A (re)construo dos direitos sociais

no sculo XXI
Entre a progressividade, a estabilidade e o
retrocesso

GABRIEL PRADO LEAL

Resumo: O artigo tem por objetivo discutir a atualidade do chamado

princpio da vedao do retrocesso social e o sentido da eficcia pro-
gressiva dos direitos sociais. Sustenta-se que tal eficcia est condicio-
nada pela escassez, embora haja um mnimo existencial cuja implemen-
tao deva ser imediata. A progressividade, ademais, no pode ser lida
como uma marcha sempre em frente, uma vez que caracterstica dos
direitos sociais a sujeio s conjunturas fticas. Nesse sentido, a petri-
ficao de direitos sociais seria irreal e antidemocrtica. A democracia,
afinal, est ligada pluralidade de vises de mundo e revisibilidade
das decises polticas. Recusa-se, assim, o princpio da vedao do re-
trocesso social como princpio constitucional autnomo. Eventuais me-
didas que impliquem retrocessos, porm, precisam ser fundamentadas
e proporcionais, alm de respeitarem o contedo essencial de direitos
concretizados vinculados ao mnimo existencial.

Palavras-chave: Direitos sociais. Escassez. Retrocesso. Mnimo exis-

tencial.

1. Apresentao e delimitao do tema

O problema do nosso tempo que o futuro

deixou de ser aquilo que era.
Paul Valry

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Cultu-

Recebido em 8/10/15 rais (PIDESC), do qual Portugal e Brasil so signatrios, afirma que os
Aprovado em 18/5/16 Estados devem garantir o pleno exerccio dos direitos nele previstos,

