Cmara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Nexor Cuyo S.A. c. Escuela Superior de Turismo y Hotelera Islas Malvinas S.R.L.

06/02/2008

Voces

CERTIFICADO DE OBRA ~ CONTRATO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ EJECUCION DE LA OBRA ~
LOCACION DE OBRA ~ RECEPCION DE LA OBRA ~ RESPONSABILIDAD DEL LOCATARIO

Tribunal: Cmara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 06/02/2008

Partes: Nexor Cuyo S.A. c. Escuela Superior de Turismo y Hotelera Islas Malvinas S.R.L.

Publicado en: LLGran Cuyo 2008 (abril), 286

SUMARIOS:

1 - Corresponde hacer lugar a la demanda incoada por el locador de una obra a fin de que el dueo cumpla el contrato e
indemnice los daos y perjuicios, toda vez que el demandado pudiendo observar los certificados presentados, y exigir
oportunamente la subsanacin de los errores, opt por confirmarlos en su totalidad, recibi en forma definitiva la obra,
incumpliendo finalmente con su obligacin de pagar el trabajo.

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia. Mendoza, febrero 6 de 2008.

Primera: Es justa la sentencia apelada? Segunda: Costas.

1 cuestin. El doctor Rodrguez Saa dijo:

I. Que contra la sentencia dictada a fs. 268/272, que hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato y daos y
perjuicios promovida por la parte actora, interpone a fs. 279 recurso de apelacin la parte demandada.

Al fundar su recurso, la demandada cuestiona que en la sentencia se haya calificado al contrato como de locacin de obra
"llave en mano parcial", cuando no es posible entregar llave en mano parcial. Objeta adems que se haya entendido que
las obligaciones estaban "encabalgadas" unas con otras, ya que se haba establecido una ltima instancia de conciliacin
de cuentas, agregando que si se consider que ambas partes se alejaron de las formalidades del contrato no resulta
aceptable que se sostenga enfticamente que el contrato debi concluir con la confeccin de un acta con calidad
probatoria y no solemne.

No niega la recepcin de la obra ni la falta de pago de los certificados, sino que reitera que lo que sostiene su parte es la
existencia de una compensacin.

Contina diciendo que en forma manifiestamente arbitraria se endilga a su parte no haber acompaado el libro de obra,
cuando este documento no forma parte de la documentacin que deba confeccionarse, siendo exigido solamente por la
Municipalidad a fin de realizar el control de las obras. Adems, se indic en su momento que este libro poda solicitarse en
la misma Municipalidad, habindose munido el Inferior de una copia de las actuaciones municipales que constituyen una
prueba ajena a la causa, las que fueron tenidas a la vista por el Inferior y no por las partes, lo que determina la nulidad de
la sentencia. Por otra parte, se le atribuye una conducta reticente cuando fue su parte la que sugiri al perito ingeniero
que fuera a compulsar el expediente administrativo.

Manifiesta que la a quo excede el marco convencional pactado y sostiene que por el solo hecho de que los certificados no
tuvieran observaciones debe su parte pagar las sumas certificadas, no tenindose en cuenta que la obra era llave en mano
y que a la entrega provisoria podan deducirse aquellos gastos y/o tems presupuestados que hubieran sido realizado a su
cargo y costo. Es as como entonces no se deducen tems que si bien estaban certificados fueron en realidad realizados por
terceros o por ella o con materiales provistos por su parte, por lo que se la obliga a pagar dos veces tems ya abonados e
tems no realizados por la actora.

Objeta que se haya desechado sin mayores fundamentos la pericia contable producida en la causa, cuando de ella surgen
montos pagados a otros contratistas y el valor de las reparaciones efectuadas por su parte sobre obras mal concluidas.
Adems, esta prueba se ve corroborada con el testimonio del Sr. Ruiz.

En otro orden cosas se agravia en cuanto se incrementa la suma correspondiente al Fondo de Reparos con una tasa de
intereses moratorios del 3% mensual cuando nunca se pacto la misma, resolvindose de esta manera en forma extra
petita.

A fs. 301/311 contesta el recurso la parte actora quien, por las razones all sealadas, pide su rechazo.

II. Que conforme a lo establecido por el art. 141, inc. III, del CPC, corresponde pronunciarse en primer lugar respecto al
planteo de nulidad efectuado por la parte recurrente.

