign of evolution in administrative law in Latin America. With these rules, be-
gan the regulation of Public Administration activity with more accuracy in a
wider range, both in its substantial aspects and in relationship with applicants.
This article analyses regulation provided to the administrative procedure in
several countries of Latin America, emphasizing on Peruvian Law No. 27444
from General Administrative Procedure.
Key words: Administrative Procedure principles Public Administration

applicant
* Es profesor de la Universidad Central de Venezuela y profesor adjunto de Derecho en la Universidad

de Leyes de Columbia.
48 CONTENIDO: I. LA LEGISLACIN PERUANA EN EL PROCESO DE
CODIFICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN AMRICA LATINA.
II. LA FINALIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
III. LA ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN LAS LEYES LATINOAMERICANAS, EN PARTICULAR,
EN LA LEY DEL PER. III.1. EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. III.2. EL PRINCIPIO DEL IMPULSO DE OFICIO.
III.3. EL PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD. III.4. EL PRINCIPIO DE LA
IMPARCIALIDAD. III.5. EL PRINCIPIO DEL INFORMALISMO. III.6. EL PRINCIPIO
DE LA PRESUNCIN DE VERACIDAD. III.7. EL PRINCIPIO DE CONDUCTA
PROCEDIMENTAL. III.8. EL PRINCIPIO DE CELERIDAD. III.9. EL PRINCIPIO DE
EFICACIA. III.10. EL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL. III.11. EL PRINCIPIO
DE LA PARTICIPACIN. III.12. EL PRINCIPIO DE SIMPLICIDAD. III.13. EL
PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD. III.14. LOS PRINCIPIOS DE PREDICTIBILIDAD
Y DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES. IV. APRECIACIN FINAL.
I. LA LEGISLACIN PERUANA EN EL PROCESO DE

C O D I F I C A C I N D E L D E R E C H O A D M I N I S T R AT I V O
E N A M R I C A L AT I N A
El 10 de abril de 2001 se public en el Per la ley 27444 del Procedi-
miento Administrativo General, promulgada precisamente por uno de
los destacados profesores de Derecho administrativo de Amrica Latina,
el recordado amigo y entonces presidente Valentn Paniagua. Con dicha
ley, redactada por un importante equipo de profesores peruanos, con el
profesor Jorge Dans a la cabeza, el Per se incorpor definitivamente
en la corriente contempornea de la codificacin formal del procedi-
miento administrativo, siendo el texto peruano uno realmente nico en
el continente, pues se recogieron en l, enriquecidos, todos los principios
del procedimiento administrativo que se haban venido conformando
en las dcadas anteriores en nuestros pases por la doctrina, la jurispru-
dencia y la legislacin1.
Este ao 2011, por tanto, no solo los administrativistas peruanos sino
todos los latinoamericanos estamos celebrando el dcimo aniversario de
ALLAN R. BREWER-CARAS
la promulgacin de esta importantsima ley 27444, pero, sin olvidar, por

supuesto, que tambin este ao estamos celebrando los 44 aos de lo
que fue su antecedente remoto, el Reglamento de Normas Generales
1 Vanse en general mis trabajos sobre el procedimiento administrativo con una perspectiva de Derecho
comparado: BREWER-CARAS, Allan. Principios del procedimiento administrativo en Espaa y Amrica
Latina. En 200 aos del Colegio de Abogados. Tomo I. Caracas: Colegio de Abogados del Distrito
Federal, 1989, pp. 255-435; BREWER-CARAS, Allan. Principios del procedimiento administrativo.
Madrid: Editorial Civitas, 1990; BREWER-CARAS, Allan. Les principes de la procdure administrative
non contentieuse. tudes de Droit Compar (France, Espagne, Amrique Latine). Pars: Editorial
Econmica, 1992; BREWER-CARAS, Allan. Principios del procedimiento administrativo en Amrica
Latina. Bogot: Editorial Legis, 2003; y BREWER-CARAS, Allan. Principios del procedimiento
administrativo. Hacia un estndar continental. En Christian Steiner (editor). Procedimiento y justicia
administrativa en Amrica Latina. Mxico D.F.: Konrad Adenauer, 2009, pp. 163-199.

67
de Procedimiento Administrativo dictado mediante decreto supremo

006-67-56 de 1967, y que, elevado en 1992 a rango de ley, fue precisa-
mente sustituido por la ley 27444. Ese reglamento, no hay que olvidarlo,
fue el primer cuerpo normativo en la materia en toda Amrica Latina, y
49
marc la pauta para el desarrollo de las regulaciones posteriores. LA REGULACIN
DEL
En efecto, despus del reglamento peruano de 1967, la primera de las PROCEDIMIENTO
leyes de procedimiento administrativo que se dict en Amrica Latina ADMINISTRATIVO
fue la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) de Argentina, EN AMRICA
en 1972, reformada por la ley 21.682. LATINA
(LEY 27444)
A ella la sigui el decreto ley 640 sobre procedimientos administrativos
dictado en el Uruguay en 1973 y sustituido posteriormente por el decre- ADMINISTRATIVE
to 500 de 1991 sobre normas generales de actuacin administrativa y PROCEDURE
REGULATION IN
regulacin del procedimiento en la Administracin Central.
LATIN AMERICA
Un lustro ms tarde, en 1978, se sancion la Ley General de la Admi- (LAW 27444)
nistracin Pblica de Costa Rica, la cual no solo regul el procedimien-
to administrativo, sino materialmente todos los aspectos esenciales del
Derecho administrativo, por lo que siempre la he considerado como una
especie de manual redactado en forma de artculos de esta rama del
Derecho2. En ellos se encuentra explicado el Derecho administrativo
como si se tratase del desarrollo de un programa de un curso sobre esta
disciplina, expuesto en un muy hermoso y rico texto, en cuya redaccin
contribuy mi recordado amigo el profesor de Derecho administrativo
Eduardo Ortz Ortz.
Posteriormente, sigui la Ley Orgnica de Procedimientos Administra-
tivos de Venezuela de 19813, la cual, en la materia, fue luego comple-
mentada, con la Ley sobre Simplificacin de Trmites Administrativos
(decreto ley 368 del 5 de octubre de 1999, reformada en 2008) y con la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica de 2001, tambin reformada
en 2008.
2 Vase: BREWER-CARAS, Allan. Comentarios sobre los principios generales de la Ley General
de la Administracin Pblica de Costa Rica. Revista del Seminario Internacional de Derecho
Administrativo. Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pp. 31-57, San Jos.
3 Sobre la ley venezolana, vase BREWER-CARAS, Allan. Comentarios a la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos. Revista de Derecho Pblico. Editorial Jurdica Venezolana, nmero
7, julio-septiembre 1981, pp. 115-117, Caracas; BREWER-CARAS, Allan. Comentarios sobre el
alcance y mbito de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en Venezuela. Revista
Internacional de Ciencias Administrativas. Institut International des Sciences Administratives, Nmero
3, 1983, pp. 247-258, Bruselas; BREWER-CARAS, Allan. Comentarios sobre el alcance y mbito
de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en Venezuela. Revista de Control Fiscal.
Contralora General de la Repblica, nmero 104, 1982, pp. 113-133, Caracas; BREWER-CARAS,
Allan. Introduccin al rgimen de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. En Allan R.
Brewer-Caras (coordinador y editor). Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Coleccin
Textos Legislativos, nmero 1. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1981, pp. 7-51; y BREWER-
CARAS, Allan. El derecho administrativo y la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Principios del procedimiento administrativo. Sexta edicin ampliada. Caracas: Editorial Jurdica
Venezolana, 2002.

50 Unos aos ms tarde, en 1984, se produjo la primera reforma general del
Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia mediante la incorpo-
racin de un nuevo libro sobre procedimientos administrativos, cuyo
contenido tambin se complement con las disposiciones del decreto
266 de 2000 sobre las normas para la simplificacin administrativa. El
Cdigo, luego de la reforma constitucional de 1991, fue reformado este
2011 mediante la ley 1437 contentiva del nuevo Cdigo de Procedi-
miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que se
sigue configurando como pieza legislativa nica en el Derecho adminis-
trativo comparado, ya que integra en un solo cuerpo normativo el rgi-
men del procedimiento administrativo y del contencioso administrativo.
En 1987, por otra parte, se dict la Ley de Procedimiento Administrati-
vo de Honduras, y luego de un perodo de casi diez aos, en 1994 se dic-
t en Mxico la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En ese
mismo ao, se dict en Ecuador el Estatuto del Rgimen Jurdico Ad-
ministrativo de la Funcin Ejecutiva (decreto ejecutivo 1634 de 1994),
que solo regula aspectos del procedimiento administrativo.
Aos despus, en 1999, se sancion la ley 9.784 de Brasil, la cual regula
el proceso administrativo en el mbito de la administracin pblica fe-
deral. Y en 2000, en Panam, se dict la ley 38 contentiva del Estatuto
Orgnico de la Procuradura de la Administracin, que regula el proce-
dimiento administrativo general.
Al ao siguiente, en 2001, como indicamos al inicio, se sancion la muy
importante ley 27444 del procedimiento administrativo general de Per,
y luego, en 2002, se dict la ley 2341 de procedimiento administrativo
de Bolivia. Finalmente, en 2003, se sancion en Chile, la ley 19.880 de
procedimientos administrativos.
Todos estos textos, por otra parte, y en una forma u otra, tienen un rasgo
comn. Este es la influencia de la legislacin espaola a travs de las ya
derogadas Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de
1957 y Ley de Procedimientos Administrativos de 1958, las cuales fue-
ron sustituidas por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (30/1992), modi-

ficada por la ley 4/1999 del 13 de enero de 1999, la cual, por su parte,
influy en la redaccin de la ley peruana de 2001, por poner un ejemplo.
Por ello, el Derecho administrativo latinoamericano, de haber estado
influido en sus inicios solo por los principios del Derecho administrativo
francs a partir de la sancin de todas estas leyes ha pasado a estar
tambin influido significativamente por el Derecho administrativo
espaol y su doctrina contempornea.
En todo caso, el resultado de todo este proceso de positivizacin del
Derecho administrativo ha sido que hoy podemos considerar como el
67
signo ms importante de la evolucin del Derecho administrativo en

Amrica Latina, precisamente, el del proceso de su codificacin que se
ha materializado particularmente en la sancin de estas leyes regulado-
ras del procedimiento administrativo en general. En todos los pases,
51
adems, en una forma u otra, las leyes de procedimiento administrati- LA REGULACIN
DEL
vo dictadas han dividido la historia del Derecho administrativo en dos
PROCEDIMIENTO
grandes etapas en su evolucin, referidas, por supuesto, una a la etapa
ADMINISTRATIVO
antes de la sancin de dichas leyes, y otra a la etapa posterior lo que
EN AMRICA
sin duda tambin puede decirse que ocurri en el Per.
LATINA
(LEY 27444)
II. LA FINALIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVE

A D M I N I S T R AT I V O PROCEDURE
Con estas leyes, en efecto, se comenz a dar un nuevo enfoque al objeto REGULATION IN
LATIN AMERICA
de nuestra disciplina, es decir, a la administracin pblica y a su activi-
(LAW 27444)
dad, con lo que se empez a regularla con mayor amplitud y precisin,
tanto en sus aspectos sustantivos como en los referidos a su relacin con
los administrados. Estas leyes se apartaron entonces de las precedentes,
que se referan bsicamente a la organizacin interna de la administra-
cin como todava ocurre con muchos pases donde an no se han
dictado, para pasar a regular el conjunto de situaciones jurdicas en
las cuales se encuentran sus relaciones recprocas tanto la administra-
cin pblica como los administrados, y donde norman el conjunto de
poderes, prerrogativas y obligaciones de aquella, por una parte, y por la
otra, los derechos y las obligaciones de los administrados en sus relacio-
nes con ella.
En ello, por ejemplo, la ley peruana es precisa al indicar como su fina-
lidad establecer el rgimen en ella previsto. Es as que, busca, primero,
la proteccin del inters general; segundo, que ello se haga garan-
tizando los derechos e intereses de los administrados, y tercero, que
ambos fines se logren con sujecin al ordenamiento constitucional y
jurdico en general (ttulo preliminar, artculo 3). En esta forma, del
contenido general de esta ley como sucede igualmente, por ejemplo,
del contenido general del Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo de Colombia de 2011, la enume-

racin de los principios del procedimiento administrativo e, incluso,
el desarrollo legal de su significado puede considerarse como un rasgo
comn de las leyes de procedimiento administrativo en Amrica Latina,
con lo que se pone en evidencia la motivacin general de estos cuerpos
normativos, que no es otra que el establecimiento de un rgimen legal
para, por una parte, guiar la accin de la administracin para la produc-
cin de sus actos administrativos, y por la otra, garantizar los derechos
de los administrados frente a la administracin.

52 Dichas leyes son, as, el resultado del mencionado proceso de lucha per-
manente que ha caracterizado el desarrollo de nuestra disciplina, diri-
gido hacia la bsqueda del necesario balance entre los privilegios de la
administracin pblica como gestora del inters general y de los dere-
chos de los administrados. De all precisamente que las leyes regulen el
desarrollo de la actividad de la administracin para obtener la adecuada
satisfaccin de los intereses pblicos, y, adems, que busquen que los
derechos de los administrados estn debidamente garantizados.
Eso es lo que se evidencia tambin, por ejemplo, de los considerandos
de la ley de Honduras de 1987, al sealar que, en el Estado moderno,
la satisfaccin de los intereses pblicos exige el respeto de las formas
creadas como garanta de los derechos de los particulares frente a la
actividad administrativa.
Asimismo, en los considerandos del decreto ley uruguayo 500 de 1991,
se precis la motivacin de todo su conjunto normativo, al establecer
que tiene por objeto regular la actuacin de la administracin, cuan-
do se dice que esto ocurre a fin de servir con objetividad los intereses
generales con sometimiento pleno al Derecho y para mejor tutelar los
derechos e intereses legtimos de los administrados.
Eso se seala tambin, expresamente, por ejemplo, en el artculo 1 de la
ley 9.784 de Brasil, as como en el artculo 3 del ttulo preliminar de la
ley 27444 del Per, y es lo que se expresa con toda claridad y ms am-
pliamente, adems de incorporar el principio de legalidad, en el artculo
1 del cdigo de Colombia al definir su finalidad.
El procedimiento administrativo, por ello, nunca puede considerarse
como un fin en s mismo, sino como un instrumento o cauce para alcan-
zar el fin perseguido por la administracin. De all el llamado principio de
la instrumentalidad de las leyes de procedimiento, el cual permite des-
doblar la finalidad del procedimiento administrativo en tres: primero, la
consecucin del inters general; segundo, la satisfaccin del inters del
administrado; y tercero, el logro del inters de la propia administracin
sometida a la legalidad.
En cuanto a la primera de estas finalidades, siendo el procedimiento

un asunto de la administracin, en l se busca establecer el rgimen
jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin sirva a la
proteccin del inters general, como hemos indicado que expresa el
artculo 3 del ttulo preliminar de la ley del Per, o, en otras palabras,
con el objeto de asegurar que el desempeo de la funcin pblica est
destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad, segn
el artculo 4a de la ley de Bolivia.

67
Por ello, la ley de Honduras establece que los principios del procedi-
miento administrativo buscan garantizar la buena marcha de la ad-
ministracin (considerandos); y la Ley General de Costa Rica precisa
que el procedimiento administrativo sirve para asegurar el mejor cum-
53
plimiento posible de los fines de la Administracin (artculo 214.1), y LA REGULACIN
DEL
agrega que la norma administrativa debe ser interpretada en la forma
PROCEDIMIENTO
que mejor garantice la realizacin del fin pblico a que se dirige, segn
ADMINISTRATIVO
su artculo 10.
EN AMRICA
Pero en segundo lugar, adems del logro de los fines propios del inters LATINA
general que orientan la accin administrativa, el procedimiento admi- (LEY 27444)
nistrativo tiene por finalidad la proteccin de los derechos e intereses ADMINISTRATIVE
de los administrados. Esto, como se ha mencionado, est expresado en PROCEDURE
la Ley General de Costa Rica, donde se indica que el procedimiento REGULATION IN
administrativo debe desarrollarse con respeto para los derechos sub- LATIN AMERICA
jetivos e intereses legtimos del administrado (artculos 10.1 y 214.1), (LAW 27444)
y tambin en la de Honduras, la cual establece que el procedimiento
se regula como garanta de los derechos de los particulares frente a la
actividad administrativa (considerandos). En igual sentido se expresa,
como tambin hemos indicado, el artculo 3, ttulo preliminar de la ley
del Per, y se expresaba, asimismo, el cdigo colombiano de 1984, en
el cual se exiga de los funcionarios que en su actuacin tambin deba
tener en cuenta la efectividad de los derechos e intereses de los admi-
nistrados (artculo 2).
La consecuencia del mencionado principio de la instrumentalidad es,
entonces, la proscripcin de la utilizacin del procedimiento estableci-
do en las leyes para la consecucin de fines distintos a los previstos en
ellas, con lo que se constituye lo contrario a un vicio de ilegalidad de la
actuacin de la administracin por desviacin de poder en el resultado.
Es decir, la llamada desviacin del procedimiento.
Y, en tercer lugar, la otra finalidad del procedimiento administrativo que
engloba todos los principios antes mencionados es que la relacin jurdi-
ca que siempre se establece entre la administracin y los administrados
con motivo de la actividad administrativa debe desarrollarse con suje-
cin al principio de legalidad. Y, en este sentido, sin duda, ha sido el pro-

ceso de positivizacin de principios y elementos sustantivos y adjetivos
de la actividad administrativa contenida en estas leyes de procedimiento
administrativo el que ha tenido una consecuencia fundamental en el
desarrollo de nuestra disciplina, mediante el reforzamiento del mismo
principio de la legalidad, a fin de asegurar no solo el sometimiento de
la administracin pblica al Derecho, sino de garantizar la situacin ju-
rdica de los particulares frente a la misma. Por ello, precisamente, la
ley sobre procedimiento administrativo general del Per, en su artculo
4.1.1 del ttulo preliminar, dispone que las autoridades administrativas

54 deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro
de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.
Ello ha implicado, en relacin con el principio de legalidad y precisa-
mente como consecuencia de las propias leyes de procedimiento admi-
nistrativo, que dicho principio haya dejado de ser solo un principio
general del derecho y se haya convertido en un postulado del Derecho
positivo, expresado formalmente, y cada vez con ms frecuencia y preci-
sin, en los textos, como es el caso del artculo 1 del cdigo de Colom-
bia, cuando identifica expresamente como finalidad de las normas de
su libro primero el hecho de asegurar la sujecin de las autoridades a la
Constitucin y dems preceptos del ordenamiento jurdico.
As tambin sucede, por ejemplo, en la ley de Bolivia, que hace referen-
cia al principio de legalidad y a la presuncin de legitimidad (artcu-
lo 4g) y al principio de sometimiento pleno a la ley, de manera que
la Administracin Pblica regir sus actos con sometimiento pleno a
la ley, asegurando a los administrados el debido proceso (artculo 4c).
Igualmente, la ley 9784 de Brasil impone como criterio a ser observado
en los procedimientos administrativos la actuacin conforme a la Ley
y al derecho (artculo 2, pargrafo nico), as como tambin la ley de
Venezuela indica que la Administracin Pblica se organiza y acta de
conformidad con el principio de legalidad (artculo 4), y la ley general
de Costa Rica seala que la Administracin Pblica actuar someti-
da al ordenamiento jurdico [...] (artculo 11.1), para luego agregar en
su artculo 13 que [...] la Administracin estar sujeta, en general, a
todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrati-
vo y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni
desaplicarlos para casos concretos.
Este principio de legalidad o de actuacin en conformidad con el Dere-
cho implica, por tanto, que las actividades que realice la administracin
pblica no solo deben someterse a l, sino, en el caso del procedimiento
administrativo, a los propios principios de este que tambin forman par-
te del Derecho positivo, lo que implica que las actividades contrarias a
dichos principios pueden ser controladas con mayor precisin por los
tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Por ello, a dichos principios en el cdigo colombiano se los declara como
imperativos, al disponer expresamente que todas las autoridades deben
interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y pro-
cedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la
Constitucin Poltica, en la Parte Primera de este Cdigo y en las leyes
especiales (artculo 3).

67
En igual sentido, la ley federal mexicana prescribe que las disposiciones

sobre procedimiento administrativo son aplicables a la actuacin de
los particulares ante la Administracin Pblica Federal, as como a los
actos a travs de los cuales se desenvuelve la funcin administrativa
55
(artculo 12). En el caso de la ley general de Costa Rica se precisa que LA REGULACIN
DEL
es en aquellos procedimientos en los cuales el acto final puede causar
PROCEDIMIENTO
perjuicio grave al administrado, sea imponindole obligaciones, supri-
ADMINISTRATIVO
mindole o denegndole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma
EN AMRICA
de lesin grave y directa a sus derechos o intereses legtimos, o en los
LATINA
cuales haya habido contradiccin o concurso de interesados frente a la (LEY 27444)
Administracin dentro del expediente (artculo 308).
ADMINISTRATIVE
El Derecho administrativo en Amrica Latina, por tanto, como resul- PROCEDURE
tado de este estndar continental que ya existe en materia de los prin- REGULATION IN
cipios del procedimiento administrativo y que ha quedado plasmado en LATIN AMERICA
forma destacada en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de (LAW 27444)
lo Contencioso Administrativo de Colombia, sin duda se encuentra en
una situacin de avanzada que hace dcadas, quienes nos ocupamos del
Derecho comparado, solo sobamos.
Siendo todos los aspectos antes mencionados parte esencial de la finali-
dad y sentido central de la regulacin de las leyes, estas cambiaron total-
mente la situacin tradicional de las relaciones entre la administracin
y los administrados en las cuales el balance estaba siempre a favor
de la primera, con amplias regulaciones sobre sus poderes, potestades
y prerrogativas y sobre las obligaciones de los administrados, y pocas
sobre los derechos de estos ltimos. Ese balance fue el que se cambi
sustancialmente con las leyes de procedimiento administrativo, a fin de
encontrar una situacin de equilibrio entre los poderes de la administra-
cin y los derechos de los administrados los cuales se busc garantizar
en las leyes con lo que se pas a reforzar el principio de la legalidad.
En esta orientacin, al cambiar totalmente el desbalance de los dos ex-
tremos de la relacin de Derecho administrativo y establecerse el ne-
cesario equilibrio entre ellos, las leyes de procedimiento administrativo
han contribuido a generar en todos los pases un cambio de actitud y de
forma y mtodo del actuar de la administracin pblica, con lo que se

procura lograr que la administracin dejara de ser prepotente, ya que
solo conceda ddivas o favores al administrado, quien, por su parte, no
tena derechos, ni cmo reclamarlos, y era aplastado y a veces veja-
do por la administracin. Con las nuevas leyes se sentaron las bases
para que ello cambiara, de manera que el administrado que iba a en-
frentar la administracin ya no fuera un sujeto indefenso, sino uno bien
armado con muchos derechos frente a ella y con muchos mecanismos
jurdicos para garantizarlos y para controlar cualquier actitud que signi-
ficara su desmejora.

56 Otro rasgo comn del conjunto normativo sobre procedimientos admi-
nistrativos en Amrica Latina es que estas leyes han abarcado todo el
proceso de produccin de las decisiones administrativas, lo que conduce
a una muy importante regulacin en relacin con los actos administrati-
vos, al punto de que podemos considerar que casi todas estas leyes son,
bsicamente, leyes relativas al rgimen jurdico del acto administrativo.
As sucede, por supuesto, en el Per donde el ttulo primero de la ley se
dedica a normar el rgimen jurdico de los actos administrativos, de ma-
nera que, en el artculo 29, al definir el procedimiento administrativo, se
lo entiende como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que pro-
duzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.
Por ello es que, por otra parte, en el desarrollo del Derecho administra-
tivo hayan sido estas leyes las piezas esenciales para el afianzamiento del
principio de la legalidad4, al punto de que se pueda encontrar en ellas,
como sucede con la ley peruana, la definicin de dicho principio (ttulo
preliminar, artculo 4.1.1).
Por otra parte, todas estas leyes de procedimiento administrativo se han
configurado con una universalidad adecuada, de manera que han lle-
gado a constituir cuerpos normativos que incluso se aplican obligato-
riamente a todas las autoridades administrativas, y no solo a la admi-
nistracin pblica del Poder Ejecutivo, e, incluso, a los dems rganos
del Estado cuando actan en ejercicio de la funcin administrativa. Ello
es lo que explica que la ley peruana, al decir que se aplica a todas las
entidades de la Administracin Pblica, entienda a sus fines no solo
al Poder Ejecutivo incluyendo ministerios y organismos pblicos des-
centralizados, a los gobiernos regionales y locales, y a las dems enti-
dades y organismos, proyectos y programas del Estado cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas, sino tambin al Poder
Legislativo, al Poder Judicial y a los organismos a los que la Constitucin
Poltica del Per y las leyes confieren autonoma, y, asimismo, a las per-
sonas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos
o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o

autorizacin del Estado (ttulo preliminar, artculo 1).
Esta es una previsin de gran importancia y que recoge lo que es un
signo comn en el Derecho administrativo latinoamericano, donde
la administracin y la actividad administrativa en sentido lato estn
4 Vase: BREWER-CARAS, Allan. El principio de la legalidad en la Ley Orgnica de Procedimientos

Administrativos. Revista del Consejo de la Judicatura. Nmero 22, julio-septiembre 1981, pp.
5-14, Caracas; BREWER-CARAS, Allan. El tratamiento del principio de la legalidad en las leyes de
procedimiento en Amrica Latina. Revista AIDA. Nmero 8, 2010, Mxico D.F.

67
desligadas del Poder Ejecutivo y son las de los otros poderes del Estado
las que constituyen administraciones pblicas. 57
LA REGULACIN
I I I . LA ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DEL
ADMINISTRATIVO EN LAS LEYES LATINOAMERICANAS, EN PROCEDIMIENTO
PARTICULAR, EN LA LEY DEL PER ADMINISTRATIVO
Otra caracterstica general o rasgo comn de estas leyes de procedi- EN AMRICA
miento administrativo en Amrica Latina ha sido su enumeracin en LATINA
el propio texto. Por tanto, ahora ya no tienen que ser deducidos por (LEY 27444)
el juez mediante interpretacin, y le permiten particularmente al juez
contencioso administrativo tener ms precisas herramientas de control ADMINISTRATIVE
sobre la actuacin administrativa. PROCEDURE
REGULATION IN
La pauta en esta materia la marc la primera de las leyes de procedi- LATIN AMERICA
miento administrativo sancionadas en el continente, que fue la ley ar- (LAW 27444)
gentina, en la cual se enumeraron los principios que deban guiarlo, y
se incluyen la celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites
(artculo 1b), principios que fueron recogidos posteriormente en todas
las leyes posteriores en un proceso de aproximaciones sucesivas, donde
se fueron incorporando otros principios y se ampli la enumeracin.
As sucedi en la ley de Honduras en la dcada de los ochenta, donde
se repitieron los mismos principios (artculo 19), igual que sucedi en la
ley venezolana, en donde se agreg a la lista, sin embargo, el principio
de imparcialidad (artculo 30). Estos ltimos principios con arreglo, a los
cuales se deban desarrollar las actuaciones administrativas, se repitie-
ron en el cdigo colombiano de 1984, agregndose los de publicidad y
contradiccin (artculo 3).
La enumeracin del cdigo de Colombia se sigui ya en la dcada de los
noventa en la ley de Mxico, donde se agreg a la misma enumeracin
inicial el principio de la buena fe (artculo 13), que luego fue incorporado
en varias legislaciones, entre ellas en la reforma del cdigo de Colombia
de 2011. Igualmente en la dcada de los noventa, en la ley ecuatoriana,
a los principios ya arraigados en las leyes anteriores se agregaron los de

informalidad y uniformidad, adems de la indicacin de que la funcin
administrativa deba realizarse sin menoscabo del debido proceso legal,
con objetividad y con apego al principio de estricta legalidad (artculo
34). Igualmente en Ecuador, en la Ley de Modernizacin del Estado, al
referirse a los procesos de modernizacin, se agregaron a los principios
tradicionales los de transparencia, coparticipacin en la gestin pblica
y solidaridad social.
Igualmente, en la ley 38 de Panam de 2000, entre los principios con
apego a los cuales debe actuar la administracin pblica, adems de los

58 clsicos se agregan los principios de calidad, transparencia y moralidad
en la prestacin de los servicios pblicos (artculo 3.2). Algo similar
ocurri a finales de la dcada de los noventa en la ley de Brasil: a los
ya asentados principios previstos en varias leyes se agregaron los prin-
cipios da finalidade, motivaao, razoabilidade, proporcionalidade, segurana
juridica, interesse pblico (artculo 2). E igualmente en la ltima de las
leyes, que fue la ley 19.880 de procedimientos administrativos de Chile
de 2003, a los principios ya adoptados de otras legislaciones se agregaron
los de escrituracin, conclusivo, abstencin, no formalizacin, inexcu-
sabilidad, impugnabilidad [...] (artculo 4).
Pero en ese proceso de aproximaciones sucesivas y de progresividad en
la definicin de principios del procedimiento, debe destacarse el apor-
te que signific en materia legislativa en la dcada de los noventa la
amplia y comprensiva enumeracin que se incluy en el decreto ley de
Uruguay, donde, en el artculo 2, adems de indicarse que la adminis-
tracin pblica debe servir con objetividad los intereses generales con
sometimiento pleno al derecho (legalidad objetiva), y de enumerarse
los clsicos principios ya indicados conforme a los cuales debe actuar
economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, informalismo en favor
del administrado, contradiccin, imparcialidad, buena fe, motivacin de
la decisin y gratuidad, se agregaron los principios de impulsin de
oficio; verdad material; flexibilidad, materialidad y ausencia de ritualis-
mos; delegacin material; debido procedimiento; lealtad y presuncin
de verdad salvo prueba en contrario.
Siguiendo esta orientacin de enumeracin exhaustiva en algunos ca-
sos los principios fueron establecidos con rango constitucional, como
es el caso de la Constitucin de Venezuela de 1999, en cuyo artculo
141 se precis que la Administracin Pblica est al servicio de los
ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participa-
cin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento
pleno a la ley y al derecho.
Adicionalmente, en el caso de Venezuela, la Ley de Simplificacin de
Trmites Administrativos de 1999, reformada en 2008, agreg los si-

guientes principios a los ya enumerados en la Constitucin o en la ley
de procedimientos administrativos simplicidad, transparencia, cele-
ridad, eficacia, eficiencia, rendicin de cuentas, responsabilidad en el
ejercicio de la funcin pblica: simplicidad, solidaridad, presuncin
de buena fe del interesado, desconcentracin en la toma de decisiones
por parte de los rganos de direccin y su actuacin debe estar dirigida
al servicio de las personas. Esta formalizacin de principios se repiti en
el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica de 2001,
reformada en 2008, al precisar, adems de los ya expresados formalmente

67
economa, celeridad, simplicidad, rendicin de cuentas, eficacia, efi-

ciencia, objetividad, imparcialidad, uniformidad, modernidad, transpa-
rencia, buena fe, y responsabilidad en el ejercicio de la misma, los
principios de, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, participacin,
59
honestidad, accesibilidad, modernidad, buena fe, paralelismo de la for- LA REGULACIN
DEL
ma con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con supresin de las
PROCEDIMIENTO
formalidades no esenciales.
ADMINISTRATIVO
Lamentablemente, sin embargo, a pesar de estas declaraciones, la situa- EN AMRICA
cin venezolana no es un ejemplo de efectividad en materia de aplica- LATINA
cin de estos principios, a pesar incluso del rango constitucional, siendo (LEY 27444)
claro y evidente que ellos, por ms excelsos que sean y por ms florido ADMINISTRATIVE
que sea el lenguaje de su enunciado no son ms que letra muerta PROCEDURE
cuando se est en presencia de un rgimen autoritario como el que ac- REGULATION IN
tualmente padece mi pas, donde no hay jueces contencioso administra- LATIN AMERICA
tivos con autonoma e independencia capaces, o dispuestos de asegurar (LAW 27444)
su aplicacin general.
Pero dejando aparte esta lamentable situacin, lo cierto es que el proce-
so de positivizacin de los principios del procedimiento administrativo
se ha ido ampliando en Amrica Latina, siendo un ejemplo importante
de avance la ley del Per de 2001, donde positivizaron, resumieron y
actualizaron todos los principios que hemos indicado, al precisarse en
el artculo 4 del ttulo preliminar que el procedimiento administrativo,
sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho
administrativo, se sustenta fundamentalmente en los siguientes princi-
pios enumerados, adems segn se indica, a ttulo enunciativo y
no taxativo: los principios de legalidad; del debido procedimiento; del
impulso de oficio; de razonabilidad; de imparcialidad; de informalismo;
de presuncin de veracidad; de conducta procedimental; de celeridad;
de eficacia; de verdad material; de participacin; de simplicidad; de uni-
formidad; de predictibilidad; y de privilegio de controles posteriores.
La culminacin de este proceso de formalizacin y positivizacin de los
principios, en todo caso, puede ubicarse en la ley de Bolivia de 2002,
en la cual, en su artculo 4, no solo se enumera, sino que incluso, como
en la ley del Per o como lo hace el cdigo colombiano pero ms

exhaustivamente, se definen los siguientes principios a los que debe
sujetarse la administracin pblica: autotutela, sometimiento pleno a
la ley, verdad material, buena fe, imparcialidad, legalidad y presuncin
de legitimidad, jerarqua normativa, control judicial, eficacia, economa,
simplicidad y celeridad, informalismo, publicidad, impulso de oficio, gra-
tuidad, y proporcionalidad.
Lo importante de la enunciacin de los principios que deben guiar la
actuacin de la administracin, en todo caso, como se seala en el
artculo 2 de la ley de Brasil, el artculo 3 del cdigo colombiano
60 y el artculo 4.2 de la ley del Per, es que deben servir como criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicacin de las normas de procedimiento, y, adems, como lo dice la
ley de Honduras (artculos 19 y 114) y la ley del Per (artculo 4.2 del
ttulo preliminar), como parmetros para la generacin de otras dispo-
siciones administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el
ordenamiento administrativo.
Por ello, una enumeracin extensa de principios del procedimiento ad-
ministrativo, como la contenida en las leyes de Brasil, Uruguay, Bolivia,
Per y en el cdigo de Colombia, sin duda, tiene la ventaja de permitir
al juez contencioso administrativo ejercer un control ms efectivo y con
mayor amplitud en relacin con la actividad administrativa. Para ello,
adems, es claro que ms importante que la sola enumeracin de los
principios, como antes dije, es la definicin en los textos legales de su
contenido, como ocurre con el mencionado artculo 4 de la ley de Boli-
via, con el artculo 3 del cdigo colombiano (artculo 3), y con el artculo
4 del ttulo preliminar de la ley del Per.
Todos estos principios, por supuesto, no nacieron con estas leyes. Mucho
antes de que las mismas se comenzaran a sancionar, se haban venido
construyendo fundamentalmente por la jurisprudencia contencioso
administrativa, con la ayuda de la doctrina, habindose logrado su
positivizacin y adquiriendo rango legal precisamente con las leyes, lo
que ha permitido al juez contencioso administrativo ejercer con mayor
precisin el control de legalidad de la actuacin administrativa, y ha
catapultado, en consecuencia, tanto a la jurisprudencia como a la
doctrina en materia contencioso administrativa.
Es precisamente en este marco general que quiero referirme ahora a los
principios del procedimiento administrativo tal como se enumeraron en
la ley 27444 del Per sobre procedimiento administrativo general, a fin
de comparar su enunciado con el que se establece en otras leyes de pro-
cedimiento administrativo de Amrica Latina.
III.1. El principio del debido procedimiento administrativo

El primero de los principios enunciados en el Cdigo peruano, aparte
del principio de legalidad antes indicado, es el principio del debido
proceso, que aplicado al procedimiento administrativo se ha definido
en el artculo 4.1.2 del ttulo preliminar como principio del debido
procedimiento y de la siguiente manera:
IV. 1.2. Principio del debido procedimiento. Los administrados gozan
de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada
67
en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se

rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia
del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible
con el rgimen administrativo.
61
LA REGULACIN
Esta precisin era necesaria en la ley, pues en la Constitucin del Per, el DEL
debido proceso se estableca como un principio de la funcin jurisdic- PROCEDIMIENTO
cional (artculo 139.3), distinto a como sucede en otros pases, como ADMINISTRATIVO
en Colombia, donde la garanta constitucional al debido proceso consa- EN AMRICA
grada en la Constitucin de 1991, adems de a los procesos judiciales se LATINA
aplica a los procedimientos administrativos. As lo prev expresamente (LEY 27444)
el artculo 49 de la Constitucin de Colombia al indicar que el debido ADMINISTRATIVE
proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administra- PROCEDURE
tivas, enunciado que se copi en el artculo 49 de la Constitucin ve- REGULATION IN
nezolana de 1999, en el cual se precis, adems, su contenido esencial, LATIN AMERICA
al abarcar el derecho a la defensa y asistencia jurdica, la presuncin de (LAW 27444)
inocencia, el derecho a ser odo, el derecho al juez natural, el derecho a
la no autoincriminacin, el principio nullum crimen nulla poena sine lege
de manera que las sanciones administrativas estn en leyes preexis-
tentes, el principio non bis in idem, y el principio de la responsabilidad
del Estado por errores procesales. Todos estos principios, por tanto, rigen
como garanta constitucional en los procedimientos administrativos.
Fue en esta orientacin que en la reforma del cdigo colombiano de
2010 para adaptarlo a la Constitucin tambin se enunci el principio
del debido proceso en relacin con el procedimiento administrativo, y
se indic en el artculo 3.1 que, en virtud del mismo las actuaciones ad-
ministrativas se adelantarn de conformidad con las normas de procedi-
miento y competencia establecidas en la Constitucin y la ley, con plena
garanta de los derechos de representacin, defensa y contradiccin.
Agreg adems el cdigo colombiano que en materia administrativa
sancionatoria, se debe observar los principios de legalidad de las faltas
y de las sanciones (nulla poena sine lege), de presuncin de inocencia, de
no reformatio in pejus y non bis in idem, y se destac de esta enumera-
cin la importante formalizacin legal que significa el principio de la no
reformateo in pejus, cuyo fundamento ha sido en todos los pases, bsica-
mente, de carcter jurisprudencial. Sin duda, es una previsin nica en

el derecho comparado.
III.2. El principio del impulso de oficio

En la ley peruana tambin se estableci el principio del impulso de ofi-
cio, al establecer el artculo 4.1.3 que las autoridades deben dirigir e
impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de
los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin
de las cuestiones necesarias.

62 Se trata de un principio derivado del principio de la oficialidad, tambin
denominado principio inquisitivo, conforme al cual, como lo estable-
ce en la ley argentina, corresponde a la administracin, la impulsin e
instruccin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados
en las actuaciones (artculo 1a).
Este principio tambin est establecido como principio del procedimien-
to administrativo en la ley de Bolivia (artculo 4n), y la misma expresin
se encuentra en las leyes de Brasil (artculo 29) y de Costa Rica (artculo
222) y, en sentido similar, se desarrolla en la ley del Per (artculo 159).
De ello deriva el principio de que la administracin debe impulsar de
oficio en todos sus trmites (artculo 64 de la ley de Honduras) del
procedimiento administrativo, con lo cual la conduccin del procedi-
miento, la prueba y las medidas que puedan adoptarse a lo largo del mis-
mo deben ser iniciativa de la administracin y no requieren el impulso
procesal de los interesados, sin perjuicio de que estos puedan participar
en el procedimiento. En consecuencia, la administracin es la responsa-
ble de al menos esos tres elementos en el procedimiento: la conduccin
del procedimiento, la sustanciacin del mismo, las pruebas y las medidas
preventivas, sin perjuicio de que en cada una de esas fases puedan ac-
tuar los particulares.
Por ello, la ley de Venezuela establece que la Administracin, de oficio
o a instancia del interesado, cumplir todas las actuaciones necesarias
para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su
responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trmites.
III.3. El principio de la razonabilidad

Otro importante principio expresado en la ley peruana es el principio de
la razonabilidad, al indicarse en el artculo 4.1.4 que las decisiones de
la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen in-
fracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los admi-
nistrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida
y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los
fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente

necesario para la satisfaccin de su cometido.
La enunciacin de este principio, en esta forma y con esta denomina-
cin, es nica en las leyes de procedimiento administrativo de Amrica
Latina, y se encuentra en ellas el mismo principio y sentido, fundamen-
talmente al definirse los lmites al poder discrecional de la administra-
cin. As sucede, por ejemplo, en varias normas de la Ley General de
la Administracin Pblica de Costa Rica. El artculo 15.1 de la ley
general, en efecto, comienza por prescribir que el ejercicio del poder
discrecional est sometido en todo caso a los lmites que le impone el

67
ordenamiento expresa o implcitamente, para lograr que su ejercicio sea

eficiente y razonable, atribuyndole al juez potestad para controlar la
legalidad no solo sobre los aspectos reglados del acto discrecional, sino
sobre la observancia de sus lmites (artculo 15.2). Ello lo refuerza la
63
propia ley general al prescribir en su artculo 216 que la Administracin LA REGULACIN
DEL
deber adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto
PROCEDIMIENTO
apego al ordenamiento y, en el caso, de las actuaciones discrecionales, a
ADMINISTRATIVO
los lmites de racionalidad y razonabilidad implcitos en aqul.
EN AMRICA
El artculo 16.1 es reiterativo en cuanto a este principio, al establecer LATINA
que en ningn caso podrn dictarse actos contrarios a reglas unvocas (LEY 27444)
de la ciencia o de la tcnica, o a principios elementales de justicia, lgica ADMINISTRATIVE
o conveniencia (artculo 16.2). Otro lmite al ejercicio del poder dis- PROCEDURE
crecional en la ley de Costa Rica se establece en relacin a los derechos REGULATION IN
del particular (artculo 17) frente a la discrecionalidad. LATIN AMERICA
(LAW 27444)
La ley general, adems, consagra expresamente la consecuencia del
traspaso de los lmites mencionados por la autoridad administrativa al
prescribir, en el artculo 158, como una causa de invalidez de los actos
administrativos, la infraccin a las reglas tcnicas y cientficas de sentido
unvoco y aplicacin exacta, en las circunstancias del caso, y agrega en
el artculo 160, que el acto discrecional ser invlido, adems, cuando
viole reglas elementales de lgica, de justicia o de conveniencia, segn
lo indiquen las circunstancias del caso.
Por ltimo, es de destacar el artculo 133 de la misma ley general, el cual
regula los motivos del acto administrativo, y establece que cuando este
no est regulado, deber ser proporcionado al contenido y cuando est
regulado en forma imperiosa deber ser razonablemente conforme con
los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento. El prin-
cipio de la proporcionalidad tambin es repetido por la ley general en
el artculo 132.1, al prescribir que debe ser proporcionado al fin legal
del acto.
Es difcil, ciertamente, encontrar otro ejemplo de legislacin positiva en
el mundo con normas tan precisas y ricas en su contenido, para que los
jueces puedan controlar el ejercicio del poder discrecional con precisas

referencias a los principios de razonabilidad, racionalidad, justicia, lgica,
proporcionalidad y conveniencia.
La ley venezolana de procedimientos administrativos de 1982 recogi
tambin el principio de los lmites al ejercicio del poder discrecional en
la norma que hemos comentado del artculo 12, cuando prescribe que
an cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida
o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o pro-
videncia deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con

64 el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites,
requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
Se consagr, as, expresamente, como antes hemos analizado, no solo
la existencia de elementos reglados del acto discrecional que siempre
deben respetarse adecuacin con los presupuestos de hecho, adecua-
cin con la finalidad, competencia legal o reglamentaria, respeto de las
formas y procedimiento, sino que se erigi como lmite fundamen-
tal al ejercicio del poder discrecional, la obligacin del funcionario de
mantener la debida proporcionalidad. As se estableci tambin en el
artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia: en la
medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o par-
ticular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
III.4. El principio de la imparcialidad

El principio de la imparcialidad tambin se defini en la ley del Per, al
indicar el artculo 4.1.5 que las autoridades administrativas actan sin
ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo
conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
Conforme a este principios, la administracin, en el curso del procedi-
miento administrativo y al decidirlo, no debe tomar partido, ni inclinar
la balanza o beneficiar ilegtimamente a una parte en perjuicio de otra,
sino que debe tomar su decisin objetivamente, nicamente conforme
al ordenamiento jurdico y con la finalidad de inters general que la mo-
tiva, tratando a todos los ciudadanos en forma igual, salvo las distincio-
nes que deriven de los derechos de proteccin que puedan tener ciertos
ciudadanos.
Este principio tambin se ha establecido en la ley de Bolivia al disponer
que las autoridades administrativas deben actuar en defensa del inters
general, evitando todo gnero de discriminacin o diferencia entre los
administrados (artculo 4f), y se encuentra regulado el artculo 30 de la
ley venezolana, cuando exige a la administracin tratar en igual forma a

todos los particulares, sin establecer ningn tipo de discriminacin res-
pecto de ellos, ni parcializarse por ninguna posicin.
Tambin se establece en la ley 19.880 de Chile, cuando se lo vincula
con el principio de la probidad, al disponer en su artculo 11 que la
Administracin debe actuar con objetividad y respetar el principio de
probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del
procedimiento como en las decisiones que adopte. A los efectos de po-
der controlar la aplicacin del principio, la ley chilena agrega, en materia
de actos administrativos, la exigencia de la motivacin de los mismos,
67
en el sentido de que los hechos y fundamentos de derecho debern

siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recur-
65
sos administrativos. LA REGULACIN
DEL
PROCEDIMIENTO
III.5. El principio del informalismo ADMINISTRATIVO
La Ley del Per, en cuanto al principio del informalismo, dispone en su EN AMRICA
artculo 4.1.6 que las normas de procedimiento deben ser interpretadas LATINA
en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de (LEY 27444)
los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afec- ADMINISTRATIVE
tados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados PROCEDURE
dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos REGULATION IN
de terceros o el inters pblico. LATIN AMERICA
(LAW 27444)
Siendo que el procedimiento administrativo se configura como un con-
junto de actos y actuaciones estrechamente vinculados entre s, con el
objeto de obtener un resultado concreto que, generalmente, se materia-
liza en un acto administrativo, se considera que la prescripcin de dichas
formas no puede convertir al procedimiento en un bosque de formalida-
des que, como fin en s mismas, entraben la accin administrativa.
Este principio, por ejemplo, tambin est expresamente previsto con
ese nombre en la ley argentina de procedimiento administrativo, en la
cual se prescribe que las normas de procedimiento que establece deben
ajustarse al requisito del informalismo, en el sentido de que debe ex-
cusarse la inobservancia por los interesados de exigencias formales no
esenciales y que pueden ser cumplidas posteriormente (artculo 1c). En
la ley de Bolivia se define el principio en el sentido de que la inobser-
vancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado,
que puedan ser cumplidas posteriormente, podrn ser excusadas y ello
no interrumpir el procedimiento administrativo (artculo 4.l).
Ms precisamente, el decreto 640 de Uruguay establece que en el pro-
cedimiento administrativo se aplicar el principio del informalismo en
favor del administracin siempre que se trate de la inobservancia de

exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posterior-
mente (artculo 23).
Por su parte, la ley 19.880 de Chile regula el principio, al que denomina
de la no formalizacin, cuando dice que el procedimiento debe de-
sarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se
exijan sean aqullas indispensables para dejar constancia indubitada de
lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

66 III.6. El principio de la presuncin de veracidad
El principio de la presuncin de veracidad tambin se define en la ley
peruana, en cuyo artculo IV.1.7 se dispone que en la tramitacin del
procedimiento administrativo, se presume que los documentos y decla-
raciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta
Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presun-
cin admite prueba en contrario.
Este principio se han configurado como una presuncin a favor del ciu-
dadano, como se indica, por ejemplo, en la Ley de Simplificacin de
Trmites Administrativos de Venezuela de 1999, reformada en 2008
(artculos 9 a 20), en el sentido de que la administracin, en todas sus
actuaciones, debe tener como cierta la declaracin del administrado
(artculo 9). El principio lo denominaba el artculo 3 del decreto 266 de
2000 de Colombia, sobre simplificacin de trmites, como presuncin
de veracidad, y en Uruguay se manifiesta como presuncin de licitud
vinculada a derecho del administrado a la presuncin de inocencia. As
se expresa en dicha ley uruguaya en relacin con los procedimientos
disciplinarios de funcionarios pblicos, al garantizrsele el derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y a que se pre-
suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad
por resolucin firme dictada con la garanta del debido proceso (artculo
170). Este principio de la presuncin de licitud ha sido formulado en
general en la ley peruana, al definrselo en el sentido de que las enti-
dades deben presumir que los administrados han actuado apegados a
sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario (artculo
230.9), lo que implica la presuncin de que el derecho reclamado por el
administrado es justo.
III.7. El principio de conducta procedimental

Otro principio que se establece en la ley peruana es el de conducta
procedimental. En el artculo 4.1.8 se dice de ella que la autoridad
administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en
general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la

buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede
interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena
fe procesal.
Este principio se ha configurado en general en la legislacin latinoa-
mericana como el procedimiento de la buena fe, que tambin se ha
introducido en la reforma del cdigo de Colombia de 2011, y responde
al enunciado general del artculo 83 de la Constitucin de 1991 en el
sentido de que las actuaciones de los particulares y de las autoridades
pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se
67
presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. En

esta orientacin, el artculo 3.4 del cdigo colombiano dispone que, en
virtud del principio de la buena fe, las autoridades y los particulares de-
ben presumir el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio
67
de sus competencias, derechos y deberes. LA REGULACIN
DEL
El principio, adems de en Per y Colombia, se haba enunciado en el PROCEDIMIENTO
decreto ley uruguayo y en las leyes de Venezuela, Brasil y Bolivia, en ADMINISTRATIVO
donde poda considerarse como una revolucin en el rgimen jurdico EN AMRICA
de la administracin pblica, ya que en la prctica de algunas adminis- LATINA
traciones pblicas lo que ha existido de parte de los funcionarios pbli- (LEY 27444)
cos hacia los administrados ha sido, al contrario, una especie de pre- ADMINISTRATIVE
suncin de que los ltimos actan de mala fe, por lo que, usualmente, PROCEDURE
buscan obstaculizar sus pretensiones. Y los administrados, por su parte, REGULATION IN
con frecuencia responden a esta actitud buscando engaar a la admi- LATIN AMERICA
nistracin. El principio de la buena fe, al contrario, como lo enuncia (LAW 27444)
la Constitucin colombiana, tendra que convertirse en el instrumento
que pueda garantizarle al administrado el poder confiar en la adminis-
tracin y en sus funcionarios y viceversa, de manera que debe regir tanto
para el administrado como para la administracin.
En particular, en la ley de Uruguay, se impone a las partes, a sus repre-
sentantes y a los abogados patrocinantes, a los funcionarios pblicos y,
en general, todos los partcipes del procedimiento el ajustar su conducta
al respeto mutuo y a la lealtad y buena fe. En el artculo 4e de la ley
de Bolivia, se establece que en la relacin de los particulares con la ad-
ministracin pblica se presume el principio de buena fe, y se indica
que la confianza, la cooperacin y la lealtad en la actuacin de los ser-
vidores pblicos y de los ciudadanos deben orientar el procedimiento
administrativo.
El principio se recoge igualmente en la ley de Brasil, donde entre los
deberes del administrado interesado en un procedimiento est el pro-
ceder con lealtad, urbanidad y buena fe, el de no actuar de modo te-
merario y el de exponer los hechos conforme a la verdad (artculo
4). Se destaca de esta previsin, vinculado a la buena fe, el principio de
lealtad, que implica que las partes en el procedimiento no deben ocultar

hechos o documentos que sean de inters mutuo, lo que a la vez est
relacionado con principios tan importantes en dcadas pasadas como el
de publicidad, el de acceso a la informacin en materia administrativa
y el de reduccin de las reas de confidencialidad en los documentos
administrativos.
El respeto mutuo que deriva del principio de la buena fe y del princi-
pio de la lealtad, por otra parte, comienza a ser el canal para la cons-
truccin del principio de la confianza legtima que debe existir como
base de la relacin jurdica entre la administracin y los administrados,
68 particularmente cuando las actuaciones reiteradas de los funcionarios y
de los rganos de la administracin pblica hacen nacer expectativas
jurdicas legtimas en la cabeza de aquellos que la propia administracin
debe respetar y que han de ser apreciadas por el juez.
III.8. El principio de celeridad

En cuanto al principio de celeridad, tan comn en todas las leyes de pro-
cedimiento administrativo, en el artculo 4.1.9 de la ley de Per se dice
que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actua-
cin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o
constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiem-
po razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido
procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Conforme a este principio, como se indica en el cdigo colombiano, las
autoridades deben impulsar oficiosamente los procedimientos e incenti-
var el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, a
efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de
los trminos legales y sin dilaciones injustificadas (artculo 3.13).
Si el procedimiento administrativo es un asunto de la administracin,
siendo la misma responsable de su desarrollo, el principio consecuencial
establecido en garanta de los particulares es que este debe ser desarro-
llado con la mayor rapidez y celeridad posible.
En otras legislaciones tambin se enuncia el principio de la celeridad,
como es el caso por ejemplo de la ley general de Costa Rica, cuyo artcu-
lo 225.1 dispone que el rgano deber conducir el procedimiento con
la intencin de lograr un mximo de celeridad y eficiencia, dentro del
respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado, y
su artculo 269.1 precisa que la actuacin administrativa se debe realizar
con arreglo a normas de economa, simplicidad, celeridad y eficiencia.
En sentido similar, la ley 19880 de Chile (artculo 7) y la ley de Bolivia
(artculo 4n) disponen que conforme al principio de celeridad, la

administracin debe impulsar el procedimiento de oficio en todos sus
trmites (artculo 7), lo que en realidad se configura como el principio
de oficialidad. Ello implica que en todos los casos en los cuales la
administracin pueda iniciar de oficio una actuacin si bien es
posible y comn que el administrado tenga derecho a participar en el
procedimiento, por ejemplo, instando a la administracin para iniciar
su actividad, siendo este, en definitiva, un asunto de esta ltima, una
vez desencadenado el procedimiento administrativo, el desarrollo y la
movilizacin de este est a cargo de la propia administracin, por lo que
es a ella a quien le compete y no a un tercero impulsarlo de oficio,
67
para la realizacin de la secuencia de actos que deben concluir con la

emisin de un acto administrativo definitivo. 69
III.9. El principio de eficacia LA REGULACIN
El otro clsico principio del procedimiento administrativo que es el prin- DEL
cipio de eficacia tambin se define ampliamente en el artculo 4.1.10 PROCEDIMIENTO
de la ley peruana cuando se dice que los sujetos del procedimiento ADMINISTRATIVO
administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad EN AMRICA
del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no LATINA
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin (LEY 27444)
final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen indefen- ADMINISTRATIVE
sin a los administrados. En todos los supuestos de aplicacin de este PROCEDURE
principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades REGULATION IN
no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez LATIN AMERICA
ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la (LAW 27444)
aplicacin de l.
Este principio de eficacia es recogido tambin materialmente en todas
las leyes de procedimiento administrativo de Amrica Latina, como en
las leyes de Argentina (artculo 1), de Venezuela (artculo 30), de Hon-
duras (artculo 19), de Brasil (artculo 2), de Mxico (artculo 13) y en
el decreto de Uruguay (artculo 2)5.
Conforme a este principio, tal como se lo define en el cdigo colom-
biano, las autoridades deben buscar que los procedimientos logren su
finalidad, debiendo, a tal efecto, remover de oficio los obstculos pu-
ramente formales, evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos, y
deben sanear, de acuerdo con el cdigo, las irregularidades procedimen-
tales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material
objeto de la actuacin administrativa (artculo 3.11). En consecuencia,
ante el no acatamiento de elementos formales en el procedimiento, la
administracin debe preferir evitar la ineficacia o plantear una ineficacia
parcial, antes que concluir con la ineficacia total del acto. Es decir, el
procedimiento debe interpretarse de manera que, efectivamente, pueda
haber una decisin sin que la falta de cumplimiento de determinadas

formalidades afecten el acto y la propia voluntad de la administracin.
En el mismo sentido se expresa la ley de Bolivia (artculo 4j), siendo la
consecuencia fundamental de este principio, tal como se expresa en la
ley de Honduras, que las cuestiones incidentales que se suscitaren en el
procedimiento, incluso las que se refieren a la nulidad de actuaciones no
suspenden el curso del mismo (artculo 39).
5 Vase: BREWER-CARAS, Allan. Los principios de legalidad y eficacia en las leyes de procedimientos
administrativos en Amrica Latina. En IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan
Randolph Brewer-Caras, FUNEDA, 9-12 noviembre de 1998, pp. 21-90, Caracas.

70 Este principio implica, por otra parte, como se deduce de la frmula pe-
ruana, una vinculacin tanto al principio del informalismo como al de la
subsanacin de defectos no sustanciales y de conservacin de los actos
administrativos. Es decir, al principio del saneamiento, subsanabilidad
y convalidacin de los trmites y actos administrativos cuando se trate
de irregularidades no esenciales, o, como dice la ley peruana de forma-
lidades, cuya realizacin no incida en su validez, precisamente a los
efectos de garantizar que los procedimientos puedan lograr su finalidad.
Por ello, por ejemplo, la ley de Honduras establece que cuando un rgano
administrativo declare la nulidad de algunas actuaciones debe disponer
siempre la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido
hubiera permanecido, de no haberse realizado la infraccin origen de
la nulidad (artculo 39). En igual sentido, se dispone en la ley peruana
(artculo 13.3).
Este principio conduce, por supuesto, a la necesidad de la correccin de
errores materiales de los actos administrativos, lo que se encuentra re-
gulado expresamente en las leyes de Venezuela (artculo 84), Honduras
(artculo 128), Costa Rica (artculo 157) y Chile (artculo 62), siempre
que la enmienda no altere lo sustancial del acto o decisin (artculo
128), y siempre que, como lo indica la ley del Per, la rectificacin de los
errores sea con efecto retroactivo (artculo 201.1).
Es precisamente en virtud de este principio de la correccin de errores
materiales que deriva del principio del informalismo, eficacia y de la
economa procedimental que la administracin no tiene motivo para
concluir con la revocacin del acto viciado, ya que puede corregirlo, de
oficio o a peticin de parte, en cualquier momento. Es un principio de
lgica administrativa que, sin embargo, encuentra su expresin formal
en las leyes de procedimiento administrativo, incluso en relacin con los
actos de los administrados. En tal sentido, la ley de Honduras dispone en
su artculo 115 que para evitar nulidades, la administracin debe sealar
a la parte interesada los defectos de que adolezcan los actos producidos
por esta y ordenar que se subsanen de oficio o por el interesado dentro
de un plazo de tres das.
Pero aun en presencia de vicios o irregularidades ms sustanciales en los

actos administrativos, que no puedan resolverse con la sola correccin
de errores materiales o aritmticos, el principio conservatio acti exige que
los vicios que puedan afectarlos formalmente se subsanen siempre que
no conlleven su nulidad absoluta, lo que ha originado las tcnicas de
convalidacin, enmienda, saneamiento o conversin de los actos admi-
nistrativos que se encuentren regulados en las leyes de procedimiento
administrativo para evitar as su extincin.

67
En particular, conforme a la ley general de Costa Rica, la convalidacin

se produce cuando, dictado un acto administrativo que sea relativamen-
te nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia se
dicta un nuevo acto administrativo que lo convalide, con indicacin
71
precisa del vicio y de la correccin (artculo 187.2). Sobre esto, la ley LA REGULACIN
DEL
venezolana indica, pura y simplemente, que la Administracin podr
PROCEDIMIENTO
convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los
ADMINISTRATIVO
vicios de que adolezcan (artculo 81), y, en sentido similar, se regula en
EN AMRICA
la ley de Brasil (artculo 55), en la ley de Bolivia (artculo 37.1), en la
LATINA
ley de Panam (artculo 56) y en la ley de Honduras (artculo 126). Sin (LEY 27444)
embargo, como se regula en la legislacin argentina, el informalismo no
podr servir para subsanar nulidades que sean absolutas (artculo 224). ADMINISTRATIVE
PROCEDURE
La ley peruana es bien precisa al regular la enmienda de los actos ad- REGULATION IN
ministrativos como consecuencia de la conservacin de los mismos, LATIN AMERICA
al precisar que cuando el vicio del acto administrativo por el incumpli- (LAW 27444)
miento a sus elementos de validez no sea trascendente prevalece la
conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia auto-
ridad emisora (artculo 14.1).
En la legislacin argentina, esta convalidacin se denomina, en general,
saneamiento y se desdobla en ratificacin del acto por el superior je-
rrquico y confirmacin por el rgano que dict el acto (artculo 19).
En esta materia, la ley de Honduras regula, en su artculo 127, la
conversin del acto, al disponer que el acto nulo que, sin embargo,
contenga todos los requisitos constituidos de otro distinto, podr ser
convertido en este y producir sus efectos, en su caso, si as lo consintiera
el interesado. En este sentido, la ley argentina tambin seala que
si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren
integrar otro que fuere vlido, podr efectuarse su conversin en este
consintindolo el administrado. La misma institucin de la conversin
se regula en la ley general de Costa Rica (artculo 189).
III.10. El principio de verdad material

Otro principio importante del procedimiento administrativo definido en

la ley peruana es el principio de la verdad material, del que se dice en
el artculo 4.1.11 que en el procedimiento, la autoridad administrati-
va competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas
probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido
propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales, la autoridad administrativa
estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de
los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique
72 una sustitucin del deber probatorio que corresponde a estas. Sin em-
bargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facul-
tad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters
pblico.
En otras leyes, como la de Uruguay, el principio de la verdad material
solo estaba enunciado (artculo 2), y una definicin solo se recogi con
posterioridad en la ley de Bolivia de 2002, en la cual, en su artculo 4d,
se lo define en el sentido general de que la Administracin Pblica
investigar la verdad material en oposicin a la verdad formal que rige
el procedimiento civil.
III.11. El principio de la participacin

Otro principio importante del procedimiento administrativo, tambin
definido en el artculo 4.1.12 de la ley peruana es el principio de la par-
ticipacin. Se dice de l:
1.12. Principio de participacin. Las entidades deben brindar las condi-
ciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informa-
cin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan
la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que
expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas
decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema
que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la pre-
sentacin de opinin.
El principio fue luego incorporado expresamente en la reforma del cdi-

go colombiano de 2011, sin duda tambin respondiendo a la orientacin
general de la Constitucin de 1991, donde se dispona que las autorida-
des deben promover y atender las iniciativas de los ciudadanos, orga-
nizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de
deliberacin, formulacin, ejecucin, control y evaluacin de la gestin
pblica (artculo 3.6).
Se trata, en todo caso, de un principio definitorio de poltica pblica en

el fomento de los mecanismos de participacin ciudadana en la gestin
pblica, el cual, por supuesto, no sustituye, sino complementa, el princi-
pio democrtico representativo.
III.12. El principio de simplicidad

El principio de simplicidad tambin se ha definido en la ley peruana
como propio del procedimiento administrativo. En su artculo 4.1.13
se dice de l que los trmites establecidos por la autoridad adminis-
trativa debern ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad
67
innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser racionales y pro-

porcionales a los fines que se persigue cumplir.
Posteriormente, el principio se recogi en la ley de Bolivia al precisar
73
que los procedimientos administrativos se desarrollarn con economa, LA REGULACIN
simplicidad y celeridad, evitando la realizacin de trmites, formalismos DEL
o diligencias innecesarias (artculo 4k), y ha sido, por lo dems, objeto PROCEDIMIENTO
de desarrollo en legislaciones especiales destinadas precisamente al ADMINISTRATIVO
mismo. Por ejemplo, la ley venezolana sobre simplificacin de trmites EN AMRICA
administrativos de 2008 establece sobre este mismo principio, que el LATINA
diseo de los trmites administrativos debe realizarse de manera que (LEY 27444)
los mismos sean claros, sencillos giles, racionales, pertinentes, tiles y ADMINISTRATIVE
de fcil entendimiento para las personas, a fin de mejorar las relaciones PROCEDURE
de estos con la Administracin Pblica, haciendo eficiente y eficaz su REGULATION IN
actividad. LATIN AMERICA
(LAW 27444)
Por su parte, la Ley Orgnica de Administracin Pblica de Venezuela,
en su artculo 12, dispone que la simplificacin de los trmites adminis-
trativos ser tarea permanente de los rganos y entes de la administra-
cin pblica, as como la supresin de los que fueren innecesarios. Todo
de conformidad con los principios y las normas que establezca la ley
correspondiente.
Por ello, estando la administracin pblica al servicio de los ciudada-
nos y, en general, de los particulares o administrados, ella debe desa-
rrollar su actividad y organizarse de manera que los particulares, segn
el artculo 6:
1. Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redaccin formal de
documentos administrativos, y recibir informacin de inters general
por medios telefnicos, informticos y telemticos.
2. Puedan presentar reclamaciones sin el carcter de recursos adminis-
trativos, sobre el funcionamiento de la Administracin Pblica.
3. Puedan acceder fcilmente a informacin actualizada sobre el esque-
ma de organizacin de los rganos y entes de la Administracin Pblica,
as como a guas informativas sobre los procedimientos administrativos,

servicios y prestaciones que ellos ofrecen.
Adems, la Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos venezola-

na de 1999 se destin especficamente a desarrollar en detalle este prin-
cipio de la simplificacin con el objeto de racionalizar las tramitaciones
que realizan los particulares ante la administracin pblica, y de mejorar
su eficiencia, pertinencia y utilidad, a fin de lograr mayor celeridad y
funcionalidad en las mismas, de reducir los gastos operativos, de obtener
ahorros presupuestarios, de cubrir insuficiencias de carcter fiscal y de
mejorar las relaciones de la administracin pblica con los ciudadanos.

74 La ley, adems, dispone que la administracin pblica no puede exigir
requisitos adicionales a los contemplados en la normativa vigente, salvo
los que se establezcan en los instrumentos normativos que se dicten en
ejecucin de dicha ley (artculo 10). Con carcter general, adems, se
dispone que los rganos y entes de la administracin pblica no pueden
exigir para trmite alguno la presentacin de copias certificadas actuali-
zadas de partidas de nacimiento, matrimonio o defuncin, as como de
cualquier otro documento pblico, salvo los casos expresamente estable-
cidos por ley (artculo 17). Adicionalmente, se dispone que los rganos
y entes de la administracin pblica no pueden exigir copias certificadas
de la partida de nacimiento como requisito para el cumplimiento de una
determinada tramitacin cuando sea presentada la cdula de identidad,
salvo los casos expresamente establecidos por ley (artculo 18).
Por otra parte, se dispone que los rganos y entes de la administracin
pblica, en virtud del principio de cooperacin que debe imperar en
sus relaciones interorgnicas, deben implementar bases de datos auto-
matizadas de fcil acceso y no pueden exigir la presentacin de copias
certificadas o fotocopias de documentos que la administracin pblica
tenga en su poder, o de los que tenga la posibilidad legal de acceder
(artculo 11).
Adems, en aras de la simplicidad, la ley agrega que los rganos y en-
tes, en el mbito de sus competencias, deben eliminar las autorizaciones
innecesarias, solicitudes excesivas de informacin de detalle y, en gene-
ral, la exigencia de trmites que entorpezcan la actividad administrativa
(artculo 13).
Por ltimo, el artculo 14 de la ley dispone en particular que los rganos
y entes de la administracin debern identificar y disponer la supresin
de los requisitos y permisos no previstos en la ley que limiten o entraben
el libre ejercicio de la actividad econmica o la iniciativa privada.
Otro principio general derivado de la simplicidad es el principio de la
economa procedimental, que se menciona en la generalidad de las leyes
de procedimiento, como las leyes de Argentina (artculo 7), de Hondu-
ras (artculo 19), de Venezuela (artculo 30), de Uruguay (artculo 2)

y de Mxico (artculo 13), y conlleva la necesidad de que los asuntos
se decidan administrativamente con celeridad, en la forma ms rpida
posible, economizando lapsos y al menor costo posible.
El principio ha sido desarrollado ampliamente en la ley 19880 de Chile,
en la forma siguiente:
[...] Artculo 9o. Principio de economa procedimental. La Adminis-
tracin debe responder a la mxima economa de medios con eficacia,
evitando trmites dilatorios.

67
Se decidirn en un solo acto todos los trmites que, por su naturaleza,

admitan un impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio su cum-
plimiento sucesivo.
Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos,
75
LA REGULACIN
deber consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al
DEL
efecto. PROCEDIMIENTO
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, inclu- ADMINISTRATIVO
so las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la EN AMRICA
tramitacin del mismo, a menos que la Administracin, por resolucin LATINA
fundada, determine lo contrario. (LEY 27444)
ADMINISTRATIVE
III.13. El principio de uniformidad PROCEDURE
REGULATION IN
Vinculado a la simplicidad est el principio de la uniformidad, tambin
LATIN AMERICA
definido en la ley peruana, en cuyo artculo 4.1.14 se dice que la auto-
(LAW 27444)
ridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no
sern convertidos en la regla general. Toda diferenciacin deber basar-
se en criterios objetivos debidamente sustentados.
En esta orientacin, la Ley Orgnica venezolana establece como obli-
gacin general el que la Administracin racionalizar sus sistemas y
mtodos de trabajo y vigilar su cumplimiento (artculo 32), y regular,
adems, la uniformizacin de los documentos y expedientes, as como
el desarrollo de procedimientos en serie, a efecto de simplificar y racio-
nalizar la actividad (artculo 35). Por su parte, el artculo 7 de la ley de
Brasil, expresamente dispone que los rganos y entidades administrati-
vas debern elaborar modelos y formularios uniformes para asuntos que
impliquen pretensiones equivalentes.
III.14. Los principios de predictibilidad y de privilegio de

controles posteriores
Por ltimo, la ley peruana en sus artculos 4.1.15 y 4.1.16 incorpor a su
articulado los principios de predictibilidad y de privilegio de controles
posteriores, los cuales no encuentran consagracin expresa en ninguna

de las otras leyes latinoamericanas. Se dice de ellos en la norma peruana
lo siguiente:
1.15. Principio de predictibilidad. La autoridad administrativa deber
brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz,
completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el
administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser
el resultado final que se obtendr.

76 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitacin de
los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de
la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa, el
derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones per-
tinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.
I V. A P R E C I A C I N F I N A L
Las leyes de procedimiento administrativo, como la Ley del Procedi-
miento Administrativo General del Per (ley 27444), sin duda, tienen
un doble carcter.
Por una parte, son un signo de madurez en el desarrollo del Derecho
administrativo y en el equilibro que tiene que existir siempre en una
sociedad democrtica, entre la administracin pblica y sus poderes y
prerrogativas, y los administrados y sus derechos y garantas, de manera
que la primera no abuse de aquellos y los segundos no impidan el de-
sarrollo de la actividad administrativa en beneficio del inters general.
Pero, por la otra, son a la vez el instrumento ms eficaz para la conso-
lidacin del Derecho administrativo, al disponer los jueces en general
y los de la jurisdiccin contencioso administrativa en particular de
textos de Derecho positivo que les faciliten su labor de control, de ma-
nera que sus decisiones no solo se fundamenten, como hace dcadas, en
los principios generales que derivaban de las construcciones doctrinales
y jurisprudenciales. Con normas escritas, como las ahora contenidas en
todas esta leyes, y, en especial, con la amplitud con que se las concibi en
la ley del Per, la labor de los jueces es ms importante para el desarrollo
de nuestra disciplina, como se puede apreciar de la jurisprudencia que
han sentado en todos nuestros pases.
Recibido: 13-07-2011
Aprobado: 8-08-2011

N 67, 2011
pp. 77-108
Tres generaciones del procedimiento

administrativo
Three generations of administrative procedure
J AV I E R B A R N E S *
Resumen: El presente trabajo pretende explicar las diversas generaciones del

procedimiento administrativo para as esbozar, a partir de sus virtudes y d-
ficits, algunos de los valores y principios en juego. Entendemos por adminis-
tracin imperativa aquella que opera haciendo uso de potestades pblicas
y resuelve con carcter unilateral en un proceso jerrquico o en cascada, de
arriba hacia abajo, mientras que la cooperativa se da cuando la administra-
cin no es autosuficiente y requiere de la colaboracin de otras administracio-
nes y del sector privado. El proceso no es jerrquico, sino en red. Finalmente,
por gobernanza, sea administrativa o cooperativa, se hace referencia a un
nuevo estilo de gobierno, en el cual la administracin goza de un particular
protagonismo en la realizacin y ejecucin de las polticas pblicas. En este
orden de ideas, el concepto de procedimiento administrativo no se detiene
ya en la exclusiva idea de procedimiento como proceso decisorio, sino que
tambin implica la obtencin y el intercambio de informacin para elaborar
un mapa medioambiental, realizar una inspeccin, recabar informes y estudios
cientficos, por ejemplo.
Palabras clave: Procedimiento administrativo administracin imperativa

gobernanza corporativa gobernanza administrativa
Summary: This work aims to explain the diverse generations of the admin-
istrative procedure to outline, based on their potentialities and deficits, some
of the values and principles involved. Imperative Administration, is under-
stood as that which operates using public powers and resolves unilaterally on
a hierarchical or cascade process from top to bottom while the coop-
erative occurs when the administration is not self-sufficient and needs help
from other administrations and the private sector, this process is not hierar-
chical, but in network. Finally, by governance, whether administrative or co-
operative, it refers to a new style of government in which the Administration
has a prominent role in the elaboration and execution of public policies. In
this sequence of ideas, concept of administrative procedure is not only related
with the sole idea of procedure as a decision-making process, but also involves
the collection and exchange of information (for instance, to elaborate an en-
vironmental map, to make an inspection or in order to obtain reports and
scientific studies).
Key words: Administrative procedure imperative administration

cooperative governance administrative governance
* Es catedrtico de Derecho administrativo en la Universidad de Huelva, Espaa. Correo electrnico:

javier.barnes@globallawpress.org.
78 CONTENIDO: I. INTRODUCCIN. I.1. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-
VO EN PERSPECTIVA COMPARADA. I.2. EL ORIGEN PROCESAL DEL PROCE-
DIMIENTO ADMINISTRATIVO: CUANDO LA CONQUISTA HISTRICA RESULTA
INSUFICIENTE. II. PROCEDIMIENTOS DE PRIMERA GENERACIN. II.1. CUA-
TRO NOTAS CARACTERSTICAS. II.2. LA DISTANCIA O EL DESFASE HIST-
RICO ENTRE LA LEGISLACIN TRADICIONAL (PROCEDIMIENTO DE PRIMERA
GENERACIN) Y LA REALIDAD. III. SEGUNDA GENERACIN: NORMAS AD-
MINISTRATIVAS APROBADAS POR ADMINISTRACIN JERRQUICA. IV. TER-
CERA GENERACIN: ACTOS, NORMAS Y POLTICAS PBLICAS ELABORADOS
EN EL ENTORNO DE LAS NUEVAS FORMAS DE GOBERNANZA. IV.1. LAS CO-
ORDENADAS DE LAS NUEVAS FORMAS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN:
LA GOBERNANZA ADMINISTRATIVA COMO PRESUPUESTO Y ENTORNO DE
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE TERCERA GENERACIN. IV.2.
LA FUNCIN DEL PROCEDIMIENTO EN EL MARCO DE LA GOBERNANZA AD-
MINISTRATIVA: EL PROCEDIMIENTO COMO INSTRUMENTO DE DIRECCIN
DE LA ADMINISTRACIN POR PARTE DEL PARLAMENTO, Y DE DIRECCIN
DEL SECTOR POR PARTE DE LA ADMINISTRACIN. IV.3. ALGUNAS NOTAS
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE TERCERA GENERACIN. V. TRES GENERACIO-
NES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: TRES TEORAS GENERALES.
I. INTRODUCCIN
I.1. El procedimiento administrativo en perspectiva
comparada
La proliferacin en las ltimas dcadas de leyes de procedimiento ad-
ministrativo en extensas reas regionales como el este de Europa, el su-
deste de Asia o la Amrica Latina constituye un fenmeno positivo,
que recuerda la expansin del constitucionalismo de principios del siglo
XIX, y supone, por otra parte, un evidente florecimiento del Derecho
administrativo contemporneo.
Ahora bien, el anlisis comparado de una institucin como el procedi-
miento administrativo excede en mucho del contraste y cotejo de las
legislaciones nacionales y de las respectivas construcciones jurispru-
denciales y doctrinales, por ms que ese intercambio de experiencias
siempre en su debido contexto pueda ser de sumo provecho, por
ejemplo, para reflexionar sobre las mejores opciones sobre la sustancia-
cin del derecho de acceso a la documentacin administrativa.
J AV I E R B A R N E S
Tampoco se detiene el estudio comparado en la datacin histrica de

las recprocas influencias entre pases o en la filiacin y genealoga de
las leyes y de los sistemas jurdicos, pese al inters que ello despierta
por la rica informacin que ofrece. Por ejemplo, esa perspectiva explica,
por razones de historia y cultura, la autonoma y singularidades de la
gran familia de leyes iberoamericanas de procedimiento administrativo.

67
Aunque la mera antigedad no sea argumento suficiente, s resulta ilus-

trativa, cuando menos, de una fuerte tradicin: las primeras leyes de
procedimiento se remontan a la Espaa de 18811 y 18892, y las primeras
no peninsulares a Cuba, Puerto Rico y Filipinas, all por 18883.
79
TRES
En realidad, la institucin del procedimiento administrativo es tan poli- GENERACIONES
drica en sus funciones y morfologa, y resulta tan transversal recorre el DEL
entero Derecho administrativo, que la comparacin solo puede em- PROCEDIMIENTO
prenderse por categoras de procedimiento. De qu procedimiento ad- ADMINISTRATIVO
ministrativo hablamos en cada caso puesto que entre un procedimiento THREE
sancionatorio y un procedimiento de evaluacin estratgica ambiental GENERATIONS OF
o de elaboracin del planeamiento parecen existir diferencias de sustan- ADMINISTRATIVE
cia? Tal sera la primera interrogante a despejar. La primera cuestin que PROCEDURE
ha de resolverse, pues, reside en su identificacin y ulterior clasificacin.
Las categoras, clases o tipos de procedimiento, en contra de lo que ha
podido pensarse durante largo tiempo, no vienen determinadas, a nues-
tro juicio, en razn de la materia procedimientos para el otorgamiento
de licencias en el mbito del comercio o la vivienda, por ejemplo, ni
por el contenido o naturaleza de la resolucin que ponga fin al procedi-
miento acto declarativo o constitutivo, por ejemplo. Las cosas son
ms complejas, pero tambin ms interesantes. La clasificacin que aqu
se propone resulta ms radical y profunda, puesto que se basa, en ltima
instancia, en el modelo de administracin, y en la forma de gobierno y
regulacin en el que aquella se inserta. Hablamos aqu de generaciones
para hacer referencia a la sucesin y convivencia de esos distintos
modos de operar. Es decir, una cosa es la administracin resolviendo
como si de un juez se tratara (primera generacin), otra es cuando ella
dicta normas en modo anlogo a como lo hace el legislador tradicional
(segunda generacin), y otra muy distinta hace referencia a cuando la
administracin y otros actores se sirven de elementos o principios de
procedimiento en las nuevas formas de gobernanza, los cuales estn
marcados por la colaboracin entre administraciones, tanto dentro de
las propias fronteras como ms all del Estado.
Esta clasificacin por generaciones permite entender mejor la institu-
cin del procedimiento dentro del propio sistema y establecer un ade-
cuado trmino de comparacin. No son magnitudes comparables, por
1 Real Decreto del 31 de diciembre de 1881, que aprobaba el Reglamento provisional sobre el
procedimiento administrativo en las reclamaciones econmico-administrativas. Se trata, en efecto,

de una norma de rango infralegal.
2 Ley del 19 de octubre de 1889, la cual dispona que por cada ministerio se publique un reglamento de
procedimiento administrativo para las dependencias centrales, provinciales y locales del mismo. Se
trata de una ley de bases que sirve de marco y denominador comn a los reglamentos que, en razn
del ramo y la especialidad, habran de dictarse seguidamente.
3 Real Decreto del 29 de septiembre de 1888, por el que se aprueba el procedimiento administrativo de
la Secretara de Ultramar y todas las dependencias administrativas de Cuba, Puerto Rico y Filipinas;
y real decreto del 13 de junio de 1890, declarado subsistente con las modificaciones que se expresan
de 1890.

80 ejemplo, los procedimientos administrativos sancionadores4 con los de
evaluacin estratgica ambiental5. Y no porque se refieran a materias
distintas sancin y medio ambiente, respectivamente, sino porque
se basan en modelos y modos de administracin muy diferentes entre s
y, en definitiva, en modelos de gobierno y regulacin diversos, en don-
de el procedimiento cumple funciones cualitativamente distintas. En
el primer caso, se trata de una administracin imperativa, que acta
investida de autoridad y que, al igual que el juez, utiliza el procedimien-
to como herramienta de una correcta aplicacin del Derecho, a fin de
determinar si el interesado ha cometido o no una infraccin y si esta
es merecedora de sancin. En el segundo, y por el contrario, la admi-
nistracin opera en modo cooperativo, busca la colaboracin de otras
administraciones, del pblico en general y del sector privado, no para
hallar lo que la ley haya predeterminado porque no ha predetermina-
do nada, sino para construir la mejor solucin, entre todos, de cara a
alcanzar un crecimiento sostenible, con ocasin de una poltica concreta
energtica o de infraestructuras, por ejemplo. El procedimiento cumple
aqu una funcin ms ambiciosa, de direccin poltica, ante la incapa-
cidad de la ley para programar la solucin adecuada. La comparacin,
en otras palabras, ha de hacerse por pares, esto es, con iguales, tanto
dentro del propio ordenamiento jurdico como fuera de l.
Esa clasificacin, sea o no con pretensiones comparatistas, ofrece un
mapa o sistema no solo descriptivo, sino tambin de carcter prescripti-
vo, en la medida en que pone en evidencia los dficits en trminos de
principio democrtico, de Estado de Derecho o de eficacia que cada
procedimiento pueda presentar. Comencemos, pues, desde el principio.
I.2. El origen procesal del procedimiento administrativo:

cuando la conquista histrica resulta insuficiente
La idea de secuenciar el proceso decisorio esto es, de establecer una
serie o sucesin de actuaciones encadenadas conducentes a la toma de
decisiones es tan antigua como el Derecho mismo. Con la instaura-
cin de la divisin de poderes, se abrira paso la necesidad de estable-
cer un procedimiento especfico para cada uno de ellos. Las decisiones
jurisdiccionales sentencias, autos, providencias se adoptaran a
travs de un proceso. Las decisiones parlamentarias desde la entrada
del proyecto o de la proposicin en la cmara hasta su aprobacin y
promulgacin seguiran su propio cauce: procedimientos legislativos.
Finalmente, el ejecutivo y la administracin sujetaran sus decisiones a
4 Vase, a ttulo de ejemplo, los artculos 134 y siguientes de la ley de procedimiento espaola 30/1992.
5 Vase, por ejemplo, los artculos 6-25 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre la evaluacin de los
efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

67
un procedimiento administrativo dotadas de autoridad concesiones,

permisos, sanciones, etctera.
El diseo de las primeras leyes de procedimiento administrativo, tan-
81
to en el siglo XIX como en el siglo XX, se inspira abiertamente en el TRES
esquema judicial, civil o penal, en funcin de la decisin a adoptar. Lo GENERACIONES
mismo, y an antes, har la jurisprudencia para hacer frente a las cues- DEL
tiones suscitadas en torno a la toma de decisiones por parte de la ad- PROCEDIMIENTO
ministracin. Encontrar soluciones y criterios a partir del modelo que ADMINISTRATIVO
ofrece el veterano proceso judicial. La mimetizacin del modelo judicial THREE
se extiende tanto a las fases o secuencias en que se articula el procedi- GENERATIONS OF
miento iniciacin, instruccin, y terminacin y a los principios que, ADMINISTRATIVE
aunque en forma ms simplificada, las rigen, como al modelo imperativo PROCEDURE
que lo preside y que no es sino una expresin del ejercicio de autoridad.
Al igual que la sentencia judicial, el producto estrella del procedimiento
administrativo (el acto administrativo) est dotado de las presunciones
y de las prerrogativas propias de las decisiones jurisdiccionales, a la vez
que se halla adornado de las tcnicas coercitivas propias del poder. En
realidad, se imita o transpone el concepto mismo. Es decir, toda deci-
sin formal o con alguna relevancia, que afecte a los derechos e intereses
de los ciudadanos, y/o que tenga trascendencia para el inters general,
ha de cursarse a travs de un procedimiento administrativo, como ga-
ranta de acierto y de respeto de la legalidad subjetiva. Dicho de otro
modo, el procedimiento administrativo se reserva para las decisiones
formalizadas de la administracin, como mecanismo de aplicacin del
Derecho. La administracin se sirve del procedimiento, como el juez
del proceso para hacer hablar a la ley, pues uno y otro actan aqu como
boca de la ley. Ah hallar el procedimiento administrativo su grandeza
y sus evidentes conquistas, al tiempo que sus limitaciones intrnsecas
como luego se ver, puesto que, a contrario, cualquier otra activi-
dad de la administracin sea esta de carcter prestacional o de ser-
vicio, de naturaleza material, o de Derecho privado, as como toda
accin del sector privado con un determinado alcance o impacto para
el inters general, quedarn fuera del paraguas del procedimiento admi-
nistrativo. La legislacin tradicional de procedimiento se circunscribe a
las administraciones pblicas y a las entidades de Derecho pblico cuan-
do ejerzan potestades administrativas desde el siglo XIX hasta nuestros
das, siempre y cuando acten con autoridad o imperium.
Las razones por las que se inspira el procedimiento administrativo en
el espumea judicial son variadas. Una primera causa parece circunstan-

cial. Y es que las primeras reglas de procedimiento administrativo relati-
vas a la formacin de la voluntad de la administracin son de creacin
jurisprudencial el reconocimiento de los derechos de defensa, por
ejemplo. El proceso judicial representaba el mtodo que tenan ms
a mano los jueces y tribunales para colmar las lagunas y resolver con
82 fiabilidad y consistencia las demandas planteadas. Sin embargo, la razn
ms profunda de ese trasvase es de carcter estructural, y reside en el
modelo que encarna el proceso judicial, particularmente idneo cuando
se trata de resolver asuntos relacionados con los derechos e intereses de
los ciudadanos, esto es, de ir a la ley para hallar la solucin que esta haya
predeterminado para el caso en cuestin. Por poner algunos ejemplos, si
se tiene o no derecho a un permiso o autorizacin, si se es o no el mejor
candidato a un puesto de la funcin pblica o determinar cul es la ofer-
ta econmicamente ms ventajosa en la licitacin de un contrato son
cuestiones que podrn ventilarse adecuadamente a travs de un proceso
o, lo que es lo mismo, de un procedimiento llamado administrativo
porque es la administracin y no el juez la que lo impulsa.
En definitiva, este es el procedimiento administrativo que acapara la
atencin de la doctrina y a la que reservamos la expresin misma. Es la
clase de procedimiento del que hablan de ordinario las leyes de proce-
dimiento administrativo contemporneas y del que se ocupaban ya las
primeras leyes decimonnicas, y sobre el que se debate en tantos foros y
congresos a fin de mejorar sus prestaciones y funcionalidad principios,
simplificacin, instruccin, etctera. Es, al fin y al cabo, el procedi-
miento concebido o representado en una imagen lineal, como conjunto
de actos de autoridad encadenados con el objeto de dictar una resolu-
cin final dotada de autoridad.
Este es, en otras palabras, el procedimiento administrativo que venimos
en llamar de primera generacin, que constituye sin duda un elemen-
to esencial de todo Estado de Derecho y representa, probablemente, la
mejor aportacin que ha realizado el Derecho administrativo en trmi-
nos sistemticos o macroeconmicos, ms all de la evidente conquis-
ta histrica que representa el singular y ulterior control jurisdiccional.
Hablamos, en otras palabras, del procedimiento administrativo como
proceso decisorio, cualesquiera que sean las formas que las decisiones
encarnen: acto administrativo (protagonista indiscutible), contratos,
normas, planes o programas, como mtodo de la correcta aplicacin del
Derecho, de una aplicacin imparcial, igual para todos y sin discrimina-
ciones, previsible y fiable.
Estos indudables logros, sin embargo, no impiden hacer una fcil cons-
tatacin. Y es que la administracin no se limita a dictar resoluciones
formales en aplicacin del Derecho, como hacen los jueces y tribu-
nales, puesto que, de entrada, no solo interpreta y aplica el Derecho,

sino que crea y establece nuevas reglas y normas. Dicho de otro modo,
la administracin hace muchas ms cosas que decidir, y es que tiene
muchos ms modos que el imperativo o jerrquico, propio del dic-
tado de los actos administrativos. En la prctica, ello significa que el
procedimiento tipo de primera generacin se ha quedado corto,

67
y que deviene en escasamente representativo de la realidad administra-

tiva contempornea.
En primer lugar, en efecto, la actividad administrativa no se resuelve
83
ni se agota en un proceso decisorio. La administracin decide, s, pero TRES
tambin estudia, evala, recaba, procesa e intercambia informacin. GENERACIONES
Decide, s, pero realiza prestaciones y servicios, por s misma o a travs DEL
de mltiples frmulas, por ejemplo6. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
En segundo trmino, la administracin acta y opera sobre las premi-
sas y los conceptos de autoridad y jerarqua, en modo imperativo de THREE
ordeno y mando, esto es, vestida de uniforme, en ejercicio de GENERATIONS OF
autoridad para otorgar o denegar una licencia o imponer una san- ADMINISTRATIVE
cin. Pero tambin se viste de civil o de paisano para prestar PROCEDURE
un servicio a travs de una organizacin de Derecho privado. La ad-
ministracin trabaja en forma autosuficiente cuando sabe lo que quiere,
pues se limita a aplicar el Derecho si otorga o no esa licencia, pero
tambin trabaja en forma colaborativa y en red con otras administracio-
nes y el sector privado, dentro y fuera de las propias fronteras, cuando
no es omnisciente o cuando las dimensiones del problema superan en
mucho su tamao y capacidad por ejemplo, para indagar si las ceni-
zas de un volcn impiden volar, para determinar las medidas a adoptar
para evitar una pandemia, a fin de determinar la radioactividad en los
alimentos despus de un escape nuclear, etctera.
Pese a esas otras vidas de la administracin, la legislacin tradicional de
procedimiento administrativo, anclada en sus orgenes procesales, indu-
ce a creer que regula la actividad principal de la administracin como si
de un cdigo se tratara, cuando, en realidad, y valga la exageracin, su
regulacin equivaldra a una Constitucin que silenciara toda referencia
a los derechos de la vida moderna y redujera, por ejemplo, la libertad de
expresin a la que se vierte en papel y no en formato electrnico, o a un
cdigo de comercio que ignorara la existencia de multinacionales y el
comercio internacional.
II. PROCEDIMIENTOS DE PRIMERA GENERACIN

II.1. Cuatro notas caractersticas
En trminos muy simples, podramos destacar, en lo que ahora importa,
cuatro notas que singularizan a los procedimientos administrativos de
primera generacin, que son aquellos que tienen su sede en la legislacin

tradicional.
6 Vase los cuadros 1 y 2 (pp. 102-105 del presente trabajo).

84 (i) El procedimiento administrativo de primera generacin
constituye ante todo un instrumento o mecanismo para la co-
rrecta aplicacin de Derecho en manos de la administracin
imperativa, especialmente diseado para el dictado de actos
administrativos singulares (decisiones unilaterales), potencial-
mente de gravamen o restrictivos de derechos. Ello justifica las
garantas que el procedimiento establece, tanto en lo que hace
a la iniciacin, comparecencia e instruccin, como en punto a
la resolucin definitiva, el recurso administrativo o la revisin.
(ii) El procedimiento cumple una funcin adjetiva, accesoria
o subordinada respecto del Derecho material, es decir, una
funcin instrumental o al servicio de la mejor aplicacin del
Derecho. Lo relevante a la postre es que la decisin adopta-
da sea correcta en trminos jurdicos. Si la decisin de la ad-
ministracin resulta conforme a Derecho, las infracciones de
procedimiento, salvo que causen indefensin, no adquieren de
ordinario trascendencia invalidante hay que aclarar que si la
denegacin de una licencia es correcta, una infraccin formal
o de procedimiento puede resultar irrelevante. Por ello, si el
acto se ajusta materialmente a lo que la ley haya dispuesto, los
vicios de forma resultarn fcilmente subsanables pinsese,
por ejemplo, en la regla de la anulabilidad y en el criterio de las
irregularidades no invalidantes, y en sus equivalentes en tantos
otros ordenamientos7. En ese sentido, el procedimiento tiene
un carcter adjetivo. La consecuencia ms plstica y conocida
reside en la teora de los vicios del acto y del procedimiento,
donde se aprecia un cierta indulgencia o, si se quiere, una me-
nor severidad: la nulidad absoluta como excepcin., la regla de
la anulabilidad matizada a su vez con el criterio de las irregu-
laridades no invalidantes8, la subsanabilidad y conservacin,
entre otras.
(iii) El procedimiento administrativo se estructura conforme a
una visin procesalista que todo lo impregna: las fases en que se
articula, las potestades de impulso, la prueba y su prctica, las
formas de terminacin, etctera.
7 Por ejemplo, en la legislacin general en vigor en Espaa, pueden verse los artculos 62-67 de la ley
30/1992 de procedimiento administrativo (Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (30/1992), del 26 de noviembre de 1992). Asimismo,

vase: BARNES, J. El procedimiento administrativo en el Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1993.
8 Por ejemplo, en el caso espaol, el artculo 63 de la ley 30/1992 dispone lo siguiente:
1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
2. No obstante, el defecto de forma solo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de
los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los
interesados.
3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo
implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo.

67
(iv) Constituye, en fin, un proceso decisorio, puesto que,

como ya notbamos, sirve para dictar actos, aprobar normas,
celebrar contratos, elaborar normas, redactar planes, confec-
cionar proyectos, entre otras funciones.
85
TRES
Dentro de esta categora podran incluirse, por ejemplo: GENERACIONES
DEL
Los procedimientos en va de peticin de un permiso, auto- PROCEDIMIENTO
rizacin o licencia, por ejemplo y en va de recurso repo- ADMINISTRATIVO
sicin, alzada, reconsideracin, etctera. THREE
Los procedimientos de carcter bilateral entre un ciuda- GENERATIONS OF
dano y la administracin, sean de carcter declarativo, ADMINISTRATIVE
constitutivo, de contenido sancionatorio u otro, asimismo, PROCEDURE
los procedimientos de carcter multilateral, como los procedi-
mientos competitivos para la licitacin de un contrato, o el
concurso para el acceso a la funcin pblica, por ejemplo,
y tambin los procedimientos de naturaleza contradictoria,
pues canalizan mltiples intereses encontrados, como sucede,
por ejemplo, en la elaboracin del planeamiento urbanstico y
territorial o en la construccin de grandes obras pblicas.
Procedimientos de carcter no decisorio, como los de conte-
nido prestacional entrega de informacin; prestacin de un
servicio mdico o asistencial, por ejemplo, los de evalua-
cin o estudio emisin de informes, evaluaciones, anlisis,
y los de inspeccin y control.
Con todo, la pertenencia a esta generacin no viene determinada por la
tradicin o la naturaleza de las cosas, sino, en ltima instancia, por el
medio o hbitat en el que se cursa el procedimiento: una administracin
imperativa, un proceso jerrquico, una ley con programacin material a
ejecutar por la administracin.
Aunque un procedimiento administrativo as concebido deje muchas
cosas fuera (cuadro 1) y responda al especfico modo de administra-
cin que no agota todas las opciones (cuadro 2), lo cierto es que posee
una extraordinaria relevancia y efectos multiplicadores.
Ntese, a tal propsito, primero, que la evolucin y madurez del Derecho
administrativo corre paralela, en muchos casos, a la emergencia del pro-
cedimiento administrativo como institucin, como sucedi paradigm-
ticamente con la ley federal estadounidense de procedimiento (APA,

1946), y como an hoy acontece en tantos pases Europa del Este,
Amrica Latina, sudeste de Asia, por ejemplo. Segundo, que el pro-
cedimiento es a la administracin lo que la Constitucin al Estado: la
norma bsica que acompaa en la transformacin de la realidad a las
funciones que asume la Administracin. Tercero, que el procedimiento
86 sirve de correa de transmisin en la administracin de valores funda-
mentales propios de un Estado democrtico de Derecho racionalidad,
control y rendicin de cuentas, motivacin, participacin, transparen-
cia, consenso, etctera. Cuarto, que el procedimiento, en cuanto gua
de la accin administrativa, facilita la lucha contra la corrupcin y la
discriminacin, ya que hace previsibles y fiables sus decisiones, garanti-
za la independencia y neutralidad en la aplicacin del Derecho, y pro-
mueve su conformidad con los derechos fundamentales. Quinto, que
racionaliza el trabajo administrativo. Y sexto, que el procedimiento se ha
mostrado notablemente expansivo en numerosos pases, al incorporar,
ms all de trmites, derechos o principios procedimentales, parmetros
materiales de actuacin igualdad y no discriminacin, proporcionali-
dad, entre otros, normas de acceso a la informacin administrativa,
la teora del rgano administrativo creacin, competencia, relacio-
nes, la teora del acto administrativo y de los vicios, las fuentes del
Derecho administrativo como en el caso peruano, etctera.
Pese a ello, y como queda claro, la institucin del procedimiento admi-
nistrativo, tal y como se encuentra regulada en la legislacin tradicional,
ofrece un retrato insuficiente de la realidad.
II.2. La distancia o el desfase histrico entre la legislacin

tradicional (procedimiento de primera generacin)
y la realidad
El procedimiento constituye, como acaba de notarse, la columna ver-
tebral del Derecho administrativo, y representa la pieza que contiene
mayor informacin gentica sobre el Derecho pblico en un tiempo y
espacio determinados, como si de una piedra de Rosetta se tratara. La
lectura de una Constitucin ofrece, sin duda, un extraordinario retrato
de la sociedad de su tiempo, pero de ella no se deriva el grado de conse-
cucin de los objetivos que persigue, ni la efectividad y plenitud de sus
derechos y los contenidos de estos, los cuales estn siempre fijados por
la jurisprudencia ulterior. La legislacin de procedimiento, por su parte,
ayuda ms que ninguna otra institucin del Derecho pblico a desvelar,
entre otras cosas, los siguientes rasgos o elementos del sistema:
Las modalidades o clases de administracin actuante

de ordeno y mando o de polica, de administracin
prestacional o de garanta del resultado prestacional, de ad-

ministracin estructurada jerrquicamente como si de una
unidad autrquica se tratara o de administracin en forma
de red, abierta a la colaboracin interadministrativa y pbli-
co-privada, etctera.

67
La posicin real que ocupa el ciudadano en el sistema: si es

tratado como un ciudadano mudo, como mero destinatario
de la accin administrativa o como un ciudadano activo.
87
La organizacin interna y el modo de gestin de los asuntos TRES
pblicos. GENERACIONES
La lnea de separacin entre el Estado y la sociedad entre la DEL
PROCEDIMIENTO
administracin y el ciudadano.
ADMINISTRATIVO
El grado de eficacia que se pretende asegurar en la consecu-
THREE
cin de los objetivos. Es decir, si el procedimiento se preocupa
GENERATIONS OF
de la fase de aplicacin supervisin y revisin.
ADMINISTRATIVE
La forma de limitacin y control de la administracin. PROCEDURE
La nocin de Estado y de empleado pblico.

Las relaciones de la administracin con los dems poderes.
Eventualmente, la teora del acto y de los vicios, la teora de la
organizacin, etctera.
Sin embargo, la legislacin actual de procedimiento no servira para re-
tratar a la administracin contempornea a comienzos del siglos XXI. La
ley espaola 30/1992, en su regulacin del procedimiento, como tantas
otras en el panorama comparado, no es representativa de la realidad
actual (vase cuadros 1 y 2). La lectura de esta y otras leyes es similiar a
la de esas constituciones que seguan recogiendo el voto censitario pese
a haber sido superado en la legislacin ordinaria.
Poca informacin se ofrece sobre una realidad ms compleja. Y ello por
dos razones fundamentales: (i) porque no da cuenta de otras vidas o
modos de ser de las administraciones actuales, y (ii) porque tampoco la
da de otras formas de gobierno ni de regulacin que no sean las tradi-
cionales.
Otras vidas que importan a la institucin del procedimiento y que en-
cuentran escaso o nulo eco en las leyes tradicionales:
La vida privada de la administracin: cmo ha de decidir

y comportarse la administracin cuando se viste de civil,
deja su uniforme y acta como una organizacin sujeta al
Derecho privado? Qu principios habran de regir o inspirar
esa actuacin?
La vida pblica de entidades privadas que llevan a cabo acti-
vidades de inters general: cmo han de decidir y comportar-
se los sujetos privados cuando realizan tareas o funciones que
se consideran de inters general en relacin con terceros?

88 La vida exterior de la administracin ms all del Estado:
cmo han de decidir y comportarse ms all de las fronteras
del Estado cuando la administracin cruza la frontera?
La vida pblica de la administracin cuando no acta con
instrumentos formales, imperativos o vinculantes: adopta de-
cisiones informales, aprueba normas de Derecho indicativo
o blando (soft law) como guas o recomendaciones, negocia,
busca el consenso, informa (estado de la salud pblica o de la
economa).
Otros modelos de gobierno que subyacen a las distintas generaciones de
procedimiento:
Tampoco reflejan la legislacin tradicional o de primera genera-
cin las nuevas formas de gobierno y de regulacin administra-
tivas, que son distintas a las tradicionales. Esto hace referencia a
los nuevos mtodos de direccin, regulacin y gobernanza sus-
tentados, en esencia, sobre una intensa colaboracin pblico-
privada e interadministrativa. La legislacin de procedimiento
muestra una sola clase de administracin la imperativa o de
polica y un nico modelo de gobierno, de arriba hacia abajo
(vase el numeral III.1 y los cuadros 2 y 3).
En suma, la institucin del procedimiento administrativo, en el
plano legislativo y doctrinal, se ha mantenido invariable pese
a las profundas transformaciones del Derecho administrativo
contemporneo.
Cmo ha evolucionado el Derecho en esa encrucijada?
Con una segunda generacin de procedimientos, muy incom-
pleta, marcada por la misma idea de una administracin jerr-
quica, imperativa y autosuficiente.
Con una incipiente tercera generacin, basada en formas de co-
laboracin, alejadas de toda autosuficiencia.
I I I . SEGUNDA GENERACIN: NORMAS ADMINISTRATIVAS

APROBADAS POR ADMINISTRACIN JERRQUICA
La segunda generacin de procedimientos surge con fuerza a partir de la
segunda mitad del siglo XX, y tiene por objeto la aprobacin de normas
administrativas infralegales reglamentos ejecutivos o independientes,

planes territoriales o urbansticos, circulares de organismos reguladores
o agencias independientes, ordenanzas locales, etctera. Terica-
mente, el procedimiento reglamentario se habra de construir sobre la
imagen del proceso legislativo. Ahora bien, como son pocas las reglas
que disciplinan la elaboracin de leyes, este procedimiento se acoge en
67
buena medida a la plantilla del proceso judicial9. Se trata, en todo caso,

de un proceso decisorio.
Con alguna notable excepcin , la produccin normativa que contem-
10
89
plan las leyes de procedimiento se canaliza a travs de un proceso regu- TRES
latorio que se desarrolla de arriba hacia abajo, en manos de una admi- GENERACIONES
nistracin jerrquica e imperativa, y con una participacin ciudadana DEL
que tiene lugar en una fase tarda, cuando la norma est ya por completo PROCEDIMIENTO
prefigurada. ADMINISTRATIVO
Se trata en la mayor parte de los casos de procedimientos un tanto rudi- THREE

mentarios11. Esto no deja de ser paradjico si se tiene en cuenta la tras- GENERATIONS OF
cendencia que la actividad reglamentaria ha adquirido desde la segunda ADMINISTRATIVE
posguerra, tanto por el nmero de normas infralegales aprobadas en re- PROCEDURE
lacin con las leyes, como por su calidad, y a la luz del impacto real que
el reglamento cumple en la sociedad postindustrial, en mbitos como el
medio ambiente, la seguridad alimentaria, la seguridad pblica, la salud
pblica, la regulacin de los mercados financieros, el planeamiento, et-
ctera. De ordinario, adems, la legislacin general se ha concentrado
en la aprobacin de reglamentos ejecutivos o de desarrollo de las leyes
emanadas del parlamento, con lo que ha dejado fuera de su conside-
racin la gestacin de otras muchas clases de normas administrativas.
En ese sentido, sorprende que para la elaboracin de una norma regla-
mentaria de un organismo regulador o de un banco central se puedan
exigir los mismos o menos requisitos procedimentales que para la
elaboracin de un reglamento que se limita a desarrollar una ley previa.
Dentro de esta generacin, pueden citarse dos tipos caractersticos:
los procedimientos de elaboracin de disposiciones reglamentarias
y aquellos otros que tienen por objeto la gestacin del planeamiento
urbanstico y territorial.
La legislacin tradicional tampoco ha prestado atencin a cuestiones
que hoy han adquirido una notable importancia, como pueden ser la
elaboracin de normas no vinculantes Derecho indicativo, blando o
soft law, la produccin normativa que emana de la autorregulacin
privada, o las normas vinculantes o no construidas ms all del
Estado.
Esa tendencia comienza a ser corregida debido a los impulsos de las
mltiples iniciativas tendentes a mejorar las polticas regulatorias en
el plano interno, regional (europeo) e internacional sealadamente,
9 Vase: RUBIN, E. Its Time to Make the Administrative Procedure Administrative.

10 Como en el caso de la ley de procedimiento administrativo estadounidense de 1946. Vase: STRAUSS,
Peter L. Los procedimientos de elaboracin de reglamentos y disposiciones administrativas en
EE.UU.. En Javier Barnes (editor). La transformacin del procedimiento administrativo. Sevilla:
Editorial Derecho Global Global Law Press, 2008.
11 Por ejemplo, el artculo 24 de la ley espaola 50/1997 del gobierno.

90 de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE) y del Banco Mundial.
IV. TERCERA GENERACIN: AC TOS, NORMAS Y POLTICAS

PBLICAS ELABORADOS EN EL ENTORNO DE LAS
NUEVAS FORMAS DE GOBERNANZA
Fuera de los procedimientos de primera y segunda generacin, la admi-
nistracin no es autrquica, puesto que no lo sabe todo ni lo puede todo,
por lo que, en consecuencia, necesita de las dems administraciones y
del sector privado para realizar numerosas polticas pblicas. Cuando
la magnitud de los problemas excede la talla de una determinada ad-
ministracin o de la del Estado, y/o cuando las cuestiones que han de
afrontarse estn marcadas por la incertidumbre, es necesario colaborar
y gobernar de un modo diferente al tradicional. As surge lo que puede
denominarse como gobernanza en mbitos y sectores diversos, como
los del medio ambiente, de la regulacin de los mercados financieros, de
la salud pblica, de la energa, de la seguridad pblica, etctera.
IV.1. Las coordenadas de las nuevas formas de gobierno

y administracin: la gobernanza administrativa
como presupuesto y entorno de los procedimientos
administrativos de tercera generacin
El sistema de produccin normativa y de gobierno, heredados del Estado
liberal del siglo XIX, se caracteriza por tres notas: primero, el Derecho
emana de un nico centro; segundo, el curso del proceso regulatorio
desciende de arriba hacia abajo; y, tercero, la administracin se concibe
a s misma como una organizacin destinada a ejecutar o a aplicar la ley,
haciendo uso de tcnicas coercitivas (cuadro 3).
Ese sistema se asienta en la premisa de que la ley formal todo lo contem-
pla. A partir de ese postulado, se construye el edificio:
El Estado es el nico productor de normas, por lo que la regu-

lacin tiene, en consecuencia, carcter estado-cntrico.
La administracin se estructura jerrquicamente y acta de
modo imperativo para llevar a su debido efecto lo establecido
en la norma.
Las leyes se resuelven en rdenes o mandatos positivos y en

prohibiciones.
La regulacin se articula en torno a dos fases netamente di-
ferenciadas: la creacin de la norma y su aplicacin. Se fun-
damenta, por tanto, en el binomio programacin-ejecucin.

67
La primera, reservada al parlamento, y la segunda a la adminis-

tracin. La discrecionalidad en virtud de la cual el legislador
difiere a la administracin la respuesta o la decisin tiende a
concebirse en el plano terico como algo excepcional, un privi-
91
legio a reducir y combatir12. TRES
GENERACIONES
Esta forma de legislar y administrar ha perdido su monopolio como con- DEL
secuencia de las profundas transformaciones del Estado y de la adminis- PROCEDIMIENTO
tracin contemporneos13, que viene a ser consecuencia inmediata, en- ADMINISTRATIVO
tre otros factores, de la apertura de tres fronteras celosamente guardadas
THREE
durante largo tiempo14. GENERATIONS OF
La primera es la cada del muro que divide el plano nacional y el supra- ADMINISTRATIVE
nacional. La administracin y el Derecho administrativo ya no son solo, PROCEDURE
ni exclusivamente, estado-cntricos. La accin exterior de las admi-
nistraciones nacionales ha crecido exponencialmente, a ello se aade la
existencia ms all del Estado de una variada gama de organismos regu-
ladores, pblicos, privados y mixtos, con efectos multiplicadores para las
polticas pblicas nacionales. Al fin y al cabo, las polticas relevantes ya
no son solo nacionales o domsticas15.
La disolucin de la segunda frontera la que separaba lo pblico y lo
privado tampoco ha pasado desapercibida. La permeabilidad entre
ambas esferas resulta no menos trascendente. El Estado y la sociedad,
y la administracin y el ciudadano no constituyen mbitos aislados que
nunca se tocan. A su vez, la administracin no define en solitario en
tantos sectores lo que al inters general conviene: si un medicamento es
apto para el consumo humano, por ejemplo. Tambin se refiere a temas
de diversa ndole; desde cul sea la mejor tecnologa disponible hasta la
definicin del plan de estudios ms adecuado. Ni el sector privado pue-
de vivir desinteresado de la regulacin. Hoy da la administracin y la
sociedad tienden a actuar de consuno, como socios que se necesitan. La
co-regulacin y la autorregulacin no son sino dos manifestaciones ms
de las nuevas estrategias regulatorias en las que se implica activamente
al sector privado16.
La tercera frontera que parece relativizarse es la que distingua la formu-
lacin de las polticas de su gestin posterior, as como la creacin del
12 Para mayor abundamiento, me remito a mi trabajo Reforma e innovacin del procedimiento

administrativo. En La transformacin del procedimiento administrativo. Ob. cit., pp. 31 y siguientes.

13 Sobre el tema, vanse las dos primeras obras colectivas citadas en la nota 6.
14 Sobre este tema, y para mayor desarrollo de cuanto aqu se dice, me remito a mi trabajo Towards
a third generation of administrative procedure. En Rose-Ackerman y Peter L. Lindseth (editores).
Comparative Administrative Law. Yale: Edward Elgar Publishing, 2010.
15 Vase: BARNES, Javier. Un estatuto de autonoma y una constitucin del Siglo XX. Revista de
Administracin Pblica. Nmero 173, mayo-agosto (2007), pp. 293-315, especialmente pp. 303 y
siguientes, Madrid.
16 Vase, por ejemplo, los artculos 18-23 de Legislar mejor, acuerdo interinstitucional del parlamento,
del consejo y de la comisin (Diario Oficial C 321 de 31.12.2003).

92 Derecho y de su aplicacin. Las rgidas fases en que se escalonaba el pro-
ceso regulatorio la creacin de reglas sustantivas a cargo del legislador
primero, y, ms tarde, su aplicacin confiada a la administracin pare-
cen desdibujarse en numerosos sectores, como consecuencia de la inca-
pacidad de la ley para anticiparse a la realidad y dirigir, en consecuencia,
la accin administrativa en los trminos en que tradicionalmente era
concebida esa vinculacin o sometimiento. En tantos casos, la adminis-
tracin ya no encuentra en la ley la receta a aplicar. Si la ley no puede
definir cules sean las sustancias qumicas peligrosas, el crecimiento sos-
tenible en cada caso, los estndares tcnicos que hayan de seguirse para
la elaboracin de un producto o la prestacin de un servicio, por dnde,
en qu forma y con qu usos constructivos ha de crecer la ciudad, o
qu determinaciones se han de adoptar para asegurar la competitividad
de un concreto mercado de las telecomunicaciones, por poner algunos
ejemplos, habr de idear, en compensacin, mecanismos, foros y reglas
para hallar la solucin correcta, en trminos de eficacia, de legitimidad
democrtica y de control. Entre otros mecanismos, el legislador estable-
ce procedimientos cualitativamente distintos a los tradicionales, a travs
de los cuales dirige a la administracin y asegura la bsqueda de la solu-
cin ms adecuada.
A travs de ellos, y en un proceso continuo, se establece la regla o el
criterio, se aplica y proyecta en la prctica, se vigilan y supervisan las
consecuencias o efectos que generan, y se modifica o revisa la regla en
funcin del resultado deseado como si se tratara no de una foto fija,
sino de una imagen en movimiento. El proceso regulatorio se concibe
como un ciclo en permanente movimiento.
La administracin los bancos centrales, la agencia europea del me-
dicamento, el organismo regulador en materia de telecomunicaciones
o energa, o la administracin medioambientalmente responsable, por
ejemplo adquiere, en consecuencia, una mayor responsabilidad y pro-
tagonismo, puesto que su papel se aleja de la mera ejecucin de una
previa ley material que programe y predetermine su accin en trminos
condicionales si concurre tal presupuesto de hecho, la accin a tomar
o consecuencia habr de ser la especficamente determinada.
La apertura de esos nuevos espacios, como si de la liberacin de un gas se
tratara, expande el Derecho administrativo. La quiebra de esas fronteras
o lneas divisorias abre, en efecto, nuevos territorios que son colonizados
por nuevas formas de gobierno y regulacin (cuadro 3). El modo tradi-

cional de gobierno se haba construido sobre la impermeabilidad de esas
fronteras global-nacional, pblico-privado, creacin-aplicacin. El
nuevo Derecho administrativo no es solo nacional o supranacional, sino
global, no es solo Derecho pblico, sino tambin privado, no es ya solo
el Derecho que controla la aplicacin administrativa de las leyes y regula

67
los instrumentos de que esta se sirve, sino el que gua la creacin de nor-
mas, reglas, soluciones y, ms ampliamente, la realizacin de las amplias
polticas pblicas que a la administracin contempornea se le confan.
93
Si, en efecto, el Derecho administrativo deviene global, interacta con el TRES
sector privado y se ocupa de la direccin de las nuevas polticas pblicas GENERACIONES
a travs de procesos regulatorios mucho ms complejos, ser necesario DEL
organizar las cosas de otro modo. Esa necesidad da lugar a nuevos mo- PROCEDIMIENTO
delos o modos de gobernanza para regular la salud pblica, la seguridad ADMINISTRATIVO
area o alimentaria, los mercados financieros, las telecomunicaciones o THREE
los servicios en el marco de la Unin Europea. Y ah el procedimiento GENERATIONS OF
tiene un protagonismo especial. De entrada, ha de abandonar su molde ADMINISTRATIVE
procesal para desempear nuevas y ms altas funciones: la elaboracin PROCEDURE
de normas pblicas o privadas con relevancia pblica vinculantes o
no, la direccin, gua o asistencia en las nuevas polticas pblicas en
las que la ley no ha establecido la solucin material, sino que difiere su
hallazgo al procedimiento.
IV.2. La funcin del procedimiento en el marco de la go-

bernanza administrativa: el procedimiento como
instrumento de direccin de la administracin por
parte del parlamento y de direccin del sector por
parte de la administracin
El procedimiento no opera aqu como una mera herramienta para la
correcta aplicacin del Derecho material, ni persigue preferentemente
controlar la discrecionalidad administrativa en sentido defensivo o ex
post, como acontece en la primera generacin. En escenarios en los que
la administracin no cuenta con un conjunto de soluciones preparadas
por el legislador, a modo de instruccin, hoja de ruta o receta, la institu-
cin del procedimiento cumple una finalidad de direccin, y no es ya un
mecanismo de aplicacin del Derecho, sino de creacin e innovacin
jurdicas, de bsqueda de soluciones. Satisface as una funcin de gua y
direccin de carcter positivo, previo y sistemtico, puesto que es capaz
de condicionar ex ante y predeterminar a travs suyo la accin adminis-
trativa futura en un doble sentido:
Por un lado, porque el parlamento dirige la accin administrativa en la
medida en que decide cmo ha de decidir la administracin en aquellos
mbitos en los que la ley no puede anticiparse a la realidad, esto es,
cuando el parlamento no puede disear un programa de actuacin con-

creto y determinado. As, por ejemplo, el legislador no sabe si se podr
autorizar un futuro medicamento para el consumo humano, pero s pue-
de decidir cmo habr de tomarse esa decisin: mediante el consenso de
una red de cientficos, sin la presencia de los laboratorios farmacuticos,
entre otras. Es decir, mediante reglas de procedimiento.
94 Y, por el otro lado, porque la administracin dirige el sector mediante la
exigencia de normas de procedimiento aplicables a los restantes actores,
pblicos o privados, que participan en el proceso regulatorio. As, por
ejemplo, la administracin puede supervisar si los cdigos de conducta
establecidos a travs de la autorregulacin sobre la prestacin de cada
servicio econmico a escala europea elementos estos con una clara
dimensin procedimental se han formulado con la suficiente repre-
sentatividad, consenso y transparencia.
Pues bien, las reglas de procedimiento tienen mucho que decir en la
elaboracin y en el desarrollo de estas nuevas polticas pblicas (cuadros
3 y 4). Al procedimiento le preocupa satisfacer muchas de las necesida-
des que aquellas demandan. Por ejemplo, una mayor responsabilidad del
ciudadano en la gestin del procedimiento instruccin del procedi-
miento en los supuestos de licencias medioambientales, comunicacin
de la actividad proyectada frente a la autorizacin en el mbito de la
prestacin de servicios, el constante intercambio de informacin en-
tre administraciones a todos los niveles, la evaluacin de las distintas
opciones o alternativas, el anlisis de impacto regulatorio o de coste-
beneficio, la supervisin de las decisiones adoptadas y su modificacin
cuando se detecte la desviacin de los objetivos propuestos, entre otras.
IV.3. Algunas notas de los procedimientos de tercera

generacin
Cuando hablamos de procedimientos administrativos de tercera
generacin no hacemos referencia necesariamente a un proceso
lineal, secuencial y sucesivo que conduce a una decisin, como sucede
tradicionalmente en la primera generacin.
De entrada, puede tratarse de procedimientos completos, de
procedimientos compuestos o escalonados en los que intervienen
diversas administraciones nacionales y supranacionales, de componentes
aislados, de un principio, de un derecho, y un largusimo etctera.
Adems, esos elementos acompaan las distintas fases en que puede
descomponerse el ciclo de la poltica pblica de que se trate: la
construccin de prioridades o fijacin de agenda, as como tambin
anlisis, evaluacin, debate y discusin sobre las diversas alternativas, su
posterior aprobacin, y la aplicacin supervisin y modificacin de estas.
Mientras los procedimientos administrativos de primera generacin se
limitan a aplicar la ley y, en consecuencia, adquieren una estructura

caracterstica, propia de los procesos de aplicacin del Derecho, en la
tercera, por el contrario, se trata de hallar una solucin no escrita, de
establecer una nueva regla, estndar o criterio, y de hacerlo adems en
conjunto pues todos son necesarios y sin que tenga el producto final

67
un carcter definitivo, ya que se trata de mbitos y sectores marcados

por la incertidumbre y el constante cambio y aprendizaje. La luz verde
para volar ante la erupcin de un volcn y la expulsin de cenizas puede
cambiar a cada instante, como tambin la autorizacin ambiental o la
95
licencia para comercializar un producto farmacutico. Nos movemos, TRES
GENERACIONES
en otras palabras, en escenarios mucho ms complejos.
DEL
En ese proceso regulatorio participan no solo las administraciones te- PROCEDIMIENTO
rritoriales y los organismos reguladores investidos de autoridad, sino ADMINISTRATIVO
tambin otros actores, como entidades y empresas del sector pblico THREE
sociedades sujetas al Derecho privado, por ejemplo, el sector pri- GENERATIONS OF
vado en rgimen de autorregulacin normalizacin de productos, por ADMINISTRATIVE
ejemplo, el sector privado en el desempeo o prestacin de servicios PROCEDURE
de inters general sectores regulados, las organizaciones privadas
subvencionadas organizaciones no gubernamentales, por ejemplo,
contratistas de la administracin, el pblico, entre otros. Los procedi-
mientos de tercera generacin se extienden, con las necesarias adapta-
ciones, por esos territorios, en la medida en que cada actor contribuye
de alguna manera al conjunto.
Ello significa, en sntesis, que el procedimiento se extiende no solo a
(i) las administraciones pblicas cuando actan predominantemente
en modo cooperativo, sino tambin (ii) al sector privado en cuanto se
inscribe en el proceso regulatorio autorregulacin, sectores regulados,
actividades subvencionadas, incluso actividades meramente privadas,
y (iii) al sector pblico. As, y a mero ttulo de ejemplo, el procedimiento
se ocupar de resolver, en el primer caso (i), los problemas de intercam-
bio de informacin entre las administraciones actuantes, y entre estas y
el pblico o los interesados procedimientos de evaluacin estratgica
ambiental, procedimientos de los organismos reguladores en materia de
telecomunicaciones, etctera, as como la forma de hallar un consen-
so entre los expertos procedimientos de aprobacin para el consumo
humano de un medicamento, por ejemplo. En el segundo caso (ii), el
procedimiento se proyecta para asegurar, por ejemplo, la transparencia
del sector privado en la toma de decisiones que afectan a los interesa-
dos, consumidores o usuarios mediante la publicidad, el acceso a la
informacin, o la sujecin a los principios de la contratacin administra-
tiva, o para garantizar la representatividad de todos los productores o
prestadores de servicios en el mbito de la autorregulacin, entre otras
cosas. En el tercer supuesto (iii), las exigencias procedimentales pueden
referirse igualmente a la transparencia en la toma de decisiones, a la pu-

blicidad de sus actividades y del presupuesto, a la observancia y control
de los principios de igualdad, no discriminacin y proporcionalidad, al
respeto de los principios de la contratacin pblica, entre otros.

96 El procedimiento de tercera generacin es, pues, pblico y privado. Sirve
de correa de transmisin de los valores que encierran los principios cons-
titucionales estructurales principio democrtico, Estado de Derecho,
eficacia, y cumple una funcin sustantiva: participa activamente en el
proceso regulatorio en modo o clave de cooperacin.
Los procedimientos de tercera generacin, por otra parte, comprenden
procesos decisorios decisiones singulares, normas infralegales, y no
decisorios anlisis, obtencin e intercambio de informacin, acciones
de supervisin y vigilancia, por ejemplo.
Entre los procedimientos decisorios de tercera generacin que tienen
por objeto resoluciones singulares se pueden citar los procedimientos
simplificados de la directiva de servicios de 200617, en la medida en que
esta norma aboga por la mera comunicacin de la actividad proyectada,
lo que supone, primero, una transferencia al ciudadano de la responsabi-
lidad de observancia de la legalidad con los costes que ello implica,
y, en segundo lugar, una colaboracin interadministrativa en el espacio
europeo sumamente avanzada entindase que la simplificacin del
procedimiento significa de ordinario un trabajo tcnicamente ms ela-
borado y sofisticado por parte de la administracin.
Pero el procedimiento de tercera generacin se preocupa tambin por la
elaboracin de normas reglamentarias, tales como la elaboracin del pla-
neamiento territorial y urbanstico con una participacin y dilogo entre
administraciones y el pblico ms intenso y efectivo, la elaboracin de
las circulares de un organismo regulador en materia de telecomunicacio-
nes, en una forma ms participada o con una iniciativa mayor en manos
de los operadores para hacer propuestas, asimismo, la elaboracin de
documentos de Derecho indicativo o soft law como manuales, reco-
mendaciones, vademcum, revisin por pares, entre otros, y reglas de
representatividad de los sujetos privados dentro de la autorregulacin
cuando elaboran normas tcnicas.
Son numerosas, y, en ocasiones, ms que relevantes, las frmulas,
los criterios o los principios de procedimiento que, sin desembocar
directamente en la toma de decisiones, tienen por objeto satisfacer las
mltiples necesidades de las nuevas formas de trabajo y la elaboracin
de las polticas pblicas: obtencin e intercambio de informacin18,
consultas para identificar las prioridades de una determinada poltica,
17 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, relativa
a los servicios en el mercado interior (Diario Oficial L 376 del 27 de diciembre de 2006).
18 Por ejemplo, en lo que hace a la CMT, responden a esta idea del procedimiento como intercambio
de informacin los requerimientos de informacin de carcter formal a que se refiere el artculo 9
LGT, los requerimientos informales de informacin por cualquier medio (correo electrnico, telfono),
el intercambio de informacin sin requerimiento (entre organismos reguladores, por ejemplo, a
travs del European Regulatory Group o cualquier otro foro) y las comunicaciones constantes de los
operadores hacia el organismo regulador (sin requerimiento previo), etctera.

67
colaboracin entre organismos reguladores, evaluacin peridica de las

opciones polticas, anlisis de los efectos, etctera. 97
V. T R E S G E N E R A C I O N E S D E P R O C E D I M I E N T O TRES
A D M I N I S T R AT I V O : T R E S T E O R A S G E N E R A L E S GENERACIONES
La manera en la que nosotros pensamos el procedimiento est muy lejos DEL
de corresponder con la manera en la que se llevan a cabo o se cursan los PROCEDIMIENTO
procedimientos en la realidad. Hay modelos muy diferentes los que ADMINISTRATIVO
llamamos generaciones que, sin embargo, se explican a la luz de THREE
una teora que tan solo da cuenta, y muy parcialmente, de uno de todos GENERATIONS OF
esos modelos. ADMINISTRATIVE
Con la expresin, conscientemente exagerada, que encabeza el presente PROCEDURE
epgrafe, se quiere llamar la atencin sobre la necesidad de distinguir y
matizar, hasta donde sea necesario, cada uno de los pilares o elementos
del procedimiento administrativo clsico. La instruccin del procedi-
miento, la participacin, la motivacin de las decisiones, los vicios del
procedimiento mucho ms exigente en la ltima generacin, la es-
tabilidad y conservacin del producto final, y tantas otras cosas relacio-
nadas a l no admiten una consideracin unitaria y uniforme.
Vemoslo, a mero ttulo de ejemplo, con la transparencia.
Aqu, como en otros elementos, no se puede hablar de la transparen-
cia, sino de las diversas formas de transparencia, segn el tipo de pro-
cedimiento del que se trate y, en ltima instancia, de acuerdo con las dis-
tintas formas o modos de regulacin y administracin en los cuales aquel
se inscriba. La transparencia constituye, en ese sentido, un fenmeno
transversal que recorre y atraviesa el terreno de las tres generaciones.
En lo que aqu interesa la modulacin o proyeccin de la transparen-
cia en los procedimientos administrativos, cabe apreciar una diversa
fisiologa y finalidad en cada generacin, y, dentro de estas, en cada sub-
tipo o especie. En otras palabras, el derecho de acceso a la informacin
administrativa, cuando menos en el marco del procedimiento, no es
reconducible a la unidad, a un rgimen unitario, puesto que, segn se
inserte en una u otra generacin y especie, responder a funciones y es-
tructuras diversas. Una cosa es, por ejemplo, el acceso a la informacin
administrativa con fines de defensa de los propios derechos e intereses,
y otra, muy distinta, el acceso a la informacin medioambiental del p-
blico como instrumento de supervisin y control de la legalidad medio-

ambiental y, ms ampliamente, de la poltica en materia de medio am-
biente o el derecho de acceso a la informacin para su reutilizacin.
Son magnitudes diferentes, sin perjuicio de que participen de races y
fundamentos comunes.

98 As, en buena parte de los procedimientos de aplicacin del Derecho
material o de primera generacin, la transparencia se expresa, por ejem-
plo, en el derecho de acceso al expediente en que se articula el proce-
dimiento, o en el acceso a otros expedientes anlogos para su contraste
o comparacin, as como en una motivacin adecuada de la decisin
adoptada. Es decir, presenta una evidente vertiente defensiva. El acce-
so a la informacin, en efecto, permite disear una estrategia defensiva
frente a actos administrativos potencialmente de gravamen o restrictivos
de derechos. En otros casos, por el contrario, como acontece en los pro-
cedimientos de carcter o contenido prestacional, la transparencia ase-
gura el ejercicio de otros derechos, como en materia de medio ambiente.
La informacin facilita la eleccin. As, por ejemplo, el procedimiento
de solicitud de informacin ambiental, si desemboca en la entrega de la
informacin requerida, podr permitir el control y la supervisin de la
accin administrativa y del sector privado, y actuar en consecuencia. El
ciudadano se convierte en un eventual agente fiscalizador del respeto al
medio ambiente. La transparencia aqu constituye un instrumento re-
gulatorio: el pblico como sujeto activo, al que se le reconoce la accin
popular19. Otro supuesto lo constituye el procedimiento de solicitudes
de reutilizacin de documentos administrativos informacin social,
econmica, geogrfica, meteorolgica o turstica y sobre empresas, pa-
tentes y educacin, sea o no con fines comerciales, cuyo objetivo ra-
dica en asegurar un mercado interior en el acceso a materia prima tan
esencial como la informacin administrativa en condiciones equita-
tivas, proporcionadas y no discriminatorias. La transparencia en el
procedimiento de autorizacin y de puesta a disposicin del documento
asegura esas condiciones, as como la observancia de las normas de la
competencia20.
En suma, cuando se trata de un procedimiento que puede desembocar
en un acto potencialmente limitativo acordado por una administracin
imperativa, la transparencia contribuye a la defensa individual. Cuando,
por el contrario, estamos ante procedimientos con un cierto carcter
prestacional como el de acceso a la informacin medioambiental o
el de reutilizacin de la informacin administrativa, la transparencia
cumple otras finalidades de naturaleza regulatoria. Es decir, funge como
instrumento de control y supervisin, y de garanta de la competencia
en el mercado nico del bien en cuestin como sucede en el caso
europeo, por ejemplo.
19 Vase los artculos 20 y siguientes de la ley 27/2006, del 18 de julio, por la que se regulan los
derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de
medio ambiente (incorpora las directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).
20 Ley 37/2007, del 16 de noviembre, sobre la reutilizacin de la informacin del sector pblico (artculos
10 y siguientes), as como la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de
noviembre de 2003, relativa a la reutilizacin de la informacin del sector pblico.

67
En los procedimientos de segunda generacin, y habida cuenta de que

se trata de procesos que siguen un curso de arriba hacia abajo o de se-
cuencia jerrquica en donde la administracin sabe lo que quiere por
ejemplo, tiene clara la filosofa que ha de presidir un anteproyecto de
99
ley, el desarrollo reglamentario que ha de darle a una concreta ley, o el TRES
GENERACIONES
contenido de un plan urbanstico, la transparencia garantiza el co-
DEL
nocimiento anticipado de lo perseguido y, por consiguiente, la defensa
PROCEDIMIENTO
y participacin del colectivo afectado y, si fuera el caso, la bsqueda del
ADMINISTRATIVO
consenso. Sirve, adems, en un sentido ms amplio, como presupuesto
o nutriente del derecho a ser informado. THREE
GENERATIONS OF
En la tercera generacin, la transparencia cumple funciones diversas y ADMINISTRATIVE
heterogneas, como heterogneos son los procedimientos o elementos PROCEDURE
procedimentales que conviven bajo su rbrica. Si el entorno y hbitat
en el que estos viven reside en la colaboracin sea entre administra-
ciones y/o con el sector privado, la transparencia representa aqu el
aire que respira el entero proceso, el presupuesto inexcusable para que
una tal colaboracin pueda producirse, primero, cuando esta se extiende
a todas las fases del ciclo de las diversas polticas pblicas fijacin de
prioridades y agenda, determinacin de las lneas bsicas, ponderacin
de las diversas opciones, aprobacin definitiva, constante revisin so-
bre su efectividad, modificacin, entre otras, y segundo, y no menos
importante, cuando intervienen una multiplicidad de sujetos o actores,
pblicos y privados, insertos en una red o proceso regulatorio. La trans-
parencia se convierte, entonces, en la lengua franca que permite la par-
ticipacin de todos. A ello se aade que cada actor estatal o no estatal,
todo agente pblico o privado, en cuanto participantes en el proceso
regulatorio, ha de ser objeto de control y ha de rendir cuentas de modo
continuado, para lo que la transparencia relativa a esa especfica funcin
regulatoria resulta ser un presupuesto inexcusable.
A partir de ah la transparencia puede adoptar una multiplicidad de ex-
presiones, en virtud de las especies o los subtipos de procedimientos de
tercera generacin. Se trata de deberes u obligaciones que se sustancian
a travs de reglas de procedimiento. A continuacin, las describimos.
Administraciones territoriales en modo cooperativo (colabo-

racin interadministrativa y pblico-privado): nos referimos,
por ejemplo, la transparencia en la evaluacin estratgica am-
biental hace viable la participacin del pblico y de las ad-
ministraciones interesadas, ya que representa la sangre que

circula por el entero sistema. El acceso a la informacin en
el marco del procedimiento de evaluacin estratgica am-
biental posibilita una decisiva participacin del pblico en
general y de otras administraciones. En ese sentido, entraa
una forma de corresponsabilidad de los sujetos participantes
100 en el proceso regulatorio. El acceso a la informacin responde
aqu, de nuevo, a una estrategia regulatoria: el pblico y otras
administraciones podrn impedir opciones polticas por par-
te de las administraciones responsables que sean contrarias a
un crecimiento sostenible, en la forma en que este haya sido
apreciado en el curso del procedimiento.
Sector pblico sujeto al Derecho privado: pueden servir como
instrumento de control, por ejemplo, la publicidad del gas-
to realizado, la motivacin de las decisiones adoptadas, o la
contratacin de acuerdo con los principios de la contratacin
pblica y su inherente transparencia, entre otros.
Sector privado en rgimen de autorregulacin: en la medi-
da en que ostenten un poder delegado para establecer, por
ejemplo, el cdigo de conducta de una profesin o las normas
tcnicas de elaboracin de un producto, la transparencia
asegura la fiabilidad y representatividad de los intervinientes,
a fin de asegurar que ningn sector o empresa dominante im-
ponga sus propios criterios.
Sector privado en el desempeo de servicios pblicos o activi-
dades de inters general (sectores regulados): la transparen-
cia permite elegir al consumidor e invertir con conocimiento
de causa. De ah la necesidad del acceso de la informacin
en manos de estas compaas, y la obligacin de difundir e
informar tanto al pblico como al organismo regulador, se-
aladamente de aquellos extremos que afecten a la esencia
del servicio: universalidad, precio razonable y calidad. En la
medida en que el sector privado participa en el proceso regu-
latorio mediante la prestacin de servicios de inters gene-
ral resulta exigible la aplicacin de las normas de acceso a
la informacin administrativa, aunque esta deba ya serlo por
analgica y al estar ajustada a la flexibilidad propia del Dere-
cho privado. Otro ejemplo lo constituye la transparencia en
la contratacin que realizan, se sujete o no a los principios de
la contratacin administrativa; etctera.
Actividades de entidades privadas, con o sin nimo de lucro,
que sean subvencionadas con fondos pblicos (investigacin,
economa, cultura, educacin, cooperacin, asistencia, entre
otras): la transparencia podr manifestarse en la publicacin

de los beneficiarios y en los motivos de la adjudicacin, en la
cuanta de las subvenciones, en su destino y en la justificacin
final, etctera.
Contratistas de la administracin: respecto de terceros, la
transparencia puede servir para informar sobre el servicio,
67
as como tambin puede ejercer de control y de garanta, de

respeto a los valores y a los derechos constitucionales, tales
como la igualdad y la no discriminacin, la proporcionalidad,
y, segn los casos, el respeto al medio ambiente y a la vida, la
101
proteccin de la infancia, de la salud, entre otros. TRES
GENERACIONES
El fundamento ltimo que justifica la aplicacin de los principios y valo- DEL
res del procedimiento administrativo con las necesarias adaptaciones, PROCEDIMIENTO
desde luego radica en que esas actividades, aunque sujetas al Derecho ADMINISTRATIVO
privado, en realidad se integran en un nico y complejo proceso regula-
THREE
torio. El Derecho privado opera aqu como un instrumento de colabo- GENERATIONS OF
racin e interaccin con el Derecho pblico, no como un puerto franco ADMINISTRATIVE
ni como una zona exenta de los valores y principios que acompaan a PROCEDURE
la regulacin, al gobierno y a la administracin. En las ltimas dcadas,
el sector privado ha comenzado a desempear relevantes funciones p-
blicas, as como numerosas actividades econmicas de inters general
que antes correspondan a la administracin. Es lgico esperar que las
garantas y los deberes hacia los ciudadanos que incumban a la ad-
ministracin cuando realizaba por s misma esas tareas se desplacen
ahora hacia los actores no estatales cuando se integran en este proceso
regulatorio.

102 Cuadro 1
Caractersticas y dficits que el procedimiento administrativo
tradicional presenta
Introduccin*
Notas caractersticas del procedimiento Algunos ejemplos de los

administrativo tradicional dficits de la legislacin de procedimiento
administrativo tradicional
mbito de El mbito subjetivo de la legislacin se cir- La legislacin tradicional de procedimiento no

aplicacin cunscribe a las administraciones pblicas y contempla, por ejemplo, la accin administra-
a las entidades de Derecho pblico cuando tiva sujeta al Derecho privado.
ejerzan potestades administrativas (artculo
2.2).
El procedimiento administrativo constituye Por tanto, quedan fuera de su consideracin

Concepto un proceso decisorio: el procedimiento tiene aquellos procedimientos que no estn disea-
por objeto la adopcin de decisiones que dos al menos de modo directo para con-
habrn de desembocar en actos, contratos o cluir en la adopcin de una concreta decisin,
normas. En otras palabras, el procedimiento puesto que su objeto consiste, ms bien, en la
clsico nace ligado a supuestos y situaciones obtencin y el tratamiento de la informacin.
especficas a las que pretende dar respuesta. Algunos ejemplos seran los procedimientos
de control de subvenciones, los procedimien-
tos de elaboracin de la cartografa medioam-
biental, etctera.
Tampoco caen dentro de la definicin del

procedimiento como proceso decisorio las ac-
tividades y prestaciones materiales que lleva a
cabo la administracin, como asistencia social,
mediacin, entre otras.
Estructura y Es un proceso formal. La legislacin regula la Ello excluye, por ejemplo, la accin administra-
morfologa actividad administrativa que se sujeta a un tiva no formalizada (negociaciones previas y
procedimiento formalizado cuyo objeto final tratos preliminares, consultas, asesoramiento,
es, igualmente, una decisin formal (acto, etctera), la elaboracin de los instrumentos
contrato, reglamento). Asimismo, presenta de carcter no vinculante (mecanismos de De-
una estructura lineal, secuencial y sucesiva. recho indicativo o soft law, donde se incluyen
las recomendaciones, interpretaciones, guas,
etctera).
Puede presentar otras estructuras o represen-

tar elementos o componentes de procedi-
miento aislados.
Producto El producto caracterstico de la legislacin de El reglamento, por ejemplo, ocupa un lugar

tpico del procedimiento es el acto administrativo sin- muy secundario salvo excepciones, como
procedimiento gular en particular, de gravamen. en la ley federal estadounidense de procedi-
miento.

67
Finalidad de
Notas caractersticas del procedimiento
El procedimiento constituye un instrumen-

Algunos ejemplos de los
dficits de la legislacin de procedimiento
No tiene en cuenta, por ejemplo, el procedi-

103
aplicacin to para la correcta aplicacin del Derecho miento como foro para la creacin o bsqueda TRES
normativa / material. El procedimiento administrativo de la mejor solucin no predeterminada por GENERACIONES
creacin del posee una funcin secundaria respecto del la ley.
DEL
Derecho Derecho sustantivo. Si la resolucin final es
El procedimiento no acompaa el ciclo com- PROCEDIMIENTO
conforme con la legalidad, la infraccin de
pleto de las polticas pblicas.
procedimiento carece de relevancia en mu- ADMINISTRATIVO
chos casos. En la legislacin tradicional, no se contempla
El procedimiento, inserto en la clsica divi-

el procedimiento como un mecanismo que se THREE
extiende a todas las fases, preparacin de la
sin entre la creacin del Derecho y su apli- GENERATIONS OF
poltica pblica, establecimiento de priorida-
cacin, se concibe esencialmente como un
des, toma de decisiones, desarrollo, aplicacin, ADMINISTRATIVE
instrumento al servicio de la segunda.
revisiones y modificacin, control, etctera. PROCEDURE
La nica actividad de ejecucin o de aplica- No se hace referencia a la bsqueda del con-

Actividad de cin del Derecho que se recoge es la ejecu- senso o a la cooperacin pblico-privado en la
ejecucin cin forzosa. Se parte de la premisa de que ejecucin y en el desarrollo de la norma. A su
las fases de creacin y de aplicacin se hallan vez, no se regula ni parece formar parte del
rgidamente separadas. procedimiento la supervisin o el control de
las decisiones adoptadas. Nos referimos, por
ejemplo, a las autorizaciones provisionales, a
los efectos indeseados o no previstos de una
evaluacin medioambiental, entre otros.
Accin La legislacin de procedimiento mira hacia Descuida las relaciones interadministrativas en

administrativa adentro. el plano europeo e internacional.
interior /
exterior
Canales de La comunicacin entre la administracin y el No se regula la instruccin practicada por el

comunicacin ciudadano se encuentra definida en trminos sujeto privado, como sucede, por ejemplo, en
administracin - muy estrechos. La posicin de los interesados el mbito del medio ambiente.
ciudadano y de sus derechos e intereses amparada
por la seguridad jurdica, de un lado, y la de la
administracin, defensora en exclusiva de los
intereses generales, de otro est definida
de un modo rgido y distante.
En consecuencia, la instruccin del procedi-

miento se realiza de oficio, con un carcter un
tanto paternalista.
Divisin de Comprensin del principio de separacin de Las tres funciones son complementarias y alia-
poderes poderes como sinnimo de funciones rivales. das: las nuevas formas de direccin y gober-
nanza se alejan de ese reduccionismo y recla-
Desde la estrecha comprensin tradicional
man una comprensin del procedimiento que
del principio de divisin de poderes, el eje-
no responda a una estructura procesal para
cutivo un trmino que en tantos sistemas
abarcar el ciclo completo de la poltica pblica.
jurdicos sirve para designar al gobierno y a
la administracin se limita a ejecutar y a

administrar, y, en consecuencia, no formula
polticas pblicas. Como se trata tan solo de
eso, el procedimiento adquiere una estruc-
tura a imagen y semejanza del proceso, bien
sea con la rbrica estadounidense del due
process, de la britnica natural justice o de la
francesa de los derechos de defensa.

104 Vertiente
Notas caractersticas del procedimiento
El procedimiento presenta un carcter ne-

Algunos ejemplos de los
dficits de la legislacin de procedimiento
El procedimiento administrativo en positivo,

defensiva / gativo o defensivo frente a la arbitrariedad y como instrumento que garantice un correcto y
activa al abuso de poder de la administracin. Por eficaz ejercicio de la discrecionalidad:
ello, el procedimiento decisorio pretende
t que las decisiones discrecionales sean razo-
garantizar:
nables y eficaces;
t que las decisiones sean imparciales; t que se condicionen y enmarquen dentro de
t que sean adoptadas por el rgano comuna slida participacin y transparencia;
petente; t que ponderen todos los bienes, derechos e
t que se respeten los derechos de los ciuda- intereses en presencia.
danos. El procedimiento representa un instrumento
El procedimiento opera como un mecanismo de direccin del poder.
de control del poder.
Rigidez / Los procedimientos son duros y rgidos. Resultan escasos los requisitos procedimenta-
flexibilidad les de carcter blando y flexible.
Se establecen requisitos muy poco flexibles
de los
sobre: Esto ocurre cuando se busca una:
elementos del
procedimiento t el alcance de la participacin y el momento t comunicacin abierta;
en que se produce; t participacin fluida;
t los canales de participacin y la forma de t deliberacin basada en la bsqueda del
intercambio de informacin; consenso.
t el modo y la forma en que ha de tomarse
la decisin.
*Se toma como ejemplo la Ley Espaola de Procedimiento Administrativo (ley 30/1992 de 26 de noviembre de
1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).

67
Cuadro 2
Modelo de administracin que subyace a la legislacin
de procedimiento administrativo tradicional
105
Introduccin TRES
GENERACIONES
Modelo de administracin de la Algunos ejemplos de modelos de DEL
legislacin tradicional de procedimiento administracin ignoradas en la legislacin
PROCEDIMIENTO
administrativo tradicional de procedimiento administrativo
ADMINISTRATIVO
Modelo bsico La administracin caracterstica de la LPA es Otras formas y modalidades de administracin
de actuacin la propia de la actividad administrativa de son ignoradas: por ejemplo, la administracin THREE
administrativa polica (orden y seguridad pblicas), o, ms que garantiza la prestacin en el mbito de la GENERATIONS OF
ampliamente, la de una administracin que autorregulacin regulada; la administracin
acta con imperium. que coopera con los sujetos privados; la ad-
ADMINISTRATIVE
ministracin que trabaja en comn con otras PROCEDURE
administraciones en el espacio europeo e in-
ternacional; la administracin prestacional; la
administracin mediadora; etctera.
Estructura de la Es una administracin jerrquica, cerrada y No contempla la administracin en red, la cual

administracin piramidal. coopera horizontal y verticalmente con otras
Est diseada para transmitir rdenes e infor- Administraciones, ni tampoco los organismos
macin de arriba hacia abajo. reguladores de los sectores regulados, entre
otros.
Tcnicas La legislacin de procedimiento concibe a la No tienen espacio en la legislacin general del

coercitivas administracin como una organizacin que procedimiento: la administracin que informa,
dicta resoluciones unilaterales y obligatorias, la administracin que elabora instrumentos de
acompaadas de tcnicas coercitivas. Derecho blando, la administracin que realiza
actividades materiales, entre otras.
Organizacin El flujo de informacin dentro de la estruc- Por ejemplo, la obtencin, el procesamiento y

administrativas e tura interna de la administracin carece de el intercambio de informacin que requiere la
informacin inters para la ley. administracin en el marco de la autorregula-
Las tcnicas de colaboracin que se siguen cin regulada y, ms an, de las administra-
en los procedimientos que se utilizan en el ciones del espacio comunitario no es objeto
marco del mtodo tradicional por ejemplo, de atencin.
la evacuacin de informes de una administra-
cin a otra en los procedimientos de elabo-
racin del planeamiento territorial resultan
pobres e insuficientes en muchos casos.
Participacin La participacin de otros rganos u admi- En consecuencia, quedan fuera de la legisla-

y colaboracin nistraciones en el curso del procedimiento cin tradicional, por ejemplo, la administra-
inter- clsico ocupa un lugar secundario. El proce- cin compuesta o conjunto de adminis-
administrativas dimiento no est concebido como un instru- traciones que actan en conjunto dentro del
mento de colaboracin interadministrativa: espacio europeo, y, ms ampliamente, todos
se trata de una administracin encerrada en los supuestos en los que la colaboracin no
s misma. se basa en un encuentro puntual ni en una
relacin jerrquica, o en aquellos donde no
se asienta sobre las premisas de una posicin
fragmentada o sectorial.
Administracin Es una administracin estado-cntrica, que No contempla a la administracin nacional en

interna / exterior no opera ms all de las fronteras nacionales. su condicin de administracin comunitaria,
menos an en la accin administrativa inter-
nacional.
Fuente: elaboracin propia

106 Cuadro 3
De la regulacin tradicional a la gobernanza
Modelo clsico Nuevas formas

de regulacion de direccin y gobernanza
Naturaleza del t Predominio de normas de carcter t Elevado nmero de normas de procedimiento.

Derecho material o sustantivo. t Derecho emanado de forma descentralizada.
t Derecho emanado desde un nico t Pluralidad de centros de produccin normativa.
centro. t Normas flexibles y adaptadas al contexto y a las
t Derecho imperativo (prohibiciones y variables.
mandatos). t Coordinacin descentralizada y en red.
t Normas abstractas, generales y rgidas. t Autorregulacin (Derecho reflexivo).
Organizacin Organizacin jerrquica, piramidal y for- Organizacin horizontal estructurada en forma

institucional mal (estructurada de arriba hacia abajo) de red.
Actores funda- Estado centralizado, como sujeto prota- t Cooperacin entre los mltiples niveles de go-
mentales gonista. bierno (local, regional, transnacional, interna-
cional).
t Participacin de mltiples agentes pblicos y
privados.
t Descentralizacin y principio de subsidiariedad.
Proceso de t El Derecho es esttico y estable, per- t El Derecho es un proceso abierto, dinmico, y en

creacin del manece petrificado hasta su dero- constante adaptacin.
Derecho gacin. t Gobernar es un proceso de aprendizaje y de
t Regulacin es dictar rdenes, manda- innovacin.
tos y prohibiciones. t Los nuevos modelos estn mejor posicionados
para aceptar la incertidumbre y la diversidad,
para ensayar y avanzar de forma repetitiva a la
bsqueda de soluciones eficaces.
t El Derecho tiene por objeto promover prcticas
que permitan la revisin y la mejora constantes.
Modos de t Canales formales de actuacin t Pluralidad de canales de actuacin.

accin t Actividad administrativa de polica.
Funcin de t El individuo es objeto de la regulacin. t El individuo participa activamente en la produc-

los agentes t El individuo es un sujeto que puede o cin normativa.
privados no cumplir la norma t Ciudadano activo
Coactividad t Derecho duro o imperativo, acom- t Derecho indicativo o blando.

del Derecho paado de tcnicas coercitivas t Cooperacin voluntaria
Uso del cono- t La informacin que ofrece el ciudada- t La informacin es compartida y el flujo perma-
cimiento y de no es selectiva por miedo a incurrir en nente.
la informacin responsabilidad.
Marco procedi- t El procedimiento tiene carcter defen- t El procedimiento se centra en el proceso mismo.
mental sivo y se centra en el resultado final. El El control se produce ex ante.
control se produce ex post.
Fuente: Orly Lobel (2004) y elaboracin propia


67
Procedimiento
Cuadro 4
Tres generaciones de procedimiento
Modelo de Modelo de Modelo de regulacin

107
administrativo procedimiento administracin
TRES
Primera generacin Modelo judicial Administracin jerr- Tradicional: command and con- GENERACIONES
Procedimiento clsico quica y piramidal. trol regulation (actividad admi- DEL
nistrativa de polica).
dictado de actos admi- PROCEDIMIENTO
nistrativos
ADMINISTRATIVO
Segunda generacin: Modelo legislativo Administracin jerr- Tradicional: command and con-
quica y piramidal. trol regulation (actividad admi- THREE
Procedimiento clsico:
elaboracin de regla- La administracin se nistrativa de polica). GENERATIONS OF
mentos limita a ejecutar o ad- t Normas basadas en el man- ADMINISTRATIVE
ministrar, y no formu- dato y la prohibicin.
PROCEDURE
la polticas pblicas. t Normas emanadas desde
arriba.
t Administracin que acta
imperativamente y con tcni-
cas coercitivas.
Tercera generacin Modelo adminis- Administracin coope- Nuevas formas de direccin,

Procedimiento trativo rativa o en red. regulacin y gobernanza:
moderno: instrumento La administracin no t Cooperacin pblico-
que acompaa el ciclo solo aplica o ejecuta, privada.
completo de la poltica sino que formula pol- t Cooperacin interadminis-
pblica ticas pblicas. trativa (horizontal y vertical).

108 Primera generacin de procedi-
Cuadro 5
Caractersticas generales de las tres generaciones de procedimiento
Segunda generacin de procedi- Tercera generacin de procedi-

mientos administrativos mientos administrativos mientos administrativos
Legislacin tradicional de procedi- Legislacin tradicional de Normativa sectorial (por ejem-
miento administrativo elaboracin de disposiciones plo, EE.UU., U.E.):
(Por ejemplo, Ley Espaola de reglamentarias Medio ambiente
Procedimiento Administrativo (Legislacin de las dcadas de los Poltica social
de 1889) cincuenta y sesenta) Autorregulacin
Gobernanza internacional y
colaboracin pblico-privado
Modelo judicial (actos administrati- Modelo legislativo (reglamentos Modelo administrativo (nuevas
vos puramente aplicativos) ejecutivos tradicionales) formas de regulacin y gober-
El procedimiento es una secuencia El procedimiento tiene por objeto nanza)
de actos de autoridad orientada al elaborar una norma infralegal. El procedimiento acompaa el
dictado de una resolucin singular. ciclo completo de la poltica p-
Rgida separacin entre la creacin blica. A su vez, se extiende a la
del Derecho y la aplicacin al caso. formulacin de las polticas p-
blicas y sus prioridades, as como
tambin al desarrollo y diseo, y
su aplicacin efectiva.
Mayor integracin entre las dis-
tintas fases del proceso legal:
normacin, desarrollo, aplicacin,
ejecucin forzosa, resolucin de
conflictos, etctera.
Procedimiento como control de la Procedimiento como direccin de

discrecionalidad administrativa la discrecionalidad administrativa
Procedimiento decisorio Procedimiento decisorio t Procedimiento decisorio

(actos administrativos) (normas reglamentarias) t Procedimiento no decisorio:
cubre actuaciones que no es-
tn orientadas a una situacin
concreta (procedimientos de
control, de intercambio de in-
formacin y otros).
Aplicacin de la Ley Material Desarrollo normativo Creacin y aplicacin del Derecho

Instrumento para la correcta apli- Instrumento para dictar una norma Instrumento para hallar la mejor
cacin del Derecho material (acto de desarrollo (reglamento ejecuti- solucin posible no predetermi-
administrativo singular) vo) o para la aprobacin de un plan nada por la Ley Material
territorial o urbanstico. (disolucin de las fases creacin
del Derecho aplicacin)
El procedimiento no se preocupa de La aplicacin de la norma queda La aplicacin forma parte esencial

la aplicacin ms all de la ejecucin fuera del procedimiento, ms all del procedimiento y acompaa
forzosa. de las situaciones conflictivas. toda la vida de la resolucin (in-
cluye el control y la supervisin).
Obtencin de la informacin: princi- Obtencin de la informacin: infor- Obtencin de la informacin: co-

pio de instruccin de oficio macin pblica operacin pblico-privada y co-
operacin interadministrativa
Recibido: 05-07-11
Aprobado: 08-08-11

N 67, 2011
pp. 109-123
Avances a los diez aos de vigencia de la Ley

del Procedimiento Administrativo General
Ten years in force of the General Administrative Procedure
Law: progress
M I L A G R O S M A R AV S U M A R *
Resumen: En el artculo, la autora analiza lo ocurrido en estos diez aos con

respecto a temas como los principios del procedimiento administrativo, la
simplificacin administrativa, los procedimientos sancionadores, el control
difuso en sede administrativa y el silencio administrativo.
Palabras clave: Ley del Procedimiento Administrativo General principios

del procedimiento administrativo simplificacin administrativa procedi-
miento sancionador control difuso en sede administrativa silencio admi-
nistrativo
Abstract: In this article the author analyzes what happened in these ten years
regarding issues such as administrative procedure principles, administrative
simplification, sanctioning proceedings, administrative site diffuse control
and administrative silence.
Key words: General Administrative Procedure Law principles of the admi-

nistrative procedure administrative simplification sanctioning proceeding
diffuse control in administrative site administrative silence
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO. II. SIMPLIFICACIN ADMINISTRATIVA. III. LOS
PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES. IV. EL CONTROL DIFUSO DE LA
ADMINISTRACIN. V. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. VI. CONCLUSIN.
INTRODUCCIN
Se cumplen diez aos de la vigencia de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General 27444 (LPAG) y, habida cuenta del tiempo transcu-
rrido y de la experiencia desarrollada, es preciso destacar que el balance
es positivo en trminos de tcnica legislativa, lo cual ha sido objeto de
reflexin nacional y comparada en los congresos nacionales de Derecho
*
Es abogada graduada por la Pontificia Universidad Catlica del Per y cuenta con ttulo de maestra
en Administracin pblica por el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid.
Como socia del Estudio Rubio, Legua, Normand & Asociados lidera el rea de Derecho administrativo.
Es profesora de la maestra de Derecho Administrativo Econmico de la Universidad Continental y del
diplomado de Derecho Administrativo Econmico de la UPC en Lima. Correo electrnico: mmaravi@
rubio.pe.
110 administrativo organizados por la Pontificia Universidad Catlica del
Per y por nuestra Asociacin Peruana de Derecho Administrativo, las
cuales han acompaado su vigencia y han sido recogidos en sendas pu-
blicaciones1. Nuestra ley es una buena norma que ha regido el desarrollo
de los procedimientos administrativos en los mbitos nacional, regional
y municipal.
Ms all del aspecto tcnico-jurdico, el enfoque y propsito de la LPAG
ha sido lo fundamental para los avances en su aplicacin. Como seala
Juan Carlos Morn:
El nuevo Derecho Administrativo que se propugna, como forma supe-
rada del Derecho Administrativo permiso, ha adoptado asumir como
suyo el conjunto de valores constitucionales de respeto a la persona
humana a sus derechos e intereses, en balance con el ejercicio de las
potestades pblicas. El artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley es
clave para entender esta orientacin:
La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico apli-
cable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la pro-
teccin del inters general, garantizando los derechos e intereses de los
administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico
en general.
En tal sentido, algunas de las lneas matrices de la nueva ley, en aras de
proyectarse como una base para el nuevo Derecho Administrativo de-
mocrtico, son: delimitar la discrecionalidad administrativa, consagrar
derechos sustantivos y previsibilidad a los actos de la Administracin,
incorporar reglas de modalidad administrativa, darle garantas a los
administrados que las entidades respondan los perjuicios ocasionados,
erradicar la cultura del secreto en la Administracin, promover la efi-
ciencia de las decisiones administrativas, propiciar el debido procedi-
miento previo a los administrados antes de la tutela judicial efectiva,
entre otros2.
Este objetivo fue clave desde un inicio y ya lo deca el ao 2001 el mismo

Jorge Dans, presidente de la comisin que elabor la LPAG la cual,
M I L A G R O S M A R AV S U M A R
dicho sea de paso, tuve el honor de integrar:

En nuestra opinin, el impacto de esta nueva ley reguladora de las
relaciones entre la Administracin Pblica y los ciudadanos deber
evaluarse tomando en cuenta que modernizar una normativa que
1 Derecho administrativo contemporneo. Ponencias del Segundo Congreso Nacional de Derecho

Administrativo. Lima: Palestra Editores, 2007; El Derecho administrativo y la modernizacin del
Estado peruano. Ponencias del Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Grijley,
2008; Modernizando el Estado para un pas mejor. Ponencias del Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Palestra Editores, 2010.
2 MORN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de procedimiento administrativo general. Gaceta
Jurdica. Octava edicin. Lima 2009, p. 15.