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progressivamente, at o mximo dos seus re-
cursos disponveis1. Tal Pacto, bom lembrar,
foi elaborado em 1966, aps anos de intensas
discusses. Por um lado, o mundo vivia o auge
da Guerra Fria por isso, no raro os deba-
tes sobre a relao entre direitos individuais e
direitos sociais acabavam encobertos por ar-
gumentos ideolgicos. Por outro lado, o cres-
cimento econmico nos chamados anos dou-
rados do capitalismo (TRINTIN; ROSSONI,
1999) parecia anunciar um futuro promissor,
fazendo com que muitos acreditassem que o
progresso constitua uma curva ascendente e
contnua. O progresso, para esses efeitos, era
definido como cada vez mais Estado, mais
prestaes sociais e melhores prestaes so-
ciais.
Entretanto, segundo Goethe, em Fausto,
tudo o que nasce/deve perecer. Ou, como
dito na epgrafe deste artigo, o futuro deixou
de ser aquilo que era. De fato, os anos 70 trou-
xeram a primeira crise do Estado Social (Wel-
fare State), e, com ela, uma retomada de ideias
e polticas neoliberais, a exemplo dos governos
Thatcher (Inglaterra) e Reagan (EUA). No m-
bito da filosofia, em 1979, o francs Jean-Fran-
ois Lyotard escreveu uma obra que se tornaria
referncia. Nela, anuncia-se a ps-modernida-
de como o perodo caracterizado pela morte
das metanarrativas, isto , dos discursos totali-
zantes que conferem histria um significado
unvoco e predeterminado (LYOTARD, 2002).
Como diz Bauman (1998, p. 21), quase todas
as fantasias modernas de um mundo bom fo-
ram em tudo profundamente antimodernas,
1
PIDESC, Art. 2o: Cada Estado-parte no presente
Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo
prprio como pela assistncia e cooperao internacional,
principalmente nos planos econmico e tcnico, at o m-
ximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar,
progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno
exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, in-
cluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas
(BRASIL, 1992, grifo nosso).
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visto que visualizaram o fim da histria com-
preendida como um processo de mudana.
Certa compreenso do dirigismo constitu-
cional situa-se, precisamente, no quadro das
metanarrativas que foram golpeadas (ou mor-
tas) pelo advento da ps-modernidade, como,
alis, reconhece o prprio Canotilho, confor-
me veremos adiante. Essa morte, porm, pode
vir a significar justamente uma sobrevida da
Constituio como instrumento eficaz de or-
denao do poder poltico e garantidor dos
direitos fundamentais. Uma Constituio que
deve assumir a sua importncia sem super-
valoriz-la, e que, se no renuncia utopia
como um ideal a ser perseguido, apresenta-se
em condies de adaptar-se realidade de um
mundo complexo e mutvel, onde a crise ,
praticamente, a normalidade. Afinal, em ter-
mos de futuro, a nica certeza que dessa socie-
dade [ps-moderna] podemos ter a sua cres-
cente complexidade (CARVALHO NETTO,
2004, p. 339).
Fundado nesses pressupostos, este ensaio
pretende ser uma singela contribuio para o
debate relativo aos direitos sociais neste (ainda)
incio de sculo. Escolhemos tratar do assunto
tendo por foco um princpio que, embora seja
aceito e defendido por boa parte da doutrina,
foi posto em causa por motivos bvios aps a
crise econmica iniciada em 2008: o princpio
da vedao do retrocesso social. As perguntas
feitas, basicamente, so as seguintes: faz senti-
do, hoje, falar em um princpio jurdico de no
retrocesso de direitos? Se sim, em que termos?
Se no, quais so as alternativas possveis para
a proteo de algum grau de concretizao dos
direitos sociais? O nosso breve percurso ser
feito com um olhar para trs e outro para fren-
te, sem esquecer o agora.
Assim, comearemos o trabalho rememo-
rando a luta pelos direitos sociais e a sua vin-
culao dignidade da pessoa humana valor
que, hoje, deve necessariamente fundar qual-
quer ordem jurdica que se pretenda legtima2.
Fixada a sua importncia, enfrentaremos al-
guns problemas decorrentes da questo dos
custos dos direitos, justamente o que torna a
sua efetivao sempre tormentosa, sobretudo
em tempos de crise econmica. Por fim, en-
traremos na questo da existncia e da perti-
nncia (ou no) do princpio da vedao do
retrocesso social, nas suas formulaes mais
correntes.
O filsofo basco Daniel Innerarity (2011,
p. 11) disse que a principal tarefa da poltica
democrtica consiste em estabelecer a media-
o entre a herana do passado, as prioridades
do presente e os desafios do futuro. Tal tarefa,
diramos, no pode prescindir do direito. Pelo
contrrio: o direito h de ter um papel essen-
cial. E por acreditar nesse papel que escre-
vemos.
2. A luta pela declarao e pela
efetivao dos direitos sociais
conhecida a lio de Bobbio (1992, p. 6)
de que os direitos no nascem todos de uma
vez. Nascem quando devem ou quando po-
dem nascer. Acrescentaramos, com Ihering,
que esse nascimento no prescinde das vivas
dores do parto. E assim porque os direitos
sobretudo os fundamentais no so dados
de presente, no constituem obra do acaso ou
da providncia divina; so, antes, duramente
conquistados, em geral depois de intensa luta
e, no raro, custa de muitas vidas (IHERING,
2003, p. 53). Ihering tambm afirma que bas-
ta um longo perodo de paz para que floresa
2
No faremos, neste trabalho, distino entre as ex-
presses dignidade da pessoa humana e dignidade hu-
mana, embora parte da doutrina entenda que a diferen-
ciao seja relevante (BOTELHO, 2015, p. 69).
a crena na paz perptua at que o primeiro
tiro de canho espante o belo sonho. Em se-
guida, diz ele: o lugar da gerao que gozou a
paz sem o menor esforo ocupado por outra
que h de reconquist-la atravs das labutas da
guerra. E, mais frente, conclui: a paz sem
luta e o gozo sem trabalho pertencem aos tem-
pos do paraso; na histria, esses benefcios s
surgem como produto de um esforo persis-
tente e exaustivo (IHERING, 2003).
A luta, pois, contnua, justamente porque
a histria no linear. No h paz perptua,
assim como no h prosperidade eterna. Uma
gerao pode enriquecer, a seguinte desfru-
tar da riqueza e a terceira acabar na pobreza.
Esta, ento, ter que se esforar mais para re-
conquistar a riqueza perdida. O esforo, po-
rm, no significa necessariamente comear
do zero. H conquistas que perduram e esto
destinadas a atravessar dcadas. A ideia dos di-
reitos fundamentais como limitao e controle
do poder uma delas. A construo de uma
teoria dos direitos fundamentais tendo por
base a dignidade humana outra. Os tpicos
seguintes tratam desses dois pontos.
2.1. O carter histrico dos direitos sociais e
as geraes de direitos fundamentais
a) A ascenso dos direitos sociais
No exagero dizer que a histria do cons-
titucionalismo moderno a histria da luta
pelo reconhecimento e afirmao dos direitos
humanos. A Declarao dos Direitos do Ho-
mem e do Cidado, de 1789, marco histrico
definitivo do movimento constitucionalista, j
enunciava, em seu artigo 2o, que a finalidade
de toda associao poltica a preservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem.
A importncia era tamanha que os revolu-
cionrios franceses condicionaram o prprio
conceito de Constituio ao estabelecimento
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de um catlogo de direitos (art. 16o da Declara-
o3). Assim, os direitos do homem (inatos, se-
gundo a doutrina jusnaturalista), que serviram
de inspirao Revoluo Francesa, foram po-
sitivados no texto constitucional e convertidos
em direitos fundamentais4.
Os primeiros direitos fundamentais refle-
tem o contexto de sua poca. Traumatizados
com o Absolutismo monrquico, que tudo po-
dia (Ltat cest moi, dizia Lus XIV), os fran-
ceses trataram de estabelecer direitos contra o
Estado. So os assim chamados direitos de de-
fesa, que demandam um no agir estatal para
proteger a esfera de liberdade dos indivduos.
Cuida-se de um trao do liberalismo, cuja
ideologia que propugnava a existncia de um
Estado mnimo, no interventor em questes
econmicas e sociais, enxuto na sua estrutura
burocrtica e apologista da auto-organizao
do mercado. Na lio de Vieira de Andrade
(2012, p. 53): liberdade, segurana e proprie-
dade, eis a essncia do lema da construo li-
beral da sociedade poltica.
Contudo, no tardou para que o Estado
Liberal, tal como originariamente concebido,
fosse posto em causa. Em meados do sculo
XIX, o mundo j no era o mesmo do sculo
XVIII. O ideal de um Estado absentesta no
servia aos propsitos de uma sociedade pro-
3
Art. 16, DDHC: A sociedade em que no esteja asse-
gurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separa-
o dos poderes no tem Constituio (FRANA, 1990).
4
Sobre as diferenas entre as expresses direitos do
homem, direitos humanos e direitos fundamentais, ver
Sarlet (2005, p. 36-41) e Luo (2010, p. 32-22). Em linhas
gerais, pode-se dizer que a expresso direitos do homem
remete aos direitos naturais no positivados da tradio
jusnaturalista, ao passo que o termo direitos humanos
guarda relao com os documentos de direito internacio-
nal, reservando-se a designao direitos fundamentais
queles positivados na esfera do direito constitucional de
determinado Estado. De nossa parte, no acreditamos ser
essencial o preciosismo terminolgico. Apenas evitaremos
a expresso direitos do Homem por acreditarmos que ela
acentua uma tradio individualista j superada. De resto,
no manteremos preocupaes especiais com o uso de um
ou outro termo.
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fundamente modificada pela industrializao
e pela urbanizao. Afinal, se o liberalismo
oitocentista propiciou um rpido desenvolvi-
mento da economia capitalista (FERREIRA
FILHO, 2006, p. 9), o fato que o acrscimo de
riqueza ficou concentrado nas mos de uma
classe de empresrios a burguesia. A to
propalada liberdade contra o Estado, na qual
se ancoravam a ampla autonomia da vontade
e a liberdade contratual, terminou por con-
duzir a uma verdadeira servido econmica
(MOREIRA V., 1978, p. 78).
No de admirar, portanto, a enorme re-
percusso do slogan poltico com o qual Karl
Marx e Friedrich Engels encerraram enfati-
camente o Manifesto Comunista, de 1848:
trabalhadores de todo o mundo: uni-vos5.
De fato, em alguns casos o que houve foi uma
ruptura revolucionria, como a ocorrida na
Rssia, em 1917. Grande parte dos pases,
entretanto, seguiu caminhos reformistas, con-
servando a base da ordem capitalista, mas in-
corporando uma legislao que protegesse as
classes menos favorecidas. Para Jorge Miranda
(2009, p. 102), cuida-se de articular direitos,
liberdades e garantias [...] com direitos sociais,
de articular a igualdade jurdica com igualda-
de social (com destaques no original). Assim,
no so mais direitos contra o Estado, mas por
meio do Estado.
Surgida, pois, ainda no sculo XIX, no s-
culo XX a questo social entra em definitivo
na agenda dos Estados e da sociedade interna-
cional6. Para tanto, contriburam decisivamen-
5
relevante notar, tambm, o papel desempenhado
pela Igreja Catlica. Embora divergisse profundamente
das solues propostas pelo marxismo, tambm a Igreja
passou a criticar o liberalismo exacerbado. Na Encclica
papal Rerum Novarum (1891), por exemplo, o papa Leo
XIII faz uma exortao para que o Estado assumisse uma
posio mais ativa no cenrio socioeconmico, intervindo
em favor dos mais pobres.
6
Segundo Paulo Bonavides (2000, p. 518), os direitos
de segunda gerao [...] dominam o sculo XX do mesmo
te o intervencionismo estatal na economia de guerra (1914-1918 e 1939-
1945), as polticas de recuperao aps a Grande Depresso de 1929
e a reconstruo das economias nacionais ao fim da Segunda Guerra
Mundial, tendo por base as propostas intervencionistas de John May-
nard Keynes (MACHADO, 2013, p. 406-407). Sem esquecer, claro, a
necessidade de elaborao de uma nova axiologia que, em contraposi-
o aos horrores do nazismo, conjugasse liberdade (real) e igualdade.
Assim que, em 1945, durante a Conferncia de So Francisco,
cinquenta pases fundam a Organizao das Naes Unidas (ONU).
Em 1948, a Assembleia Geral da ONU aprova a Declarao Universal
dos Direitos Humanos (DUDH), na qual se reafirma a f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana
(NAES UNIDAS, 1998). Mais frente, em 1966, dois tratados inter-
nacionais, o Pacto dos Diretos Civis e Polticos (PIDCP) e o Pacto Inter-
nacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), deta-
lharam e conferiram forar vinculante aos direitos previstos na DUDH.
Esses instrumentos, ainda hoje, so os trs principais elementos que do
suporte a toda a arquitetura internacional de normas e mecanismos de
proteo aos direitos humanos (ALVES, 1997, p. 24).
b) A teoria geracional
Parte da doutrina, seguindo a famosa classificao proposta pelo
professor tcheco-francs Karol Vasak7 (apud SERAU JNIOR, 2015, p.
160), agrupa do direito em geraes. Tal teoria procura refletir a evo-
luo e o processo histrico de afirmao dos direitos humanos. Em
apertada sntese, segundo Vasak, (apud SERAU JUNIOR, 2015), a pri-
meira gerao, surgida no final do sculo XVIII, compreende os direi-
tos de liberdade, individuais ou negativos (que, como visto, demandam
uma no atuao do Estado para a proteo da esfera de liberdade dos
indivduos); a segunda gerao, desenvolvida a partir do ltimo quarto
do sculo XIX, abrange os direitos de igualdade ou positivos (que, ao
contrrio, demandam uma atuao do Estado para propiciar a justia
social); e a terceira gerao, tendo como marco o ps-guerra, abarca
os direitos de titularidade difusa ou coletiva (como o direito ao meio
ambiente), concebidos no para a proteo do indivduo isoladamente,

modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo passado, So os direi-

tos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades,
introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que
germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abra-
ados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a
desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula.
7
Vasak (apud SERAU JUNIOR, 2015) apresentou a teoria geracional em 1979, no
Instituto Internacional de Direitos do Homem, em Estrasburgo. No era, porm, propria-
mente original. Como explica Jos Adrcio Leite Sampaio (2010, p. 241), trinta anos antes
T. H. Marshall j havia feito uma diviso semelhante.

