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Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito

Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito EDNA RAQUEL HOGEMANN PAULO ROBERTO SOARES MENDONÇA FERNANDA

EDNA RAQUEL HOGEMANN PAULO ROBERTO SOARES MENDONÇA FERNANDA RIVABEM SCHAFFEAR

ORGANIZAÇÃO

SOLANGE FERREIRA DE MOURA

1ª edição rio de janeiro

2014

Comitê editorial externo

Comitê editorial interno de moura

aurélio wander bastos e paulo roberto soares mendonça

edna raquel hogemann, fernanda rivabem schaffer e solange ferreira

Organizador do livro

solange ferreira de moura

Autores dos originais

mendonça (capítulos 2, 4, 5 e 9) e fernanda rivabem schaffear (capítulos 6 e 7)

edna raquel hogemann (capítulos 1, 3, 8 e 10), paulo roberto soares

Projeto editorial

roberto paes

Coordenação de produção

rodrigo azevedo de oliveira

Projeto gráfico

paulo vitor fernandes bastos

Diagramação

paulo vitor fernandes bastos e eduardo trindade de araújo

Supervisão de revisão

aderbal torres bezerra

Redação final e desenho didático

raphaela novaes de moraes e monica pinto da veiga

Revisão linguística

verônica bareicha e cláudia lins

Capa

thiago lopes amaral

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quais- quer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2014.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) l784 Livro didático de introdução ao estudo do
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)
l784 Livro didático de introdução ao estudo do Direito
Solange Ferreira de Moura [organizador].
— Rio de Janeiro: Editora Universidade Estácio de Sá, 2013.
192 p
isbn: 978-85-60923-11-3
1. Direito. 2. Norma jurídica. 3. Ordenamento jurídico. 4. Hermenêutica jurídica.
5. Poder judiciário. I. Título.
cdd 340.01

Diretoria de Ensino – Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido – Rio de Janeiro – rj cep 20261-063

Sumário

Apresentação

7

1. Conceituação Básica

9

Natureza, temática e caracterização da disciplina introdução ao Direito Noção elementar do direito Os diversos sentidos da palavra direito

10

12

12

O

Direito e as ciências afins

 

14

Filosofia do Direito

 

15

Sociologia Jurídica Ciência do Direito

 

15

 

15

História do Direito Psicologia jurídica

 

16

 

16

O

Direito e a Moral: semelhanças, distinções e influências mútuas

16

Distinções entre a Moral e o Direito Distinção quanto à forma

 

17

 

18

Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral Distinção quanto ao conteúdo Ética e Moral em Kant

 

19

 

20

 

20

A

influência da Moral no Direito

 

23

O

Direito como instrumento de controle social

 

23

A

Interação e a Ordem Social

 

24

O

Estado e a ordem social

 

25

2. A História do pensamento jurídico

29

A

ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo

 

30

Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História Aspectos comuns às diferentes concepções Origens do Direito Natural Grécia antiga Os Estoicos

30

31

32

32

32

Os romanos

 

33

Direito Natural é igual ao Direito Divino

 

34

Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII)

36

O

declínio do Direito Natural

 

37

O

positivismo jurídico

 

39

Escola da Exegese

39

O

Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica

40

A

Escola Histórica do Direito

 

41

O

normativismo jurídico

 

43

 

A

crise do Positivismo Jurídico

 

43

A

Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

 

44

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito Teoria da Interpretação de Kelsen

 

44

 

47

O

pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen

48

Culturalismo Jurídico

 

50

Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito

 

51

3. O Direito como ciência e sua metodologia

57

Conceitos jurídicos fundamentais

 

58

 

58

Direito Natural e Direito Positivo Direito Natural

 

58

Direito Positivo

 

60

Diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo Quadro comparativo Direito Substantivo e Direito Adjetivo Direito Objetivo e Direito Subjetivo Relação entre Direito Positivo e Direito Objetivo Direito Público e Privado

 

61

 

61

 

62

 

63

 

64

 

64

Direito Público e Direito Privados e suas teorias

 

66

A

Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado

66

Direito Interno e Internacional Ramos do Direito

 

67

 

68

Ramos do Direito Positivo interno Direito Privado

 

69

 

69

 

Direito Público

 

69

Novos Direitos

 