67
data desde hace ms de 30 aos. La citada ley regula el procedimiento

administrativo fiel a los principios democrticos propios de un estado de
derecho, con una opcin clara a favor de las garantas de los ciudadanos,
orientacin sta, que requerir ser internalizada por las prcticas
111
anquilosadas, y asumida tambin por los propios ciudadanos para que AVANCES A
su eficacia sea plena. En tal sentido, es responsabilidad de la doctrina de LOS DIEZ AOS
DE VIGENCIA
Derecho Administrativo nacional formular los desarrollos dogmticos
DE LA LEY DEL
para el anlisis y difusin de los alcances de la nueva ley, evitando la
PROCEDIMIENTO
prctica lamentablemente tan extendida en las publicaciones nacionales
ADMINISTRATIVO
de limitarse al simple comentario exegtico de un texto legal, omitiendo
GENERAL
la explicacin del fundamento y la razn de ser de las instituciones
elaboradas por el Derecho Administrativo que son indispensables para TEN YEARS
la correcta comprensin de una norma por parte de los operadores IN FORCE OF
administrativos o privados3. THE GENERAL
ADMINISTRATIVE
En ese sentido, en estos diez aos de vigencia de la LPAG se ha desa- PROCEDURE LAW:
rrollado abundante doctrina nacional que apunta a sustentar su apli- PROGRESS
cacin en beneficio de la ciudadana, con vigencia de sus derechos y,
particularmente, del debido proceso, as como tambin de lo referido a
las entidades pblicas, a fin de orientar y potenciar la eficiencia y eficacia
de la administracin pblica.
Siempre una ley resulta perfectible, y eso se ha hecho evidente, por
ejemplo, al modificarse las normas de notificaciones para generalizar la
notificacin por correo electrnico como medio de primera prelacin4, o
al reemplazar el Diario Oficial El Peruano la farragosa publicacin en
el papel del Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA)
por su difusin en las pginas web institucionales y el portal del Estado5.
En lo que se refiere al silencio administrativo, en cambio, se aprob la
Ley 29060 (Ley del Silencio Administrativo (LSA) y el decreto legislati-
vo 1029, que, si bien han impulsado la simplificacin administrativa, han
errado en tcnica legislativa al extraer parte del tratamiento del silencio
administrativo de la LPAG. Se trata de un error a enmendar y que pasa por
(i) devolver el tratamiento del silencio administrativo a la LPAG;
(ii) mantener algunas disposiciones de la LSA, pero en el contexto de la
LPAG; (iii) derogar la LSA; y (iv) aclarar en la LPAG los supuestos de
3 DANS, Jorge. El proceso de elaboracin y aprobacin de la nueva Ley del Procedimiento

Administrativo General. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444. Lima: ARA Editores, 2001, pp. 32-33.
4 20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su
escrito alguna direccin electrnica que conste en el expediente podr ser notificado
a travs de ese medio siempre que haya dado su autorizacin expresa para ello. Para
este caso no es de aplicacin el orden de prelacin dispuesto en el numeral 20.1.
(*) Numeral incluido por el artculo 1 del decreto legislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
5 Prrafo modificado por el artculo 1 de la ley 29091, publicada el 26 septiembre 2007:
38.3. El TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas - PSCE, y en el
Portal Institucional.

112 aprobacin automtica y de silencio administrativo positivo y negativo.
Ms adelante trataremos este tema con mayor extensin.
I . PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Uno de los avances ms importantes de la LPAG ha sido la aplicacin
real de una serie de principios que guan la actuacin de las entidades
pblicas y que buscan que los procedimientos administrativos o trmites
que la ciudadana en general y las empresas tienen que realizar sean lo
ms sencillos y simples posibles, y que se respete el debido proceso o
debido procedimiento administrativo. Particularmente, este aspecto
ha sido relevante.
El desarrollo prctico del principio del debido procedimiento adminis-
trativo se ha dado a partir de su reconocimiento en la LPAG. En su
artculo 1.2 de su ttulo preliminar, se establece lo siguiente:
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes
al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido pro-
cedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Admi-
nistrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable
slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
Por su parte, el desarrollo doctrinario y jurisprudencial ha consolidado

su exigencia y vigencia. En ese sentido, la doctrina especializada esta-
blece que:
[...] la dimensin ms conocida del derecho al debido proceso compren-
de una serie de derechos que forman parte de un estndar mnimo de
garanta para los administrados, que a grandes rasgos, mutatis mutandi
implican la aplicacin a la sede administrativa de los derechos conce-
bidos originariamente en la sede de los procedimientos jurisdiccionales.
Por lo general, se suelen desprender, los siguientes subprincipios esencia-
les: el contradictorio, el derecho de defensa, el derecho a ser notificado,
el acceso al expediente, el derecho de audiencia, el derecho a probar,

entre otros [...]6.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de expediente

01387-2009-PA/TC, Lima, CONSORCIO DHMONT & CG & M
S.A.C. seala lo siguiente:
El derecho al debido proceso administrativo puede ser entendido, en
sentido positivo, como la regulacin jurdica que de manera previa de-
6 MORN, Juan Carlos. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica. Octava edicin. Lima, 2009, p. 64.

67
limita la actuacin de los rganos que conforman la Administracin

Pblica para que sta sea correcta y establece las garantas mnimas de
proteccin a los derechos de los administrados, de modo que ningu-
na de las actuaciones de los rganos que conforman la Administracin
113
Pblica dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentran sujetas AVANCES A
siempre a los procedimientos previamente establecidos en la ley. LOS DIEZ AOS
DE VIGENCIA
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de expediente DE LA LEY DEL
003-2004-AI/T, LIMA, Mateo Eugenio Quispe en representacin del PROCEDIMIENTO
1% de los ciudadanos del distrito de Ancn establece lo siguiente: ADMINISTRATIVO
GENERAL
Es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido
TEN YEARS
en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin no slo tiene una di-
IN FORCE OF
mensin, por as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a sede
THE GENERAL
administrativa. En efecto, el debido proceso est concebido como
ADMINISTRATIVE
el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden
PROCEDURE LAW:
pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los
PROGRESS
procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.
El derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos
que forman parte de su estndar mnimo: al juez natural jurisdiccin
predeterminada por la ley, de defensa, a la pluralidad de instancias,
a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones. En el caso de au-
tos, la lesin al debido proceso se constata por el uso de un mecanismo
inapropiado e indebido para la sancin de nulidad de contratos, ms
precisamente mediante una ordenanza.
Por lo anterior, se puede verificar que, a los diez aos de vigencia de la

LPAG, ha habido un avance en la posicin de la poblacin ante las enti-
dades pblicas por el desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial
del debido procedimiento administrativo.
I I . S I M P L I F I C A C I N A D M I N I S T R AT I VA
Sin embargo, como es obvio y aun pasados diez aos, en muchas

entidades pblicas la LPAG no se cumple. Es cierto que existen
muchos casos de buenas prcticas7, como tambin de mejoras en los
procedimientos y servicios puntuales de entidades en todo el pas8, pero
7 Como las veinte sistematizadas por la Presidencia del Consejo de Ministros entre las que se
encuentran las experiencias del Servicio de Administracin Tributaria (SAT), de la Municipalidad de
San Borja, de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP), del Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa y Mineria (OSINERGMIN) y de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria (SUNAT), o las que cada ao premia Ciudadanos al Da.
8 La Presidencia del Consejo de Ministros publica un consolidado de mejoras cada ao. Para el 2010,
la resolucin ministerial 152-2011-PCM aprueba el Consolidado de mejoras en los procedimientos
administrativos y servicios prestados en exclusividad efectuadas por los entidades pblicas de todos
los niveles de gobierno durante todo el ao 2010 en concordancia con la Poltica Nacional de

114 eso no es suficiente porque, en la generalidad de casos, la ciudadana
no percibe que en las entidades pblicas no la atienden privilegiando
su satisfaccin y el cumplimiento de las leyes, sino privilegiando las
formalidades y solicitando requisitos excesivos que las entidades bien
podran obviar si compartieran informacin entre ellas, de manera que
no habra razn para cobrar de ms ni para demorarse en resolver.
La solucin a este problema no es propiamente normativa de la LPAG.
La solucin es legal en el sentido de que se trata de una actividad de las
entidades pblicas y servidores pblicos, los cuales se rigen bajo el prin-
cipio de legalidad y no bajo su libre albedro, lo que hace que sus
obligaciones estn normadas. Sin embargo, como parece obvio pero
a veces no se asume como tal, la aprobacin de normas no cambia
la realidad. En ese sentido, postulamos que la mejora en los procedi-
mientos administrativos se producir cuando parte de la exigencia a la
gestin pblica sea la optimizacin de la atencin al ciudadano y la sim-
plificacin de procedimientos administrativos.
En ese sentido, para la aplicacin de la LPAG en la parte referida al
procedimiento administrativo nos referimos al marco de la Ley Org-
nica del Poder Ejecutivo la presidencia del consejo de ministros, como
rgano rector, ha desarrollado el subsistema de simplificacin adminis-
trativa como parte del sistema de la gestin pblica.
El artculo 46 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo 29158 (LOPE)
reconoce que entre los sistemas administrativos figura el de moderniza-
cin de la gestin pblica, del cual el Poder Ejecutivo es el rgano rector
y, como tal, responsable de reglamentar y operar los sistemas adminis-
trativos que son aplicables a todas las entidades de la administracin
pblica, independientemente de su nivel de gobierno.
La simplificacin administrativa es un subsistema de la modernizacin
de la gestin pblica, el cual es competencia de la Presidencia del Con-
sejo de Ministros (PCM) a travs de la Secretara de Gestin Pblica
(PCM-SGP). La modernizacin incluida la simplificacin administra-
tiva es un proceso permanente caracterizado por una constante rede-
finicin de sus objetivos y por su integracin sistmica con las entidades

pblicas. Por eso, el proceso de modernizacin es considerado un siste-
ma administrativo en el marco de las disposiciones de la Ley Orgnica
del Poder Ejecutivo (LOPE).
Simplificacin Administrativa y el Plan Nacional de Simplificacin Administrativa, donde contabilizan

4815 mejoras traducidas en la simplificacin de 3424 procedimientos administrativos. Aqu el detalle
de las mejoras realizadas: 1588 reducciones de costos en procedimientos administrativos y servicios
prestados en exclusividad; 1086 procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad
eliminados; 1387 requisitos eliminados en 729 procedimientos administrativos y servicios prestados
en exclusividad; 534 procedimientos y servicios prestados en exclusividad con reduccin en sus
plazos de atencin; y 220 procedimientos y servicios prestados en exclusividad con mejora en su
calificacin.

67
La Ley del Procedimiento Administrativo General9 y el Reglamento de

Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros
(ROF-PCM) permiten identificar que el ente rector del sistema admi-
nistrativo de modernizacin de la gestin pblica dentro del cual se
115
incluye la materia de simplificacin administrativa es la PCM-SGP. AVANCES A
LOS DIEZ AOS
De acuerdo al artculo 36 del decreto supremo 063-2007-PCM (ROF DE VIGENCIA
PCM)10, la Secretaria de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo DE LA LEY DEL
de Ministros (PCM-SGP) es el rgano de lnea encargado de coordinar PROCEDIMIENTO
y dirigir el proceso de modernizacin de la gestin pblica, y es compe- ADMINISTRATIVO
tente en materia de funcionamiento y organizacin del Estado, de sim- GENERAL
plificacin administrativa, de tica y transparencia en concordancia con TEN YEARS
las normas de modernizacin, de racionalizacin, de descentralizacin IN FORCE OF
del Estado, de control interno y del funcionamiento del cdigo de tica THE GENERAL
de la funcin pblica. ADMINISTRATIVE
PROCEDURE LAW:
Desde el 2007, como rgano rector, la PCM-SGP ha desarrollado los
PROGRESS
siguientes instrumentos del sistema:
La poltica nacional de simplificacin administrativa, aprobada

mediante el decreto supremo 025-2010-PCM, que contiene los
principios, objetivos y estrategias que deben cumplir todas las
entidades pblicas para brindar trmites y servicios administra-
tivos valiosos y oportunos a la ciudadana, sin dejar de dar rele-
vancia a la optimizacin de procesos.
El plan nacional de simplificacin administrativa, aprobado por
la resolucin ministerial 228-2010-PCM y que busca la imple-
mentacin de la poltica nacional de simplificacin administra-
tiva al desarrollar lo siguiente:
! "#$%&%'%()*! &#! +,-.',/,0*0,12! *&-,2,+$3*$,4*5! *.3%6*&*!
por el decreto supremo 007-2011-PCM, el cual detalla
los pasos, las herramientas y los mtodos a utilizar por las
entidades de la administracin pblica para desarrollar
proyectos de reingeniera o simplificacin administrativa en
los procedimientos administrativos o servicios prestados en

exclusividad.
9 Ley 27444, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001.

10 Artculo 36 . De la secretara de gestin pblica
La Secretara de Gestin Pblica es el rgano de lnea que depende jerrquicamente de la Secretara
General, encargado de coordinar y dirigir el proceso de modernizacin de la gestin pblica. La
Secretara de Gestin Pblica es competente en materia de funcionamiento y organizacin del
Estado, simplificacin administrativa, tica y transparencia en concordancia con las normas de
modernizacin, racionalizacin, descentralizacin del Estado, control interno, as como el cdigo de
tica de la funcin pblica.

116 ! "#$%&%'%()*! &#! &#$#3-,2*0,12! &#! 0%+$%+! &#! '%+! .3%0#&,-
mientos y servicios administrativos, aprobada por el decreto
supremo 064-2010-PCM en cumplimiento del artculo 44,
inciso 6, de la LPAG, el cual contiene la nueva metodologa
para la determinacin de costos de los procedimientos ad-
ministrativos y de servicios prestados en exclusividad.
! 72+$380$,4%!&#!#98,.%+!&#!-#:%3*!0%2$,28*;!<*!=>"?@A=!
viene implementando Equipos de Mejora Continua (EMC)
en entidades del Poder Ejecutivo que son grupos multidisci-
plinarios de servidores pblicos, y en virtud a una formacin
tcnica y administrativa ad hoc proceso, metodologas,
estadsticas, costos, anlisis, reingeniera, innovacin y so-
lucin de problemas, etctera se rene peridicamente
para definir, analizar y resolver los problemas que ataen
a la entidad respecto de los procesos y los procedimientos
administrativos.
! BC=D! "%&#'%! C36*2%! &#! =3%0#&,-,#2$%+! D&-,2,+$3*$,-
vos. TUPA simplificado para Municipalidades Provinciales
y Distritales de ciudades capitales urbanas en seis procedi-
mientos claves que son demandados con mayor frecuencia
por los empresarios de la localidad: (i) licencia de funciona-
miento para establecimientos de hasta 100m2; (ii) licencia
de habilitacin urbana o de edificacin; (iii) autorizacin
de anuncio y paneles publicitarios; (iv) autorizacin para
instalacin de infraestructura necesaria para la prestacin
de servicios pblicos de telecomunicaciones; (v) autoriza-
cin de rotura de pistas y calzadas; y (vi) autorizacin para
ocupacin eventual de va pblica con fines comerciales.
Adems, se est preparando un TUPA modelo rural, una gua de
TUPA universitario, el sistema nico de trmites y el sistema de trmite
documentario.
Sin embargo, todos estos instrumentos solo sern eficaces si van unidos
a un presupuesto por resultados de cada entidad pblica que contenga

indicadores de logros de simplificacin administrativa y satisfaccin
ciudadana.
Asimismo, sera muy importante que las entidades pblicas, por encima
de esas metas, aprueben cartas de compromiso con la ciudadana, las
cuales estn publicadas en su portal al mismo tiempo que reportes peri-
dicos sobre sus avances de cumplimiento.

67
III. LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES

Un avance fundamental se ha producido en los procedimientos san-
cionadores que tienen principios propios aplicables a ellos, previstos
en un captulo de procedimientos especiales en la misma LPAG. Estos
117
principios son particularmente garantistas por tratarse, justamente, de AVANCES A
LOS DIEZ AOS
escenarios en los que se evala la comisin de infracciones y la aplica-
DE VIGENCIA
cin de sanciones. Las diversas entidades pblicas han ido adaptando la
DE LA LEY DEL
fisonoma de sus procedimientos sancionadores conforme a los princi-
PROCEDIMIENTO
pios y caractersticas de la LPAG, por lo que el Tribunal Constitucional
ADMINISTRATIVO
ha desarrollado una importante jurisprudencia para orientar su debida GENERAL
aplicacin. Asimismo, la doctrina nacional ha contribuido a precisar la
interpretacin de la LPAG y a analizar su vigencia11. TEN YEARS
IN FORCE OF
Recientemente, se ha modificado esta parte de la LPAG mediante el de- THE GENERAL
creto legislativo 102912. Los cambios o modificaciones introducidas por ADMINISTRATIVE
dicha norma son importantes para asegurar que la administracin pbli- PROCEDURE LAW:
ca ejerza adecuadamente su funcin sancionadora, tal y como lo seala PROGRESS
la doctora Liliana Tamayo: [...] la modificacin introducida por el DL
1029 al artculo 229 de la LPAG constituye un paso imprescindible para
el correcto ejercicio de la actividad sancionadora de la Administracin
Pblica en el Per13.
Dicha norma introduce modificaciones importantes, entre las que des-
tacan las siguientes: (a) en los procedimientos establecidos en leyes es-
peciales se debern observar los principios de la potestad sancionadora
prevista en el artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General; y (b) se dispone que los procedimientos especiales no podrn
imponer condiciones menos favorables a los administrados que las pre-
vistas en el captulo sobre el Procedimiento Sancionador de la Ley de
Procedimiento Administrativo General.
Sin embargo, queda pendiente perfeccionar algunos aspectos relevantes,
tales como son: (i) la incorporacin del principio de oportunidad entre
los aplicables al procedimiento sancionador; y (ii) regular de manera ex-
presa requisitos para la aplicacin de medidas correctivas complemen-
tarias a las sanciones, que muchas veces son excesivas y sin oportunidad
del afectado de defenderse ante su aplicacin.
11 Dos textos muy tiles son (i) el de Juan Carlos Morn en su ya clsico y varias veces reeditado libro
sobre la LPAG: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica. Octava edicin, ttulo IV captulo 2, 2009.; y (ii) los captulos 8 y 9
sobre potestad sancionadora y procedimiento administrativo sancionador de MARAV, Milagros
(coordinadora). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a Jos
Alberto Bustamante Belaunde. Lima: UPC, 2009.
12 Decreto legislativo que modifica la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 y la Ley del
Silencio Administrativo 29060 y que fuese aprobado mediante el decreto legislativo 1029, publicado
en el diario oficial El Peruano el martes 24 de junio de 2008.
13 TAMAYO, Liliana. El procedimiento administrativo sancionador. En Milagros Marav (coordinadora).
Sobre La Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a Jos Alberto Bustamante
Belaunde. Lima: UPC, 2009 p. 463.

118 Particularmente necesario nos parece el primer aspecto, ya que la fun-
cin sancionadora es una ms de las que cuentan las entidades pblicas
para gobernar entre otras como la normativa, reguladora, supervisora
de fiscalizacin, etctera y debe ser un instrumento para ese fin. Una
caracterstica de la funcin sancionadora que no est expresamente re-
cogida en nuestra LPAG es su ejercicio facultativo. En efecto, la potestad
sancionadora de la administracin pblica tiene por finalidad reprimir
ciertas conductas en los administrados y desincentivar el incumplimiento
del ordenamiento legal. Por eso, como seala Alejandro Nieto:
Frente a principio de legalidad, que implica el deber de perseguir y sancio-
narlas infracciones, el principio de oportunidad establece la posibilidad o
permisividad de poner en marcha tales consecuencias jurdicas. O lo que
es lo mismo: la Administracin no est obligada por ley a castigar sino
que simplemente se le autoriza a hacerlo. En los Derechos europeos el
principio de oportunidad est absolutamente generalizado: en Espaa por
prctica indiscutida, lo mismo que en Francia (Mourgeon, 1967, 303 ss),
y en Alemania por imperativo expreso del artculo 47.1 de la Ley Regu-
ladora de las infracciones (OWING): La persecucin de las infracciones
depende de la discrecionalidad vinculada (pflicht Ermessen) de la Admi-
nistracin sancionadora, quien puede ordenar el archivo del expediente
mientras el procedimiento sea de su competencia14.
Como seala el mismo autor, la excepcin la no persecucin debe

ser justificada, esto al iniciar o no expediente o decidir archivarlo en
cualquier momento antes de la resolucin. Por ejemplo, para no cambiar
bruscamente de criterio y castigar infracciones que venan siendo tolera-
das o en situaciones en que medie culpabilidad leve y no estn en juego
intereses pblicos importantes.
I V. E L C O N T R O L D I F U S O D E L A A D M I N I S T R A C I N
En estos diez aos se produjo un debate respecto de la facultad de las au-

toridades administrativas en lo relativo a no aplicar normas inconstitu-

cionales o ilegales, respecto de lo cual el Tribunal Constitucional defini
criterios relevantes en el precedente vinculante contenido en la sentencia
3741-2004-AA/TC del caso Salazar Yarlenque. El TC estableci que todo
tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica que imparte jus-
ticia administrativa con carcter nacional, adscrito al Poder Ejecutivo,
tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin y no aplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por
la forma, bien por el fondo.
14 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2008, p. 132.

67
Esto de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para

ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (i) que dicho examen
de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
119
dentro de un proceso administrativo; y (ii) que la ley cuestionada no sea AVANCES A
posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin. LOS DIEZ AOS
DE VIGENCIA
En la resolucin aclaratoria precisa (puntos 7 y 8) que: DE LA LEY DEL
PROCEDIMIENTO
7. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate ADMINISTRATIVO
de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpre- GENERAL
tacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de confor-
TEN YEARS
midad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del IN FORCE OF
Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposi- THE GENERAL
cin contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional ADMINISTRATIVE
establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del C- PROCEDURE LAW:
digo Procesal Constitucional. PROGRESS
8. Que los tribunales administrativos y los rganos colegiados de la
administracin pblica que imparten justicia administrativa con ca-
rcter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales,
ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurdicos de una
ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos
procesos, de conformidad con el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En sugestivo artculo a este respecto titulado Kelsen de cabeza: ver-

dades y falacias sobre el control difuso de las normas por autoridades
administrativas, publicado en la revista Themis15, Alfredo Bullard hace
un anlisis del dilema de enfrentar el principio de jerarqua con el de
legalidad, y postula que tres elementos pueden ser considerandos para
aplicar el control difuso en sede administrativa:
a) El carcter autrquico del rgano o Tribunal administrativo. Cuanto
ms independiente y autnomo sea, y cuanto ms est vinculada su ac-

tividad a la solucin de conflictos intersubjetivos, ms servir el control
difuso como una herramienta de garanta de los derechos ciudadanos
y de lmite al ejercicio del poder. b) La proteccin de derechos ciuda-
danos. Si el control difuso se usa para reforzar derechos ciudadanos (y
no para debilitarlos) sus fines estarn plenamente alineados con los
perseguidos por el principio de legalidad, es decir, de poner lmites al
gobernante. Un control difuso usa el principio de jerarqua para limitar
15 BULLARD, Alfredo. Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por
autoridades administrativas. Themis. Revista de Derecho, nmero 51, pp. 79-96, Lima.

120 al gobernante es consistente con el principio de legalidad. c) Carcter
manifiestamente inconstitucional de la norma inaplicada. Cuando ms
evidente sea la violacin, ms evidente ser que el emisor de la norma
se excedi, por tanto los riesgos de excesos por parte de la autoridad que
controla y protege la jerarqua de las normas sern menores16.
Es relevante haber definido estos criterios jurisprudenciales y doctrina-

rios para que las entidades pblicas justamente respetando la jerarqua
de las normas acten conforme al principio de legalidad que manda:
Artculo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1 Principio de legalidad. Las autoridades administrativas deben ac-
tuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas.
Es decir que la sujecin de los funcionarios pblicos es no slo a la ley
sino primordialmente a la Constitucin.
V. E L S I L E N C I O A D M I N I S T R AT I V O
Al inicio de este escrito hemos citado las publicaciones de los congresos
nacionales de Derecho administrativo que se han ocupado de reflexio-
nar sobre el devenir del procedimiento administrativo general. Pues no
es casual que en todas ellas se haya presentado ponencias vinculadas al
silencio administrativo.
En el primer congreso analizamos la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional peruano respecto del silencio administrativo negativo y cmo
se haba definido jurisprudencialmente el concepto que corresponde al
mismo, al entenderse como habilitador de impugnacin si el adminis-
trado as lo decide y sin cmputo de plazos. Sin embargo, mucho ms se
ha discutido esta dcada sobre el silencio administrativo positivo. En el

segundo congreso, Anala Calmell del Solar17 se refera a un tema deba-
tido en doctrina y que representa un problema central: qu ocurre si al
aplicar el silencio administrativo positivo nos encontramos con un acto
nulo? Citando a Garca Trevijano y Morell Ocaa indica que, mediante
el silencio positivo, el particular no debera adquirir ms derechos e
intereses que los que la ley le permite o reconoce. La peticin que da
16 Ob. cit., p. 96.

17 CALMELL DEL SOLAR, Anala. El silencio administrativo. Aspectos generales. En Derecho
administrativo contemporneo. Ponencias del Segundo Congreso Nacional de Derecho
Administrativo. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 221.

67
origen al procedimiento podr entenderse estimada solo dentro de los

lmites que la ley establece. Por ejemplo, si el particular solicita una li-
cencia para la construccin de una fbrica en una zona con zonificacin
residencial baja, no compatible con industria, no podr entenderse en
121
ningn caso que se ha obtenido una licencia. Sin embargo, advierte AVANCES A
LOS DIEZ AOS
que en el caso peruano esta no es la opcin, pues se presume la validez
DE VIGENCIA
del acto presunto. Es decir, se sigue lo establecido por Garca de Enterra
DE LA LEY DEL
y T. Ramn Fernndez, quienes sealan que si la administracin consi-
PROCEDIMIENTO
dera que el acto administrativo generado adolece de vicio de nulidad
ADMINISTRATIVO
deber revisarlo de oficio declarando su nulidad. GENERAL
El tercer congreso estuvo plagado de ponencias respecto del silencio ad- TEN YEARS
ministrativo positivo propiciadas por la aprobacin de la ley 29060: Ley IN FORCE OF
del Silencio Administrativo (LSA). Entre esas ponencias estaba la de THE GENERAL
Antonio Abrua y Vctor Baca,El silencio administrativo en el Dere- ADMINISTRATIVE
cho peruano18 que, vinculado con lo antes anotado por Anala Calmell, PROCEDURE LAW:
incide en la inseguridad que genera la tcnica del silencio administrativo PROGRESS
positivo por una diversidad de razones, entre las que destacan a) la
configuracin amplsima de la invalidez, por la que los actos que resulten
aprobados como consecuencia del silencio positivo son nulos de pleno
derecho (artculo 10.3 LPAG) y b) el rgimen extremadamente senci-
llo de la revisin de oficio de los actos nulos de pleno derecho (artculo
188.2 y 202 LPAG). Definitivamente, para la ciudadana es muy ries-
goso actuar sobre la base de actos administrativos obtenidos por silencio
positivo, dado que no solo es difcil que sea reconocido por otras auto-
ridades o incluso privados, sino porque sobre ellos pende una nulidad
inminente pero incierta. Por eso, es importante difundir la prctica de
entidades pblicas de emitir actos confirmatorios de los producidos por
silencio administrativo en beneficio de los solicitantes.
Entre otros autores, Abrua y Baca tambin cuestionaban el uso gene-
ralizado de la declaracin jurada que puede terminar siendo de exi-
gencia obligatoria. Esto mismo es sealado por Hugo Gmez y Ramn
Huapaya19, quienes indican que se ha generado una carga adicional
para el administrado.
En Lo bueno lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo20

tambin Gmez y Huapaya cuestionan que se haya sumado al plazo
para resolver el de notificacin, a efectos de que opere el silencio po-
sitivo. Esto abre un espacio para que y se ha convertido en prctica
18 ABRUA, Antonio y Vctor BACA. El silencio administrativo en el Derecho peruano. En El Derecho

Administrativo y la modernizacin del Estado Peruano. Ponencias del Tercer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Grijley, 2008, p. 69.
19 GMEZ, Hugo y Ramn HUAPAYA. Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo.
En El Derecho administrativo y la modernizacin del Estado Peruano. Ponencias del Tercer Congreso
Nacional de Derecho Administrativo. Lima: Grijley, 2008, p. 98.
20 Ob. cit., p. 97.

122 comn las entidades resuelvan fuera del plazo, cuando en realidad
este espacio debiera estar reservado para notificar. Los ciudadanos, del
otro lado del problema, no pueden probar que esto ha ocurrido as.
Finalmente, en el cuarto y ltimo congreso, Juan Carlos Cassagne en
Las vicisitudes del silencio administrativo21, con la sabidura que lo
caracteriza y sin el apasionamiento que generaba la reciente aprobacin
de la LSA, indicaba que la tcnica del Silencio Administrativo Positivo
(SAP) no deba generalizarse por los inconvenientes para la seguridad
jurdica que plantea desde la obtencin del certificado que acredita el
acto presunto hasta la revisin de oficio de un acto administrativo sin
los elementos que aseguren la vigencia del principio de legalidad ver-
bigracia, falta de motivacin en el objeto, causa y finalidad del acto.
Asimismo, indicaba que no debera extenderse el SAP a los procedi-
mientos recursivos22 que se circunscriban a los supuestos excepcionales
que se justifican frente a la inactividad material de la Administracin, en
los que hay un inters privado que puede satisfacerse a travs de un acto
administrativo presunto, sin afectar el orden pblico administrativo.
El mismo actor concluye que:
La pretensin de superar el problema de la inactividad material a travs
de la figura del acto presunto o silencio administrativo positivo resulta
ilusoria y que los problemas que trae consigo su generalizacin implica
serios riesgos a la seguridad jurdica. Lo que hay que hacer es mejorar
los medios humanos y materiales con que cuenta la Administracin.
Sin funcionarios que acrediten idoneidad tcnica y moral, con una ade-
cuada vocacin de servicio, la introduccin del SAP ser un estmulo
para no hacer y eludir las responsabilidades consiguientes, dejando en
una suerte de limbo jurdico la obligacin de resolver que constituye la
esencia de una buena y eficaz administracin, la cual, como cualquier
otra obligacin, es siempre correlativa23.
Esto est vinculado con nuestras reflexiones en torno a la simplificacin

administrativa en este mismo artculo.
El devenir del silencio administrativo no ha sido auspicioso, entonces,

para esta institucin misma, sino fuese por el efecto colateral de pro-
mover procesos de simplificacin administrativa en todas las entidades
pblicas.
21 CASSAGNE, Juan Carlos. Las vicisitudes del silencio administrativo. En Modernizando el Estado
para un pas mejor. Ponencias del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima:
Palestra Editores, 2010, p. 25.
22 Ob. cit., p. 27.
23 Ob. cit., p. 28.

67
VI. CONCLUSIN
El recuento y anlisis anterior, adems de los avances o problemas de la
LPAG, nos revela la presencia creciente de doctrina y jurisprudencia de
Derecho administrativo cada vez ms especializada y es que esta
123
dcada tambin ha significado el crecimiento y la consolidacin de la AVANCES A
LOS DIEZ AOS
especialidad de Derecho administrativo en el pas, cosa que debe ser
DE VIGENCIA
celebrada por todos los que trabajamos en ella, pero, ms an, por el
DE LA LEY DEL
impacto positivo que esto trae en el desempeo de las entidades pblicas
PROCEDIMIENTO
en resguardo del inters pblico y para beneficio de la ciudadana en
ADMINISTRATIVO
general. GENERAL
TEN YEARS
Recibido: 14-07-2011 IN FORCE OF
Aprobado: 08-08-2011 THE GENERAL
ADMINISTRATIVE
PROCEDURE LAW:
PROGRESS

N 67, 2011
pp. 125-145
Proyecto de ley de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn
Bill of Legal System from Public Administration and the
common administrative procedure
K A R L O S N AVA R R O *
Resumen: Este artculo pretende mostrar cul ha sido el proceso de elabora-

cin del proyecto de ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas,
quines participaron de l, cmo qued estructurado y cules sern los retos
que traer su aprobacin.
Palabras clave: Constitucin procedimiento administrativo acto admi-

nistrativo
Abstract: This article aims to present the process of drafting the Bill of Legal
System from Public Administration, who were the participants, how it was
organized and which are the challenges to face in the future to pass the bill.
Key words: Constitution Administrative Procedure Administrative Action
CONTENIDO: I. LA CONSTITUCIN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

II. SURGIMIENTO DE LA PROPUESTA DE LEY DE RGIMEN JURDICO DE LAS AD-
MINISTRACIONES PBLICAS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN.
III. ELABORACIN DEL PROYECTO DE LEY. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL
PROYECTO DE LEY. IV. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE LEY.
I. LA CONSTITUCIN Y EL PROCEDIMIENTO
A D M I N I S T R AT I V O 1
En la Constitucin nicaragense de 1987 y en las sucesivas reformas, no
aparece de forma explcita un artculo sobre la administracin pblica.
Este fenmeno es un tanto extrao. La explicacin es, sin embargo,
bien sencilla: en Nicaragua ha existido desde siempre una muy difusa
* Doctor en Derecho administrativo, Universidad de Salamanca, Espaa. Coordinador de Postgrado de

Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua.
1 Durante los aos que estudi y elabor la tesis de doctorado en Derecho administrativo en la
Universidad de Salamanca, el doctor Jaime Rodrguez Arana y Miguel ngel Sendin influyeron
notablemente en m a fin de hacerme notar la importancia de lo que significaba la elaboracin de un
proyecto de ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn para la gobernabilidad, la defensa de los derechos de los ciudadanos y la modernidad del
Estado de Nicaragua. Aos despus, se dio la oportunidad de elaborar este proyecto de ley, y Jaime
y Miguel lo apoyaron desde el inicio, involucrndose activa y entusiastamente en su redaccin. A ellos
le doy mi agradecimiento.
126 y en muchos casos, inexistente separacin entre gobierno y
administracin.
Esta situacin es fruto y causa de la inestabilidad poltica y social que ha
acusado el Estado nicaragense a lo largo de su historia. Por lo que se re-
fiere a lo primero, la rpida y traumtica sucesin de regmenes polticos
contradictorios ha dado al traste con toda posible tentativa de formar un
aparato administrativo estable y neutral.
Este fracaso en la construccin de un substrato burocrtico no politizado
ha sido, por otro lado, una pesada losa a la hora de buscar soluciones a
la delicada coyuntura poltico-social de este pas. La utilizacin de los
puestos pblicos como una va de recompensa para los aclitos en el
poder en la ms pura tradicin del spoil system, a la que ha dado lugar
el clientelismo vigente durante dcadas ha contribuido a radicalizar
una vida poltica ya de por s agitada en grado extremo, y ha dificultado
notablemente que los cambios en el poder poltico discurriesen de forma
serena y calmada.
Sabido es que una administracin pblica slida y estable minimiza no-
tablemente los problemas polticos, ya que otorga proteccin mnima
a los ciudadanos aunque sea a nivel administrativo, y permite un
funcionamiento continuado de los servicios pblicos, que, como cues-
tin eminentemente tcnica, no se ve afectada al menos en parte
importante por las disputas ideolgicas y partidistas.
De ninguna de estas ventajas ha disfrutado, por desgracia, una Nicara-
gua que se ha visto envuelta en un trgico crculo vicioso, en la que los
vaivenes polticos han destrozado todos los intentos por conseguir una
mnima estabilidad social y econmica.
En los ltimos tiempos, estamos asistiendo a nivel de derecho ordinario
a una esperanzadora introduccin de un rgimen administrativo avan-
zado, equiparable en sus aspectos esenciales al que rige en las naciones
ms desarrolladas del planeta. Aunque su instauracin prctica va a en-
contrar est de hecho encontrando grandes y mltiples dificulta-
des falta de capacitacin del personal administrativo, ausencia de una
doctrina y tradicin administrativa, falta de medios materiales, excesiva
politizacin de las instancias administrativas, etctera, constituye un
paso gigante para la normalizacin poltica y social de este pas.
K A R L O S N AVA R R O
Sin embargo, el funcionamiento del sistema administrativo integrado en

sus elementos principales por la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de
lo Contencioso-Administrativa (ley 350), por la Ley de Servicio Civil y
de la Carrera Administrativa (ley 370), y por la Ley de Contrataciones
del Sector Pblico (ley 737), estaba ya seriamente perturbado sin que
se le adicionara este elemento central, y se mostraba como un edificio

67
majestuoso, pero dbil, por faltarle justamente su viga maestra: la Ley

de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn.
127
PROYECTO DE
LEY DE RGIMEN
I I . SURGIMIENTO DE LA PROPUESTA DE LEY DE RGIMEN JURDICO DE LAS
JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y ADMINISTRACIONES
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN PBLICAS Y
La idea de elaborar una Ley de Rgimen Jurdico de las Administracio- PROCEDIMIENTO
nes Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn surgi, en primer ADMINISTRATIVO
lugar, como producto de una necesidad de dar a los administrados un COMN
trato similar y no discriminatorio, similar al que reciben en la actualidad
producto de la utilizacin de una multiplicidad de normas dispersas y BILL OF LEGAL
carentes de coherencia y unidad. Esto tambin ocurre debido a la in- SYSTEM
tencin de garantizar los derechos de los ciudadanos y la eficacia de la FROM PUBLIC
ADMINISTRATION
actividad administrativa.
AND THE COMMON
Adems, es evidente que una ley de este tipo brinda una mayor confian- ADMINISTRATIVE
za de la ciudadana en el funcionamiento de la administracin, ya que PROCEDURE
permite a aquella conocer que esta no acta de forma arbitraria y segn
sus deseos, sino siguiendo un discurrir prefijado y adecuado a las nece-
sidades que tiene que resolver, lo que provoca que vea en ella un ente
encargado de la aplicacin del ordenamiento jurdico, y no un arbitrario
poder que decide segn su propia voluntad.
Esta propuesta surgi tambin para garantizar el mayor acierto de las
decisiones administrativas y encauzar el funcionamiento de la adminis-
tracin pblica, al obligarla a seguir una lnea de actuacin ordenada y
sistemtica, adems de para fomentar la participacin de los ciudadanos
en el desarrollo de las tareas administrativas y para garantizar la trans-
parencia en el desarrollo de estas. Una ley de este tipo tiene entre sus
principales contenidos la regulacin de los procedimientos, trmites y
derechos de los administrados, a travs de los que se les permite tomar
conocimiento de la actuacin desarrollada por la administracin y hacer
llegar su voz a los administrados de forma efectiva.
A lo largo de la historia del Derecho administrativo nicaragense se ha
carecido de una ley nica que regule el procedimiento administrativo,
razn por la que, tradicionalmente, dicha materia ha sido regulada por
una normativa dispersa e incoherente, lo que ha provocado que rijan en

la actualidad una multiplicidad inmensa de procedimientos administra-
tivos carentes de la ms mnima uniformidad e, incluso, contradictorios
entre s.
Por ello, es urgente dotar a Nicaragua de una Ley de Procedimiento
Administrativo que d uniformidad y orden al sistema, y que establezca

128 un procedimiento general que sirva de cauce legal a la actuacin de los
rganos de la administracin que quedaran compelidos a seguirlo para
la realizacin y cumplimiento de sus tareas dentro del mbito de su res-
pectiva competencia.
Este vaco legal ha tratado de ser suplido a travs de mecanismos diver-
sos que, como ya dijimos, han provocado que rija toda una serie de pro-
cedimientos administrativos diseminados en un gran nmero de leyes
especiales, en las que se han fijado procedimientos propios y diferentes
entre s, lo cual genera una enorme confusin e inseguridad jurdica para
los administrados que carecen de una va nica y coherente desde la
cual sustanciar sus pretensiones y peticiones frente al Estado desde su
calidad de administrador.
La necesidad impostergable de una ley que regule esta rea de actividad
de la administracin qued plasmada en la Ley de Organizacin Com-
petencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo (ley 290), la cual en su
artculo 46 establece que lo no previsto sobre procedimiento adminis-
trativo [...] se regular de conformidad con lo que establezca la ley de la
materia.
Para el estado nicaragense y para sus ciudadanos, sigue siendo una ne-
cesidad imperante contar con una norma jurdica que establezca el pro-
cedimiento administrativo comn a toda la administracin pblica, que
regule las formalidades para la formacin, ejecucin y revisin dentro
de la esfera administrativa de los actos de la misma administracin,
que sirva de garanta jurdica a los administrados, y que evite el riesgo
de que se adopten decisiones apresuradas, mal estudiadas y vejatorias a
sus derechos.
El 22 de octubre de 1997, la Corte Suprema de Justicia present ante
la Asamblea Nacional un proyecto de ley de procedimiento adminis-
trativo y de lo contencioso administrativo, cuyo primer captulo estaba
dedicado al procedimiento administrativo. En este proyecto de ley, por
razones de tcnica legislativa, se termin por obviar el ttulo primero.
Dicha decisin, sin duda acertada, quiso que una materia tan relevante,
como lo es el procedimiento administrativo, fuera objeto de regulacin
en un texto legislativo diferente, que diese una mayor entidad a la ma-
teria, como ocurre en los pases ms avanzados el caso de Espaa es
paradigmtico al respecto: dicha materia est regulada en la de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-

trativo Comn (ley 30/92).
En el ao 2001, la bancada sandinista retom este ttulo y lo present
como iniciativa de ley en la Asamblea Nacional. El referido proyecto
contemplaba: (a) la finalidad de la ley como la eficaz satisfaccin del
inters pblico en el quehacer de la administracin, debido a que su
67
mbito de aplicacin es toda la actuacin pblica sujeta al Derecho ad-

ministrativo; (b) la iniciacin del procedimiento administrativo, que se
puede producir de oficio o a peticin de parte interesada; (c) la orde-
nacin e instruccin del procedimiento administrativo, a fin de que se
129
ocupe de que impulsen de oficio las normas de actuacin administrativa, PROYECTO DE
LEY DE RGIMEN
los medios de prueba y la audiencia del interesado; (d) la terminacin
JURDICO DE LAS
del procedimiento administrativo por medio de resolucin motivada,
ADMINISTRACIONES
la notificacin y la ejecutoriedad del acto administrativo y el silencio
PBLICAS Y
administrativo; (e) los recursos en la va administrativa, incluyendo el
PROCEDIMIENTO
de revisin y el de apelacin; (f) las normas comunes al acto adminis- ADMINISTRATIVO
trativo, la nulidad y anulabilidad de los actos; (g) el agotamiento de la COMN
va administrativa; y (h) la irrevocabilidad de los actos administrativos
declarativos de derechos en la va administrativa. BILL OF LEGAL
SYSTEM
A pesar del notable esfuerzo de los redactores de este proyecto de ley, era FROM PUBLIC
evidente que presentaba notables carencias. Para examinarlas, podemos ADMINISTRATION
distinguir dos grandes grupos de cuestiones. Por un lado, tenemos toda AND THE COMMON
una serie de materias relativas al procedimiento administrativo propia- ADMINISTRATIVE
mente dicho que fueron omitidas a pesar de su relevancia. Entre ellas, PROCEDURE
debemos destacar especialmente las siguientes: en los trminos gene-
rales del mismo, se regulaba el procedimiento de manera muy breve; y,
en trminos particulares, no se encuentra referencia alguna a los regla-
mentos muy extraamente olvidados. Asimismo, no se contempla
la revisin de oficio, ya que solo se regulan los recursos administrativos
ordinarios, sin hacer referencia a los cauces y al rgimen jurdico que
debe seguir la administracin para revisar de propia iniciativa las
resoluciones que ella misma dicta.
Por otro lado, hay otra serie importante de carencias que tienen su ori-
gen en que el proyecto trata de enfrentarse tan solo a la regulacin del
procedimiento administrativo, sin contemplar el rgimen jurdico bsico
de la administracin. En pases como Espaa, se integra en un mismo
texto legal la normativa reguladora del procedimiento administrativo y
el rgimen jurdico bsico de la administracin, con lo que se enfrenta
a cuestiones como las reglas para la actuacin de los rganos colegiados
de la administracin, la potestad sancionadora o la responsabilidad pa-
trimonial de la administracin, entre otras muchas materias.
La bondad de esta solucin es difcilmente cuestionable, pues permite
que la norma reguladora del rgimen jurdico bsico de la administra-

cin y del procedimiento administrativo se erija en una suerte de cdigo
administrativo bsico, que facilita notablemente la aplicacin del Dere-
cho administrativo. Cuestin de gran relevancia, dado que las normas
administrativas van a ser aplicadas primariamente por un nmero muy
elevado de personas: los funcionarios pblicos, la mayora de los cuales
no son en puridad expertos en Derecho administrativo.

130 Si lo dicho anteriormente es vlido para un pas como Espaa, con ma-
yor razn an lo es para un pas como Nicaragua, carente de la tradicin
en el estudio y la aplicacin del Derecho administrativo que tiene el
pas europeo antes citado. La reunin en un mismo texto legal de esa
normativa bsica facilitar notablemente el proceso de capacitacin de
los empleados pblicos, y supondr un factor inestimable a la hora de
simplificar las tareas de estos, ya que contarn con una referencia bsica
cuando tengan dudas acerca del modo en el que puedan desarrollar sus
tareas.
Por todo ello, los proyectos de ley presentados en los aos 1997 y 2001,
aunque constituyan un valioso aporte, consistieron solamente en un im-
portante punto de partida para la elaboracin del proyecto de ley que
nos ocupa. Era preciso, entonces, elaborar partiendo del mismo un
texto de mayor entidad, que fuese consultado y consensuado con los di-
ferentes sectores de la sociedad civil y el Poder Ejecutivo, y co-redactado
por los mejores tcnicos internacionales en la materia.
Al establecer un sistema uniforme y armnico mediante una ley del pro-
cedimiento administrativo, se le proporciona al Estado administrador y
al ciudadano administrado una relacin directa con reglas claras, con lo
cual se fortalece el Estado de Derecho, la gobernabilidad, la transparen-
cia en el manejo de la cosa pblica, as como tambin el cumplimiento
del principio de legalidad y el de la seguridad jurdica.
III. ELABORACIN DEL PROYEC TO DE LEY

La aprobacin de una ley en la que se recoja el Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y el Procedimiento Administrativo Comn
en Nicaragua viene a dar respuesta a muchas y muy variadas necesida-
des, todas ellas de singular importancia para este pas.
Para empezar, esta ley es el complemento imprescindible para completar
el ordenamiento jurdico-administrativo de Nicaragua, que lenta, pero
firme y laboriosamente se ha ido forjando durante los ltimos aos.
El funcionamiento del sistema administrativo integrado en sus ele-
mentos principales por la Ley de Regulacin de la Jurisdiccin de lo
Contencioso-Administrativa (ley 350), la Ley de Servicio Civil y de la
Carrera Administrativa (ley 370), y la Ley de Contrataciones del Sector
Pblico (ley 737) quedara seriamente perturbado si no se le adiciona

este elemento central. Como se dijo, la estructura majestuosa sera, en
realidad, una construccin excesivamente dbil.
El propio legislador nicaragense ha sido ya consciente de esta caren-
cia al recoger en el artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa
un conjunto de definiciones bsicas y varios de los principales y ms
67
perentorios elementos usualmente regulados por la Ley de Rgimen Ju-

rdico y de Procedimiento Administrativo. Esta insuficiente solucin de
urgencia supone un claro reconocimiento de la imposibilidad de que el
ordenamiento jurdico administrativo pueda ponerse en marcha sin la
131
aprobacin del texto legal que nos ocupa. No puede prolongarse, sin PROYECTO DE
LEY DE RGIMEN
embargo, el tiempo de esta situacin interina e inslita en el Derecho
JURDICO DE LAS
comparado, pues la materia requiere de una regulacin adecuada y su-
ADMINISTRACIONES
ficiente.
PBLICAS Y
El parlamento de Nicaragua prefiri limitarse a dar unos criterios m- PROCEDIMIENTO
nimos, que permitieran poner en marcha la ley y su rpida ejecucin ADMINISTRATIVO
y gener, con la reflexin y extensin debida, un texto legal indepen- COMN
diente, como requiere la buena prctica legislativa: una Ley de Rgimen BILL OF LEGAL
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis- SYSTEM
trativo a la altura de las necesidades de este pas. Todo indica, pues, que FROM PUBLIC
ha llegado el momento de emprender esa importante tarea. ADMINISTRATION
AND THE COMMON
La ley cuya elaboracin se propugna viene a constituir una suerte de c-
ADMINISTRATIVE
digo bsico para la regulacin de las administraciones pblicas en el que PROCEDURE
se recoge el rgimen esencial de esta importante parte del sector pblico.
Su aprobacin conlleva, por ello, una importante labor uniformadora de
su funcionamiento, que trae consigo una serie de ventajas relevantes.
En primer lugar, garantiza un trato similar, y, por lo tanto, no discrimina-
torio para los administrados, en la medida de que entra a definir un con-
junto de garantas bsicas de las que disfrutarn los ciudadanos en sus
relaciones con cualquier administracin pblica, ms all de la distancia
concreta ente el administrativo y la parte del territorio de Nicaragua en
donde la persona se encuentre.
En segundo lugar, permite adoptar polticas, coherentes y unitarias, de
reforma y modernizacin administrativa que, al actuar sobre una reali-
dad en esencia unitaria, alcanzaran ms que probablemente un mejor
resultado.
Por ltimo, una cuestin especialmente importante para Nicaragua
es que se van a facilitar notablemente los procesos de capacitacin
y de actualizacin de conocimientos del personal al servicio de la
administracin.
Todo esto es consecuencia lgica de la importante simplificacin que
supone para el aprendizaje del Derecho administrativo la existencia de

un marco bsico comn, cuyo conocimiento supone ya la adquisicin
de unas competencias notables para el ejercicio de las funciones admi-
nistrativas. En cuanto a la normativa sectorial, el texto no contiene ms
que simples especificaciones de ese marco general que la adecen a las
caractersticas y necesidades especficas de cada sector.

132 Las ventajas frente al sistema actual, que comporta la utilizacin de una
multiplicidad de normas dispersas y carentes en muchos casos de la
mnima coherencia y unidad que requiere un sistema jurdico, son
evidentes.
Asimismo, las ventajas que supone para la implementacin del nuevo
rgimen profesional que se ha fijado para los empleados pblicos nicara-
genses son enormes. El proyecto va a poner a disposicin del personal
ya existente, as como de los candidatos a acceder al mismo, un acervo
normativo esencial, que servir de base para enjuiciar las capacidades de
estos. De este modo, las tareas de seleccin de ese personal por parte de
los rganos correspondientes de la funcin pblica se facilitarn.
Por otra parte, la iniciativa constituye una importante garanta tanto
para el mayor acierto de las decisiones administrativas, como para una
correcta tutela de los derechos de los administrados. La normativa que
nos ocupa encauza el funcionamiento de la administracin pblica y la
obliga a seguir una lnea de actuacin ordenada y sistemtica.
Frente a la arbitrariedad que se manifiesta en su accin en el momento
presente, la propuesta de una ley como esta supone la articulacin de
un procedimiento adecuado y ordenado, que asegure una valoracin
suficiente de los intereses pblicos y privados que estn presentes en
la toma de cada decisin. Lo que ampla notablemente la garanta de
acierto de la decisin.
Esto provoca, adems, una mayor confianza de la ciudadana en el fun-
cionamiento de la administracin, en cuantocomo ya se dijo per-
mite a aquella conocer que esta no acta de forma caprichosa y segn
sus deseos, sino siguiendo un discurrir prefijado y adecuado a las necesi-
dades que tiene que resolver.
El proyecto de esta ley fomenta la participacin de los ciudadanos en el
desarrollo de las tareas administrativas y la transparencia en el desarrollo
de estas. La ley que nos ocupa tiene entre sus principales contenidos la
regulacin de los procedimientos, trmites y derechos de los adminis-
trados a travs de los cuales se les permite tomar conocimiento de la
actuacin desarrollada por la administracin y hacer llegar, de forma
efectiva, su voz a los administrados.
Con ello se disea una accin administrativa ms coherente y adecuada
a los derechos de los administrados, ya que se han tenido en cuenta sus

inquietudes y opiniones al disearla. A la par, se democratiza el funcio-
namiento de las instituciones pblicas para las cuales, de por s, el
ciudadano ya es un sujeto sometido a su poder de mando, dotando al
ciudadano de los derechos necesarios para que participe en la toma de
decisiones que lo afectan.

67
Como se dice, una iniciativa de este tipo favorece una correcta tutela del
ciudadano frente a las decisiones que le perjudican. Al fijar un sistema
de reclamaciones administrativas nico, aplicable a todas las decisiones
administrativas, se facilita el conocimiento por parte del ciudadano de
133
los procedimientos y trmites a travs de los cuales puede hacer valer PROYECTO DE
LEY DE RGIMEN
sus intereses. La administracin deja de ser as una realidad inaccesible,
JURDICO DE LAS
refugiada en una compleja y oscura normativa que lleva al ciudadano a
ADMINISTRACIONES
desistir de la defensa de sus derechos, y pasa a convertirse en una reali-
PBLICAS Y
dad sujeta a controles claros y uniformes, a travs de los que el adminis-
PROCEDIMIENTO
trado puede actuar fcilmente. ADMINISTRATIVO
Es muy importante para el contexto jurdico nicaragense, marcado por COMN
la existencia de importantes carencias normativas en muchos mbitos, BILL OF LEGAL
el carcter genrico del procedimiento administrativo que debe disear SYSTEM
la ley. Es decir, no viene a fijar un procedimiento apto para una deter- FROM PUBLIC
minada materia o materias, sino un conjunto de trmites con los que se ADMINISTRATION
pueda armar un procedimiento adecuado a cada necesidad. AND THE COMMON
ADMINISTRATIVE
Esto permite que siempre que se cumplan las exigencias procedimen- PROCEDURE
tales mnimas que la ley impone para la toma de cualquier decisin
administrativa, la normativa sectorial podr establecer las especialidades
que requiera cada concreto campo de accin administrativa. De esta
manera, la aprobacin de la ley uniforma, al establecer unas garantas
mnimas para todo procedimiento, pero sin introducir ningn tipo de
rigidez para el funcionamiento de la administracin.
Sin embargo, ese diseo bsico es suficiente para contar con un cauce
de actuacin coherente para la resolucin de cualquier cuestin admi-
nistrativa, aunque se carezca totalmente de una regulacin especfica
sobre la materia.
I V. C O N T E N I D O Y E S T R U C T U R A D E L P R O Y E C T O
DE LEY
A mediados del ao 2010, la Comisin de Justicia de la Asamblea Na-
cional, que preside el diputado Jos Pallis, form una comisin tcnica,
presidida por quien escribe estas lneas, para redactar el proyecto de ley.
La Comisin de Justicia de la Asamblea Nacional nombr, de manera
oficial, una comisin de asesores internacionales que estuvo conformada
por destacados juristas, entre los que destacan Jess Gonzlez Prez, Jos
Luis Melin Gil, Jaime Rodrguez Arana, Jos Antonio Moreno Molina,
Javier Barnes, Miguel ngel Sendin Garca (Espaa), Ernesto Jinesta
Lovo (Costa Rica), Jorge Dans (Per), Sven Muller-Grune (Alemania),
Pedro Aberastury (Argentina) y Juan Pablo Cajarville (Uruguay).
Todos ellos ayudaron de manera generosa y fueron guiados nicamente

134 por el afn de que Nicaragua tuviera una legislacin moderna en esta
materia. A todos, les agradezco su colaboracin.
El proyecto de ley fue consultado ampliamente con la Procuradura Ge-
neral de la Repblica de Nicaragua, la Fiscala de la Repblica de Nica-
ragua, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo Superior de la Empresa
Privada, el Ejrcito de Nicaragua, la Polica de Nicaragua, los catedrti-
cos universitarios, varios abogados de prestigio, la red de consumidores
y la sociedad civil.
Asimismo, se realiz un seminario en la sede de la Asamblea Nacio-
nal, en donde se recibi observaciones al proyecto. La Corte Suprema
de Justicia, por medio de su vicepresidente, el doctor Marvin Aguilar,
y la Procuradura General de la Repblica, por medio del procurador
Hernn Estrada, realizaron acertadas observaciones al proyecto y con-
tribuyeron a mejorar el proyecto de ley. Del mismo modo, el presidente
de la Comisin de Justicia pidi un dictamen a la Escuela Gallega de
Administracin Pblica.
En la actualidad, el proyecto de ley ha sido presentado a la primera se-
cretaria de la Asamblea Nacional y, en los prximos meses, pasar al
plenario para su discusin y posterior aprobacin.
El ttulo primero aborda el objeto, el mbito de aplicacin y las excep-
ciones a la norma. Ah, destacan por su novedad en los primeros pre-
ceptos de la ley las definiciones de los principales conceptos que utiliza la
norma, as como el sometimiento a los principios generales de transpa-
rencia, participacin, servicio con objetividad de los intereses generales,
sometimiento pleno al Derecho y a la ley, autotutela, verdad material,
buena fe, justicia e imparcialidad, legalidad y presuncin de legitimidad,
jerarqua normativa, control judicial, eficacia, economa, simplicidad y
celeridad, informalismo, publicidad, impulso de oficio, gratuidad, pro-
porcionalidad, consecucin del inters pblico y proteccin de los de-
rechos e intereses de los ciudadanos, igualdad, colaboracin de la admi-
nistracin pblica con los ciudadanos, participacin y resolucin, entre
otros.
A continuacin, la ley contiene la regulacin de los rganos administra-
tivos que constituye una completa ordenacin de los mismos. Tambin
se establece el rgimen de implicancia y abstencin.
Las normas relativas a los interesados recogen las reglas sobre la capaci-
dad de obrar, en especial los supuestos en que el Derecho administrativo
se aparta del Derecho civil al regular la capacidad de obrar de las per-
sonas que se relacionan con la administracin pblica. La legitimacin
para intervenir en un procedimiento administrativo se reconoce no solo
a los que ostentan derechos que resultaran directamente afectados por

67
la decisin que en el mismo hubiere de dictarse, sino tambin a los titu-

lares de intereses legtimos, personales y directos.
La Procuradura de Derechos Humanos podr actuar desde la iniciacin
135
del procedimiento administrativo cuando as lo pida el interesado PROYECTO DE
para la defensa y tutela de las garantas constitucionales, del Estado de LEY DE RGIMEN
Derecho, de la seguridad jurdica de las personas y de la proteccin de JURDICO DE LAS
los derechos humanos, incorporados en el artculo 46 de la Constitucin ADMINISTRACIONES
Poltica. La Procuradura General de la Repblica podr tambin parti- PBLICAS Y
cipar en defensa de los intereses del Estado y velar por ellos. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Por lo que respecta a la posibilidad de que los interesados comparezcan COMN
en el procedimiento a travs de representantes, el proyecto de ley la
consagra en los trminos ms amplios, y otorga las mximas facilidades BILL OF LEGAL
SYSTEM
para acreditar la representacin que puede conferirse ante el rgano
FROM PUBLIC
administrativo que instruye el procedimiento.
ADMINISTRATION
En sus diversos captulos, el proyecto de ley se refiere al estatus jurdico AND THE COMMON
del ciudadano, lo que constituye uno de los aspectos fundamentales de ADMINISTRATIVE
la ley, y, a la vez, recoge un novedoso catlogo de derechos. Sin embargo, PROCEDURE
el proyecto tampoco se olvida de los derechos de los funcionarios y de los
empleados pblicos a ser tratados con respeto y deferencia.
En relacin con las normas generales que deben presidir la actuacin
administrativa, se incide en las garantas jurdicas del Estado hacia los
ciudadanos, al habilitar a la administracin para adoptar cuantas me-
didas repercutan en la economa y favorezcan la celeridad y eficacia de
los servicios. En cuanto al rgimen de los actos administrativos, se de-
terminan sus requisitos, y su eficacia y su invalidez de forma completa
y detallada, con lo que se dota a la administracin y a los interesados
de una regla clara y concreta. Por lo que se refiere a trminos y plazos,
la ley resuelve con claridad todos los supuestos posibles, al dotar a los
particulares de un completo instrumento de seguridad en sus relaciones
con la administracin.
El ttulo segundo del proyecto de ley se dedica al procedimiento admi-
nistrativo como cauce formal de la serie de actos en que se concreta la
actuacin administrativa para la realizacin de un fin.
El proyecto de ley regula la iniciacin, instruccin y terminacin como
fases del procedimiento, ya que lo dota de la agilidad y eficacia que de-
manda la administracin moderna.

El procedimiento podr incoarse de oficio o a instancia de los interesa-
dos. En este ltimo caso, cuando el escrito de iniciacin no reuniera los
requisitos exigidos, la ley impone al rgano competente la obligacin de
requerir al que lo hubiere firmado para que subsane la falta en el plazo

136 de cinco das. Esto no es sino consecuencia del principio antiformalista
que inspira el texto legal.
Iniciado un procedimiento, se faculta a la administracin para adoptar
las medidas provisionales que estime oportunas para la mejor defensa de
los derechos de los particulares y de la propia administracin, siempre
que estas no causen perjuicios irreparables a los interesados ni violacin
de derechos amparados por las leyes.
En orden a la tramitacin, el proyecto ha procurado por todos los medios
la rapidez, pues la notificacin viene a regularse sin caer en formalismos
y teniendo en cuenta las nuevas tcnicas electrnicas.
Los actos de instruccin constituyen, sin duda alguna, los ms impor-
tantes del procedimiento, en cuanto tienden a proporcionar al rgano
decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolu-
cin. Ello no implica que en todo procedimiento se den todos los actos
de instruccin regulados en la ley, pues en muchos casos bastarn
las alegaciones aducidas por el interesado en su escrito inicial para que la
administracin, sin ms trmites, dicte la resolucin procedente.
Los interesados podrn aducir alegaciones en cualquier momento del
procedimiento. Pero, aparte de este precepto general, la ley es la que
finalmente regula el decisivo trmite de audiencia y vista.
La prueba se regula con gran amplitud y, adems a fin de garantizar
debidamente los derechos de los interesados, impone un perodo de
prueba cuando la administracin no tenga por ciertos los hechos aduci-
dos por ellos o lo exija la naturaleza del procedimiento.
La terminacin normal del procedimiento tiene lugar por resolucin ex-
presa del rgano administrativo competente, la cual decidir todas las
cuestiones que hayan planteado los interesados y aquellas otras deriva-
das del procedimiento.
El silencio de la administracin ser considerado como una decisin po-
sitiva exclusivamente en aquellos trmites en que la norma reguladora
del especfico procedimiento lo establezca. Quedan exceptuados de esta
previsin los procedimientos de ejercicio del derecho constitucional
de peticin establecido en el artculo 52 de la Constitucin Poltica de
Nicaragua, tambin aquellos cuya estimacin tuviera como consecuen-
cia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al

dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de
impugnacin de actos y disposiciones en los que el silencio tendr efecto
desestimatorio.
Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se
podrn hacer valer tanto ante la administracin como ante cualquier

67
persona fsica o jurdica, pblica o privada. Estos producen efecto

desde el vencimiento del plazo mximo en el que debe dictarse y
notificarse la resolucin expresa, y su existencia puede ser acreditada por
cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado
137
acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del rgano PROYECTO DE
LEY DE RGIMEN
competente. Una vez solicitado el certificado, este deber emitirse en un
JURDICO DE LAS
plazo mximo de quince das.
ADMINISTRACIONES
Como modos especiales de terminacin del procedimiento, la iniciativa PBLICAS Y
de ley regula el desistimiento, la renuncia del derecho, la caducidad y el PROCEDIMIENTO
acuerdo, pacto o convenio. ADMINISTRATIVO
COMN
La iniciativa de ley ordena tambin los medios de ejecucin forzosa. Con
carcter fundamental, consagra el principio del rgimen administrativo BILL OF LEGAL
SYSTEM
que exige la decisin previa para que la administracin pueda empren-
FROM PUBLIC
der cualquier actuacin material. Dictada la decisin jurdica, la admi-
ADMINISTRATION
nistracin podr proceder a la ejecucin forzosa, a travs de los medios
AND THE COMMON
idneos para ello: apremio sobre el patrimonio, ejecucin subsidiaria,
ADMINISTRATIVE
multa coercitiva y compulsin sobre las personas. PROCEDURE
La iniciativa de ley se ocupa por primera vez en el ordenamiento jurdico
de Nicaragua de las potestades de la administracin respecto de sus pro-
pios actos de un modo completo, al distinguir los supuestos de revisin
de oficio y rectificacin de errores materiales y de hecho.
Tras unas normas generales, la ley regula los distintos tipos de recursos:
de revisin y de apelacin. Esta ley unifica y simplifica los recursos ad-
ministrativos existentes, los cuales son reducidos a estos dos recursos.
El ttulo tercero regula el procedimiento para la elaboracin de los re-
glamentos. El titulo cuarto regula el procedimiento para la elaboracin
de los planes territoriales y urbansticos. El titulo quinto regula los prin-
cipios bsicos a los que debe someterse el ejercicio de la potestad san-
cionadora de la administracin y los correspondientes derechos que de
tales principios se derivan para los ciudadanos. Entre tales principios
destaca el de legalidad, en virtud del cual el poder legislativo es el que
debe fijar los lmites de la actividad sancionadora de la administracin; y
el de tipicidad, manifestacin, en este mbito, del de seguridad jurdica
junto a los de presuncin de inocencia y proporcionalidad. La ley
tambin detalla las diferentes fases del procedimiento sancionador.
El ttulo sexto se ocupa de la responsabilidad de la administracin pbli-

ca e incorpora, de forma novedosa, la regulacin de una materia estre-
chamente unida a la actuacin administrativa y que constituye, junto al
principio de legalidad, uno de los grandes soportes del Estado de Dere-
cho y una garanta fundamental para los ciudadanos.

138 Se consagra la regla general de indemnizacin de todas las lesiones que
los ciudadanos sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de
mal funcionamiento de los servicios pblicos, y, asimismo, se establece
el rgimen de responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de
las administraciones pblicas.
El texto legal concluye con unas disposiciones finales en las que se esta-
blece una prudente vacatio legis, a fin de que tanto los funcionarios como
los ciudadanos puedan adquirir un perfecto conocimiento de la misma, y
tambin con vistas a que, en el seno de la administracin, puedan adop-
tarse las medidas indispensables que su aplicacin requiere.
Aprobado: 22-08-2011

N 67, 2011
pp. 139-153
El principio de proporcionalidad
en el procedimiento administrativo
Principle of proportionality in administrative procedure
P E D R O J O S J O R G E CO V I E L LO*
Resumen: El principio de proporcionalidad es considerado en el presente

trabajo como sinnimo del principio de razonabilidad. Ello resulta de la juris-
prudencia argentina, donde se prefiri hacer referencia al principio de razo-
nabilidad y no al de proporcionalidad. En el Derecho peruano, donde la ley
de procedimiento administrativo menciona la razonabilidad, ocurre lo mismo.
El principio de razonabilidad o proporcionalidad es relevante en el momento
de decidir, como consecuencia del procedimiento previo. Se exponen, hacia
el final, algunos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de
Argentina donde se aplic el criterio de la razonabilidad en relacin a normas
procesales.
Palabras clave: Razonabilidad proporcionalidad proporcionalidad y con-

tenido de la decisin
Abstract: In this paper, principle of proportionality is considered as synonym

of principle of reasonability. It comes from Argentinean Case Law where
reference to principle of rationality rather than of proportionality is preferred.
The same applies to Peruvian Law, which administrative procedure law men-
tions reasonability. Principle of reasonability or proportionality is relevant at
the time of decisions as a consequence of previous procedure. At the bottom
of the paper, some case precedent from Argentinean Supreme Court of Justice
in which the criteria of reasonability related to procedural rules applied are
explained.
Key words: Reasonability proportionality proportionality and content of

decision
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.- II.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. III. PROCEDIMIENTO ADMINIS-
TRATIVO Y PROPORCIONALIDAD (RAZONABILIDAD). IV. CONCLUSIN.
*
Es doctor en Ciencias Jurdicas. Se desempea como profesor titular ordinario de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires.
Asimismo, es director de la carrera de especializacin en Derecho administrativo econmico que
se dicta en dicha casa de estudios. Fue juez federal de cmara y juez de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la ciudad de Buenos Aires (actualmente
retirado). Correo electrnico: pjjc17@hotmail.com.
140 INTRODUCCIN
Qu son el derecho y la ley si han de aportar una ayuda
en vez de erigir un obstculo?
Romano Guardini1
Es un honor la invitacin que los hermanos peruanos me han hecho

para participar en esta prestigiosa publicacin, y, en especial, en el pre-
sente nmero, destinado a recordar una ley que muestra la intervencin
de verdaderos juristas en su redaccin, y en la que aparecen plasmados
principios que fraternalmente compartimos. Solo puedo decir, de todo
corazn, gracias, hermanos, por permitirme hacer un aporte bien mo-
desto, por cierto.
El principio de proporcionalidad ha tenido una expansin notable en el
Derecho pblico europeo, tanto en el orden nacional como en el marco
comunitario, cuya influencia quizs por seguimiento de la doctrina
espaola recal en las playas iberoamericanas, al punto tal que puede
decirse que aparece en nuestros derechos una puja entre la aplicacin de
dicho principio y el tradicional de razonabilidad.
Lo que ocurre es que la simple extrapolacin de modelos forneos en
la medida en que as se pueda decir, puesto que prcticamente todos
nuestros modelos jurdicos ius administrativos parten de races hispa-
nas, primero, y francesas, italianas o alemanas despus, sin perjuicio de
desembarcos estadounidenses no significa que las figuras importadas
sean distintas a otras que s existen en nuestros ordenamientos ibero-
americanos.
En el caso del principio del que aqu hablamos sin indagar mayormen-
te en otros ordenamientos de pases hermanos de Iberoamrica lo que
aparece histricamente es el clsico y vtero principio de razonabilidad.
Para muestra de ello, me remito a la Ley de Procedimiento Administra-
P E D R O J O S J O R G E CO V I E L LO
tivo General del Per 27444, cuyo artculo 4 menciona, entre los prin-
cipios del procedimiento administrativo, el principio de razonabilidad
(punto 1.4) en estos trminos:
[...] las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obli-
gaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que res-
pondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
1 GUARDINI, Romano. El Poder. Ensayo sobre el reino del hombre. Buenos Aires: Editorial Troquel,
1959, p. 105.

67
Ese concepto, sabiamente incluido en una ley igualmente notable,

muestra el encaje conceptual de la ley dentro de una tradicin jurdica
que fue anterior en nuestros pases a la elaboracin europea del principio
de proporcionalidad.
141
EL PRINCIPIO DE
Pues bien, en atencin al tema que me fue gentilmente solicitado por PROPORCIONALIDAD
la direccin de la revista que, en cierto modo, considero un desafo EN EL
acadmico, y ya se ver por qu esto me lleva, necesariamente, a rei- PROCEDIMIENTO
terar consideraciones que formul en otros momentos sobre el principio ADMINISTRATIVO
de razonabilidad en su confronte con el de proporcionalidad, para luego PRINCIPLE OF
indagar dnde penetra este o aquel principio segn ser el concepto PROPORTIONALITY
que se adopte sobre ellos dentro del procedimiento administrativo. IN ADMINISTRATIVE
PROCEDURE
I. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
En la Repblica Argentina el principio de razonabilidad fue la punta de
lanza que esgrimieron nuestros tribunales para controlar de manera ms
eficaz los actos de los poderes pblicos, desde la constitucionalidad de
las leyes, hasta en el contenido del resto de los actos de aquellas2.
El control de razonabilidad en nuestro pas ha partido fundamentalmen-
te de dos normas plasmadas en la Constitucin: los artculos 283 que
no tiene parangn con el modelo de la Constitucin americana y que
fue tomado del proyecto de Juan Bautista Alberdi y el 334 tomado
de la Enmienda IX (1791) de dicha Constitucin5, y que guarda analoga
con el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per de 19936.
2 Entre los distintos estudios que sobre el principio fueron escritos en nuestro pas, pueden citarse:
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. Primera reimpresin de la segunda edicin.
Buenos Aires: Depalma, 1989; y CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales.
Pamplona: EUNSA, 2000 (en lo sucesivo, las citas que har de Cianciardo se referirn a esta
obra. Destaco que fue reeditada y ampliada en nuestro pas bajo el ttulo El ejercicio regular de
los derechos. Anlisis y crtica del conflictivismo. Buenos Aires: Ad Hoc, 2007; CIANCIARDO, Juan.
El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad.
Segunda edicin. Buenos Aires: baco, 2009; SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos
Aires: La Ley, 2000; LVAREZ LVAREZ, Fernando. Algunas reflexiones en torno al principio de
razonabilidad en la actuacin de la administracin pblica. Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 5
de enero, 2005. Asimismo, el principio lo expuse en La proteccin de la confianza del administrado.
Derecho argentino y derecho comparado. Lexis Nexis. Buenos Aires, 2004, pp. 417 y siguientes; y,
ms recientemente, en mi trabajo El principio de razonabilidad (o proporcionalidad?) en el derecho
pblico argentino. Revista de Administracin Pblica, nmero 75 (edicin especial), enero-marzo.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011.
3 Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
4 Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
5 The enumeration in the Constitution, of certain Rights, shall not be construid to deny or disparage
others retained by the people.
6 La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

142 A partir de dichas normas, y otras que en su momento se consideraron
aplicables a los casos concretos, como la garanta de la propiedad (ar-
tculo 17) o la de la igualdad ante la ley (artculo 16), se estructur el
control de constitucionalidad de las leyes y del resto de los actos estata-
les desde principios del siglo XX7 sin que, no obstante, se haya precisado
qu se entiende por razonabilidad8.
Sags ha distinguido tres tipos de test de razonabilidad trmino caro
a los constitucionalistas: (i) la razonabilidad normativa, en cuanto las
normas legales deben mantener coherencia con las constitucionales; (ii)
la razonabilidad tcnica, que postula una apropiada adecuacin entre
los fines postulados por la ley y los medios para lograrlos; y (iii) la razo-
nabilidad axiolgica, que apunta a la cuota bsica de justicia intrnseca
de las normas9.
La Corte Suprema argentina hizo uso del criterio de la razonabilidad
de las leyes, a fin de determinar una interpretacin que conciliara sus
disposiciones, que permita adoptar como verdadero el sentido que las
concilie y que deje a todas con valor y efecto10. Por ello, ha dicho que
la interpretacin debe ser armnica y conectada con las dems normas
que integran el ordenamiento jurdico11, con lo que se busca aquella que
lleve a resguardo el bien comn12. Adicionalmente, de surgir dificulta-
des interpretativas en la ponderacin de los intereses reconocidos como
lcitos y que resulten contrapuestos, se acordar preeminencia al que
reviste carcter pblico13.
Es en ese marco que se encontr en el principio de razonabilidad una
forma de controlar y hasta invalidar las leyes. As, por ejemplo, en una
oportunidad sostuvo nuestro Alto Tribunal que:
Las grandes metas de la poltica del Estado estn fijadas en el Prembulo
de la Constitucin. La accin del poder poltico estatal para lograr esas
metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica. Pero
como sta, necesariamente, debe instrumentarse mediante normas
jurdicas ubi societas ibi ius. Y bajo este aspecto, cabe la valoracin
judicial de los medios empleados. Esto no es otra cosa que constatar la
validez del instrumento jurdico empleado para la consecucin de lo
que se considera un bien social en un momento dado. Ese medio ser
7 LINARES, Juan Francisco. Ob. cit., pp. 159 y siguientes.

8 Ibid., passim. (aunque se llev a cabo un til esfuerzo para sistematizar algunas pautas a partir de
distintos pronunciamientos); CIANCIARDO, Juan. Ob. cit., p. 300; BIANCHI, A. Dinmica del Estado de
Derecho. La seguridad jurdica ante las emergencias. Buenos Aires: baco, 1996, pp. 99 y siguientes.
9 SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho constitucional. Segunda edicin, tomo II. Buenos
Aires: Astrea, 1997, pp. 700-701.
10 Fallos: 289:185 (1974) y 296;372 (1976).
11 Fallos: 288:416 (1974).
12 Fallos: 313:1232 (1990).
13 Fallos: 253:133 (1962) y 258:271 (1964).

67
admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados

por la misma estructura constitucional14.
Uno de los puntos centrales del control de razonabilidad de las leyes y,

143
en su momento, del ejercicio de las potestades del Ejecutivo durante el EL PRINCIPIO DE
estado de sitio15 fue el de las medidas adoptadas en el marco de las PROPORCIONALIDAD
situaciones de emergencia que restringan los derechos. As, se consi- EN EL
der que las leyes que suspendan temporaria y razonablemente los PROCEDIMIENTO
efectos de los contratos y de las sentencias firmes eran constitucionales ADMINISTRATIVO
siempre que no se altere la sustancia de uno y otras, con lo que se exi- PRINCIPLE OF
ga que la restriccin al ejercicio normal de los derechos patrimoniales PROPORTIONALITY
fuera razonable, limitada en el tiempo y no tan solo una mutacin en la IN ADMINISTRATIVE
sustancia o esencia del derecho16. PROCEDURE
En el Derecho administrativo, el principio de razonabilidad constituye
el paradigma en materia de control de la discrecionalidad, como se pudo
apreciar en el caso basilar Industria Maderera Lann17, en donde, a
travs de una frmula que se ha repetido en todas las instancias y fueros,
la Corte acu el estndar que tambin conviene recordar:
[L]a circunstancia de que la administracin obrase en ejercicio de fa-
cultades discrecionales, en manera alguna puede aqu constituir un
justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga
validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces,
ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento
de dicha exigencia (nfasis aadido).
La idea de la razonabilidad fue recibida en el artculo 7, inciso f, de la

LNPA, en donde, en relacin al elemento finalidad del acto, precisa
que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente ade-
cuadas a aquella finalidad (el nfasis me pertenece).
Ms adelante, retornar sobre el estudio especfico de la aplicacin
del principio de razonabilidad en nuestro Derecho administrativo y,
en especial, en el procedimiento administrativo. Empero, no dejo de

lado la necesidad de advertir que, en nuestro pas, la mera mencin
del adverbio proporcionalmente en dicho inciso en nada preocup
14 Fallos: 307:323 (1985), del dictamen del procurador fiscal ante la Corte Suprema al que se remiti el
Alto Tribunal.
15 Me remito a la exposicin de Bianchi en Dinmica del Estado de Derecho (pp. 99 y siguientes).
16 Ver Russo en fallos: 243:467 (1959). Esta doctrina ha sido constantemente reiterada en materia de
emergencia. Ver tambin las causas Avico c/ de la Pesa en fallos: 172:29 (1934), y Peralta en
fallos: 313:1513 (1990), as como el voto del juez Carlos S. Fayt en la causa Smith en fallos: 325:28
(2002), considerando 10, donde se record la jurisprudencia del Alto Tribunal en el sentido de que,
en materia de emergencia, la moratoria dispuesta deba sea razonable, a lo que se acord un alivio
justificado por las circunstancias.
17 Fallos: 298:223 (1977). Me abstengo de enumerar los distintos casos y cuestiones en que se hizo uso
de este precedente, porque sera interminable.

144 a la doctrina sobre si razonabilidad y proporcionalidad eran dos
principios distintos. Siempre se utiliz el primero18.
I I . E L P R I N C I P I O D E P R O P O R C I O N A L I D A D 19
Se encuentran antecedentes del principio tanto en los griegos y roma-
nos, como en el ius naturalismo20, en el Derecho ingls, en el Derecho
estadounidense con su control por la razonabilidad21, en los tri-
bunales prusianos del siglo XVIII que buscaron limitar la potestad dis-
crecional de la administracin, o en los juristas alemanes del siglo XIX
y principios del XX22, quienes forjaron el Derecho pblico de su pas
como una forma de proteger los derechos pblicos subjetivos23. Incluso
en Gny encontramos referencias a la idea del balance de intereses24.
Hay coincidencia sobre el hecho de que fueron los tribunales alemanes, lue-
go de la Segunda Guerra Mundial, los que le dieron forma al principio25
18 Ver en este sentido: CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho dministrativo. Quinta edicin. Tomo II.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pp. 28-29 y n. 57; CASSAGNE, Juan Carlos. La revisin de
la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial. En Estudios de derecho pblico. Buenos
Aires: Depalma, 1995, pp. 159 y siguientes; COMADIRA, Julio Rodolfo. Acto administrativo municipal.
Buenos Aires: Depalma, 1992, pp. 36-37; COMADIRA, Julio Rodolfo. El exceso de punicin como
vicio del acto administrativo y su incidencia sobre la validez del acto administrativo. En Derecho
administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, pp. 73 y siguientes; COMADIRA, Julio Rodolfo.
La actividad discrecional de la administracin pblica. Justa medida del control judicial. El Derecho,
29 de marzo de 2000; COMADIRA, Julio Rodolfo y Laura MONTI. Procedimientos administrativos. Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos (anotada y comentada). Tomo I. Buenos Aires: La Ley,
2002, pp. 204 y siguientes.
19 Sobre el principio de proporcionalidad pueden citarse entre otros trabajos: GRECCO, Carlos Manuel y
Ana Patricia GUGLIELMINETTI: El principio de proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (glosas preliminares). En Documentacin Administrativa. Tomos 267 y 268,
septiembre 2003 - abril 2004; El Derecho administrativo en Argentina: situacin y tendencias actuales.
Madrid: INAP, 2004, pp. 121 y siguientes; RODRGUEZ DE SANTIAGO, Jos Mara. La ponderacin de
bienes e intereses en el Derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000; LPEZ GONZLEZ, Jos
Ignacio. El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo. Sevilla: Instituto Garca
Oviedo, 1988; SANDULLI, Aldo. La proporzionalit dellazione amministrativa. Miln: Giuff, 1998;
XYNOPOULOS, Georges. Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de la constitutionnalit et
de la lgalit. en France, Allemagne et Angleterre. Pars: L.G.D.J., 1995; THOMAS, Robert. Legitimate
expectations and proportionality in Administrative Law. Oxford: Hart Publishing, 2000; BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2003; y BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot:
Universidad del Externado de Colombia, 2005.
20 XYNOPOULOS, Georges. Ob. cit., pp. 1-2.
21 THOMAS, Robert. Ob. cit., pp. 85 y siguientes; y CIANCIARDO. Ob. cit., pp. 289 y siguientes.
22 LPEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. Ob. cit., p. 17.
23 SANDULLI, Aldo. Ob. cit., pp. 5 y siguientes; y XYNOPOULOS, Georges. Ob. cit., pp.118 y siguientes.
24 GNY, Franois. Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. Segunda edicin.
Madrid: Reus, 1925. La idea del balance de intereses, expresada en otros trminos, se puede
apreciar en este texto del autor: nosotros tendemos siempre a establecer el equilibrio entre los
intereses que se combaten o parecen contradecirse. Y este resultado no se obtiene ms que
penetrando a fondo los elementos de toda organizacin jurdica positiva, que consiste [...] no en
entidades lgicas, sino en realidades, de naturaleza moral o econmica, las nicas que pueden
hacernos percibir los resortes efectivos de la vida social (pp. 630-631). En las notas al pie, se
aprecia que el sustento de su afirmacin es la doctrina alemana.
25 CALMES, Sylvia. Du principe de protection de la confinase lgitime en droits allemand, communautere
et franais. Pars: Dalloz, 2001, pp. 249 y siguientes; y AUTEXIER, Christian. Introduction au droit
public allemande. Pars: Presses Universitaires de France (PUF), 1997, pp. 107-108.

67
que luego fue trasladado al derecho comunitario26, donde se constitui-

ra en el ms importante de sus principios jurdicos27. En este sentido,
se lo ha referido como una forma de lmite armonizante al ejercicio
del Poder Legislativo o Ejecutivo28, sin tener en cuenta las relaciones de
145
naturaleza civil, como lo sostuvo el Tribunal Constitucional29. EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Para l, la aplicacin del principio implica determinar si la medida EN EL
sancionada por el legislador sea apropiada y necesaria para alcanzar el PROCEDIMIENTO
objetivo perseguido. El medio es apropiado, cuando por su naturaleza ADMINISTRATIVO
favorece el resultado deseado; es necesario cuando el legislador no tiene PRINCIPLE OF
la posibilidad de elegir otro medio as de eficaz, pero que no conlleve un PROPORTIONALITY
dao al derecho fundamental o que signifique un dao menor. Esto, a IN ADMINISTRATIVE
su vez, lleva a que la afectacin no debe tener una intensidad que no PROCEDURE
guarde relacin con la importancia del objeto y los inconvenientes que
se imponen al ciudadano30. Como deca Walter Jellinek, el problema
de la proporcionalidad es saber si no se va a tirar sobre los gorriones
con un can31. Cabe sealar que otros conceptos utilizados por di-
cho Tribunal fueron prohibicin de medidas excesivas, irracionabi-
lidad, o la exigencia de la menor afectacin posible a los derechos de
los interesados32.
La aplicacin del principio se ha ceido a la determinacin de estos t-
picos: (i) que la medida sea adecuada o apropiada para el resultado
buscado, lo que quiere decir que el medio sea legal y que sirva para el
fin buscado, por lo que algunos autores alemanes hablan de un princi-
pio de pertinencia33; (ii) que la medida adecuada sea necesaria, en el
sentido de que la autoridad no tiene otro mecanismo a su disposicin
que sea menos lesivo a la persona afectada; y (iii) que la medida no sea
desproporcionada con las restricciones que impone34, a lo cual tambin
se denomina proporcionalidad en sentido estricto y en donde importa
un balance de valores o intereses en juego35.
26 USHER, John A. The influence of national concepts on decisions of the European Court. European
Law Review, 1976, pp. 359-374, especialmente pp. 362-363.

27 SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Londres: Sweet & Maxwell, 1992, p. 708.
28 SANDULLI, Aldo. Ob. cit., p. 4; THOMAS, Robert. Ob. cit., p. 78; y SCHWARZE, Jrgen. Ob. cit., pp. 679
y 685 y siguientes. Aunque Calmes sostiene que el principio se aplica a todo el orden jurdico y a
toda disciplina del Derecho (p. 246), en su desarrollo posterior solo lo refiere a la relacin con los
poderes pblicos y no a otras ramas jurdicas. La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional
mencionada por Autexier apoyara el criterio contrario.
29 AUTEXIER, Christian. Ob. cit., pp. 107-108.
30 Ibd. Se puede hallar una cita similar de otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional en
SCHWARZE, Jrgen. Ob. cit., p. 687.
31 CALMES, Sylvia. Ob. cit., p. 253.
32 MAURER, Harmut. Droit administratif allemande. Pars: Dalloz, 1995, p. 248; y SCHWARZE, Jrgen. Ob.
cit., pp. 686-687.
33 CALMES, Sylvia. Ob. cit., p. 254.
34 MAURER, Harmut. Ob. cit., p. 248; y SCHWARZE, Jrgen. Ob. cit., p. 687. Para un detalle de cada una:
SANDULLI, Aldo. Ob. cit., pp. 367 y siguientes.
35 CALMES, Sylvia. Ob. cit., p. 255. Para el detalle del funcionamiento de las tres etapas del mecanismo
de la razonabilidad, ver la tesis de Cianciardo (Ob. cit., pp. 322 y siguientes) y RODRGUEZ DE
SANTIAGO, Jos Mara. Ob. cit., pp. 105 y siguientes.

146 La trascendencia que el principio tuvo fuera de las fronteras alemanas
est demostrada en el hecho de que, en el mbito comunitario, se lo con-
sidera uno de sus principios basilares. Esa influencia alemana se aprecia
en el hecho de que los tres pasos secuenciales del juicio de proporciona-
lidad desarrollados en el Derecho alemn fueron tenidos en cuenta por
el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas36.
Otros pases donde se ha hecho referencia al principio aqu anotado es
Espaa, donde, si bien no ha recibido tratamiento legislativo generaliza-
do37, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina han seguido
los mismos pasos que en el marco del Derecho alemn y del comunita-
rio38. Merece sealarse, empero, que Fernndez y Garca de Enterra,
cuando tratan el control del ejercicio de la discrecionalidad adminis-
trativa, hacen referencia concreta al juicio de razonabilidad del modelo
anglosajn y no al de proporcionalidad de los alemanes39.
En Francia, la doctrina y algunos pronunciamientos del consejo cons-
titucional y del consejo de Estado han hablado de proporcionalidad
y de principio de proporcionalidad, as como igualmente del criterio
del balance de costos-ventajas40. De su lado, en Italia, pese a que alguna
36 SANDULLI, Aldo. Ob. cit., p. 111, y doctrina citada en las notas 187 y 188, as como el detalle de
la jurisprudencia mencionado en la nota 189. Ver tambin PAPADOPOULOU, Rbecca-Emmanula.
Principes gnraux du Droit et Droit Communautaire. Bruselas: Sakkoulas-Bruylant, 1996, pp.
248-249; SCHWARZE, Jrgen. Ob. cit., pp. 708-709. Adems, las conclusiones del abogado general
Dutheillet de Lamothe en el caso 11/70 Internationale Handelsgesellschaft. Papadopoulou expresa
que, en el mismo da que se dict la sentencia, en otro pronunciamiento del 17 de diciembre de 1970,
Kster, admiti que el principio de proporcionalidad se encuentra entre los derechos de carcter
fundamental cuyo respeto debe ser asegurado en el orden jurdico comunitario (PAPADOPOULOU,
Rbecca-Emmanula. Ob. cit., p. 250 y nota 363).
37 No obstante, Rodrguez de Santiago seala que el principio est virtualmente contenido en distintas
disposiciones de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y aprobado por la ley 30/1992 con el texto modificado por la ley 4/1999,
como son los artculos 53.2 el contenido de los actos ser adecuado a sus fines, 96.4 y
96.5 cuando se trata de varios los medios de ejecucin se elige el menos restrictivo a la libertad
individual. En el artculo 131 de dicha ley, por el contrario, se lee el siguiente epgrafe respecto
a la regulacin de la potestad sancionadora: Principio de proporcionalidad, donde se exige, entre
otros recaudos, la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la
sancin aplicada.
38 LPEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. Ob. cit., passim, especialmente pp. 19 y siguientes; y RODRGUEZ DE
SANTIAGO, Jos Mara. Ob. cit., pp. 105 y siguientes.

39 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de derecho administrativo. Novena
edicin, tomo I. Madrid: Civitas, 2004, pp. 472-475. En este punto creo conveniente mencionar un
importante trabajo en la materia de Manuel Atienza: Sobre lo razonable en el Derecho. Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nmero 27, septiembre-diciembre de 1989, pp. 93 y siguientes.
All distingue el autor entre lo racional y lo razonable, en el sentido de que, mientras lo primero
constituira la expresin lgica de un proceso de decisin, el juicio de razonabilidad tendra carcter
subsidiario ante la insuficiencia de los criterios de racionalidad. El criterio de razonabilidad lo sita en
el consenso, ello es, que [L]a decisin a tomar en cada caso sera aquella que pueda verse como
aceptable por una comunidad de seres o por un ser que la represente o, si hubiera varias decisiones
que pudieran serlo en principio, la que pudiera lograr una mayor aceptabilidad, un mayor consenso
(p. 104). Advierto que no abro juicio sobre esta posicin del destacado autor.
40 CALMES, Sylvia. Ob. cit., p. 250. Ver tambin la bibliografa citada en RIVERO-WALINE. Droit administratif.
Dcimo octava edicin. Pars: Dalloz, 2000, p. 252, nota 1. Para un detalle del panorama francs,
leer: SANDULLI, Aldo. Ob. cit., pp. 68 y siguientes; y, muy especialmente, la tesis de XYNOPOULOS,
Georges. Ob. cit., pp. 13 y siguientes. En ese texto, el autor llega a referirse a una proporcionalidad
implcita. Asimismo, CHAPUS, Ren. Droit administratif. Decimo cuarta edicin, tomo I. Pars:
Montchrestien, 2000, p. 1039; y DE LAUBADRE, Andr, Jean C. VENEZIA e Yves GAUDEMET. Trait de
droit administratif. Decimo cuarta edicin, tomo I. Pars: L.G.D.J., 1996, pp. 549-550 y 648-649.

67
posicin doctrinaria postula su aplicacin41, la tendencia se orienta a

sustentar el control de los poderes pblicos a travs del concepto de ra-
zonabilidad, como un parmetro de la lgica de actuacin de aquellos42.
147
En una situacin que an sigo observando como curiosa, Gran Bretaa EL PRINCIPIO DE
ha visto el principio de proporcionalidad como una forma de superar PROPORCIONALIDAD
el criterio del control por va de la razonabilidad, en la inteligencia de EN EL
que aquel es ms amplio que este otro caracterizado por un self res- PROCEDIMIENTO
traint43. ADMINISTRATIVO
PRINCIPLE OF
PROPORTIONALITY
III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOY PROPORCIONALIDAD IN ADMINISTRATIVE
(O RAZONABILIDAD) PROCEDURE
Aqu corresponde ponderar si, por un lado, tiene sentido hablar de pro-
porcionalidad en vez de razonabilidad si es que se trata de distintos
principios, o, en todo caso, si se pueden utilizar como trminos sinni-
mos, y, en segundo lugar, cul es el alcance de su aplicacin al proce-
dimiento administrativo.
En el Derecho argentino, la distincin entre el principio de razonabili-
dad y el principio de proporcionalidad no ha sido relevante ms all
de algn intento aislado en la medida que se los utiliz como sinni-
mos, lo que sirvi en definitiva para obtener los mismos fines a los que
apunta la construccin continental europea44.
En esa inteligencia, no debemos importar los problemas para los que en
otros derechos se instituyeron soluciones o remedios jurdicos, si es que,
de por s, ya se cuenta con soluciones propias para los mismos problemas
en el propio pas. Con la importacin del principio de proporcionalidad
estamos en un cierto nominalismo jurdico que pierde la visin de la
41 SANDULLI, Aldo. Ob. cit., p. 287.

42 BERTI, Giorgio. Interpretazione costituzionale. Lezioni di diritto pubblico. Cuarta edicin. Miln: Giuffr,
2001, pp. 324 y siguientes; CERULLI IRELLI, Vincenzo. Corso di Diritto Amministrativo. Turn: G.
Giappichelli, 2000, pp. 421 y siguientes; y SORACE, Domenico. Diritto delle amministrazioni pubbliche.
Boloa: Il Mulino, 2000, pp. 51 y siguientes, especialmente pp. 55-56.

43 THOMAS, Robert. Ob. cit., p. 77; y CRAIG, Paul P. Administrative Law. Cuarta edicin. Londres: Sweet
& Maxwell, 1999, pp. 598 y siguientes. Por otra parte, Shnberg sostiene que la adopcin del
principio de proporcionalidad agregara realismo y honestidad al derecho ingls (SHNBERG, Sren.
Legitimate expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 152; BAILEY,
S. H., B. JONES y A. R. MOWBRAY. Cases and materials on Administrative Law. Tercera edicin.
Londres: Sweet & Maxwell, 1997, pp. 349-352.
44 Vale la pena sealar que, en igual sentido, para Neuman el principio de proporcionalidad no tiene en
el Derecho estadounidense la misma relevancia que en el europeo sobre todo el alemn, porque
si bien la doctrina del balancing podra constituir un paralelo entre ambos sistemas, lo cierto es que
no se lo ha considerado parte del rule of law. Antes bien, el criterio es que las autoridades pblicas
no deben observar el principio de proporcionalidad en sus decisiones, sino que, por el contrario, [e]
vitar la arbitrariedad, antes que la adhesin a la proporcionalidad, ha sido considerada como como
el mandato del rule of law en este campo. (NEUMAN, Gerald. The U.S. constitutional conception
of the rule of law and the Rechtsstaatsprinzip of the Grundgesetz. Columbia Law School Public
Law & Legal Theory Working Paper Group, nmero 5. De la crtica formulada a quienes sostienen
diferencias entre ambos principios, as como a la exposicin de la doctrina del balancing test, me
remito a mis trabajos antes citados: La proteccin de la confianza... y El principio de razonabilidad
(o proporcionalidad?) en el derecho pblico argentino.

148 esencia de las cosas, porque la razonabilidad hace referencia al resultado
de un proceso de valoracin de los distintos componentes a tener en
cuenta en una decisin, que va ms all del mero ajuste formal a la ley,
y que apunta, por el contrario, al contenido de la decisin el control
de razonabilidad no deja de ser una especie del control de legitimidad.
Por lo tanto, la diferencia entre uno y otro principio es, a mi juicio, inexis-
tente, intrascendente e innecesaria en nuestro ordenamiento. De esta
manera, es preferible seguir hablando de razonabilidad sin perjuicio de
que se los considere sinnimos. Creo y espero no equivocarme que
en el Derecho administrativo peruano ocurre algo similar, habida cuenta
de que all se habla de razonabilidad y no de proporcionalidad como
expuse al principio. Se trata de un lugar en donde, con buen criterio,
la ley 27444 otorga, en su artculo 4, la idea de que la razonabilidad es
proporcionalidad, de medio a fin. En otros trminos, se entiende que la
proporcionalidad es uno de los componentes del concepto de razonabi-
lidad. Dejo constancia de que ambos trminos se utilizarn, en lo que
resta de la monografa, como sinnimos.
En lo referente a la aplicacin al procedimiento administrativo, entiendo
que es necesario precisar qu se entiende por aquel, ya que su compren-
sin permitir elucidar si se aplica o no el principio de proporcionalidad.
En tal contexto, de la lectura de las distintas obras en la que se expuso
el tema se aprecia que ambos principios se han aplicado al contenido de
la decisin. Ello es, en otros trminos y perdonando la expresin
que se han aplicado al producto terminado o al resultado del proce-
dimiento. Lo que ocurre es que el procedimiento est sustancialmente
vinculado a la razonabilidad de lo que decida. En efecto, en el proce-
dimiento administrativo lo que importa es arribar a la verdad material,
mas para llegar a ella es indispensable observar los procedimientos. Las
formas son, entonces, los caminos necesarios para arribar a ese resulta-
do. Como tiene dicho el profesor Cassagne, las formas en el Derecho
administrativo cumplen tanto la funcin de garanta de los derechos de
los administrados, como la del orden, del acierto, de la justicia y de la le-

galidad que deben existir en la actividad administrativa45. Precisamente,
nuestra corte tiene reiteradamente dicho que en las formas se realizan
las esencias46.
Como sabiamente escribi Comadira, el procedimiento administrativo
[...] posee un doble rol tuitivo, por un lado, de los derechos individuales
y de la debida participacin particular en la gestin administrativa, y, por
45 CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Segunda edicin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1978, p. 205.
46 Fallos: 315:106 y 317:1333.

67
otro, de la eficacia y eficiencia de la funcin administrativa47. Es ms,

dicho recordado y siempre presente maestro, dijo que precisamente
el propio dispositivo de la LPA configura el derecho al debido proceso
adjetivo como un requisito basilar del procedimiento administrativo48.
149
De consuno con ello, puede acercarse el concepto nada desacertado EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
dogmticamente sealado por Bielsa, al conceptuar al Derecho admi-
EN EL
nistrativo como el momento dinmico de la Constitucin, o, tambin, el
PROCEDIMIENTO
procedimiento o derecho procesal de la Constitucin49.
ADMINISTRATIVO
Lgicamente, ese resultado en modo alguno puede estar desligado de PRINCIPLE OF
todo lo que lo antecedi. El consecuente, que es la decisin o acto ad- PROPORTIONALITY
ministrativo, debe guardar vinculacin sustancial con el antecedente. IN ADMINISTRATIVE
Justamente, el resultado es producto de haberse observado las formas PROCEDURE
previas, entre ellas el debido proceso adjetivo cabe resaltar que el de-
bido proceso ha apuntado, durante su evolucin, a algo ms que el mero
trmite administrativo o judicial previo, pues progresivamente apunt al
contenido mismo de la decisin50.
En nuestra Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (19.549), el
principio estara aparentemente rotulado como de proporcionalidad,
conforme resulta del artculo 7 el cual fija los requisitos esenciales del
acto administrativo, que, en su inciso f, bajo el epgrafe finalidad,
establece en su primer prrafo: Habr de cumplirse con la finalidad que
resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano
emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o pri-
vados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medi-
das que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquellas
finalidad (el nfasis me pertenece).
Esta ltima frase del inciso ha sido tradicionalmente interpretada como
inclusiva del principio de razonabilidad, y no del de proporcionalidad,
como as lo entendi, en trminos generales, la doctrina nacional51. Pero
lo interesante del tema es que los autores citados en la nota precedente
47 COMADIRA, Julio Rodolfo. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo. En AAVV:
Las bases constitucionales del Derecho Administrativo. Revista Rgimen de la Administracin
Pblica, nmero 309, p. 244.
48 COMADIRA, Julio Rodolfo. La anulacin de oficio del acto administrativo. Segunda edicin. Buenos
Aires: Ciencias de la Administracin, 1998, p. 225.
49 BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. Sexta edicin, tomo I. Buenos Aires: La Ley, 1966, p. 144.
50 El profesor Linares trat con profundidad el tpico en su clsica obra Razonabilidad de las leyes.
51 GORDILLO, Agustn A. Tratado de Derecho administrativo. Novena edicin, tomo III. Buenos Aires:
Fundacin de Derecho Administrativo, 2007, pp. 8-22; COMADIRA, Julio Rodolfo y Laura MONTI.
Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (anotada y
comentada). Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2002, pp. 204 y siguientes. (se destaca que, por razn
de espacio, no se enuncian todos los trabajos que el maestro Comadira haba hecho referencia
al mismo concepto de identificacin de proporcionalidad con razonabilidad); HUTCHINSON, Toms.
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549 (comentada). Tomo I. Buenos Aires:
Astrea, 1985, p. 163; CAMPOLIETI, Federico. Los principios del procedimiento administrativo en los
ordenamientos jurdicos latinoamericanos. En Vctor Hernndez-Mendible (coordinador). Derecho
administrativo iberoamericano. 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho administrativo
de la Universidad Catlica Andrs Bello. Tomo II. Caracas: Ediciones Paredes, 2007, pp. 949 y
siguientes, especialmente pp. 962-964.

150 hicieron referencia no al procedimiento en s, sino al contenido de la
decisin, y, especficamente, al contenido discrecional de los actos52.
La razonabilidad fue situada normalmente entre el elemento finalidad y
el objeto del acto, con lo que se marc as una interrelacin que da con-
tenido a ese componente del acto aunque en la ley no se lo cite como
tal. Esto debido a que la razonabilidad supone, por va de principio,
la existencia de los otros elementos esenciales del acto competencia,
causa, procedimientos, motivacin y finalidad. Sin embargo, falla en
uno, que es el objeto o contenido.
Es decir, importa una falta de coherencia o proporcin entre aquellos
componentes preliminares que hasta podran considerarse vlidos y en
el contenido, en relacin con la finalidad del acto. Ejemplo tpico de
ello ha sido en nuestra jurisprudencia el exceso de punicin, cuando,
por ejemplo, en vez de aplicarse una suspensin al empleado pblico, se
dispone su cesanta53. Pese a que no se discute la necesidad de reprimir
faltas disciplinarias, la punicin no es aceptable cuando no armoniza con
la magnitud de ellas54.
Es por lo expuesto que no creo que pueda hacerse referencia al princi-
pio de razonabilidad en el marco del procedimiento administrativo, pues
se lo entiende como inserido en las etapas netamente procedimentales.
Estas, en todo caso, contienen vicios propios que no se vinculan con
la razonabilidad o proporcionalidad. Como ejemplo, se podr hablar de
ausencia del elemento competencia, pero no de falta de razonabilidad,
lo mismo que respecto a cualquiera de los otros elementos entre ellos
los que podramos denominar crticos en materia de discrecionalidad,
como la causa y la motivacin, que, muchas veces, van aunados, como
vicio especfico, con el de irracionabilidad.
Lo que ocurre es que muchas veces se habla genricamente de arbi-
trariedad o irracionabilidad cuando en realidad existe el vicio de falta
de causa o motivacin. Al mismo tiempo y lo sealo por experien-
cia es comn que los jueces se escabullan en el encuadre del vicio que
pudiera encajar en una decisin y prefieran hablar genricamente de
arbitrariedad o irracionabilidad, habida cuenta de que muchas veces no
existe un solo vicio en la decisin, sino una confluencia que no permite
escindir idealmente uno de otro.
52 Este es el contenido que se confronta en el trabajo de Albrecht Weber: El procedimiento

administrativo en el Derecho comunitario. En Javier Barns Vquez (coordinador). El procedimiento
administrativo en el derecho comparado. Madrid: Civitas, 1993, pp. 57 y siguientes. Al hablar ah
el autor del principio de proporcionalidad (pp. 79-80) como uno de los principios del procedimiento
administrativo, est en realidad refirindose al contenido de la decisin.
53 Ver sobre el tema: COMADIRA, Julio Rodolfo. El exceso de punicin como vicio del acto
administrativo... y La actividad discrecional de la administracin pblica....
54 Entre otras, ver la causa Sandez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 6 de octubre de
1998.

67
En los precedentes jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema encuen-

tro vinculacin con el tema en tres casos relacionados con el procedi-
miento y la razonabilidad. A continuacin los sealo.
151
El primero de ellos es Parra de Presto55, donde la Corte consider que EL PRINCIPIO DE
la aplicacin de una grave sancin disciplinaria sancin expulsiva de PROPORCIONALIDAD
cesanta impuesta a una empleada municipal fuera aplicada sobre EN EL
la base del respeto a los principios del debido proceso, para lo cual es PROCEDIMIENTO
menester contar con una adecuada oportunidad de audiencia y prueba, ADMINISTRATIVO
extremos estos que no satisface el exiguo plazo de 24 horas concedido al PRINCIPLE OF
recurrente, toda vez que no es dable pensar que este pueda preparar en PROPORTIONALITY
ese trmino el descargo y ofrecimiento de pruebas de que se intentar IN ADMINISTRATIVE
valer. A esto, se agreg que: PROCEDURE
[...] el actor debe contar con un plazo razonable que le permita fundar
adecuadamente el recurso deducido contra esa medida separativa. En
el caso, la exigencia de deducir el recurso de revocatoria del art. 89 de
la ordenanza general 207 dentro del plazo de 24 horas, computadas a
partir de la notificacin del acto, torna ilusorio el derecho de defensa
del agente municipal, toda vez que, sin duda alguna, en ese breve pe-
rodo no se puede razonablemente rebatir los fundamentos dados por la
administracin en oportunidad de disponer su baja. En consecuencia, la
interposicin inoportuna del recurso obedece a la imposibilidad de de-
ducirlo con un margen de tiempo extremadamente breve (los resaltados
me pertenecen).
Tambin record un precedente suyo, donde se haba sostenido que:

[...] el contenido de las normas rituales posea su reconocida e indiscuti-
ble importancia; sin embargo, su desnaturalizacin, su sobredimensiona-
miento por encima de su razn de ser terminaba por convertir a esos im-
prescindibles preceptos en una suerte de trampas o valladares tendientes
a frustrar el derecho constitucional del debido proceso, lesionando grave-
mente la garanta de la defensa56 (el resaltado me pertenece).
Como puede apreciarse, lo que aqu campe fue la razonabilidad de un

plazo. No era irrazonable poner un plazo, mas s lo era su exigidad.
En el segundo caso, la razonabilidad va de la mano con su conceptuacin
como forma de interpretar las normas jurdicas. El caso es Tidone57, en
donde, frente a una norma municipal de procedimiento la cual, a su
vez, estableca que frente a una norma de carcter general que afecta-
ra a los particulares, estos deban deducir recurso dentro del plazo de
55 Fallos: 316:2539 (1993).

56 El precedente era Salvador Iudica en fallos: 308:117 (1986), donde la Corte se haba remitido al
dictamen del procurador general de la Nacin, Octavio Gauna.
57 Fallos: 316:3231 (1993).

152 treinta das a partir de la ltima publicacin en el boletn oficial, o de
su notificacin, la Corte consider que la interpretacin dada por la
demandada afectaba el principio de seguridad jurdica. En efecto, la ac-
tora consideraba que una norma general afectaba su salario, por lo que
impugn las normas en cuestin luego de percibir sus haberes. Tanto
el municipio demandado como la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires consideraron que, en virtud de que la actora no haba
impugnado la norma general dentro del sealado plazo, la norma estaba
firme respecto a ella. La Corte Suprema Nacional revoc el fallo, sobre
la base de que la norma procedimental solo se refera a la impugnacin
directa de la norma general y no a la aplicacin individual de esa norma
en cada acto de pago, tal como lo haba hecho la actora. Finalmente, la
Corte Nacional descalific el fallo por va de la arbitrariedad.
Aqu, aunque no se mencion, se aplic la razonabilidad en la interpre-
tacin de las normas.
El ltimo es Astorga Bracht58, un caso que constituy otro supuesto de
irracionabilidad la Corte habl de arbitrariedad vinculado a una
norma general que, para participar en un concurso para la adjudicacin
de estaciones de radiodifusin,
[...] deba acompaar en su presentacin un escrito dirigido al COMFER
en el que se indicara expresamente que desistan, de manera total e
incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales que se
hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias
para el servicio en cuestin, como as tambin contra cualquier acto
administrativo emitidos por el COMFER y la Comisin Nacional de
Comunicaciones (CNC).
La Corte Suprema entendi que la norma resultaba violatoria del art.

18 de la Constitucin Nacional y de las convenciones internacionales
de derechos humanos, las cuales cuentan con jerarqua constitucional,
en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial
efectiva. Ello era as por cuanto:

[...] restringe en forma ilegtima y arbitraria la posibilidad de que los
particulares que pretendan participar en concursos para la adjudicacin
de licencias de radiodifusin puedan impugnar cualquier resolucin
administrativa del COMFER y la CNC vinculada al servicio en cuestin,
en contradiccin de la garanta mencionada en el considerando anterior,
que supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia a lo
que cabe agregar, ante las autoridades administrativas competentes y
obtener de ellos sentencia o decisin til relativa a los derechos de los
particulares o litigantes (Fallos: 310:276 y 937; 311:208) y que requiere,
58 Fallos: 327:4185 (2004).

67
por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la

adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente
asistirle sino por medio de un proceso o procedimiento conducido
en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia o
153
decisin fundada (Fallos: 310:1819). EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Finalmente, y en lo que aqu interesa, puntualiz que: EN EL
PROCEDIMIENTO
[...] la referida disposicin atenta, por otra parte, contra los principios ADMINISTRATIVO
bsicos de los procedimientos pblicos de seleccin como la licitacin
y el concurso, en especial, los de libre concurrencia e igualdad, que no PRINCIPLE OF
solo tienden a resguardar el derecho de los oferentes o participantes en PROPORTIONALITY
IN ADMINISTRATIVE
procedimientos de ese tipo, sino tambin el inters pblico comprome-
PROCEDURE
tido en la debida eleccin de quienes resultarn adjudicatarios.
I V. C O N C LU S I N
Lo expuesto me lleva a reiterar lo que a lo largo de lo escrito dej expre-
sado: en primer lugar, que razonabilidad y proporcionalidad significan
lo mismo, y que dicho juicio es solo aplicable al contenido del resultado
del procedimiento previo, puesto que pudieron en l haberse cumplido
con todos los requisitos rituales, pero el contenido de la solucin resulta
incoherente con las constancias del expediente.
Lo que expreso tiene su motivacin en el hecho de que, en el Derecho,
las construcciones dogmticas deben llevar a soluciones justas y no a la
construccin de alambicados edificios, los cuales pueden ser magnficos
y despertar la admiracin, pero no servir en su interior para el fin que
fueron construidos. El Derecho no est para la creacin de alambicadas
formulaciones a las que solo pueden arrimarse quienes dominan o quie-
nes fueron iniciados en el arcano.
Por ello, la frase de Guardini puesta al inicio confirma el criterio que
siempre segu en la magistratura y en la ctedra: el Derecho administra-
tivo tiene sentido en tanto sirva para la defensa de los administrados y su

acceso a la justicia, y en tanto asegure la vigencia del principio de lega-
lidad y de los valores del Estado de Derecho. Precisamente, el juicio de
razonabilidad es muchas veces el ltimo remedio para purgar las decisio-
nes arbitrarias de los poderes pblicos que afectan a los administrados.

N 67, 2011
pp. 155-176
El principio del informalismo

en el procedimiento administrativo
The principle of informalism on administrative procedure
M I R I A M M A B E L I VA N E G A *
Resumen: El principio del informalismo a favor del administrado es uno de

los aspectos fundamentales del procedimiento. Consiste en la dispensa a
los administrados de cumplir con las formas no esenciales, es decir, aquellas
que no estn exigidas por el orden pblico administrativo. Su aplicacin
impide que el particular pierda un derecho por el incumplimiento de un
deber formal, con lo que obliga a la administracin a optar por la solucin
ms favorable para aquel. En definitiva, se propugna un equilibrio entre
la accin administrativa que no puede ser entorpecida y el derecho de los
administrados a no encontrarse sometidos a rigorismos que los perjudiquen,
porque sera inconstitucional negar una solucin al particular por causas
meramente formales.
Palabras clave: Procedimiento administrativo principio del informalismo

criterios jurisprudenciales
Summary: One of basic aspects of administrative procedure is the principle

of informalism on behalf of the applicants. It consists in applicants exemption
to fulfill non essential formalities, that is to say those not required by public
administrative policy. Application of this principle prevents the private to be
deprived of a right due to a failure to comply a formal duty. In that case,
the Administration must choose the best solution for applicants. In short,
this advocates a balance between, on the one hand, administrative action
which can not be hindered and, on the other hand, the right of applicants to
be protected from harshness. To deny a solution for merely formal causes is
unconstitutional.
Key words: Administrative procedure principle of informalism case law
* Es doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Crdoba, magister en

Derecho Administrativo por la Universidad Austral y, adems, directora ejecutiva de dicha maestra.
Asimismo, es abogada de la Universidad de Buenos Aires, profesora titular en la UNLAM, adjunta en
la Facultad de Derecho de la UBA y profesora de postgrados en instituciones universitarias de su pas
e Iberoamrica. Correo electrnico: ivanega@arnet.com.ar.
156 CONTENIDO: I. CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
DOCTRINA Y LEGISLACIN ARGENTINAS. I.1. CONCEPTO Y ALCANCE. I.2. LA
PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. I.3.
CLASIFICACIONES. II. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
II.1. NOTAS ACERCA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. III. PRIN-
CIPIO DEL INFORMALISMO. III.1. REGULACIN NACIONAL. III.2. ALCANCE DEL
PRINCIPIO DEL INFORMALISMO. III.3. BREVES REFLEXIONES ACERCA DEL IN-
FORMALISMO Y LOS PLAZOS PARA RECURRIR. III.4. SU RELACIN CON LA OFI-
CIALIDAD, LA VERDAD MATERIAL Y EL DERECHO DE DEFENSA. III.5. CRITERIOS
JURISPRUDENCIALES Y DE LA PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN.
I . CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

DOCTRINA Y LEGISLACIN ARGENTINAS
I.1. Concepto y alcance
El procedimiento administrativo es la serie, secuencia o sucesin de ac-
tos que, dirigida a la satisfaccin directa e inmediata del bien comn o
inters pblico, constituye el elemento ordenador, regulador y sistema-
tizador del desenvolvimiento de la funcin administrativa del Estado1.
El sometimiento de la accin administrativa a un cauce formal se jus-
tifica como garanta desde dos perspectivas: como garanta del inters
pblico y de los derechos de los particulares2.
Se trata, entonces, de un conjunto de formas jurdicamente reguladas
que se cumplen por y ante los rganos que ejercen aquella funcin, con
el objeto de preparar la emisin de actos administrativos. Por ello, es un
instrumento de control, tanto de la legitimidad como del acierto de las
decisiones en relacin al inters pblico.
En este sentido, tiene un carcter instrumental en relacin con el bien
comn, lo que no obsta a que se busque el aseguramiento de los dere-
chos de los particulares. Las formas y el procedimiento administrativo
lo es cumplen un doble rol tuitivo, pues aseguran la eficacia de la
gestin de la administracin y el respeto de los derechos individuales3.
El procedimiento encauza jurdica y racionalmente la actividad adminis-
M I R I A M M A B E L I VA N E G A
trativa, y protege a los ciudadanos ante cualquier actuacin y resolucin

anmala de los rganos de la administracin4.
1 COMADIRA, Julio Rodolfo. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (anotada y comentada).

Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2002, p. 3.
2 GONZLEZ PREZ, Jess. Comentario a la Ley de Procedimientos Administrativos. Madrid: Civitas,
1977, p. 70.
3 COMADIRA, Julio Rodolfo. Ob. cit., p. 5.
4 LPEZ ROD, Laureano. Procedimiento administrativo. Coleccin Xornadas e seminario 6, Xunta
de Galicia, 1994, p. 17.

67
Ello es producto de una nocin que, desde su gnesis, concibe al pro-

cedimiento administrativo como un dispositivo instrumental llamado a
racionalizar el desarrollo de la funcin administrativa, al ordenar jurdi-
camente la actividad prctica, concreta y permanente que es propia de
157
ella. Ahora bien, su funcionalidad no se circunscribe a la satisfaccin de EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
pretensiones de particulares en situaciones de conflicto administrativo,
EN EL
ni agota su finalidad en la participacin defensiva de los intereses indivi-
PROCEDIMIENTO
duales o colectivos que son afectados.
ADMINISTRATIVO
Existen relevantes razones de inters pblico comprometidas con el de- THE PRINCIPLE OF
ber de una administracin adecuada, eficaz y democrtica que justifican INFORMALISM ON
a este instituto como herramienta para el logro de decisiones adminis- ADMINISTRATIVE
trativas de calidad y como instrumento para el cumplimiento de los en- PROCEDURE
cargos bsicos de carcter social que manda la Constitucin Nacional5.
En cuanto a su alcance, se diferencian tres conceptos6: (i) amplio, que
parte de la idea general de combinacin de actos que conservan su in-
dividualidad y que se conectan entre ellos para alcanzar un fin. Se in-
cardina con la definicin del diccionario de la Real Academia Espaola,
como accin de proceder, mtodo de ejecutar algunas cosas, con-
cepcin que excede las funciones del Estado; (ii) intermedio, que lo li-
mita a las tres funciones estatales, y del que se deriva una procedimiento
para la formacin de las leyes, otro para obtener el dictado de una sen-
tencia y el que traduce la voluntad de la administracin en el dictado de
los actos administrativos; y (iii) restringido, que relaciona directamente
el procedimiento administrativo y la actividad administrativa, y llega a
identificarlo con la funcin de esta naturaleza.
Tal clasificacin remite al debate sobre la distincin entre procedimiento
y proceso. Desde el punto de vista procesal, se entiende que procedi-
miento administrativo y procedimiento judicial son cauces procesales
externos de funciones diversas: el primero se dirige a garantizar la satis-
faccin con inmediatez del inters pblico, mientras que el segundo se
encamina a lograr la resolucin de conflictos entre partes con intereses
contrapuestos7.
Ahora bien, si se adopta un sentido amplio, el proceso se identifica con
una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente,

con el fin de llegar a un acto estatal, donde se destaca la unidad de actos
que constituyen el proceso y su carcter teleolgico. De esta forma ha-
bra proceso en cualquier funcin estatal, con lo que existira un proceso
5 SAMMARTINO Patricio. Procedimiento administrativo, juridicidad e inters pblico. En A.V.

Cuestiones de procedimiento administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral.
Buenos Aires: Ediciones Rap, 2005.
6 CANOSA, Armando. Procedimiento administrativo: recursos y reclamos. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2008, pp. 55-58.

158 judicial civil, penal comercial, contencioso administrativo, un pro-
ceso legislativo conjunto de actos parlamentarios que tiene por objeto
el dictado de una ley y un proceso administrativo conjunto de actos
de la administracin que tiene como fin la emanacin de un acto8.
Este enfoque no es considerado til, pues aplicar esa nocin a todo con-
junto de actos dirigidos a la formacin o aplicacin de normas jurdicas
implica quitar ese carcter tradicional y fundamental de tcnica para la
administracin de justicia. Estas y otras razones habilitan a considerar la
necesidad de establecer una unidad terminolgica y mantener el trmi-
no al proceso judicial. Negar al procedimiento administrativo el carcter
de proceso no implica eludir la sujecin a los principios de derecho en su
tramitacin, ya que estos y las normas constitucionales en el marco del
Estado de Derecho y del sistema republicano de gobierno no estn des-
tinadas a aplicarse solo en el proceso judicial: la administracin tambin
est sometida a aquellos. De all entonces que rechazar la calificacin
de proceso no implica en absoluto desechar la aplicacin analgica, en
la medida delo compatible, de todos los principios procesales [...]9.
Con sentido similar, se expresa que entre procedimiento y proceso hay
una relacin de gnero a especie, y se deja a este ltimo para identificar
el procedimiento que se desarrolla ante el rgano jurisdiccional10.
I.2. La participacin ciudadana en el procedimiento

administrativo
La concepcin tradicional de que el particular acta como colabora-
dor de la administracin que ha tenido reconocimiento jurispruden-
cial11, an en el caso del recursivo y reclamatorio, encuentra un nuevo
sustento en los principios vinculados a la transparencia pblica. Es decir,
a la participacin y al acceso a la informacin que permiten adaptar al
procedimiento administrativo las exigencias de la Constitucin12.
La visin tuitiva de la accin administrativa se traduce en una mayor
apertura hacia la participacin de diferentes sectores, lo que a su vez
permite la correlativa consolidacin de un nuevo contenido del inters
8 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado.
Novena edicin. Tomo II. Buenos Aires: FDA, 2009.
9 Ibd., pp.10-13.
10 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Sptima edicin. Tomo II. Buenos Aires: Lexis
Nexis, 2002, pp. 514 y siguientes.
11 Por ejemplo, en fallos 308:633, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha indicado que quien
recurre acta como colaborador en la elaboracin de la decisin administrativa an cuando defiende
sus derechos subjetivos, por lo que predominan las reglas de informalismos e impulsin de oficio
[...].
12 IVANEGA, Miriam. Instituciones de Derecho administrativo. Bogot: UEC, 2010.

67
pblico, en especial a partir de los derechos de tercera generacin con-

sagrados en diversas cartas constitucionales13.
La participacin es, entonces, un medio y un fin en el proceso de la toma
159
de decisiones y con posterioridad a ellas. EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
Los derechos a participar14 implican por necesidad de obligaciones po- EN EL
sitivas a cargo de la administracin, lo que comprende la existencia de PROCEDIMIENTO
mecanismos institucionales para lograr una comunicacin fluida entre ADMINISTRATIVO
administracin y administrado15.
THE PRINCIPLE OF
El particular puede tomar parte en el ejercicio de la funcin adminis- INFORMALISM ON
trativa actuando de diversos modos: durante el procedimiento admi- ADMINISTRATIVE
nistrativo que conduce a la emisin del acto, pero sin incorporarse a la PROCEDURE
estructura administrativa, o bien puede hacerlo insertndose en esta de
forma circunstancial o permanente. La primera es denominada partici-
pacin procedimental; la segunda, orgnica16.
A su vez, si se considera la proteccin concedida por el ordenamiento
jurdico, es posible distinguir otras dos especies de participacin. La pri-
mera es la tutelada o participacin propiamente dicha, que se configura
cuando el ordenamiento jurdico otorga al administrado el derecho,
exigible en sede administrativa y judicial, de tomar parte como colabora-
dor en el ejercicio de la funcin administrativa, sea en el procedimiento
previo a la emisin del acto, sea a travs de su insercin, ocasional o
permanente, en dicha estructura.
La segunda o participacin de otorgamiento discrecional se presenta
cuando el ordenamiento posibilita al particular que colabore en el ejerci-
cio de la funcin administrativa a travs de cualquiera de los dos modos
indicados, pero solamente como una alternativa de decisin discrecio-
nal para la autoridad administrativa. Esta solo tiene el deber de fundar
su negativa cuando mediare una peticin del particular17.
Los mecanismos pueden revestir diversas modalidades en el marco de
procedimientos de defensa o de simple colaboracin. En los mbitos de
13 GUTIRREZ COLANTUONO, Pablo. La administracin pblica, juridicidad y derechos humanos. Buenos

Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 266.
14 La participacin administrativa tiene un alcance restringido; se refiere al vnculo entre Administracin
y administrado, aunque siempre la idea primaria de participacin est unida al concepto de Estado
democrtico (MEILAN GIL, Jos Luis. El principio de participacin en la Constitucin Espaola.
Revista Iberoamericana de Derecho pblico y administrativo. Ao 5, nmero 5, 2005, pp. 29 y
siguientes, Madrid). La Constitucin espaola dice, en su artculo 9.2, que corresponde a los poderes
pblicos facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, cultural y social. Se trata,
entonces, de un principio rector que debe informar la legislacin, la prctica judicial y la actuacin de
los poderes pblicos.
15 RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. Las generaciones de los derechos fundamentales y la accin de la
administracin pblica. Segunda edicin. Bogot: UEC, 2004, p. 295.
16 COMADIRA, Julio Rodolfo. Procedimiento administrativo y participacin ciudadana. En: www.eldial.
com/DC697.
17 Ibd.

160 la contratacin pblica, de la gestin de los servicios pblicos y de deter-
minadas modalidades de control, el administrado puede colaborar con
la administracin participando en el procedimiento administrativo, sin
necesidad de defenderse18.
La audiencia pblica es una instancia dentro del procedimiento en el
cual los ciudadanos pueden expresar sus opiniones y recomendaciones,
un mecanismo de participacin de raigambre constitucional cuya efec-
tividad obliga a que sean admitidos los que tienen derecho o inters
legtimo y tambin los titulares de derechos de incidencia colectiva19.
Es considerada tambin un medio de defensa del particular, de autocon-
trol administrativo e instrumento de colaboracin y participacin en el
marco del debido procedimiento adjetivo20, y constituye, entre otros,
una garanta objetiva de transparencia de los procedimientos estatales,
un mecanismo idneo de formacin de consenso de la opinin pblica
respecto de la juridicidad y de la conveniencia del obrar estatal, y un
elemento de democratizacin del poder21.
El concepto de esta institucin tiene un doble carcter pblico. Por un
lado, por la publicidad y transparencia del procedimiento, por su ora-
lidad, inmediacin y registro grfico y flmico de los medios de comu-
nicacin, por publicacin de las reuniones, etctera, y, por otro, por la
participacin procesal y el acceso del pblico en general a tales procedi-
mientos, como sujeto activo y parte en sentido procesal de ellos.
En el primer caso, se concretan la transparencia y el acceso al conoci-
miento pblico de todos los actos estatales. En el segundo, se cualifica de
modo especial a las audiencias pblicas, dndole prioridad a la activa
participacin del pblico como parte en el procedimiento, en sentido
jurdico y no ya como mero espectador22.
I.3. Clasificaciones
Existen diversas clasificaciones de procedimiento. A ttulo de ejemplo
cabe citar la divisin entre general y especiales, y entre formacin e
impugnacin.
El procedimiento general es el que se encuentra instituido por las nor-

mas legales generales, aplicable a todos los rganos de la administracin
pblica, con principios e institutos jurdicos comunes. Es el previsto en
el decreto ley 19.549 (LPA), norma federal23 cuyo mbito de aplicacin,
18 Ibd.
19 GORDILLO, Agustn. Ob. cit.
20 COMADIRA, Julio Rodolfo. Derecho administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003, p. 249.
22 Ibd.
23 CSJN, fallos: 312:1188, 312:2050, 315:1605, 321:336, entre otros.

67
conforme a su artculo 1, comprende la administracin nacional centra-

lizada y descentralizada, entes autrquicos, con excepcin de los orga-
nismos militares, de defensa y de seguridad.
161
Se excluyen de la ley a los poderes Judicial y Legislativo aunque se EL PRINCIPIO DEL
admite su aplicacin en forma subsidiaria cuando estos ejercen funcin INFORMALISMO
administrativa, y las fuerzas armadas y de defensa y seguridad24. EN EL
PROCEDIMIENTO
Dentro de los procedimientos especiales aquellos que presentan mo- ADMINISTRATIVO
dulaciones especficas el artculo 2 encomend al Poder Ejecutivo a
determinar los procedimientos que quedaran subsistentes luego de su THE PRINCIPLE OF
sancin, lo que dio origen decreto 9.101/72. Ello no fue bice para que, INFORMALISM ON
posteriormente, se institucionalizaran otros procedimientos25. ADMINISTRATIVE
PROCEDURE
La proliferacin de normas que crean procedimientos especficos cons-
pira con la finalidad misma del procedimiento administrativo, esto es,
brindar seguridad jurdica y garantizar la defensa de los particulares. La
dicotoma entre la pluralidad de procedimientos necesarios para encau-
sar la actividad administrativa y la unidad procedimental que asegure las
garantas individuales provoca tensin e incertidumbre26.
Los procedimientos especiales tuvieron origen en el quehacer propio
de organismos o mbitos especficos de actuacin por ejemplo, el
militar o en la naturaleza de la actividad por ejemplo, la materia
tributaria.
Paradjicamente, el procedimiento comn surgi como reaccin ante
la diversidad de esos procedimientos especiales, a efecto de fijar pautas
uniformes para la actividad administrativa. Si bien la diversidad material
de la actuacin de la administracin impide que exista un solo proce-
dimiento que contemple todos los supuestos, lo acertado sera que el
procedimiento especial constituyera una excepcin con un contenido
enmarcado en el general. La regulacin de pautas constantes y comunes
involucrara los principios, los pasos para manifestar la voluntad, las vas
recursivas, los plazos, el acceso a la justicia27.
24 Vase el caso Resch (CSJN, fallos: 327 P. 4681). El dictamen sostiene que la corte se pronunci
negativamente sobre la posibilidad de aplicar la LNPA al mbito de los organismos militares, de
defensa y seguridad, y, por lo tanto, no es exigible el agotamiento de la va previsto en aquella. En
cuanto a la aplicacin del plazo de caducidad para iniciar la accin judicial, tambin confirma que no
resulta aplicable el artculo 25 (ARIAS, Vernica Lorena. Caso Resch: continan las controversias
en torno a la habilitacin de la instancia judicial y la aplicacin de las disposiciones de la ley 19-549
a los organismos militares, de defensa y seguridad. Serie especial de Derecho administrativo del 30-
9-05; y COMADIRA Julio Pablo y Fabin CANDA. Cuestiones relativas a la habilitacin de la instancia
judicial en un fallo de la CSJN (el caso Resch y la aplicacin de la LNPA a las Fuerzas Armadas y
de Seguridad, la inhabilitacin de oficio de la instancia judicial y la necesidad imperiosa de un Cdigo
Contencioso-administrativo). En: www.eldia.com-DC93B).
25 CANOSA, Armando. Ob. cit., pp. 83-84.
26 ZUBIAUR, Carlos. Ob. cit., pp. 29-44.
27 Ibd., 33-34.

162 En cuanto al procedimiento de formacin cabe mencionar que se trata
del conjunto de actos necesarios para arribar al dictado del acto admi-
nistrativo definitivo, es decir, su necesidad se justifica en la formacin de
la voluntad administrativa tanto de actos unilaterales o bilaterales.
Por su parte, el de impugnacin es instado por el particular y tiene inicio
una vez concluido por el procedimiento de formacin. Cuando el par-
ticular impugna el acto administrativo se activa un procedimiento que
genera un control de legalidad o de oportunidad, mrito o conveniencia
por parte de la administracin28.
II. PRIN C IPIOS D E L PR OC E DIMI E N TO A DM I N ISTR ATI VO

II.1. Notas acerca de los principios generales del derecho
El ordenamiento jurdico est formado por principios generales y normas
especficas, no obstante la viva y abierta polmica cientfica acerca del
origen, el alcance, la estructura y la funcin que los primeros desempe-
an en el ordenamiento. Se trata de un debate en el que toman prota-
gonismo la doctrina cientfica y la jurisprudencia29.
En la actualidad, los principios generales del derecho de validez univer-
sal comprenden, entre otros, al debido proceso legal, su parte sustantiva
o garanta de razonabilidad, la proporcionalidad, la eficacia, la eficiencia,
la equidad, la imparcialidad, la audiencia previa, la desviacin de poder,
la seguridad jurdica, la clusula rebus sic stantibus, la buena fe, la con-
fianza legtima, el deber de actuar con diligencia y la prudencia30.
En ese contexto, y como lo sostiene Gordillo, los grandes principios del
procedimiento administrativo son de carcter constitucional, de justicia
natural y de derecho supranacional, dado que garantizan la defensa de
los derechos civiles y humanos en general del individuo y de las aso-
ciaciones en el procedimiento singular, como tambin la indispensable
participacin de la sociedad y la defensa de los derechos de incidencia
colectiva en la previa elaboracin y debate de las normas generales y
los grandes proyectos que afectan a la sociedad, al medio ambiente, a
las grandes contrataciones, licencias, concesiones, etctera. A ello se

agrega el principio del informalismo a favor del administrado tanto en
su actuacin individual como en la colectiva31.
28 CANOSA, Armando. Ob. cit., p. 83.

29 LEGUINA VILLA, Jess. Principios generales del derecho y Constitucin. Revista de Administracin
Pblica, nmero 114, septiembre-diciembre 1987, p. 170, Madrid.
30 GORDILLO, Agustn. Introduccin al Derecho. Buenos Aires: La Ley, 2007, pp. 9-10.

67
Tal es el caso de la legalidad (juridicidad), del debido proceso adjetivo,

de la verdad material, de la oficialidad o impulsin de oficio, de la celeri-
dad gratuita y de la eficiencia, todos previstos en la legislacin nacional32.
163
Ahora bien, tanto la definicin de la juridicidad, que no limita la suje- EL PRINCIPIO DEL
cin del procedimiento a la ley, sino que incluye los principios generales INFORMALISMO
del derecho, como las consecuencias de la internacionalizacin del dere- EN EL
cho, han afectado, por ejemplo, el debido proceso legal o la eficiencia en PROCEDIMIENTO
cuanto al mayor alcance y a los efectos que se producen en la actividad ADMINISTRATIVO
estatal. THE PRINCIPLE OF
En dicho contexto, se insertan la razonabilidad, la transparencia, INFORMALISM ON
el acceso a la informacin, la participacin, la buena fe, la seguridad ADMINISTRATIVE
jurdica. Todos ellos informan el procedimiento, deben ser respetados PROCEDURE
en su desarrollo, y su omisin puede aparejar la nulidad de la actuacin
administrativa33.
La vaguedad y ambigedad que presentan ha llevado a diferenciar los
principios en un sentido fuerte y en un sentido dbil. En el primer su-
puesto, forman parte del derecho por s mismos, son aquellos de donde
se hace o se constituye algo como derecho, o se identifica algo como
derecho. De este modo, pensamos que el derecho en ltima instancia
remite a los bienes humanos bsicos [...] a los que intenta proteger con
los instrumentos propios del derecho, o sea el arch del derecho lo cons-
tituye lo que en la terminologa contempornea se llaman derechos
humanos fundamentales, o derechos naturales primarios [...]. En ese
sentido, los principios jurdicos fuertes seran principios de derecho o en
sentido estricto34. Por ejemplo, el debido proceso legal.
Los principios jurdicos dbiles o principios en sentido amplio se iden-
tifican con caractersticas formales y estructurales, que cumplen el rol de
principios respecto de otras normas o frente a otros principios dbiles, en
virtud de haberlo dispuesto as una decisin autoritativa. Son principios
constituidos como tales a consecuencia de un acto humano con capa-
cidad para ello35.
32 Entre otros, vase: DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984; RIVERO, Jean.
Los principios generales del derecho en el derecho administrativo francs contemporneo. Revista
de Administracin Pblica. Nmero 6, septiembre-diciembre 1951, Madrid; PRIETO SANCHOS, Luis.
Sobre principios y normas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992; GARCA DE ENTERRA,
Eduardo. La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. Revista de Administracin
Pblica, nmero 20, mayo-agosto 1956, Madrid; GONZLEZ PREZ, Jess. El principio general de la
buena fe en el derecho administrativo. Madrid: Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1983;
CLAVERO ARVALO, Manuel Francisco. La doctrina de los principios generales del derecho y las
lagunas del ordenamiento administrativo. Revista de Administracin Pblica. Nmero 7, enero-abril
1952, Madrid; VIGO, Rodolfo. Los principios jurdicos. Buenos Aires: Depalma, 2000; CASSAGNE, Juan
Carlos. Los principios generales del derecho en el derecho administrativo. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1988.
33 IVANEGA, Miriam. La administracin pblica del siglo XXI. Revista Jurdica La Ley, 2 de marzo de
2011.
34 VIGO, Rodolfo. De la ley al derecho. Mxico D.F.: Porra, p. 82.
35 Ibd., pp. 82-83.

164 Tanto los principios como las normas operan en el derecho como reglas
o medias jurdicas, en tanto pueden emplearse a los fines de determinar
si una cierta conducta es jurdicamente obligatoria, prohibida o permi-
tida. En esa terminologa, el gnero est constituido por las reglas ju-
rdicas que se componen por las especies de los principios fuertes y
dbiles y de las normas. Es as como Vigo concluye a partir de su
posicin centrada en vincular el contenido de los principios del derecho
o principios fuertes con los derechos humanos fundamentales o dere-
chos naturales primarios que ms que un problema de oportunidad
o de moda, estamos convencidos de que la cuestin de los principios
constituye un excelente test para medir la aptitud al cambio de los juris-
tas y su disposicin a que el derecho no se aparte de su sentido ltimo36.
La trascendencia de los principios generales en el Derecho administrati-
vo permite describir a este partiendo de una cadena conformada por los
principios que se encuentran en la base del sistema jurdico, que inspiran
sus normas y, a su vez, informan su contenido, con lo que permiten que
se concrete la obra legislativa, en caso de lagunas. Sin embargo, no exis-
te una dualidad entre derecho natural y derecho positivo, pues el prime-
ro sufre la conversin jurdica por su incorporacin a frmulas tcnicas
que se configuran en funcin de los problemas. [...] Esta conversin
de los preceptos absolutos del derecho natural en criterios tcnicos y
tecnificables es lo que se expresa en el concepto de principios generales
del Derecho37.
Disposiciones constitucionales y supraconstitucionales contemplan o
desarrollan incluso implcitamente principios rectores de todo el
ordenamiento, con un contenido tan fuerte y profundo como para que
su aplicacin se extienda y desborde lo que se denomina como:
[...] el simple marco de su interpretacin literal. El principio determina
en forma integral cul ha de ser la orientacin del acto de creacin o
aplicacin del derecho. Un intrprete o ejecutor del derecho no puede
ser un mero lector del texto de cada norma, sino que debe fundamental-
mente buscar la interpretacin que la hace justa en el caso: all es donde
son de aplicacin los principios jurdicos por ser principios son la base
de una sociedad libre y democrtica, son los elementos fundamentales

y necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes38.
36 Ibd., pp. 103-104.

37 CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad. El control judicial de la discrecionalidad
administrativa. Buenos Aires: Marcial Pons, 2009, p. 23.
38 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Parte general. Tomo I. Buenos Aires:
Fundacin de Derecho Administrativo, 2009, pp. 6-25.

67
III. PRINCIPIO DEL INFORMALISMO

III.1. Regulacin nacional
El artculo 1 de la LPA establece que las normas del procedimiento que
165
se aplicarn ante la Administracin pblica nacional [...] se ajustarn a EL PRINCIPIO DEL
las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: [...] c) excusa- INFORMALISMO
cin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no EN EL
esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
El reglamento de la ley (decreto 1759/72) dispone, en su artculo 5 in-
ciso d, que el rgano competente dirigir el procedimiento procurando THE PRINCIPLE OF
[...] d) sealar antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de INFORMALISM ON
que adolezca ordenando que se subsanen de oficio o por el interesado ADMINISTRATIVE
PROCEDURE
dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera
las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades. En materia
recurso, el artculo 77 indica que advertida alguna deficiencia formal,
el recurrente ser intimado a subsanarla dentro del trmino perentorio
que se le fije, bajo apercibimiento de desestimarse el recurso.
Asimismo, el artculo 81 del reglamento establece que los recursos
debern proveerse y resolverse cualquiera sea la denominacin que el
interesado les d, cuando resulte indudable la impugnacin del acto
administrativo.
III.2. Alcance del principio del informalismo

El informalismo es uno de los aspectos fundamentales del procedimiento39.
Tambin denominado formalismo moderado y debilitamiento de la pre-
clusin, consiste bsicamente en la dispensa a los administrados de cum-
plir con las formas no esenciales, es decir aquellas que no estn ligadas o
exigidas por el orden pblico administrativo.
Se orienta a proteger al particular a efectos de que no se vea perjudica-
do por cuestiones meramente procesales, relativizndose las exigencias
adjetivas. Cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento,
referida a las exigencias formales debe interpretarse a favor del adminis-
trativo y favoreciendo la viabilidad del acto procesal de aquel40.

Esta ltima aseveracin sin embargo, se pondra en tela de juicio res-
pecto del cumplimiento de los plazos, segn se considerar en prrafos
posteriores.
En el Derecho argentino, por impulso de la Procuracin del Tesoro de
la Nacin (PTN) se establecieron las particularidades de este principio,
39 DIEZ, Manuel. Manual de Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Plus Ultra, 1980, p.486.
40 MORN URBINA, Juan Carlos. Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Editorial Gaceta
Jurdica, 2003, p. 34.

166 el que es reconocido solo para los administrados y usuarios de servicios
pblicos, consumidores, vecinos, en particular a aquellos que se encuen-
tran en menor condicin econmica, social o cultural.
El informalismo debe estar consustanciado con el principio de contra-
diccin de intereses contrapuestos y con la imparcialidad que debe guiar
el procedimiento. Estos ltimos principios protegen al particular contra
la administracin y a esta de sus propios funcionarios, concurriendo el
inters pblico, los derechos de incidencia colectiva y el derecho indivi-
dual del que recurre41.
Aun cuando el significado y trascendencia de las formas en el Derecho
administrativo es muy superior al que asume en el derecho privado, la
aplicacin del principio no implica un procedimiento sin formas, pues
ello no sera posible dentro del principio de juridicidad que informa toda
la actividad administrativa. En consecuencia, no hay obstculo alguno
para que se pueda entender en el sentido de que en el procedimiento
administrativo no se utilizan las formas sacramentales que son de rigor
en la actuacin ante los rganos judiciales42. Este principio encuentra
amplia recepcin en el rgimen de defensa al consumidor.
La ley 24.240 modificada por la 26.361 recepta el criterio de la
interpretacin ms favorable al consumidor como proteccin a la parte
ms dbil de la relacin. Con esa base, todo el procedimiento instituido
reviste el carcter de informal. As, el consumidor est habilitado para
hacer la denuncia por escrito o verbalmente, con o sin patrocinio letra-
do, y ofreciendo o no pruebas. Similar regulacin rige en la ciudad de
Buenos Aires (ley 757) y en la provincia de Buenos Aires (ley 13.133 y
decreto 1610/96)43.
El principio del informalismo responde a la regla jurdica in dubio pro
actione, y se vincula estrechamente con la tutela administrativa efectiva,
por eso se admite la aplicacin del principio aqu comentado al cmputo
de plazos, a la legitimacin, a la decisin de si el acto es definitivo o de
mero trmite, a la calificacin de los recursos, entre otros44.
Como se sostuvo, no puede ser invocado por la administracin para elu-
dir sus facultades regladas, pues es ilegtimo que aquella se ampare en la

dispensa de formas para dejar de cumplir con las exigencias que el orden
jurdico le impone a toda su actuacin, o para dejar de cumplir con las
reglas del procedimiento.
41 GORDILLO, Agustn. Ob. cit., pp. 9-27 y siguientes.

42 CANOSA, Armando. Los recursos administrativos. Buenos Aires: baco, 1996, p. 130.
43 Vase: PERRIAUX, Enrique. El derecho procesal del consumidor y le principio del informalismo
administrativo (decreto judicial 2005-2, 229).
44 CASSAGNE, Juan Carlos. Los principios generales del procedimiento administrativo. En
Procedimiento administrativo. Buenos Aires: Ciencias de la Administracin, 1998, pp. 19 y siguientes.

67
El informalismo es ajeno a la discrecionalidad administrativa o a una

excesiva generosidad para el particular, ya que [...] el beneficio para el
particular solo aparecer precisamente con la existencia de un estric-
to procedimiento que fije regladamente y cumpla las obligaciones de la
167
administracin45. EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
Tampoco puede ser invocado por los concesionarios o licenciatarios de EN EL
poderes econmicos monoplicos otorgados por el Estado como si fuera PROCEDIMIENTO
un usuario. De ello pareciera deducirse que es superior el principio del ADMINISTRATIVO
informalismo as planteado respecto del formalismo para todos46. THE PRINCIPLE OF
La PTN ha sostenido en esa lnea argumental que el administrado INFORMALISM ON
pueda lograr, superados los inconvenientes formales que se presenten, ADMINISTRATIVE
el dictado de un acto que decida las cuestiones planteadas ante la PROCEDURE
Administracin47. Su aplicacin impide que el particular pierda
un derecho por el incumplimiento de un deber formal, debiendo la
administracin optar por la solucin ms favorable para aquel en dicho
sentido48.
Coincide con la doctrina en que esta cuestin es significativamente
importante, al verificarse que una gran proporcin de recurrentes y re-
clamantes son personas de escasos recursos y conocimiento jurdicos,
que actan sin patrocinio y sin tcnica alguna, con lo que se considera
que este principio es una suerte de discriminacin positiva respecto de
ellos49. Se trata, en definitiva, de proteger al ms dbil.
Por eso, deben superarse los meros formalismos. No es posible ajustarse
simplemente a lo peticionado por los particulares si con ello se les niega
el acceso a los derechos que por ley les corresponden, aun cuando estos,
por omisin o ignorancia inculpable, no los invocaran en forma expresa
o clara50.
Adems, este principio reafirma el aludido rol de colaborador que asu-
me el particular en el procedimiento administrativo, al contribuir en la
gestin de los fines pblicos51.
Por otra parte, tambin se admiti el carcter de administrado a los
entes pblicos no estatales, como el Instituto Nacional de Servicios So-

ciales para Jubilados y Pensionados, que interpuso un reclamo adminis-
trativo previo contra la Superintendencia de Servicios de Salud, con lo
45 GORDILLO, Agustn. p.cit., pp. 10-30 y notas 133-134.

46 Ibd.
47 PTN, dictmenes: 133:240.
48 ABERASTURY, Pedro y Miguel DANIELIAN. Procedimientos administrativos (nacin y provincias).
Buenos Aires: La Ley, 1996, p. 26.
49 GORDILLO, Agustn. Ob.cit., pp. 9-30 y siguientes.
50 CNACAF, sala I: Lpez Juan Jos c/ Ministerio del Interior (artculo 3, ley 24.043), del 11 de julio
de 2000.
51 CSJN, fallos: 300:1292.

168 que se aplic el principio del informalismo para encauzar la impugna-
cin como recurso de reconsideracin atento que pretenda cuestionar
un acto administrativo de esta ltima52.
En definitiva, se propugna un equilibrio entre la accin administrativa
que no puede ser entorpecida y el derecho de los administrados a
no encontrarse sometidos a rigorismos que los perjudiquen. Ello porque
sera inconstitucional negar una solucin al particular por causas mera-
mente formales.
Sin embargo, cabe reconocer la dificultad de determinar qu formas son
esenciales, y cules no. Ms all del casuismo que ello implica, es posible
considerar como formalidades no esenciales a las irregularidades intras-
cendentes que no provocan vicio alguno, defectos formales vinculados
a las nulidades relativas, o aquellas que no vulneran el orden pblico ni
comportan una nulidad absoluta53.
Lo no esencial es comprensivo de las meras o simples inobservancias
administrativas que pueden ser subsanadas, sin agravio a terceros, al in-
ters pblico o a la esencialidad de la juridicidad. Por el contrario, las
formas esenciales se vinculan al orden pblico, a los requisitos funda-
mentales del acto administrativo, a los derechos humanos y al debido
proceso administrativo54.
La indeterminacin de las formas esenciales merece una especial aten-
cin respecto de los plazos para recurrir y sus efectos en el acceso al
control judicial de la administracin.
III.3. Breves reflexiones acerca del informalismo y los

plazos para recurrir
Si bien excede al presente trabajo analizar las causas y efectos de los en-
foques doctrinarios y jurisprudenciales formulados, cabe reconocer que
se est frente a uno de los principales temas del Derecho administrativo
argentino, que origina permanentes reflexiones y debates: el agotamien-
to de la va administrativa55 y la tutela judicial efectiva.
Esta tutela comprende no solo el acceso a la jurisdiccin a quien invo-

que una situacin jurdica subjetiva, sino tambin la sustanciacin del

53 CASSAGNE Juan Carlos. Ob. cit., p. 529.
54 SESIN, Domingo. El principio del informalismo atenuado y sus consecuencias prcticas. En
Cuestiones de procedimiento administrativo. Buenos Aires: RAP, 2006, p. 71.
55 Sobre el tema, vase: MAIRAL, Hctor. Control judicial de la administracin pblica. Tomo VI.
Buenos Aires: Depalma, 1984; FIORINI, Bartolom. Qu es el contencioso? Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1965, p. 216; CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa. Buenos Aires: Marcial Pons, 2009; COMADIRA, Julio Rodolfo. Ob. cit.;
y GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Dcima edicin. Tomo IV. Buenos Aires:
FDA, 2010.

67
proceso, su tramitacin en tiempo razonable y le cumplimiento de la

sentencia. La idea central es que ninguna decisin administrativa quede
fuera del control judicial.
169
Las legislaciones suelen exigir, en el caso de pretensiones impugnatorias EL PRINCIPIO DEL
de actos administrativos de alcance particular o general o frente a cier- INFORMALISMO
tas reclamaciones a la administracin, el cumplimiento de presupuestos EN EL
procesales, como el denominado agotamiento de la va administrativa, PROCEDIMIENTO
considerado no como una exigencia meramente formal y carente de sig- ADMINISTRATIVO
nificacin sustantiva, sino como instrumento de proteccin de los de- THE PRINCIPLE OF
rechos particulares y, a su vez, como autocontrol administrativo de la INFORMALISM ON
legalidad y de la eficacia de su accionar56. ADMINISTRATIVE
La LPA prev tal requisito, pero ello no significa que se hubieran pre- PROCEDURE
sentado todos los recursos administrativos previstos en la norma legal,
sino solo la interposicin del jerrquico (artculo 90 del decreto 1759/72,
T.O. 1991)57. Es decir que el acto susceptible de revisin judicial debe
ser aquel contra el cual no cabe interponer otro recurso obligatorio, ya
sea porque no estn previstos o porque los previstos ya se han ejercido.
Constituye, entonces, la ltima palabra de la Administracin58.
En el caso de los actos administrativos de alcance individual emana-
dos de entidades autrquicas, el interesado puede optar por interponer
el recurso administrativo de alzada o la accin judicial pertinente. La
eleccin de esta har perder la administrativa, pero la interposicin del
recurso de alzada no impide desistirlo en cualquier estado con el objeto
de promover la accin judicial, ni obsta a que se articule esta accin una
vez resuelto el recurso administrativo.
A su vez, el artculo 24 de la ley prev que los actos administrativos de
alcance general podrn ser impugnados judicialmente si el interesado a
quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en
sus derechos subjetivos hubiese formulado reclamo denominado
impropio ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso
o se diere configurase silencio de la administracin. Tambin pueden
impugnarlos por va judicial si la autoridad de ejecucin del acto de al-
cance general le dio aplicacin mediante actos definitivos, y contra tales
actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas.

57 Artculo 90: El recurso jerrquico deber interponerse ante la autoridad que dict el acto impugnado
dentro de los quince (15) das de notificado y ser elevado dentro del trmino de cinco (5) das y de
oficio al Ministerio o Secretara de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto.
Los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nacin resolvern definitivamente el recurso;
cuando el acto impugnado emanare de un Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nacin,
el recurso ser resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional, agotndose en ambos casos la instancia
administrativa.
58 AGUILAR VALDEZ, Oscar. El agotamiento de la va administrativa. En Tratado de derecho procesal
administrativo. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 605.

170 La exigencia del cumplimiento de los plazos para recurrir justifica la
regulacin de la denuncia de ilegitimidad. El artculo 1, inciso e, apar-
tado 6, de la LPA prev:
Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos ad-
ministrativos se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a
que se considere la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rga-
no que hubiera debido resolver el recurso, salvo que este dispusiere lo
contrario por motivos de seguridad jurdica o que, por estar excedidas
razonables pautas temporales, se entienda que medi abandono volun-
tario del derecho.
Esta figura ha sido entendida como un tipo especial de denuncia para re-
curso informal o para recurso presentado extemporneamente, un me-
dio autnomo de impugnacin de actos administrativos. Pero en sentido
estricto no es un recurso, ya que la decisin que sobre l recae en
cuanto al fondo no es recurrible en sede administrativa ni judicial y,
por ende, no constituye un medio apto para habilitar la va judicial59.
As lo confirm la CSJN en el caso Gorordo al fijar que contra la
decisin de fondo que resuelve la denuncia de ilegitimidad no resulta
posible deducir accin judicial posterior. En esta decisin, se consoli-
da la interpretacin de que la decisin administrativa que desestima en
cuanto al fondo un recurso extemporneo tramitado como denuncia de
ilegitimidad no resulta susceptible de ser impugnada en sede judicial,
porque el interesado dej vencer el trmino para deducir los recursos ad-
ministrativos, y, por lo tanto, haba quedado clausurada la va adminis-
trativa, requisito insoslayable para la habilitacin de la instancia judicial
(artculo 23, inciso a, de la ley 19.549)60. Tambin seal que no resulta
violatorio del derecho de defensa el pronunciamiento que declar inha-
bilitada la instancia judicial si el particular, no obstante haber tenido la
oportunidad para ejercerlo adecuadamente, omiti articular dentro del
trmino perentorio fijado en el rgimen legal el recurso administrativo
pertinente (decreto 1759/72, T.O.199).
Con similar razonamiento, confirm la sentencia que rechaz la de-
manda de una empresa distribuidora de electricidad, por considerar

que no se haba agotado la va administrativa, al resultar evidente que
no se haba cumplido con el procedimiento que exiga el artculo 31
59 COMADIRA, Julio Rodolfo. Ob. cit., pp. 71-73.

60 CSJN, fallos 322:73. En dicha sentencia, puntualiza: adems de las condiciones de admisibilidad
establecidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el proceso contencioso
administrativo debe cumplir con aquellos requisitos especficos de este tipo de proceso previstos en
el ttulo IV de la ley 19.549, cuyo cumplimiento en cada caso concreto el juez est facultado a verificar
[...] Dada la condicin de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecido en el art. 25 de
la ley 19.549, el juez de primera instancia est facultado para examinar de oficio su cumplimiento y
rechazar en caso contrario in limine la pretensin (artculo 337 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin), pues su falta no requiere la expresa denuncia por parte del demandado.

67
de la ley 19549, requisito previo al inicio de una demanda contra el

Estado Nacional. Dice el texto que la posicin asumida por este en
el juicio no evidencia la inutilidad de retrotraer la cuestin a la etapa
administrativa, por lo que no permite concluir que el agotamiento de la
171
va administrativa constituyera un ritualismo intil (artculo 32, inciso EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
e, de la ley 19549 vigente en ese momento)61.
EN EL
Otro dato a considerar es el ritualismo intil aceptado como excepcin PROCEDIMIENTO
al agotamiento de la va administrativa62. Ejemplo de ello es el fallo en ADMINISTRATIVO
el cual el citado tribunal dej sin efecto la decisin que declar impro- THE PRINCIPLE OF
cedente la demanda contencioso administrativa tendiente a declarar INFORMALISM ON
la nulidad de un decreto del presidente del concejo deliberante de un ADMINISTRATIVE
municipio de la provincia de Buenos Aires, por no haberse cumplido el PROCEDURE
recaudo de interponer un recurso administrativo contra el acto impug-
nado, con lo que se incurra en un injustificado rigor formal que violaba
la garanta de la defensa en juicio, pues no cabe aceptar que la misma
autoridad que concret los actos impugnados, fuese a modificar lo de-
cidido ante un recurso, por lo que pretender un nuevo recurso ante la
misma autoridad superior significara someter a la actora a un ritualismo
estril, con intil dispendio de actividad de la propia Administracin63.
Este somero abordaje del tema refleja la existencia de un sistema com-
plejo, con diversos supuestos, plazos y efectos, lo que ha originado la cr-
tica de la doctrina, que ve en dicho rgimen un retroceso garantstico, y
al que se suma el establecimiento de plazos de caducidad para promover
el proceso judicial.
Sin desconocer que la accin de amparo (artculo 43 de la Constitucin
Nacional) ha morigerado sus efectos dado su objetivo de accin para
restablecer los derechos y garantas constitucionales cuando la adminis-
tracin los viol por accin u omisin, el requisito de los plazos para
impugnar e interponer la accin judicial sigue siendo objeto de crticas
por resultar opuesto al principio de la tutela judicial efectiva64.
Por el contrario, la defensa del sistema legal vigente se basa en diversas
razones: (i) permitir una etapa conciliatoria anterior al litigio; (ii) que la
administracin tenga la posibilidad de corregir sus errores; (iii) impedir
que ella sea llevada a juicio sin aviso previo; (iv) posibilitar el control
jerrquico de la legitimidad y la oportunidad de las decisiones adminis-
trativas, para evitar que la justicia interfiera prematuramente; (v) evitar
al Estado el escndalo de verse judicialmente demandado en causas que
61 CSJN, fallos: 332:1629. Se alude a la LPA previa a la reforma de la ley 25.344.

62 Antes de la modificacin de la LPA (ley 25.344), esta excepcin se encontraba prevista expresamente
en el artculo 32. Si bien dicha reforma la elimin, la jurisprudencia la recept.
63 CSJN, fallos: 328:4277, remitiendo al precedente SACOAR SAIC c/ Direccin Nacional de Vialidad
s/ ordinario.
64 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp.106-109.

172 son indefendibles; y (vi) facilitar la funcin judicial al someter a su sede
las cuestiones que estn delimitadas en forma previa, con intervencin
de organismos administrativos especializados65.
Asimismo, se alude a que los plazos recursivos se vinculan con la
ejecutoriedad del acto, con el conocimiento de la administracin de la
firmeza de sus actos y con el inters pblico en juego, con el orden, con
la imparcialidad, con la seguridad y con la juridicidad66.
Esta interpretacin tambin se verifica en decisiones de la justicia pro-
vincial, desde donde se entiende, por ejemplo, que el principio del in-
formalismo no justifica el incumplimiento de las cargas y de los plazos
procesales, los que constituyen normas de orden y sistematizacin; mxi-
me si el rgimen local solo prev su aplicacin durante el procedimiento
o mientras se desenvuelva el trmite de las actuaciones y no cuando se
trata de plazos para iniciar o interponer recursos. En razn de ello, se
confirm el rechazo a un recurso que haba sido presentado dentro de
las dos primeras horas del da siguiente al vencimiento, por aplicacin
del Cdigo Procesal Civil67.
III.4. Su relacin con la oficialidad, la verdad material y el

derecho de defensa
A diferencia del proceso judicial, el procedimiento administrativo persi-
gue la verdad material, de ah la confluencia de ambos principios, pues,
en aras de conocer la realidad de los hechos, la administracin debe
dispensar al particular de formalidades que puedan obstaculizar aque-
lla bsqueda. Asimismo, la verdad material encuentra tambin su sus-
tento en los principios supraconstitucionales de transparencia pblica,
participacin y acceso a la informacin. Advirtase que la aplicacin
del rigorismo formal es perniciosa tambin para la administracin, jus-
tamente porque que puede afectar la bsqueda de la verdad material.
En definitiva, las formalidades que se impongan en el procedimiento
administrativo deben ser moderadas, procurando salvar la juridicidad
de la actuacin68.
Respecto de la oficialidad, principio por el cual la autoridad adminis-

trativa es la que debe instar las actuaciones hasta su conclusin esta
cumple tambin el objeto de determinar la verdad material y ejecutarla,
y para ello necesita que la administracin dispense al particular de las
formas no esenciales.
65 COMADIRA, Julio Rodolfo. Ob. cit., pp. 420-422.