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mas de grupos ou coletividades. Atualmente,
h autores que cogitam de uma quarta e at
mesmo de uma quinta gerao de direitos, so-
bre as quais, contudo, no h consenso8.
Essa classificao rapidamente ganhou am-
pla adeso doutrinria, embora no seja isenta
de crticas. H autores, por exemplo, que pre-
ferem uma classificao geracional um pouco
distinta, posicionando as liberdades individu-
ais na primeira, os direitos polticos na segunda
e os direitos sociais na terceira gerao9. H,
ainda, quem critique o termo gerao, pois
ele exprimiria um equvoco de linguagem, in-
duzindo o intrprete a pensar erroneamente
em uma sucesso cronolgica estanque, com
uma gerao substituindo a outra. Nesse senti-
do, seria prefervel a expresso dimenses de
direitos fundamentais10.
Sem embargo da discusso terminolgica,
ou da definio acerca de qual direito per-
tence a qual gerao (ou dimenso), o mais
importante a visualizao dos direitos fun-
damentais como uma construo histrica,
como um produto cultural. Ademais, realmen-
8
Sobre o assunto, ver Sampaio (2010, p. 278).
9
Defendo essa classificao; ver Peces-Barba (1998, p.
28) e Botelho (2015, p. 69). Vieira de Andrade (2012, p.
51-61) refere-se a esses trs momentos como concesso
liberal originria, o processo de democratizao e os fe- abandonado. Pode, porm, ser redimensiona-
nmenos de socializao. A nosso juzo, faz sentido. Ape-
sar de constar na Declarao de 1789 que todos os homens
so livres e iguais, o sufrgio universal no foi imediata-
mente reconhecido muito pelo contrrio. A burguesia
ascendente, conquanto defendesse o sistema representati-
vo, ainda buscava impedir a excessiva influncia das mas-
sas na poltica, com a implantao do voto censitrio. Por
essa razo, autores como Gilberto Bercovic (2008, p. 187)
chegam a definir o sufrgio universal como a grande ques-
to constitucional do sculo XIX. possvel dizer, alis,
que a implantao aps muita luta e sacrifcio, frise-se
do sufrgio universal, somada ao direito de associao,
constituiu um impulso essencial para a consolidao dos
direitos sociais. Com efeito, como explica Peces-Barba
(1998, p. 25), vrias das batalhas pelo reconhecimento dos
direitos polticos tiveram como pano de fundo a busca por
metas sociais, pelo que se percebe a ntima conexo dos
direitos sociais com a generalizao dos direitos polticos.
10
a preferncia, por exemplo, de Bonavides (2000, p.
520) e Sarlet (2005, p. 50).
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te no h substituio de uma gerao pela
subsequente. Os direitos persistem, interagem
e influenciam-se reciprocamente. Assim, so
atualizados e adaptados s novas realidades.
Por outro lado, se certo que as geraes
no caducam, a compreenso cumulativa11
das geraes de direitos fundamentais tam-
bm deve ser vista sob uma perspectiva no
exatamente linear. Do contrrio, estaramos
negando a concepo de histria defendida j
no incio deste trabalho, alm de correr o ris-
co de cairmos em armadilhas metanarrativas.
Citando novamente Bobbio (1992, p. 5), dira-
mos que os direitos humanos, por mais funda-
mentais que sejam, so direitos histricos, ou
seja, nascidos em certas circunstncias, carac-
terizadas por lutas em defesa de novas liberda-
des contra velhos poderes, e nascidos de modo
gradual, no todos de uma vez e nem de uma
vez por todas. Essa lio deve ser conjugada
com o que se afirmou no incio do tpico: h
conquistas que perduram (ainda que possam
no ser eternas); o discurso dos direitos fun-
damentais e da dignidade da pessoa humana
uma delas. Com efeito, o percurso histri-
co mostra, sem dvida, uma evoluo desse
discurso do ponto de vista qualitativo. No
acreditamos que tal fato deva ser ignorado ou
do. Uma melhor teoria dos direitos no ne-
cessariamente uma teoria de quanto mais di-
reitos, melhor. Tal compreenso fundamen-
tal para que seja possvel analisar, de modo
11
A viso dos direitos fundamentais em termos de
geraes indica o carter cumulativo da evoluo desses
direitos no tempo. No se deve deixar de situar todos os
direitos num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada
direito de uma gerao interage com as duas outras e, nes-
se processo, d-se a compreenso (MENDES; COELHO;
BRANCO, 2008, p. 268). A ideia da acumulao vale na
medida em que cada momento histrico se formulam no-
vos direitos, tpicos do seu tempo, mas que se vm a somar
aos direitos antigos. [...] os direitos de cada gerao sub-
sistema a par dos da gerao seguinte e at se acrescentam
sob novos aspetos (ANDRADE, 2012, p. 67-68).
crtico e construtivo, o mencionado princpio
do no retrocesso social.
2.2. A dignidade humana e a interdependncia
entre os direitos fundamentais
Desde meados do sculo XX, seja no di-
reito internacional, seja no direto interno dos
Estados, a meno dignidade da pessoa hu-
mana tem ganhado um merecido destaque,
que refora o seu carter de valor central nos
ordenamentos jurdicos. A ttulo de ilustrao,
ela ocorre nos artigos que abrem a Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 194812, na
Constituio portuguesa de 197613 e na Cons-
tituio brasileira de 198814.
Na doutrina, j se definiu o princpio da
dignidade da pessoa humana como: a pre-
missa antropolgica do estado Constitucio-
nal (SARLET, 2013, p. 50); o denominador
comum a todo o complexo normativo consti-
tucional (BOTELHO, 2015, p. 31); o dogma
de confluncia da conscincia jurdica univer-
sal (OTERO, 2007, p. 561) entre outras tan-
tas definies que, igualmente, realam a sua
importncia. No se trata, pois, como adverte
Vieira de Andrade (2012, p. 48), de uma mera
abstrao ou idealidade, mas sim de princpio
jurdico que, nessa qualidade, vigora atravs
das normas positivas e realiza-se mediante o
consenso social que suscita, projetando-se na
conscincia jurdica constituinte da comuni-
12
Art. 1o, DUDH/1946: Todos os seres humanos nas-
cem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de
razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros
em esprito de fraternidade (NAES UNIDAS, 1998).
13
Art. 1o, CRP/1976: Portugal uma Repblica sobe-
rana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vonta-
de popular e empenhada na construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (PORTUGAL, 1976).
14
Art. 1o, CRFB/1988: A Repblica Federativa do
Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito
e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa
humana (BRASIL, 1988).
dade. A esse princpio reconhecem-se pela
menos trs funes: (i) uma funo simblica;
(ii) uma funo instrumental, como parme-
tro de interpretao e integrao de normas;
e (iii) uma funo de proteo, seja como
critrio de ltimo recurso, seja como funda-
mento de deveres de proteo e promoo
(ALEXANDRINO, 2011, p. 67).
Portanto, o princpio da dignidade da pes-
soa humana indissocivel do discurso dos
direitos. Mais ainda, a noo de dignidade im-
plica a compreenso das geraes/dimenses
de direitos como categorias interligadas e in-
terdependentes. De fato, a liberdade (real) no
prescinde das condies materiais bsicas de
subsistncia15. No h liberdade na fome, na
misria e/ou na ignorncia. Para que um indi-
vduo possa desenvolver a sua personalidade e
exercer, autonomamente, os seus direitos civis
e polticos, precisa ter acesso a direitos sociais
como sade e educao16. Da dizer Jnatas
Machado (2013, p. 403) que ambos os direi-
tos (individuais e sociais) podem e devem ser
vistos como decorrncias universalmente vli-
das de uma mesma concepo da dignidade da
pessoa humana, apontando para entendimen-
to mais amplo da autonomia universal e dos
princpios gerais, nela radicados, de liberdade,
igualdade e solidariedade17.
15
Jos Afonso da Silva (2005, p. 285-286) chega a
afirmar que os direitos sociais valem como pressupostos
do gozo dos direitos individuais na medida em que criam
condies materiais mais propcias ao aferimento da
igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. Fl-
via Piovesan (2010, p. 700), por sua vez, prefere dizer que
a garantia dos direitos civis e polticos condio para a
observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e
vice-versa.
16
Nesse sentido, Peces-Barba (1998, pp. 31-32). Jeff
King (2012, p. 22), por sua vez, afirma que the link be-
tween human dignity and adequate housing, health, social
security, and education is too obvious to warrant any dis-
cussion most of these items rank higher on any hierarchy
of human needs than many cherished civil rights.
17
No mesmo sentido, ver Piovesan (2010, p. 703),
Young (2012, p. 4) e Eide (c1995, p. 22).
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 Nesse sentido, a incorporao de direitos sociais nas constituies,
como feito em Portugal e no Brasil, atesta um compromisso estatal com
a promoo da dignidade da pessoa humana. Tal compromisso, por b-
vio, no pode ser letra morta. Por isso, os direitos sociais devem ser
concretizados progressivamente ou, ao menos, concretizados no que (e
quando) for possvel. Procuraremos articular as duas ideias progressi-
vidade e possibilidade nos tpicos seguintes. Desde j, porm, pos-
svel apontar uma consequncia bsica e imediata da aplicao do prin-
cpio da dignidade da pessoa humana: ningum pode ser privado, seja
por ao ou omisso do Poder Pblico, do mnimo necessrio para uma
sobrevivncia digna. Compreende-se, assim, que existe, nos direitos em
geral e nos direitos sociais especificamente, um contedo nuclear que
tem uma fora jurdica especial, pela sua referncia imediata dignida-
de (ANDRADE, 2012, p. 357). H autores que chegam mesmo a dizer
que o princpio da dignidade da pessoa humana apresenta um ncleo,
representado pelo mnimo existencial18. Resgataremos o conceito de m-
nimo existencial posteriormente. Sigamos.