71

Ramos do Direito Positivo externo

 

72

4. Teoria da norma jurídica

75

Conceito de norma

76

Estrutura lógica e características da norma Normas de conduta

76

76

Normas de organização As diversas classificações da norma Quanto ao tipo de comando Quanto à amplitude

 

77

 

78

 

78

 

79

Quanto ao elemento espacial Quanto ao elemento temporal Quanto aos efeitos sobre o fato Quanto às fontes

 

80

 

81

 

81

 

82

Os planos da vigência, validade e eficácia da norma Da Vigência Competência e legitimidade do órgão responsável pela edição da norma Da Validade

82

83

83

83

Da Eficácia

84

O desuso das leis e as leis anacrônicas Direito costumeiro e validade normativa

 

84

 

85

5. Teoria do ordenamento jurídico

87

Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos Ordenamento e sistema normativo

 

88

 

88

Sistema Jurídico

 

89

Sistema Estático

 

89

Sistema Dinâmico

 

89

Modelo do sistema jurídico na atualidade

 

90

 

A

validade do ordenamento jurídico

 

90

Hierarquia e constitucionalidade das leis Relação de produção e execução entre as normas Limites do Poder Normativo

 

92

 

92

 

93

Norma Fundamental e Poder Constituinte

 

94

Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição brasileira

95

A

visão sistemática do Direito

 

95

Preservação da completude do ordenamento jurídico Regras da Completude no Brasil

 

96

 

97

6. Sujeitos na relação jurídica

 

101

Relação jurídica: conceito e distinções Elementos da relação jurídica Dos sujeitos da relação jurídica Do objeto da relação jurídica Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica Fatos jurídicos Atos jurídicos Espécies de relações jurídicas Relação jurídica de Direito Material e de Direito Processual

 

102

 

104

 

105

 

106

 

107

108

 

108

 

109

 

110

7. Direito subjetivo, objetivo e potestativo

117

Direito Objetivo Direito Subjetivo Direito Potestativo

 

119

 

119

 

120

Classificação dos Direitos Subjetivos Posições Jurídicas Ativas Poder Jurídico, Faculdade Jurídica, Direito Subjetivo e Direito Potestativo

121

126

126

Posições Jurídicas Passivas Dever Jurídico, Sujeição, Obrigação, Ônus Dever jurídico Sujeição Ônus

 

127

 

127

 

127

 

129

 

130

Relação entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido Aquisição, modificação e extinção de direitos subjetivos Posição jurídica ativa Posição jurídica passiva Direito adquirido

130

133

133

133

133

8. Conceitos de Fontes do Direito

137

A

Classificação das Fontes

 

138

Fontes Materiais

 

138

 

Fontes materiais diretas ou imediatas

 

139

Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas Fontes Históricas

 

139

 

140

Fontes Formais

 

140

A

Lei e seu processo de produção.

 

141

 

O

processo de produção da lei.

 

141

Atos do Processo Legislativo Técnica legislativa Parte preliminar Como é feita a parte normativa — arrumação do texto legal Parte final

141

143

144

144

146

Os costumes

 

147

Direito Consuetudinário ou Costumeiro.

 

148

Como se prova a existência dos costumes?

 

148

 

A jurisprudência

 

149

 

A jurisprudência cria Direito?

 

149

 

Súmula Vinculante

 

150

Jurisprudência x Precedentes Judiciais

 

150

Funções da Doutrina Procedimentos de integração Analogia Princípios gerais do Direito Equidade Direito Comparado Segurança jurídica

151

152

152

153

153

155

155

9. Hermenêutica Jurídica

159

Hermenêutica e interpretação

 

160

 

A Hermenêutica jurídica

A Interpretação

 

160

 

160

Sentido da norma jurídica Teoria subjetiva Teoria objetiva Crítica à busca da vontade do legislador Métodos e processos de interpretação do Direito Processos com base na escola da exegese Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processo sistemático

 

161

 

161

 

162

 

162

 

163

 

163

 

163

 

164

 

164

Interpretação lógico-sistemática Processos com base na escola histórica Processo histórico-evolutivo

 

165

 

165

 

165

Concepção atual Espécies de interpretação Em função da amplitude Em função da fonte da interpretação Antinomias jurídicas Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução Antinomias solúveis (Aparentes) Antinomias insolúveis (Reais)

165

166

166

166

168

168

168

169

Insuficiência de critérios de solução Parâmetros aplicáveis na falta de critérios de solução da antinomia Critério com respeito à forma Critério com respeito ao caso concreto Conflito de critérios de solução de antinomias Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico

169

170

170

170

171

171

171

 

Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade

172

A

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)

172

10.