66 SESIN, Domingo. Ob. cit., p.72.
67 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza. Causa: Ottaviani Ernesto c/Provincia de
Mendoza del 13 de octubre de 2004.
68 IVANEGA, Miriam. Procedimiento administrativo: las dimensiones del principio de verdad material.
Revista Jurdica La Ley, 14 diciembre de 2010.

67
Todo ello satisface con eficacia los intereses pblicos, a la par que se
respetan las situaciones de los particulares, verdaderos colaboradores69.
A su vez, el formalismo moderado es una instrumentacin legal del prin-
173
cipio de defensa. Por eso, uno de los debates doctrinarios sigue siendo si EL PRINCIPIO DEL
es posible la subsanacin del incumplimiento de los plazos para recurrir INFORMALISMO
en los casos de agotamiento de va administrativa, por aplicacin EN EL
del principio del informalismo y si ello favorece la defensa del particular, PROCEDIMIENTO
con lo que se le permite el acceso a la justicia, un aspecto que fue consi- ADMINISTRATIVO
derado en el punto anterior. THE PRINCIPLE OF
INFORMALISM ON
ADMINISTRATIVE
III.5. Criterios jurisprudenciales y de la Procuracin del
PROCEDURE
Tesoro de la Nacin (PTN)
La utilizacin de ciertos vocablos en el mbito del procedimiento ad-
ministrativo no tiene una equivalencia estricta con determinados con-
ceptos o categoras jurdicas, por lo que pretender sujetar la peticin
del particular a los trminos literales bajo los cuales fue escrito puede
frustrar el pleno ejercicio de los derechos por causa de un bice formal70.
Ese criterio se mantiene respecto al trmite del reclamo administrativo
previo regulado por el artculo 30 de la ley 19.549 modificado por el
artculo 12 de la ley 25.344, tras haber entendido la PTN71 que esta
va administrativa no se encuentra sujeta a la observancia de requisitos
formales, salvo al que hacer referencia a su obligacin a versar sobre los
mismos hechos y derechos que sern invocados en la eventual demanda
judicial72.
En similar sentido, no es necesario calificar las peticiones, y debe pres-
cindirse del ttulo de las presentaciones si surge claramente de estas la
pretensin del particular73.
Se consider viable una accin de amparo por mora, aun cuando el es-
crito presentado por el particular y sobre el cual no diera respuesta
alguna la administracin adoleci de defectos formales, dado que de
l surga, en forma clara y fundada, la pretensin del acto74.
69 Vase: FIORINI, Bartolom. Procedimiento recursivo y recurso jerrquico. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1971, p. 58.
70 CNACAF, sala V: Autolatina Argentina S.A. c/ ANA, del 2 de octubre de 1996. PTN: dictmenes
67:95, 83:72 y 68:210.
71 Dictamen 64 de enero de 2003.
72 PTN, dictmenes: 244:287. Vase: CNACAF, sala IV, causa Distribuidora de Gas Pampeana, del
12 de abril de 1996.
73 CNACAF, sala II: Ramrez de Machado Nelly Amalia c/ Administracin Nacional de Aduana, del 17
de septiembre de 1998; y CCAT de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II: Comastri Ral A.
c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Accin meramente Declarativa, del 12 de diciembre de
2001.
74 CNACAF, sala II: Rodrguez Fuchs, Carlos A. c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios.

174 Lo que debe evitarse, entonces, son aquellas formas que impidan des-
entraar el verdadero meollo del caso, la verdad y, en ltima instancia,
hacer justicia. En las presentaciones del administrado deben atenderse
su contenido y finalidad, dejando de lado el modo en que fueron titula-
das. La sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires interpret que, en
las impugnaciones, hay que superar los errores que pudieran contener
acerca de su calificacin jurdica o de la individualizacin del destinata-
rio del recurso75.
La PTN ha sostenido que cuando la peticin de un administrado es
clara, precisa y concreta, no es posible soslayarla invocando cuestiones
formales, resultando a su vez obligatorio para la Administracin expe-
dirse sobre tal peticin76.
Como se dice en la causa Negocios y Participaciones S.A., si bien:
[...] en el procedimiento administrativo reina el informalismo, este no
puede llegar a tal extremo que las peticiones de los administrados se
formulen con tal laxitud y vaguedad que la Administracin no tenga
elementos de juicio suficientes para acceder o denegar lo solicitado.
Pero por el mismo principio ha de aceptarse que el cumplimiento de las
formalidades deban valorarse con una laxitud mayor de la exigida en el
proceso judicial, de modo que las presentaciones realizadas por el parti-
cular sean valoradas con un criterio amplio para considerar cumplidos
los requisitos exigidos en la ley y las reglamentaciones administrativas77.
En definitiva, no puede constituirse en una pauta desnaturalizadora y

sin restricciones que, contrariando su finalidad, autorice a los adminis-
trados a desconocer las formas esenciales78.
Las normas dispersas que el administrado debe ensamblar para guiar los
actos del procedimiento tambin pueden derivar en un menoscabo del
derecho de defensa del particular, si se lo interpreta con un criterio for-
malmente riguroso y ello imposibilita el acceso a la justicia79.
El errneo incumplimiento o interpretacin de las normas administra-
tivas, en tanto ello no encubra la desidia y la mala fe del particular, no
75 CCAT de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa Comastri, citada en la nota 16.
77 En la causa Negocios y Participaciones S.A. del ao 1998, la sala IV de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal analiz el archivo de actuaciones
administrativas iniciadas por la actora, a fin de obtener el crdito fiscal previsto en la ley 24.073 por
una omisin en la nota de solicitud de dicho beneficio (CNACAF, sala IV, causa Construcciones
Lumen de Carlos de Assam c/ Estado Nacional (seccin de agricultura y ganadera SENASA) s/
Nulidad de resolucin, del 23 de mayo de 1989).
78 SCJBA, causa Distribuidora Qumica S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo) s/
Demanda contencioso administrativa, del 8 de septiembre de 1998.
79 CSJN, fallos: 317:1765.

67
puede causar frustracin de las expectativas de justicia80. Incluso, aun-

que el trmite del recurso interpuesto adolezca de fallas formales, ellas
no son suficientes para declarar improcedente la impugnacin, si se
cumplieron las etapas sustanciales, mxime cuanto en la materia existe
175
un criterio de amplitud a favor del recurrente en los casos que han sido EL PRINCIPIO DEL
INFORMALISMO
objeto de dictmenes por parte de esta Procuracin81.
EN EL
En un caso de reconocimiento de servicios para el clculo previsional, la PROCEDIMIENTO
Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que, si de las constan- ADMINISTRATIVO
cias del expediente se desprende que la administracin contaba con los THE PRINCIPLE OF
elementos de prueba necesarios para acreditar la totalidad del perodo INFORMALISM ON
laboral reclamado, la circunstancia de no haberse invocado en la soli- ADMINISTRATIVE
citud de jubilacin los referidos servicios no pudo obstar a su conside- PROCEDURE
racin al resolverse el otorgamiento de la prestacin, en virtud de los
principios establecidos para los procedimientos administrativos por el
art. 1, incs. a, b y c de la ley 19.549 que son: impulso e instruccin de
oficio, celeridad, economa, sencillez, eficacia e informalismo a favor del
administrado82.
Adems, dado que la accin de los particulares contribuye al control
administrativo, no existe causa valedera que justifique eliminar esa in-
tervencin por meras deficiencias formales cuando pueden ser salvadas,
ya que esa actitud podra significar reducir las posibilidades del control
sobre la actividad administrativa83.
Por otro lado, rige tambin en materia de contrataciones. As, por ejemplo,
en el procedimiento administrativo de licitacin pblica se ha admitido
el informalismo o formalismo moderado para corregir la denominacin o
el encuadre errneo dado por un oferente a su presentacin, cuyo objeto
era recurrir a una resolucin que haba denegado un pedido de prrroga
para impugnar el informe de precalificacin y ampliacin del trmino
de vista de las actuaciones, as como la suspensin del procedimiento84.
En sntesis, el procedimiento administrativo no puede constituir un
camino de exigencias que obstaculicen el ejercicio de los derechos por
parte de los administrados. Las formas conforman la juridicidad de la
actuacin administrativa, coadyuvan a la transparencia y permiten el
control de la actuacin administrativa. Por ello, el formalismo moderado

no puede ser sinnimo de caos procedimental, sino de equilibrio entre
el ejercicio de una funcin administrativa transparente y el derecho de
defensa del particular.
80 CNACAF, sala I, causa Gramajo Ral c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios, del 8 de octubre
de 1998.
81 PTN, dictmenes 74:302 y 64:176.
82 CSJN, fallos 324:2742.
83 CSJN, causa Soto, Juan Gilberto c/ ANSeS s/ jubilacin por invalidez, del 11 de septiembre de
2001.
84 PTN, dictmenes 224:119.

176 En ese marco, tanto el excesivo formalismo como la carencia de formas
son propios de una administracin pblica prescindente del individuo
y de sus necesidades, lo que deriva en la frustracin de los derechos y
afecta directamente el inters pblico.
Recibido: 14-07-11
Aprobado: 08-08-11

N 67, 2011
pp. 177-188
El debido procedimiento administrativo

Administrative due process
ENRIQUE ROJAS FRANCO*
Resumen: El presente artculo analiza la manifestacin y aplicacin del debi-

do proceso como derecho y garanta de proteccin, y como principio esencial
en el procedimiento administrativo, el cual est basado fundamentalmente en
las resoluciones de la Sala Constitucional costarricense y en la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
Palabras clave: Procedimiento administrativo justicia administrativa

debido proceso
Summary: This article analyzes appearance and application of due process as

a right and protection guarantee, also as an essential principle in administra-
tive procedure mainly based on resolutions of Inter-American Human Rights
Court and the Supreme Court of Justice from Costa Rica (Constitutional
Court Room).
Key words: Administrative procedure administrative justice due process
CONTENIDO: I. INTRODUCCIN A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: SU CON-

CEPTO Y EVOLUCIN. II. EL CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRA-
TIVO. III. EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA:
DERIVACIN DE LA CONSTITUCIN Y DE LOS INSTRUMENTOS INTERNA-
CIONALES DE DERECHOS HUMANOS. IV. CONSIDERACIONES FINALES.
I . I N T R O D U CC I N A L A J U S T I C I A A D M I N I S T R AT I VA :
SU CONCEPTO Y E VOLUCIN
La justicia administrativa es un concepto sustantivo y procesal, el cual
establece que la actividad de la administracin pblica debe orientarse
a la realizacin o satisfaccin de intereses pblicos concretos, con
el pleno respeto a los derechos e intereses pblicos. Ahora bien, esta
busca la solucin de las controversias que surjan entre aquella y los
administrados (particulares), entre dos entes pblicos, o entre el Estado
* Es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Asimismo, es doctor en

Derecho pblico por la Universidad de Burdeos y especialista en Ciencia administrativa por la
Universidad de Roma. Se desempea como presidente de la Asociacin e Instituto Iberoamericano
de Derecho Pblico y Administrativo Profesor Jess Gonzlez Prez. Correo electrnico: jerojas@
racsa.co.cr, info@rojasfranco.com.
178 y un ente pblico menor1. Como bien seala Fix Zamudio, la justicia
administrativa se compone de un conjunto amplio de instrumentos
jurdicos para la defensa de los administrados, dentro de los que se
incluyen la existencia de una jurisdiccin especializada y ejercida por
los tribunales en sede administrativa y por los entes y rganos de la
administracin pblica.
Histricamente, se han ideado distintas frmulas para la resolucin de
controversias entre la administracin pblica y los administrados. Du-
rante el absolutismo, la justicia administrativa se confiri y concentr
en rganos eminentemente administrativos, no jurisdiccionales. Este
modelo fue abandonado con las revoluciones liberales del siglo XVIII,
en donde se comienzan a disear frmulas que incluan la participa-
cin de tribunales administrativos en la solucin de controversias entre
administracin y los administrados. Todo ello con motivo de la clsica
divisin de poderes propuesta por Montesquieu.
La justicia administrativa tuvo sus orgenes en la Revolucin Francesa,
ya que pretenda instituir una forma de gobierno que pusiera a la ley por
encima del hombre (poder soberano), idea concentrada en los escritos
de Rousseau2: un pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero
no dueos; obedece a las leyes, pero nada ms que a las leyes y es por
fuerza de las leyes por lo que no obedece a los hombres.
El control de la actividad de la administracin haba sido inexistente,
pues este era un instrumento personal del poder del monarca. La revo-
lucin de 1789 cambia radicalmente el paradigma absolutista, en don-
de esta organizacin denominada la administracin dara el paso
hacia la regulacin o la limitacin legal: tanto su organizacin como su
actividad se ajustaran y limitaran a las disposiciones de las leyes3.
En Francia se consagra la primera constitucin revolucionaria en 1791,
en la cual se seala, entre otras cosas, el sometimiento de la actividad
administrativa a la ley, y surge el principio de legalidad como piedra an-
gular o norte del Derecho pblico en general y, en especial, del Derecho
administrativo. De una forma visionaria, la misma Constitucin estable-
ci los mecanismos de control interno para hacer efectivo este principio.
ENRIQUE ROJAS FRANCO
De esta forma, se le otorg la funcin controladora al consejo de Estado

denominado tambin Consejo de Ministros. Esta frmula excluy
por completo el control judicial de la actividad administrativa en virtud
del principio estricto de separacin de poderes planteado por Montes-
quieu. En Francia, la Revolucin mantuvo una gran desconfianza hacia
1 ROJAS FRANCO, Enrique. Derecho administrativo y Derecho procesal administrativo. Guayaquil:

Edilex S.A. Editores, 2007.
2 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La justicia administrativa en el cambio de siglo. Revista de Estudios
de Derecho Pblico: Justicia Administrativa en Mxico e Iberoamrica. Mxico D.F.: FUNDAP, 2002.
3 Ibd.

67
la jurisdiccin ordinaria4. No obstante, el modelo adoptado por Fran-

cia supuso mantener en vigencia la separacin de poderes ejecutivo,
legislativo y judicial, de modo tal que solo la administracin poda
controlar la legalidad de sus propias actuaciones formales y materiales
179
por medio del consejo de Estado. A pesar de lo anterior, dicho consejo EL DEBIDO
se estableci, inicialmente, como un rgano asesor de la administracin, PROCEDIMIENTO
en donde esta ltima era la que tena la palabra sobre la valoracin de ADMINISTRATIVO
legalidad de sus actos. ADMINISTRATIVE
DUE PROCESS
Posteriormente, ya en el siglo XIX, se lograra en palabras de Garca
de Enterra la transicin de una justicia retenida a una justicia dele-
gada. Se recurri a la solucin de elevar el consejo de Estado, un rgano
administrativo, al rango de rgano jurisdiccional. Este rgano vendra a
tener los poderes y la autoridad necesaria para resolver los asuntos que
fueran sometidos a su conocimiento. Se produce, pues, una indepen-
dencia de la justicia administrativa de la justicia judicial5.
A pesar de que se estableci el denominado sistema francs, muchos
otros estados asuman un modelo en donde el control se realiza en sede
jurisdiccional, con lo que le conferan a estos rganos no administrativos
la posibilidad de dirimir los conflictos no revisables por la jurisdiccin
judicial entre la administracin y el particular. Esta jurisdiccin mantuvo
en lo judicial el control sobre propiedad y libertad. Entre los pases que
no siguieron la prctica francesa y adoptaron el modelo judicial se en-
cuentran Alemania, Inglaterra, Blgica, Espaa, Costa Rica, entre otros.
Diferentes soluciones y modelos se han estructurado para la resolucin
de controversias entre particulares y la administracin. A continuacin
expondremos algunos tipos.
Sistema de jurisdiccin nica o judicialista: est inspirado en la

concepcin anglosajona del control pblico. Este modelo esta-
blece que los jueces que resuelven conflictos entre particulares
son competentes para resolver las diferencias suscitadas con la
administracin pblica. Por ende, no existe una diferenciacin
entre el derecho aplicable ni entre los rganos que lo aplican.
Este esquema es empleado en el sistema de common law. Por

ejemplo, en Inglaterra, Estados Unidos y Australia.
Contencioso administrativo o doble jurisdiccin: en este modelo,
se crean rganos jurisdiccionales especializados que pertenecen
a la propia administracin o que bien estn separados de
esta y que decidirn las controversias administrativas.
4 ROJAS FRANCO, Enrique. Derecho administrativo de Costa Rica. Mxico D.F.: Editorial Porra,
2006. Al respecto, ver la frase de Cannada Bartoli: el espritu de las corporaciones judiciales era
considerado contrario a la regeneracin del pueblo francs.
5 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La justicia administrativa en el cambio de siglo. Revista de Estudios
de Derecho Pblico: Justicia Administrativa en Mxico e Iberoamrica. Mxico D.F.: FUNDAP, 2002.

180 Sistema de justicia repartida: esta frmula reparte la compe-
tencia jurisdiccional administrativa entre jueces comunes y los
administrativos. Rigi en Italia desde 1889 hasta 1965, cuando
comenz a imperar el sistema de la jurisdiccin nica. En Mxi-
co D.F. se sigue este sistema.
En Latinoamrica, ha predominado en su mayora la aplica-
cin del modelo de los tribunales especializados y la doble jurisdic-
cin, con algunas particularidades. Resulta indito el caso de Co-
lombia, en donde se aplica el modelo francs del consejo de Estado.
Siguiendo la lnea de anlisis de Fix Zamudio y su concepto
de justicia administrativa como aquel conjunto de instrumentos
jurdicos para la tutela de los derechos subjetivos de los admi-
nistrados, los tribunales administrativos y las leyes de pro-
cedimientos administrativos se han convertido en mecanismos
efectivos, as como en una fuente fundamental de la justicia
administrativa. En este sentido, las ltimas dcadas han eviden-
ciado un crecimiento importante de las leyes de procedimiento
administrativo en el continente6.
I I . EL CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Posterior a la contextualizacin histrica, continuaremos a analizar el
concepto de procedimiento administrativo en la teora general del De-
recho administrativo.
Don Eduardo Ortiz, jurista costarricense, otorg la siguiente definicin
sobre el procedimiento administrativo:
[...] es el conjunto de actos preparatorios concatenados segn un or-
den cronolgico y funcional, para verificar la existencia de la necesidad
pblica a satisfacer y de los hechos que lo crean, as como para or a los
posibles afectados y voceros de intereses conexos, tanto pblicos como
privados, especialmente estos ltimos, con el fin de conformar la deci-
sin en la forma que mejor los armonice con el fin pblico a cumplir7.
Por su parte, Agustn Gordillo define al procedimiento administrativo

como la parte del Derecho administrativo que estudia las reglas y prin-
cipios que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e
impugnacin de la voluntad administrativa8.
6 Sobre este tema puede consultarse el artculo de BREWER-CARAS, A. Principios generales

del procedimiento administrativo: hacia un estndar continental. En Procedimiento y justicia
administrativa en Amrica Latina. Mxico D.F.: Konrad Adenauer Stiftung, 2009.
7 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Nulidades del acto administrativo en la ley general de administracin
pblica. Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo. San Jos: Colegio de
Abogados, 1981.
8 GORDILLO, A. Tratado de Derecho administrativo. Tomo 2. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 1998.

67
Ambas definiciones sitan al procedimiento administrativo como una

actividad de carcter instrumental en la satisfaccin adecuada del in-
ters pblico. Asimismo, resulta interesante que los planteamientos
apuntados sealan la intervencin del administrado como parte integral
181
del concepto del procedimiento administrativo. Al respecto el Tribu- EL DEBIDO
PROCEDIMIENTO
nal Constitucional costarricense la denominada Sala Constitucio-
ADMINISTRATIVO
nal ha recalcado este carcter de participacin del administrado en
la formacin de la voluntad administrativa en su jurisprudencia, cuando ADMINISTRATIVE
seala que, DUE PROCESS
[...] en efecto, toda actuacin administrativa que pueda derivar de un

acto capaz de afectar negativamente la esfera de derechos subjetivos de
la persona, debe estar precedida de un procedimiento que se constituya
en un instrumento apto para conocer y tomar en consideracin la po-
sicin del administrado, de frente a la decisin del Estado que habr de
proyectarse directamente sobre sus derechos9.
La definicin otorgada por Gordillo nos introduce en la naturaleza y

tipologa de los procedimientos administrativos, que pueden distinguirse
claramente entre los de naturaleza constitutiva y los de impugnacin.
El procedimiento administrativo de naturaleza constitutiva tiene como
principal propsito el dictado de un acto administrativo final que re-
suelva la peticin del gestionante o de la parte interesada, ya sea en un
sentido favorable o en uno desfavorable.
En cuanto al procedimiento administrativo de naturaleza impugnativa,
este refiere a la posibilidad de recursar o impugnar el acto final que fue
dictado en el marco del procedimiento constitutivo. Para ello, el admi-
nistrado tiene a su disposicin una serie de recursos establecidos en la
ley.
La doctrina en repetidas oportunidades ha reconocido esta tipologa
o tambin las ha sealado como dos etapas constitutivas del procedi-
miento: una primera etapa conformada por la formacin de la voluntad
administrativa, y otra etapa de fiscalizacin, control e impugnacin que
comienza cuando la primera concluye10. En esta misma lnea, el profesor
Gonzlez Prez menciona: y a la hora de verificar la adecuacin al De-

recho de aquellos actos, es el propio ente de que emanan el que asume
tal funcin, bien porque de oficio inste su revisin, o porque ha de co-
nocer los recursos que, como requisito previo a la incoacin del proceso,
han de interponer ante l los afectados por el acto11.
9 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San Jos, a las 15:15 horas del 20 de
diciembre de 2000.
10 MORA ESPINOZA, lvaro. El procedimiento administrativo. En Apuntes de Derecho administrativo.
San Jos: Universidad de Costa Rica, 2008.
11 GONZLEZ PREZ, J. Manual de Derecho procesal administrativo. Segunda Edicin. Madrid: Editorial
Civitas, 1992.

182 La esencia del procedimiento administrativo en general es la de asegurar
el cumplimiento posible de los fines de la administracin con respeto a
los derechos subjetivos y a los intereses legtimos del administrado, de
acuerdo con el ordenamiento jurdico. Podemos sealar dos objetivos
bsicos que el procedimiento administrativo y su normativa buscan al
menos en el caso de Costa Rica: el primero de ellos es resolver la
contraposicin entre autoridad y libertad, y prerrogativa y garanta, de
tal manera que se equilibre la necesidad de un procedimiento rpido,
clere, gil y flexible que, a su vez, permita un funcionamiento eficiente
y econmico por parte de la administracin. Hay que mencionar que
tambin se busca el respeto de las garantas del administrado. En se-
gundo lugar, el procedimiento busca garantizar la vigencia efectiva de
los principios de derecho sobre los que se asienta todo el rgimen ins-
titucional y que valen no solo para garantizar intereses legtimos de los
particulares, sino el inters pblico. En este sentido, la ley general de
la administracin pblica costarricense, en su artculo 214, nos orienta
sobre los objetivos del procedimiento administrativo:
Artculo 214.
1. El procedimiento administrativo servir para asegurar el mejor cum-
plimiento posible de los fines de la administracin, con respeto para los
derechos subjetivos e intereses legtimos del administrado, de acuerdo
con el ordenamiento jurdico.
2. Su objeto ms importante es la verificacin de la verdad real de los
hechos que sirven de motivo al acto final.
El procedimiento administrativo se nutre, informa y estructura a partir

de una serie determinada de principios, que en la mayora de los casos
tienen un sustento supralegal. Los principios son pilares para orientar
los procedimientos. La inobservancia puede acarrear la nulidad de lo
actuado. Al respecto, Roberto Dromi refiere un concepto de los prin-
cipios dentro del procedimiento administrativo cuando dice que los
principios jurdicos fundamentales del procedimiento administrativo
son pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia,
permitiendo explicar, ms all de las regulaciones procesales dogmti-
cas, el porqu y el para qu del mismo. Son especies de ideas ptreas

inmodificables por la regulacin formal, que explicitan el contenido del
procedimiento12.
Dentro de los principios generales del procedimiento administrativo que
recoge nuestra Ley General de la Administracin Pblica que norma los
procedimientos administrativos en Costa Rica, se destacan los siguientes
reconocidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales: legalidad,
12 DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995.

67
debido proceso, gratuidad, informalismo, oralidad, eficacia y celeridad,

motivacin de los actos y comunicacin de los actos, entre otros.
Para efectos de este trabajo, procederemos a enfocarnos en el denomi-
183
nado principio del debido proceso o debido procedimiento, que se desa- EL DEBIDO
rrollar a continuacin. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
ADMINISTRATIVE
I I I . EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO EN SEDE DUE PROCESS
ADMINISTRATIVA: DERIVACIN DE LA CONSTITUCIN Y
DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS
HUMANOS
En nuestro pas, la Constitucin Poltica establece el debido proceso en
la aplicacin e interpretacin de los artculos 39 y 41, los cuales sealan,
de forma literal, que:
A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sanciona-
dos por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad
competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar
su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad.
No constituyen violacin a este artculo o a los dos anteriores, al apre-
mio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudie-
ren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores.
Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las in-
jurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses
morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en
estricta conformidad con las leyes.
Prima facie, y en una interpretacin estricta del contenido del artculo 39

de la Constitucin costarricense, podra decirse que el debido proceso
se instaura como una garanta en los procesos penales. No obstante,
tomando en cuenta la naturaleza de las normas constitucionales, cuyo
contenido debe interpretarse pro libertatis y pro homine, la garanta del
debido proceso se ha extendido a diferentes materias, entre ellas la ad-
ministrativa y la contenciosa administrativa.
Pero antes de proseguir, merece que realicemos una breve referencia

a lo que han entendido nuestros Tribunales de Justicia como debido
proceso. En Costa Rica, existe una sentencia fundamental, emitida por
el Tribunal Constitucional en el ao 1992 y redactada por el entonces
magistrado, don Rodolfo Piza Escalante, que, con gran tino, defini la
nocin del debido proceso:
El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desa-
rrollo progresivo de prcticamente todos los derechos fundamentales
de carcter procesal o instrumental, como conjuntos de garantas de los

184 derechos de goce cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesi-
dades o intereses del ser humano, es decir, de los medios tendientes a
asegurar su vigencia y eficacia.
[...] De all que las leyes y, en general, las normas y los actos de au-
toridad requieran para su validez, no slo haber sido promulgados por
rganos competentes y procedimientos debidos, sino tambin pasar la re-
visin de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores
supremos de la Constitucin (formal y material), como son los de orden,
paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones
de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto pblico o privado slo
es vlido cuando, adems de su conformidad formal con la Constitucin,
est razonablemente fundado y justificado conforme a la ideologa consti-
tucional. De esta manera se procura, no slo que la ley no sea irracional,
arbitraria o caprichosa, sino adems que los medios seleccionados tengan
una relacin real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre
razonabilidad tcnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre me-
dios y fines; razonabilidad jurdica, o la adecuacin a la Constitucin en
general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos
por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos per-
sonales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o
cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y rgimen de
los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcio-
nen razonablemente en la vida de la sociedad.
Desde luego que el debido proceso genera exigencias fundamentales
respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente tratndose de
los de condena, de los sancionadores en general, y aun de aquellos que
desembocan en una denegacin, restriccin o supresin de derechos
o libertades de personas privadas, o an de las pblicas en cuanto que
terceros frente a la que acta [...]13.
El debido proceso es, as, una garanta formal para el administrado en el

sentido de que deben cumplirse todos los actos y/o fases procedimentales
que la ley exige para que una decisin o resolucin (acto final) pueda
calificarse con validez a la luz del ordenamiento jurdico. En un plano
material, el debido proceso otorga al administrado la garanta de que podr
hacer valer sus derechos en el mbito y escenario de la administracin.
Con ello, el debido proceso no solo va ms all de una garanta formal

del desarrollo del procedimiento, sino que, de acuerdo con la sentencia
apuntada anteriormente, requiere de un control material que verifique
el contenido de una decisin que se apegue a los valores y principios
sobre los que se estructura el ordenamiento jurdico.
Cabe resaltar que la sentencia 1739-92 mencionada ut supra con-
cuerda con lo sealado en prrafos precedentes sobre la aplicabilidad
13 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San Jos a las 11:45 horas del 1 de julio de
1992.

67
efectiva del concepto derivado de los artculos 39 y 41 constitucionales

a cualquier tipo de proceso, incluido el procedimiento en sede adminis-
trativa. Esta interpretacin ha sido acogida, adems, por los tribunales
internacionales de derechos humanos. Al respecto, la Corte Intera-
185
mericana de Derechos Humanos precisamente, en el caso Baena EL DEBIDO
PROCEDIMIENTO
y otros vs. Panam, en aplicacin del artculo 8 del Pacto de San
ADMINISTRATIVO
Jos, estableci las reglas y garantas mnimas que deben respetarse para
la consecucin de un debido procedimiento administrativo. Estas obli- ADMINISTRATIVE
gaciones tambin han sido reconocidas en otros casos tramitados en la DUE PROCESS
jurisdiccin internacional14. Se los menciona a continuacin:
Una audiencia para la determinacin de los hechos y derechos
que se realice previa al comienzo de las actuaciones administra-
tivas, a fin de que el administrado conozca el marco del debate,
ofrezca la prueba del caso y formule los alegatos que correspon-
dan. Se debe tener derecho a la representacin legal libremente
escogida, a fin de preparar idneamente la defensa del caso. La
infraccin a esta regla importa violar el artculo 25 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
Una notificacin previa sobre la existencia de un procedimien-
to administrativo, lo que implica, adems, informacin sobre
los cargos, derecho a comparecer, derecho a presentar pruebas y
derecho de acceder al expediente.
Es fundamental el derecho a una decisin fundada, en la cual se
atienda los planteos del administrado y se exponga los argumen-
tos esgrimidos por la administracin para resolver la controversia.
Es obligatoria la publicidad de las actuaciones administrativas,
en aras del acceso a la informacin y la transparencia.
Se debe tener en cuenta el cumplimiento de plazos razonables
para tramitar y resolver por parte de la administracin y en fun-
cin de tres parmetros de valoracin: comportamiento del ad-
ministrado, complejidad del caso y diligencia de la conducta de
la administracin.
Se debe contar con una revisin judicial de las actuaciones ad-

ministrativas dicho parmetro ha sido garantizado adems en
algunas constituciones. Por ejemplo, en el artculo 49 de la de
Costa Rica, el cual releva a mximo rango normativo la juris-
diccin contencioso administrativa.
Los parmetros que se muestran a continuacin recalcados por Ns-
tor Sags se encuentran tambin sealados en la jurisprudencia de
14 SAGS, Nstor. El procedimiento administrativo. Perspectivas constitucionales en procedimiento y

justicia administrativa en Amrica Latina. Mxico D.F.: Konrad Adenauer Stiftung, 2009.

186 la Corte Interamericana de Derechos Humanos y son adicionados en
nuestro medio por la jurisprudencia constitucional, de modo que agre-
guen mayores garantas al proceso administrativo:
Principio de razonabilidad: al respecto, Roberto Dromi refiere
que la razonabilidad del acto responde al debido proceso de
verificacin de los hechos que lo justifiquen y a la apreciacin
objetiva al valorarlos. Es por ello que, en el marco de un proce-
dimiento correcto y con apego a las garantas del administrado,
podremos verificar un acto proporcionado, ajustado y concor-
dado a los preceptos constitucionales.
Derecho general a la justicia: se construye a partir del derecho
fundamental de justicia pronta y cumplida, que viene a garanti-
zar al administrado los mecanismos para la solucin de sus con-
troversias y diferencias. Es lo que se conoce como el derecho de
acceso a la justicia, que deber entenderse tambin aplicado a
la justicia administrativa.
Derecho general a la legalidad: se define como una manifesta-
cin del principio de legalidad administrativa dentro del pro-
cedimiento administrativo. La actuacin de la administracin
dentro del procedimiento siempre deber tener como sustento
la legalidad.
Principio de inocencia: tiene una mayor aplicacin en los pro-
cedimientos administrativos sancionadores y disciplinarios. La
administracin tiene la carga de probar lo que haya planteado
como premisa en el procedimiento.
Derecho al procedimiento: se refiere a una construccin te-
rica que recoge los actos que constituyen el procedimiento, as
como otros subprincipios aplicables. Por ejemplo, amplitud de
la prueba recurdese que el fin del procedimiento es verificar
la denominada verdad real de los hechos, legitimidad y lega-
lidad de la prueba, inmediacin y oralidad en el procedimiento,
comunidad de la prueba, publicidad de las actuaciones, impulso
procesal de oficio la administracin est llamada a buscar la

verdad real de los hechos, por lo que tiene la obligacin de im-
pulsar el procedimiento de forma oficiosa, entre otros.
A continuacin, repasaremos un extracto jurisprudencial de la Sala
Constitucional costarricense, en el cual se recoge el contenido del
debido proceso administrativo en la interpretacin judicial. Como se
ver, se reafirma lo anteriormente mencionado:
Es as, como la jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales
e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que

67
necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que

intervienen, el efectivo derecho de defensa, cuya ausencia constituye
una grave afectacin a estos derechos (debido proceso y derecho de
defensa): (a) la notificacin al interesado del carcter y fines del pro-
187
cedimiento, ms conocido como el derecho a la debida intimacin EL DEBIDO
e imputacin, de donde se hace necesario no slo la instruccin de PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
los cargos, sino tambin la posible imputacin de los hechos, lo que
significa la indicacin de la posible sancin ha aplicar; (b) el derecho ADMINISTRATIVE
de audiencia, que comprende el derecho del intervenir en el proceso, DUE PROCESS
a ser odo y oportunidad del interesado para presentar los argumentos
y producir las pruebas que entienda pertinentes; (c) como derivado
del anterior, el estado de inocencia, que implica que no est obligado
a demostrar su inocencia, de donde, la administracin est obligada
a demostrar su culpabilidad; (d) la oportunidad para el administrado
de preparar su alegacin, lo que incluye necesariamente el acceso a
la informacin y a los antecedentes administrativos, vinculados con
la cuestin de que se trate; (e) el derecho del administrado a una
defensa tcnica, que comprende su derecho a hacerse representar y
asesorar por abogados, tcnicos y otras personas calificadas, como
peritos; (f) la notificacin adecuada de la decisin que dicta la ad-
ministracin y de los motivos en que ella se funde; (g) el derecho del
interesado de recurrir la decisin dictada, que conlleva el principio de
la congruencia de la resolucin; que en el caso de los procedimientos
administrativos, comprende no slo el derecho de recurrir el acto fi-
nal, sino tambin aquellos actos del procedimiento que tengan efecto
propio y puedan incidir en el derecho de defensa el auto de apertura
del procedimiento, la denegatoria de la celebracin de la audiencia
oral y privada, la denegatoria de recepcin de prueba, la aplicacin
de medidas cautelares, la denegacin del acceso al expediente, la re-
duccin de los plazos del procedimiento, y la resolucin que resuelva
la recusacin; (h) el principio pro-sentencia, de donde, las normas
procesales deben aplicarse e interpretarse en el sentido de facilitar la
administracin de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa;
y por ltimo, y no menos importante, (i) la eficacia formal y material
de la sentencia o fallo. Tambin integran este derecho, el acceso a la
justicia en igualdad y sin discriminacin; la gratuidad e informalis-

mo de la justicia; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo
injustificado; el principio de la intervencin mnima en la esfera de
los derechos de los ciudadanos; el principio de reserva legal para la
regulacin de los derechos fundamentales (artculo 28 de la Cons-
titucin Poltica), para la regulacin de la materia procesal (al tenor
de los artculos 11 y 28 de la Constitucin Poltica, 5 y 7 relativos
a la jerarqua normativa, 19.1 reserva legal en la regulacin de
los derechos fundamentales, 59.1 reserva legal para el estable-
cimiento de potestades de imperio, y 367 inciso h) excepcin de
188 la aplicacin de los procedimientos de la Ley General de la administra-
cin pblica, estos ltimos, de la Ley General de la administracin
pblica), as como para el establecimiento de sanciones (artculo 124
de la Ley General de la administracin pblica); y el principio del juez
regular (artculo 35 de la Constitucin Poltica). Asimismo, se recuerda
al accionante que los principios que rigen los procedimientos adminis-
trativos son fundamentales en tanto orientan la actividad procesal de
los mismos, y que se enuncian como sigue; bsqueda de la verdad real,
antiformalismo, celeridad y oficiosidad, imparcialidad, y el cumplimien-
to del debido proceso15.
I V. C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S
El debido proceso se edifica como un estndar o una garanta para los
administrados. Como analizamos en los prrafos precedentes de este
artculo, el debido proceso es una compleja pero muy positivizada
construccin terica en lo referido a algunos ordenamientos jurdicos.
En el caso de Costa Rica, la Ley General de la Administracin Pblica
se divide en dos libros: el primero que trata sobre el rgimen jurdico y
el segundo que se concentra en el procedimiento administrativo, y que
incluye elementos que garanticen la debida defensa y participacin del
administrado en la formacin de las decisiones administrativas que pue-
den afectar sus derechos subjetivos.
La jurisprudencia constitucional costarricense ha sido enftica y categ-
rica en reconocer estos niveles mnimos a respetarse en aras de garantizar
un procedimiento equilibrado y apegado al espritu de la Constitucin y
los tratados internacionales de derechos humanos. A nivel del sistema in-
teramericano, la Corte Interamericana ha desarrollado con gran tino e
interpretacin progresiva y favor libertatis la garanta del debido proceso
contenida en la Convencin Americana de Derechos Humanos, con lo
que se establecen parmetros especficos para los procedimientos adminis-
trativos. De esta manera, los pases integrantes del sistema interamericano
tienen importantes precedentes para adecuar y ajustar su actividad a los
lineamientos fundamentales establecidos por la corte.
Es, pues, labor ineludible de los operadores jurdicos y, en especial, de

los funcionarios pblicos, conocer el alcance de esta garanta a fin de
mantener una actividad administrativa apegada y sujeta al imperio
del Derecho.
Recibido: 05-07-11
Aprobado: 15-08-11
15 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San Jos, a las 15:03 horas del 4 de mayo de
2005.

N 67, 2011
pp. 189-206
Los principios de impulso de oficio y verdad

material en el procedimiento administrativo
Principles of official initiative (sua sponte) and material truth
in administrative procedure
R O B E R TO J I M N E Z M U R I L LO*
Resumen: El artculo aborda el tema de los principios de impulso de oficio y de

verdad material en el marco de los fines y objetivos que cumplen los principios
del procedimiento administrativo contenidos en la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Asimismo, presenta las caractersticas y elementos
constitutivos ms significativos de cada principio, as como la vinculacin
que cada uno tiene para con el personal de la administracin pblica como
encargada de instruir y resolver cada procedimiento administrativo con
celeridad, certeza y veracidad.
Palabras clave: Principios del procedimiento administrativo principios
generales del Derecho principio de impulso de oficio inicio del procedimiento
conclusin del procedimiento principio de verdad material autoridad
administrativa deber probatorio resolucin administrativa
Summary: This article addresses the principles of official initiative and mate-
rial truth under goals and purposes framework that complies with principles
of administrative procedure, contained in General Administrative Procedure
Law. Furthermore features and most significant constituent elements of each
principle are presented in this article, as well as the connection of each one
of them with Public Administration employees since they are in charge of
instructing and resolve each administrative procedure with speed, certainty
and truthfulness.
Key words: Principles of administrative procedure General Principles of
Law Principle of Official Initiative Initiation of proceeding Conclusion
of procedure Principle of material truth Administrative Authority Proba-
tive duty Administrative decision
CONTENIDO: I. PRESENTACIN DEL TEMA. II. EL PRINCIPIO DE IMPULSO DE

OFICIO. II.1. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO. II.2. ELE-
MENTOS CONSTITUTIVOS. II.3. CONEXIN DEL PRINCIPIO DE IMPULSO DE
OFICIO EN LA LPAG. III. EL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL. III.1. ALCAN-
CES DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL. III.2. ELEMENTOS CONSTITUTI-
VOS. III.3. CONEXIN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL EN LA LPAG.
* Es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Hizo estudios de maestra en
Derecho constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asimismo, es integrante de
la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. Se desempea como profesor contratado de la
Facultad de Derecho de la PUCP (2010-2011), es consultor externo del staff de expertos de SERVIR
para los gerentes pblicos, y es asesor y consultor en gestin pblica y patrimonio estatal. Correo
electrnico: roberto.jimenez@pucp.edu.pe.
190 I . P R E S E N TA C I N D E L T E M A
La Ley del Procedimiento Administrativo General (ley 27444), en
adelante la LPAG, tiene una denominacin que felizmente no es
gratuita, ni casual. En efecto, tanto como que se trata de una norma
general1, entendida por su carcter de genrica en su mbito de apli-
cacin para la administracin pblica y los administrados, advertimos
que es general con mayor nfasis por la importante influencia
que empieza a marcar en el ordenamiento jurdico administrativo a par-
tir de su vigencia. De esta manera, las leyes aprobadas por el Congreso
de la Repblica, as como los decretos legislativos aprobados por el Po-
der Ejecutivo previa delegacin de facultades2 se han adicionado
a dicho ordenamiento, sin dejar de tener en cuenta los contenidos y
alcances de una importante norma legal como es la LPAG, publicada el
11 de abril de 2001 y que se encuentra vigente a partir del 11 de octubre
del mismo ao.
Los contenidos y alcances de la LPAG, ciertamente, presentan aspec-
tos e instituciones jurdico-administrativas de gran avanzada e inters
para el Derecho administrativo, entre las que destaca, sin lugar a dudas,
el tema de los principios del procedimiento administrativo. En primer
lugar, corresponde sealar que los principios del procedimiento adminis-
trativo general son aplicables a todos los procedimientos administrativos
que son de cargo de las entidades pblicas en su aplicacin cotidiana
con los administrados, con lo que se instrumentalizan las garantas que
establece el ordenamiento constitucional3. En segundo lugar, es me-
nester indicar que los mismos principios no solo tienen una aplicacin
intrasistmica, sino que, ms bien, se irradian a todo el ordenamiento
jurdico administrativo que rige inclusive el funcionamiento de la
administracin pblica en trminos de estructura organizacional4.
1 El proyecto inicial de la norma que comentamos tuvo como denominacin Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos sobre la base del antecedente inmediato del texto nico
ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo, aprobado por el decreto
supremo 02-94-JUS.
2 Nos referimos, principalmente, a los diversos decretos legislativos que se dictaron al amparo de la
R O B E R TO J I M N E Z M U R I L LO
ley 29157, la cual deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las diversas materias
relacionadas con la implementacin del acuerdo de promocin comercial entre Per y Estados
Unidos, y cont con el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento entre los
cuales se encuentra el decreto legislativo 1029, norma que introduce diversas modificaciones a la
LPAG.
3 En realidad, el juego de relaciones entre el Derecho Constitucional [...] y el Derecho Administrativo
se ha traducido en un reforzamiento de todos ellos. El Derecho Administrativo prest inicialmente al
Derecho Constitucional su propio acervo tcnico y principal, colmando con l las lagunas de las que
este adoleca en razn de su precario desarrollo anterior y el Derecho Constitucional le ha devuelto
el prstamo reforzando cada una de sus ttes de chapitre e inyectando en sus instituciones la fuerza
y el espritu de los derechos fundamentales, un nuevo aliento que ha contribuido a reforzarlas y
a compensar su tradicional componente autoritario (FERNNDEZ, Toms-Ramn. El Derecho
administrativo a comienzo de su tercera centuria. En Panorama del Derecho administrativo al
comienzo de su tercera centuria. Buenos Aires: La Ley, 2002, pp. 101-102.
4 La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (ley 29158), regula en su ttulo preliminar un conjunto de
principios, entre los cuales podemos identificar el principio de legalidad (artculo 1), el principio de
servicio al ciudadano (artculo 2), y el principio de participacin y transparencia (artculo 4). Por su
parte, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (la ley 27867) desarrolla un conjunto de principios

67
En esa lnea de razonamiento, los principios del procedimiento admi-

nistrativo general coadyuvan a explorar soluciones y mecanismos de
actuacin administrativos totalmente compatibles con los fines legales
y estatutarios de las entidades pblicas, lo cual se configura a favor de la
191
defensa de los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos que LOS PRINCIPIOS
DE IMPULSO DE
recurren a los servicios y prestaciones que realiza la administracin p-
OFICIO Y VERDAD
blica. En materia de procedimientos, resulta imposible que el legislador
MATERIAL EN EL
lo prevea todo, por lo que los principios, por ser tales, generarn insumos
PROCEDIMIENTO
jurdicos de interpretacin, que, a su vez, se reflejarn en las mejores
ADMINISTRATIVO
prcticas administrativas, y en la jurisprudencia administrativa, judicial
y constitucional5. PRINCIPLES OF
OFFICIAL INITIATIVE
Asimismo, de los principios del procedimiento administrativo se ha es- (SUA SPONTE) AND
crito que los procedimientos administrativos son una proyeccin de los MATERIAL TRUTH
principios generales del Derecho6. En efecto: IN ADMINISTRATIVE
PROCEDURE
Los Principios Generales del Derecho no son mximas empricas o fr-
mulas rituales, sino principios ontolgicos que surgen de la praxis ju-
rdica y que han sido codificados o incorporados a las leyes. Como se
ha indicado, expresan y articulan tcnicamente los valores centrales,
las representaciones jurdicas generales o las opciones bsicas de cada
sistema jurdico. As pues, como seala Jos Suay Rincn (La doctrina
de los principios generales del Derecho y su contribucin al Derecho
administrativo. En: La proteccin jurdica del ciudadano. Tomo I, Civitas,
Madrid, 1993, p. 383), en el Derecho Administrativo los principios
generales del Derecho han conocido un desarrollo espectacular: estn
directamente vinculados al origen de esta disciplina desde la antigua
rectores de las polticas y de la gestin municipal, entre los cuales podemos destacar los principios
de participacin (artculo 8, numeral 1), de transparencia (numeral 2), y de imparcialidad y neutralidad
(numeral 3). La Ley Orgnica de Municipalidades (ley 27972) no regula expresamente principios
administrativos aplicables a la funcin municipal, pero, en cambio, desarrolla una norma vinculante
con el ordenamiento administrativo en general, por la cual establece que los gobiernos locales estn
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitucin
Poltica del Per, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico [...]. (artculo 8). En
lneas generales, advertimos la influencia de los principios del procedimiento administrativo, los
que, en cada contexto funcional, han sido adaptados y proyectados en las leyes glosadas, cosa que
tambin ocurre con otras normas legales vinculadas con el ordenamiento jurdico administrativo.
5 Para todo ordenamiento jurdico, la existencia de principios jurdicos entraa la aparicin de unos
postulados medulares y rectores emanados lgicamente de su propia esencia, con el objetivo de
servir de guas para toda accin administrativa. Tienen dos caractersticas que les son inmodificables:
a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento jurdico al cual se refiere; y, b) poseer un dinamismo
potencial, sobre la base de las cualidades de elasticidad, expansin y proyeccin, que le hacen
aplicable a cualquier realidad presente o futura para la cual el legislador no ha previsto una regla
expresa a la que sea necesario dar un sentido afirmativo (MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios
a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, 2001, p. 24, Lima).
6 Cuando Garca de Enterra aborda el tema de los principios generales del Derecho, seala
invocando sentencias del Tribunal Supremo de Espaa que estos son la atmsfera en que
se desarrolla la vida jurdica, el oxgeno que respiran las normas, por lo que su interpretacin
como su propia aplicacin penetra tanto que las normas han de ajustarse necesariamente a ellos,
lo cual explica que tales principios informen las normas y que la Administracin est sometida
no solo a la Ley, sino tambin al Derecho y si tales principios inspiran la norma habilitante que
atribuye una potestad a la Administracin, esa potestad ha de actuarse conforme a las exigencias
de los principios (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho
administrativo. Undcima edicin. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 2002, pp. 89-90).

192 jurisprudencia del Consejo de Estado francs que los va desarrollando
como la ms importante fuente de legalidad7.
II. EL PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO

En la administracin pblica confluyen un conjunto de recursos huma-
nos, de diversas profesiones y distintas especialidades. Algunos profesio-
nales se encuentran vinculados ms que otros en instruir procedimien-
tos administrativos, generar documentos o proyectar normas legales
internas, as como en realizar actividades de atencin al pblico usuario.
Ms all de matices de funciones y los cargos que cada uno ostente al
interior de la administracin pblica, lo cierto es que todos ellos deben
tener un conocimiento ms que bsico de los principios que rigen la
funcin pblica y consiguientemente de los que sustentan el Derecho
administrativo8.
Resulta en muchas ocasiones que quienes prestan servicios en una enti-
dad pblica provienen del sector privado, por lo que una vez que ingre-
san a la dinmica de la funcin pblica deben conocer los parmetros
bsicos de dicha funcin entre otros, los que provienen de los princi-
pios del Derecho administrativo. As, pues, es pertinente indicar que
el Derecho administrativo posee principios propios que, en la mayora
de los casos, no resultan aplicables a otras ramas del Derecho, dado su
carcter de derecho pblico. De otra parte, el defecto o la deficiencia de
la ley debe ser cubierto inicialmente a travs del empleo de los principios
generales de esta disciplina y, nicamente si este mecanismo no resulta
efectivo, debe procederse al empleo de la supletoriedad, segn corres-
ponda. En sntesis, ninguna situacin, por ms atpica que resulte, debe
quedarse sin resolver9. Pero para que ello ocurra, es decir, para buscar
7 OCHOA CARDICH, Csar. Los principios generales del procedimiento administrativo. En AA.VV.
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda parte. Lima: Ara Editores,
2003.
8 En trminos generales, se seala la LPAG, en su proceso de propuesta legislativa, estableci
un elenco de principios del procedimiento administrativo, contenido en el artculo IV del Ttulo
Preliminar, con el objeto de acentuar el carcter servicial de la Administracin Pblica a favor de

los ciudadanos, proporcionando la definicin de cada uno de los principios para facilitar al intrprete
su observancia y procurar que dichos principios formen parte del modo natural de proceder de
las entidades administrativas. Asimismo, la Ley ha cuidado de establecer con precisin las tres
funciones que cumplen los principios: constituyen pautas directrices que ayudan al momento de dotar
de sentido a los preceptos de la nueva ley, al estar consagrados en una norma con rango de ley
constituyen parmetros legales a tomar en cuenta para el dictado de disposiciones reglamentarias
sobre procedimiento administrativo, sirven para suplir los vacos o algunas lagunas del ordenamiento
administrativo porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el derecho (DANS
ORDEZ, Jorge. El proceso de elaboracin y aprobacin de la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General. En AA.VV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima: Ara Editores, 2001, pp. 28-29).
9 Artculo VIII del ttulo preliminar de la LPAG: 1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de
resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn
a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes
supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros
ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la deficiencia de la
normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolucin del caso, la autoridad elaborar

67
una solucin jurdica ante un hecho planteado por el administrado o

simplemente ante el hecho jurdico que es de conocimiento, es necesa-
rio que un integrante de la administracin pblica acte debida y ade-
cuadamente. Es all, entonces, cuando el principio de impulso de oficio
193
se activa. Pero no solamente en los casos de atipicidad que, en reali- LOS PRINCIPIOS
DE IMPULSO DE
dad, constituiran la excepcin, sino, ms bien, en los procedimientos
OFICIO Y VERDAD
administrativos ordinarios, lo que constituye una regla de actuacin del
MATERIAL EN EL
funcionario a cargo del conocimiento y una tramitacin del respectivo
PROCEDIMIENTO
procedimiento.
ADMINISTRATIVO
El principio de impulso de oficio determina, precisamente, que el pro- PRINCIPLES OF
cedimiento contine hasta que la solicitud del administrado se resuelva OFFICIAL INITIATIVE
correcta y oportunamente. Los procedimientos administrativos especia- (SUA SPONTE) AND
les presentan etapas en las que se realizan actos preparatorios, informes MATERIAL TRUTH
prerresolutivos, entre otros, por lo que es posible que el caso concreto IN ADMINISTRATIVE
presente algunas situaciones que no puedan ser resueltas por el funcio- PROCEDURE
nario a cargo del procedimiento en cuya instancia discurre el procedi-
miento. Qu hacer en estos casos? El hecho concreto puede determinar
que se recurra a una instancia interna de la cual se obtenga un informe o
una opinin especializada y relacionada siempre con el tema o el hecho
en cuestin. Tambin podra ocurrir que sea necesario recibir la opinin
especializada de otra entidad pblica, la cual determine el encausamien-
to del procedimiento inicial. Como se podr advertir, lo que menos se
puede admitir en sede administrativa es la inaccin. De por medio est
el inters del administrado, la obligacin de actuacin de la administra-
cin pblica y, en la mayora de casos, el inters pblico. En tal contexto,
los casos menos comunes que se presenten, an cuando no tengan re-
gulacin legal entindase la identificacin de una norma expresa,
con seguridad s tendrn una regulacin jurdico-administrativa basada,
entre otros, en la aplicacin contextual de los principios del procedi-
miento administrativo10.
y propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere con carcter general esta situacin,
en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto sometido a su conocimiento.
10 El numeral 2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG refiere que los principios sealados
servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicacin de las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo.
Adems seala que la relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter taxativo.
Al respecto, Morn apunta que este precepto, en el contexto de los principios del procedimiento
administrativo general, cumple una funcin postnormativa, entre otras, pues los principios sirven a las
autoridades administrativas, administrados y dems agentes que deben interpretar la norma para que
en funcin de ellos puedan resolver los problemas hermenuticos en la aplicacin de los preceptos
del procedimiento administrativo, no solo en lo que concierne al procedimiento administrativo general,
sino cualquier duda interpretativa en lo que respecta a los procedimientos especiales. Respecto de
las autoridades, esta funcin se refuerza con el deber de desempear todas sus funciones siguiendo
los procedimientos del procedimiento administrativo, como lo establece el artculo 75 inciso 2 de
la LPAG, el cual indica que son deberes de las autoridades desempear sus funciones siguiendo
los principios del procedimiento administrativo previstos en el Ttulo Preliminar de la Ley (MORN
URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 47).

194 II.1. Alcances del principio de impulso de oficio
Artculo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en
los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo: [...]
Principio de impulso de oficio. Las autoridades deben dirigir e impul-
sar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de
las cuestiones necesarias.
El inters en concluir un procedimiento administrativo no solamente

alcanza al administrado, sino tambin a la administracin pblica. Algunos
procedimientos sern ms complejos que otros, o algunos sern ms
sencillos, sobre todo cuando tengan un alto componente de operatividad
en el otorgamiento o reconocimiento del derecho del administrado. No
resolver un procedimiento administrativo o resolverlo tardamente
genera un pasivo en la gestin pblica administrativa de la entidad. Pero
tambin puede generar responsabilidad o efectos procesales diferentes a los
que por su propio contenido podra tener11. Si la entidad concluye con la
resolucin de los procedimientos a su cargo, tendr menos carga procesal
pendiente, menos reclamos y mayor tiempo para atender otras actividades.
Claro est que no todas las entidades pblicas tienen igual carga procesal,
ni en nmero ni en complejidad. Es por ello que el principio de impulso de
oficio constituye, adems de un principio jurdico, un insumo para que
la administracin pblica en general implemente todos los mecanismos
de organizacin y simplificacin administrativa que se encuentren a su
disposicin. De esta forma, las autoridades administrativas impulsarn de
oficio el procedimiento y ordenarn la realizacin o la prctica de los actos
que resulten convenientes para el esclarecimiento y la resolucin de las
cuestiones planteadas. Por lo tanto, la continuidad del procedimiento
administrativo no depender del administrado, sino, esencialmente, de
la autoridad administrativa.
11 Nos referimos a la responsabilidad funcional por parte del empleado pblico que tiene a su cargo
el procedimiento, en el caso de no resolverlo en los plazos que establece la ley. De otra parte, nos
referimos tambin a los alcances del artculo 30 de la LPAG, el cual establece que los procedimientos
administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para
satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente
captulo, en: procedimientos de aprobacin automtica o de evaluacin previa por la entidad, y este
ltimo a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio
negativo [...]. Como se puede apreciar, el silencio positivo constituye una consecuencia procesal
de la falta de resolucin del procedimiento en el plazo legal previamente establecido. Asimismo, en
el tema de responsabilidad, es de tener en cuenta los alcances del artculo 143 de la LPAG sobre
responsabilidad por incumplimiento de plazos, el cual seala: 143.1. El incumplimiento injustificado
de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaria
para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que
pudiera haber ocasionado. 143.2. Tambin alcanza solidariamente la responsabilidad al superior
jerrquico, por omisin en la supervisin, si el incumplimiento fuera reiterativo o sistemtico. Los
funcionarios pblicos deben resolver los procedimientos dentro de los plazos que establecen las
leyes y los reglamentos. No cumplirlos supone asuncin de responsabilidad.

67
II.2. Elementos constitutivos

a. Aplicacin obligatoria
Los principios del procedimiento administrativo vinculan a las entidades
195
pblicas no solamente por estar contenidos en la LPAG, sino tambin LOS PRINCIPIOS
y sobre todo, en nuestra opinin por constituir el fundamento rec- DE IMPULSO DE
tor de la actuacin administrativa, por el cual la administracin pblica OFICIO Y VERDAD
tiene la obligacin de atender los petitorios y reclamos que son plantea- MATERIAL EN EL
dos por los administrados. Como bien seala Morn cuando comenta PROCEDIMIENTO
el artculo 75, inciso 2, de la LPAG, se trata de un refuerzo del carcter ADMINISTRATIVO
vinculante de los principios del procedimiento administrativo consagra- PRINCIPLES OF
dos en el artculo 4 del ttulo preliminar, con el objetivo de establecer OFFICIAL INITIATIVE
ntidamente que no solo constituyen elementos integradores en caso (SUA SPONTE) AND
de vacos, de referentes interpretativos, de defectos normativos o en lo MATERIAL TRUTH
relacionado al desarrollo ulterior de la normativa, sino que son verda- IN ADMINISTRATIVE
deras obligaciones de ineludible cumplimiento para las autoridades PROCEDURE
administrativas. El autor nacional agrega que, como tal, el principio de
impulso de oficio entre otros se convierte en deber de actuacin
permanente para las autoridades, con lo cual estas quedan sujetas a la
responsabilidad consiguiente12.
b. Deber de impulso y direccin del procedimiento por la administracin

La LPAG seala tambin que la autoridad competente, aun sin pedido
de parte, debe promover toda actuacin que fuese necesaria para su
tramitacin, as como superar cualquier obstculo que se oponga a la
regular tramitacin del procedimiento13. Un aliado material de este prin-
cipio entre otros debe ser el uso frecuente de las tecnologas de la
informacin a nivel institucional, as como tambin a nivel inter-institu-
cional; es decir, la interconexin que debe tener toda entidad con otras
bases de datos pblicas, con lo cual se puede recabar la informacin
correspondiente para impulsar el procedimiento, al mismo tiempo que
se genera certeza en las decisiones14. El principio de impulso de oficio no
12 MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 218.

13 Artculo 145 de la LPAG: La autoridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda
actuacin que fuese necesaria para su tramitacin, superar cualquier obstculo que se oponga a
regular tramitacin del procedimiento; determinar la norma aplicable al caso aun cuando no haya
sido invocada o fuere errnea la cita legal; as como evitar el entorpecimiento o demora a causa
de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar
cualquier irregularidad producida. Al respecto, se seala que el deber de impulso de oficio surge
como inmediata consecuencia de la necesidad y obligacin de la Administracin de cautelar el
inters general. Asimismo, es un componente esencial del debido proceso en sede administrativa, al
permitir la tramitacin adecuada y eficiente de los procedimientos, en beneficio de los administrados.
Adems, permite generar celeridad en la tramitacin de los procedimientos, formando parte de la
necesaria racionalizacin de la Administracin Pblica (GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la
administracin pblica y del procedimiento administrativo. Lima: Ediciones Caballero Bustamante,
2011, p. 633.
14 El decreto legislativo 1029, el cual fue modificado por la LPAG, estableci una pauta para que todas
las entidades pblicas desarrollen mecanismos de colaboracin en el intercambio de informacin, la
cual, en la mayora de casos, puede ser de utilidad para que las autoridades resuelvan determinados
casos sometidos a su conocimiento. En efecto, la primera disposicin complementaria y final de la

196 solo debe proyectar programticas buenas intenciones para el debido
procedimiento, sino que debe contar con un soporte material que haga
ms viable y eficaz el desarrollo de los procedimientos administrativos a
cargo del personal de la administracin pblica.
De otra parte, le corresponde a la entidad pblica asumir el correcto y
cabal conocimiento de la ley aplicable al caso concreto, as no haya
sido invocada o fuere errnea la cita legal hecha por el recurrente. No
se trata de justificar el error o desconocimiento normativo por parte del
administrado, sino, ms bien, de oponer y determinar cul es la norma
correcta a aplicar en el procedimiento concreto. El principio de impulso
de oficio, por tanto, no solamente debe limitarse a proyectar un hacer
o informar, sino, ante todo, un hacer e informar conforme a Dere-
cho. Para el administrado tendr mnima o nula utilidad que el pro-
cedimiento administrativo concluya en tiempos abreviados aun sin
mayor actuacin de su parte si es que el acto resolutivo no se ajusta a
los alcances de su petitorio o si este es resuelto contrario a ley.
Ahora bien, el principio que comentamos refiere que quienes deben
impulsar el procedimiento son las autoridades. En el contexto del inicio
y de la conclusin del procedimiento administrativo: quin califica
como autoridad administrativa? Al respecto, el artculo 50 de la LPAG
establece lo siguiente:
Artculo 50. Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Ad-
ministrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a:
1. Administrados: la persona natural o jurdica que, cualquiera sea su
calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento
administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento
como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igual-
dad de facultades y deberes que los dems administrados
2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier
rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la ins-
truccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo

participan en la gestin de los procedimientos administrativos (las cursivas
son nuestras).
norma acotada estableci que en un plazo no mayor de 30 das hbiles, contados a partir de la
vigencia de la presente norma, la Presidencia del Consejo de Ministros establecer los lineamientos
y mecanismos para implementar la interconexin de equipos de procesamiento electrnico de
informacin entre las entidades del Estado, a que se refiere el numeral 76.2.2 del artculo 76 de la
Ley N 27444, con el fin de hacer efectivo el deber de colaboracin entre las entidades del Estado.
Lamentablemente, hasta lo que se conoce, esta disposicin no se ha implementado transversal
e integralmente en la administracin pblica, por lo que, en la prctica, las entidades suscriben
convenios con aquellas entidades pblicas que cuentan con data pblica RENIEC, SUNARP, entre
otros, a fin de obtener a ttulo oneroso dicha informacin.

67
En nuestra opinin, por autoridad administrativa debe entenderse a

todo empleado pblico que ejerza una determinada cuota de potestades
pblicas15 en la administracin; concretamente, en la actuacin y
resolucin de procedimientos administrativos. Por ello, en el presente
197
caso autoridad administrativa no debe entenderse nicamente a la LOS PRINCIPIOS
DE IMPULSO DE
mxima autoridad quien, por lo dems, pudiera ser la competente
OFICIO Y VERDAD
para dictar el respectivo acto resolutivo, sino, ms bien, a todos
MATERIAL EN EL
aquellos funcionarios de la entidad que conocen del correspondiente
PROCEDIMIENTO
procedimiento. La jerarqua se advierte ms bien en el mandato o en
ADMINISTRATIVO
las directivas que dichos funcionarios pblicos imparten al personal de
la unidad orgnica correspondiente que coadyuva en el procedimiento PRINCIPLES OF
concreto. En este sentido material y de gestin, el principio de impulso OFFICIAL INITIATIVE
de oficio es transversal a todos quienes conforman la administracin (SUA SPONTE) AND
pblica. Todos, ya sea que intervengan en menor o mayor grado en el MATERIAL TRUTH
procedimiento, deben impulsar el procedimiento. As pues, el personal IN ADMINISTRATIVE
de la Unidad de Trmite Documentario desde la oficina o gerencia PROCEDURE
de lnea que instruye el procedimiento administrativo, hasta llegar al
rgano resolutivo debe actuar superando cualquier obstculo que se
oponga en el desarrollo del mismo, as como evitar el entorpecimiento o
la demora a causa de cualquier diligencia innecesaria. Respecto de esto
ltimo, es propicio decir que lo que realmente exige y reclama el debido
procedimiento son las diligencias necesarias, y estas son solo aquellas
que resultan vinculadas a la naturaleza del caso concreto.
c. Conclusin del procedimiento administrativo

El principio de impulso de oficio no solamente debe conllevar a la
realizacin de actuaciones tipo las que, por lo dems, son necesarias y
tiles, sino que es su labor que todas ellas se conduzcan, eficientemente,
a la etapa resolutiva. El procedimiento administrativo debe concluir
por regla general mediante resolucin o manifestacin expresa de
la administracin. Con ello, se atiende el inters del particular, al mismo
tiempo que la entidad cumple con sus funciones legales y estatutarias.
La excepcin ser que el procedimiento sea resuelto mediante la
aplicacin procesal del silencio administrativo positivo por accin de

la parte interesada. Esta ser una manifestacin de cmo el principio
de impulso de oficio no ha sido activado debida y oportunamente.
Pero lo anotado tambin debe constituir un momento de reflexin y de
anlisis sobre la razn por la cual el procedimiento no fue resuelto por
los rganos competentes de la administracin en los plazos establecidos
por la normatividad correspondiente.
15 Las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayora a la especie llamada potestad-

funcin, esto es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en inters ajeno al propio y egosta
del titular. Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en funcin del inters
pblico, que no es el inters propio del aparato administrativo, sino del inters de la comunidad, que
no es el inters de la comunidad [...] (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms Ramn FERNNDEZ.
p. cit., p. 447).

198 d. Procedimientos excluidos del principio de impulso de oficio
Si bien es cierto que la realizacin del inters pblico constituye el com-
ponente esencial de la administracin pblica, no lo es menos que existen
diversos procedimientos cuyos resultados interesan significativamente a la
parte solicitante. As pues, por ejemplo, la LPAG regula la figura de las pe-
ticiones graciables, entendidas como aquellas que pretenden satisfacer un
inters individual o el de varias personas con nexo comn16, como puede
ser el caso de las solicitudes de donacin que se formulan ante una enti-
dad pblica. La peticin, en este caso, interesa esencialmente a la parte
que formula el pedido. Otros casos pueden ser el procedimiento registral
inscripcin a peticin de la parte interesada de obtener un determinado
ttulo, el procedimiento de solicitud de duplicado de documento nacio-
nal de identidad, o el procedimiento de venta directa de un predio estatal
que se tramita ante una entidad pblica.
II.3. Conexin del principio de impulso de oficio en la LPAG

Sealamos desde el inicio que los principios del procedimiento adminis-
trativo se irradian en la LPAG. Como no poda ser de otra manera, el
texto de la norma presenta un conjunto de concordancias del principio
de impulso de oficio, de acuerdo al siguiente detalle:
Artculo 146. Medidas cautelares: Las medidas cautelares podrn ser
modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio
o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que
no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin (146.2).
Artculo 148. Reglas para la celeridad: Para asegurar el cumplimiento
del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguien-
tes reglas: 1. En el impulso y tramitacin de casos de una misma natura-
leza, se sigue rigurosamente el orden de ingreso, y se resuelven conforme
lo vaya permitiendo su estado, dando cuenta al superior de los motivos
de demora en el cumplimiento de los plazos de ley, que no puedan ser
removidos de oficio.
Artculo 159. Actos de instruccin: Los actos de instruccin necesa-
rios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos

en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, sern realizados
de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de
evaluacin previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a pro-
poner actuaciones probatorias (159.1).
Artculo 162. Carga de la prueba: La carga de la prueba se rige por el
principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley (162.1).
16 Artculo 112. Facultad de formular peticiones de gracia. 112.1 Por la facultad de formular peticiones
de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisin de un acto
sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o prestacin de un servicio cuando no cuenta
con otro ttulo legal especfico que permita exigirlo como una peticin en inters particular [...].

67
Artculo 187. Contenido de la resolucin: En los procedimientos ini-

ciados a peticin del interesado, la resolucin ser congruente con las
peticiones formuladas por este, sin que en ningn caso pueda agravar
su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la administracin de
199
iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede (187.2). LOS PRINCIPIOS
DE IMPULSO DE
Artculo 189. Desistimiento del procedimiento o de la pretensin: La OFICIO Y VERDAD
autoridad podr continuar de oficio el procedimiento si del anlisis de MATERIAL EN EL
los hechos considera que podra estarse afectando intereses de terce- PROCEDIMIENTO
ros o la accin suscitada por la iniciacin del procedimiento extraase ADMINISTRATIVO
inters general. En ese caso, la autoridad podr limitar los efectos del
desistimiento al interesado y continuar el procedimiento (189.7). PRINCIPLES OF
OFFICIAL INITIATIVE
Artculo 191. Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud (SUA SPONTE) AND
del administrado: En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, MATERIAL TRUTH
cuando el administrado incumpla algn trmite que le hubiera sido re- IN ADMINISTRATIVE
querido que produzca su paralizacin por treinta das, la autoridad de PROCEDURE
oficio o a solicitud del administrado declarar el abandono del procedi-
miento. Dicha resolucin deber ser notificada y contra ella procedern
los recursos administrativos pertinentes.
Artculo 201. Rectificacin de errores: Los errores material o arit-
mtico en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto
retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los admi-
nistrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el
sentido de la decisin (201.1).
Artculo 203. Revocacin: Los actos administrativos declarativos o
constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser revoca-
dos, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, m-
rito o conveniencia (203.1).
Artculo 216. Suspensin de la ejecucin: La interposicin de cual-
quier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo
contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado (216.1). No
obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien com-
peta resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte
la ejecucin del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias (216.2): [...]
Artculo 221. Inicio del procedimiento: El procedimiento trilateral se
inicia mediante la presentacin de una reclamacin o de oficio (221.1).
Artculo 226. Medidas cautelares: En cualquier etapa del procedi-
miento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrn dictarse medidas
cautelares conforme al artculo 146 (226.1).
Artculo 228. Conciliacin o transaccin extrajudicial: Al aprobar los

acuerdos a que se refiere el numeral 228.1, la autoridad podr continuar
el procedimiento de oficio si del anlisis de los hechos considera que

200 podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por
la iniciacin del procedimiento extraase inters general (228.3).
Artculo 235. Procedimiento sancionador: Las entidades en el ejerci-
cio de su potestad sancionadora se ceirn a las siguientes disposiciones:
1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por
propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin moti-
vada de otros rganos o entidades o por denuncia.
Artculo 233. Prescripcin: Los administrados plantean la prescrip-
cin por va de defensa y la autoridad debe resolverla sin ms trmite
que la constatacin de los plazos, debiendo en caso de estimarla funda-
da, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar
las causas de la inaccin administrativa (233.3).
I I I . E L P R I N C I P I O D E V E R D A D M AT E R I A L
La administracin pblica acta todos los das y de manera constante
a travs de actos de administracin interna, aprobacin de resoluciones,
autorizaciones, permisos, concesiones, otorgamiento de documentos, entre
otras formas adicionales. Cada expresin de actuacin estatal implica
la previa tramitacin de un procedimiento administrativo. As pues, el
principio de verdad material establece que la autoridad administrativa
competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo para sus respectivas decisiones, para lo cual deber adoptar todas
las medidas probatorias necesarias y autorizadas por la ley, aun cuando
no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas. El interesado debe ser el indicado, los documentos
presentados por l deben ser autnticos, las invocaciones de hechos
deben responder a la realidad, etctera. En buena cuenta, todo lo que
obre en el expediente administrativo o que sirva de fundamento para
una actuacin o resolucin administrativa debe responder nicamente
a la verdad.
Pero la administracin debe asumir como cierto y verdadero todo lo
que el administrado afirma, argumenta o acredita documentalmente?
Si en trminos esquemticos se puede afirmar que lo contrario al

inters pblico es el inters particular, lo correcto en Derecho es que
tal inters particular o individual sea atendido conforme al ordenamiento
jurdico administrativo, pero, ante todo, que el sustento de tal inters
sea verdadero. Por tanto, la administracin no puede ni debe asumir
como cierto y verdadero todo lo que deriva de un procedimiento
administrativo. Ahora bien, tampoco es que se trate de implementar una
cultura de desconfianza ante todo, sino, ms bien, se busca establecer la
frontera ms clara entre el inters particular y el inters pblico.
De esta manera, corresponde que el empleado pblico encargado de
la instruccin del procedimiento advierta la naturaleza jurdica y los
67
fines de cada uno. As, por ejemplo, en los procedimientos de contra-

tacin pblica debe primar la verdad material de la condicin de
postor que su registro de proveedor sea verdadero y, adems, cumpla
las condiciones y trminos de las bases. Por otro lado, en los procedi-
201
mientos disciplinarios debe primar la verdad material de la infraccin LOS PRINCIPIOS
DE IMPULSO DE
administrativa, as como en los procedimientos de concesin correspon-
OFICIO Y VERDAD
der verificar si el concesionario acredita la real capacidad financiera
MATERIAL EN EL
y operativa como para realizar la concesin. Por tal razn, la adminis-
PROCEDIMIENTO
tracin no debe limitarse a exteriorizar un comportamiento de mesa
ADMINISTRATIVO
de partes, sino que debe actuar aun de oficio para obtener otras
pruebas que plasmen la verdad material u objetiva cuando la situacin y PRINCIPLES OF
el caso concreto determinen indicios racionales para una actuacin pro OFFICIAL INITIATIVE
activa de la entidad pblica. (SUA SPONTE) AND
MATERIAL TRUTH
En el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la IN ADMINISTRATIVE
verdad formal17. Ello adopta especial importancia en los procedimien- PROCEDURE
tos en los que hay una alta dosis de actividad probatoria que es la
oficialidad de la prueba18, por medio de la cual la administracin po-
see la carga de la prueba de los hechos alegados o que son materia de
controversia, salvo que la razonabilidad se imponga con la suficiencia de
las pruebas aportadas u ofrecidas por el administrado y estas, a su vez,
cumplan su finalidad en el procedimiento administrativo especfico.
III.1. Alcances del principio de verdad material

1.11 Principio de verdad material. En el procedimiento, la autoridad
administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no
hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse
de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa
estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad
de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello
signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a estas.
17 A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial, donde el juez circunscribe su funcin

jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el nico fundamento
de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar
su actuacin a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por
el administrado. De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las
partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso judicial, donde el acuerdo de los litigantes
obliga al juez (CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Sptima edicin actualizada. Tomo
II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 527).
18 Del principio de oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una
ampliacin de facultades del rgano administrativo que lleva a cabo la instruccin. As, el rgano
administrativo instructor puede revocar un acto despus de dictado y notificado, de oficio o a pedido
de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecucin y
ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, an cuando no fueran peticionadas por
el administrado (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 528).

202 Sin embargo, la autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha
facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar tambin al
inters pblico.
Como todo principio jurdico, el que comentamos conlleva un valor

intrnseco con el cual la administracin pblica no puede transar: la
verdad como sustento de sus decisiones. Todas las decisiones de las enti-
dades pblicas se relacionan con recursos pblicos o bienes estatales. No
hay decisin administrativa que est vaca de contenido presupuestal,
financiero o patrimonial. As entonces, cuando la administracin con-
cede una pensin de gracia (recursos pblicos) es porque el beneficiario
ha cumplido con todos los requisitos de ley para su otorgamiento y, por
ende, merece tal reconocimiento. Tambin hay impacto en el erario o
patrimonio estatal cuando se ha declarado adjudicatario de la buena a
un consorcio, a fin de que provea a la entidad de los bienes que necesita
los que, finalmente, puedan no ser entregados (recursos pblicos),
o cuando una entidad vende mediante subasta pblica un activo estatal
o privatiza una empresa pblica (bien estatal), o incluso cuando aprue-
ba la concesin minera a favor de un inversionista nacional. En todos
estos casos, y muchos otros que se pueden configurar, importa que la ad-
ministracin pblica emita actos administrativos destinados a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, las obligaciones o los derechos de los
administrados, conforme a ley y a la verdad.
III.2. Elementos constitutivos

a. Autoridad administrativa
El principio de verdad material hace referencia a la autoridad admi-
nistrativa competente como el responsable de verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo para sus decisiones. As entonces, el con-
cepto de autoridad administrativa es ms restrictivo en el presente
caso, pues solamente responde a aquellos funcionarios que tienen potes-
tades decisorias esto es, de dictar actos resolutivos. Ello no dismi-
nuye las capacidades para que dicho funcionario imparta instrucciones

a su personal, a efectos de que, en cada etapa del procedimiento admi-
nistrativo, se proceda internamente a verificar los hechos y documentos
presentados en la etapa probatoria.
b. Primaca de la verdad de los hechos

Los hechos son los que priman ante las simples argumentaciones. Los
hechos deben ser materia de probanza y, en dicha etapa, ellos deben ser
verificados antes que la autoridad administrativa tome una decisin en el
caso concreto. Caso contrario, si los hechos no responden a los trminos
de la solicitud, pues simplemente se concluye que esta no acredita la

67
veracidad necesaria que acredite el pronunciamiento favorable por

parte de la entidad pblica.
De otra parte, podr advertirse que los alcances de este principio no
203
colisionan con los del principio de presuncin de veracidad. En reali- LOS PRINCIPIOS
dad, ambos principios se complementan. El principio de verdad material DE IMPULSO DE
conlleva de manera implcita un deber de actuacin del administrado OFICIO Y VERDAD
durante todo el procedimiento. La intensidad se aprecia en la etapa pre- MATERIAL EN EL
via a la decisin administrativa. En cambio, la intensidad de la presun- PROCEDIMIENTO
cin de veracidad se advierte ms en la etapa de la solicitud y en la etapa ADMINISTRATIVO
probatoria todo ello, en el contexto de la simplificacin administrati- PRINCIPLES OF
va. Sin embargo, lo que confirma la conexin de ambos principios es OFFICIAL INITIATIVE
que el de presuncin de veracidad admite prueba en contrario. Esto (SUA SPONTE) AND
no podra ser de otra manera, pues la ley no puede eliminar una potestad MATERIAL TRUTH
inmanente de la administracin como es la de actuar conforme a Dere- IN ADMINISTRATIVE
cho, que es lo mismo que vigilar durante todo el procedimiento que las PROCEDURE
actuaciones y los contenidos esenciales de sus etapas sean conformes a
la verdad material.
La puesta en prctica del principio en comentario no requiere de au-
torizacin previa de los administrados cuando se inicia a instancia de
parte, as como tampoco lo necesita por parte de otra entidad pblica
cuando se inicia de oficio por parte de la entidad competente. Aun
cuando una prueba no haya sido propuesta por las partes del procedi-
miento (procedimiento ordinario bilateral) o cuando hayan acordado
eximirse de ellas (procedimiento trilateral), la autoridad administra-
tiva puede realizar todas las actuaciones necesarias para acreditar la
verdad material. As entonces, la autoridad administrativa podr ve-
rificar fehacientemente si una persona natural o jurdica es realmente
proveedora oficial de bienes o servicios, como tambin deber verificar
si la servidumbre que proyecta otorgar al titular de una concesin elc-
trica o de hidrocarburos recae en un terreno de propiedad privada o
de propiedad estatal. Entre otras funciones, su labor tambin pasa por
la verificacin de aquellos poderes que otorgan representacin para
el cobro de pensiones de personas que sufren de algn impedimento

fsico o situacin similar.
c. Verdad de los hechos e inters pblico

El principio de verdad material no impone un deber de actuacin que
haga ms complicada la actividad administrativa estatal. Este principio
no hace sino preponderar los alcances del inters pblico respecto de
los intereses privados o individuales. Cuando los contenidos de estos
ltimos coinciden realmente con el primero, se concluir que los actos
resolutivos estatales no agravarn la situacin de otros potenciales re-
ceptores de similares beneficios o reconocimientos, pues, en todo caso,

204 la respectiva resolucin administrativa se habr ajustado a la verdad y al
Derecho. As de simple.
d. Deber probatorio en los procedimientos trilaterales

As como existen procedimientos administrativos lineales o no conten-
ciosos en los que la administracin es a la vez juez y parte del inters p-
blico al cual representa, de otra parte se encuentran los procedimientos
en los que la administracin aparece decidiendo un conflicto de intere-
ses de un conflicto jurdico-procesal de Derecho administrativo entre
dos o ms sujetos. No solo se trata de advertir que esta vez, en lugar de
tener un solo administrado, se tienen dos o ms frente al Estado, sino
que hay que tener en cuenta que entre ellos preexista un conflicto de in-
tereses, pretensiones recprocas y una entidad pblica con competencia
para dirimirlos, sin convertirse en sujeto procesal19. Estos ltimos son los
procedimientos trilaterales.
La LPAG implementa la aplicacin del principio de verdad material en
los casos de los procedimientos trilaterales de manera atenuada 20, pero
siempre diferente que en el caso de los procedimientos administrativos
lineales o no contenciosos. Es que en estos ltimos no hay un conflicto
entre administrados, sino uno con la administracin, en cuyo caso no
hay un deber probatorio ms all de las alegaciones hechas, cosa que no
ocurre en el procedimiento trilateral, en el que el deber probatorio es
mandatorio y perentorio para las partes en cuyo caso, a la vez, la ley
le confiere a la administracin la facultad de verificar la verdad de los
hechos; claro est, despus de que estos hayan sido alegados o probados
por las partes. Por supuesto que, ante el eventual conflicto del inters
pblico con el inters privado, ello determina una actuacin ineludible
de la administracin para ejercer la facultad de verificar, por todos los
medios disponibles, la verdad de los hechos que le son propuestos por
las partes.
III.3. Conexin del principio de verdad material en la LPAG

El principio de verdad material constituye un componente del deber de

actuacin de las autoridades administrativas durante el desarrollo del
procedimiento administrativo. Es por ello que tambin dicho principio
tiene una singular importancia en los contenidos de la LPAG, conforme
al siguiente repertorio que se presenta:

20 Se observa una importante atenuacin del principio de verdad material y en consecuencia, el de
oficialidad de la prueba, puesto que la Administracin se conforma, en principio, con las pruebas
aportadas por las partes, las mismas que poseen la obligacin de probar los hechos que alegan. Sin
embargo, la asignacin de la carga de la prueba pasa por determinar quin se encuentra en mejor
capacidad para probar algo, con lo cual la carga de la prueba no necesariamente corresponde a quien
afirma un hecho (GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. 769).

67
Artculo 56. Deberes generales de los administrados en el procedi-

miento: Los administrados respecto del procedimiento administrativo,
as como quienes participen en l, tienen los siguientes deberes gene-
rales: 1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales,
205
de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si LOS PRINCIPIOS
fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de DE IMPULSO DE
OFICIO Y VERDAD
cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental.
MATERIAL EN EL
Artculo 57. Suministro de informacin a las entidades: En los proce- PROCEDIMIENTO
dimientos investigatorios, los administrados estn obligados a facilitar ADMINISTRATIVO
la informacin y documentos que conocieron y fueren razonablemente
adecuados a los objetivos de la actuacin para alcanzar la verdad mate- PRINCIPLES OF
rial, conforme a lo dispuesto en el captulo sobre la instruccin (57.2). OFFICIAL INITIATIVE
(SUA SPONTE) AND
Artculo 58. Comparecencia personal: Los administrados pueden MATERIAL TRUTH
comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor IN ADMINISTRATIVE
exposicin de la verdad de los hechos (58.2). PROCEDURE
Artculo 32. Fiscalizacin posterior: Por la fiscalizacin posterior, la
entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobacin auto-
mtica o evaluacin previa, queda obligada a verificar de oficio median-
te el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los
documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas
por el administrado (32.1).
Artculo 40. Documentacin prohibida de solicitar: Para el inicio,
prosecucin o conclusin de un procedimiento, las entidades quedan
prohibidas de solicitar a los administrados la presentacin de la siguien-
te informacin o la documentacin que la contenga (40.1): Constancia
de pago realizado ante la propia entidad por algn trmite, en cuyo caso
el administrado solo queda obligado a informar en su escrito el da de
pago y el nmero de constancia de pago, correspondiendo a la adminis-
tracin la verificacin inmediata (40.1.8).
Artculo 42. Presuncin de veracidad: Todas las declaraciones jura-
das, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida
en los escritos y formularios que presenten los administrados para la
realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados

por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para fines
administrativos, salvo prueba en contrario (42.1).
Artculo 127. Rgimen de fedatarios: Cuando se establezcan requisitos
de autenticacin de documentos el administrado podr acudir al
rgimen de fedatarios que se describe a continuacin: El fedatario tiene
como labor personalsima, comprobar y autenticar, previo cotejo entre
el original que exhibe el administrado y la copia presentada, la fidelidad
del contenido de esta ltima para su empleo en los procedimientos de la
entidad, cuando en la actuacin administrativa sea exigida la agregacin
de los documentos o el administrado desee agregados como prueba. [...]

206 Artculo 182. Audiencia pblica: En la audiencia pblica cualquier
tercero, sin necesidad de acreditar legitimacin especial est habilitado
para presentar informacin verificada, para requerir el anlisis de nue-
vas pruebas, as como expresar su opinin sobre las cuestiones que cons-
tituyan el objeto del procedimiento o sobre la evidencia actuada. No
procede formular interpelaciones a la autoridad en la audiencia (182.2).
Recibido: 20-07-11
Aprobado: 15-08-11

N 67, 2011
pp. 207-229
Discrecionalidad y motivacin del acto

administrativo en la ley espaola de
procedimiento administrativo
Discretionality and motivation of administrative act on
Administrative Procedure in Spanish Law
JAIME RODRGUEZ-ARANA MUOZ*
Resumen: El artculo nos presenta una aproximacin doctrinal al concepto

de discrecionalidad y nos describe sus presupuestos tcnicos. Seguidamente,
el artculo hace hincapi en que resulta necesario que se incorpore, en todos
los actos administrativos, alguna referencia racional que permita colegir con
facilidad los argumentos lgicos de los que trae causa dicha resolucin admi-
nistrativa. Se constituye as, en la otra cara de la moneda, la motivacin de
la discrecionalidad, pues de lo contrario estaramos entrando en el mundo de
la arbitrariedad.
Palabras clave: Discrecionalidad procedimiento administrativo conceptos

jurdicos indeterminados administraciones pblicas
Summary: This article offers a doctrinal approach to discretionality as a con-

cept, and describes its technical assumptions. Then, emphasizes the need to
incorporate in all the administrative actions some rational reference allowing
to easily deduce logical arguments which derive from the administrative reso-
lution. Thus, motivation represents the other side of the coin of discretional-
ity; otherwise, we would be in an arbitrary world.
Key words: Discretionality administrative procedure undetermined legal

concepts public administrations
CONTENIDO: I. APROXIMACIN CONCEPTUAL. II. ESQUEMA JURDICO-

FORMAL DE LOS PRESUPUESTOS TCNICOS DE LA DISCRECIONALIDAD: L-
NEAS EVOLUTIVAS. II.1. LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS:
NOTAS GENRICAS. II.2. LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS:
ELEMENTOS DE INTERPRETACIN. II.3. DISCRECIONALIDAD: DESCUBRI-
MIENTO DEL ELEMENTO DE UNIN DE LA NORMA PARA LA APLICACIN O
INAPLICACIN DE ACTOS DISCRECIONALES. II.4. ANLISIS DE LOS COM-
PONENTES VALORATIVOS PARA LA FORMACIN Y EJECUCIN DEL ACTO
DISCRECIONAL: PRESUPUESTOS TCNICOS PARA SU APLICACIN E INAPLI-
CACIN. III. MOTIVACIN Y DISCRECIONALIDAD EN EL ARTCULO 54 DE
LA LEY DE RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN. IV. REFLEXIN FINAL.
* Catedrtico de Derecho Administrativo y Director del Departamento de Derecho Pblico de la

Universidad de la Corua Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. El autor
agradece al abogado Javier Sanmiguel su colaboracin para la elaboracin de este trabajo.
208 I. APROXIMACIN CONCEPTUAL
Como es sabido, Garca-Trevijano define la discrecionalidad como una
unidad de medida prefabricada por la propia administracin actuante
o no, en el caso en cuestin para actualizar y aplicar los conceptos
estndares que se encierran en las normas. En este sentido, este autor
entiende que el concepto clave para acceder a la naturaleza y articula-
cin jurdicas de los actos discrecionales es el inters pblico, cuyo
substrato de anlisis es preciso investigar en el contenido y objeto del
acto administrativo de actualizacin-aplicacin de la discrecionalidad.
Es interesante, pues, dejar constancia aunque solo sea de pasada
de la incidencia del inters pblico como concepto central de una
institucin tpica del Derecho administrativo. Se trata del concepto
central probablemente ms acertadamente bajo la frmula de inters
general, el cual es ms amplio que el de inters pblico.
Villar Palasi, por su parte, seala que el meollo de la discrecionalidad se
encuentra en la actividad autnoma de la administracin, la cual vie-
ne marcada por el modo de determinacin y el ejercicio de una actua-
cin discrecional. En concreto, para Villar Palasi, la discrecionalidad
no supone una actuacin segn lo que subjetivamente estime apropiado
y justo la Administracin que s ocurre en Derecho Privado con el
principio de libre autonoma de la voluntad, sino la integracin de
la norma impresa, segn los valores inminentes y los objetivos del or-
denamiento. En esta lnea de argumentacin, el profesor Villar distin-
gue cuatro ajustes en el binomio de adecuacin potestad discrecional y
principio de legalidad, los cuales explicitan la determinacin o indeter-
minacin de las condiciones del ejercicio de la discrecionalidad:
ajuste a la ley (no pueden contradecir a la ley)

ajuste a la finalidad de la potestad
JAIME RODRGUEZ-ARANA MUOZ
ajuste a los criterios explcitos o implcitos de la ley

ajuste a los principios generales
Para Garca Oviedo y Martnez Useros, obrar discrecionalmente equiva-
le a obrar libremente, con la salvedad de acomodar la conducta a un fin
pblico especfico, de forma que la diferencia entre el acto discrecional
y el acto arbitrario se percibe claramente: es una diferencia teleolgica.
Esta aproximacin, cuyas races se entierran en las conocidas tesis del
consejo de estado francs, se refiere al fin de la potestad discrecional,
elemento que, en definitiva, asegura el ajuste de la actualidad adminis-
trativa a la realidad. Por eso, Garca Oviedo y Martnez Useros sealaron
en su da que la virtualidad del acto discrecional consiste en el cumpli-
miento de una funcin acomodadora de la relacin causal entre las de-
cisiones del poder y los fines institucionales del mismo, dado que el valor

67
de generalidad de los mandatos de las normas no se establecieron por

ella las directrices de concrecin de dicha realidad causal. En parecidos
trminos siguen diciendo los autores citados, all donde el Derecho
recae sobre elementos constantes en lo esencial, pueden construirse sis-
209
temas tcnico-jurdicos que sealen lmites estrechos a una apelacin DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
directa a los valores. Este es el caso del Derecho civil, en el que, como las
DEL ACTO ADMI-
relaciones y situaciones son, en lo fundamental, permanentes, es posible
NISTRATIVO EN LA
estructurarlo en instituciones en que puede ser operante el estricto ins-
LEY ESPAOLA DE
trumento lgico. La norma jurdica determina que dado un hecho con-
PROCEDIMIENTO
creto debe producirse una determinada consecuencia. En cambio, en ADMINISTRATIVO
trminos generales, al Derecho administrativo le es fundamentalmente
extraa semejante conformacin tcnico-jurdica. Esta ausencia explica DISCRETIONALITY
la amplitud y frecuencia de la potestad discrecional. AND MOTIVATION
OF ADMINIS-
Mozo Seoane, uno de los mejores especialistas del tema, seala que la TRATIVE ACT ON
discrecionalidad es una cualidad de los actos administrativos de simple ADMINISTRATIVE
valor relativo que se contrae a la apreciacin de la idoneidad del resul- PROCEDURE IN
tado de un acto, y, por consiguiente, a la determinacin de su objeto o SPANISH LAW
contenido que no afecta ni a la competencia del rgano productor ni al
fin de su generacin. Por eso, se dice que no hay actos discrecionales pu-
ros, y que todo acto discrecional lo es solo en parte, ya que, en otra parte,
es reglado (competencia y fin), o puede serlo o no, mas sin necesaria co-
rrelacin en ambas indeterminaciones (oportunidad y forma). Con esto,
volvemos a encontrar los inevitables momentos de la discrecionalidad.
I I . ESQUEMA JURDICO-FORMAL DE LOS PRESUPUESTOS

TCNICOS DE LA DISCRECIONALIDAD: LNEAS EVOLUTIVAS
II.1. Los conceptos jurdicos indeterminados: notas genricas
La incorporacin de la doctrina de los conceptos jurdicos indetermi-
nados se import y trajo de Alemania al acervo jurdico espaol, como

nos ha enseado el profesor Garca de Enterra. Ciertos sectores doctri-
nales prefieren, sin embargo, la expresin concepto normativo inde-
terminado, de ms precisin y exactitud, pues trata de conceptos que,
procedentes de cualquier campo del conocimiento, se incorporan a una
norma y adquieren una funcin y un sentido propios de esta.
Esta doctrina se une inseparablemente al tema de la discrecionalidad
administrativa, aunque en la actualidad es necesario diferenciar como
distintos los elementos valorativos dentro del campo de lo volitivo,
lo que la jurisprudencia espaola enmarca como discrecionalidad de
juicio. Estos ltimos son los que se unen de una manera intensa a la
teora de los conceptos normativos indeterminados.

210 En opinin de Mozo Seoane, no debe ocultarse que la cuestin de los
conceptos indeterminados y su utilizacin por el lenguaje legal tiene,
cuando menos, dos serios peligros. Por una parte, su empleo abusivo
introduce un elemento adicional a la tarea ya de por s difcil de
interpretacin y aplicacin del Derecho, especialmente la tarea judicial.
Y, por otra, en el mbito de la ejecucin administrativa de la ley, late
siempre la amenaza de que se utilicen como fuente legitimadora de la
arbitrariedad. Precisamente, para evitarlo se construy la teora de los
conceptos normativos indeterminados.
Para Mozo Seoane, en el sector del ordenamiento administrativo abun-
dan las proposiciones normativas cuyo supuesto de hecho aparece for-
mulado con elementos imprecisos. Expresiones como inters pblico
y sus mltiples variantes, urgencia, edificio ruinoso, justo precio,
idoneidad, probidad, competencia profesional, necesidades del servicio,
orden pblico (riesgo de alteraciones o peligro de perturbacin), conve-
niencias de la economa nacional y tantas otras son moneda corriente.
Para Garca de Enterra, lo peculiar del concepto jurdico (normativo)
indeterminado es la unidad de solucin justa frente a lo caracterstico de
las potestades discrecionales: la pluralidad de soluciones justas posibles
como consecuencia de su ejercicio. As, la calificacin en una circuns-
tancia concreta no puede ser ms que una: o hay utilidad pblica o no la
hay; o se da, en efecto, una perturbacin del orden pblico o no se da; o
el precio que se seala es justo, o no lo es. En cambio, la discrecionalidad
consiste esencialmente en una cierta libertad de eleccin, segn Garca
de Enterra.
II.2. Los conceptos jurdicos indeterminados: elementos

de interpretacin
En este punto se produce una evolucin de la doctrina de los concep-
tos normativos (jurdicos) indeterminados. El punto de inflexin gira en

torno a la diferencia de estructura interna de dos procesos: el concepto
normativo indeterminado pertenece al orden de lo cognoscitivo o inte-
lectivo (juicio), en tanto que la discrecionalidad se mueve en el terreno
de lo volitivo (eleccin). En este sentido, Garca de Enterra y Fernndez
Rodrguez sealan que la discrecionalidad es esencialmente una libertad
de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre
indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios ex-
trajurdicos de oportunidad, econmicos, etctera no incluidos en
la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administracin. Ahora bien,
pueden existir dos soluciones justas? no ser la capacidad de seleccio-
nar la solucin justa de las legalmente posibles que mejor se adeca
al inters pblico?

67
Villar Palasi, siguiendo esta misma direccin, dice que, a priori, se carac-
teriza como una valoracin querida y dependiente de la ley que aboca,
por ello, una cuestin de teora general de interpretacin legal. Por tan-
to, el proceso de integracin de un concepto jurdico indeterminado
211
el precisar si se da o no no puede ser un proceso volitivo de discrecio- DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
nalidad, sino un proceso de juicio o estimacin, de comprobacin. Solo
DEL ACTO ADMI-
la estructura externa del concepto jurdico indeterminado es similar a la
NISTRATIVO EN LA
discrecionalidad en tanto ambos suponen una conducta optativa de la
LEY ESPAOLA DE
administracin.
PROCEDIMIENTO
Garca-Trevijano, en la misma direccin, se pregunta si quiere decirse ADMINISTRATIVO
que cuando existan conceptos indeterminados tendremos discreciona- DISCRETIONALITY
lidad?. No exactamente. La discrecionalidad se purifica a travs de su AND MOTIVATION
separacin de otro concepto: la interpretacin. Para Garca-Trevijano OF ADMINIS-
no puede haber discrecionalidad ms que cuando se puede valorar, no TRATIVE ACT ON
cuando hay simple comprobacin. Y en esta dicotoma entre estructura ADMINISTRATIVE
interpretativa-comprobacin emprica radica la naturaleza conflictiva PROCEDURE IN
de la evolucin del concepto de la discrecionalidad y sus soluciones de SPANISH LAW
aplicacin e inaplicacin; en definitiva, su control ante la jurisdiccin.
Precisamente, en este contexto parece que se encuentran los nuevos en-
foques de la legalidad de las mltiples soluciones que puede comportar
una actuacin discrecional: el anlisis de los componentes valorativos
del acto discrecional.
El profesor Nieto, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada, seala
que, mediante la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, se
ha conseguido diferenciar dentro de la masa equvoca de la interpreta-
cin de los hechos dos grupos de contornos muy claros para respetar
solamente aquellas como propias de la discrecionalidad una vez su-
puesta, claro est, la autorizacin legal: voliciones y juicios.
En este sentido, Garca de Enterra dice que los efectos de esta cons-
truccin terica respecto a la reduccin y control de la discrecionalidad

resultan, as, evidentemente decisivos: la integracin de un concepto
normativo indeterminado es, sencillamente, un proceso reglado como
cualquier otro de aplicacin e interpretacin legal, plenamente contro-
lable y sustituible en sede de fiscalizacin judicial, en virtud del
principio de unidad de solucin justa buscado por la norma que incor-
pora el concepto impreciso.
Este itinerario del camino de lo discrecional se bifurca y cobra nueva
dimensin, contrapunto de la tesis anterior de la unidad de solucin
justa. Para Sainz Moreno, una decisin discrecional implica plura-
lidad de soluciones legalmente permitidas, lo que convierte en justa
cualquiera de las opciones que la administracin ejercite. En realidad, la
solucin que adopte la administracin en el marco de un poder discre-
cional es la que mejor se integra en el inters general desde la legalidad.
212 Y ojal que desde una perspectiva de la justicia, porque la administra-
cin est sometida a la ley, pero tambin a la razn. En consecuencia,
sigue diciendo Sainz Moreno, estamos ante una diferencia sustancial,
cualitativa, entre las dos formas de atribucin legal de potestades: la po-
testad reglada y la potestad discrecional. Este nuevo sentido tambin
lo encontramos cuando el autor afirma que los conceptos normativos
indeterminados, aun cuando presentan un contenido que ha de ser pre-
cisado ante las circunstancias del caso concreto, tambin en abstracto
son susceptibles de una definicin objetiva aunque ello resulte una
operacin ms o menos difcil. Tericamente, la objetivacin de su
contenido es tan posible como la de un concepto normativo indetermi-
nado, pues tambin el mandato contenido en este es, con frecuencia,
solo relativo y necesitado de interpretacin, de adecuacin a la situa-
cin de hecho: la diferencia entre un concepto normativo determinado
y otro indeterminado es simplemente cuantitativa, de grado, lo que se
traducir en una mayor dificultad de apreciacin, pero en ambos casos
posible y preconfigurada en la norma respectiva. En cambio, nada de
esto puede predicarse de los supuestos de atribucin de discrecionalidad,
en los cuales la ley otorga al rgano administrativo una libertad de ac-
tuacin dentro de cuyos mrgenes este puede decidir en favor de una de
las varias soluciones posibles todas admisibles. En este reducto de
libertad no hay contenido objetivo previo, por lo que discrecionalidad y
concepto normativo indeterminado obedecen a una ratio esencialmen-
te distinta: su diferencia no es de grado, sino cualitativa. En mi opinin,
sin embargo, al estar sometida la administracin a la ley y al Derecho, tal
y como establece el artculo 103 de la Constitucin, en el ejercicio de la
discrecionalidad debe haber una vinculacin adems de a la legalidad y
al inters general, a la justicia.
El profesor Parejo Alfonso, en su obra sobre las funciones administra-
tivas y jurisdiccionales, se aproxima a la discrecionalidad a partir de los
principios constitucionales que deben reglamentar las condiciones m-

nimas de su aplicabilidad prctica ante la carencia de instrumentaciones
jurdicas perfectamente delimitadas o delimitables de la accin y de las
actividades administrativas. Estos principios son los de la interdiccin
de la arbitrariedad, la motivacin de las resoluciones, la imparcialidad
y objetividad, as como tambin el de la igualdad. Este autor se apunta
a la tesis de la pluralidad de soluciones legtimas en materia de reso-
luciones discrecionales. Sus argumentaciones jurdicas descansan sobre
los cimientos del voluntarismo o discrecionalidad de actuacin, funda-
mentos que parecen coincidir con la teora mixta americana del fact and
law, una especie de interrelacin e integracin del supuesto de hecho
normativo insisto en su consecuencia jurdica natural, siempre en
apreciacin subjetiva de la administracin. As, los hechos determinan-
tes de la decisin no son posibles de fiscalizar por parte de los tribunales

67
de justicia, salvo vulneracin clara de reglas jurdicas bsicas. Por consi-

guiente, tales acciones, cuando conllevan decisiones de tinte discrecio-
nal, deben pasar el tamiz de determinadas medidas jurdicas correlativas:
el deber de determinacin exhaustiva de los hechos y su seleccin infor-
213
mativa, el deber de ponderacin de los propios hechos-base, o el deber DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
de ponderacin de los posibles efectos jurdicos y su interconexin hacia
DEL ACTO ADMI-
una pluralidad de soluciones legtimas en consonancia con el punto de
NISTRATIVO EN LA
partida prioritario en toda actuacin administrativa: la interdiccin de
LEY ESPAOLA DE
la arbitrariedad.
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
II.3. Discrecionalidad: descubrimiento del elemento de DISCRETIONALITY
unin de la norma para la aplicacin o inaplicacin AND MOTIVATION
da los actos discrecionales OF ADMINIS-
La discrecionalidad administrativa como concepto jurdico autnomo TRATIVE ACT ON
necesita acudir a la estructura lgica de la norma jurdica en su ADMINISTRATIVE
dimensin de conjunto de elementos que conforman una proposicin PROCEDURE IN
normativa integradora de un mandato jurdico. La descripcin de esta SPANISH LAW
estructura es explicada de forma magistral por Larenz, al decir que la regla
imaginada vlida de modo general es decir, no para un supuesto
concreto determinado tiene la forma lingstica de una proposicin
declarativa. En una proposicin declarativa simple podemos diferenciar
tres elementos: el sujeto de la proposicin, el predicado de la proposicin y
la unin entre ambos (cpula), es decir, la coordinacin predicado-sujeto.
El sentido de esta coordinacin acostumbra ser el de constatar un hecho
dado a una conexin de sentido: as es esto. Al sujeto de la proposicin
corresponde en la proposicin jurdica (completa) el supuesto de hecho;
al predicado, la consecuencia jurdica; finalmente, la consecuencia
jurdica determinada en la proposicin jurdica se coordina al supuesto
de hecho determinado. JAIME RODRGUEZ-ARANA MUOZ
El profesor Gallego Anabitarte indag en el mtodo utilizado por la

doctrina alemana dominante para sealar, en relacin con lo expresado
anteriormente, que la discrecionalidad radica en el elemento de unin o
cpula de la norma jurdica. Desde este elemento se averiguar la natu-
raleza de la facultad discrecional o no del rgano administrativo llamado
a aplicar la decisin. En diferentes doctrinas encontramos expresiones
como la pretensin de delimitar y conceptuar tcnicamente el enlace
hecho-consecuencia jurdica: sentido de una orden de validez, forma
potestativa u optativa, problema aparente provocado por la teora del
imperativo, otorgamiento de mbito de libertad para su destinatario,
sentido de habilitacin discrecional, entre otros son enunciados del ele-
mento de unin o cpula ya indicado. Forsthoff, por su parte, concibe
el elemento cpula como la manifestacin tpica y primaria de atribu-
cin de discrecionalidad. Por ello, la eleccin de la consecuencia jurdica

214 entre los trminos potestativos u optativos posibles es discrecional para
la administracin, pues todos gozan de igual validez jurdica.
Mozo Seoane propugna, en esta direccin, que tanto la atribucin legal
de la discrecionalidad como la medida exacta de la misma esto es,
los dos elementos del concepto: mbito volitivo de la administracin
y lmites de su ejercicio constituyen un nico problema de estricta
interpretacin jurdica. Concretamente, un fenmeno de la complejidad
con que se manifiesta el poder discrecional solo puede ser aprehendido
con un riguroso criterio de interpretacin teleolgica de la norma que
descubra el sentido y la finalidad de las potestades administrativas, y,
eventualmente, su contenido discrecional. Este mismo autor reconoce
la abundancia de los fenmenos discrecionales y entiende que sus limi-
taciones aparecen en un doble sentido: no siempre la habilitacin de la
norma a un rgano administrativo determina un actuar libre del mismo,
ya que sus condiciones vienen regladas y los mbitos de la libertad admi-
nistrativa comprenden otro tipo de anlisis y de razonamiento jurdico.
II.4. Anlisis de los componentes valorativos para la for-

macin y ejecucin del acto discrecional: presu-
puestos tcnicos para su aplicacin e inaplicacin
La moderna doctrina francesa trata de encontrar el concepto jurdico
autnomo la discrecionalidad en la investigacin de las directrices
y de los objetivos de determinadas actuaciones sectoriales o generales de
la accin administrativa, la cual es dirigida, y pretendidamente coor-
dinada, por el Poder Ejecutivo, as como su plasmacin en la fotografa
real, modulada por el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia
actual del Tribunal Supremo fija los senderos de la discrecionalidad en
el mismo principio de proporcionalidad y en el principio de buena fe. Es
famosa la sentencia sobre un caso de exportaciones-importaciones en
materia de comercio exterior. El Tribunal Supremo oblig a rectificar

una decisin discrecional de la administracin por apartarse de su ac-
tuacin precedente sin haber sido comunicado ni consultado tal cambio
de parecer con los empresarios interesados en aras de la garanta de la
buena fe.
Hoy, parece que entre los nuevos modos de enfoque de la legalidad mul-
tiforme de soluciones legales que comporta la discrecionalidad desde
un anlisis de los componentes valorativos del actuar jurisdiccional se
encuentra la solucin. Tales componentes deben venir presididos por
la libertad, la justicia y la participacin de los ciudadanos en las tareas
poltico-administrativas, y su concrecin natural se extendera en dos fa-
ses siguiendo el concepto de Garcia-Trevijano perfectamente dife-
renciadas: la fase de actualizacin y la fase de aplicacin. La primera fase
conlleva el anlisis de dos momentos: el momento referido a los puntos
67
de conexin de las materias que centran el fondo del asunto y el momento

innovador o no del anlisis de la realidad del tiempo en que se aplica la
norma y su dinmica operativa. La segunda fase vendra determinada por
el anlisis del contenido inherente o por la razn interna del actuar
215
administrativo y por la adjetivacin aplicativa de la materia-funcin DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
objeto de la competencia que se desarrolla en el acto discrecional. Todo
DEL ACTO ADMI-
ello, es claro, implica un anlisis exhaustivo de la relacin que se
NISTRATIVO EN LA
produce entre el mbito organizativo-administrativo y el mbito per-
LEY ESPAOLA DE
sonal del ciudadano: la dimensin del obrar hacia el ciudadano y su
PROCEDIMIENTO
futuro. Como ejemplo, la materia de comercio se ha asociado, desde el ADMINISTRATIVO
punto de vista de las estructuras orgnicas administrativas, a otras varias
de diferente naturaleza interna y externa por muy diversos imperati- DISCRETIONALITY
vos tanto en la administracin central como en las administraciones AND MOTIVATION
autonmicas: economa, trabajo, industria, turismo, consumo, OF ADMINIS-
etctera. Su explicacin puede adentrarnos todava ms en los terrenos TRATIVE ACT ON
a veces indescifrables de la discrecionalidad, y su descubrimiento en la ADMINISTRATIVE
construccin de realidades ms favorables para todos los ciudadanos, PROCEDURE IN
SPANISH LAW
as como en los tiempos que tocan vivir. De nuevo, pues, los derechos
fundamentales y la sensibilidad del poder pblico hacia el hombre se
convierten en piedras de toque de la actividad administrativa.
I I I . M OT I VA C I N Y D I S C R E C I O N A L I D A D E N E L
AR TCULO 54 DE LA LE Y DE RGIMEN JURDICO
DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y DEL
P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R AT I V O C O M N
En relacin con la motivacin, aunque solo sea exigible legalmente
en los casos del artculo 54 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(LRJAPPAC) del 26 noviembre de 1992, no est de ms que se
incorpore en todos los actos administrativos alguna referencia racional
que permita colegir con facilidad los argumentos lgicos de los que trae
causa dicha resolucin administrativa. La motivacin es el correlato, la
otra cara de la moneda de la discrecionalidad. Si la discrecionalidad no
se motiva, entramos en el proceloso mundo de la arbitrariedad.
En un Estado de Derecho, la exigencia de objetividad que la propia
Constitucin espaola impone a la actuacin de la administracin debe
plasmarse en todas sus manifestaciones de voluntad. Como los actos
administrativos son la principal expresin de la voluntad administrativa,
en ellos deber aparecer de alguna manera el sello de la objetividad,
cuya forma ms sencilla es incorporar en su exteriorizacin los argumen-
tos en los que se ha basado la administracin para dictar el acto admi-
nistrativo en cuestin. Como ha precisado el Tribunal Constitucional en
su sentencia de 16 de junio de 1982, la motivacin es necesaria para el

216 debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus
derechos, y debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, pues solo
expresando las razones que justifiquen la decisin es como el interesado
puede despus alegar cuanto le convenga para su defensa, sin subsu-
mirse en la manifiesta indefensin que proscribe el artculo 24.1 de la
Constitucin tambin extensivo a las resoluciones administrativas.
Ms adelante, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 14/1991,
dispuso que la motivacin de los actos discrecionales garantiza que se
ha actuado racional y no arbitrariamente, y permite un adecuado con-
trol de los actos discrecionales, adems de exigir una motivacin que,
al menos, exprese apoyo en razones que faciliten conocer los criterios
fundamentales de la decisin.
En efecto, aunque podra dedicarse un epgrafe especial, me parece que
es pertinente analizar en este punto la motivacin del acto administrativo.
Esto porque, obviamente, es una cuestin relativa a los requisitos del
acto administrativo y, sobre todo, porque es una cuestin central de la
teora del acto administrativo. La motivacin, lo acabamos de sealar, es
una manifestacin como pocas de la objetividad a la que est con-
dicionada la accin administrativa, precisamente, por el sentido racional
del servicio al inters general que debe expresar toda manifestacin de
la actuacin administrativa. Desde una perspectiva amplia, el artculo
103 de la Constitucin, al mandar que la actividad administrativa refleje
siempre el servicio objetivo al inters general, est obligando insisto
a que todos los actos administrativos sean un exponente de ese servicio
objetivo al inters general. Y si as debe ser como todos estamos de
acuerdo, entonces resulta que la motivacin, as considerada, ha de
ser una caracterstica propia que distinga a los actos administrativos de
otras categoras jurdicas.
En Alemania, como es sabido, la exigencia de la motivacin no conoce
excepciones. Ahora bien, en el Derecho espaol, si nos situamos en una

aproximacin ms concreta, resulta que las exigencias de motivacin,
que han de ser generales para todos los actos administrativos, son im-
prescindibles en una serie de actos administrativos en los que por ra-
zones de discrecionalidad o de restriccin o limitacin de las posiciones
jurdicas de los particulares la objetividad o racionalidad ha de ser
expresada siempre y en todo caso. Adems, junto a esta perspectiva, no
puede olvidarse, como recuerda nuestro Tribunal Constitucional tem-
pranamente, que en la propia motivacin de los actos administrativos
hay una razn de orden procesal: la defensa de los derechos e intereses
legtimos del destinatario de un acto administrativo.
La motivacin no es pura formalidad, no es frmula de estilo ni cubrir el
expediente. La motivacin es, en mi opinin, una obra de artesana jur-
dica que expresa el compromiso de una administracin pblica y de sus

67
agentes por elaborar y confeccionar actos administrativos en el marco

del Estado de Derecho. Con razn se ha dicho que la temperatura de-
mocrtica de una administracin pblica se mide, entre otros factores,
por el grado de calidad de la motivacin de los actos administrativos. En
217
efecto, cuando se cuida la motivacin cuando los funcionarios en- DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
cargados de tal tarea han asumido la relevancia y trascendencia de
DEL ACTO ADMI-
su labor se puede decir que nos encontramos ante una administra-
NISTRATIVO EN LA
cin que intenta servir objetivamente el inters general. La objetividad,
LEY ESPAOLA DE
caracterstica constitucional de la actuacin administrativa, se satisface
PROCEDIMIENTO
a partir de la racionalidad. Por eso, el Tribunal Supremo, en una senten- ADMINISTRATIVO
cia del 10 de marzo de 2004 dice que la motivacin, como ingrediente
formal del acto administrativo, se cumple si del contenido del acto se DISCRETIONALITY
deducen las razones determinantes de lo resuelto en el mismo. AND MOTIVATION
OF ADMINIS-
Desde una perspectiva ms general, la sentencia del Tribunal Supremo TRATIVE ACT ON
del 22 de febrero de 2005 seala que la motivacin refuerza los prin- ADMINISTRATIVE
cipios de objetividad y transparencia de la actuacin administrativa, y PROCEDURE IN
posibilita una plena tutela de los derechos e intereses legtimos de los SPANISH LAW
ciudadanos. La motivacin implica, pues, objetividad y efectividad de
la tutela judicial. En el mismo sentido se pronunci el propio Tribunal
Supremo a travs de una sentencia del 29 de noviembre de 2006, al es-
tablecer que la motivacin tiene por finalidad que el interesado conozca
los motivos que conducen a la resolucin con el fin, en su caso, de poder
rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. La motivacin,
pues, continua esta sentencia, es consecuencia de los principios de se-
guridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad enunciados en el
apartado 3 del artculo 9 de la Constitucin espaola y, tambin, desde
otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional
impuesta no solo por el artculo 24.2 de la Constitucin espaola, sino
tambin por el artculo 103, en el que se trata del principio de legalidad
en la actuacin administrativa. Adems, esta resolucin judicial, con
buen criterio, recuerda que la obligacin de motivar es consecuencia

tambin del derecho a una buena administracin proclamado en el artculo
41 del Tratado de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
cuando dispone que la obligacin de la administracin de motivar sus
decisiones forma parte de tal derecho fundamental de la persona.
En efecto, la motivacin es tambin una garanta de los derechos de los
particulares, que as podrn conocer las razones que han impulsado
a la administracin pblica a resolver en una determinada direccin
y no en otra. La ausencia de motivacin, cuando es preceptiva legal-
mente, puede entenderse como un vicio merecedor de nulidad de pleno
derecho, pues provoca indefensin y se conculca as el derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin,
en aplicacin del artculo 62.1, inciso a, de la LRJAPPAC. Sin embargo,
en la mayora de los casos, la falta de motivacin es determinante de
218 anulabilidad, sobre todo porque la jurisprudencia en la que la posibili-
dad de que la ausencia de motivacin lesione un derecho fundamental
no sigue ordinariamente este camino probablemente por razones
histricas. Como ejemplo, tenemos a la doctrina de la sentencia del Tri-
bunal Supremo de 13 de febrero de 1992. Sin embargo, la ausencia de
motivacin nos parece que puede lesionar gravemente Constitucin
en mano el derecho a la tutela judicial efectiva, al quedarse el parti-
cular sin los argumentos para impetrar la tutela judicial a que siempre
tiene derecho.
Si se considera que la motivacin no es ms que un requisito formal de
los actos administrativos en los que legalmente sea procedente, entonces
su ausencia o deficiente formulacin es merecedora de la sancin de la
anulabilidad, de la nulidad relativa o, en todo caso, constitutiva de irre-
gularidad no invalidante. El deslinde de ambos conceptos, como seala
una sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1988, se ha de
hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos
que fundan la actuacin administrativa y si, por tanto, se ha producido
o no la indefensin del administrado. Ahora bien, si admitimos que es-
tamos ante una cuestin material, de fondo, y se produce una lesin de
derechos fundamentales con su omisin tal y como sealaba antes,
entonces, como tambin admiten Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro,
podramos estar ante un supuesto de nulidad absoluta del artculo 62.1,
inciso a, de la LRJAPPAC. Esta doctrina, sin embargo, cuenta con el no
pequeo obstculo de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo si-
gue considerando, en general, que la motivacin es un requisito formal,
segn la sentencia del 26 de noviembre de 1987. En sentido contrario,
encontramos una progresiva sentencia del 20 de noviembre de 1998
que entiende, con toda lgica jurdica, que la omisin de la motivacin
puede generar la indefensin prohibida por el artculo 24.1 de la Cons-
titucin. Para esta sentencia, la motivacin no es un requisito formal,
sino que lo es de fondo [...] porque solo a travs de los motivos pueden
los interesados conocer las razones que justifican el acto, necesarios para
que la jurisdiccin contencioso administrativa pueda controlar la activi-
dad de la Administracin. El argumento fundamental para considerar
que la motivacin no es solo un requisito formal reside en que la princi-
pal nota que la Constitucin atribuye a la administracin es la del servi-
cio objetivo al inters general. Y en esta tarea, la motivacin de los actos
es sencillamente esencial para tal servicio objetivo al inters general.
Ha de constar la motivacin en el cuerpo del acto? puede encontrarse
en el expediente administrativo? La jurisprudencia ha entendido que
aunque lo normal es que la motivacin se encuentre en la redaccin
material del acto es posible que sea fcilmente deducible del conjunto
del expediente. Es ms, puede que la motivacin se encuentre en las
memorias del expediente en cuestin, algo que quien conozca el funcio-
67
namiento ordinario y real de la administracin sabe que ocurre muchas

veces. El propio Tribunal Supremo, en su sentencia del 21 de enero de
2003, entiende que la motivacin puede hacerse bien directamente
bien por referencia a informes o dictmenes obrantes en el expediente.
219
En el mismo sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo del 24 DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
de junio de 2008 recuerda que la motivacin de los actos administrati-
DEL ACTO ADMI-
vos debe integrarse con los documentos obrantes en el expediente, de
NISTRATIVO EN LA
manera que la obligacin de motivacin de los actos discrecionales que-
LEY ESPAOLA DE
da cumplida si con tal documentacin los afectados conocen las razones
PROCEDIMIENTO
que han llevado a la administracin a adoptar una determinada resolu- ADMINISTRATIVO
cin, y si ello les permite adoptar una adecuada defensa de sus intereses.
DISCRETIONALITY
En estos casos, el particular habr de tener acceso al expediente, por- AND MOTIVATION
que si el interesado no tiene posibilidad de acceso estamos en un caso OF ADMINIS-
de indefensin material. En cualquier caso, lo mejor siempre es que la TRATIVE ACT ON
motivacin se encuentre en el texto final del acto administrativo, pues, ADMINISTRATIVE
de esta manera, en el cuerpo del acto estara todo lo relevante desde el PROCEDURE IN
punto de vista jurdico. SPANISH LAW
Si la motivacin se hace directamente habr de realizarse con sucinta

referencia de hechos y fundamentos de derecho, segn dispone el pri-
mer pargrafo del artculo 54 de la LRJAPPAC. El Tribunal Supremo,
por sentencia del 10 de marzo de 2003, entiende que la motivacin no
significa un reconocimiento exhaustivo y detallado, pero tampoco una
formula convencional ni meramente ritual, sino la especificacin de la
causa, esto es, la adecuacin del acto al fin perseguido; por ello, para
cumplir este requisito formal se precisa la fijacin de los hechos deter-
minantes, su subsuncin en la norma y una especificacin sucinta de las
razones por las que este se deduce y resulte adecuada la resolucin. Es
decir, en la motivacin, de manera sucinta, hay que desvelar las razones
que en virtud de los hechos concretos han aconsejado al rgano ad-
ministrativo a resolver en determinado sentido. La comunicacin de la
causa del acto, esa explicacin de las razones en relacin con los hechos,
es la principal tarea que ha de ocupar al autor de la motivacin que, in-
sisto, debe ser una obra de artesana, pues en la motivacin de los actos
nos jugamos valores como sealamos anteriormente esenciales del
Estado de Derecho.
La expresin sucinta referencia a los hechos y supuestos de derecho
dice el Tribunal Supremo en una sentencia del 5 de mayo de 1999
no permite a la administracin reducir el alcance de la motivacin a
una genrica remisin al contenido de preceptos legales, porque esa
circunstancia no evita la indefensin del solicitante, el cual no puede
llegar a conocer la razn cabal de la negativa, ni, consiguientemente,
argumentar con eficacia la impugnacin de esa denegacin. Lo que
es pertinente para cumplir con el sentido del pargrafo primero del

220 artculo 54 de la LRJAPPAC es, como tambin ha sealado el Tribunal
Supremo en su sentencia del 15 de febrero de 1991, dar razn plena del
proceso lgico y jurdico que determina la decisin. Y para ello no es
menester una extensin amplia, sino la adecuada para cumplir con el fin
de la motivacin. En este sentido, como tambin ha tenido ocasin de
sealar el Tribunal Supremo en sentencia del 12 de enero de 1998, la
suficiencia de la motivacin viene determinada por un punto de referen-
cia obligado, cual es la mayor o menor necesidad de un razonamiento
ms extenso o conciso, segn las circunstancias que hayan de explicarse
y las fundamentaciones que se precisen.
La motivacin de los actos es, ms que una cuestin de orden cuanti-
tativo, una materia que debe resolverse desde la perspectiva cualitativa.
La motivacin, pues, no se acredita con una prolija y larga explicacin
necesariamente, sino con los argumentos apropiados al caso concreto,
que en muchos casos podrn realizarse en breves lneas. Ser la natura-
leza de cada caso la que determine la extensin de la motivacin. Como
regla, la clave reside en explicitar convincentemente y desde el punto
de vista racional las causas que han determinado que, por ejemplo, un
poder discrecional se concrete en un sentido especfico.
La motivacin, como seala Bocanegra, consiste en una operacin ju-
rdica dirigida a que la administracin autora del acto revele al inters
pblico que lo justifica las razones de la adecuacin del acto al fin de ser-
vicio objetivo. En los casos de poderes discrecionales, la motivacin es
fundamental, puesto que en estos supuestos se produce un juicio o una
ponderacin administrativa que lleva a la opcin por una determinada
solucin de entre varias legalmente posibles, por lo que las exigencias
generales de objetividad que siempre acompaan a la actividad admi-
nistrativa son particularmente intensas.
Realmente, si la fuerza jurdica del acto administrativo procede de su
presuncin de legitimidad, de su adecuacin al inters general, parece

lgico que la motivacin est conectada no solo a las razones del caso
concreto, sino tambin, de forma ms general, a las razones de inters
pblico que justifican la confeccin del acto administrativo.
Aunque como veremos a continuacin la motivacin es exigible
legalmente en determinados casos, pienso que el legislador lo que hace
es obligar en ciertos supuestos a una motivacin especfica, dada la natu-
raleza del acto de que se trate. Con carcter general, el artculo 103 de la
Constitucin, en cuanto dispone que la administracin acta al servicio
objetivo del inters general, parece reclamar que todas las actuaciones
de la administracin sean objetivas, lo que necesariamente habr de tra-
ducirse en actuaciones racionales, en actuaciones motivadas en argu-
mentos de inters pblico concretos.

67
Analicemos, a continuacin, el precepto que el legislador dedica a la

motivacin, que es el 54 de la LRJAPPAC, y que se encuentra ubicado
en el captulo segundo del ttulo quinto, bajo la rbrica de requisitos del
acto administrativo:
221
DISCRECIONALI-
1. Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos DAD Y MOTIVACIN
de derecho: DEL ACTO ADMI-
(i) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos. NISTRATIVO EN LA
LEY ESPAOLA DE
(ii) Los actos que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de PROCEDIMIENTO
disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, re- ADMINISTRATIVO
clamaciones previas a la va judicial y procedimientos de arbitraje.
DISCRETIONALITY
(iii) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes
AND MOTIVATION
o del dictamen de rganos consultivos.
OF ADMINIS-
(iv) Los acuerdos de suspensin de actos, cualesquiera que sea el moti- TRATIVE ACT ON
vo de esta, as como la adopcin de medidas provisionales previstas ADMINISTRATIVE
en los artculos 72 y 136 de esta Ley. PROCEDURE IN
(v) Los acuerdos de aplicacin de la tramitacin de urgencia o de am- SPANISH LAW
pliacin de plazos.
(vi) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as
como los que deban serlo en virtud de disposicin legal o regla-
mentaria expresa.
2. La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos selec-
tivos y de concurrencia competitiva se realizar de conformidad con lo
que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en
todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de
la resolucin que se adopte.
La motivacin, como ha sealado atinadamente el Tribunal Supremo,

es una exigencia constitucional que trae causa del artculo 9, el cual san-
ciona el principio de sujecin de los poderes pblicos a la Constitucin
y al resto del ordenamiento jurdico, as como prohbe la arbitrariedad

y reclama el servicio objetivo al inters general, a la vez que tambin se
concentra en el sometimiento pleno de la administracin a la ley y al
derecho; y del artculo 23.2, el cual dispone el principio de acceso en
condiciones de igualdad a la funcin administrativa. As, la sentencia
del 29 de septiembre de 1988 seala que:
[...] cuando se dice que la discrecionalidad no es arbitrariedad se est
diciendo precisamente, entre otras cosas, que incluso las llamadas
decisiones discrecionales y ninguna decisin lo es de manera to-
tal han de ser motivadas. Lo contrario chocara con preceptos de
rango constitucional como los siguientes: artculo 9.1 sujecin de los
poderes pblicos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico;

222 artculo 9.3 interdiccin de la arbitrariedad; artculo 103 sujecin
plena a la ley, y, adems, al derecha que es previa a aqulla.
Efectivamente, si convenimos como deca Locke que la arbitrarie-

dad es la ausencia de racionalidad, todos los actos del poder ejecutivo y
de la administracin han de ser racionales. Por ello, tambin desde esta
perspectiva ms abstracta, puede afirmarse que la exigencia de motiva-
cin es inherente a la propia esencia y razn de ser de la administracin
pblica.
El marco constitucional de la motivacin de los actos administrativos
que es claro y contundente refleja hasta qu punto nos hallamos
ante una obligacin constitucional, conectada a su propia esencia y jus-
tificacin institucional por parte de la administracin. El citado artculo
103.1, al exigir la actuacin de la administracin pblica al servicio ob-
jetivo del inters general, dispone claramente que la objetividad esto
es, la racionalidad debe ser nota distintiva de la actuacin adminis-
trativa, sea esta por acto o por contrato. La administracin, sea cual
sea su forma de expresin, siempre y en todo caso, ha de atender a la
objetividad. De lo contrario, si nos situamos en esquemas de subjetivi-
dad y de arbitrariedad, estaramos violando nada menos que uno de los
principios fundacionales del Estado de Derecho. Desde otro punto de
vista, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990 llega
a la misma conclusin, al sealar que las exigencias efectivas del Estado
de Derecho ha determinado el alumbramiento de tcnicas que permiten
el control judicial de la Administracin. Como los fines que la justifican
son fines de inters pblico, y el inters pblico ha de gestionarse de
forma objetiva, resulta que el Estado de Derecho reclama de la funcin
administrativa una accin racional, objetiva y congruente con los fines
de inters pblico que debe servir.
En parecidos trminos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo del
14 de septiembre de 1994 as como la sentencia del 11 de diciembre

de 1998, cuando seala, en los artculos 9.1 y 103.1, que el some-
timiento de la actuacin administrativa a la ley y al derecho, la inter-
diccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y el control que co-
rresponde a los tribunales de la legalidad de la legalidad de la actividad
administrativa y de ese sometimiento a la ley demandan la motivacin
de los actos administrativos en garanta de la seguridad jurdica, de la
igual aplicacin de la ley y del derecho a la igual proteccin jurdica.
Esta jurisprudencia, pues, parece inclinarse por la existencia de una exi-
gencia constitucional general de motivacin, la cual se desprende del
contexto constitucional, y especialmente de los artculos 9, 103 y 106.
El alcance de la motivacin, como dispone la sentencia anterior, debe
realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y
posterior defensa, con lo que la motivacin del acto se conecta con el
67
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

Es decir, la motivacin, en cuanto exteriorizacin de los argumentos
racionales del acto, permite una mejor defensa del destinatario del acto,
la cual est encaminada si es que el acto lesiona su posicin jurdica
223
a recurrirlo sea en va administrativa o en va judicial. De esta manera, DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
si es que se impide el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y
DEL ACTO ADMI-
el derecho a la defensa, se est lesionando un derecho fundamental de
NISTRATIVO EN LA
los que dan lugar, por mandato del artculo 62.1, inciso a, a la nulidad
LEY ESPAOLA DE
absoluta, la nulidad de pleno derecho. La perspectiva de la tutela
PROCEDIMIENTO
judicial efectiva es tan importante debido a que afecta a un derecho ADMINISTRATIVO
fundamental de la persona. Sin embargo, la razn constitucional de
la motivacin reside en la exigencia de objetividad que ha de tener DISCRETIONALITY
cualquier manifestacin de voluntad de la administracin. Lgicamente, AND MOTIVATION
si tal objetividad acompaa a las actuaciones administrativas, entonces OF ADMINIS-
ser ms fcil de darse el caso impugnar o recurrir dicho acto, TRATIVE ACT ON
puesto que las razones de su confeccin permiten la reaccin jurdica ADMINISTRATIVE
en su contra. PROCEDURE IN
SPANISH LAW
La sentencia del 24 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo ofrece una
buena definicin de motivacin:
El Ordenamiento jurdico viene exigiendo la motivacin con relacin a
ciertos actos haciendo consistir aqulla en la necesidad de hacer pbli-
cas las razones de hecho y de derecho que los justifican y fundamentan
con las finalidades de permitir el control indirecto de la opinin pblica,
para que no aparezca el acto como manifestacin voluntarista de un
rgano sin otro apoyo que el ilegtimo de una simple decisin autorita-
ria e injustificada, de permitir el control jurisdiccional de dichos actos
en los que la motivacin es valiossimo elemento para determinar si se
ajusta o no a derecho, y de dar a conocer a sus destinatarios las razones
en que aqullos se asientan, nico modo de que puedan decidir sobre
la pertinencia de su impugnacin y sobre los fundamentos de esta, al
margen de constituir, la motivacin, el ejercicio de una elegante cortesa
siempre deseable.
En trminos generales, toda la actuacin administrativa, en la medida

en que debe ser servicio objetivo al inters general, ha de ser razonada
y mnimamente motivada. Ahora bien, aun siendo esto as en general,
el legislador ha querido ofrecer un rgimen especial de motivacin para
una serie de actos en los que la necesidad de exteriorizar la racionalidad
es siempre necesaria, dada su conexin con la esfera jurdica del particu-
lar destinatario del acto administrativo. Tal rgimen se encuentra, como
sabemos, en el artculo 54 de la LRJAPPAC anteriormente transcrito.
De acuerdo con el artculo 54.1, la motivacin consiste en una opera-
cin de comunicacin de los argumentos de hecho y de derecho en que

224 se funda un determinado acto administrativo. Es decir, como recuerda
el Tribunal Supremo en su sentencia del 30 de noviembre de 1999, la
motivacin consiste en:
La necesidad de hacer pblicas las razones de hecho y de derecho que
los justifican y los fundamentan con las finalidades de permitir el control
indirecto de la opinin pblica, para que no aparezca el acto como ma-
nifestacin voluntarista de un rgano sin otro apoyo que el ilegtimo de
una simple decisin autoritaria e injustificada, de permitir el control ju-
risdiccional de dichos actos en los que la motivacin es valiossimo ele-
mento para determinar si se ajusta o no a Derecho, y de dar a conocer
a sus destinatarios las razones en que aqullos se asientan, nico modo
de que puedan decidir sobre la pertinencia o impertinencia de de su
impugnacin y sobre los fundamentos de esta, al margen de constituir,
la motivacin, el ejercicio de una elegante cortesa siempre deseable.
La exteriorizacin de esas razones de hecho y de derecho ha de tener

una adecuada armona y congruencia, pues, de no haberla, de constituir
un conjunto de argumentaciones inconexas y sin relacin de causalidad,
no se podran colegir las razones reales de la produccin del acto y, por
lo tanto, no estaramos en una motivacin adecuada a los postulados de
un Estado de Derecho.
Es verdad que el artculo 54 solo exige la motivacin para una serie de
actos. Sin embargo, como ya sealamos con anterioridad, la motivacin
general es exigible a todos los actos administrativos en el Estado de De-
recho, sin perjuicio de que, en determinados casos, debido a su especial
relevancia, trascendencia o relacin con los ciudadanos, esta deba ser
especialmente cuidadosa. En cualquier caso, la propia jurisprudencia,
dados los trminos tan amplios en que est redactado el artculo 54, no
ha tenido empacho alguno en admitir que, efectivamente, la motivacin
es la regla general tal y como as ha manifestado la sentencia del Tribu-
nal Supremo del 11 de diciembre de 2002.

En primer lugar, segn el precepto que comentamos, han de ser motiva-
dos los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos. La
razn es obvia, puesto que estamos ante actos administrativos desfavo-
rables para los ciudadanos. Como han sealado Gonzlez Prez y Gon-
zlez Navarro, la motivacin se exige, en este supuesto, a todo acto ad-
ministrativo que suponga una limitacin a la actividad del administrado
que no estuviera prohibida o que estuviera condicionada a la adopcin
del acto. Se trata de motivacin de actos no de normas, y de actos
que limiten derechos subjetivos, no de actos delimitadores, tal y como
ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de junio de 1999.
En segundo lugar, el artculo 54 se refiere a los actos administrativos que
resuelvan procedimientos de revisin de oficio, recursos administrativos,
67
reclamaciones previas a la va judicial y procedimientos de arbitraje.

Es decir, se trata de actos que tienen especial trascendencia por estar
llamados a resolver procedimientos de revisin de oficio, procedimien-
tos en los que es la propia administracin quien ha decido someter un
225
acto perfecto a revisin por entender que podra incurrir en nulidad de DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
pleno derecho o en anulabilidad. Igualmente, es ejercicio de poder dis-
DEL ACTO ADMI-
crecional la resolucin de un recurso administrativo, como tambin lo
NISTRATIVO EN LA
son los actos que resuelven las reclamaciones previas. En todos estos
LEY ESPAOLA DE
casos, nos encontramos ante una funcin de naturaleza judicial de la
PROCEDIMIENTO
administracin y, por ello, parece razonable exigir la motivacin a un ADMINISTRATIVO
acto administrativo que dirima controversias o resuelve conflictos jurdi-
cos. En efecto, en estos casos, la forma de redactar el acto tiene un gran DISCRETIONALITY
parecido con una sentencia. Los supuestos de hecho y los fundamentos AND MOTIVATION
de derecho conducen, a travs de la razn y la lgica, a un determinado OF ADMINIS-
pronunciamiento, que, en caso de desestimacin de la pretensin del TRATIVE ACT ON
recurrente, debe ser convenientemente argumentado. ADMINISTRATIVE
PROCEDURE IN
En tercer lugar, nos encontramos con los actos que se separan del criterio SPANISH LAW
seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consul-
tivos. La exigencia legal de motivacin en estos casos no reclama dema-
siados comentarios, ya que, en los supuestos en los que la decisin admi-
nistrativa se aparta del precedente o desconoce los informes de rganos
consultivos, el esfuerzo de racionalidad debe ser mayor para explicar el
sentido de dicho acto administrativo. El Tribunal Supremo ha dejado
bien claro que en los casos de renovacin de concesiones de dominio
pblico, como sealan Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro, concurre tal
obligacin legal. As, por ejemplo, la sentencia del 24 de febrero de 1999
dice que los actos originarios impugnados debieron ser motivados, por-
que esa quiebra de anteriores renovaciones significaba dar al traste con
el criterio seguido en actuaciones precedentes. La jurisprudencia en
su sentencia del 5 de octubre de 1988tambin ha exigido que se moti-
ven los actos de trmite que integran el procedimiento y que se separan

del mantenido en otros actos anteriores o de rganos consultivos, as
como segn sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de
1988 en el caso del acto que se aparta de la propuesta de resolucin.
El valor jurdico del precedente administrativo es extraordinariamente
importante porque la tarea administrativa es una tarea reiterada, cono-
cida por los ciudadanos y, desde este punto de vista, previsible. En deter-
minados casos, si concurren ciertas circunstancias, se acta siempre en
el mismo sentido. Si, repentinamente, en estos supuestos, se quiebra la
confianza legtima la buena fe de los ciudadanos en la racionalidad de
la administracin sin explicacin, entramos de lleno en el proceloso
mundo de la arbitrariedad y la subjetividad, los cuales, como sabemos, se
encuentran en la antpodas del Estado de Derecho.

226 En cuarto lugar, la LRJAPPAC extiende la motivacin a los acuerdos de
suspensin, cualquiera que sea el motivo de esta. Tambin es lgico que
un acuerdo administrativo que resuelve un incidente de paralizacin
provisional de los efectos de un acto administrativo sea objeto de una
motivacin esmerada. Efectivamente, en estos casos, se ventila nada
menos que la suspensin de la ejecutividad de un acto administrativo, la
detencin provisional de los efectos de un acto que se presume ha sido
dictado de acuerdo con la presuncin de legitimidad y legalidad, ya que
se tiene la presuncin de que est inspirado en razones de inters general
de ah su fuerza de obligar. Y si la ejecutividad, como expresin de
la autotutela administrativa, se funda sobre la presuncin de congruen-
cia con el inters general que acompaa a los actos administrativos
cuando estos van a ser retrasados en su ejecutividad es lgico que
tal decisin se motive suficientemente en razones de inters general.
En quinto lugar, tambin han de motivarse los actos de aplicacin de la
tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos. Es fcil colegir que
el acto por el que se declara una expropiacin forzosa urgente deba ser
especialmente motivado. En el mismo sentido, cuando de ampliar un
plazo se trata, igualmente hay que explicar el porqu del acto. En estos
supuestos en los que la administracin ejerce poderes especiales, la mo-
tivacin es ms relevante. Podra argumentarse que tales supuestos lo
son, por su especial naturaleza, de discrecionalidad. Y como el precepto
que analizamos exige la motivacin en todas las manifestaciones de las
potestades discrecionales administrativas, segn la letra f del artculo
54.1 de la LRJAPPAC, se podra concluir que este supuesto, como otros
del precepto, no hace falta por redundante. Es cierto, y siendo la ma-
yor parte de los actos discrecionales, que se haga una mencin a los
ms importantes no afecta al rgimen general del artculo 54.1 de la
LRJAPPAC. En estos supuestos, la motivacin dado que nos encon-
tramos ante poderes discrecionales habr de venir fundada, como se-
alan Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro, en razones de inters pblico.

Es lgico puesto que, por ejemplo, la declaracin de emergencia de una
contratacin administrativa vendr aconsejada por razones concretas,
detalladas de inters pblico. Igualmente, la ampliacin de un plazo en
un determinado procedimiento habr de atender a exigencias de inte-
rs general, pues, de lo contrario, pareciera que tal medida no tendra
sentido.
En sexto lugar, el artculo 54.1 de la LRJAPPAC se refiere genrica-
mente a la motivacin de todos los actos que se dicten en el ejercicio
de poderes discrecionales. Si la motivacin ha de ser la regla general de
acuerdo con la exigencia constitucional de servicio objetivo al inters
general cuando se trata de actos en los que la administracin dispone de
un mbito de libre apreciacin, tal obligacin es mayor, as como de un
alcance ms concreto y especfico. La motivacin se expresa en el acto
67
administrativo a travs de la exteriorizacin de los criterios en los que

basa su confeccin, de acuerdo con las exigencias concretas y espec-
ficas del inters general.
227
Pues bien, si resulta que los actos discrecionales no estuvieran suficien- DISCRECIONALI-
temente motivados, estaramos en el reino de la arbitrariedad. Como ya DAD Y MOTIVACIN
se dijo, este concepto est prohibido por nuestra Constitucin, pues en DEL ACTO ADMI-
el Estado de Derecho se sustituye, con carcter general, la subjetividad NISTRATIVO EN LA
en el ejercicio del poder por la objetividad, as como la irracionalidad por LEY ESPAOLA DE
la racionalidad. PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
En sentido amplio, la sentencia del Tribunal Supremo del 1 de junio de
1999 es bien clara cuando sostiene que: DISCRETIONALITY
AND MOTIVATION
La discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibili- OF ADMINIS-
dad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se pre- TRATIVE ACT ON
fiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones jus- ADMINISTRATIVE
tas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas PROCEDURE IN
desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables, desde el SPANISH LAW
mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional
presupone una opcin entre varias posibles, y una razonabilidad en un
marco socio-cultural determinado, pero precisamente por ello, la deci-
sin discrecional exige, como inseparable de ella, la motivacin, que es
lo que garantiza que se ha actuado racionalmente y no arbitrariamente,
y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exi-
gindose as una motivacin suficiente, que al menos exprese apoyo en
razones que permitan conocer cuales han sido los criterios esenciales
fundamentales de la decisin (STC 14/1991), frmula un tanto vaga si
se quiere, pero que tiene la ventaja de poder medirse caso por caso si se
cumple o no con la suficiencia.
La discrecionalidad del acto nunca es absoluta o total, pues siempre

habr algn elemento del acto de naturaleza reglada, procedimental o

formal. En estos casos, la motivacin habr de circunscribirse a esa zona
de discrecionalidad, de manera que la luz se proyecte sobre las razones
internas en cuya virtud la administracin ha operado dentro del rea
de libre disposicin del que disfruta en algunos casos con el fin de servir
objetivamente el inters general. Como ha sealado tambin el Tribunal
Supremo en su sentencia del 3 de febrero de 1998, cuando procede en el
marco de la discrecionalidad, la administracin pblica ha de apreciar
y considerar, con adecuada ponderacin y supuesto por supuesto, los
intereses pblicos y privados puestos en juego y los dems elementos
de juicio requeridos por la norma, reflejando consecuentemente en la
resolucin, mediante una motivacin suficiente y congruente [...] las
causas que determinen circunstancialmente, la concesin o no (sobre
todo en caso de denegacin) de la licencia o autorizacin. He aqu

228 algunos elementos que son relevantes para comprender mejor el alcance
de la motivacin.
En efecto, debe hacerse caso por caso. No hay frmulas de estilo para
motivar los actos porque, salvo que estemos en presencia de los actos
en masa, cada acto es individual, y ha dictado con arreglo a unas deter-
minadas circunstancias. Adems, es menester que la operacin jurdica
de motivacin se haga con ponderacin y de forma congruente con las
exigencias normativas y de inters general que siempre han de estar pre-
sentes en todas las cuestiones que se refieren al acto administrativo en
general.
La motivacin, segn el artculo 54 de la LRJAPPAC y la jurisprudencia,
ha de ser como ya hemos indicado suficiente y congruente. Sufi-
ciente para que los particulares puedan conocer fcilmente las razones
en las que se apoy la administracin para resolver, y congruente con el
inters general que la administracin ha de servir siempre de manera
objetiva. Adems, la jurisprudencia reclama de la operacin de motiva-
cin un ejercicio jurdico de ponderacin de intereses y, por supuesto,
un contraste adecuado con el caso concreto del que se trate. Es decir,
cuando nos encontramos ante motivaciones genricas, abstractas, que
no hacen referencia alguna o insuficiente al caso concreto, nos
encontramos ante motivaciones que no dan los mnimos exigibles. A
veces, la administracin recurre a frmulas de estilo previamente elabo-
radas, que se pretende sean motivaciones de actos administrativos. Sin
embargo, salvo que se trate de casos idnticos, lo lgico es que cada caso
se trate individualmente, y que, tambin individualmente, se proceda a
la motivacin correspondiente.
En sptimo lugar, el legislador dispone que habr de motivarse los actos
que deban serlo, en virtud de las correspondientes disposiciones legales
o reglamentarias. En el prrafo segundo del artculo 54, encontramos
una referencia expresa a la motivacin en los tipos de actos que resultan

de procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, en cuyo
caso han de quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos
de la resolucin que se adopte. En estos supuestos, es evidente que
el alcance y la extensin de la motivacin ser diferente de los casos
normales u ordinarios. Por ejemplo, en un tribunal de seleccin de per-
sonal al servicio de la administracin pblica, la motivacin se realiza
en virtud de los criterios previamente establecidos y proyectados sobre
los ejercicios de cada opositor. As, la motivacin resultar de las notas
o los comentarios de los miembros del tribunal que se recogern en las
actas de las sesiones, y tambin de las anotaciones que realizan los ci-
tados miembros del tribunal de seleccin en relacin con las diferentes
intervenciones de los candidatos. Si no se acreditaran las razones de las
decisiones del tribunal, aunque hayan sido expresadas oralmente en las

67
deliberaciones ante los terceros o interesados en el procedimiento, se

estara procediendo en un marco de oscuridad, misterio o enigma que
choca frontalmente con los postulados del Estado de Derecho, que es lo
que, precisamente, la motivacin de los actos administrativos pretende
229
combatir. DISCRECIONALI-
DAD Y MOTIVACIN
DEL ACTO ADMI-
NISTRATIVO EN LA
I V. R E F L E X I N F I N A L LEY ESPAOLA DE
El Tribunal Supremo espaol ha entendido, por sentencia del 29 de PROCEDIMIENTO
mayo de 2001, que la Administracin ha de expresar las razones que ADMINISTRATIVO
le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto
de los concursantes, haciendo desaparecer as cualquier atisbo de arbi- DISCRETIONALITY
trariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda AND MOTIVATION
OF ADMINIS-
contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el rgano
TRATIVE ACT ON
judicial apreciar si ha actuado o no dentro de los lmites impuestos a la
ADMINISTRATIVE
actividad de los poderes pblicos. Adems, la exigencia de motivacin
PROCEDURE IN
no puede ser suplida por la simple fijacin de puntuaciones [...], con tal
SPANISH LAW
exigencia no se trata de sustituir el criterio tcnico de la Administracin,
sino de conocer en qu ha consistido este y cules han sido los datos
determinantes de la decisin. En el supuesto de que la fundamentacin
de la decisin se hace en funcin de puntuaciones o calificaciones, tales
puntuaciones o calificaciones han de realizarse a partir de los criterios
previamente determinados, los cuales son aplicados sobre cada uno de
los concursantes sin que sea suficiente la mera exposicin de las no-
tas correspondientes sin soporte motivador. Ms bien, es menester que
tales calificaciones o puntuaciones estn fundadas sobre determinadas
anotaciones o glosas de los miembros del tribunal de seleccin, las cua-
les normalmente constarn en las actas de las reuniones deliberativas,
y estarn contenidas en el expediente del correspondiente concurso u
oposicin.
Recibido: 04-07-11
Aprobado: 08-08-11

N 67, 2011
pp. 231-251
Existen en Chile procedimientos

administrativos que presentan, tambin,
una naturaleza jurisdiccional?
Are there administrative procedures that also have
a jurisdictional nature in Chile?
CLAUDIO MORAGA KLENNER*
Resumen: Las funciones administrativas y jurisdiccionales no son identi-

ficables en modo alguno. Los rganos de la administracin actan por re-
gulaciones administrativas que no tienen, al mismo tiempo, una naturaleza
jurisdiccional. Ello, sin embargo, no excluye la posibilidad de que, en casos
muy excepcionales, ciertos rganos administrativos ejerzan jurisdiccin, pero
entonces la funcin es ejercida conforme a reglas jurisdiccionales que no son
administrativas.
Palabras clave: rganos administrativos funcin jurisdiccional
Summary: Administrative and jurisdictional functions can not be identifiable

(equivalent) in any way. Administration bodies act by administrative regula-
tions and do not have, at the same time, a jurisdictional nature. However, in
exceptional cases, the possibility for some administrative bodies to exercise
jurisdiction can not be excluded; but in that case, this function is exercised
according to jurisdictional rules, not administrative ones.
Key words: Administrative bodies jurisdictional function
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. LA ORGANIZACIN DEL ESTADO.

II. FUNCIN ADMINISTRATIVA. III. FUNCIN JURISDICCIONAL. IV. LA
CUESTIN ADJETIVA: EL NCLEO MATERIAL Y PROCEDIMENTAL DEL PROCE-
DIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. V. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA-
TIVOS DE PRIMER GRADO: DE TIPO SANCIONATORIOS, EL DEBIDO PROCESO Y
LA NEGACIN DE LAS POTESTADES RESOLUTIVAS DE LA ADMINISTRACIN.
VI. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE SEGUNDO GRADO: LA CONFU-
SIN RESPECTO DE SI LA VA RECURSIVA ANTE LA PROPIA ADMINISTRACIN
TIENE O NO NATURALEZA JURISDICCIONAL. VII. CASOS PACFICOS DE RGA-
NOS ADMINISTRATIVOS QUE EJERCEN JURISDICCIN. VII.1. RGANOS AD-
MINISTRATIVOS QUE PUEDEN ACTUAR COMO RBITROS ARBITRADORES.
VII.2. LA CGR Y EL JUICIO DE CUENTAS. VIII. CONCLUSIONES.
* Es abogado magister rerum publicarum y profesor asociado de Derecho administrativo en la Facultad

de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrnico: cmoraga@eml.cl.
232 INTRODUCCIN
La interrogante del ttulo debe ser respondida con una negativa: sea por
la funcin, por las reglas que someten el ejercicio del poder pblico o por
organizacin, no es posible identificar un procedimiento administrativo
que, a un mismo tiempo, sea de tipo jurisdiccional.
Con todo, el tema es complejo. En primer lugar, porque no es posible ne-
gar de modo absoluto que los rganos administrativos no puedan ejercer
jurisdiccin en casos muy especiales verbigracia, el juicio de cuentas
y la Contralora General de la Repblica (CGR). En segundo lugar,
porque cuando aquel rgano ejerce funcin jurisdiccional expresamente
reconocida por el orden jurdico, en realidad acta como rgano juris-
diccional y no como administrativo. En tercer lugar, porque existen pro-
cedimientos administrativos que, sin embargo, han sido calificados por
los propios tribunales de justicia como de naturaleza jurisdiccional sin
verdaderamente serlos.
Por todo lo anterior, pareciera ser necesario comenzar por revisar la or-
ganizacin del Estado en Chile y explicar las diferencias entre la funcin
administrativa y la jurisdiccional.
I . L A O R G A N I Z A C I N D E L E S TA D O
Todas las funciones estatales, independiente de su denominacin y na-
turaleza, se justifican en cuanto permiten al Estado servir a la persona
humana, y en tanto promueven el bien comn entendido este como
el deber que pesa en l de crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece1.
En el cumplimiento de tan grande tarea constitucional, se ha confiado
el gobierno y la administracin del Estado al Poder Ejecutivo, a lo que la
Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) designa como gobierno
en su artculo 24. A su vez, la funcin legislativa ha sido otorgada con-
CLAUDIO MORAGA KLENNER
currentemente tanto al presidente de la repblica como a las ramas del

congreso nacional senado y cmara de diputados, segn los artcu-
los 32, numeral 1 y 46. Finalmente, el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal se ha confiado a los tribunales establecidos por la ley, de acuerdo al
artculo 76, independientemente de si ellos se insertan dentro del Poder
Judicial o no verbigracia: la justicia electoral.
Ms en detalle, cuando se trata de precisar quin ejerce la funcin ad-
ministrativa, el artculo 24 de la CPR responde que esta est radicada
en el presidente de la repblica, quien la ejerce con la colaboracin de
1 Artculo 1.4 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

67
los rganos que establece la Constitucin y de acuerdo a las leyes. Esto

conforma lo que se conoce como la administracin del Estado, la cual
est integrada por los ministerios, las intendencias, las gobernaciones
y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la
233
funcin administrativa, en donde destacan la CGR, el Banco Central, EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los go-
ADMINISTRATIVOS
biernos regionales, las municipalidades y las empresas pblicas creadas
QUE PRESENTAN,
por ley. Todo esto de acuerdo al artculo 1 (18575) o tambin llamado
TAMBIN, UNA
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
NATURALEZA
del Estado (LOCBGAE). JURISDICCIONAL?
La CPR encomienda, por su parte, el ejercicio de la funcin jurisdiccio- ARE THERE
nal a rganos que toman el nombre de tribunales, sean ellos unipersona- ADMINISTRATIVE
les o colegiados. Dichos tribunales son rganos del Estado, creados por la PROCEDURES
Constitucin o las leyes. Solamente en el captulo VI de la Constitucin THAT ALSO HAVE
se utiliza la denominacin poder y lo hacen para referirse a la organi- A JURISDICTIONAL
zacin de los tribunales ordinarios que ejercen la funcin jurisdiccional NATURE IN CHILE?
el Poder Judicial. Ello hace significar, precisamente, la importancia
de esta organizacin estatal y de la funcin que desempea: se trata del
imperium que permite disponer de una situacin jurdica subjetiva, que
es objeto de un litigio, al hacer vinculante para esas partes la decisin
unilateral e imperativa que adopte el rgano jurisdiccional2, de un modo
definitivo e inmodificable.
La funcin jurisdiccional se distribuye en Chile en cuatro grandes r-
denes: (i) los tribunales del Poder Judicial, ya sean ordinarios (tribuna-
les de letras) o especiales (tribunales de familia, del crimen, del trabajo,
de contratacin pblica, etctera), y cuya competencia se extiende al
conocimiento de las causas civiles y criminales, sin dejar de incluir las
controversias de las que es parte la administracin; (ii) la justicia electo-
ral, integrada por un tribunal calificador de elecciones y por tribunales
electorales regionales, con competencia en materia de escrutinio gene-
ral y calificaciones de elecciones del presidente de la repblica, de los
diputados y de los senadores; (iii) la justicia poltico-constitucional, a
cargo del senado, en cuanto es el tribunal que conoce de las acusacio-

nes constitucionales de la cmara de diputados en contra de las ms
altas autoridades del pas por las infracciones y delitos constitucionales
tipificados en el artculo 52, numeral 2, de la CPR; y (iv) el Tribunal
Constitucional.
El artculo 76.1 de la CPR prescribe que en los tribunales establecidos
por la ley descansa exclusivamente la facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. A ren-
gln seguido, y como natural corolario del principio de separacin de
2 DEZ-PICAZO, Luis Mara. Rgimen constitucional del Poder Judicial. Madrid: 1991, p. 29.

234 poderes, precepta que ni el presidente de la repblica ni el congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o
hacer revivir procesos fenecidos.
La redaccin de las normas constitucionales permite colegir que en ellas
subyace el principio de divisin de poderes o de separacin de funcio-
nes de manera ms estricta que en lo que respecta a las vinculaciones
funcionales entre el presidente de la repblica y el congreso nacional en
materia de dictacin de leyes: a ninguno de estos dos ltimos les est
permitido ejercer la funcin de los tribunales de justicia o revisar sus
resoluciones.
Precisamente, debido a que solo los tribunales pueden ejercer jurisdic-
cin, pesa en ellos un deber inherente, que se plasma en el principio de
inexcusabilidad. El artculo 76.2 de la CPR dispone que reclamada su
intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometidos a su decisin. De la disposicin transcri-
ta, resulta una cuestin de importancia que la ausencia de ley decisoria
litis no permite excusar al juez de ejercer sus funciones.
I I . F U N C I N A D M I N I S T R AT I VA
Es necesario precisar el contenido esencial de las funciones que
est llamado a cumplir el gobierno y, en particular, la administracin
del Estado. La respuesta se encuentra en disposiciones del orden
constitucional Constitucin y leyes orgnicas constitucionales
propiamente como tales.
En una visin decimonnica y propia de un Estado liberal, el artculo
24.2 de la CPR confiere al presidente de la repblica competencia en
todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el
interior y la seguridad externa de la repblica, de acuerdo con la Cons-
titucin y las leyes. Pero, el mbito de accin del Presidente se extiende
mucho ms all de estos lmites: los artculos 111.2 y 115.1 de la CPR

refieren que, a nivel de las regiones en que se divide el territorio del pas,
la funcin administrativa tiene por objeto el desarrollo social, cultural y
econmico de la regin, y que debe observarse, como principio bsico,
la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Tambin,
en el nivel local, constan seales precisas que permiten comprender la
funcin administrativa. El artculo 118.4 de la CPR prescribe que la fi-
nalidad de las municipalidades es satisfacer las necesidades de la comu-
nidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social
y cultural de la comuna.

67
Luego, sobresale el artculo 3 (LOCBGAE), que impone a la adminis-

tracin el deber de atender las necesidades pblicas en forma continua
y permanente, as como fomentar el desarrollo del pas a travs del ejer-
cicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y otras
235
labores ms como son las de aprobacin, ejecucin y control de polticas, EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
ADMINISTRATIVOS
A estos precisos efectos, la misma disposicin legal indica que la admi-
QUE PRESENTAN,
nistracin del Estado debe observar los principios de responsabilidad,
TAMBIN, UNA
eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento,
NATURALEZA
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, trans- JURISDICCIONAL?
parencia y publicidad administrativas, y participacin ciudadana en la
gestin pblica, a la vez que garantiza la debida autonoma de los grupos ARE THERE
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, ADMINISTRATIVE
sin dejar de respetar el derecho de las personas para realizar cualquier PROCEDURES
actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y las THAT ALSO HAVE
leyes. A JURISDICTIONAL
NATURE IN CHILE?
Qu se puede sacar en limpio de las normas jurdicas transcritas? Que
la funcin administrativa est radicada en el presidente de la repblica,
quien la ejerce bsicamente con la colaboracin de una administracin
del Estado, y que dicha funcin comprende, sin querer ser exhaustivos,
la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de
la repblica, la atencin de las necesidades pblicas en forma continua y
permanente, la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, pro-
gramas, acciones y medidas que fomenten el desarrollo social, cultural y
econmico a nivel nacional, regional y local, que estn sujetas a criterios
de equidad y armona, y que permitan a las personas tener una efectiva
participacin en dicho progreso econmico, social y cultural.
Es evidente, entonces, que el mbito natural donde acta la administra-
cin es el de los intereses generales, cosa que no sucede con los rganos
jurisdiccionales.
III. FUNCIN JURISDICCIONAL

La funcin jurisdiccional es el poder-deber de conocer y resolver, por
medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de inters
de relevancia jurdica que se promueven en el orden temporal dentro
del territorio de la repblica3, a fin de, con ello, favorecer la paz social.
En cuanto los tribunales ejercen unas potestades pblicas de tipo juris-
diccional, ellas son parte necesaria del dominio de la ley4 o de los trata-
dos internacionales5.
3 COLOMBO, Juan. La jurisdiccin en el Derecho chileno. Santiago: 1991, p. 41.