Cabe recordar, siguiendo las enseanzas del maestro Podetti, que la nulidad procesal es la ineficacia de un acto por
defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garanta
constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensin y aseverar que no existen
nulidades absolutas, porque todas son convalidables.
Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti, Ramiro, "T. de los recursos", p. 241, Bs. As. 1958).

En nuestro ordenamiento procesal, el recurso de nulidad ha perdido autonoma y ha quedado absorbido por el recurso de
apelacin. Es as como el art. 133, inc. IV, del CPC establece que el recurso de apelacin comprende los agravios
ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Ello, no es sino fruto de la evolucin
que ha tenido el recurso de nulidad, en la cual por ser la impugnacin (apelacin) el remedio ms radical, ya que sustituye
el acto conforme a la justicia, se ha producido la absorcin de la invalidacin (nulidad) por la impugnacin (conf. aut. y
ob. cit., p. 248).

Como se sealara, el recurso de nulidad comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no
convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarca los vicios de forma y los de contenido de la
misma.

Los vicios intrnsecos en principio no dan lugar a una declaracin de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y
limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelacin. Ello
ocurre, por ejemplo, cuando existe dficit en la constitucin del tribunal (juez incompetente), ausencia total de
fundamentos, violacin de lo establecido en el art. 1101 del Cd. Civil, falta de firma, etc.

En los defectos de contenido, Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el
litigio y los vicios en cambio o errnea calificacin de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de
concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos, aclara, afectan la justicia del pronunciamiento y
considera que en principio resulta natural que se omita la invalidacin, debiendo restituirse la justicia mediante la
revocacin o modificacin del pronunciamiento defectuoso.

Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentacin o de consideracin de hechos o citas legales.

Las omisiones de pronunciamiento slo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentacin slo dan lugar a la
nulidad cuando son totales y las de consideracin de hechos o pruebas, deben ser subsanadas mediante la apelacin.

Las extralimitaciones del decisorio pueden derivar del tratamiento de cuestiones no planteadas, de cuestiones planteadas
extemporneamente y de cuestiones planteadas pero en menor extensin. En los dos primeros casos debe declararse la
nulidad de la resolucin dictada y en el restante, corregirse el defecto mediante la apelacin.

En el ltimo supuesto de defectos de contenido, slo proceden la nulidad cuando existe cambio o errnea calificacin de
las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestin ajena a la litis y por ende es
extra petita. Los supuestos de falta de concordancia entre los fundamentos y la parte resolutiva deben ser subsanados
mediante la interposicin del pertinente recurso de aclaratoria y si no se corrigen, deben ser enmendadas mediante el
pertinente recurso de apelacin.

En el caso de nulidad por vicios del procedimiento, el art. 133 del CPC es claro al limitar la misma a los supuestos de vicios
en el procedimiento "no convalidados" y por lo tanto, no cabe duda alguna que si el defecto formal fue conocido en
primera instancia y no se dedujo el pertinente incidente de nulidad, el defecto de forma queda consentido y subsanado.

Conforme a ello, debe rechazarse el planteo de nulidad efectuado por la parte recurrente, pues en realidad no funda su
fallo en una prueba no ofrecida por las partes y que no hubiera podido ser compulsada por ellas antes del dictado de la
sentencia, pues en el fallo apelado la a quo si bien hace mencin al expediente municipal, claramente seala que lo que
tiene a la vista y por ende valora como material probatorio son solamente las copias del libro de obra, el cual fue ofrecido
como prueba por la parte actora a fs. 57/60, pto. VII, ap. f) y aceptado por el tribunal de primera instancia a fs. 94/95. En
ningn momento funda su sentencia en otras constancias distintas de las actuaciones administrativas.

Por otra parte no solo el libro de obra no puede ser considerado como material probatorio desconocido para la demandada
sino que tampoco lo es el expediente administrativo en el que se encontraban copias del mismo, pues el perito ingeniero
hizo en su oportunidad referencia a esta pieza administrativa, por lo que poda vlidamente la accionada proceder a su
compulsa.

Adems, tampoco puede dejarse de tener en cuenta la presentacin de la demandada de fs. 189, en la cual se refiere al
expediente municipal y admite que el Sr. perito lo compulse a pesar de no haber sido ofrecido como prueba. De esta
manera, si el Sr. perito lo compuls y lo mencion en su dictamen no puede con posterioridad la apelante pedir la nulidad
de la sentencia exclusivamente por haber simplemente mencionado el Inferior la existencia del expediente municipal.