Vigência e conhecimento da lei Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurídico Brasileiro. Revogação da lei Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis

173

174

174

176

Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF) Direito adquirido e expectativa de direito Aplicação retroativa da lei Aplicação imediata da lei Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais

176

176

177

178

179

180

O poder judiciário brasileiro e sua estrutura

 

183

184

Jurisdição Princípios relacionados à Jurisdição Principais características da jurisdição:

 

184

 

185

Estrutura e infraestrutura do poder judiciário brasileiro Em síntese, as principais funções dos órgãos jurisdicionais são:

185

186

Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Justiça Federal Justiça do Trabalho Justiça Eleitoral Justiça Militar Justiças Estaduais Organograma da estrutura do poder judiciário brasileiro As funções essenciais à Justiça

 

186

 

186

 

186

 

186

 

186

 

187

 

187

 

187

 

188

Apresentação

O Projeto Livro Didático Estácio propicia a construção de obras coletivas que reúnem profes- sores das instituições da Rede Estácio de Educação Superior e professores de outras institui- ções de ensino, com o objetivo de fornecer aos estudantes da Estácio material didático ade- quado aos Projetos Pedagógicos e Planos de Ensino das disciplinas dos cursos de graduação. O Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito representou um grande desafio para os autores, professores experientes, tendo em vista que, embora seja uma disciplina fundamental do início do Curso de Direito, seu conteúdo é de grande complexidade. Buscamos tornar o conteúdo da obra acessível ao aluno ingressante, sem simplifica- ções conceituais. Este Livro Didático deve ser visto como uma ponte de acesso aos conhe- cimentos introdutórios de Direito. Aqui você encontrará a base, o mínimo essencial para o prosseguimento de seu Curso de Direito. Esperamos que você, estudante, aproveite esta obra ao longo de seu curso e que os conheci- mentos nela contidos sejam os fundamentos da construção dos seus conhecimentos jurídicos.

Bons estudos e sucesso!

solange ferreira de moura

1

Conceituação

Básica

edna raquel hogemann

1

1 CONCEITO Ordem Uma "ordem" é um conjunto de normas e regras que possui o tipo

CONCEITO

Ordem

Uma "ordem" é um conjunto de normas

e regras que possui o tipo de unidade que se entende como um sistema.

que possui o tipo de unidade que se entende como um sistema. CONCEITO Direito É uma

CONCEITO

Direito

É uma ordem da conduta humana.

É um conjunto de normas e regras que

possui o tipo de unidade que se entende como sistema.

Noções iniciais

Os alunos que ingressam no Curso de Direito, muitas vezes, ainda não tiveram contato com expressões básicas como “normas jurídicas”, “or- denamento jurídico” e talvez não tenham ouvido falar dos “princípios fundamentais do Direito”, em “como dotar de segurança e equilíbrio as relações sociais” e em “trânsito em julgado”. Para esses estudantes o mundo do Direito é como uma nova região a ser desbravada e compreendida em todas as suas especificidades.

desbravada e compreendida em todas as suas especificidades. ATENÇÃO A disciplina Introdução ao Estudo do Direito

ATENÇÃO

A disciplina Introdução ao Estudo do Direito funciona como a chave que os auxiliará

a abrir as portas para o mundo do Direito, ao trazer noções fundamentais para a com- preensão do universo jurídico, referindo-se a diversos conceitos científicos utilizados no Direito, com objetivos pedagógicos.

Uma resposta comum é que Direito é o jus- to, o que está de acordo com a lei. É a capacida- de que se tem de praticar ou não praticar um ato. O benefício que se tem de exigir de quem quer que seja, em proveito próprio, que prati- que ou deixe de praticar algum ato. E, do mes- mo modo, Direito é o conjunto de normas jurí- dicas em vigor em um país.