4 Artculo 77.1 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
5 Artculo 6, numeral 8, del Cdigo Orgnico de Tribunales.

236 Es innegable que los tribunales de la repblica, donde se incluye a los
del Poder Judicial, deben ser independientes, y que dicha independencia
debe extrapolarse tanto al juez mismo como al rgano jurisdiccional en
su integridad. Dicha independencia, a su turno, se difumina respecto de
toda persona que ocurra ante un tribunal, as como respecto de cual-
quier otro rgano pblico, sea de rango constitucional o legal. Porque
la legitimidad de las decisiones de los jueces no proviene ni de su forma
de integracin ni de los procesos de toma de decisin. En realidad, todo
pasa por el apego que muestran al Derecho positivo. Esto es, a la Cons-
titucin y a las normas dictadas conforme a ella (artculo 6 de la CPR).
La imposicin de este deber supremo constituye tambin un elemento
de garanta de la independencia e imparcialidad de los jueces: ellos no
deben resolver los casos que conocen poniendo atencin a las opiniones
del Ejecutivo o del parlamento, ni tampoco buscar hacerse populares
frente a la poblacin. Los tribunales son, como dice Philippe Jestaz, un
puro instrumento del Derecho, as como los partidos polticos son un
puro instrumento de la accin poltica6, y la administracin del Estado
sera un puro instrumento de los intereses generales.
El vnculo que existe entre los tribunales y los rganos legislativos se
halla en la principalsima funcin de direccin que cumple la ley para
la creacin jurisprudencial de los jueces, y no en el sentido de poder
corregir las decisiones judiciales para eso estn los procedimientos
recursivos e impugnaticios de tipo jurisdiccional, ya que, de otro modo,
se infringe el principio de distribucin de competencias, sino para
legitimarlas y encaminarlas conforme al sentido de la voluntad legis-
lativa expresada en la ley, la cual obligatoriamente debe aplicar en la
sentencia. Todo lo contrario ocurre al vincular tribunales con el Poder
Ejecutivo: aqu prima la idea de que el juez debe ejercer una funcin
de proteccin jurdica frente a lo actuado o dejado de actuar por la ad-
ministracin y, especficamente, en lo que respecta a la ejecucin de la
ley por va del reglamento y su aplicacin a un caso concreto por
va del acto administrativo. El juez se vale, entonces, de la voluntad
del legislador para tomar partido, y aceptar o rechazar lo que el gobierno
y la administracin deciden.
Con todo, y a diferencia de lo que sucede con el parlamento, con el pre-
sidente de la repblica y con la administracin del Estado, los tribunales
no tienen la capacidad de ejercer sus funciones mediante la formulacin
de una voluntad propia que no sea la del Derecho7 y que no est
directamente motivada por la accin de una parte legitimada el
actor. Si se trata, por tanto, de buscar la fuente de legitimidad del
ejercicio de poder pblico que detenta el juez, esta no es sino la voluntad
6 JESTAZ, Philippe. El Derecho. Santiago: 1996, p. 33.

7 MLLERS, Christoph. Die drei Gewalten. Gtingen: 2008, p. 101.

67
que manifiesta el actor en su demanda y la del demandado en su contes-

tacin8. Es decir, para que la decisin de un juez no pueda ser politizada,
debe exigirse del actor que su demanda presente un caso concreto, que
constituya un problema personal del demandante, y que no sea genera-
237
lizable hacia toda la comunidad9. EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
El mbito de accin de la funcin jurisdiccional no est puesto, por ADMINISTRATIVOS
tanto, en los intereses generales, sino en los derechos subjetivos, inte- QUE PRESENTAN,
reses legtimos y posiciones jurdicas que manifiestan los litigantes en TAMBIN, UNA
el proceso. NATURALEZA
JURISDICCIONAL?
ARE THERE
I V . LA CUESTIN ADJETIVA: EL NCLEO MATERIAL Y ADMINISTRATIVE
PROCEDIMENTAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PROCEDURES
GENERAL THAT ALSO HAVE
Las reglas del proceso judicial y las reglas del procedimiento administra- A JURISDICTIONAL
tivo son esencialmente diversas, puesto que la finalidad de uno y otro NATURE IN CHILE?
es tambin distinta. Bastar lo que comentaremos en las lneas siguien-
tes acerca del procedimiento administrativo en Chile para que el lector
pueda concluir que su estructura y regulacin distan de ser de naturaleza
jurisdiccional.
Desde el ao 2003, nos rige la ley 19.880, la cual establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de
la administracin del Estado (LBPA). Esta ley provoc en el pas un
terremoto de magnitud. Se pas, de un da a otro pero con ms de
sesenta aos de retraso desde un proto-administrativismo a la moder-
nidad. De haber conocido solamente el procedimiento administrativo
de primera generacin, se abri de par en par el portaln de una nueva
estructura legal que consagrara un procedimiento administrativo de
segunda generacin y, adems, asentara ideas bsicas para la formula-
cin de procedimientos administrativos de tercera generacin10.
Si pudiramos resumir el contenido de la LBPA, comenzaramos por sealar
que en ella se plasman los principios del procedimiento administrativo:
escrituracin, celeridad, economa procedimental, no formalizacin,

gratuidad, conclusividad, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin,
inexcusabilidad, impugnabilidad, y transparencia y publicidad. Se trata de
verdaderas propiedades normativas destinadas a integrar regulativamente
es decir, no de manera simplemente explicativa ni supletoria las
actuaciones que se llevarn a cabo en cada procedimiento y para la
sustentacin de estos.
8 Ibd.
9 Ibd., p. 103.
10 En detalle, sobre una evolucin de procedimientos administrativos, vase: BARNES, Javier.
Procedimientos administrativos de tercera generacin. En Ada, pera prima del Derecho
administrativo, nmero 7, p. 11-54, Mxico D.F.

238 La LBPA reconoce que en cualquier procedimiento administrativo ac-
tan personas, las cuales toman la condicin de interesados que se
agrupan en alguna de las tres siguientes categoras: (i) las personas que
promuevan el procedimiento administrativo como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos; (ii) las personas que sin haber ini-
ciado el procedimiento administrativo tengan derechos que puedan re-
sultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte; y (iii) las per-
sonas que no invocan un derecho, sino solamente intereses de carcter
individual o colectivo, y que pueden resultar afectados por la resolucin
o el acto administrativo terminal y, por lo tanto, se apersonan en el pro-
cedimiento en tanto no haya recado en l resolucin definitiva.
La capacidad administrativa es algo ms amplia que la civil, ya que para
la LBPA tambin constan de suficiente capacidad como para actuar
como interesados los menores de edad en tanto se trate del ejercicio
y la defensa de sus derechos e intereses, cuya actuacin est permitida
por el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la
persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Asimismo,
los interesados pueden actuar ante la administracin personalmente o
representados por medio de un tercero, que viene a llamarse apoderado,
y que tiene todas las facultades necesarias para la consecucin del acto
administrativo, salvo manifestacin expresa en contrario, segn el
artculo 22. De igual forma, el interesado puede ser asistido por un asesor
en defensa de sus intereses cuando lo considere conveniente, segn el
artculo 11. Este asesor, letrado o no, puede identificarse con la misma
persona a quien se ha designado como apoderado.
Los interesados tienen derechos que estn expresamente reconocidos
por la ley: (i) conocer, en cualquier momento, el estado de la tramita-
cin de los procedimientos en los que tengan la condicin de intere-
sados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el
expediente y la devolucin de los originales, salvo que, por mandato
legal o reglamentario, estos deban ser acompaados a los autos a su
costa (artculo 17, a); (ii) identificar a las autoridades y al personal al
servicio de la administracin, bajo cuya responsabilidad se tramiten los

procedimientos (artculo 17, b); (iii) eximirse de presentar documentos
que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren en poder
de la administracin (artculo 17, c); (iv) acceder a los actos adminis-
trativos y a sus documentos en los trminos previstos en la ley (artculo
17, d); (v) ser tratado con respeto y deferencia por las autoridades y
funcionarios, quienes habrn de facilitarles el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones vale recalcar que los actos
de instruccin que requieran la intervencin de los interesados ha-
brn de practicarse en la forma que resulte ms cmoda para ellos y sea
compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales
o profesionales (artculo 17, e); (vi) formular alegaciones y aportar
67
documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite

de audiencia, los cuales debern ser tenidos en cuenta por el rgano
competente al redactar la propuesta de resolucin (artculo 17, f); (vii)
exigir las responsabilidades de la administracin pblica y del personal
239
a su servicio, cuando as corresponda legalmente (artculo 17, g); (viii) EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
obtener informacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las
ADMINISTRATIVOS
disposiciones vigentes impongan a los proyectos, y de las actuaciones o
QUE PRESENTAN,
solicitudes que se propongan realizar (artculo 17, h); y (ix) cualesquiera
TAMBIN, UNA
otros que les reconozcan la constitucin y las leyes (artculo 17, i). Los
NATURALEZA
interesados tienen, por ltimo, el derecho de provocar la sustanciacin JURISDICCIONAL?
de un procedimiento administrativo, cosa que realizarn a travs de una
solicitud (artculo 30, 10). ARE THERE
ADMINISTRATIVE
La LBPA se encarga luego de regular pormenorizadamente el ter del PROCEDURES
procedimiento general. Para esto, hay algunas fases: (i) una etapa de THAT ALSO HAVE
iniciacin, que puede ser de oficio o a solicitud de interesado (artculo A JURISDICTIONAL
28); (ii) una fase de instruccin, en la que la administracin debe deter- NATURE IN CHILE?
minar, conocer y comprobar los hechos sobre los cuales se pronunciar
en definitiva, dndole oportunidad al interesado para allegar sus propias
defensas y pruebas, y para proponer otras actuaciones o diligencias a ese
efecto; (iii) una ltima etapa de finalizacin que, como su nombre lo in-
dica, es el momento en que, por regla general, se manifiesta la voluntad
orgnica administrativa constitutiva de un acto administrativo termi-
nal, o, como lo seal el mensaje del presidente de la repblica, esta
etapa corresponde al perodo en que se manifiestan los actos pedidos
o requeridos, que ya han sido debidamente analizados en sus antece-
dentes y efectos.
La LBPA dispone que la decisin administrativa terminal debe cumplir
ciertos estndares mnimos. Estos son: (i) decidir las cuestiones de
fondo que fueron objeto del procedimiento, as como las cuestiones
conexas al mismo; (ii) la decisin debe ser congruente y mesurada;
(iii) la decisin administrativa debe ser fundada; (iv) la decisin
debe expresar los recursos que procedan en su contra, el rgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el

plazo para interponerlos; y (v) la decisin no debe agravar la situacin
inicial del interesado cuya solicitud ha dado motivo o iniciado el
procedimiento de que se trata.
No obstante que la dictacin del acto administrativo terminal pone fin
al procedimiento administrativo, la ley establece que siempre ser nece-
sario, antes de ejecutar vlidamente un acto administrativo, ponerlo en
conocimiento de su destinatario. En el captulo III de la LBPA (artculos
45 a 49) se regula acerca de la comunicacin y ejecutividad del acto
administrativo al unsono, con lo que se da a entender que no ha nacido
a la vida del Derecho aquel acto administrativo que, no obstante, haber

240 pasado por todas las etapas gestacionales del procedimiento administra-
tivo, no es comunicado de la forma como establece la ley.
Por ltimo, la LBPA se ocupa con algn detalle acerca de la extincin
y revisin de los actos administrativos, de una manera que se distancia
de la revisin jurisidiccional propiamente tal. Se regulan las formas de
extinguir o modificar un acto administrativo por razn de ilegalidad o
mrito, a travs de la dictacin de un nuevo acto de la administracin
invalidacin y revocacin, respectivamente, y de los recursos ad-
ministrativos ordinarios reposicin y jerrquico y extraordinarios
recurso de revisin. Es decir, si bien los actos administrativos bus-
can ser funcionales a una necesaria estabilidad que pueda otorgar certe-
za jurdica a los destinatarios, lo cierto es que no alcanzan a gozar de una
verdadera fuerza de cosa juzgada.
Adicionalmente, se sanciona el derecho de toda persona de pedir la
revisin de lo actuado y decidido por la administracin, conforme al
principio de dualidad de vas impugnaticias del ciudadano sede admi-
nistrativa y sede jurisdiccional. Salvo casos especiales contemplados
en la ley, en los que se exige, necesariamente, que se agote previamente
la va recursiva administrativa antes de que quede el interesado proce-
salmente habilitado para ocurrir o reclamar ante los tribunales (verbi-
gracia, reclamos de ilegalidad municipal y de los gobiernos regionales)11,
a los ciudadanos siempre les queda abierta la posibilidad de utilizar indis-
tintamente la va judicial o la administrativa.
Si el interesado prefiere la va impugnaticia administrativa, el recurrente
debe primeramente esperar la resolucin de su recurso por parte de la
administracin o el transcurso del plazo para deba entenderlo deses-
timado antes de deducir igual pretensin ante los tribunales (artculo
54.1 de la LBPA). Por su parte, si el interesado utiliza derechamente la
va jurisdiccional, entonces cualquiera reclamacin administrativa que
luego l haga respecto del mismo acto, inhabilita a la administracin de
conocerla (artculo 54.3 de la LBPA). En todo caso, con el objeto de
no desmejorar los derechos y las acciones de ese interesado, el artculo
54.2 dispone que, planteada la reclamacin en sede administrativa, se

interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional, y este volver
a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o,
en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el
transcurso del plazo.
11 Artculo 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, y 108 de la Ley Orgnica

Constitucional de Gobierno y Administracin Regional.

67
V . PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE PRIMER GRADO:

DE TIPO SANCIONATORIOS, EL DEBIDO PROCESO Y LA
NEGACIN DE LAS POTESTADES RESOLUTIVAS DE LA
ADMINISTRACIN
241
Desde hace ya largos aos, y basado en la labor desplegada por el Tribu- EXISTEN EN CHILE
nal Constitucional, se ha consolidado en nuestro medio la idea de que PROCEDIMIENTOS
a los procedimientos sancionatorios de la administracin si bien que- ADMINISTRATIVOS
dan sujetos en forma estricta a las regulaciones legales administrativas QUE PRESENTAN,
TAMBIN, UNA
pertinentes, al tratarse del ejercicio del mismo ius puniendi del Estado
NATURALEZA
les es exigible el respeto a los principios inspiradores del orden penal
JURISDICCIONAL?
contemplados en el artculo 19, numeral 3, de la CPR12.
ARE THERE
Las reglas del debido proceso aplicadas a los procedimientos administra- ADMINISTRATIVE
tivos sancionadores han infiltrado a estos ltimos con ideas normativas PROCEDURES
bsicas y garantistas,. Estas son las siguientes: (i) las sanciones dispuestas THAT ALSO HAVE
por la administracin no pueden cumplirse mientras no se encuentren A JURISDICTIONAL
ejecutoriadas (STC 1518-09-INA); (ii) los apremios que importen una NATURE IN CHILE?
privacin de la libertad deben llevarse a cabo con plena observancia de
las garantas establecidas en el artculo 19, numeral 7 de la CPR el
arresto solo puede ser decretado cuando una ley lo prescriba, mediante
una orden expedida por un funcionario pblico facultado para hacerlo
y previa intimacin legal de la misma (STC 519, 576 y 1006); (iii) el
legislador siempre debe establecer las garantas de un proceso racional y
justo; (iv) oportuno conocimiento de la accin y debido emplazamiento;
(v) bilateralidad de la audiencia; (vi) aportacin de pruebas pertinentes
y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e idneo, y
establecido con anterioridad por el legislador (STC 481); (vii) garantizar
la proporcionalidad de las medidas adoptadas en virtud de un procedi-
miento sancionador (STC 1518-09-INA); (viii) asimismo, la persona
debe recibir el trato de quien se presume que es inocente, porque ello
es concrecin de la dignidad de la persona humana y del derecho a la
defensa efectiva13; entre otros ms.
Las sentencias del Tribunal Constitucional no trasuntan la idea de que
los procedimientos administrativos sancionadores sean de tipo jurisdic-

cional. Antes bien, acudiendo a la CPR, el tribunal trata de dotarlos de
un estndar de garanta mnima para la persona que es objeto de ellos.
Al mismo tiempo, la justicia constitucional ha ratificado la idea de una
reserva judicial, lo que viene a significar que, en estas materias, siempre
tendrn los tribunales y no la administracin la ltima palabra. A
este efecto, el tribunal ha declarado inaplicables por inconstitucionales
antiguas disposiciones legales que restringan el acceso a la jurisdiccin
12 Vase: STC 244, 479, 480, 725, 766, 1183, 1184, 1203, 1205, 1221 y 1229.
13 Vase: STC 825, 519, 1351, 1584.

242 a travs del aejo solve et repete, puesto que eran barreras injustificadas y
carentes de razonabilidad al derecho a la justicia14. Citamos:
Que cabe tener especialmente presente que el objeto del reclamo judi-
cial es la multa cursada, reclamo que persigue eximir al administrado del
pago de la misma, por entenderla contraria a derecho, y que el requisi-
to establecido por el legislador para hacer valer dicha pretensin ante
el rgano jurisdiccional es el cumplimiento ntegro de dicha sancin.
La identificacin entre objeto reclamado y condictio sine qua non para
la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto admi-
nistrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable, en trminos
que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo,
este produce todos sus efectos, y aun en el caso de una ilegalidad fla-
grante, evidente y manifiesta, el administrado debe soportarla sin que
la ley establezca mecanismo alguno que suspenda el cumplimiento de la
sancin y a la vez habilite a reclamar de la misma. En esa perspectiva,
la obligacin de pagar toda la multa antes de impugnarla hace que la
tutela judicial sea tarda e inoportuna, pues la lesin jurdica al inters
del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya gener sus
efectos, y la sancin que de dicha lesin deriv fue cumplida, lo que
transforma a la accin judicial de reclamo en un mero proceso de reem-
bolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada15.
En ligamen con lo anterior, la LBPA ha cumplido una funcin educa-

dora en la doctrina y jurisprudencia judicial al poner orden en cues-
tiones que hasta hace pocos aos eran tremendamente debatidas en el
medio nacional. En efecto, por largo tiempo, las cortes de apelaciones
y la misma Corte Suprema calificaron como un indebido ejercicio de
funcin jurisdiccional algo que era y es de la esencia de la administra-
cin; a saber, decidir sobre el inters general aplicado a casos concretos,
e incidir en posiciones jurdicas de los administrados. Esas cortes, cono-
ciendo de acciones de amparo de derecho fundamentales (recurso de
proteccin, artculo 20 de la CPR), resolvieron que la administracin
no tena facultad para adoptar decisiones declarativas de derechos de las
personas ni para interpretar normas jurdicas ni, tampoco, para calificar

actos entre privados aun cuando ellos estuvieren sujetos al control de la
administracin. Bsicamente, las resoluciones judiciales se dictaron en
contra de la Direccin del Trabajo y de otros servicios pblicos fiscali-
zadores (verbigracia: superintendencias), cuando ejercan sus funciones
legales de control, supervisin y sancin16.
14 Vase: 946, 968, 1161, 1332, 1345, 1356, 1382, 1391, 1418, 1470.
15 Vase: STC 792 (2008), c. 14.
16 Vase: Corte Suprema, ingreso 554-2004; Corte de La Serena, ingreso 25171/25175; Corte de
Concepcin, ingreso 4002-97; Corte de Puerto Montt, ingreso 624-2005; y, en detalle, BORDAL
SALAMANCA, Andrs y Juan Carlos FERRADA BRQUEZ. Estudio de justicia administrativa. Santiago:

67
En lo medular, los ms altos tribunales del pas, entendieron que en to-

das esas oportunidades, la administracin terminaba sustituyendo a los
tribunales, nicos llamados a declarar el derecho y a interpretar la ley.
Las altas cortes de justicia razonaron que, en la especie, el ciudadano
243
afectado era objeto de un juzgamiento por una comisin especial no EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
por el tribunal que sealaba la ley, lo que infringa el artculo 19, numeral
ADMINISTRATIVOS
3, inciso 4 de la CPR. De este modo, las sentencias judiciales terminaron
QUE PRESENTAN,
dejando sin efecto lo decidido por la administracin.
TAMBIN, UNA
Pues bien, afortunadamente la LBPA materializ una verdadera siste- NATURALEZA
matizacin terica y sustantiva del acto administrativo. A partir de su JURISDICCIONAL?
artculo 3, se lo puede definir como una decisin formal que emite un ARE THERE
rgano de la Administracin del Estado, en el que se contienen declara- ADMINISTRATIVE
ciones de voluntad, de dictamen o de juicio, constancia o conocimiento, PROCEDURES
y que se realiza en el ejercicio de una potestad pblica o dentro de la THAT ALSO HAVE
competencia que le ha atribuido la Constitucin Poltica de la Repblica A JURISDICTIONAL
(CPR) o la ley. NATURE IN CHILE?
Por lo mismo, y en cuanto se trata de una declaracin de voluntad, el

acto administrativo contiene una decisin orgnica administrativa. En
otras palabras, la declaracin expresa una decisin administrativa que
puede contener una orden o un mandato, o una opinin o un informe
y, por lo mismo, es del todo evidente que la administracin puede,
del mismo modo, decidir la cuestin que es objeto del procedimiento
administrativo, al declarar derechos, reconocer posiciones jurdicas,
enjuiciar eventos o al poner la informacin que obra en su poder a
disposicin del solicitante. En estos supuestos, la administracin no est
sustituyendo a los jueces ni tampoco est ejerciendo funcin jurisdiccio-
nal, toda vez que lo que ella decida jams ser la ltima palabra, al no
gozar el acto administrativo de la fuerza de la cosa juzgada.
V I . PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE SEGUNDO

GRADO: LA CONFUSIN RESPEC TO DE SI LA VA
RECURSIVA ANTE LA PROPIA ADMINISTRACIN TIENE

O NO NATURALEZA JURISDICCIONAL
a. Diversas leyes administrativas consagran vas impugnaticias es-
peciales en contra de decisiones de rganos administrativos, cuya
regulacin procedimental consagra primero una va recursiva
ante la propia autoridad administrativa y, luego, ante los tribuna-
les de justicia. Estas son las siguientes:
Debido a una deficiente terminologa utilizada por el legislador
mucha de ella importada indiscriminadamente del derecho
anglosajn, donde es habitual que rganos administrativos
(agencies) acten de modo cuasi-jurisdiccional ha resultado
244 para una parte de la doctrina chilena que algunas reclamaciones
que se inician en sede administrativa constituiran el ejercicio
de funciones jurisdiccionales para los rganos administrativos
que conocen de ellas en primera instancia. Los ejemplos
ms paradigmticos son el director regional del Servicios de
Impuestos Internos (SII), el director de aduanas y el ministro
de transportes y telecomunicaciones.
En el primer caso, dentro del libro III del Cdigo Tributario,
intitulado De los tribunales, de los procedimientos y de la
prescripcin, los artculos 115.1, 119 y 120 establecan que los
directores regionales del SII conoceran, en primera o en nica
instancia segn fuese el caso las reclamaciones de los con-
tribuyentes, mientras que las cortes de apelaciones conoceran,
en segunda instancia, los recursos de apelacin que se dedujeran
contra las resoluciones de dichos directores regionales. A lo an-
terior se sumaba la circunstancia de que los artculos 134, 136 y
siguientes del mismo cdigo referan acerca de la sentencia de
primera instancia, del fallo de primera instancia o de la sen-
tencia que falle el reclamo, todas ellas dictadas por el mismo
director regional o juez tributario y en posicin de ser objeto
de apelaciones o recursos de apelacin ante la corte respec-
tiva. Con esta terminologa, no poda extraar que la Corte de
Santiago entendiera que [...] una liquidacin del SII en la que
se determinan diferencias de tributos a un contribuyente, hace
las veces de demanda, as como que:
[...] atento al carcter de demanda que importa una liquidacin
como la anteriormente descrita, su notificacin no envuelve, de
consiguiente, un acto meramente administrativo sino que de
connotacin jurisdiccional, como quiera que permitir al notifi-
cado, dentro del plazo legal, deducir reclamacin o invocar otros
derechos en contra de la liquidacin que se ha puesto legalmen-
te en su conocimiento, es decir, dar contestacin a la deman-
da que le afecta a su patrimonio, inicindose de esa manera
el juicio contencioso administrativo (Corte de Santiago, 15 de

diciembre de 1980, nahum con SII).
Es evidente que a los rganos administrativos como es el

caso de los directores regionales del SII aun cuando la ley
orgnica respectiva les otorgase la funcin de actuar como
tribunal tributario, realmente no los converta en tales ni
a sus titulares en verdaderos jueces. A ellos les falt siempre
la debida independencia e imparcialidad, la cual es propia del
sentenciador en un verdadero Estado de Derecho, ya que su
estabilidad en el empleo siempre estaba condicionada a tener
la confianza del director nacional del SII, cargo que, a su
67
turno, era de confianza exclusiva del presidente de la repblica.

Es decir que no solamente estaban obligados por el Derecho
cuando decidan reclamos, sino que tambin les obligaban los
dictmenes del mismo director nacional, quien era su jefe.
245
EXISTEN EN CHILE
Afortunadamente, el caso del tribunal tributario y lo mis- PROCEDIMIENTOS
mo ocurri respecto del tribunal aduanero fue resuelto ADMINISTRATIVOS
con la ley 20.322 de 2009 (Ley Orgnica de Tribunales Tribu- QUE PRESENTAN,
tarios y Aduaneros), en la que estas funciones fueron entrega- TAMBIN, UNA
das a verdaderos jueces especiales, designados por el presiden- NATURALEZA
te de la repblica a propuesta de las ternas que preparan las JURISDICCIONAL?
cortes de apelaciones, aquellas que permanecen en sus cargos
ARE THERE
durante su buen comportamiento y que solamente estn obli-
ADMINISTRATIVE
gadas en sus funciones por la ley.
PROCEDURES
El tercer ejemplo, sin embargo, todava presenta problemas. THAT ALSO HAVE
Nos referimos al ministro de transportes y telecomunicacio- A JURISDICTIONAL
nes; especficamente, cuando le toca informarse de la reclama- NATURE IN CHILE?
cin del artculo 36a de la Ley General de Telecomunicaciones
(18.168). Por el artculo 36 de este cuerpo legal, se dispone que
las infracciones sern sancionadas por el ministro. Por su parte,
el artculo 36a establece que el procedimiento debe sustan-
ciarse al efecto, y que se contempla una formulacin de cargos
al infractor que hace la subsecretara de telecomunicaciones,
as como un trmino de prueba si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, y, finalmente, existe una etapa
de resolucin. Si en dicha resolucin se aplica una sancin,
la disposicin legal prescribe que ella es apelable para ante la
Corte de Apelaciones de Santiago, a menos que se decrete la
caducidad de una concesin de telecomunicacin, en cuyo
caso la apelacin se har para ante la Corte Suprema. Esta
apelacin debe ser fundada e interponerse dentro de los diez
das siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin.
Ante la pregunta sobre si el artculo 36a de la ley 18.168 regula
un procedimiento administrativo o uno de carcter jurisdiccio-
nal, existe uniformidad en el medio nacional de que se trata-

ra de un procedimiento jurisdiccional en sede administrativa.
Primeramente, debe comentarse que, durante la tramitacin
legislativa de esta norma, en el senado se present una indica-
cin tendente a reemplazar las expresiones apelable y ape-
lacin por reclamable y reclamacin, respectivamente,
con la finalidad de evitar una probable confusin de parte del
ministro de transportes y telecomunicaciones en un tribunal.
Estas indicaciones fueron rechazadas, lo que facilit, entonces,
que se considere que el proceso del artculo 36a es jurisdiccio-
nal y que el ministro es verdaderamente un juez.

246 A lo anterior se sumaron ciertos pronunciamientos adminis-
trativos y jurisdiccionales que reforzaron la errada tesis. Por
ejemplo, en el dictamen 3.068 de 2003, la CGR reconoci
aquella singularidad, y consider que el ministro de transportes
y telecomunicaciones es el tribunal de primera instancia, y los
tribunales superiores de justicia eran la segunda instancia, por lo
cual la misma CGR se declar incompetente para revisar la lega-
lidad de dicho proceso aplica artculo 6.3 ley 10.336 de CGR:
la contralora no intervendr ni informar los asuntos que
por su naturaleza sean propiamente de carcter litigioso, o que
estn sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia,
que son de la competencia del consejo de defensa del estado,
sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias
judiciales, reconoce esta ley al contralor. Tambin, la Corte
de Santiago ha afirmado el carcter jurisdiccional del proceso
sancionatorio del artculo 36a. En octubre de 2010, declar
que [...] el negocio sub lite incide en un procedimiento ju-
risdiccional en sede administrativa [...] (rol 4703). Y, en otra
sentencia de agosto del mismo ao, haba sealado que [...]
tratndose en la especie de una instancia jurisdiccional en sede
administrativa [...] no resultaban aplicables las normas de ca-
rcter administrativo en su procedimiento (rol 7960).
En nuestra opinin, los pronunciamientos de la CGR y la
Corte de Santiago afectan el Estado de Derecho chileno,
puesto que nos estn diciendo que puede fungir de juez una
autoridad administrativa, colaboradora directa del presidente
de la repblica en las funciones de gobierno y administracin,
y que no goza de independencia ni orgnica, ni funcional
ni personal ni de inamovilidad en su cargo, adems de
que, por ltimo, tampoco tiene mnimas garantas de actuar
imparcialmente, pues obedece las rdenes e instrucciones
del presidente y porque, cuando sanciona por virtud del
artculo 36a, est juzgando en causa propia, debido a que es
un rgano dependiente del mismo que se inserta dentro del

organismo que dirige el ministro, el que hace la formulacin
de cargos en contra del particular afectado la subsecretara
de telecomunicaciones.
Como bien afirman Ferrada y Bordal, se viola el derecho a
la tutela judicial cuando, por ejemplo, la ley le exige al ciu-
dadano que concurra ante un rgano de la propia adminis-
tracin para que dirima un contencioso con ella misma17.
Este es, precisamente, el caso del ministro de transportes y
telecomunicaciones.
17 BORDAL SALAMANCA, Andrs y Juan Carlos FERRADA BRQUEZ. Ob. cit., p. 147.

67
V I I . CASOS PACFICOS DE RGANOS ADMINISTRATIVOS

QUE EJERCEN JURISDICCIN
Debemos dar cuenta, por ltimo, de ejemplos excepcionales en los que
es posible visualizar actividad jurisdiccional de parte de rganos admi-
247
nistrativos. Nos referimos, por un lado, a los casos de la Superintenden- EXISTEN EN CHILE
cia de Valores y Seguros y de la Superintendencia de Salud y, por el otro, PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
a la CGR. En el primer caso, se trata de rganos administrativos a los
QUE PRESENTAN,
que la ley les otorga especialmente la atribucin, bajo ciertas circuns-
TAMBIN, UNA
tancias, de actuar como rbitros, mientras que en el caso de la CGR, se
NATURALEZA
trata de una atribucin que recibe directamente de la Constitucin en
JURISDICCIONAL?
materia de conocimiento y juzgamiento de las cuentas que deben dar las
personas que manejan o administran los recursos pblicos. ARE THERE
ADMINISTRATIVE
PROCEDURES
VII.1. rganos administrativos que pueden actuar como THAT ALSO HAVE
rbitros arbitradores A JURISDICTIONAL
El artculo 3, letra i, del decreto con fuerza de ley 251 de 1931, sobre NATURE IN CHILE?
compaas de seguros, sociedades annimas y bolsas de comercio otorga
a la Superintendencia de Valores y Seguros atribuciones especiales para:
[...] resolver, en casos a su juicio calificados, en el carcter de rbitro
arbitrador sin ulterior recurso, las dificultades que se susciten entre
compaa y compaa, entre estas y sus intermediarios o entre estas o el
asegurado o beneficiario en su caso, cuando los interesados de comn
acuerdo lo soliciten. Sin embargo, el asegurado o el beneficiario podrn
por s solos solicitar al rbitro arbitrador la resolucin de las dificultades
que se produzcan, cuando el monto de la indemnizacin reclamada, no
sea superior a 120 unidades de fomento.
De igual manera, el artculo 117 del decreto con fuerza de ley 1, de 2005,
otorga a la Superintendencia de Salud actuando a travs del Inten-
dente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud la calidad de rbitro
arbitrador resolviendo las controversias que surjan entre las institucio-
nes de salud previsional o el Fondo Nacional de Salud y sus cotizantes o
beneficiarios, siempre que queden dentro de la esfera de supervigilancia

y control que le compete a la Superintendencia de Salud, y sin perjuicio
de que el afiliado pueda optar por recurrir a la justicia ordinaria.
En los casos reseados, como bien se advertir, la autoridad administra-
tiva que hace de rbitro arbitrador no resuelve sobre negocio propio,
sino que se pronuncia acerca de una controversias entre dos personas
independientes y ajenas del todo a la entidad administrativa actuando
en funcin jurisdiccional. Por ello, estos casos no provocan crtica de
parte de la doctrina nacional.
Las normas procesales a que se sujetan los juicios arbitrales que sustan-
cian las Superintendencia de Valores y Seguros y de Salud tampoco se
248 identifican con normas procedimentales administrativas, por lo que la
LBPA no se aplica en forma directa ni indirecta. Por el contrario, esos
procesos se regulan por normas de tipo jurisdiccional, sea de aquellas
que se dan o aquellas en las que convienen las mismas partes litigantes18
o son establecidas por la ley o el rbitro19.
VII.2. La CGR y el juicio de cuentas

El artculo 98.1 de la CPR confiere a la CGR una especial funcin de
tipo jurisdiccional. A saber, la de juzgar las cuentas de las personas
que tengan a su cargo bienes del fisco, de las municipalidades y de los
organismos y servicios que determinen las leyes. La persona obligada a
rendir cuenta puede ser un funcionario pblico o, tambin, una persona
o entidad privada que tiene o ha tenido a su cargo la percepcin o
la recaudacin, la custodia, la administracin, el pago y la inversin de
fondos del fisco, de las municipalidades, de la beneficencia pblica y de
otros servicios que determinen las leyes.
El examen de las cuentas tiene como objetivos: (i) fiscalizar la percep-
cin de las rentas del fisco o de las dems entidades sometidas a la fis-
calizacin de la Contralora General de la Repblica; (ii) fiscalizar la
inversin de los fondos de esas corporaciones, y comprobar si en ambos
casos se ha dado cumplimiento a las normas legales y reglamentarias que
rigen su ingreso y su aplicacin o gasto; (iii) y comprobar la veracidad y
fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin respectiva
y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad. Por su
parte, en el caso del examen de las cuentas que deben otorgar personas y
entidades de carcter privado, la fiscalizacin de la inversin de los fon-
dos pblicos o fiscales que perciban aquellos por leyes permanentes a
ttulo de subvencin o aporte del Estado, para una finalidad especfica
y determinada se limitar a establecer si se ha dado cumplimiento a
dicha finalidad.
Si la cuenta no es encontrada conforme, se iniciar el juicio de cuen-
tas, cuya demanda estar integrada por el reparo de la cuenta. El reparo
es la omisin de cualquiera de los requisitos sealados en los artculos 98

y 99 de la Ley Orgnica Constitucional de la Contraloria General de la
Repblica (LOCCGR) y, en general, conforma la omisin o el incumpli-
miento de cualquier disposicin legal o reglamentaria de fondo o de
forma que est relacionada con la rendicin de cuentas20.
En el juicio de cuentas se ejerce, en consecuencia, una accin conten-
cioso-administrativa de defensa de recursos pblicos, la cual es dirigida
18 Vase: Del juicio arbitral, ttulo VIII del Cdigo de Procedimiento Civil.
19 Vase: artculo 117 del decreto con fuerza de ley 1 de 2005.
20 Artculo 101.1 de la LOCCGR.

67
en contra de las personas que, habiendo manejado y tenido a su car-

go dichos recursos, no hayan presentado la cuenta exigida por ley, o
aquellas cuya cuenta presentada a revisin hubiere sido reparada por
la Contralora con la finalidad de declarar su responsabilidad civil en
249
los hechos, de manera de obligarlas a la reparacin del perjuicio que se EXISTEN EN CHILE
PROCEDIMIENTOS
hubiere irrogado al fisco, a las municipalidades o a otros organismos y
ADMINISTRATIVOS
servicios pblicos personificados.
QUE PRESENTAN,
La LOCCGR radica esa funcin jurisdiccional en un tribunal de pri- TAMBIN, UNA
mera instancia, integrado por el subcontralor general y por un tribunal NATURALEZA
de segunda instancia, el cual conoce de los recursos de apelacin y de JURISDICCIONAL?
revisin, y que, a su vez, est integrado por el contralor general quien ARE THERE
lo presidir y por dos abogados designados por el presidente de la re- ADMINISTRATIVE
pblica a propuesta en terna del contralor general. El tribunal de PROCEDURES
cuentas es, entonces, un rgano jurisdiccional que se encuentra incor- THAT ALSO HAVE
porado dentro de la propia CGR, la cual, en su esencia, es un rgano A JURISDICTIONAL
administrativo llamado primeramente a ejercer funciones de control NATURE IN CHILE?
preventivo de legalidad en sede administrativa sobre los actos de la ad-
ministracin21. El juicio de cuentas es, de esta manera, la excepcin de lo
anterior: la revisin de legalidad se hace en sede jurisdiccional.
A consecuencia de lo recin afirmado, las reglas por las que se sustancia
el juicio de cuentas no son administrativas, sino que consisten en regula-
ciones procesales. Es decir, de naturaleza jurisdiccional, y contempladas
en los artculos 107 a 119 de la LOCCGR.
En lo medular, el juicio se inicia con una demanda que contiene el re-
paro de una cuenta, el cual es formulado por un jefe de la divisin o
por el contralor regional, y del que se otorga traslado al cuentadante.
Producida la contestacin o, en su defecto, la rebelda del cuentadante,
el jefe del departamento informar el expediente dentro de treinta das.
En seguida, el expediente ser remitido al fiscal de la CGR, la cual ser
parte en este juicio como representante de los intereses del fisco o de las
instituciones pblicas afectadas, y deber contestar dentro de un plazo
de quince das al juzgado de cuentas. Simultneamente, el juez de pri-
mera instancia abre un trmino de prueba de quince das, el cual es pro-

rrogable si las circunstancias lo exigen. Luego de ello, el proceso queda
en estado de sentencia, la que deber ser dictada en un plazo de treinta
das. Contra la sentencia de primera instancia las partes podrn entablar
un recurso de apelacin en el trmino fatal de quince das contado
desde su notificacin. El recurso ser presentado al juez de cuentas
ante el tribunal de segunda instancia, el cual se pronunciar en el pla-
zo de treinta das, contados desde la concesin del recuso despus
21 El Tribunal de Cuentas, de primera y segunda instancia, en su calidad de rgano jurisdiccional, se

encuentra sujeto a la Superintendencia Directiva, Correccional y Econmica de la Corte Suprema
(artculo 79.1 de la CPR).

250 de or al recurrente y al fiscal en la misma forma y plazos establecidos
para la primera instancia. Si el apelante no agregase a su presentacin
nuevos antecedentes, el tribunal de segunda instancia podr resolver
sin ms trmite. Pero si en la apelacin se ofreciere rendir pruebas que
no hubieren podido rendirse en primera instancia, o se alegaren hechos
nuevos, el tribunal de segunda instancia podr de oficio o a peticin
de parte abrir un trmino especial de prueba que no podr exceder
de diez das.
VIII. CONCLUSIONES
La funcin administrativa est radicada en el presidente de la repblica
y es ejercida con la colaboracin de la administracin del Estado. Al
mismo tiempo, la funcin jurisdiccional est radicada en los jueces que
integran cuatro distintos rdenes jurisdiccionales.
La diferenciacin material de ambas funciones podra resumirse en que
la administrativa es una actividad encausada hacia el futuro. Se trata
de una actividad que es de tipo garantista, prestacional, conformado-
ra, planificadora y fomentadora, y a cuyo efecto la administracin debe
mantener una persistente atencin sobre los intereses generales y las
condiciones fcticas sobre las cuales actan las personas en busca del
bien comn y de su propia satisfaccin personal. De este modo, casi
siempre se puede volver sobre sus pasos adoptando decisiones y contra-
decisiones que insten del modo ms perfecto por la creacin de aquellas
condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comuni-
dad nacional la mayor realizacin espiritual y material posible, como lo
indica el artculo 1.4 de la CPR.
Los tribunales, por su parte, ejercen una funcin reactiva tendente a
solucionar una controversia jurdica, de orden temporal, con lo que de-
claran el derecho de cada parte litigante. Esa decisin est sujeta a un
sistema de control posterior ms o menos reducido, que se expresa en
recursos procesales ordinarios (verbigracia, apelacin) o extraordinarios
(verbigracia, casacin), a resultas del cual, en determinado momento,

lo decidido por la judicatura adquiere una cualidad que jams adoptan
las decisiones administrativas. Esta es la fuerza de la cosa juzgada, que
protege, antes que al juez, lo que l ha decidido.
Se debe destacar, tambin, como diferenciacin de funciones adminis-
trativas y jurisdiccionales, la circunstancia de que un juez, cuando ejer-
ce jurisdiccin, puede controlar desde un punto de vista estrictamente
jurdico la manera como se ha ejercido la funcin administrativa22, pero
los rganos de la administracin del Estado jams pueden juzgar a las
22 Artculos 6, 7, 19.3, 38.2 y 76 de la CPR.

67
decisiones de los jueces23. Esta es la directa consecuencia del principio de

distribucin de funciones.
Los rganos administrativos, por regla general, no estn organizados
251
de tal forma que les permita cumplir con funciones jurisdiccionales EXISTEN EN CHILE
conforme a un estndar mnimo propio de un Estado de Derecho, PROCEDIMIENTOS
pues les falta independencia, imparcialidad y ser inamovibles. Por lo ADMINISTRATIVOS
mismo, gran parte de la funcin administrativa aquella que se dedica a QUE PRESENTAN,
fiscalizar o controlar actividades de particulares y, si es del caso, sancionar TAMBIN, UNA
las prcticas ilegales o constitutivas de infracciones administrativas se NATURALEZA
rige por regulaciones administrativas, en las que el LBPA acta como ley JURISDICCIONAL?
supletoria e integradora, y donde, a un mismo tiempo, la jurisprudencia ARE THERE
del Tribunal Constitucional ha declarado uniformemente que deben ADMINISTRATIVE
cumplirse estndares bsicos del debido proceso penal24. PROCEDURES
THAT ALSO HAVE
nicamente en casos muy excepcionales es posible visualizar rganos
A JURISDICTIONAL
que ejercen jurisdiccin y que, al mismo tiempo, integran el complejo
NATURE IN CHILE?
orgnico que conocemos como administracin del Estado25. Su acepta-
cin por el medio nacional est dada porque, cuando la Constitucin o
la ley les atribuyen dicha funcin, ella se ejerce sobre conflictos que no
son propios al respectivo organismo administrativo. En estos casos,
esa funcin jurisdiccional se rige por reglas procesales, que no por regu-
laciones del procedimiento administrativo, y la LBPA no est llamada a
cumplir un papel al respecto.
Recibido: 12-07-11
Aprobado: 22-08-11
23 Artculo 76 de la CPR.
24 Artculo 19.3 de la CPR.
25 Artculo 1 de la LOCBGAE.

N 67, 2011
pp. 253-261
Notificaciones en el procedimiento
administrativo. Anlisis de las modificatorias
vinculadas al decreto legislativo 1029
Administrative Procedure Notifications. Amendment
analysis related to Legislative Decree 1029
J O R G E PA N D O V L C H E Z *
Resumen: La notificacin, institucin de singular importancia en el proce-

dimiento administrativo, ha sido objeto de modificaciones introducidas por
el decreto legislativo 1029. Estas modificaciones, si bien son un avance en la
regulacin, presentan deficiencias que podran perjudicar la propia institucin
de la notificacin, ya que mantienen aspectos no regulados y que debieran ser
tema de la agenda inmediata.
Palabras clave: Procedimiento administrativo notificacin
Summary: Notification, a singularly institution on administrative proce-

dure, has been amended by Legislative Decree N 1029 (executive order).
Although amendments represent progress on regulation, they still have defi-
ciencies that could harm notification institution since non regulated aspects
yet held should be incorporated soon.
Key words: Administrative procedure notification
CONTENIDO: I. ASPECTOS GENERALES. II. MODIFICACIONES DEL DECRETO

LEGISLATIVO 1029. II.1. LA NOTIFICACIN PERSONAL. II.2. LA NOTIFICA-
CIN POR CORREO ELECTRNICO.
I. ASPEC TOS GENERALES

Antes de entrar en el tema especfico de este ensayo, resulta necesa-
rio comentar algunos aspectos previos. Si se revisa en su integridad
el articulado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se
puede apreciar que contiene muchas regulaciones de ndole garantista
del derecho de los administrados. Dicha ley buscara con ello nivelar la
defectuosa relacin actual que existe entre administracin y administra-
do: entidades con diversas potestades incluso coactivas y un ad-
ministrado que no necesariamente conoce la ley ni los procedimientos.
* Es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Se desempea como profesor de
Derecho administrativo y consultor en Gestin pblica. Asimismo, es candidato a magster en
Derecho constitucional. Correo electrnico: jmpando@pucp.pe, jorgepandov@gmail.com
254 Por poner un ejemplo, debido a esta razn es que se obliga a la entidad
a cargo del procedimiento especfico a que, cuando notifique un acto
administrativo, informe al administrado qu opciones de defensa tiene
frente a dicho acto. Debe tenerse presente que estas son entidades del
Estado que tratan temas diversos, en los cuales un ciudadano cualquiera
no est en posibilidad real de conocer todos los procedimientos que le
puedan interesar.
Para ilustrar mejor lo que se dice, utilizar un ejemplo concreto. Un
comerciante de juguetes en el menor de los casos est vinculado o
tiene que lidiar potencialmente con las siguientes entidades del Estado:
la municipalidad distrital de turno esto involucra licencias, arbitrios,
temas de zonificacin, anuncios, etctera, Direccin General de Sa-
lud Ambiental (DIGESA) a fin de obtener la certificacin de juguetes
no txicos, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) todo lo rela-
cionado a las denuncias de los consumidores y a la propiedad intelec-
tual, Sedapal, empresa de energa elctrica y empresa de telefona, el
Ministerio de Trabajo asuntos relacionados a sus trabajadores y a las
inspecciones, SUNAT RUC, tributos y declaraciones, ESSALUD
seguros para los trabajadores, Oficina de Normalizacin Previsio-
nal (ONP) o Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) apor-
tes de pensiones, el Banco Central de Reserva por los billetes o
monedas de dudosa legitimidad o los que hayan sido deteriorados en
el curso de su negocio, Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
como cliente de una entidad bancaria donde deposita ingresos por
su negocio, Registros pblicos para los actos registrales de la em-
presa, registro vehicular de la camioneta del negocio, etctera,
Polica Nacional multas, licencias, denuncias y ms, entre otras.
Lo que busca el legislador es que el administrado tenga derechos y
algunos candados de proteccin que le permitan hacer frente al poder
de la administracin. Sin embargo, tambin es necesario tener presente
que la Ley del Procedimiento Administrativo General no convierte a las
normas garantistas en normas de sinvergencera. No son normas para
el incumplido o el aprovechado. Son normas para evitar el abuso.
J O R G E PA N D O V L C H E Z
Si algunos casos de la realidad intentan mostrar que la Ley del

Procedimiento Administrativo General estara amparando a algn
administrado sinvergenza, ello es por responsabilidad de la propia
administracin pblica que no ha sabido realizar procedimientos adecuados
y amparndose en el efectismo de la inmediatez y la prerrogativa de
poder ha obviado asegurar un debido procedimiento administrativo.
Algo as convierte la actuacin de esa entidad en ineficiente e ineficaz.
Por ejemplo, algunas sanciones aplicadas sin un proceso previo terminan
dejando sin sancin al administrado responsable. Por otro lado, si el
67
proceso se hace legalmente, un administrado que no quiso recibir la

notificacin no podr alegar que no le notificaron bien.
Las modificaciones que se realicen a la Ley del Procedimiento Adminis-
255
trativo General deben buscar perfeccionar los instrumentos garantistas NOTIFICACIONES
y no eliminarlos. EN EL
PROCEDIMIENTO
Entrando al tema que nos convoca, el concepto de notificacin con- ADMINISTRATIVO.
siste en un sentido lato en hacer conocido algo. Lo que se busca con ANLISIS DE LAS
la notificacin es, precisamente, que una decisin de la administracin MODIFICATORIAS
pblica, que afecta un derecho o el inters de un administrado, sea co- VINCULADAS
nocido por este a fin de que pueda defenderse o cumplir el mandato. AL DECRETO
Juan Carlos Cassagne seala que la notificacin traduce un efectivo y LEGISLATIVO 1029
cierto conocimiento del acto por parte del particular1.
ADMINISTRATIVE
As, la notificacin es una forma de comunicarle al administrado que la PROCEDURE
entidad administrativa correspondiente ha tomado una decisin respec- NOTIFICATIONS.
to de sus derechos o intereses, para que este pueda decidir apelar, acep- AMENDMENT
tar, cumplir o presentar sus descargos si se trata de un procedimiento ANALYSIS RELATED
sancionador. Nos adelantamos a afirmar que la mayor importancia de TO LEGISLATIVE
las notificaciones est precisamente en el mbito de los procedimientos DECREE 1029
de oficio, toda vez que en los procedimientos iniciados a solicitud del
propio interesado existen medios alternativos para tomar conocimiento,
ya que al menos se conoce que hay un procedimiento en trmite. En
el caso de los procedimientos de oficio, el administrado desconoce por
completo la existencia de un procedimiento administrativo.
Otro aspecto importante de la notificacin es que permite que el acto
administrativo sea eficaz, que surta efectos jurdicos en la esfera del ad-
ministrado2. Si un acto administrativo es emitido pero no es notificado,
no es un acto administrativo eficaz, por ms que sea un acto administra-
tivo vlido. Que el acto administrativo sea eficaz significa que logre la
finalidad para la cual fue emitido: sancionar, cobrar la multa, otorgar el
derecho, suspender un derecho, denegar un pedido.
Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido
como regla general que el acto administrativo es eficaz a partir de la
notificacin legalmente realizada. Ello implica que no lo es a partir de
cualquier comunicacin notificacin, sino a partir de la notificacin

realizada conforme a las disposiciones especiales contenidas en la ley, en
la cual se deben cumplir todos los requisitos. Por ende, un acto adminis-
trativo con una notificacin deficiente va a tener problemas de eficacia.
1 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Tomo II. Lima: Palestra Editores SAC, 2010, p. 214.
2 Se diferencia de la validez del acto, que se encuentra referido a si el acto administrativo cumple con
todos los requisitos para su emisin como tal competencia, finalidad pblica, motivacin, entre
otros.

256 Una regla de excepcin es que en aquellos casos en los cuales el acto
administrativo otorga un beneficio o reconoce un derecho al adminis-
trado, el acto es eficaz desde su emisin. Por qu? Porque en este caso el
acto administrativo no afecta al administrado en sentido negativo, sino,
por el contrario, lo beneficia. Ello, sin embargo, no quiere decir que si el
derecho ha sido otorgado en menor medida que lo solicitado el adminis-
trado vea recortado su plazo para impugnar la decisin, ya que los plazos
se computan siempre a partir de la notificacin respectiva.
Queda, adems, un pequeo inconveniente no solucionado en la legis-
lacin como ya ha sido advertido por algunos autores nacionales en
el sentido de que puede haber algunos actos administrativos favorables
al administrado que afectan derechos de terceros que no han participa-
do en el procedimiento administrativo. Dichos terceros pueden encon-
trarse en una situacin de relativa indefensin que sera bueno tener en
cuenta para futuras modificaciones sobre el particular.
Ahora bien, la notificacin tiene varias funciones. En primer lugar y
como ya se ha indicado, la notificacin se requiere para que el acto
administrativo pueda ser eficaz. En segundo lugar, busca que el acto
administrativo pueda ser cumplido en los trminos en l expresados. Es
decir, en la medida de que el administrado se entere del contenido del
acto administrativo, podr cumplir con lo dispuesto por este. En tercer
lugar y algo que a veces no se advierte con facilidad, se concentra en
otorgarle certeza al acto administrativo, pues mientras este se mantenga
en la esfera de la entidad, nadie sabe que existe. Es recin con la
notificacin que se evidencia su existencia y que hay una decisin de la
administracin.
La notificacin de un acto administrativo est sujeta a un plazo para su
realizacin, el cual muchas veces es ignorado por parte de la administra-
cin. No es infrecuente recibir notificaciones de actos administrativos
con ms de 15 das de antigedad a su emisin. El plazo legal, sin embargo,
es de cinco das hbiles posteriores a su emisin.
Una reflexin se origina sobre este particular. Si existe un plazo deter-
minado legalmente y se lo incumple, esa notificacin es contraria a la
ley y podra afirmarse, a priori, que sera nula. Sin embargo, la propia
Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artculo 140.3,
afirma que los actos que la administracin realice fuera del plazo pre-
visto legalmente, no estn afectos a nulidad salvo que la propia ley, de
manera expresa, a as lo establezca. En tal sentido, si la administracin
notifica fuera de plazo, esa notificacin es vlida, no es nula y, por ende,
el acto administrativo sera eficaz. Similar situacin se produce cuando
la administracin resuelve fuera del plazo en un procedimiento sujeto a
silencio negativo. El acto administrativo que se emita fuera de plazo ser
igualmente vlido.
67
Otro aspecto relacionado a la notificacin es que, actualmente, para

efecto de que se produzca el silencio administrativo, se ha adicionado
al plazo mximo del procedimiento el plazo de la notificacin. Es decir,
el silencio administrativo recin se puede entender producido luego de
257
vencido el plazo mximo del procedimiento administrativo, al que se le NOTIFICACIONES
EN EL
ha adicionado el plazo de notificacin de cinco das.
PROCEDIMIENTO
Dentro de la regulacin proteccionista de la Ley del Procedimiento Ad- ADMINISTRATIVO.
ministrativo General en cuanto a la notificacin y que, debo confesar, ANLISIS DE LAS
siempre me llam la atencin, est el artculo 24 sobre el contenido MODIFICATORIAS
de la notificacin. Dicho artculo contiene un detalle que debe ser te- VINCULADAS
nido en cuenta en la notificacin. Nos referimos al texto ntegro del AL DECRETO
acto administrativo notificado su motivacin incluida. Este aspec- LEGISLATIVO 1029
to, que parece obvio, la mayora de las veces no lo es para ciertas enti- ADMINISTRATIVE
dades pblicas. Estas consideran que la parte resolutiva es suficiente, PROCEDURE
sin embargo, el administrado nunca entendera el sentido de la parte NOTIFICATIONS.
resolutiva sin conocer las razones que han llevado a ella. Hablamos de AMENDMENT
la motivacin. Puede ser que la motivacin, incluso, no sea parte de la ANALYSIS RELATED
resolucin que contiene el acto administrativo, sino que est contenida TO LEGISLATIVE
en un documento diferente, como un informe. En ese caso, deber no- DECREE 1029
tificarse tambin el informe correspondiente. Solo as el administrado
tendr pleno conocimiento de los argumentos que sustentan la decisin
administrativa y, si no est de acuerdo, podr defenderse argumentando
contra ellos.
Tambin se debe tener en cuenta la identificacin del procedimiento
dentro del cual es dictado el acto administrativo. Ello permite que el
administrado pueda identificar adecuadamente de qu procedimiento
se trata. Recordemos que un administrado cualquiera es potencialmente
objeto de varias entidades con las cuales interacta, as como de diversos
procedimientos administrativos.
Otro aspecto a tener en cuenta es la autoridad e institucin de la cual
procede el acto y su direccin. Aqu lo que llama la atencin es que se
exija que la entidad que emite el acto consigne su direccin. Hace unos
treinta aos o ms, eso realmente resultara innecesario, mas la realidad
actual demuestra que las entidades pblicas ya no estn concentradas
en un solo local, sino en diferentes direcciones, por lo que es importante

que el administrado conozca a donde tiene que recurrir para presentar
su recurso administrativo en caso de no estar de acuerdo con el acto
notificado.
Finalmente, es bsico conocer la fecha de vigencia del acto con la
mencin de si agota o no la va administrativa y la expresin de los recursos
que proceden, el rgano ante el cual deben presentarse los recursos
y el plazo para su interposicin. Ello permite que el administrado pueda
saber realmente qu hacer cuando le notifican un acto administrativo,
258 y si corresponde que reclame en la va administrativa o en la va judicial.
La mayor de las veces, el ciudadano comn tiene la percepcin de
que siempre tiene que reclamar ante la administracin y ello no es
siempre as.
I I . M O D I F I C A C I O N E S D E L D E C R E T O L E G I S L AT I V O
1029
El rgimen de notificacin de la Ley del Procedimiento Administrativo
General considera diversas modalidades de notificacin, sin embargo,
una modalidad de notificacin es la que recibe la preferencia regulatoria
como la ms importante: la notificacin personal. Las dems son moda-
lidades complementarias, supletorias.
Las modalidades de notificacin reguladas son: la personal, las que son
mediante telegrama u otros medios, las que se emiten por publicacin y
las de correo electrnico.
Las modificaciones del decreto legislativo 1029 a la Ley del Procedi-
miento Administrativo General inciden, en materia de notificacin, en
las modalidades de notificacin personal y por correo electrnico.
Como ya hemos mencionado, la notificacin personal es la modalidad
de notificacin de mayor importancia, porque a travs de ella se garanti-
za que el administrado llegue a conocer el contenido de la decisin de la
administracin. Las dems modalidades son bsicamente complementa-
rias o para dar por cumplida la formalidad de notificar como es el caso
de la notificacin por publicacin.
II.1. La notificacin personal

La Ley del Procedimiento Administrativo General define como notifi-
cacin personal aquella que se realiza en el domicilio del administrado.
Para estos efectos se entiende como domicilio el sealado por el admi-
nistrado en el respectivo procedimiento administrativo. Pero qu suce-
de en aquellos procedimientos de oficio en los que el administrado an
no ha sealado domicilio porque desconoce la existencia del procedi-
miento? En estos casos, se prev tomar como domicilio el sealado por

el administrado en un procedimiento anlogo, siempre que este no
tenga una antigedad mayor a un ao3.
Si no hay domicilio sealado por el administrado o si dicho domicilio no
existe, se ha previsto considerar como domicilio del administrado el que
3 Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General no define qu se entiende por

procedimiento anlogo ni desde qu momento se cuenta el plazo del ao.

67
aparece consignado en el documento nacional de identidad del adminis-

trado. Esta modificacin merece varios comentarios.
En primer lugar, no tiene en consideracin a los administrados personas
259
jurdicas, toda vez que el documento nacional de identidad solamente NOTIFICACIONES
lo tienen las personas naturales. A su vez, pudo haber considerado el EN EL
domicilio del registro nico de contribuyente para las personas jurdicas, PROCEDIMIENTO
pero no lo hizo y tampoco podra aplicarse por analoga4. ADMINISTRATIVO.
ANLISIS DE LAS
En segundo lugar, y considerando que esta regla de notificacin se usa MODIFICATORIAS
por ausencia de domicilio sealado por el administrado situacin que VINCULADAS
se produce en la totalidad de los procedimientos iniciados de oficio, el AL DECRETO
que un alto porcentaje de la poblacin5 no tenga actualizados su domici- LEGISLATIVO 1029
lios en su documento nacional de identidad pone en riesgo el objetivo de
ADMINISTRATIVE
la notificacin personal, no por el hecho mismo de no haber actualizado
PROCEDURE
su domicilio, sino por las frmulas que se aplican para realizar la notifi-
NOTIFICATIONS.
cacin personal que detallamos a continuacin.
AMENDMENT
La notificacin personal, segn la Ley del Procedimiento Administrativo ANALYSIS RELATED
General, se entender con la persona que deba ser notificada o con su TO LEGISLATIVE
representante, pero, de no hallarse presente ninguno de ellos, podr DECREE 1029
entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, tras
dejarse constancia de su nombre, documento de identidad, relacin
con el administrado y firma. La modificacin que se introduce en este
aspecto es que, en caso de que la persona se negase a firmar, se deja
constancia de ello en el acta, as como de las caractersticas del lugar
donde se notific.
Este agregado no es una novedad. En procedimientos especiales sobre
servicios pblicos ya se consideraba desde aos atrs algunas opciones
similares y que, con la modificacin, se extienden a todos los dems pro-
cedimientos. En nuestra opinin, este es un aspecto positivo, ya que las
notificaciones, en su mayora, se realizan haciendo uso de empresas pri-
vadas. Esta precisin permite dar mayor certeza sobre la realizacin de la
notificacin en el domicilio indicado. Sin embargo, pudo haberse gene-
ralizado como regla general para todos los casos, incluyndose aquellos
en los que tambin se recibe y se firma la constancia de notificacin.
No obstante, el aspecto que nos preocupa de las modificaciones sobre

la notificacin est relacionado al caso de que no se encuentre a nadie
en el domicilio a notificar. En este supuesto, el decreto legislativo ha
introducido una modificacin interesante pero deficiente a la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
4 El Cdigo Tributario define dicho domicilio como domicilio fiscal y, como tal, funciona nicamente
para efectos tributarios. Una variacin en esto solo sera posible si, expresamente, hubiera sido
atribuido como domicilio de las personas jurdicas.
5 Por una indagacin emprica estimamos el porcentaje en ms del 45%.

260 La nueva solucin implica considerar una doble visita para notificar.
Si no se encuentra nadie en el domicilio la primera vez, se deja una
constancia de visita con copia al expediente, en la cual se indique
la nueva fecha en que se regresar a notificar. Si en esa nueva fecha
tampoco se encuentra a nadie, se dejar la notificacin por debajo de la
puerta con un acta cuya copia se adjuntar al expediente.
Decamos que era una solucin interesante pero deficiente, por varias
razones. La primera de ellas es que, si consideramos que la segunda vez
de la visita solo se deja la notificacin bajo la puerta, sin detallarse las
caractersticas del domicilio en el que se est notificando, se origina in-
seguridad para el administrado y para la administracin sobre la certeza
de la notificacin6.
La segunda visita no cumple con el principio de razonabilidad y afecta
los derechos del administrado a que las actuaciones de la administracin
se realicen de la forma menos gravosa posible7. El hecho de que sola-
mente se exija que se seale una nueva fecha para la segunda visita, sin
establecerse un plazo mnimo entre la primera y la segunda visita, y sin
la obligacin de indicar un rango horario en el cual se notificar, obligar
a que el administrado interesado en recibir la notificacin tenga que es-
perar durante todo el da de la fecha indicada para recibir la notificacin
en cuestin. Esta situacin implicar que dicho administrado pierda un
da entero de trabajo o de sus actividades.
Este es, en nuestra opinin, el supuesto que mayoritariamente se presen-
tar en el caso de administrados personas naturales. El horario de noti-
ficacin de los actos administrativos coincide con el horario de trabajo
de cualquier administrado, por lo cual no ser infrecuente que, cuando
lleguen a notificarlo a su domicilio, el administrado no se encuentra all.
Si a ello le agregamos el factor de falta de actualizacin de domicilio en
el documento nacional de identidad, y una ausencia de exigencias para
notificar que otorguen mayor seguridad a la notificacin, la combina-
cin resultar perjudicial para el administrado, para la administracin y
para el objetivo de la notificacin personal.
II.2. La notificacin por correo electrnico

Un segundo rubro de modificaciones en cuanto a la notificacin est
en el mbito de la notificacin por correo electrnico. Originalmente,
se encontraba considerada dentro de la modalidad de notificacin por
correo certificado, facsmil y otros. Solamente que en ese supuesto se
6 El uso de empresas privadas para notificar ha originado situaciones de corruptela en las personas
que ejercen la labor de notificacin. Esto solamente puede controlarse si se establecen mecanismos
de supervisin adecuados sobre los requisitos que deben contener las constancias de notificacin,
en especial aquellas que son dejadas bajo la puerta.
7 Ley del Procedimiento Administrativo General, artculo 55, inciso 10.

67
exigan varios requisitos, entre los que destacan el hecho de que el

administrado la solicite y que exista constancia de recepcin por parte
de quien la recibe.
261
Este ltimo requisito difcilmente poda cumplirse con el correo electr- NOTIFICACIONES
nico generalizado (Gmail, Hotmail, Yahoo y otros), por ello la modifica- EN EL
cin lo independiza como una modalidad diferente de notificacin y ya PROCEDIMIENTO
no le exige constancia de recepcin, mas s continua exigiendo que solo ADMINISTRATIVO.
se efecte cuando el administrado lo autorice expresamente. ANLISIS DE LAS
MODIFICATORIAS
Sin embargo, advertimos un riesgo para el administrado. Actualmente, VINCULADAS
muchas de las solicitudes que se tramitan ante las entidades incluyen, AL DECRETO
como parte de la informacin a consignar, el dato de correo electrnico. LEGISLATIVO 1029
Debido a esto, su consignacin puede ser malinterpretada por parte de
ADMINISTRATIVE
la entidad como una autorizacin del administrado para reemplazar por
PROCEDURE
esa va la notificacin personal, ya que la propia modificacin excluye
NOTIFICATIONS.
a esta modalidad de la exigencia de prelacin que requieren las otras
AMENDMENT
modalidades para dejar de lado la notificacin personal.
ANALYSIS RELATED
Finalmente, debemos indicar que un tema no resuelto en materia de no- TO LEGISLATIVE
tificacin de actos administrativos es el relacionado a lugares como edi- DECREE 1029
ficios o condominios con seguridad, en donde el acceso al domicilio pro-
piamente dicho no llega a ser tal, sino que se convierte en domicilio a
la puerta de entrada del mismo condominio o edificio. Estas situaciones
pueden originar inseguridad en la notificacin tanto para administrados
como para la administracin, lo que hace necesario que se incorpore en
el futuro una regulacin particular al respecto, que garantice el objetivo
de la notificacin personal.
Recibido: 20-07-11
Aprobado: 22-08-11

N 67, 2011
pp. 263-283
El acto de incoacin y las esferas jurdicas de

los sujetos intervinientes en el procedimiento
administrativo
The action of initiating a proceeding and legal areas of
the participants who are involved in the administrative
procedure
O R L A N D O V I G N O L O C U E VA *
Resumen: El anlisis del inicio del procedimiento administrativo plantea una

serie de interrogantes que no solo deben responder a las implicancias adjetivas
que tiene esta etapa procedimental, sino a sus dos modos de plasmacin o,
en un sentido ms extenso, a su impacto directo sobre diversos trminos y
actuaciones posteriores que pueden surgir alrededor de la tramitacin de este
cauce formal. Los argumentos y las respectivas conclusiones deben tratar
de ubicarse ms all de la figura como una mera fase, a fin de presentarla como
un acto que abre la puerta a un entramado de relaciones jurdico-administra-
tivas entre dos sujetos de naturaleza distinta y que se encuentran en medio
de un camino de diligencias y actuaciones normativamente predeterminadas.
Por lo dicho, resulta claro que este acto permite revisar de manera meri-
dianamente clara los estatutos conformados alrededor de los intervinientes
en un procedimiento, quienes empezaran a desarrollarse con una serie de
particularidades con la necesidad de ser resaltadas.
El presente trabajo pretende reconocer algunos de los componentes estatu-

tarios de la organizacin administrativa y de los administrados, sin perder de
vista los necesarios aspectos propios de la incoacin como un paso de apertura
dentro de la macrofigura llamada procedimiento administrativo.
Palabras clave: Incoacin procedimiento administrativo administracin

pblica administrado interesado estatuto
Abstract: Analysis of initiating a proceeding of the administrative procedure

raises many questions which have to be answered not only regarding to sec-
ondary implications of this procedure stage, or its two ways of expression or in
a broad sense; but , to its direct impact over several terms and later proceed-
ings that could arise around the processing of this formal path. Arguments
and its conclusions must reach a position beyond the legal concept as a mere
stage in order to present it as an action that opens the door to a framework
of legal-administrative relations between two different nature subjects in a
path of diligences and predetermined regulatory proceedings. Therefore, it is
obvious that this action allows to verify in a crystal clear way the statutes
* Es doctorando por la Universidad de Zaragoza de Espaa, as como abogado por la Universidad

de Piura de Per. Se desempea como abogado asociado del Estudio Echecopar de Per y
como profesor de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Asimismo, es miembro de la Unin
Iberoamericana Municipalista.
264 formed around the participants in a procedure, developing special features
which is necessary to be highlighted.
It is the intention of the author to recognize some of these administrative

organization statutory components and the applicants without losing sight of
necessary inherent aspects of initiating a proceeding as a first step within the
macro concept called administrative procedure.
Key words: Initiating a proceeding administrative procedure public ad-

ministration applicant interested party statute
CONTENIDO: I. FUNDAMENTOS SOBRE EL ENFOQUE DEL TRABAJO. II. EL

INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONECTADO CON SU TRA-
MITACIN. III. LOS ESTATUTOS DE LOS ADMINISTRADOS Y LA ADMINIS-
TRACIN PBLICA ANTE EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
I . F U N D A M E N TO S S O B R E E L E N F O Q U E D E L T R A B A J O
Qu razones pueden justificar el estudio del inicio del procedimiento
administrativo comn regulado en un puado de artculos de nuestra
Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG)? Ms all de los
didcticos apuntes que intentan mostrar las diferencias entre estas ac-
tuaciones jurdicas por los modos de incoacin, o de poner relevancia en
las cuestiones adjetivas tpicas del cmputo de plazos, en la interrupcin
de los plazos de prescripcin o en el punto de inicio para desarrollar el
resto de fases o en las diligencias que conforman este cauce ordenado
todas reflejadas o generadas por esta nica actuacin1, considero
y aqu sin dejar de reconocer la importancia de los anteriores temas,
los cuales se centran, finalmente, en el rgimen de produccin de los
actos administrativos2, su ejecucin y operaciones materiales correspon-
dientes3 que existe la posibilidad real de mostrar un par de enfoques
diferentes, relativos a las posiciones jurdicas de los dos tipos de sujetos
participantes en estos caminos instaurados por el ordenamiento jurdico
O R L A N D O V I G N O L O C U E VA
1 Sobre estas primeras cuestiones, de las cuales daremos cuenta en la segunda parte de este
artculo, puede revisarse en nuestra doctrina los siguientes trabajos: MORN URBINA, Juan Carlos.
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta jurdica, 2011, pp. 373-392,
Lima; y ABRUA PUYOL, Antonio y Vctor BACA ONETO. Notas al curso de Derecho administrativo, pro
manuscrito, pp. 296-298.
2 Ciertas tesis de inicios de la dcada pasada empezaron a cuestionar esta manera esttica de mirar
y analizar el procedimiento administrativo que se sustentaba en la influencia dominante que ha
tenido la figura del acto administrativo definitivo [...] As, el procedimiento es presentado como una
sucesin de actos administrativos de trmite, presentados generalmente de forma deslavazada.
Esto, junto con otros componentes tradicionalmente estudiados en esta parte general del Derecho
administrativo, habra ocasionado un descuido doctrinal clamoroso acerca de la calidad de la
actividad administrativa en el ejercicio de las potestades [...] el procedimiento administrativo puede y
debe ser una institucin jurdica que, adems de constituir una defensa para los interesados, ayude
a que la Administracin administre bien y, en consecuencia, a que aumente las posibilidades de
obtencin de decisiones acertadas en su servicio a los intereses generales (PONCE SOL, Julio.
Deber de una buena administracin y derecho al procedimiento debido. Valladolid: Lex Nova, 2001,
pp. 31-35.
3 BERMEJO VERA, Jos. Derecho administrativo bsico. Navarra: Thomson-Cvitas, 2008, p. 276.

67
me refiero tanto a la organizacin administrativa como a los propios

administrados.
El propsito expuesto encuentra sostn dentro de un contexto innega-
265
ble: por un lado, el equilibrio que salta a borbotones cuando se afronta el EL ACTO DE
estudio de esta figura jurdica-administrativa demostrado en diversos INCOACIN Y LAS
tramos de las actuales relaciones entre la administracin pblica ins- ESFERAS JURDICAS
tructora o encargada de decidir la tramitacin de un procedimiento y los DE LOS SUJETOS
privados incluidos en este, y, por el otro, mediante la delgada y a veces INTERVINIENTES EN
imperceptible lnea que une a los principios de legalidad y de eficacia EL PROCEDIMIENTO
como dos pilares esenciales del llamado deber de buena administracin. ADMINISTRATIVO
Sobre el primer punto, el destacado profesor venezolano Brewer-Caras THE ACTION OF

ha sealado en varios trabajos que el progresivo proceso de codificacin INITIATING A
PROCEEDING AND
del procedimiento administrativo en distintos pases latinoamericanos
LEGAL AREAS OF
fenmeno del cual no escap el nuestro, que celebra una dcada de
THE PARTICIPANTS
su nacimiento ha llevado a:
WHO ARE
[liquidar] el desbalance de los dos extremos de la relacin de la relacin INVOLVED IN THE
de derecho administrativo [...] las leyes de procedimiento administrati- ADMINISTRATIVE
vo han contribuido a generar en todos los pases un cambio de actitud y PROCEDURE
de forma y mtodo de actuar de la Administracin pblica, procurando
que dejara de ser la Administracin preponte que solo conceda ddivas
o favores al administrado [...] Con las nuevas leyes se sentaron las bases
para que ello cambiara, de manera que el administrado que la Adminis-
tracin iba a enfrentar ya no fuera un sujeto indefenso, sino uno bien
armado con muchos derechos frente a la Administracin y con muchos
mecanismos jurdicos para garantizarlos4.
Acerca de la segunda consideracin, debe tomarse en cuenta que

si uno revisa el articulado de la LPAG en especfico, aquellas
reglas recogidas en el ttulo II de esta norma legal que conformaran
la columna vertebral de la regulacin del procedimiento comn se
puede observar dos finalidades esenciales legadas por el legislador a los
operadores. Por un lado, la garanta de la juridicidad de las actuaciones
administrativas racionalizadas5 mediante la ordenacin procedimental
surgida desde el despliegue real y forzoso del principio de legalidad,
4 BREWER-CARAS, Allan. Los principios generales del procedimiento administrativo en la Ley 1437
de 2011 contentiva del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
de Colombia. En Visin actual de los procedimientos administrativos. Caracas: Editorial Jurdica
Venezolana, 2011, p. 16.
5 Para el profesor Snchez Morn, la racionalizacin de la funcin administrativa promovida por el
procedimiento administrativo permite garantizar el acierto de la decisin, es decir, que se trate de
la decisin procedente y correcta en trminos jurdicos y, si se trata de una decisin discrecional,
tambin la ms apropiada al inters general, ya sea en trminos polticos, tcnicos o econmicos
[...] Ello no obstante [...] tiene efectos menos elogiables, ya que impone un itinerario que resulta con
frecuencia demasiado rgido y formal, sobre todo cuando se regula con excesiva minuciosidad, lo
que es frecuente. (SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general. Madrid: Tecnos,
2010, p. 480).

266 y, por el otro, la necesidad de que la forma no atosigue al fondo, sino,
ms bien, se muestre como su indispensable complemento. Es decir, que
el procedimiento permita mostrar prcticas administrativas basadas en
eficacia, eficiencia y economa [...] conectadas a una legitimidad por
rendimiento6, y destinadas a alcanzar decisiones correctas y oportunas
de cara al inters pblico.
Asimismo, la idea de tratamiento ordenado de los hechos de la vida so-
cial que se mueven en la esencia de este instituto tambin puede abonar
en la propuesta de estudiar el inicio del procedimiento administrativo
conjuntamente con el contenido de las esferas jurdicas de los partci-
pes en este. Es justamente sobre los primeros que deben recaer de
manera simultnea las tres perspectivas sobre las cuales se despliega
el procedimiento administrativo: personas, tiempo y materias. Es decir,
son indispensables los especficos estudios sobre los sujetos del proce-
dimiento, el objeto del procedimiento y el desarrollo del procedimiento,
cada uno de ellos con sus correspondientes problemas que reclaman una
regulacin, constituyendo as los ncleos sobre los que se debe reflexio-
nar a fin de establecer las consecuencias jurdicas apropiadas7.
Claro, si uno mira estas cuestiones en la doctrina nacional, encontrar
que la mayora de los trabajos sobre el procedimiento administrativo han
centrado su atencin en el objeto y en la tramitacin del conjunto de
actos y diligencias que reza el artculo 29 de la LPAG, con lo que se
mira al acto de incoacin como una fase ms, sin que exista el deteni-
miento para revisar la conexin de este con el conjunto de capacidades,
condiciones, garantas o ejercicios de poderes de los intervinientes, y
se relega cada uno de los ltimos a anlisis individualizados, sin asu-
mir que son partes de un solo rompecabezas, pues la activacin de un
procedimiento ergo, de la relacin jurdico-procedimental genera
inmediatamente un estatuto peculiar en cada participante, lo cual no es
otra cosa que un haz de relaciones jurdicas compuestas por derechos,
potestades, deberes y cargas, cuyo fundamento inicial tiene que estar en
la Ley [...] la idea de la relacin jurdica puede dar lugar a obligaciones
accesorias en el marco del procedimiento, que tambin afectan, como
cargas, a los particulares interesados, sin necesidad de una previsin le-

gal expresa8.
Pues bien, entender integralmente el estatus de la administracin
como poder pblico encargado de impulsar el procedimiento y de
velar por la aplicacin del equilibrio en su trmite o del administrado-
ciudadano como persona que defiende una pretensin de inters
6 PONCE SOL, Julio. Ob. cit., pp. 121-122.

7 SCHMIDT-ASSMANN, Ederhard. La teora general del Derecho administrativo como sistema. Madrid:
INAP-Marcial Pons, 2003, p. 372.
8 Ibd., p. 375.

67
particular con precisas facultades y garantas podra darnos una visin

ms cercana de la figura. Esto no solo como una mera sucesin de actos
concatenados mediante el hilo conductor de la actividad administrativa,
sino como una cabal obligacin de medios de seguimiento9 que
267
impacta en realidades jurdicas a veces enfrentadas, otras tantas EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
relativamente emparejadas, pero, en todos los casos, sometidas o
ESFERAS JURDICAS
camino a ser sometidas a la obtencin de una decisin final, la cual
DE LOS SUJETOS
debe gozar de caractersticas de diversa ndole muchas de ellas son
INTERVINIENTES EN
deudoras de rasgos o contenidos jurdicos, adems de otras peculiares
EL PROCEDIMIENTO
caractersticas. Si se quiere, el planteamiento en bloque busca resaltar ADMINISTRATIVO
la nocin del camino institucional del procedimiento, que previamente
fue diseado por el legislador y la propia organizacin administrativa para THE ACTION OF
materializar la legalidad en un grueso porcentaje de actuaciones de esta INITIATING A
ltima. A la par, no debe olvidar su otro primordial fin: la consecucin PROCEEDING AND
en iguales trminos, y a favor de los respectivos destinatarios de LEGAL AREAS OF
un comportamiento racional, objetivo, eficaz, eficiente y econmico en THE PARTICIPANTS
el ejercicio de las funciones pblicas10. WHO ARE
INVOLVED IN THE
Ahora bien, conseguir los objetivos descritos sin violentar las esferas ADMINISTRATIVE
jurdicas de la organizacin administrativa y, por ende, del inters PROCEDURE
pblico o del administrado no es tarea nada sencilla. Peor an, si en
el inicio de un determinado procedimiento participa, como un adminis-
trado ms, una administracin pblica del otro lado de la orilla o varias
privadas, o si esta tiene una estructura compleja y que viene necesitado
de distintas intervenciones administrativas no aparecidas desde un solo
rgano instructor. En todas estas situaciones se dificulta sobremanera la
consecucin del sello finalista explicado. Por eso, y encima de cualquier
diagramacin, cabe entender que, tras nuestro objeto de estudio, siem-
pre debe aparecer el concepto de justicia procedimental como ele-
mento del cual procede todo el engranaje de principios y subproductos
que lo componen y definen11.
Luego, la administracin pblica tambin deber tener presente que la
tramitacin procedimental supone casi siempre enfrentamientos
e incertidumbres entre interesados concretos, as como complejas fr-
mulas de entrega de datos a terceros, fomentos para estimular y lograr

la participacin ciudadana, la constante obligacin de simplificar pasos
para eliminar el burocratismo y la rutina de actuacin12, etctera.
Todos estos son problemas comunes, de los cuales debe intentar salir
bien librada nicamente mediante el ejercicio de las potestades admi-
nistrativas habilitadas por el ordenamiento. Por tanto, nuestra figura no
9 PONCE SOL, Julio. Ob. cit., p. 201.

10 Ibd., p. 193.
11 SCHMIDT-ASSMANN, Ederhard. Ob. cit., p. 373.
12 Ibd., p. 373.

268 solo comporta la elaboracin de las decisiones administrativas13, sino
que se convierte en un medio para demostrar el papel de rbitro entre
fuerzas sociales14, un rol que no puede ser rehuido por las organizacio-
nes administrativas. Esta labor supone la composicin de intereses sin
dejar de tener en cuenta no solo el inters pblico primario definido
por el Poder Legislativo y representado por la Administracin, sino
tambin los restantes intereses secundarios, ya sean pblicos o privados,
presentes en el mbito de intervencin de que se trate. Ntese por tanto
[...] que el inters pblico deja de identificarse con el inters propio de
la Administracin y pasa a conceptuarse, en cambio, como el resultado
final de una integracin entre los diversos intereses concurrentes, entre
ellos, claro es, los intereses legtimos de los particulares afectados15.
I I . EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

CONEC TADO CON SU TRAMITACIN
El inicio del procedimiento administrativo comn ha sido previsto por
los artculos 103, 104 y en ciertas reglas dispersas en los artculos si-
guientes de la LPAG como una actuacin dctil, que puede ser promo-
vida como regla general tanto por una organizacin administrativa
como a instancia del administrado. Claro est que esta cuestin inicial
tiene lmites, pues existen supuestos donde la doble posibilidad quedara
eliminada, ya que el objeto del mismo as lo impone o porque existe una
expresa disposicin normativa que fija la incoacin procedimental en
manos de uno de los intervinientes. Frente a esta primera impresin, los
profesores Abrua y Baca han sabido reconocer, en particular referen-
cia al sealado artculo 103 de la LPAG, que esta regla de flexibilidad
ligada finalmente al tipo de procedimiento que se busca activar
proviene de los artculos 67 y 68 de la antigua Ley de Procedimiento
Administrativo espaol que en su tenor literal sealaban que el proce-
dimiento podr iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada [...] se
incoar de oficio por acuerdo de rgano competente, bien por propia iniciativa
o como consecuencia de orden superior, mocin razonada de los subordinados
o denuncia16 (las cursivas son nuestras).
En el mismo orden de ideas, es claro que el rgimen de esta fase

procedimental aparece reconocido por nuestro Poder Legislativo como
una de las denominadas reglas bsicas de tramitacin17, imposibles
de ser desconocidas por parte de la legislacin nacional sectorial,
13 SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., pp. 479-480.

14 MARTIN-RETORTILLO, Sebastin. El reto de una administracin racionalizada. Madrid: Cvitas, 1983,
pp. 12 y siguientes.
15 CIERCO SEIRA, Csar. La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo.
Valladolid: Lex Nova-Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2002, p. 77.
16 Ibd.
17 SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., p. 491.

67
y las prcticas reglamentarias que creen cauces especiales. Al menos, no

cabe la posibilidad de que, irracionalmente, se excluya o aminore la pauta
general expuesta. Sin embargo y a regln seguido, debe dejarse la
puerta abierta para la reduccin a una sola opcin de incoacin, siempre
269
y cuando la organizacin administrativa justifique su implantacin por EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
diversos motivos principalmente centrados en la naturaleza y objeto
ESFERAS JURDICAS
del especfico procedimiento tratado y, a continuacin, publicite la
DE LOS SUJETOS
configuracin aprobada ante los privados. Esto ltimo debe entenderse
INTERVINIENTES EN
como una de las obligaciones administrativas incardinadas en el deber
EL PROCEDIMIENTO
de calificacin de procedimientos, los cuales deben estar reglados ADMINISTRATIVO
objetivamente por los principios, normas o criterios adjetivos pertinentes
de la norma legal estudiada, cosa que deber aparecer plasmada en el THE ACTION OF
llamado Texto nico de Procedimientos Administrativos18. INITIATING A
PROCEEDING AND
Dicho esto, debe entenderse que cada una de las formas de iniciacin LEGAL AREAS OF
tiene sus propias peculiaridades, desde donde se las puede considerar a THE PARTICIPANTS
modo explicativo y no matemticamente riguroso como una biparti- WHO ARE
cin nacida de los efectos favorables o adversos que puede provocar la INVOLVED IN THE
actuacin administrativa en los patrimonios jurdicos de los sujetos des- ADMINISTRATIVE
tinatarios de la resolucin19. Sin embargo, sea como sea, la incoacin PROCEDURE
quedar siempre en el mbito decisorio del rgano administrativo com-
petente20. Asimismo, es necesario asumir que, tras la configuracin de
estas frmulas y el propio presupuesto formal de la legitimacin por
encima de la mera capacidad jurdica, siempre existe un administrado
en una particular relacin con el objeto del procedimiento que, final-
mente, se expresar en un acto administrativo, como diran Acua y
Baca21.
Por un lado, el inicio de oficio ha sido reconocido por el artculo 104 de
la LPAG como la frmula en la que el procedimiento queda instruido
por decisin administrativa reglada o discrecional de que en nin-
gn caso depende de la solicitud o peticin presentada por administrado
alguno22. Es decir, es un rgano el que decide comenzar, sin que nadie
se lo pida, la tramitacin de un expediente23, con lo que se impone su
prctica por expreso acto del rgano con competencia para su emisin
llamado por el Poder Legislativo autoridad superior. Este acto
18 Ver el artculo 30 de la LPAG. El profesor Morn Urbina seala que la implantacin de esta obligacin
administrativa se debi a la necesidad de superar el error de la Ley de Simplificacin Administrativa
de haber implantado algunas directrices y dejar librado al criterio de cada entidad optar entre uno
y otro procedimiento al momento de formular sus TUPA. Por ello, las normas siguientes contienen
algunas directrices que retiran a los funcionarios la facultad de autocalificar procedimientos y se opta
por que la ley califique algunos procedimientos para su reproduccin por las entidades (MORN
URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 226).
19 CIERCO SEIRA, Csar. Ob. cit., p. 159.
20 BERMEJO VERA, Jos. Ob. cit., p. 285.
21 ABRUA PUYOL Antonio y Vctor BACA ONETO. Ob. cit., p. 243.
23 BERMEJO VERA, Jos. Ob. cit., p. 285.

270 podra venir revestido de diversos nombres24 tales como acuerdo o
una aparente resolucin, sin que la nomenclatura usada pueda gene-
rar mayores efectos prcticos o diferenciados sobre terceros.
Los numerales 104.1 y 104.2 de la LPAG imponen un par de deberes
formales que debern ser cumplidos por el rgano encargado de esta
actuacin. Estos pueden resumirse en lo siguiente: el acto de inicio
deber contener razones de justificacin basadas en el cumplimiento
de un deber legal o el mrito de una denuncia25 existe una densi-
dad mnima de los motivos, y, en segundo lugar, debe concretarse la
notificacin del mismo con unos determinados datos imprescindibles
el sealamiento de la naturaleza jurdica del procedimiento, el plazo
mximo para culminar su tramitacin, y los derechos y obligaciones del
privado involucrado en su desarrollo, luego de lo que la notificacin
debe ser dirigida no solo al interesado, sino a los administrados [...]
cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos
a ejecutar. Este ltimo presupuesto formal puede ser completamente
exonerado en su cumplimiento cuando exista fiscalizacin administrati-
va a posteriori sobre solicitudes [...] documentacin, acogidos a la pre-
suncin de veracidad, o tambin aplazado para una fecha posterior al
verdadero inicio, cuando sea necesario por la naturaleza confidencial
basada en el inters pblico del procedimiento, y exista expresa auto-
rizacin normativa26.
En el mismo sentido, debe tenerse presente el relativo papel protagnico
que tiene la denuncia en la gestin de los procedimientos comenzados
por la voluntad administrativa, al permitirle a un sujeto privado o
pblico la comunicacin a la autoridad competente de aquellos
hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de
sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni
que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento27. Si
se quiere, esta actuacin reconocida en el artculo 105 de la LPAG
es un acto de voluntad de una persona que se limita a poner en
conocimiento de la Administracin pblica unos hechos, que podran
dar lugar a la incoacin de un procedimiento. Pero tal conducta no
confiere al denunciante la condicin de interesado, esto es, no le otorga

25 Estas dos opciones permitiran la posibilidad de que un rgano administrativo distinto al instructor
pueda interponer una denuncia en la que se indique la falta de ejecucin de una disposicin legal en
las actuaciones realizadas por un tercero. Con esto, debe entenderse que en ningn caso la denuncia
vincula al rgano competente para iniciar el procedimiento [...] tampoco esta circunstancia transforma
al procedimiento iniciado de oficio en otro iniciado a instancia de parte (SNCHEZ MORN, Miguel.
Ob. cit., p. 491). Dicho esto, queda claro que el supuesto explicado aparece recogido implcitamente
en el numeral 104.1 de la LPAG, con lo que se acerca su contenido casi completamente a su
antecedente (el numeral 69.1. de la Ley espaola 301/1992).
26 Ver el numeral 104.3 de la LPAG.
27 SEDN GARCA, Miguel ngel. Derechos de los ciudadanos relativos a la documentacin en los
procedimientos administrativos. En Desafos del derecho administrativo contemporneo. Caracas:
Editorial Jurdica Venezolana, 2009, pp. 374-379.

67
un derecho especfico a intervenir en el procedimiento iniciado28.

En otras palabras, este tipo de administrado no goza del llamado
derecho al procedimiento, ya que de ninguna manera puede iniciar su
tramitacin mediante el despliegue de su iniciativa, pues esta facultad le
271
queda reservada a la administracin pblica, la cual deber ponderar los EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
datos aportados y decidir la iniciacin del respectivo expediente29. Sin
ESFERAS JURDICAS
embargo, a pesar de estos fundamentos, esta construccin general de
DE LOS SUJETOS
completa disociacin entre la calidad de denunciante e interesado
INTERVINIENTES EN
deber matizarse para ciertos casos como sucedera con la condicin
EL PROCEDIMIENTO
de denunciante interesado creada por mandato de la Ley 2954230. ADMINISTRATIVO
Lo indicado presupone que la denuncia sin dejar de ser un medio de THE ACTION OF
colaboracin desinteresada y de ofrecimiento de datos para la adminis- INITIATING A
tracin pblica (segn frase de la jurisprudencia espaola: un acto de PROCEEDING AND
excitacin31), que, a priori, no inviste al sujeto especfico de la cualidad LEGAL AREAS OF
de interesado puede, en ciertas ocasiones, esencialmente, en la pre- THE PARTICIPANTS
paracin de procedimientos sancionadores asumir la categora de una WHO ARE
actuacin que no enerve y liquide cualquier rasgo de inters legtimo INVOLVED IN THE
en la posicin del denunciante [...] la denuncia, si bien no atribuye per se ADMINISTRATIVE
la condicin de interesado, tampoco constituye, desde luego, un impedi- PROCEDURE
mento para a la adquisicin de la misma32. Por tanto, como bien seal
Rebollo Puig, nada imposibilita en abstracto que el denunciante de una
infraccin administrativa pueda ser titular de un inters legtimo33.
La segunda forma de iniciacin de un procedimiento se concretiza me-
diante la presentacin de un pedido o de una solicitud de parte de una
persona interesada. Este documento obligara a la organizacin adminis-
trativa a comenzar los trmites correspondientes dentro de los trminos
normativamente impuestos34. Ergo, la solicitud de inicio aparece plan-
teada como el derecho genrico del interesado de indudables efectos
propulsivos que va permitirle situar la primera pieza de un ter procedi-
mental que en lo sucesivo habr de progresar bajo el impulso del rgano
28 BERMEJO VERA, Jos. Ob. cit., p. 285. Adems, en la doctrina peruana tambin se ha aceptado
esta concepcin sobre la denuncia, al considerarla simplemente como la manifestacin de alguna

situacin administrativa no ajustada a derecho, con el objeto de comunicar un conocimiento personal,
a diferencia de la peticin que es la expresin de pretensin con inters personal, legtimo, directo e
inmediato en obtener un comportamiento y resultado concretado de la autoridad, condiciones que no
son exigibles a los denunciantes e instigadores (MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 378).
Valladolid: Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, pp. 165-166.
30 Sobre este nuevo rgimen y sus criticables alcances daba cuenta en mi trabajo El Poder Legislativo
y el nuevo rgimen de proteccin al denunciante en el mbito administrativo y de colaboracin eficaz
en el mbito penal aprobado por la Ley 29542. Revista Electrnica Ita Ius Esto, ao 3, nmero 6,
pp. 153-172. (www.itaiusesto.com).
31 Al respecto puede revisarse las sentencias del Tribunal Supremo espaol del 18 de noviembre de
1967, f.j. 7; la del 28 de noviembre de 1983, f.j. 5; y la del 23 de enero de 1986, f.j. 6.
32 CIERCO SEIRA, Csar. Ob. cit., pp. 167-168.
33 REBOLLO PUIG, Manuel. Interesados y denunciantes en el procedimiento sancionador. En El
procedimiento administrativo en el Derecho comparado. Madrid: Cvitas, 1993, p. 227 y siguientes.
De la misma manera se pronuncia Snchez Morn en Derecho administrativo. Parte general (p. 491).
34 BERMEJO VERA, Jos. Derecho administrativo bsico, p. 285.

272 responsable de la tramitacin35. Pero, a continuacin, esta idea original
debe ser rpidamente complementada, pues a nuestro Poder Legislativo
no le ha bastado con regular el mero poder de iniciacin36, ms bien,
el artculo 106 de la LPAG va ms all, y desarrolla legislativamente
el derecho constitucional a la peticin en mbitos procedimentales37.
Esta opcin legislativa se presenta como un rgimen especial compuesto
por la citada norma y por los artculos sucesivos que van del 107 al
112, con lo que se entrega la concepcin de una variante del instituto
constitucional con una mediana sustantividad conceptual tiene un
contenido peculiar que incluye diversas facultades y situaciones activas
puestas a disposicin del titular y un nombre particular por peti-
cin administrativa.
Tal como se desprende de lo explicado, a diferencia del molde normativo
espaol, que separa legislativamente las peticiones graciables o de natu-
raleza estrictamente discrecional tales como las sugerencias, ruegos,
informaciones, quejas o splicas, que pueden dirigirse [...] no solo a los
gobiernos y autoridades administrativas, sino tambin a otros poderes
pblicos38 reguladas en su Ley Orgnica 4/2001, y las solicitudes de
interesados que inician un procedimiento administrativo preceptuadas
en su Ley 30/1992, por las que el interesado pretende una actuacin
administrativa sobre la base de un derecho o inters legtimo que en-
tiende tutelado por el ordenamiento39, nuestro Poder Legislativo ha
introducido toda la regulacin de la peticin en lo referido a mbitos
estrictamente procedimentales en un solo cuerpo normativo (la LPAG),
mediante la instauracin de una sola figura (peticin administrativa)
que despliega sus diversos efectos a travs de subfrmulas de aplicacin
de acuerdo al supuesto concreto se podr utilizar la peticin de gra-
cia, las solicitudes de iniciacin procedimental, la solicitud de acceso a
datos informativos, las consultas, etctera. Aunque pueda discutirse
este rgimen unificado de la peticin administrativa considero que
la oportunidad de mezclar la peticin de gracia y las solicitudes indivi-
duales o colectivas de incoacin de procedimientos no parecen las ms
adecuadas, en este temtica se echa de menos la falta de regulacin
legal sobre peticiones de gracia dirigidas a poderes pblicos distintos a la

administracin pblica, lo cual es un descuido que deja a estas actuacio-
nes libradas a su suerte y al libre albedro de las instituciones receptoras.
Algunos apuntes extras sobre la peticin lo muestran como un derecho
reconocido inicialmente por el inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin,
el cual permitira la posibilidad libre de que un privado sea persona

36 SANDULLI, Aldo. Il procedimento amministrativo. Miln: Giuffr, 1959, p. 137.
39 Ibd., p. 494.

67
natural o jurdica pueda activar ejercicios de diversas potestades

administrativas en cualquier situacin imaginable, incluso en contextos
extremos de completa orfandad de mecanismos impugnativos40. Se trata,
por lo tanto, de un derecho que permitira movilizar la respuesta del
273
aparato administrativo cuando se han cerrado todas las opciones, cuando EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
no exista ninguna otra posibilidad jurdica para presentar argumentos
ESFERAS JURDICAS
y cuando se busca que estos sean valorados por una organizacin
DE LOS SUJETOS
administrativa derecho a ser odo41, pero teniendo en claro que
INTERVINIENTES EN
esta ltima, en virtud de sus amplias competencias discrecionales, no
EL PROCEDIMIENTO
queda conectada o forzada a un determinado contenido o densidad de ADMINISTRATIVO
respuesta en los motivos. Ms concretamente, se ha pronunciado
Hurtado Yelo indicado que este derecho autoriza para dirigirse a los THE ACTION OF
Poderes Pblicos que se determinen legalmente y en los asuntos de su INITIATING A
competencia, en solicitud de actos y decisiones [...] existiendo por parte de PROCEEDING AND
los rganos receptores de la peticin la obligacin de acusar recibo de la LEGAL AREAS OF
solicitud, contestarla de manera fundamentada y notificar la respuesta42 THE PARTICIPANTS
(las cursivas son nuestras). De la misma manera, Fernndez Sarasola WHO ARE
INVOLVED IN THE
indica que la peticin es un mecanismo a travs del cual los ciudadanos
ADMINISTRATIVE
pueden solicitar que se active una competencia cuyo ejercicio no resulta
PROCEDURE
impuesto por el ordenamiento jurdico43.
Ahora bien, los presupuestos formales para el despliegue de la peticin
administrativa, en cualquiera de sus versiones solicitudes de todo
tipo, peticiones graciables, comunicaciones, algo menos en las impug-
naciones, vienen acompaados del carcter antiformalista que rige
al procedimiento comn peruano, pues el artculo 113 de la LPAG solo
recoge ciertas obligaciones que deben ser asumidas por el contenido de
estos escritos, las cuales, a su vez, se centran en la identificacin y de-
mostracin de voluntad del interesado, una exposicin de los hechos
y razones que fundamenten el concreto petitum44 incluso con clara
tendencia a considerar los argumentos de derecho como residuales, pues
su inclusin depende de la pertinencia y posibilidades casusticas de los
mismos, en la indicacin del rgano (autoridad) competente para co-
nocer y resolver el expediente aunque siempre ante error del privado
cabe su tramitacin de oficio merced a la aplicacin de los principios de
40 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional. Madrid:
Colex, 2007, p. 195.
41 Ibd., p. 195.
42 HURTADO YELO, Juan Jos. El derecho de peticin en el ordenamiento jurdico espaol. El artculo 29
de la Constitucin Espaola y su proyeccin sobre la Ley 92/60 (tesis doctoral), pro manuscrito, p. 48.
43 FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio. Comentario a la Ley 4/2001 reguladora del derecho de peticin.
Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, nmero 65, p. 204. Resultara interesante
analizar, aunque no es la esencia de este trabajo, cules son los lmites de este derecho
constitucional. Esto a partir de situaciones cotidianas y problemticas aparecidas en el procedimiento
administrativo, tales como: resultara vlida la mutacin de esta figura en otro instituto como el
recurso administrativo?, es regular la presentacin de peticiones con objetos y fines idnticos? O,
incluso: la administracin queda obligada a responder todas y cada una de estas solicitudes?

274 oficialidad e indubio pro actione45, en el posible sealamiento del domi-
cilio procedimental distinto al domicilio real, si es que as lo considera
pertinente el administrado, en la lista de anexos documentarios y en
el nmero de expediente si es que el procedimiento ya se inici con
anterioridad. Inclusive, como bien reconocen Abrua y Baca, aun-
que los escritos presentados no renan todos los requisitos sealados,
el interesado siempre tendr el plazo de 2 das para subsanar cualquier
omisin46, con lo cual siempre existirn, sin ninguna causal de exen-
cin para su cumplimiento, los deberes administrativos de recibir toda
documentacin presentada y que trate del sealamiento de defectos o
descuidos formales47, y de actuaciones realizadas en ambos casos por la
unidad de trmite documentario o el rgano que haga sus veces.
Puntualmente, acerca de las solicitudes de iniciacin procedimental,
estas aparecen configuradas mediante dos formas de legitimacin activa
reconocidas en los artculos 107 y 108 de la LPAG, las cuales nacen
desde la extensin y la maleabilidad de la condicin de interesado.
En ambos casos, el Poder Legislativo ha permitido que un administrado
por s mismo o mediante un representante pueda sealar derechos
o intereses individuales, colectivos (difusos) o de titularidad de un
nmero indeterminado de individuales, de cara a presentar y a sostener
pretensiones en un especfico procedimiento. Por lo tanto, el inicio de
este ter puede estar ligado a situaciones propias de la esfera jurdica de
un ciudadano, o a la salvaguarda del puro y duro inters pblico el bien
comn juridificado. Sobre esto ltimo, el numeral 108.2 ha puesto
especial nfasis en la conexin de este tipo de solicitud con diversos
supuestos problemticos ligados a la gestin y al cumplimiento de
objetivos pblicos de nuestras administraciones, desde el sealamiento
de deficiencias normativas de toda ndole en los que quedaran
incluidos el cumplimiento de los principios procedimentales,
hasta de las relaciones jurdicas, de las prestaciones y de los servicios
heterogneos surgidos o entregados a los ciudadanos mediante la prctica
de potestades administrativas muchos de ellos referidos a la calidad
e incremento de su rendimiento. Todo esto a fin de llegar al cajn
de sastre, el cual consiste en la presentacin de sugerencias o iniciativas

para obtener un mejor nivel de satisfaccin de la sociedad respecto
a los servicios pblicos. Aunque varias de estas opciones pudieran
ser verdaderas disposiciones para incoar procedimientos nominados,
formalizados y con un objeto normativamente reconocido, queda claro
que varias de ellas sobre todo las ltimas referidas a las sugerencias
para la mejora institucional quedan ms ligadas al rgimen jurdico de
las peticiones graciables.
45 En la doctrina nacional, tambin Morn Urbina (Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo

General, p. 396) ha opinado igual.
46 ABRUA PUYOL, Antonio y Vctor BACA ONETO. Ob. cit., p. 297.
47 Ver los numerales 125.1 y 125.2 de la LPAG.

67
Por otro lado, y saliendo ya de las dos formas de inicio del procedimiento
comn, un tema que merece ser resaltado es que la LPAG no ha esta-
blecido ninguna actuacin preliminar obligatoria antes de la emisin de
cualquier acto de incoacin48. De manera excepcional, y previa habili-
275
tacin legal sustentada en la naturaleza de un especfico procedimiento, EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
se podran permitir labores de fiscalizacin, de inspeccin, de aportacin
ESFERAS JURDICAS
de datos por parte del futuro interesado o de remisiones de un infor-
DE LOS SUJETOS
me preceptivo a un rgano administrativo distinto al encargado de la
INTERVINIENTES EN
instruccin, entre otras actividades. No tenemos reconocido, como s
EL PROCEDIMIENTO
sucede en el ordenamiento espaol49, un posible periodo de informa- ADMINISTRATIVO
cin previa o reservada para decidir al respecto con conocimiento de
causa50. THE ACTION OF
INITIATING A
Finalmente, merece un comentario aparte el efecto de interrupcin de PROCEEDING AND
los plazos de prescripcin que produce el inicio procedimental y el des- LEGAL AREAS OF
pliegue del trmino general de treinta das que tiene el o los rganos THE PARTICIPANTS
administrativos encargados de instruir, impulsar y dictar la resolucin WHO ARE
correspondiente51. Sobre lo primero, resulta claro que cualquier consoli- INVOLVED IN THE
dacin de la prdida de accin procedimental en contra de un particular ADMINISTRATIVE
si es que as estuviera establecida en una norma positiva se vera PROCEDURE
inmediatamente suspendida apenas comience a desplegarse el proce-
dimiento, merced a la iniciativa planteada por el posible interesado o
mediante el ejercicio de las respectivas competencias administrativas de
incoacin. Lo segundo refiere al no perjuicio de ampliaciones en la esta-
cin probatoria solicitada por el rgano competente, o de plazos diferen-
tes establecidos en la legislacin especial, pues el trmino para culminar
un procedimiento viene preceptuado en el artculo 35 de la LPAG, en
donde se indica, de manera clara, que el tiempo que transcurra desde
el inicio de un procedimiento administrativo [...] hasta que sea dictada
la resolucin respectiva, no puede exceder de treinta (30) das hbiles.
I I I . L O S E S TAT U T O S D E L O S A D M I N I S T R A D O S Y L A
ADMINISTRACIN PBLICA ANTE EL INICIO
D E L P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R AT I V O
Este apartado del trabajo presenta los estatutos de los intervinientes
en el procedimiento comn surgidos a partir de que este se ha iniciado
regularmente. Aunque aparezcan dispersas en la LPAG, debe indicarse
que se tomarn en cuenta todas aquellas cuestiones que podran resultar
relevantes para comentar estas posiciones jurdicas, pero sin detenerse
a revisar para el caso de los privados cuestiones ms cercanas

49 Ver el numeral 69.2 de la Ley 30/1992.

276 a situaciones formales de habilitacin, tales como la capacidad, la
legitimacin o la representacin52.
El acercamiento al estatuto que tiene el administrado interesado pivota
alrededor de un instituto poco profundizado en nuestros lares aunque
con cierto arraigo normativo y jurisprudencial por su alegacin para fun-
damentar pronunciamientos: el derecho al procedimiento adminis-
trativo o debido procedimiento, reconocido como principio fundamen-
tal del accionar jurdico-administrativo por el numeral 1.2 del artculo
4 del ttulo preliminar de la LPAG. Al respecto, su intangibilidad la
cual determina el surgimiento de un autntico derecho al trmite y a la
exigencia procedimental53, la posibilidad de permitir el complemento
entre lo pblico y privado mediante una equilibrada sntesis de intere-
ses individuales e intereses institucionales54, y la adaptacin de ciertas
cuestiones de los procesos judiciales han permitido crear una figura de
proteccin y garanta de la esfera de los individuales, la que, a su vez,
permite vincular a las organizaciones administrativas con ciertos precep-
tos legales predeterminados.
De igual manera, se ha reconocido que esta figura comporta un deber de
la administracin de no prescindir del cauce procedimental y de respetar
sus fases para la prctica de sus potestades, as como, al mismo nivel, de
respetar una serie de facultades puestas a disposicin de los interesados.
Estas son, por ejemplo, la transparencia administrativa, la posibilidad
de exigir el impulso de la tramitacin, la responsabilidad por la mala
praxis del rgano competente las responsabilidades del instructor
y decisor, la puesta en marcha de un adecuado rgimen de prueba
que permita al administrado exponer sus argumentos [...] ofrecer y
producir pruebas, la motivacin y sus dificultades de materializa-
cin en las actuaciones diversas, la objetividad de las personas fsicas
encargadas la cual evite funcionarios o autoridades contaminados
o en situacin de conflictos de intereses que puedan repercutir en la
tramitacin o resolucin final55, entre otras cuestiones activas que
bien pueden ser revisadas en la lista preceptuada por el artculo 55 de
la LPAG.
De todo lo expuesto, existen dos derechos sobre los cuales me gustara

detenerme, ya que, aunque podran ser objeto de un estudio individua-
lizado, se conectan de manera ms adecuada con el ttulo del presente
52 Para una mayor profundizacin de estos aspectos que pertenecen al denominado estatuto comn
de los interesados pueden revisarse las relevantes aportaciones de Abrua Puyol y Baca Oneto en
la obra constantemente mencionada en este estudio.
53 RIVERO YSERN, Enrique y Ricardo RIVERO ORTEGA. El derecho al procedimiento administrativo. En
Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor doctor Lorenzo Martn-Retortillo.
Volumen I. Zaragoza: Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y otros, 2008, p. 563.
54 SNCHEZ BLANCO, ngel. Sujetos, actores y factores del procedimiento administrativo. Revista de
Administracin Pblica, nmero 11, 1986, p. 108.
55 RIVERO YSERN, Enrique y Ricardo RIVERO ORTEGA. Ob. cit., p. 568.

67
trabajo. Por un lado, revisar los llamados administrativos que estn

vinculados al inicio de cualquier procedimiento a todos los titula-
res de derechos subjetivos o intereses legtimos. Mientras que, en segun-
do trmino, me gustara plantear algunas lneas sobre el poco valorado
277
derecho a la audiencia, algo retrado por el Poder Legislativo a partir de EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
la enflaquecida regulacin planteada sobre la comparecencia personal y,
ESFERAS JURDICAS
a regln seguido, me gustara otorgarle relevancia por su configuracin
DE LOS SUJETOS
como un medio probatorio ms, capaz de ser actuado solo y a partir de
INTERVINIENTES EN
la aquiescencia administrativa.
EL PROCEDIMIENTO
Sobre la primera de las facultades, ms all del tpico anlisis acerca del ADMINISTRATIVO
carcter extenso de la nocin de interesado esto segn mandato del THE ACTION OF
artculo 51 de la LPAG, que parte de su involucramiento con las nocio- INITIATING A
nes de derecho subjetivo o inters legtimo para poder justificar la titu- PROCEEDING AND
laridad [...] la relacin inmediata entre el objeto de la pretensin y quien LEGAL AREAS OF
la ejerce, perjuicio o beneficio que reporte no debe ser hipottico sino THE PARTICIPANTS
algn dao o beneficio presente o futuramente previsible56, resulta- WHO ARE
ra interesante recalcar algunas alusiones acerca de las obligaciones que INVOLVED IN THE
tendra la organizacin administrativa con la contraparte del derecho ADMINISTRATIVE
surgido a favor de un especfico administrado de cara a la correcta PROCEDURE
conformacin del inicio, del conjunto de la relacin jurdico-procedi-
mental y de las posibilidades siempre abiertas de nuevas interven-
ciones de privados en un procedimiento administrativo. Todo esto se
resume en la idea de que los interesados no solo son los promotores del
procedimiento lo que viene a ser el supuesto contenido en el numeral
51.1 de la LPAG sino, por el contrario, que en esta categora debern
integrarse todos aquellos [...] que a travs de su solicitud den lugar a la
apertura de la secuencia procedimental57 supuesto que quedara nor-
mativamente contenido en los interesados no iniciadores del numeral
51.2 y en el concepto genrico de tercero interesado del artculo 60.
Ahora bien, desde el citado numeral 51.2 de la LPAG, la conformacin
de la condicin de interesado plantea una exigencia clara puesta sobre
los hombros de nuestras administraciones pblicas: la prctica pertinente
de los llamados administrativos al procedimiento o a la causa sea
al inicio o durante la tramitacin del mismo recados sobre aquellos

administrados que pudieran resultar afectados jurdicamente por las
actuaciones intermedias por ejemplo, medidas provisionales o
definitivas los efectos de la resolucin a adoptarse por los rganos
competentes. Sobre la base de una correcta interpretacin de la norma
56 ABRUA PUYOL, Antonio y Vctor BACA ONETO. Ob. cit., p. 245. El profesor Morn tambin reconoce
estos postulados cuando indica que parte, interesado o administrado es la persona fsica o jurdica,
pblica o privada, concurrentes en un procedimiento [...] en ejercicio de un inters legtimo o un
derecho propio, que se relaciona con la Administracin con la finalidad de ser destinarias de la
declaracin de voluntad final del procedimiento, y a cuyo favor o cargo, por lo general, se ejecuta el
acto administrativo (MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 282).

278 sealada, y bajo los criterios pro homine y pro libertate, las afectaciones
planteadas surgen como un nexo causal entre el sujeto involucrado y
el objeto del procedimiento, y deben entenderse como posibles efectos
jurdicos favorables o desfavorables surgidos desde cualquier actuacin
procedimental no solamente un acto administrativo final, y
capaces de impactar directa e inmediatamente sobre la esfera jurdica
de un privado ya sea sobre sus derechos subjetivos o sus intereses
legtimos, el cual, para ser llamado, no necesariamente debe ser el
propulsor del procedimiento. Esta posibilidad, que ampla el nmero
de interesados en un procedimiento incluso sobre administrados no
determinados, puede practicarse en cualquier estado de tramitacin
de este, bajo la condicin de que debe comunicarse lo actuado [...]
mediante citacin al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el
procedimiento58. Entonces, esta obligacin administrativa, en palabras
de Cierco Seira, constituye el medio para dar a conocer la tramitacin
de un procedimiento administrativo a aquellos sujetos, que, en principio,
pueden presentar un inters en el asunto que se est ventilando, aunque
no hayan participado todava del mismo. Tomando como parangn
cuando acontece en el mbito procesal con respecto a la vocatio in ius,
cabe hablar aqu de una intervencin rogada o provocada por la propia
Administracin59 (las cursivas son nuestras).
El espritu que est detrs de esta figura no es otro que el de evitar la
indefensin de los administrados, a fin de que no se vean perjudicados
por una actuacin procedimental no notificada. Adems, claro, de per-
mitir identificar no necesariamente individualizar a todos aquellos
nuevos sujetos ligados con el objeto del procedimiento, incluso y de
ser el caso con la colaboracin de los propios interesados que ya se en-
cuentran participando en la tramitacin del expediente60. Estas normas
de la LPAG plantean un afn por parte de nuestro Poder Legislativo por
mostrar una voluntad garantista de extender la virtud del contradicto-
rio administrativo a eventuales terceros interesados [...] Pero tambin
confluyen razones de otra ndole, vinculadas esta vez a la completud
de la instruccin, esto es, a la obtencin de nuevos elementos de juicio
y nuevos intereses que permitan representar de modo objetivo la

situacin subyacente61.
Un instituto del estatuto del administrado bastante amenguado en el
procedimiento comn preceptuado por nuestro Poder Legislativo es la
audiencia el fundamental derecho a ser escuchado por la autoridad
competente. Esto, a mi modo de ver, proviene de un excesivo celo en

60 Este deber de todo administrado, recogido en el numeral 3 del artculo 56 de la LPAG, tiene como
finalidad la entrega de datos a la autoridad [...] dirigida a identificar a otros administrados no
comparecientes con inters legtimo en el procedimiento.
61 CIERCO SEIRA, Csar. Ob. cit., pp. 177-178.

67
contrario, a fin de ganar una aparente fluidez en la tramitacin, y por la

consecuente relativizacin del principio audi alteram partem (escucha a
la otra parte)62, puesto en evidencia en el articulado correspondiente
de la norma legal analizada. Al menos, ambas cuestiones se desprenden
279
de la configuracin normativa bifronte de la figura, las cuales termina- EL ACTO DE
INCOACIN Y LAS
ran por mostrarla no como una situacin activa o un derecho subjeti-
ESFERAS JURDICAS
vo63 surgido del debido procedimiento, sino como un deber administra-
DE LOS SUJETOS
tivo de contenido reglado o discrecional dependiente de la materia
INTERVINIENTES EN
revisada en un concreto procedimiento para su activacin.
EL PROCEDIMIENTO
Por una lado, este aparece conformado como una fase obligatoria para ADMINISTRATIVO
procedimientos cuyo objeto contengan intereses difusos o colectivos THE ACTION OF
de diverso estilo, tales como medio ambiental, ahorro pblico, valores INITIATING A
culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y PROCEEDING AND
zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licen- LEGAL AREAS OF
cias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios THE PARTICIPANTS
pblicos64. Adems, debe entenderse que la audiencia se vuelve forzosa WHO ARE
en este tipo de actuaciones, pues es el medio necesario para lograr el co- INVOLVED IN THE
rrecto desenvolvimiento de la estacin probatoria65 y la adopcin regular ADMINISTRATIVE
de la decisin final regular66 a partir de la aportacin de datos de ter- PROCEDURE
ceros no determinados o especificados, los cuales no son necesariamente
participantes67.
Una segunda frmula de configuracin de la audiencia sera el llamado
discrecional que el rgano instructor puede hacer a los administrados
basado en diversos criterios jurdicos y extrajurdicos conectados al
objeto procedimental para que comparezcan personalmente solo
cuando as le haya sido facultado expresamente por ley68. Este supuesto
residual, necesitado de previa habilitacin legal y de la expresa volun-
tad administrativa, y que de ninguna manera implica un derecho pro-
cedimental para el interesado, se conecta con la posibilidad de que los
datos obtenidos en la audiencia previamente concedida por el rgano
competente se transformen en un medio de prueba ms para lograr la
comprobacin de hechos alegados en el curso de un procedimiento69.
Como quiera que la participacin personal de los administrados es un

hecho no querido o al menos no fomentado desde la LPAG, debido
a distintas razones tan valederas como discutibles, considero que va

63 El derecho subjetivo sera la situacin de poder concreto concedido a la persona como miembro
activo de la comunidad jurdica y a cuyo arbitrio se confa su ejercicio y defensa (BAO LEN, Jos
Mara. La igualdad como derecho pblico subjetivo. Revista de Administracin Pblica, nmero
114, 1987, p. 141).
64 Ver esta lista, no necesariamente cerrada, contenida en el numeral 182.1 de la LPAG.
69 Ver el numeral 3 del artculo 166 de la LPAG.

280 siendo hora de una reconfiguracin de esta figura, a fin de que se la
acerque ms al carcter contradictorio del procedimiento, a las garantas
procesales mnimas las dotaciones favorables del proceso judicial
no deben ser abandonadas tras la bsqueda de la autonoma concep-
tual y al contenido del citado principio audi alteram partem70. Creo
que se ganara muchsimo en constitucionalizar an ms nuestro proce-
dimiento comn si la audiencia se convierte en una fase procedimental
ms, capaz de ser exigida en cualquier caso por el participante, ya fuese
cuando exista olvido, negligencia o contrariedad para su convocatoria,
y sin importar cul sea el objeto o la calidad del inters discutido. Esto,
principalmente, cuando se apliquen sus reglas y principios transversales
en procedimientos sancionadores, complejos que involucran la inter-
vencin de ms de una administracin o de limitacin de derechos.
Por lo dicho, considero que es necesario revalorizar este viejo instituto
adjetivo, no tanto para retroceder su acentuado proceso de trivializacin
en el mbito del procedimiento es decir, para detener su descomposi-
cin, sino en pos de ganar una batalla a favor de los derechos de los
privados, ya que exponer y presentar todas las formas de argumentos
verbales y confrontar as a los de la autoridad administrativa siem-
pre ser un aliciente de eficaz consecucin del propio inters pblico
para la defensa de las posiciones jurdicas esgrimidas por los primeros
en la versin ms actual presentada en el primer acpite de este tra-
bajo. Claro, esta nueva audiencia debe estar enmarcada bajo los
lmites correctos, que impidan la arbitrariedad de los empleados pblicos
con citaciones a comparecer [...] sin mayor necesidad ni justificacin,
lo cual no solo es arbitrario sino agraviante del derecho fundamental
a la libertad personal, sin temores injustos, desordenes de actividades
personales, hostigamientos de funcionarios71. Dichas restricciones ya
tendran algn correlato positivo en el actual artculo 58 de la LPAG,
tales como la notificacin previa y razonablemente antelada, la perti-
nencia jurdica de lo discutido en la audiencia con la materia tratada en
el procedimiento, el acompaamiento del interesado por asesores no
necesariamente letrados, la entrega de una constancia de su compa-
recencia y copia del acta elaborada, la creacin de autnticos mtodos

de realizacin de audiencias administrativas basados en el molde del
debate oral y reglado72, entre otras cuestiones que restringiran su uso
incorrecto y disfuncional.

72 La experiencia peruana ms cercana para crear mtodos de audiencia se encuentra en las reglas
de juzgamiento oral preceptuadas por el nuevo Cdigo Procesal Penal aprobado por el decreto
legislativo 957. En particular, resultan rescatables y posibles de ser adaptadas al procedimiento
administrativo algunas modalidades contenidas en los artculos 367 y siguientes de este dispositivo
legal.

67
Por lo expuesto, y como piedra de toque final, debe quedar claro que la
audiencia tiene un valor muy extendido, ya que:
resulta una exigencia elemental segn todos los manuales de Derecho
281
administrativo [...] Especialmente en los procedimientos competitivos, EL ACTO DE
nos parece necesario reforzar la exigencia de cumplimiento del derecho INCOACIN Y LAS
de audiencia, para aquellos interesados a los que la resolucin no les vaya ESFERAS JURDICAS
a favorecer. Porque una explicacin previa de las razones por las que la DE LOS SUJETOS
adjudicacin final de un contrato, de un empleo pblico, una subven- INTERVINIENTES EN
cin o una licencia no se va a otorgar a los aspirantes, puede favorecer la EL PROCEDIMIENTO
aceptabilidad de la decisin a la vez que permitir una mejor defensa de los ADMINISTRATIVO
derechos afectados antes de la consumacin de los hechos73. THE ACTION OF
INITIATING A
En ltimo trmino, nos hace falta responder una pregunta: cul se-
PROCEEDING AND
ra el estatuto bsico que tendra la administracin pblica encargada
LEGAL AREAS OF
de resolver un procedimiento? Es difcil hablar de un estatuto adminis- THE PARTICIPANTS
trativo en el mismo sentido que en el de los privados con derechos, WHO ARE
cargas y deberes, pues la organizacin administrativa, en tanto orga- INVOLVED IN THE
nizacin del poder pblico sometida de suyo y por naturaleza al rgimen ADMINISTRATIVE
jurdico-administrativo, no tiene ms que potestades74 para manifestarse PROCEDURE
ante los sujetos destinatarios de estas. Por tanto, no tendra derechos ni
libertades en titularidad. No al menos ontolgicamente, cuando acte
regularmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir unilate-
ralmente derechos y obligaciones y la posibilidad de imponerlos, incluso,
cuando fuera necesario, coactivamente. Este poder [...] se manifiesta
en una multiplicidad de aptitudes funcionales denominadas potestades,
cada una de ellas conveniente a cada tipo de poder en que se diversifica
el Estado75.
Lo explicado con anterioridad nos lleva hacia una de las polmicas ms
extensas e interesantes aparecidas en la doctrina administrativista. Esta
est referida a la posibilidad de que las personas jurdico-pblicas pueden
ser titulares de algunos derechos fundamentales, con lo que igualaran la
condicin de las personas naturales y de las personas jurdico-privadas.
Esta es una discusin que, aunque pueda tener defensores en ambos
lados de la orilla, lentamente se ha ido decantado por la negacin de que

todo poder pblico pueda disfrutar de derechos. Por el contrario, sobre
ciertos mbitos de ellos que pudieran ser susceptibles de proteccin
como las autonomas y algunas realidades procesales deben
aparecer los efectos tuitivos de la tcnica de las garantas institucionales76.
73 RIVERO YSERN, Enrique y Ricardo Rivero Ortega. Ob. cit., p. 571.

74 ABRUA PUYOL, Antonio. Delimitacin jurdica de la administracin pblica. Lima: Palestra, 2010,
pp. 67-68.
75 Ibd., p. 74.
76 ABRUA PUYOL, Antonio y otros autores. Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria
en el ordenamiento peruano. Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 1, ao 2000,
p. 19.

282 Me inclino a pensar en dos argumentos de fondo para negar los derechos
de los poderes pblicos. Primero, en que estos son la proyeccin jurdica
en diferentes aspectos de la dignidad humana. Es ms, este valor
supremo que preside, y es anterior al ordenamiento, es su presupuesto
ontolgico comn, del que se entiende que solo las personas y sus formas
creadas para colectivizar sus voluntades pueden ser partcipes77. Sin
embargo, el origen posterior de los poderes pblicos como organizaciones
creadas por el ordenamiento para servir al ser humano como es el
caso de la administracin pblica mediante su objetivo no exclusivo
de salvaguardar diferentes intereses ajenos es la gran diferencia, ya
que ellos tienen competencias, atribuciones y, si se quiere, el poder
juridificado, puestos a su disposicin como mecanismos necesarios
para conseguir sus fines pblicos. Por eso, bajo los lineamientos de esta
divisin es que encajan las garantas institucionales como un medio
de refuerzo para proteger las potestades que detenta un determinado
poder pblico, puesto que impiden que otra institucin le prive de estas
atribuciones y, con ello, de su esencia y reconocimiento78.
Dicho esto, y asumiendo este contexto y el delicado equilibrio entre
legalidad y eficacia mencionado en el primer apartado de este tra-
bajo como las bases del estatuto procedimental al que quedara some-
tido la administracin pblica, debe indicarse el conjunto de potestades
administrativas involucradas en la consecucin de un correcto procedi-
miento y de una mejor emisin de un acto definitivo o final. Al costado
de ellas, o entremezcladas, se encontraran las garantas y lmites para
la prctica de estas competencias de las que ya hemos dado cuenta
(en parte) en el estatuto del particular. Pues bien, la lista de poderes
incluye todas las referidas a la materia autoorganizativa, como son las es-
tructuras de los procedimientos en cuanto a las fases, las diligencias, los
trmites involucrados y los rganos competentes. En segundo trmino,
las incluidas en el ordenamiento del personal puesto al servicio de las or-
ganizaciones administrativas, entre las cuales se encontraran las de con-
secucin de transparencia, el fomento de la participacin ciudadana y la
tica del empleado pblico79. Estos dos grupos van destinados a lograr el
fin primordial de una buena administracin80. Finalmente, las espec-

ficamente adjetivas referidas al inicio, a la tramitacin y al trmino del
procedimiento, se hallan muchas veces desperdigadas en varios rganos.
Entre ellas se encuentran los poderes de recepcin documental, el orde-
nacin e impulso, lo referido a la actuacin probatoria, a las consultivas,
77 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Lima: Palestra,
2006, pp. 32-33.
78 ABRUA PUYOL, Antonio y otros autores. Ob. cit., p. 24.
79 TORNOS MS, Joaqun. El principio de buena administracin o el intento de dotar de alma a la
administracin pblica. En Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor doctor
Lorenzo Martn-Retortillo. Volumen I. Zaragoza: Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza
y otros, 2008, pp. 634-635.
80 TORNOS MS, Joaqun. Ob. cit., p. 633.

67
a las decisorias81, a las parajudiciales, a las de imposicin de medidas

provisionales, a las de terminacin convencional y anormal, etctera.
Quiero terminar este trabajo en el que el inicio del procedimiento ha
283
sido la excusa para explayarme un poco en algunas situaciones que po- EL ACTO DE
dran resultar de inters planteando una idea definitiva que ha guiado INCOACIN Y LAS
por diez aos los efectos jurdicos preceptuados por la LPAG. Esta no es ESFERAS JURDICAS
otra que una nueva forma de ver a la administracin pblica. Mi idea DE LOS SUJETOS
es verla como una organizacin netamente vicarial puesta al servicio INTERVINIENTES EN
efectivo del ciudadano, que acta mediante relaciones jurdicas some- EL PROCEDIMIENTO
tidas a cauces formales y entremezcladas con la necesidad de eficacia. ADMINISTRATIVO
Hasta ahora hemos avanzado en esa ruta qu duda cabe si observa- THE ACTION OF
mos con mirada crtica los aos que nos anteceden!, sin embargo, si INITIATING A
la juridicidad ha sido puesta en relieve con nuestro objeto de estudio, no PROCEEDING AND
se puede decir lo mismo del segundo elemento que compone el procedi- LEGAL AREAS OF
miento. Por eso, en la actualidad, cuando la virtualidad jurdica y social THE PARTICIPANTS
de la LPAG es innegable es cuando ms debemos acercarnos a un reto WHO ARE
superior para este dispositivo y los que lo emplean, un reto centrado en INVOLVED IN THE
que sus reglas organizativas y procedimentales deben tener como gua ADMINISTRATIVE
la satisfaccin de los ciudadanos. Su correcta aplicacin debe llevarse a PROCEDURE
cabo con una sensibilidad especial que atienda este fin ltimo82.
81 Las potestades decisorias son fundamentales para cumplir con el deber administrativo de resolver
un procedimiento mediante resolucin expresa. Al respecto, puede revisarse las apreciaciones de
Miguel Snchez Morn en Derecho administrativo. Parte general, p. 505.
82 TORNOS MS, Joaqun. Ob. cit., p. 641.

N 67, 2011
pp. 285-308
Losparticularescomosujetosdelprocedimiento
administrativo
Private as administrative procedure subject
GLADYS CAMACHO CPEDA*
La persona no es algo, es alguien. La lengua lo distingue

de un modo absoluto y clarsimo. La lengua no confunde
nunca algo y alguien, nada y nadie, que y quien
Julin Maras
Resumen: El enfoque en la persona, que es contraparte de la administracin

del Estado dentro de un procedimiento administrativo, nos lleva a ajustar el
lenguaje, a fin de usar una terminologa que facilite el nfasis en las garantas
que las personas deben gozar frente a este poder pblico. Seguidamente, se
examina quines pueden actuar frente a la administracin, los modos que se
emplean y la extensin de los derechos y deberes de las personas.
Palabras clave: Administrado particular grupo de personas capacidad

del particular derechos de las personas deberes de las personas
Abstract: Approach on individual who is the counterpart of Public Admin-

istration within an administrative procedure leads us to adjust the language
using some terminology emphasizing on the guarantees that people should
have, facing public power. Also, the author studies who can act in front of the
Administration, modalities used, peoples rights and duties scope.
Key words: Applicant private group of people privates capacity

peoples rights peoples duties
* Es profesora asociada de Derecho Administrativo y de la Ctedra OCDE-Ministerio de Relaciones

Exteriores Probidad y Transparencia Pblicas, adems de coordinadora del rea de Derecho
Administrativo del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile. Asimismo, es abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, doctora en Derecho por
la Universidad Carlos III de Madrid y magster en Administracin Pblica por la Universidad de Alcal
(Madrid).
286 CONTENIDO: I. DEL ABANDONO DE LA NOCIN ADMINISTRADO. II. QUINES
SON LOS PARTICULARES. III. EL GRUPO DE PERSONAS COMO SUJETO
PARTICULAR. IV. ALGUNAS SITUACIONES QUE INCIDEN EN LA CAPACIDAD DE
LOS PARTICULARES. V. FORMAS DE INTERVENCIN DE LOS PARTICULARES ANTE
LA ADMINISTRACIN PBLICA. VI. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. VI.1. LOS DERECHOS DE INFORMACIN.
VI.1.1. DERECHO A CONOCER EL ESTADO DE LA TRAMITACIN. VI.1.2. DERECHO
A IDENTIFICAR A LAS AUTORIDADES Y AL PERSONAL RESPONSABLES DE LA
TRAMITACIN. VI.1.3. DERECHO A ACCEDER A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
A SUS DOCUMENTOS. VI.1.4. DERECHO A OBTENER INFORMACIN SOBRE LOS
REQUISITOS JURDICOS O TCNICOS. VI.2. LOS DERECHOS DE TRAMITACIN
Y DOCUMENTACIN. VI.2.1. LA FACULTAD DE EXIMIRSE DE PRESENTAR
DOCUMENTOS QUE NO CORRESPONDEN. VI.2.2. DERECHO A OBTENER
COPIA AUTORIZADA. VI.2.3. DERECHO A OBTENER LA DEVOLUCIN DE LOS
ORIGINALES. VI.2.4. FORMULAR ALEGACIONES Y APORTAR DOCUMENTOS.
VI.3. BUEN TRATO POR PARTE DEL PERSONAL FUNCIONARIO. VI.3.1. SER TRATADO
CON RESPETO Y DEFERENCIA. VI.3.2. ACTOS DE INSTRUCCIN EN LA FORMA
MS BENEFICIOSA PARA EL PARTICULAR. VII. LOS DEBERES DE LAS PERSONAS
EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
I. DEL ABANDONO DE LA NOCIN ADMINISTRADO

Siguiendo a Julin Maras, hay que resistirse a tratar a la persona como
cosa, pues si nos acostumbramos todo el tiempo a manejar cosas, a
utilizar cosas o a tratar con ellas, se ir deslizando la cosificacin de la
persona, situacin que resultar del todo perniciosa1. La cosificacin de
la persona en las relaciones jurdico-administrativas propende a que la
administracin pblica se aleje de ser una organizacin que, en el marco
de nuestro Estado constitucional de Derecho, debe estar al servicio de
la persona humana. Con ello, se enfatizan las potestades o los privilegios
que a esta se le reconocen para el cumplimiento de su funcin, y se
relega a un segundo plano la justificacin que tienen estos privilegios,
por lo que se construyen como poderes-deberes finalizados2. En conse-
cuencia, enfatizando la calidad de persona se acenta la necesidad de
GLADYS CAMACHO CPEDA
garantizarle sus derechos y la seguridad de que no ser avasallado por el

poder pblico.
La nocin administrado en el Derecho administrativo es de larga
data, as como de gran tradicin conflictiva en el mbito conceptual.
Esta rama especializada es resultado de la afirmacin de los derechos
subjetivos de las personas y de la necesidad de garantizarlos frente al
1 La persona. Conferencia dictada en Madrid en 2000 y disponible en: http://www.hottopos.com/mp2/

mariaspers.htm (fecha de consulta: 22.07.2011).
2 FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la administracin pblica en el
rgimen administrativo chileno. Revista Derecho (versin online), volumen 20, nmero 2, pp. 69-94,
2007, Valdivia.

67
poder pblico, tensin que siempre problematiza la aplicacin del

Derecho administrativo. La palabra administrado ha sido calificada
como no afortunada por parte de la mejor doctrina3.
287
La razn de esta descalificacin es que la palabra administrado alude LOS PARTICULARES
siempre a una posicin de subordinacin y de deber de soportar las car- COMO
gas, obligaciones u rdenes del poder pblico. Es ah donde la situacin SUJETOS DEL
actual de consolidacin de las posiciones subjetivas que pueden contra- PROCEDIMIENTO
ponerse al poder pblico hace que sea incorrecta la nomenclatura. ADMINISTRATIVO
Ciertamente, hoy en da, el ciudadano es sujeto de derechos e intereses PRIVATE AS

que puede reclamar y proteger frente a la administracin porque el De- ADMINISTRATIVE
recho as se lo reconoce4. La afirmacin, pues, del principio de legalidad PROCEDURE
que ha conllevado la conquista de la administracin por parte del Dere- SUBJECT
cho es la causa directa de esta nueva situacin.
Tradicionalmente, se ha sostenido que la administracin, por ser la re-
presentante del inters general, posee un poder general de sujecin que
podra ejercer sobre el conjunto de los ciudadanos. Este poder, en algu-
nos casos, era ms intenso por las singulares condiciones que regulaban
la relacin entre la administracin y algunos administrados. En estos
casos, se reconoca la existencia de un poder especial de sujecin de la
administracin. Los ejemplos claros sobre los que opera este poder esta-
ban referidos a los presos en los penales, a los internos en los hospitales
pblicos y a los funcionarios pblicos, entre otros.
Ahora bien, la acentuacin del principio de servicialidad de la
administracin en el marco de un Estado democrtico de Derecho
hace insuficiente esta explicacin justificadora del poder pblico y
de su ejercicio frente a los particulares. Hoy en da, el ordenamiento
constitucional sobre el que se sustenta nuestra sociedad democrtica
determina que el poder pblico solo puede ejercerse sobre los particulares
en los trminos en que est previamente definido y enmarcado por la
ley, lo que no permite aceptar que este cuenta con un poder implcito
3 En este sentido se expresa Eduardo Garca de Enterra: este trmino de administrado es,
realmente, poco feliz; como participio pasivo del verbo administrar, parece argir una posicin
simplemente pasiva de un sujeto, que vendra a sufrir o soportar la accin de administrar que sobre
l ejerce otro sujeto eminente y activo, la potentior persona a que llamamos Administracin Pblica.
Sin embargo, esta connotacin pasiva que el nombre de administrado evoca inevitablemente es
inexacta hoy, tanto poltica como jurdicamente (GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho
administrativo. Cuarta edicin. Tomo II. Madrid: Editorial Civitas, 1996, pp. 17-18). En el mismo
sentido, el profesor Santamara Pastor seala que el concepto no deja de ser ambiguo y discutido,
as: La Administracin aparece [...] como un sujeto poderoso y activo, armado de potestades con
las que incide en la esfera jurdica del particular; es el ente que administra, de donde resulta que el
sujeto privado es un ente que ostenta una posicin pasiva, que es administrado [...] Es sorprendente
comprobar, sin embargo, que la prctica totalidad de los autores, una vez expuesto el concepto en
estos o parecidos trminos, manifiestan su disconformidad con el mismo (Fundamentos de Derecho
administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial CEURA, 1991, pp. 864-865).
4 No en vano el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.

288 o inherente que se expresa en un poder de sujecin general o especial,
segn se trate.
Las potestades pblicas que pueden ejercerse frente a los particulares
son potestades finalizadas, rayadas por el ordenamiento y conectadas
con los principios constitucionales.
Por todas las razones esbozadas es que la terminologa empleada en este
trabajo es la de particular.
Se entiende, entonces, por particular en una relacin jurdico-admi-
nistrativa a la contraparte de la administracin. Sin embargo, an hay
matices que se necesitan precisar, y a ello se abocarn los numerales
siguientes.
I I . Q U I N E S S O N L O S PA R T I C U L A R E S
Al definir la nocin de particular como la contraparte de la relacin
jurdico-administrativa surge la necesidad de precisar quines son los
que encajan en esta definicin.
En lo que aqu nos interesa comprendemos indudablemente a las perso-
nas fsicas o naturales y a las personas-jurdicas del mbito privado. Sin
embargo, desde la perspectiva de quienes pueden ser la contraparte en
un procedimiento administrativo, a los ya sealados habra que aadir
dos supuestos complejos que ahora solo enunciamos: los grupos de per-
sonas, y los rganos administrativos y las personas jurdico-publicas.
En primer lugar, respecto de las personas naturales es claro que el con-
cepto de particular y su antecesor administrado tuvo como prin-
cipal referente a los sujetos individuales por cuanto son los que mayor-
mente soportan la actividad administrativa. As, es obvio que este rubro
constituye el ms numeroso de quienes entablan relaciones con la admi-
nistracin, por lo cual no merece mayor explicacin.
En cuanto a las personas jurdicas5, es preciso anotar que el uso de la
tcnica de la personificacin ha permitido extender y diversificar las

relaciones jurdico administrativas tanto del lado de la administracin
como desde el lado opuesto a esta.
Por un lado, la personificacin jurdica de las personas morales permite la
diferenciacin de patrimonios de la corporacin y de los individuos que
la integran o la fundan6, as como la atribucin a esta unidad orgnica de
5 Artculo 545 de la Constitucin Civil (C.C.): Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
6 Esto es lo que pretende el artculo 549 de la C.C. cuando dispone que lo que pertenece a una
corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo

67
facultades semejantes a las que gozan las personas fsicas. Por lo general,
las personas jurdicas son expresin del derecho de asociacin, calificado
como un derecho natural y esencial de la persona humana, pero tambin
puede ser producto de la voluntad singular de un fundador, con lo que se
289
da lugar a diferentes tipos de personas jurdicas7. LOS PARTICULARES
COMO
Las personas morales, una vez reconocidas por el Estado, quedan es- SUJETOS DEL
tatuidas en la categora de personas jurdicas capaces de ser sujetos de PROCEDIMIENTO
derechos y obligaciones, lo que, salvo algunas limitaciones, es equiva- ADMINISTRATIVO
lente a la capacidad de la persona fsica. Es decir, tienen una capacidad PRIVATE AS
asimilable a la de la persona natural no solamente en el campo patri- ADMINISTRATIVE
monial, sino tambin en el de las relaciones personales y de Derecho PROCEDURE
pblico, que es el que estamos examinando. En consecuencia, el inters SUBJECT
colectivo lucrativo o no lucrativo que estas normalmente impul-
san es posible representarlo ante la administracin con una subjetividad
unitaria, sin que ello sea discutido en virtud de su formalizacin por el
Derecho. Es ms, esta es una de las ventajas que proporciona la tcnica
de la personificacin.
Las excepciones o limitaciones a la capacidad de las personas jurdicas
tienen ms relacin con la naturaleza de ciertas relaciones jurdicas,
como es el caso de las relaciones matrimoniales o de la capacidad para
testar que, obviamente, estn en imposibilidad de establecer. Mientras
que, por otro lado, s tienen ampliamente reconocida la capacidad para
heredar o ejercer derechos patrimoniales como los derechos reales, de-
rechos industriales, etctera. Igualmente, se les reconoce capacidad para
ejercitar y defender sus derechos mediante acciones constitucionales,
civiles o criminales. Como contrapartida, a las personas jurdicas se las
reconoce como sujetos de responsabilidad civil, administrativa e, inclu-
so, ms recientemente, criminal8. En el mbito no patrimonial, tienen
derecho a la proteccin de su reputacin, a su existencia, al nombre,
entre otros derechos ejercitables ante la administracin.
Por otro lado, la tcnica de la personificacin aplicada en el mbito de
la administracin del Estado ha servido para crear y multiplicar los entes
pblicos, lo que ha propiciado que, en muchos casos, la contraparte de la

relacin jurdico-administrativa tambin constituya otra administracin
pblica, pero su estudio lo excluiremos en esta oportunidad para enfo-
carnos netamente en la problemtica del particular privado.
o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
7 Estamos refirindonos a la clsica diferenciacin entre universitas personarum y universitas bonorum,
acuada por los romanistas influenciados por el Derecho cannico.
8 La decisin de incorporar a Chile a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE) hizo posible el consenso poltico para introducir la figura de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, mediante la ley 20.293 de 2009, aplicable solo a los delitos de lavado de activos,
financiacin de terrorismo y cohecho a funcionario pblico nacional o extranjero.

290 III. EL GRUPO DE PERSONAS COMO SUJETO PARTICULAR
Tradicionalmente, el Derecho moderno, de races francesas, ha rehuido
la aceptacin del grupo de personas como un interlocutor semejante
en su actuacin a la de una persona jurdica. Ello parece conse-
cuencia de la desconfianza y el forzoso control al que se sometieron el
otorgamiento de la personalidad jurdica9 y el derecho de reunin de
agrupaciones de personas10.
Ms an, por nuestra tradicin, que conecta con la francesa, le son de
aplicacin las palabras del comisario Romieu en sus conclusiones sobre
el caso Mogambury (1892): Francia es un pas de Derecho escrito, en
el que a los recin llegados se les exige un acto acreditativo del estado
civil y en el que no se admitira que pudiera decirse: existo, luego soy.
El Cdigo Civil de Bello, de clara influencia napolenica, recoga esta
filosofa en su artculo 546, en el cual sujetaba el reconocimiento de la
personalidad jurdica bien a ser otorgada por ley o bien a la aprobacin
por el presidente de la repblica11, por lo que las agrupaciones que no
contaban con alguno de estos requisitos no constituan personas jurdi-
cas y, por consiguiente, no existan para el Derecho. Esta situacin ha
cambiado de forma radical recientemente, debido a la ley 20.500, del 16
de febrero de 2011, sobre asociaciones y participacin ciudadana en la
gestin pblica, la cual, en consonancia con la afirmacin del derecho
de asociacin, contempla modalidades diversas para la constitucin de
asociaciones o fundaciones.
9 La desconfianza y aversin sobre las corporaciones, gremios y sindicatos en Francia viene de antao,
ya que fueron estas organizaciones las que resistan ms efectivamente las rdenes del absolutismo,
especialmente las reformas fiscales urgidas por el agotamiento de las arcas reales. No en vano
Tourgot, clebre jefe de finanzas del absolutismo, llegaba a calificar que los gremios constituan la
peor desgracia. De este modo, el absolutismo ilustrado incluy dentro de sus objetivos de polica
controlar las agrupaciones de personas, y exigi a travs del Edicto de Turgot de 1776 contar
con el permiso real para su establecimiento y celebracin de asambleas.
10 As, se define que las comunidades son asambleas de varias personas unidas en un cuerpo formado
con la autorizacin del prncipe, adems, la primera regla de polica de las comunidades es que
estas hayan sido establecidas para el bien pblico y por orden o con autorizacin del prncipe porque
toda asamblea de varias personas es ilcita si no cuenta con esa orden o dicho consentimiento, as
como que las asambleas de varias personas sean consideradas ilcitas por causa del peligro que
representan aquellas que pudiesen tener por finalidad cualquier atentado contra lo pblico; incluso
aquellas que no tienen ms objetivos que una causa justa, no se pueden formar sin aprobacin
expresa del soberano, una vez conocida la utilidad que de ellas puede derivarse. Posteriormente,
tambin en la Francia revolucionaria, los gremios y sindicatos fueron vistos como fuentes de
debilitamiento del poder razn por la cual fueron reprimidos y finalmente prohibidos por la Ley Le
Chapelier (1791), que en sus artculos 2 y 3 dispona que los ciudadanos de una misma profesin
o estado, los empresarios, quienes tengan tienda abierta, los obreros y oficiales de cualquier
oficio, no podrn cuando se renan nombrar a nadie que los dirija o presida, ni a secretario, ni
llevar registros, ni adoptar decisiones, ni deliberar, ni dictar reglamentos acerca de sus pretendidos
intereses comunes, y para garantizar dicho cumplimiento prohiba a los cuerpos administrativos
o municipales recibir cualquiera comunicacin o peticin que le enve algn estado o profesin, y
contestarlas, debiendo declarar nulas las deliberaciones que hubieren podido ser adoptadas y evitar
por todos los medios a su alcance que puedan ser puestas en prctica esas resoluciones (textos
tomados de Domat en Droit Public y citados en SOTO KLOSS, E. El recurso de proteccin. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1982, pp. 77-78.
11 El artculo 546 del Cdigo Civil precepta: No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones
que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente
de la Repblica.

67
La reticencia inicial para permitir actuar a agrupaciones que sean expre-

sin de la diversidad de intereses sociales y culturales sin que hayan
obtenido previamente la personificacin se logra mitigar un tiempo
despus en la etapa republicana, producto de la mayor tolerancia que se
291
otorga a quienes desarrollan actividades econmicas. As, el Cdigo de LOS PARTICULARES
COMO
Comercio al regular las sociedades mercantiles se refiere a sociedades
SUJETOS DEL
de hecho o comunidades, que no son otra cosa que personas jurdicas
PROCEDIMIENTO
irregulares por cuanto en subsidio se les aplica lo establecido para las
ADMINISTRATIVO
sociedades12.
PRIVATE AS
Como se ve, la actuacin de agrupaciones o comunidades sin personali- ADMINISTRATIVE
dad jurdica es primero tolerada en el mbito econmico. Sin embargo, PROCEDURE
en donde con mayor importancia surge la necesidad de legitimar su ac- SUBJECT
cin es en el mbito del ejercicio de derechos que son calificados como
consubstanciales a la naturaleza humana, esto es, el derecho de reunin
y el de asociacin.
Con el afianzamiento del sistema servicial, democrtico de derecho
como definicin bsica del Estado, se reconocen los derechos califica-
dos como fundamentales por la Constitucin Poltica y garantizados por
ella. Lo que hace posible que reaparezcan los grupos como sujetos de
derechos, cuya actuacin es legitimada y reconocida por el propio texto
constitucional.
La recepcin de la idea de que estamos en una sociedad organizacional
por el constituyente13 la encontramos en el captulo I de las bases de la
institucionalidad, un captulo que, evidentemente, nace en el contex-
to de la demanda revitalizada de participacin que surge en los pases
democrticos desde la dcada de los sesenta14, lo que comport el reco-
nocimiento de los grupos de personas como interlocutores del Estado al
lado del individuo. En nuestro caso, esta demanda se ha actualizado, en
12 El artculo 356, inciso 2, del Cdigo de Comercio (de 1865) precepta: No obstante lo anterior, si
existiere de hecho dar lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn y
la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio,
de conformidad a lo establecido para la sociedad. Una disposicin semejante, por ejemplo, la repite
la Ley de Sociedades Annimas, en su artculo 6, inciso a.
13 Utilizo el trmino en el sentido que el profesor Manuel Garca Pelayo se expresa en Las
transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1982. En esa obra se afirma
que las sociedades modernas capitalistas han sufrido un proceso de complejizacin, dando lugar
a la sociedad organizacional, cuya caracterstica es estar compuesta por mltiples organizaciones
sociales, a partir de las cuales, y solo a travs de ellas, la intervencin de los individuos en los asuntos
sociales y pblicos puede ser eficaz. Ello conlleva a la superacin de la nocin liberal del ciudadano
que de manera individual constituye el interlocutor central y objetivo bsico de la accin del Estado,
mediante una readecuacin de los mecanismos e instituciones democrticas para poder responder,
adecuadamente, a los nuevos interlocutores del Estado, que no son sino las organizaciones a travs
de las cuales los individuos toman parte activa en la generacin de la voluntad general del Estado,
como en la formulacin de las polticas distributivas y de otras prestaciones estatales.
14 Segn Ario Ortiz, la demanda de participacin ciudadana surge como respuesta a una sociedad y a
un Estado que se postulan democrticos, pero que, en la prctica, esclavizan al individuo e ignoran
su libertad, su vida y su dignidad, y lo transforman de soberano a un simple sbdito frente a la
maquinaria implacable del Estado (ARIO ORTZ, G. Una reforma pendiente: participacin. Revista
Internacional de Ciencias Administrativas, nmero 3, 1978, p. 259).

292 especial, en los ltimos lustros. En conformidad con ello, recientemente,
la ley 20.500, sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin
pblica, ha regulado este derecho en concordancia con el principio par-
ticipativo y el respeto a la libertad y autonoma de asociacin.
En el captulo primero se reconocen a los grupos intermedios y se les
garantiza proteccin por parte del Estado (Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile [CPR], artculo 1, inciso 3), sin embargo, hay que
anotar que esta proteccin es diseada paternalsticamente, pues, una
vez definidos sus intereses y objetivos, estas organizaciones estn impedi-
das de desviarse de ellos bajo pena de sancin (artculo 23 de la CPR15).
En esta lnea, el artculo 3 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE) consagra que
la administracin del Estado garantizar la autonoma de los grupos in-
termedios para cumplir sus propios fines especficos, y hace alusin al
artculo 8 cuando se refiere a la peticin de parte como una forma
de entender que la actuacin de la administracin tambin debe com-
prender la posibilidad de que tanto los grupos como los sujetos tienen
reconocida la capacidad para actuar frente a la administracin, lo que
los faculta para formular peticiones o reclamaciones sin la previa obten-
cin de la personalidad jurdica. En este mismo sentido, la Ley de Bases
del Procedimiento Administrativo 19.880 (LBPA), en su artculo 21,
numeral 3, reconoce como una tercera categora de interesado a: aqu-
llos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados
por la resolucin.
Lo sealado nos hace evidente la necesidad de reformular el concepto
de particular. Tradicionalmente, esta categora estaba inicialmente cons-
truida para describir a las personas naturales o jurdicas que se relacio-
naban con la administracin. Sin embargo, el texto constitucional nos
pone en una nueva disyuntiva, que es la de reconocer a los grupos de
personas como sujetos que pueden relacionarse con la administracin
sin exigir previamente la constitucin de una persona jurdica.
Abundan en este sentido las diversas alusiones a los grupos de perso-

nas que la Constitucin realiza. As, la Constitucin, en su artculo 1,
menciona que el Estado reconoce y protege a los grupos intermedios.
Seguidamente, el artculo 6 impone que los preceptos de la Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de los rganos del Estado como
15 En el sentido indicado el artculo 23 de la Constitucin, se dispone que los grupos intermedios de

la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce,
interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos sern sancionados en
conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. La
ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes que intervengan en actividades
poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos que interfieran en el funcionamiento de
las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

67
a toda persona, institucin o grupo. Igualmente, el artculo 7 prohbe

que toda magistratura, persona o grupo puede atribuirse otra autoridad
o derechos que previamente no le hayan sido conferidos de conformi-
dad con la Constitucin o las leyes. Esta reiterada alusin al grupo ha
293
permitido interpretar en sentido favorable al reconocimiento de la capa- LOS PARTICULARES
COMO
cidad activa de los grupos de personas en relacin con la importantsima
SUJETOS DEL
accin constitucional de proteccin de garantas, como es el recurso de
PROCEDIMIENTO
proteccin16.
ADMINISTRATIVO
En consonancia con los preceptos constitucionales aludidos, la PRIVATE AS
LOCBGAE en su artculo 3, impone a la Administracin del Estado ADMINISTRATIVE
garantizar la autonoma de los grupos intermedios para la realizacin de PROCEDURE
sus fines. El artculo 7 de la ley 20.500 lo ha establecido expresamente, y en SUBJECT
ese sentido reconoce que podrn constituirse libremente agrupaciones
que no gocen de personalidad jurdica. Ejemplos concretos de que
grupos de personas organizadas se expresan y se relacionan de manera
semejante a una persona jurdica, por lo que negocian y se les reconoce
como interlocutores por las autoridades, se aprecian claramente en las
federaciones de estudiantes universitarios y en las de centros de alumnos
de estudios medios cuyas organizaciones se han reglamentado, las
que no suelen estar constituidas con personalidad jurdica y que, sin
embargo, negocian y suscriben acuerdos corporativamente17.
16 En la sesin 215 de la comisin constituyente se da cuenta de las expresiones de los comisionados

coincidentes con la inclusin de los grupos intermedios como sujetos activos de la accin de proteccin.
Ilustrativa en este aspecto es la opinin del seor Guzmn, quien opina que el derecho, por ejemplo
que se ha reconocido a la autonoma de los grupos intermedios se extiende no solo a las personas
jurdicas, sino tambin a las personas morales, a los grupos en general, y destaca helecho de que en
otras partes de la Constitucin se ha hablado de grupos, sin que esto suponga necesariamente la
personalidad jurdica, la que da titularidad a ciertos derechos en el orden, principalmente civil, pero
derechos ms genricamente entendidos en el campo del orden constitucional o del derecho pblico,
los tienen todos los grupos intermedios, y por ese motivo haca solo la salvedad. Este es un parecer
que es compartido por el seor Ortzar (presidente), quien cree que, en los trminos indicados
por el Sr. Guzmn, no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance o
interpretacin, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no solo de una
persona natural, sino tambin de un grupo de personas naturales, y si es de un grupo de personas
naturales, es de una persona moral (ERRZURIZ GATICA, J. A. Y J. M. OTERO ALVARADO. Aspectos
procesales del recurso de proteccin, pp. 16-17).
17 Importante antecedente en esta materia es el relativo a la controversia judicial que diera lugar a la
opinin que el profesor Alejandro Silva Bascun expresara en su informe en derecho presentado a
la Corte Suprema en los autos sobre recurso de proteccin interpuesto por Pablo Espinoza Espinoza
y otros (de la federacin de estudiantes) en contra de la Universidad Federico Santa Mara. En lo que
concierne al tema tratado importa destacar que este informe permite afirmar que todas las referencias
constitucionales a los grupos de personas se efectan otorgndole una significacin lata al trmino
que no conlleva ni presupone el dato de la personificacin. En este sentido, son elocuentes las
afirmaciones que expresa el profesor Silva Bascun en orden a fundamentar la admisin de la
capacidad activa de una entidad no personificada: La expresin El que, empleada en el art. 2
del Acta Constitucional N3, es clara para establecer, a mi juicio, que puede interponer el recurso
de proteccin todo individuo o cuerpo que sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de las garantas a que el precepto se refiere. No compartimos, por lo tanto, la interpretacin
segn la cual el recurso en cuestin no puede deducirse por una asociacin o a nombre de una
asociacin que carezca de personalidad jurdica [...] En resumen, sera inconsecuente con lo que
sostuve, decidida y reiteradamente a lo largo de tres aos y medio de participacin en los debates
de la Comisin Ortzar, si no confirmara la conclusin sostenida en el comienzo, en cuanto a que
el derecho de proteccin puede ser interpuesto por o a nombre no solo de personas naturales o
jurdicas, sino de todo grupo organizado formado en ejercicio del derecho de asociacin, aunque

294 I V. A LG U N A S S I T UA C I O N E S Q U E I N C I D E N E N L A
C A PA C I D A D D E L O S PA R T I C U L A R E S
De manera general, hay que hablar de una serie de situaciones especia-
les que inciden positivamente, es decir, que amplian la capacidad, y de
otras que inciden negativamente en la capacidad de los particulares.
Por un lado est la nacionalidad. Nuestro ordenamiento califica a las
personas en nacionales y extranjeras. En algunos casos, se exige el re-
quisito de nacionalidad para gozar de un derecho capacidad para ser
nombrado funcionario de planta de un servicio, por ejemplo, o en
otros para poder ser beneficiario de alguna concesin en terrenos lim-
trofes o concesionario de una actividad calificada como servicio pblico.
Asimismo, otra cosa que complica es la edad. Si bien el ordenamiento
administrativo reconoce la capacidad para actuar conforme a las normas
generales establecidas en el cdigo civil, establece tambin excepciones,
con lo que se reconoce la capacidad para actuar a los menores de edad
sin la asistencia de la persona que ejerce su patria, tutela o curatela,
para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya
actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico-administrativo
(artculo 20 de la LBPA), como es el caso, entre otros, de los menores
y adolescentes que integren las directivas de centros de alumnos, los
cuales pueden ejercer la representacin de sus compaeros18. En otra
circunstancia, es necesario ser adulto mayor para poder obtener algunas
vacunas como la de la influenza en forma gratuita.
V . F ORMAS D E IN TE R VE N C IN DE LOS PA R TI C U L A RE S
AN TE LA AD MIN ISTR ACIN
Si bien la intervencin de los rganos de la administracin del Estado
es la que permite caracterizar las relaciones jurdico-administrativas, los
particulares en ejercicio de los derechos y potestades que el ordenamiento
les reconoce pueden incidir mediante sus actos jurdicos en el nacimiento,
desarrollo y extincin de relaciones jurdico-administrativas. Ahora
bien, aunque estos actos son de naturaleza privada, al producirse en el

seno de relaciones jurdico-administrativas, se regulan por el Derecho
pblico y no por el Derecho civil, en cuanto a sus presupuestos, perfec-
cin, eficacia, etctera.
Categorizando los actos de los particulares se puede reconocer, segn el
profesor Santamara Pastor, las siguientes formas principales: peticiones
carezca de personalidad jurdica (ERRZURIZ GATICA, J.A. y J.M. OTERO ALVARADO. Aspectos
procesales del recurso de proteccin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 18).
18 Por decreto supremo 524, del 20 de abril de 1990, del Ministerio de Educacin Pblica, se aprob
el Reglamento General de Organizacin y Funcionamiento de los Centros de Alumnos de los
Establecimientos Educacionales de Educacin Media, reconocidos oficialmente por el Ministerio de
Educacin.