2.3. Aps a declarao, o entretanto: os custos dos direitos

a) Todos os direitos tm custos, mas os direitos sociais tm mais

Em uma citao muito reproduzida na doutrina, Bobbio (1992, p.
25) diz que o problema grave do nosso tempo, em relao aos direitos
humanos, no mais a natureza dos seus fundamentos (se v.g. so na-
turais ou histricos, absolutos ou relativos), mas qual o melhor modo
de garanti-los, isto , de impedir a sua contnua violao, a despeito das
declaraes solenes. No concordamos inteiramente com o filsofo ita-
liano; a questo da fundamentao dos direitos humanos ainda de-
batida por muitos autores no contexto da afirmao da sua legitimidade
e consideramos este um ponto relevante. No obstante, a afirmao
de Bobbio chama a ateno para um aspecto (muito) delicado: o da efe-
tividade dos direitos. E se para a generalidade dos direitos a efetivida-
de um assunto problemtico, para os direitos sociais o ainda mais,
pois estes, como lembra Ana Maria Guerra Martins (2006, p. 175), so
frequentemente tidos como os parentes pobres dos direitos humanos.
Mas quais seriam as razes para isso?
Vimos que comum a diviso dos direitos em geraes/dimenses.
Os direitos individuais (liberdades pblicas ou direitos negativos) so

18
Segundo Lus Roberto Barroso (2004, p. 381), partindo da premissa [...] de que
os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um
ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da
dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial.

150 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166

tidos como direitos de defesa do indivduo contra o Estado. Em tese,
portanto, bastaria que o Estado nada fizesse para que esses direitos fos-
sem protegidos, pelo que a sua realizao no geraria custos ao errio.
Ao contrrio, os direitos sociais, em sua maioria, seriam prestacionais
(direitos positivos), estando associados a uma atuao/interveno (cus-
tosa) do Estado. Esse o sentido de dizer que os direitos sociais, de
um modo geral so difceis de concretizar na prtica, na medida em
que dependem, em grande parte, do poder econmico de cada Estado
(MARTINS, 2006, p. 175).
Quanto aos custos dos direitos sociais, no h dvida. Por outro lado,
a afirmao de que os direitos individuais no possuem custos precisa
ser relativizada como, alis, aponta o multicitado estudo de Stephen
Holmes e Cass Sunstein (HOLMES; SUNSTEIN, c1999)19. Segundo os
autores, do ponto de vista do suporte financeiro, todos os direitos fun-
damentais tm custos, demandando, em maior ou menor grau, algum
tipo de prestao pblica para serem efetivados. Por exemplo, todos os
direitos precisam de uma estrutura bsica que possibilite a sua fiscali-
zao e implementao, como um aparato policial e uma organizao
judiciria. Outro exemplo bvio o direito ao voto e os elevados custos
relacionados com a realizao de eleies peridicas (o custo financeiro
da democracia). Da dizer Casalta Nabais (2007, p. 177) que os direitos
negativos so, na verdade, to positivos quanto os ditos positivos, pois a
menos que tais direitos e liberdades no passem de promessas piedosas,
a sua realizao e proteo pelas autoridades pblicas exigem avultados
recursos financeiros.
Mas se verdade que todos os direitos tm custos, por que a taxa de
efetividade dos direitos sociais significativamente mais baixa? Para o
professor Virglio Afonso da Silva (2010, p. 241), a resposta uma s:
porque a criao das condies de exerccio dos direitos sociais , pura
e simplesmente, mais cara. Segundo ele, as diferenas entre as normas
que distinguem ambos os tipos de direitos (individuais e sociais) so, re-
almente, menores do que se imagina. Contudo, boa parte das condies
fticas, institucionais e legais para uma produo satisfatria ou (qua-
se) plena dos efeitos dos direitos individuais j existe. Esse o motivo
pelo qual as prestaes positivas das liberdades pblicas tendem a ser
naturalizadas20. Por exemplo: j existem tribunais eleitorais, polcia,
rgos pblicos etc., ou seja, toda uma organizao e procedimentos
que esto internalizados na sociedade e assimilados s funes do

19
Os autores alertam que ignorar os custos dos clssicos direitos de liberdade deixar
dolorosas escolhas disjuntivas (tradeoffs) fora do debate, uma deciso de modo algum
politicamente inocente (HOLMES; SUNSTEIN, c1999).
20
A expresso empregada por Victor Abramovich e Christian Courtis (2011, p. 33).

RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 151

 Estado, tornando os custos menos visveis. Alm disso, toda essa es-
trutura, ainda que utilizada para a promoo e proteo dos direitos
individuais, tambm , em boa medida, aproveitada globalmente para a
realizao de todos os direitos. No caso dos direitos sociais, ao contr-
rio, normalmente os custos costumam ser especficos para um tipo de
direito, e as reais condies para o seu exerccio tm que ser criadas. E
tudo isso custa, custa muito21. A concluso de Virglio Afonso da Silva
(2010, p. 243) a seguinte: O cerne das liberdades pblicas , portanto,
de fato, a exigncia de uma absteno estatal. Enquanto direitos sociais
exigem sobretudo prestaes estatais (com destaques no original).
b) A eficcia progressiva e a reserva do possvel
A questo dos custos ajuda a compreender o correto sentido da
progressividade dos direitos sociais. A eficcia progressiva traduz a
necessidade de o Poder Pblico ter como absoluta prioridade atender
s demandas sociais existentes na comunidade (sade, educao, ha-
bitao etc.). Assim, as normas consagradoras de direitos sociais no
so normas programticas se associarmos tal conceito a simples aspira-
es ou ideais, isto , ausncia de qualquer eficcia no plano prtico.
Como observa Canotilho (2003, p. 478), existe uma verdadeira impo-
sio constitucional legitimadora, entre outras coisas, de transformaes
econmicas e sociais na medida em que estas forem necessrias para a
efetivao desses direitos.
Todavia, a progressividade no pode ser dissociada dos custos dos
direitos. Afinal, o Estado no um milagreiro e, de resto, direitos
no nascem em rvores (GALDINO, 2005) ou, conforme Holmes e
Sunstein (c1999, p. 94): taking rights seriously means taking scarcity
seriously. Por essa razo, a progressividade condicionada e limitada
pela expresso na medida no possvel, ou, simplesmente, pela reserva
do possvel (Vorbehalt des Mglichen), tal como foi denominada pela
doutrina alem algumas dcadas atrs. Parte-se, pois, da constatao de
que os direitos sociais tm um custo muito alto e sujeitam-se capaci-
dade financeira do Estado, uma vez que o direito no pode prescrever
o impossvel22.
Toda a problemtica, ento, pode ser resumida em uma palavra: es-
cassez. Existem, afinal, recursos escassos e necessidades humanas ili-

21
Ana Paula de Barcellos (2002, p. 238) diz, ento, que a diferena entre os direitos
individuais e os direitos sociais menos de natureza e mais de grau; os direitos sociais so
mais custosos.
22
No entraremos aqui em maiores digresses tericas acerca da reserva do poss-
vel. Ficaremos com a noo bsica que, para alm de ser praticamente intuitiva, resume
bem, em nossa opinio, a problemtica decorrente da relao custo/escassez/efetividade/
escolhas alocativas. Para uma apreciao crtica dos conceitos de escassez e da reserva do
possvel, (SGARBOSSA, 2010).