III. Que si bien la parte demandada cuestiona el criterio seguido por el Inferior en la sentencia apelada y en base al cual
admite el reclamo de la parte actora y desestima la posibilidad de admitir la compensacin invocada por la accionada, lo
cierto es que las razones dadas en esta instancia resultan insuficientes a tal fin por cuanto en definitiva no solo admite por
una parte la recepcin de la obra y el no pago de los certificados sino que adems no se acredita en forma fehaciente que
parte de las tareas que estaban a cargo de "Nexor Cuyo S.A." hubieran sido realizadas por terceros, por la parte comitente
y con materiales provistos por sta.

Carece de mayor relevancia la objecin basada en que en la sentencia se haya calificado al contrato como de locacin de
obra "llave en mano parcial", cuando no es posible entregar llave en mano parcial por cuanto es claro que la calificacin
realizada por la a quo se debe a que la comitente encarg a la empresa actora la continuacin de trabajos de ampliacin
de la obra y ellos segn artculo primero del contrato de locacin de obra solo correspondan "...a una parte del
proyecto definitivo...". Es con este alcance que debe entenderse la calificacin de entrega en mano parcial contenida en
la sentencia apelada.

En lo que hace a la afirmacin de que se haba establecido una ltima instancia de conciliacin de cuentas, entiendo que
ello no surge de los trminos pactados. Del contrato celebrado se desprende que pura y simplemente se oblig la actora a
realizar las obras indicadas en el artculo primero y que por ellas la demandada deba pagar la suma convenida en la
captulo cuarto, sin perjuicio del derecho de la comitente de efectuar cuando se le presentaran las distintas
certificaciones por intermedio de la Direccin de Obra las observaciones que considerara necesarias, dentro de los cinco
das para que una fueran subsanadas por la empresa.
De la misma manera, tena derecho la accionada al momento de la entrega provisoria a indicar las fallas y/o defectos que
existieran en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la actora para que sta los subsanara dentro de los plazos que
estableciera la Direccin de Obra, pudiendo en caso que la empresa no procediera a realizar los trabajos necesarios
encargar su realizacin a terceros, en cuyo caso deducira su valor de los saldos que se debieran o del fondo de reparo.

Los derechos de la demandada a los que hecho referencia no pueden ser confundidos ni identificados con una ltima
instancia de conciliacin de cuentas.

Al margen del caso de rescisin contemplado en el artculo noveno, situacin no alegada ni discutida en esta causa,
simplemente la parte actora deba realizar la obra encomendada y en las condiciones pactadas y la demandada pagar por
ella ante la presentacin de cada certificacin el importe correspondiente a esta etapa. Ello, con la posibilidad ya
destacada ut supra de efectuar observaciones tanto cuando se le presentaran los certificados como cuando se realizara
la entrega provisoria y de encargar la realizacin de subsanacin de defectos o fallas en la etapa correspondiente a la
recepcin provisoria. Pero todo esto no implica considerar que las partes pactaron una ltima instancia de conciliacin de
cuentas.

Se supone que al llegar a entrega provisoria ya se encontraban pagados en forma total los certificados ya presentados
hasta ese momento, ya sea porque no se hicieron observaciones o porque existiendo stas fueron subsanadas antes del
pago del certificado, dado que ha quedado dicho que no se ha invocado que se hubiera ejercido el derecho de rescindir el
contrato por incumplimiento. En la ltima certificacin, si no existan fallas o defectos deba la accionada pagar en forma
ntegra esta ltima certificacin y si las haba deba: a) pedir que se subsanaran y luego pagar o b) subsanarlas por un
tercero y pagar el saldo del certificado si correspondiera o imputar la totalidad del saldo a esos trabajos encargados al
tercero.

A su vez, al recibirse en forma definitiva la obra deba la empresa comitente devolver el Fondo de Reparos, salvo que
hubiera sido necesario subsanar algn defecto producido en la conservacin y funcionamiento de la obra.

En la prctica carece de relevancia el no cumplimiento de los trminos pactados, pues fueron consentidos sin que ninguna
de las partes ejerciera el derecho que le confera los artculos sptimo y noveno del contrato. Tambin carece de mayor
importancia efectuar un exhaustivo anlisis del cumplimiento de las formas pues ambas partes aceptan que las obras
fueron concluidas, ms all que la demandada afirme que algunos tems si bien estaban certificados fueron en realidad
realizados por terceros o por ella o con materiales provistos por su parte. Es ms la propia parte recurrente reconoce en la
fundamentacin de su recurso que "No se niega la recepcin de la obra..." (fs. 295 vta., segundo prrafo). Por ello, resulta
razonable admitir que le asiste razn a la apelante al manifestar que no resulta aceptable que se sostenga enfticamente
que el contrato debi concluir con la confeccin de un acta con calidad probatoria y no solemne.