67
y solicitudes, aceptaciones, reclamaciones o recursos administrativos,

denuncias, y declaraciones.
Las peticiones constituyen el rtulo genrico que se aplica a los pedidos
295
de un acto graciable por parte de la administracin, que se sustentan LOS PARTICULARES
en el derecho constitucional de peticin del artculo 19 numeral 14, y COMO
que no tienen ms limitacin que la de proceder en trminos respetuo- SUJETOS DEL
sos y convenientes, as como el principio participativo que en l subya- PROCEDIMIENTO
ce y que ya hemos afirmado constituye un principio estructurador del ADMINISTRATIVO
nuevo Estado que se funda en la CPR19. La obligacin que surge en la PRIVATE AS
administracin respecto de estas actuaciones es muy simple, solo debe ADMINISTRATIVE
admitirlas acusando recibo de ellas. PROCEDURE
La solicitud es una denominacin que se reserva, especialmente, a aque- SUBJECT
llas peticiones que se fundan en una norma concreta, y cuya aplicacin
se invoca por el solicitante, ya sea a su favor o al de otra persona. Por
esta razn, la solicitud obliga a la administracin a dar una respuesta
ms calificada, y se constituye en la forma por excelencia para iniciar
un procedimiento administrativo a instancia de parte. En estos casos,
la obligacin de la administracin comprende, como se ha sealado, la
iniciacin de un procedimiento administrativo que desemboque en una
decisin final sobre la pretensin del particular.
Si bien la forma de la solicitud no est normalizada el artculo 30 de la
LBPA, impone un contenido mnimo a las solicitudes: encabezamiento
nombre y apellidos del interesado y/o su apoderado, as como el medio
preferente y el lugar para los efectos de las notificaciones del procedi-
miento, cuerpo del escrito hechos, razones y peticiones que se in-
vocan, lugar y fecha, firma del solicitante o acreditacin de autentici-
dad de su voluntad por cualquier medio admitido, y, finalmente, rgano,
centro o unidad administrativa al que se dirige. Por lo que respecta a las
formalidades de la presentacin de la solicitud, hay que tener en cuenta
que esta debe realizarse, por lo regular, en las unidades destinadas a la
recepcin de los escritos de la respectiva organizacin administrativa
denominadas comnmente oficinas de partes, las cuales, a tono con la
sociedad de la informacin, incluso pueden ser virtuales. En cualquier

caso, tienen obligacin de dejar constancia escrita o electrnica de los
documentos que entran y salen de la misma. Asimismo, los interesados
pueden solicitar y obtener una copia sellada del escrito en la que el re-
gistro estampa la fecha de presentacin.
Volviendo a las formas principales de los actos a realizar por los particu-
lares, tenemos a las aceptaciones, las cuales constituyen actos jurdicos
19 CAMACHO CEPEDA, G. Participacin ciudadana en la administracin pblica. En Participacin

local y desarrollo de las organizaciones pblicas y privadas. Santiago: Instituto de Ciencia Poltica,
Universidad de Chile, 1997, pp. 13-27.

296 que expresan una sumisin por parte del administrado y pueden funcio-
nar como condicin de validez en el caso de las concesiones y autori-
zaciones administrativas el solicitante tiene que aceptar previamente los
deberes que estas imponen, lo que se realiza con la reduccin a escritura
pblica del contrato o como condicin de eficacia, en la que el acto
no surte efecto sino hasta que el particular haya expresado su conformi-
dad este es el caso del nombramiento de un funcionario, el cual no se
hace efectivo hasta que este no toma posesin del cargo20.
Tambin tenemos a los recursos administrativos, los cuales son actos ju-
rdicos del particular fundados en el derecho de reclamo y constituyen el
principio de impugnabilidad de los actos administrativos que persiguen
objetar los actos administrativos. En estos casos, lo que se pretende es
que la administracin, a peticin de parte, revise su acto y lo modifique,
revoque o invalide. Los recursos que la LOCBGAE establece son dos: el
de reposicin, que se interpone ante la misma autoridad, y el jerrquico,
el cual supone el traslado de la competencia resolutiva a la autoridad su-
perior en la lnea jerrquica. A estos debe sumarse, a partir de la LBPA,
la peticin de invalidacin y el recurso extraordinario de revisin.
Otro de los recursos son las renuncias. Por este trmino se comprenden
a los actos jurdicos de los particulares por los cuales estos dimiten de
una titularidad jurdica que les corresponde. Por lo general, en aras de
cautelar el inters pblico que este acto pueda afectar, la renuncia solo
tiene efectos desde que su aceptacin se formaliza mediante un acto
administrativo. Estas pueden ir desde un simple desistimiento de una
solicitud dirigida a la administracin hasta la renuncia a un permiso, a
una autorizacin o a una concesin administrativa.
Otro recurso son las denuncias. Se trata de actos jurdicos por los cuales
los particulares ponen en conocimiento de la autoridad las anomalas
observadas en el funcionamiento de ciertos servicios. En estos casos es
muy importante la identificacin del denunciante, a fin de reforzar la
veracidad de los hechos denunciados que pudieran involucrar el esta-
blecimiento de responsabilidad civil, penal o administrativa.
Finalmente, tenemos a las declaraciones. Estas no inciden en la creacin

o extincin de las relaciones jurdico-administrativas, pero s en el con-
tenido y desarrollo de las mismas. Este es el caso de las declaraciones que
se refieren a hechos relevantes para la resolucin de un procedimiento
administrativo como es el caso de la declaracin de impacto ambien-
tal de una empresa para que pueda iniciar sus actividades o simple-
mente de inters para la administracin. Las declaraciones pueden ser
obligatorias como es el caso de la declaracin jurada de rentas o las
20 Recurdese que, de acuerdo al artculo 7 de la Constitucin, uno de los requisitos de validez de la

actuacin de los rganos del Estado es la investidura regular.

67
declaraciones de intereses o de patrimonio para las autoridades obliga-

das o simplemente facultativas. Pero en ninguno de los dos casos, la
administracin est obligada a aceptarlas sin que previamente las haya
sometido a un procedimiento de validacin o de valoracin. Por otro
297
lado, la inexactitud de una declaracin o la ocultacin de hechos pue- LOS PARTICULARES
COMO
den ser sancionados por la administracin y, adems, pueden acarrear la
SUJETOS DEL
invalidacin de los actos administrativos que se hayan dictado fundadas
PROCEDIMIENTO
en estas.
ADMINISTRATIVO
PRIVATE AS
VI. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LOS ADMINISTRATIVE
P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R AT I V O S PROCEDURE
Como ya se ha sealado, el nuevo sistema fundado en el principio demo- SUBJECT
crtico ha cambiado la configuracin de la posicin del particular frente
a la administracin, con lo que esta pasa de ser mero objeto del poder a
ser sujeto del mismo, al igual que destinatario directo de sus beneficios y
finalidad a la que el poder debe ordenarse, por lo que el particular resulta
ser titular de importantes y diversas posiciones jurdicas activas frente a
la administracin. Si bien no es de mucho inters enunciar y clasificar
todas las situaciones activas que tienen los particulares frente a la ad-
ministracin, bastar con sealar que todos los derechos subjetivos que
tienen los particulares forman tcnicamente parte de esta categora por
esa sencilla razn, y por la peculiar importancia que tienen los derechos
de los particulares dentro del procedimiento administrativo.
Dentro de la tnica arquitectural de las instituciones administrativas,
con especial insistencia garantizadora de los principios de transparencia
y publicidad al que ltimamente se han visto enfrentados y tal vez for-
zados nuestros legisladores, la LBPA estatuye de forma acertada una
relacin de nueve derechos que se reconocen a las personas en el marco
del procedimiento administrativo. Estas son las garantas mnimas que
la ley reconoce a las personas para hacerlas efectivos ante la adminis-
tracin, y es una tendencia que viene teniendo diversas expresiones,
como seala Moraga, pues los introduce derechamente en la legislacin
sectorial la ley 20.420 establece los derechos de los contribuyentes

o bien a travs de cartas de derechos ciudadanos que han elaborado
algunos servicios pblicos21.
La virtud del legislador es por primera vez convertir en esgrimible un
catlogo de derechos subjetivos de los particulares que pueden ser es-
grimidos frente a la administracin pblica en las relaciones que traben
con ellas. Esta tabla de derechos, situada en el captulo primero de las
disposiciones generales de la LBPA, queda consignada en el artculo 17
21 MORAGA KLENNER, C. La actividad formal de la administracin del Estado. En Rolando Pantoja

(coordinador). Tratado de Derecho administrativo. Tomo VII. Santiago de Chile: Abeledo Perrot,

298 y podra vertebrarse en tres bloques que nos permitirn una exposicin
ms metdica siguiendo el siguiente orden conceptual: (i) los derechos
de informacin de los particulares, (ii) los derechos de tramitacin y
documentacin; y (iii) los derechos a un buen trato por parte de los
funcionarios.
VI.1. Los derechos de informacin

La relacin de derechos referidos a la informacin estn contenidos en
las letras a, b, d y h del artculo 17 de la LBPA, donde se sanciona los
derechos que desarrollamos a continuacin.
VI.1.1. Derecho a conocer el estado de la tramitacin

Es un derecho fundamental durante toda la tramitacin de cualquier
procedimiento. En este caso, hay que reparar que la ley reconoce este
derecho solo a los que tienen la calificacin de interesados, en el sentido
estricto del concepto que estatuye el artculo 21 de la LBPA. En este
sentido, son exclusivamente estos los que tienen el derecho de conocer,
en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimien-
tos, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expe-
diente, segn letra a del mencionado artculo 17.
Por obvio que parezca, es bueno destacar que el derecho que se estatuye
conlleva, primariamente, el derecho de examinar fsicamente el docu-
mento, as como el expediente a que pertenece, a fin de descartar toda
opcin hermenutica orientada a limitar el derecho reconocido a la sim-
ple exigencia de ser informado de la etapa de la tramitacin y que se basa
en que el precepto solo indica conocer el estado de la tramitacin,
e, igualmente, a fin de rechazar la interpretacin de que el derecho de
conocer se ejerce solo a travs de la obtencin de copias. Esto ocurre por
dos razones. En primer lugar, el derecho a examinar es un derecho me-
nos intenso que el de obtener copias y, adems, constituye un verdadero
presupuesto del segundo por cuanto es la va mediante la cual el intere-
sado va a determinar qu copias son las que le interesan. En segundo lu-
gar, la facultad de obtener copias resulta claramente complementaria de

la que es principal y previa, la cual es la consulta directa del documento
y en general del expediente.
Otro elemento a tener en cuenta es que el precepto se orienta a ga-
rantizar un derecho que se ejercer por los interesados dentro de los
procedimientos en trmite. El conocimiento que se garantiza es del es-
tado de la tramitacin, por lo que hay que referir que todas las dems
situaciones procedimientos finalizados o solicitudes de informacin
de personas que no tienen categora de interesados se habrn de re-
gular por las disposiciones contenidas en la ley 20.285 de transparencia.

67
VI.1.2. Derecho a identificar a las autoridades y al personal responsables

de la tramitacin
El artculo 17 de la LBPA, en su letra b, instituye el derecho a iden-
tificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administracin,
299
bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Esta norma LOS PARTICULARES
se encuentra conectada con la disposicin contenida en el artculo 11 de COMO
la LOCBGAE, la cual faculta a las autoridades y jefaturas a ejercer un SUJETOS DEL
PROCEDIMIENTO
control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos
ADMINISTRATIVO
y de la actuacin del personal de su dependencia, el cual se extiende
tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objeti- PRIVATE AS
vos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, ADMINISTRATIVE
todo esto supone un comportamiento diligente por parte de los rganos PROCEDURE
administrativos que tambin se expresa en una tramitacin correcta, ex- SUBJECT
pedita y oportuna de los expedientes.
Igualmente, esta disposicin se conecta con la obligacin de todo fun-
cionario de contenida en la letra b del artculo 55 de la ley 18.884 sobre
el estatuto administrativo, en orden a que debe orientar el desarrollo
de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institucin y a la
mejor prestacin de los servicios que a esta correspondan, y, a su vez,
con la prohibicin contenida en la letra e del artculo 78 del mismo es-
tatuto, el cual impide someter a tramitacin innecesaria o dilacin los
asuntos entregados a su conocimiento o resolucin o exigir para estos
efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vi-
gentes, y alude a una necesaria tramitacin diligente y expedita de los
expedientes. Como fuere, este derecho de identificacin est fundado
en la necesidad de facilitar al particular la informacin que le permita
exigir responsabilidad por comportamiento negligente o ilegal por parte
de los funcionarios que tienen a su cargo el expediente. A esto es lo que
refiere la norma con la frase bajo cuya responsabilidad se tramiten los
expedientes.
Este derecho de identificacin puede tener diversas manifestaciones.
Consiste, especialmente, en habilitar el conocimiento de los cargos p-
blicos posicin jerrquica que ocupa y los nombres respectivos de
las autoridades y dems funcionarios que tienen bajo su responsabilidad

la tramitacin y resolucin de su expediente. Esta es una informacin
que tendr especial valor en el caso de incumplimiento de sus deberes
legales. Por lo que, efectivamente, el derecho se extiende ms all del
simple conocimiento de los nombres y apellidos del funcionario que est
tras la ventanilla.
Este derecho a identificar es amplio en el sentido de que comprende el
conocimiento de las autoridades y dems funcionarios que tuvieren a
su cargo cualquier tipo de actuacin, sea documental por ejemplo,
un informe o constancia o material por ejemplo, inspecciones

300 o fiscalizaciones en el procedimiento. As, ser menester que estos
funcionarios se identifiquen frente a los particulares interesados o
destinatarios de la actuacin administrativa, aun cuando esta se realice en
un contexto que haga presumir su correccin. Este es el caso, por ejemplo,
de que se realice dentro de la sede administrativa o que el funcionario
verbigracia, el carabinero porte el uniforme correspondiente a su
funcin. La forma como se cumple esta exigencia por parte del personal
de la administracin no involucra datos ms personales como domicilio o
telfono particulares, pudiendo razonablemente admitirse que se cumple
el requerimiento mediante el identificativo institucional u otro medio de
identificacin abstracta por ejemplo, un carn, especialmente si este
acredita su vinculacin con la institucin.
VI.1.3. Derecho a acceder a los actos administrativos y a sus documentos

Este derecho, reconocido en la letra d del artculo 17 de la ley 19.880,
es concordante con el principio del procedimiento administrativo que
establece la transparencia y publicidad de los actos administrativos que,
a su vez, recoge del artculo 13 de la LOCBGAE y que hoy est cons-
titucionalizado en el artculo 8 de la CPR introducido por la reforma a
la Carta Poltica de 2005. El objetivo es permitir el conocimiento de los
contenidos y fundamentos de las decisiones administrativas, por lo que
no solamente son pblicos los actos formalizados, sino tambin los docu-
mentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial. En
este sentido, son de destacar algunos mbitos en los que se ha logrado
un gran avance en este objetivo de mano del uso de las herramientas
proporcionadas por las nuevas tecnologas.
Este es el caso del portal web www.mercadopublico.cl, en donde se
centralizan todos las adquisiciones de suministros del Estado y don-
de, por determinacin de la ley, se deben publicar los requerimientos
y tambin las adjudicaciones dando cuenta de las condiciones de las
mismas, de modo que los proveedores potenciales puedan informarse
de las razones y los criterios de adjudicacin seguidos por los organis-
mos del Estado.
Ahora bien, este derecho de acceso a los actos administrativos se ejercer

conforme a lo que establece la ley de transparencia, con las nicas limita-
ciones que la Constitucin Poltica admite y que esta ley desarrolla institu-
yendo adems al consejo para la transparencia como la institucionalidad
que est facultada para revisar las denegaciones de informacin.
VI.1.4. Derecho a obtener informacin sobre los requisitos jurdicos

o tcnicos
Constituye un verdadero desafo en la orientacin correcta de
hacer realidad la tan proclamada servicialidad de la administracin.

67
La amplitud de este derecho rebasa la simple configuracin de la

obligacin tradicional limitada a informar sobre los fines, competencias
y funcionamiento de la respectiva entidad administrativa. Y se orienta,
ms bien, a constituir una verdadera exigencia de asesoramiento por
301
parte de la administracin hacia los particulares que quieran desarrollar LOS PARTICULARES
COMO
proyectos, realizar actuaciones o materializar presentaciones ante la
SUJETOS DEL
administracin. Lo que se impulsa es una administracin servicial
PROCEDIMIENTO
que coopera activamente con el ciudadano en el cumplimiento de las
ADMINISTRATIVO
obligaciones legales de este.
PRIVATE AS
Bastante tiene ya el ciudadano con la carga del cumplimiento de ciento ADMINISTRATIVE
de miles de normas que pesan, as como con la permanente supervisin PROCEDURE
que sobre l se ejerce, como para sancionarlo. Lo que exige la norma, SUBJECT
por tanto, es la superacin del modelo de administracin de policas y la
realizacin efectiva de la administracin servicial.
Ahora bien, tambin en esta materia el proyecto de gobierno electr-
nico traduccin del trmino anglosajn e-goverment ha permitido
importantes avances. Es de destacar que, en consonancia con la pol-
tica de desarrollo econmico, el gobierno ha tenido particular inters
en poner a disposicin de los agentes productivos toda la informacin
que requieren para llevar a cabo su actividad. En este sentido, existen
numerosos portales relativos a esta materia y, en su caso, casi todas
las pginas principales de los servicios pblicos tienen eficaces enlaces
que permiten remitir a la informacin buscada, lo que se ha reforzado
con las obligaciones de transparencia activa que instaur la ley 20.285
de transparencia.
En la mayora de los portales pblicos es posible enviar una consulta, luego
de lo cual se logra obtener la informacin necesaria que, en algunos casos,
incluye remisin de impresos u formularios en forma electrnica verbi-
gracia, el portal de trmite fcil, situacin que favorece enormemente al
cumplimiento de las obligaciones por parte de los particulares.
VI.2. Los derechos de tramitacin y documentacin

La LBPA ha instituido nuevas situaciones activas de los particulares
en un procedimiento administrativo que se traduce en los siguientes
derechos.
VI.2.1. La facultad de eximirse de presentar documentos que no

corresponden
Contenida en la letra c del artculo 17 LBPA, este derecho tiene dos
supuestos. El primero de ellos est referido a una prescripcin obvia,
pero lo suficientemente oportuna como para merecer su explicitacin
en aras a reconocer el derecho que habilita al particular a negarse a

302 suministrar documentos que no sean atingentes al procedimiento.
Con ello, se contrarresta la proclividad de la administracin de exigir y
agobiar a los ciudadanos con peticiones de documentos e informaciones
que no estn previstos ni legal ni reglamentariamente.
La otra hiptesis, que tambin est contenida en el precepto que se co-
menta, se orienta, especialmente, a permitir que el particular se exima
de la presentacin de documentos que ya se encuentren en poder de
la administracin, con lo que surge un deber de la propia organizacin
administrativa para suministrrselos, sea porque ya se le hubiera entre-
gado con anterioridad o porque ella misma lo puede generar u obtener.
El trmino documento ha de entenderse en sentido amplio, extensivo
a cualquier informacin que la administracin detente y que sea perti-
nente a la tramitacin.
Si bien constituye una innovacin en gran beneficio del particular no
est exenta de dificultades prcticas. Un problema es determinar los l-
mites del derecho si es que se comprende, exclusivamente, a la unidad
administrativa actuante lo que sera demasiado estrecho, o si se de-
biera entender, extensivamente, a cualquier organizacin administrativa
integrante del entramado administrativo lo que pareciera demasiado
extensivo, por cuanto estaran comprendidas las municipalidades y los
gobiernos regionales, o incluso si se tratase de que la obligacin solo
sea comprendida al interior de un mbito organizativo o sector admi-
nistrativo como un ministerio o algn servicio pblico centralizado o
descentralizado.
Lo que s est claro es que con esta disposicin surge el deber de la ad-
ministracin de obtener, de oficio, los documentos que obren en los
rganos administrativos descentralizados o desconcentrados que
integren su sector administrativo.
El dato de la personalidad, por ms que constituya una diferenciacin
jurdica, podra perfectamente dejarse de lado en beneficio del ciudada-
no. Ahora bien, el problema prctico se puede presentar por la ineficacia
de las propias organizaciones administrativas en recuperar, de los rga-

nos que estn a ellas vinculados, los documentos que el ciudadano no
aporte. Si bien como elemento tranquilizador hay que tener en cuenta
el progreso del proyecto e-government, al que desde hace algunos ao el
gobierno ha apostado fuertemente, tambin es necesario observar que el
cumplimiento estricto de esta norma puede causar gravsimos trastornos
en la organizacin administrativa en la actualidad.
La eficacia de esta innovadora regla depende de los mrgenes de apre-
ciacin y decisin que las administraciones poseen, las cuales les permi-
te determinar en el procedimiento cules son los documentos que esta
puede pedir a los particulares aunque no deja de comportar un buen
67
argumento para que un ciudadano se permita cuestionar estas determi-

naciones administrativas.
Un ltimo problema que queremos aludir es el relativo al que la norma
303
exime a los particulares de la presentacin de documentos porque estos LOS PARTICULARES
ya se encuentran en poder de la Administracin, lo que evidencia COMO
la dificultad de determinar en qu tiempo estamos hablando y si con SUJETOS DEL
esta expresin se comprenden situaciones pretritas y no solo el estado PROCEDIMIENTO
de cosas actual. En nuestra opinin, siendo que la norma configura un ADMINISTRATIVO
derecho, la opcin hermenutica debe estar orientada lo ms favorable PRIVATE AS
a la amplitud del mismo y, por ello, la eficacia de la norma no puede ser ADMINISTRATIVE
debilitada por el rgano administrativo que tramite el procedimiento al PROCEDURE
alegar que, por la razn que sea destruccin, extravo, etctera el SUBJECT
documento en cuestin no se halla, de hecho, en su poder o a su disposi-
cin, siempre que le hubiere sido entregado con anterioridad, y ms an
si pesa sobre la organizacin el deber de haberlo obtenido.
VI.2.2. Derecho a obtener copia autorizada

Consagrado en la letra a del artculo 17 de la LBPA, con esta previsin
se reconoce a los interesados un derecho que se puede ejercer en los pro-
cedimientos en trmite y que consiste en la posibilidad de obtener copia
autorizada de los documentos que rolan en el expediente. En particular,
el artculo 30 de la LBPA regula el derecho a exigir el correspondiente
recibo que acredite la fecha de presentacin de las solicitudes, comu-
nicaciones y escritos que presenten los interesados admitindose en su
sustitucin una copia en la que figure la fecha de presentacin por la
citada oficina.
Un aspecto importante en la delimitacin de los contornos del derecho
que se crea es que este se conforma abarcando la exigencia de que las
copias que se obtengan tendrn el carcter de autorizadas. Esto implci-
tamente supone que deber haber un funcionario calificado para expe-
dir la certificacin de autenticacin de los documentos que se soliciten.
Esta funcin, en la administracin centralizada, est radicada en el sub-
secretario, quien obra como ministro de fe segn el artculo 24 de la

LOCBGAE, pero, es de suponer, que si la demanda por esta certifica-
cin documental cobra gran volumen dicha funcin habr de delegarse
o desconcentrarse en otro funcionario.
Ahora bien, un detalle importante de esta certificacin no es solo que
acredite la exactitud del documento, sino la fecha en que esta se realiza
por las implicancias que ello puede tener en el cumplimiento de
plazos.
El derecho que se comenta es uno diferente al que se reconoce por
el artculo 8 de la CPR, que establece la publicidad de los actos y de

304 las resoluciones de los rganos del Estado, y de los documentos que le
sirvan de fundamento o complemento directo y esencial, disposicin
que, segn el Tribunal Constitucional, contiene el derecho de acceso
a la informacin pblica. Este derecho de acceso es de carcter ms
general y no est circunscrito a poseer la calificacin de interesado en
los trminos que define la ley, pero, por eso, est sujeto mientras dure
el procedimiento administrativo a ciertas restricciones a las que no
est el particular calificado como interesado en el procedimiento.
Para los efectos del derecho que se comenta, este se estatuye de una
manera general y ejercitable de forma amplia para los interesados, con lo
que se garantiza a los mismos el conocimiento de cualquier documento
que obre en el expediente.
Un defecto de la norma, aunque parece obvio, es el de no aludir a que
este derecho se sujeta al pago de las tasas correspondientes.
VI.2.3. Derecho a obtener la devolucin de los originales

Este derecho est establecido en la letra a del artculo 17 de la LBPA in
fine y, efectivamente, puede constituir un ahorro significativo para los
particulares en la medida que la mayor parte de documentos que tienen
algn nivel de oficialidad y/o formalizacin especial como son las es-
crituras pblicas, los documentos legalizados notarialmente, etctera
son onerosos y, por otra parte, los documentos originales contratos,
certificaciones, constancias, etctera pueden ser de utilidad a los in-
teresados, ms all del procedimiento administrativo especfico, por lo
que su no acompaamiento, salvo excepciones, constituye una ventaja
para el particular.
Contrario sensu, lo que se estatuye es el derecho a presentar copias en
los procedimientos administrativos, lo que va a tono con el principio
y la prctica de no formalizacin (artculo 13 LBPA), que caracteriza y
diferencia este tipo de procedimientos. As, la presentacin de originales
solo procede cuando lo exija expresamente una norma legal o regla-
mentaria y, en este caso, el costo de acompaarlos correr a cuenta del
interesado.
Por ltimo, hay que destacar que el deber de presentacin de un original
no es equivalente al de permanecer dicho documento en los autos, por
cuanto lo que reconoce la norma es el derecho a recuperar los originales,
lo que supone el derecho a que, por lo general, estos sean sustituidos
por una copia simple una fotocopia que puede, segn sea el caso,
exigirse que sea legalizada o no.
Finalmente, si la norma quera ser del todo revolucionaria podra haber
admitido la facultad del funcionario que recibe los documentos de efec-
tuar una diligencia de cotejo que confiera a la copia la misma validez
67
y autenticidad que posea el original para efectos del procedimiento en

cuestin. Esta facultad sera de gran ayuda para los particulares y mejo-
rara la eficiencia de la tramitacin.
305
LOS PARTICULARES
VI.2.4. Formular alegaciones y aportar documentos COMO
Establecido en la letra f del artculo 17 de la LBPA, se configura como SUJETOS DEL
el derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier PROCEDIMIENTO
fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia, que debern ser ADMINISTRATIVO
tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de
resolucin. PRIVATE AS
ADMINISTRATIVE
Igualmente, esta disposicin est en consonancia con el principio de no PROCEDURE
formalizacin del procedimiento administrativo, constituyndolo como SUBJECT
un proceso abierto, en el que si bien el legislador seala etapas inicia-
cin, instruccin y finalizacin estas se configuran como etapas no
pre-clusivas, en las que se seala especficamente lo que es posible ha-
cer en cada una, sino que simplemente describen de forma general los
distintos momentos del procedimiento. Por esta razn es que se permite
que el particular interesado se dirija a la administracin en cualquier
fase del proceso, a fin de que aporte elementos de juicio para su correcta
resolucin.
Dos son los elementos, en una lgica que recoge el principio interpre-
tativo a maiore ad minus, a los que faculta este derecho: de una parte,
comprende la facultad de formular alegaciones y, de otra, a aportar
documentos que evidentemente respalden dichas alegaciones. El pri-
mero de ellos da el fundamento sin el cual este ltimo carecera de
sentido.
Finalmente, la norma precepta un deber jurdico para la administra-
cin con la frmula debern ser tenidos en cuenta, el cual es de
suponer tiene que reflejarse en la motivacin de la resolucin confi-
gurndose esta como una nueva exigencia para la validez de los actos
administrativos que vienen impuestos por el principio de transparen-
cia y publicidad de las decisiones administrativas, consagrado en el
artculo 16 de la LBPA. Esto ltimo es relevante, ya que la motivacin

de las resoluciones administrativas, con anterioridad a la LBPA, solo
constitua una obligacin de la administracin cuando una norma le-
gal prescriba que el decreto o la resolucin deban ser fundados en
consonancia con el objetivo de despejar cualquier intento de inter-
pretacin en contrario el artculo 41 de la citada ley, que seala los
contenidos de la resolucin final, ha hecho expreso este requisito en
el inciso 4, al disponer que las resoluciones contendrn la decisin,
que ser fundada.

306 VI.3. Buen trato por parte del personal funcionario
Los derechos que estatuyen en la lnea de garantizar el buen trato por
parte del personal funcionario estn contenidos en la letra e del artculo
17 de la LBPA, en donde se consignan en realidad las obligaciones de
cortesa. A continuacin su descripcin.
VI.3.1. Ser tratado con respeto y deferencia

Es una obligacin obvia y que no requerira de una consagracin para ser
exigible, ya que se deriva de las normas ms elementales de convivencia
reforzadas con la finalidad servicial de la administracin, con la cual la
actuacin de los funcionarios debe ser concordante.
La norma tiene una estructura de derechos y deberes que conllevan las
reglas de cortesa, y que se completa con una prescripcin vinculante
para los funcionarios pblicos, en orden a tener una actitud colaborado-
ra con los ciudadanos en las relaciones que estos traben con las adminis-
traciones. De ah que estos deben facilitarles (a toda persona) el ejerci-
cio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Este deber
se conecta con la letra c del artculo 61 del estatuto administrativo, ley
18.8834, que consigna la obligacin de todo funcionario de realizar sus
labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a
materializar los objetivos de la institucin, con lo que se refuerza la
obligacin de carcter personal que pesa sobre los servidores pblicos.
Por cierto, la dualidad de trminos utilizados por el legislador carece
de correccin semntica, puesto que deferencia significa, segn el dic-
cionario de la RAE, muestra de respeto o cortesa, con lo cual sera
redundante con el primer trmino (respeto). Es de suponer que el legis-
lador pretenda referirse al modo o a la forma de trato personal con el
que se expresa el respeto y que es designado como cortesa o ama-
bilidad, sin embargo, termin refirindose a la manifestacin que se
produce como resultado de un trato respetuoso y amable.
VI.3.2. Actos de instruccin en la forma ms beneficiosa para el particular

Este derecho constituye una innovacin que apunta a que la actuacin

frente a la administracin no debe menoscabar la debida atencin de los
asuntos particulares del interesado, en especial si se trata del respeto al
derecho del trabajo, lo que refleja la frase los actos de instruccin que
requieran la intervencin de los interesados habrn de practicarse en la
forma ms cmoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posi-
ble, con sus obligaciones laborales o profesionales.
Este derecho, reconocido a favor del particular interesado, supone un
esfuerzo en la planificacin de las actuaciones administrativas a las
que este debe concurrir. La norma refiere a que las diligencias deben
realizarse en la forma ms cmoda para los interesados, acepcin
67
que debemos entender se utiliza en el significado de conveniente y

oportuno. As, queda comprendido, por ejemplo, el esfuerzo por realizar
los actos de instruccin dentro de horarios que sean compatibles con los
compromisos laborales o profesionales de los interesados.
307
LOS PARTICULARES
Ahora bien, la eficacia de esta innovadora regla depende directamente COMO
de los mrgenes de apreciacin y decisin que las administraciones po- SUJETOS DEL
seen, en virtud de que la norma deja en sus manos la determinacin de PROCEDIMIENTO
cul es la forma ms conveniente para realizar los actos de instruccin. ADMINISTRATIVO
La norma refiere ms que todo a una actitud o proclividad en la actua- PRIVATE AS
cin de la administracin ms que a un verdadero deber, ya que la sujeta ADMINISTRATIVE
a la factibilidad de que ello sea materialmente posible. PROCEDURE
Finalmente, es claro que este derecho est orientado a evitar las difi- SUBJECT
cultades para la materializacin de las actuaciones que permitirn re-
solver adecuadamente un procedimiento administrativo, as como al
abandono de las pretensiones del ciudadano por efecto de su imposibi-
lidad material para cumplir determinadas diligencias ordenadas por la
administracin. Asimismo, constituye una garanta asociada al derecho
constitucional a tener acceso a un procedimiento y una investigacin
racionales y justos (artculo 19, numeral 3, ltimo inciso in fine de la
Constitucin). Todo ello est dirigido a evitar el renunciamiento de de-
rechos o intereses por efecto de una mala praxis administrativa.
VII. LOS DEBERES DE LAS PERSONAS EN LOS

P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R AT I V O S
Los deberes de los particulares surgen, mayormente, del ejercicio de que
la administracin haga de sus potestades, que es lo que le permite im-
ponerlos o vigilarlos en el caso concreto, a pesar de que el legislador
bsico haya omitido hacer una referencia concreta a estos22. Estos de-
beres constituyen una gama bastante amplia y que han dado lugar a
numerosas clasificaciones que han tratado de sistematizar las diferentes
situaciones pasivas en las que puede hallarse el particular, y que son ca-
ractersticas de la relacin jurdico-pblica.

Por esta razn, este apartado se limitar a una exposicin general de las
situaciones pasivas que conllevan un comportamiento consistente en
hacer o no hacer o en padecer por parte del particular, tales como son
las siguientes.
El deber de obediencia y sus lmites es una de estas. Se trata de la tpica
expresin del poder de imperio del que las administraciones estn pre-
munidas. Su particularidad es que hace surgir en sus destinatarios un
22 Moraga advierte que la LBPA omiti imponer explcitamente a los interesados las cargas o deberes
que pesan sobre ellos en cuanto participan del procedimiento administrativo (Ob. cit., p. 206).

308 deber de obediencia inmediato, de conformar su actuacin a la directiva
expresada por la administracin. Asimismo, refuerza el cumplimiento
de la orden la potestad de autotutela en sus dos vertientes (declarativa
y ejecutiva). La efectividad de la orden viene dada por la propia natura-
leza de este tipo de acto administrativo, que enfatiza el carcter de eje-
cutividad que posee el acto, reconocido en el inciso segundo del artculo
51 de la LBPA, por lo que conlleva a que, frente al incumplimiento de
la misma, sean actuables tanto los medios de ejecucin forzosa como las
tcnicas sancionatorias.
Dada la especial fuerza de la que van impregnadas las rdenes, es de
inters mencionar algunos lmites que el ordenamiento permite. Por
ejemplo, en el mbito funcionarial donde las relaciones se desarrollan en
un contexto impregnado por la jerarqua, el estatuto administrativo (ley
18.8834) establece el principio de obediencia reflexiva. Por otro lado,
la tantas veces citada ley 19.880, en su artculo 50, tambin impone la
obligacin de la administracin de no realizar actuaciones materiales
de ejecucin de resoluciones que limiten derechos de los particulares
sin que previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de
fundamento jurdico.
Otro de los deberes es el del cumplimiento de las prestaciones forzosas.
Estas pueden ser reales verbigracia, las prestaciones tributarias o
personales verbigracia, la realizacin de un servicio. A su vez, el
deber de soportar limitaciones o incluso el sacrifico de derechos ver-
bigracia, el sacrificio de ganado enfermo, o la erradicacin de cultivos,
ya sea por ser ilegales o por estar infectados y el deber en el marco del
procedimiento administrativo verbigracia, la obligacin de cumplir
los plazos establecidos en la ley para la tramitacin de los asuntos son
parte del principio de legalidad al que hacemos mencin.
En todos estos casos es obvio que se tratan de deberes que son expresin
del principio de legalidad, por lo que su establecimiento debe estar pre-
visto en una norma constitucional o legal, o por lo menos la norma legal
debe indicar los elementos esenciales, a fin de habilitar a la administra-
cin para que determine el deber concreto que ha de cumplir la persona.

Estos deberes nacidos de la ley y no del acto administrativo, como
dira Duguit, siguen todas las modificaciones de la ley, lo que comporta
su libre modificacin en cualquier momento con el consiguiente alivio o
agravamiento de los deberes iniciales.

N 67, 2011
pp. 309-327
Reformas a los mecanismos de colaboracin

administrativa a propsito de los diez aos de
vigencia de la ley 27444
Reforms of administrative cooperation mechanisms with
regard to the ten year life of the Law 27444
RICHARD J. MARTIN TIRADO*
Resumen: Desde la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Admi-

nistrativo General (en adelante, LPGA,) y en correspondencia con el princi-
pio de unidad de la actuacin de la administracin pblica en su conjunto,
existe una regla general de colaboracin y cooperacin entre las entidades
que la conforman, con lo que se deja de lado la idea de que solo era posible
una interrelacin conflictual entre ellas. La colaboracin administrativa debe
ser apreciada como una nocin general en el Derecho administrativo, que
trasciende a la cooperacin entre entidades pblicas, por lo que se torna in-
eludible dejar atrs el criterio de aplicacin restrictivo contenido en la actual
normativa. De este modo, el presente artculo tras analizar aquellas dispo-
siciones de la LPAG que regulan el tema planteado y tomando en cuenta el
nuevo rol que vienen asumiendo las entidades pblicas en sus relaciones con
terceros pone de relieve la necesidad de un nuevo enfoque de la colabora-
cin administrativa, lo que precisa las modalidades, caractersticas y tcnicas
requeridas para poner en prctica eficientemente esta figura.
Palabras clave: Colaboracin administrativa entidades pblicas Ley del
Procedimiento Administrativo General principio de unidad de la actuacin
de la administracin pblica
Abstract: Since the General Administrative Procedure Law (hereinafter
LPGA) entry into force, and according to Public Administration Performance
Principle of Unity as a whole, there is a collaboration and cooperation general
rule between entities involved, setting aside the idea that only a confrontational
interrelationship between them is possible. Administrative collaboration must
be appreciated as a general concept on Administrative Law, this goes beyond
cooperation among public entities, becoming essential to leave behind restric-
tive application criteria contained in current regulations. Thus, after analyzing
those LPAG regulation provisions on this issue, and considering public entities
new role on their relationships with third parties, this article emphasizes the
need of a new administrative collaboration approach, specifying types, charac-
teristics and techniques required to efficiently implement this concept.
Key words: Administrative collaboration Public entities General Admin-
istrative Procedure Law Public Administration Performance Principle of
Unity
* Es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, mster en Administracin Pblica por
el Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset adscrito a la Universidad Complutense
de Madrid. Realiz una maestra en Derecho internacional econmico por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Se desempea como profesor en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la
Universidad de Lima, en la Universidad ESAN y en la Universidad San Ignacio de Loyola.
310 CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. LA COLABORACIN ADMINISTRATIVA
EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. I.1. ANLISIS
DEL ARTCULO 76 DE LA LPAG. I.2. ANLISIS DEL ARTCULO 77 DE LA LPAG.
I.3. ANLISIS DEL ARTCULO 78 DE LA LPAG. I.4. ANLISIS DEL ARTCULO 79 DE
LA LPAG. II. LA NECESIDAD DE UN NUEVO ENFOQUE DE LA COLABORACIN
ADMINISTRATIVA. II.1. UN FENMENO GENERAL. II.2. MODALIDADES DE
COLABORACIN ADMINISTRATIVA. II.2.1. ENTRE ENTIDADES PBLICAS
Y PRIVADAS. II.2.2. ENTRE PARTICULARES. II.3. CARACTERSTICAS.
II.3.1. SUSTANCIAL. II.3.2. PROCESAL. III. LA NECESIDAD DE ACTUALIZAR
LAS REGLAS VIGENTES. IV. CONCLUSIONES.
INTRODUCCIN
La Ley del Procedimiento Administrativo General (ley 27444) regula
un aspecto de la colaboracin administrativa en las disposiciones del
subcaptulo III del captulo II del ttulo II, denominando Colaboracin
entre entidades.
Este marco legal inspir hace algunos aos un trabajo del autor que fue
materia de una ponencia en el Segundo Congreso de Derecho Adminis-
trativo organizado por la Asociacin Peruana de Derecho Administra-
tivo. En dicho trabajo, se estudi el tema de las tcnicas administrativas
de descentralizacin y desconcentracin, y las ventajas que ofrece a estos
procesos la celebracin de convenios de colaboracin administrativa.
En dicha oportunidad hace poco ms de cinco aos era necesario
evaluar desde una perspectiva general qu era la descentralizacin y
cmo se descentralizaba, para posteriormente analizar un aspecto de la
colaboracin administrativa, definido por la LPAG como colaboracin
entre entidades y la celebracin de convenios de colaboracin
administrativa.
Sin embargo, hoy en da y a casi diez aos de vigencia de la LPAG, es
importante tener en cuenta que el campo de la colaboracin administra-
RICHARD J. MARTIN TIRADO
tiva no solo se reduce a la celebracin de convenios de colaboracin o

que estos solo se podran celebrar para coadyuvar a los procesos de des-
centralizacin. Es decir, resulta imprescindible ampliar el panorama de
la colaboracin administrativa y comprender esta figura jurdica como
una nocin general en el Derecho administrativo, que trasciende a la
colaboracin entre entidades y a la celebracin de convenios de colabo-
racin, tal como se explicar en el presente artculo.

67
I . L A C O L A B O R A C I N A D M I N I S T R AT I VA E N L A
L E Y D E L P R O C E D I M I E N T O A D M I N I S T R AT I V O
GENERAL
En trminos generales, los artculos 76 al 79 de la LPAG, modificados
311
por el decreto legislativo 1029 del pasado 24 de junio de 2008, regulan REFORMAS A LOS
en el marco del procedimiento administrativo, el deber de colaboracin MECANISMOS DE
administrativa que deben brindarse entre s las entidades que forman COLABORACIN
ADMINISTRATIVA
parte de la administracin pblica.
A PROPSITO DE
Tal como se ha sealado en un trabajo anterior1, los preceptos nor- LOS DIEZ AOS
mativos sealados, ms all de establecer el principio de colaboracin DE VIGENCIA DE
institucional entre las entidades de la administracin pblica, ofrecen LA LEY 27444
nuevas perspectivas para la interrelacin entre entidades, distintas a la REFORMS OF
conflictual2 o de la contienda de competencias que usualmente caracte- ADMINISTRATIVE
riza a la relacin entre entidades pblicas. COOPERATION
MECHANISMS
En este sentido, la LPAG, que buscaba unificar la dispersin normati-
WITH REGARD TO
va existente hasta antes de su dacin, aporta a nuestro ordenamiento
THE TEN YEAR LIFE
jurdico el principio de la unidad de la actuacin de la administracin
OF THE LAW 27444
pblica en su conjunto. Por ello, las entidades descritas en el artculo
I del ttulo preliminar de la LPAG y que conforman la administracin
pblica3 se encuentran obligadas a coordinar, cooperar y colaborar entre
s, a fin de evitar la duplicidad de funciones, la dispersin normativa y de
cumplir adecuadamente sus funciones.
De este modo, se puede afirmar que el principio de colaboracin entre
entidades y de unidad de la actuacin de la administracin pblica en
su conjunto tienen como finalidad lograr la coherencia de la actuacin
del conjunto de las entidades integrantes de la administracin pblica
y evitar as que luego de la distribucin funcional entre estas entidades
se produzca lo que Santamara Pastor4 denomina una descoordinada
actuacin:
1 MARTIN TIRADO, Richard. Tutela sectorial, desconcentracin administrativa de los ministerios

y celebracin de convenios de colaboracin entre los ministerios y las empresas del Estado. En
Derecho Administrativo Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo.
Lima: Palestra Editores, 2006, p. 798.
2 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima: Gaceta Jurdica Editores, 2001, p. 222.
3 Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley. La presente Ley ser de aplicacin para todas las
entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad
o entidades de la Administracin Pblica: el Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos
Pblicos Descentralizados; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los Gobiernos Regionales; los
Gobiernos Locales; los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma; las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas
comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y las
personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa
de la materia [...].
4 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho administrativo. Volumen I. Tercera edicin.
Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, p. 441.

312 [...] con la distribucin de funciones y potestades entre las administra-
ciones pblicas y los rganos que las componen se cubre una primera y
muy importante etapa en el proceso de estructuracin del sistema ad-
ministrativo. Pero esta distribucin funcional origina problemas carac-
tersticos, como es la tendencia a la actuacin independiente y descoor-
dinada de cada una de las unidades, consecuencia de la hipervaloracin
del propio trabajo y de los intereses cuya satisfaccin se les encomienda.
En la bsqueda de otorgarle coherencia a la actuacin administrativa,

un principio adicional que se desprende de la colaboracin administra-
tiva es el principio de coordinacin, el cual, segn Lpez Olvera5, bus-
ca evitar la duplicidad de funciones estableciendo reglas y vnculos de
coordinacin entre las entidades, a fin de alcanzar la coherencia en la
actuacin de la administracin pblica.
Los principios antes enunciados, segn Ivanega6, buscan corregir las
disfunciones del modelo burocrtico centralizado que perjudican las
funciones del Estado. Asimismo, de acuerdo con dicha autora, se afir-
ma que estos persiguen la coherencia en la actuacin de las entidades
administrativas, con lo que evitan contradicciones y disfunciones que
entorpeceran la actuacin administrativa.
I.1. Anlisis del artculo 76 de la LPAG

Ahora bien, es oportuno analizar el artculo 76 de la LPAG7, el cual, en
trminos generales, reconoce el principio de colaboracin, al sealar que
se trata de un criterio mediante el que todas las entidades de la adminis-
tracin pblica deben cooperar entre s para el adecuado cumplimiento
de sus funciones, sin mayor limitacin que lo establecido por la Consti-
tucin o por la ley.
5 LPEZ OLVERA, Miguel Alejandro. Los principios del procedimiento administrativo. En: http://www.
bibliojuridica.org/libros/4/1594/12.pdf, revisado el 20 de agosto de 2011, p. 197.
6 IVANEGA, Miriam. Los principios de la organizacin administrativa. Buenos Aires: baco de Rodolfo
Depalma, 2005, pp. 175-177.
7 Artculo 76.- Colaboracin entre entidades. 76.1. Las relaciones entre las entidades se rigen por
el criterio de colaboracin, sin que ello importe renuncia a la competencia propia sealada por ley.
76.2. En atencin al criterio de colaboracin las entidades deben: 76.2.1. Respetar el ejercicio de
competencia de otras entidades, sin cuestionamientos fuera de los niveles institucionales. 76.2.2.
Proporcionar directamente los datos e informacin que posean, sea cual fuere su naturaleza jurdica
o posicin institucional, a travs de cualquier medio, sin ms limitacin que la establecida por la
Constitucin o la ley, para lo cual se propender a la interconexin de equipos de procesamiento
electrnico de informacin, u otros medios similares. 76.2.3. Prestar en el mbito propio la cooperacin
y asistencia activa que otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus propias
funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus propias
funciones. 76.2.4. Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren en su poder,
cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de sus deberes, salvo disposicin legal en
contrario. 76.3. En los procedimientos sujetos a silencio administrativo positivo el plazo para resolver
quedar suspendido cuando una entidad requiera la colaboracin de otra para que le proporcione
la informacin prevista en los numerales 76.2.3 y 76.2.4, siempre que esta sea indispensable para
la resolucin del procedimiento administrativo. El plazo de suspensin no podr exceder el plazo
dispuesto en el numeral 3 del artculo 132 de la presente Ley. 76.4. Cuando una entidad solicite
la colaboracin de otra entidad deber notificar al administrado dentro de los 3 das siguientes de
requerida la informacin [...].

67
Cabe sealar que este principio cuenta con respaldo constitucional,

pues el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente
004-2004-CC/TC8, ha establecido que el principio de colaboracin se
encuentra implcito en nuestro ordenamiento jurdico como una derivacin
313
del equilibrio de poderes reconocido en el modelo constitucional en los REFORMAS A LOS
MECANISMOS DE
siguientes trminos:
COLABORACIN
[...] 24. Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra ADMINISTRATIVA
Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los A PROPSITO DE
Poderes del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende LOS DIEZ AOS
el principio de colaboracin de poderes. Al respecto, encontramos una DE VIGENCIA DE
colaboracin de poderes cuando el artculo 104. de la Constitucin LA LEY 27444
establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad REFORMS OF
de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el ADMINISTRATIVE
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. COOPERATION
MECHANISMS
En este sentido, el artculo 76 regula dos aspectos de la colaboracin WITH REGARD TO
administrativa. El primero, correspondiente a los numerales 76.1 y 76.2 THE TEN YEAR LIFE
de la LPAG, los cuales presentan el principio o criterio de colaboracin OF THE LAW 27444
entre entidades. Y el segundo, correspondiente a los numerales 76.3 y
76.4 de la misma LPAG, los cuales enfocan este principio como una
herramienta en el marco del procedimiento administrativo que servira
para resolver de una manera ms gil el procedimiento o para llegar a la
verdad material antes de tomar una decisin.
Con relacin al artculo 76.2 y sus incisos, cabe preguntarse por el lmite
para que las entidades del Estado puedan facilitar informacin, bienes
y/o servicios, al amparo de los numerales 76.2.1, 76.2.2 y 76.2.3 de la
LPAG. Sobre esto, citamos:
[...] Artculo 76. Colaboracin entre entidades [...]
76.2 En atencin al criterio de colaboracin las entidades deben:
76.2.1 Respetar el ejercicio de competencia de otras entidades, sin cues-
tionamientos fuera de los niveles institucionales.
76.2.2 Proporcionar directamente los datos e informacin que posean,

sea cual fuere su naturaleza jurdica o posicin institucional, a travs de
cualquier medio, sin ms limitacin que la establecida por la Constitu-
cin o la ley, para lo cual se propender a la interconexin de equipos
de procesamiento electrnico de informacin, u otros medios similares.
76.2.3 Prestar en el mbito propio la cooperacin y asistencia activa que
otras entidades puedan necesitar para el cumplimiento de sus propias
8 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 004-2004-CC, de fecha 31 de

diciembre de 2004, sobre el proceso de conflicto de competencia seguido por el Poder Judicial contra
el Poder Ejecutivo. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00004-2004-CC.html, revisado el 20
de agosto de 2011.

314 funciones, salvo que les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el
cumplimiento de sus propias funciones.
76.2.4 Facilitar a las entidades los medios de prueba que se encuentren
en su poder, cuando les sean solicitados para el mejor cumplimiento de
sus deberes, salvo disposicin legal en contrario [...]
Los citados preceptos legales regulan los deberes que deben asumir las
entidades que forman parte de la administracin en el marco de la co-
laboracin administrativa. En tal sentido, y tal como se puede apreciar
del tenor de los referidos numerales, el deber de colaboracin solo po-
dra ejercerse en funcin de las competencias de otras entidades o del
cumplimiento de sus propias funciones.
Es importante tener en cuenta que las solicitudes e incluso aquellos
acuerdos de colaboracin deben tener algunos lmites, derivados de los
alcances del artculo 76 de la LPAG, por lo que deben ser sometidos a las
condiciones que explicamos a continuacin9.
Debe tratarse de un pedido fundado en el ejercicio de las legtimas com-
petencias de la autoridad solicitante. Esto es claro, y debera constituir
la primera condicin para el ejercicio de la colaboracin administrativa,
dado que, por el principio de legalidad, ninguna entidad de la adminis-
tracin pblica puede actuar fuera del marco establecido por la ley.
Es as que el artculo 78.1 de la LPAG establece que la procedencia de
la colaboracin solicitada es regulada conforme a las normas propias de
la autoridad solicitante [...], en clara referencia al margen de las com-
petencias que una entidad est obligada a respetar.
En tal sentido, para la procedencia de un pedido de parte de una entidad
a otra, la autoridad solicitante debe motivar su pedido en la necesidad
que tiene de la informacin solicitada para poder cumplir con el ejerci-
cio de sus funciones asignadas, y debe observar estrictamente las funcio-
nes y competencias de la entidad solicitada.
Por ello, no son admisibles aquellos pedidos que se motiven en razones
personales de las autoridades o funcionarios de las entidades, sino que

deben aceptarse nicamente las solicitudes institucionales que detallen
exactamente la informacin requerida para el cumplimiento o para la
ejecucin de las funciones institucionales de cada entidad. Ahora bien,
ello no supone que el cumplimiento del pedido sea discrecional, puesto
que siempre ser reglado, tal como se indica en el artculo 78.1 de la
LPAG, cuando se precisa que el cumplimiento de la colaboracin solici-
tada es regido por las normas propias de la autoridad solicitada.
9 MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., pp. 803-804.

67
En tal sentido, flexibilizando el marco jurdico de actuacin de los pedi-

dos, estos deben ser motivados en el cumplimiento de las funciones de
las entidades, pero sometidos a ciertas reglas.
315
El pedido debe encontrarse en la posibilidad de ser satisfecho mediante REFORMAS A LOS
el ejercicio de las funciones ordinarias de la entidad requerida. El pedi- MECANISMOS DE
do de colaboracin debe estar orientado a la satisfaccin de las tareas COLABORACIN
o funciones que la entidad requerida tiene asignada y no debe incluir ADMINISTRATIVA
operaciones o actividades ajenas a la misma. No cabe efectuar habili- A PROPSITO DE
taciones genricas o realizar pedidos de tipo general. Se trata de tareas LOS DIEZ AOS
que no excedan de sobremanera las funciones ordinarias de la entidad DE VIGENCIA DE
requerida y que no afecten el contenido del deber general de actuacin. LA LEY 27444
La solicitud de la entidad requirente no debe causar perjuicio al servicio REFORMS OF

ADMINISTRATIVE
de los intereses que tiene la entidad o al cumplimiento normal de sus
COOPERATION
funciones. Esto es claro, los pedidos de colaboracin, no pueden causar
MECHANISMS
perjuicio al servicio de los intereses generales que tiene la entidad para
WITH REGARD TO
el normal cumplimiento de sus funciones.
THE TEN YEAR LIFE
A partir de las premisas expuestas, no puede considerarse que las partes OF THE LAW 27444
involucradas en la ejecucin las actividades o acciones de colaboracin
puedan descuidar el ejercicio de sus funciones por tratar de cumplir con
las solicitudes requeridas por las entidades pblicas.
En este sentido, se deben implementar a nivel interno de cada entidad
las medidas necesarias para que el deber de colaboracin entre entida-
des pblicas sea ejercido racionalmente y no termine por sobrecargar los
costos y la actividad normal de las entidades.

Una vez identificadas las reglas mediante las cuales se puede y se debe
colaborar entre entidades, el artculo 77 de la LPAG10 expone los medios
que materializan el ejercicio de la colaboracin administrativa.
De este modo, se entiende que las entidades pueden otorgar estabilidad
a la colaboracin interinstitucional mediante los mecanismos que expli-

camos a continuacin.
10 Artculo 77.- Medios de colaboracin interinstitucional. 77.1. Las entidades estn facultadas para
dar estabilidad a la colaboracin interinstitucional mediante conferencias entre entidades vinculadas,
convenios de colaboracin u otros medios legalmente admisibles. 77.2. Las conferencias entre
entidades vinculadas permiten a aquellas entidades que correspondan a una misma problemtica
administrativa, reunirse para intercambiar mecanismos de solucin, propiciar la colaboracin
institucional en aspectos comunes especficos y constituir instancias de cooperacin bilateral.
Los acuerdos sern formalizados cuando ello lo amerite, mediante acuerdos suscritos por los
representantes autorizados. 77.3. Por los convenios de colaboracin, las entidades a travs de
sus representantes autorizados, celebran dentro de la ley acuerdos en el mbito de su respectiva
competencia, de naturaleza obligatoria para las partes y con clusula expresa de libre adhesin y
separacin [...].

316 Por un lado, pueden ser conferencias utilizadas para reunir a dos o ms
entidades que busquen solucionar una misma problemtica, mediante la
colaboracin institucional en aspectos especficos o a travs de la cons-
titucin de instancias de cooperacin bilateral. Asimismo, estas confe-
rencias podrn dar lugar a acuerdos que debern formalizarse mediante
los denominados convenios de colaboracin.
Luego estn los convenios de colaboracin, los cuales son la formaliza-
cin de los acuerdos que, a su vez, son producto de las conferencias u
otros medios suscritos por los representantes autorizados o con compe-
tencia para ello.
La utilizacin de una figura como la del convenio permite una activa
interaccin entre las entidades, lo que supone el intercambio de infor-
macin, beneficios y trabajo conjunto para el mejor logro de sus fines.
Ahora bien, el empleo de esta figura no puede ser lesivo a la igualdad
existente entre las partes, puesto que la figura del convenio de colabora-
cin puede considerarse como una suerte de acuerdo de trato preferente
enmarcado en los alcances de los principios de lealtad institucional y de
colaboracin, pero no puede consagrar conductas o polticas discrimi-
natorias.
Otros medios legalmente admisibles se refieren a aquellos medios que
coadyuven a la solucin de problemas de dos o ms entidades, y que no
necesariamente coincidan con uno de los anteriormente mencionados.

El artculo 78 de la LPAG11, bajo la denominacin de ejecucin de la
colaboracin entre autoridades, regula por el lado del numeral 78.1 un
conjunto de reglas procedimentales que deben ser observadas y cum-
plidas por las entidades solicitantes y solicitadas para efectos de llevar a
cabo una modalidad de colaboracin administrativa.
En este sentido, se puede afirmar que los pedidos de colaboracin deben
encontrarse acorde, no solo al ordenamiento jurdico, sino tambin a las
normas de organizacin y funciones, directivas y dems instrumentos de

gestin internos de la entidad solicitada. Asimismo, la entidad solicitada
o requerida deber cumplir y ejecutar el pedido de colaboracin dentro
del margen de sus propias normas internas.
Por su parte, el numeral 78.2 de la LPAG establece reglas de responsabi-
lidad para las autoridades administrativas en el marco de la colaboracin
11 Artculo 78.- Ejecucin de la colaboracin entre autoridades. 78.1. La procedencia de la colaboracin

solicitada es regulada conforme a las normas propias de la autoridad solicitante, pero su cumplimiento
es regido por las normas propias de la autoridad solicitada. 78.2. La autoridad solicitante de la
colaboracin responde exclusivamente por la legalidad de lo solicitado y por el empleo de sus
resultados. La autoridad solicitada responde de la ejecucin de la colaboracin efectuada [...].

67
entre entidades, donde se puede apreciar que se deja de lado la alusin

a entidad para atribuir responsabilidad a las autoridades, la cuales,
en rigor, son las que llevarn a cabo y ejecutarn el objeto del pedido de
colaboracin.
317
REFORMAS A LOS
En este aspecto, se puede advertir un detalle que no puede ser pasado MECANISMOS DE
por alto. Por un lado, se establece que la autoridad solicitante responde- COLABORACIN
r por la legalidad del pedido y por el empleo que otorgue al resultado ADMINISTRATIVA
de la colaboracin. En rigor y a la luz de los alcances de la peticin y de A PROPSITO DE
la naturaleza de los convenios de colaboracin, ello no debera dar lugar, LOS DIEZ AOS
a entender que, ante un pedido ilegal, solo responde la autoridad soli- DE VIGENCIA DE
citante, sino tambin la autoridad solicitada, dado que se encuentra en LA LEY 27444
su potestad realizar o no algo ilegal, por tanto la regla de responsabilidad REFORMS OF
por ilegalidad del pedido se extiende tanto para la autoridad solicitante ADMINISTRATIVE
como para la autoridad solicitada. COOPERATION
MECHANISMS
WITH REGARD TO
I.4. Anlisis del artculo 79 de la LPAG THE TEN YEAR LIFE
El artculo 79 de la LAPG12 finalmente dispone que el deber de colabo- OF THE LAW 27444
racin entre entidades, por regla general, no implica el pago de tasas,
derechos o algn otro concepto que genere un pago entre entidades,
puesto que el deber de colaboracin se rige por un principio de gratui-
dad13 y no tendra sentido admitir que el Estado se pague a s mismo14.
Ello se sustenta, segn Morn, de un lado, que el presupuesto pblico
es quien en verdad da sustento a los gastos de las actividades de colabo-
racin y del otro que en cierta medida, la prestacin gratuita solo opera
como un mecanismo de redistribucin del erario nacional, en aras del
logro de la finalidad pblica15. En tal sentido, en la medida que la in-
formacin solicitada sea producida por la entidad a quien se le solicita,
en el ejercicio ordinario de sus funciones, no procede el pago de tasa
administrativa alguna.
Sin embargo, el numeral 79.2 admite como excepcin la posibilidad de
que puedan existir supuestos especficos en los cuales s se genere la obli-
gacin de pagar los gastos efectivos realizados, pero solo cuando la acti-
vidad requerida a la autoridad solicitada se encuentre fuera del mbito
de las actividades ordinarias de la entidad.
12 Artculo 79.- Costas de la colaboracin. 79.1. La solicitud de colaboracin no genera el pago de tasas,
derechos administrativos o de cualquier otro concepto que implique pago alguno, entre entidades de
la administracin pblica. 79.2. A peticin de la autoridad solicitada, la autoridad solicitante de otra
entidad tendr que pagar a esta los gastos efectivos realizados cuando las acciones se encuentren
fuera del mbito de actividad ordinaria de la entidad [...].
13 MELGAREJO DVILA, Rafael. Los sujetos del procedimiento administrativo. En Sobre la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Lima: UPC, 2009, p. 283.
15 Ibd., p. 225.

318 Ello quiere decir que corresponde el pago por parte de la autoridad so-
licitante de los gastos efectivos solo cuando el objeto de la colaboracin
se encuentre fuera del mbito de una actividad ordinaria de la autori-
dad solicitada, es decir cuando se trate de una actividad extraordinaria.
Ahora bien, qu se debe entender por el desarrollo de una actividad
extraordinaria de parte de una entidad requirente? La respuesta no es
sencilla y puede dar lugar, a una serie de alternativas en funcin de la
naturaleza del pedido formulado por la entidad solicitante. En realidad,
una serie de actividades podran calificar como extraordinarias. Sin em-
bargo, dependiendo del caso en concreto, se deber realizar un anlisis
y balance de las actividades de una entidad para efectos de si estas cali-
fican como tales. Asimismo, bajo una rigurosa justificacin de los gastos
efectivamente realizados, se proceder a pagar a la autoridad solicitada
los mayores gastos que el pedido ocasione, sin embargo, ello debe con-
ducir a una actitud razonable de ambas partes, pues se entiende que nin-
guna de ellas, en el ejercicio del derecho-deber de colaboracin, puede
motivar su actuacin por un inters lucrativo respecto de la actuacin
de la contraparte.
En el contexto descrito, la colaboracin administrativa no puede ser
desnaturalizada por la asuncin unilateral de gastos. Para tal efecto, es
clave determinar los lmites y alcances del trmino gastos efectivos.
En primer lugar, debe analizarse los alcances de los componentes del
precio o de la tasa que resulte aplicable al caso. De un lado, para formar
un precio debe establecerse los componentes del costo y los componen-
tes de la utilidad esperada. En este sentido, el trmino gastos efecti-
vos se traduce justamente en los costos efectivos en que ha incurrido
la entidad a la que se le solicita la colaboracin, y que esta no haya sido
producida mediante el ejercicio de su actividad ordinaria.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 79.2 de la LPAG regula los su-
puestos del cumplimiento del deber de asistencia activa. Tal como se
ha indicado, el deber de asistencia se refiere a los trminos del artcu-
lo 76.2.3 de la LPAG, norma directamente vinculada a la actividad de

relacin de las entidades pblicas consistente en prestar en el mbito
propio la cooperacin y asistencia activa que otras entidades puedan
necesitar para el cumplimiento de sus propias funciones, salvo que les
ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de sus pro-
pias funciones.
En trminos formales, el cumplimiento del deber de colaboracin de
acuerdo a los alcances del artculo 76.2.2 no debe generar mayores gas-
tos. Ahora bien, si es que se solicita dicha colaboracin, fuera del mbito
ordinario de las actividades a cargo de la entidad, ello puede implicar
que dicha entidad requerida o solicitada se encuentre en la obligacin
67
ineludible de colaborar, pero los gastos efectivos en los que se incurra

para materializar dicha colaboracin deben ser expresamente estable-
cidos.
319
Finalmente, para concluir con este punto, cabe sealar que los sujetos REFORMAS A LOS
que participan del principio de colaboracin estn compuesto por di- MECANISMOS DE
versas entidades pblicas y empresas que se encuentran adscritas a un COLABORACIN
sector de la actividad estatal. En base a ello se celebran convenios entre ADMINISTRATIVA
entidades pblicas. En nuestra opinin, esto refleja una situacin fc- A PROPSITO DE
tica compleja, pues existen supuestos en los que las entidades pblicas LOS DIEZ AOS
pueden, bajo pretexto de colaboracin administrativa, prestar servicios DE VIGENCIA DE
complementarios o extraordinarios, distintos de su actividad ordinaria, LA LEY 27444
y de los cuales obtener beneficios lucrativos. REFORMS OF
ADMINISTRATIVE
COOPERATION
II. LA NECESIDAD DE UN NUEVO ENFOQUE DE LA MECHANISMS
C O L A B O R A C I N A D M I N I S T R AT I VA WITH REGARD TO
Una vez analizado el marco legal de la colaboracin administrativa en la THE TEN YEAR LIFE
LPAG se puede llegar preliminarmente a tres conclusiones: OF THE LAW 27444
La LPAG solo se limita a regular los supuestos de colaboracin

entre entidades como la nica forma de colaboracin adminis-
trativa que pudiera existir en el ordenamiento jurdico, y obvia
el deber de colaboracin que trasciende nicamente a las enti-
dades administrativas.
La LPAG, de manera similar a la Ley del Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn de Espaa, crea un marco jurdico con reglas para la
colaboracin entre entidades. No obstante, no toma en cuenta
que la ley espaola enfoca la colaboracin administrativa, los
convenios y las conferencias como reglas generales, que respon-
den a diversas tcnicas de cooperacin ampliamente reconoci-
das por la doctrina administrativa16 y clasificadas como orgni-
cas y funcionales.
Si bien el marco legal establecido en la LPAG no seala que los
convenios de colaboracin administrativa sean los nicos me-
dios por los cuales se formaliza la colaboracin administrativa,
se debe tener en cuenta que las conferencias u otros mecanis-
mos de colaboracin apuntan a la celebracin de convenios.
Esto restringe la posibilidad de que existan otras formas de cola-
boracin que no se limitan a la celebracin de convenios.
16 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 442-450; y GONZLEZ PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 353-358.

320 En funcin de lo anteriormente descrito, el nuevo enfoque que se busca
plantear para la colaboracin administrativa en el Per se podra expli-
car de una forma ms proactiva, si se toma como referencia las tcnicas
de cooperacin y de organizacin utilizadas en el ordenamiento espaol,
y que son aplicadas de acuerdo a la realidad de nuestra administracin
pblica en lo que sea pertinente, a fin de tener claro el panorama de la
colaboracin y de no restringir su mbito de aplicacin.
De este modo, segn Santamara Pastor, las tcnicas de cooperacin y
coordinacin responden a un solo objetivo, que es lograr la coherencia
de la actuacin de la administracin pblica, lo que vendra a ser, en
nuestro ordenamiento, los principios de unidad en la actuacin de la ad-
ministrativa coherencia y colaboracin establecidos en el artculo
76 de la LPAG.
En tal sentido, las tcnicas de cooperacin existentes entre las distintas
entidades de la administracin pblica sirven para ilustrar e identificar
las distintas formas de cooperacin existente entre las entidades que for-
man parte de la administracin pblica. Estas son las siguientes:
Tcnicas orgnicas. Son aquellas empleadas para la gestin de

la participacin de los representantes de las distintas entida-
des administrativas en la toma de decisiones estatales, o bien
aquellas empleadas a travs de rganos de cooperacin, con-
sulta y colaboracin. Un ejemplo de estas tcnicas son las de-
nominadas conferencias sectoriales, novedad introducida en el
artculo 77 de la LPAG. El empleo de estas tcnicas orgnicas se
relaciona con la idea de la participacin conjunta o la concer-
tacin de la actuacin de las distintas unidades orgnicas de la
administracin pblica en los procesos de gestin de los asuntos
pblicos. Otro ejemplo podra ser la constitucin de comisio-
nes multisectoriales cuya finalidad es solucionar un problema o
atender un asunto de manera inmediata por tanto de natura-
leza temporal y que requiere de la participacin de uno o ms
representantes de los distintos ministerios que forman parte de

la estructura del Estado.
Tcnicas funcionales. Tambin denominadas tcnicas de carc-

ter procedimental17, nos remiten al ejercicio de funciones ad-
ministrativas, toda vez que existe una entidad que solicita cola-
boracin de otra para que esta, en el ejercicio de sus funciones
o actividades ordinarias, le brinde el soporte y apoyo necesario
para el cumplimiento de las suyas. Segn Santamara Pastor,
17 Ibd., p. 446.

67
se reconocen cinco formas de cooperacin mediante tcnicas

funcionales18:
[...] a) El deber general de informacin. Deber que seala a las enti-
321
dades de la Administracin Pblica a facilitarse entre s, la informacin REFORMAS A LOS
que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus pro- MECANISMOS DE
pias competencias, con la finalidad, por ejemplo de recabar medios pro- COLABORACIN
batorios. Este deber, en la LPAG ha sido inspirado por los literales c ADMINISTRATIVA
y e del artculo 4 de la Ley 30/1992, Ley del Rgimen Jurdico de las A PROPSITO DE
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn LOS DIEZ AOS
de Espaa, que nos indica: Artculo 4. Principios de las relaciones DE VIGENCIA DE
entre las Administraciones Pblicas. Las Administraciones Pblicas LA LEY 27444
actan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucio- REFORMS OF
nal y, en consecuencia, debern: [...] facilitar a las otras Administraciones ADMINISTRATIVE
la informacin que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio COOPERATION
de sus propias competencias [...] A efectos de lo dispuesto en las letras c) y d) MECHANISMS
del apartado anterior, las Administraciones pblicas podrn solicitar cuantos WITH REGARD TO
datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposicin del ente al que THE TEN YEAR LIFE
se dirija la solicitud. Podrn tambin solicitar asistencia para la ejecucin de OF THE LAW 27444
sus competencias [...]
De este modo, se entiende que la asistencia y cooperacin requerida en
lo que se refiere a entregar informacin, solo podr negarse cuando el
ente del que se solicita no est facultado para prestarla, no disponga de
medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio
grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento
de sus propias funciones [...]
b) El deber de asistencia. Este deber seala la obligacin de las entida-
des administrativas de prestar, en el mbito de sus propias competencias,
la cooperacin y asistencia activa que otras entidades administrativas
pudieran requerir19. Esta tcnica, segn Gonzlez Prez, remite a la exis-
tencia del denominado auxilio administrativo20, esto es, el deber general
de los rganos administrativos de prestarse mutua ayuda y colaboracin.
Esta figura encuentra su correlato en el denominado deber de auxilio
judicial, que existe entre los jueces y tribunales como la obligacin de

ayudarse y auxiliarse mutua y recprocamente.
En este sentido, se debe entender que esta tcnica constituye una ex-
presin del principio por el cual toda autoridad debe prestar auxilio
complementario a otras autoridades a solicitud de estas.
c) Las tcnicas de participacin en procedimientos conjuntos. Se
trata de la participacin de una entidad en procedimientos que tramita
18 Ibd., pp. 442-454.

19 Ibd., p. 447.
20 GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Volumen I. Segunda
edicin. Madrid: Civitas, 1999, p. 354.

322 y resuelve otro distinto. Esta intervencin suele tener lugar por va de
aprobacin, propuesta o informe previo a la toma de decisin. Esta
tcnica de colaboracin funcional puede ser ejemplificada de distintas
formas, dado que es muy comn en la Administracin Pblica se requiera
la opinin previa, informe previo u otras consideraciones previas a la
toma de decisiones, en el marco de procedimientos administrativos.
Por ejemplo, en INDECOPI se llevan a cabo procedimientos
trilaterales sancionadores y no sancionadores. Un ejemplo de estos
procedimientos trilaterales sancionadores es el procedimiento
administrativo sancionador sobre conductas anticompetitivas21,
que en el marco del Decreto Legislativo N 1034, se inicia siempre
de oficio o por iniciativa de la Secretara Tcnica de la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia o por denuncia de parte. Este tipo de
procedimiento administrativo sancionador requiere durante sus etapas,
en numerosas oportunidades, que la Secretara Tcnica de la Comisin
de Libre Competencia realice actuaciones previas para recabar medios
probatorios, los que a su vez, servirn para tomar una decisin sobre
el caso en controversia. Estas actuaciones, segn CIERCO SEIRA22
forman parte de la facultad discrecional de la administracin, dentro
de los mrgenes legales, de realizar las actuaciones procedimentales
necesarias en cada caso para preparar la adopcin de una decisin.
De este modo, tal como sucedi en el caso CIVA vs CIAL, recado
en el Expediente N 024-2004/TDC-INDECOPI23, el INDECOPI tuvo
que pedir cierta informacin relevante al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, a fin de lograr resolver el caso. En este sentido, re-
sulta evidente que el MTC tuvo participacin en el referido procedi-
miento trilateral sancionador para la resolucin del caso, dado que de
lo contrario, INDECOPI no habra podido recabar todas las pruebas.
Por tanto, es importante indicar que el deber de colaboracin en el
procedimiento administrativo debe realizarse, no solo bajo el principio
de colaboracin, sino tambin bajo los principios de celeridad, verdad
material y eficiencia.
Por otro lado, INDECOPI tambin lleva a cabo procedimientos trila-
terales no sancionadores, como es el caso del procedimiento de autori-

zacin previa de operaciones de concentracin empresarial en el sector
elctrico, el cual involucra a dichas empresas para poder fusionarse o
reorganizarse. Este tipo de procedimientos, que no culmina con una
sancin a las partes del mismo, termina con la emisin de una autoriza-
cin. En este sentido, la Comisin de Defensa de la Libre Competencia
21 En http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=98.
Zaragoza: Publicaciones del Real Colegio de Espaa Bolonia, 2002, p. 71.
23 Resolucin 0493-2004/TDC-INDECOPI de INDECOPI, recada en el expediente 024-2004/CCD, de
fecha 22 de setiembre de 2004, sobre el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra
Expreso Cial S.A.C. por la presunta comisin de actos de competencia desleal. En http://www.
indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=99.

67
de INDECOPI para poder motivar sus decisiones, podr recabar los datos
del Ministerio de Energa y Minas o, segn sea el caso de OSINERGMIN.
Por tanto, en este tipo de procedimientos, tambin corresponde hablar
de colaboracin administrativa en el procedimiento.
323
REFORMAS A LOS
d) Las tcnicas de planificacin conjunta. Supone la elaboracin de
MECANISMOS DE
planes o programas referidos a materias, obras o servicios de inters co- COLABORACIN
mn, que se financian por todos o parte de los entes interesados en ellos, ADMINISTRATIVA
segn los casos. A PROPSITO DE
En el Per, el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico CEPLAN LOS DIEZ AOS
tiene como misin Impulsar la instauracin de una cultura de DE VIGENCIA DE
planeamiento estratgico concertado en los diferentes niveles de LA LEY 27444
gobierno, asegurando que las acciones del Estado alcancen los objetivos REFORMS OF
nacionales de desarrollo e integracin a la economa global y la mejora ADMINISTRATIVE
de la gestin pblica. COOPERATION
Al respecto, cabe sealar que la tcnica de planificacin requiere inelu- MECHANISMS
diblemente de acciones de concertacin y colaboracin entre las enti- WITH REGARD TO
dades de la Administracin Pblica, dado que el cumplimiento de un THE TEN YEAR LIFE
plan estratgico requiere ineludiblemente de la participacin de todas OF THE LAW 27444
las entidades en conjunto.
e) Los convenios entre entidades pblicas. Tal como se seal en p-
rrafos anteriores, esta es la tcnica por excelencia de la colaboracin
administrativa, dado que es ms usual y es considerada por Santamara
Pastor como la ms importante y frecuente.
Los convenios de colaboracin pueden adoptar innumerables denomi-
naciones, no obstante, en rigor son un mecanismo adicional de cola-
boracin. Culminado el anlisis de las tcnicas de colaboracin admi-
nistrativa, es importante sealar que todas las tcnicas de colaboracin
buscan que, de manera coordinada y coherente se logre la unidad de ac-
tuacin de la misma. Asimismo, es importante destacar que las mencio-
nadas tcnicas no hacen ms que abrir el panorama de la colaboracin
administrativa, incluso ms all del concebido y regulado en la LPAG,
esto es se toma en consideracin que la colaboracin no se restringe a la
celebracin de convenios o conferencias, sino que esta tiene un campo

mucho ms amplio de accin.
De este modo, la colaboracin administrativa debe ser vista como
un fenmeno general cuyo mbito de aplicacin no se agota en la
colaboracin entre entidades, sino tambin incluso entre entidades pblicas y
privadas; y, asimismo, entre entidades y personas naturales [...] (las cursivas
son nuestras).
II.1. Un fenmeno general

La colaboracin administrativa debe ser apreciada como un fenmeno
general, pues se refiere a una visin mucho ms amplia a la concebida

324 por la LPAG. Sin embargo, en el esquema adoptado por la actual nor-
mativa recogida en la LPAG existe un criterio restrictivo de aplicacin,
que la extiende nicamente al caso de las entidades pblicas sealadas
en el propio mbito de aplicacin de la ley 27444.
En otras palabras, los principios de colaboracin y de asistencia no solo
deben vincularse a los mecanismos que activan entre s las propias enti-
dades pblicas, sino tambin a entidades privadas e incluso personas na-
turales que tengan un rol en una determinada situacin jurdica, como
lo es, por ejemplo, el procedimiento administrativo.
II.2. Modalidades de colaboracin administrativa

De acuerdo a la nueva perspectiva planteada con respecto a la cola-
boracin administrativa, se pueden distinguir dos modalidades de este
tipo de actuacin las que, a su vez, deberan contar con un marco
normativo, a fin de poder contribuir con la coherencia y unidad de la
actuacin administrativa:
II.2.1. Entre entidades pblicas y privadas

El viejo concepto de colaboracin entre entidades pierde de vista que
el mayor aliado del Estado y de la administracin pblica, para que esta
pueda cumplir las funciones de inters pblico que le encomienda la
Constitucin y las leyes, es la empresa privada. A diferencia de lo que
ocurra en el pasado, hoy en da son frecuentes los casos en que se pre-
senta una activa interaccin entre las entidades particulares y los agen-
tes privados, en los cuales no siempre se actan por estrictos criterios de
utilidad o lucro, sino tambin, con el propsito de colaborar entre s, o
en la mayora de los casos, colaborar a favor del Estado.
Por ejemplo, uno de los ms importantes ejemplos de colaboracin ad-
ministrativa y de gran repercusin en la economa de un pas son
las asociaciones pblico-privadas, las concesiones y dems formas aso-
ciativas entre el Estado y la empresa privada, que tienen como principal
finalidad la ejecucin de proyectos de obras e infraestructura, los que a

su vez satisfacen intereses y necesidades pblicas.
II.2.2. Entre particulares

Otra modalidad de colaboracin que no debe pasarse por alto es la de los
particulares para con la administracin pblica, en la medida que estos
son sujetos dentro del procedimiento administrativo y tienen el deber de
actuar de buena fe, segn el principio de conducta procedimental esta-
blecido en el numeral 1.8 del numeral I del ttulo preliminar de la LPAG.
Un claro ejemplo de colaboracin entre los particulares y las entidades
pblicas se presenta en materia tributaria, cuando los contribuyentes
67
estn en la obligacin de colaborar con la administracin tributaria, a

efectos de cumplir sus obligaciones tributarias en los montos y plazos
establecidos por la ley.
325
REFORMAS A LOS
II.3. Caractersticas MECANISMOS DE
En funcin de lo expuesto hasta este punto, el nuevo panorama de la COLABORACIN
colaboracin administrativa requiere identificar que posee dos principa- ADMINISTRATIVA
les caractersticas. A PROPSITO DE
LOS DIEZ AOS
DE VIGENCIA DE
II.3.1. Sustancial
LA LEY 27444
En tanto la colaboracin administrativa responde al deber general de
colaboracin en la administracin pblica y sobre todo a los principios REFORMS OF
de unidad y coherencia de su actuacin. ADMINISTRATIVE
COOPERATION
De este modo, la perspectiva sustancial de la colaboracin administrati- MECHANISMS
va invoca a reconocerla como una herramienta til para lograr la unidad WITH REGARD TO
y coherencia en la actuacin administrativa, que tiene como principal THE TEN YEAR LIFE
fundamento el deber de colaboracin, asistencia o auxilio, a fin de OF THE LAW 27444
que la administracin pueda cumplir adecuadamente y oportunamente
las funciones de inters pblico que le han sido encomendadas por el
ordenamiento jurdico.
II.3.2. Procesal
La colaboracin administrativa, como toda herramienta que busca lo-
grar las finalidades antes indicadas, debe poseer reglas adecuadas que
faciliten su empleo y regulen supuestos de incumplimiento y solucin de
conflictos, dado que las reglas vigentes en la LPAG se reducen a ciertas
modalidades de colaboracin que contemplan una visin ms amplia de
la misma.
En este sentido, segn la LPAG, la nica regla que dara curso a un
supuesto de colaboracin administrativa es la referida a las normas apli-
cables a los pedidos de colaboracin.
III. LA NECESIDAD DE AC TUALIZAR LAS REGLAS

VIGENTES
Con relacin al numeral 76.2 de la LPAG, que regula los deberes que
deben cumplir las entidades en el marco del principio de colaboracin,
es importante tener en cuenta que los deberes que una entidad pueda
asumir a partir de un compromiso de colaboracin pueden desbordar
a los estrictamente denominados en el referido numeral, por ello sera
oportuno que en una eventual y futura revisin de la LPAG se aada un
numeral que otorgue a las entidades un margen de discrecionalidad para
establecer su actuacin en el marco de la Constitucin y la ley.
326 Otro aspecto que debera ser modificado de la LPAG es el referido a
la propia colaboracin administrativa, dado que sera oportuno ampliar
an ms el panorama que fue plasmado en la referida ley hace casi diez
aos. En tal sentido, se debera introducir las tcnicas de colaboracin,
orgnicas y funcionales, a fin de otorgar realmente coherencia a la ac-
tuacin administrativa.
Una vez adoptada la sugerencia anteriormente planteada, sera oportu-
no invocar la creacin de normas procedimentales que logren dar ca-
bida a las distintas formas de colaboracin administrativa, e inclusive
que eviten la obtencin de ganancia o lucro, por parte de una entidad
pblica con respecto de otras. No han sido pocos los casos que a la luz de
la experiencia de colaboracin administrativa han significado por el ca-
rcter exclusivo o casi monoplico de una actividad de parte del Estado
RENIEC, SUNAT, SAT, SUNARP, etctera la existencia de mayores
costos o similares a los de cualquier administrado para otras entidades
pblicas.
I V. C O N C LU S I O N E S
A partir de la entrada en vigencia de la LPAG en el ao 2001,
ya no se concibe que las entidades de la administracin pblica
se relacionan nicamente en la va del conflicto, sino, ms bien,
se introduce una regla general de colaboracin y cooperacin
entre las entidades.
La aplicacin de las reglas de colaboracin administrativa, a la
luz de los diez aos de vigencia de la ley 27444, nos plantea la
necesidad de efectuar algunos ajustes en funcin de las expe-
riencias acumuladas en el marco de aplicacin de la indicada
ley, as como del nuevo rol que vienen asumiendo las entidades
pblicas en sus relaciones entre as, as con terceros.
Las relaciones entre las entidades pblicas deben ser eficaces y
orientarse a la unidad y coherencia de la actuacin del Estado.

Siendo ello as, es necesario que se recurra las vas directas o
internas de la administracin pblica antes que a formulas o
soluciones externas que encarezcan la economa y la celeridad
de la gestin pblica. Por ello, las entidades deben recurrir a
mecanismos de cooperacin que les permitan intercambiar in-
formacin y servicios mutuos.
Las tcnicas de cooperacin orgnicas y funcionales no son tc-
nicas propiamente aplicables al caso peruano, dado que estas
responden, bsicamente, a la realidad espaola. Sin embargo,
de manera didctica, se ilustr lo til que puede ser comenzar

67

a ponerlas en prctica en nuestro ordenamiento, a travs de los
rganos jurisdiccionales y el propio Tribunal Constitucional.
Las tcnicas de cooperacin orgnicas estn referidas a la par-
327
ticipacin de las entidades o de sus representantes en el ma- REFORMAS A LOS
nejo de las decisiones estatales o con respecto a la creacin de MECANISMOS DE
rganos sectoriales que estn destinadas a una gestin pblica COLABORACIN
concertada a nivel de las diversas autoridades competentes. ADMINISTRATIVA
A PROPSITO DE
Por otro lado, las tcnicas de cooperacin funcionales se refie-
LOS DIEZ AOS
ren al ejercicio del deber de colaboracin de las diferentes enti-
DE VIGENCIA DE
dades de la administracin pblica, cuyo contenido indica que LA LEY 27444
toda entidad pblica debe brindar soporte y apoyo necesario
para el cumplimiento de los fines de las entidades que se lo soli- REFORMS OF
citen, siempre y cuando lo solicitado no exceda el mbito de las ADMINISTRATIVE
funciones ordinarias de la entidad solicitada. COOPERATION
MECHANISMS
La colaboracin administrativa como un principio que no solo WITH REGARD TO
abarca a todas las entidades de la administracin pblica parte THE TEN YEAR LIFE
de comprender que la unidad y coherencia de la actuacin ad- OF THE LAW 27444
ministrativa no solo es responsabilidad de esta, sino tambin de
las dems entidades con las que se pueda relacionar e incluso
con las personas a ttulo particular.
Es indudable que la fotografa de la colaboracin administrativa
tomada el ao 2001 requiere un nuevo anlisis y una actualizacin
del panorama, toda vez que, hoy por hoy, no se puede restringir
la colaboracin administrativa al deber de asistencia solo entre
entidades o para la celebracin de convenios de colaboracin.

N 67, 2011
pp. 329-357
tica pblica y deber de abstencin

en la actuacin administrativa
Public ethics and duty of abstention in administrative action
J O S LU I S MA R T N E Z L P E Z - M U I Z*
Resumen: La tica debe impulsar, sostener, inspirar y complementar al De-

recho, aunque lo exigible al poder pblico, bajo el Estado social y demo-
crtico de Derecho, es su plena sumisin a este. El deber de abstencin de
los servidores pblicos cuando se encuentran en las situaciones que la ley
determine por comportar riesgo de parcialidad o de servicio a algn inte-
rs particular y no a los fines pblicos es solo una medida precautoria, que
busca la mejor garanta de la efectiva sumisin de toda actuacin del poder
pblico al Derecho, as como tambin favorecer la confianza del ciudadano
en las autoridades y en los empleados pblicos. Esto ha sido construido en el
siglo XX, a partir de la figura de la recusacin, de gran arraigo histrico en
el mbito judicial, la cual ha pasado a ser incluida en la configuracin ins-
titucional. La comparacin de su regulacin en el mbito administrativo en
los derechos peruano y espaol favorece un anlisis de las particularidades
de su rgimen jurdico.
Palabras clave: tica pblica Estado de Derecho administracin pblica

acto administrativo procedimiento administrativo recusacin
abstencin
Abstract: Ethics should promote, sustain, inspire and complement the Law,
although, under social and democratic Rule of Law, it is required the entire
submission of Public Administration to Law. Public employees duty of absten-
tion, when they find themselves in situations determined by law as under the
risk of partiality or service to particular interests and not to public purposes,
is only a precautionary measure that search for the best guarantee of effective
submission to Law of all public power proceedings and promote citizens trust
in their authorities and public employees. Duty of abstention was built in XX
century from the legal concept of recusation which is historically deep-rooted
in legal field, and it is included in institutional setting. Comparison of regula-
tions between Peruvian and Spanish Law in the administrative field promote
an analysis of legal system particularities.
Key words: Public ethics Rule of Law Public Administration Adminis-

trative action Administrative Procedure Recusation Abstention
* Es catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid (Espaa). Correo

electrnico: marlomu@der.uva.es.
330 SUMARIO: I. SOBRE LA LLAMADA TICA PBLICA. II. EL DEBER DE ABS-
TENCIN EN SU GESTACIN Y SUS PORQUS HISTRICOS. III. CARCTER
INCIDENTAL DEL PROCEDIMIENTO DE ABSTENCIN Y RECUSACIN. IV. EL
DEBER DE ABSTENCIN DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS EN LA
LEY PERUANA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL DE 2001.
I. SOBRE LA LLAMADA TICA PBLICA

Si, a efectos de pulsar qu se est entendiendo hoy por tica pblica,
acudimos a uno de los conocidos buscadores de Internet, esta nos apa-
rece de inmediato definida como tica aplicada y puesta en prctica
en los asuntos de gobierno o tica aplicada en los servidores pblicos,
entendiendo por stos aqullas personas que ocupan un cargo pblico
ya sea por eleccin, oposicin u otro medio, y que tienen una responsa-
bilidad ante el Estado [...] que se traducen en actos concretos orientados
hacia el inters comn y/o de la ciudadana. La tica pblica se refiere
entonces a los actos humanos en tanto que son realizados por gobernan-
tes y funcionarios pblicos en el cumplimiento del deber1.
Se tiene tambin generalizada, por lo contrario, a la denominada co-
rrupcin en la actuacin de los poderes pblicos2.
En Espaa, Jaime Rodrguez-Arana, que ha publicado varios libros al
respecto en los ltimos aos, viene a identificar la tica pblica con la
tica de la funcin pblica, como ciencia de la actuacin de los fun-
cionarios orientados al servicio pblico, al servicio de los ciudadanos,
al compromiso con el bienestar general de la gente, o la ciencia del
servicio pblico en orden a la consecucin del bien comn, del bien de
todos haciendo, o facilitando el bien de cada uno de los miembros de la
sociedad3, y considera igualmente como lugar comn afirmar que las
conductas antiticas en el servicio pblico responden ordinariamente y
J O S LU I S MA R T N E Z L P E Z - M U I Z
con carcter general al nombre de corrupcin, cuyo fenmeno consis-

te en la desnaturalizacin del poder pblico que se opera, en lugar de al
servicio de los dems, en provecho de quien lo ejerce, si bien inmedia-
tamente, al ampliar y difuminar la significacin de esta nocin que es
ciertamente muy indeterminada y depende de contextos dir que, sin
embargo, la corrupcin que pone ahora as, entre comillas ms
1 DIEGO, scar. Introduccin a la tica pblica. En http://www.dilemata.net/index.php/Etica-publica-

y-buen-gobierno/introducci-la-ica-pca.html (27 de febrero de 2008). scar Diego Bautista es autor
del libro tica pblica y buen gobierno (fundamentos, estado de la cuestin y valores para el servicio
pblico). Toluca: Instituto de Administracin Pblica del Estado de Mxico, A.C., 2009, donde se
encuentran ms desarrollados esos mismos conceptos, y que se encuentra en la siguiente direccin
electrnica: http://eprints.ucm.es/9829/1/eticapublica.pdf.
2 Vase: CANALES ALIENDE, Jos Manuel. Algunas reflexiones sobre la tica pblica. VII Congreso
Internacional del CLAD sobre la reforma del Estado y de la administracin pblica. Lisboa, Portugal,
8-11 de octubre de 2002. El autor recuerda significativamente que en algunos pases como en
U.S.A., con motivo del Watergate en 1978 va a tener un lugar prioritario desde entonces.
3 RODRGUEZ-ARANA, Jaime. La dimensin tica. Madrid: Dykinson, 2001, p. 30.

67
grave que acecha a la administracin es el ambiente de incompetencia

o mediocridad de quien no es consciente del elevado valor que tiene el
servicio pblico, cualquiera que sea el puesto que se ocupe en la maqui-
naria administrativa4. Fernando Sainz Moreno como ha recordado
331
Jos Luis Carro ha llegado a condensar la tica positiva exigible a los TICA PBLICA
Y DEBER DE
servidores pblicos en el trabajo bien hecho5.
ABSTENCIN EN
La tica es, a nuestro entender, la dimensin normativa de la ontologa LA ACTUACIN
antropolgica propia del ser humano en su integridad6, con su inescindible ADMINISTRATIVA
doble dimensin personal como individuo y miembro solidario de la PUBLIC ETHICS
sociedad, como ser compuesto de materia y espritu de razn, por AND DUTY OF
tanto, determinado por una naturaleza comn recibida y permanente, ABSTENTION IN
que incluye en todo caso determinados procesos y condicionamientos ADMINISTRATIVE
biolgicos, psicolgicos y ontolgicos, pero, a la vez y dentro de las ACTION
limitaciones que todo esto comporta, dueo y responsable de su
conducta por la autodeterminacin de su libertad, en orden a su desarrollo,
a su perfeccionamiento personal y al de la sociedad actual y del futuro,
mediante el ejercicio de sus potencialidades, y el uso y aprovechamiento
racional del universo material que le rodea, dentro de la amplia gama de
alternativas que la misma naturaleza hace posible.
Es la tica la que impera criterios de ordenacin racional de la conducta
de cada ser humano a sus fines, determinando as lo bueno, lo menos
bueno y lo malo en el orden moral que abarca la vida interior y no solo la
exterior de cada persona. La conciencia de cada uno debe impregnarse
de correcto sentido tico y dirigir as toda la conducta interior y
exterior certeramente al bien. De que as suceda depender el destino
de cada cual y tambin el de la sociedad, que no tiene ms entidad real
que la relacional en cuanto formada por el conjunto de las personas
humanas, y depende, por tanto, del comportamiento de estas, aunque
el de algunas tenga ms capacidad de incidencia, condicionamiento y
arrastre que el de otras.
El Derecho no puede desvincularse de la tica, pero, en sentido estricto,
es realidad relacional distinta: se refiere solo a relaciones interpersonales
que comportan la exigibilidad de determinadas conductas activas o pa-
sivas de unos con respectos a otros, por razn de determinadas cosas
distribuidas entre ellos entendidas estas en su ms amplio sentido,
4 Ibd., pp. 31-32.

5 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. tica pblica y normativa administrativa. Revista de
Administracin Pblica, nmero 181, 2010, p. 13.
6 La tica, por tanto, y tambin la pblica, tiene una fundamentacin metafsica. Sobre la base del
relativismo imperante en algunos medios culturales, basado comnmente en teoras del conocimiento
que niegan la capacidad de este de acceder al ser de las cosas y en particular del ser humano,
se ha tratado de construir una denomina tica pblica surgida de supuestos consensos sociales
generalizados, cuya fragilidad llena de graves riesgos para el ser humano deriva de la ausencia
del firme asidero que solo las verdaderas exigencias de la realidad del ser puede procurar.

332 donde se incluyen la vida y los bienes tambin inmateriales del ser hu-
mano que la sociedad debe garantizar.
El Derecho ha de basarse en la tica e incluirse en ella, pero contiene
muchos elementos que solo son asumidos por la tica a partir de su le-
gtima juridificacin, por cuanto representan en s mismos una opcin
entre otras muchas tambin ticamente legtimas, aunque pasen a ser
concrecin de deberes ticos una vez que pasan a convertirse en parte
del Derecho. La tica, en su dimensin social, tiene as en el Derecho,
debidamente establecido, un instrumento muy importante de concre-
cin, aunque no se agote en l, ni deba pretenderse. Se ha dicho ms de
una vez que el Derecho debe asegurar un mnimum tico. Aunque sea
muy amplio, no todo lo ticamente debido en las relaciones interperso-
nales debe ser conformado como Derecho, con la consiguiente exigibi-
lidad coercible.
De lo que estamos hablando entonces cuando adjetivamos la tica como
pblica puede ser, en efecto, discutible, pues puede referirse a los crite-
rios e imperativos de la tica sobre cualesquier conducta humana que
trascienda el mbito de la llamada privacidad propio de las relaciones
familiares y domsticas, de las relaciones de amistad, del mbito interno
incluso de organizaciones voluntarias y libres en cuanto no afecte a ter-
ceros o, ms restrictivamente, puede hacer referencia a las que tienen
lugar en las relaciones que tienen en alguna de sus partes a algn poder
pblico, o, incluso, y an ms limitadamente como hemos visto ante-
riormente, solo a aquellas conductas de quienes desempean cargos
o empleos pblicos.
En cualquier caso, indudablemente forma parte de la tica pblica la
que rige en el plano propio la actuacin de personas humanas como
administracin pblica o poder judicial, o, en fin, la que rige como le-
gisladores y como cualquier otra manifestacin del poder pblico, con
el requisito, desde luego, de que comience en una democracia, y en los

ciudadanos convocados para ejercer las supremas potestades.
Resulta, sin embargo, que, bajo los principios del Estado de Derecho hoy
imperantes, el poder pblico salvo el supremo y soberano, residencia-
do en el pueblo est sometido positivamente al ordenamiento jur-
dico, de modo que solo puede llevar a cabo lo que este explcitamente
y, bajo ciertos lmites, implcitamente le permite, aquello que, en su
aplicacin, comporta una especial densidad de sumisin por parte de los
poderes ejecutivo y judicial. Este ltimo es el que ms estrictamente est
sometido al imperio de la ley, pero tambin la administracin pblica
se encuentra plenamente sometida a la ley y al Derecho, como viene a
decir el artculo 103 de la Constitucin espaola. Podramos decir que
lo que importa es que jueces y administradores pblicos o gobernantes
en tanto nivel superior de las correspondientes administraciones
67
cumplan la ley, y se acomoden en su conducta como tales al ordena-

miento jurdico y al Derecho. La tica tendr para ellos y para el im-
pulso interior que facilite y sostenga eficazmente su buen hacer, como
personas, la mayor trascendencia, desde luego, pero lo que la sociedad
333
puede exigirles es que acten conforme a Derecho, lo que no quita que, TICA PBLICA
Y DEBER DE
como ha quedado apuntado, sea importantsimo que ese Derecho, a su
ABSTENCIN EN
vez, se base y refleje en una tica correcta, y respete y cumpla sus reque-
LA ACTUACIN
rimientos, que estn certeramente fundados en el ser del hombre, de
ADMINISTRATIVA
la sociedad, del poder pblico y de las cosas en general7. Pero es claro
que esta dimensin tica, con toda su trascendencia, se encuentra en PUBLIC ETHICS
un plano distinto del Derecho, que es de lo que se ocupan las leyes, por AND DUTY OF
ms que, ocasionalmente, alguna importante ley pueda remitir al lmite ABSTENTION IN
que supone la moral o las buenas costumbres, tal y como ocurre en el ADMINISTRATIVE
Derecho espaol, en materia de contratos privados (artculos 1255 y ACTION
1275 del Cdigo Civil) o de vigencia de las costumbres como fuente de
Derecho (artculo 1.3 del Cdigo Civil). La moral ha sido considerada
tradicionalmente un lmite general, al menos negativo propiamente
jurdico, en el alcance de los derechos y libertades y as se proclama en
el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948 y se concreta, ms especficamente, con respecto a algunos en los
diversos textos normativos internacionales que de ella dependen8. Pero,
en realidad, la dimensin jurdica que entonces alcanza la moral o la ti-
ca no deja de tener unos alcances limitados y no fciles de determinar9.
En la actuacin de la administracin pblica y del Gobierno, que no
es sino su escaln directivo su vinculacin positiva al ordenamiento
jurdico comporta, sin embargo, las ms de las veces, espacios ms o
menos amplios de discrecionalidad o mrgenes de apreciacin de los
presupuestos de la necesidad o posibilidad de actuar, del momento de
hacerlo y de cmo hacerlo. Solo en algunas manifestaciones de su obrar
est todo completamente predeterminado por las normas aplicables, de
modo que pueda hablarse de actos o actuaciones reglados y en tr-

minos tan claramente determinados que no dejen margen alguno para
la interpretacin. Estn, con todo, los principios generales del Derecho
que, como parte muy importante del Derecho mismo, no dejan de mar-
car lmites y exigencias que reducen considerablemente los mrgenes
7 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp. 15 y siguientes. Se refiere a los diversos
valores y principios de sustancia tica que estaran positivizados en la Constitucin espaola y luego
desarrollados en la legislacin administrativa.
8 Como el artculo 18.3 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 1966, que adems
se refiere a la moral pblica como lmite de la libertad de manifestar la propia religin o las propias
creencias. Igualmente, vase el artculo 19.3b del mismo pacto, en cuanto a la libertad de expresin,
o el 21, con respecto al derecho de reunin, y el 22, en cuanto a la libertad de asociacin. Tambin se
refiere a su moral el artculo 10.3 del mismo Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales, para proteger a los nios y adolescentes, frente a su empleo en trabajos nocivos, etctera.
Las legislaciones nacionales siguen conteniendo disposiciones o aplicando criterios similares.
9 Vase nuestro estudio La moralidad pblica como lmite de las libertades pblicas. Revista de
Derecho Administrativo, ao 6, volmenes 15-16, enero-agosto 1994, pp. 109-125, Buenos Aires.

334 de la opcin admisible, de modo que nunca puede hablarse de algo
que tenga que ver propiamente con la libertad, la libre eleccin o la
autonoma de la voluntad cuando de entidades y organismos pblicos
se trata10.
Los imperativos ticos podran pasar, de todos modos, a desempear
aqu en esos mrgenes de la discrecionalidad o de apreciacin reco-
nocidos al tratarse de la administracin un protagonismo ms direc-
to, precisamente por falta de la ntegra predeterminacin propiamente
jurdica de la accin. Todo lo mencionado es cierto, sin embargo, en el
orden de las exigibilidades donde no llega el Derecho, en esos mrgenes
de opcin del poder gubernativo y administrativo como de modo an
ms amplio ocurre en el mbito del Poder Legislativo, estn estos so-
metidos a los imperativos sustantivos y de garanta de la poltica, que es
algo muy relacionado con la tica y con el Derecho, pero distinto de una
y de otro, y cuya efectividad s que es garantizada por el Derecho. Ser
la responsabilidad poltica requerida, encauzada y garantizada por el
Derecho la que juegue entonces donde no llegue la responsabilidad
propiamente jurdica, por ms que los supuestos de aquella, como los de
esta, deban estar impregnados de tica.
En suma, y para no alargar ya ms estas reflexiones, ser muy conve-
niente si es que no es imprescindible que cuantas personas se
ocupen de la cosa pblica estn hondamente penetradas de una nte-
gra y acertada tica pblica, que es quizs el principal bagaje para dar
efectividad al Derecho y al Estado de Derecho, as como para orien-
tar rectamente la poltica que este encauce y plasme. Pero la misma
tica demanda un correcto y riguroso funcionamiento del Derecho,
con todas sus consecuencias, incluido el que sirve a garantizar la res-
ponsabilidad poltica. Y en el orden de las exigibilidades relevantes
socialmente, hay que atenerse, en suma, al Derecho, y tambin a la
poltica que el propio Derecho hace posible y garantiza. Las respon-

sabilidades ticas, adems, son de muy difcil evaluacin por implicar
siempre si se las comprende en su plenitud a la interioridad de
la conciencia. En el plano del Derecho y ms an de la poltica,
aun cuando pueda tener relevancia a algunos efectos la intencin y la
voluntad interna y siempre que sea susceptible si quiera de acredita-
cin suficientemente indiciaria externa, nos atenemos a lo externo
y objetivo principalmente.
10 Aunque algunas normas sigan hablando por inexplicable inercia y de modo contradictorio de una
libertad de pactos de la administracin pblica en sus contratos (artculo 25 de la espaola Ley
30/2007, del 30 de octubre, sobre contratos del sector pblico). Vase: BACA ONETO, Vctor S. La
invalidez de los contratos pblicos. Navarra: Thomson-Civitas, 2006, pp. 117-118, nota 337.

67
I I . E L D E B E R D E A B S T E N C I N E N S U G E S TA C I N
Y SUS PORQUS HISTRICOS
Pues bien, desde antiguos tiempos el Derecho ha detectado la relevan-
cia de establecer previsiones que dificulten la injusticia en la toma de
335
decisiones del poder pblico, por razones de parcialidad o de intereses TICA PBLICA
particulares de quien las adopta, de quien las prepara o de quien puede Y DEBER DE
ABSTENCIN EN
contribuir de modo determinante a ellas desde las propias estructuras
LA ACTUACIN
de tal poder pblico, con lo que se quiebra la legtima confianza de los
ADMINISTRATIVA
sbditos, de los ciudadanos, de las partes de un proceso o de los admi-
nistrados en el servicio de aquel frente la verdad objetiva, a la justicia y PUBLIC ETHICS
al Derecho. AND DUTY OF
ABSTENTION IN
Dada la usual mezcla y confusin que, en una u otra medida, se dio his- ADMINISTRATIVE
tricamente entre las funciones administrativas y judiciales e incluso ACTION
con las normativas que hoy encuadraramos como legislativas es fcil
comprender que tales previsiones emergieran en el mbito judicial, ya
que fueron el Derecho penal y el Derecho procesal civil y penal los que
establecieron progresivamente, a lo largo de los siglos, las garantas efec-
tivas de las personas en cuanto a la actuacin del poder pblico.
Lo que surgi primero en este orden fue probablemente la figura de la
recusacin, de la que habla como una de las posibles excepciones dilato-
rias De Dou y Bassols en su valiosa obra Instituciones del Derecho pblico
general de Espaa (con noticia del particular de Catalua y de las principales
reglas de gobierno en cualquier Estado), publicada en los aos iniciales del
siglo XIX, como autntico albacea del antiguo rgimen. Citamos de ella
lo siguiente11:
Es cosa muy dura, y de temibles consecuencias el haber de ser el reo
juzgado por un enemigo suyo, por personas interesadas en condenarle
con las poderosas pasiones de inters, amor, odio, avaricia u otras seme-
jantes: tambin es duro, aunque no tanto, el haber de ser juzgado por
magistrado, de quien desconfe o tenga rezelo la parte, aunque no pueda

justificar causa particular y legal para recusarle [...]
En el da tenemos en esta parte [...] que por derecho de Castilla los
magistrados ordinarios pueden ser recusados voluntaria y libremente sin
justificacin de causa, por no removrseles del todo del conocimiento,
obligndoles solamente acompaarse con otro [...]
Para recusar los ministros de audiencias y consejos se necesita de causa
(ley 1 y 2, tit. 10, li. 2, Rec.) [...] Constando [...] que con legtima causa
no hay juez que no pueda ser recusado12.
No se habla en cambio, en una obra tan omnicomprensiva, de un de-

ber de abstencin que parece haberse ido construyendo precisamente
11 Tomo VI, oficina de don Benito Garca y Ca., 1802, pp. 84 y siguientes.
12 Ibd., pp. 84-86. Sigue esta obra analizando las causas aprobadas para recusar al juez.

336 a partir de la institucin de la recusacin, aunque la exceda con mu-
cho. En Espaa, las grandes leyes procesales adoptadas en 1881 (Ley
de Enjuiciamiento Civil) y en 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal),
vigentes prcticamente hasta nuestros das13, estableceran ya unos de-
beres de abstencin de jueces, magistrados y asesores (artculos 190 y
55, respectivamente), pero, precisamente, en el marco de regulacin de
la recusacin.
Todava a mediados del siglo XIX, aquella gran obra de incipiente Dere-
cho administrativo que fue el Derecho administrativo espaol, de Manuel
Colmeiro, tambin trata solo de recusacin y, adems, lo hace solo so-
meramente a propsito de la actuacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa establecida pocos aos antes en Espaa siguiendo de
cerca el modelo francs de la poca, y no de la administracin pblica
como tal14.
La traslacin de la recusacin al mbito propio de la actuacin de la
administracin pblica y, por tanto, del procedimiento administrativo,
no se producir, segn parece, hasta muy avanzado el siglo XX, dndose
adems el paso de configurar a la vez sobre la base indudablemente
de lo ya aplicado en el Derecho judicial un deber de abstencin supe-
rior e independiente con respecto a la recusacin, que englobara esta
institucin como una de sus implicaciones, de modo que lo principal y
primario pasara a ser, incluso en su presentacin formal en la ley, el de-
ber de abstencin de la cual, justamente, una de sus secuelas sera la re-
cusacin, con lo que se cambiaba as el modelo que an entonces ofreca
la legislacin procesal15. Por lo que se refiere a Espaa, no hay an rastro
de nada de esto en la obra doctrinal ms difundida en la restauracin,
en las ltimas dcadas del siglo XIX y a principios del siglo XX16, ni en la
primera ley sobre el procedimiento administrativo, ciertamente pionera
en el panorama comparado, sancionada el 19 de octubre de 1889 y que
contaba an con las limitaciones propias de la poca.

Sera la memorable Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
la que, por vez primera en Espaa, y desde luego con su generalidad
de aplicacin a toda actuacin de cualquier administracin pblica,
dedic una regulacin especfica a la abstencin y a la recusacin en
este mbito en sus artculos 20 y 21 respectivamente, que componan
el captulo IV del ttulo primero, dedicado a los rganos administrativos.
13 Ibd., pp. 84-86. Sigue esta obra analizando las causas aprobadas para recusar al juez.
14 Tomo II, libreras de don ngel Calleja (Madrid y Santiago), y casa de los seores Calleja, Ojea y Ca.
(Lima), 1850, pp. 258 y siguientes.
15 Sera a partir de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, del 1 de julio (artculos 217 y siguientes),
cuando se recibira formalmente el modelo que se abri camino primero en el mbito administrativo,
y ahora ya explcitamente incorporado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, artculos 99 y
siguientes.
16 SANTAMARA DE PAREDES, Vicente. Curso de Derecho administrativo (segn sus principios generales
y la legislacin actual de Espaa). Sexta edicin. Madrid: Ricardo F, 1903.

67
Esos preceptos han tenido influencia en toda la Amrica hispanohablante

en donde se ha honrado la ley, y han pasado a ser, dcadas ms tarde, con
idntica estructura y pocos retoques, los artculos 28 y 29 de la vigente ley
espaola 30/1992, de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y
337
del procedimiento administrativo comn, en la que constituyen tambin TICA PBLICA
Y DEBER DE
un captulo especfico el tercero del ttulo segundo, asimismo
ABSTENCIN EN
dedicado a los rganos de las administraciones pblicas.
LA ACTUACIN
Una vez explicitado el deber de abstencin en el mbito administrati- ADMINISTRATIVA
vo, la legislacin de funcionarios lo incorporara de manera explcita al PUBLIC ETHICS
estatuto funcionarial, tras aos en los que solo apareca en la normativa AND DUTY OF
reglamentaria de disciplina funcionarial que tipific como falta grave ABSTENTION IN
su incumplimiento. An la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de ADMINISTRATIVE
1964 no incluy de manera expresa el deber de abstencin entre los ACTION
deberes de los funcionarios. Habilitado por esta ley en unos trminos
que ya no seran posibles bajo el ms severo principio de legalidad sobre
cualesquiera sanciones administrativas, establecido por el artculo 25 de
la Constitucin de 1978, fue el decreto 2088/1969, del 16 de agosto,
el que, al establecer un nuevo reglamento disciplinario de los funcio-
narios civiles del Estado, tipific por vez primera, bajo la letra m de su
artculo 7, como falta grave la intervencin en un procedimiento ad-
ministrativo cuando se d alguna de las causas de abstencin legalmente
sealadas17. De ah pasara tal cual a la letra g tambin del artculo
7 del vigente reglamento de rgimen disciplinario de los funcionarios
de la administracin del Estado, aprobado por real decreto 33/1986 del
10 de enero, e igualmente sin la necesaria cobertura legislativa que, en
punto a tipificacin de infracciones y sanciones, ya requera entonces
la Constitucin, sin que hasta el da de hoy se haya an satisfecho esta
exigencia lo que, naturalmente cuestiona su validez18. Ha sido el
Estatuto Bsico del Empleado Pblico (ley 7/2007), del 12 de abril, el
que, finalmente aun sin resolver, sin embargo, el serio problema in-
dicado de falta de cobertura legislativa de las faltas graves (y leves) del

Reglamento disciplinario, explicit que los empleados pblicos, y no
solo los funcionarios propiamente dichos mas sin inclusin de los car-
gos de designacin poltica, se abstendrn en aquellos asuntos en
los que tengan un inters personal. En el apartado 5 del artculo 53 se
hace un listado en el que aparecen hasta doce distintos tipos de deberes
u obligaciones que responderan a lo que expresamente se denomina
17 Es significativo que una obra tan completa y de tan elevada talla intelectual como el tomo III,
volumen II, del Tratado de Derecho administrativo, de Jos Antonio Garca-Trevijano Fos no dedique
prcticamente atencin al tema (pp. 711-725 y 989).
18 As se deduce de lo afirmado, con toda razn, por la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987,
del 11 de junio, aunque este tribunal no haya tenido an ocasin de pronunciarse sobre el real
decreto 33/1986. Solo diversas leyes de comunidades autnomas para sus funcionarios, o algunas
leyes estatales especiales para algunos funcionarios estatales, como las leyes orgnicas que regulan
el rgimen disciplinario de la polica, de la guardia civil o ya en el mbito judicial de los jueces
y magistrados han resuelto este problema. (Vase: SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la funcin
pblica. Sexta edicin. Madrid: Tecnos, 2011, p. 312.

338 principios ticos, distinguindolos no hay manera de saber con qu
criterio en realidad de los englobados en el artculo 54, en los que esa
ley decide llamar principios de conducta, unos y otros constitutivos
de lo que el artculo 52 denomina, con no escasa retrica, como pue-
de observarse, Cdigo de Conducta de los Empleados Pblicos19. Pero,
adems, acogiendo una tendencia actual a un trato an ms exigente,
que ofrezca mayor transparencia y garantas frente a posibles reales con-
flictos de intereses, el citado artculo 53.5 ampla expresamente el deber
de abstencin del empleado pblico a toda actividad privada o inters
que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su
puesto pblico20. El deber de abstencin queda, en todo caso, altamen-
te indeterminado, aunque la lgica jurdica obliga a entender que algn
valor habr que dar, a estos efectos, a las concreciones contenidas en
la ley 30/1992 si no se quiere incurrir en una falta de seguridad jurdica
poco o nada aceptable21.
En cualquier caso, la asuncin del deber de abstencin en los casos de
inters personal de la autoridad o del empleado pblico que deba ac-
tuar como tal, y particularmente cuando concurran las causas que la
ley determina, se fundamenta en una razn de precaucin. Se trata de
evitar que, en todo caso, quien tenga unas determinadas relaciones
personales con los interesados, en asunto sometido a conocimiento
y decisin de la administracin, o con las implicaciones del asunto
mismo que puedan comportar riesgo para la imparcialidad en su ac-
tuacin, intervenga en l de cualquier modo relevante como rgano
de la administracin. No es descartable, desde luego, que, aun tenien-
do esas relaciones, se sirvan de hecho objetivamente y con la mayor
imparcialidad y pulcritud los fines pblicos, con pleno sometimiento
al ordenamiento establecido y con toda justicia, como exigen en el
Derecho espaol los artculos 103.1 y 103.3, y 106.1 de la Constitu-
cin. Y, si lo finalmente decidido o la actuacin administrativa de que
se trate incurren en desigualdad indebida de trato, en favoritismo o en

desviacin de poder, ser ilegal y anulable o nulo en razn de esas in-
fracciones del ordenamiento, con independencia del incumplimiento
19 CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp. 21. El autor plantea el problema de su
eficacia jurdica en materia sancionatoria, con corolarios de no poca trascendencia sobre la eventual
inconstitucionalidad de algunos aspectos de esa regulacin.
20 Hace notar la evidente ampliacin que esto comporta, y propone sucintamente reforzar la regulacin
(Vase: IRURZUN MONTERO, Fernando. tica y responsabilidad en la administracin pblica. En
Documentacin Administrativa, nmeros 286-287, 2010, pp. 104-105.
21 Aunque no podremos ocuparnos de ello, en estos ltimos aos se han aprobado tambin en Espaa
la ley 5/2006, del 10 de abril, sobre regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del
gobierno y de los altos cargos de la administracin general del Estado, as como el llamado Cdigo
de buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General
del Estado, del 18 de febrero de 2005, hecho pblico por orden del ministerio de administraciones
pblicas APU/516/2005, del 3 de marzo. Para ms informacin, vase: GARCA MEXA, Pablo. tica,
gobierno y administracin en la Espaa contempornea. En Jaime Rodrguez Arana (director). El
derecho a una buena administracin pblica. Salamanca: Junta de Castilla y Len, 2008, pp. 113 y
siguientes, particularmente p. 121. Tambin vase: CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit.,
pp. 18 y siguientes, especialmente pp. 26 y siguientes.

67
del deber de abstencin, por ms que, si se produjo verdaderamente,

no deje de comportar indicios que pueden tener significativos efectos
probatorios.
339
Pero el ordenamiento ha considerado preferible evitar el riesgo com- TICA PBLICA
prensible que entraan las relaciones de presumible inters que causan Y DEBER DE
el deber de abstencin. Es lo mismo que ocurre con otras medidas solo ABSTENCIN EN
precautorias anlogas, como la imposicin de un sistema de incompati- LA ACTUACIN
bilidades en el ejercicio de cargos o empleos pblicos22o en la contrata- ADMINISTRATIVA
cin pblica o dispensacin de ayudas pblicas, etctera, las cuales, en PUBLIC ETHICS
algunas opiniones, habra an que mejorar y completar23. AND DUTY OF
La institucionalizacin del deber de abstencin implica, en todo caso, ABSTENTION IN
una exigencia bastante ms amplia que la inherente a las eventuales ADMINISTRATIVE
ACTION
consecuencias del ejercicio de un derecho de recusacin. Lgicamen-
te, este derecho solo se ejercer en la prctica y no eran otros los
supuestos tradicionales en que poda fundarse frente a situaciones
de las que el recusante pueda temer un dao y no un beneficio, y,
adems, en cualquier caso, su activacin depender de la apreciacin
concreta de personas y circunstancias que hagan los interesados para
valorar si deciden recusar en aplicacin de alguno de los supuestos que
las leyes determinen, o si prefieren que el procedimiento siga adelante
aunque pudiese existir alguna de las relaciones contempladas en estos
supuestos.
El sentido cautelar, preventivo de la imposicin del deber de abstencin,
refleja probablemente la creciente preocupacin de nuestras sociedades
por garantizar lo mejor posible el buen comportamiento de las autori-
dades y de los empleados pblicos al servicio de todos, conforme a las
exigencias del Estado social y democrtico de Derecho, con lo que se
busca dificultar la labor de la corrupcin en las instituciones pblicas,
una prctica que tanto daa su eficacia y la confianza pblica que sus-
tenta y da solidez a una sociedad. Se trata, incluso, de exigir que los

responsables pblicos no solo sean buenos cumplan bien su menester
al servicio de todos, sino que como suele decirse lo parezcan. Es
decir, que no se encuentren en situaciones que puedan suscitar dudas
razonables sobre la correccin de su comportamiento como autoridades
o agentes pblicos, ni sobre el cumplimiento del principio constitucional
de que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio
de la Nacin, como proclama el artculo 39 de la Constitucin peruana
vigente, de 1993, con cuyos trminos pareciera que se comprometen
desde el propio presidente de la repblica hasta a los alcaldes.
22 Vase: SNCHEZ MORN, M. Ob. cit., p. 279; y CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR, Jos Luis. Ob. cit., pp.
23 y siguientes.
23 IRURZUN MONTERO, F. Ob. cit.

340 I I I . C A R C T E R I N C I D E N TA L D E L P R O C E D I M I E N T O
DE ABSTENCIN Y RECUSACIN
Convendr advertir que, en todas las regulaciones de la recusacin y
de la abstencin, tanto en el mbito judicial como en el administrativo,
una y otra requieren una decisin respectivamente, judicial o admi-
nistrativa por parte de un rgano superior a aquel del que sea titular la
persona en deber de abstencin, o del que se fije como competente a tal
efecto. Esto har que el procedimiento correspondiente, aunque sea ele-
mental, tenga siempre un carcter incidental respecto a otro principal,
que ser el relativo al asunto respecto del que se suscite la cuestin de la
abstencin o recusacin, puesto que el planteamiento de la efectividad
del deber de abstencin o de una recusacin carece de sentido alguno si
no es en relacin con un asunto concreto sobre el que debe intervenir o
decidir la administracin o un rgano judicial.
Es lgica la necesidad de este procedimiento incidental y de que su re-
solucin corresponda de ordinario, como decimos, a un superior, pues,
en cuanto sea posible, la concurrencia efectiva de la causa que obligue
a la abstencin y justifique, en su caso, la recusacin debe ser
apreciada lo ms objetivamente posible por quien est en situacin
enteramente libre de las relaciones de inters, y se encuentre obligado
institucionalmente, por algn ttulo organizativo, a velar por el ajuste
a Derecho de la actuacin de la autoridad o del empleado pblico del
que se trate. Porque tampoco puede admitirse que alguien se acoja
sin ms o laxamente a un supuesto deber de abstencin para soslayar
responsabilidades24, ni que se utilice por alguno la recusacin de forma
abusiva o injustificada. Aunque a la vez algn mecanismo de garanta
deber poder impedir que quien sea llamado por el ordenamiento a
resolver sobre la abstencin de otros pueda utilizarlo para marginar sin
causa justificada acreditada a quien, en virtud de la ley, deba interve-
nir en un procedimiento. Aun sin ser de aplicacin al mbito adminis-
trativo algo equivalente a un principio de tanta trascendencia consti-

tucional como el del juez predeterminado por la ley, es claro tambin
que las normas jurdicas de la organizacin y de la provisin de los
diversos empleos pblicos, con toda su relevancia en orden al deber
y al derecho de intervenir o participar de determinada manera en
los procedimientos administrativos son de obligado cumplimiento y no
admiten manipulaciones interesadas. Ms an, naturalmente, si la au-
toridad competente para intervenir o decidir, unipersonal o colegiada,
24 El deber de ejercer la funcin se traduce tambin en la prohibicin de abstencin en las votaciones

como miembros de rganos colegiados que especficamente se impone a las autoridades y empleados
de la administracin pblica, tanto en el Derecho espaol (artculo 24.1c de la ley 30/1992), como an
ms ampliamente en el peruano (artculo 101 de la ley 27444). Vase: BACA ONETO, V. Gobierno
municipal o administracin municipal: la distincin entre las funciones administrativas y las funciones
de gobierno en la Ley Orgnica de Municipalidades. XXVIII Congreso Iberoamericano de Municipios,
pro manuscripto, p.8.

67
debe su designacin directa o indirectamente a un mandato confiado

por vas democrticas25.
Ello nos coloca en definitiva ante determinados actos administrativos
341
o judiciales, si se trata de ese mbito resolutorios de estos inciden- TICA PBLICA
tes procedimentales o procesales, en el mbito judicial, de los que Y DEBER DE
habr que predicar el rgimen comn de los correspondientes actos ABSTENCIN EN
jurdico-pblicos, salvo en lo que la ley diga de especfico para ellos26. LA ACTUACIN
ADMINISTRATIVA
PUBLIC ETHICS
I V . EL DEBER DE ABSTENCIN DE LAS AUTORIDADES AND DUTY OF
ADMINISTRATIVAS EN LA LEY PERUANA DE PROCEDIMIENTO ABSTENTION IN
ADMINISTRATIVO GENERAL DE 2001 ADMINISTRATIVE
La Ley Peruana de Procedimiento Administrativo General de 2001 ha ACTION
introducido una regulacin del deber de abstencin en el mbito admi-
nistrativo en sus artculos 88 a 94, cuyos rasgos pueden sintetizarse como
veremos a continuacin: IV.1. No va acompaado de un tratamiento
nominalmente diferenciado de la recusacin, pero se reconoce el de-
recho de los interesados a promover la abstencin. Lo primero que
llama la atencin es la aparente levedad con que la ley de 2001 regula
la recusacin de la que venimos hablando. No hay referencias a ella con
esta denominacin ni con ninguna otra similar, y parece ponerse buen
cuidado en evitar que pueda considerarse un derecho de los interesa-
dos. Se habla, en cambio, de promocin de la abstencin. El artculo
89.2 se limita a disponer en este sentido que cuando la autoridad no
se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el ad-
ministrado puede hacer conocer dicha situacin al titular de la entidad,
o al pleno, si fuere rgano colegiado, en cualquier momento. Estamos,
pues, aparentemente, ante un puro derecho a informar o a denunciar
ante el rgano que corresponda de la administracin, pero no ante un
derecho a exigir que se produzca en efecto la abstencin si se verifica
que la persona de que se trata est incursa en causal legal27, por ms que,
luego, el artculo 90.1 aada que la orden de abstencin pueda produ-
cirse a pedido de los administrados, lo que comporta ya algo ms que la
mera denuncia, pues se contempla una peticin.
El tono contrasta, no obstante al menos a primera vista, con la
regulacin de la recusacin en el artculo 29 de la ley espaola 30/1992,
25 Como se ha advertido en la doctrina espaola. Vase: DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La abstencin en

el procedimiento administrativo. En Jos Mara Bao Len y Juan Climent Barber (coordinadores).
Nuevas perspectivas del rgimen local (estudios en homenaje al profesor Jos Mara Boquera
Oliver). Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pp. 413-414.
26 Vase: GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Comentarios a la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (ley 30/1992, del 26
de noviembre). Cuarta edicin. Tomo I. Navarra: Thomson-Civitas, 2007, pp. 885 y siguientes.
27 As lo entiende expresamente, arguyendo que es algo distinto de la recusacin, propia del orden
judicial, Juan Carlos Morn Urbina en Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General
(comentarios). Reimpresin de la primera edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 238.

342 pero hay que reconocer que, sin embargo, no son tantas las diferencias
reales. Empleando el mismo trmino, aun de modo un poco diferente,
lo que dice ese precepto de la legislacin espaola es que los interesados
pueden promover la recusacin en cualquier momento de la tramita-
cin del procedimiento, pero tampoco se reconoce all, aparentemente,
un autntico derecho exigible mediante tal recusacin, y que pudiese ser
en consecuencia tutelado por los rganos judiciales. La ley podra dar
incluso la impresin de no querer quepa la posibilidad de invocar un in-
ters legtimo, que pudiese tratar de protegerse, al menos directamente,
con el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artculo 24
de la Constitucin. Frente a la resolucin de quien deba conocer de la
recusacin dice el artculo 29.5 no cabr recurso, sin perjuicio de
la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que pro-
ceda contra el acto que termine el procedimiento, lo que podr servir,
sin duda, de posible indicio probatorio relevante, tambin si el conflicto
llega a la va judicial. Lo mismo, por cierto, que se dispone en el artculo
93 de la ley peruana aun precisando expresamente que la no impug-
nabilidad lo es en va administrativa. Se ha querido, en suma, excluir
a la configuracin de la recusacin en el mbito administrativo como un
autntico derecho, y hasta como inters legtimo y con derecho a tutela
judicial efectiva especfica y directa. Ms all, por tanto, de primeras
impresiones, la situacin de los interesados en un procedimiento, con
respecto al cumplimiento del deber de abstencin, no es distinta en Per
y en Espaa28.
Otra cosa es la cuestin de si constitucionalmente el indudable inters
de quien recusa puede ser sustrado a su tutela judicial efectiva. Aunque
la ley espaola no precisa si el recurso que excluye es solo administrativo
o tambin el contencioso-administrativo, toda actuacin administrativa,
segn el artculo 106.1 de la Constitucin espaola, est sujeta al con-
trol de los tribunales, y no parece fcil negar que ese inters no tenga, a
pesar de todo, la consideracin de legtimo, por lo que lo alcanzara, en

consecuencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del
artculo 24 del mismo texto constitucional. Ocurre, sin embargo, que
ese control judicial no resulta negado enteramente por la legislacin, la
cual no admite un recurso directo con la resolucin sobre la abstencin
o la recusacin, puesto que, en realidad, es posible y es de hecho en
cierto modo efectuado con ocasin de la revisin de la legalidad del
acto o de la actuacin de quien fue objeto de un incidente de abstencin
o recusacin. Bien miradas las cosas, sin embargo, lo que el rgano judi-
cial examinar no es tanto si se incumpli o no el deber de abstencin,
28 Lo que explica quizs, por ejemplo, que la directiva 002-2009/TRI-INDECOPI, sobre procedimiento
de abstencin y recusacin, del 14 de mayo de 2009 obligatoria para todos los funcionarios de los
rganos resolutivos de INDECOPI comprendidos en el ttulo V del decreto legislativo 1033, que rige
su organizacin y funciones asuma sin ms y regule la figura de la recusacin con su tradicional
denominacin, en aplicacin de las previsiones de la ley 27444.

67
sino si con ello se produjo una ilegalidad invalidante de aquel acto o

actuacin, que es lo que ser el objeto del proceso y en lo que se con-
centrar la tutela judicial de los derechos e intereses legtimos en juego.
De esto resultar que solo podamos hablar de la posibilidad de intereses
343
legtimos sobre la abstencin ms que de un propio derecho a ella TICA PBLICA
Y DEBER DE
en cuanto condicionados, en ltimo extremo y sustantivamente, a la
ABSTENCIN EN
relevancia efectiva de tal abstencin para la real acomodacin plena del
LA ACTUACIN
contenido sustantivo del acto o de la actuacin administrativa del que
ADMINISTRATIVA
se trate, y de su causa legalmente establecida al ordenamiento vigente.
PUBLIC ETHICS
El ordenamiento busca, adems, evitar que los incidentes de abstencin AND DUTY OF
y recusacin interrumpan en exceso los procedimientos o los procesos, ABSTENTION IN
en el orden judicial, lo que podra abrir la posibilidad de recursos contra ADMINISTRATIVE
las decisiones que los concluyen. Por eso y por el sentido solamente ACTION
cautelar del deber de abstencin, es por lo que se encauza el control
de estas decisiones y se lo vincula al control que pueda ejercerse sobre
los actos que se adopten en el asunto principal por quien fue objeto de
ellas. As ocurre tambin en el mbito judicial29. Y es quizs por lo dicho
que alguna jurisprudencia espaola apunte a la condicin de acto de
trmite de la resolucin del incidente de abstencin o recusacin que
ni impedira la continuidad del procedimiento principal ni producira
por s mismo indefensin ni perjuicio irreparable, para justificar su no
impugnabilidad30, aunque no nos parezca una explicacin suficiente ni
adecuada, dado que, entre otras cosas, en puridad no se trata en rigor de
un trmite, sino de un acto definitivo, resolutorio, de un procedimiento
incidental.
Cuestin distinta es que la autoridad o el servidor pblico que sea
apartado por quien resuelva el incidente de recusacin o de abstencin
no pueda tener un autntico derecho al ejercicio de la funcin, como se
ha dicho en la doctrina espaola, con lo que el caso puede defenderse, ob-
viamente, ante los tribunales, aunque nada diga de especfico al respecto
la legislacin31.
En cualquier caso, como se ha observado con razn, del derecho
a la recusacin distinto, como hemos dicho, de un derecho a la
abstencin se desprende la importancia del derecho a que se notifique
a los interesados la identidad de las autoridades y del personal bajo cuya
responsabilidad se tramiten y resuelvan los procedimientos que hoy se
recogen en el artculo 55.9 de la ley peruana 27444 y en el 35b de la ley
30/1992 espaola.
29 Por lo que se refiere al Derecho espaol, Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985, artculo 228.3.
30 DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Ob. cit., p. 450.
31 Ibd., pp. 450-451.

344 IV.2. Se aplica especficamente a quien tenga la condi-
cin de autoridad administrativa, en el sentido con
que la legislacin administrativa peruana emplea
esta expresin
El artculo 88 dirige el deber de abstencin que impone a la autoridad
que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del pro-
cedimiento puedan influir en el sentido de la resolucin, en virtud, lgi-
camente, de una competencia que le est atribuida.
El artculo 50.2 de la misma ley, para los efectos del cumplimiento de
las disposiciones del Derecho administrativo como sujetos del procedi-
miento, adems de los administrados, se considera autoridad adminis-
trativa. Es decir, el agente de las entidades que bajo cualquier rgimen
jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la instruc-
cin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo
participan en la gestin de los procedimientos administrativos.
En algunos preceptos de la ley se identifica autoridad administrativa con
funcionario (artculo 202.2) o con rgano (218.2 y 227.1), y es frecuente
hablar de autoridades superiores y jerrquicamente inferiores, o se habla
de autoridades instructoras como distintas de las decisorias, aunque hay
tambin preceptos en que se distingue entre autoridades y otro personal
al servicio de las mismas entidades administrativas (artculo 238.6, por
ejemplo), lo mismo que la rbrica del captulo segundo sobre respon-
sabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin
pblica del que tratan los artculos 239 y siguientes. Y es, en fin, de notar
que el mismo artculo 239 se refiere a unas y a otro independiente-
mente, dice, de su rgimen laboral o contractual como susceptibles
de incurrir en falta administrativa en el trmite de los procedimientos
administrativos a su cargo, lo que presupone cometidos administrativos
de algn relieve que an no llegan a tener la condicin de autoridad.
Parece, en conclusin, que no todo empleado o funcionario pblico

tiene la condicin de autoridad administrativa y que, por tanto, el deber
de abstencin no se aplica a cualquier personal de esa condicin. La
definicin de autoridad que se hace en el artculo 50.2 ofrece algunas
dificultades para su interpretacin precisa, por venir los verbos conducen
y participan en una forma plural, que no permite concordarlos con un
sujeto singular como sera la autoridad en cuanto agente, y que, por lo
tanto, parece que se refieren a las entidades de que la autoridad es agente.
Pero se intuye que lo que se ha querido decir no es lo que literalmente
dice, porque si fuese esto, el problema se trasladara a tratar de acotar lo
que quiere decirse cuando se habla de tal agente, ya que todo empleado
pblico podra ser comprendido como tal, lo que no es, sin duda, la idea
de esta ley. En cualquier caso, los trminos del propio artculo 88 inclinan
a pensar que, para reconocerse como autoridad administrativa sujeta al
67
deber de abstencin, la intervencin que pueda tenerse, en virtud de la

correspondiente competencia y en el procedimiento de que se trate, ha
de comportar alguna capacidad de orientar, influir o determinar, cuando
no la de fijar el carcter, momento y contenido del acto o la actuacin
345
administrativa de que se trate32. TICA PBLICA
Y DEBER DE
De nuevo aparecen aqu diferencias a primera vista con respecto a la ABSTENCIN EN
tradicional regulacin espaola desde la Ley de Procedimiento Admi- LA ACTUACIN
nistrativo de 1958 hasta hoy. Se obligaba con aquella a la abstencin ADMINISTRATIVA
(artculo 20) a la autoridad o funcionario que se encontrase en alguna PUBLIC ETHICS
de las causales. Ahora, el artculo 28 de la ley 30/1992 lo hace a las AND DUTY OF
autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes ABSTENTION IN
concurran las causales. Aparentemente, pues, aunque ni esas dos leyes ADMINISTRATIVE
ni ninguna otra ley administrativa en Espaa defina el significado de au- ACTION
toridades33, el deber de abstencin en el Derecho administrativo espaol
tendra un mbito de aplicacin subjetivo ms amplio que el peruano.
La realidad, sin embargo, no es tan distante, pues tambin lo decisivo
bajo el Derecho espaol, en la aplicacin del deber de abstencin, es
que el servidor pblico del que se trate sea autoridad u otro perso-
nal tenga una conexin con un procedimiento abierto de tal ndole
como se ha, con razn, escrito que pueda influir positiva o negati-
vamente en el acto que ponga fin a aqul34.
Lo ms probable es que cuando las leyes administrativas espaolas
hablan de autoridades administrativas quieren referirse a las personas
fsicas en cuanto titulares de rganos superiores y directivos de las
administraciones pblicas elegidos o designados por confianza poltica,
comenzando, naturalmente, por los componentes del gobierno nacional
o del Estado, los consejos de gobierno de las comunidades autnomas,
los ayuntamientos, las diputaciones provinciales o juntas generales
vascas y los cabildos insulares. Se contraponen as a todo el personal al
servicio de las administraciones pblicas, a todo funcionario, contratado
32 As lo entiende tambin Juan Carlos Morn Urbina en Ob. cit., p. 233.

33 S lo hace el Cdigo penal a sus propios efectos, el cual, actualmente en vigor y aprobado por Ley
Orgnica 10/1995, del 23 de noviembre, seala en su artculo 24 que: 1. A los efectos penales
se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso [...] los miembros del Congreso
de Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del
Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se
considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la ley o por eleccin o por
nombramiento de autoridad competente participa en el ejercicio de funciones pblicas. Pero estas
nociones no son trasladables sin ms al Derecho administrativo, puesto que se refieren a los diversos
poderes pblicos y no solo a las administraciones pblicas, y no tienen en cuenta los diversos factores
relevantes para el diverso rgimen de quienes detentan los gobiernos incluidos los locales y sirven
a las administraciones por ellos dirigidas. Vase: Luis Rodrguez Ramos (director). Cdigo penal
(concordado y comentado). Cuarta edicin. Madrid: La Ley, 2011, pp. 290-291.
34 GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Ob. cit., p. 871. Ah, los autores citan como
ejemplo de inaplicacin del deber de abstencin el caso de quien se limita a efectuar una notificacin
obligatoria (sentencia del 10 de octubre de 1997 de la sala tercera del Tribunal Supremo espaol).
Sigue el mismo criterio Gabriel Domnech Pascual en Ob. cit., p. 414.

346 o incluso aquel con otro tipo de vnculos, como los derivados del
cumplimiento de una prestacin pblica obligatoria miembros de
mesas electorales en elecciones generales, autonmicas o locales.
Pero lo que importa, a la postre, es la influencia que, en ejercicio de una
propia funcin o competencia, vaya a poder tenerse en el asunto del que
se trate un determinado procedimiento. Y, en este sentido, el resultado
no parece que vaya a ser muy distinto del que se desprende de la ley
peruana, aunque el alcance de los trminos empleados en la legislacin
administrativa peruana y en la espaola para denominar los diversos
tipos de personas que actan en nombre de las entidades pblicas en
cuanto administraciones pblicas puedan no coincidir en su alcance
semntico, con lo que se dara la impresin al lector espaol del artculo
88 de la ley peruana que solo estn obligados a abstenerse lo que quizs
el entienda por autoridades.
IV.3. Se regula como procedimiento incidental sin

suspensin del procedimiento principal.
En efecto, dice el artculo 92 de la Ley del Procedimiento de 2001 que la
tramitacin de una abstencin y ella, naturalmente, se aplica cuando
la promueven los interesados se realizar en va incidental, lo que,
como ya expusimos, es algo propio de la institucin, pero, adems, aade
este breve precepto que esto se har sin suspender los plazos para resol-
ver o para que opere el silencio administrativo. En el Derecho espaol,
en cambio, como se recoge ahora en el artculo 77 de la ley 30/1992,
aunque las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento
[en general], incluso las que se refieran a nulidad de actuaciones, no
suspendern la tramitacin del mismo. Se excepta precisamente, y
de modo explcito, la recusacin, aunque solo esta y no la abstencin,
la cual tambin ha de resolverse, sin embargo, mediante un incidente.
Quizs ha pesado en la diferencia de trato de un incidente del otro el
diverso papel que juegan en su iniciacin los interesados, en cuyo bene-

ficio establecen las normas los plazos para la conclusin de los procedi-
mientos y para el silencio. Con cautelas para evitar el abuso, quizs lo
ms razonable fuese, con todo, admitir una suspensin, aunque fuese
limitada del procedimiento principal.
En cuanto a la tramitacin y resolucin del incidente, esta regula,
ante todo, el artculo 89 de la ley 27444 y su planteamiento por la
propia autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias
que determinan el deber de abstenerse, dentro de los dos das hbiles
siguientes a aquel en que comenz a conocer del asunto, o en que
conoci la causal sobreviniente. Deber hacerlo en escrito razonado que
ha de remitir parece que con lo actuado, en su caso al superior
jerrquico inmediato, al presidente del rgano colegiado o al pleno,

67
segn el caso, para que, sin ms trmite, se pronuncie sobre la abstencin

dentro del tercer da.
Esta regulacin peruana es ms concreta, entra en ms detalles pla-
347
zos, variedad de tipos de lo que podran considerarse, o, en una acepcin TICA PBLICA
muy amplia, el superior inmediato que la espaola contenida en el Y DEBER DE
artculo 28 de la ley 30/1992, lo que puede ser plausible. Aunque algn ABSTENCIN EN
autor ha apuntado una explicacin ligada al hecho de que esta ley es lo LA ACTUACIN
que en el actual sistema autonmico espaol se conoce como una ley ADMINISTRATIVA
bsica en concreto, que est dirigida a establecer las bases del rgimen PUBLIC ETHICS
jurdico de las administraciones pblicas que la Constitucin reserva al AND DUTY OF
Estado en su artculo 149.1.18, por lo que no le correspondera entrar ABSTENTION IN
en ms pormenores que en el caso de otras leyes estatales o autonmi- ADMINISTRATIVE
cas35, la verdad es que el texto procede de la ley de 1958, bajo un siste- ACTION
ma estatal bien distinto, aunque tambin en ese entonces, por razones
vinculada al modo de entender la separacin de poderes, hubiese quien
propugnase que las leyes deban mantenerse en lo bsico, dejando el de-
sarrollo al reglamento36. La identificacin del superior inmediato en lo
que no se puntualice por otras leyes o reglamentos dentro del Derecho
espaol corresponde a la doctrina y, en ltimo trmino, a los tribunales.
Se ha entendido as, por ejemplo, que de la abstencin de un ministro
habra de decidir el consejo de ministros37, si bien del rgimen de la su-
plencia de los ministros establecido por el artculo 13 de la ley del
gobierno 50/199 cabra deducir un criterio ms bien favorable a que
sea el presidente del gobierno el que decida.
Ocurre, con todo, que el artculo 90.1 de la ley peruana dice que el
superior jerrquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los
administrados, la abstencin del agente incurso en alguna de las causales.
Enseguida diremos algo ms sobre el supuesto en que acte a pedido
de los administrados por recusacin, en suma, pero sobre lo que
queremos llamar la atencin ahora es que se contempla una actuacin
del superior de oficio. Se est refiriendo solamente al supuesto en el
que es la propia autoridad o el agente que se juzga incurso en causal de
abstencin quien la plantea conforme a lo dicho en el artculo 89.1? Los
trminos de oficio se aplicaran entonces, ya que, al fin y al cabo, todo se
produce en el seno de la administracin, y el acto de la autoridad o del
agente que plantea su abstencin no hace sino promover la actuacin del
superior jerrquico o de otro tipo, aunque, desde luego, inmediato,
pero sin iniciar realmente el procedimiento incidental con una solicitud
o instancia formalmente tal.
35 DOMNECH PASCUAL, Gabriel. Ob. cit., pp. 416 y 443.

36 Como sostuvo con amplio despliegue argumental bastante persuasivo, Alfredo Gallego Anabitarte en
Ley y reglamento en el Derecho pblico occidental. Madrid: IEA, 1971.
37 GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco GONZLEZ NAVARRO. Ob. cit., p. 886.

348 Pero cabe tambin entender que el hecho de que se ordene de oficio la
abstencin comprende tambin aunque no se diga nada de esto en los
otros preceptos de manera explcita que el incidente pueda ser incoa-
do directamente por el superior inmediato, sin planteamiento previo
del afectado por el deber de abstencin, al que, lgicamente, deber es-
cucharse en todo caso antes de tomarse la decisin correspondiente. Los
procedimientos de oficio incluyen tanto una modalidad como la otra, en
principio, y solo suelen oponerse a los que estn a instancia de intere-
sado, entendiendo la instancia, en sentido estricto, como solicitud con
derecho a resolucin. En la ley espaola 30/1992 se dice, expresamente,
queriendo, sin duda, incluir la posibilidad ms propia de la actuacin
de oficio, que los rganos superiores podrn ordenar a las personas en
quienes se d alguna de las circunstancias sealadas a que se abstengan
de toda intervencin en el expediente. Esto es lo que dispone el apar-
tado 4 del artculo 28, que se viene interpretando en el sentido de que
tal orden puede adoptarse por propia iniciativa, incluso en el caso, por
tanto, de que el incurso en deber de abstencin no lo comunique, y,
desde luego puesto que es algo regulado en el artculo 29, aunque
no mediase recusacin. Nos parece que es lo que tambin quiere decir
el precepto peruano.
Por lo que se refiere, en fin, a lo que la tradicin y la legislacin espaola
denominan recusacin, el 89.2 de la ley peruana dispone que, cuando
la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales
expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situacin al ti-
tular de la entidad, o al pleno, si fuere rgano colegiado, en cualquier
momento. Ya nos hemos referido a ello antes y hemos expresado que el
artculo 90.1, por su parte, dice que es el superior jerrquico quien pue-
de ordenar en tal caso, a pedido de los administrados, la abstencin del
agente incurso en algunas de las causales. Las diferencias terminolgicas
con que estn redactados ambos preceptos pueden suscitar dudas res-
pecto a quien puede darse a conocer la situacin. Pero, en buena lgica,

no podr ser sino a quien sea competente para resolver el incidente, es
decir, segn venimos diciendo, el superior inmediato, tanto si lo es por
razones propiamente de jerarqua como si lo es por razn de la supe-
rioridad que el propio artculo 89.1 parece asignar al menos a estos
efectos al presidente del rgano colegiado o al pleno de este cuando se
trate de miembros de tales rganos colegiados o, quizs, tambin de r-
ganos dependientes de estos sin vnculo de jerarqua. Eso es lo que, por
lo dems, parece desprenderse sin mayor problema del artculo 29 de la
ley 30/1992 espaola, la cual habla de nuevo del inmediato superior.
Nada impedira, con todo, que pudiera expresarse ante la propia perso-
na cuya abstencin se promueve el recusado, de modo que resulte
obligado a paralizar su actuacin y a trasladar la recusacin al superior
inmediato para su resolucin, al modo usual en la tradicin judicial.

67
Lgicamente, cuando el incidente se suscite por recusacin presentada

por los interesados, ser, en cualquier caso, esencial que el superior es-
cuche al recusado. Se trata del principio general jurdico-pblico de la
previa audiencia del interesado en cualquier resolucin que pueda afec-
349
tarle (artculo 105 de la Constitucin espaola, para el mbito adminis- TICA PBLICA
Y DEBER DE
trativo), pero lo da a entender, adems, el artculo 29 de la ley espaola
ABSTENCIN EN
30/1992 cuando, en su apartado 3, dice que en el da siguiente (al que
LA ACTUACIN
se le comunique la recusacin) el recusado manifestar a su inmediato
ADMINISTRATIVA
superior si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior
podr acordar su sustitucin acto seguido, y aade, en el apartado 4, PUBLIC ETHICS
que si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en AND DUTY OF
el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que consi- ABSTENTION IN
dere oportunos. ADMINISTRATIVE
ACTION
IV.4. Efectos de la orden de abstencin

Dice el artculo 90.2 de la ley 27444 que en el mismo acto en que se
ordene la abstencin de la autoridad de que se trate se designa a quien
continuar conociendo del asunto preferentemente entre autorida-
des de igual jerarqua y le remitir el expediente.
La regulacin espaola no dice nada explcitamente semejante al ocu-
parse de la abstencin en el artculo 28 de la ley 30/1992, pero s que
se refiere de modo explcito a la sustitucin del recusado al tratar de la
recusacin, en el artculo 29.3, dando a entender que esta sustitucin
es algo inherente a la resolucin que ordene la abstencin, dado que,
obviamente, las funciones correspondientes no pueden dejar de cum-
plirse. Esa sustitucin, lgicamente, deber hacerse de conformidad con
las reglas que en cada caso sean de aplicacin, segn el tipo de rgano
y de puesto o cargo de que se trate, y se aplicarn de ordinario igual-
mente en caso de enfermedad, ausencia u otra causa de imposibilidad
de actuacin del titular del rgano del que se trate, o, incluso, en caso
de vacante. Y habr supuestos en que la sustitucin no sea posible o
procedente, como en la mayor parte de los rganos colegiados, cuando
no se trate de miembros con suplentes o en representacin de grupos
o entidades que puedan enviar un sustituto para el caso sin incurrir en
similar deber de abstencin.
La ley peruana aade an, sin embargo, en el apartado 3 de su artculo
90, que, cuando no hubiere otra autoridad pblica apta para conocer
del asunto, el superior optar por habilitar a una autoridad ad hoc, o
disponer que el incurso en causal de abstencin tramite y resuelva el
asunto bajo su directa supervisin. Parece que se trata de soluciones que
solo podrn aplicarse cuando falten reglas que puedan aplicarse para la
sustitucin, y que son opciones alternativas que el superior podr elegir
prudencialmente, segn aconsejen las circunstancias del asunto. Bajo
350 el Derecho espaol actual, la regulacin que hace el artculo 14 de la
ley 30/1992 de la figura de la avocacin con laxitud no poco discu-
tible38 permitira al superior, en efecto, avocar en cualquier caso el
conocimiento del asunto.
Nada tiene que ver el hecho de que, una vez debidamente notificada
la orden de abstencin y la correspondiente sustitucin, la persona fsi-
ca de que se trate queda completamente inhabilitada para ejercer vli-
damente en el caso la funcin correspondiente, con las consecuencias
que puntualizaremos enseguida. No obstante, como aade con buenas
razones el artculo 94 de la ley 27444, la autoridad que por efecto de la
abstencin sea apartada del procedimiento coopera para contribuir a la
celeridad de la atencin del procedimiento, sin participar en reuniones
posteriores ni en la deliberacin de la decisin. De manera que, en efec-
to, su apartamiento del asunto no solo no impedir que pueda llevar a
cabo alguna actuacin en relacin con l ni que pueda tener influencia
ni efecto condicionante alguno en el sentido de su tratamiento y resolu-
cin, sino que, incluso, vendr obligado a realizarla cuando sea pertinen-
te para la ms rpida y segura tramitacin del procedimiento.
IV.5. Efectos de la actuacin de quien est incurso en

causales de abstencin
La legislacin peruana y la espaola se pronuncian en trminos similares
en cuanto a este importante extremo de la incidencia de la actuacin del
incurso en causales de abstencin en la validez de lo actuado.
Dice el artculo 91.1 de la ley 27444 que la participacin de la auto-
ridad en el (sic) que concurra cualquiera de las causales de abstencin,
no implicar necesariamente la invalidez de los actos administrativos
en que haya intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la
imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado inde-

fensin al administrado.
Por lo que se refiere a la ley espaola 30/1992, su artculo 28.3 dispone
que la actuacin de autoridades y personal al servicio de las Adminis-
traciones pblicas en los que concurran motivos de abstencin no im-
plicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan interve-
nido. Todo lo dems lo da por sentado, puesto que, obviamente, a esos
actos se les aplicarn todos los requisitos de validez que son comunes a
los actos administrativos, incluidos, por descontado, los relativos a la
igualdad de trato y a la no discriminacin en la aplicacin del ordena-
miento, la interdiccin de la arbitrariedad, el ajuste a su causa legal sin
desviacin de poder, etctera.
38 Vase: DE LOS MOZOS TOUYA, Isabel. La avocacin: de la ley de 1958 a la ley 30/1992. Revista
Andaluza de Administracin Pblica, nmero 22, 1995.

67
En definitiva, lo que quiere decirse es que el mero hecho de actuar de

manera determinante en un procedimiento administrativo estando
incurso en causal de abstencin no produce un efecto invalidante de
la actuacin correspondiente39. Es una confirmacin de lo que hemos
351
dicho en su momento: el deber de abstencin es una medida precauto- TICA PBLICA
Y DEBER DE
ria, cautelar, pero no una exigencia imprescindible para la legalidad y la
ABSTENCIN EN
consiguiente validez de los actos administrativos o judiciales)40. Ello no
LA ACTUACIN
quita, sin embargo, que la actuacin no comunicada al superior de
ADMINISTRATIVA
aquel que est incurso en causal de abstencin no comporte una pre-
suncin, pero s un fuerte indicio que puede ser determinante en caso PUBLIC ETHICS
de dudas sobre la imparcialidad u objetividad de lo actuado y provocar AND DUTY OF
as su anulacin. No hay por qu, sin embargo, suponer algo as como ABSTENTION IN
una presuncin de invalidez de lo actuado por el incurso en motivo de ADMINISTRATIVE
abstencin, aunque sea iuris tantum, de modo que pueda demostrarse ACTION
que el acto habra sido el mismo aunque hubiera habido abstencin41.
Siempre ampara al acto administrativo, por el contrario, la presuncin
de su validez, y siempre habr que demostrar sus vicios de ilegalidad
invalidante para que pueda destruirse tal presuncin, declararse la inva-
lidez y anularse, en consecuencia, lo actuado.
Debe advertirse, sin embargo, que los preceptos citados no seran de
aplicacin al caso de actuacin del incurso en deber de abstencin una
vez le sea notificada debidamente la resolucin del superior ordenndole
esa abstencin y sustituyndole por otra persona para esa actuacin. En
ese caso, estaramos ya ante una actuacin claramente ilegal e invlida,
e incluso probablemente nula de pleno derecho bajo el Derecho espaol
por falta absoluta de competencia, al haber sido apartada esa persona
de la posibilidad de su ejercicio en el caso, lo que, incluso, podra ha-
cer entrar la conducta en alguno de los tipos delictivos relativos a la
usurpacin de funciones pblicas, lo que hara an ms grave el ilcito.
Aunque ese fuese el nico vicio de ilegalidad de lo actuado, bastara para
su invalidez, sin duda alguna. Hay que entender, pues, que lo dispuesto
en el artculo 91 de la ley peruana o en el 28.3 de la ley espaola 30/1992
solo se aplica a las actuaciones de quienes estn incursos en causal de
abstencin sin reconocimiento y declaracin formal de ello con anterio-
ridad a tales actuaciones. Lo que, por cierto, vendra a justificar el efecto
suspensivo que vimos se reconoce a la recusacin en Derecho espaol,
porque as se impide que se produzca vlidamente la actuacin del recu-
sado hasta que se resuelva el incidente.
39 Por excepcin establecida expresamente por el artculo 76 de la ley 7/1985, reguladora de las
bases del rgimen local en Espaa, la actuacin de los miembros de las corporaciones locales
(ayuntamientos, diputaciones provinciales, cabildos insulares) incursos en motivos de abstencin,
implicar, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
40 Contra lo afirmado por Domnech Pascual, no parece que estemos ante vicio alguno de forma, ni
siquiera ante una mera irregularidad procedimental no invalidante. Se trata de otra cosa, y tiene por
eso otro rgimen.
41 Contra lo dicho por Gonzlez Navarro en Ob. cit., p. 888.

352 IV.6. Responsabilidad de quien acta estando incurso en
causal de abstencin
La ausencia de efecto de suyo invalidante de la actuacin del incurso
en causal de abstencin no declarada formalmente no impide que de
ella puedan derivarse responsabilidades para el que la lleva a cabo, que
hay que entender podrn ser, obviamente, ms graves, si tal actuacin
se llevase a cabo con incumplimiento adems de la orden superior de
abstencin. Tambin las legislaciones peruana y espaola se pronuncian
sobre ello anlogamente, aunque con ms determinacin la primera.
Dice, en efecto, el artculo 91.2 de la ley peruana de procedimiento, que
el superior jerrquico [habr que entender que, en su caso, se refiere
a cualquier otro superior al que le corresponda] dispone el inicio de
las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la
autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la
existencia de la causal. Ms lacnicamente, el artculo 28.5 de la ley
espaola tanta veces citada dir que la no abstencin en los casos en
que proceda dar lugar a responsabilidad, sin ms concreciones y sin el
tono tan concretamente imperativo de la ley peruana.
Por responsabilidad administrativa probablemente quiere indicar el
texto peruano la disciplinaria que podr, en su caso, exigirse al personal
que, aun actuando como autoridad, en el sentido de la ley peruana,
est sometido a esta potestad como empleado pblico, en los trminos
del artculo 239.6 de la misma ley 27444. As puede ocurrir tambin
en el Derecho espaol con los funcionarios pblicos, e incluso con
otros empleados pblicos bajo contrato, en cuanto que, como dijimos,
actuar incurso en causa de abstencin hacerlo culpablemente, y, por
lo tanto, con suficiente evidencia de que se era consciente de ello
constituye falta grave. No parece exigible, en cambio, a las autoridades
propiamente polticas, sin perjuicio de las responsabilidades polticas que
les puedan ser exigibles.
En el Derecho espaol no hay una penalizacin del simple hecho de

actuar estando incurso en la administracin en deber de abstencin. No
creo que tampoco exista en el Derecho peruano, sin perjuicio de que en
uno y otro derechos pueda incurrirse en figuras delictivas si esa actuacin,
como ya hemos dicho, se produce tras ser apartado del procedimiento
por el superior, con la consiguiente orden formal de abstencin, o sin
perjuicio tambin, naturalmente, de que, como consecuencia de la no
abstencin aun sin haberse declarado el deber de abstenerse en el
caso se incurra en figuras delictivas como la prevaricacin, etctera.
En fin, por lo que se refiere a la responsabilidad civil o patrimonial por
los daos que pueda producir a terceros la actuacin de quien est in-
curso en abstencin, habr que hacer referencia a las reglas establecidas
sobre la responsabilidad en este orden de las autoridades y personal al
67
servicio de la administracin por razn de la actuacin de esta, las cua-

les suelen exigir, adems de la efectividad del dao, la concurrencia de
dolo, culpa o negligencia graves en el incumplimiento del Derecho que
lo haya generado, tal y como se desprende del artculo 145 de la Ley es-
353
paola 30/1992, y ms sucintamente del artculo 238.6 de la ley peruana TICA PBLICA
Y DEBER DE
27444, ya que esta ley parece contemplar otros supuestos o vas de exi-
ABSTENCIN EN
gibilidad de la llamada responsabilidad civil, cerrados hoy en el Derecho
LA ACTUACIN
espaol salvo en cuanto a la derivada de delito para evitar duplici-
ADMINISTRATIVA
dades en particular jurisdiccionales, dada la existencia en Espaa
de distintas jurisdicciones ordinarias especializadas junto a la civil, a la PUBLIC ETHICS
laboral y a la contencioso-administrativa42. AND DUTY OF
ABSTENTION IN
ADMINISTRATIVE
IV.7. Las causales de abstencin y la cuestin de su ACTION
numerus clausus
El artculo 88 de la ley 27444, bajo la denominacin de causales de abs-
tencin, determina, aparentemente de modo taxativo, los casos o su-
puestos en los que la autoridad sobre la que ya hemos visto que recae
este deber debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competen-
cia le est atribuida:
1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representan-
tes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quie-
nes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervencin como asesor, perito o testigo en el mismo
procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente
su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha
pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificacin de errores o la deci-
sin del recurso de reconsideracin. J O S LU I S MA R T N E Z L P E Z - M U I Z
3. Si personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters
en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pueda
influir en la situacin de aqul.
4. Cuando tuviese amistad ntima, enemistad manifiesta o conflicto de
intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en
el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos
evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los ltimos dos aos, relacin
de servicio o de subordinacin con cualquiera de los administrados o
terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto
42 El artculo 2.e de la ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, ha

reservado a esta todas las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administracin, cauce
obligado para exigir esa responsabilidad a sus autoridades y personal, conforme al artculo 145 de la
ley 30/1992.

354 una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no
se concrete posteriormente.
Es notable la similitud con los motivos de abstencin especificados en
el artculo 28.2 de la ley espaola 30/1992, aunque son de destacar las
diferencias que se explicarn a continuacin.
Para comenzar, el texto espaol puntualiza algo ms el alcance de la
relacin de parentesco relevante, y donde el texto peruano alude a quie-
nes les presten servicios, el espaol detalla a asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento (letra b).
Por otro lado, el texto espaol ha aadido a la relacin de parentesco
otra particular causa de abstencin que, aunque tratada en el mismo
prrafo, nada tiene que ver con ella, pues se refiere a la circunstancia de
compartir con [los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento] despacho profesional o estar asociado
con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato (letra
b), lo que ms parece entrar en los supuestos de incompatibilidad que en
los de deber de abstencin.
Asimismo, la ley espaola es ms parca en la circunstancia a que se re-
fiere la causal 2 del listado peruano, pues la letra d de su artculo 28.2 se
limita a la de haber tenido intervencin como perito o como testigo en
el procedimiento de que se trate y no recoge ni la intervencin como
asesor ni lo relativo a que como autoridad hubiere manifestado pre-
viamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse
que se ha pronunciado sobre el asunto43, lo que puede tener particular
relevancia en cuanto a la necesidad de separar instruccin y decisin,
que, por lo dems, es algo que la ley espaola tiene establecido ahora
imperativamente con respecto en concreto a los procedimientos san-
cionadores (artculo 134.2), lo mismo que la ley peruana 27444 en su
artculo 234.1, aunque este lo condicione a que la organizacin de la

entidad lo permita.
Adems, presenta particulares diferencias en una y otra legislacin la
causal de amistad ntima o enemistad manifiesta con los interesados
o sus representantes, asesores mandatarios que intervengan en el pro-
cedimiento, porque la ley peruana aade el conflicto de intereses obje-
tivo, y, sobre todo, porque requiere que tales circunstancias se hagan
43 Por cierto que este motivo de abstencin no debiera extenderse al hecho de que se hubieran
expresado opiniones relacionadas genrica o especficamente con el asunto al margen del ejercicio
de funciones pblicas, en medios acadmicos, doctrinales o de comunicacin pblica, a ttulo
particular, y sin relacin personal alguna con el asunto, su gestacin o su gestin, que pudieran
implicar la posibilidad de algn condicionamiento en su expresin de sentido favorable o adverso, con
contrapartidas econmicas, profesionales o de cualquier tipo de promocin personal evidenciable.
No tendra sentido condicionar la libertad de expresin y cientfica con la imposicin de deberes
de abstencin en actuaciones pblicas en las que haya que aplicar criterios sostenidos o criticados
personalmente al margen de ellas y desde otras posiciones desinteresadas en la sociedad.