O que é Direito? Qual a sua importância em nossa sociedade?

que é Direito? Qual a sua importância em nossa sociedade? ATENÇÃO É importante saber que os

ATENÇÃO

É importante saber que os conceitos básicos de Direito ao longo dos tempos vão

mudando. Eles mudam de acordo com os padrões individuais e sociais de cada épo-

ca vivida. Assim, hoje se considera que o Direito é uma ordem da conduta humana.

Natureza, temática e caracterização da disciplina introdução ao Direito

É impossível conhecer a natureza do Direito se limitarmos nossa atenção

a uma regra isolada. As relações que unem as regras específicas de uma

ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base no claro entendimento das relações que compõem esta ordem jurí-

dica é que a natureza do Direito pode ser inteiramente conhecida.

Os conceitos comuns aos diversos ramos do Direito são universalizados, institucionali- zados, e independente do ramo a que se referem, serão os mesmos.

e independente do ramo a que se referem, serão os mesmos. EXEMPLO Exemplos desta universalização são

EXEMPLO

Exemplos desta universalização são os conceitos de lei, princípios, relação jurídica, dever jurídico, entre outros.

A técnica jurídica, ou seja, a prática aplicada ao Direito, de modo geral, também é

objeto da Introdução ao Estudo do Direito. Assim, percebem-se os principais objetos da Introdução ao Estudo do Direito, que conta com a dimensão de conceitos relativos

à área, visão global do grande sistema existente dentro do Direito e noções gerais da prática jurídica.

dentro do Direito e noções gerais da prática jurídica. ATENÇÃO Além das diversas funções citadas, vale

ATENÇÃO

Além das diversas funções citadas, vale ressaltar que a Introdução ao Estudo do Direito permite uma adaptação do estudante ao mundo jurídico, de forma a conciliar os conhecimentos por ele já acumulados, com os que irá receber.

O estudo da Introdução ao Estudo do Direito é a base que possibilita a construção de

uma consciência jurídica e familiariza o estudante com a Ciência do Direito, introduzindo

a terminologia técnico-jurídica necessária para a longa e agradável caminhada, rumo à se- dimentação de seu conhecimento jurídico.

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Apresenta os conceitos jurídicos, do ponto de vista sistêmico da área jurídica do saber.

Leva a compreender a linguagem e o método próprios da Ciência Jurídica.

Analisa as funções sociais do Direito, sua interpretação e aplicação.

Ajuda a compreender o fenômeno jurídico como forma de expressão normativa, social, cultural e histórica da sociedade ocidental.

Elenca as principais categorias jurídicas decorrentes das relações jurídicas.

Possibilita o estudo das diferentes disciplinas que compõem o Curso de Direito.

Sedimenta a construção de uma consciência jurídica e familiariza o estudante com a Ciência do Direito.

Noção elementar do direito

Compreender o Direito não é questão das mais fáceis e estudá-lo requer a percepção de que o Direito é um fenômeno, antes de tudo, social e de decisão, sem perder sua dimensão histórica, porque se refere ao que deve ser feito por todos em uma determinada sociedade, em um determinado espaço e tempo.

determinada sociedade, em um determinado espaço e tempo. EXEMPLO Quando se recebe uma multa por excesso

EXEMPLO

Quando se recebe uma multa por excesso de velocidade, quando se compra um produto e se tem que pa- gar o imposto que está embutido no preço final dele, quando se tem que fazer a declaração de rendimentos

ao fisco a cada início de ano, e mesmo, quando se percebe que o que era obrigatório antigamente, hoje não

é mais, deparamo-nos com questões ligadas a direitos e deveres.

Os diversos sentidos da palavra direito

A palavra direito tem sua origem no latim directus, que significa aquele que segue regras predeterminadas ou um dado preceito. A raiz intuitiva do conceito deriva de direção, liga- ção, obrigatoriedade de um comportamento. Mas, a palavra direito pode receber variados significados dependendo da frase em que se encontrar.

significados dependendo da frase em que se encontrar. ATENÇÃO O Direito é um fato ou fenômeno

ATENÇÃO

O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. O Direito estabelece os limites

de ação de cada um de seus membros.