Carece de razn la demandada al afirmar que en forma manifiestamente arbitraria se endilga a su parte no haber
acompaado el libro de obra, cuando ello no es as ya que segn surge de fs. 94/95, y con fundamento en el art. 182, inc.
3, CPC, fue correctamente emplazada a acompaarlo sin que cumpliera dicho emplazamiento no resultando por otra
parte justificativo suficiente que invoque que fue su parte la que sugiri al perito ingeniero que fuera a compulsar el
expediente administrativo.

No puedo compartir el criterio de la parte recurrente respecto a que la a quo excede el marco convencional pactado al
sostener que por el solo hecho de que los certificados no tuvieran observaciones debe su parte pagar las sumas
certificadas, no habindose tenido en cuenta que la obra era llave en mano y que a la entrega provisoria podan deducirse
aquellos gastos y/o tems presupuestados que hubieran sido realizado a su cargo y costo. Considero que no le asiste razn
al formular tales afirmaciones, pues ya me he referido a como deban cumplir las partes con sus obligaciones, debiendo en
esta oportunidad solo reiterar brevemente que de los trminos pactados no surge que no se hubiera establecido una ltima
instancia de conciliacin de cuentas.

Tambin me pronunci sobre como deba efectuarse los pagos de los certificados y como funcionaba el sistema de
observaciones que la parte comitente poda realizar al serle presentado cada certificado como al producirse las entregas
provisoria y definitiva, al igual de como se supone que deba ejercerse la facultad de recurrir al encargo de tareas a
terceros.

No est en discusin que contractualmente se haba previsto la posibilidad que en el momento de la entrega provisoria
pudiera recurrirse a terceros y que en tal caso obviamente el gasto deba ser deducido del ltimo certificado. De la misma
manera, tampoco es dudoso que en la entrega definitiva deba la empresa comitente devolver el Fondo de Reparos, salvo
que hubiera sido necesario subsanar algn defecto producido en la conservacin y funcionamiento de la obra, pudiendo
deducirse los importes de dicho fondo.

No obstante ello, es el caso que a pesar de lo pactado la demandada no observ los certificados que le fueron presentado,
pudiendo vlidamente suponerse entonces que si conform el ltimo (N 9, fs. 19 y vta.) y se recibi en forma provisoria y
definitiva la obra sin haberse acreditado que corresponda reparar defectos o que era necesario recurrir a terceros, no
resulta admisible la pretensin de la accionada de deducir tems correspondientes a las distintas certificaciones que no
observ, fundndose para ello en la mera afirmacin no acreditada de que los certificados contenan tems que si bien
estaban certificados fueron en realidad realizados por terceros o por ella o con materiales provistos por su parte.

Relacionado con este tema, carece en mi criterio de fundamento que se sostenga en la expresin de agravios que se ha
desechado sin mayores fundamentos la pericia contable producida en la causa, cuando de ella surgen montos pagados a
otros contratistas y el valor de las reparaciones efectuadas por su parte sobre obras mal concluidas, pues no solo la no
consideracin de esta prueba por parte del Inferior se encuentra debidamente fundada sino que adems, no ha probado
(art. 179 CPC) la recurrente ni la existencia de fallas en la construccin convenida ni que hayan efectuado pagos a otros
contratistas por la realizacin de obras pactadas y mal concluidas por la empresa demandante, pues ello no puede
deducirse de los anexos acompaados con la pericia.

Sobre la valoracin de la pericial contable cabe recordar que en la sentencia dictada la Sra. juez dijo que "En relacin al
quantum de la presente condena, debo apartarme de la pericia contable rendida en los presentes, ya que en la misma el
Seor Contador da por cierta, sin base legal o probatoria y excediendo los parmetros de su funcin, la existencia de
defectos constructivos, aporte de materiales y realizacin de trabajos por terceros, que vuelca numricamente,
produciendo su resta de lo supuestamente adeudado por la demandada".
Podr no compartir la accionada el criterio de la Sra. juez pero lo cierto es que no puede sostenerse que desech la
prueba sin fundamentos. Adems, comparto el criterio en el que basa el rechazo de la valoracin de la pericia contable ya
que efectivamente la misma carece de base legal o probatoria y se remite a anexos que en s mismos nada indican sobre la
veracidad del contenido de los datos all volcados.