152 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166

mitadas. Consequentemente, sempre existir
a obrigao de serem feitas escolhas alocativas
(as tragic choices de que fala a anlise econ-
mica do direito). Essas escolhas (trgicas)
normalmente sero (ou devero ser) orienta-
das: (i) por critrios tcnicos, isto , a partir de
estudos cientficos e de avaliaes empricas
que indiquem quais as polticas pblicas mais
eficientes para maximizar o gasto social; e (ii)
por critrios democrticos, j que, se no h
dinheiro para tudo, nada mais natural que a
maioria (ou o poder eleito) escolha onde ele
ser empregado prioritariamente. No mais,
convm frisar: se a escassez e as consequentes
escolhas alocativas fazem parte da vida coti-
diana de qualquer sociedade, em tempos de
crise a dramaticidade das escolhas pode au-
mentar significativamente.
Dito isso, percebe-se a razo pela qual o
Poder Judicirio no , na maior parte dos
casos, o local mais adequado para discusses
relativas implementao dos direitos sociais.
No obstante, tambm para eles preciso exis-
tir algum grau de eficcia imediata. Do contr-
rio, tendo afirmado a relao intrnseca de tais
direitos com a dignidade da pessoa humana,
estaramos admitindo a violao desta mes-
ma dignidade. nesse contexto que surge a
noo de mnimo existencial como parmetro
que, vinculado dignidade humana, permite a
apreciao e, se preciso, a concretizao judi-
cial23. Na lio de Jorge Miranda (2008, p. 430),
h um contedo essencial tambm das tare-
fas e das incumbncias que o intrprete deve
desvendar e o aplicador da Constituio pre-
23
De acordo com Robert Alexy (2012, p. 512): Mes-
mo os direitos fundamentais sociais mnimos tm, es-
pecialmente quando so muitos os que dele necessitam,
enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente con-
siderado, no justifica uma concluso contrria sua exis-
tncia. A fora do princpio da competncia oramentria
do legislador no ilimitada. Ele no um princpio ab-
soluto.
servar, uma reserva de dignidade da pessoa.
Alm disso, continua o professor, o contra-
ditrio poltico marcado por diferentes op-
es em contraste e por conjunturas variveis
que imprime os ritmos, os graus e os modos
de realizao24.
Evidentemente, h a dificuldade de se esta-
belecer o conceito de mnimo existencial. A
doutrina, em geral, inclui no mnimo existen-
cial: renda mnima, sade bsica e educao
fundamental (BARROSO, 2009, p. 253). Mas
no se pode dizer que haja consenso. H, por
exemplo, autores que defendem uma teoria
absoluta do mnimo existencial, sustentando
que ele tem contedo fixo, independentemen-
te das circunstncias. Outros propem uma
teoria relativa, que leva em considerao o
contexto relacional e circunstancial, ponde-
rando necessidades individuais e coletivas e
disponibilidades financeiras25. Em verdade, a
teoria relativa, que nos parece mais adequa-
da, apenas reafirma o princpio da reserva do
possvel, enunciando um ncleo essencial dos
direitos sociais (sujeito apreciao judicial)
varivel de acordo com a conjuntura da socie-
dade (ANDRADE, 2004, p. 29).
3. Os direitos sociais: entre o
progresso e o retrocesso, a segurana
possvel
Chegamos at aqui tentando ressaltar, de
um lado, a importncia e a fundamentalidade
dos direitos sociais como conquistas histri-
cas da humanidade, e, de outro, a dificuldade
prtica da sua (plena) efetivao, em vista das
limitaes causadas pelo custo e pela escas-
24
No mesmo sentido, ver Andrade (2012, p. 372).
25
Ver, a esse respeito, a didtica (e crtica) exposio
de Jorge Reis Novais (2010, p. 201).
RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 153
sez. O propsito, a partir de agora, debater
o princpio da vedao do retrocesso social
em si. Para isso: (i) contextualizaremos a sua
concepo no quadro de uma teoria constitu-
cional dirigente; (ii) destacaremos a prpria
dificuldade em definir o progresso, e, con-
sequentemente, a sua anttese, o regresso;
(iii) examinaremos as principais formulaes
do princpio do no retrocesso; e, finalmente,
(iv) concluiremos em que medida os direitos
sociais podem ter alguma proteo contra me-
didas ditas retrocessivas.
3.1. A morte da Constituio dirigente
O dirigismo constitucional est situa-
do em certa etapa da evoluo da Teoria da
Constituio. Ocorre que, at meados do s-
culo passado, muitos ainda viam a Constitui-
o como um documento meramente poltico,
orientador da atividade do legislador ordin-
rio, mas sem eficcia direta a ponto de gerar
direitos subjetivos26. O constitucionalismo
desenvolvido no ps-guerra que alguns cha-
mam de neoconstitucionalismo27 pretendeu
alterar esse paradigma. Assim que, inicial-
mente na Alemanha, depois na Itlia, e mais
frente em Portugal e na Espanha, passou-se
a falar em fora normativa da Constituio
(HESSE, 1991), cuja proteo passou a caber
ao Poder Judicirio. Houve, ainda, uma ten-
dncia de constitucionalizao abrangente,
com a insero, em textos constitucionais, de
inmeras matrias que antes eram deixadas
para a legislao ordinria. Em alguns casos,
essa constitucionalizao abrangente signi-
ficou a incorporao expressa, na Constitui-
26
Ver Barroso (2009, p. 62), Souza Neto e Sarmento
(2013, p. 22-24).
27
Caso Barroso (2009), Moreira, E. (2008) e Carbonell
(2009). Para uma apreciao extremamente crtica (e ne-
gativa) do neoconstitucionalismo, ver Ramos (2010).
154 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166
o, de inmeros direitos sociais, a exemplo
do que aconteceu em Portugal, em 1976, e no
Brasil, em 1988. E mesmo na Alemanha, onde
a Constituio (a Lei Fundamental da Rep-
blica Federal da Alemanha, de 1949) no foi
prdiga na previso de direitos sociais, a ju-
risprudncia constitucional exerceu um papel
essencial, deduzindo tais direitos a partir da
interpretao da clusula do Estado Social, do
princpio da dignidade da pessoa humana e do
direito ao livre desenvolvimento da personali-
dade (SARLET, 2005, p. 536).
O sculo XX, portanto, assistiu ao fenme-
no da constitucionalizao do Estado Social.
A esse respeito, as atuais Constituies portu-
guesa e brasileira realmente so emblemticas
basta ver que dois juristas israelenses, aps
compararem as constituies de sessenta e oito
pases, indicaram Portugal, em primeiro lugar,
e Brasil, no segundo lugar, como os que mais
previam direitos sociais em seus respectivos
textos constitucionais (BEN-ASST; DAHAN,
2003 apud ZENKNER, 2012, p. 221). Ou seja,
as Constituies de 1976 e 1988 so ambi-
ciosas, incorporam direitos prestacionais e
princpios programticos, que condicionam e
vinculam a atividade estatal, conforme diz boa
parte da doutrina. So, na lio de Canotilho,
Constituies dirigentes, isto , caracterizadas
pela presena de um contedo programtico-
-constitucional que impe ao Estado a reali-
zao de tarefas na busca pela justia social.
Em outras palavras, tais Constituies dirigem
(comandam) a ao do Estado e obrigam os
rgos competentes a buscarem a concretiza-
o das metas programticas nelas estabeleci-
das (CANOTILHO, 2001).
Pelo exposto, no difcil estabelecer a re-
lao entre o dirigismo constitucional e o prin-
cpio do no retrocesso. Ora, se a constituio
ambiciosa, impe-se o dever de buscar a
justia social e, mais do que isso, se quer ela
mesma ser o fio condutor dessa transformao , uma concluso pos-
svel a de que essa direo se daria em uma via de mo nica, que liga-
ria o mundo ruim ao mundo bom, considerando-se bom um mundo
onde todas as pessoas tm acesso ao mximo possvel de direitos sociais.
O grande problema, como reconheceu o prprio Canotilho, que
uma srie de fatores (v.g. a globalizao, a crise do Estado Social, a in-
fluncia do direito comunitrio e do direito internacional, o advento de
uma filosofia ps-moderna descrente em projetos ambiciosos de trans-
formao social por meio do Direito) contribuiu para enfraquecer as
premissas do constitucionalismo dirigente. Tanto que, no prefcio edi-
o mais recente de sua famosa tese, acabou por relativiz-la, dizendo
que, em certo sentido, a Constituio dirigente est morta28.
Tal morte, porm, no mata a Constituio, mas apenas algo que
parte da doutrina acreditasse que ela fosse, ou queria que ela fosse. E
no foi apenas esse tipo de dirigismo constitucional que morreu. As
mesmas condies que mataram a Constituio dirigente tambm o fi-
zeram quanto a uma determinada noo de progresso. Mas ainda h
vida aps a(s) morte(s), como veremos.