Quando se diz que não é direito ao homem viver na miséria ou não é direito abusar da bo- a-fé alheia, tais expressões revelam o sentimento do que não se acha justo, do que não há justiça, ou não é justo. Da mesma forma, é comum ouvir dizer que saúde é direito de todos, toda criança tem direito a um lar e estas expressões trazem a ideia de que os bens saúde e lar são devidos, por justiça, aos mencionados.

saúde e lar são devidos, por justiça, aos mencionados. ATENÇÃO Um primeiro significado, de extrema importância,

ATENÇÃO

Um primeiro significado, de extrema importância, da palavra direito é conforme a justiça ou devido por justiça, expressão do justo.

O segundo significado se refere a quando se diz, por exemplo, que o direito brasileiro proíbe o roubo ou que está escrito no direito que todos são iguais. Neste caso, o sentido da palavra direito é o mesmo que legislação ou lei, ou seja, o conjunto de normas legais em vigor do país.

EXEMPLO Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por

EXEMPLO

Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por excesso de velocidade ou, ainda, o direito permite a remuneração do trabalho. Igual- mente, nestes dois casos, a referência é a legislação, norma ou conjunto de normas jurídicas. Nestes casos, a expressão deve ser utilizada com a primeira inicial maiús- cula (Direito).

Outros significados da palavra direito são poder e faculdade. No caso, direito é usado para sugerir o poder ou a faculdade que pertencem a uma pessoa natural ou a uma empresa.

que pertencem a uma pessoa natural ou a uma empresa. EXEMPLO COMENTÁRIO Ao longo de seu

EXEMPLO

que pertencem a uma pessoa natural ou a uma empresa. EXEMPLO COMENTÁRIO Ao longo de seu

COMENTÁRIO

Ao longo de seu processo de evolução histórica o Direito se apresenta como um conjunto de normas que tem por ob- jetivo a disciplina e a organização da vida em sociedade, solucionando os conflitos de interesses e promovendo à justiça

Direito, neste sentido, é utilizado, por exemplo, nas seguintes frases: o eleitor tem o direi- to de votar, o locador tem o direito de cobrar o aluguel, o herdeiro tem o direito a receber a herança, o contratante tem o direito de cobrar a realização do serviço ao contratado.

Não há como apontar com precisão, dentre os significados até aqui apresentados, qual seja o mais importante. Isto porque, ao mesmo tem- po em que o direito é norma , o direito também significa poder, dever, bem como tem o significado de justiça. Outro significado importante para a palavra direito é o científico. É muito comum os estudantes afirmarem e até estamparem em suas ca- misetas que fazem direito. O direito feito pelos alunos não é a norma ou a justiça, mas a ciência jurídica e nestes casos, a expressão também deve ser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito).

ser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito). ATENÇÃO Existe, então, o Direito como uma ciência

ATENÇÃO

Existe, então, o Direito como uma ciência cujo objeto de estudo é o fenômeno jurí- dico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenô- meno jurídico, para que se possa compreendê-lo e utilizá-lo.

Em um sentido figurado, o direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessaria- mente é. As leis jurídicas, ao contrário, indicam apenas aquilo que na so- ciedade deve ser. Por essa razão diz-se que o Direito é a ciência do dever ser. Além disso, há que se apontar a existência de um significado socioló- gico da palavra direito. Entre os fatos sociais que o sociólogo estuda, há fatos culturais, históricos, econômicos, religiosos, políticos e, ainda, os jurídicos. Pois que o direito é, em si, um setor da vida social, com carac- terísticas próprias, ou seja, um fato social. Os sentidos aqui expostos não acabam com as possibilidades de defini- ções da palavra direito, senão vejamos: pode significar reto (segmento direi-

to), certeza aritmética (cálculo direito), correção moral (homem direito) ou, então, um dos lados de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo).

lados de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo). RESUMO   SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO NORMA

RESUMO

 

SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO

NORMA

Normas elaboradas pela sociedade ou pelo Estado

FACULDADE

Possibilidade de agir

EXPRESSÃO DO JUSTO

Justiça

CIÊNCIA

Ramo do conhecimento científico

FATO SOCIAL

O direito é um setor da vida social.