No obsta a lo dicho el testimonio del Sr. Ruiz, pues su declaracin de fs. 114/116 es un claro ejemplo de imprecisiones ya
que luego de hacer el testigo referencia a la falta de cumplimiento de las formas convenidas en el contrato, reconoce que
las fallas deban constar en las actas que deban a su vez realizarse y que no se cumplieron, manifiesta ignorar detalles
fundamentales que en su carcter de Director de Obra deba conocer con exactitud. Adems, y superando el aspecto
formal, no puede dejarse de tener en cuenta que al contestar la 12. segunda ampliacin manifest que la Municipalidad
haba habilitado la obra, lo que refleja a ciencia cierta la conclusin definitiva de los trabajos.

Debe tenerse presente que al haber sostenido el Inferior que descartaba la valoracin de la pericia contable, debi la
parte recurrente descalificar en debida forma este criterio en los trminos del 137.

Reiteradamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sostenido que la expresin de agravios, para merecer el
nombre de tal, debe consistir en una crtica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se
demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, o
las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener.

La instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien es quien tiene la disponibilidad
y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretacin dada
y sin fundamentar la oposicin o sin dar bases jurdicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios. En definitiva,
la queja para ser merituable debe ir acompaada de la correspondiente demostracin de los motivos por los cuales, a
juicio del apelante, la resolucin dictada resulta descalificable.

Conforme a las razones dadas en los prrafos precedentes y valorando especialmente que la propia parte demandada ha
admitido en forma expresa al fundar su recurso que ni niega la recepcin de la obra ni la falta de pago de los certificados,
entiendo que deben desestimarse los argumentos dados y en base a los cuales se pretende la revocacin de la sentencia
apelada, teniendo tambin en cuenta para ello que la accionada no ha probado los incumplimientos atribuidos a la actora
ni ha descalificado los puntos centrales de la fundamentacin de la sentencia en los trminos del art. 137 del CPC.

En lo que hace al agravio referido a la tasa de inters, el mismo tampoco resulta procedente pues olvida tener presente la
parte demandada que el Fondo de Reparos se encuentra constituido con un porcentaje de los importes debidos por las
certificaciones conformadas (art. 7) y por ende queda alcanzado tambin por la previsin del artculo octavo, apartado
4 del contrato celebrado en su esencia, por su composicin no es sino la suma de partes de las sumas adeudadas por la
construccin de la obra y que fueran conformadas en su oportunidad. Obviamente que solo se diferencia en la fecha inicial
desde la cual debern calcularse los intereses, ya que en este caso la suma del Fondo de Reparos devenga intereses en la
oportunidad prevista en el artculo dcimo en cuanto regula la entrega definitiva de la obra.

Por lo dicho, se impone entonces el rechazo de esta queja.

IV. Que en conclusin, y a modo de resumen, por las razones dadas en los puntos precedentes corresponde rechazar el
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada a fs. 279 contra la sentencia dictada a fs. 268/272. As voto.

Los doctores Serra Quiroga y Martnez Ferreyra manifiestan que adhieren, por las razones

dadas, adhiere al voto que antecede.

2 cuestin. El doctor Rodrguez Saa dijo:

Que dado el resultado al cual se arriba respecto del recurso interpuesto por la parte actora, corresponde que las costas de
la alzada estn a su cargo (arts. 35 y 36 CPC). As voto.

Los doctores Serra Quiroga y Martnez Ferreyra manifiestan que adhieren, por las razones dadas, adhiere al voto que
antecede.

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal, resuelve: I. rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandada a fs. 279 contra la sentencia dictada a fs. 268/272 Rechazar el recurso de apelacin interpuesto a fs.
179 por la parte actora contra la sentencia dictada a fs. 177/178. II. Imponer las costas de la alzada a la parte recurrente
(art. 36 CPC). III. Regular los honorarios de los Drs. E. R. B., S. R. B. e I. V. en las sumas de pesos dos mil diecisis ($
2016.), ochocientos sesenta y cuatro ($ 864.) y dos mil ochocientos ochenta ($ 2.880.), respectivamente (arts. 3, 15 y 31
L.A.). Adolfo M. Rodrguez Sa. Juan E Serra Quiroga. Oscar M. Ferreyra.