67
patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento,

lo que constituye un interesante acotamiento de supuestos tan difciles
de apreciar. Es a esto ltimo a lo que se cie en realidad la diferencia
ciertamente, no pequea, porque la letra a del artculo 28.2 de la
355
ley espaola lejos, pues, de la letra c en que se trata de la amistad TICA PBLICA
Y DEBER DE
ntima o enemistad manifiesta ha incluido tambin expresamente la
ABSTENCIN EN
circunstancia de tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesa-
LA ACTUACIN
do, que es algo parecido a lo del conflicto de intereses objetivo, aunque
ADMINISTRATIVA
de alcance ms reducido y verificable44. La ubicacin, sin embargo, de
este tipo de situaciones parece mejor hecha en la ley peruana. PUBLIC ETHICS
AND DUTY OF
En el nmero 5 del listado del precepto peruano de causales, aparece en ABSTENTION IN
primer lugar la circunstancia de relacin de servicios en los dos ltimos ADMINISTRATIVE
aos, en trminos que, aunque no exactamente los mismos, vienen a ACTION
tener un alcance semejante a los usados por la letra e del listado de
motivos de abstencin de la ley espaola, pero, a la vez, se aade otro
que no est en esta y que es interesante, y es que se tuviera en proyecto
una concertacin de negocios con alguna de las partes, aun cuando no
se concrete posteriormente.
Finalmente, las dos normativas contienen un supuesto de alcance ms
indeterminado y omnicomprensivo de mucho ms difcil determina-
cin en lo concreto, por tanto, que presenta tambin algunas diferen-
cias en cuanto a su formulacin textual. El artculo 88 de la ley peruana
lo sita a mitad de su listado, con el nmero 3, y el artculo 28.2 de
la ley espaola en el primer lugar del suyo, como letra a. La diferencia
principal entre los dos textos es que la ley peruana equipara al inters
personal en el asunto por parte de la autoridad o empleado pblico de
que se trate, el que puedan tener su cnyuge o algn pariente dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. A pesar de
la apariencia ampliatoria del supuesto, en realidad no habr mucha dife-
rencia, pues si se mencionan estos intereses de los parientes prximos en
la ley peruana es porque se considera que esos intereses son compartidos
por la autoridad o por el empleado pblico del que se trate, para el cual
no dejarn de ser, por tanto, intereses personales, aunque indirectos.
La ley espaola se refiere, en cambio, por su parte, en este mismo supuesto
y de manera especfica, al hecho de ser administrador de sociedad
o entidad interesada, adems de al ya comentado de tener cuestin
litigiosa pendiente con algn interesado. Lo primero es ms bien propio
de los supuestos de incompatibilidad, aunque, desde luego, entra tam-
bin en el inters personal. De lo segundo ya hemos dicho que encaja
mejor junto a la enemistad manifiesta, pero su mencin aqu permite
44 Aunque para los altos cargos a los que se aplique la ley de 2006 regir, adems, lo dispuesto en ella.

356 destacar que el inters personal puede tener, por supuesto, tanto un
sentido favorable como adverso.
Se ha planteado en la doctrina si los motivos o causales de la abstencin
con tasados son numerus clausus, o, por el contrario, si se trata solo de
una relacin ejemplificativa de los supuestos que ms fcilmente pueden
presentarse, y que no excluyen a otros.
En realidad, al haberse introducido en los listados el supuesto general
de tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolucin pudiera influir aquel (artculo 28.2a de la ley espaola) o
de que personalmente, o bien su cnyuge o algn pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere inters
en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pueda
influir en la situacin de aqul (artculo 88.3 de la peruana), el alto gra-
do de indeterminacin de la nocin de inters personal propio y directo,
o propio e indirecto, a travs del inters del pariente prximo, convierte
en realidad al listado en algo muy abierto, en el que su carcter tasado
puede parecer ms aparente que real.
Sin embargo, debe tratarse de interpretar y aplicar esa tan indeterminada
previsin del modo ms estricto y aun restringido posible, limitndola
a lo que pueda comportar una ventaja o desventaja particularizada,
acreditable y medible para la autoridad o para el servidor pblico actuante
como tal o, en el caso peruano, para sus parientes en los grados que
la ley indica, individualmente considerado, o como parte de un grupo
suficientemente especificado por causas distintas de una simple afinidad
o proximidad por razn de la coincidencia en ideas religiosas, filosficas,
polticas, jurdicas, econmicas, sociales, profesionales, etctera, o de
una comn procedencia o situacin local, profesional, escolar o de otros
aspectos de la trayectoria vital o la que fuese45. No es realista pretender
que los administradores pblicos hayan de ser personas ajenas a cualquier
tipo de inters personal en los asuntos que les corresponde resolver

si es que tomamos la nocin de inters personal en su significacin
literal, sin restriccin alguna. Las propias directrices polticas que
dirigen legtimamente las administraciones pblicas comportan un
tipo determinado de intereses, que podrn vivirse o interiorizarse como
personales por quienes se identifiquen con ellos. Lo importante es que la
actuacin pblica se someta en todo y de modo pleno al ordenamiento
jurdico, sean cuales sean los intereses personales de quien acta. En la
45 La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol excluye la aplicacin del inters personal cuando
hay una difusin extraordinaria del inters, o en el caso de determinados intereses colectivos
(DOMNECH PASCUAL, G. Ob. cit., p. 429). Morn Urbina ha advertido en el Per que la legislacin
no ha aceptado causales que permitan el apartamiento de la competencia por motivos tales como
el decoro, la delicadeza, o cualquiera otra causal de autoestimacin propias del fuero interno de la
administracin, del mismo modo que no se pueden admitir abstenciones indiscriminadas u orgnicas
que involucren a todo un rea o sector de una dependencia pblica (Ob. cit., p. 236).

67
medida en que, adems, el nivel de la autoridad o del servidor pblico

no sea propiamente directivo sino subordinado al nivel propiamente de
gobierno, deber marcarse an ms la profesionalidad que es propia de los
niveles ms estrictamente administrativos, a los que se debe preservar en
357
su neutralidad respecto a las alternativas polticas que puedan instalarse TICA PBLICA
Y DEBER DE
en los gobiernos, sin perjuicio de su obligacin de atenerse a las legtimas
ABSTENCIN EN
directrices que tales gobierno impartan.
LA ACTUACIN
Me parece que, tanto la ley peruana como la espaola, al fin y a la postre, ADMINISTRATIVA
no dejan de tener un planteamiento razonablemente restrictivo de las PUBLIC ETHICS
causas de abstencin, que debe mantenerse, a pesar de la laxitud de este AND DUTY OF
motivo del inters personal que quizs debiera llegar a acotarse de modo ABSTENTION IN
ms preciso. S que se trata, por tanto, a pesar de todo, de un numerus ADMINISTRATIVE
clausus de causales, y no ilimitadamente abierto, sin perjuicio de que ACTION
el listado general contenido en las leyes generales del procedimiento
administrativo tanto peruana como espaola deba completarse con
lo que adems dispongan al efecto otras leyes complementariamente46.
Impedir en casos concretos el ejercicio de sus funciones a quien el
ordenamiento ha habilitado para ello debe ser algo excepcional. Su
fundamento cautelar debe llevar a hacer una aplicacin estricta y
restringida de los supuestos que justifiquen esa excepcin, los cuales deben
estar lo ms claramente dispuestos en las leyes y, en cualquier caso, deben
ser aplicados prudencialmente por los rganos llamados a apreciarlos,
ordenando en cada caso la abstencin conveniente, evitando maniobras
no menos interesadas, as como la paralizacin indebida de la accin
administrativa, la lesin de derechos al cargo o a la participacin o
intervencin en las funciones de la administracin o de otros derechos
fundamentales47.
46 Domnech Pascual sostuvo, en cambio, una posicin marcadamente favorable a la tesis del carcter
no tasado de los motivos de abstencin, aun reconociendo la tendencia jurisprudencial general
contraria. Por otro lado, Ochoa ostiene el numerus clausus y la imposibilidad de su interpretacin
extensiva (OCHOA I MONZ, Joseph. Abstencin y recusacin. En Jos Garber Llobregat (director).
El procedimiento administrativo comn (comentarios, jurisprudencia, formularios). Tomo I. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2007, p. 606. En similar sentido, en Per, Juan Carlos Morn Urbina insiste en el
carcter taxativo y de interpretacin restrictivas de las causales en Ob. cit., pp. 233-236. Ocurre, por
cierto, lo mismo en el Derecho de otros pases, como, por ejemplo, en Argentina (Vase: MURATORIO,
Jorge. La administracin pblica como sujeto del procedimiento administrativo: la competencia del
rgano. En Juan Carlos Cassagne (director). Procedimiento y proceso administrativo. Buenos Aires:
Lexis Nexis, 2005, p. 120.
47 Segn cuenta Morn Urbina, estas consideraciones habran sido tenidas en cuenta por la comisin
que elabor el proyecto de la ley 27444 de 2001, para mantener como regla la estabilidad de la
competencia administrativa, y evitar a la vez, que la figura de la abstencin pueda ser empleada con
otros fines que los perseguidos al contemplarla (Ob. cit., p. 236).

N 67, 2011
pp. 359-380
La ejecucin de los actos administrativos

Execution of administrative actions
V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E *
Resumen: La ejecucin de los actos administrativos cuenta con una regu-

lacin parcial en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, que
recin cumple treinta aos de vigencia, y con una regulacin sectorial que ha
venido desarrollndose durante las ltimas dos dcadas y que ha contribuido
a ampliar las modalidades de ejecucin contempladas en la ley, mediante la
adopcin de medidas administrativas cautelares o provisionales que adopta
la administracin pblica en el marco de los procedimientos administrativos.
Palabras clave: Ejecucin actos administrativos medidas cautelares me-

didas provisionales
Abstract: Execution of administrative actions has a partial regulation on the

Organic Law of Administrative Procedures. This law had just 30 years effect
and a sector-specific regulation that has been developed over the past two
decades; all this has been contributed to expand execution modalities pro-
vided in law by means of adopting precautionary or provisional administrative
measures made by the Public Administration in the frame of administrative
procedure.
Key words: Execution administrative actions precautionary measures

provisional measures
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. LA EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. II. LAS MODALIDADES DE EJECUCIN DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. II.1. LA EJECUCIN VIRTUAL. II.2. LA EJE-
CUCIN VOLUNTARIA.-II.3. LA EJECUCIN FORZOSA. II.3.1. LA EJECUCIN
FORZOSA POR LA MISMA ADMINISTRACIN. II.3.2. LA EJECUCIN FORZO-
SA POR UN TERCERO. II.3.3. LA EJECUCIN FORZOSA MEDIANTE MULTAS
COERCITIVAS. II.4. LA EJECUCIN IMPROPIA Y FORZOSA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS QUE CONTIENEN CRDITOS FISCALES NO TRIBUTARIOS.
III. LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O PROVISIONALES COMO
MODALIDAD DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. III.1. LOS
PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O
PROVISIONALES. III.2. LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LAS ME-
DIDAS ADMINISTRATIVAS CAUTELARES O PROVISIONALES. III.3. LA INTER-
PRETACIN JURISPRUDENCIAL DE LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. IV. CONSIDERACIONES FINALES.
* Doctor en Derecho, se desempea como profesor en la Universidad Catlica Andrs Bello y en la

Universidad Montevila de Venezuela, y es invitado en las Maestras de la Universidad Externado de
Colombia y de la Universidad ESAN de Per. Pgina web: www.hernandezmendible.com.
360 INTRODUCCIN
Con fundamento en lo dispuesto en el artculo 136.24 de la Constitu-
cin del 23 de enero de 1961, el congreso de la repblica expidi la pri-
mera Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos de Venezuela1
hoy en da vigente, que fue promulgada por el ejecutivo nacional el
da 1 de julio de 19812 y entr en vigor exactamente seis meses despus3,
es decir, el 1 de enero de 1982.
Este texto legislativo constituye un autntico hito en el Derecho admi-
nistrativo venezolano, porque ms que uniformar los procedimientos,
estableci con carcter general el conjunto de principios y disposiciones
comunes aplicables a todos los procedimientos administrativos de na-
turaleza constitutiva o de primer grado, as como los revisorios o de se-
gundo grado, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en otros
textos jurdicos por ejemplo, el procedimiento administrativo previo
a las demandas contra la Repblica4, que se debe aplicar de manera
preferente a las disposiciones contenidas en dicha Ley.
La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos no tuvo como ob-
jeto eliminar la diversidad de procedimientos en sede administrativa,
sino recoger el desarrollo jurisprudencial realizado por el mximo tri-
bunal de la repblica y la doctrina cientfica existente para la poca,
as como otorgarle rango de Derecho positivo para regular la actividad
formal de los rganos del poder pblico en ejercicio de la funcin admi-
nistrativa y de los entes integrantes de la administracin pblica.
Este texto legal fue complementado por los reglamentos5 que vinieron
a garantizar su ejecucin, as como por una abundante doctrina jurdica
y un valioso desarrollo jurisprudencial, efectuado por la sala poltico-
administrativa de la Corte Suprema de Justicia y por la Corte Primera de
V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
lo Contencioso Administrativo6.
Dado lo extenso que sera analizar la evolucin que ha tenido la apli-
cacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en estos
1 Vase: BREWER-CARAS, Allan. El Derecho administrativo y la Ley Orgnica de Procedimientos

Administrativos. principios del Procedimiento administrativo. Sptima edicin. Caracas: Editorial
Jurdica Venezolana, 2008.
2 Gaceta oficial 2.818, del 1 de julio de 1981.
3 Artculo 108 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
4 Artculos 30 al 37 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. En: Gaceta oficial
22.921, del 22 de diciembre de 1965, reformada mediante decreto con fuerza de ley orgnica de la
procuradura general de la repblica 1.556.
5 Decreto 1.364 del reglamento de registro de presentacin de documentos, del 30 de diciembre
de 1981; resolucin reglamentaria sobre recepcin y remisin de documentos por correo 1.304,
del 30 de diciembre de 1981; instructivo sobre simplificacin e informacin de los procedimientos
administrativos 7, del 23 de abril de 1986; decreto del reglamento parcial de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos sobre servicios de informacin al pblico y recepcin y entrega de
documentos 1814, del 23 de abril de 1997.
6 Al respecto puede consultarse la Revista de Derecho Pblico, que apareci en 1980 y en estos treinta
aos ha recopilado en sus 124 nmeros el desarrollo jurisprudencial elaborado por los tribunales del orden
jurisdiccional administrativo y constitucional. Sobre la historia de esta publicacin, vase: HERNNDEZ-
MENDIBLE, Vctor. La Revista de Derecho pblico: crnica de tres dcadas de aventura editorial. Revista
de Derecho pblico. Nmero 124. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 2010, pp. 7-16.

67
treinta aos, el presente anlisis se va a circunscribir a estudiar la ejecu-

cin de los actos administrativos como expresin del principio de efica-
cia de la actividad administrativa formal y de la potestad de autotutela
de la administracin pblica.
361
LA EJECUCIN
Ello as, en aras de una mayor claridad en la exposicin de las ideas se DE LOS ACTOS
dividir el presente trabajo en los siguientes aspectos: la ejecutividad y ADMINISTRATIVOS
ejecutoriedad de los actos administrativos (captulo uno); las modalida-
EXECUTION OF
des de ejecucin de los actos administrativos (captulo dos); las medidas
ADMINISTRATIVE
administrativas cautelares o provisionales como modalidad de ejecucin ACTIONS
de los actos administrativos (captulo tres); y, por ltimo, las considera-
ciones finales (captulo cuatro).
I. LA E JECUTIVIDAD Y E JECUTORIEDAD DE LOS

A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
Histricamente ha existido coincidencia en la jurisprudencia y la doc-
trina cientfica acerca de que en virtud de la potestad de autotutela
de la administracin pblica y ms especficamente de la autotutela eje-
cutiva los actos administrativos nacen al mundo jurdico amparados
de la presuncin de legalidad y certeza, presumindose que son vlidos
y eficaces, por lo que gozan o se encuentran revestidos de los privilegios
de ejecutividad y habilitan para el ejercicio de la potestad ejecutoria7.
Ello ha conducido a considerar que los actos administrativos tienen el
atributo de constituir autnticos ttulos jurdicos, con plena suficiencia y
que tienen fuerza obligatoria, por lo que se bastan a s mismos. Es decir,
que no requieren de declaracin confirmatoria o ratificatoria de otra
autoridad pblica distinta a la que los produce para tener plena validez
jurdica valga decir, para crear, modificar o extinguir derechos e impo-
ner obligaciones a sus destinatarios (privilegio de ejecutividad). V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
Por otra parte, se reconoce que, en ejercicio de la potestad de autotu-
tela ejecutiva, existe la posibilidad que la administracin pblica haga
cumplir sus propias decisiones materializar las consecuencias de las
mismas, incluso de manera forzosa, aun en contra de la voluntad de sus
destinatarios, en principio, sin necesidad de la colaboracin de otra
autoridad pblica (potestad de ejecutoriedad). Esta ejecutoriedad es
propia de los actos administrativos que imponen deberes u obligaciones
positivas o negativas, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente
realizado o aceptado por el destinatario obligado8.
Lo sealado ha tenido plena aplicacin en el Derecho administrativo
nacional, en el cual se ha reconocido tanto el privilegio de la ejecutivi-
dad como la potestad de ejecutoriedad sobre los actos administrativos.
7 ARAUJO JUREZ, Jos. Tratado de Derecho administrativo formal. Tercera edicin. Vadell Hermanos
Editores, 2005, pp. 332-337.
8 Ibd., p. 333.

362 En efecto, lo antes expuesto obtuvo pleno reconocimiento en el Dere-
cho positivo, a travs de la Ley Orgnica de Procedimientos Adminis-
trativos. Es as como el artculo 8 de esta ley establece que los actos ad-
ministrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin,
debern ser ejecutados por la Administracin en el trmino establecido.
A falta de trmino, se ejecutarn inmediatamente. Por su parte, el art-
culo 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos expresa
que la ejecucin forzosa de los actos administrativos ser realizada de
oficio por la propia administracin, salvo que por expresa disposicin
legal deba ser encomendada a la autoridad judicial.
En interpretacin y aplicacin de estas normas, as como recogiendo la
evolucin jurisprudencial y doctrinal, se pronunci la Corte Suprema
de Justicia en la sala poltico-administrativa, en sentencia 332 del 9 de
noviembre de 1989, y estableci lo siguiente:
Pero, observa la Sala, no ocurre lo mismo en la relacin jurdico-ad-
ministrativa regulada por nuestro Derecho positivo en forma, por lo
dems, semejante a como lo hacen la mayora de los ordenamientos
extranjeros; el acto administrativo al dictarse se presume legtimo y, am-
parado por la presuncin de legalidad que lo acompaa desde su naci-
miento, se tiene por vlido y productor de su natural eficacia jurdica.
Puede afirmarse entonces que el acto administrativo desde que existe
tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse a partir del momento en que es
definitivo, es decir, en tanto resuelva el fondo del asunto; caracterstica
general que la doctrina (Zanobini, Sayagus, Gonzlez Prez, Garrido)
es coincidente en bautizar con el nombre de ejecutividad. Pero ade-
ms, la Administracin, tal como se ha dejado expuesto, tiene cuan-
do los actos, de suyo ejecutivos, impongan deberes o limitaciones, la
posibilidad de actuar aun en contra de la voluntad de los administrados,

y sin necesidad de obtener previamente una declaracin judicial al res-
pecto; atributo al que distinguiendo del gnero ejecutividad se
ha dado la denominacin especfica de ejecutoriedad. En el artculo
8 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se recono-
ce esta posibilidad, atribuida a la Administracin, de materializar ella
misma, e inmediatamente, sus actuaciones. Los actos administrativos
que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin, debern ser
ejecutados por la Administracin en el trmino establecido. A falta de
trmino, se ejecutarn inmediatamente.
Este principio adicional, al que suele darse la denominacin de ejecu-

toriedad para distinguirlo del gnero ejecutividad de los actos
administrativos, ha sido fundamentado en la presuncin iuris tantum de
legalidad que los acompaa y en la necesidad de que se cumplan sin di-
lacin los intereses pblicos que persigue la Administracin, cuyo logro
no puede ser entorpecido por la actuacin de los particulares.

67
Tal como se puede observar, en virtud del principio de inmediatez, la efi-

cacia de los actos administrativos debe materializarse una vez producida
la notificacin personal y solo podra ser diferida en el tiempo cuando
el propio acto as lo dispusiese9, cuando la ley condicionase su ejecu-
363
cin a la produccin de una actuacin posterior que debera realizar el LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS
interesado10 o a la ocurrencia de un hecho futuro que supusiese que el
ADMINISTRATIVOS
acto adquiri definitividad y firmeza11, cuando la ley reconociese que la
mera interposicin de los recursos en sede administrativa12 o jurisdic- EXECUTION OF
cional13 conlleva la suspensin14, o cuando, habiendo sido recurrido, la ADMINISTRATIVE
ACTIONS
10 El artculo 54 de la ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia estableca que
cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia,
que determinan la existencia de prcticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspendern, si el
ocurrente presenta caucin, cuyo monto se determinar, en cada caso, en la resolucin definitiva, de
conformidad con el pargrafo segundo del artculo 38, siendo esta ltima norma la que autorizaba
a la superintendencia para la promocin y proteccin de la libre competencia para determinar en su
resolucin [...] el monto de la caucin que debern prestar los interesados para suspender los efectos
del acto si apelasen la decisin, de conformidad con el artculo 54. Respecto a estas normas, el
Tribunal Supremo de Justicia, en sala constitucional, sentencia 1260, del 11 de junio de 2002, seal
que estas disposiciones constituyen una modalidad de suspensin de la ejecucin de los actos
administrativos recurridos en va judicial, acorde al derecho a la tutela judicial efectiva, modalidad
que no contraviene el principio de separacin de poderes. (HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. La tutela
cautelar como garanta de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo. Revista
Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, nmero 4, 2004, pp. 163-168, San Jos).
11 El artculo 84 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica de 1984 estableca que
una vez firme la decisin que determine administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y
dems documentos se pasarn al funcionario competente para que este, en el trmino de treinta (30)
das aplique razonadamente la sancin administrativa que corresponda, de lo cual se informar por
escrito a la Contralora.
12 El Cdigo Orgnico Tributario de 1994 estableca que la interposicin del recurso en va administrativa
(artculo 173) o contenciosa (artculo 189) produca la suspensin de la ejecucin del acto por mandato
del legislador, lo que fue calificado por la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
sentencia 1260, del 11 de junio de 2002, como suspensin automtica. Debe advertirse que el efecto
suspensivo de la interposicin de la pretensin de anulacin en materia tributaria ha desaparecido
a partir de la entrada en vigencia del artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario vigente a partir
del 1 de enero de 2002, que textualmente seala: La interposicin del recurso no suspende los
efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podr suspender parcial o
totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecucin pudiera causar graves perjuicios
al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la
decisin que acuerde o niegue la suspensin total o parcial de los efectos del acto, proceder recurso
de apelacin, el cual ser odo en el solo efecto devolutivo.
13 El artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones de 2000, que fue reformado parcialmente
el 7 de febrero de 2011 y pas a ser la disposicin final dcimo quinta, establece que la interposicin
de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por la Comisin Nacional de
Telecomunicaciones suspender su ejecucin, cuando as lo solicite expresamente el actor en su
recurso. La aplicacin de esta norma fue reconocida por vez primera por el Tribunal Supremo de
Justicia en sala poltico administrativa, sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003, no obstante,
la misma sala cambi de criterio en sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005, en la cual
desaplic por va de control difuso de la constitucionalidad el artculo 205 de la Ley Orgnica de
Telecomunicaciones al considerar que contraviene los artculos 26 (tutela judicial efectiva) y 49 de
la Constitucin (debido proceso), y en su lugar dispuso que, en la pretensin cautelar, se deben
cumplir los extremos establecidos para todas las medidas cautelares. Esta posicin fue ratificada por
la propia sala en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005, as como por la sentencia 6438,
del 1 de diciembre de 2005, y, posteriormente, por la sentencia 1141, del 4 de mayo de 2006. As las
cosas, este asunto fue planteado a la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha
considerado que la referida norma no es contraria a las mencionadas disposiciones constitucionales,
en sentencias 1590 y 1596 ambas del 10 de agosto de 2006, y posteriormente ratificadan por la
sentencia 2412, del 18 de diciembre de 2006.
14 El artculo 152, prrafo primero, de la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario de 2004, estableca
que en los casos de imposicin de multas se acompaar a la notificacin la correspondiente
planilla de liquidacin para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institucin
bancaria designada por el Instituto Autnomo para la Defensa y Educacin del Consumidor y del

364 autoridad administrativa hubiese dispuesto la suspensin15 o el rgano
jurisdiccional hubiese concedido una medida cautelar de suspensin de
la ejecucin16.
En consecuencia, la ejecucin de los actos administrativos puede ser
diferida en los casos previstos en la ley o cuando se produzca la tutela
cautelar, que se concede a travs de la suspensin de la ejecucin en
los casos establecidos en el artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedi-
mientos Administrativos o en el artculo 104 de la Ley Orgnica de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
As tambin lo reconoci la Corte Suprema de Justicia en sala poltico-
administrativa en la sentencia 332 del 9 de noviembre de 1989, al
sealar que:
La interposicin de recursos contra los actos administrativos no sus-
pende la ejecucin de los mismos, as stos no hayan alcanzado todava
firmeza. De ah que su derogatoria por va de suspensin de los efectos
del acto venga legalmente establecida nicamente por circunstancias
excepcionales. El particular puede, ciertamente, impugnar su validez
ante el juez, pero el recurso, de ordinario, no tiene efectos suspensivos,
e independientemente de su eventual anulacin posterior, la decisin
es ejecutable al estar amparada por la presuncin de cosa decidida
terminologa del eminente administrativista George Vedel en un
todo semejante a la de cosa juzgada judicial.
Usuario (INDECU), dentro de los quince das hbiles siguientes despus de efectuada la respectiva
notificacin, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estn
pendientes de decisin. Esta norma ha sido aplicada en los trminos literales en ella redactados por
el Tribunal Supremo de Justicia, en sala poltico administrativa, sentencia 368, del 18 de marzo de
2009. No obstante, debe sealarse que con la reforma de la Ley para la Defensa de las Personas
en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada en gaceta oficial 39.163, del 22 de abril de 2009,
se modific la redaccin contemplada en la ley anterior y se volvi al rgimen general de proteccin
cautelar, en virtud del cual se debe solicitar y probar ante el rgano jurisdiccional, la necesidad y
pertinencia de la concesin de la pretensin cautelar.
15 El artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos seala que la interposicin de
cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, salvo previsin legal en contrario.
El rgano ante el cual se recurra podr, de oficio o a peticin de parte, acordar la suspensin de los
efectos del acto recurrido en el caso que su ejecucin pudiera causar grave perjuicio al interesado,
o si la impugnacin se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el rgano
respectivo deber exigir la constitucin previa de la caucin que consideren suficiente. El funcionario
ser responsable por la insuficiencia de la caucin aceptada.
16 El artculo 104 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 2010, seala
que este a peticin de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podr
acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen
derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses pblicos generales y
colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen
sobre la decisin definitiva. El tribunal contar con los ms amplios poderes cautelares para proteger
a la Administracin Pblica, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses pblicos y para garantizar
la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurdicas infringidas mientras dure
el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podr exigir garantas suficientes al
solicitante.

67
Tal situacin lleva a analizar cules son las modalidades de ejecucin de

los actos administrativos en el ordenamiento jurdico nacional, cosa que
se har seguidamente.
365
LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS
II. LAS MODALIDADES DE E JECUCIN DE LOS ADMINISTRATIVOS
A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
El acto administrativo per se contiene una declaracin que produce con- EXECUTION OF
secuencias jurdicas, las cuales, en algunas ocasiones, se concretan con ADMINISTRATIVE
la simple expedicin de tal acto, y que, en otras, requieren ser cumpli- ACTIONS
das mediante actos de ejecucin17, es decir, a travs de la realizacin de
otros actos administrativos de ejecucin o de actuaciones materiales,
que se constituyen en la concrecin de tales efectos jurdicos.
La ley exige, como condicin de la actuacin de ejecucin, jurdica o
material de la administracin pblica, la previa expedicin del acto
administrativo como expresin de la culminacin de un procedimiento
administrativo anterior, el cual sirve de ttulo habilitante para
producir efectos en la esfera de los derechos e intereses de las personas
destinatarias.
Con esta frmula se prohbe cualquier actuacin material no precedida
de un procedimiento y de un acto administrativo que pudiera ser
constitutiva de una va de hecho18, lo que encuentra su justificacin
constitucional en la obligacin de actuar con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho19.
II.1. La ejecucin virtual

El acto administrativo, como todo acto jurdico expedido por los r-
ganos del poder pblico en ejercicio de sus competencias, es de eje-
cucin inmediata salvo los supuestos de diferimiento mencionados
en el subepgrafe anterior, por lo que siempre deber ser objeto de
acatamiento voluntario por sus destinatarios, en el tiempo y la forma
en l establecido, sin perjuicio de los recursos que puedan interponer
los interesados en sede administrativa o jurisdiccional y de las medidas
cautelares que se puedan adoptar para garantizar el cumplimiento de
la decisin administrativa que resuelva el recurso o de la sentencia que
resuelva la impugnacin.
Hay que tener presente que no todo acto administrativo requiere ser
cumplido mediante actos de ejecucin, por lo que no se requiere de
una actuacin posterior dirigida a concretar la declaracin jurdica en

18 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencia 189, del 8 de mayo de 1991 y
sentencia 190, del 8 de mayo de 1991.
19 Artculos 137 y 141 de la Constitucin, y 4 y 26 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.

366 l contenida. Es decir, este constituye por s mismo la materializacin de
tal declaracin.
Al respecto, la doctrina cientfica menciona entre los actos administra-
tivos que por su propia virtualidad no requieren de actos subsecuentes
para materializar sus efectos a aquellos que son declarativos, de conoci-
miento o de juicio, conformadores, certificadores o registrales20.
II.2. La ejecucin voluntaria

La ejecucin voluntaria es aquella que debe llevar a cabo el destinatario
del acto administrativo, bien que la decisin lo beneficie o favorezca,
bien que lo perjudique o desfavorezca. En cualquiera de los casos men-
cionados, el sujeto destinatario del acto administrativo tiene la obliga-
cin constitucional de cumplir y acatar los actos jurdicos que en ejerci-
cio de la funcin administrativa dicten los rganos que ejercen el poder
pblico21.
En caso de que el acto administrativo requiera una actuacin material
para el despliegue de sus efectos, esta puede llevarse a cabo por el desti-
natario de manera espontnea, sin necesidad de apercibimiento o coer-
cin alguna de la autoridad administrativa, con el deber de parte del
destinatario de, una vez efectuada la actuacin indicada en la decisin
administrativa, comunicarla a la administracin pblica, para que que-
de constancia del cumplimiento del acto administrativo en sus propios
trminos.
II.3. La ejecucin forzosa

El incumplimiento voluntario de las consecuencias derivadas de la
declaracin jurdica contenida en el acto administrativo, bien sea ello

producto de una conducta expresa o de resistencia o impugnacin, as
como producto de una conducta omisiva, que simple y deliberadamente
no cumple con lo resuelto, conduce a la activacin de los mecanismos
de ejecucin forzosa contemplados en el ordenamiento jurdico, para
llevar a fiel cumplimiento lo dispuesto en el acto administrativo.
No obstante, hay que mencionar que uno de los puntos donde la regula-
cin presenta una notable deficiencia se encuentra relacionado con los
modos de ejecucin forzosa de los actos administrativos.
En el caso de que las personas obligadas se resistan a cumplir volunta-
riamente el acto administrativo, la ley, aparte de reconocer aunque
no la desarrolla la ejecucin impropia en va jurisdiccional, solamente
20 ARAUJO JUREZ, Jos. Derecho administrativo general. Procedimiento y recurso administrativo.

Caracas: Ediciones Paredes, 2010, p. 307.
21 Artculo 131 de la Constitucin.

67
contempla dos posibilidades. Una es la ejecucin indirecta por un sujeto

distinto del obligado ya sea la propia administracin o un tercero y
la otra es la imposicin de las sanciones de multas.
367
Sin embargo, la ley no regul los mecanismos de ejecucin forzosa de los LA EJECUCIN
actos administrativos que requieren la entrada al domicilio, recinto pri- DE LOS ACTOS
vado o al hogar domstico, y al constituir esta una actividad de reserva ADMINISTRATIVOS
judicial en virtud de lo dispuesto en la Constitucin22, el legislador EXECUTION OF
debi establecer las condiciones en las cuales la administracin pblica ADMINISTRATIVE
poda acudir ante el rgano jurisdiccional, para solicitarle la ejecucin ACTIONS
forzosa de tales actos administrativos. Sin embargo, al no hacerlo, priv
a esta de la posibilidad de otorgarle eficacia material a tales actos, con lo
que queda librada su ejecucin nicamente a la buena voluntad de los
destinatarios.
Lo anterior lleva a centrar este anlisis en las modalidades de ejecucin
forzosa, contempladas expresamente en la ley.
II.3.1. La ejecucin forzosa por la misma administracin

La ejecucin forzosa puede ser realizada de oficio por la propia adminis-
tracin pblica autora del acto, y deber tener en cuenta que, en los casos
que fuese posible la ejecucin indirecta respecto al destinatario obligado
a cumplirlo, en principio, puede llevarla a cabo ella misma.
As lo establece la ley al sealar que cuando se trate de actos suscep-
tibles de ejecucin indirecta con respecto al obligado, se proceder a la
ejecucin, bien por la propia administracin [...]23.
Hay que tener presente que, al no existir el ejercicio de una potestad
preeminentemente discrecional que autoriza a elegir entre ejecutar o
no ejecutar el acto administrativo, la administracin pblica autora del V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
acto administrativo se encuentra constitucional24 y legalmente obliga-
da a proceder a la ejecucin del acto administrativo por ella dictado25,
bien mediante la expedicin de subsecuentes actos administrativos o
mediante la realizacin de actuaciones fsicas dirigidas a materializar la
declaracin contenida en el acto jurdico.
Lo que s tiene la administracin pblica es la posibilidad de elegir el me-
canismo de ejecucin que considere ms adecuado, idneo y eficaz para
llevar a efecto la ejecucin del acto administrativo, sin perder de vista
que debe ser el menos lesivo a la esfera jurdica del afectado.
23 Artculo 80.1 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

368 Este punto se ampliar posteriormente al analizar las medidas cautelares
o provisionales en los procedimientos administrativos.
II.3.2. La ejecucin forzosa por un tercero

La ejecucin forzosa puede ser realizada por un tercero designado por la
propia administracin pblica autora del acto, siempre que la ejecucin
no exija una actuacin personal, es decir, que no se trate de una obli-
gacin que nicamente pueda ser realizada por el destinatario del acto.
En este orden de ideas, dispone la ley que cuando se trate de actos sus-
ceptibles de ejecucin indirecta con respecto al obligado, se proceder a
la ejecucin [...] por la persona que esta designe, a costa del obligado26.
Tal como destaca la doctrina cientfica, el tercero no entra en relacin
jurdica con el obligado, y los derechos que adquiere por la ejecucin los
ejerce frente a la administracin pblica, quien luego tiene el derecho
a repetir contra el obligado, cobrndole el costo de la ejecucin que fue
realizada en su nombre27.
II.3.3. La ejecucin forzosa mediante multas coercitivas

La ley estableci un mecanismo de ejecucin forzosa respecto a los actos
administrativos que requieren una ejecucin personal, por lo que no
pueden ser ejecutados por la propia administracin pblica ni por terce-
ros que sigan sus instrucciones.
Es as como, cuando se trata de actos de cumplimiento personal y se
produce la contumacia del obligado a realizarlos, se le impondr las mul-
tas sucesivas mientras el destinatario se mantenga en su conducta de
rebelda. En otras palabras, en tanto persista esta conducta, puede ser
sancionado con multas iguales o mayores a las que se le hayan impuesto

inicialmente, con el agregado de que debe drsele un plazo razonable
para que cumpla con lo ordenado28.
Aunque la norma se refiere al hecho de que la ejecucin forzosa se pue-
de llevar a cabo en las formas antes descritas, ello no constituye bi-
ce para que las personas beneficiarias del acto administrativo insten a
la administracin pblica para que proceda a ejercer su competencia
de realizar la ejecucin forzosa frente a quienes se resisten a cumplir la
decisin administrativa.

27 ARAUJO JUREZ, Jos. Ob. cit., p. 309.

67
II.4. La ejecucin impropia y forzosa de los actos

administrativos que contienen crditos fiscales no
tributarios
369
Tal como se ha mencionado, en principio toda resolucin administrativa LA EJECUCIN
constituye un ttulo ejecutivo y, adems, se encuentra revestida del DE LOS ACTOS
carcter ejecutorio. Es decir que es un acto administrativo que se encuentra ADMINISTRATIVOS
amparado por la presuncin de legalidad y, en consecuencia, es vlido
y productor de su natural eficacia jurdica, pues tiene fuerza obligatoria EXECUTION OF
ADMINISTRATIVE
y es ejecutable por la autoridad administrativa aun en contra de la
ACTIONS
voluntad de sus destinatarios.
De all que cada vez que los destinatarios del acto administrativo son
notificados de la sancin de multa, aunque procedan a recurrirla me-
diante el recurso administrativo o el recurso contencioso administrativo
de anulacin, no quedan liberados de pagarlas, salvo, claro est, que
la autoridad administrativa o los tribunales contencioso administrativos
concedan la suspensin de la ejecucin de la multa, en cuyo caso se
paraliza temporalmente la ejecucin del pago.
Ahora bien, teniendo presente que la ley no le otorga competencia a la
administracin pblica para ordenar medidas preventivas como el embargo
de bienes muebles, el secuestro de bienes inmuebles o la prohibicin de
enajenar o gravar as como tampoco le reconoce competencia para
realizar medidas de ejecucin sobre el patrimonio del destinatario del
acto, cuando la administracin pblica pretenda la ejecucin forzosa
de sus actos administrativos que imponen sanciones de multas debe
realizarla acudiendo a los rganos jurisdiccionales29.
En virtud de ello, al igual que sucede con todos los crditos fiscales
no tributarios, una vez notificada la sancin, la autoridad competente
debe expedir la planilla de liquidacin fiscal al infractor para que pro-
ceda al pago voluntario e inmediato de la multa salvo los supuestos
de diferimiento antes advertidos. De no producirse este pago, deber
acudir con el referido ttulo ejecutivo ante el tribunal civil competente
de acuerdo al monto de la multa, a fin de formular la demanda de inti-
macin de ejecucin de crditos fiscales no tributarios, conforme a las
previsiones del Cdigo de Procedimiento Civil30.
Por constituir el acto administrativo que contiene la sancin de
multa un ttulo ejecutivo, que va acompaado de la planilla de liqui-
dacin para efectuar su ingreso al tesoro nacional, una vez que el tribunal
civil admite la demanda, puede proceder al embargo de sumas de dinero
o de los bienes propiedad del infractor intimado, medida que debe
29 Artculos 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y 653 del Cdigo de Procedimiento

Civil.
30 Artculos 653 al 659 del Cdigo Procedimiento Civil.

370 comprender, adems, del monto de la sancin de multa, los intereses
de mora que sern calculados a la tasa que fija mensualmente el Banco
Central de Venezuela y los honorarios profesionales de los apoderados
de la administracin pblica, en el supuesto que no sean funcionarios
pblicos.
Lo expuesto permite apreciar que la modalidad para la ejecucin forzosa
de las sanciones de multas en la va judicial resulta ms lenta para la
administracin pblica, y mucho ms onerosa para los infractores que
no cumplan la obligacin de pagar dichas sanciones voluntariamente.
I I I . L A S M E D I D A S A D M I N I S T R AT I V A S C A U T E L A R E S
O PROVISIONALES COMO MODALIDAD DE
E J E C U C I N D E L O S A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
Uno de los aspectos donde el legislador guard un silencio casi absolu-
to en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se encuentra
relacionado con la expedicin de los actos administrativos que tuviesen
por objeto la adopcin de medidas administrativas provisionales o cau-
telares, as como a la regulacin de las condiciones para su procedencia
en los casos previstos en la norma jurdica.
En efecto, la ley no atribuy competencia general a las autoridades ad-
ministrativas para la adopcin en todo procedimiento administrativo de
medidas administrativas provisionales o cautelares dirigidas a garantizar
la resolucin del mismo.
Este vaco en la regulacin general en lo que respecta al procedimien-
to constitutivo ha tenido un desarrollo sectorial bastante casustico en
recientes textos legales en los distintos sectores econmicos y sociales,
lo que ha generado una dispersin de posibles actuaciones y medidas

administrativas, segn lo disponga cada norma legal. Esto en tanto que
en el procedimiento recursivo la nica medida provisional contemplada
en la ley es la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos
recurridos en sede administrativa que poda ser acordada de oficio o
a solicitud del interesado, cuando la ejecucin pudiese causar grave
perjuicio al interesado o la impugnacin se fundamentase en la nulidad
absoluta del acto recurrido31.
Dicho esto, corresponde analizar cul ha sido el desarrollo posterior a la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en materia de medi-
das administrativas cautelares.

67
III.1. Los principios que rigen las medidas administrativas

cautelares o provisionales
Como toda la actividad administrativa formal, la adopcin de las me-
371
didas administrativas cautelares o provisionales en los procedimientos LA EJECUCIN
administrativos se debe regir por los siguientes principios: DE LOS ACTOS
La sujecin a la legalidad y al Derecho. En principio, por manda- ADMINISTRATIVOS
to de la Constitucin, la autoridad administrativa solo debera EXECUTION OF
conceder las medidas administrativas cautelares o provisionales ADMINISTRATIVE
si existe una norma legal expresa que le atribuya competencia ACTIONS
y lo autorice a ello32. Luego se ver que ello admite matices por
imperio de la propia Constitucin.
La garanta del procedimiento previo. El procedimiento ad-
ministrativo es una garanta de que la actuacin de la admi-
nistracin pblica, y se debe realizar sin lesionar los derechos
constitucionales procesales de las personas. Es por ello que se
hace necesaria la audiencia de los interesados durante su curso.
Ahora bien, el procedimiento administrativo debe estar incoa-
do para que la administracin pblica proceda a adoptar las me-
didas administrativas cautelares o provisionales33, y es necesario
que este exista, porque constituye una garanta contra la arbi-
trariedad de la administracin pblica. Una medida adminis-
trativa cautelar o provisional, sin la instauracin previa de un
procedimiento administrativo y sin que exista una norma legal
que la condicione a la inmediata apertura de un procedimiento,
simplemente constituye una va de hecho34.
La naturaleza de las medidas administrativas. En virtud de su
ubicacin dentro del procedimiento administrativo, las medidas
administrativas cautelares o provisionales tienen la naturaleza V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
de un acto administrativo de trmite. En consecuencia, no pue-
den sustituir bajo ninguna circunstancia al acto que pone fin al
procedimiento.
El carcter temporal. Las medidas administrativas cautelares o
provisionales tienen una vigencia temporal, limitada a durar el
tiempo necesario para garantizar la proteccin del inters ge-
neral y, ms en concreto, la de los intereses en presencia que
pudieran verse afectados por la resolucin final, as como la
ejecucin de esta. En consecuencia, no pueden ser eternas o
indefinidas en el tiempo35.
32 Artculos 137 y 141 de la Constitucin, y 4 y 26 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.

33 Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional, sentencia 4223, del 9 de diciembre de 2005.
34 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencias 189 y 190, del 8 de mayo de
1991.
35 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 4223, del 9 de diciembre de 2005.

372 La eficacia. Para que las medidas administrativas cautelares o
provisionales sean realmente eficaces respecto a las personas
a quienes van dirigidas deben ser notificadas personalmente,
cumpliendo los requisitos establecidos en la ley36.
La impugnacin. Una vez realizada la notificacin, las medi-
das administrativas cautelares o provisionales, como todo acto
de trmite, pueden ser impugnadas, en sede administrativa o
jurisdiccional, si imposibilitan la continuacin del procedi-
miento administrativo, causan indefensin o prejuzgan como
definitivo37.
Establecidos estos principios rectores, se debe analizar cmo se desarro-
llaron los presupuestos de procedencia de las medidas administrativas
cautelares o provisionales en el procedimiento administrativo.
III.2. Los presupuestos de procedencia de las medidas

administrativas cautelares o provisionales
Una vez establecida la necesidad de que exista una norma jurdica que
atribuya la competencia a la administracin pblica para expedir las
medidas administrativas cautelares o provisionales, corresponde anali-
zar cmo evolucionaron los presupuestos para su procedencia ante la
carencia de una mencin directa en la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos.
La aplicacin de estos presupuestos se puede apreciar por vez primera
gracias a una curiosa e interesante resolucin administrativa, a travs
de la cual la entonces Corte Suprema de Justicia en sala poltico admi-
nistrativa, en ejercicio de su competencia administrativa disciplinaria,
concedi una medida administrativa cautelar en el caso de un procedi-

miento administrativo disciplinario en el que se tramitaba una denuncia
efectuada por el contralor general de la repblica contra algunos ma-
gistrados principales y suplentes de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, por supuestamente haber incurrido en infraccio-
nes al sustanciar un expediente que cursaba ante ese rgano jurisdiccio-
nal y en el cual tena inters directo el denunciante.
En virtud de la referida denuncia, la sala poltico administrativa de la
Corte Suprema de Justicia, actuando como superior jerrquico de los
magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ini-
ci el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley Or-
gnica del Consejo de la Judicatura vigente en aquel momento.
36 Artculos 73 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y 7.10 de la Ley Orgnica de la

Administracin Pblica.

67
En trmite de sustanciacin del procedimiento administrativo discipli-

nario, la presidenta del rgano jurisdiccional cuyos magistrados estaban
sometidos al aludido procedimiento administrativo present un escrito
en el cual se efectuaban alegatos y se consignaba como prueba una nota
373
de prensa, que, segn sostena, fue entregada por el contralor general LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS
de la repblica a los medios de comunicacin y que fue publicada en la
ADMINISTRATIVOS
prensa, as como difundida por varios noticieros radiales, en virtud de lo
cual finaliza solicitando se evale: EXECUTION OF
ADMINISTRATIVE
[...] la posibilidad de dictar una medida cautelar innominada a mi favor, ACTIONS
de conformidad con lo previsto en los artculos 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ordenando al ciudadano Contralor General de la
Repblica o a cualquier funcionario de ese Organismo, abstenerse de
divulgar por los medios de comunicacin social, y a travs del sistema
de Internet, el contenido y estado de la averiguacin que adelanta esa
Sala Poltico Administrativa o de la indebida utilizacin de mi nombre
o cualquier otra referencia a mi persona. Igualmente, solicito a la Corte
se sirva ordenar a la Contralora General de la Repblica, retirar de
inmediato de su pgina Web, el texto de la denuncia formulada ante la
Sala Poltico-Administrativa.
Los representantes de la contralora general de la repblica, seis das

despus, presentaron escrito de oposicin a la solicitud de la medida
administrativa cautelar.
La decisin adoptada para resolver la solicitud de medida cautelar no es
de naturaleza judicial, sino administrativa, pues se trataba de la sustan-
ciacin de un procedimiento administrativo disciplinario. Ello as, debe
sealarse que la resolucin que provey sobre la solicitud cautelar tiene
la naturaleza de un acto administrativo de trmite.
Dicho esto, se impone efectuar un anlisis sobre la permisibilidad de la
Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura vigente en ese momento o,
en su defecto, de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
para la concesin de la medida administrativa cautelar en los trminos
solicitados por la denunciada.
En tal sentido, se tiene que la nica norma que remita a la aplicacin
del Cdigo de Procedimiento Civil en el procedimiento administrativo
disciplinario era el artculo 66 de la Ley Orgnica del Consejo de la
Judicatura, que textualmente estableca que a los casos y situaciones no
previstas en este procedimiento especial, les sern aplicables las normas
del Cdigo de Procedimiento Civil en materia de lugar y tiempo de los
actos procesales, nulidad de los mismos, citaciones y notificaciones. De la
misma forma, sern aplicables las normas del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, en cuanto sean procedentes.

374 Por otra parte, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos no
establece una norma para la concesin de las medidas administrativas
cautelares en el procedimiento administrativo constitutivo, en el san-
cionatorio o en el disciplinario, y tampoco remite en este aspecto a otra
ley. Dicho esto, es preciso analizar la motivacin de la resolucin ad-
ministrativa de naturaleza cautelar, en la cual se efectan importantes
consideraciones.
La sala, en resolucin administrativa del 2 de diciembre de 1997, ac-
tuando en ejercicio de la potestad disciplinaria, comienza por invocar la
analoga, y para ello acude al artculo 66 de la Ley Orgnica del Consejo
de la Judicatura, norma que consider la autorizaba plenamente
para aplicar las disposiciones que regulan las medidas cautelares judi-
ciales previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Ello as, procedi
la sala dentro del marco del procedimiento administrativo disciplina-
rio a revisar los presupuestos de procedencia de la medida cautelar
judicial contemplados en los artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedi-
miento Civil.
La sala comenz por establecer que la contralora general de la repbli-
ca haba difundido el contenido del procedimiento administrativo dis-
ciplinario que se segua contra los magistrados, con lo que infringi el
carcter confidencial que le otorgaba el artculo 55 de la Ley Orgnica
del Consejo de la Judicatura. Precisado esto, la Corte Suprema de Justi-
cia pas a analizar los presupuestos procesales de las medidas cautelares
judiciales establecidos en los artculos citados del Cdigo de Procedi-
miento Civil y, finalmente, procedi a conceder la medida administrati-
va cautelar, en los siguientes trminos:
Primero: Se ordena a la Contralora General de la Repblica en cual-
quiera de sus funcionarios, en acatamiento de lo dispuesto en el artculo

55 de la Ley Orgnica del Consejo de la Judicatura, abstenerse de divul-
gar en forma alguna el contenido del procedimiento disciplinario abier-
to por denuncia de esa Contralora contra Magistrados de la Corte Pri-
mera de lo Contencioso Administrativo, sujetos a este procedimiento.
Segundo: Se ordena retirar inmediatamente de la pgina Web que

tiene ese organismo en el sistema Internet, el texto de la denuncia que
encabeza las presentes actuaciones, as como cualquier otra mencin
a travs de las cuales se revelen elementos relacionados con este
procedimiento disciplinario [...]
Esta resolucin administrativa emitida por la sala poltico administra-

tiva de la Corte Suprema de Justicia permiti extraer los siguientes
principios, que se deben aplicar en los procedimientos administrativos
disciplinarios:

67
Las medidas cautelares pueden ser concedidas con justificacin

en la aplicacin analgica no obstante que, rigurosamente, el
principio de legalidad exige que toda actuacin de la autoridad
administrativa tenga como fundamento una norma legal expre-
375
sa, por lo que, en virtud, de la obligacin de sujecin de la LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS
actividad administrativa al Derecho, la analoga permite acudir
ADMINISTRATIVOS
a ella para llenar el vaco legal.
EXECUTION OF
En consecuencia, las medidas administrativas cautelares pue-
ADMINISTRATIVE
den ser concedidas aplicando las normas del Cdigo de Proce-
ACTIONS
dimiento Civil, en materia de medidas cautelares judiciales38.
Para la concesin de las medidas administrativas cautelares, la
sala en ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria
exigi la existencia de solo dos requisitos: la apariencia de buen
derecho y el peligro en la mora. Esto supona una diferencia
notable con la tutela cautelar en el proceso administrativo, en
cuyo caso, la sala en ejercicio de la funcin jurisdiccional
exiga el cumplimiento de tres requisitos: la apariencia de buen
derecho, el peligro en la mora y el temor fundado de que una de
las partes pudiese causar lesiones graves o de difcil reparacin
al derecho de la otra39.
Ello llev a considerar que los requisitos para la concesin de las
medidas administrativas cautelares en el procedimiento admi-
nistrativo eran menos rgidos que aquellos para la concesin de
la tutela cautelar en el proceso administrativo.
Las medidas administrativas cautelares pueden ser concedidas
a todos los interesados que intervienen en el procedimiento
administrativo aun cuando solo uno de ellos la haya solici-
tado lo que constituye otra diferencia fundamental con el V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
proceso administrativo.
Las medidas cautelares pueden consistir tanto una prohibicin,
una autorizacin como una orden de hacer o de entregar un
bien.
La resolucin administrativa de la sala poltico administrativa, al aceptar
la aplicacin analgica in toto del Cdigo de Procedimiento Civil, pare-
ciera dar cabida a la tramitacin de la oposicin misma ella, conforme
a las normas de dicho Cdigo. No obstante, la Ley Orgnica de Pro-
cedimientos Administrativos, que establece los principios generales en
materia de procedimientos administrativos, dispone como va de impug-
nacin de los actos de trmite los recursos administrativos y, agotados
38 Artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.

39 Corte Suprema de Justicia en sala poltico administrativa, sentencia del 14 de febrero de 1996.

376 estos, el recurso contencioso administrativo de anulacin, lo que ahora
ha sido flexibilizado, como se explic en otra ocasin40.
Lo dicho planteaba una interrogante: si la resolucin administrativa que
concede la medida cautelar constituye un acto administrativo de trmi-
te, se puede realizar la oposicin a esta a travs del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, conforme a las normas establecidas para la tramitacin
de las medidas cautelares judiciales o se debe impugnar a travs de los
recursos administrativos o jurisdiccionales previstos en las respectivas
leyes contra los actos de trmite?
El planteamiento anterior conduce a una respuesta algo ms compleja
que escoger entre la aplicacin del cdigo de la Ley Orgnica de Pro-
cedimientos Administrativos o de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, pues, adems de la escogencia entre esos
textos normativos, se podra plantear otra posibilidad: la aplicacin del
procedimiento de oposicin a las medidas administrativas cautelares,
con la cual, resuelta la incidencia cautelar en va administrativa, los
interesados podran proceder a la impugnacin a travs de los recur-
sos administrativos o, de ser el caso, a travs del recurso contencioso
administrativo de anulacin. Es decir, se podra llegar a una aplicacin
complementaria y sucednea de dichos textos legales. En todo caso, la
solucin a esta situacin debe brindarla la jurisprudencia, mientras no se
produzca la reforma legal sobre la materia.
Se seal al comienzo que la resolucin administrativa era curiosa e intere-
sante y hasta ahora solo se ha hecho referencia a este ltimo aspecto, por
lo que corresponde hacer un comentario en relacin con lo primero. La
resolucin resulta curiosa, porque siendo el expediente administrativo dis-
ciplinario confidencial al estar limitado su acceso solo a los interesados,
conforme lo estableca el artculo 55 de la Ley Orgnica del Consejo de la

Judicatura vigente en ese momento no se debi publicar la resolucin
administrativa cautelar en la cuenta de sentencias pues obviamente no es
una sentencia de la sala y, menos an, permitir su acceso a terceros ajenos
al procedimiento, pues con ello se permiti exactamente lo contrario a lo
que se trataba de proteger: hacer del conocimiento pblico parte de la infor-
macin que cursaba en el referido expediente administrativo disciplinario.
Se puede observar que la medida administrativa cautelar en el procedi-
miento administrativo haba comenzado a transitar un nuevo camino,
el cual se proyectara en el futuro desarrollo legislativo de tales medidas.
Es as como, entre la ltima dcada del siglo XX y la primera dcada
de siglo XXI, se efectan importantes reformas jurdicas en particu-
lar en los sectores econmico y social para incorporar las medidas
40 HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. Los procedimiento administrativos en Venezuela. Visin actual de

los procedimientos administrativos. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana-CAJO, 2011, pp. 122-124.

67
administrativas cautelares o provisionales procedentes en los procedi-

mientos administrativos, tal como se aprecia en materia econmica con la
ley para la promocin y proteccin del ejercicio de la libre competencia41,
en el decreto con rango, valor y fuerza de ley de promocin a la inversin
377
privada bajo el rgimen de concesiones42, en la ley orgnica de teleco- LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS
municaciones43, la ley orgnica para la prestacin de los servicios de agua
ADMINISTRATIVOS
potable y saneamiento44, en la ley para la defensa de las personas en el
acceso a los bienes y servicios45, en la ley de contrataciones pblicas46, en EXECUTION OF
la ley de la actividad aseguradora47, en la ley de instituciones del sector ADMINISTRATIVE
bancario48, y, en lo que respecta a materia social, en la ley de estatuto de ACTIONS
la funcin pblica49 y en el reglamento de la ley orgnica del trabajo50.
III.3. La interpretacin jurisprudencial de los principios

de razonabilidad y proporcionalidad
En el Estado de Derecho constituye un axioma que emerge de la propia
Constitucin que la potestad discrecional de los rganos que ejercen el
poder pblico debe ejercitarse con estricta sujecin a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. Ello ha sido objeto de desarrollo legis-
lativo en el mbito del Derecho administrativo a travs del artculo 12
de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos51.
Esta potestad puede ser ejercitada por la administracin pblica en el
procedimiento administrativo constitutivo, en el sancionatorio o en el
disciplinario, tanto a los fines de imponer la sanciones tipificadas legal-
mente como para adoptar medidas administrativas cautelares dirigidas a
garantizar la ejecucin de la resolucin que ponga fin al procedimiento
administrativo, siempre que esta tenga la competencia para realizar esto
ltimo en la respectiva norma jurdica, con sujecin plena a la ley y al
Derecho, tal como lo dispone el artculo 141 de la Constitucin. V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
En tal sentido, se debe destacar que, ante la posibilidad de afectar o limitar
el ejercicio de los derechos y libertades, la administracin pblica, en su
condicin de vicaria del inters general, debe efectuar una ponderacin
41 Gaceta oficial 34.880, del 13 de enero de 1992.

42 Gaceta oficial 5.394, del 25 de octubre de 1999.
43 Gaceta oficial 39.610, del 7 de febrero de 2011.
44 Gaceta oficial 38.763, del 6 de septiembre de 2007.
45 Gaceta oficial 39.358, del 1 de febrero de 2010.
47 Gaceta oficial 39.481, del 5 de agosto de 2010.
48 Gaceta oficial 6.015, del 28 de diciembre de 2010, parcialmente reformada segn Gaceta oficial
39.627, del 2 de marzo de 2011.
50 Gaceta oficial 38.426, del 28 de abril de 2006.
51 Al respecto, el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece: Aun
cuando una disposicin legal o reglamentaria deje alguna medida o resolucin a juicio de la autoridad
competente, dicha medida o resolucin deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin
con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades
necesarios para su validez y eficacia.

378 de los costos beneficios de la decisin que pretende adoptar, junto con
el examen de la proporcionalidad de la restriccin o gravamen que se
irrogar, y que debe estar dentro de lo razonable para que sea admisible
o tolerable dentro de una sociedad democrtica.
En este orden de ideas, resulta valioso destacar los aportes provenientes
de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia respecto
a lo que significa el ejercicio de la potestad cautelar de la administracin
pblica dentro de un procedimiento administrativo constitutivo, san-
cionatorio o disciplinario, la cual est sujeta a los principios de propor-
cionalidad, razonabilidad y urgencia. En efecto, el Tribunal Supremo de
Justicia en sala constitucional52 confirm la apelacin interpuesta contra
una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,
sealando cules son los criterios relevantes respecto del ejercicio de la
potestad cautelar por parte de las autoridades administrativas:
[...] el ente presuntamente agraviante se encuentra legalmente faculta-
do para dictar medidas cautelares tendentes a garantizar la efectividad
del acto administrativo que pondr fin al proceso que se est sustan-
ciando. Sin embargo, la naturaleza de las medidas cautelares en sede
administrativa, hacen que su empleo deba ser de carcter restrictivo, y
que cumpla, no solo los elementos propios de las cautelares, a saber: el
fumus bonus iuris y el periculum in mora, sino que adems deben respetar
los principios de adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad a fin de
evitar graves perjuicios a los particulares.
La sala constitucional, luego de evaluar los alegatos formulados por el

actor y el demandado como juez en esa segunda instancia, con-
cluye que las medidas cautelares administrativas fueron excesivas y des-
proporcionadas por haber impuesto una carga exorbitante al infractor
al ordenarle retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto

Brahma Light que presentaban las etiquetas sobre las cuales recay el
procedimiento administrativo, lo cual sin lugar a dudas constituira un
perjuicio patrimonial, si se declarase la inexistencia de la prctica que se
denuncia como prohibida.
A lo anterior se agrega que la autoridad administrativa no solicit al
denunciante en el procedimiento administrativo la caucin prevista en
la ley y tampoco le permiti al denunciado suspender los efectos -previa
caucin- de las medidas cautelares acordadas, lo cual evidencia que el
ente administrativo no garantiz el equilibrio de las partes en el proce-
dimiento administrativo, pues debi considerar que los efectos de las
medidas, deben ocasionar el menor costo al presunto infractor o por lo
menos garantizarle el resarcimiento de los posibles daos que pudiera
sufrir si su actuacin no resulta anticompetitiva.
52 Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional, sentencia 1140, del 15 de mayo de 2003.

67
En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en sala

poltico administrativa53 ha reiterado que:
[...] la actividad cautelar de la Administracin debe estar sujeta a los
379
principios de proporcionalidad, razonabilidad y urgencia, y adems tiene LA EJECUCIN
que analizarse si ciertamente existe un derecho que proteger y si esa DE LOS ACTOS
proteccin debe ser tan urgente que es necesario que se aplique una ADMINISTRATIVOS
medida cautelar durante el curso del procedimiento administrativo san-
EXECUTION OF
cionatorio. De lo expuesto, se desprende que si bien la Administracin ADMINISTRATIVE
goza de un poder cautelar, este debe ser ejercido de una forma razonable, ACTIONS
es decir, que la medida impuesta al interesado no se constituya en una
sancin definitiva que pueda vulnerar sus derechos constitucionales.
Aplicando estos criterios exigidos a la administracin pblica al momen-

to de expedir las medidas administrativas cautelares, esta deber realizar
el test de proporcionalidad y razonabilidad para conceder las medidas
administrativas cautelares sin perder de vista lo siguiente:
Si la medida administrativa cautelar puede tener carcter res-

trictivo, impositivo o de gravamen, nicamente deber adop-
tarse cuando se encuentren plenamente demostrados los pre-
supuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora,
pues, en caso contrario, se incurra en el ejercicio de una potes-
tad administrativa arbitraria. Con respecto a este primer supues-
to, debe ratificarse, tal como se ha expresado anteriormente,
que los presupuestos procesales de apariencia de buen derecho
y peligro en la mora deben cumplirse de manera concurrente,
pero, al no estar presente la apariencia de buen derecho, no
existe jurdicamente riesgo alguno de que la adopcin de una
decisin final declare la comisin de una infraccin que presun- V C T O R R A FA E L H E R N N D E Z - M E N D I B L E
tamente no existe y, menos an, que conlleve a la imposicin
de una sancin como la que se pretende garantizar a travs de
la medida cautelar. Adems, en el supuesto de que existiese al-
guna sancin que implicase el pago de sumas de dinero, ello,
en ningn caso, sera urgente como para justificar una medida
cautelar, salvo que exista una prueba fehaciente del riesgo que
el destinatario de la eventual sancin pudiese caer en atraso o
de que se encuentra en estado de quiebra o cese de operaciones
comerciales.
El principio de proporcionalidad exige el cumplimiento de la

obligacin negativa de interdiccin de exceso. Es decir, la medi-
da administrativa cautelar se debe dictar con estricta sujecin a
53 Tribunal Supremo de Justicia en la sala poltico administrativa, sentencia 481, del 20 de marzo de
2007.

380 la norma jurdica y a las exigencias de la situacin, con el objeto
de alcanzar la finalidad en ella prevista. Esto conduce a verifi-
car si la medida administrativa cautelar es realmente la idnea,
adecuada y eficaz, es decir, que no sea excesiva, exagerada, des-
proporcionada y, en consecuencia, inconstitucional.
El principio de razonabilidad, asociado al anterior, conduce a

causar o infligir el menor costo o gravamen al presunto infrac-
tor, lo que implica que la medida cautelar se dicte nicamente
si es necesaria y que no exista una medida alterna que resulte
menos gravosa para los derechos o libertades de los presuntos
infractores, siempre y cuando tal medida alterna permita lograr
la finalidad prevista en el ordenamiento jurdico.
I V. C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S
Durante los treinta aos de vigencia de la Ley Orgnica de Procedi-
mientos Administrativos, se han experimentado cambios econmicos,
culturales, sociales y tecnolgicos que han sido recogidos parcialmente
en la legislacin, analizados por la doctrina cientfica y, en algunos casos,
asumidos por la jurisprudencia de vanguardia.
Todo ello ha conducido a que la doctrina cientfica haya venido plan-
teando las reformas de tercera generacin, lo que impone una revisin
cualitativa y serena de la legislacin en materia de procedimientos ad-
ministrativos que contemple tanto la transformacin institucional del
Estado constitucional y democrtico de Derecho del modelo presta-
cional al modelo de garanta de prestaciones54 como del nivel de pro-
greso tecnolgico y la complejidad de las relaciones e informaciones que
se generan entre distintas administraciones pblicas internacionales,

supranacionales, nacionales, estadales y locales y las personas que exi-
gen una manera de actuacin distinta a la imposicin y a la coercin,
mediante el dilogo, la comunicacin, la cooperacin, el encuentro, el
consenso y todo aquello que demande una nueva filosofa en la regula-
cin del procedimiento administrativo, a fin de que se brinde mayor ca-
lidad democrtica, idea que se desea sea asumida en la prxima reforma
del procedimiento administrativo de Venezuela.
54 HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor. La regulacin para la consecucin de objetivos de inters general

en el estado de garanta de prestaciones. Derecho administrativo y regulacin econmica. Liber
amicorum en honor a Gaspar Ario Ortz. Madrid: La Ley, 2011.

N 67, 2011
pp. 381-418
Recursos administrativos: conceptos,

elementos y presupuestos. Un estudio
comparativo de los regmenes peruano y
uruguayo
Administrative Appeal: Concept, elements and
assumptions. Peruvian and Uruguayan systems.
A comparative study
J U A N PA B L O C A J A R V I L L E P E L U F F O *
Resumen: El artculo presenta una comparacin de las principales

caractersticas del recurso administrativo en el Derecho peruano y uruguayo.
Teniendo como contexto la comparacin de ambos marcos constitucionales
y legales, se desarrolla la definicin del recurso administrativo como
ejercicio del derecho de peticin para, posteriormente, realizar el anlisis
de los elementos esenciales y de los elementos no esenciales del recurso
administrativo. Finalmente, el trabajo ofrece una visin cuestionadora de la
regulacin constitucional uruguaya y permite arribar a algunas conclusiones
sobre ambos ordenamientos.
Palabras clave: Recurso administrativo derecho de peticin elementos de

los recursos administrativos
Summary: This article compares principal features of administrative appeal

system in Peruvian and Uruguayan Law. Also, develops a definition of
administrative appeal as an exercise of the right of petition, then performs
an analysis of essential and nonessential elements involved, having as
a context the comparison of both, legal and constitutional frameworks.
Finally, the article provides a critical vision of Uruguayan constitutional
regulation arriving to conclusions related with both systems.
Key words: Administrative appeal right to petition elements of adminis-

trative appeal
* Fue catedrtico de Derecho Administrativo y ex director del Instituto de Derecho Administrativo de la

Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica, Uruguay.
382 SUMARIO: I. PRESENTACIN. II. CONCEPTO DE RECURSO ADMINISTRA-
TIVO. II.1. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS SON UNA ESPECIE DE PE-
TICIN. II.2. CARACTERES ESPECFICOS DE LOS RECURSOS DENTRO DEL
GNERO PETICIN. II.3. DEFINICIN, ENUMERACIN Y EFECTOS DE SU
INTERPOSICIN. III. ELEMENTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
III.1. CONCEPTO, RELEVANCIA Y ENUMERACIN. III.2. LA VOLUNTAD DE
RECURRIR Y SU EXPRESIN. III.3. FORMA INSTRUMENTAL DE INTERPO-
SICIN DE LOS RECURSOS. III.4. IDENTIFICACIN DEL RECURRENTE.
III.5. ELEMENTOS NO ESENCIALES: CONSTITUCIN DE DOMICILIO, FUN-
DAMENTACIN Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA. III.6. FIRMA LETRADA.
III.7. DESTINATARIO DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DE RECURRIR.
III.8. COMUNICACIN EN TIEMPO OPORTUNO DE LA VOLUNTAD DE RE-
CURRIR. PLAZO PARA RECURRIR. IV. PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS
ADMINISTRATIVOS. IV.1. CONCEPTO, RELEVANCIA Y ENUMERACIN.
IV.2. PRESUPUESTO SUBJETIVO DE VALIDEZ: CAPACIDAD DEL RECURREN-
TE. IV.3. PRESUPUESTO OBJETIVO DE VALIDEZ: EXISTENCIA DE UN ACTO
ADMINISTRATIVO PREVIO. IV.4. PRESUPUESTO DE UNA RESOLUCIN SO-
BRE EL FONDO: LEGITIMACIN DEL RECURRENTE. IV.5. PRESUPUESTOS DE
UNA RESOLUCIN FAVORABLE. V. CONCLUSIONES.
I . P R E S E N TA C I N
La contribucin que se me ha pedido y que tanto me honra a la
conmemoracin de la primera dcada de vigencia de la Ley de Procedi-
miento Administrativo General (ley 27444) en lo sucesivo LPAG
consistir en una comparacin de los regmenes de los recursos adminis-
trativos en los derechos peruano y uruguayo, con particular referencia al
propio concepto, a los elementos y a los presupuestos de dichos recursos.
El punto de partida de la comparacin radica necesariamente en el se-
alamiento inicial del diverso nivel normativo de la regulacin del tema
J U A N PA B L O C A J A R V I L L E P E L U F F O
en uno y en otro pas.

Desde la Constitucin de 1952, en Uruguay los recursos administrativos
estn minuciosamente regulados por normas constitucionales, que
subsisten prcticamente incambiadas en la vigente de 1967. La carta
consagra expresamente y est bien que lo haga el derecho a recurrir
a cualquier acto administrativo de cualquier rgano del Estado. Pero,
adems, establece el plazo dentro del cual debe recurrirse so pena
de caducidad del derecho a hacerlo los recursos que corresponden
en cada caso segn el rgano que dict el acto lesivo, los plazos de que
dispone la administracin para resolver, el efecto de su silencio y la
vinculacin entre el agotamiento de la va administrativa y la accin de
nulidad. Semejante exceso ha llevado a que subsistan cristalizadas, desde
hace casi sesenta aos, soluciones que tambin hace muchos aos han
probado su inconveniencia. Sobre semejante cimiento constitucional,
67
las normas que lo han reglamentado se han atenido solamente a

cuestiones procedimentales y de detalle1.
En cambio, en el Per el rgimen legal de los recursos se sustenta en una
383
sucinta base constitucional: el precepto que reconoce a los habitantes RECURSOS
el derecho de peticin ante las autoridades2. Sobre ese pilar, la LPAG ADMINISTRATIVOS:
ha edificado el rgimen de los recursos administrativos, al incluirlos CONCEPTOS,
como una forma de ejercicio del derecho de peticin, segn se ver de ELEMENTOS Y
inmediato. PRESUPUESTOS.
UN ESTUDIO
COMPARATIVO DE
LOS REGMENES
I I . C O N C E P T O D E R E C U R S O A D M I N I S T R AT I V O
PERUANO Y
II.1. Los recursos administrativos son una especie de URUGUAYO
peticin ADMINISTRATIVE
La doctrina define habitualmente los recursos administrativos como APPEAL: CONCEPT,
los medios de impugnacin3 de un acto administrativo del que pueden ELEMENTS AND
valerse los administrados para obtener su revisin en la propia va ASSUMPTIONS.
administrativa. PERUVIAN AND
URUGUAYAN
Diciendo que son medios de impugnacin se subraya el carcter SYSTEMS. A
instrumental de los recursos administrativos y su utilidad, pero no se COMPARATIVE
atiende a su sustancia o naturaleza. Desde este punto de vista, se per- STUDY
cibe de inmediato que, en sustancia, un recurso administrativo es una
1 Entre otras, se trata del decreto ley 15.524, del 9 de enero de 1984, conocido como Ley Orgnica
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dictado durante el gobierno de facto que padeci
nuestro pas; de las leyes 15.869, del 22 de junio de 1987, y su modificativa 17.292, del 25 de enero
de 2001, que sustituyeron la regulacin de los recursos administrativos del decreto ley 15.524 para
adecuarla a la Constitucin; y del decreto 500/991, del 27 de setiembre de 1991, verdadero cdigo de
procedimiento administrativo, reglamentario de las normas constitucionales y legales en la materia.
Sobre este rgimen, vase: CAJARVILLE PELUFFO, Juan. Recursos administrativos. Cuarta edicin.
Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 2008.
2 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [...] 20. A formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. [...] Los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. Esa
disposicin tiene su paralelo en el artculo 30 de la Constitucin uruguaya, el cual dice que todo
habitante tiene derecho de peticin para ante todas y cualesquiera autoridades de la Repblica.
3 Con leves variantes, la locucin aparece en: ACOSTA ROMERO, Miguel. Teora general del Derecho
administrativo. Mxico: Porra, 1979, p. 70; ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho administrativo.
Tomo II. Barcelona: Bosch, 1970, p. 621; BREWER-CARAS, Allan. El Derecho administrativo y la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1999, p. 329;
CARBAJAL VICTORICA, Juan. Consultas administrativas. L.J.U. Tomo 27, nmero 3789, p. 242,
Montevideo; CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1998, pp. 315 y 383; GONZLEZ PREZ, Jess. Los recursos administrativos y econmico-administrativos.
Madrid: Civitas, 1975, p. 109; GORDILLO, Agustn. Procedimiento y recursos administrativos.
Buenos Aires: Macchi, 1971, p. 159; GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo 4.1.
Buenos Aires: Macchi, 1980, p. 3; HUTCHINSON, Toms. Ley nacional de procedimientos administrativos.
Tomo II. Buenos Aires: Astrea, 1988, p. 259; MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo.
Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965, p. 640; RAGNISCO, Leonida y Michele ROSSANO. I ricorsi
amministrativi. Roma: Foro Italiano, 1954, p. 1; REAL, Alberto. Estudios sobre Derecho administrativo.
Tomo II. Montevideo: FCU, 1967, p. 70; y SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho administrativo.
Sptima edicin. Tomo I. Montevideo: Depalma, 1998, p. 391. Asimismo, vase tambin la doctrina
procesal: COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1964,
p. 339; y DELPIAZZO, Carlos y Carlos GUARIGLIA. Los recursos administrativos y el acto institucional.
Montevideo: FCU, 1979, p. 11.

384 peticin4 del sujeto recurrente a la administracin. Se trata de una peti-
cin de dictado de un acto administrativo mediante el cual se revoque,
modifique o sustituya otro acto anterior de la misma naturaleza que ha
lesionado al recurrente.
Por lo tanto, la interposicin de recursos administrativos constituye ejer-
cicio del derecho de peticin5 reconocido por el artculo 2 inciso 20 de la
Constitucin peruana, en el artculo 106.1 de la LPAG y por el artculo
30 de la Constitucin uruguaya. La inclusin de los recursos administra-
tivos dentro de la categora derecho de peticin est explcitamente
consagrada en los artculos 106.1, 106.2 y 109.1 de la ley peruana6.
II.2. Caracteres especficos de los recursos dentro del

gnero peticin
Dentro del gnero de las peticiones amparadas constitucionalmente, los
recursos administrativos presentan dos caracteres especficos: su conte-
nido7 y el momento de su presentacin.
El contenido de un recurso administrativo se vincula necesariamente
con la existencia de un acto administrativo previo cuya revocacin, anu-
lacin8, modificacin o sustitucin se solicita. Este contenido aparece
englobado en el verbo contradecir en el artculo 106.2 de la LPAG, y
expresamente enumerado en el artculo 109.1 de ella, que agrega como
4 Define el recurso administrativo como peticin (istanza) Zanobini en: ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto
Amministrativo. Tomo II. Miln: Giuffr, 1946, p. 42. Asimismo, sealan su contenido petitorio y su finalidad
como medio de impugnacin: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de
Derecho administrativo. Tomo II. Madrid: Civitas, 2002, p. 506; y HUTCHINSON, T. Ob. cit., p. 259.
5 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 73-74; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais
do processo administrativo disciplinar. San Pablo: Max Limonad, 1998, pp. 283-286; BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito administrativo. Dcimo sptima edicin. San Pablo:
Malheiros, 2004, pp. 462 y 467; BREWER-CARAS, Allan. Ob. cit., p. 329; CASSAGNE, J. Ob. cit., pp. 313
y 385; CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral. Tomo I. Pars: Montchrestien, 1988, p. 58; DURAN
MARTNEZ, Augusto. Peticiones y recursos. Revista de Administracin Pblica Uruguaya. Ao II,

nmero 5, 1987, pp. 40-41, Montevideo; FERRIER, Jean-Pierre. El procedimiento administrativo en
Francia. En Javier Barns Vzquez (coordinador). El procedimiento administrativo en el Derecho
comparado. Madrid: Civitas, 1993, p. 375; y GONZLEZ PREZ, Jess. Los recursos administrativos.
Madrid: Abella, 1969, p. 35.
6 DANS ORDEZ, Jorge. Comentarios a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General.
En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley 27444, Lima: ARA, 2001, p.
65; y ROJAS LEO, Juan Francisco. Hemos encontrado el rumbo del nuevo Derecho administrativo
en el Per? Reflexiones en torno a la prxima entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento
Administrativo General. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley
27444, Lima: ARA, 2001, pp. 157-158.
7 GONZLEZ PREZ, J. Ob. cit., p. 111.
8 La palabra revocacin, y tambin anulacin como reflejo, son utilizadas con diversos sentidos en
la doctrina. En la LPAG, revocacin es la extincin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia
(artculo 203) y anulacin es la extincin por invalidez, vale decir por no conformidad al ordenamiento
jurdico (artculos 8, 10 a 13 y 202). En cambio, en la terminologa del decreto ley 15.524 uruguayo, la
denominacin adecuada de las distintas formas de extincin de un acto administrativo es la siguiente: (i)
revocacin es la extincin por el mismo rgano que lo dict o por su jerarca (artculos 32 inciso 1, 36
y 95), por razones del mrito o de legitimidad (artculo 95); y (ii) anulacin es la extincin por un rgano
ajeno al sistema orgnico, en ejercicio de funcin administrativa (artculo 32, inciso 3) o jurisdiccional
(artculos 28 y 29, entre otros), con efecto retroactivo al momento de emisin (CAJARVILLE PELUFFO,
Juan. Sobre actos administrativos. En Sobre Derecho administrativo. Segunda edicin. Tomo II.
Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 2008, p. 16).

67
contenido posible la peticin de que sean suspendidos sus efectos9.

Cualquier peticin con otro contenido queda excluida de la especie.
Con un concepto muy amplio, toda peticin con ese contenido dirigi-
385
da a la administracin por otro sujeto sera un recurso administrativo. RECURSOS
En este concepto amplio cabran los llamados recursos graciosos10, as ADMINISTRATIVOS:
como todo otro recurso ajeno al agotamiento de la va administrativa, CONCEPTOS,
especficamente legislado o implcitamente admitido conforme a princi- ELEMENTOS Y
pios generales. Cabra tambin la peticin de gracia que solicitara la PRESUPUESTOS.
revocacin, modificacin, anulacin o suspensin de los efectos de un UN ESTUDIO
acto administrativo formulado conforme al artculo 112 de la LPAG. COMPARATIVO DE
LOS REGMENES
En cambio, en el concepto ms restringido de los artculos 206 y siguien- PERUANO Y
tes de la LPAG, y de los artculos 317 a 319 de la Constitucin uruguaya, URUGUAYO
no toda peticin con tal contenido es un recurso administrativo. Para
ADMINISTRATIVE
que lo sea, es menester que la peticin del interesado se presente ante la
APPEAL: CONCEPT,
autoridad de la cual proviene el acto previo dentro del plazo establecido:
ELEMENTS AND
quince das hbiles, consecutivos y perentorios siguientes de aquel en
ASSUMPTIONS.
que se practique la notificacin o la publicacin del acto, conforme a PERUVIAN AND
los artculos 207.2, 133.1 y 134.1 de la LPAG, y diez das corridos y sin URUGUAYAN
interrupcin siguientes al de la notificacin personal o publicacin en el SYSTEMS. A
Diario Oficial del acto cuestionado, conforme al artculo 317 inciso 1 de COMPARATIVE
la Constitucin uruguaya. STUDY
En el Derecho uruguayo, una peticin que cumpla con ambos requisi-
tos constituye un recurso administrativo y, como tal, produce efectos
singulares: crea a cargo de la administracin la obligacin de resolver y,
necesariamente, ha de sobrevenir a su respecto una decisin que ser
expresa o, en su defecto, ficta, necesariamente negativa por imperio
constitucional (artculo 318)11. Recada esa decisin, el sujeto afectado
quedar habilitado para ejercitar la accin de nulidad ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo en lo sucesivo, TCA.
En el rgimen de la LPAG, para la configuracin de un recurso

administrativo es necesario, adems, un requisito de legitimacin que
suponga la titularidad de un derecho o un inters legtimo, personal,
actual y probado, material o moral, violado, afectado, desconocido o
9 En el Derecho uruguayo, es posible solicitar la suspensin de los efectos del acto como peticin
anexa a un recurso (decreto 500/991, artculo 150), pero por s misma esa peticin no lo configurara,
aunque por supuesto podra formularse en cualquier momento.
10 Por ejemplo, en la doctrina: MNDEZ, Aparicio. Lo contencioso de anulacin en el Derecho uruguayo.
Montevideo: Revista de Derecho Pblico y Privado, 1952, p. 133; y MNDEZ, Aparicio. Sistemas orgnicos.
Montevideo: A.M.F., 1973, p. 208.
11 Constitucin uruguaya: Artculo 318. Toda autoridad administrativa est obligada a decidir sobre
cualquier peticin que le formule el titular de un inters legtimo en la ejecucin de un determinado acto
administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones,
previos los trmites que correspondan para la debida instruccin del asunto, dentro del trmino
de ciento veinte das, a contar de la fecha de cumplimiento del ltimo acto que ordene la ley o el
reglamento aplicable [...] Se entender desechada la peticin o rechazado el recurso administrativo,
si la autoridad no resolviera dentro del trmino indicado.

386 lesionado por el acto administrativo previo artculos 109.1 y 109.2
y 206.1. Sin la invocacin de tal legitimacin y el ofrecimiento de
prueba al respecto, la comparecencia del administrado no podra ser
admitida como un recurso infra, pargrafo 15a. Cumplidos todos los
requisitos, la peticin perfeccionar un recurso y producir los efectos de
tal: la administracin estar obligada a dar al interesado una respuesta
por escrito dentro del plazo legal (artculo 106.3), y su omisin producir
el silencio administrativo positivo12 y solo excepcionalmente negativo13,
con lo que habilitar en este ltimo caso la interposicin de las acciones
judiciales pertinentes por el lesionado (artculos 188.3 y 218).
El primero de los efectos referidos la creacin a cargo de la adminis-
tracin de la obligacin de decidir la produce en el Per la peticin
de cualquier interesado, sin requerimiento de legitimacin calificada al-
guna (Constitucin, artculo 2, nmero 20, y LPAG, artculo 106). No
ocurre as en el Derecho uruguayo, porque el artculo 30 reconoce el
derecho a formular peticiones a cualquier habitante, pero el artculo 318
pone a cargo de la administracin la obligacin de decidir solamente si el
peticionante es titular de un inters legtimo.
En ambos derechos, la necesaria existencia sobreviniente de una deci-
sin, expresa o por silencio administrativo, no es exclusiva de los recur-
sos administrativos. Tambin la produce toda peticin formulada por
una persona con determinada legitimacin: la titularidad de un dere-
cho o de un inters legtimo (LPAG, artculos 106.3 y 107, Consti-
tucin uruguaya, artculo 318, y ley reglamentaria 15.869, artculo 8).
Puesto que, amparado en el derecho de peticin reconocido constitu-
cionalmente, en ambos derechos un sujeto con esa legitimacin pue-
de pedir a la administracin, en cualquier momento, el dictado de un
acto cuyo contenido sea modificar, revocar, anular o sustituir un acto
anterior. La diferencia entre tal peticin y un recurso administrativo es
exclusivamente cronolgica, est dada tan solo por el momento de pre-

sentacin. El mismo escrito, presentado dentro de los plazos establecidos
en cada Derecho para recurrir, constituir un recurso administrativo,
pero, presentado fuera de ese lapso, no lo ser14. Esa peticin de dictado
de un acto modificatorio, revocatorio, anulatorio o sustitutivo de otro an-
terior, formulada por el titular de un derecho o inters legtimo, conducir
12 Ley del Silencio Administrativo 29060, promulgada el 6 de julio de 2007, artculo 1b (en el decreto
legislativo 1029, del 23 de junio de 2008, artculo 2). La ley 29060 es derogatoria y sustitutiva de los
artculos 33 y 34 de la LPAG, los cuales son reguladores de los efectos del silencio administrativo.
13 Ley del Silencio Administrativo 29060. El decreto legislativo 1029, artculo 2, al sustituir el artculo
1 b de la ley 29060 (vase nota anterior) explicit la solucin que en mi opinin ya resultaba de
la redaccin original de la ley 29060: los recursos administrativos estn sujetos a silencio positivo
siempre que no se encuentren contemplados en la primera disposicin transitoria, complementaria
y final (vase infra, texto y nota 23).
14 Tambin Gonzlez Prez y Gonzlez Salinas sealan que la diferencia entre los recursos administrativos
y otros procedimientos de revisin de actos administrativos incoados por un interesado radica en que
los primeros estn sujetos a plazos (GONZLEZ PREZ, Jess y Pedro GONZLEZ SALINAS. Procedimiento
administrativo local. Tomo II. Madrid: 1993, pp. 413-414.

67
necesariamente como un recurso administrativo a una decisin de

la administracin15, pero tal decisin no producir el otro efecto tpico
de los recursos administrativos, aquel llamado agotamiento de la va
administrativa, y no habilitar, por ende, el posterior ejercicio de la
387
accin jurisdiccional de impugnacin respecto del acto cuya revocacin RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
se ha pedido.
CONCEPTOS,
Resultan as tericamente deslindadas cuatro especies dentro del gnero ELEMENTOS Y
comn de las peticiones, todas ellas amparadas en cuanto a su presen- PRESUPUESTOS.
tacin por el derecho de peticin reconocido constitucionalmente en UN ESTUDIO
ambos derechos, pero produciendo distintos efectos segn sus caracte- COMPARATIVO DE
rsticas y consecuente naturaleza: LOS REGMENES
PERUANO Y
(a) la peticin formulada, en Uruguay, por el titular de un inte- URUGUAYO
rs simple, al amparo del artculo 30 de la carta, que no crear
la obligacin administrativa de instruir y decidir, ni conducir ADMINISTRATIVE
necesariamente a una decisin de la administracin16. En el De- APPEAL: CONCEPT,
ELEMENTS AND
recho peruano esta es una categora vaca, a la luz del artculo 2
ASSUMPTIONS.
inciso 20 de la Constitucin y del artculo 106.3 LPAG;
PERUVIAN AND
(b) la peticin formulada, en el Per, por el titular de un inters URUGUAYAN
simple, al amparo de los artculos 2 inciso 20 de la Constitu- SYSTEMS. A
cin y 106 de la LPAG, que crear a cargo de la administracin COMPARATIVE
la obligacin de darle una respuesta, pero sin que el silencio STUDY
durante el plazo legal configure una decisin imputable a la
entidad, con lo que se genera, en cambio, responsabilidad del
destinatario de la solicitud. Esta es una categora vaca en el
derecho uruguayo;
(c) la peticin formulada por el titular de un derecho o de un
inters legtimo, que crea la obligacin de resolverla a cargo de
la administracin y sobre la cual necesariamente ha de recaer
una decisin administrativa (artculo 107 de la LPAG; artculo
318 de la Constitucin y artculo 8 de la ley 15.869 uruguaya).

En el Derecho peruano, la forma y el contenido de esa decisin
necesaria depender de la categorizacin del procedimiento
iniciado como de aprobacin automtica, de evaluacin previa
con silencio positivo o de evaluacin previa con silencio nega-
tivo (artculos 30 y 31 de la LPAG, artculo 1 de la ley 29060,
y D.T.C.F. primera)17. En el Derecho uruguayo, la decisin ficta
por silencio ser necesariamente denegatoria (Constitucin,
15 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 76. En contra, Justino Jimnez de Archaga atribuy un significado ms
restringido al artculo 318 de la carta y limit a la peticin de ejecucin de un acto administrativo ya dictado
(La Constitucin de 1952. Segunda edicin. Montevideo: Cmara de Senadores, 1995, pp. 647-648).
16 Ibd., p. 77.
17 En su artculo 30, la LPAG clasifica los procedimientos administrativos iniciados por los administrados
en aquellos de aprobacin automtica que no requieren pronunciamiento expreso del administracin
(artculo 31), y en aquellos que requieren una evaluacin previa por la administracin y que, a su
vez, segn el artculo 188 igual se dividen (DANS ORDEZ, J. Ob. cit., pp. 57-58 y 72-73.

388 artculo 318). Si el contenido de esta peticin se refiere a la
modificacin, revocacin o sustitucin de un acto anterior, pero
ha sido presentada fuera del plazo para recurrir, la decisin que
necesariamente recaer, aunque sea denegatoria, no habilitar
el ejercicio de la accin de impugnacin jurisdiccional; y
(d) el recurso administrativo interpuesto por un sujeto debida-
mente legitimado, con contenido tpico y la presentacin en
plazo, que provoca necesariamente una decisin agotadora de
la va administrativa y habilitante, cuando denegatoria, del am-
paro jurisdiccional anulatorio.
II.3. Definicin, enumeracin y efectos de su interposicin

Como manifestacin de voluntad (de pedir) del recurrente que produce
ciertos efectos jurdicos, el recurso es en s mismo un acto jurdico18 que,
en cuanto se perfecciona y cuando se comunica a un destinatario deter-
minado, entra en la clase de los recepticios19.
Con todos estos elementos, el recurso administrativo puede definirse
como la manifestacin de voluntad unilateral y recepticia, emanada de
un sujeto debidamente legitimado que se considera lesionado por un
acto administrativo cuyo contenido consiste en la peticin, dirigida a
la administracin en tiempo oportuno, de que se dicte un nuevo acto
administrativo revocatorio, anulatorio, modificatorio o sustitutivo, y en
el Derecho peruano tambin suspensivo de los efectos, de aquel anterior
que se entiende lesivo.
La presentacin de una peticin ajustada a la definicin precedente per-
fecciona un recurso administrativo y produce los efectos anunciados en
el pargrafo precedente. Los dos derechos ahora comparados contienen
enumeraciones taxativas de los recursos admitidos, as como la deter-
minacin de la pertinencia de cada uno y de los efectos que se imputan
a su perfeccionamiento, todo lo cual se describe a continuacin sucin-

tamente, tan solo en la medida imprescindible para la comprensin del
tema en estudio.
El artculo 207 de la LPAG prev tres recursos: el de reconsideracin, el
de apelacin y el de revisin. El recurso de reconsideracin es opcional,
y su interposicin requiere sustentarse en nueva prueba, salvo que el
acto haya sido emitido por un rgano que constituye instancia nica, lo
que no integra, necesariamente, el agotamiento de la va administrativa
y de su no interposicin, la cual no impide el ejercicio del recurso de
18 CANOSA, Armando. El concepto de recurso administrativo. En Juan Cassagne (director). Derecho admi-
nistrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998,
p. 591; CASSAGNE, J. Ob. cit., p. 385; GONZLEZ PREZ, J. Ob. cit., p. 34; y GORDILLO, Agustn. Ob. cit.,
p. 165.
19 BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959, p. 105.

67
apelacin (artculo 208). El recurso de apelacin, que corresponde cuan-

do el rgano que dict el acto est sometido a jerarqua, debe sustentarse
en diferente interpretacin de las pruebas producidas, o en cuestiones
de puro derecho, y su resolucin compete al superior jerrquico (ar-
389
tculo 209 de la LPAG). El recurso de revisin de carcter excepcional RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
corresponde cuando las dos instancias anteriores fueron resueltas por
CONCEPTOS,
autoridades que no son de competencia nacional20, y su resolucin
ELEMENTOS Y
compete al superior jerrquico, de manera que configure una tercera
PRESUPUESTOS.
instancia de competencia nacional (artculo 210 de la LPAG). Cada
UN ESTUDIO
recurso se ejercitar por una sola vez en cada procedimiento adminis- COMPARATIVO DE
trativo y nunca simultneamente (artculo 214 de la LPAG), y los tres LOS REGMENES
se interponen ante el rgano que emiti el acto impugnado dentro de PERUANO Y
quince das perentorios. URUGUAYO
La interposicin de un recurso producir los efectos sealados en el pa- ADMINISTRATIVE
rgrafo precedente como propios de la categora: la administracin esta- APPEAL: CONCEPT,
r obligada a dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo ELEMENTS AND
legal de treinta das (artculos 106.3 y 207.2 de la LPAG), y su omisin ASSUMPTIONS.
producir, en principio, el silencio administrativo positivo21, al tenerse PERUVIAN AND
por estimada la pretensin del recurrente (artculos 217.1 y 188.122). URUGUAYAN
Solo excepcionalmente el silencio ser negativo23, con lo que habilitar SYSTEMS. A
en este caso la interposicin de las acciones judiciales pertinentes por el COMPARATIVE
lesionado (artculos 188.3 y 218 de la LPAG). STUDY
Conforme al artculo 317 de la Constitucin uruguaya, todo acto

administrativo se impugnar administrativamente con el recurso de
revocacin, que resolver el mismo rgano que lo dict. Si dicho rgano
estuviera sometido a jerarqua, se impugnar adems con el recurso
jerrquico que resolver el jerarca mximo del sistema, y si el rgano
que lo dict formara parte de un servicio descentralizado una de las
modalidades de la descentralizacin, adems de los entes autnomos,
se impugnar adems con el recurso de anulacin que resolver el
Poder Ejecutivo. En materia departamental, los recursos se denominan
20 Puede tratarse de entidades de carcter descentralizado sujetas a la tutela de la administracin

estatal central o nacional, o eventualmente de carcter desconcentrado. En ambos casos, hay
asignacin de competencia no nacional atendiendo al criterio territorial de delimitacin (ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Recursos administrativos: algunas consideraciones bsicas y el anlisis
del tratamiento que les ha sido otorgado en la ley 27444. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/23825). El
anlisis en profundidad de este tema escapa, por cierto, a la materia que se aborda en este estudio
comparativo de los sistemas de recursos administrativos peruano y uruguayo.
21 Ley del Silencio Administrativo 29060, artculo 1b.
22 Este ltimo en el decreto legislativo 1029 publicado el 24 de junio de 2008.
23 Ley del Silencio Administrativo 29060: [...] casos excepcionales en los que se afecte
significativamente el inters pblico en las materias que se enumeran, o en que se transfieran facultades
de la administracin pblica, y en los procedimientos de inscripcin registral. Las materias tributaria
y aduanera se rigen por leyes y normas especiales. Tambin estn sujetos a silencio administrativo
negativo los recursos contra la imposicin de una sancin, pero si en un recurso anterior el administrado
hubiera optado por el silencio negativo, en las siguientes instancias resolutivas se aplicar el silencio
positivo (artculo 188.6 de la LPAG, incorporado por el artculo 1 del decreto legislativo 1029). En tales
condiciones, no alcanzo a ver cmo el sancionado podra omitir la opcin por el silencio negativo en el
primer recurso, cuando, en todo caso, esa sera la solucin legal.

390 de reposicin y apelacin, idnticos a los de revocacin y jerrquico
en materia nacional. Todos esos recursos se interpondrn, cuando
correspondan los subsidiarios jerrquico, anulacin y apelacin,
conjuntamente en el mismo escrito y dentro de los diez das corridos
siguientes a la notificacin o publicacin, segn corresponda del acto
lesivo24.
La interposicin del o de los recursos que correspondan crea a cargo de
la administracin la obligacin de resolverlos previo los trmites que co-
rrespondan para la debida instruccin y dentro de los siguientes plazos:
ciento cincuenta das, si solo se interpuso un recurso el de revoca-
cin, porque el acto fue dictado por un rgano no sometido a jerar-
qua ni a tutela administrativa; doscientos das, si se interpusieron dos
recursos revocacin y jerrquico y si el rgano autor est sometido
a jerarqua, o a revocacin y anulacin si el acto lo dict el rgano jerar-
ca de un servicio descentralizado, como tal sujeto a tutela administrati-
va, o a reposicin y a apelacin en materia departamental; y doscientos
cincuenta das, si se interpusieron tres recursos revocacin, jerrquico
y anulacin, porque el acto eman de un rgano sometido a jerarqua
de un servicio descentralizado25. Vencido esos plazos sin que hubiera
sido resuelto expresamente el ltimo recurso interpuesto, se produce la
denegatoria ficta, y si los recursos interpuestos fueron todos los que co-
rrespondan, se tiene por agotada la va administrativa y franqueada la
impugnacin ante el TCA26.
III. E LE ME N TOS DE LOS RE CU RSOS A DM I N ISTR ATIVOS

III.1. Concepto, relevancia y enumeracin
Por elementos del recurso, como de todo acto jurdico, se entendern
aqu sus componentes, aquello de lo cual el acto est formado, lo que
lo integra o constituye. Son, por lo tanto, intrnsecos y forman parte del
acto27.
Los elementos pueden ser esenciales o eventuales. Los esenciales se vin-
culan al perfeccionamiento del recurso, de lo que se entiende su na-
cimiento a la vida jurdica y su acceso a la existencia en el mundo del
derecho. Si alguno de tales elementos no existe, tampoco existe recurso.
Si los elementos existen pero adolecen de algn vicio, y si este tiene
24 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 163-201.

25 Esos plazos resultan de adicionar a los ciento veinte das previstos en el artculo 318 de la Constitucin
para resolver los plazos legales para la debida instruccin del asunto. Los plazos actuales estn
consagrados en la ley 17.292, del 25 de enero de 2001, artculos 40 y 41. Los plazos anteriores eran
de 150, 300 y 450 das, y ms atrs en el tiempo, durante veinticinco aos, entre 1952 y 1977, aunque
parezca increble los mrgenes fueron de 210 y 840 das.
27 Sobre el concepto de elementos de un acto, vase: BANDEIRA DE MELLO, C. Ob. cit., pp. 356 y siguientes;
BETTI, E. Ob. cit., pp. 97-98; GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho civil uruguayo. Tomo X. Montevideo:
Amalio M. Fernndez, 1968, p. 9; MORETTI, Ral. Estudios de Derecho procesal. Tomo I. Montevideo:
1967, p. 363; y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 23.

67
suficiente relevancia, el recurso perfeccionado ser invlido28 o nulo29.

Elementos esenciales son una materia determinacin de la voluntad
jurdica del recurrente y una forma manifestacin exteriorizada,
perceptible y comprensible por terceros, de esa determinacin de la vo-
391
luntad y comunicada a su destinatario en tiempo oportuno. RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
En el recurso administrativo pueden encontrarse tambin otros elemen- CONCEPTOS,
tos componentes o partes integrantes cuya existencia no es necesaria ELEMENTOS Y
para su perfeccionamiento ni para su validez, y que, por tanto, pueden PRESUPUESTOS.
existir o no. Por eso se califican de eventuales. Ejemplos claros de este UN ESTUDIO
tipo de elementos son la fundamentacin y el ofrecimiento de prueba. COMPARATIVO DE
LOS REGMENES
PERUANO Y
III.2. La voluntad de recurrir y su expresin URUGUAYO
La determinacin de la voluntad jurdica de pedir que est en la sus-
ADMINISTRATIVE
tancia del recurso no puede analizarse sin referir al mismo tiempo a la
APPEAL: CONCEPT,
forma en que se manifiesta. La voluntad, mientras permanece en puro ELEMENTS AND
fenmeno psquico y no se exterioriza mediante alguna forma percepti- ASSUMPTIONS.
ble e inteligible por terceros, carece de trascendencia jurdica30. Desde PERUVIAN AND
este punto de vista, materia y forma conceptualmente separables URUGUAYAN
son inescindibles. SYSTEMS. A
Si bien no existen trminos sacramentales, la expresin clara de la vo- COMPARATIVE
STUDY
luntad de recurrir, traducida en el pedido de que un acto anterior sea re-
vocado o anulado total o parcialmente31, modificado32 o sustituido o,
en el rgimen peruano, tambin que sean suspendidos sus efectos es
requisito de existencia del recurso. Ningn otro contenido de la mani-
festacin de voluntad puede perfeccionarlo33.
28 Los trminos validez y su correlativo invalidez son anfibolgicos, y por eso es necesario en cada
caso aclarar el sentido con que se utilizan. Habitualmente denomino legitimidad a la adecuacin de un
acto a todas las reglas de derecho que le son aplicables. Su antnimo, naturalmente, es la ilegitimidad.
La sancin de la ilegitimidad puede afectar la eficacia formal del acto y, entonces, ser invlido, en
grado entre otros de nulidad o de anulabilidad. En cambio, si la sancin no afecta esa eficacia formal
siendo, por ejemplo, penal o disciplinaria, etctera o si la irrelevancia del vicio excluye toda sancin,
el acto ser ilegtimo pero vlido (CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 12-14). Esta terminologa es de
frecuente recepcin en la doctrina uruguaya y tambin en la comparada. Vase, por ejemplo: NIETO,
Alejandro. El arbitrio judicial. Barcelona: Ariel, 2007, p. 50.
29 En la terminologa de la LPAG, artculo 8, validez significa conformidad al ordenamiento jurdico
vale decir, legitimidad en la nota anterior, pero aqu no se emplea como antnimo invalidez,
sino nulidad (artculos 10 y siguientes). As como en la nota anterior, no toda ilegitimidad se traduce
en invalidez, pues se trata de la relevancia del vicio de que se trate. Tambin en la LPAG no toda
disconformidad con el ordenamiento jurdico produce nulidad, en virtud de la conservacin del acto,
prevista en el artculo 14 (DANS ORDEZ, J. Ob. cit., pp. 53-54). Por todo esto, en el texto aparecen
como equivalentes los trminos invlido y nulo, utilizando una y otra notacin.
30 BETTI, E. Ob. cit., p. 98.
31 La impugnacin puede referir solo a algunos puntos o aspectos del acto administrativo, en lo dems,
el acto quedar consentido. La posterior accin de nulidad solo podr referir a esos puntos o aspectos
recurridos, porque en los dems no se habr agotado la va administrativa (CAJARVILLE PELUFFO, J.
Ob. cit., p. 79).
32 En la LPAG, la impugnacin parcial cabe en la peticin de modificacin del acto prevista expresamente
en el artculo 109.1.
33 GORDILLO, A. Ob. cit., p. 179. Adems, el pedido de aclaraciones o planteamiento de interrogantes
sobre la situacin creada por el acto no puede considerarse interposicin de recurso (CAJARVILLE
PELUFFO, J. Ob. cit., p. 79).

392 Tambin debe resultar con suficiente claridad la voluntad de interponer
el o los recursos de que se trate. La administracin no puede obviar la
omisin del recurrente resolviendo recursos no interpuestos34. El error
en su denominacin no invalida la interposicin, ni obstaculiza o altera
la tramitacin si del escrito se deduce su verdadero carcter, los recursos
que se interponen o los rganos que se pretende revisen el acto35.
En la interposicin del o de los recursos, el recurrente deber hacer
constar claramente la designacin del acto administrativo que impug-
na36. Sin embargo, la designacin precisa del acto impugnado median-
te la mencin de todos los caracteres que lo individualizan nmero,
fecha, rgano actuante, incluso su contenido preciso no siempre es
posible en la prctica para los interesados. En tal caso, ser suficiente
que el recurrente proporcione los datos que obren en su poder y, so-
bre esa base, en la subsiguiente tramitacin la administracin que es
quien cuenta con los elementos necesarios para ello deber indivi-
dualizar con precisin el acto cuestionado. Eventualmente, se requerir
al compareciente la ratificacin del objeto de su recurrencia en vista de
la informacin recabada por la administracin, si subsistieran dudas al
respecto37. Esta solucin encuentra su respaldo en el principio de infor-
malismo reconocido en el artculo IV.1.6 de la LPAG y en el artculo 2f
y 9 del decreto 500/99138.
III.3. Forma instrumental de interposicin de los recursos

La determinacin de la voluntad de recurrir en principio se exteriorizar
por escrito39, porque as lo impone la necesidad de certeza en cuanto al
hecho mismo de la interposicin del recurso y su fecha. En este punto
difieren los derechos objeto de esta comparacin. El punto es de singu-
lar importancia y merece consideracin detenida, porque, como se ha
dicho, el recurso solo se perfeccionar como tal si se presenta en fecha
dentro del plazo establecido.
34 Vase doctrina y jurisprudencia constante uruguayas en este sentido: CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit.,
p. 80.
35 LPAG, artculo 213. La misma solucin consagran expresamente la LOPA venezolana, artculo 86
inciso 3 y la LRJPA espaola 30/1992, artculo 110.2 (GONZLEZ PREZ, Jess. Justicia administrativa.
Legislacin y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas,
1999, p. 210). Asimismo, la jurisprudencia espaola hace una generosa aplicacin de esa solucin.
Vase: SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso y Luciano PAREJO ALFONSO. Derecho administrativo. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid: Ceura, 1992, p. 769. En el Derecho uruguayo, vase:
decreto 500/991, artculo 154 inciso 1. La doctrina y jurisprudencia constantes uruguayas respaldan
la misma solucin: CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 80. Vase, por ltimo, la doctrina argentina:
GORDILLO, A. Ob. cit., p. 67; y MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Tomo I. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 1965, p. 642.
36 Decreto 500/991, artculo 154 inciso 1. El mismo requisito resulta de la LPAG, artculo 211 y del
artculo 113.2 en cuanto exige la expresin concreta de lo pedido.
37 GORDILLO, A. Ob. cit., p. 180; y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 81.
38 DANS ORDEZ, J. Ob. cit., pp. 45-46; y CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Procedimiento administra-
tivo en el decreto 500/991. Montevideo: 1992.
39 LPAG, artculo 211; decreto 500/991, artculo 154; GORDILLO, A. Ob. cit., p. 174; y MARIENHOFF, M.
Ob. cit., p. 643.

67
En el Derecho peruano, la interposicin por escrito est impuesta le-

galmente (LPAG, artculo 211). El artculo 120 admite la presentacin
de los escritos ante la administracin mediante correo certificado con
acuse de recibo cuyas formalidades establece, pero el artculo 120.4
393
excluye expresamente esta modalidad de presentacin para los recursos RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
administrativos. En cuanto a la sustitucin de la presentacin de un es-
CONCEPTOS,
crito por otros medios de trasmisin de datos a distancia admitidos,
ELEMENTOS Y
como se ver, de inmediato en el Derecho uruguayo, el artculo 123.2
PRESUPUESTOS.
de la LPAG impone a las entidades de la administracin pblica que
UN ESTUDIO
cuenten con tales sistemas de trasmisin, a fin de facilitar su empleo COMPARATIVO DE
para la recepcin de documentos o solicitudes. La interposicin de un LOS REGMENES
recurso administrativo cabe en el concepto de recepcin de solicitudes PERUANO Y
(vase los artculos 106 y 109), circunstancia que, conjuntamente con el URUGUAYO
principio de informalismo (artculo IV.1.6), aboga por la inclusin del
caso en esa solucin. De ninguna manera parece sustentable la aplica- ADMINISTRATIVE
cin analgica a estas formas de trasmisin a distancia de la exclusin de APPEAL: CONCEPT,
la presentacin por correo certificado consagrada en el artculo 120.4. ELEMENTS AND
ASSUMPTIONS.
El decreto 500/991 admite la interposicin mediante escrito en papel PERUVIAN AND
simple, formulario o impreso, pero tambin por telegrama, colacionado URUGUAYAN
o certificado con aviso de entrega, tlex, fax o cualquier otro medio id- SYSTEMS. A
neo similar (artculos 154 y 157)40. La idoneidad de otros medios que sin COMPARATIVE
duda el progreso tcnico seguir proporcionando, y su similitud con los STUDY
enumerados, debe referir a su aptitud para hacer conocer al destinatario
el contenido de la voluntad del remitente y para proporcionar anloga
certeza en cuanto a la fecha de interposicin de los recursos41. Cuando
se utilice uno de los medios de comunicacin a distancia para la interpo-
sicin de recursos administrativos, la administracin proceder de inme-
diato a su reproduccin a travs de los medios pertinentes y formar el
correspondiente expediente, y se certificar por el jefe o encargado de la
unidad de administracin documental la reproduccin realizada (decre-
to 500/991, artculo 157 inciso 1; y decreto 65/998, artculo 7 inciso 3).

Los requisitos documentales expuestos no constituyen solemnidades
que condicionen la existencia jurdica de la voluntad del recurrente.
Ninguna norma constitucional ni legal les confiere tal carcter, y no
40 DELPIAZZO, Carlos. El procedimiento administrativo y las nuevas tecnologas de la informacin. Revista

Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, nmero 48, 1992, pp. 430-431, Montevideo. Vase
tambin GORDILLO, A. Ob. cit., p. 177.
41 En el Derecho uruguayo, el artculo 695 de la ley 16.736 del 5 de enero de 1996 dispone que los trmites
y las actuaciones que conforman el procedimiento administrativo, as como los actos administrativos,
podrn realizarse por medios informticos, los cuales tendrn idntica validez jurdica y valor probatorio
que las actuaciones administrativas tramitadas por medios convencionales. El decreto reglamentario
65/998 del 10 de marzo de 1998 faculta la presentacin de los recursos administrativos por medio de
documentos electrnicos (CORREA FREITAS, Rubn. Principios del procedimiento administrativo
electrnico. En Rubn Correa Freitas (compilador). Procedimiento administrativo electrnico.
Montevideo: ONSC, 1998, pp. 110-160; y DELPIAZZO, Carlos. Derecho administrativo uruguayo.
Coleccin internacional de Derecho administrativo. Mxico D.F.: UNAM-Porra, 2005, pp. 193-194.

394 podra hacerlo tampoco un reglamento42. En tanto se trata de una
cuestin de prueba y no de solemnidad, deben admitirse otras formas
de interposicin adems de los otros medios tcnicos similares
antes aludidos que proporcionen igual certidumbre. Por ejemplo, la
constancia estampada en el expediente por parte de un funcionario
debe ser, por supuesto, una manifestacin de voluntad actual y no el
anuncio de una manifestacin futura.
Sin embargo, en realidad ni en uno ni en otro derecho la utilizacin
de esos medios alternativos de comunicacin parecera ser, en princi-
pio, realmente sustitutiva de la comparecencia por escrito, aunque la
diferencia de jerarqua de la fuente en uno y otro caso conducir, en
definitiva, a conclusiones diferentes.
En el Derecho uruguayo, el inciso 2 del artculo 157 del decreto 500/991
otorga al recurrente o a su representante un plazo de diez das hbiles
a contar desde el siguiente a la recepcin por parte de la administra-
cin del recurso interpuesto mediante telegrama colacionado, tlex, fax
u otro procedimiento similar para comparecer en la oficina a efectos
de ratificar por escrito su voluntad de recurrir, de cumplir con la exigen-
cia legal de la firma letrada, para la agregacin del mandato y, en gene-
ral, para cumplir con todo otro requisito que para el caso sea exigible, al
disponer que si no lo hiciere dentro del plazo sealado, sin justa causa,
la Administracin tendr el recurso por no presentado.
La ratificacin por escrito del recurso interpuesto en el tiempo que pa-
rece exigir esta disposicin no puede interpretarse como un requisito de
solemnidad que no puede establecerse reglamentariamente. Admitida
por el decreto, la interposicin de los recursos por esos medios tcni-
cos no podra ser de otra manera, porque un reglamento no puede
imponer lmites a las formas de manifestar la voluntad que no surgen de
la Constitucin ni de la ley, la administracin no puede tener por no
existente un acontecimiento la interposicin del recurso que real

y probadamente haya existido en los hechos. Por supuesto, no podr
tenerlo por inexistente la jurisdiccin, no solo porque la disposicin lite-
ralmente alude a la administracin, sino, sobre todo, porque un regla-
mento tampoco puede imponer al rgano jurisdiccional una apreciacin
de los hechos contraria a la realidad. Ni siquiera puede interpretarse esa
ltima frase del inciso 2 del artculo 157 como disponiendo que la ad-
ministracin no dar trmite al recurso lo tendra por no presentado
a los efectos de su instruccin, porque entonces estara incumpliendo
su deber de instruir debidamente los recursos que se interpongan contra
sus decisiones, algo que fue impuesto constitucionalmente por el artcu-
lo 318 de la carta. En cuanto al resto de los requisitos a los que alude el
42 Sobre el reglamento como fuente del procedimiento administrativo y sus lmites, vase: CAJARVILLE
PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 26-27.

67
inciso en cuestin firma letrada, comprobacin de la representacin y

todo otro requisito que para el caso sea exigible, deber estarse a las
consecuencias que para su omisin dispongan las normas pertinentes.
En cuanto al incumplimiento de todo otro requisito que para el caso
395
sea exigible, deber estarse a las consecuencias que al respecto establez- RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
can las normas aplicables, sin dejar de valorar su legitimidad segn el
CONCEPTOS,
valor y fuerza de las mismas. Si no existiera norma legal que sancione el
ELEMENTOS Y
incumplimiento con la inexistencia del recurso, deber desaplicarse por
PRESUPUESTOS.
ilegal la frase final del artculo 157 del decreto 500/991.
UN ESTUDIO
En este ltimo punto radica precisamente la diferencia del rgimen uru- COMPARATIVO DE
guayo con el peruano. Es aqu una norma legal (el artculo 123.3 de la LOS REGMENES
LPAG) la que impone que cuando se empleen medios de trasmisin de PERUANO Y
datos a distancia, el recurrente deba presentar fsicamente dentro del URUGUAYO
tercer da el escrito [...] respectiv[o], con cuyo cumplimiento se le en- ADMINISTRATIVE
tender recibido en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil. APPEAL: CONCEPT,
De manera que, en este rgimen, efectivamente el medio de comuni- ELEMENTS AND
cacin electrnico no sustituye al escrito de interposicin del recurso, ASSUMPTIONS.
sino que servir para conferirle una fecha de presentacin anterior a su PERUVIAN AND
presentacin fsica. URUGUAYAN
SYSTEMS. A
COMPARATIVE
III.4. Identificacin del recurrente STUDY
La voluntad de recurrir, como toda manifestacin jurdicamente rele-
vante, debe ser imputable a un sujeto, y esa imputacin debe resultar
con suficiente claridad. Por lo tanto, la identificacin del compareciente
es requisito necesario para la atribucin subjetiva de los efectos del re-
curso. Se realiza habitualmente mediante la expresin del nombre en la
comparecencia y la firma usual al pie del escrito (artculos 113.1 y 113.3
de la LPAG; artculos 154 y 21 del decreto 500/991).
Pero no cabe requerir al respecto formas rgidas. Cualquiera es admisi-
ble, con tal de que no exista duda alguna sobre los sujetos, de manera
que no haya ningn vicio de oscuridad, omisin o imperfeccin en este
aspecto43. Ni el nombre en la comparecencia ni la firma son requisitos
de solemnidad. La omisin de la firma no invalida el recurso si exis-
te certeza sobre la imputacin de la voluntad de recurrir al interesado
43 Esta solucin fue consagrada por el TCA en cuanto al escrito de demanda que instaura la accin
de nulidad (sentencia 181 del 15 de octubre de 1969), y por similares fundamentos debe admitirse
en relacin con el escrito interponiendo recursos administrativos. Por eso, no puede compartirse
la solucin de la sentencia 135 del 30 de junio de 1976 del mismo tribunal, que, en un caso de
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realidad de la voluntad de recurrir de quien omiti firmar pudo comprobarse por otros medios, pese
a que la firma sea el habitual (GORDILLO, A. Ob. cit., p. 176), y en cuanto al firmante, cuyo nombre
no figuraba en el exordio, la sentencia incurri en un rigorismo formal que choca frontalmente con
el principio de adecuacin de la forma al fin (VIERA, L. Ob. cit., p. 273), y con el principio de
informalismo en favor del administrado propio del procedimiento administrativo.

396 compareciente44. La expresin del nombre podra sustituirse por la invo-
cacin de una calidad o de un atributo que permita, sin duda alguna, la
identificacin del recurrente por ejemplo, el propietario del bien, el
funcionario nmero tal, el concesionario de tal servicio.
Si existiera alguna omisin en el escrito en este punto, es deber de la
administracin requerir a quien lo presente si pese a la omisin fuera
individualizable que la salve en el plazo dos das hbiles en el Per (ar-
tculo 125.1 de la LPAG) o de de diez das hbiles en Uruguay (decreto
500/991, artculo 119, inciso final). Si no se salvara la omisin dentro de
los plazos establecidos, las consecuencias difieren en uno y otro derecho,
y seran manifiestamente ms graves en el peruano.
Conforme a la LPAG, artculo 125.4, transcurrido el plazo sin que se
subsane la omisin, la entidad considera como no presentada la solici-
tud, en el caso el recurso. Si el plazo de quince das perentorios para re-
currir (artculo 207.2) estuviera pendiente, el interesado podr presen-
tar un nuevo escrito con ese contenido sin incurrir en la misma omisin,
y no le ser oponible el artculo 214, puesto que la primera solicitud se
tiene por no presentada. Pero si el plazo hubiera vencido, habra perdido
el derecho a recurrir y el acto sera firme (artculo 212). La gravedad
de la consecuencia induce a aplicar en el caso el principio de informa-
lismo conjuntamente con el principio pro actione45, siempre que la
imputacin subjetiva de la voluntad de recurrir sea inequvoca pese a
la omisin no subsanada, con lo que se reconoce, entonces, la validez y
eficacia del recurso46.
En cambio, en el Derecho uruguayo, el requerimiento de que se salve
la omisin se realiza bajo apercibimiento de archivar el escrito (artculo
119, inciso final, del decreto 500/991). Si la omisin no se salvara en
plazo, el archivo del escrito no significa inexistencia ni invalidez de
los recursos en l contenidos47, sino solamente que aquel no ser tra-
mitado. Por lo tanto, los recursos deben tenerse por interpuestos en

la fecha en que el escrito fue presentado, siempre que en cualquier
momento, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, se salve
la omisin en que se hubiera incurrido, o la imputacin subjetiva del
recurso sea inequvoca48.
44 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 90.

45 LPAG, artculo IV.1; y GARCA DE ENTERRA, E. y T. R. FERNNDEZ. Ob. cit., pp. 467-469.
46 Segn el caso, podra ser aplicable el artculo 125.5 de la LPAG incorporado por el decreto legislativo
1029 y publicado el 24 junio de 2008, que se refiere a defectos que por su naturaleza no pudieron ser
advertidos al momento de la presentacin, o a casos en que resultara necesaria una actuacin del
administrado para continuar con el procedimiento todas ellas hiptesis en que la administracin,
por nica vez, deber emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin
correspondiente, con la consecuencia de que de no hacerlo se tendr por abandonado el
procedimiento (artculo 191).
47 Al considerar normas similares del derecho positivo argentino: GORDILLO, A. Ob. cit., pp. 3-37.
48 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 86-87 y 90.

67
III.5. Elementos no esenciales: constitucin de domicilio,

fundamentacin y ofrecimiento de prueba
Adems del contenido antes enunciado, la LPAG y el decreto 500/991
397
prevn otros elementos que puede contener el escrito de impugnacin. RECURSOS
Se trata de elementos eventuales y no esenciales, de manera que su ADMINISTRATIVOS:
defecto no obsta al perfeccionamiento ni afecta la validez del recurso CONCEPTOS,
interpuesto. ELEMENTOS Y
Tanto el artculo 211 de la LPAG, mediante remisin al artculo 113, PRESUPUESTOS.
como el decreto 500/991, artculo 154, disponen que en la interposicin UN ESTUDIO
de recursos administrativos deber constar el domicilio del recurrente. COMPARATIVO DE
LOS REGMENES
La ley peruana prev que, adems, se proporcione otra direccin, dis-
PERUANO Y
tinta al domicilio y que sea donde se desea recibir las notificaciones (ar-
URUGUAYO
tculo 113, numeral 5). El decreto uruguayo no exige que el domicilio
constituido sea dentro del radio de la ciudad, villa o pueblo de la autori- ADMINISTRATIVE
dad que dict el acto recurrido, como s lo hace el artculo 119 para las APPEAL: CONCEPT,
peticiones en general. Pero dispone que, luego de franqueado el recurso ELEMENTS AND
subsidiario es decir, si no se hace lugar total o parcialmente al recurso ASSUMPTIONS.
de revocacin, el recurrente deber establecer domicilio en el radio PERUVIAN AND
de la capital de la repblica donde tiene su asiento el Poder Ejecutivo y URUGUAYAN
los rganos jerarcas de las administraciones descentralizadas. SYSTEMS. A
COMPARATIVE
En el rgimen de la LPAG, la omisin de constitucin de domicilio pue- STUDY
de ser observada en el acto de recepcin del escrito, con lo que se invita
al administrado a subsanarla dentro del plazo mximo de dos das hbiles
(artculo 125.1). En tal caso, la falta de subsanacin en plazo conducira,
en aplicacin estricta del artculo 125.4, a que la entidad considerara
como no presentada la solicitud del recurrente. Pero ha de tenerse pre-
sente que la propia LPAG prev, en trminos muy generales, la hiptesis
de que el administrado no haya sealado su domicilio, e impone en tal
caso a la autoridad el deber de emplear el domicilio sealado en el do-
cumento nacional de identidad del administrado. Si ello no fuera posi-

ble, se deber proceder a la notificacin mediante publicacin (artculos
21.249 y 23.1.2). Entonces, ante tal diversidad de soluciones aplicables a
la hiptesis considerada, otra vez los principios de informalismo y pro ac-
tione imponen aceptar la validez y eficacia del recurso interpuesto, pese
a la existencia de vicio formal en la indicacin del domicilio.
En el rgimen uruguayo, no est previsto en el artculo 154 que regula
la interposicin de recursos administrativos el archivo por omisin
de constitucin de domicilio, como s se dispone para las peticiones en
general (artculo 119, inciso final). Asimismo, el principio de informa-
lismo en favor del administrado (artculos 2 y 9) se opone a su aplica-
cin analgica. Por lo tanto, los recursos administrativos debern ser
49 Redaccin dispuesta por el decreto legislativo 1029 publicado el 24 de junio de 2008.

398 tramitados y resueltos sin tener en cuenta esta omisin del recurrente. Si
fuera necesario, se aplicar para las notificaciones el procedimiento del
decreto 500/991, artculo 94 (en la red del decreto 420/007, del 7 de sep-
tiembre de 2007), que prev en tal caso la notificacin por publicacin
en el Diario Oficial, de manera que la constitucin de domicilio aparece
como una carga (imperativo del propio inters) para el recurrente, que
evita con ello la notificacin por ese medio. En todo caso, cualquiera
fuera la actitud asumida por la administracin ante la no constitucin de
domicilio, ella no impedir el perfeccionamiento del recurso50 ni la con-
figuracin de la denegatoria ficta. El incumplimiento de un requisito de
exclusiva fuente reglamentaria no puede impedir un efecto que, como la
denegatoria ficta y el consiguiente agotamiento de la va administrativa,
est impuesto constitucional y legalmente sin exigencia de solemnidad
alguna.
El recurrente tiene derecho a expresar los fundamentos de hecho o de
derecho de su impugnacin que entienda pertinentes, tanto en el es-
crito en que interpone los recursos como posteriormente, en cualquier
momento, mientras el asunto est pendiente de resolucin51, as lo con-
signan expresamente el artculo 161.1 de la LPAG y los artculos 151
inciso 3 y 155 del decreto 500/991. Pero, en verdad, el derecho del re-
currente a fundamentar su pretensin en cualquier momento mientras
el asunto est pendiente de resolucin no emana de las fuentes legales y
reglamentarias antes sealadas, sino de la propia Constitucin de ambos
pases. En cualquier momento, ejerciendo el derecho de peticin reco-
nocido con la mayor amplitud por el artculo 2, inciso 20, de la Carta
peruana y por artculo 30 de la uruguaya, el recurrente puede compa-
recer en el expediente solicitando a la administracin que se tenga por
fundamentacin de su impugnacin la que viene a expresar.
El artculo 211 de la LPAG prev que el escrito del recurso deber cum-
plir los dems requisitos previstos en el artculo 113. Entre ellos se dice
en el 2 que los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea
posible, los de derecho. Esta es una previsin que habilitara a la unidad
de recepcin a observar el incumplimiento de un requisito que, obvia-
mente, no puede ser salvado de oficio, y a requerir su subsanacin
al administrado en el plazo de dos das hbiles, as como impondra a
la entidad considerar como no presentada la solicitud si se omitiera la
subsanacin (artculos 125.1 y 125.4). Sin embargo, este es otro caso de
palmaria aplicacin del principio de informalismo y del de in dubio pro
actione, atento a que la falta de fundamentacin puede ser subsanada en
50 GORDILLO, A. Ob. cit., p. 3-33 y 36-38.

51 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 91-93; ESCOLA, Hctor J. Tratado general de procedimiento
administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 278; GONZLEZ PREZ, J. Ob. cit., pp. 105-109;
GORDILLO, A. Ob. cit., p. 226; y CASSINELLI MUOZ, Horacio. Recurso administrativo sin expresin de
fundamentos. Revista D.J.A. Tomo 67, 1969, p. 300, Montevideo.

67
cualquier otro momento del procedimiento conforme al artculo 161.1.

A la misma conclusin de admisin de la validez y eficacia del recurso
sin fundamentacin conducen los artculos 4, 1.2 y 1.12, y los artculos
54, 58.2 y 144. Si la omisin subsiste hasta la resolucin de fondo del
399
asunto, el perjudicado ser el propio recurrente, cuyas razones no sern RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
odas, con lo cual la fundamentacin adquiere la naturaleza de carga
CONCEPTOS,
procesal que naturalmente le corresponde.
ELEMENTOS Y
En el Derecho uruguayo, aunque el recurrente no fundamente su pe- PRESUPUESTOS.
ticin, la administracin no queda eximida de su obligacin, de fuen- UN ESTUDIO
te constitucional y legal, de decidir los recursos interpuestos previos COMPARATIVO DE
los trmites que correspondan para la debida instruccin del asunto LOS REGMENES
(Constitucin, artculo 318 y ley 17.292, artculo 40), y para instruirlos PERUANO Y
debidamente debe considerar todas las circunstancias de hecho o de URUGUAYO
derecho que puedan llevar a la revocacin, modificacin o sustitucin ADMINISTRATIVE
del acto impugnado, hayan sido o no alegadas por el impugnante. Este APPEAL: CONCEPT,
criterio vale aun para el recurso de anulacin, pese a que el inciso 2 del ELEMENTS AND
artculo 151 del decreto 500/991 expresa que el recurso de anulacin ASSUMPTIONS.
deber fundarse en que dicho acto es contrario a una regla de derecho o PERUVIAN AND
implica desviacin, abuso o exceso de poder, porque el incumplimiento URUGUAYAN
de esta exigencia reglamentaria por omisin de tal expresin en el escri- SYSTEMS. A
to tampoco exime al Poder Ejecutivo de su obligacin de decidir, y no COMPARATIVE
obstar a la configuracin de la denegatoria ficta. La solucin arreglada a STUDY
derecho es la que resulta del inciso 3 del mismo artculo, en relacin con
el mismo recurso de anulacin: la fundamentacin del recurso es siem-
pre una facultad del recurrente, que podr fundar su impugnacin en
cualquier momento, mientras el asunto est pendiente de resolucin.
En conclusin en cuanto a este punto, el recurrente no est obligado
a fundamentar su impugnacin, ni la fundamentacin es requisito de
existencia ni de validez del recurso, tanto en el rgimen peruano como
en el uruguayo52.
El recurrente puede tambin ofrecer prueba en el mismo escrito en que
interpone los recursos, as como acompaar los documentos que se en-
cuentren en su poder (artculo 162.2 de la LPAG y artculo 119.2 del
decreto 500/991). Tambin podr solicitar la apertura de un perodo de
prueba, con lo que designa desde ya lo que se propone producir, o reser-
vndose el derecho a hacerlo posteriormente (artculos 163 y 54 de la
LPAG y artculos 71 inciso 2 y 163 del decreto 500/991).
Tampoco este es un elemento esencial ni es esta la nica oportunidad
para ofrecer prueba. Durante el procedimiento promovido por el
recurso se podr solicitar la apertura de un perodo de prueba que la
52 GORDILLO, A. Ob. cit., pp. 179-180; CASSINELLI MUOZ, H. Ob. cit., p. 300; DELPIAZZO, Carlos y
C. GUARIGLIA. Ob. cit., pp. 45-46; y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 91-92.

400 administracin deber disponer, y, lo haya hecho o no, al evacuar la
vista que deber otorgrsele el recurrente, podr tambin pedir el
diligenciamiento de pruebas complementarias (artculos 161, 163.3 y 54
de la LPAG y artculos 163, 71 inciso 2 y 75 del decreto 500/991).
Otro elemento requerido por ambos derechos es la firma de letrado en
el escrito que interpone los recursos, y, en definitiva, deber considerarse
como no esencial, pues requiere un desarrollo ms detenido.
III.6. Firma letrada

El artculo 211 de la LPAG establece que el escrito de recurso [d]ebe
ser autorizado por letrado. En el Uruguay, el decreto-ley 15.524, ar-
tculo 37, incorpor un requisito que solo exista con anterioridad en
materia tributaria (Cdigo Tributario, artculo 53): deben llevar firma
de letrado los escritos en que se interpongan recursos administrativos
y los que se presenten durante su tramitacin. El artculo 156 inciso 1
del decreto 500/991 recogi la exigencia legal. Ninguna de esas normas
establece las consecuencias de la omisin de firma letrada.
El artculo 211 de la LPAG califica literalmente la firma letrada como
un acto de autorizacin. Sin embargo, difcilmente puede aceptarse que
la asistencia tcnico-jurdica que supone o hace presumir la firma del le-
trado en un escrito que interpone recursos pueda considerarse como un
acto que habilita el ejercicio de un derecho, en cuyo caso el acto de im-
pugnar los actos administrativos al ejercer el derecho de peticin reco-
nocido constitucionalmente con seguridad, el concepto ms recibido
por la doctrina de los actos de esa categora tampoco puede admitirse
que lo sea en ninguno de los dems conceptos recibidos o sostenidos en
la doctrina especializada53.
Sobre esa base, parece claro que un escrito recurriendo sin la firma
de letrado cabe en las hiptesis de observacin por incumplimiento

de requisitos establecidos en la LPAG, y, por ende, de invitacin a
subsanarlas en el plazo de dos das hbiles. Con ello, la no subsanacin
en ese plazo conducira a que la entidad debiera considerar la
recurrencia como no presentada. Pero, sin duda, otra vez, es ostensible
la colisin con el principio de informalismo, el cual impide que la
exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento obste a la admisin y decisin final de las pretensiones
de los administrados (artculo IV.1.6 de la LPAG). Podra argirse que la
asistencia letrada no es meramente un aspecto formal, pero difcilmente
puede admitirse que se trate de un requisito sustancial del ejercicio
del derecho de peticin que condicione su validez, a tal punto que las
53 Vase al respecto: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre la tipificacin por su contenido de los
actos administrativos. En Sobre Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 79-116.

67
peticiones con otro contenido en ejercicio de ese mismo derecho no lo

requieren. Excluyendo la consideracin del escrito como no presentado,
en flagrante conflicto con el principio de informalismo, debera al
menos admitirse la subsanacin de la omisin durante la tramitacin
401
administrativa del asunto. Pero si la omisin subsiste hasta el momento RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
en que la administracin debe resolver, la hiptesis no encuentra una
CONCEPTOS,
solucin clara en el resto de las normas aplicables al procedimiento,
ELEMENTOS Y
como ocurre en cambio con la falta de constitucin de domicilio o de
PRESUPUESTOS.
fundamentacin de la impugnacin. Tal vez la solucin sea que, en tal
UN ESTUDIO
caso, la resolucin a recaer no se pronuncie sobre el fondo, sino sobre la COMPARATIVO DE
inadmisibilidad del recurso por omisin de firma letrada. LOS REGMENES
En el Derecho uruguayo, el decreto 500/991, artculo 12, dispone que PERUANO Y
las distintas dependencias o reparticiones de la administracin central URUGUAYO
no podrn rechazar escritos presentados por los interesados, por lo que ADMINISTRATIVE
el funcionario receptor no puede negarse a recibir el escrito en razn de APPEAL: CONCEPT,
la omisin de firma letrada. El artculo 156 inciso 2 del mismo decreto ELEMENTS AND
dispone que, en tal caso, se requerir a quien lo presente que en el plazo ASSUMPTIONS.
de diez das hbiles salve la omisin de la firma letrada, bajo apercibi- PERUVIAN AND
miento de mandarlo archivar, y se dejar constancia en el escrito con URUGUAYAN
la firma de quien lo presente54. SYSTEMS. A
COMPARATIVE
Debe distinguirse, en cuanto al archivo, si la omisin ocurri en el escri- STUDY
to de interposicin de los recursos o en otro presentado durante su tra-
mitacin. En este ltimo caso, transcurrido el plazo de diez das hbiles
sin que se subsane la omisin, se archivar el escrito, pero continuar
el debido diligenciamiento de los recursos interpuestos, sin perjuicio de
que, si en cualquier momento se subsanara la omisin, se incorpore el
escrito a las actuaciones, en aplicacin del principio de informalismo en
favor del administrado (decreto 500/991, artculo 9).
Si, en cambio, la omisin ocurri en el escrito de interposicin de los
recursos y se salva dentro de los diez das hbiles del requerimiento,

los recursos se tendrn por interpuestos en la fecha de presentacin
del escrito55. Si venciera el plazo sin que se estampe la firma letrada,
conforme al artculo 156 del decreto 500/991, el escrito debera ser
archivado y los recursos por ende no seran tramitados. Pero sera
ir contra la realidad tener los recursos por no presentados, ya que la
jurisprudencia del TCA56 y el decreto 500/991 han admitido que la firma
54 Este tema de la omisin de firma letrada es uno de los que ha suscitado jurisprudencia ms numerosa
y variada del TCA en materia de agotamiento de la va administrativa y que, a su vez, es uno de los
que suscita ms rechazos de la posterior accin de nulidad, por incumplimiento de ese requisito de
admisibilidad.
55 En muchos casos, el TCA sostuvo la solucin postulada en el texto, pero en algunos otros admiti
con ms amplitud la subsanacin durante la tramitacin de los recursos (CAJARVILLE PELUFFO, J.
Ob. cit., p. 95).
56 En algn caso, el TCA declar la invalidez de un recurso administrativo y la consiguiente falta de
agotamiento de la va administrativa, por omisin de la firma letrada requerida por el Cdigo Tributario.

402 letrada no es un requisito de existencia ni su omisin causal de nulidad
absoluta desde que se acepta la subsanacin posterior57. Si se tratara de
un requisito de existencia, los recursos deberan tenerse por presentados
en la fecha en que se cumpla con la firma letrada. Si los recursos
existen y no son absolutamente nulos, entonces su archivo configura,
incuestionablemente, el incumplimiento del deber de instruir y el de
la obligacin de decidir impuestos a la administracin (artculo 318 de
la Constitucin). Por su palmaria inconstitucionalidad, esa solucin
reglamentaria debe desaplicarse.
Se dir que, entonces, el requerimiento legal de firma letrada es un deber
sin sancin, o una carga cuyo incumplimiento no acarrea consecuencias
desfavorables para el omiso. Efectivamente, as lo ha establecido el le-
gislador y, a falta de ley, la sancin no puede ser creacin reglamentaria
ni jurisprudencial58.
III.7. Destinatario de la manifestacin de voluntad de

recurrir
El recurso administrativo no se perfecciona con la mera exteriorizacin
de la voluntad del recurrente traducida en la redaccin y suscripcin
del escrito pertinente, pues se requiere que esa manifestacin sea comu-
nicada a su destinatario determinado, mediante su presentacin. La de
recurrir es una tpica declaracin de voluntad recepticia59. En este punto
relativo al destinatario del recurso, deben distinguirse tres aspectos de
diversa significacin: el rgano al cual se dirige inmediatamente la ma-
nifestacin de voluntad, aquel que debe resolver el recurso, y el rgano
o ms frecuentemente mera reparticin ante la que debe entregarse ma-
terialmente el escrito respectivo.
Los tres recursos previstos en la LPAG de reconsideracin, de
apelacin y de revisin deben dirigirse al mismo rgano que dict el
acto que se impugna. Los artculos 209 y 210 se refieren a la autoridad

que lo dict, palabra que tambin utiliza el artculo 50.2, y que debe
entenderse en el sentido ms tcnico de rgano que emplea el
artculo 20860. Cada uno de ellos se interpone separadamente cuando
Pero a partir de 1985, su jurisprudencia, con fundamentacin compartible, firmemente ha declarado que
ninguna norma ha establecido esa sancin para la omisin de la comentada formalidad (CAJARVILLE
PELUFFO, J. Ob. cit., p. 96).
57 Es ms, el TCA ha sostenido que si la administracin no la pone de manifiesto durante la tramitacin
administrativa, la omisin de firma letrada no vicia la impugnacin ni cabe su invocacin en la accin de
nulidad (Ibd., p. 96).
58 Ibd., pp. 96-97.
59 BETTI, E. Ob. cit., p. 105.
60 Podra pretenderse que la palabra autoridad designa en la LPAG a las personas fsicas titulares
de los rganos, y no al rgano como tal. As podra entenderse el artculo 50.2, y as debe leerse, por
ejemplo, el artculo 63.3, porque las faltas disciplinarias se imputan al titular y no al rgano. Pero ese
deslinde semntico no puede aplicarse en muchas otras disposiciones de la ley y, en particular, en los
artculos 209 y 210, en que la referencia necesariamente debe leerse dirigida al rgano que expidi
el acto.

67
corresponde, nunca simultneamente, y se ejercitarn por una sola vez

en cada procedimiento administrativo (artculo 214).
El acto que se considera lesivo pudo haber sido emitido en virtud de una
403
delegacin, en cuyo caso esa circunstancia debe indicarse expresamente RECURSOS
en el propio acto (artculo 67.4). La delegacin de competencia ad- ADMINISTRATIVOS:
mitida en la LPAG opera entre entidades (artculo 67.1), y supone un CONCEPTOS,
cambio de competencia, segn la previsin expresa del artculo 65.1, ELEMENTOS Y
de manera que la entidad delegante no podr ejercer la competencia PRESUPUESTOS.
que hubiere delegado mientras dure la delegacin, salvo supuestos en UN ESTUDIO
que la ley permita la avocacin (artculo 67.3)61. En tales condiciones, COMPARATIVO DE
parece obvio que un acto dictado en ejercicio de una competencia dele- LOS REGMENES
gada debe impugnarse mediante recursos dirigidos al rgano de la enti- PERUANO Y
dad delegada que lo haya dictado, pero puesto que tales actos son con- URUGUAYO
siderados emitidos por la entidad delegante (artculo 67.4), los recursos ADMINISTRATIVE
sern resueltos por el rgano de esta entidad que corresponda en cada APPEAL: CONCEPT,
caso, segn se dir de inmediato. Esta es una competencia que no puede ELEMENTS AND
ser objeto de delegacin (artculo 67.2). ASSUMPTIONS.
PERUVIAN AND
La resolucin del recurso de reconsideracin corresponde al mismo r- URUGUAYAN
gano que dict el acto impugnado, salvo cuando se haya emitido en SYSTEMS. A
ejercicio de competencia desconcentrada, en cuyo caso corresponder COMPARATIVE
resolver al rgano que la haya transferido, salvo disposicin legal distinta STUDY
(artculo 74.4).
El recurso de apelacin, puesto que corresponde al momento cuando el
rgano que dict el acto est sometido a jerarqua, supone la existencia
de desconcentracin62, que consiste en la atribucin de una competen-
cia propia para emitir resoluciones a un rgano jerrquicamente depen-
diente (artculo 74.1 y 74.3 de la LPAG). Esa atribucin puede estar
asignada directamente por la Constitucin o la ley (artculo 61.1 de la
LPAG), puede derivar de que el rgano al que se ha asignado la haya
transferido en otro jerrquicamente dependiente (artculos 74.1 y 74.4),

o puede resultar de una norma que atribuya competencia a una entidad
sin especificar el rgano que, en su interior, debe ejercerla, en cuyo caso
debe entenderse que corresponde al rgano de inferior jerarqua de fun-
cin ms similar vinculada a ella en razn de la materia y del territorio y,
en caso de existir varios rganos posibles, al superior jerrquico comn
61 En todos estos temas, esta concepcin de la delegacin difiere profundamente de la que resulta de
su previsin en la Constitucin uruguaya. Vase al respecto: CAJARVILLE PELUFFO, Juan. Delegacin
de atribuciones (Distribucin de competencias en la organizacin estatal: centralizacin y
descentralizacin, concentracin y desconcentracin. Distribucin de tareas. Delegacin). En Sobre
Derecho administrativo. Tomo I, 2008, pp. 513-577, Montevideo.
62 Sobre el concepto de desconcentracin y sus concepciones doctrinales, vase: CAJARVILLE PELUFFO,
J. Ob. cit., pp. 515-527.

404 (artculos 61.2 y 62.1) compete la resolucin del recurso al superior
jerrquico63.
El recurso de revisin (artculo 210 de la LPAG) supone la previa deci-
sin de un recurso de apelacin, si corresponde, por una autoridad que
no es de competencia nacional. Interpuesto, como los anteriores, ante el
rgano que dict el acto impugnado que tampoco es de competencia
nacional, debe elevarlo al superior jerrquico, que no puede ser el
que resolvi el recurso jerrquico, puesto que la resolucin de este re-
curso de revisin debe configurar una tercera instancia de competencia
nacional.
La entrega material del escrito conteniendo un recurso y la correspon-
diente recepcin por la entidad a la que pertenece el rgano que dict
el acto impugnado debe realizarse en la unidad general de recepcin
documental, trmite documentado o mesa de partes (artculo 117.1
LPAG) que corresponda al rgano al cual va dirigido o a los rganos des-
concentrados de la misma entidad, y tambin ante las autoridades pol-
ticas del Ministerio del Interior en la circunscripcin correspondiente,
oficinas de correo o representaciones diplomticas u oficinas consulares
en el extranjero, si se tratara de administrados residentes en el exterior
(artculos 119 y 120 de la LPAG).
En este tema, en el rgimen uruguayo, la ley 15.869, reglamentaria del
artculo 317 de la Constitucin, recoge una terminologa consagrada, y
distingue ante quin se interpone el recurso para aludir al rgano al
cual se dirige el escrito de impugnacin, y para ante quin se interpo-
ne, para aludir al rgano al que corresponde resolver, cuando es distinto
al anterior.
Los recursos administrativos deben interponerse ante el mismo rgano
que dict el acto impugnado. Al sustituir el trmino autoridad utili-
zado por la Constitucin, cuya impropiedad tcnica fue sealada por la

doctrina64, la ley menciona al rgano del cual eman el acto recurrido.
Si el acto lesivo ha sido dictado por un rgano en ejercicio de atribucio-
nes delegadas por otro65, puede recurrirse indiferentemente ante el r-
gano delegante o ante el delegado (artculo 161 del decreto 500/991)66.
63 Eloy Espinosa-Saldaa Barrera entiende que los recursos de apelacin son planteados en clave
de apelacin menor y son resueltos por el rgano inmediata y jerrquicamente superior a aquel
que dict la decisin hoy impugnada, lo cual, unido a la regla de interposicin nica de los recursos
(artculo 214 de la LPAG), significa que en Per no es necesario acceder siempre al mximo
representante de la entidad administrativa involucrada para agotar la va (Ob. cit.).Sin embargo,
nada parece impedir que la expresin legal superior jerrquico se entienda referida al jerarca
mximo del sistema orgnico del que se trate.
64 MNDEZ, A. Ob. cit., pp. 109-111.
65 Si no consta explcitamente que el acto haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, no
puede invocarse tal delegacin para invalidar la impugnacin (CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 98 y
172).
66 Ibd., p. 98.

67
Esta regla de interposicin ante el mismo rgano del cual eman el acto
impugnado rige tanto para el recurso inicial de revocacin o de reposi-
cin en lo departamental, que corresponda en cada caso, y ser resuelto
por aquel determinado rgano, a fin de que sea l el que determine los
405
recursos subsidiarios, ya fuese jerrquico, de apelacin o de anulacin RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
(artculo 317 de la Constitucin y artculo 4 de la ley 15.869). El recurso
CONCEPTOS,
jerrquico, o de apelacin en lo departamental, que corresponde cuando
ELEMENTOS Y
el rgano que dict el acto est sometido a jerarqua cualquiera sea la
PRESUPUESTOS.
naturaleza del sistema que integra es resuelto por el jerarca mximo
UN ESTUDIO
de dicho sistema. El recurso de anulacin, que corresponde cuando el COMPARATIVO DE
acto emane del rgano jerarca de un servicio descentralizado, lo resuel- LOS REGMENES
ve el Poder Ejecutivo67. PERUANO Y
Si el recurso se interpone ante un rgano distinto a aquel que dict el URUGUAYO
acto, es invlido68. Sin embargo, en algunos casos, el TCA ha flexibi- ADMINISTRATIVE
lizado esta regla y ha admitido la validez de recursos planteados ante APPEAL: CONCEPT,
otros rganos superiores o inferiores del mismo sistema orgnico, ELEMENTS AND
pero la jurisprudencia al respecto es vacilante y contradictoria. En una ASSUMPTIONS.
sentencia que merece transcribirse, y en la que se falla sobre un acto PERUVIAN AND
cuya autora no era clara, el TCA dijo que los presuntos errores en que URUGUAYAN
incurra el recurrente, no relevan a la administracin de su deber deciso- SYSTEMS. A
rio ni de su obligacin de orientar e instruir al administrado, an cuando COMPARATIVE
desestime la impugnacin, debiendo, por ltimo, actuar frente al mismo STUDY
con lealtad y buena fe69.
Otra cuestin de contenido prctico, distinta de las anteriores y relativa
a la entrega material del escrito, obviamente no se cumplir normal-
mente con el titular del rgano al que se dirige la peticin, sino que
se realizar en la dependencia o reparticin especializada mesa de
entrada o similar del sistema orgnico a la que pertenece aquel r-
gano ante el cual se interpone el recurso70. La dependencia en la cual se
presenta el escrito en ningn caso, y por ninguna razn, puede recha-
zarlo o negarse a recibirlo (artculos 12 y 26 del decreto 500/991). Esta
presentacin material del escrito tiene trascendencia jurdica, porque
es ella la que perfecciona el recurso, sin que se requiera para ese perfec-
cionamiento la efectiva toma de conocimiento por el rgano al cual se
dirige frecuentemente, muy posterior.
67 Ibd., pp. 166-183.

68 GONZLEZ PREZ, J. Ob. cit., p. 173.
69 CAJARVILLE PELUFFO, J. Recursos administrativos. Ob. cit., p. 90.
70 El decreto 500/991, artculo 160, dispone que, tratndose de actos administrativos dictados por el Poder
Ejecutivo actuando en acuerdo, el recurso de revocacin podr presentarse ante el ministerio actuante
de ser varios el que figure en primer trmino, o bien ante la secretara de la presidencia de la
repblica. En cambio, si se hubiera dictado por el Consejo de Ministros, se presentar ante la nombrada
secretara.

406 III.8. Comunicacin en tiempo oportuno de la voluntad
de recurrir. Plazo para recurrir
Para que la manifestacin de voluntad de pedir se perfeccione como
un recurso debe ser comunicada a su destinatario en tiempo oportuno
(supra, pargrafo 2). La manifestacin de voluntad de recurrir se tiene
por comunicada y, por lo tanto, el recurso se toma por interpuesto y el
acto por impugnado cuando la manifestacin de esa voluntad dirigida
al rgano emisor del acto, mediante alguna de las formas instrumenta-
les admitidas para ello (supra, pargrafo 6), se hace llegar a una de las
dependencias habilitadas para recibirla (supra, pargrafo 10) dentro del
trmino establecido al efecto.
En el artculo 207.2 de la LPAG, el trmino improrrogable y perentorio71
para la interposicin de los recursos es de quince das hbiles conse-
cutivos, de donde se excluyen del cmputo aquellos no laborables del
servicio, as como los feriados no laborables de orden nacional o regional
(artculo 134.1 y 136.1). Si el ltimo da fuera inhbil o por cualquier
otra circunstancia la atencin al pblico ese da no funcionase durante
el horario normal, el plazo se prorroga al primer da hbil siguiente
(artculo 134.2). A este plazo se agrega el trmino de la distancia entre
el lugar del domicilio del administrado dentro del territorio nacional y
el lugar de la unidad de recepcin ms cercana a aquel facultado para
recibir el recurso (artculo 135). Vencido el plazo as computado, se per-
der el derecho a interponer los recursos, con lo que queda firme el
acto (artculos 207.2 y 212), sin necesidad del apercibimiento y de la
declaracin de decaimiento por la entidad, los cuales estn previstos en
el artculo 140.2 en lo relativo al vencimiento de los plazos improrroga-
bles pero no perentorios.
El trmino para la interposicin se cuenta a partir del da hbil siguien-
te de aquel en que se practique la notificacin o la publicacin del acto
(artculo 133.1). Bajo su aparente claridad, esta solucin, concebida

en general para el inicio del cmputo de los plazos expresados en das,
parece provocar dificultades cuando se aplica al plazo para interponer
recursos administrativos, pues no siempre es sencillo identificar el acto
a que se refiere.
Los tres recursos previstos en la LPAG (supra, pargrafo 3a) correspon-
den a hiptesis que, en principio, parecen excluirse recprocamente: el
de reconsideracin cuando se invoque una nueva prueba; el de apela-
cin cuando se invoque diferente interpretacin de las pruebas ya pro-
ducidas o se trate de cuestiones de puro derecho; y el de revisin cuando
71 Improrrogable es la calidad de un trmino que obsta a su extensin a un mayor nmero de das

de los sealados por la ley para la realizacin del acto para el cual fue otorgado y perentorio
es el trmino procesal que caduca por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin
alguna, y provoca de manera automtica la extincin del derecho a realizar el acto procesal pendiente
(COUTURE, Eduardo. Vocabulario jurdico. Buenos Aires: Depalma, 1988, pp. 322 y 451.

67
se haya resuelto un recurso de apelacin por una autoridad que no sea

de competencia nacional. La nueva prueba no es requerida como sus-
tento del recurso de reconsideracin cuando el recurso de apelacin no
corresponda, porque el acto lo dict un rgano que constituye nica
407
instancia, por lo que, por ende, el recurso de apelacin queda excluido. RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
El acto a partir de cuya notificacin se computar el plazo para interponer CONCEPTOS,
los recursos de reconsideracin y de apelacin, cuando estos se excluyen ELEMENTOS Y
recprocamente ya sea porque no se invoca nueva prueba o porque no PRESUPUESTOS.
existe superior jerrquico solo puede ser el acto originario. Al tratarse UN ESTUDIO
del recurso de revisin y al ser concebido como una tercera instancia COMPARATIVO DE
naturalmente posterior a las dos instancias anteriores (artculo LOS REGMENES
210 de la LPAG), el punto de partida del trmino solo puede ser el da PERUANO Y
hbil siguiente al de la notificacin del acto que resuelve el recurso de URUGUAYO
apelacin o el de reconsideracin si no haba jerarca superior y se invoc ADMINISTRATIVE
nueva prueba72. Hasta aqu no parece que haya dificultades. APPEAL: CONCEPT,
ELEMENTS AND
Estas surgen cuando son posibles los recursos de reconsideracin y de
ASSUMPTIONS.
apelacin, porque el rgano que dict el acto est sometido a jerarqua PERUVIAN AND
y el lesionado invoca acumulativamente nuevas pruebas y, adems, dife- URUGUAYAN
rente interpretacin de las ya producidas, amn eventualmente de SYSTEMS. A
cuestiones de puro derecho. Solo en este caso el recurso de reconside- COMPARATIVE
racin es verdaderamente opcional. En los dems, la opcin est entre STUDY
recurrir o consentir, y cabe respecto de cualquier recurso.
Puesto que el artculo 214 impide el ejercicio simultneo de los recursos,
la solucin podra consistir en interponer separada y sucesivamente los
recursos de reconsideracin y de apelacin, ambos dentro del trmino
de quince das computado a partir del siguiente a la notificacin del
acto originario. Ms razonable sera interpretar que el objeto de la im-
pugnacin a resolver por el superior jerrquico ser el que resulte de la
consideracin por el inferior de las nuevas pruebas incorporadas con el
recurso de reconsideracin y, por consiguiente, se entiende que el plazo

para interponer el recurso de apelacin se computar a partir de la noti-
ficacin del acto que resuelva el recurso de reconsideracin, con lo que
las pretensiones en l formuladas73.
El artculo 317 de la Constitucin uruguaya establece, desde 1952, que
los actos administrativos pueden ser impugnados con el recurso de re-
vocacin y, por ende, con los dems que se interponen conjuntamente
72 Vase: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E. Ob. cit.

73 Sin referirse expresamente al problema planteado en el texto, Espinosa-Saldaa Barrera expone
una solucin que podra aplicarse en el caso. Afirma que en lneas generales, la interposicin de un
recurso administrativo suspende los plazos para recurrir. Como obviamente los que se suspenden
son los plazos para interponer otro recurso, porque el interpuesto ya lo ha sido, ese principio
solucionara la cuestin planteada (ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E. Ob. cit.). El inconveniente es que
la suspensin de un plazo, a diferencia de su interrupcin, no restaura el lapso ya transcurrido. Si por
ejemplo, el recurso de reconsideracin se hubiera interpuesto el ltimo da del plazo, solo restara un
da despus de la notificacin de su resolucin para interponer el de apelacin.

408 con aquel dentro del trmino de diez das, a contar del da siguiente
de su notificacin personal, si correspondiere, o de su publicacin en el
Diario Oficial. Si ninguna de tales diligencias se cumple, o si no consta
su cumplimiento o la fecha en que fue cumplida, el lapso no empieza a
correr y el recurso presentado en cualquier momento debe considerarse
interpuesto en tiempo hbil (artculo 4 de la ley 15.869, recogido en el
artculo 142 del decreto 500/991).
El plazo es perentorio y se cuenta por das corridos que se computarn
sin interrupcin (artculo 10, inciso 1 de la ley 15.869), pero si vence
en da feriado se extender hasta el da hbil inmediato siguiente,
solucin consagrada expresamente (artculo 10 inciso 4 de la ley 15.869
y artculo 144 del decreto 500/991) y que la jurisprudencia acept cons-
tantemente bajo el rgimen constitucional74. Esto surge de la mera lec-
tura de la disposicin legal en cuestin, ya que en ella se opone da
feriado a da hbil. Debe interpretarse, entonces, que se ha calificado
como feriado lo que, con un sentido habitual tanto en el lenguaje
vulgar como en el tcnico75, se entiende por da inhbil. Por consi-
guiente, son tambin feriados por inhbiles a estos efectos los
das sbados y domingos en que, normalmente, las oficinas pblicas no
funcionan, en virtud del descanso semanal76.
Finalmente, el plazo para recurrir se suspende durante las ferias judiciales
y la semana de turismo (artculo 10, inciso 3 de la ley 15.869 y artculo
144 del decreto 500/991)77. Ninguna otra circunstancia suspende ni
interrumpe su transcurso: no producen efecto ni la imposibilidad de
examinar los antecedentes, ni la solicitud de exhibicin de los mismos,
ni ninguna queja que pueda presentar el interesado.
I V . PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

IV.1. Concepto, relevancia y enumeracin

Los presupuestos de validez de los recursos administrativos como de
todo acto jurdico78 son circunstancias extrnsecas al acto (de recu-
rrir) en s mismo, que deben existir en el momento en que ese acto se
perfecciona para que el recurso sea vlido como tal. Si uno de estos
presupuestos no existe o no es adecuado a lo requerido por la regla de

75 COUTURE, E. Ob. cit., p. 227-228.
77 Las ferias judiciales transcurren entre el 25 de diciembre y el 31 de enero del ao siguiente, y entre
el 1 y el 15 de julio de cada ao. Semana de Turismo es la denominacin legal, en nuestro pas, de
la conocida como Semana Santa.
78 Sobre el concepto de presupuestos de un acto jurdico, vase: BANDEIRA DE MELLO, C. Ob. cit., pp. 356
y siguientes; BETTI, E. Ob. cit., pp. 166-167; GAMARRA, J. Ob. cit., pp. 35-36; MORETTI, R. Ob. cit., p. 363;
y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 22-23.

67
derecho aplicable al recurso de que se trate, la manifestacin de volun-

tad del sujeto no valdr como recurso.
Es presupuesto de validez relativo al sujeto recurrente su capacidad y,
409
relativo al objeto del recurso, la existencia de un acto administrativo RECURSOS
contra el cual se dirige la impugnacin. La categorizacin como elemen- ADMINISTRATIVOS:
to o como presupuesto de la legitimacin del recurrente requerida por la CONCEPTOS,
LPAG parece ms compleja y se abordar infra en el pargrafo 15. ELEMENTOS Y
PRESUPUESTOS.
Ambos presupuestos, subjetivo y objetivo, no tienen la misma relevan- UN ESTUDIO
cia. El presupuesto relativo al sujeto y a su capacidad condiciona la va- COMPARATIVO DE
lidez de la manifestacin de voluntad en s misma como tal. En cambio, LOS REGMENES
el presupuesto objetivo condiciona la validez de esa manifestacin en PERUANO Y
cuanto recurso, pero esa manifestacin de voluntad puede ser vlida URUGUAYO
como mera peticin aunque falte totalmente el acto administrativo an-
ADMINISTRATIVE
terior, si es que no se pide una mera revocacin sino una decisin con
APPEAL: CONCEPT,
cierto contenido resolutivo positivo (supra, pargrafo 2).
ELEMENTS AND
Si el recurso se ha perfeccionado por concurrir todos sus elementos ASSUMPTIONS.
esenciales y adems es vlido, necesariamente ha de recaer a su respecto PERUVIAN AND
una resolucin (expresa o ficta). Pero la resolucin (expresa) puede no URUGUAYAN
entrar al fondo del asunto. Si el recurrente no es el titular de la situacin SYSTEMS. A
jurdica que se invoca como violada o lesionada, el rgano de decisin COMPARATIVE
podr limitarse a declararlo, y a abstenerse de entrar al fondo del tema STUDY
planteado. Entonces, la legitimacin o titularidad de la situacin jurdi-
ca invocada es un presupuesto de una resolucin sobre el fondo79.
Esa resolucin sobre el fondo puede, en principio, ser favorable o desfa-
vorable al recurrente. Para que la resolucin sea favorable, deben cum-
plirse otros requisitos que, segn los casos, pueden consistir indistinta-
mente en la ilegitimidad o demrito, o solamente en la ilegitimidad del
acto impugnado. Estos requisitos son los presupuestos de una resolucin
favorable al recurrente.
En principio, cada una de estas categoras de presupuestos operara
integrando la categora subsiguiente. Es decir, no podra dictarse una
decisin favorable al recurrente si no pudiera resolverse sobre el fondo, y
no podra dictarse una resolucin sobre el fondo del tema planteado por
el recurso si este no fuera vlido. Este principio se aplica estrictamente
en todo caso en que la potestad de resolver sobre el acto dependa de
la existencia y validez de la impugnacin. As ocurre con el recurso de
revisin en el Derecho peruano y con el de anulacin en el uruguayo.
Tambin, en ciertos casos, en el recurso ante el jerarca hiptesis de
79 GONZLEZ PREZ, J. Ob. cit., p. 121, en donde habla de requisitos del recurso necesarios para que la
administracin, al resolver un recurso, examine la cuestin de fondo que se plantea.