 

OUTRAS POSSIBILIDADES

TRIBUTO

Direitos alfandegários

RETO

Geométrico – segmento reto

CERTO

Cálculo direito

CORRETO

Homem direito – moral

OPOSTO A ESQUERDO

Lado direito

O Direito e as ciências afins

Várias ciências auxiliam o Direito em sua interpretação e aplicação na prática do dia a dia forense, como a Economia, a História, a Antropologia, a Psicologia, a Psiquiatria, a Infor- mática, a Assistência Social, sem contar com outras áreas cujos profissionais são requisita- dos como peritos (engenheiros, contadores, médicos legistas, entre outros). De modo que, na prática, elas influenciam e auxiliam no aprimoramento e aplicação das normas. No entanto, há outras ciências sem as quais o Direito não pode ser estudado, na medida em que são facilitadoras da origem, da aplicação e de sua criação. São elas: filosofia do di- reito, sociologia jurídica, ciência do direito, história do direito e psicologia jurídica.

Filosofia do Direito

A Filosofia do Direito investiga os princípios fundamentais do

direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento

e proporciona condições para que o direito seja analisado de

forma diversa da apresentada pelos Códigos e doutrinas, não se restringindo à ordem lógica ou técnica do Direito, mas também aos valores éticos, históricos e sociais.

O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens

da vida, existentes na sociedade, tais como a justiça, o bem co- mum, o interesse social, a liberdade, preocupando-se com as correntes filosóficas e ideológicas. O que interessa à Filosofia são os fundamentos, a razão de ser das leis.

A Filosofia do Direito procura identificar a essência do Direito para defini-lo visando sua aplicação – o PODER SER.

Sociologia Jurídica

Existe um ramo da Sociologia Geral, chamado Sociologia Jurídica que estuda o direito do ponto de vista sociológico como um fato social.

A Sociologia Jurídica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procuran-

do saber como os grupos humanos se organizam, se relacio- nam e desenvolvem, em razão dos inúmeros fatores que atu- am sobre as formas de convivência. A preocupação da Sociologia Jurídica é saber até que ponto as normas jurídicas se tornam realmente válidas, se na prática correspondem aos objetivos dos legisladores e seus destina- tários, posto que seja fundamental para o legislador produzir normas dotadas de eficácia social. O sociólogo estuda e anali- sa os múltiplos aspectos do fato jurídico e sua interação com demais fatores sociais. O que interessa é a eficácia das leis.

A Sociologia

Jurídica se

preocupa com

o direito vivo,

que se passa segundo a vontade do homem, o SER.

Ciência do Direito

A Ciência do Direito, também chamada de Dogmática Jurídica

estuda a norma jurídica e sua aplicação aos casos particulares, como foi concebida e equacionada pelo legislador, em determi- nada sociedade, e as questões referentes à sua interpretação e aplicação, tal como ela está historicamente realizada.

O cientista do Direito (jurista) interpreta e aplica a norma

jurídica, excluindo qualquer elemento não jurídico. O que in- teressa é a vigência das leis.

A Ciência do

Direito se

preocupa com a

normatividade

do direito positivo — o DEVER SER.

COMENTÁRIO História do Direito História do Direito O Direito vive impregnado de fatos históricos, que

COMENTÁRIO

História do Direito

História do Direito

O

Direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam seu rumo

A História do Direito permite que o es-

e

sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições

tudante considere as transformações,

sociais existentes à época em que foi elaborado.

rupturas e permanências dos institutos

A

História do Direito é uma disciplina jurídica que tem por finali-

do direito ao longo da história, tendo como modelo o direito vigente. Por outro lado, contribui no processo pelo qual o estudante se reconhece como um ator

dade a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. Busca compreender o pensamento jurídico e o ordenamento jurídico vigentes, como produtos de progressivas construções no tempo, tendo como re- ferência o encontro de visões de mundo que se constroem a partir das

social, um sujeito da história (da sua própria e de sua sociedade), potencial

realidades política, social, mental, cultural e econômica das sociedades que, em cada tempo, colaboraram para sua produção.

transformador da realidade sociopolítica

A

História apresenta o Direito que se consolida como fruto de seu

e jurídica do mundo em que vive.

tempo, evidenciando que sua legitimidade busca raízes mais profundas

na tradição histórica e mental da sociedade que o determina.

Psicologia jurídica

A Psicologia Jurídica estuda os fenômenos mentais que são ju-

ridicamente relevantes, estabelecendo um ligamento facilitador do tra- balho do legislador e dos intérpretes do Direito.