3.2. H vida aps a morte: o futuro depois do progresso

O ttulo deste tpico inspirado numa passagem do livro de Daniel

Innerarity, na qual o autor reflete acerca do futuro depois do progresso.
Para ele, umas das caractersticas essenciais do nosso tempo o esgota-
mento da ideia moderna de progresso. Tal ideia, que alimentou o ima-
ginrio poltico durante os dois ltimos sculos, esvaziou-se dos seus
principais atributos e est hoje reduzida a uma palavra oca que soa bem
nos discursos polticos e econmicos (2011, p. 142). Bem colocadas as
coisas, no queremos dizer, com essa citao, que no h progresso no
futuro. Afirmamos, porm, que o futuro do progresso passa pela sua
reformulao no como um discurso de via nica, mas como um hori-
zonte de possibilidades, ainda que mediado pelo Direito. Desse modo,
a noo de progresso fica sem um sentido predeterminado. Assume-se
abertamente como um reflexo de posies polticas e/ou ideolgicas,
devendo, por isso mesmo, ser continuamente debatida e submetida ao

28
Expressamente: a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional
for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, ope-
rar transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer tex-
to constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si e alheio aos processos de
abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais
(CANOTILHO, 2001). Ver tambm Canotilho (2008, p. 101-129), sendo especialmente
relevante o texto Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitu-
cionalismo moralmente reflexivo.

RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 155

 escrutnio pblico. Em um mundo plural e diversificado, o progresso
ele mesmo uma pluralidade. No pode ser apropriado por uma nica
viso de como ou deveria ser o mundo.
Se a noo de progresso equvoca, o seu reverso o retrocesso
tambm o . Alguns exemplos podem ajudar a compreender o nosso
ponto de vista. Vejamos: (i) a supresso de direitos de servidores p-
blicos um retrocesso na viso da categoria, mas pode representar um
tratamento menos desigual em relao aos trabalhadores da iniciativa
privada lembramos que, em muitos pases, servidores pblicos cons-
tituem um grupo privilegiado, com uma srie de vantagens e um bom
salrio em termos comparativos; (ii) a diminuio de benefcios sociais
ou a adoo de regras mais rgidas para a sua concesso, em um con-
texto de escassez crescente, pode significar a transferncia de prestaes
sociais de quem menos precisa para os verdadeiramente necessitados;
(iii) a instituio de cobrana por servios pblicos que anteriormente
eram gratuitos (ou o aumento da taxa cobrada por alguns que j no
so) ruim para o usurio individualmente considerado, mas pode ser
um avano em termos de fonte de custeio; (iv) a flexibilizao de regras
trabalhistas certamente um dos temas mais polmicos dentro desse
assunto; por um lado, um retrocesso para quem est empregado; por
outro, pode ser um progresso para uma massa de desempregados e jo-
vens que buscam o primeiro emprego, se as medidas flexibilizadoras
acarretarem maior competitividade e dinamismo da economia.
Esses so apenas alguns exemplos. Inmeros outros poderiam ser
dados, ainda mais se pensarmos nas ideias de eficincia, sustentabili-
dade (econmica, financeira, ambiental etc.) e justia intergeracional (o
retrocesso para uma gerao pode ser um progresso para a subsequen-
te). s vezes, para dar dois passos, preciso recuar um. Outras vezes,
necessrio recuar um passo apenas para permanecer em p. A histria
no linear, mas feita de sobressaltos, de idas e vindas, de altos e baixos,
de bonana e carestia, de crescimento e recesso. Na sociedade tcnica,
na sociedade globalizada, na sociedade de risco, a certeza a incerteza e
o futuro no previsvel. Ainda que no se renuncie segurana, a se-
gurana possvel inclusive a jurdica precisa equilibrar a estabilidade
que queremos com a flexibilidade necessria.
Voltando aos exemplos dados, note-se que sequer entramos no m-
rito sobre qual seria, em nosso juzo, a melhor soluo para cada caso.
A inteno, de fato, foi apenas acentuar a falta de sentido em atribuir
um significado nico palavra progresso. Dissemos, tambm, que em
um mundo plural, o progresso uma pluralidade. Nesse contexto, uma
Constituio que queira constituir precisa ser suficientemente aberta
para abarcar mais de uma viso de mundo ou de possibilidades, o que