410 desconcentracin privativa en el Derecho uruguayo80 y respecto de
ciertos actos que han adquirido estabilidad81. Pero muchas veces la
administracin tiene la potestad de revisar el acto aun de oficio, sin
recurso. Si esa potestad existe y el acto es ilegtimo, inconveniente o
inoportuno, puede ocurrir que se dicte una decisin en el sentido pedido
por el compareciente, aunque no se cumpla con ninguno de los otros
presupuestos enunciados (infra, pargrafo 16).
IV.2. Presupuesto subjetivo de validez: capacidad del

recurrente
Puede recurrir cualquier persona, pblica o privada, fsica o jurdica82.
La capacidad requerida se rige por las normas generales83. El nico caso
en que puede sealarse la existencia de una norma especial en tema de
capacidad en el Derecho uruguayo atae a los funcionarios pblicos me-
nores de edad, quienes podrn comparecer por s mismos, sin aplicacin
de las reglas generales sobre representacin o asistencia (artculo 23c y
artculo 50 del decreto ley 15.524)84.
La persona recurrente debe ser un sujeto de derecho distinto de aquella a
la que pertenece el rgano que dict el acto. Del mismo modo ocurre con
los rganos de una persona o sus soportes, en cuanto tales no son titulares
de situaciones jurdicas propias, y las diferencias que se susciten entre los
de una misma persona o entre los integrantes de esos rganos, en cuanto
tales deben resolverse aplicando las normas de distribucin interna de
competencia y de coordinacin interorgnica que correspondan85, o
las propias del contencioso administrativo intraorgnico86.
80 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 166-171. En el Derecho peruano parece haber una contradiccin
en las hiptesis de delegacin. Segn el artculo 67.3, el delegante no podr ejercer la competencia
delegada, salvo los supuestos en que la ley permite la avocacin, de manera que la posibilidad
del delegante de revisar un acto del delegado dependera de la interposicin de un recurso vlido
(supra, pargrafo 10a). Sin embargo, conforme al artculo 69.2, la entidad delegante podr avocarse
al conocimiento y a la decisin de cualquier asunto concreto que corresponda decidir a otro, en virtud
de delegacin, previsin genrica que excluye el requisito de habilitacin especfica del artculo 67.3.
81 En el Derecho peruano, artculos 202.3, 202.4 y artculo 203.1. En el Derecho uruguayo, vase:
CAJARVILLE PELUFFO, J. Recursos administrativos. Ob. cit., pp. 264-267.
82 LPAG, artculo 50.1 y 53 y CAJARVILLE PELUFFO. J. Ob. cit., p. 102.
83 LPAG, artculo 52 y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 102.
84 Estos artculos se refieren a texto expreso a la promocin de accin de nulidad ante el TCA y, dado
el carcter de presupuesto procesal o condicin ineludible del ejercicio de la accin de nulidad que la
Constitucin, confiere al agotamiento de la va administrativa (artculo 319), y debe necesariamente
admitirse la misma solucin para la interposicin de los recursos administrativos.
85 LPAG, artculos 81 a 86; CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 102; RAGNISCO, L. y M. ROSSANO.
Ob. cit., p. 121; ZANOBINI, G. Ob. cit., p. 46. Para una opinin diferente al respecto, vase: GORDILLO, A.
Ob. cit., pp. 135-139, quien admite que un rgano puede impugnar un acto de otro rgano de la misma
persona pblica.
86 En el Derecho uruguayo, las contiendas de competencia y diferencias entre ciertas personas estatales
segn se funden en normas constitucionales o legales, y las contiendas o diferencias entre los miembros
de ciertos rganos, corresponden, segn el caso, a la Suprema Corte de Justicia o al TCA (Constitucin,
artculo 313). Excluidas de la accin de nulidad, lo estn asimismo del procedimiento previo de
agotamiento de la va administrativa (CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 103).

67
IV.3. Presupuesto objetivo de validez: existencia de un

acto administrativo previo
El presupuesto objetivo bsico, que surge del propio concepto de recur-
411
so administrativo, consiste en la existencia de un acto administrativo RECURSOS
previo contra el cual se dirige la impugnacin. Si no existe acto previo, ADMINISTRATIVOS:
no puede existir recurso, por lo que la peticin de dictado de un acto CONCEPTOS,
administrativo que pueda presentarse en tales condiciones puede per- ELEMENTOS Y
feccionarse y ser vlida como peticin, pero no como recurso (supra, PRESUPUESTOS.
pargrafos 2 y 3). UN ESTUDIO
No es necesario que el acto haya sido ejecutado para que sea recurri- COMPARATIVO DE
LOS REGMENES
ble, basta que haya sido dictado, es decir, que se haya perfeccionado. El
PERUANO Y
artculo 317 de la Constitucin uruguaya habla de acto cumplido al
URUGUAYO
referirse al objeto de los recursos administrativos, pero esta expresin
tiene aqu el significado que le es propio en esta seccin constitucional: ADMINISTRATIVE
refiere a acto dictado, no a acto necesariamente ejecutado87. APPEAL: CONCEPT,
ELEMENTS AND
Los regmenes que aqu son objeto de comparacin parten, en princi- ASSUMPTIONS.
pio, de conceptos sustancialmente similares de acto administrativo, PERUVIAN AND
coincidentes con el ms aceptado por lo general en doctrina: de- URUGUAYAN
claracin de voluntad imputable a una entidad estatal destinada a pro- SYSTEMS. A
ducir efectos jurdicos (artculo 1 de la LPAG y artculo 120 inciso 1 del COMPARATIVE
decreto 500/991)88. STUDY
Sin embargo, a partir de esa inicial coincidencia, los conceptos divergen

cuando la ley peruana restringe los efectos jurdicos del acto a los produ-
cidos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situacin concreta, con lo cual quedan excluidos los
reglamentos. Adems, el artculo 1.2 de la LPAG agrega a esa definicin
positiva una negativa que, en realidad, resulta de lo previsto en el art-
culo 1.1 y excluye los actos de administracin interna de las entidades
destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o ser-
vicios, al decir que no son actos administrativos (artculo 1.2.1 de la

LPAG)89.
Adems de esas restricciones a travs del propio concepto, la LPAG
agrega otras exclusiones de la recurribilidad administrativa. El artculo
206.2 prev que solo son impugnables por esa va los actos definitivos90
que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la
87 Ibd., p. 104.
88 DANS ORDEZ, J. Ob. cit., p. 150; y CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., p. 11.
89 Ibd., p. 51. Tampoco los comportamientos y actividades materiales del artculo 1.2.2 son una
verdadera excepcin al concepto, por cuanto no caben en la concepcin de los actos administrativos
como declaraciones.
90 Cabe destacar la diferente terminologa utilizada por los derechos peruano y uruguayo cuando
califican los actos segn su ubicacin en el procedimiento. El acto llamado definitivo en Per que
pone fin a la instancia se denomina en Uruguay final o principal, mientras que definitivo es el
acto respecto al cual se ha agotado la va administrativa con la resolucin de todos los recursos
administrativos que correspondan, lo que en Per se califica como firme. En cambio, firme en

412 imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin,
mientras que la contradiccin a los restantes actos de trmite se alegar
en el recurso administrativo que se interponga contra el acto definitivo.
Y el artculo 206.3 dispone que no cabe la impugnacin de actos que
sean reproduccin de otros anteriores firmes ni de los confirmatorios de
actos consentidos.
Finalmente, otras exclusiones de actos de la impugnacin mediante re-
cursos administrativos resultan de la configuracin del agotamiento de
la va administrativa prevista en la LPAG. El artculo 218.2 prev las
hiptesis en que ocurre ese agotamiento. Algunas resultan de la reso-
lucin de los recursos correspondientes: el acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo de la interposicin del recurso de
apelacin (apartado b), del recurso de revisin (apartado c) o, incluso,
del de reconsideracin contra un acto o contra el silencio administra-
tivo negativo de un rgano no sometido a jerarqua (apartado a), pero
las dems hiptesis implican la exclusin de los recursos administrativos
contra ciertos actos segn su origen o contenido, y son las que interesan
en este punto. No se debe recurrir administrativamente porque ago-
tan la va administrativa a los actos respecto de los cuales no proceda
impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior por
emanar del jerarca mximo, ni contra su silencio administrativo negati-
vo, salvo ante la posibilidad opcional de interponer el recurso de recon-
sideracin (apartado a). Tampoco deben recurrirse, por la misma razn,
los actos que declaran de oficio la nulidad o que revocan otros actos
administrativos conforme al rgimen consagrado en los artculos 202 y
203, ni los actos administrativos de los tribunales o consejos administra-
tivos regidos por leyes especiales.
En cambio, en el Derecho uruguayo, la expresin acto administrativo
est recogida en la Constitucin desde 1952, en disposiciones tan fun-
damentales como los actuales artculos 309 y 317, los cuales regulan la
accin de nulidad ante el TCA y ante los recursos de agotamiento de la
va administrativa previa. Desde entonces, sin duda alguna y con una-
nimidad de doctrina y jurisprudencia, se entendi que los reglamentos
estn comprendidos en el concepto de acto administrativo recogido
por la carta. Esta solucin tan dilatada y unnime fue incorporada ex-
presamente al decreto ley 15.524, artculo 25, y actualmente al decreto
500/991, artculo 120, con lo que es ahora, adems, solucin legal y re-
glamentaria expresa91.
Uruguay es el acto que ya no admite ninguna impugnacin, ni administrativa ni jurisdiccional, porque

ya se han empleado sin xito o porque vencieron los plazos para hacerlo sin que se promovieran.
91 CAJARVILLE PELUFFO, Juan. Relaciones entre la ley y el reglamento en el derecho uruguayo. En
Sobre Derecho administrativo. Ob. cit., p. 245.

67
Pues bien, conforme al artculo 317 de la Constitucin, todos los actos

administrativos, sin excepcin, pueden ser impugnados mediante los
recursos all previstos, incluso los reglamentarios y aquellos cuyos efec-
tos sean exclusivamente internos, y aun aquellos contra los cuales no
413
sea procedente la accin de nulidad. La jerarqua normativa de dicha RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
disposicin y su redaccin genrica e irrestricta excluyen toda posibili-
CONCEPTOS,
dad de consagrar legal o reglamentariamente cualquier excepcin a la
ELEMENTOS Y
impugnabilidad de un acto administrativo mediante esos recursos ante
PRESUPUESTOS.
la propia administracin92.
UN ESTUDIO
El agotamiento de la va administrativa contra cualquier acto adminis- COMPARATIVO DE
trativo, sin excepciones, requiere, en todos los casos, la interposicin y LOS REGMENES
resolucin expresa o, en su defecto, ficta de todos los recursos ad- PERUANO Y
ministrativos que correspondan, y sin perder de vista que esto depende URUGUAYO
de la ubicacin jerrquica del rgano del cual emanen y de la naturale- ADMINISTRATIVE
za del sistema que ese rgano integra93. Dicho agotamiento es requisito APPEAL: CONCEPT,
de admisibilidad de la posterior accin jurisdiccional de nulidad ante el ELEMENTS AND
TCA (Constitucin, artculo 319)94. Por consiguiente, son tambin im- ASSUMPTIONS.
pugnables mediante recursos administrativos, y deben impugnarse para PERUVIAN AND
agotar la va administrativa, los actos emanados del jerarca de cualquier URUGUAYAN
sistema orgnico, en cuyo caso solo cabr el recurso de revocacin, as SYSTEMS. A
como los que declaren la nulidad o revocacin de un acto anterior. Sin COMPARATIVE
embargo, la trascendencia prctica de esas diferencias, en algunos casos, STUDY
se atena hasta casi desaparecer.
Los actos de administracin interna que conforme a los artculos 1.1
y 1.2.1 de la LPAG lo sern en tanto no produzcan efectos ni siquie-
ra sobre intereses no calificados de algn administrado, no son actos
administrativos en el rgimen peruano, y lo son en el uruguayo. Pero la
diferencia en cuanto a su recurribilidad administrativa no resultar de
esa diversidad conceptual, sino de la legitimacin requerida en uno y
otro rgimen para recurrir, segn se ver en el pargrafo 15.
En el Derecho uruguayo son impugnables mediante recursos admi-
nistrativos los actos de trmite que no determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento ni produzcan indefensin, o que sean repro-
duccin de otros anteriores firmes, o meramente confirmatorios de an-
teriores consentidos. Pero aun cuando se agote con ellos la va adminis-
trativa, esos actos estn excluidos de la categora de los que pueden ser
objeto de la accin jurisdiccional de nulidad95, de manera que, incluso, el
92 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 104, 113-128 y 139-141.

93 Ibd., pp. 163-182 y 227-259.
94 CAJARVILLE PELUFFO, Juan. Breve presentacin de la jurisdiccin contencioso administrativa
uruguaya. En Sobre Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 577-579 y bibliografa referida.
95 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 149-155. Por supuesto que tambin en el Derecho uruguayo los
vicios de los actos de trmite pueden invocarse en la impugnacin jurisdiccional del acto principal,
como vicio de procedimiento (vase la pgina 155 de la obra mencionada).

414 inters del particular puede aconsejar prescindir en tales casos de los re-
cursos administrativos si con ello se estuviera postergando la promocin
de otras vas de defensa que pueda otorgarle el ordenamiento jurdico
no condicionadas al previo agotamiento de la va administrativa (verbi-
gracia, la accin reparatoria patrimonial96 u otras acciones declarativas
o de condena)97.
IV.4. Presupuesto de una resolucin sobre el fondo:

legitimacin del recurrente
Como surge explcitamente del ttulo de este pargrafo y del siguiente, el
tema se aparta ahora de los presupuestos de la configuracin y de validez
del recurso administrativo como tal para ingresar en la consideracin de
la resolucin a recaer sobre l. Si el recurso existe y es vlido, deber re-
caer una resolucin sobre la impugnacin, que ser expresa o, en su de-
fecto, ficta por silencio administrativo, pero que no deber ingresar en el
fondo del asunto si el recurrente no cumple con el requisito de legitima-
cin que corresponda, sino que se limitar a declarar la inadmisibilidad
del recurso, salvo que la administracin estuviera facultada para resolver
sobre el fondo aun sin recurso del afectado (supra, pargrafo 12).
La legitimacin del recurrente resulta de la titularidad de la situacin
jurdica invocada, que habra sido violada, lesionada o no satisfecha por
el acto que se impugna. La situacin legitimante debe ser personal del
recurrente aunque no necesariamente exclusiva, no del mero inte-
rs general ni del propio de una colectividad personificada o no de
la que se forma parte98. El recurrente debe ser el propio titular de la si-
tuacin subjetiva invocada, y no un tercero, salvo naturalmente los
casos de representacin legalmente configurada. Pero aqu, otra vez, los
regmenes ahora comparados divergen en cuanto a la calificacin de la
situacin jurdica requerida.
Tanto el artculo 109.1 como el 206.1 incluyen como requisito para que
proceda la contradiccin a un acto administrativo mediante los recursos
administrativos que se suponga que viola, afecta, desconoce o lesiona
un derecho o un inters legtimo99. Por consiguiente, la suposicin e
invocacin en el escrito en que se contradice un acto de la titularidad
por el compareciente de un derecho o inters legtimo as lesionado
96 Sobre la discutida relacin entre la accin de reparacin de daos causados por un acto administrativo
y el agotamiento de la va administrativa, vase: CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 31-36.
98 Aparentemente por error, el artculo 206 de la LPAG comienza con una remisin al artculo 108 que
parecera debi ser al 109. Sin embargo, el artculo 108 admite la contradiccin a un acto administrativo
aduciendo el inters difuso de la sociedad. Me inclino a interpretar que una contradiccin a un acto
con esa legitimacin no ingresara en la categora de los recursos previstos en los artculos 109 y 206
y siguientes de la LPAG. Un mayor desarrollo de este punto no cabe en el propsito de este estudio.
99 A mi parecer, el concepto de inters legtimo en la LPAG es notablemente similar al que resulta
de las disposiciones de la Constitucin uruguaya que lo utilizan, pero el punto excede con mucho la
extensin admisible de este artculo.

67
es un elemento esencial del recurso si se la contempla como contenido

necesario de la expresin de voluntad de recurrir del impugnante (su-
pra, pargrafo 4), y es un presupuesto subjetivo de la configuracin de la
peticin como recurso, si se atiende a esa titularidad como una situacin
415
preexistente a su perfeccionamiento que condiciona su validez como tal RECURSOS
ADMINISTRATIVOS:
(supra, pargrafo 12).
CONCEPTOS,
Pero la real titularidad por el compareciente de la situacin que invoca ELEMENTOS Y
y la verdad de su lesin no pueden apreciarse por la administracin in PRESUPUESTOS.
limine al admitir el recurso, ni siquiera al disponer su sustanciacin, sino UN ESTUDIO
que requiere la debida instruccin del asunto, y ser necesariamente COMPARATIVO DE
objeto de pronunciamiento al abordar la decisin principal (definiti- LOS REGMENES
va, en la calificacin del artculo 206.2 de la LPAG). El artculo 109.2 PERUANO Y
prev que [p]ara que el inters pueda justificar la titularidad del admi- URUGUAYO
nistrado, debe ser legtimo, personal, actual y probado (el subrayado ADMINISTRATIVE
es mo), pero esa justificacin solo podr valorarse al abordar el conte- APPEAL: CONCEPT,
nido de esa decisin final. La real y verdadera titularidad del derecho o ELEMENTS AND
del inters legtimo personal, actual y probado, y su lesin, constituyen ASSUMPTIONS.
un presupuesto para que la resolucin final pueda ingresar al fondo del PERUVIAN AND
asunto. De lo contrario, deber limitarse a declarar la inadmisibilidad URUGUAYAN
del recurso por falta de legitimacin del compareciente (artculo 217.1 SYSTEMS. A
de la LPAG). Salvo, se repite, que se tratara de una hiptesis en que la COMPARATIVE
administracin pueda revisar el acto aun sin recurso, pero entonces ya STUDY
no estaramos en el mbito de la decisin de un recurso administrativo,
sino en el de la revisin de oficio del acto en cuestin (artculos 201 a
205 de la LPAG).
En el Derecho uruguayo, ni la Constitucin ni la ley 15.869 requieren
una calificacin especial en la situacin subjetiva legtimamente. A di-
ferencia de los artculos 318 y 309 de la carta relativos a las peticiones
que necesariamente han de suscitar una resolucin administrativa
sobre el fondo y a la promocin de la accin de nulidad ante el TCA,
el artculo 317 que regula detalladamente los recursos administrativos
no exige una legitimacin especial al recurrente, de manera que debe
admitirse la suficiencia de un inters simple100. El decreto 500/991 reco-
ge expresamente la solucin patrocinada en el artculo 152, al establecer
que podrn interponer recursos administrativos los peticionarios y las
personas que se consideren directamente lesionadas en sus derechos o
intereses sin calificacin por el acto recurrido.
100 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 105-107. Sobre los conceptos de derecho subjetivo, inters
legtimo e inters simple adecuados al Derecho positivo uruguayo, mi opinin puede verse en Poder
pblico y participacin ciudadana en el derecho uruguayo. En Ob. cit., pp. 107-122, y ms amplia y
fundadamente en Apuntes sobre el concepto de inters legtimo en la Constitucin uruguaya, mi
colaboracin a los estudios en homenaje al profesor Jos Luis Meiln Gil, en curso de publicacin
en Espaa.

416 La legitimacin admitida para recurrir es, entonces, manifiestamente
ms amplia en el Derecho uruguayo que en el peruano. Pero otra vez la
trascendencia de esta diferencia debe relativizarse. Aunque esa ampli-
tud permita agotar la va administrativa en Uruguay a recurrentes que
no estaran legitimados en Per, esos recurrentes titulares de un mero
inters simple no podrn luego promover la accin de nulidad ante el
TCA por carecer de la titularidad de un derecho o de un inters legti-
mo101, de manera que, probablemente, su propio inters les aconsejar
no utilizar una va de defensa que solo servir para retardar otras que
tengan abiertas, como se seal supra en el pargrafo 14 in fine para
situacin similar.
Pero la importancia de la amplia solucin uruguaya no debe menospre-
ciarse. Su verdadero significado consiste en la traslacin de la compe-
tencia para la apreciacin de la legitimacin del lesionado, del rgano
administrativo al jurisdiccional y en la postergacin del momento en que
la legitimacin calificada es requerida, que no es aquel en que se recurre,
sino el posterior en que se promueve la accin de nulidad. Es verdad
que el titular de un mero inters simple no podr obtener la anulacin
jurisdiccional del acto administrativo, pero ello solo podr declararlo el
TCA al dictar sentencia. La administracin no puede negarse a recibir,
tramitar y resolver un recurso administrativo, ni el TCA podr negar la
configuracin de la denegatoria ficta y el consiguiente agotamiento de
la va administrativa al invocar la inexistencia de legitimacin califica-
da en el momento de interposicin de los recursos administrativos. De
ah resulta la posibilidad de que la situacin jurdica configurante de la
legitimacin calificada del accionante se haya perfeccionado con poste-
rioridad a la interposicin de los recursos administrativos102.
IV.5. Presupuestos de una resolucin favorable

Son aquellos presupuestos requeridos, no ya para que deba necesaria-

mente recaer una resolucin sobre el fondo del tema planteado en el
recurso, sino para que esa resolucin sea favorable al recurrente.
En Derecho procesal civil, a propsito de los presupuestos de una sen-
tencia favorable, se sostiene que ellos no son realmente procesales,
sino materiales, puesto que refieren a condiciones de fondo en defi-
nitiva a la existencia y titularidad del derecho invocado en autos y a la
legitimacin pasiva del demandado. Sin embargo, se sealan algunos
presupuestos estrictamente procesales de la sentencia favorable. As,
la alegacin y prueba de los hechos en que se funda la pretensin o
la excepcin son presupuestos de la sentencia favorable que no podr
101 CAJARVILLE PELUFFO, J. Breve presentacin de la jurisdiccin contencioso administrativa uruguaya.

Ob. cit., pp. 575-577.

67
dictarse si aquellos requisitos de procedimiento no se han cumplido103.

La exigencia de estos presupuestos deriva de la naturaleza privada del
inters que est en juego en el proceso civil y de los principios dispositivo
y de verdad formal que, consecuentemente, imperan en l.
417
RECURSOS
En la va administrativa no existen presupuestos de una resolucin ADMINISTRATIVOS:
favorable de ndole procedimental, ellos son estricta y exclusivamente CONCEPTOS,
materiales. Como en el proceso civil, tambin aqu la solucin ELEMENTOS Y
deriva de la naturaleza del inters en juego y, en definitiva, de la PRESUPUESTOS.
funcin que se ejercita en el procedimiento administrativo. En el UN ESTUDIO
procedimiento promovido por un recurso administrativo, como en COMPARATIVO DE
el procedimiento administrativo en general, siempre est en juego, LOS REGMENES
directa o indirectamente, el inters pblico. Por eso, a diferencia PERUANO Y
del proceso civil, imperan aqu los principios de legalidad objetiva, URUGUAYO
impulsin de oficio, instruccin y verdad material104. De la aplicacin ADMINISTRATIVE
de tales principios resulta que la inactividad del promotor no limita a APPEAL: CONCEPT,
la administracin que, en todo caso, deber considerar y comprobar105 ELEMENTS AND
todas las circunstancias aun no alegadas por el recurrente que puedan ASSUMPTIONS.
conducir a la revisin de la resolucin recurrida106. PERUVIAN AND
URUGUAYAN
Estos principios propios del procedimiento administrativo pueden llevar, SYSTEMS. A
incluso, en cierta medida, a independizar la emisin de una resolucin COMPARATIVE
favorable de la existencia y validez del recurso interpuesto y de la legiti- STUDY
macin del recurrente, segn se ha sealado reiteradamente ms arriba.
Aunque, claro est, en tal caso no se tratara realmente de una resolu-
cin del recurso, sino de una revisin de oficio.
Presupuestos de la resolucin favorable de los recursos administrativos,
en la LPAG, lo son tanto la nulidad como el demrito del acto impug-
nado107. As resulta del artculo 109.1, que incluye en la pretensin
deducida mediante la contradiccin en la va administrativa tanto la
revocacin como la anulacin del acto en cuestin, y de los conceptos
de ambas formas de extincin contenidos en los artculos 202 y 203.

Tambin en el Derecho uruguayo, los recursos administrativos pueden
fundarse y resolverse tanto en la invalidez como en el demrito del acto
cuestionado, salvo cuando se trate del recurso de anulacin, en donde
solo puede invocarse al recurrirlo como al resolver la impugnacin, la
invalidez del acto108.
103 COUTURE, E. Ob. cit., pp. 108-110; y VESCOVI, Enrique. Derecho procesal civil. Tomo II. Montevideo:
Idea, 1974, pp. 315-316.
104 LPAG, artculo 4, 1.1, 1.3 y 1.11; DANS ORDEZ, J. Ob. cit., pp. 42-47; CAJARVILLE PELUFFO, J.
Ob. cit., pp. 23-24; y CAJARVILLE PELUFFO, J. Introduccin al procedimiento administrativo uruguayo.
Ob. cit., pp. 187-194, con amplia referencia bibliogrfica.
105 La administracin debe comprobar los hechos en que se funde, porque solo puede actuar por motivos
de hecho reales, existentes. Pero aunque tal comprobacin se cumpla en el procedimiento, no es un
requisito procedimental, sino material, atinente al fondo de la decisin.
107 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E. Ob. cit.
108 CAJARVILLE PELUFFO, J. Ob. cit., pp. 109, 164, 174 y 181-182.

418 V. C O N C LU S I O N E S
Hace muchos aos desde la primera edicin en 1987 de mi libro sobre
los recursos administrativos hasta la ltima del ao 2008 he citado
con reiteracin que tal como est regulado actualmente en nuestro
Derecho, el rgimen de recursos y de agotamiento de la va administrativa
no puede considerarse una garanta ni un medio de defensa efectivo
para los habitantes, sino un desmedido privilegio de la administracin.
Cuando los recursos administrativos sirven para postergar por muchos
meses el acceso a la jurisdiccin anulatoria, y cuando su ritualidad suele
apreciarse con un rigor y un formalismo que a veces no solo demoran,
sino que clausuran definitivamente la posibilidad de aquel amparo, es
difcil seguir creyendo que son una garanta para el lesionado. Para que
cumpla una finalidad de garanta la nica que puede hoy justificar
el requisito de agotamiento de la va administrativa como requisito
necesario previo al acceso a la jurisdiccin el rgimen requiere una
modificacin de las normas constitucionales que permita ese acceso en
un plazo razonable.
En cambio, el sucinto pero suficiente fundamento constitucional en
que se basa el rgimen peruano ha permitido al legislador consagrar un
rgimen de recursos administrativos que puede constituir un verdadero
instrumento de garanta para el lesionado por un acto administrativo. Si
alguna vez ocurriera en Uruguay la deseable modificacin de las normas
constitucionales que regulan con grosero exceso la materia, varias seran
las soluciones de la LPAG dignas de imitacin: el plazo ms amplio
aunque tal vez todava insuficiente para recurrir, la brevedad
del plazo conferido a la administracin para resolver los recursos, la
configuracin del silencio administrativo positivo como solucin de
principio o la admisin de determinados actos como agotadores de la va
administrativa sin necesidad de recurrirlos ante la administracin. Todas
ellas son soluciones vedadas por la Constitucin uruguaya vigente, las
cuales pueden impedir que los recursos administrativos solo sirvan

para postergar el acceso a la jurisdiccin en medida tal que se llegase a
configurar una verdadera denegacin de justicia.
Recibido: 18-07-11
Aprobado: 15-08-11

N 67, 2011
pp. 419-455
La revocacin de actos administrativos, inters

pblico y seguridad jurdica
Revocation of administrative actions, public interest and
legal security
J UA N C A R LO S M O R N U R B I N A*
Resumen: Las decisiones administrativas deben sujetarse al inters pblico

no solo al momento de su aprobacin sino durante su vigencia, por lo que se
hace necesaria una institucin como la revocacin. Sin embargo, la existencia
de la potestad revocatoria de actos administrativos conduce a la afectacin de
la seguridad jurdica, debido al efecto expropiatorio que tiene sobre derechos
y situaciones jurdicas, con lo que se torna necesaria la bsqueda de formulas
conciliadoras. En tal contexto, el presente artculo, adems de brindar impor-
tantes alcances conceptuales, busca identificar los requisitos para la revoca-
cin del acto administrativo, ahondar en su estructura operativa, distinguir
las clases de revocacin existentes y sealar sus diferencias con otras figuras,
como la nulidad, la caducidad, entre otras.
Palabras clave: Acto administrativo revocacin inters pblico seguri-

dad jurdica
Abstract: Administrative decisions should be submitted to public interest not

only upon its approval but during its effect, therefore it is necessary the ex-
istence of an institution as the revocation. However, since revocation power
of administrative acts affects legal certainty (due to its effects on rights and
legal situations) the search of conciliatory formulas became a need. In such
context, this article not only provides important conceptual scopes but seeks
to identify the requirements for revocation of administrative act, go deep into
its operative structure, distinguishes types of revocation and to point out its
differences with other legal concepts such as nullity, expiration among others.
Key words: Administrative act revocation public interest legal certainty
* Abogado y profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

420 CONTENIDO: I. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA REVOCACIN DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS. II. EVENTOS CALIFICADOS POR EL ORDENAMIENTO
COMO SUSCEPTIBLES DE PROVOCAR LA FALTA DE MRITO DEL ACTO AD-
MINISTRATIVO. III. LA REVOCACIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA
LEY 27444. III.1. LA REVOCABILIDAD MOTIVADA DE ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS DESFAVORABLES Y DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN INTERNA.
III.2. LA INTERDICCIN DE REVOCABILIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
DECLARATIVOS O CONSTITUTIVOS DE DERECHOS. III.3. LA REVOCABI-
LIDAD EXCEPCIONAL DE ACTOS FAVORABLES: (I) POR CAMBIO SOBREVI-
NIENTE DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTERNAS DEL ACTO Y (II) POR CALIFICA-
CIN EXPRESA EN NORMA LEGAL DE LA NECESIDAD DE REVOCAR ACTOS
FAVORABLES. IV. LA ESTRUCTURA OPERATIVA DE LA REVOCACIN DE
ACTOS ADMINISTRATIVOS. IV.1. EL SUJETO ACTIVO DE LA REVOCACIN.
IV.2 OBJETO DE LA REVOCACIN. IV.3. LOS ACTOS INVOLUCRADOS: EL
ACTO REVOCADO Y EL ACTO REVOCATORIO. IV.4. EL PROCEDIMIENTO
REVOCATORIO. V. LAS DOS MANERAS DE REVOCAR ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS: LA REVOCACIN DIRECTA Y LA INDIRECTA. VI. LA REVOCACIN
COMO CONSECUENCIA DE CONDUCTAS DEL ADMINISTRADO. VI.1. LA
REVOCACIN POR INCUMPLIMIENTO DEL DESTINATARIO DEL ACTO (TAM-
BIN CONOCIDA COMO CADUCIDAD O CANCELACIN). VI.2. LA DENOMI-
NADA SANCIN DE REVOCACIN. VII. LA INDEMNIZACIN POR REVO-
CACIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES. VII.1. EL DEBER DE
INDEMNIZAR AL ADMINISTRADO POR EL PERJUICIO ECONMICO GENERA-
DO POR LA REVOCACIN. VII.2. INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DE LA RE-
VOCACIN POR AGOTAMIENTO DE EFECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.
I. ASPEC TOS CONCEPTUALES DE LA REVOCACIN

D E A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
No le falta razn a Laguna de Paz1 cuando afirma que la dogmtica ju-
rdica de la revocacin del acto administrativo nos recuerda a la torre
de Babel, porque pese a que todos la sealamos como una institucin
tradicional del derecho administrativo, reconocemos sus contornos, ele-
mentos fundamentales y orgenes histricos, ocurre con frecuencia que
J UA N C A R LO S M O R N U R B I N A
aparecen dificultades de entendimiento cuando intentamos concretar

un concepto, identificar los requisitos para su produccin, distinguir las
clases de revocacin que existen y sealar sus relaciones con otras figu-
ras, como la nulidad, la caducidad, entre otras.
Por ejemplo, si queremos revisar cmo aparece regulada esta figura en el
Derecho comparado actual, podemos identificar el siguiente panorama.
En primer lugar, tenemos la tendencia habilitadora en la que el orde-
namiento legitima como regla general la posibilidad de que la autori-
dad administrativa revoque sus propios actos. Tal es el ejemplo de la
1 LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa. Madrid: Thomson Civitas, 2006, p. 329.

67
Ley de Procedimiento Administrativo de Honduras (decreto 152-87),

la que indica que el rgano que dict el acto [...] podr revocarlo o
modificarlo cuando desaparecieren las circunstancias que lo motivaron
o sobrevinieren otras que, de haber existido a la razn, el acto no habra
421
sido dictado. Tambin podr revocarlo o modificarlo cuando no fuere LA REVOCACIN
DE ACTOS
oportuno o conveniente a los fines del servicio para el cual se dicta
ADMINISTRATIVOS,
(artculo 121).
INTERS PBLICO
En esta lnea de pensamiento, la revocabilidad es una caracterstica na- Y SEGURIDAD
tural del acto administrativo y una de sus formas ordinarias de extin- JURDICA
cin2. A partir de ello encontramos regulaciones que intentan morigerar REVOCATION OF
la habilitacin para revocar actos administrativos como los que manifes- ADMINISTRATIVE
tamos a continuacin. ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
En Chile, la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que
LEGAL SECURITY
rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado (ley
19880) indica sin esforzarse en darnos un concepto positivamente
que los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que
los hubiere dictado, y considera en va de excepcin que no pro-
cedern cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legtimamente, cuando alguna ley haya determinado expre-
samente otra forma de extincin de los actos; o cuando, por su natura-
leza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
Por su parte, la siempre interesante Ley General de la Administracin
Pblica de Costa Rica (ley 6227 del 2 de mayo de 1978) regula al res-
pecto que el acto administrativo podr revocarse por razones de opor-
tunidad, conveniencia o mrito, con las excepciones que contempla esta
ley, y, al referirse a los fundamentos para revocar, afirma que la revo-
cacin deber tener lugar nicamente cuando haya divergencia grave
entre los efectos del acto y el inters pblico, pese al tiempo transcurri-
do, a los derechos creados o a la naturaleza y dems circunstancias de la
relacin jurdica a que se intenta poner fin (artculo 152), para ello la
revocacin podr fundarse en la aparicin de nuevas circunstancias de
hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto ori-

ginario, as como tambin podr fundarse en una distinta valoracin
de las mismas circunstancias de hecho que dieron origen al acto, o del
inters pblico afectado (artculo 153).
A su turno, en Colombia es un deber revocar un acto tanto si tuviera
vicios en su legalidad aquello de lo que en nuestro derecho se ocupa
la nulidad como por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia.
As, la Ley del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
2 Gonzlez Prez afirma que el acto administrativo es, esencialmente, revocable (GONZLEZ PREZ,
J. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Segunda edicin. Madrid: Civitas, 1988,
p. 932).

422 Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) nos dice que los
actos administrativos debern ser revocados por las mismas autoridades
que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerrquicos o
funcionales, de oficio o a solicitud de parte: Cuando sea manifiesta
su oposicin a la Constitucin Poltica o a la ley, cuando no estn
conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l y cuando
con ellos se cause agravio injustificado a una persona (artculo 93).
Especficamente, en cuanto a la revocacin por oportunidad de actos
de carcter particular y concreto, la norma nos expresa que salvo las
excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien
sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situacin jurdica
de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categora, no podr ser revocado sin el consentimiento previo, expreso
y escrito del respectivo titular, y si el titular niega su consentimiento
y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitucin o
a la ley, deber demandarlo ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo (artculo 97).
La clsica Ley de Procedimiento Administrativo de Argentina (ley
19.549) indica al respecto que:
[...] el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modi-
ficado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin em-
bargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revoca-
cin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio
a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a
ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los
perjuicios que causare a los administrados.
En esa misma tesitura se encuentra la Ley Orgnica de Procedimien-

tos Administrativos de Venezuela, en la cual se permite nicamente la
revocacin de los actos que no originen derechos subjetivos o intereses

legtimos. En efecto, la norma dispone que los actos administrativos
que no originen derechos subjetivos o intereses legtimos, personales y
directos para un particular, podrn ser revocados en cualquier momen-
to, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dict, o por el
respectivo superior jerrquico (artculo 82).
A su turno, el reglamento de la ley 2341 del procedimiento adminis-
trativo en Bolivia tambin proclama la estabilidad del acto que otorga
derechos al administrado del modo siguiente:
[...] el acto administrativo individual que otorga o reconoce un dere-
cho al administrado, una vez notificado, no podr ser revocado en sede
67
administrativa, salvo que la revocacin sea consecuencia de un recurso

administrativo interpuesto en trmino por un administrado; el admi-
nistrado, de mala fe, que teniendo conocimiento no hubiera informado
del vicio que afectaba al acto administrativo, la revocacin favorezca al
423
interesado y no cause perjuicio a terceros, el derecho hubiese sido otor- LA REVOCACIN
gado vlida y expresamente a ttulo precario o se trate de un permiso de DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
uso de bienes del dominio pblico (artculo 51).
INTERS PBLICO
Luego, el Cdigo de Procedimiento Administrativo de Portugal afirma Y SEGURIDAD
al respecto que los actos administrativos vlidos son libremente revoca- JURDICA
bles, excepto cuando su irrevocabilidad resulte de mandato legal, cuan- REVOCATION OF
do fueran constitutivos de derechos o intereses legalmente protegidos, o ADMINISTRATIVE
cuando de ellos resulten obligaciones legales o derechos irrenunciables ACTIONS, PUBLIC
para la autoridad. No obstante, tambin se seala que aun en el caso INTEREST AND
de los actos constitutivos de derechos o intereses legalmente protegidos LEGAL SECURITY
son revocables en la parte que sean desfavorables a los intereses de sus
destinatarios, y cuando todos los interesados den su concordancia para
la revocacin del acto y no sean derechos indisponibles (artculo 140).
Finalmente, en este mismo recorrido encontramos la espaola Ley del
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (ley 30/1992), cuyo articulado intenta equili-
brar la posibilidad revocatoria con la seguridad jurdica de los derechos
adquiridos enfatizando la revocabilidad de los actos de gravamen. As,
nos indica que las Administraciones pblicas podrn revocar en cual-
quier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal
revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordena-
miento jurdico (artculo 105), pero esta atribucin no podr ser ejer-
citada cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido
o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a
la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artculo 106).
Como se puede apreciar, los legisladores pasan por la tensin natural
entre el reconocimiento liso y llano que las decisiones administrativas

se encuentren alineadas al inters pblico no solo al momento de su
aprobacin, sino que continen en esa calidad durante su vigencia, y,
por otro lado, debido al matiz virtualmente expropiatorio que tiene la
revocacin sobre derechos y situaciones jurdicas, aparecen frmulas
que intentan equilibrar su empleo con valores importantes, como la se-
guridad jurdica y la intangibilidad patrimonial de los derechos adminis-
trativamente otorgados.
En ese orden de ideas se sustenta la nocin de revocabilidad de los actos
administrativos, al afirmar que el obrar estatal siempre se encuentra
frente a situaciones y circunstancias cambiantes, por lo que, de modo
permanente e incesante, tiene que ser capaz de adaptarse a ellas para
424 alcanzar el bienestar general y dems cometidos de inters pblico. Por
ello, se reconoce que la propia autoridad creadora de una situacin o
relacin jurdica tiene la facultad para suprimirla o modificarla cuando
en algn momento posterior se produce una incompatibilidad entre el
acto y el inters pblico, por lo que, por ende, estamos frente a un acto
administrativo fundamentalmente revocable.
Pero a su turno, constatamos que la existencia de la potestad revocato-
ria de actos administrativos conduce naturalmente a la afectacin de la
seguridad jurdica. Preocupa que la existencia de una amplia potestad
revocatoria implique el debilitamiento y la precarizacin los derechos
administrativos otorgados por la autoridad a los ciudadanos, en particu-
lar aquellos que dan lugar a una relacin jurdica continuada en el tiem-
po (por ejemplo, los ttulos habilitantes para ejercer libertades econmi-
cas). Si el instituto es regulado de modo permisivo quedar en manos
de la autoridad la continuidad o cesacin de derechos subjetivos, segn
se aprecien en el futuro inmediato o remoto circunstancias de inters
pblico adversas. De ah que, por lo general, se asocia la revocacin con
los denominados precarios administrativos3, en los que se traslada al
ciudadano el riesgo del cambio de inters pblico.
En este orden de ideas, un mayor o menor reconocimiento de la revocacin
redunda directamente en la estabilidad del acto administrativo o en el
debilitamiento de los derechos administracin otorgados o reconocidos.
Cuando la revocacin es un fenmeno connatural al acto administrativo,
estaremos frente a una gran presencia de derechos debilitados. Por el
contrario, en la medida que la revocacin sea disciplinada y, en otros
casos, impedida, tendremos derechos individuales ms fortalecidos.
No cabe duda que tanto la revocacin como la seguridad jurdica son
necesarias dentro del Estado de Derecho. La autoridad debe poder siem-
pre atender el inters pblico a su cargo actualizando sus actuaciones.
Por otro lado, las decisiones estatales deben ser cada vez ms prede-
cibles y permitir a los administrados adoptar decisiones en funcin de
ellas, tener la expectativa razonablemente fundada acerca de cul ser

el sentido de la futura actuacin del poder y de que sus mrgenes de ac-
tuacin, respaldados por el Derecho, no sern brusca o arbitrariamente
desconocidos o modificados por la autoridad y que cuando el cambio
deba suceder se le resguarde razonablemente sus derechos4. Por ello es
que es necesario compatibilizar esa adaptacin al variable inters pbli-
3 COMADIRA, Julio Pablo. La revocacin de los permisos otorgados a titulo precario. En Estudios de
Derecho administrativo en homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira. Buenos Aires: Instituto de
Derecho Administrativo, 2009, pp. 265 y siguientes.
4 Si bien la seguridad jurdica no est enunciada de manera literal en la Constitucin Poltica del
Estado, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como un principio consustancial al estado
de derecho implcito en la Constitucin, en sus STC 016-2002-AI/TC (accin de inconstitucionalidad
contra la ley 27755, artculo 7), STC 001-003 /2003-AI/TC (accin de inconstitucionalidad contra la
ley 27755) y STC 009-2001-AI (accin de inconstitucionalidad contra la ley 27153).

67
co sobreviniente con el principio igualmente valioso de dar seguridad

jurdica a los ciudadanos y, en especfico, con la confianza legtima que
debe tambin dispensarse a quienes de buena fe han obtenido del acto
original alguna situacin jurdica individual favorable.
425
LA REVOCACIN
En esa lnea, el Derecho contemporneo y la doctrina administrativa pa- DE ACTOS
recen formar consenso alrededor de algunas ideas centrales: la necesidad ADMINISTRATIVOS,
de contar con el instrumento de la revocacin, y la obligacin de este de INTERS PBLICO
ser atemperado cuando se trate de aplicar respecto a derechos e intere- Y SEGURIDAD
ses individualizados ya reconocidos o declarados administrativamente. JURDICA
Aqu aparecen hasta tres formulas posibles: (i) vedar la revocacin en REVOCATION OF
caso de actos favorables del que se desprenden derechos administrativos ADMINISTRATIVE
subjetivos la opcin de los ordenamientos chilenos y venezolano, ACTIONS, PUBLIC
(ii) sujetar su procedencia a la aceptacin previa y voluntaria del be- INTEREST AND
neficiado del acto opcin seguida en los ordenamientos colombiano LEGAL SECURITY
y portugus, y, finalmente, (iii) reconocer la existencia del derecho
subjetivo y proceder a calificar, por medio de la norma, algunas circuns-
tancias que permiten la revocacin con efectos a futuro, pero sin dejar
de indemnizar debidamente al afectado por la medida para monitorear
el patrimonio del afectado por la revocacin opcin seguida por los
ordenamientos argentino, peruano y boliviano.
Para nosotros, la institucin de la revocacin consiste en la potestad
que la ley confiere a la administracin para que, en cualquier tiempo,
de manera directa, de oficio o a pedido de parte y mediante un nuevo
acto administrativo modifique, reforme, sustituya o extinga los efectos
jurdicos de un acto administrativo conforme a derecho, aun cuando
haya adquirido firmeza debido a que su permanencia ha devenido por
razones externas al administrado en incompatible con el inters p-
blico tutelado por la entidad.
En consecuencia, ese acto que aun despliega sus efectos ha sobrevenido
en un acto inoportuno o inconveniente para el inters pblico, por
lo que debe ser extinguido precisamente en proteccin de ese inters
general.
De este modo, el acto administrativo es valorado permanentemente
sobre su adecuacin y congruencia con el propsito de inters pblico
que persigue. Al emitirse, busca concretar determinada situacin
concreta que no solo es legal, sino que es concordante con el inters
pblico. Pero, durante su vigencia, debe mantener esa conformidad
de modo continuado hasta que cumpla sus efectos o se extinga
naturalmente. Esta necesidad de concordancia o adaptacin del acto al
inters pblico propio del contexto actual es denominada como mrito
del acto administrativo.

426 La procedencia de la revocacin se asocia a la inoportunidad, a la in-
conveniencia o a la falta de mrito del acto administrativo, tal como
mencionan algunas legislaciones como la peruana, por ello es que,
como se manifiesta en la doctrina, el inters pblico involucrado en
la revocacin debe ser apreciado a travs del anlisis del mrito, de la
oportunidad y de la conveniencia actual de la continuidad de la relacin
jurdica nacida al amparo del acto original. De all la importancia de de-
terminar cul es, entonces, el contenido de los conceptos oportunidad,
mrito o conveniencia5.
Podran intentarse diversas acepciones para estas tres voces. Para algu-
nos, un acto afectado en su mrito es aquel que no guarda la adecuacin
necesaria de medios para lograr los fines pblicos especficos que el acto
administrativo tiende a lograr. El acto afectado en su oportunidad est
referido al que se encuentra fuera del tiempo adecuado o del propsito
perseguido. Mientras que la inconveniencia refiere inutilidad o caren-
cia de provecho para la finalidad pblica. Pero este esfuerzo hace ms
compleja la valoracin de aquello que la justificacin de la revocacin.
En esa lnea creemos, como parte de la doctrina, que la oportunidad, la
conveniencia y la eficacia del acto administrativo constituyen, bajo la
designacin genrica de mrito un solo elemento a tener en cuenta
para explicar la revocacin6.
De este modo, la apreciacin del mantenimiento del acto estar sujeto
a que, durante su vigencia, el desarrollo de la actividad conserve su m-
rito, esto es, su congruencia con la conveniencia, oportunidad y eficacia
para lograr sus fines propios.
II. EVENTOS CALIFICADOS POR EL ORDENAMIENTO

C O M O S U S C E P T I B L E S D E P R O V O C A R L A F A LT A
D E M R I T O D E L A C T O A D M I N I S T R AT I V O
Corresponde que la autoridad revoque el acto cuando aprecie la oposi-
cin o incompatibilidad entre los efectos producidos por este y el inte-

rs pblico, que tambin debe tutelar de manera permanente el mismo
organismo. Como esta condicin permite a las autoridades apreciar de
modo permanente el mrito que los actos mantienen a lo largo de su
existencia, se produce un innegable debilitamiento a la seguridad jur-
dica y a la previsibilidad de los beneficiarios sobre sus derechos basados
en esos actos. Por ello es que la seguridad jurdica aconseja ser prudente
con la habilitacin, y no dejar en manos de las autoridades la facultad de
5 CANDA, Fabin. La revocacin por oportunidad del acto administrativo. Acto administrativo y
reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires: Ediciones RAP, 2002,
6 ESCOLA, Hctor. Tratado general de procedimiento administrativo. Segunda edicin actualizada.
Buenos Aires: Depalma, 1981, p. 60.

67
determinar cundo se produce esta oposicin insalvable y de proceder

a calificar previamente a travs de las normas legales los supuestos
en que esa discordancia justifica aplicar la revocacin. Con ello, se bus-
ca acotar en algo la discrecionalidad con que cuanta la autoridad para
427
ejercer esta atribucin. LA REVOCACIN
DE ACTOS
En este orden de ideas, si apreciamos los ordenamientos, la doctrina y la ADMINISTRATIVOS,
jurisprudencia internacional, encontraremos que se intenta dar objeti- INTERS PBLICO
vidad a esa prdida del mrito del acto administrativo tipificando deter- Y SEGURIDAD
minadas circunstancias para ello. Apoyados en el interesante estudio de JURDICA
Laguna De Paz7 y no con pocos matices, podemos afirmar que las REVOCATION OF
hiptesis para dar cabida a la revocacin de actos administrativos son ADMINISTRATIVE
las siguientes: ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
Un cambio objetivo de circunstancias de hecho externas y pos-
LEGAL SECURITY
teriores al acto, que hacen indispensable retirar el acto adminis-
trativo por agraviar al inters pblico8. Aqu, el retiro del acto
administrativo obedece a que aparecen posteriormente nuevas
circunstancias de hecho no existentes o no conocidas pese a
la debida diligencia de la autoridad al momento de dictarse
el acto originario, o bien a que desaparece la circunstancia con-
textual indispensable que exista cuando se dio el acto admi-
nistrativo y que haca posible su otorgamiento. Una vez que
esas circunstancias son valoradas por la autoridad y de que
esta es convencida de la incompatibilidad con los ttulos otor-
gados antes, proceder a declarar la revocacin. Por ejemplo,
si la ciencia descubre que un producto farmacutico autoriza-
do para su comercializacin tiene efectos nocivos para la salud
humana, debe producirse la revocacin de la autorizacin de
comercializacin.
Un cambio en el derecho objetivo que hace ilegal de modo so-
breviniente el estado de cosas antes autorizado. Nos referimos al
caso en que, mediante una norma de alcance general, se torna
incompatible mantener vigentes derechos anteriores otorgados

mediante actos administrativos. Pensemos una ley u ordenanza
que declara intangible una reserva natural y que, por ende, es
incompatible con el inters pblico que ellas representan por
ejemplo, los derechos de explotacin maderera en esa rea, o
la declaracin de zona rgida de una va dada mediante una
norma, que extingue las licencias de uso de dominio pblico
o de transporte por esa va. Se puede discutir si ello es una
7 LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. Ob. cit., p. 334.

8 Vase: SOTO KLOSS, Eduardo. El cambio de circunstancias como causal de modificacin o extincin
del acto administrativo en el derecho francs. Revista de Administracin Pblica, nmero 64, 1971,
pp. 53-106.

428 invalidez sobreviniente del acto, en la medida que el acto ahora
deviene en contrario a la norma reciente, pero la mayora de la
doctrina sostiene que el retiro de estos actos debe seguirse por
el rgimen de la revocacin por falta de mrito del acto9.
La imposibilidad sobrevenida de ejercer la actividad habilitada
por el acto cambio de circunstancias a su mxima potencia
tambin conduce a la revocacin de un acto administrativo
cuando la actividad habilitada mediante ese acto ya se vuelve
imposible de ejercer. Por ejemplo, si se agota los recursos natu-
rales que se autorizaba a aprovechar o se pierde una condicin
natural para poder ejercer una licencia.
Un cambio o mutacin en la apreciacin o valoracin por parte
de la autoridad sobre el marco jurdico del acto emitido. Se trata
del cambio de interpretacin que la autoridad le da a determi-
nada norma legal, que antes se entenda que autorizaba una
actividad en determinado sentido y que ahora revisa y modifica
su posicin interpretativa falta de mrito originario.
Un cambio o una mutacin en la apreciacin o valoracin por
parte de la autoridad sobre las circunstancias de hecho origina-
les, que le hace convencerse de que mantener el acto es inopor-
tuno o inconveniente al inters pblico actual10. Aqu estamos
frente al cambio de apreciacin por parte de la autoridad de lo
que es conveniente al inters general, como cuando la autori-
dad considera necesario dar por concluida la afectacin en uso
de un inmueble de su dominio por considerar que es diminuto
el beneficio que recibe por l falta de mrito originario.
En cualquiera de esos casos, se aprecia que la ley no deja al arbitrio de la
administracin ponderar cundo aparece el inters pblico que motive
una revocacin especfica, sino que, por el contrario, toma la opcin
directamente y anticipa que una circunstancia posterior determinada
debe ser considerada como justificativa de la revocacin. Como vere-
mos ms adelante, nuestra ley no ha adoptado todos estos supuestos,

sino solo algunos.
9 Vase, al respecto: COMADIRA, Julio Rodolfo. El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedi-
mientos Administrativos. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2003, pp. 243 y siguientes; MARIENHOFF,
Manuel. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II, p. 607; y CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho
administrativo. Tomo II, pp. 386-387.
10 COMADIRA, Julo Rodolfo. El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
La Ley, 2003, p. 235. En contra de este fundamento para la revocacin se manifiestan algunos
sectores de la doctrina, por considerar que se tratara de un supuesto de nulidad por defecto en la
apreciacin de las normas o de los hechos por parte de la autoridad. Vase, por ejemplo, ORTIZ,
Eduardo. Tesis de Derecho administrativo. Tomo II, p. 401.

67
I I I . L A R E V O C A C I N D E L A C T O A D M I N I S T R AT I V O
EN LA LEY 27444
Por primera vez, con la aprobacin de la ley 27444, el ordenamiento
administrativo nacional consagr normativamente esta intensa potestad
429
de la organizacin administrativa. Empero, no lo hizo para habilitar LA REVOCACIN
su empleo discrecionalmente a todas las autoridades y en cualquier DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
supuesto, sino para reconocerla, disciplinarla, limitarla y sujetarla al
INTERS PBLICO
Estado de Derecho. Su empleo por las organizaciones administrativas
Y SEGURIDAD
de nivel nacional ha estado prcticamente reservado a procedimientos
JURDICA
administrativos sectoriales, pero ha sido muy comn y en su gran
parte arbitrariamente aplicada en los niveles municipales donde las REVOCATION OF
licencias y los permisos de su nivel tienden a ser frecuentemente revisados ADMINISTRATIVE
al actualizar lo que consideran de inters pblico. Solo despus de una ACTIONS, PUBLIC
dcada, el INDECOPI ha aprobado un precedente obligatorio contenido INTEREST AND
en su resolucin 1535-2010/SC1-INDECOPI (expediente 00037-2009- LEGAL SECURITY
CEB) del 3 de mayo del 2010, publicada el 3 de julio del mismo ao
en el diario oficial El Peruano, mediante la cual pretende desagregar
los criterios bsicos para la aplicacin regular de la revocacin por las
entidades administrativas.
El escenario natural en el que encontraremos presente la revocacin
de actos ser en decisiones en materia urbanstica y de funcionamiento
de actividades comerciales, en el otorgamiento de derechos de uso de
bienes estatales y en autorizaciones referidas al aprovechamiento de re-
cursos naturales, etctera.
Nuestro Derecho ha acogido la revocacin pero la diferencia del retiro
o de la extincin del acto administrativo fundado en su antijuridicidad
producida en su formacin, para la cual reserva la figura de la nulidad
de oficio prevista en el artculo 202 de la ley. De esta manera, nuestro
ordenamiento establece importantes diferencias entre la revocacin y la
nulidad de oficio en tres aspectos: la causal que la justifica, la naturaleza
del acto y sus efectos. Como bien afirma Fraga:
[...] a pesar de que tanto la revocacin como la anulacin producen

el efecto de eliminar un acto anterior del mundo jurdico, existe entre
ambas instituciones una caracterstica sustancial que las distingue. En
efecto mientras que la anulacin esta destinada a retirar un acto invali-
do, o sea, un acto que, desde su origen tiene un vicio de legitimidad, la
revocacin solo procede respecto de actos validos, es decir, de actos que
en su formacin dejaron satisfechas todas las exigencias legales. Ade-
ms, y derivando de esa diferencia, aparecen otras que se refieren a los
motivos, a la naturaleza del acto y a sus efectos y que complementan el
concepto tanto de la revocacin como el de la anulacin. Mientras que
el motivo de la primera es posterior al acto original y se refiere a conside-
raciones de oportunidad, o sea a la coincidencia del acto en momentos

430 sucesivos con el inters pblico, la anulacin deriva del vicio original
de ilegalidad del acto primitivo. En tanto que el acto de revocacin es
un acto de naturaleza constitutiva, el de anulacin lo es de naturaleza
declarativa, y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carcter,
mientras la revocacin, por regla general, solo elimina a partir de ella los
efectos del acto revocado, la anulacin normalmente los elimina retro-
activamente desde la fecha del acto anulado11.
El nico punto de constante debate es si pertenece al mbito de la nu-

lidad o al de la revocacin el supuesto en que, mediando un cambio
normativo ulterior, se afecta de modo sobreviniente el mrito de un acto
anterior producido conforme al derecho derogado. Para unos estamos
frente a una ilegalidad sobreviniente. Para otros a los cuales se afilia el
derecho peruano, se trata de un caso de revocacin indirecta del acto,
como veremos ms adelante.
Nuestra norma reserva la revocacin a la fuente legal, de modo que solo
la norma puede calificar cuando y bajo que reglas existir la potestad y
ser posible dejar sin efecto actos administrativos por su falta de mrito.
Por tanto, no est reconocida la posibilidad de que la revocacin surja en
el propio acto administrativo como una clusula accidental en su objeto,
incorporada unilateralmente y de manera complementaria al acto mis-
mo por la autoridad decisoria del expediente. Por ejemplo, si se otorga
un ttulo habilitante, pero, en el mismo acto, la autoridad se atribuyera
la capacidad de revocarlo en el futuro. Esta clusula que contiene la
previsin o posibilidad de una futura revocacin del acto al cual se in-
corpora conocida en la doctrina como reserva de revocacin no
resulta amparada en nuestro sistema porque la ley 27444 opta por tener
siempre una base legal especfica para su existencia y aplicacin. Nada
de ilegal tendra, sin embargo, cuando la revocacin del acto ya est
prevista en el ordenamiento que le disciplina y la autoridad, de manera
instrumental, incluye la clusula de revocacin para hacer presente esa
naturaleza contingente del ttulo otorgado.
De modo que no ser posible que cualquier autoridad incorpore en el

propio acto que emite una clusula en la que expresamente contempla
la posibilidad de aplicar la revocacin si sucede algn acontecimiento
ah precisado.
Ante la tensin entre estabilidad del acto o adaptabilidad al inters p-
blico posterior, el ordenamiento nacional opt por tomar decisiones me-
ditadas para solucionar la eventual controversia entre el efecto del acto
administrativo anterior y el inters pblico sobreviniente. Por eso, el le-
gislador limit las posibilidades de revocacin, y cuando la autoriza, pre-
v la indemnizacin como un componente indispensable de la decisin.
11 FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Tercera edicin. Mxico D.F.: Editorial Porra S.A., 1944, p. 304.

67
Para ello, la norma se preocupa en dar tratamiento legal distinto a la re-

vocacin de actos administrativos favorables o declarativos de derechos,
y a la revocacin de actos administrativos que no hayan sido favorables.
431
En esa orientacin, nuestro ordenamiento nos plantea tres reglas esen- LA REVOCACIN
ciales sobre la procedencia de la revocacin: DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
La revocabilidad motivada de los actos administrativos no favo- INTERS PBLICO
rables o de gravamen. Y SEGURIDAD
La interdiccin de revocabilidad de actos administrativos de- JURDICA
clarativos o constitutivos de derechos. REVOCATION OF
La revocabilidad excepcional de actos favorables: (i) por cambio ADMINISTRATIVE
sobreviniente de las circunstancias externas del acto, y (ii) por ACTIONS, PUBLIC
calificacin expresa en norma legal de la necesidad de revocar INTEREST AND
actos favorables. LEGAL SECURITY
III.1. La revocabilidad motivada de actos administrativos

desfavorables y de los actos de administracin
interna
Cuando el artculo 203.1 de la ley afirma que los actos administrativos
declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden
ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de opor-
tunidad, mrito o conveniencia, est poniendo un lmite explicito a la
variabilidad de dichos actos administrativos, a fin de privilegiar la segu-
ridad jurdica del titular de ese derecho. Sin embargo, esto no se puede
hacer extensivo a los actos administrativos que no son favorables a los
administrados, ya que estos son los gravosos o aquellos que de cara al
ciudadano son neutros. De ese artculo se puede derivar implcitamente
que el legislado permite la revocacin de oficio por razones de oportuni-
dad, mrito o conveniencia de aquellas decisiones que no contienen una
declaracin o constitucin de derechos a favor de algn administrado.
De esta posicin es Parada cuando afirma que:

[...] puede afirmarse la existencia de una amplia potestad revocatoria
sobre los actos que afectan a la organizacin administrativa o son perju-
diciales o gravosos para los particulares. En estos caso, y supuesto que no
est expresamente prohibida, la revocacin no encuentra impedimento
alguno y es difcil que ante la falta de legitimacin para ello, ya que es-
tos actos revocatorios no causan perjuicio a terceros, pueda intentarse
siquiera un recurso jurisdiccional. Nada, pues, ms lejos de la realidad
en este tipo de actos que el principio de irrevocabilidad o de vinculacin
de la administracin a sus propios actos; por el contrario, puede y debe

432 revocarlos cuando esa revocacin es conveniente a los intereses y fines
pblicos12.
A eso se refiere el profesor Soto Kloss13, cuando manifiesta que:

[...] un primer criterio y el principal reside en la distincin entre
acto creador de derechos y aquel que no posee esta calidad de creacin
de derechos; ello se explica fcilmente si se tiene en cuenta que la se-
guridad jurdica de los individuos es o puede ser daada en la medida
en que existen derechos o situaciones jurdicas que son o se ven ame-
nazados por la intervencin de decisiones administrativas; all donde
este conflicto no se produce dado que el acto jurdico no ha dado
lugar a derechos o situaciones jurdicas no hay razones jurdicas para
entablar la accin de la administracin. El principio de intangibilidad
de los efectos jurdicos juega nicamente con las decisiones creadoras
de derechos, y en la medida en que estos derechos se hallan incorpora-
dos en el patrimonio de los administrados; por ello en la base de toda
distincin de criterios se encuentra esta de acto creador de derechos
y aquel que no posee esta calidad que constituye la categora diferen-
cial fundamental.
En ese orden de ideas, proceden sin limitacin la revocabilidad de los

actos administrativos generales, la de los actos de administracin inter-
na, la de los actos denegatorios, la de los actos interpretativos, la de los
silencios negativos y la de los actos de gravamen. De ah que la auto-
ridad puede nombrar y dejar sin efecto una comisin para un objetivo
especfico, o puede delegar y revocar dicha delegacin. Puede dictar un
acto administrativo general como puede revocarlo de la misma manera,
tal como sucede con la revocatoria de una convocatoria a un proceso de
seleccin hasta antes que sea seleccionado el proveedor.
En ningn caso se trata de favorecer ilegalmente al administrado de modo
arbitrario, basado exclusivamente en el cambio de criterio subjetivo de
las autoridades, o de dar preferencias indebidas al ciudadano. Por ello,
estas revocaciones proceden aparejadas de una debida motivacin que

explicite sus razones14.
Un ltimo supuesto comprendido en esta categora es la revocacin de
actos de gravamen impuestos a los ciudadanos, como son las sancio-
nes15, las servidumbres, las medidas correctivas, las prohibiciones, la im-
posicin de cargas pblicas, entre otras.
12 PARADA, Ramn. Derecho administrativo I. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 1989, p. 138.
13 SOTO KLOSS, Eduardo. Ob. cit., p. 58.
14 GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. Consideraciones sobre la revocacin de actos administrativos no
declarativos de derechos y de gravamen. REDA, nmero 91, 1996, p. 421.
15 SANZ RUBIALES, Iigo. Revocacin de sanciones administrativas por motivos de oportunidad.
Revista de Administracin Pblica, nmero 148, enero-abril 1999, pp. 359 y siguientes.

67
Para ello, el legislador ha asignado el artculo 203.2.3 para facultar la

revocacin de estos actos siempre que se satisfaga la exigencia que se
funde en la apreciacin de elementos de juicio sobrevinientes, y siem-
pre que con ello se favorezca legalmente a los destinatarios del acto as
433
como que, a su turno no se genere perjuicios a terceros, como podra LA REVOCACIN
DE ACTOS
ser si la revocacin en el caso concreto fuese una decisin discriminato-
ADMINISTRATIVOS,
ria para algn administrado en la misma situacin.
INTERS PBLICO
Aqu, la revocacin surge como una consecuencia en cualquier tiempo Y SEGURIDAD
para privar de efecto a actos gravosos, debido a que, con posterioridad, JURDICA
se han identificado elementos de juicio valiosos (cambio de circunstan- REVOCATION OF
cias) que evidencien que la medida objetivamente ya no tiene mrito. ADMINISTRATIVE
Pero tambin abre la posibilidad a que la revocacin sea admisible si se ACTIONS, PUBLIC
constata que la sancin fue indebidamente impuesta a travs de la evi- INTEREST AND
dencia sobreviniente. Lo que no queda claro es si esta revocacin sera LEGAL SECURITY
por inoportunidad, mrito o inconveniencia del acto sancionado, o por
descubrirse posteriormente que era ilegal.
III.2. La interdiccin de revocabilidad de actos adminis-

trativos declarativos o constitutivos de derechos
La prohibicin para que la autoridad administrativa pueda revocar
los actos que han declarado o constituido derechos administrativos
se encuentra claramente establecida en el artculo que glosamos a
continuacin: 203.1 Los actos administrativos declarativos o cons-
titutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser revocados,
modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia.
La regla, en este caso, es la prohibicin de extinguir los efectos de los
actos administrativos favorables declarativos o constitutivos de dere-
chos o intereses legtimos de ciudadanos, tales como ttulos habilitan-
tes para el ejercicio de actividades privadas como licencias o permisos y
adems registros o certificaciones, por el solo hecho de que la autoridad
los considere inconvenientes, inoportunos o sin mrito actual. La regla

se funda en que no se considera adecuada a la seguridad jurdica y a
los derechos adquiridos de los administrados la posibilidad de afectar
derechos subjetivos creados o ya reconocidos por actos, por el hecho de
que la propia administracin ya no los considere conformes al inters
pblico a tutelar.
Como se apreciar al revisar el siguiente apartado, la ley identifica su-
puestos en los que, pese a tratarse de derechos subjetivos declarados, se
permite revocarlos aun con oposicin del administrado bajo dos supues-
tos: (i) por cambio sobreviniente de las circunstancias externas del acto,
y (ii) por calificacin expresa en norma legal de la necesidad de revocar
actos favorables. Ntese que aqu la ponderacin de intereses es obvia.
434 Por regla general, se privilegia el inters a la seguridad jurdica y a la con-
fianza legtima por sobre el inters pblico que es de apreciacin por la
autoridad, pero hay dos casos en los que la ponderacin es a la inversa y
permite la afectacin al derecho adquirido por dar papel preponderante
al inters colectivo.
En el Derecho comparado esta opcin legislativa se califica como una
posicin intermedia. Pero existen otras opciones legislativas como la
seguida por los ordenamientos colombiano16 y portugus17, los cuales
potencian ms el inters privado en obtener el mantenimiento de su
estatus jurdico y se plantean que la revocacin de actos favorables solo
sea posible si el afectado presta consentimiento expreso a esta situacin.
Si esta no se brinda, la revocacin se plantear en va judicial para que
sea concedida por el juez.
La Corte Constitucional colombiana ha fundamentado esta exigencia en:
[...] razones de seguridad jurdica y de respeto a los derechos adquiridos
o de las situaciones jurdicas subjetivas que han quedado consolidadas
en cabeza de una persona, como tambin la presuncin de legalidad de
las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmu-
tabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la
administracin a travs de un acto administrativo18.
Para equilibrar la situacin, el ordenamiento colombiano permite que,

ante la renuencia del administrado, la autoridad pueda acudir al Poder
Judicial y ah pretender que se declare la revocacin del acto. De este
modo, se recarga en la autoridad el costo y gasto de proseguir un proce-
dimiento judicial para revocar su decisin. Respecto de ello, la misma
corte ha manifestado que:
[...] Es importante recordar que, tratndose de la revocacin de actos
administrativos de carcter particular y creadores de derechos, es al
ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en
16 Artculo 97. Revocacin de actos de carcter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o
modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categora, no podr ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo
titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la
Constitucin o a la ley, deber demandarlo ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Si
la Administracin considera que el acto ocurri por medios ilegales o fraudulentos lo demandar sin
acudir al procedimiento previo de conciliacin y solicitar al juez su suspensin provisional [...].
17 Artigo 140. Revogabilidade dos actos vlidos. 1. Os actos administrativos que sejam vlidos so
livremente revogveis, excepto nos casos seguintes: (i) quando a sua irrevogabilidade resultar de
vinculao legal; (ii) quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
(iii) quando deles resultem, para a Administrao, obrigaes legais ou direitos irrenunciveis.
2. Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos so, contudo, revogveis:
(i) na parte em que sejam desfavorveis aos interesses dos seus destinatrios; (ii) quando todos os
interessados dem a sua concordncia revogao do acto e no se trate de direitos ou interesses
indisponveis [...].
18 Corte Constitucional, sala segunda de revisin, sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.

67
movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto. De

esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se manten-
drn inalterables, mientras la jurisdiccin, agotadas las formas propias
de un juicio, no resuelva en favor o en contra de sus intereses. Dentro
435
de este contexto, si la administracin revoca directamente un acto de LA REVOCACIN
carcter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
de los requisitos sealados, vulnera los derechos de defensa y debido
INTERS PBLICO
proceso del particular, derechos que, por mandato del artculo 29 de la
Y SEGURIDAD
Constitucin, deben regir en las actuaciones administrativas. Si la ad-
JURDICA
ministracin decide revocar el acto administrativo prescindiendo de la
intervencin del juez correspondiente, desconoce los principios de segu- REVOCATION OF
ridad jurdica y legalidad que en este caso obran en favor del particular, ADMINISTRATIVE
quien confa que sus derechos se mantendrn inmodificables, hasta que ACTIONS, PUBLIC
l acepte que se modifiquen o el juez lo decida19. INTEREST AND
LEGAL SECURITY
III.3. La revocabilidad excepcional de actos favorables:

(i) por cambio sobreviniente de las circunstancias
externas del acto y (ii) por calificacin expresa
en norma legal de la necesidad de revocar actos
favorables
La tercera regla incorporada por nuestra normativa es la calificacin es-
pecial que se hace a dos circunstancias en las cuales la revocacin es
procedente a ttulo excepcional, no obstante de afectar derechos indivi-
duales o intereses reconocidos antes. En esa lnea, la LPAG sostiene en
el artculo 203.2 lo siguiente:
Artculo 203. Revocacin
203.2 Excepcionalmente, cabe la revocacin de actos administrativos,
con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:
203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente esta-
blecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los
requisitos previstos en dicha norma.

203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas
legalmente para la emisin del acto administrativo cuya permanencia
sea indispensable para la existencia de la relacin jurdica creada [...].
Como se aprecia, la norma incluye dos excepciones que permiten a la

autoridad revocar actos favorables a los administrados, pese a que son
derechos adquiridos y han sido incorporados a su patrimonio. Visto de
otro modo, el legislador indica en qu casos el inters pblico sobre-
viniente adquiere preeminencia y puede afectar derechos subjetivos
legalmente otorgados por la propia administracin. En verdad, la
19 Sentencia T-315 del 17 de junio de 1996. M.P. Jorge Arango Meja.

436 LPAG aporta solo una de ellas en el numeral 203.2.2, al mencionar la
desaparicin de las condiciones exigidas para la emisin y permanencia
de los efectos favorables declarados o adjudicados, ya que el articulo
203.2.1 solo hace la remisin a que otras normas sectoriales pueden con-
siderar supuestos de revocacin legal de actos favorables.
Como ya hemos comentado antes, es usual reconocer esta virtud a la
desaparicin posterior de las condiciones previstas legalmente para la
obtencin y para el mantenimiento del acto (ttulo habilitante). Este
supuesto est consagrando como motivo revocatorio a la variacin de
circunstancias con posterioridad a la aprobacin del acto favorable, que
establece alguna relacin de ejercicio continuado. El cambio puede pro-
ducirse mediante la desaparicin de alguna de las condiciones esencia-
les contenidas en el rgimen legal que sirve de base al acto emitido y
que es el supuesto incluido expresamente en el inciso, pero no existe
inconveniente alguno para, analgicamente, involucrar la aparicin de
circunstancias nuevas y calificadas por el ordenamiento como eventos
incompatibles con los efectos del acto. En este sentido, cualquier varia-
cin de circunstancias debe estar acompaada de la apreciacin de que
ese evento debe haber constituido un factor determinante y a conside-
rarse para la obtencin del acto administrativo, as como que ese inters
se proyecte a su fase de ejecucin, de manera que se convierta en un
factor determinante de su mantenimiento en vigor. Creemos que esta-
ra incurso en vicio de desvo de poder si la administracin argumenta
cualquier mutacin colateral o tangencial de alguna circunstancia no
determinante del acto previo para producir su revocacin.
En principio, podemos considerar que esta variacin sobreviniente de
circunstancias est ocasionada por eventos externos fuera del control
del administrado y de la administracin, como, por ejemplo, acaecer es-
casez del recurso natural respecto del cual se haba otorgado derechos de
uso o, en otros casos, al cambio de necesidades ciudadanas por atender
que hacen necesario destinar recursos inmediatos y revocar la convo-
catoria a una licitacin destinada a adquirir bienes de menor prioridad

en la actualidad o, incluso, por la saturacin del espectro radioelctrico.
Algunos de los ejemplos de revocacin de actos favorables que son con-
sideradas en normas sectoriales son los siguientes:
Los derechos del uso de agua son revocables cuando sobrevenga
la escasez del recurso declarada formalmente por la autoridad na-
cional del agua, o cuando problemas de calidad impidan su uso20.
El espectro asignado a los particulares para servicios pblicos
revierte al Estado y extingue los derechos que se hubiesen
20 Ley de Recursos Hdricos (29338), artculos 70.4. y 72. 4.

67

acordado cuando el espectro devenga en un recurso escaso y
exista un uso ineficiente del mismo21.
Las concesiones en reas naturales protegidas cesan por la modi-
437
ficacin negativa de las caractersticas naturales, paisajsticas o LA REVOCACIN
ambientales del rea donde se desarrolla la concesin22. DE ACTOS
Las concesiones, autorizaciones y permisos pesqueros se sujetan ADMINISTRATIVOS,
INTERS PBLICO
a las medidas de ordenamiento que mediante dispositivo legal
Y SEGURIDAD
de carcter general dicta el Ministerio de la Produccin sobre la
JURDICA
base de evidencias cientficas disponibles y de factores socioeco-
nmicos, segn el tipo de pesqueras, de los sistemas de orde- REVOCATION OF
namiento pesquero, de las cuotas de captura permisible, de las ADMINISTRATIVE
temporadas y zonas de pesca, de la regulacin del esfuerzo pes- ACTIONS, PUBLIC
quero, de los mtodos de pesca, de las tallas mnimas de captura INTEREST AND
y dems normas que requieran la preservacin y explotacin ra- LEGAL SECURITY
cional de los recursos hidrobiolgicos.
Los permisos para ejercer el comercio en la va pblica pueden
revocarse segn el desarrollo de la actividad en el centro de
Lima, con lo que puede declararse zonas rgidas para ese fin23. Al
respecto, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la
revocabilidad es una de las caractersticas esenciales de los per-
misos de comercio ambulatorio en diversas sentencias. En estos
casos, ha manifestado que:
[...] De conformidad con los artculos 55. y 56. de la Ley N 27972-
Ley Orgnica de Municipalidades, estas instituciones tienen competen-
cia y atribuciones para conservar y administrar los bienes de dominio
pblico local, planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones,
as como para regular y controlar el comercio ambulatorio. La autori-
zacin para el comercio ambulatorio es un acto especfico de tolerancia
por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso
especial de los bienes pblicos. La caractersticas de este tipo de autori-
zaciones son: acto jurdico unilateral, revocable y puede ser objeto de la
aplicacin de una tasa [...]24.
Los registros sanitarios pueden ser revocados cuando informa-

ciones cientficas provenientes de la Organizacin Mundial
de la Salud (OMS) o de autoridades reguladoras de pases de
alta vigilancia sanitaria o de las acciones de control y vigilancia
21 Texto nico ordenado del reglamento general de la Ley de Telecomunicaciones (decreto supremo
020-2007-MTC, artculo 218.1).
22 Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas, artculo 152.
23 Reglamento de la administracin del centro histrico de Lima, ordenanza 062.
24 Expediente 03893-2009-PA/TC (Asociacion de trabajadores artesanales de las cuadra tres y cuatro
del jirn Jos Olaya, Tingo Mara, Hunuco). Tambin se tom esta posicin en el expediente
05420-2008-PA/TC de Junn (Asociacin de vendedores de artculos diversos repotenciados y otros
de la feria dominical de Huancayo).

438 sanitaria o de farmacovigilancia que se realicen en el pas de-
terminen que el producto es inseguro e ineficaz en su uso en los
trminos en que fue autorizado su registro25.
Las autorizaciones para prestar servicio de transporte se cance-
lan, entre otros supuestos, por el cambio de las condiciones de
la va que la hagan incompatible con el servicio pblico por
ejemplo, saturacin de rutas26.
Como se puede apreciar, las circunstancias cambiantes deben ser ex-
ternas, exgenas o extrnsecas a los efectos del acto o a la conducta del
administrado y de la administracin. El inciso se refiere al cambio de
circunstancias producido por eventos fuera de control de las partes y
de manera imprevisible para ellas. No podra la autoridad argir como
cambio de circunstancias la variacin en sus propios actos. Del mismo
modo, tampoco podra incluirse aqu si el administrado incumple alguno
de sus deberes legales derivados de la situacin legal conferida, como
cuando no realiza la actividad habilitada dentro del plazo dispuesto.
Esto no califica como cambio de circunstancias externas, sino como una
revocacin-sancin o como caducidad, llamada impropiamente como
revocacin por incumplimiento del beneficiario.
El segundo supuesto contemplado por este artculo es que el legislador
haya autorizado que determinado tipo o clase de acto administrado
pueda ser revocado cuando aparezca algn elemento objetivo. Ello se
concreta cuando una disposicin legal especial de modo expreso au-
toriza a la autoridad a revocar actos favorables al estar fundado en al-
guna causa de inters pblico y sujeto al rgimen indemnizatorio pre-
visto en el artculo 203 de la ley. Cabe advertir que esta norma no es
una habilitacin legal para ejercer la potestad revocatoria por doquier,
sino un anuncio de que otras normas posteriores con rango de ley
y no por norma subalterna reconozcan esta potestad en algn caso
en concreto. Por tanto, contravienen esta disposicin cualquier regla-
mento o directiva que pretenda reconocer la atribucin revocatoria e
incluso la reserva de revocacin incluida por la propia autoridad en el

mismo acto administrativo.
En cualquiera de los dos supuestos, la revocacin tendr efecto a futuro
sobre los derechos subjetivos directamente vinculados con el acto a re-
vocar. Pueden ser derechos que surgen del acto administrativo por
ejemplo, el derecho de uso o concesin de un bien o recurso pblico
sujeto a su cuidado o derechos cuya realizacin el acto administrativo
habilitaba derechos reconocidos por licencias, permisos y autori-
zaciones. No puede perderse de vista que la revocacin tambin
25 Ley de los Productos Farmacuticos, Dispositivos Mdicos y Productos Sanitarios (ley 29459).
26 Reglamento nacional de administracin de transporte, aprobado por el decreto supremo 017-2009-
MTC, articulo 49.3.

67
puede afectar otros derechos o intereses que tienen como presupuesto

necesario el mantenimiento de la relacin surgida por el acto adminis-
trativo revocado.
439
Para ilustrar esta posicin, apreciemos cmo se acoge la revocacin de LA REVOCACIN
los derechos de uso de reas acuticas que otorga la Direccin General DE ACTOS
de Capitanas para fines de acuicultura, de la instalacin de tuberas sub- ADMINISTRATIVOS,
marinas, de cables, de artefactos navales y de similares, el reglamento de INTERS PBLICO
la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Y SEGURIDAD
Lacustres (decreto supremo 028-DE/MGP, norma anterior a la LPAG). JURDICA
Dicha norma prescribe que: REVOCATION OF
[...] Los derechos de uso de reas acuticas terminan: ADMINISTRATIVE
ACTIONS, PUBLIC
a) Por vencimiento del plazo de duracin, INTEREST AND
b) Por trmino o imposibilidad del objeto para el que fueron otorgados, LEGAL SECURITY
c) Renuncia del usuario a su derecho, aprobada por la Autoridad Ma-
rtima, y
d) El Estado se reserva el derecho de poner termino al derecho de uso
que se otorgue de conformidad con el Reglamento, por razones de se-
guridad, necesidad o inters pblico, sin derecho a reclamo alguno por
parte del usuario [...] (B-010113).
Otro caso anlogo es la revocacin del acto de afectacin en uso a un

particular de bienes estatales, basndose nicamente en razones de
seguridad o de inters pblico27. En este caso, el Estado se reserva
el derecho de poner trmino unilateralmente y de pleno derecho a
la afectacin en uso que otorgue, por razones de seguridad o inters
pblico.
Como se puede apreciar en estos dos ltimos ejemplos, la revocacin
no aparece siempre dada con la exigencia de que se produzca un evento
objetivo y externo, pues an existen supuestos que permiten un margen
de apreciacin discrecional mayor al funcionario. Estos casos se apegan
ms claramente al modelo original de la revocacin en el que se permite

el cambio de decisiones basado en que la autoridad comprende que ha
cambiado el inters pblico, segn aprecie la autoridad a cargo.
I V . L A E S T R U C T U R A O P E R AT I VA D E L A R E V O C A C I N
D E A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
La comprensin del funcionamiento de la revocacin demanda enten-
der sus elementos fundamentales.
27 Del derecho de reserva (artculo 98 del reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, aprobado por decreto supremo 007-2008-VIVIENDA).

440 IV.1. El sujeto activo de la revocacin
Cuando la revocacin est autorizada, la competencia para ejercerla
corresponde a la misma entidad que dict el acto a revocar, porque se
entiende que solo aquella tiene a su cargo la gestin del inters pblico
objeto de su competencia material.
Pero, adems, la norma ha pensado que la competencia al interior de la
entidad radique en la ms alta autoridad de la entidad competente, esto
es, en el titular de la entidad. Ello se refleja en el artculo 203.3, cuyo
texto indica que la revocacin prevista en este numeral solo podr ser
declarada por la ms alta autoridad de la entidad competente, previa
oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evi-
dencia en su favor.
La ley ha querido que la responsabilidad no recaiga en el mismo nivel
emisor por las consecuencias que de tal decisin se derivan. Por ello, el
rgano que la acuerda ser siempre la ms alta autoridad de la entidad
competente (titular de la entidad), con lo cual se refuerza la idea de que
este acto revocatorio por s mismo agota la va administrativa.
Aun cuando la LPAG ya aborda esta competencia, otras normas han
considerado confirmar que diversos niveles de gobierno poseen esta
competencia revocatoria. Es el caso de la Ley Orgnica de Municipalida-
des, la cual nos recuerda la competencia de las autoridades municipales
para revocar licencias de construccin y de funcionamiento: Artculo
93. Facultades Especiales De Las Municipalidades. Las municipalida-
des provinciales y distritales, dentro del mbito de su jurisdiccin, estn
facultadas para: [...] 7. Revocar licencias urbansticas de construccin y
funcionamiento.
En este caso, resulta evidente que la norma ha querido habilitar a las
municipalidades la competencia suficiente para poder revocar licencias
urbanistas, de construccin y de funcionamiento para mantener actuali-
zado su mrito y compatibles sus efectos con los del inters colectivo. Sin
embargo, al no identificar supuestos objetivos para la procedencia de la

revocacin, parecera necesario que las causales puedan ser desarro-
lladas en las ordenanzas especiales que se emitan por cada autoridad
edil en concordancia con las leyes nacionales sobre la materia. Aun
as, deber entender que el ejercicio de esta potestad est sujeto a las
reglas de procedimiento previo, indemnizabilidad e interdiccin de la
arbitrariedad.
IV.2 Objeto de la revocacin

La revocacin recae sobre los efectos suprstites de un acto administra-
tivo anteriormente creado, conforme a los requisitos legales y procesales
para adquirir legalidad. Lo ordinario es que se extingan los efectos an
67
vigentes y futuros del acto, pero tambin pueden afectarse los efectos de
actos ya consumados, mediante el tratamiento establecido en el artculo
205.2.
441
LA REVOCACIN
IV.3. Los actos involucrados: el acto revocado y el acto DE ACTOS
revocatorio ADMINISTRATIVOS,
En nuestro Derecho, el acto de revocacin es un acto administrativo INTERS PBLICO
unilateral no requiere el consentimiento del administrado, es au- Y SEGURIDAD
tnomo no deriva ni resulta del acto administrativo que revoca, es JURDICA
discrecional se funda en una apreciacin subjetiva de lo que es con- REVOCATION OF
forme al inters pblico en algn momento, de lo que es oportuno, con- ADMINISTRATIVE
veniente o mantiene su mrito, y es constitutivo crea una situacin ACTIONS, PUBLIC
nueva en el administrado, incluso su derecho a ser indemnizado28. INTEREST AND
LEGAL SECURITY
El acto revocatorio se configura como un nuevo acto independiente,
con individualidad propia, por lo cual debe por s mismo reunir los ele-
mentos esenciales del acto administrativo para su validez. Pertenece a la
categora de actos secundarios o de actos sobre actos como la ratifica-
cin, la reforma, la suspensin, la anulacin, porque versan sobre un
objeto ya abordado por un acto administrativo anterior, al cual afecta29.
Por ello, a diferencia de los actos primarios, no tiene como destinatario
nico a algn administrado, sino que tiene como destinatario directo a
los efectos del acto que retira y que de manera refleja al administrado
que era su titular.
Se dice con razn que:
[...] es exacta la afirmacin de que el acto de la revocacin constituye
el desarrollo de una actividad de igual naturaleza que aquella de la que
constituye ejercicio el acto a revocar, siempre que dicha afirmacin se
entienda en el sentido de que la revocacin constituye ejercicio de ad-
ministracin activa y no de actividad de control; es tambin exacta la
afirmacin segn la cual la potestad de revocacin va ligada al poder
de iniciativa siempre que se entienda esta en el sentido de que haga

referencia a la iniciativa sobre la posterior modificacin de la relacin y
no a la iniciativa relativa a la emanacin del acto30.
En definitiva, el ejercicio de la potestad revocatoria no es ms que una

nueva aplicacin del ejercicio de la potestad de dictar el acto original,
poder que no se agota con la emanacin de aquel31.
28 BALZN PREZ, Juan Carlos. La potestad revocatoria de la administracin. Coleccin cuadernos.

Tomo I. Caracas: Editorial Sherwood, 1998, pp. 30 y siguientes.
29 CAETANO, Marcello. Manuel de Direito administrativo. Volumen I. Dcima edicin. Coimbra: Editorial
Almedina, 2001, p. 532.
30 ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho administrativo. Tomo I. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, p.
349.
31 CANDA, Fabin. Ob. cit., pp. 221 y siguientes.

442 Entre sus elementos adquiere particular realce su motivacin. No basta
con que la norma autorice a la autoridad a revocar determinado tipo
de actos con sus hiptesis respectivas, sino que, adems, es necesario
que, a travs de un fundamento explcito, se expresen las justificaciones
necesarias para su adopcin, a fin de permitir su control de legalidad
posterior.
Finalmente, la regla general es que el acto revocatorio sea explcito en
sealar el acto que revoca. Pero la doctrina reconoce la posibilidad de
que la administracin produzca el efecto revocatorio por medio de un
acto administrativo distinto, que implcitamente prive de efectos a un
acto anterior por ser incompatible con el primero. Nos encontramos
frente al acto revocatorio implcito que tambin se suele calificar de in-
directa. Es el caso del acto administrativo que deniega la recepcin de
obra realizada conforme a la licencia que se otorg anteriormente, por
considerar que lo autorizado no se adecua al urbanismo actual de la
zona.
El acto revocado es un acto administrativo ordinario, normalmente en
estado de firmeza administrativa, cuyos efectos externos an se mantie-
nen en vigencia. Merece especial mencin entre los actos susceptibles
de revocacin, los denominados ttulos otorgados a precario. Estos son
las licencias, autorizaciones y similares que constituyen manifestacio-
nes de voluntad de la administracin a travs de las que declara la con-
currencia de las condiciones legales exigibles para ejercitar un derecho
que la legislacin ya ha configurado con un carcter provisional o ines-
table sometido a la ausencia dentro inters pblico relevante32.
No puede tratarse de un acto administrado sujeto a una condicin re-
solutiva, porque aqu la cesacin de efectos se produce por un elemento
estructural y congnito, sin necesidad de un acto revocatorio posterior.
Adems, son actos que no son susceptibles de revocacin por implicar
un imposible jurdico: los actos de ejecucin instantnea. Al respecto,
los actos que producen efectos instantneos, esto es que no se prolongan
en el tiempo, no son susceptibles de revocacin, pues respecto de ellos

no puede surgir la divergencia sobreviniente con el inters pblico, ya
que si este cambia, el acto ya produjo todos los efectos a los que estaba
destinado33. Es el caso de una autorizacin para realizar una demolicin,
por ejemplo.
En cuanto a los actos afectados de invalidez, estos tampoco pueden ser
objeto de revocacin. No porque aquellos deban permanecer intactos,
sino porque el instrumento legal para extinguirlos es otro y no puede
32 DESDENTADO DAROCA, Eva. El precario administrativo. Un estudio de las licencias, autorizaciones y

concesiones en precario. Pamplona: Aranzadi Editorial, 1999, p. 74.
33 FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Tercera Edicin. Mxico D.F.: Editorial Porra, 1944, p. 311.

67
desviarse del procedimiento previsto legalmente para ello. Lamentable-

mente, se ve con frecuencia que cuando las autoridades ven vencido el
plazo legal para anular un acto administrativo, indebidamente proceden
a dejarlo sin efecto, y arguyen hacerlo a ttulo de revocacin y no de
443
anulacin, por su ilegalidad. Conforme se establece en la doctrina, en LA REVOCACIN
DE ACTOS
caso de invalidez, esta prima sobre la revocacin. Sucede algo parecido
ADMINISTRATIVOS,
a la diferencia entre invalidez y derogacin de normas. Derogar una nor-
INTERS PBLICO
ma cuando esta es nula, podra constituir un verdadero fraude jurdico.
Y SEGURIDAD
De igual modo, la va procedente es la de anulacin si existe un vicio de
JURDICA
invalidez en el acto, y no su revocacin. Esta debe quedar para aquellos
caso en que nicamente exista [...] razones de inoportunidad que acon- REVOCATION OF
sejen no sostener el acto administrativo34. ADMINISTRATIVE
ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
IV.4. El procedimiento revocatorio LEGAL SECURITY
El procedimiento revocatorio puede ser iniciado de oficio o a pedido del
administrado legitimado por soportar los efectos de un acto no favorable
cuando hayan cambiado las circunstancias que lo sustentaban.
El acto revocatorio no se puede dictar de plano, sino que debe estar pre-
cedido de las mismas formas y requisitos del acto revocado, en atencin
al principio del paralelismo de las formas. As, deber contar con las
mismas opiniones tcnicas que le hubieran precedidos y que sean pre-
ceptivas para emitir el acto: la participacin de los administrados con-
cernidos en el procedimiento original y ser publicado o notificado a las
mismas personas que participaron cuando se instituyo el acto.
Pero, adems, debe cumplir con un previo contradictorio en cumpli-
miento del artculo 161.2 de la LPAG35, y otorgar un plazo perentorio no
menor de cinco das para que el administrado pueda alegar y demostrar
cmo no existe en argido inters pblico opuesto a la subsistencia de su
derecho, cmo si existe este inters pblico no conlleva necesariamente
a la cesacin de su derecho o si existen medidas menos gravosas para su
derecho, y, en general, para defender su situacin legalmente adquirida.
Ello le permitir, si lo considera de inters, preparar su defensa y even-

tualmente presentar la demanda contenciosa en bsqueda de mantener
la decisin inicial. No solo ello, sino que la medida revocatoria no podra
ser de ejecucin intempestiva36 o sin mediar una fase de adecuacin y,
adems, no deber permitir la adaptacin del administrado a la finalidad
pblica que se pretende lograr ahora.
34 GARCIA TREVIJANO, Jos A. Los actos administrativos. Segunda edicin. Madrid: Civitas, 1986, p. 441.
35 Artculo 161. Alegaciones. 161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del
procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los
que sern analizados por la autoridad, al resolver. 161.2 En los procedimientos administrativos
sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolucin solo
habindole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco das para presentar sus alegatos o las
correspondientes pruebas de descargo (las cursivas son nuestras).
36 Vase, por ejemplo, el expediente 01921-2009-PA/TC CALLAO.

444 Debemos recordar que el artculo 203.3 indica que la revocacin proce-
de previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alega-
tos y evidencia en su favor.
V . LAS DOS MANERAS DE REVOCAR ACTOS ADMINISTRATIVOS:

LA REVOCACIN DIRECTA Y LA INDIRECTA
La diferencia entre la revocacin directa e indirecta es evidente. Un
supuesto es la revocacin del acto producida mediante la emisin de
un nuevo acto administrativo expreso en sentido contrario al acto pre-
existente y que le suprime los efectos suprstites por razones de inters
pblico. Pero tambin existe otra revocacin que se produce de modo
indirecto, constituida por todos aquellos supuestos en que un acto pos-
terior modifica o desvirta, total o parcialmente, otro anterior o bien
destruye pura y simplemente el que serva de soporte a este ltimo37.
El precedente de observancia obligatoria aprobado por INDECOPI (nu-
meral III.1.3.) tiene como virtud abordar esta clase de revocaciones
para comprenderlas dentro del mbito tuitivo de la ley 2744438. As, ha
quedado establecido que constituyen revocaciones indirectas el impe-
dimento o restriccin del ejercicio de los derechos o intereses conferidos
por un acto administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso
que desconozca tales prerrogativas. Todas las revocaciones indirectas
son ilegales, porque ello implica que la administracin no sigui el pro-
cedimiento establecido en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444.
De este modo, dicho precedente ha interpretado que tambin son revoca-
ciones aquellos casos en los que, sin contar con un pronunciamiento expre-
so acto administrativo revocatorio, la autoridad, por actuaciones indi-
rectas restringe, deja sin efecto o priva, total o parcialmente de sus efectos,
los derechos e intereses que antes confiri a los mismos administrados.
De modo enumerativo el precedente ha mencionado que constituyen
casos de revocaciones indirectas la emisin de una norma posterior que
37 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Tomas Ramn FERNNDEZ. Ob. cit. Tomo I, p. 661.
38 Esta misma posicin haba sido adoptada con anterioridad por el Tribunal Constitucional (expediente
007-2006-PI/TC- LIMA, Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari). Ah se expres
que afectaba el debido proceso administrativo la revocacin unilateral sin procedimiento previo de
revocacin administrativa. La parte pertinente de dicha decisin expresa lo siguiente: Debido Proceso
y Revocacin Unilateral de Licencias de Funcionamiento. 58. El derecho al debido garantiza (artculo
139, inciso 3, Constitucin) a toda persona que cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus
derechos, debe estar precedido de un procedimiento donde aqulla pueda ejercer de manera plena
los derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder pblico que inciden en los derechos de la persona y que estn desprovistos
de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas garantas, afectan el derecho al debido
proceso. 59. Adems, el artculo 4 de la ordenanza 212 establece lo siguiente: [...] djese sin efecto
todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las
referidas zonas. 60. Esta disposicin resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad
demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto
es, con respecto a la situacin individual de cada titular de los establecimientos comerciales ubicados
en la zona que se encuentra bajo el mbito de aplicacin de la Ordenanza.

67
prohba la actividad de comercio anteriormente autorizada o que impide

a los terceros tomar los servicios de un terminal terrestre que haba sido
autorizado antes a un administrado, o la negativa de otorgar un certifi-
cado de compatibilidad de uso para un local que ya contaba con licencia
445
de funcionamiento. LA REVOCACIN
DE ACTOS
Como podemos apreciar, los dos primeros casos constituyen cambios so- ADMINISTRATIVOS,
brevinientes al derecho objetivo que virtualmente privan de eficacia a INTERS PBLICO
los ttulos que el acto administrativo vigente otorga. En un caso, se trata Y SEGURIDAD
de una prohibicin general posterior a la actividad antes autorizada. En JURDICA
el segundo, es una prohibicin a la actividad de los terceros distintos REVOCATION OF
al beneficiario del acto, pero que le inutilizan su efectividad al impedir ADMINISTRATIVE
tener un mercado. El tercer caso es el de la negativa de expedir un acto ACTIONS, PUBLIC
administrativo complementario al anterior, pero que, sin su existencia, INTEREST AND
se perjudica el inters del ciudadano. LEGAL SECURITY
Por nuestra parte, podramos agregar que tambin califican como revo-
cacin indirecta la obligacin de renovar, canjear, o actualizar licencias
de vigencia indeterminadas o antes de su vencimiento, y la suspensin
indeterminada de un acto administrativo favorable que no se d con
motivo de una impugnacin y al amparo de alguna de las causales pre-
vistas en el artculo 216 de la LPAG. Nos resulta evidente que tiene
virtualmente los mismos efectos la revocacin formal de un acto y su
suspensin sine die, que le impide al administrado continuar disfrutando
de la titularidad que el acto le otorg39.
Con la consagracin de esta revocacin por cambio del derecho objetivo
no es que se prive a la autoridad de facultades para regular de diversa
manera ciertas actividades y, con ello, de modificar las condiciones para
el ejercicio de los derechos e intereses conferidos a los particulares. Sin
embargo, lo cuestionable es que para ello no siga el procedimiento y las
garantas establecidas en los artculos 203 y 205 de la ley 27444.
No cabe duda que la autoridad puede dictar nuevas normas, ya que
se debe adaptar constantemente al inters pblico, y ello imprime va-

riaciones al derecho objetivo, de modo que, en cualquier momento,
puede limitar, restringir o prohibir actividades que hasta ese entonces
eran legales, o a la inversa. Es decir, convertir en ilegal lo que antes
era compatible con el marco jurdico superado. Por ejemplo, al reali-
zar una modificacin al rgimen urbanstico de una zona40, al aplicar
medidas de racionalizacin a rutas de transporte de servicio pblico
39 Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana calific como revocacin directa del acto
administrativo el caso de las suspensiones unilaterales de pensiones de manera indeterminada, en
sus sentencias T-556/97 y T-142/06.
40 Conforme al artculo 14 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, cuando el cambio de
zonificacin se funda en un alto nivel de riesgo o afectacin a la salud, puede exigirse al titular del
negocio notificar la adecuacin al cambio de la zonificacin en un plazo menor a cinco aos.

446 o a la aprobacin de rgimen de vedas para la extraccin de especies
y recurso naturales (no renovables), lo que implica, en gran medida,
revocar en todo o en parte los ttulos habilitantes anteriormente
aprobados para esa actividad en la zona.
Lo cierto es que, segn la intensidad del inters pblico comprometido
en el cambio normativo, corresponde a la autoridad contemplar diversos
escenarios posibles sobre los efectos de los actos anteriores que supervi-
ven y que sean incompatibles con el nuevo estado de cosas que desea
crear. En esta labor no necesariamente se llega a la revocacin como
nica posibilidad, ya que se pueden buscar alternativas menos aflicti-
vas. Por ejemplo, se puede contemplar entre las regulaciones transitorias
convenientes: (i) mantener la vigencia de los efectos de los actos ante-
riores hasta su extincin natural por medio del vencimiento de su plazo
o el cumplimiento de su objeto; (ii) mantener la intangibilidad de los
efectos de los actos anteriores solo por algn tiempo ms41 o, de modo
definitivo, si son efectos consolidados; (iii) puede disponerse la adapta-
cin de los efectos vigentes al nuevo estado de cosas, de ser ello posible
jurdicamente; y (iv) en casos extremos, puede disponerse la revocacin
de los efectos suprstites de esos actos anteriores mediante el procedi-
miento y las condiciones regulados en los artculos 203 y 205 de la ley.
VI. LA REVOCACIN COMO CONSECUENCIA DE

C O N D U C TA S D E L A D M I N I S T R A D O
No obstante haber sido silenciadas por las normas generales, el ordena-
miento jurdico nacional reconoce la existencia de dos modos de dejar
sin efecto actos administrativos favorables, al tomar como justificacin
la comisin de acciones u omisiones imputables al propio interesado.
De este modo, el cese de los efectos del acto se produce como una con-
secuencia gravosa para el administrado por la comisin dolosa o culpo-
sa de conductas lesivas al inters colectivo y al ordenamiento42. Por su
proximidad de efectos, las legislaciones sectoriales suelen confundirla
con la revocacin, al denominarla impropiamente de esa manera.
41 Esta es la opcin legislativa seguida para el caso de cambios normativos a parmetros de zonificacin
respecto a las licencias de funcionamiento ya aprobadas: Ley marco de licencia de funcionamiento
(ley 28976). Artculo 14. Cambio de zonificacin. El cambio de zonificacin no es oponible al titular
de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco (5) aos de producido dicho cambio.
nicamente en aquellos casos en los que exista un alto nivel de riesgo o afectacin a la salud, la
municipalidad, con opinin de la autoridad competente, podr notificar la adecuacin al cambio de la
zonificacin en un plazo menor.
42 No cabe confundir estas figuras inadecuadamente denominadas revocacin con los casos en los
que la extincin del efecto del acto administrativo se produce como consecuencia de la prdida de
atributos fsicos o mentales personales e indispensables para la dacin de actos administrativos
personales, como sucede con las licencias de conducir o de portar armas. En ambos casos, cuando
se comprueba tcnicamente que ha sobrevenido en el administrado alguna imposibilidad permanente
fsica o mental para seguir ejerciendo las actividades habilitadas legalmente, resulta necesaria la
revocacin de las respectivas licencias administrativas.

67
Hasta donde hemos analizado, la revocacin constituye el ejercicio de la

potestad administrativa originaria de crear, modificar, interpretar, situa-
ciones jurdicas (administracin activa) con fundamento en cambios ex-
ternos que hacen perder mrito al acto administrativo, por lo que no se
447
produce como consecuencia de practicar acciones de control respecto a LA REVOCACIN
DE ACTOS
la conducta del administrado a afectarse por la privacin de los efectos
ADMINISTRATIVOS,
del acto. En esta lnea, las figuras que vamos a ver a continuacin son
INTERS PBLICO
reacciones frente a inconductas del administrado, por lo que se verifican
Y SEGURIDAD
y activan como consecuencia de actos de control de la autoridad sobre
JURDICA
la actividad privada sin ningn vicio en el mrito del acto. Pero ambas se
encuentran fuera del rgimen legal comn que hemos revisado. REVOCATION OF
ADMINISTRATIVE
INDECOPI ha advertido esta situacin cuando establece que cuando el ACTIONS, PUBLIC
cambio de circunstancias que origina la revocacin es atribuible al propio INTEREST AND
administrado, no resulta aplicable el procedimiento de revocacin regu- LEGAL SECURITY
lado en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444. Y, adems, considera
que por el incumplimiento voluntario o negligente de las condiciones
exigidas a los particulares para gozar de las prerrogativas conferidas, no le
es aplicable los requisitos del procedimiento de revocacin establecidos
en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444, pues, de lo contrario, sera
incentivar conductas negligentes o premiar el incumplimiento de la ley.
Ciertamente aqu el precedente se equivoca de institucin jurdica, por-
que si lo que se produce es una cesacin del acto por accin u omisin
atribuible al administrado-beneficiario del acto, no estamos frente a una
revocacin propiamente dicha. No es que a esta situacin no le resulte
aplicable el procedimiento de revocacin de los artculos 203 y 205 de la
ley 27444, sino que estamos frente a figuras distintas.
Es correcto afirmar que se llega a esta cancelacin del acto por la consta-
tacin de haberse producido un incumplimiento voluntario o negligente
a la ley por parte del propio administrado beneficiario del acto, pero ello
no es revocar el acto.
En ambos casos, la revocacin se sigue por su propio rgimen y, por

ende, no corresponde aplicar la proteccin que brinda al administrado
los artculos 203 y 205 de la ley.
VI.1. La revocacin por incumplimiento del destinatario

del acto (tambin conocida como caducidad o
cancelacin)
Concretamente, la doctrina43 manifiesta la necesidad de diferenciar
la revocacin-sancin del supuesto hbrido de la revocacin por
43 SANTAMARA PASTOR, Juan A. Principios de Derecho administrativo general. Tercera edicin. Madrid:
Centro de Estudios Ramn Areces, tomo II, p. 158.

448 incumplimiento que produce la prdida o extincin del acto
administrativo favorable cuando el propio administrado, que es su
beneficiado, no cumple con algn deber propio del estatus jurdico
que ha pretendido y que resulta ser una condicin esencial para el
mantenimiento de ese estatus legal reconocido. Pese a su natural
cercana, ambas mantienen una diferencia de grado importante.
Estas revocaciones las podemos encontrar en diversos ordenamientos
sectoriales, como, por ejemplo, en la Ley de Recursos Hdricos (ley
29338), que califica como causales de revocacin de los derechos de
agua a la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la retribucin
econmica del agua por uso o por el derecho de vertimiento de las
tarifas de agua o de cualquier otra obligacin econmica con la autori-
dad nacional, cuando se destine el agua sin autorizacin previa de la
autoridad nacional a un fin distinto para el cual fue otorgado, o cuando
el titular del derecho de uso de agua haya sido sancionado dos veces por
infracciones graves, entre otras (artculo 72).
Los campos de aplicacin en los que se emplea con ms provecho este
modo de extincin son las relaciones de fomento, las concesiones de uso
de bienes de dominio estatal, las licencias o autorizaciones operativas,
las concesiones y licencias de servicios pblicos. Dentro de estas relacio-
nes, el legislador nacional considera como incumplimientos esenciales
y, por ende, como presupuestos objetivos para esta forma de caducidad
en diversos ttulos habilitantes de actividades econmicas, la no realiza-
cin de pagos de tasas, de cnones o similares obligatorios a favor de la
autoridad, as como tambin el no someterse a inspecciones peridicas,
el hecho de no realizar la actividad autorizada dentro del plazo estable-
cido, o incluso si, habindola iniciado, la suspende injustificadamente.
Asimismo, la imposibilidad para operar por ausencia de condiciones fi-
nancieras, tcnicas o de infraestructura, desatender las metas de servicio
o de la actividad permitida, emplear los ttulos habilitantes concedidos
para realizar actos contrarios al objetivo autorizado o desnaturalizar su
actividad por ejemplo, si se usa en una finalidad distinta un bien esta-

tal cedido en uso son consideradas dentro del rubro.
En todos ellos, se trata de actividades intensamente reguladas por la
autoridad, de modo que, al obtener el ttulo jurdico-administrativo, el
particular queda colocado en una situacin definida abstractamente por
las normas aplicables y constituye un estatus complejo, entramado de
deberes convencionales y legales de inters pblico.
La revocacin del ttulo administrativo habilitante aparece, en conse-
cuencia, como una consecuencia ante el incumplimiento de una carga
implcita o expresamente incorporada al acto administrativo favora-
ble. De este modo, en caso de verificarse el incumplimiento grave a

67
sus obligaciones, sobreviene la consecuencia jurdica de la extincin del

acto administrativo por el que se otorg el ttulo.
Por su parte, entre la revocacin por incumplimiento y la revocacin-
449
sancin hay diferencias sutiles pero no menos importantes. En la re- LA REVOCACIN
vocacin-sancin nos encontramos frente a una pena que tiene como DE ACTOS
propsito aplicar un menoscabo por la comisin de un acto ilcito, pero ADMINISTRATIVOS,
la revocacin por incumplimiento presupone una relacin obligacional INTERS PBLICO
recproca entre la administracin y el ciudadano beneficiario por el acto, Y SEGURIDAD
en la cual existen deberes de actuacin a cargo de este ltimo, cuya JURDICA
inejecucin conllevan a la extincin del vnculo existente. Por ello, su REVOCATION OF
comisin da la oportunidad a la administracin para extinguir el acto, ADMINISTRATIVE
pero su operatividad no es automtica porque los ordenamientos secto- ACTIONS, PUBLIC
riales admiten otras medidas previamente, como la suspensin temporal INTEREST AND
de los efectos del acto, las admoniciones previas, el otorgamiento de LEGAL SECURITY
plazos de subsanacin, etctera.
En nuestra opinin, el incumplimiento de estos deberes que operan
como condiciones resolutorias dan lugar a la privacin de efectos de
dicho acto. Pero esta situacin, si bien guarda semejanza con la revoca-
cin incluso algunos ordenamientos les denominan igual por privar
de efectos a un acto surgido vlidamente por motivos sobrevinientes,
tambin posee algunas importantes diferencias. La ms sobresaliente es
que mientras en la revocacin existe una apreciacin de la autoridad
sobre si el acto mismo es compatible con las situaciones de inters p-
blico posteriores y de ah se deriva una manifestacin de voluntad
de la autoridad, en esta caducidad de derechos, la decisin de retirar
el acto administrativo surge como una reaccin legal por constatarse
alguna actuacin irregular a un deber jurdico por parte del beneficiario
del acto. Por ello es que, en este caso, resulta impensable aplicar la in-
demnizacin que prev el artculo 205 de la ley, dado que estamos frente
a un perjuicio legtimamente aplicado al administrado y que, como tal,
debe ser soportado.
En este sentido, coincidimos con Fortes Martin, para quien nos encon-
tramos frente a una figura tambin diferenciada de la revocacin pro-
piamente dicha:
[...] En efecto, si el titular de la licencia incumple alguna o todas de las
condiciones dispuestas en ese acto administrativo declarativo de dere-
chos, no hay ni puede haber realmente, a nuestro juicio, un supuesto de
revocacin, porque aqu no opera nica y exclusivamente la voluntad
de la administracin que, por puras razones de oportunidad o conve-
niencia, acuerda revocar la licencia para dar satisfaccin a la exigencias
del inters pblico. Nada ms lejos de la realidad. Ms bien ocurre que
la decisin de resolver y dejar sin efecto la licencia viene motivada por
un comportamiento previo e irregular del titular de la licencia quien,
450 ante la inobservancia del condicionado de su titulo autorizatorio, activa
y desencadena la posterior reaccin administrativa [...]44.
En nuestra opinin, esta forma especial de extincin del acto administrativo

merece ser diferenciada de la revocacin como lo hace, por ejemplo,
la doctrina y la legislacin argentina, al denominarla propiamente
como caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, el maestro
Cassagne nos la refiere como un medio particular de extincin del acto
administrativo, distinto de la revocacin, a travs del cual se sanciona el
incumplimiento de una obligacin del particular o administrado45. En
ese mismo sentido, se manifiesta diferenciando ambas figuras y afirma
que la revocacin por inoportunidad se origina en la inexistencia actual
de las razones de inters pblico que justificaron la sancin del acto y
que justificaran la subsistencia de sus efectos [...] En modo alguno se
vincula con las infracciones o incumplimiento atribuibles al beneficiario
del acto extinguido46.
VI.2. La denominada sancin de revocacin

En algunos casos, la decisin de revocar un acto administrativo favorable
(ttulo habilitante) ha sido calificada por el ordenamiento jurdico como
una sancin que responde a la comisin de una infraccin tipificada en
el ordenamiento por parte del administrado. As sucede, por ejemplo,
en el rgimen sancionador de las bolsas de valores frente a CONASEV47,
en el que la revocacin de la autorizacin de funcionamiento tiene lugar
ante la comisin de infracciones graves.
No obstante la imprecisin tcnica que supone denominar sancin a los
casos de revocacin, creemos que, en estos casos, la revocacin ha ad-
quirido carcter sancionador y queda regulado por los principios, por el
procedimiento y por las garantas aplicables a la actividad sancionadora
de la administracin. De este modo, le sern aplicables el procedimiento
sancionador, los plazos de prescripcin, los principios de la potestad san-
cionadora, entre otros.
44 FORTES MARTIN, Antonio. Estudio sobre la revocacin de los actos administrativos. Revista de
Derecho, volumen XIX, nmero 1, julio 2006, pp. 149-177.
45 CASSAGNE, Juan Carlos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada.
Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 371. Anloga posicin sostienen Marienhoff, Diez, Manuel Mara,
Hutchinson, Tomas, entre otros.
46 SORIA, Daniel Fernando. La caducidad del acto administrativo. Acto administrativo y reglamento.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires: 2002, p. 264.
47 Ley del Mercado de Valores (decreto legislativo 861-1996): Artculo 141. Vigencia y revocacin de la
autorizacin. La autorizacin de funcionamiento de las bolsas es de vigencia indefinida y solo puede
ser suspendida o revocada por CONASEV como sancin a falta muy grave en que hubiere incurrido
la bolsa, por dejar de observar alguno de los requisitos necesarios para su funcionamiento o por
continuada inactividad de esta durante ms de quince (15) das, salvo que medie causa justificada
a juicio de CONASEV. Asimismo, dicha autorizacin puede ser revocada a solicitud de la respectiva
bolsa.

67
Pero, en verdad, la revocacin no debera tener carcter sancionador, al

ser ms bien un tratamiento particular que el legislador dispensa cuando
le hace participar de esta naturaleza. La conexin entre la revocacin y
las sanciones es comn en el Derecho administrativo contemporneo.
451
As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol ha manifestado LA REVOCACIN
DE ACTOS
(STC 181/1990, del 15 de noviembre) que la revocacin de una licen-
ADMINISTRATIVOS,
cia constituye una actuacin administrativa que en ocasiones tiene una
INTERS PBLICO
dimensin sancionadora y en otras no. Para poder identificar cundo
Y SEGURIDAD
la revocacin se mantiene en la naturaleza de una revisin del acto ad-
JURDICA
ministrativo debemos estar atentos a si la extincin del acto es la conse-
cuencia necesaria y lgica del incumplimiento a alguno de los requisitos REVOCATION OF
o deberes establecidos por el ordenamiento, los cuales son libremente ADMINISTRATIVE
aceptados por el administrado para el desarrollo de la actividad preten- ACTIONS, PUBLIC
dida o a si la revocacin surge como consecuencia de una transgresin a INTEREST AND
un deber legal impuesto por la autoridad a los administrados en general. LEGAL SECURITY
En concreto, la revocacin o suspensin no tendr carcter sanciona-

dor si la revocacin se prev como la medida necesaria por no haberse
cumplido con las condiciones establecidas en el ordenamiento para
ejercer la actividad y, por ende, se entiende que el administrado ya no
puede realizar la actividad autorizada sin peligro para el inters pblico
o porque ya no se dan los requisitos para realizar la actividad. Por el
contrario, si se revoca la autorizacin sin que se pueda afirmar que la
continuacin de la actividad es contraria al inters pblico, entonces
la revocacin o suspensin ser una sancin. Por ello es que, si el admi-
nistrado afectado por la revocacin pidiera la autorizacin tan pronto
se haya extinguido su ttulo por incumplimiento de condiciones tcni-
cas, esta se denegara, pues ya no es compatible con el inters pblico.
Por el contrario, cuando es una sancin, si se pidiera la autorizacin no
habra causa para denegarla.
En esa misma lnea, el propio Tribunal Constitucional espaol (STC del
16 de diciembre del 2004) ha concluido al respecto que:
[...] no todo acto administrativo de contenido o consecuencias desfa-

vorables para los particulares puede considerarse que constituya una
sancin, sino que existen otros supuestos distintos de restriccin de su
esfera jurdica, como es el de la licencia municipal que crea una relacin
estable y bilateral entre el autorizado y la Administracin otorgante,
que se otorga sometida al cumplimiento de determinadas condiciones,
procediendo a revocarla si no siguen cumplindose aquellos requisitos,
y el consecuente acto de revocacin no tiene la naturaleza de sancin
administrativa.
Consideramos que, en puridad, la revocacin no corresponde ser tratada

como una sancin solo por tener un efecto aflictivo con el administrado.

452 Se encuentra ms prxima a la medida correctiva ante la inconducta.
Ms bien, ante la comisin de un ilcito administrativo por parte de una
administrado que posee un ttulo habilitante, correspondera aplicar
la clausura o suspensin temporal de actividades que son propiamen-
te eventos punitivos, mas no la revocacin que es una declaracin de
efectos jurdicos nicamente. La inconveniencia de este tratamiento se
evidencia ms claramente cuando, en la prctica, el inters pblico no
se ve satisfecho con la revocacin jurdica de la licencia, sino que de-
manda otras sanciones propiamente dichas, como la efectiva clausura
de operaciones o del negocio. De este modo, se hace necesario aplicar
dos o ms sanciones por el mismo ilcito para obtener resultados eficien-
tes con afectacin al principio del non bis in dem.
VII. LA INDEMNIZACIN POR REVOCACIN DE

A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S FAV O R A B L E S
De suyo, la revocacin de actos administrativos favorables tiene ma-
terialmente efectos expropiatorios sobre los derechos que habran sido
declarados o constituidos y que han sido incorporados a su patrimonio.
Toda licencia o autorizacin da un valor adicional relevante a la empre-
sa, por lo que su situacin econmica se puede ver seriamente afectada
por la prdida de esa habilitacin oficial para operar. No solo hablamos
del perjuicio directo que se le ocasiona, sino lo que implica dejar de
obtener a partir de la inversin realizada. Por ello es que los ttulos ha-
bilitantes que involucran actividades de mayor inversin econmica y
tecnolgica expresamente se han preocupado en diluir cualquier duda
sobre su revocabilidad y de disponer la imposibilidad de ser revocadas
por apreciaciones sobre su ajuste con el inters pblico48.
Por ello, un elemento clave de justicia en materia de revocacin es el re-
conocimiento del derecho del afectado a obtener de la autoridad alguna
compensacin econmica por este efecto. Claro est que esta necesidad
sirve tambin como una limitante por el desaliento que genera a la
autoridad pblica para adoptar precipitadamente alguna decisin de

revocacin.
VII.1. El deber de indemnizar al administrado por el

perjuicio econmico generado por la revocacin
Expresamente, la ley 27444 dice sobre esta garanta Artculo 205.
Indemnizacin por revocacin. 205.1. Cuando la revocacin origine
perjuicio econmico al administrado, la resolucin que la decida deber
48 Por ejemplo, la Ley General de Minera respecto de la concesin minera establece que: Artculo
10. La concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos
que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla
las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia.

67
contemplar lo conveniente para efectuar la indemnizacin correspon-

diente en sede administrativa.
Esta regla prev que el propio acto revocatorio debe contemplar lo
453
conveniente para efectuar en sede administrativa la indemnizacin al LA REVOCACIN
administrado afectado por la revocacin del acto en su favor. No es una DE ACTOS
clusula que habilite a realizar cualquier tipo de revocaciones con cargo ADMINISTRATIVOS,
a disponer la indemnizacin compensatoria. Solamente es la clusula de INTERS PBLICO
cierre y de limitacin para aquellos casos de revocacin que el ordena- Y SEGURIDAD
miento habilita a las autoridades. JURDICA
Es lugar comn en la doctrina reconocer que la revocacin por recaer REVOCATION OF

sobre actos regulares y no viciados, cuando han generado situacio- ADMINISTRATIVE
nes concretas e individuales, posee naturaleza materialmente expropia- ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
toria del derecho adjudicado o del inters reconocido por la autoridad
LEGAL SECURITY
mediante el acto que se pretende retirar del mundo jurdico. La norma
considera que el sacrificio del inters privado inferido legtimamente por
la revocacin debe ser convertido en una indemnizacin econmica.
Por ello, estamos frente a un tpico caso de responsabilidad de la admi-
nistracin por acto lcito, en el que se busca la proteccin patrimonial
del ciudadano ante la revocacin del acto estable a travs de la compen-
sacin del dao econmico debidamente acreditado ante la autoridad
administrativa.
Conforme al precedente de observancia obligatoria de INDECOPI:
[...] d) En los casos que corresponda otorgar indemnizacin, esta debe
compensar los perjuicios econmicos originados hasta la notificacin al
administrado de la resolucin de revocacin. Las inversiones efectuadas
posteriormente no deben ser contempladas en la resolucin de revoca-
cin como parte de la indemnizacin.
e) Cuando se origine perjuicios econmicos indemnizables, la resolucin

de revocacin deber sealar como mnimo la cuanta de la compensa-
cin y la autoridad encargada de efectuar el pago. La indemnizacin se
paga de manera integral, en dinero en efectivo y es exigible a partir de la

emisin de la resolucin de revocacin [...]
Comprendemos que el dao resarcible al administrado ser el dao

directo y el lucro cesante producido hasta la notificacin de la resolu-
cin de revocacin. Ello comprender las inversiones realizadas para
emprender la actividad habilitada, la expectativa razonable de ingresos
esperados y el hecho de que dejara de percibir debido a la revocacin.
En nuestra opinin, la exigencia de disponer lo conveniente para alcan-
zar la compensacin econmica al afectado es una condicin de vali-
dez del acto y no solo para su eficacia para revocar. La diferencia no es
irrelevante, porque si fuera un requisito de validez, como proponemos,
454 la revocacin ser invlida si es que no contempla nada efectivo para
otorgar esa indemnizacin al perjudicado. En esa misma lnea garantista,
consideramos que la autoridad revocante para disponer lo conveniente
para efectuar la compensacin debe realizar la cuantificacin del dao,
la previsin presupuestal y, adems, sera relevante que el pago mismo
sea previo a la ejecucin de la revocacin49. Claro est que esta accin
no obsta que el administrado pueda, discrepando de la valorizacin dis-
puesta, contradecirla en la va judicial, o que la propia administracin
haga lo propio.
No obstante, el precedente de observancia obligatoria de INDECOPI ha
considerado que se cumple con las exigencias de este artculo si la re-
solucin de revocacin seala como mnimo la cuanta de la compen-
sacin y la autoridad encargada de efectuar el pago, con lo que el pago
en dinero en efectivo es exigible con posterioridad a la emisin de la
resolucin de revocacin. Con ello se admite que la desapropiacin del
derecho del administrado se produzca sin alcanzar alguna compensacin
concreta.
Como se puede apreciar, esta indemnizacin no es una previsin ante
las revocaciones producidas ilegalmente. Ello conducira a la indemniza-
cin por acto ilcito de la autoridad. Por el contrario, esta indemnizacin
es para las revocaciones que se realizan legalmente y siguiendo los dic-
tados del artculo 203 de la ley. Por ello, la indemnizacin corresponde
particularmente cuando la revocacin se produzca por la modificacin
sobreviniente del marco legal, por el cambio de criterio de apreciacin
por parte de la autoridad sobre el mrito conveniencia u oportuni-
dad de las mismas circunstancias que originaron el acto. Al contrario,
consideramos que no corresponder aplicar esta indemnizacin para ca-
sos de la mal denominada revocacin-sancin y su similar revocacin
por incumplimiento del administrado, en el supuesto de revocacin de
actos a precario, as como si de algn otro modo hubo engao, fraude o
mala fe del administrado en el procedimiento.
VII.2. Indemnizacin sustitutiva de la revocacin por

agotamiento de efectos de actos administrativos
El artculo 205.2 prev que los actos susceptibles de ser revocados cuyos
efectos hayan caducado o agotado a la fecha de la revisin de oficio
sern materia de indemnizacin en sede judicial, la cual ser dispuesta
cuando su revocacin que de firme administrativamente. Similar regla
se aplica para el caso de anulacin de actos que ya hayan agotado sus
efectos.
49 En similar criterio, vase: CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 392.

67
La norma es absolutamente necesaria, dado que propiamente la revoca-

cin de actos administrativos tiene como presupuesto indispensable que
an produzcan efectos susceptibles de cesar al momento de su retiro.
Los actos consumados, esto es, aquellos que han agotado totalmente
455
sus efectos, no son posibles de ser revocados en su eficacia precisamente LA REVOCACIN
DE ACTOS
porque ella ha concluido.
ADMINISTRATIVOS,
No tiene sentido revocar un acto que haya producido efectos de mane- INTERS PBLICO
ra instantnea a su aprobacin o cuyo objeto, habiendo tenido efectos Y SEGURIDAD
durante algn tiempo, se haya cumplido o haya vencido el plazo a que JURDICA
estaban sujetos. Pinsese en el permiso de pesca o de caza indebidamen- REVOCATION OF
te otorgado o que hubiere cesado la condicin bajo el cual fue otorgado, ADMINISTRATIVE
pero cuyo accin habilitada ya se produjo. En ese caso, proceder que ACTIONS, PUBLIC
la administracin pretenda un resarcimiento compensatorio, dado que INTEREST AND
ser inoficiosa la declaracin de nulidad o de revocacin a esas alturas LEGAL SECURITY
del proceso.

N 67, 2011
pp. 457-467
Principio de proporcionalidad y sanciones

administrativas en la jurisprudencia
constitucional
Principle of proportionality and administrative sanctions on
constitutional case law
JOS ANTONIO TIRADO BARRERA*
Resumen: El presente trabajo tiene por finalidad mostrar una visin pano-
rmica del tratamiento del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la
potestad sancionadora de la administracin pblica por parte de la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
Palabras clave: Sanciones administrativas principio de proporcionalidad

jurisprudencia constitucional administracin pblica
Summary: This work aims to show a panoramic perspective of proportionali-

ty principle treatment in Public Administration performing power to impose
sanctions by Constitutional Court case law.
Key words: Administrative sanctions principle of proportionality consti-

tutional case law Public Administration
CONTENIDO: I. CUESTIONES PRELIMINARES. II. UNA MIRADA PANOR-

MICA A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE SANCIONES AD-
MINISTRATIVAS Y PROPORCIONALIDAD. III. A MODO DE CONCLUSIN.
I. CUESTIONES PRELIMINARES
El presente trabajo tiene por finalidad mostrar una visin panormica
del tratamiento del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la
potestad sancionadora de la administracin pblica por parte de la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional1.
Qu duda cabe de que el principio de proporcionalidad constituye uno
de los criterios orientadores fundamentales del constitucionalismo
moderno y cuyo extraordinario desarrollo ha merecido un tratamiento
doctrinario especialmente relevante y una acogida jurisprudencial que
no ha sido menor2.
* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Correo electrnico: jtirado@pucp.
edu.pe.
1 CRESCI VASSALLO, Giancarlo. El principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo
sancionador y la jurisprudencia constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional, nmero 3, julio -
septiembre 2006.
2 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio
de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
458 En este sentido, constituye un dato muy relevante encontrar en el De-
recho administrativo a algunos de los referentes iniciales de lo que mo-
dernamente vendra a configurar el contenido del principio de propor-
cionalidad3, y en la potestad sancionadora de la administracin a uno
de aquellos espacios ms importantes para su aplicacin prctica en la
defensa y proteccin de los derechos fundamentales.
De este modo, resulta claro advertir cmo el creciente proceso de cons-
titucionalizacin, la exigencia de la vigencia prctica de los derechos
fundamentales y la racionalizacin en el ejercicio del poder, hacen que
el principio de proporcionalidad y el Derecho administrativo se encuen-
tran ntimamente relacionados, pues aquel se constituye como el ins-
trumento tcnico ms idneo para asegurar que: [...] el ejercicio de los
derechos fundamentales no puede ser restringido ms all de lo estricta-
mente necesario para la tutela de los intereses pblicos.4.
Ahora bien, desde el punto de vista de su aplicacin, el principio de
proporcionalidad en el mbito del mbito del Derecho administrativo
sancionador se presenta en dos planos claramente diferenciados. En pri-
mer lugar, su aplicacin en el plano normativo, y, en segundo lugar, en el
plano aplicativo5. Esto hace que se requieran distintos grados o intensi-
dades en la utilizacin de los criterios que componen el juicio de propor-
cionalidad, de acuerdo al mbito especfico en que deba ser aplicado6.
As, debe tenerse presente que, si bien es cierto, el principio de propor-
cionalidad puede aplicarse tanto respecto de leyes como de actos admi-
nistrativos, el juzgador que lo aplique deber tener presente tambin las
diferencias cualitativas entre estos tipos de actuaciones estatales sujetas
a fiscalizacin jurisdiccional7, pues si el juez debe ser deferente respecto
vinculantes para el legislador. Segunda edicin actualizada. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2005, p. 873.
3 El concepto de proporcionalidad nacido en el Derecho Penal, pasa al Derecho de Polica en
su etapa de concepcin liberal, correspondiente al siglo XIX, que se caracteriza frente a la
JOS ANTONIO TIRADO BARRERA
concepcin absolutista de la polica por el robustecimiento de la proteccin de las esferas jurdicas

individuales mediante el reconocimiento constitucional de unos derechos que limitan el ejercicio de
la potestad policial. En consecuencia, el poder de polica no se presenta ya como un poder general
e indeterminado, capaz de instrumentar en su favor cualquier medida interventora escogida por la
autoridad, sino por el contrario como un poder limitado por las normas que lo reconocen, por los
derechos individuales constitucionalmente garantizados, y en todo caso controlable por los jueces
(LPEZ GONZLEZ, Jos Ignacio. El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo.
Sevilla: Ediciones del Instituto Garca Oviedo, 1988, p. 16).
4 Ibd., p. 30.
5 [...] el principio opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales
han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a stas; y
en el de la aplicacin, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente
proporcionales a las infracciones concretas imputadas (NIETO GARCA, Alejandro. Derecho
administrativo sancionador. Cuarta edicin totalmente revisada. Madrid: Tecnos, 2005, p. 351).
6 Una opinin discrepante respecto de la aplicacin del principio de proporcionalidad en el mbito de
las sanciones administrativas es la expuesta en: SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El control
de proporcionalidad de la actividad administrativa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 258.
7 [...] la legalidad material de un acto administrativo se fiscaliza en un primer plano con respecto
a la conformidad con las leyes y los principios de derecho; en un segundo plano, en cuanto a la
conformidad del acto con la reserva de ley; en un tercer plano, con respecto al ejercicio correcto
de la potestad discrecional; y en un cuarto plano, bajo los aspectos de la proporcionalidad. No

67
de la especial legitimidad democrtica del legislador, el control sobre la

actuacin de la administracin puede y debe ser mucho ms es-
tricto, dado que la administracin no puede invocar dicha legitimidad,
y porque, adems, acta sometida, precisamente, a los mandatos del le-
459
gislador democrtico8. PRINCIPIO DE
PROPOR-
Ahora bien, antes de avanzar conviene detenernos en una cuestin apa- CIONALIDAD Y
rentemente solo terminolgica, pero que resulta esencial: hablamos del SANCIONES
principio de proporcionalidad o del principio de razonabilidad? Plantea- ADMINISTRATIVAS
mos esta pregunta porque el Tribunal Constitucional ha utilizado dichos EN LA
trminos en forma de sinnimos9, y porque la Ley del Procedimiento JURISPRUDENCIA
Administrativo General, aunque se refiere al principio de razonabili- CONSTITUCIONAL
dad, lo define como veremos ms adelante a partir de los elemen- PRINCIPLE OF
tos configuradores del principio de proporcionalidad10. Corresponde, PROPORTIONALITY
AND ADMINISTRATI-
obstante, estas aproximaciones similares a la hora de fiscalizar una ley, por un lado, y un acto VE SANCTIONS ON
administrativo, por otro, conviene destacar que en el control de la proporcionalidad de una ley el CONSTITUTIONAL
Tribunal Constitucional alemn respeta siempre el margen de apreciacin del legislador, que es,
sin excepcin, ms amplio que aquel de la Administracin Pblica (BLANKE, Hermann-Josef. El CASE LAW
principio de proporcionalidad en el Derecho alemn, europeo y latinoamericano. Revista de Derecho
Administrativo, ao 5, nmero 9, p. 344, Lima.
8 La aplicacin del principio de proporcionalidad en el plano normativo como en el plano aplicativo
merece una precisin en el caso del Derecho administrativo peruano. Como regla general, la
autoridad administrativa solo podr utilizar el principio de proporcionalidad en aquellos casos en los
que se encuentre habilitada legalmente para la emisin de normas reglamentarias o para el caso de
decisiones concretas a travs de la emisin de un acto administrativo, salvo que se encuentre dentro
de los alcances del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional y pueda realizar el
denominado control difuso administrativo, en cuya virtud algunos rganos administrativos pueden,
expresamente, no aplicar leyes que resulten manifiestamente inconstitucionales. Una opinin en
contra de lo sostenido por el Tribunal Constitucional en esta materia ha sido expuesta en nuestro
trabajo El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Grijley, 2008, p. 159.
9 El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrtico de
Derecho, y est configurado en la Constitucin en sus artculos 3 y 43, y plasmado expresamente
en su artculo 200, ltimo prrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa;
puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin
que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta
el principio de proporcionalidad, no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad
parece sugerir una valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su
decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio
de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto o ponderacin (Tribunal Constitucional: expediente 2192-2004-AA/TC).
10 La Ley del Procedimiento Administrativo General (ley 27444) nos dice:
Ttulo Preliminar.
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...] Razonabilidad.
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de
los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear
y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfaccin de su cometido. [...] Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes
principios esenciales [...] Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas
o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden
de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: La gravedad del dao al inters pblico y/o bien
jurdico protegido. El perjuicio econmico causado. La repeticin y/o continuidad en la comisin de la

460 entonces, preguntarse acerca del contenido de ambos, si es que se trata
de conceptos distintos11.
Esta cuestin es, como podr advertirse, una cuestin de gran calado, y
que en nuestro medio ha intentado ser resulta a partir del esfuerzo por
determinar el contenido de los principios de razonabilidad y de propor-
cionalidad recogidos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Consti-
tucin aquel que se refiere a los procesos constitucionales en estados
de excepcin a partir del criterio de unidad de la esta y de coherencia
o concordancia prctica12.
As, se ha sealado que:
Teniendo en cuenta que la razonabilidad implica evaluar una determi-
nada medida desde el punto de vista de su justificacin racional, con-
sideramos que debe ser entendida como un paso previo al anlisis de
proporcionalidad, que consista en verificar que toda medida que limite
o restrinja la libertad o los derechos fundamentales, se encuentre justifi-
cada en la consecucin de un fin legtimo. En tal sentido, la razonabilidad
permitira rechazar todas aquellas medidas que carezcan totalmente de
explicacin, que sean manifiestamente absurdas o que se justifiquen en
la bsqueda de objetivos proscritos por nuestro texto constitucional, de
manera explcita o implcita [...] De esta manera, solo una vez superado el
tamiz impuesto por este primer principio, sera posible realizar el anlisis
de proporcionalidad de la medida, evaluacin esta ltima que ya no re-
caera sobre la medida en s misma, sino sobre la relacin existente entre
sta y el fin que pretende alcanzar, la cual sera efectuada sobre la bases
de las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu,
que integran este segundo parmetro de constitucionalidad.13
A pesar de los fundamentos expuestos, consideramos que puede resultar

un tanto forzado darle un contenido diferente al principio de razonabili-
dad respecto del principio de proporcionalidad y, especficamente, respec-
to del subprincipio de adecuacin, que es el primer componente de aquel.

Si bien es cierto que la Constitucin habla de la razonabilidad y de la
proporcional del acto restrictivo, de ello no se deriva necesariamente
infraccin. Las circunstancias de la comisin de la infraccin. El beneficio ilegtimamente obtenido; y

La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
11 Desde nuestra doctrina tambin se ha asimilado el concepto de razonabilidad con el de proporcionalidad
en el mbito administrativo. As, se ha sealado que: a nuestro entender, compartiendo la posicin
del Tribunal Constitucional nacional en esta materia, en materia sancionadora administrativa existe
similitud entre la proporcionalidad y la razonabilidad, que como principios convergen en enfrentar
la arbitrariedad a travs de la razn, siendo que la proporcionalidad es la medida de lo razonable
de la sancin. (MORN URBINA, Juan Carlos. Los principios de la potestad sancionadora de la
administracin pblica a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra del Tribunal
Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia, ao 1. nmero 7, julio 2006, p. 642).
12 INDACOCHEA PREVOST, rsula. Razonabilidad, proporcionalidad o ambos? Una propuesta de
delimitacin de sus contenidos a partir del concepto de ponderacin. En !"#$%&' ()*$%+,' -)'
Derecho, nmero 55, p. 99.
13 Ibd., pp. 107-108.

67
que debamos hablar de principios distintos y que debamos argumentar

respecto de la forma en que, siendo distintos, puedan integrarse
armnicamente. Ello, bsicamente, porque el contenido otorgado a la
razonabilidad se integra exactamente en el contenido del subprincipio
461
de adecuacin. PRINCIPIO DE
PROPOR-
As, mientras que: la razonabilidad implica evaluar si las restricciones que CIONALIDAD Y
se imponen a los derechos o a la libertad de los individuos se adecuan SANCIONES
a las necesidades y fines pblicos que los justifican, de manera que no ADMINISTRATIVAS
aparezcan como injustificadas o arbitrarias, sino como razonables; esto es, EN LA
proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se JURISPRUDENCIA
quiere alcanzar con ellas14, el subprincipio de adecuacin o idoneidad es- CONSTITUCIONAL
tablece que: [...] toda intervencin en los derechos fundamentales debe PRINCIPLE OF
ser adecuada para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente PROPORTIONALITY
legtimo [...], y, a su vez, el subprincipio de idoneidad impone dos exi- AND ADMINISTRATI-
gencias a toda medida de intervencin en los derechos fundamentales: en VE SANCTIONS ON
primer lugar, que tenga un fin constitucionalmente legtimo y, en segundo CONSTITUTIONAL
trmino, que sea idnea para favorecer su obtencin15. CASE LAW
Como puede apreciarse, ambos conceptos comparten como un elemento
esencial de su configuracin la relacin existente entre una decisin con
capacidad de incidir en un derecho fundamental y la posibilidad de
satisfacer a travs de dicha decisin las exigencias derivadas de
otros derechos o bienes constitucionales16. En el caso del principio
de proporcionalidad, el juicio de adecuacin constituye el criterio
ms deferente respecto del legislador democrtico, en la medida
en que bastara que la accin adoptada sea, al menos, adecuada o
potencialmente adecuada para entender que se ha superado el juicio de
adecuacin y pasar a los siguientes niveles de control sobre su necesidad
y sobre su proporcionalidad en sentido estricto.
14 Ibd., p. 103.
15 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 689. Por su parte, Laura Cleric seala que el mandato de
adecuacin tcnica como tambin se le conoce al subprincipio de adecuacin [...] exige la

implementacin de un medio cuyos efectos contribuyan al fomento del fin perseguido. Visto desde
la perspectiva de quien aplica el derecho (en principio, el juez, el administrador) se trata de un
control posterior a la seleccin del medio escogido. As, se examina si el medio escogido es capaz
de fomentar el fin buscado. El mandato de adecuacin tcnica supone una relacin de medio-fin:
un medio es escogido e implementado para fomentar un fin (o fines) determinado/s. Esta relacin
medio-fin presenta igual estructura para el que decide como para el que la controla. Lo que difiere es
la perspectiva desde la que se la considera. El legislador mira la relacin entre el medio y el fin dese
el presente hacia el futuro, confa en que el medio escogido fomenta el logro del fin perseguido, toda
vez que primero determina el fin, luego prueba los medios en tanto y en cuanto se relacionan con el
fin y supuestamente escoge uno entre los que fomentan el fin. Quien controla, en cambio, prueba a
posteriori la relacin mediofin. Comprueba en qu medida el fin perseguido, estado de cosas que se
busc provocar a travs de la medida estatal, difiere de (o coincide con) el estado de cosas logrado
a travs de la implementacin del medio escogido por el decisor. En este sentido, el examen de la
adecuacin tcnica se refiere a la relacin fctica entre el medio y el fin (CLERIC, Laura. El examen
de proporcionalidad en el Derecho constitucional. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, 2009,
p. 43).
16 Lo que ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional cuando seala que: [...] el principio
de proporcionalidad ya lleva consigo, como presupuesto, la exigencia de razonabilidad y, por otra
parte, integra adicionalmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin
(Tribunal Constitucional: expediente 045-2004-AI/TC).

462 Por otro lado, el desarrollo terico del principio de proporcionalidad
nos parece mucho ms preciso17, y esa precisin est orientada al res-
peto por la legitimidad democrtica del legislador y su amplio margen
de apreciacin en la configuracin de los derechos fundamentales, pues
a travs de la formulacin de los subprincipios que lo integran as
como mediante la fijacin de un conjunto particularmente importante
de reglas interpretativas se permite superar largamente las crticas so-
bre su indeterminacin o inconmensurabilidad crticas ya planteadas,
precisamente, en su contra.
De este modo, pues, consideramos que, al menos preliminarmente, es
ms consistente con la Constitucin hablar del principio de proporcio-
nalidad y subsumir en el subprincipio de adecuacin los alcances atribui-
dos al principio de razonabilidad18.
I I . UNA MIRADA PANORMICA A LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL SOBRE SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Y PROPORCIONALIDAD
La revisin de las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional
en relacin con la aplicacin del principio de proporcionalidad de las
sanciones administrativas debe tener presente, entre otros criterios, el
de la consagracin normativa de este a travs de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General en el ao 2001. As, antes de la vigencia
formal de la ley 27444, el principio de proporcionalidad de las sanciones
administrativas no tena, en sentido estricto, un reconocimiento positi-
vo que facilitara a los jueces su aplicacin o que permitiera a los opera-
dores administrativos su debida observancia. Ciertamente, tal omisin
no debera constituir una excusa para permitir actuaciones despropor-
cionadas, pero, sin duda alguna, su reconocimiento normativo contribu-
ye enormemente a su debida aplicacin.
As, podemos observar que, en una etapa muy inicial de la andadura

de nuestro Tribunal Constitucional, las referencias al principio de
proporcionalidad son, apenas, una mera cita de su existencia, sin que
se haya preocupado el Tribunal por definir su fundamento normativo
17 Por el contrario, se ha dicho que el principio de razonabilidad: [...] se utiliza por los jueces
sealadamente por el Tribunal Constitucional para fundamentar sus decisiones y se emplea
por la comunidad jurdica y poltica para valorar la correccin de las decisiones jurisprudenciales.
Sin embargo, el concepto de razonabilidad se erige como un concepto ambiguo. Las razones de
esta ambigedad residen en el hecho de que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional adscriben mltiples significados a este criterio. De esta manera, no puede hablarse
de un significado unvoco y constante del concepto de razonabilidad (BERNAL PULIDO, Carlos. El
Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 68).
18 Cabe sealar que algunos autores resaltan la sustancial identidad de ambos principios. Se
recomienda ver CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al
moderno principio de proporcionalidad. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, 2004,

67
ni establecer, con los lmites que correspondan, su contenido de forma

clara y precisa.
Un ejemplo de esta conducta, que puede ser calificada como intuicionis-
463
ta19, es la forma en que el Tribunal aborda el cuestionamiento realizado PRINCIPIO DE
contra lo dispuesto en el decreto supremo 017-96-PCM. PROPOR-
CIONALIDAD Y
En esta norma se estableca la prohibicin absoluta de reingreso a la SANCIONES
funcin pblica de todo servidor cesado por causal de excedencia en ADMINISTRATIVAS
el marco del decreto ley 26093. En una de las primeras oportunidades EN LA
en que el Tribunal Constitucional se refiere a los lmites de la potestad JURISPRUDENCIA
sancionadora de la administracin pblica20, seala que una disposicin CONSTITUCIONAL
como la reseada:
PRINCIPLE OF
[...] no resulta [...] razonable ni proporcional la sancin tan drstica PROPORTIONALITY
establecida en el Artculo 5 del Decreto Supremo N 017-96-PCM que AND ADMINISTRATI-
impide al servidor pblico declarado excedente volver a ingresar a la- VE SANCTIONS ON
borar en la Administracin Pblica, siempre que haya puesto vacante, CONSTITUTIONAL
autorizacin legal para cubrirlo y haya sido evaluado favorablemente; y CASE LAW
siendo adems dicha prohibicin discriminatoria pues permite un tra-
tamiento diferente frente a aquellos servidores que fueron destituidos
y quienes, en cambio, fueron cesados por excedencia, los cuales nunca
podrn ingresar a laborar en la Administracin Pblica, situacin inclu-
so ms grave que la de aquellos que fueron cesados por haber incurrido
en falta grave [...]21.
En este pronunciamiento se puede advertir la mera cita o referencia a la

idea de proporcionalidad y la falta de un desarrollo, aunque sea mnimo,
de su contenido y fundamento normativo22. Aos despus, y ya vigente
la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Tribunal volver a
19 Es decir, una proposicin para comprender el significado de una expresin, que carece de algn
fundamento expuesto con claridad y certeza o de uno que haya establecido la forma en que se
puede llegar a alcanzar dicha comprensin. As, se ha dicho que, a travs del intuicionismo, los
conceptos y proposiciones: [...] no pueden ser reconocidas por los cinco sentidos, sino por alguna
otra facultad. En algunos autores esta otra facultad es algo as como un sexto sentido; en otros, algo
as como la capacidad de inteleccin apriorstica; y en otros, una mezcla de ambas [...] Segn todas
las teoras que se pueden llamar intuicionistas, la tarea del discurso prctico se resolvera mediante
evidencias de algn tipo. Mientras estas evidencias sean suficientes, no queda ningn campo para
los argumentos (ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Prlogo
de Manuel Atienza. Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 71-72).
20 En sentido estricto, no estamos ante un supuesto de anlisis de la potestad sancionadora de la
administracin en tanto que la prohibicin de reingreso a la funcin pblica aparece desligada
de una conducta infractora calificada previamente como tal. Sin embargo, el Tribunal hace una
analoga respecto de los supuestos de sanciones disciplinarias previstas en el reglamento de la Ley
de Bases de la Carrera Pblica, y porque, en la prctica, los decretos leyes que establecieron los
procedimientos de cese de personal por razn de excedencia constituan sanciones originadas por no
acogerse al retiro voluntario por incentivos, programa estatal llevado a cabo a partir del ao 1992.
21 Tribunal Constitucional: expediente 865-1996-AA/TC.
22 En el mismo sentido, la sentencia recaa en el expediente 903-2003-AA/TC, en donde afirma el
carcter desproporcionado de una multa administrativa sin realizar ningn tipo de evaluacin o juicio.

464 referirse nominalmente al principio de proporcionalidad y tambin al
de razonabilidad sin mayores desarrollos23.
Recin en el ao 2004 podremos encontrar una referencia especfica
y un desarrollo propio acerca del principio de razonabilidad y de pro-
porcionalidad respecto del ejercicio de las potestades discrecionales de
la administracin24. Ahora bien, en esa oportunidad el Tribunal afirm
que: [...] ms all de la convencin doctrinaria que admite su auto-
noma como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una moda-
lidad ms de la razonabilidad (razonabilidad instrumental)25. Con ello
daba a entender la inexistencia de un contenido propio del concepto
de proporcionalidad distinto al de razonabilidad, y pretenda definirlo
sealando que: [...] exige la existencia indubitable de una conexin
directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la
consecuencia jurdica establecida sea unvocamente previsible y justifi-
cable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia,
la proporcionalidad lo ser cuando la razn del efecto sea deducible de
su causa, o previsible a partir de ella26.
Esta sorprendente formulacin terica acerca del contenido del prin-
cipio de proporcionalidad, sin embargo, ser rpidamente superada y
dejada de lado, dado que el Tribunal Constitucional acogera una pos-
tura mucho ms ortodoxa y menos innovadora, como veremos ms
adelante27.
Si seguimos avanzando en el esfuerzo por determinar un conteni-
do propio para el principio de proporcionalidad en el mbito de las
sanciones administrativas, nos encontraremos con que el Tribunal
Constitucional establece sus alcances a travs de una estrategia que
empieza disminuyendo la relevancia de las diferencias entre razonabi-
lidad y proporcionalidad, por un lado, y determinando su fundamento
normativo tanto en la clusula del Estado social y democrtico de de-
recho como en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin,
23 La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la

potestad sancionatoria de la Administracin. Como toda potestad, est condicionada, en cuanto a
su propia validez, a que se respete la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular,
los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse que la Administracin, en la prosecucin
de procedimientos administrativos disciplinarios, est obligada ineludiblemente al irrestricto respeto
del derecho al debido proceso y, en consecuencia, a los derechos fundamentales procesales y los
principios constitucionales, como los de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y defensa, entre
otros, que lo conforman (Tribunal Constitucional: expediente 1199-2003-AA/TC).
24 En la medida en que las sanciones administrativas contemplan el ejercicio de potestades discrecionales,
al menos en lo que respecta a la determinacin de la sancin aplicable pues suele ser habitual que
la sancin contemple un rango entre un mnimo y un mximo posible que deber ser fijado en funcin
a los criterios atenuantes o agravantes que la ley determine, resultar de aplicacin la doctrina
constitucional sobre el ejercicio de potestades discrecionales. Vase: TORNOS, Joaqun. Infraccin y
sancin administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa.
Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 7, 1975. pp. 607624, Madrid.
27 Tribunal Constitucional: expediente 045-2004-AI/TC.

67
por el otro28. Inmediatamente despus, el Tribunal seal que aunque

ha utilizado el principio de proporcionalidad en diversas oportunidades
y con finalidades diversas no lo haba hecho respecto del ejercicio
de la potestad sancionadora de la administracin29, para luego plantear
465
la aplicacin en dicho mbito del principio de proporcionalidad, PRINCIPIO DE
PROPOR-
el cual es formulado inicialmente segn su expresin clsica nos re-
CIONALIDAD Y
ferimos al triple juicio de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en
SANCIONES
sentido estricto.
ADMINISTRATIVAS
Ahora bien, al momento de aplicar este principio, el Tribunal seal una EN LA
matizacin en la forma de su aplicacin especfica en el caso del control JURISPRUDENCIA
de las sanciones administrativas, debido a la necesaria atencin que la CONSTITUCIONAL
ley aplicable exige de los antecedentes personales del supuesto infractor. PRINCIPLE OF
Se seala sobre el tribunal que: PROPORTIONALITY
AND ADMINISTRATI-
[...] esto implica un claro mandato a la administracin [...] para que,
VE SANCTIONS ON
en el momento de establecer una sancin administrativa, no se limite a
CONSTITUTIONAL
realizar un razonamiento mecnico de aplicacin de normas, sino que,
CASE LAW
adems, efecte una apreciacin razonable de los hechos en relacin
con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata solo de con-
templar los hechos en abstracto, sino en cada caso [...] Por tanto,
una decisin razonable en estos casos supone, cuando menos: a) La
eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta in-
terpretacin, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el
ordenamiento jurdico en su conjunto. b) La comprensin objetiva y
razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una
contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en di-
recta relacin con sus protagonistas, pues solo as, un hecho resultar
menos o ms tolerable [...] c) Una vez establecida la necesidad de la me-
dida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente interpretada
en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en
su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la
28 Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de

razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la medida en que una decisin que se adopta en el marco de
convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad,
no ser razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoracin
respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad con
sus tres subprincipios: de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin (Tribunal Constitucional: expediente 2192-2004-AA/TC).
29 El principio de proporcionalidad ha sido invocado en ms de una ocasin por este Tribunal,
ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuacin del legislador en relacin con los
objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna [...] ya sea
para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a travs
de un Decreto de Urgencia [...] o tambin con ocasin de la restriccin de derechos fundamentales
en el marco del proceso penal [...] No obstante, este Colegiado no ha tenido ocasin de desarrollar
este principio aplicndolo al control de la potestad sancionadora de la Administracin, mbito donde
precisamente surgi, como control de las potestades discrecionales de la Administracin (Tribunal
Constitucional: expediente 2192-2004-AA/TC).

466 medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los
derechos de los implicados en el caso30.
Como puede apreciarse en la sentencia, el Tribunal Constitucional afir-

ma, en primer lugar, la necesaria aplicacin del principio de proporcio-
nalidad para el control de las sanciones administrativas. En segundo lu-
gar, define el principio de proporcionalidad segn su frmula tradicional
de un triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en senti-
do estricto. En tercer lugar, matiza el contenido anterior afirmando o,
mejor dicho, reconstruyendo el principio de proporcionalidad para su
aplicacin en el campo especfico de las sanciones administrativas en la
forma citada anteriormente. Esta frmula ser repetida por el Tribunal
en otras oportunidades31.
A nuestro entender, esta reconstruccin del principio de proporcionali-
dad para ser aplicado especficamente en el mbito de las sanciones ad-
ministrativas resulta, por un lado, innecesaria y, por otro, confusa e im-
precisa. Resulta innecesaria porque el desarrollo terico del principio de
proporcionalidad es ya lo suficientemente slido para acoger el principio
sin la necesidad de introducir modificaciones o adaptaciones mayores
en su contenido32. Y resulta confusa e imprecisa porque plantea como
criterio interpretativo la realizacin de un juicio que contenga, como
mnimo, tres criterios que, por cierto, parece recoger los mismos que
los tradicionalmente utilizados en el juicio de proporcionalidad, pero
otorgndoles un contenido distinto. Por ejemplo, se refiere a la eleccin
adecuada de la norma aplicable, criterio que, ciertamente, constituye
un presupuesto lgico de toda tarea interpretativa. En segundo lugar, se
refiere a la necesidad de la comprensin objetiva y razonable de los he-
chos del caso concreto en directa relacin con sus protagonistas, todo lo
cual es consistente con el concepto de ponderacin. Finalmente, plan-
tea como tercer criterio el de la idoneidad de la medida adoptada y su
menor afectacin posible a derechos fundamentales, con lo que se altera
el esquema del principio de proporcionalidad, pues se analiza primero

la necesidad de la medida antes que su idoneidad respecto de los fines
pretendidos con ella.
Todo lo anterior nos plantea, pues, un esquema interpretativo en el
que se busca utilizar los mismos criterios recogidos habitualmente en
el principio de proporcionalidad, pero con un contenido distinto, en
un orden lgico diferente y planteando, adems, que estos criterios son

31 Ver el expediente 3567-2005-AA/TC.
32 Cosa que, por otra parte, ha hecho el propio Tribunal Constitucional al aplicar el principio de
proporcionalidad en otras materias, como es el caso de la igualdad de trato. Al respecto, consultar
BERNAL PULIDO, Carlos. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad.
Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del Per 045-2004-PI/TC. En Miguel Carbonell
y Pedro Grndez Castro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho comparado.
Lima: Palestra Editores, 2010, pp. 321 y siguientes.

67
un listado mnimo a los cuales se podran aadir otros que no han sido
especificados.
A pesar de la pretendida intencin ejemplificadora que puede advertirse
467
de esta sentencia, el Tribunal Constitucional dejar de lado los criterios PRINCIPIO DE
sealados y volver a un esquema ms ortodoxo y sin mayores precisio- PROPOR-
nes respecto de su aplicacin en el mbito de la potestad sancionadora CIONALIDAD Y
de la administracin pblica33. SANCIONES
ADMINISTRATIVAS
EN LA
III. A MODO DE CONCLUSIN JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
De la revisin jurisprudencial que hemos realizado, se puede apreciar
que el Tribunal Constitucional ha tenido mltiples oportunidades en PRINCIPLE OF
las que se ha referido al problema de la proporcionalidad de las san- PROPORTIONALITY
ciones administrativas. En el anlisis de los casos estudiados, se puede AND ADMINISTRATI-
apreciar que, luego de algunas dudas respecto de la autonoma de los VE SANCTIONS ON
conceptos razonabilidad y proporcionalidad, el tribunal se ha decantado CONSTITUTIONAL
correctamente, en nuestra opinin por mantenerse dentro de los CASE LAW
alcances del principio de proporcionalidad. Es de destacar, sin embargo,
que hubo un momento en que se pretendi establecer un esquema par-
ticular de aplicacin del principio de proporcionalidad para el caso del
ejercicio de la potestad sancionadora de la administracin pblica pero
que, debido a la falta de rigor y coherencia de su formulacin, el tribunal
rpidamente regres a una versin mucho ms estricta y tradicional si
cabe la expresin del principio de proporcionalidad, sin que a la
fecha nuestro supremo intrprete de la Constitucin haya construido
un esquema interpretativo particular sobre los alcances del principio de
proporcionalidad cuando este es utilizado para el control de la potestad
sancionadora de la administracin pblica, tarea que queda pendiente
tanto para nuestro Tribunal Constitucional como para nuestra doctrina. JOS ANTONIO TIRADO BARRERA
Recibido: 06-07-11
Aprobado: 15-08-11
33 La potestad sancionadora administrativa se orienta bajo los siguientes principios: legalidad, tipicidad,
debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad, proporcionalidad. El
principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el artculo 200 de la Constitucin Poltica
(ltimo prrafo) y supone proporcin entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. Debe existir
una correlacin entre la infraccin cometida y la sancin a aplicar. Se deber entonces determinar
en cada caso concreto si hubo una excesiva afectacin de los derechos fundamentales [...] Este
principio est estructurado a su vez por tres subprincipios: a) Idoneidad: Toda medida que implique
una intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtencin
de un fin constitucionalmente vlido; b) Necesidad: No debe existir otro medio alternativo que, por
lo menos, muestre la misma idoneidad para la consecucin del fin propuesto y que sea benigno con
el derecho afectado, y, c) Proporcionalidad: el grado de intensidad en el que se realice el objetivo
de la medida dictada debe ser equivalente al grado de intensidad en el que se afecte el derecho
fundamental (Tribunal Constitucional: expediente 1767-2007-AA/TC. En el mismo sentido, puede
verse la sentencia recada en el expediente 3951-2007-AA/TC).