É um ramo do conhecimento científico que auxilia as mais di-

versas disciplinas jurídicas, principalmente no que diz respeito ao Direi-

to Penal e ao Direito Civil.

no que diz respeito ao Direi- to Penal e ao Direito Civil. EXEMPLO A psicologia jurídica

EXEMPLO

A psicologia jurídica atua nas questões que envolvem capacidade ci-

vil, imputabilidade, guarda, tutela de crianças e adolescentes, alienação parental e curatela de interditos, por exemplo.

O Direito e a Moral: semelhanças, distin- ções e influências mútuas

O Direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, ga-

rantidos com sanções eficazes, aplicáveis por órgãos institucionais, tem campo mais específico que a moral, pois disciplina também matéria téc- nica e econômica indiferente à moral, muitas vezes com ela incompatí- veis. Vejamos como exemplo:

EXEMPLO Alguns princípios orientadores do direito contratual, com fundamento no individualismo e no liberalismo,

EXEMPLO

Alguns princípios orientadores do direito contratual, com fundamento no individualismo e no liberalismo, inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental.

Apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos.

o jurídico não está excluído de julgamentos éticos. ATENÇÃO Ponto de partida → Direito e Moral

ATENÇÃO

Ponto de partidaDireito e Moral = instrumentos de controle social Moral identifica-se com a noção de bem.

de controle social Moral identifica-se com a noção de bem. CONCEITO Moral A moral pode ser

CONCEITO

Moral

A moral pode ser conceituada como o conjunto de práticas, costumes e pa- drões de conduta, formadores da ambi- ência ética.

A moral varia no tempo e no espaço. Assim sendo, cada povo pos-

sui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.

O dever moral não é exigível em juí- zo, reduzindo-se a dever de consciência, enquanto o dever jurídico deve ser obser- vado sob pena de o transgressor sofrer os efeitos da sanção organizada, aplicável pelos órgãos especializados da sociedade.

No Direito, o dever é exigível, enquanto na Moral, não.

Existe, mesmo no Direito das altas civilizações, infiltração, constatá- vel facilmente, da Moral no Direito. Regras morais são impostas pela norma penal, vejamos como exemplo:

morais são impostas pela norma penal, vejamos como exemplo: EXEMPLO Não matar, não furtar, respeitar os

EXEMPLO

Não matar, não furtar, respeitar os mortos, os túmulos, o culto e os símbolos sagrados. No Direito Privado, é no Direito de Família que os deveres e regras morais estão mais presentes.

No entanto, nem todas as determinações morais são tuteladas pelo Direito, pois se o fossem, o Direito seria a imposição, pelo poder social, da moral de uma época, civilização ou sociedade. Muitas determinações morais, que não são essenciais à paz, à segurança e ao convívio social, não se encontram no Direito.

Distinções entre a Moral e o Direito

Várias tentativas teóricas têm sido feitas no sentido de estabelecer crité- rios formais de distinção entre a Moral e o Direito. As distinções podem ser enfocadas sob dois aspectos: quanto à forma e quanto ao conteúdo do Direito e da Moral.

CONCEITO Heteronomia A heteronomia vem do grego hetero — diversos e nomos — norma. Ela

CONCEITO

Heteronomia

A heteronomia vem do grego hetero —

diversos e nomos — norma.

Ela é a característica do Direito que es-

tabelece que este se impõe à vontade

do indivíduo — ou seja, a lei é imposta

ao indivíduo, e exterior a ele.

Já a autonomia vem do grego auto —

própria e nomos — norma.

A Moral é autônoma, é de foro íntimo,

cada um tem seus próprios valores mo-

rais e que, não necessariamente, são

iguais aos dos demais indivíduos.

Distinção quanto à forma

As normas de Direito são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo os seus mandamentos coin- cidir ou não com as convicções que temos sobre o assunto. Podemos cri- ticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir em conformidade com elas, mesmo sem lhes dar adesão de nosso espírito. Isso significa que elas valem objetivamente, independentemente, a despeito da opi- nião e do querer dos obrigados.

Essa validade objetiva está além das pessoas, das normas jurídicas, as quais se põem, por assim dizer, acima das pretensões dos sujeitos de uma relação, superando-as na es- trutura de um querer irredutível ao querer dos destinatários, é o que se denomina heteronomia.