156 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166

no significa qualquer viso ou qualquer pos-
sibilidade. A Constituio continua ou es-
peramos que continue a ser um mecanismo
essencial de limitao e racionalizao do po-
der. Permanece como o estatuto jurdico do
poltico (Castanheira Neves). No , porm,
um projeto poltico especfico e nem um pro-
grama de governo29. Ela medeia e, por certo,
limita as escolhas polticas (a poltica do-
mesticada pela Constituio, mas no por
ela dominada); porm, o seu ncleo intangvel
e seu compromisso fundamental so com a
pluralidade e com a dignidade da pessoa hu-
mana.
Enfim, como dissemos no final do tpico
anterior, ainda h vida aps a(s) morte(s), seja
a da Constituio dirigente (ou da sua verso
mais ambiciosa), seja a do progresso como
discurso nico, seja a das demais metanarra-
tivas que falharam na modernidade. Do ponto
de vista da teoria constitucional, pode signifi-
car, entre outras coisas, o resgate de uma di-
menso democrtica que foi negligenciada na
construo neoconstitucionalista, com a sua f
inabalvel nos juzes, nos direitos adquiridos e
na absolutizao constitucional.
3.3. O princpio da vedao do retrocesso
social: formulaes forte e intermediria
Como visto, o princpio da vedao do
retrocesso social parte da premissa de que as
normas consagradoras de direitos sociais im-
pem o dever de legislar uma imposio
29
Conforme Vieira de Andrade (2012, p. 380-381), a
Constituio um quadro normativo aberto que implica e
exprime uma unidade de sentido cultural e no pode ser
nem tornar-se um programa de governo, regulando de for-
ma exaustiva as situaes e os factos polticos. Por isso,
os preceitos relativos aos direitos sociais, que estabelecem
opes de valor fundamentais de transformao da socie-
dade, no podero ser constitucionalmente determinados
e ho deixar sempre um espao vasto para as escolhas de-
mocrticas e as alternativas.
constitucional legitimadora, de acordo com
Canotilho (2001) , ainda que gradativo ou na
medida em que permitirem as possibilidades
fticas e econmicas de cada Estado. Segundo
parte da doutrina, seria uma consequncia l-
gica da eficcia progressiva dos direitos sociais
(PIOVESAN, 2010, p. 712), tal como previsto
no art. 2o do Pacto dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais. De forma detalhada, Ingo
Sarlet (2005, p. 447-448) afirma que o princ-
pio da vedao do retrocesso social decorre: (i)
do princpio do Estado democrtico e social
de direito; (ii) do princpio da dignidade da
pessoa humana; (iii) do princpio da mxima
eficcia e efetividade das normas definidoras
de direitos fundamentais; (iv) do princpio da
proteo da confiana; (v) da vinculao dos
rgos estatais em relao a atos anteriores;
(vi) da vinculao de todos os poderes estatais
aos direitos fundamentais; e (vii) da imple-
mentao progressiva da proteo internacio-
nal no mbito internacional.
possvel distinguir pelo menos duas con-
cepes desse princpio, que chamaremos de
formulaes forte e intermdia. Ambas con-
substanciam uma dimenso negativa dos di-
reitos de carter prestacional, no sentido de
impedir a reduo do nvel de concretizao
desses direitos, mas com uma sensvel diferen-
a de grau. Vejamos:
a) Formulao forte (absoluta): segundo
essa formulao, adquirindo os direitos sociais
um grau de densidade normativo adequado,
no poderia mais haver supresso por via le-
gislativa (por lei ou mesmo por reviso/altera-
o constitucional), sem que fossem previstas
alternativas ou compensaes. O princpio da
vedao do retrocesso social funcionaria, as-
sim, como uma espcie de guarda de flanco
(QUEIROZ, 2006b, p. 68) fala-se, na dou-
trina francesa, em effet cliquet , garantindo o
exato grau de concretizao j obtido. Tal for-
RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 157
mulao traduz, em termos precisos, a ideia do
caminhar sempre em frente.
b) Formulao intermdia (relativa): nessa
verso, so admitidas medidas retrocessivas,
desde que fundamentadas e que no ponham
em risco o ncleo essencial do direito social
que tenha sido legislativamente concretiza-
do. Tal posio bem refletida na mudana
de orientao de Canotilho. Comparando
escritos seus de diferentes pocas, Canotilho
assinalou que, em um momento anterior, de-
fendera que o carter dirigente da Constitui-
o portuguesa, se no significava otimizao
direta e imediata dos direitos sociais, mas sim
a gradualidade da sua realizao, tambm no
significava a possibilidade de reverso social.
Todavia, reconheceu que o problema dessa po-
sio que ela foi rapidamente ultrapassada
pela chamada crise do Estado Social e pelo
triunfo esmagador do globalismo neoliberal.
Em causa est no apenas a gradualidade, mas
tambm a reversibilidade das posies sociais.
Mais a frente, concluiu: os tribunais no po-
dem neutralizar a liberdade de conformao
do legislador, mesmo num sentido regressivo,
em pocas de escassez e de austeridade finan-
ceira. Isto significa que a chamada tese da ir-
reversibilidade dos direitos adquiridos se deve
entender com razoabilidade e com racionali-
dade, pois poder ser necessrio, adequado
e proporcional baixar os nveis de prestaes
essenciais para manter o ncleo essencial do
prprio direito social (CANOTILHO, 2008,
p. 245-246).
Na jurisprudncia constitucional por-
tuguesa, o que se nota uma aplicao cada
vez mais atenuada do princpio. No famoso
Acrdo no 39/1984 (Servio Nacional de
Sade), por exemplo, foi dito que, a partir
do momento em que so cumpridas tarefas
constitucionalmente impostas, o Estado, que
estava obrigado a actuar para dar satisfao ao
158 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166
direito social, passa a estar obrigado a abster-
-se de atentar contra a realizao dada ao di-
reito social. Quase duas dcadas depois, no
Acrdo no 509/2002 (Rendimento Social
de Insero), o Tribunal Constitucional fez
uma leitura bem mais restritiva, assentando
que o apelo vedao do retrocesso social
apenas pode funcionar em casos-limite, uma
vez que, desde logo, o princpio da alternncia
democrtica [...] inculca a revisibilidade das
opes poltico-legislativas, ainda quando es-
tas assumam o carcter de opes legislativas
fundamentais30.
Efetivamente, no mundo de hoje, a aludida
formulao forte no tem muito abrigo. Bas-
ta ver que o congelamento puro e simples
do nvel de concretizao dos direitos sociais
levaria declarao de inconstitucionalidade
de diversas propostas ou medidas legislativas
(arriscamos dizer que a maioria) adotadas por
pases europeus no contexto da austeridade
(BOTELHO, 2015, p. 407). Da a afirmao de
Jos Melo Alexandrino (2011, p. 159) de que a
pergunta se o legislador estaria ou no vin-
culado por um princpio da vedao do retro-
cesso social pode parecer, hoje, sarcstica.
Com efeito, parece-nos uma tese anti-
-histrica, anticultural e, mais ainda, irreal.
Por trs da sua aparente bondade31, est a
30
Dizendo que a jurisprudncia constitucional portu-
guesa acabou por matizar a sua posio, e ressaltando o
fato de o Acrdo no 39/1984 estar completamente de-
fasado dos nossos dias e da atual conjuntura econmica
e financeira (BOTELHO, 2015, p. 415). Falando que, na
verdade, apenas por uma vez, justamente no Acrdo no
39/1984, o Tribunal Constitucional demonstrou que ade-
ria ao princpio da proibio do retrocesso (ALEXAN-
DRINO, 2011, p. 150).
31
Subscrevemos a lio de Suzana Tavares da Silva
(2014, p. 195): No se trata de discutir novamente se ao
analisar os direitos sociais estamos presentes perante nor-
mas programticas ou dotadas de eficcia jurdica plena.
Sabemos hoje que so normas jurdicas que vinculam o
Estado, mas sabemos tambm que o Estado no um
milagreiro e que a petrificao dos direitos sociais (prin-
cpio da proibio do retrocesso social) ou outras teorias
aparentemente mais garantsticas dos direitos subjectivos
crena num discurso metanarrativo, determi-
nista, que pode pr em causa a sobrevivncia
da prpria Constituio e da sua pretenso de
normatizar a realidade. Veja-se que Konrad
Hesse, que combatia a concepo lassalliana
de que a Constituio real era ditada pelos fa-
tores reais de poder32, no ignorava (pelo con-
trrio) que a Constituio jurdica condicio-
nada pela realidade histrica, ao afirmar que a
pretenso de eficcia da norma constitucional
no pode ser separada das condies histricas
de sua realizao (HESSE, 1991, p. 43). Ora, a
petrificao normativa, a inflexibilidade, no
tem outra consequncia seno o abandono da
Constituio nas primeiras adversidades. Por
isso, sem esquecer a fora normativa da Cons-
tituio, preciso, na lio de Joo Loureiro
(2010, p. 61), tomar a srio a articulao entre
texto e contexto, recusar leituras de costas vol-
tadas para a realidade33.
A formulao intermdia, por sua vez,
menos problemtica em termos prticos, mas
no deixa de estar sujeita a crticas no plano
jurdico. Quer-nos parecer que o seu apelo (o
no retrocesso) mais uma bandeira de luta
dos indivduos podem constituir um fenmeno de injus-
tia social ainda maior que a revogao pura e simples de
alguns direitos consagrados em lei, na medida em que al-
gum ter de suportar a despesa. Atentemos, por exemplo,
dos resultados preocupantes do desempenho econmico
e financeiro dos Estados, que no conseguem sustentar
as suas necessidades financeiras e recorrem ao endivida-
mento externo, instituindo facturas pesadas para as novas
geraes.
32
Ferdinand Lassalle (2010, p. 47), como se sabe, apre-
senta uma concepo sociolgica de Constituio. Para ele,
os problemas constitucionais no so problemas de di-
reito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder
que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm
valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis os
critrios fundamentais que devemos lembrar.
33
Ademais, como diz Virglio Afonso da Silva (2010,
p. 239-240), [...] as condies fticas, sociais e institucio-
nais para a produo dos efeitos de uma norma jurdica
so parte do fenmeno jurdico. Mais que isso: fazem parte
do estudo da dogmtica jurdica sobretudo em sua di-
menso emprica.
poltica que um princpio juridicizado. Outras
designaes34 (v.g. princpio da contrarrevo-
luo social e proibio da evoluo reacio-
nria) acentuam a politizao que julgamos
ser inerente ao princpio. Assim, a no ser que
faamos concesses a um constitucionalismo
dirigente morto, no vemos onde encontr-lo
autonomamente na Constituio portuguesa
(ou na brasileira). Acompanhamos, pois, a
corrente doutrinria que recusa proibio do
retrocesso social a condio de princpio cons-
titucional autnomo35.
3.4. Por uma (re)compreenso
constitucionalmente adequada: a questo da
segurana jurdica e do mnimo existencial;
ou: nem tanto ao mar, nem tanto terra
A Constituio , pois, um quadro aber-
to, no qual cabem vrios projetos polticos.
O prprio texto constitucional, alis, pode
ser alterado, desde que observados os requi-
sitos formais e materiais a impossibilidade
de alterao textual a exceo. Portanto, faz
parte do processo democrtico a revisibilida-
de das decises polticas (que, na sequncia, se
transformam em normas jurdicas), pelo que
a reformatio in pejus no s possvel, como
natural e at imprescindvel em determinadas
circunstncias. Eventual petrificao seria
um golpe democracia, pluralidade e, cer-
tamente, s geraes subsequentes, que deixa-
riam de poder fazer as suas prprias escolhas
(os mortos no devem governar os vivos36).
34
Dizendo que a expresso proibio do retroces-
so social no feliz, embora admita que operativa
(QUEIROZ, 2006a, p. 105).
35
Nesse sentido, recusando essa condio de princpio
autnomo, ver Alexandrino (2011, p. 159), Botelho (2015,
p. 416), Andrade (2012, p. 379) e Vaz (2013, p. 386).
36
Trata-se de uma referncia a Thomas Jefferson, que,
durante os debates anteriores promulgao da Consti-
tuio norte-americana, sugeriu a realizao de uma con-
RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 159
 Por outro lado, embora a regra seja a revisibilidade, tambm ela
apresenta seus limites, que decorrem no s de valores consagrados na
Constituio, mas da prpria concepo de Estado de Direito. De fato,
a segurana jurdica era uma das ideias angulares do Estado (liberal)
de Direito construdo a partir do final do sculo XVIII. A estabilidade
do direito era considerada condio indispensvel para a prosperidade
econmica a da burguesia, poca. Hoje, vrios estudos confirmam
que um ambiente juridicamente estvel favorece e atrai investimentos.
Mas a segurana jurdica no tem apenas essa dimenso econmica. Ela
, tambm, associada a uma questo de justia social. Afinal, as pessoas
fazem planos e constroem as suas vidas a partir de um horizonte de cal-
culabilidade e previsibilidade. Como afirma Canotilho (2003, p. 256),
o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar
autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consi-
deraram os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana
como elementos constitutivos do Estado de Direito.
Portanto, mesmo num mundo onde o futuro cada vez mais mut-
vel, instvel e incerto, a segurana jurdica (e a proteo da confiana,
que dela decorre) funciona como uma garantia da estabilidade possvel
e de uma mudana controlvel. Assim, mesmo que as circunstncias f-
ticas indiquem a necessidade de alteraes (constitucionais, legais, pro-
cedimentais, organizacionais etc.), profundas ou no, urgentes ou no,
tais alteraes no podem ser feitas de qualquer forma e em qualquer
coisa. Em outras palavras: a segurana jurdica probe o arbtrio e veda
o excesso; impe uma mudana controlada, sujeita exigncia da fun-
damentao, bem como ao teste da proporcionalidade e de princpios
conexos, especialmente a igualdade proporcional. Por exemplo: redu-
es ou cortes (temporrios ou definitivos) em penses e benefcios de
seguridade social podem ou no ensejar uma violao constitucional a
validade ou invalidade das medidas que acarretem modificaes para
pior da situao de pensionistas e beneficirios dever ser analisada sob
o ngulo da segurana jurdica em todas as suas dimenses. Ou seja,
tais medidas sero avaliadas a partir da sua fundamentao e da propor-
cionalidade. Todavia, no sero consideradas a priori inconstitucionais,
como aconteceria caso se aplicasse a formulao forte do princpio da
vedao do retrocesso social37.