N 67, 2011
pp. 469-486
Fundamentos jurdicos de la responsabilidad

extracontractual del Estado en el Derecho
argentino
Legal basis of public non contractual liability
on Argentinean Law
C A R L O S B O TA S S I *
Resumen: En la Repblica Argentina, el dogma de la irresponsabilidad ex-

tracontractual del Estado recin fue abandonado en 1933, cuando la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dict sentencia en el caso Toms Devoto
y Ca..
Tanto la doctrina como la jurisprudencia del referido Tribunal fundamentaron

la obligacin oficial de reparar los daos causas con su actividad lcita o ilcita,
en las teoras sobre el deber de reparar los daos causados por los dependien-
tes, la deficiente prestacin de los servicios pblicos y la expropiacin.
Existe actualmente un gran desarrollo de la responsabilidad estatal, aunque,

debido a las leyes de emergencia y consolidacin de deudas, una vez obtenida
una sentencia de condena contra el Fisco, cabe hacer efectiva la solucin del
grave problema.
Palabras clave: Estado Argentina responsabilidad extracontractual
Abstract: In Argentine the dogma of public non-contractual lack of respon-

sibility (liability) was just abandoned in 1933 when the Supreme Court of
Justice issued a decision in Toms Devoto y Cia. case.
Both doctrine and case law from referred Court established the official obliga-
tion to repair damages caused by public licit or illicit activity; this obligation
is based on theories about duty to repair damages caused by employees, poor
public services and/or expropriation.
Today there is a great development of public responsibility, although, due to

emergency laws and debt consolidation, after obtaining conviction against
public treasury, it is necessary to address the serious problem of executing the
sentence.
Key words: State Argentine non contractual liability
* Es abogado y doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales, adems de director de la carrera de postgrado

de Especializacin en Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Asimismo, es presidente de la Asociacin Bonaerense
de Derecho Administrativo y vicepresidente de la Asociacin Italo Argentina de Profesores de
Derecho Administrativo. Correo electrnico: carlosbotassi@speedy.com.ar.
470 CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. DOCTRINA. I.1. DERECHO CIVIL.
I.2. TEORAS PROPIAS DEL DERECHO PBLICO. I.2.1. FALTA DE SERVI-
CIO. I.2.2. TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. I.2.3. TEORA DE
LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. I.2.4. TEORA DE LA IGUALDAD ANTE LAS
CARGAS PBLICAS. I.2.5. TEORA DE LA EXPROPIACIN. I.2.6. TEO-
RA DEL ASEGURAMIENTO GENERAL. II. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. II.1. RESPONSABILIDAD POR LOS
HECHOS DE LOS DEPENDIENTES (INDIRECTA Y SUBJETIVA). II.1.1. S. A. TO-
MS DEVOTO Y CA. C/ GOBIERNO NACIONAL (22 DE SEPTIEMBRE DE 1933,
FALLOS T. 169 P. 111). II.1.2. SERU, LILIANA C/ PROV. DE BUENOS AIRES (28
DE JULIO DE 1978, FALLOS T. 300 P. 867). II.2. RESPONSABILIDAD POR EL
EJERCICIO IRREGULAR DE FUNCIONES PBLICAS O FALTA DE SERVICIO
(DIRECTA Y OBJETIVA). II.2.1. FERROCARRIL OESTE DE BUENOS AIRES C/
PROVINCIA DE BUENOS AIRES (3 DE OCTUBRE DE 1938, FALLOS T. 182 P. 5).
II.2.2. VADELL, JORGE F. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (18 DE DICIEMBRE
DE 1984, FALLOS T. 306 P. 2030). II.2.3. TARNOPOLSKY, DANIEL C/ ESTADO
NACIONAL (31 DE AGOSTO DE 1999, FALLOS T. 322 P. 1888). II.2.4. IZAU-
RRALDE, ROQUE R. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (31 DE AGOSTO DE 1999,
FALLOS T. 322 P. 2002). II.2.5. BEA, HCTOR Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL
(31 DE AGOSTO DE 2010, JURISPRUDENCIA ARGENTINA, 2011-I-323).
II.3. RESPONSABILIDAD POR APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LA EXPRO-
PIACIN. II.3.1. CANTN, MARIO C/ GOBIERNO NACIONAL (15 DE MAYO DE
1979 FALLOS T. 301, P. 403). II.3.2. MOTOR ONCE S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (9 DE MAYO DE 1989). III. CONCLUSIONES.
INTRODUCCIN
No existe en la Repblica Argentina una ley de responsabilidad del Esta-
do de la cual extraer sus fundamentos. Tampoco la Constitucin Federal
hace expresa referencia a la cuestin y a las constituciones provinciales
que consagran esa responsabilidad: o no explican las razones de esta1, o
hacen alusin a la negligencia con que se condujo el agente causante
del dao2, o refieren la ilicitud de su conducta3. Debido a esta orfandad
normativa, la construccin dogmtica justificativa de la responsabilidad
extracontractual del Estado ha sido asumida con rigor y xito por la
doctrina y la jurisprudencia.
Al igual que lo acontecido en materia de responsabilidad civil del
Derecho privado donde la situacin de la vctima se ha visto mejorada
C A R L O S B O TA S S I
1 Constitucin de Ro Negro (1988), artculo 55: La Provincia y los municipios son responsables por s
y por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones.
2 Vase, por ejemplo, la Constitucin del Chaco (1957, ref. 1994), artculo 72: La Provincia y sus
agentes son responsables del dao que stos causaren a terceros por mal desempeo en el ejercicio
de sus funciones. Asimismo, vase la Constitucin de La Rioja (1998), artculo 48: La Provincia
es solidariamente responsable con sus agentes cuando estos causaren daos a terceros por mal
desempeo de sus funciones.
3 Es el caso de la Constitucin de Santa Fe (1962), artculo 18: En la esfera del derecho pblico la
Provincia responde hacia terceros de los daos causados por actos ilcitos de sus funcionarios y
empleados en el ejercicio de las actividades que les competen.

67
al introducirse mecanismos de responsabilidad sin culpa y de tcnicas

de inversin de la carga de la prueba en nuestra materia, el camino
recorrido ha sido en el sentido de ensanchar la responsabilidad estatal.
Como contrapartida, el constante dficit del presupuesto, el cclico
471
default y la sucesin infinita de leyes de emergencia, convierten a la FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
ejecucin de la sentencia de condena en una tarea de titanes4.
RESPONSABILIDAD
El soporte jurdico de la obligacin de indemnizar no solo no ha sido el EXTRA-
mismo a travs de los aos, sino que ha sufrido mutaciones muy signi- CONTRACTUAL
ficativas. Esta es la razn por la cual la identificacin y el anlisis de las DEL ESTADO EN EL
reglas y los principios que invocan los abogados en sus escritos y citan DERECHO
los jueces en sus sentencias imponen un enfoque axiolgico que re- ARGENTINO
conoce como injusta la no reparacin de los perjuicios, pero no desdea LEGAL BASIS OF
los avatares histricos y las particularidades de una casustica infinita. PUBLIC NON
CONTRACTUAL
Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual
LIABILITY ON
del Estado siempre fue admitida. Las razones fueron de ndole jurdica
ARGENTINEAN LAW
y prctica. En el primer sentido cabe recordar que existen disposiciones
en el Cdigo Civil y en las leyes especficas que regulan las contra-
taciones pblicas y que imponen el deber de cumplir los acuerdos como
a la ley misma. Por otra parte, de no existir el deber de reparar las con-
secuencias daosas del incumplimiento nadie hubiera contratado con el
Estado, con lo que se hubieran generado complicaciones insalvables en
el desempeo de sus funciones.
La negacin inicial de la responsabilidad estatal qued relegada al mbi-
to extracontractual prolongndose hasta la tercera dcada del siglo XX.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se instal definitivamente
en 1863, ya que el proceso de organizacin nacional recin qued con-
solidado en 18605. Al poco tiempo, exactamente el 29 de septiembre
de 1864, el Alto Tribunal dict sentencia en la causa Seste, Vicente
y Seguich, Antonio c/ Gobierno Nacional6, en la cual los accionantes
solicitaban el pago de una indemnizacin por haber sido retenidos por
un mayor tiempo del debido en el servicio militar. La demanda fue re-
chazada de manera rotunda, con lo que se negaba enfticamente que un
Estado donde impera la soberana pueda ser condenado a indemnizar
los daos ocasionados por sus autoridades. En el fondo se trasladaba a la
autoridad de origen popular la infalibilidad pregonada en la Edad Media
respecto del monarca. La mxima que el Rey no puede causar el mal,
4 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Novena edicin. Tomo II. Buenos Aires: FDA,
2009, p. 7-10.
5 Antes de ello, el 29 de septiembre de 1859, cuando el Estado de Buenos Aires era soberano y todava
no se haba sumado a la Confederacin, esta sancion la Ley 224, cuyo nico artculo operativo
dispuso: La Confederacin Argentina desde la instalacin de su gobierno constitucional no reconoce
derecho a indemnizacin a favor de nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por
empleados de las autoridades legitimas del pas. No tenemos noticia de la existencia de sentencia
alguna dictada con invocacin de esta norma.
6 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante fallos), t. 1 p. 317.

472 significa que el Rey es perfecto e infalible como el mismo Dios que lo
designa, colocndose fuera del ordenamiento jurdico vigente, y resulta
adoptada para justificar todos sus actos, porque aquello que el Rey hace,
en su perfeccin, se presume siempre justo y necesario7.
Si bien la irresponsabilidad era la regla general, no faltaron excepciones.
Relata Bullrich8 que existe un caso del ao 1910 en el cual la corte ad-
miti la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional. Se trat
de un accidente fatal sufrido por un operario de la aduana, a causa de la
rotura de una cuerda que liber un fardo que lo golpe. El tribunal apli-
c una norma que resolva expresamente la cuestin al disponer que en
todos los casos de servicios de la gra, las lingadas sern hechas por los
interesados, y cualquier rotura o accidente que por tal causa se produ-
jera, ser de cuenta de los mismos, segn el artculo 10 de la ley 49329.
Excepto ese caso aislado, la doctrina de la Corte Nacional fue contraria
al reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado has-
ta el ao 1933, cuando como veremos el Alto Tribunal sentenci la
causa Toms Devoto y Ca.. Originariamente, la corte haba adoptado
la tesis anglosajona de la infalibilidad del soberano, a la que reemplaz
a partir del 1 de enero de 1871 cuando entr en vigencia el Cdigo
Civil por el principio consagratorio de la imposibilidad de atribuir a las
personas jurdicas las consecuencias de la conducta de sus funcionarios.
El sustento de ese dogma fue el artculo 43 de dicho cdigo, en tanto
dispuso que no se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones
criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros
en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometidos
delitos que redunden en beneficio de ellas10.
I. DOCTRINA
Con la tesis de la irresponsabilidad del Estado en franca retirada recin
comenzado el siglo XX, las obras generales de Derecho administrativo
y, en mayor medida, claro est, los trabajos especficos sobre la
materia se esforzaron en hallar los fundamentos de la obligacin oficial
de indemnizar los daos y perjuicios ocasionados por una autoridad
pblica cada vez ms presente en la vida de los ciudadanos y por
aadidura cada vez ms proclive a afectar sus patrimonios.
7 RIZZO, Giambattista. La responsabilit regia e le deposizioni dei re inglesi. Miln: Giuffr, 1939,
p. 164.
8 BULLRICH, Rodolfo. La responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Jess Menndez, 1920, p. 205.
Esta obra es la primera ntegramente dedicada a la responsabilidad del Estado que se public en la
Argentina (mayo de 1920). Su autor asumi como profesor de Derecho Administrativo en la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata unos meses ms tarde, en
septiembre de 1920.
9 Causa Manuela M. de Monteagudo c/ Estado Nacional, abril de 1910.
10 El texto del artculo 43 del C.C. fue reemplazado en el ao 1971 por la norma opuesta y hoy reza:
Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasin de sus funciones.

67
Los abordajes fueron diversos. Algunos autores clasificaron los funda-

mentos segn la rama del Derecho de la cual provinieran, otros carga-
ron las tintas sobre la manera indirecta o directa con que se generaba
la obligacin de indemnizar, pero la mayora realiz un inventario de los
473
principios generales del Derecho que aportaban su sustento para termi- FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
nar con la regla de la irresponsabilidad que chocaba con el ms elemen-
RESPONSABILIDAD
tal sentido de justicia.
EXTRA-
CONTRACTUAL
DEL ESTADO EN EL
I.1. Derecho civil DERECHO
El Derecho de daos en general, comn a todas las ramas del Derecho, ARGENTINO
reconoce su origen en el Derecho romano (siglo I a. C.), imputndose las
consecuencias daosas del mal desempeo de las autoridades en forma LEGAL BASIS OF
personal al funcionario y nunca al populus romanus o al municipes. Este PUBLIC NON
CONTRACTUAL
reconocimiento de la responsabilidad del magistrato fue fundamental en
LIABILITY ON
la evolucin hacia una responsabilidad de Derecho pblico, porque
ARGENTINEAN LAW
hizo que modernamente se fundara la responsabilidad estatal debido a
la condicin de dependiente del funcionario o empleado (responsabili-
dad indirecta), o a su condicin de rgano del Estado (responsabilidad
directa)11. Todava hoy, en muchos pases, se alude a la responsabili-
dad civil del Estado o a la responsabilidad civil de la administracin
pblica.
En Argentina, superado el dogma de la irresponsabilidad del Estado,
los primeros fundamentos descriptos por los autores fueron extrados de
las reglas y principios del Derecho civil. El cdigo de la materia, vigente
a partir del 1 de enero de 1871, contiene un afiatado sistema de dere-
cho de daos12 que, mutatis mutandi, se consider aplicable en materia
de responsabilidad de las personas jurdicas pblicas. Especialmente, su
artculo 1112 por entonces interpretado como referido a la respon-
sabilidad personal del funcionario y su artculo 1113 que consagra
la responsabilidad por la conducta de los dependientes. Este ltimo
reconoca como fuente al artculo 1384 del Cdigo Napolen, cuyos pri-
meros comentaristas (Marcad, Demolombe, Aubry y Rau) lo conside-
raron aplicable al Estado13.
Algunos autores sealan que en el campo de la responsabilidad
extracontractual del Estado no existe una diferencia absoluta entre
el Derecho pblico y el Derecho privado, con lo que se consideran
11 TRISCIUOGLIO, Andrea. Le radici romanistiche della responsabilit: aspetti della responsabilit

civile e amministrativa del magistrado nell esperienza romana. En VV.AA. Responsabilit civile e
amministrazione: uno studio comparato. Npoles: Editoriale Scientifica, 2011.
12 Libro segundo: De los derechos personales en las relaciones civiles; seccin segunda: De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones; ttulos VIII (De los actos ilcitos) y IX (De las obligaciones que nacen de
los hechos ilcitos que no son delitos).
13 REIRIZ, Mara Graciela. Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: EUDEBA, 1969, p. 19.

474 plenamente aplicable a nuestra materia las disposiciones del Cdigo Civil
sobre el Derecho de daos14. Por nuestra parte, nos adherimos a las ideas
de Fiorini, para quien las teoras civilistas que basan la responsabilidad
en la culpa in vigilando o in eligendo resultan inaplicables al Estado, de
manera que lo mencionado convierte en una ficcin absurda, al no ser
posible vigilar a agentes que ni siquiera estn dentro de sus fronteras
como los diplomticos destacados en el exterior y debido a que,
en ocasiones, la eleccin del empleado que ocasiona el dao se produce
despus de un riguroso concurso. Debido a ello, los principios y las
instituciones civiles no pueden servir para la comprensin del problema
de la responsabilidad estatal, con lo que debe orientarse la cuestin
hacia el anlisis de la conducta de rganos y no de los agentes15.
Demostrando su peculiaridad, alejada del Derecho de daos propio de
las relaciones entre particulares, el proyecto de Cdigo Civil de 1998
contiene una norma especfica de Derecho pblico, consagratoria de
un sistema de responsabilidad objetiva, por falta de servicio: Con los
alcances del artculo anterior16, el Estado responde de los daos causados
por el ejercicio irregular de la actividad de sus funcionarios o empleados,
mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al
autor, dicta el artculo 1675.
Pareciera que el trnsito desde el dogma de la irresponsabilidad has-
ta llegar a la responsabilidad plena, directa y objetiva sustentada
en reglas y principios del Derecho pblico fue una caracterstica
generalizada en la evolucin de la ciencia jurdica, ya que como lo
recuerda Diez17 tambin se produjo en Francia18, Espaa19 e Italia20,
14 BARRA, Rodolfo Carlos. Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos. En El Derecho. Tomo
142, p. 93.
15 FIORINI, Bartolom. Manual de Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 1968, pp. 1102
y 1107.
16 Proyecto C.C. 1998, artculo 1674: La persona jurdica responde por los hechos de quienes las
dirigen o administran, realizados en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
17 DIEZ, Manuel Mara. Derecho administrativo. Tomo V. Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, pp. 38 y
siguientes. La uniformidad de criterios adquiere particular relevancia en los sistemas de integracin
regional, como se destaca en: COBREROS MENDAZONA, Eduardo. Incumplimiento del Derecho
comunitario y responsabilidad del Estado. Madrid: IVAP Civitas, 1995, especialmente pp. 22,
27, 33 y 39, recordando que el artculo 215 del Tratado de la Unin Europea dispone que En
materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deber reparar los aos causados por
sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios
generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

18 RIVERO, Jean y Jean WALINE. Droit afministratif. Pars: Dalloz, 1996, pp. 237 y siguientes, donde se
explica que la responsabilidad del Estado fue inicialmente admitida con apoyo en el artculo 1382 del
Cdigo Civil para, posteriormente, ser considerada una responsabilidad autnoma, derogatoria del
derecho comn (p. 240).
19 GONZLEZ PREZ, Jess. Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas. Segunda
edicin. Madrid: Civitas, 2000, p. 42; GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ.
Curso de Derecho administrativo. Primera edicin argentina. Buenos Aires: Thomson, 2006, p. 368.
20 GRECO, Guido. La responsabilit civile dell Amministrazione e dei suoi agenti. En VV.AA., Diritto
Administrativo. Cuarta edicin. Bologna: Monduzzi, 2005, p. 904; CASETTA, Elio. Manuale di Diritto
Administrativo. Octava edicin. Miln: Giuffr, 2006, p. 599.

67
al igual que en Brasil21, Chile22, Colombia23, Costa Rica24, Per25 y Uru-

guay26, mientras que en Venezuela se aplica indistintamente el Cdigo
Civil cuando se trata de responsabilidad con imputacin de culpa del
funcionario y de normas de Derecho administrativo en caso de daos
475
causados por actuaciones lcitas27. FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
RESPONSABILIDAD
I.2. Teoras propias del Derecho pblico EXTRA-
Siguiendo las aguas del Derecho francs, que a partir del clebre caso CONTRACTUAL
Blanco de 1873 haba postulado la necesidad de fundamentar la res- DEL ESTADO EN EL
ponsabilidad del Estado en reglas positivas y principios de Derecho p- DERECHO
blico, Bielsa28 consider inaplicables a nuestra materia las disposiciones ARGENTINO
del Cdigo Civil ya que, frente a lo establecido en sus artculos 36 y 43 LEGAL BASIS OF
(texto originario de 1871)29, no entenda posible hacer recaer sobre las PUBLIC NON
personas jurdicas la consecuencias de las acciones extraas al mandato CONTRACTUAL
que fueran llevadas a cabo por sus representantes. LIABILITY ON
ARGENTINEAN LAW
I.2.1. Falta de servicio
Comentando el caso Ferrocarril Oeste contra Provincia de Buenos Aires
sobre el que volver ms adelante, Spota celebr que la Corte
21 LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. Revista dos Tribunais. Decimosexta
edicin, 1991, pp. 549 y siguientes.; VALLE FIGUEIREDO, Lcia. Curso de Direito Administrativo.
Sptima edicin. Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 267; COELHO MOTTA, Carlos. Curso prtico
de Direito Administrativo. Segunda edicin. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 215 y siguientes;
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Vigsimo primera edicin. Sao
Paulo: Malheiros, 2006, p. 952; DE ARAJO WILLEMAN, Flavio y Fernando BARBALHO MARTINS. Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 189 y siguientes.
22 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho administrativo. Bases fundamentales. Tomo II. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1996, pp. 267 y siguientes, donde se relata: Es un hecho y no deja de ser una
paradoja que la responsabilidad del Estado, sea indirectamente (disfrazada, como a travs del
artificio del Fisco), sea directamente, ha nacido en algunos pases bajo la invocacin del Derecho
Privado (por ejemplo Francia, Argentina), y de all que la responsabilidad del Estado/Administracin
haya podido ms fcilmente ser admitida (pues los particulares tambin administran) no as por sus
actividades legislativa y judicial (ya que los particulares no legislan ni juzgan al modo como lo hace el
Estado) (p. 267).
23 BARRERA MUOZ, William. La responsabilidad de la administracin pblica en el Derecho
colombiano. En VV.AA. Responsabilidad de la administracin pblica. Un estudio comparado.
24 MILANO S., Aldo. Derecho administrativo costarricense. En Gonzlez Varas Ibez (director). El
Derecho administrativo iberoamericano. Granada: INAP-UIM, 2005, pp. 309 y siguientes, donde se
expone que en el ao 2004 el Tribunal Constitucional dispuso que el principio de responsabilidad
estatal tiene fundamento constitucional ya que puede ser inferido a partir de una interpretacin
sistemtica y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales (p. 309).
25 DANS ORDOEZ, Jorge. Panorama general del Derecho administrativo en el Per. En Santiago
Gonzlez Varas Ibez (director). El Derecho administrativo iberoamericano. Granada: INAP-UIM,
26 DELPIAZZO, Carlos. Panorama general del Derecho administrativo uruguayo. En Santiago Gonzlez
Varas Ibez (director). Ob. cit., pp. 727 y siguientes.

27 BREWER-CARAS, Allan. Derecho administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia y
Universidad Central de Venezuela, 2005, p. 125.
28 BIELSA, Rafael. Responsabilidad del Estado como poder administrador (nota al fallo Toms Devoto
y Ca. del 22.9.1933), Jurisprudencia Argentina t. 47 (1933) p. 416.
29 Cdigo Civil, artculo 36: Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes
legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios. A su vez, artculo 43 (redaccin original, hoy reemplazada): No
se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de
daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido
delitos que redunden en beneficio de ellas.

476 Nacional abandonara la tesis de que las personas jurdicas no respondan
por las acciones de sus autoridades y empleados, e invoc el deber de
prestar regularmente los servicios pblicos, al destacar que la influencia
moralizadora que tal sentencia tendr en nuestra administracin pblica
es indudable: esta ltima debe vivir dentro de los marcos jurdicos que
ella misma ha trazado para todos los habitantes30.
Si se desconoce el deber de prestar el servicio pblico y las funciones
estatales en general, el agente pblico compromete la responsabilidad
del Estado, ya que representa su voluntad toda vez que se trata de un
rgano del mismo.
I.2.2. Teora del enriquecimiento sin causa

Bajo ciertas circunstancias, tolerar que el Estado no compense los daos
ocasionados a sus ciudadanos equivale a autorizar su enriquecimiento
sin causa.
Sin embargo, esta teora resulta insuficiente, ya que existen supuestos
de daos que empobrecen a la vctima y, sin embargo, no aumentan el
patrimonio pblico31.
I.2.3. Teora de los derechos adquiridos

La Constitucin Nacional protege intensamente el derecho de propie-
dad privada, a la vez que la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos tiene decidido que el dominio personal de cosas y bienes es un dere-
cho humano esencial32.
Por va de principio, ni la administracin ni el legislador podrn arrebatar
o alterar un derecho patrimonial adquirido sin desconocer la garanta de
inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Constitucin Nacional.
I.2.4. Teora de la igualdad ante las cargas pblicas

El deber de compensar a la vctima surge de la necesidad de restituir la
igualdad o, en otras palabras, de la imposibilidad de exigir un sacrificio
especial sin reparacin alguna.
Se trata de un factor de atribucin de responsabilidad muy apropiado
para los casos de responsabilidad estatal lcita. As, en Italia, a mediados
del siglo pasado, el fundamento del sacrificio especial desequilibrante de
la igualdad tuvo un interesante desarrollo doctrinario bajo las siguientes

condiciones: (i) que se tratara de un verdadero sacrificio y no una
30 SPOTA, Alberto. La responsabilidad aquiliana de la administracin pblica. En La Ley, 1938, Tomo

XII, p. 122.
31 FIORINI, Bartolom. Manual de Derecho administrativo. En La Ley. Tomo II. Buenos Aires: 1968,
p. 1115.
32 CIDH, Caso Bronstein c/ Gobierno de Per del 6 de febrero de 2001. En La Ley Suplemento de
Derecho Constitucional del 3 de septiembre de 2001.

67
simple restriccin o limitacin del derecho del interesado; (ii) que se

afectara un derecho y no un inters; y (iii) que la conducta de la cual
se deriva el sacrificio fuese legtima, es decir, que la actividad daosa no
proviniese de la violacin a la ley, ni de la culpa ni del dolo del agente33.
477
FUNDAMENTOS
Tambin en Argentina ha adquirido gran desarrollo la idea-fuerza de JURDICOS DE LA
que el Estado debe indemnizar no solo los daos causados por acciones RESPONSABILIDAD
u omisiones ilcitas, sino tambin aquellos ocasionados por su conducta EXTRA-
legtima. Se trata de situaciones donde se infringe un dao a una per- CONTRACTUAL
sona para evitar un mal mayor34, se cambian las reglas de la economa DEL ESTADO EN EL
debido a coyunturas desfavorables35, o se revocan actos administrativos DERECHO
por razones de oportunidad, mrito o conveniencia36. En estos casos, no ARGENTINO
es posible imputar dolo o negligencia del agente ni de falta de servicio, LEGAL BASIS OF
y la obligacin de reparar el dao se apoya en el principio de igualdad PUBLIC NON
frente a las cargas pblicas del artculo 16 de la Constitucin Nacional37, CONTRACTUAL
ya que, si bien se considera legtimo que en defensa del inters general se LIABILITY ON
afecte la propiedad privada, se reputa injusto que una persona o un gru- ARGENTINEAN LAW
po acotado de personas sacrifiquen su patrimonio en provecho colectivo
sin una justa indemnizacin.
I.2.5. Teora de la expropiacin

El derecho de propiedad, al igual que cualquier otro, posee carcter rela-
tivo y cede frente a razones de inters general. El artculo 17 de la Cons-
titucin Nacional establece que la expropiacin por causa de utilidad
pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
Se consagra, as, una regla general que bien puede constituirse en el
soporte de toda obligacin estatal de indemnizar, ya que, por definicin,
los agentes causantes del dao actan en beneficio del bien comn,
circunstancia que justifica el sacrificio del propietario al reemplazar su
derecho afectado por una compensacin pecuniaria.
33 ALESSI, Renato. Principi della responsabilit civile nella pubblica amministrazione. Bologna: Zanichelli,
1956, p. 33.
34 Es el caso de las inundaciones provocadas por el desborde de ros caudalosos, donde las autoridades
hidrulicas conducen las aguas hacia campos frtiles para evitar la inundacin de ciudades (CSJN,
Jucaln Forestal Agropecuaria S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, del 23 de noviembre de 1989
(fallos t. 312 p. 2266).

35 Como cuando se prohben importaciones hasta entonces autorizadas, perjudicndose a quienes
tenan contratadas las compraventas internacionales (CSJN, Cantn, Mario E. c/ Gobierno Nacio-
nal, del 15 de mayo de 1979 (fallos t. 301 p. 403).
36 El artculo 18 del decreto de ley 19.549/72 de procedimiento administrativo nacional dispone que el
acto administrativo regular podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. En este ltimo
supuesto, claro est, el fundamento de la obligacin de indemnizar ser la regla positiva parcialmente
transcripta en la nota 11, pero es deber del jurista indagar sobre la ratio legis que informa la norma.
37 Constitucin Nacional, artculo 16, parte final: La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas.

478 I.2.6. Teora del aseguramiento general
El patrimonio del Estado se forma, claro est, con las contribuciones
de sus habitantes impuestos, tasas, derechos, multas, precio de los
servicios pblicos, donaciones. Esa riqueza, acumulada en el tesoro
pblico, debe servir para indemnizar los perjuicios que irroga la vida en
sociedad y que son ocasionados por el Estado como gestor del inters
colectivo.
Esta teora explica el origen de los fondos de los cuales se extrae la in-
demnizacin, pero no justifica el derecho de la vctima para hacerse
acreedora a la misma.
II. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA NACIN
Luego de rechazar numerosas demandas por indemnizacin de daos
causados por agentes estatales y todava vigente el citado artculo 43
del Cdigo Civil que impeda responsabilizar a las personas jurdicas por
los hechos de sus dependientes, la corte, sin explicar las razones del
cambio de criterio, sorte ese valladar con un sencillo mtodo: ignorarlo.
El anlisis histrico de la jurisprudencia del Superior Tribunal Federal
coincide con la descripcin de la evolucin en materia de fundamentos
de la responsabilidad estatal, ya que, como veremos a continuacin, la
corte comenz considerando como factor de atribucin el vnculo de
empleo, para sumar luego el anclaje proporcionado por la doctrina de la
falta de servicio junto a la teora del rgano y, en algunos casos, de daos
causados por actividad legtima.
Los casos de singular trascendencia fallados por el Alto Tribunal Fede-
ral son muy numerosos, y de ah que hayamos realizado una seleccin
acotada y discrecional, tendiente, apenas, a ejemplificar sus diversas ten-
dencias jurisprudenciales.
II.1. Responsabilidad por los hechos de los dependientes

(indirecta y subjetiva)
Esta tesis indica que toda vez que los empleados pblicos son depen-
dientes del Estado, este deviene responsable por dos razones: (i) porque
el agente acta valindose de los medios que le proporciona su emplea-
dor, y (ii) porque el fisco deber ser cuidadoso y diligente en la eleccin

de su personal38. Esta es la solucin del artculo 1113 del Cdigo Civil
Argentino. Se trata de una responsabilidad indirecta o refleja, con-
secuencia del accionar de terceros, ya que la comisin de un hecho
38 BULLRICH, Rodolfo. Ob.cit., p. 166.

67
ilcito ser siempre una conducta que excede el mandato recibido por
las autoridades cuya obligacin de respetar la ley es todava ms intensa
que la que recae sobre un ciudadano comn.
479
Se trata, asimismo, de una responsabilidad de tipo subjetivo, ya que re- FUNDAMENTOS
quiere que el agente haya actuado con dolo o culpa. JURDICOS DE LA
RESPONSABILIDAD
II.1.1. S. A. Toms Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional EXTRA-
(22 de septiembre de 1933, fallos t. 169 p. 111) CONTRACTUAL
DEL ESTADO EN EL
Se trata del caso lder fundamental en la materia. Un grupo de operarios
DERECHO
del telgrafo nacional incendi accidentalmente un establecimiento de
ARGENTINO
campo que era arrendado por la sociedad actora. La demanda fue recha-
zada en primera instancia y acogida por la cmara de apelacin. La Cor- LEGAL BASIS OF
te Nacional confirm esta ltima decisin, considerando al igual que PUBLIC NON
la cmara federal preopinante que el siniestro haba sido provocado CONTRACTUAL
por culpa o negligencia de los empleados estatales, de lo que result de LIABILITY ON
aplicacin lo establecido en los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil39. ARGENTINEAN LAW
De esta manera, la corte conden al Estado Nacional a indemnizar los

perjuicios causados por la conducta negligente de sus dependientes,
y consagr su responsabilidad como indirecta o refleja, con sustento en
disposiciones del Cdigo Civil, y pas por alto sin siquiera mencionarlo
el obstculo que significaba el antes recordado artculo 43.
II.1.2. Seru, Liliana c/ Prov. de Buenos Aires

(28 de julio de 1978, fallos t. 300 p. 867)
Un agente de la polica provincial fue encontrado culpable de homicidio
culposo y cometido en acto de servicio.
La corte resolvi que esa circunstancia compromete la responsabilidad
indirecta del Estado provincial por el dao causado por quien se encon-
traba bajo su dependencia, segn el artculo 1113 del Cdigo Civil.
II.2. Responsabilidad por el ejercicio irregular de funcio-

nes pblicas o falta de servicio (directa y objetiva)
Este factor de atribucin de la responsabilidad de la persona jurdica p-
blica se sostiene en la idea de que las funciones del Estado, sean adminis-
trativas o de otra ndole40, deben desarrollarse en debida forma. Cuando
ello, no sucede independientemente de que el agente haya actuado
39 C.C. artculo 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao
a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio; y C.C. artculo 1113: La obligacin del que ha
causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las
cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
40 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo tambin mencin a la deficiente prestacin del
servicio de justicia en casos de demoras en investigaciones penales que prolongaron detenciones
preventivas (Arisnabarreta c/ Estado Nacional, 6 de octubre de 2009).

480 o no con dolo o culpa el fisco debe asumir los costos. La responsabi-
lidad es directa porque la mala praxis se imputa al Estado que falt a su
deber de eficiencia segn la actuacin de sus rganos, sin que interese
examinar el desempeo personal del agente.
La clsica teora del rgano atribuida a Gierke explica que la voluntad
de las personas fsicas que se desempean dentro de la organizacin es-
tatal debe imputarse a la persona jurdica pblica, porque forma parte de
ella e integra su estructura41.
El artculo 1112 del Cdigo Civil constituye una regla de Derecho p-
blico y fundamenta adecuadamente la responsabilidad estatal sin que
resulte menester acudir al sistema de responsabilidad indirecta por el
hecho del dependiente del artculo 111342.
Se trata, adems, una responsabilidad objetiva, ya que resulta indiferen-
te establecer si existi negligencia o intencionalidad daosa por parte
del empleado a cargo de la prestacin insatisfecha.
II.2.1. Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires

(3 de octubre de 1938, fallos t. 182 p. 5)
Resulta interesante sealar que, en materia de errores registrales
lamentablemente, de inusitada frecuencia en la Argentina, a prin-
cipios del siglo pasado la Corte Nacional declaraba la improcedencia
de responsabilizar al fisco porque las personas jurdicas que obran por
medio de sus mandatarios, no responden de los actos de stos, estando
fuera de los lmites de su mandato, en el que no est comprendida la
facultad de delinquir43.
El Alto Tribunal abandon esa doctrina en el caso Ferrocarril Oeste
cuando tuvo por probado que el propietario de un terreno lo vendi en
dos oportunidades, debido al otorgamiento de un certificado de dominio
errneo por parte del registro provincial de la propiedad inmueble. El
actor, segundo adquirente, result vencido en el juicio de reivindicacin
promovido por el primer comprador y demand a la Provincia de Buenos
Aires la indemnizacin de los perjuicios sufridos.
Al hacer lugar a la demanda, la corte comenz descartando la invocacin
que hizo la demandada del artculo 43 del Cdigo Civil, y resolvi
41 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1977,
pp. 518-724.
42 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. Novena edicin. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2008, p. 487.
43 Caso Cardoso, Bartolom c/ Provincia de Buenos Aires del 1 de septiembre de 1916, citado en
la obra: BULLRICH, Rodolfo. Ob.cit., p. 204. Anticipando con justeza el giro que producira la corte
en 1938 al fallar en Ferrocarril Oeste, este autor pionero sostuvo: Este fallo es de una gravedad
extraordinaria; reconoce a las provincias, al Estado, la facultad de imponer normas administrativas
cuyo cumplimiento exige a los interesados desembolsos pecuniarios y no admite la responsabilidad
del Estado por el incumplimiento en que pueda incurrir en la aplicacin de esas normas (p. 205).

67
que el registro causante del dao no obr como sujeto del Derecho
privado en cuyo caso sera de aplicacin la regla que exoneraba
de responsabilidad a las personas jurdicas, sino como una persona
regida por el Derecho pblico. De esta manera, el Superior Tribunal dej
481
definitivamente excluida la aplicacin de una disposicin que, como FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
antes recordramos, haba invocado para apuntalar la irresponsabilidad
RESPONSABILIDAD
estatal hasta el ao 1933.
EXTRA-
Acto seguido, la corte seal que el informe de dominio hizo incurrir CONTRACTUAL
al accionante en el error de adquirir la propiedad de quien ya no era DEL ESTADO EN EL
dueo, y agreg que la obligacin de muirse del certificado que expide DERECHO
el registro oficial presupone el deber de prestar un servicio regular que ARGENTINO
responda a las garantas que se ha querido asegurar, en el cual es la pro- LEGAL BASIS OF
vincia la responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o PUBLIC NON
su irregular ejecucin. Quien contrae la obligacin de prestar un ser- CONTRACTUAL
vicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el LIABILITY ON
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare ARGENTINEAN LAW
su incumplimiento o su irregular ejecucin, seala.
II.2.2. Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires

(18 de diciembre de 1984, Fallos t. 306 p. 2030)
Al igual que en el caso Ferrocarril Oeste, se trata de un episodio de
error registral que hizo que el comprador de un terreno debiera recono-
cer el mejor derecho de un tercero debido a la doble enajenacin que
efectu el anterior titular.
La particularidad de este caso estriba en que la corte adems de se-
alar como factor de atribucin la falta de servicio expresamente
consider innecesario recurrir al artculo 1113 del Cdigo Civil, que,
como antes vimos, establece la responsabilidad por la conducta del de-
pendiente, e invoc como fundamento de Derecho positivo el artculo
1112, que hasta entonces haba sido interpretado como uno que alude
a la responsabilidad personal de los agentes estatales, y que reza: Los
hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones
de este ttulo44.
La corte seal expresamente que, en el caso, la responsabilidad del Es-
tado era directa y fundada en la idea objetiva de la falta de servicio.

Cabe, pues, concluir que en materia de errores registrales no solo no
corresponde probar el dolo o la culpa del empleado interviniente, sino
44 El ttulo referido es el numero IX, rotulado De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que
no son delitos, perteneciente al libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles,
seccin segunda: De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos y obligaciones.

482 que hasta puede ignorarse su propia identidad. La sola existencia del
informe o certificado equivocado, y su nexo causal con el perjuicio oca-
sionado, provoca la obligacin de repararlo. En cierta manera, la propia
existencia del error registral, es decir, el cumplimiento de la tarea del
empleado de manera irregular como indica el transcripto artculo
1112 deja presumido sin admitir prueba en contrario la existen-
cia de negligencia por parte del agente cuyas consecuencias, por tratarse
de un rgano oficial, se atribuyen directamente al Estado.
II.2.3. Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional

(31 de agosto de 1999, fallos t. 322 p. 1888)
Los padres y dos hermanos del actor fueron secuestrados y definitiva-
mente desaparecidos por la dictadura militar que usurp el poder en
Argentina entre 1976 y 1983.
La corte entendi que la privacin ilegtima de la libertad y posterior
desaparicin de las vctimas configuraba una actuacin irregular de los
rganos estatales, debido a la conducta ilcita de las autoridades de facto.
II.2.4. Izaurralde, Roque R. c/ Provincia de Buenos Aires

(31 de agosto de 1999, fallos t. 322 p. 2002)
El accionante fue salvajemente golpeado con su arma por un agente de
la polica provincial que se encontraba franco de servicio, y sufri una
incapacidad total y permanente.
La condena a la Provincia de Buenos Aires tuvo por fundamento la irre-
gular actuacin del agente de seguridad. Se reiter que quien contrae la
obligacin de prestar un servicio debe hacerlo en condiciones adecuadas
a su fin y, en caso contrario, es responsable de los daos que ocasione su
incumplimiento. El ejercicio del poder de polica de seguridad obliga al
Estado a hacer que sus agentes posean una adecuada preparacin tc-
nica y psquica, sin que sea suficiente para excluir esa responsabilidad el
hecho de que el agresor estuviera franco, ya que la conducta daosa fue
una derivacin de las exigencias propias del cargo y el arma empleada
fue provista por la reparticin estatal.
II.2.5. Bea, Hctor y otro c/ Estado Nacional

(31 de agosto de 2010, jurisprudencia argentina, 2011-I-323)45
Un menor se ahog en un lago que formaba parte de la infraestructura

de un establecimiento turstico estatal que reciba alumnos de escuelas
pblicas de nivel primario. El lugar era de fcil acceso desde los hoteles
45 Esta sentencia fue anotada por Juan Carlos Cassagne en su obra La consolidacin de la concepcin
objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado (J.A. 2011-I-330),
donde se destac el papel de los factores de atribucin en la materia y otros aspectos. La sentencia
tambin fue publicada en La Ley 2010-E-405, con notas de Flix A. Trigo Represas.

67
del complejo, pero no se haba informado sobre la profundidad del lago

ni exista vigilancia alguna cerca a l.
La corte reprodujo lo dicho en Ferrocarril Oeste sobre la necesidad
483
de que los servicios se presten en condiciones adecuadas y sostuvo que: FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
[...] esta idea objetiva de la falta de servicio (por accin o por omisin) RESPONSABILIDAD
encuentra su fundamento en la aplicacin del art. 1112, C. Civ. y tradu- EXTRA-
ce una responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del de- CONTRACTUAL
recho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, DEL ESTADO EN EL
recurrir al art. 1113 C. Civ. En efecto, no se trata de una responsabilidad DERECHO
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de ARGENTINO
los rganos, funcionarios o agentes del Estado, realizadas para el desen-
volvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser LEGAL BASIS OF
PUBLIC NON
considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y
CONTRACTUAL
directo por sus consecuencias daosas46.
LIABILITY ON
ARGENTINEAN LAW
II.3. Responsabilidad por aplicacin de los principios de
la expropiacin
Marienhoff considera que el fundamento de la responsabilidad estatal
no es otro que la vigencia de un Estado de Derecho abastecido por nu-
merosos principios, entre los que pueden mencionarse el derecho a la
vida, el respeto por los derechos adquiridos en propiedad, la igualdad
ante las cargas pblicas, el afianzamiento de la justicia y las reglas espe-
cficas sobre expropiacin47.
Con igual enfoque, el Superior Tribunal Federal entendi que la ley de
expropiaciones (decreto de ley 21.499/77) resulta de aplicacin en aque-
llos casos en que el Estado sin que medie ley declarativa de utilidad
pblica, en ejercicio regular de sus funciones es decir, de manera
lcita, lesiona derechos de los administrados y les causa perjuicios que
no estn obligados a soportar.
II.3.1. Cantn, Mario c/ Gobierno Nacional

(15 de mayo de 1979 fallos t. 301, p. 403)
El gobierno prohibi la importacin de determinados productos con el
objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional,
con lo que afect un contrato de crdito documentado concluido y pa-
gado con anterioridad.
46 Esta frmula fue empleada por la corte en numerosos fallos. Ver, por ejemplo, Hotelera Ro de La
Plata c/ Prov. de Buenos Aires, del 4 de junio de 1985. En La Ley 1986-B-108; Gatica c/ Prov. de
Buenos Aires, del 22 de diciembre de 2009. En La Ley 2010-B-327.
47 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Cuarta edicin. Tomo IV. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1987, pp. 707 y siguientes.

484 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estim que, en tales condi-
ciones, resultaba afectado el derecho de propiedad del accionante am-
parado por los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional. Debido a
ello:
[...] la reparacin debe atender, ante la falta de normas expresas sobre
el punto, al modo de responder establecido en instituciones anlogas,
debiendo aceptarse en la especie que la expropiacin es la que guarda
mayor semejanza con el supuesto planteado, por el mbito en que se
desenvuelve, la finalidad que persigue y la garanta que protege. De ah
que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por
la demandante, no siendo procedente las propias del derecho comn
relativas a la responsabilidad civil.
Conforme las reglas de la materia expropiatoria la indemnizacin, se li-

mit al dao emergente y se excluy la compensacin del lucro cesante.
II.3.2. Motor Once S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires

(9 de mayo de 1989)
La comuna demandada revoc la autorizacin para construir y poner en
explotacin una estacin de servicio debido a un cambio en la norma-
tiva urbanstica que prohiba este tipo de establecimiento riesgoso en la
zona en cuestin.
Al condenar a la municipalidad, la corte sostuvo que, ante la ausencia
de una norma que expresamente regule la responsabilidad del Estado,
resultaba aplicable la ley de expropiacin forzosa. Con esto se forzaba
a que la compensacin se limitase al dao emergente, ya que, en esta
materia, quedara excluido el pago de lucro cesante.
III. CONCLUSIONES
La resea doctrinaria y jurisprudencial sobre los fundamentos de la
responsabilidad del Estado en Argentina permite arribar a las siguientes
conclusiones:
La responsabilidad del Estado posee un soporte propio del

Derecho pblico, ms all de que se hayan expuesto fundamentos
de variada ndole que, en algunos casos, se superponen.
As, por ejemplo, cuando se condena a indemnizar por mal

funcionamiento de los servicios pblicos es evidente que dicho
defecto obedece a que, en el caso concreto, algn funcionario,
agente o empleado actu con dolo o culpa. Sin embargo, la
teora del rgano permite diferenciar no solo la responsabilidad
del Estado y la responsabilidad personal del empleado, sino
tambin la responsabilidad estatal de la conducta de las personas
67
jurdicas de Derecho privado, al aportar como fundamento

jurdico-positivo la regla del artculo 1112 del Cdigo Civil.
La constante y casi absoluta imposibilidad de identificar
al empleado efectivamente causante del dao hace que la
485
doctrina de la falta de servicio, apoyada en la teora del rgano FUNDAMENTOS
JURDICOS DE LA
generadora de responsabilidad estatal directa y objetiva se
RESPONSABILIDAD
muestre como el factor de atribucin ms justo y eficaz.
EXTRA-
Cuando se reconoce la responsabilidad del Estado a pesar de CONTRACTUAL
que el servicio se ha prestado de manera inmaculada, es decir, DEL ESTADO EN EL
cuando existe un accionar legtimo, pero se presenta un per- DERECHO
juicio al cual la vctima no est obligado a soportar, el deber ARGENTINO
de compensacin se apoya tanto en la defensa de la propiedad LEGAL BASIS OF
como en la igualdad ante las cargas pblicas y en los principios PUBLIC NON
derivados del instituto expropiatorio. CONTRACTUAL
Coincidimos con Senz cuando destaca que la temtica de LIABILITY ON
las teoras sobre los cimientos de la responsabilidad estatal se ARGENTINEAN LAW
ha vuelto algo anacrnica, ya que ningn fundamento por s
solo comprende a todos los tipos de responsabilidad, ni, mucho
menos, a todos los supuestos que suelen presentarse en la
realidad48.
En todo caso, si se considerara preciso hallar un factor de atri-
bucin comn a ambas especies de responsabilidad por ac-
tividad lcita e ilcita, como lo postulara Marienhoff, bien
puede apelarse al imperio del Estado de Derecho que incluye
a todas las dems teoras antes sealadas49. En definitiva, si se
mira bien, el Estado de Derecho es un Estado de deberes por
parte de sus autoridades hacia la comunidad. A su vez, un deber
esencial es no daar, y, si se daa, pagar una indemnizacin que
restituya el patrimonio afectado a su situacin precedente.
Lo importante es que, sobre la base de la evolucin de las ideas,
y partiendo de principios constitucionales y de la regla del cita-
do artculo 1112, en la Argentina se ha reemplazado al dogma
de la irresponsabilidad por el principio opuesto de la plena res-
ponsabilidad del Estado.
Desde luego que el desarrollo de los factores de atribucin de
la responsabilidad estatal no basta para afirmar que vivimos
48 SENZ, Juan Ignacio. Bases del rgimen de responsabilidad del Estado en la Argentina: teoras,
fundamentos y presupuestos de procedencia. En Pedro Aberasturi (Director). Responsabilidad
del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2007, p. 71. En opinin que compartimos, este autor,
seala que la jurisprudencia de la Corte Nacional puede sistematizarse en dos factores de atribucin:
actividad ilcita por falta de servicio y accionar lcito que ocasiona un sacrificio patrimonial especial.
49 La Cmara Nacional Civil, sala III, manifest que, dentro del mbito del Derecho pblico, el principio
de la responsabilidad resarcitoria del Estado fluye por la existencia misma del Estado de Derecho
(Muz c/ Banco Hipotecario Nacional, del 29 de noviembre de 1984, Jurisprudencia Argentina,
1985-II-255).

486 en un Estado de Derecho. Resta todava lograr que las senten-
cias de condena se hagan efectivas de ser posible, en tiempo
razonable, de manera que se termine con la situacin de
emergencia permanente y la secuela interminable de leyes de
consolidacin de deudas pblicas, verdaderas automoratorias
estatales que dificultan de manera inimaginable y desalen-
tadora el cobro al Poder Ejecutivo de las indemnizaciones fi-
jadas por los jueces.
Se trata de una asignatura todava pendiente, cuya mera des-
cripcin excedera en mucho el espacio del que disponemos y
tambin el propsito de este estudio.

N 67, 2011
pp. 487-509
Medidas de polica administrativa y rgimen

jurdico del servicio pblico: uso de las medidas
correctivas en el Per*
N O E L I A C A R R E R A S S C H A B A U E R **
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. FORMAS DE INTERVENCIN DE LA ADMI-

NISTRACIN: EL SERVICIO PBLICO Y LA ACTIVIDAD DE POLICA ADMINIS-
TRATIVA. I.1. ANLISIS ECONMICO: LA ORGANIZACIN DE LA PRODUC-
CIN Y EL PROBLEMA DEL PRINCIPAL-AGENTE APLICADO A LA PRESTACIN
DE SERVICIOS PBLICOS. II. POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINIS-
TRACIN Y EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD: ALGUNOS PROBLEMAS. II.1. SAN-
CIN, MEDIDAS DE POLICA ADMINISTRATIVA Y MEDIDAS CORRECTIVAS:
CONCEPTUALIZACIN. III. DISEO NORMATIVO DE LAS MEDIDAS CORREC-
TIVAS. III.1. JURISPRUDENCIA Y DECISIONES ADMINISTRATIVAS EN MATE-
RIA DE MEDIDAS CORRECTIVAS. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
INTRODUCCIN
El presente ensayo pretende ser una aproximacin inicial a la nocin de
medidas de polica administrativa en el Derecho administrativo sancio-
nador, al analizar la forma como esta institucin jurdica ha sido regu-
lada y la manera en que busca encontrar la lgica regulatoria detrs de
las mismas. En primer lugar, se presentar un anlisis de la actividad de
polica administrativa y del rgimen jurdico del servicio pblico conjun-
tamente con un anlisis econmico que sirva para definir sus premisas.
En segundo lugar, se har un repaso por la doctrina jurdica existente
para delimitar el concepto de medida de polica administrativa. Segui-
damente, se compararn los conceptos descritos con el rgimen jurdico
peruano de medidas correctivas. Finalmente, se propondrn algunos li-
neamientos a ser tomados en cuenta para la utilizacin de las medidas
correctivas en sede administrativa, con especial incidencia en los orga-
nismos reguladores de los servicios pblicos.
I . FORMAS DE INTERVENCIN DE LA ADMINISTRACIN:

EL SERVICIO PBLICO Y LA AC TIVIDAD DE POLICA
ADMINISTRATIVA
La naturaleza del servicio pblico ha sido ampliamente estudiada en la
doctrina del Derecho Administrativo. Durante los ltimos aos, se ha
decantado la nocin de servicio pblico como un rgimen jurdico que,
entre otros, implica una fuerte intervencin estatal respecto del actuar
* Trabajo ganador del tercer concurso de ensayos jurdicos organizado por la Revista Derecho PUCP.
** Egresada de la Facultad de Derecho de la PUCP en el semestre 2010-II.
488 de los prestadores privados1. En otras palabras, nos encontramos ante
agentes econmicos sometidos de forma ms intensa a discrecionalidad
pblica, de forma tal que su derecho de libertad de empresa se encuen-
tra limitado de acuerdo con fines que se consideran legtimos. Ello en-
cuentra su lgica al caracterizar a estos prestadores privados como el
medio que utiliza el Estado como nico titular de la actividad para
asegurar una efectiva prestacin de un servicio pblico bajo parmetros
de calidad y eficiencia predeterminados y que aseguren la continuidad
en la prestacin del servicio al usuario final2. El servicio pblico se mani-
fiesta en la regulacin pblica de la actividad; es decir, en la posibilidad
en cabeza del Estado de controlar y regular la prestacin misma del ser-
vicio para que se cumpla con los fines tenidos en cuenta al momento de
decidir sujetar una determinada actividad a dicho rgimen3.
Esta actividad de control estatal sobre los prestadores privados de los
servicios pblicos tiene especiales caractersticas que la diferencian de la
actuacin de la administracin en sectores no sujetos al rgimen del ser-
vicio pblico, pues, desde un punto de vista teleolgico, se tiene como
principal finalidad el satisfacer una necesidad pblica en concurrencia
con los particulares4. Dicho de otro modo, estamos ante una forma de
intervencin de la administracin en la economa que tiene por finali-
dad garantizar la prestacin de un servicio pblico para particulares y a
travs de particulares.
As, es claro que el servicio pblico es una actividad jurdica de garanta
y no una actividad material de prestacin. La prestacin del servicio
pblico en el marco del proceso de liberalizacin de la economa se
encuentra a cargo de los particulares, y el rol del Estado es garantizar
que ellos realicen dicha actividad de forma tal que satisfaga las exigen-
cias del inters pblico. En tal medida, el rgimen del servicio pblico
se encuentra cualitativamente en un nivel ms intenso de intervencin
que la actividad de polica tradicional, entendida genricamente como
la actividad de mantenimiento del orden pblico mediante tcnicas de
NOELIA CARRERAS SCHABAUER
limitacin y coaccin. El rgimen del servicio pblico se sirve de las tc-

nicas de la actividad de polica entendidas estas como los medios que
1 La importancia y utilidad prctica de la publicatio radica esencialmente en instaurar una especie

de habilitacin legal previa y conocida por los prestadores de turno, permitiendo de ese modo la
participacin estatal a travs de la funcin de contralor y de regulacin, sin provocar inseguridad
jurdica y sin desestabilizar las prestaciones (MAURO NALLAR, Daniel. Regulacin y control de los
servicios pblicos. Buenos Aires: Marcial Pons, 2010, p. 203).
2 El servicio pblico se concibe como una actividad de prestacin basada en la idea de que la
Administracin se reservaba en todo caso la titularidad de la actividad (y a eso se denominaba
publicatio), mientras que el ejercicio de esa actividad podra ser igualmente reservado a la esfera de
la administracin o ser concedido a los particulares [...] Bajo la perspectiva de la finalidad (y no de los
medios utilizados) no se trata, en absoluto, de prestar un determinado servicio sino de garantizar su
prestacin (VILLAR EZCURRA, Jos Luis. Derecho administrativo. Especial de administracin pblica
y actividad de los particulares. Madrid: Civitas, 1999, p. 35).
3 MAURO NALLAR, Daniel. Ob. cit., nota 1, pp. 204-207.
4 VILLAR EZCURRA, Jos Luis. Ob. cit., nota 3, p. 34.

67
utiliza la administracin para actuar otorgados mediante potestades

especficas. Tcnicas como las medidas de polica administrativa se utili-
zan de forma indistinta5 en ambas formas de intervencin.
489
Al respecto, considerando que la actividad de polica consiste en la eje- MEDIDAS
cucin de las leyes formales que en razn del inters general limitan DE POLICA
los derechos de los particulares6, es clara su vinculacin con el rgimen ADMINISTRATIVA Y
del servicio pblico. No es materia del presente ensayo realizar un an- RGIMEN JURDICO
lisis de las crticas dirigidas hacia el concepto de actividad de polica; DEL SERVICIO
bastar con mencionar que es un principio bsico de cualquier ordena- PBLICO: USO
miento jurdico y que no existe derecho que tenga carcter absoluto, DE LAS MEDIDAS
pues deben respetarse los lmites impuestos por otros derechos y por las CORRECTIVAS EN EL
normas que tienen por objetivo preservar bienes jurdicos valiosos para PER
la sociedad. Por ello, es pertinente mencionar que el poder de polica
no es solo la limitacin de derechos sino la tutela de otros derechos y del
inters general7.
I.1. Anlisis econmico: la organizacin de la produc-

cin y el problema del principal-agente aplicado a
la prestacin de servicios pblicos
Las definiciones presentadas de servicio pblico y de poder de polica, as
como la articulacin existente entre ambos conceptos, son susceptibles
de ser analizadas desde una perspectiva econmica. En la medida que la
actividad del servicio pblico se encuentra encaminada a garantizar la
prestacin de un determinado servicio de contenido econmico a travs
de una colaboracin entre la administracin y el prestador, es perti-
nente analizar aquellos aspectos referidos a la organizacin de la produc-
cin que pueden resultar relevantes.
En el rgimen del servicio pblico, en ltima instancia, se busca la pro-
duccin de bienes y servicios a los que se ha investido de una especial
relevancia. Para organizar la produccin, las empresas utilizan conjunta-
mente dos sistemas: el sistema de rdenes y el sistema de incentivos. A

continuacin, se presenta una breve descripcin de ambos8.
El sistema de rdenes es un mtodo de organizacin de la produccin
que se articula sobre la base de una jerarqua gerencial en la cual
las rdenes se transmiten hacia abajo a travs de la jerarqua y la
informacin se transmite hacia arriba por la misma va. Los gerentes
recopilan la informacin referida al desempeo y deciden las rdenes a
.
5 Ibd., pp. 37-38
6 OMAR CANDA, Fabin. Rgimen jurdico de la actividad de polica. En Servicio pblico, polica y
fomento. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Buenos Aires:
Ediciones RAP, 2003, p. 3.
7 Ibd., p. 11.
8 PARKIN, Michael. Economa. Sexta edicin. Mxico D.F.: Pearson Educacin, 2004, pp. 197-198 .
490 emitirse y la forma de ponerlas en prctica9. El problema de este sistema
radica en que la informacin disponible para los gerentes generalmente
resulta incompleta, lo cual les dificultan tomar buenas decisiones y
emitir rdenes que permitirn el uso eficiente de recursos. Aqu entra a
tallar el sistema por incentivos.
De otra forma, el sistema por incentivos busca introducir a la empresa
una serie de mecanismos similares a aquellos presentes en el mercado.
No se emiten rdenes, sino que se implementan mecanismos de com-
pensacin e incentivos para inducir a los trabajadores a que se desempe-
en de tal forma que se maximicen los beneficios de la empresa10.
Las empresas utilizan una mezcla de ambos sistemas para organizar su
produccin y eligen darle preponderancia a aquel sistema que permita
maximizar sus beneficios. El factor que determina la preponderancia de
uno u otro sistema es el costo de la supervisin y el costo de las conse-
cuencias posibles de un mal desempeo.
Por otro lado, la eleccin del sistema se encuentra influenciada tam-
bin por la existencia del problema del principal-agente. El problema
principal-agente parte por reconocer que los agentes persiguen sus pro-
pios objetivos de acuerdo con sus intereses, lo cual impone costos sobre
el principal. A la vez, sin embargo, el beneficio del principal depende
del desempeo del agente. La solucin a este problema consiste en la
creacin de reglas de compensacin que induzcan al agente a actuar en
el mejor inters del principal, como, por ejemplo, copropiedad de bene-
ficios, pago de incentivos, contratos a largo plazo, entre otros.
Para explicar con mayor claridad lo sealado precedentemente, es per-
tinente revisar el concepto de los modelos de agencia aplicados al an-
lisis econmico del Derecho. La relacin de agencia es una relacin en
la cual una persona (el principal) se beneficia cuando otra persona (el
agente) realiza alguna tarea con esmero o esfuerzo11. Para asegurar que
el agente realice su labor de acuerdo con las expectativas del principal se
utiliza un sistema de incentivos. En el mbito del Derecho privado, los

incentivos pueden encontrarse en un contrato, mientras que, en el m-
bito del Derecho pblico, los incentivos deben encontrarse en el marco
9 Los militares utilizan el sistema de ordenes en su forma ms pura. El comandante en jefe (el
presidente o el ministro de defensa de un pas) toma las grandes decisiones sobre los objetivos
estratgicos. En el nivel inmediato inferior, los generales organizan sus recursos militares. Debajo
de los generales, los sucesivos grados inferiores organizan unidades cada vez ms pequeas y
atienden los detalles sucesivamente menores de cada una de las decisiones. En la parte ms baja de
la jerarqua estn las personas que operan los sistemas de armamento (Ibd.).
10 Las organizaciones que se dedican a las ventas son las que ms utilizan los sistemas de incentivos.
Los vendedores que pasan solos la mayor parte de su tiempo de trabajo y sin supervisin, son
inducidos a trabajar intensamente al pagarles un salario pequeo y una gran prima relacionada con
su desempeo (Ibd.).
11 POSNER, Eric. Modelos de agencia en el anlisis econmico del Derecho. En Materiales de
enseanza del curso de Anlisis Econmico del Derecho. Lima: Publicaciones para la docencia
PUCP, 2009, p. 171.

67
regulatorio. El principal se beneficia cuando el agente realiza una tarea

con debido cuidado y dando su mayor esfuerzo, pero el agente nica-
mente har su mejor esfuerzo si se le compensa adecuadamente por ello.
Cuando el principal no puede supervisar al agente adecuadamente surge
491
el riesgo moral. La diferencia entre el esfuerzo deseado por el agente y el MEDIDAS
DE POLICA
esfuerzo realizado por el agente se conoce como los costos de agencia12.
ADMINISTRATIVA Y
En este punto, regresamos a nuestro anlisis de los sistemas de organiza- RGIMEN JURDICO
cin de la produccin. Las formas de reducir los costos de agencia son, DEL SERVICIO
precisamente, el uso de incentivos y la inversin en sistemas de control. PBLICO: USO
Aplicando nuestro anlisis al sistema del Derecho administrativo en DE LAS MEDIDAS
especial al rgimen del servicio pblico y a la actividad de polica, CORRECTIVAS EN EL
queda claro que la administracin, el particular prestador del servicio PER
y el ciudadano-usuario se encuentran inmersos en una cadena de rela-
ciones de principal agente. La administracin resuelve los problemas de
agencia que surgen entre el usuario y la empresa prestadora, por lo que a
su vez asume el papel de principal respecto de esta ltima13.
Si se tiene como premisa lo sealado previamente, no cabe duda de que
existe una necesidad de dotar a la administracin de instrumentos de
actuacin flexibles, que le permitan implementar un sistema tanto de
rdenes como de incentivos, para maximizar as el bienestar social en
el marco de la prestacin de un determinado servicio pblico, pero sin
perder de vista el marco constitucional dentro el cual se desenvuelve.
Dichos instrumentos encuentran su expresin normativa en el rgimen
jurdico del servicio pblico, en el poder de polica y, en gran medida, en
la potestad de autotutela de la administracin pblica.
Por lo tanto, el Derecho administrativo debe contemplar la existencia
de instrumentos que permitan a la administracin como principal
tener una direccin y un control sobre la conducta del agente y que
consideren a este ltimo, asimismo, como titular de derechos constitu-
cionales que no pueden ser desconocidos. Pasaremos ahora a efectuar
un anlisis de dichos instrumentos: las sanciones como mecanismo de

desincentivo las sanciones tienen por sobre todo un fin preventivo
y, principalmente, las medidas de polica administrativa como meca-
nismo de emisin de rdenes. Veremos cmo este instrumento ha sido
utilizado para paliar deficiencias de flexibilidad en la actuacin de la
administracin.
12 Ibd., p. 176.
13 Esta situacin responde, adems, al fenmeno econmico del denominado contrato eficiente, un
contrato que por definicin es siempre incompleto. La labor de los organismos reguladores en el
ejercicio de su potestad reglamentaria es completar dichos contratos para mantener su eficiencia,
y para esto necesita que su agente, que se encuentra en mejor posicin de conseguir la informacin
sobre el negocio en la prctica, le brinde los datos necesarios para cumplir con su labor. Por ello, es
necesario que el organismo regulador implemente mecanismos adecuados para la obtencin de esta
(Vase: MAURO NALLAR, Daniel. Ob. cit., nota 1, p. 220).

492 I I . POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN
Y EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD: ALGUNOS PROBLEMAS
Son considerables las investigaciones que se han realizado desde distin-
tas tradiciones jurdicas y desde la economa para determinar cul es la
forma ms adecuada para implementar una poltica regulatoria en los sec-
tores sujetos a monopolios naturales que generalmente se identifican
con aquellos sujetos al rgimen del servicio pblico. An existe polmi-
ca en lo que se refiere a cules son o deben ser los incentivos y hasta dn-
de debe llegar el sistema de control implementado por la administracin
respecto de los particulares que actan en un mercado regulado. En este
ensayo analizaremos nicamente el aspecto referido a la potestad sancio-
nadora de la administracin; es decir, la posibilidad de imponer sanciones
del ms amplio espectro y la potestad de la administracin de ordenar
otras medidas de polica administrativa diferentes de la sancin.
El ordenamiento de la potestad sancionadora estatal es una necesidad
del cambio de paradigma respecto a las funciones que debe cumplir el
Estado, especialmente en materia de servicios pblicos. El Estado pre-
dominantemente supervisor necesita de un marco adecuado para su-
pervisar, fiscalizar y controlar la actividad de los particulares, que a la
vez garantice las libertades econmicas que estos ostentan y que tienen
como fuente a la Constitucin. Ello debido a que, cuando nos referi-
dos a la potestad sancionadora de la administracin, nos encontramos
frente a la potestad ms aflictiva con que cuenta la Administracin para
legtimamente gravar patrimonio, limitar o cancelar derechos o imponer
restricciones a las facultades ciudadanas [...]14.
La potestad sancionadora es claramente el ms intenso instrumento
para desincentivar y controlar las conductas de los particulares. Espe-
cficamente, la potestad sancionadora constituye una competencia de
gestin necesaria complementaria a la potestad de mando y correccin
para el adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en
procura del inters pblico15. Considerando ello, es importante desta-
car una caracterstica importante de la potestad sancionadora, aquella

que nos dice que, a diferencia de las dems actividades de la admi-
nistracin, la actividad sancionadora tiene un objetivo nico: ejercer
la pretensin sancionadora del poder pblico administrativo mediante
un procedimiento especial donde el administrado tenga las suficientes
garantas para el ejercicio de su defensa16.
Tomando en cuenta dichas caractersticas, el uso de esta potestad debe
ser de ultima ratio en el ejercicio de la funcin administrativa que debe
14 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, 2007, p. 629, Lima.
15 Ibd.
16 Ibd., p. 631.

67
privilegiar herramientas que surgen de la potestad de mando y correc-

cin conocida en la teora jurdica como regulacin social o poder
de polica de la administracin, distintas de la imposicin de una
sancin. Es importante delimitar de forma clara cundo es necesario
493
recurrir al ejercicio de la potestad sancionadora y cundo es suficiente MEDIDAS
DE POLICA
recurrir a otras formas de control.
ADMINISTRATIVA Y
El ejercicio de la potestad administrativa sancionadora en el Per se RGIMEN JURDICO
encuentra sujeta a los principios de la Ley del Procedimiento Admi- DEL SERVICIO
nistrativo General en adelante, LPAG. Para efectos del presente PBLICO: USO
ensayo, cobra especial relevancia el denominado principio de tipicidad. DE LAS MEDIDAS
El referido principio prescribe, entre otros, la exigencia de certeza o ex- CORRECTIVAS EN EL
haustividad suficiente en la descripcin de las conductas sancionables PER
constitutivas de infracciones administrativas. Al respecto, se seala lo
siguiente:
[...] las conductas sancionables administrativamente nicamente pueden
ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificacin
cierta de aquello que se considera ilcito para los fines pblicos de cada
sector estatal. En este sentido, la norma legal debe describir especfica
y taxativamente todos los elementos de la conducta sancionable,
reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto
el administrado como la administracin prevean con suficiente grado de
certeza (lex certa) lo que constituye el ilcito sancionable [...]17.
El principio de tipicidad bajo esta perspectiva busca preservar la auto-
noma de los administrados (principio de libertad) representada por
la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y
econmicas con la garanta y seguridad de ser lcitas y no ser pasibles de
sanciones inadvertidas previamente18. Un ejemplo de contravencin
al principio de tipicidad es establecer como sancin, de forma genrica,
el incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su
reglamento19. Este tipo de enunciados son una muestra de una dispo-
sicin sancionadora en blanco, que no define de manera cierta la con-
ducta sancionable.
Distinto es el supuesto de utilizacin de conceptos jurdicos indetermi-
nados. La tipificacin indirecta es una forma de atenuar los riesgos de so-
breinclusin o infrainclusin de conductas sancionables en las normas
sancionadoras20. Se habla de tipificacin indirecta del ilcito administrativo
17 MORN URBINA, Juan Carlos. Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la

administracin pblica en la ley peruana. Advocatus Nueva poca, nmero 13, 2005, p. 6, Lima.
18 Ibd., p. 7.
19 Vase: STC 2192-2004-AA/TC y STC 3256-2004-AA/TC.
20 En aspectos administrativos, no es aconsejable llevar a extremos el mandato de tipificacin, pues
estaramos frente a casuismos inconvenientes. Los riesgos evidentes son dos extremos perniciosos:
la sobreinclusin (inclusin dentro de la tipificacin de supuestos especficos que no participan de
la necesidad de sancin), pero en el otro extremo tenemos la infrainclusin (exclusin de supuestos
que si deberan ser sancionables). Ambos riesgos se producen por dos vicios extremos del legislador

494 cuando los elementos constitutivos de la sancin se encuentran disgregados
en normas distintas. Se concreta a travs de tres preceptos: (i) elemento
del tipo que establece un mandato o prohibicin para el administrado,
(ii) elemento del tipo que califica como infraccin el incumplimiento
del mandato o prohibicin, y (iii) elemento del tipo referido a la sancin
aplicable21.
En favor de la tipificacin indirecta se afirma que, desde una perspectiva
funcional del Derecho, permite superar la imposibilidad de predetermi-
nar todas las conductas que pueden resultar sancionables, sin dejar pa-
sar aquellas conductas que pueden resultar no deseadas socialmente22.
Sin embargo, si bien es cierto que existe una necesidad de reconocer la
inabarcabilidad de la casustica, este argumento parte por asumir que la
sancin es la nica forma de actuacin que tiene la administracin para
reprimir conductas, cuando, en la realidad, esto no solo es falso, sino
que desconoce la naturaleza de ultima ratio de la potestad sancionadora.
La tipificacin indirecta es una tcnica que otorga a la administracin
la posibilidad de ampliar el espectro de supuestos de hecho pasibles de
ser sancionados. Los beneficios de dicha tcnica deben ser confrontados
con el hecho que la labor principal de la administracin es ms cercana
a la idea de gestin que a la de mera persecucin. Si bien es cierto que
se trata de una herramienta que pretende permitir ms flexibilidad en la
persecucin de conductas no deseables socialmente, consideramos que
tiene algunos problemas en su aplicacin: (i) sus lmites son cuestiona-
bles y desconoce la calidad de ultima ratio de la potestad sancionadora;
(ii) los parmetros para su utilizacin muchas veces no son entendidos
correctamente por la administracin, lo que, en los hechos, repercute
en la proliferacin de disposiciones sancionadoras en blanco; y (iii) para
que sea legtima, de una forma u otra, se requiere que en una normas se
establezca el mandato o prohibicin de forma exhaustiva y expresa, lo
cual nos regresa al problema de la imposibilidad de prever toda conducta
a la que se quiera aplicar una sancin.
al tipificar. Cuando acude a frmulas demasiado generales, por el recelo a no incluir supuestos
reprochables, se propicia la posibilidad de sobreincluir conductas menores o simplemente que
no deberan ser sancionables. Por el contrario, cuando se acuden a frmulas ms especficas y
detalladas, se asume el riesgo de reprochar menos supuestos de los debidos, por ser igualmente
indebidos (MORN URBINA, Juan Carlos,. Ob. cit., nota 19, p. 9).
21 Ibd., p. 9.
22 [...] bajo el pretendido argumento de la seguridad jurdica, se pretende extender el alcance de la
tipificacin de infracciones y sanciones administrativas hasta el punto de situar a la Administracin
Pblica frente a dos alternativas: o se pone bajo la espalda la tarea imposible de predeterminar, de
manera anticipada, la totalidad de conductas sobre las que resulta posible aplicar una sancin; o, se
ubica cmodamente de manera implcita del lado del infractor, limitndose a reprimir slo aquellas
conductas que se encuentren tipificadas de manera taxativa en una norma sancionadora, con el
consecuente resultado de dejar sin respuesta una gran proporcin de comportamientos no deseados
socialmente, los que, por no encontrarse tipificados expresamente, continuarn desarrollndose sin
que sus consecuencias perjudiciales puedan ser enervadas por la accin administrativa (MELGAR
CRDOVA, Eduardo. Quien mucho abarca poco aprieta: algunas consideraciones a favor de la
utilizacin de la tipificacin indirecta en el derecho administrativo sancionador. Revista de Derecho
Administrativo, CDA, nmero 2, diciembre, 2006, p. 274, Lima).

67
Llevar al extremo la tcnica de la tipificacin indirecta puede conducir

a su completa desnaturalizacin. Aun en el caso de que sea bien utiliza-
da, es una tcnica que puede derivar en un sobredimensionamiento del
Derecho administrativo sancionador.
495
MEDIDAS
As, debe evaluarse si las medidas de polica administrativa, utilizadas de DE POLICA
forma correcta, son una alternativa vlida para enfrentar los problemas ADMINISTRATIVA Y
que pretenden solucionarse con mecanismos como la tipificacin indi- RGIMEN JURDICO
recta. Dichas medidas son la herramienta con que cuenta la administra- DEL SERVICIO
cin para emitir rdenes en oposicin a imponer sanciones. Pasaremos PBLICO: USO
exponer el concepto de medida de polica administrativa. DE LAS MEDIDAS
CORRECTIVAS EN EL
PER
II.1. Sancin, medidas de polica administrativa y medi-
das correctivas: conceptualizacin
Iniciaremos nuestro anlisis de las medidas de polica administrativa dis-
tinguindolas de las sanciones. Cabe resaltar que, en nuestro pas, son
casi inexistentes las investigaciones sobre este tipo de medidas, a pesar
de que vienen siendo utilizadas con mayor frecuencia por las entidades
estatales. En los siguientes prrafos haremos un recuento del desarrollo
doctrinal existente sobre medidas de polica administrativa, sobre la base
de las llamadas medidas provisionales existentes en el ordenamiento
jurdico espaol y que son equivalentes a las medidas cautelares en sede
administrativa recogidas en la normativa peruana. Como veremos, los
autores se han detenido a reflexionar acerca de la naturaleza de este
tipo de medidas y han concluido que, entre ellas y las medidas de polica
administrativa, existen considerables diferencias23. Al respecto:
23 Salvo la denominacin de medidas provisionales, es muy frecuente encontrar previsiones normativas

que contemplan todo tipo de medidas directamente encaminadas a la tutela del inters pblico
presente en cada caso. Incluso, a veces, ms que medidas provisionales se trata de verdaderas
medidas de polica. Estas circunstancia apuntada no es ms que una muestra de confusin entre las
medidas de polica, en muchos casos denominadas medidas cautelares, y las medidas provisionales
en sentido estricto, pese a que ambas figuras responden a un significado y a una finalidad diferentes
(MARINA JALVO, Beln. Medidas provisionales en la actividad administrativa. Valladolid: Lex Nova,
2007, p. 22). No obstante, el ordenamiento jurdico recoge tambin la existencia de determinadas
medidas que no persiguen necesariamente tal finalidad. Como se ha indicado, no son instrumentales
de otra resolucin, sino directamente del inters pblico que en cada caso persigan. Tienen de
cautelar el que se adoptan como reaccin ante ciertos riesgos o perturbaciones y suponen, por
su contenido y fines, cautelas para evitar lesiones al inters pblico protegido o para impedir la
continuacin de sus efectos antijurdicos. [...] son medidas de polica administrativas [...] o actos
que tienen por finalidad el restablecimiento del ordenamiento jurdico conculcado [...]; y a lo sumo
cabe decir, [...] que se trata simple medida dirigida a hacer desaparecer una situacin que se reputa
ilegal y que [...] la urgencia con que se pensaba que era necesario aplicar la medida la dota en cierto
modo de una naturaleza cautelar. Estas medidas tienden de forma inmediata al restablecimiento
del orden jurdico perturbado y se dirigen a la congelacin de la situacin de hecho. Por tanto, se
trata de medidas de coaccin administrativa directa caracterizadas por el empleo de la fuerza en
el desarrollo de funciones administrativas, motivada por una situacin de urgencia, que legitima la
accin inmediata con fundamento en una decisin no procedimentalizada, la cual, en todo caso, se
encuentra sometida al principio de legalidad y guiada por los principios de oportunidad, congruencia y
proporcionalidad (GARCA URETA, Agustn. La potestad inspectora de las administraciones pblicas.
Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 145-146).

496 En sede de principio, por tanto, es posible distinguir tales medidas de
polica administrativa de las que se englobaran en el contexto de las
provisionales. Estas ltimas vendran a suplir interinamente la falta de
una resolucin que an no se ha producido o, incluso, un procedimien-
to que ni siquiera ha comenzado. En las primeras, estara ausente tal
conexin procedimental, siendo su finalidad la de garantizar el orden
frente a peligros que se susciten y sin necesidad de encontrarse relacio-
nados con un procedimiento sancionador [...] De hecho, se reconoce
que concurren en las medidas provisionales finalidades que no enca-
jan exactamente con la de asegurar la resolucin que pudiera recaer,
surgiendo medidas provisionales que estn conectadas con la finalidad
ltima, pero no tienden propiamente a garantizar su eficacia o ejecu-
cin, que incluso puede que no est en peligro. Esta circunstancia hace
que el rgimen jurdico de ambos tipos de medidas resulte similar, y que
puedan servir a los objetivos generales de la inspeccin [...]24.
Las medidas de polica administrativa tienen una configuracin y finalidad

propia, cuyo origen es, en principio, la nocin de orden entendida como
un mandato dirigido al administrado que tiene como fuente un acto emi-
tido por la administracin. En efecto, imponer una sancin no es la nica
forma que tiene la administracin para cumplir con poner en vigencia el
ordenamiento jurdico, sino que, por el contrario, es el ltimo recurso al
que debe acudir. As, la vulneracin del ordenamiento jurdico puede dar
lugar a distintas consecuencias que [...] pueden clasificarse en dos cate-
goras distintas: (i) la imposicin de una sancin, si aquella est tipificada
como infraccin y (ii) la restauracin del orden jurdico perturbado25.
Esta segunda posibilidad se encuentra fundamentada plenamente no en
una tipificacin especfica, sino en el contenido prescriptivo-imperativo
de una norma jurdica. La administracin, como gestora y tutora del in-
ters pblico, debe estar facultada para hacer cumplir a los administrados
sus obligaciones legales. Ese mandato, a diferencia de la sancin, busca el
cumplimiento material de aquello establecido en la norma.
La posibilidad de emitir medidas de polica tiene una estrecha relacin
con la potestad de inspeccin de la administracin, as:

[...] Uno de los efectos de la actividad de constatacin o verificacin
es identificar los incumplimientos de las condiciones o requisitos
normativos o tcnicos. En tales casos, el ejercicio de la funcin de
inspeccin puede derivar en el ejercicio de la potestad sancionadora
o inclusive en el surgimiento de responsabilidades adicionales,
como son las obligaciones de reposicin de cosas a su estado
primitivo, restauracin de objetos, reparacin de daos o pago de
indemnizaciones debidas [...]26.
24 Ibd.
25 CASINO RUBIO, Miguel. La indebida confusin entre sanciones y otras medidas administrativas de
polica: comentarios a la STS del 2 de febrero de 1998, artculo 2060. Reala, nmero 283, mayo-
agosto, 2000, p. 571.
26 MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., nota 16, p. 631.

67
Estas responsabilidades adicionales entendemos se dan por la exis-

tencia de un incumplimiento de disposiciones normativas detectado en
la verificacin. En efecto, durante una inspeccin, adems de detectar
infracciones, puede establecerse que existen incumplimientos de nor-
497
mas que no necesariamente se encuentran comprendidas en un tipo MEDIDAS
sancionador: Del ejercicio de la potestad inspectora pueden derivarse DE POLICA
medidas que pretendan atajar tanto posibles infracciones como, en ge- ADMINISTRATIVA Y
neral, situaciones que se desven de lo que la norma exija en cada mo- RGIMEN JURDICO
DEL SERVICIO
mento, ya sea la proteccin del consumidor o la del ambiente, o la salud
PBLICO: USO
de las personas. Debido a esto, se habilita a la administracin para poder
DE LAS MEDIDAS
adoptar medidas que salgan al paso de esas circunstancias27.
CORRECTIVAS EN EL
Sin embargo, la distincin entre las medidas de polica y las sanciones no PER
siempre resulta clara28. La sancin administrativa es un mal infringido
por la administracin a un administrado por incurrir en una conducta
ilegal29. Las sanciones deben tener un contenido aflictivo, deben consistir
en un perjuicio al ciudadano impuesto como un castigo; es decir, buscado
directa y deliberadamente. Asimismo, se trata de actos constitutivos
en la medida que modifican la situacin jurdica del administrado30.
Lo que distingue a una sancin de otro tipo de medidas es que tiene
como finalidad inmediata la de causar un dao al administrado.
Al respecto, se seala que ese mal no sirve para restablecer la legalidad
o la realidad fsica alterada o los valores lesionados, ni para compensar el
dao producido, ni para imponer la conducta correcta. Todo esto, por el
contrario, es lo caracterstico de otras decisiones administrativas que no
son sanciones administrativas propiamente dichas, por lo que no tiene
ningn sentido aplicarles el rgimen respectivo31.
Es importante tomar en cuenta que la imposicin de una sancin nica-
mente tutela el inters pblico de forma mediata. La sancin no impone
de forma directa la conducta correcta al administrado. Por ello, la ad-
ministracin, haciendo uso nicamente de la potestad sancionadora, se
27 GARCA URETA, Agustn. Ob. cit., nota 25, pp. 144-145.

28 Una primera dificultad surge, sin embargo, cuando aquella [una orden] sirve potencialmente a ambos
seores y es alternativamente segn los casos, sancin o medio para reparar el orden quebrantado.
Cuando esto sucede, la verdadera naturaleza y contenido de la decisin en cada caso considerada se
convierten en un criterio principalsimo (CASINO RUBIO, Miguel. Ob. cit., nota 27, p. 571).
29 El concepto ms difundido de sancin administrativa ha sido aportado por Eduardo Garca
de Enterra quien la define como un mal infringido por la administracin a un administrado como
una conducta ilegal (DANS ORDOEZ, Jorge. Notas acerca de la potestad sancionadora de la
administracin pblica. Ius et Veritas, nmero 10, julio, 1995, p. 156, Lima).
30 Desde esta ltima perspectiva, las sanciones administrativas son siempre, en cualquiera de sus
formas de naturaleza constitutiva y de contenido aflictivo. Instituyen al infractor en una posicin jurdica
nueva o distinta y, adems, desfavorable respecto a la de que aquel disfrutaba antes de cometer la
infraccin. Esta nueva situacin consiste, tpica y principalmente en la imposicin de una obligacin
de pago, y/o en la perdida (total o parcial, definitiva o temporal), de una situacin subjetiva favorable
constituida por el derecho administrativo acordadas en el ejercicio de la correspondiente potestad
sancionadora y siempre con un fin punitivo (CASINO RUBIO, Miguel. Ob. cit., nota 27, p. 571).
31 Vase: REBOLLO PUIG, Manuel, Manuel IZQUIERDO CARRASCO, Luca ALARCN SOTOMAYOR y Antonio
BUENO ARMIJO. Panorama del derecho administrativo sancionador en Espaa: los derechos y las
garantas de los ciudadanos. Revista Estudios Socio-Jurdicos, Universidad del Rosario, nmero 1,
enero-junio, 2005, p. 25, Bogot.

498 encontrara imposibilitada de tutelar adecuadamente el inters pblico.
Es all donde existe la necesidad de otro tipo de actuacin, como la utili-
zacin de las medidas de polica administrativa, las cuales a diferencia
de las sanciones tienen calidad declarativa32 en tanto no modifican la
situacin jurdica del administrado:
Por el contrario, las medidas de tipo reparatorio, aun cuando traen cau-
sa tambin de un incumplimiento previo, son simplemente declarativas
del rgimen jurdico sustantivo de referencia no respetado o incumpli-
do, y su contenido, limitado por eso mismo a restablecer la situacin
indebidamente alterada, carece de todo contenido aflictivo, sin aadir
ni quitar nada a la posicin jurdica del infractor. Y son, por ello tam-
bin independientes y compatibles, en su caso, con la imposicin de la
sancin que proceda [...]33.
Profundizando en este punto, para que realmente se trate de un castigo

es necesario, primero, que altere la situacin jurdica de quien lo sufre
perjudicndole y, segundo, que ese perjuicio sea precisamente buscado
como tal directa y deliberadamente [...]34. En el mismo sentido, debe
mencionarse lo siguiente:
Adems, el perjuicio en que la sancin consiste est previsto e impues-
to como tal, como un mal. Es decir, las previsiones sancionadoras del
ordenamiento y los actos administrativos que imponen una sancin de-
terminada buscan directa, precisa y deliberadamente causar el mal en
que consisten: el concreto mal que se causa es intil para los intereses
generales, en el sentido de que no los satisface o los realiza [...] Este
mal no sirve para restablecer la realidad fsica alterada o los bienes jur-
dicos lesionados por la infraccin ni para compensar el dao que haya
causado ni para imponer al infractor la conducta conforme al ordena-
miento o conveniente para los intereses generales [...] todo esto por el
contrario es lo propio de otros actos administrativos de gravamen muy
diversos entre s [...] y para los que el rgimen particularmente garantista de
las sanciones es por completo inadecuado pues supondra crear obstculos

injustificados para la realizacin de los intereses generales35 (las cursivas
son nuestras).
La finalidad de las sanciones es entonces meramente preventiva. Las

sanciones tienen una finalidad [...], son tiles como sistema de respaldo
o tutela del ordenamiento, pues sirven para prevenir infracciones futu-
ras y, as, aunque sea de manera indirecta, proteger los intereses pblicos
32 No caben sanciones beneficiosas ni neutras. Adems ha de tratarse de un perjuicio que derive

exactamente de la sancin. Por tanto, no ser sancin la negacin de un derecho que no se tena ni
la imposicin de un deber que ya exista (REBOLLO PUIG, Manuel. El contenido de las sanciones.
Revista Justicia Administrativa. Editorial Lex Nova, 2000, p. 162).
33 CASINO RUBIO, Miguel. Ob. cit., nota 27, pp. 571-572.
34 REBOLLO PUIG, Manuel. Ob. cit., nota 34, p.155.
35 Ibd.

67
confiados a la administracin36. Sin embargo, no suplen la necesidad

de un mecanismo de tutela directo37. La emisin de rdenes, mandatos
y/o medidas dirigidas al administrado, imponindole una determinada
conducta, es una potestad necesaria para el adecuado ejercicio de la
499
funcin administrativa y, por ende, podemos decir que estamos ante una MEDIDAS
DE POLICA
potestad implcita en el concepto de funcin administrativa, pues si una
ADMINISTRATIVA Y
norma prescribe una conducta que luego es incumplida, la administra-
RGIMEN JURDICO
cin debe poder obligar al administrado a corregir su actuar. Aqu es
DEL SERVICIO
necesario precisar, sin embargo, la relacin necesaria entre la orden emi-
PBLICO: USO
tida y el contenido de la norma. Es el contenido prescriptivo de la norma DE LAS MEDIDAS
el que legitima el actuar de la administracin y, a la vez, representa su CORRECTIVAS EN EL
lmite lgico. No obstante, es claro que existe una necesidad de sujetar PER
la emisin de medidas de polica administrativa a la existencia de un
acto formal y a una serie de principios que aseguren su razonabilidad38.
Sobre esto abundaremos ms adelante.
La posibilidad que tiene la administracin de emitir y hacer cumplir
sus rdenes proviene de la denominada autotutela ejecutiva; es decir,
aquella potestad para hacer cumplir y ejecutar de forma autnoma sus
decisiones, ya que sucede siempre que hay un incumplimiento. Para
obtener el respeto de lo ordenado o prohibido en la norma, no siempre
es preciso que la administracin eche mano de su potestad sanciona-
dora. En ocasiones, como ha recordado Nieto [...], sobra con que sim-
plemente ponga en marcha sus prerrogativas de autotutela ejecutiva39.
As, por ejemplo, ante la existencia de un local que viene operando sin
la obligatoria licencia de funcionamiento lo correspondera. Al respecto,
dice el mismo texto que naturalmente, para ordenar el cierre de un
establecimiento que funciona sin la correspondiente autorizacin ad-
ministrativa, la administracin no necesita echar mano de su potestad
sancionadora. Sobra con que simplemente ponga en marcha sus prerro-
gativas de autotutela ejecutiva y, en su virtud, concrete actualizando
con carcter meramente declarativo la prohibicin normativa del
ejercicio de la actividad sin previa autorizacin administrativa40.
36 Ibd., p. 157.
37 El fundamento ltimo de una y otra decisin es, pues, bien distinto. En uno, represor del
incumplimiento; en el otro, reparador de este (rectius de su resultado). En otras palabras, las
sanciones administrativas castigan la perturbacin, infligiendo un mal que no restablece el orden
quebrantado por la infraccin; las medidas reparatorias la remedian, restituyendo las cosas a su
estado anterior (CASINO RUBIO, Miguel. Ob. cit., nota 27, p. 572).
38 En todo caso, incluso en aquellos supuestos en los que la norma no llegue a concretar qu medidas
cabe adoptar, la actuacin administrativa no es libre, sino que permanece sujeta a un criterio de
proporcionalidad y de racionalidad de su actuacin. Tales principios, junto con otros de carcter
reglado que acompaan al ejercicio de tal potestad, sirven de mecanismo de control del uso de
la misma (GARCA URETA, Agustn. Ob. cit., nota 25, p. 151). Asimismo, de la misma obra, viene
tambin a colacin la siguiente cita: ha de existir una decisin sobre la adopcin de las medidas,
incluso en los casos de urgencia (Ibd., p. 153).
39 CASINO RUBIO, Miguel. Ob. cit., nota 27, p. 571.
40 Ibd., p. 572.

500 La confusin existente entre las sanciones y las medidas de polica ad-
ministrativa ha obstaculizado el uso adecuado de este tipo de medidas,
pues no es claro el rgimen al que deben sujetarse. Al respecto:
Las sanciones administrativas son conocidamente el instrumento tpico
de que dispone la Administracin Pblica para corregir las conductas
contrarias al ordenamiento jurdico. Pero no son, desde luego, el ni-
co. Sin sancionar, la administracin cuenta tambin con otros varia-
dos instrumentos para imponer el respeto a lo dispuesto en las normas.
Distinguir las sanciones de aquellas otras medidas administrativas que,
aun cuando con un contenido y funcin semejante, no pertenecen al
campo del derecho administrativo sancionador es, bien se comprende,
una cuestin principal. Por lo pronto, de ello depende la aplicacin o el
distanciamiento de los principios y garantas vinculados al ius puniendi
del Estado [...]41.
Sin embargo, la confusin entre las sanciones y las medidas de polica

administrativa es bastante comn. Los autores citados precedentemente
sealan que:
[...] en la prctica se presentan casos dudosos y la frontera entre sancio-
nes administrativas y otras decisiones administrativas perjudiciales para
los ciudadanos no siempre es ntida. En realidad, hay decisiones admi-
nistrativas con el mismo contenido aflictivo que pueden ser en unos
casos sanciones y en otros no: dependen de que sean un castigo o no.
As la retirada de un permiso de conducir es una veces sancin adminis-
trativa y otras una medida para garantizar la seguridad del trfico [...]42.
Reiteramos que dichas confusiones tienen un efecto pernicioso en el

sistema del Derecho administrativo. A mayor detalle:
[...] En la misma lnea no debera preverse como sancin aquella media
que impone a un administrado la conducta correcta [...] pero a veces el
legislador por su burda tcnica, por obsesin sancionadora o por otras
razones configura tales medidas como sanciones [...] Con tal error, no
slo no consigue imponer realmente un nuevo mal, sino que dificulta
con requisitos impropios o excesivos (culpabilidad, tipicidad, procedi-
miento sancionador, inexistencia de prescripcin, etc.) lo que debera
poder acordarse con otra naturaleza y sin tales obstculos [...]43.
En resumen, luego del anlisis funcional y doctrinal efectuado, podemos

concluir que las medidas de polica administrativa tienen las siguientes
caractersticas:
41 Ibd., p. 569.
42 Ibd., p. 26.
43 REBOLLO PUIG, Manuel. Ob. cit., nota 34, p. 162.

67
Son fundamentalmente expresin de una orden emanada de la

administracin.
Son medidas que tutelan de forma directa el inters pblico.
501
A diferencia de las medidas cautelares, no son instrumentales a MEDIDAS
otra resolucin. DE POLICA
Tienen por finalidad restablecer el orden jurdico incumplido; es ADMINISTRATIVA Y
decir, hacer desaparecer la situacin contraria a la norma. RGIMEN JURDICO
Son medidas de coaccin directa. DEL SERVICIO
PBLICO: USO
No se encuentran procedimentalizadas.
DE LAS MEDIDAS
Se encuentran sometidas a los principios de proporcionalidad, CORRECTIVAS EN EL
congruencia, oportunidad y racionalidad. PER
Su imposicin no se encuentra relacionada necesariamente a la
existencia de una infraccin.
No es necesario que se encuentren tipificadas, pues se fundamen-
tan directamente en el contenido imperativo de una norma.
Se encuentran relacionadas con la potestad inspectora de la
administracin.
A diferencia de las sanciones, que tienen como finalidad inmedia-
ta castigar al administrado, las medidas de polica administrativa
no tienen un contenido aflictivo y son declarativas, no tienen un
fin preventivo, sino que tienen como finalidad inmediata la tutela
del inters pblico.
Son un necesario complemento a la potestad sancionadora y una
alternativa menos gravosa ante la necesidad de flexibilidad. Por
ello, la potestad para imponerlas es implcita a la funcin admi-
nistrativa y proviene de la autotutela ejecutiva de la administra-
cin.
No le son aplicables las disposiciones propias del Derecho admi-
nistrativo sancionador, las cuales, por el contrario, obstaculizan
su adecuado uso.
En tanto se fundamentan en el contenido prescriptivo de una

norma, es ese contenido el lmite su configuracin e imposicin.
Deben ser impuestas en un acto formal que cumpla con los requi-
sitos de validez de todo acto administrativo.
En tanto no cumple las mismas funciones que la sancin, ante
la existencia de una infraccin tipificada como tal, no puede
considerarse que la imposicin de esta medida sea alternativa a la
imposicin de una sancin.
III.DISEO NORMATIVO DE LAS MEDIDAS CORREC TIVAS

Con un concepto de medida de polica administrativa que ha sido de-
bidamente delimitado, ahora aplicaremos los parmetros identificados
502 para analizar las medidas correctivas en el ordenamiento jurdico perua-
no. Si bien sostenemos que la posibilidad de dictar medidas de polica ad-
ministrativa es implcita al ejercicio de la funcin administrativa, en el
Per la tendencia ha sido otorgar de forma expresa la potestad de emitir
medidas correctivas, sobre todo en el caso de los organismos reguladores y
la autoridad de defensa de la competencia. Una excepcin es el caso de los
gobiernos locales, a los cuales, en principio, no se les ha otorgado de forma
expresa dicha potestad, pues la Ley Orgnica de Municipalidades nica-
mente prev una serie de medidas a ttulo de sancin44, aunque de un
anlisis de dichas medidas algunas parecen configurarse como medidas
correctivas por ejemplo el retiro de elementos antirreglamentarios.
La LPAG establece en su artculo 232 lo siguiente:
Artculo 232. Determinacin de la responsabilidad. 232.1 Las sancio-
nes administrativas que se impongan al administrado son compatibles
con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a
su estado anterior, as como con la indemnizacin por los daos y per-
juicios ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial
correspondiente [...].
La norma establece la posibilidad de emitir medidas de reposicin de la

situacin alterada. Si bien, al parecer, se refiere a medidas que pueden ser
ordenadas de forma concurrente a una sancin, creemos que la disposi-
cin admite una interpretacin ms amplia. El artculo reseado establece
un primer acercamiento normativo a la posibilidad que tiene la adminis-
tracin de ordenar medidas de reposicin. Sin embargo, debe precisarse
que una medida de polica, como se ha sealado, no necesariamente hace
referencia a la reposicin a un estado anterior sino, por el contrario,
busca que se efecte una conducta en cumplimiento de una norma que
podra referirse a una conducta que nunca fue realizada. La redaccin del
artculo 232 de la LPAG ha distorsionado la forma como se han concep-
tualizado las medidas correctivas en los ordenamientos sectoriales.
Al respecto, por ejemplo, el reglamento del procedimiento administra-

tivo sancionador del OSINERGMIN establece que, sin perjuicio de las
sanciones a imponerse, el rgano competente podr imponer medidas
correctivas que permitan restablecer las cosas o situaciones alteradas por
una conducta antijurdica a su estado anterior45.
Otra concepcin errada ha sido desconocer la naturaleza directamente
ejecutiva de las medidas correctivas. Ante el incumplimiento de una
44 Ley 27972. Artculo 46. Sanciones [...] Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrn ser
las de multa, suspensin de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retencin de productos y
mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralizacin de obras, demolicin, internamiento
de vehculos, inmovilizacin de productos y otras [...].
45 Vase el artculo 16 de la resolucin de consejo directivo 233-2009-OS/CD.

67
medida correctiva, en principio, la administracin podra recurrir direc-

tamente a los mecanismos de ejecucin forzada de los actos administra-
tivos, como las multas coercitivas46. Por el contrario, en el reglamento
de infracciones y sanciones del OSIPTEL se ha tipificado el incumpli-
503
miento de lo dispuesto en una medida correctiva como una infraccin MEDIDAS
DE POLICA
muy grave47. Esto tiene un efecto perjudicial en la medida correctiva en
ADMINISTRATIVA Y
trminos de la oportunidad de su cumplimiento.
RGIMEN JURDICO
En forma general, los organismos reguladores han acudido al uso de DEL SERVICIO
medidas correctivas cuando una conducta contraria al ordenamiento PBLICO: USO
jurdico no se encuentra tipificada como sancin, al sustentarlo en la DE LAS MEDIDAS
necesidad de recurrir a tcnicas que permitan flexibilizar el mandato de CORRECTIVAS EN EL
tipificacin de las sanciones. En ese sentido se indica que: PER
Para suplir en parte, las consecuencias de la impracticable tipificacin to-

tal, el operador jurdico se ve obligado a emplear tcnicas distintas a las
sancionatorias, como es el caso de las medidas correctivas [...] a efectos
de exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones y mandatos cuya in-
observancia no se encuentre tipificada. [...] su exigencia [de la medida
correctiva] no deriva de la aplicacin de aquella; sino, en la mayora de
los casos, de la amenaza en ciernes del inicio de un futuro procedimiento
administrativo sancionador [...] dicha medida no representa en la prcti-
ca una alternativa a la tipificacin indirecta [...] toda vez que, al tratarse
de un mecanismo carente de efectos coercitivos por s mismo, necesita del
auxilio de una sancin administrativa para su cumplimiento [...]48.
Al respecto, no se debe olvidar que la sancin por s misma no exige

el cumplimiento de las obligaciones legales como se ha sealado rei-
teradamente en el presente ensayo, y que, por el contrario, no hay
razn para descartar las tcnicas distintas a las sancionatorias como
herramientas efectivas para lograr dicho objetivo. Considerando los pro-
blemas de agencia y dems expuestos al inicio del presente ensayo,
la imposicin de una sancin nicamente atiende al sistema de incen-
tivos y no al de rdenes que es un complemento necesario y elemento

insustituible para garantizar el inters pblico. Un ejemplo en ese senti-
do es el reglamento del procedimiento administrativo sancionador del
OSINERGMIN, que adems de otorgar la posibilidad de dictar medidas
correctivas, reconoce la posibilidad de dictar mandatos. As, la norma
establece lo siguiente:
46 Las multas coercitivas tienen como finalidad doblegar la resistencia de los administrados para el
cumplimiento de una obligacin. Lo caracterstico de tales multas es la posibilidad de su repeticin
peridica [...] las multas coercitivas no tienen carcter punitivo, no se inscriben en el mbito de
la potestad sancionadora de la administracin, porque se trata de medidas de constreimiento
econmico para asegurar la ejecucin forzosa de los actos administrativos, por esa razn las ubica
con ms propiedad como manifestaciones de la potestad de autotutela ejecutiva de la administracin
pblica (DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., nota 31, pp. 157-158).
47 Vase los artculos 62 y 63 de la resolucin de consejo directivo 002-99-CD-OSIPTEL.
48 MELGAR CORDVA, Eduardo. Ob. cit., nota 24, pp. 300-301.

504 [...] Artculo 19. Mandatos o disposiciones de carcter particular del
OSINERGMIN [...] El rgano competente podr emitir mandatos o
disposiciones fuera o dentro del procedimiento sancionador, cuando s-
tas sean necesarias para garantizar que el administrado acte apegado
a sus deberes o para evitar que se cometa o se contine la comisin
de un ilcito administrativo sancionable, as como para coadyuvar a las
investigaciones preliminares, para obtener informacin a ser puesta a
disposicin del pblico o para resolver un expediente o caso sujeto a
competencia del OSINERGMIN [...].
Por otro lado, la necesidad del auxilio de una sancin administrativa

para su cumplimiento es un elemento que debe ser considerado de for-
ma relativa pues tanto las medidas correctivas como las sanciones en
caso de ser incumplidas pueden ser objeto de ejecucin forzada. Los
efectos coercitivos no estn en la sancin o medida en s mismas, sino
en los mecanismos de ejecucin con los que cuenta la administracin.
Finalmente, debemos mencionar que, en general, en el concepto de me-
dida correctiva como medida de polica administrativa no es ms que
una conceptualizacin de una actuacin de la administracin dirigida a
ordenar una conducta a un particular sobre la base del incumplimiento
de una norma. En tal sentido, no existe salvo por el momento de su
imposicin (lo cual puede tener consecuencias en su rgimen de impo-
sicin) mayor diferencia conceptual entre las medias preventivas y
correctivas. Las medidas cautelares, por el contrario, s tienen la parti-
cularidad de encontrarse sujetas a la existencia de un pronunciamiento
posterior que las legitime y les otorgue fijeza.
III.1. Jurisprudencia y decisiones administrativas en materia

de medidas correctivas
El primer caso a resear es la sentencia del Tribunal Constitucional (TC)
recada en el expediente 1963-2006-PA/TC. En este proceso de amparo
se cuestion la capacidad del INDECOPI de ordenar medidas correcti-
vas de forma adicional a la una sancin impuesta por infracciones a las

normas de libre competencia. El TC seal en el considerando 20 de la
sentencia que admitir que el Indecopi no puede ordenar el cese de con-
ductas, sera negarle capacidad real para actuar dentro de sus facultades, las
cuales fueron otorgadas para hacer prevalecer los fines constitucionales
de proteccin a la libre competencia [...] (las cursivas son nuestras). A
criterio del TC, esa negacin implicara, adems, admitir el absurdo de
que los infractores pueden mantener conductas ilegales si cumplen con
la sancin impuesta.
La relevancia de este caso radica en que el TC reconoce que la posibi-
lidad de emitir medidas de polica es un necesario complemento de la
potestad sancionadora. No admitirlo sera negarle capacidad real para
67
actuar dentro de sus facultades, lo cual apoya la idea de la potestad de

dictar medidas de polica como implcita a la funcin administrativa.
Sobre los lmites a dicha potestad, en un caso de infraccin de las nor-
505
mas de competencia desleal, la comisin de represin de la competen- MEDIDAS
cia desleal seal mediante la resolucin 035-2007/CC, emitida en el DE POLICA
expediente 109-2006/CCD, que denegaba la solicitud del denunciante ADMINISTRATIVA Y
de que se ordene el cierre del local del infractor aduciendo que debe RGIMEN JURDICO
considerarse que las medidas correctivas a dictarse dentro de un proce- DEL SERVICIO
dimiento sancionador, como el presente, deben responder siempre a cri- PBLICO: USO
terios de razonabilidad, proporcionalidad, y adecuacin. En ese sentido, DE LAS MEDIDAS
para que una medida correctiva sea reputada vlida, adems de razona- CORRECTIVAS EN EL
ble y proporcional, esta tiene que tener una correspondencia entre el fin PER
que busca lograr y la materializacin misma de la medida [...].
Un importante ejemplo de imposicin de medida correctiva, sin la nece-
sidad de la existencia de una infraccin, es un caso resuelto por el consejo
directivo de SUNASS mediante su resolucin 063-2006-SUNASS-CD.
La gerencia general de SUNASS impuso como medida correctiva que la
empresa procediera a devolver a los usuarios afectados los montos cobra-
dos por concepto de inspeccin interna dentro de los procedimientos
de reclamos comerciales ms intereses. La empresa apel dicha decisin
ante el consejo directivo argumentando que no cometi infraccin algu-
na, a pesar de lo cual se le impuso una medida correctiva, la cual viene
a ser un complemento de la sancin. En tanto no existe infraccin, no
existe situacin que restablecer. Finalmente, la empresa indic que no
exista norma que prohba el cobro de un servicio colateral no regulado.
Al resolver el recurso, el consejo directivo determin que a pesar de no
existir infraccin, esto no implica que:
[...] la SUNASS se encuentre impedida de imponer a EMAPICA S.A
una medida correctiva cuando la Gerencia de Supervisin y Fiscaliza-
cin de la SUNASS verifique el incumplimiento de obligaciones por
parte de dicha EPS [...]. En el presente caso la EPS ha efectuado cobros

no autorizados por inspeccin interna dentro de un procedimiento de
reclamos comerciales, habiendo infringido el artculo 58 del Reglamen-
to de la Ley General de Servicios de Saneamiento [...] el cual establece
que las EPS no podrn efectuar cobro alguno por conceptos por los que
no se encuentren expresamente autorizadas [...] no debe interpretarse
que las medidas correctivas solo pueden imponerse siempre que acom-
paen como complementos a las sanciones administrativas, es decir
que deban tener una sancin previa como condicin para su existencia
[...] En este sentido, la aplicacin de medidas correctivas es totalmente
independiente de cualquier procedimiento administrativo sancionador
o de cualquier sancin que se imponga dentro de dichos procedimien-
tos, bastando para su imposicin, que se verifique el incumplimiento

506 de obligaciones [...] si existe una situacin que restablecer, la cual se
materializa en la gratuidad de la prueba de inspeccin interna que se
realice dentro del procedimiento de reclamos, es decir la eliminacin
del cobro indebido [...].
Finalmente, la exposicin de motivos de la resolucin de consejo directi-

vo 029-2008-CD/OSIPTEL (Proyecto de Reglamento de Fiscalizacin,
Infracciones y Sanciones del OSIPTEL) seala que:
[...] incluir una definicin de medidas correctivas, comprendiendo en ella
a toda actuacin del OSIPTEL cuya finalidad sea revertir los efectos que
hubiere producido una conducta infractora o el incumplimiento de alguna
disposicin legal, contractual o tcnica que no configure en estricto
una infraccin administrativa (pero a cuyo cumplimiento se encuentra
sujeta la empresa operadora) [...] Se trata, por tanto, de mecanismos
mediante los cuales, los rganos competentes para imponer sanciones,
se encuentran facultados para ordenar a las empresas operadoras la
realizacin de una determinada conducta o la abstencin de la misma,
con la finalidad que estas den cumplimiento a sus obligaciones, legales,
contractuales o tcnicas sin que de su naturaleza se desprenda que se
trata de sanciones administrativas, por carecer del contenido aflictivo
o punitivo propio de la sancin. [...] De acuerdo a lo indicado, dada su
naturaleza distinta a la de las sanciones administrativas, su utilizacin puede ser
complementaria o excepcionalmente alternativa a esta ltima. Con relacin
a la posibilidad de ordenar medidas correctivas con carcter alternativo
a la sancin, debe precisarse que la norma es clara en sealar que esta,
nicamente ser factible, en aquellos casos en los que el incumplimiento
detectado no hubiere causado daos o habindolos causado, sus
efectos resultaran susceptibles de ser eliminados, a travs del pleno y total
restablecimiento de la situacin alterada al estado anterior a la comisin de la
conducta [...] (las cursivas son nuestras).
Se incurre en un error al considerar que la sancin puede ser alternativa

a una sancin en caso de infraccin. A nuestro parecer, esta forma
de utilizar la medida correctiva puede ser fcilmente remplazada por

una correcta graduacin de la sancin. El frecuente uso del OSIPTEL
de tipificacin indirecta de forma incorrecta ha provocado una
sobredimensin de la conductas sancionables, ante lo cual se quiere
utilizar a las medidas correctivas alternativas a las sanciones como forma
de atenuar los efectos extremadamente gravosos que una sancin grave o
muy grave puede tener en las empresas operadoras ante incumplimientos
menores que, sin embargo, se encuentran tipificados en va indirecta.
Como se puede observar, en el Per existe un uso bastante heterogneo
de las medidas correctivas. En general, lo ms comn es encontrarlas
de forma complementaria a una sancin, tambin es comn encontrar-
las tipificadas como sancin de forma errnea. Adems, es comn en-
contrar disposiciones que habilitan a dictar medidas correctivas listadas
67
taxativamente en una norma. Consideramos que todo ello demuestra

el desconocimiento de las medidas correctivas como medidas de polica
administrativa y los supuestos habilitantes para su utilizacin, a pesar de
lo cual existen pronunciamientos como los reseados previamente
507
que demuestran un entendimiento y uso correcto de la institucin. MEDIDAS
DE POLICA
ADMINISTRATIVA Y
I V. C O N C LU S I O N E S Y R E C O M E N D A C I O N E S RGIMEN JURDICO
Debemos tener presente que el objetivo de una poltica regulatoria no DEL SERVICIO
es la imposicin de sanciones de forma indiscriminada, sino, prevenir PBLICO: USO
que se perturbe el ordenamiento jurdico al desincentivar las conductas DE LAS MEDIDAS
CORRECTIVAS EN EL
contrarias al mismo. La fiscalizacin no debe tener siempre como fin im-
PER
poner una sancin. Es necesario que se privilegie la utilizacin de instru-
mentos que permitan alertar y corregir antes que buscar expandir el rea
de influencia del Derecho administrativo sancionador hacia incumpli-
mientos poco relevantes. Un organismo regulador no debe convertirse
en un inquisidor irracional. Durante los ltimos aos, la imposicin de
sanciones ha aumentado considerablemente, pero no queda claro si ello
ha tenido un efecto significativo en los distintos mercados. Debe anali-
zarse qu tipo de conductas merecen ser calificadas como una infraccin
y solamente acudir al Derecho administrativo sancionador si el dao
provocado al administrado mediante su imposicin realmente genera
una inflexin en el comportamiento de los agentes; es decir, si genera un
efecto real en el mercado. La prctica internacional lleva a pensar que
las sanciones para que, en efecto, tengan un efecto desincentivador
deben ser por las conductas calificadas como ms graves.
Poner en prctica un sistema de soft-enforcement a travs del uso de me-
didas de polica en un pas como el Per resulta bastante complejo, pues
implica que las instituciones tengan una legitimidad que permita que el
ciudadano confe en el criterio que en ellas se maneja al analizar cundo
es necesario sancionar y cundo resulta suficiente recurrir a otro tipo de
incentivos que parten del diseo de estrategias interiores del organismo
regulador, as como del diseo de una poltica regulatoria adecuada. Las

medidas correctivas como cualquier otra institucin jurdica son
herramientas para el logro de un determinado objetivo. En el caso del
servicio pblico, el objetivo es garantizar su prestacin bajo parmetros
predeterminados.
No debemos expandir de forma innecesaria la accin de la potestad
sancionadora, pues existen otros instrumentos igualmente satisfactorios
para el rgimen del servicio pblico. La tipificacin indirecta y las leyes
sancionadoras en blanco han sido utilizadas frecuentemente, pero no
debemos dirigirnos hacia una atenuacin del principio de tipificacin,
sino hacia la utilizacin de otras herramientas. La potestad de dictar me-
didas de polica administrativa es una condicin necesaria para el ejer-
cicio de la funcin administrativa. Asimismo, su uso permite no generar
508 una hipertrofia de la potestad sancionadora, a la par que se mantiene la
atencin en el inters pblico.
Si bien las medidas de polica administrativa son un instrumento leg-
timo con el que cuenta la administracin, no es menos cierto que su
ejercicio debe estar reglado. En primer lugar, deben establecerse supues-
tos claros para su imposicin, comenzando por el diseo de un procedi-
miento administrativo que responda a las caractersticas de este tipo de
medida. En segundo lugar, deben determinarse los principios a los cuales
debe sujetarse la imposicin de este tipo de medida, como los ya men-
cionados principios de proporcionalidad y razonabilidad y el respeto al
derecho de defensa del administrado. Ello, por ejemplo, debe servir para
determinar las actuaciones concretas que debe seguir la administracin
para la imposicin de una medida correctiva, los plazos a los que debe
sujetarse, las formas de acreditar el cumplimiento de las misma, etctera.
Por otro lado, un aspecto importante es que la obligacin cuyo cumpli-
miento se exige a travs de una medida correctiva debe razonablemente
surgir de la norma que en teora la establece; algo contrario puede llevar
a arbitrariedades por parte de la administracin. Si bien no han sido ma-
teria de anlisis especfico en el presente ensayo, las medidas correctivas
ordenadas en el marco de los procedimientos administrativos por infrac-
cin a las normas de proteccin al consumidor y de defensa de la libre
y leal competencia son cuestionadas por la relativa indeterminacin y
desconocimiento del alcance de las medidas correctivas que pueden ser
ordenadas. Consideramos que el origen de dicho cuestionamiento es
que las medidas correctivas en tales procedimientos se sustentan en la
infraccin de normas que no prescriben un comportamiento especfico,
sino en normas que pueden ser interpretadas de forma bastante amplia
como, por ejemplo, la definicin de un producto o servicio no idneo. Si
bien ello puede servir para reprimir conductas reprochables a travs de
la imposicin de multas, al momento de ordenar conductas especficas
por parte del administrado puede derivar en arbitrariedades o excesos,
pudiendo incluso llegarse a que se confundan con medidas indemniza-

torias. El cuestionamiento de actuaciones excesivas por parte de la ad-
ministracin debe estar comprendido en el diseo de un procedimiento
de imposicin de medidas correctivas en el que habilite el uso de medios
impugnatorios pertinentes.
Al respecto, la resolucin 103-2010 del consejo directivo del Osiptel
(Proyecto de Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones),
publicada recientemente, refleja una evolucin en la concepcin de las
medidas correctivas, pues en sus artculos 26 a 29 disea un modelo de
procedimiento para la imposicin de dichas medidas, lo que puede servir
como punto de partida para el futuro desarrollo y entendimiento de la
institucin.

N 67, 2011
pp. 511
FERNNDEZ REVOREDO , Marisol y Flix MORALES LUNA (coor-

dinadores). Mtodos feministas en el Derecho. Aproxima-
ciones crticas a la jurisprudencia peruana. Lima: Palestra
y Red ALAS, 2011 (240 pginas).
Mtodos feministas en el Derecho. Aproximaciones crticas a la jurisprudencia

peruana es una obra que se compone de una traduccin al castellano del
artculo de la profesora estadounidense Katharine T. Bartlett titulado
Feminist Legal Methods y de cuatro ensayos sobre la aplicacin de
la metodologa jurdica feminista planteada por Bartlett a la realidad
concreta del Derecho peruano actual. Los textos han sido desarrollados
por los profesores de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Elena
Alvites Alvites, Marisol Fernndez Revoredo, Yvn Montoya Vivanco
y Flix Morales Luna.
Bartlett forma parte de un grupo de profesoras de Derecho herederas de la

segunda ola del feminismo de la dcada del setenta. Este movimiento
critic las bases de la construccin poltica liberal de los Estados Unidos
y de su concepto limitado y formalista de igualdad que acarreaba resul-
tados desastrosos para las mujeres. Comenz as una etapa de litigio y
presin poltica para redefinir conceptos y situaciones que afectaban ne-
gativamente a las mujeres como la violacin, el ambiente laboral hostil
o de restricciones en temas de salud o en derecho de propiedad. Uno de
sus principales aportes fue el rechazo a un razonamiento que se agota en
una aplicacin formalista de principios amplios y reglas abstractas, y que,
por el contrario, propone una metodologa en la que dichos principios
y reglas se evalan a la luz de la realidad particular de los afectados por
el derecho.
Dicha perspectiva es retomada por los profesores que participan en esta

publicacin, quienes analizan crticamente tanto las normas del sistema
jurdico peruano como los criterios empleados por sus operadores, para
evidenciar el impacto negativo que tales normas y criterios aparente-
mente neutrales generan sobre las mujeres, as como para proponer una
metodologa que, sin descuidar los fines propios del Derecho, garantice
una mayor equidad en el trabajo con normas. De ah la trascendencia
de esta publicacin, que constituye un indudable aporte a la discusin
acadmica peruana.
Macarena Saez
Profesora de Derecho de la American University
Coordinadora de la Red ALAS
512 Resea del ensayo que ocup el segundo lugar en el Tercer
Concurso de ensayos jurdicos: Dos caras de una misma mone-
da?: La vigencia de la diferenciacin entre contrato administrativo
y contrato civil en el Per escrito por Andrs Dulanto Tello.
Este ensayo se construye sobre un anlisis riguroso de los criterios dife-
renciadores que ha establecido la doctrina entre el contrato adminis-
trativo y el contrato civil, para luego precisar los cambios que se han
producido en la forma de contratacin con el Estado.
El autor considera que a partir de la liberalizacin de la economa, se
acomod la legislacin hacia modelos que atraigan capitales privados,
ofreciendo incentivos y mecanismos que aseguren el retorno de su in-
versin, para lo cual se crearon, entre otros, los convenios de estabilidad
jurdica. Estos mecanismos, seala, han implicado un cambio significa-
tivo en la contratacin estatal: se dej de ver al Estado como la parte
fuerte y al privado como la parte dbil. Todo ello, en un marco consti-
tucional que respalda claramente esta figura con la consagracin de los
contratos-ley.
Finalmente, lleva a cabo un riguroso anlisis de la concesin del aero-
puerto Jorge Chvez, como ejemplo de los nuevos paradigmas de con-
tratacin de la administracin pblica en el cual se pueden conjugar
los intereses del particular y a la vez satisfacer, de forma eficiente, las
necesidades pblicas.
Resea del ensayo que ocup el tercer lugar en el Tercer Con-

curso de ensayos jurdicos: El mito del contrato administrativo
Descendiendo al caos primordial escrito por Alberto Blas Rivera.
El artculo, partiendo de una reflexin filosfica, se introduce en el an-
lisis y cuestionamiento de algunos conceptos que parecen ciertos e ina-
movibles en el Derecho administrativo. As, comienza con el anlisis
del contrato como negocio jurdico y manifestacin de la autonoma
de la voluntad para, seguidamente, analizar la administracin como
manifestacin del poder poltico organizado dentro del Estado. Entra
a continuacin, en el anlisis de la naturaleza y particularidades de los
contratos administrativos, cuestionando su propia existencia para, pos-
teriormente describir su contenido y puntualizar algunas instituciones
relacionadas: los servicios pblicos, las clusulas exorbitantes y la conce-
sin como acto unilateral.
Finalmente, el ensayo analiza la relacin entre la administracin y su
relacin con los privados al margen del poder, para concluir arribando a
algunas conclusiones que recalcan la necesidad de contar con un Estado
ms activo en miras de asegurar y enfrentar nuevos retos, como son la
contaminacin ambiental y el avance tecnolgico, entre otros.

N 67, 2011
pp. 515-532
En el semestre 2011-I se desarrollaron diversas actividades. Entre ellas,

destacan las siguientes:
I . A C T I V I D A D E S D E L A F A C U LT A D
I.1. Seminarios y conferencias

Ceremonia de apertura del ao acadmico de la Facultad de De-
recho. Se realiz en el auditorio de Derecho el da jueves 24 de
marzo a las 12 horas. Se coment sobre el origen de los Wiscon-
sin Boys y la reforma de la enseanza del Derecho entre los aos
sesenta y setenta. El doctor Lorenzo Zolezzi fue el encargado de la
presentacin inicial. Los comentarios estuvieron a cargo del doc-
tor Jorge Avendao, del doctor Javier de Belaunde y del doctor
Luis Psara.
Sesin informativa para estudiantes de primer ciclo. Se realiz
el jueves 31 de marzo en el anfiteatro Monseor Jos Dammert
Bellido, a las 12 horas.
Quinto congreso internacional sobre fideicomiso de la asociacin
Andrs Bello. Se realiz los das 13 y 14 de abril en el audito-
rio de Derecho. Se cont con la participacin de: Nicolas Balat
(Francia), Sarah Bros (Francia), Christian Larroumet (Francia),
Blandine Mallet-Bricout (Francia), Sebastin Picasso (Argenti-
na), Fabricio Mantilla (Colombia), Carlos Pizarro (Chile), Rafael
Ibarra Garza (Mxico), y de los abogados peruanos Mario Casti-
llo Freyre, Manuel de la Flor Matos, Gonzalo Garca Caldern,
Ricardo Guevara Bringas, Silvia Muoz Salgado y Luis Pizarro
Aranguren.
Obra teatral Aunque todo el cuerpo muera: Raphael Lemkin
y el tratado contra el genocidio. Evento organizado junto con
el Teatro de la Universidad Catlica (TUC). Se realiz el jueves
28 de abril en el auditorio de la Facultad de Derecho. La obra
fue dirigida por Luis Peirano y cont con la participacin de Ro-
bert Skloot como invitado especial y del doctor Jorge Santisteban
como Raphael Lenkim. En el elenco participaron Violeta Cce-
res, Bertha Pancorvo, Ricardo Velsquez, Lucero Medina, Cami-
la Zavala, Jorge Medina y Rolando Reao.
Inauguracin del anfiteatro Monseor Jos Dammert Bellido.
Como una forma de agradecer y honrar la imagen de monseor
Jos Dammert Bellido, el martes 23 de abril se inaugur el
516 anfiteatro que lleva su nombre. Durante la ceremonia se
reflexion sobre la vida y obra del monseor, y se destac su
trabajo pastoral en Cajamarca, as como su lucha a favor de la
justicia. A la ceremonia asistieron docentes y autoridades de la
universidad, entre los que estuvieron los doctores Marcial Rubio
(rector de la PUCP), Walter Albn (decano de la Facultad
de Derecho), Gattas Abugattas (secretario acadmico de la
Facultad de Derecho), Csar Delgado Barreto (profesor principal
de la Facultad de Derecho), Salomn Lerner (presidente de
IDEHPUCP) y Pepi Patrn (vicerrectora de Investigacin).
Asimismo, estuvieron presentes monseor Miguel Cabrejos
(presidente de la Conferencia Episcopal Peruana), monseor
Luis Bambarn (obispo emrito de Chimbote), Laura Dammert
Bellido y Juan Antonio Delpero Barrios (hermana y sobrino
nieto, respectivamente, de monseor Jos Dammert), entre otros
familiares.
II Seminario Internacional de Derecho procesal: proceso y cons-
titucin. Se realiz del 10 al 13 de mayo en el auditorio de la
Facultad de Derecho y cont con la presencia de ponentes nacio-
nales y extranjeros. Durante las charlas se trataron temas como
la oralidad y las garantas constitucionales en los procesos civil y
laboral, la duracin razonable del proceso y la tutela sumaria, la
prueba ilcita, la autonoma procesal del Tribunal Constitucional,
el amparo contra resoluciones judiciales, los procesos constitu-
cionales en el Per, entre otros.
Curso sobre el Tratado de Libre Comercio entre los EEUU y la
Repblica del Per: oportunidades y desafos. Se llev a cabo en
el anfiteatro Monseor Jos Dammert Bellido los das 23, 24,
25, 26, 27, 30 y 31 de mayo y 1, 2 y 3 de junio. El profesor invitado
fue Thomas Andrew OKeefe.
Conferencia internacional Veinte aos de PROSODE en la PUCP:
de la proyeccin social a la responsabilidad social en Derecho.
Se realiz los das 16 y 17 de junio en el auditorio Monseor Jos
Dammert Bellido.
Seminario Internacional Aspectos ticos y jurdicos de los trans-
gnicos. Se realiz en el anfiteatro Armando Zolezzi los das
13 y 14 de junio. La expositora invitada fue la doctora Teodora
Zamudio de la Universidad de Buenos Aires. Se trataron temas
relacionados a qu son los transgnicos, al sistema de proteccin
legal, y a las biotecnologas relacionadas al desarrollo humano y
econmico.
III Jornada Internacional de Derecho registral y notarial. Se rea-
liz en el auditorio de la Facultad de Derecho los das 27 y 28 de
junio. Cont con la participacin de los doctores Alberto Ruiz de
67
Erenchun (Argentina), Elena Vivar Morales (Espaa), Gunther

Gonzales Barrn (Espaa), Alfonso Cavall Cruz (Espaa), Ma-
rio Romero Valdieso, Sergio Berrospi Polo y Carlos Somocursio
Alarcn, quien particip como moderador. Se trataron temas
517
como el procedimiento administrativo registral, la calificacin, CRNICAS
DEL
simplificacin y modernizacin de la funcin registral, el funda-
CLAUSTRO
mento de la primaca del ttulo al asiento registral, la calificacin
notarial y registral en el sistema espaol, la funcin notarial y el
derecho de sucesiones, el rgimen disciplinario del notariado,
entre otros.
El registro de la propiedad en Espaa. Conferencia organizada
por el programa de segunda de Derecho registral en el anfiteatro
Monseor Jos Dammert Bellido durante los das 4, 5, 6, 7 y 8 de
julio. El profesor invitado fue Jos Antonio lvarez Caperochipi.
III Reunin regional Justicia constitucional y derechos funda-
mentales. Audiencia pblica. Se llev a cabo los das 11, 12 y 13
de julio y agrup a los ms destacados juristas de Amrica Latina,
quienes, en audiencia pblica, expusieron las conclusiones del
encuentro. Esta audiencia tuvo lugar en el anfiteatro Monseor
Jos Dammert Bellido el da 12 de julio.
tica en el Poder Judicial. Los jueces y servidores judiciales de
Lima y del interior del pas participaron los das 21 y 22 de julio
del Primer taller de tica judicial, organizado por el comit de
tica del Poder Judicial en colaboracin con nuestra facultad. El
taller se llev a cabo en la sala de audiencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica (Palacio Nacional de Justicia, oficina
333, tercer piso).
Inauguracin de la diplomatura de Estudio Internacional en Plu-
ralismo Jurdico y Derecho Indgenas. El 1 de agosto se dio inicio
a la diplomatura de Estudio Internacional en Pluralismo Jurdico
y Derechos Indgenas, con el auspicio de la nuestra facultad. La
diplomatura const de 224 horas pedaggicas y tiene validez para
obtener ascensos judiciales. Los docentes que participaron en ella
fueron Dinah Shelton (presidenta de la Comisin Interamerica-
na de Derechos Humanos), Carlos Gaviria (primer presidente de
la Corte Constitucional de Colombia), Esther Snchez (perita de
la CIDH y de la Corte de Colombia), Magdalena Gmez (experta
mexicana en el tema), Robert Yazzie (juez de la Nacin Navajo),
entre otros.
II Seminario Internacional de Derecho internacional y constitu-
cional comparado en derechos indgenas: retos para su aplicacin
nacional. Con ocasin de la celebracin del Da Internacional
de los Pueblos Indgenas, el Parlamento Andino, el Grupo Parla-
mentario Indgena del Per, el Instituto Internacional de Derecho
518 y Sociedad y nuestra facultad llevaron a cabo este seminario los
das 8 y 10 de agosto. Entre los ponentes internacionales invita-
dos estuvieron Dinah Shelton (presidenta de la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos y relatora de pueblos indgenas
de la CIDH), Carlos Gaviria (ex presidente de la Corte Consti-
tucional de Colombia) y Eddy Burgoa (viceministro de Justicia
Comunitaria de Bolivia). Asimismo, participaron Csar Landa
(ex presidente del Tribunal Constitucional), Hilaria Supa (con-
gresista del Parlamento Andino), Raquel Yrigoyen (integrante
del IIDS) y Walter Albn (decano de nuestra facultad).
I.2. Sustentaciones de expedientes y tesis para optar

por el ttulo de abogado
Durante el ciclo 2011-I se llevaron a cabo 120 sustentaciones de
expedientes y 14 sustentaciones de tesis. Ocho de las tesis obtu-
vieron la mencin de sobresaliente.
I I . A C T I V I D A D E S D E L D E PA R T A M E N T O
II.1. Coloquios y conversatorios especializados
II.1.1. Coloquios con profesores nacionales
Resolucin de conflictos de nombres de dominio. Estuvo a cargo
de Enrique Bardales Mendoza y se realiz el 23 de marzo.
Los recursos parafiscales en el Per. Estuvo a cargo de Eduardo
Sotelo Castaeda y se realiz el 11 de mayo.
II.1.2. Coloquios con profesores y especialistas extranjeros

Las sanciones del consejo de seguridad de la ONU y la proteccin
de los derechos humanos: el caso Youssef Nada con Suiza. Estuvo
a cargo de Macarena Matutis (abogada argentina y mster en
Derecho internacional y europeo por la Universidad de Berna,
Suiza). La actividad tuvo lugar el 22 de junio.
II.2. Otros eventos acadmicos

Crculo de aprendizaje sobre destrezas legales y educacin vir-
tual, organizado por Csar Higa y Alfredo Marav.
II.3. Publicaciones
II.3.1. Cuadernos de trabajo del Departamento Acadmico de Derecho
Anlisis comparado del tratamiento que se le da a la detencin ciuda-
dana en Per y Espaa: especial referencia a los serenos municipales y
a los agentes de seguridad. Escrito por Romy Chang Kcomt. Cua-
derno de trabajo nmero 18 (12 de abril).

67
Impacto de los nuevos saberes tico cientficos acerca de los animales

en los sistemas jurdicos. Una aproximacin. Escrito por Pierre Foy
Valencia. Cuaderno de trabajo nmero 19 (4 de mayo).
519
Derecho procesal constitucional. Escrito por Csar Landa Arroyo. CRNICAS
Cuaderno de trabajo nmero 20 (25 de mayo). DEL
Globalizacin de los derechos humanos y de la justicia penal interna- CLAUSTRO
cional. Escrito por Jos Burneo Labrn. Cuaderno de trabajo n-
mero 21 (15 de junio).
II.4. Actividades de responsabilidad social

Programa de capacitacin para docentes en el rea de desarrollo
social (PROCADDES). Se trataron temas de derecho a la no discri-
minacin, de derecho de proteccin al consumidor, de Derecho
constitucional, de Derecho penal y de Derecho de familia. Se
realiz los das 21 y 28 de mayo. Los docentes expositores fueron
Wilfredo Ardito, Jorge Avendao V., Yvn Montoya, Jimena Sa-
lazar, Ral Solrzano y Erika Zuta.
Derecho para lderes y lideresas sociales (DLS). Se trataron
temas de Derecho de familia (filiacin, patria potestad, violencia
familiar), de Derecho constitucional (derechos fundamentales
y procesos constitucionales) y de proteccin al consumidor. Se
realiz el da sbado 25 de junio. Los docentes expositores fueron
Abraham Garca Chvarri, Juan Francisco Rojas y Lourdes
Hernndez.
II.5. Cursos del Centro de Investigacin, Capacitacin y

Asesora Jurdica (CICAJ)
Taller participativo de informacin y capacitacin para los ado-
lescentes institucionalizados y care leavers sobre los derechos y
deberes humanos y ciudadanos, y sobre derechos y servicios de-
dicados a la infancia, adolescencia, juventud y a las mujeres. Esta
actividad fue a solicitud de Ai.Bi. Associazione Amici dei Bam-
bini y estuvo a cargo de Vctor Saco Chung, Wilfredo Ardito
Vega, Marisol Fernndez Revoredo y Maria Consuelo Barletta
Villarn. Se realiz del 13 de noviembre de 2010 al 26 de marzo
de 2011.
Taller de Derecho civil patrimonial, dirigido a funcionarios de
la zona registral IX de la SUNARP. Estuvo a cargo de Ivn Ortiz
Snchez, Vctor Endo Olascuaga, Martn Mejorada Chauca, Jea-
nette Aliaga Farfn y Mario Romero Valdivieso. Se realiz del 9
de marzo al 4 de abril.
Taller de Derecho concursal, dirigido a funcionarios de la zona
registral IX de la SUNARP. Estuvo a cargo de Jos Antonio
520 Jimnez Chocano, Paolo del guila Ruz de Somocurcio, Hugo
Silva Quintana y Gustavo Mir Quesada Milich. Se realiz del 9
de mayo al 1 de junio.
Taller de Derecho procesal penal y jurisprudencia vinculante.
Fue dirigido a funcionarios del Ministerio de Transportes y Co-
municaciones y estuvo a cargo de Joel Segura Alania. Se realiz
del 4 al 18 de abril.
Taller de casacin en materia civil. Fue dirigido a funcionarios
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Estuvo a cargo
de Dante Apoln Mesa, Enrique Palacios Pareja, Gustavo de
Vinatea Bellatin, Manuel Villa-Garca Noriega, Eugenia Ariano
Deho, Fernando Castaeda Portocarrero, Sara Esteban Delgado
y Betzab Marciani Burgos. Se realiz del 12 de abril al 17 de
mayo.
III. AC TIVIDADES DE PROSODE

Es importante resaltar que en este primer perodo del ao 2011 hemos
contado con la participacin de 48 estudiantes matriculados en el curso.
Asimismo, se cont con la participacin de cinco estudiantes de la PUCP
y cuatro estudiantes de la Universidad San Agustn de Arequipa (RPU),
adems de colaboradores (voluntarios), que conformaron un total de
57 estudiantes participando en el curso y posibilitaron la realizacin de
diversas actividades durante este ciclo. A continuacin, mencionamos
algunas de ellas.
III.1. Asesora legal

Se pone en contacto a los alumnos con casos concretos presenta-
dos en forma directa por los propios involucrados, con lo que se
motiva a que el estudiante participe activamente en la atencin
y seguimiento judicial de los procesos. De esta manera, y en apli-
cacin del mtodo clnico, los alumnos tienen la oportunidad de
iniciar su labor de futuros abogados, pues deben conocer el caso
en su aspecto jurdico-legal y disear estrategias de defensa, a fin
de contribuir a que la justicia sea un derecho accesible a las perso-
nas, a la vez que enriquecen o refuerzan su formacin acadmica.
En el semestre 2011-I se tuvo un total de 1639 atenciones, de las
cuales 837 constituyeron atenciones nuevas. Asimismo, se tuvo
un total de 339 procesos judiciales, los que se encuentran en tr-
mite hasta julio de 2011. Esto ha permitido facilitar el acceso a la
justicia de ciudadanos pobres y de extrema pobreza.
En cuanto a las cifras de atenciones de nuestros consultorios, pre-
sentamos el siguiente cuadro:

67
rea
Asesora
Legal
CJG
Estadstica 2011-I de asesora legal
Total
atenciones
Atenciones
antiguas
Atenciones
nuevas
Procesos
en trmite
Demandas
ingresadas
Demandas
fundadas
521
PUCP 427 205 222 65 10 02 CRNICAS
DEL
Febrero julio 2011
Canto CLAUSTRO
Grande 306 104 202 55 08 02
La
Recoleta 374 158 216 79 05 00
Callao 99 37 62 20 02 00
Barranco 433 297 136 120 21 10
TOTAL 1639 801 838 339 46 14
Casos por temas vistos en los consultorios jurdicos

Asesora
CJG Familia Civil Laboral Administrativo Penal Previsional Tributario Otros
Legal
PUCP 94 79 18 18 07 05 00 01
Febrero julio 2011
Canto
96 88 04 01 09 04 00 00
Grande
Recoleta 71 71 19 19 18 16 06 03
Callao 38 06 03 04 01 04 02 09
Barranco 124 09 00 00 01 00 00 02
TOTAL 423 253 44 42 36 29 08 15
III.2. Difusin legal

Los alumnos informan y reflexionan sobre temas jurdicos de in-
ters a travs de la radio. En la segunda mitad del ao se traba-
j con radio La Luz con el objeto de orientar a la comunidad
acerca del conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y del
cumplimiento de sus deberes ello siempre con miras a contri-
buir con la formacin ciudadana y la generacin de espacios de
participacin.
El programa El Derecho a tu alcance es emitido permanente-
mente durante el primer semestre los das sbados a las 12 a.m.
en Radio La Luz.
Durante el semestre 2011-I, el programa El Derecho a tu al-
cance tuvo un total de 74 llamadas al aire (consultas jurdicas)
522 entre sus diecisiete programas emitidos. Es decir, un promedio de
5 llamadas por programa.
Durante los meses de abril a junio se publicaron dos ediciones
del boletn Construyendo Justicia, de seis pginas cada uno,
gracias al financiamiento de la Direccin Acadmica de Respon-
sabilidad Social. Adems, los boletines fueron colgados en el blog
de PROSODE: http://blog.pucp.edu.pe/prosode.
Consolidado de llamadas por distrito
Distrito/provincia Llamadas Promedio (%)

Ciclo 2011-0 Ciclo 2011-I
Cercado de Lima 1 9 13,5
Comas 1 9 13,5
San Juan de Lurigancho 8 10,8
Pueblo Libre 1 6 9,4
Los Olivos 6 8,1
Callao 5 6,7
Ate 1 3 5,4
Otros 6 18 32,0
Total 10 64 100,0
III.3. EDUCACIN LEGAL

A cargo de los alumnos de Derecho, esta iniciativa tiene como
objetivo promover la formacin ciudadana y la defensa y protec-
cin de los derechos de nios y adolescentes mediante el dictado
de charlas y talleres a los alumnos de quinto y sexto grado de
primaria, y primero y segundo de secundaria de colegios estatales.
De esta manera, esta rea se inserta dentro de la corriente del
street law, la cual se cre con la finalidad de buscar un camino
para facilitar informacin jurdica relevante para la vida diaria de
los jvenes.
Durante el primer semestre se realizaron cinco talleres en los Co-
legios Fe y Alegra 4 (San Juan del Lurigancho) y Fe y Alegra 1
(San Martn de Porres), y cinco talleres en el Colegio Juan Pablo
II (Chorrillos). A partir de esos esfuerzos, 103 estudiantes y pa-
dres de familia resultaron beneficiados.

67
Talleres Derechos
Humanos
Semestre 2011-I
Igualdad
Delitos
y faltas
Patria
potestad
Integridad
523
CRNICAS
grupo 1 9 8 6 4 5 DEL
grupo 2 9 4 9 9 6 CLAUSTRO
Fe y Alegra
grupo 3 8 7 6 6 6
N1
grupo 4 10 7 8 7 8
grupo 5 10 7 8 9 6
Subtotal de
46 33 37 35 31
beneficiarios
grupo 1 7 6 6 14 13
grupo 2 9 6 6 8 11
Juan Pablo II grupo 3 8 6 5 9 8
grupo 4 6 9 6 12 8
grupo 5 7 6 6 4 5
Subtotal de
37 33 29 47 45
beneficiarios
III.4. Penal-penitenciario
El rea tuvo cuatro vacantes, las cuales fueron ntegramente ocupadas
por los alumnos de la facultad durante el ltimo semestre. El consultorio
del rea se instal desde la primera semana de clases en los ambientes
del auditorio del adulto mayor, en el penal de San Pedro y en Lurigan-
cho. No obstante ello, durante el segundo semestre se realizaron tres
visitas al pabelln 16, en el que, en su mayora, se encuentran internos
que estn procesados por delitos contra el patrimonio en la modalidad
de hurto y robo agravado.
Casos patrocinados
2010-2
Delitos
Procesados Sentenciados
Trfico de drogas 1 4
Contra el patrimonio (robo) 0 2
Contra la indemnidad sexual 0 7
Otros 0 1
TOTAL 1 14

524 Un caso emblemtico fue el del seor Carlos Barranzuela Talle-
do, a quien, en el ciclo 2010-I, se le consigui por intermedio
de la oficina defensorial de Hunuco tres copias certificadas de
su sentencia condenatoria, ya que esta estaba desaparecida.
Durante el semestre 2011-I, el recurrente se nos acerc, ya que
le haba llegado un comunicado que deca que poda salir de la
crcel recin en el ao 2012 y no en mayo del presente ao, como
estaba previsto. Es decir, sin tener en cuenta la refundicin de la
pena. En el sistema del INPE no figuraba dicha sentencia de re-
fundicin. Se hizo las averiguaciones y se encontr que la sala de
Hunuco olvid remitir los partes correspondientes y el boletn
de condenas, por lo cual nuevamente se realizaron las gestiones
ante el INPE y ante la defensora para poder aclarar el asunto.
Por negligencia de la secretaria de la Corte Superior no se envi
a tiempo esta documentacin a Lima, por lo cual se levant un
acta de queja telefnica en Hunuco, para que la oficina defen-
sorial pudiera iniciar el trmite correspondiente. Posteriormente,
se remiti la informacin a Lima en dos oportunidades debido
al consistente error de redaccin de Hunuco que nos atras ms
de dos semanas. En la ciudad de Lima se hicieron las coordi-
naciones con la oficina de asuntos penales y penitenciarios de
la Defensora del Pueblo para que se realice el seguimiento co-
rrespondiente. Se obtuvo la inscripcin de la sentencia de refun-
dicin y se consigui la salida del interno el da 18 de junio del
presente ao y no en el ao 2012, como errneamente se haba
establecido al principio.
Caso de la parroquia de los Sagrados Corazones La Recoleta.
Durante el semestre 2011-I se realiz el patrocinio de un caso
penal que fue inicialmente tomado durante el ao 2009 por el
abogado Hctor Rojas. Se realiz una denuncia al padre Sixto
Vilca, as como al seor Edmundo Moscol y a la seora Wilma
Mendoza, residentes del hospicio Luisa de Marillac. Dicha de-
nuncia, formulada por Noem Ubaldina, consista en el supuesto
delito de usurpacin agravada. Sin embargo, luego de una revi-
sin exhaustiva del expediente, se lleg a la conclusin de que la
acusacin no tena argumentos slidos, con lo cual se procedi a
asumir el caso. Se realizaron los apersonamientos respectivos y se
particip tanto en la declaracin de las partes involucradas, en
la recoleccin de documentacin como en el acompaamiento
a dos inspecciones oculares, y se presentaron diversos escritos
fundamentando la posicin de los patrocinados. Finalmente,
el superior de la provincia de los Sagrados Corazones consider
que sera ms conveniente para sus intereses que fuese el aboga-
do de su congregacin quien asuma la representacin de la mis-
ma en el caso en cuestin, razn por la cual se nos requiri la
67
documentacin respectiva, la cual le fue entregada a la secretaria

del provincial, la seora Marianela Seminario. 525
III.5. Actividades extracurriculares CRNICAS
Conferencia Internacional por los 20 aos de PROSODE PUCP. DEL
Se llev a cabo los das 16 y 17 de mayo y tuvo por nombre CLAUSTRO
Veinte aos de PROSODE en la PUCP: de la proyeccin social
a la responsabilidad social del Derecho. Participaron profesores
invitados de Seattle University School of Law (Estados Unidos),
de York University (Canad) y de la PUCP, as como alumnos, ex
alumnos y varias entidades de la sociedad civil.
Concurso de investigacin jurdica de responsabilidad social. En
el marco de la celebracin por los veinte aos de la fundacin
de PROSODE, y con el apoyo y financiamiento de la Direccin
de Responsabilidad Social (DARS), se convoc a los alumnos y
alumnas de la Facultad de Derecho a participar en este concur-
so de investigacin. Se designaron como jurados a los profesores
Tesania Velsquez (integrante del Departamento de Psicologa y
coordinadora del programa de formacin e investigacin acad-
mica de la DARS), Antonio Pea Jumpa y Armando Guevara
Gil (ambos del Departamento Acadmico de Derecho).
Video institucional de PROSODE por sus veinte aos. Se elabor
el video institucional de PROSODE teniendo en consideracin los
diferentes espacios en los que se desarrolla y difunde su labor, por
lo que fue necesario contar con una produccin que diera a cono-
cer el trabajo que ha realizado a travs de sus cuatro reas: aseso-
ra legal, educacin legal, difusin legal y penal penitenciario. El
video podr ser utilizado no solo para las clases en la facultad de
derecho de la PUCP, sino tambin como herramienta audiovisual
para las diferentes ponencias, eventos y workshops nacionales e
internacionales a los que sea invitado PROSODE.
Talleres de capacitacin y asesora legal a la comunidad de Pam-
plona Alta
Al haber ganado un fondo de 2300 euros para un programa
de capacitacin en Pamplona Alta (San Juan de Miraflores)
gracias al muy ilustre Colegio de Abogados de Pamplona de
Navarra, Espaa, dirigido a profesores y lderes populares, los
abogados espaoles Mikel Muerza (ex alumno de intercambio de
PROSODE) y el profesor Pedro Charro de la Universidad Pblica
de Navarra realizaron las siguientes acciones:
Elaboracin de dos materiales de capacitacin.
Realizacin de dos talleres de capacitacin dirigidos a do-
centes del Colegio Fe y Alegra 65.

526 Realizacin de un taller dirigido a promotores en contra de
la violencia familiar, en coordinacin con PEBAL.
Realizacin de una feria informativa legal, en donde se
realiz una charla informativa y varias jornadas de asesora
legal gratuita dirigidas a la comunidad de Pamplona Alta,
en coordinacin con PEBAL.
Dichas acciones se han llevado a cabo con el apoyo del Colegio
Fe y Alegra 65 y PEBAL La Inmaculada (obra de la Compaa de
Jess). Asimismo, se ha logrado beneficiar a 153 personas, entre
profesores, mujeres, nios, adolescentes y ancianos de la zona de
Pamplona Alta de San Juan de Miraflores.
Capacitaciones en Llulln-Parn (Caraz). Como parte del pro-
yecto de capacitacin en Llulln-Parn, PROSODE ha venido
realizando distintas actividades de capacitacin y asesoramiento
junto con las facultades de ingeniera. Estas se llevaron a cabo en
las fechas 19 de febrero y 26 y 27 de marzo. En ellas se realiz lo
siguiente:
Capacitacin a 33 jvenes de la institucin educativa San
Viator de Caraz, la mayora de ellos pertenecientes a la co-
munidad de Cruz de Mayo. Se desarrollaron los temas de
Estado, Derecho y participacin ciudadana, democracia y
elecciones, entre otros.
Capacitacin a 53 miembros de las comunidades campe-
sinas de Caraz, la mayora de ellos miembros de la comu-
nidad de Culluna y Manchuria. Los temas desarrollados
fueron Estado, Derecho y participacin ciudadana, demo-
cracia y elecciones, entre otros.
Se realiz una reunin con el actual presidente de la co-
munidad Cruz de Mayo y con el regidor de la municipali-
dad provincial de Huaylas, y se pudo recoger los principa-
les problemas y necesidades de su comunidad.
Ganamos el fondo concursable docente RSU DARS 2011-I. El
profesor coordinador de PROSODE concurs y gan un fondo
concursable para el semestre 2011-I, dirigido a docentes, por ini-
ciativa de responsabilidad social de la Direccin Acadmica de
Responsabilidad Social. Se obtuvo un fondo de financiamiento
de S/.5000. El objetivo fue realizar talleres de capacitacin y jor-
nadas de asesora legal en el distrito de Lomas de Carabayllo, al
norte de Lima, con materiales de capacitacin. Se obtuvo 167
beneficiarios y participaron 49 estudiantes.

67
Lomas de
Carabayllo
Datos
Talleres de capacitacin
Patria Libertad
Asesora legal
Primera Segunda
Total
527
potestad personal, vio- jornada jornada CRNICAS
lencia sexual DEL
y programa CLAUSTRO
radial de
ambos temas
Fecha 29-05-11 12-06-11 22-05-11 26-06-11
Alumnos 20 15 08 06 49
Poblacin 74 32 39 22 167
beneficiaria
Conferencia Red Peruana de Universidades. El profesor y coor-

dinador de PROSODE particip como expositor del tema de res-
ponsabilidad y proyeccin social en la Facultad de Derecho. Se
realiz durante febrero y marzo.
Fondo concursable de responsabilidad social (DARS) 2011-II. El
profesor y coordinador de PROSODE fue convocado como jurado
en el comit de seleccin de los participantes en el fondo con-
cursable de responsabilidad social organizado por la DARS para
ejecutarse en el semestre 2011-II.
PROCADES. El equipo de PROSODE particip en los talleres legales
impartidos por el equipo de PROCADES durante los das 21 y 28
de mayo y dirigidos a un grupo de docentes de colegios estatales
de escasos recursos.
Proyecto interdisciplinario en el penal Modelo Ancn II. Se ha
participado en las mltiples reuniones con el fin de implementar
un proyecto de trabajo multidisciplinario con psicologa en el es-
tablecimiento penitenciario Modelo de Ancn II. Asimismo,
se ha realizado una visita al centro penitenciario mencionado con
el fin de hacer una evaluacin y ver de qu manera la Pontificia
Universidad Catlica del Per puede intervenir en dicho esta-
blecimiento. A lo largo del presente ciclo y del siguiente se van a
tener ms reuniones para definir las actividades que pudiramos
realizar para beneficio de los internos.
Convenio Justicia en tu comunidad. Hemos celebrado un
convenio de colaboracin con la Corte Superior de Justicia de
Lima, con el fin de apoyar el programa de proyeccin social
denominado Justicia en tu comunidad. La iniciativa se realiza
con la ayuda de la coordinadora la seora Carmen Julia Cabello
528 y tiene como objetivo la creacin de espacios informativos de
capacitacin, coordinacin y concertacin para la difusin de
valores democrticos y el respeto de los derechos humanos a
travs de nuestra rea de difusin legal.
III.6. Materiales publicados

Materiales de Capacitacin. Se publicaron los siguientes materia-
les de capacitacin:
El derecho de propiedad y la posesin informal, financiado por
el fondo de la DARS.
Conociendo los derechos y deberes de las familias para una
convivencia pacfica, financiado por el muy ilustre Colegio
de Abogados de Pamplona (Navarra, Espaa).
Libertad personal y violencia sexual, financiado por el fondo
de la DARS.
Estos materiales fueron realizados por el equipo docente de PROSODE y
han servido para las capacitaciones hechas en Lomas de Carabayllo y en
Pamplona Alta en San Juan de Miraflores.
IV. AC TIVIDADES DE LAS ASOCIACIONES DE ESTUDIANTES
IV.1. Derecho y sociedad

XIII Curso de capacitacin en materia tributaria y contable. Realiza-
do los sbados 4, 11, 18 y 25 de junio en el auditorio de Derecho.
Seminario: Derecho minero: las implicancias en el medio am-
biente y los mecanismos de resolucin de conflictos socio-am-
bientales. Se llev a cabo los das 2, 3 y 4 de marzo en la sala de
eventos de Estudios Generales Ciencias.
Evento: Jornadas de actualizacin laboral: nueva Ley Procesal,
Fiscalizacin, Regmenes Especiales y otros. Se realiz los das
22, 23 y 24 de marzo en la sala de eventos de Estudios Generales
Ciencias.
Plemos. Nmero 2: Crisis del Estado de Derecho. Segunda
edicin del boletn virtual Plemos de la asociacin civil Derecho
y Sociedad.
Conversatorio: Por qu Derecho? Charla dirigida a estudiantes
de Estudios Generales Letras. El evento se desarroll el jueves 12
de mayo en Estudios Generales Letras.
Mesa redonda: inversin privada y regulacin en infraestructura.
Las charlas se llevaron a cabo el mircoles 1 de junio en el audi-
torio Armando Zolezzi de la Facultad de Derecho.

67
Curso de capacitacin: Legislacin en seguridad minera. El

evento se realiz el sbado 28 de mayo en la sala de eventos de
Estudios Generales Ciencias.
529
Conoce D&S. La actividad se llev a cabo el martes 29 de marzo CRNICAS
en la facultad de Derecho. DEL
Talleres de repaso 2011-I. El evento se realiz el sbado 25 de CLAUSTRO
junio.
Premio nacional a la investigacin jurdica. Se realiz a lo largo
de la primera mitad del presente ao. Los participantes, estudian-
tes de pregrado de Derecho de diversas universidades del pas,
presentaron sus cuentos desde el 1 de abril hasta el 16 de agosto.
Plemos. Nmero 3: Orientacin sexual: derecho de las mino-
ras?. Tercera edicin del boletn virtual Plemos de la asociacin
civil Derecho y Sociedad.
Mesa redonda: Orientacin sexual, derecho a las minoras. Las
charlas se realizaron el 13 de mayo en la Facultad de Derecho y
fueron parte de la presentacin de nuestro tercer boletn virtual
Plemos.
III Reunin regional Justicia constitucional y derechos funda-
mentales. La actividad se realiz el 12 de julio en el anfiteatro
Monseor Jos Dammert Bellido. En este evento, Derecho y
Sociedad particip en calidad de colaborador.
IV.2. Talleres de Derecho

A diez aos del 11 de septiembre: avances y desafos. El taller
fue dirigido por el equipo de Derecho internacional y derechos
humanos. El evento se realiz el 9 de junio. Auditorio Juan
Pablo II.
Recursos hdricos: actualidad y problemtica. La actividad se lle-
v a cabo el viernes 1 de abril en el aula 213 del edificio McGre-
gor de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
IV.3. Asociacin civil Iter Criminis

El fenmeno de la corrupcin en el NCPP. El evento se realiz
el viernes 20 de mayo a las 7 pm en el auditorio de Ciencias So-
ciales de la PUCP. Los expositores fueron Jaris Mjica, Vladimir
Padilla, Jos Antonio Neyra y Fidel Rojas Vargas.
La prctica del lobby y el delito de trfico de influencias. La
actividad se llev a cabo el viernes 17 de junio a las 7 p.m. en el
anfiteatro Jos Luis Dammert de la Facultad de Derecho de la
PUCP. El expositor fue Julio Daz-Maroto.

530 IV.4. Themis
IV.4.1. Talleres de desarrollo social
El DNI y el carnet de discapacidad. Realizado el sbado 19 de
marzo.
Lo que necesitas saber de las elecciones presidenciales. Realiza-
do el sbado 9 de abril.
El Derecho de paternidad. Realizado el sbado 11 de junio.
Seguridad ciudadana. Realizado el jueves 7 de julio.
Organizacin del curso Tcnicas para el litigo arbitral. Realiza-
do del 14 de mayo hasta el 18 de junio.
IV.4.1. Otras actividades

I Seminario Anlisis econmico: solucin al problema?. Se
realiz los das 27, 28 y 29 de abril.
Lanzamiento de EnfoqueTV. Se realiz el mircoles 27 de abril.
Almuerzo de ex miembros. Se realiz el sbado 11 de junio.
Acrcate a Themis, organizado por la comisin de marketing y
ventas. Se realiz el jueves 23 de junio.
IV.5. Ius et Veritas

IV.5.1. Publicaciones
Mercado de valores. Segunda edicin (enero 2011)
Derecho procesal constitucional (marzo 2011)
Un vistazo a la catedral (abril 2011)
Derecho societario (junio 2011)
Lanzamiento de la revista Ius et veritas, nmero 42 (julio 2011)
IV.5.2. Eventos
Derecho civil continental y anlisis econmico del Derecho.
Se realiz los das 6 y 7 de abril.
Derecho o ciencia poltica? Se realiz el 28 de abril.
Conversatorio: La reforma pendiente de la Ley General de So-
ciedades. Se realiz el 23 de junio.
Seminario de cdigo de consumo. Se realiz el 23 de junio.
Seminario de Derecho tributario internacional. Se realiz el 5
de julio.

67
IV.5.3. Relaciones pblicas

Lanzamiento del boletn informativo para clientes Ius et veritas.
Convenio interinstitucional con el Crculo de Estudios Societas
Iuris de la Universidad Seor de Sipn de Chiclayo.
531
CRNICAS
DEL
IV.5.4. Compromiso con la tica y la responsabilidad profesional
CLAUSTRO
Audiencia pblica: Novena contienda de tica profesional Abo-
gados al banquillo. Se realiz el 19 de abril.
Taller para escolares: Abogados al banquillo. Se realiz el 6 de
agosto.
IV.5.5. Actividad institucional

Coctel y gala de aniversario por los 21 aos de fundacin. Se rea-
liz en el saln Paracas del Swisstel el 9 de julio.
IV.6. Foro jurdico

Taller de actualizacin contable tributaria. Se realiz los das 24,
25 y 26 de febrero.
Evaluacin de la Ley de Procedimiento Administrativo General
(ley 27444) diez aos despus de su entrada en vigencia. Se rea-
liz los das 10, 11 y 12 de marzo.
I Taller de Derecho procesal penal: Implementacin del nuevo
Cdigo Procesal Penal en Lima. Se realiz los das 27, 28 y 29 de
abril.
IV Curso de Derecho tributario: El impuesto a la renta empresa-
rial y sus implicancias. Se realiz los das 30 de abril y 7, 14 y 21
de mayo.
V Curso de Derecho tributario: El impuesto general a las ventas.
Se realiz los das 11, 18 y 25 de junio.
I Jornada de Derecho mercantil: Temas vigentes del Derecho
societario. Se realiz los das 16, 17 y 18 de junio.
IV.7. Crculo de Derecho administrativo

IV.7.1. Publicaciones
Revista de Derecho administrativo, nmero 9, cuyo eje temtico fue
el procedimiento administrativo.
IV.7.2. Eventos
Taller de actualizacin: Contrataciones del Estado. Se realiz
los das 5, 11 y 12 de febrero.

532 Mesa de debate: Discusiones a partir de los decretos de urgencia
001-2011 y 002-2011 Se realiz el 14 de abril.
Seminario: Anlisis del cdigo de consumo. Se realiz los das
8 y 15 de mayo.
IV Curso de especializacin: Minera y energa. Se realiz los
das 14, 21 y 28 de mayo.
III Seminario de Derecho administrativo: Consolidando con-
ceptos. Se realiz el 18 de junio.
Mesa de debate: La polmica viva: transgnicos. Se realiz el
23 de junio.
Seminario: Problemas, avances y retos de la fiscalizacin am-
biental. Se realiz los das 24 y 25 de junio.

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N 66, 2011

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Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420

Entrevista al doctor Jorge Dans

ATR: Cul fue la lgica de aquella ley de simplificacin administrativa?

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

JD: De un lado, el principio de presuncin de veracidad, en virtud del

ATR: Qu novedad contena el decreto legislativo 757?

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

en el marco legal entonces vigente todas las respuestas que necesitaban,

Un tercer factor importante con el contexto en que se elabor el

van a aplicar marcos especiales de procedimiento administrativo. Esta,

el actual gobierno, por ejemplo, se inclina hacia una situacin ms de fortaleci-

terias. Entonces, lo que la ley hace es reconocerle a la administracin

bien la Ley de Procedimiento Administrativo General innov colocan-

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

los tribunales arbitrales en los casos de controversias sobre la responsa-

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

res (ciudadanos y empresas).

numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tan es as que,

garantas que los protegen de los posibles excesos o arbitrariedades en

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

administracin pblica aplicaba la correspondiente sancin. Algo as

afectar sus derechos o intereses, lamentablemente todava existen al-

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en algunos

existan por normas especiales y en los cuales la administracin resolva

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

La transformacin del procedimiento

Resumen: El artculo parte de la premisa de que, si bien ya nadie discute si

Palabras clave: Procedimiento administrativo decisiones pblicas tutela

Key words: Administrative Procedure public decisions judicial

bio radical de las instituciones del procedimiento administrativo. Esta

1 As lo sealaron en la Exposicin de Motivos los autores de la LNPA (scola, Cozzi y Young) al

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

posibilidades que tienen las personas para intervenir en las decisiones

administrativo por parte de los rganos ejecutivo y judicial, con lo que se

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

I I I . ARMONIZACIN ENTRE EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

cin, la ley o el reglamento.

4 YPF c/ Enargas (sala I C.N.ACAF-20-2-1996, La Ley, 1996-C-36).

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

en nuestro sistema constitucional, no pueden dictarse sino en virtud de

I V . LA PARTICIPACIN DE LOS CIUDADANOS EN LA TOMA

el pueblo se arrogue directamente el derecho a deliberar y a gobernar,

7 LINARES, Juan Francisco. La competencia y los postulados de la permisin. RADA, nmero 2.

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

En Javier Barnes (director). La transformacin del procedimiento administrativo. Sevilla: Editorial

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Las audiencias pblicas pueden ser previas a un acto de alcance parti-

Sin perjuicio de valorar la importancia que representa para los derechos

17 Artculos 46 y 48 de la ley 24.065, y 46 y 47 de la ley 24.076 (COMADIRA, Julio R. Reflexiones

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

[...] el acceso a la justicia no puede ser cercenado por obstculos y pices

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

decisiones finales sino que estn sujetos a revisin judicial25. El acceso a

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como en la Constitucin

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

Estas garantas, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

V.2. El requisito del agotamiento de la va administrativa

locales43. En la Nacin, con anterioridad a la LNPA, el nico requisito

40 FIORINI, Bartolom. Qu es el contencioso? Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965, p. 88.

Derecho PUCP, N 67, 2011 / ISSN 0251-3420

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