veno constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os vivos
(SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 24).
37
A questo da redutibilidade de penses foi abordada recentemente pelo Acrdo
no 353/2012 do Tribunal Constitucional (TC), que integra a chamada jurisprudncia da
crise. No caso, a medida foi julgada inconstitucional por violao ao princpio da igual-
dade proporcional, uma vez que as redues foram previstas apenas para pensionistas do
setor pblico. Parte da doutrina v nesse acrdo o momento da passagem de um controle

160 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166

 Por fim, ligado segurana jurdica e, mais
nitidamente, dignidade da pessoa humana,
h ainda o mnimo existencial. Concretizaes
legislativas que digam respeito ao mnimo
existencial no podem ser puramente elimi-
nadas sem a previso de esquemas alternativos
ou compensatrios38. H aqui uma estabilida-
de-limite, dentro de um conceito que para
ser utilizado em situaes-limite.
Poder-se-ia dizer que, no fundo, essa com-
preenso se assemelha formulao interm-
dia do princpio da vedao do retrocesso
social. No negamos a semelhana, mas a ve-
mos por outra perspectiva. Quer-nos signifi-
car que, para alm de tudo, ainda que em sua
verso palatvel39, o referido princpio , na te-
oria, redundante e, na prtica, dispensvel.
4. Concluses
Em face do que expusemos, conclumos
que:
a) A evoluo do constitucionalismo e do
discurso dos direitos humanos aponta para a
fundamentalidade dos direitos sociais como
parte indissocivel da dignidade da pessoa
humana. Existe, assim, uma unidade entre os
direitos fundamentais compreendendo-se
unidade como interligao e interdependncia,
a partir (e dentro) de um complexo nico que
busca a promoo dos valores que do sentido
dignidade da pessoa humana, designadamen-
te a liberdade, a igualdade e a solidariedade.
b) Porm, o reconhecimento da unidade
dos direitos fundamentais no significa ad-
fraco para um controle forte por parte do TC dentro da
jurisprudncia da crise. Para uma apreciao crtica dessa
deciso, ver Medeiros (2015, p. 70).
38
Com a mesma posio, ver Andrade (2012, p. 381).
39
A formulao forte, a bem da verdade, j descarta-
mos de incio, pela falta de qualquer sentido no mundo
atual.
mitir que todos os direitos so submetidos
ao mesmo regime e tm a mesma eficcia ju-
rdica. H direitos (especialmente os sociais
prestacionais) cuja implementao acarreta
altos custos financeiros. Portanto, a eficcia
progressiva dos direitos sociais est condi-
cionada pela escassez; ou, em outras palavras,
pela medida do possvel. No obstante, existe
um contedo mnimo, diretamente vinculado
dignidade da pessoa humana, cuja imple-
mentao deve ser imediata. Esse mnimo exis-
tencial, acaso desrespeitado, enseja controle
judicial.
c) Ademais, a progressividade dos direi-
tos sociais no pode ser lida como uma mar-
cha sempre em frente na base do quanto mais
direitos, melhor. caracterstica dos direitos
sociais a sujeio s conjunturas fticas, mor-
mente realidade econmica. O argumento
econmico, ao passo que integra o contexto
de realizao da norma, faz parte do fenme-
no jurdico e, uma vez filtrado pelo Direito,
no pode ser negligenciado. natural que, em
circunstncias favorveis, haja uma inflao
de prestaes sociais, do mesmo modo que
natural que, em cenrios desfavorveis, haja
um decrscimo que pode mesmo significar
a pura e simples revogao de direitos. Nesse
sentido, uma pretensa petrificao de direitos
sociais seria irreal. Alm disso, a inflexibilida-
de antidemocrtica. A democracia est liga-
da pluralidade de vises de mundo e revisi-
bilidade das decises polticas. A Constituio
um quadro aberto, no um projeto poltico
determinado.
d) O princpio da vedao do retrocesso
social, em sua formulao forte, foi superado
pela realidade e sepultado junto com um
tipo idealizado de dirigismo constitucional.
Tal princpio sobrevive, atualmente, em sua
verso relativizada. Ainda assim, redundante
e dispensvel, quer na teoria, quer na prtica,
RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166 161
 razo pela qual a ele recusamos a condio de princpio constitucional
autnomo.
e) Por outro lado, revisibilidade no significa rever qualquer coisa,
de qualquer modo, a qualquer tempo. Um horizonte de previsibilidade
e calculabilidade necessrio para o ser humano, para o Direito e para
as relaes jurdicas em geral. No est descartada, como dissemos, a
revogao pura e simples de direitos sociais. Porm, tal revogao, assim
como outras medidas ditas retrocessivas, precisam ser fundamentadas
e proporcionais, alm de no atingirem o contedo essencial de di-
reitos concretizados vinculados ao mnimo existencial. So exigncias
decorrentes do princpio da segurana jurdica em sentido lato, que, se
no torna absoluta a estabilidade, fornece parmetros de controle para
as mudanas.

Sobre o autor
Gabriel Prado Leal doutorando em Direito Pblico pela Universidade de Coimbra,
Coimbra, Portugal; mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra,
Coimbra, Portugal; procurador federal, Advocacia-Geral da Unio, Braslia, DF, Brasil.
E-mail: gabriel.leal@agu.gov.br

Ttulo, resumo e palavras-chave em ingls40

THE RECONSTRUCTION OF SOCIAL RIGHTS IN THE TWENTY-FIRST CENTURY:
BETWEEN PROGRESSIVENESS, STABILITY AND RETROGRESSION.
ABSTRACT: The article aims to discuss the relevance of the principle of prohibition of
social regression and the meaning of the progressive effectiveness of social rights. It is
argued that such effectiveness is conditioned by scarcity, although there is an existential
minimum whose implementation should be immediate. The progressivity, moreover,
cannot be read as a march always straight ahead, considering that is characteristic of
social rights the subjection to the factual circumstances. In this sense, the petrification of
social rights would be unrealistic and undemocratic. Democracy, after all, is connected
to the plurality of worldviews and reversibility of political decisions. So, the article
refuses the principle of prohibition of social regression as an independent constitutional
principle. However, any regressive measures need to be justified and proportionate.
Besides that, must respect the essential core of implemented rights linked to the
existential minimum.
KEYWORDS: SOCIAL RIGHTS. SCARCITY. REGRESSION. EXISTENTIAL MINIMUM

40
Sem reviso do editor.

162 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166

Como citar este artigo
(ABNT)
LEAL, Gabriel Prado. A (re)construo dos direitos sociais no sculo XXI: entre a
progressividade, a estabilidade e o retrocesso. Revista de informao legislativa: RIL, v.
53, n. 211, p. 143-166, jul./set. 2016. Disponvel em: <http://www12.senado.leg.br/ril/
edicoes/53/211/ril_v53_n211_p143>.
(APA)
Leal, Gabriel Prado. (2016). A (re)construo dos direitos sociais no sculo XXI: entre
a progressividade, a estabilidade e o retrocesso. Revista de informao legislativa: RIL,
53(211), 143-166. <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/211/ril_v53_n211_p143>.

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