Diz-se que o Direito

é heterônomo,

porque aquilo

que juridicamente somos obrigados

a cumprir é posto

por um terceiro, o Estado.

obrigados a cumprir é posto por um terceiro, o Estado. COMENTÁRIO Nem todos pagam imposto de

COMENTÁRIO

Nem todos pagam imposto de boa vontade. No entanto, o Estado não pretende que,

ao ser pago um tributo, se faça com um sorriso nos lábios; a ele, basta que o paga-

mento seja feito nas épocas previstas. Por outro lado, a adesão espontânea às leis

não descaracteriza a heteronomia do Direito.

DETERMINAÇÃO DO DIREITO E A FORMA NÃO CONCRETA DA MORAL

DIREITO

MORAL

Manifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a dimensão da conduta humana exigida, que especificam a fórmula do agir.

Estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizações.

A BILATERALIDADE DO DIREITO

A UNILATERALIDADE DA MORAL

As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, conferem um poder ou direito subjetivo a outro alguém (outrem). Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever.

Já a Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas. Diante dela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas.

Enquanto o Direito é bilateral, a Moral é unilateral.

Enquanto o Direito é bilateral, a Moral é unilateral. ATENÇÃO Chama-se a atenção para o fato

ATENÇÃO

Chama-se a atenção para o fato de que este critério diferenciador não se baseia na existência ou não de vínculo social. Se assim o fosse, seria um critério ineficaz, pois tanto a Moral quanto o Direito dispõem sobre a convivência. A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utiliza-se a denominação alterida- de, de alter, que significa o outro.

Não é correto estabelecer uma “muralha” entre Direito e Moral, pois o Direito não se preocupa só com a exteriorização e a Moral com os aspectos interiores. A Moral também necessita da prática exterior da intenção. O Direito, por sua vez, em determinadas ocasiões, questiona as intenções de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos e culposos. De maneira idêntica, pode-se dizer que o Direito Civil não prescinde do elemento intencional. Foi a garantia da liberdade religiosa que levou pela primeira vez a diferenciar-se o Direito da Moral; embora a teoria da exterioridade fosse errônea, teve grande valor histórico. O Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral, pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois campos seguem linhas diferentes.

Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral

Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito é coercível. A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário, a adesão espontânea. Ou seja, o certo é que todos cum- pram a lei espontaneamente. Mas, se isso não acontece, a coação se faz necessária, essencial à efetividade da norma.

A Moral, por seu lado, não possui este elemento coativo. É incoercível. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer cer-

ta intimidação. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que o descumprimen-

to de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que

A coerção somente se manifesta na hipótese de não observância dos preceitos legais.

na hipótese de não observância dos preceitos legais. COMENTÁRIO Direito Civil Há um dispositivo expresso do

COMENTÁRIO

Direito Civil

Há um dispositivo expresso do Código Civil (art. 112, CC) que declara que os contratos devem ser interpretados se- gundo a intenção das partes contratan- tes. No mesmo Código Civil, verifica-se que os atos jurídicos podem ser anu- lados por dolo, erro, coação ou fraude (arts. 138 e ss., CC).

COMENTÁRIO

COMENTÁRIO

Linhas Diferentes

Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciên- cia, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus (intenção) do agente.

CONCEITO

CONCEITO

Coercível

Capaz de acionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos.

CONCEITO Moral Moral é o conjunto de normas ou regras destinadas a regular as relações

CONCEITO

Moral

Moral é o conjunto de normas ou regras

destinadas a regular as relações dos in-

divíduos em uma determinada sociedade,

em um determinado momento histórico.

integram o corpo social.

um determinado momento histórico. integram o corpo social. ATENÇÃO Esta reação, que se manifesta de forma

ATENÇÃO

Esta reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade rela- tiva, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma fun- ção intimidativa, desestimulante da violação das normas morais.

Distinção quanto ao conteúdo

De início, percebemos que a matéria do Direito e da Moral é comum a ação humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas ma- neiras pelos juristas através da História.

Ao dispor sobre o convívio social, o Direito elege valores de convivên- cia. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais.

O sistema de legalidade oferece

consistência ao edifício social. A realização individual, o progresso científico e tecnológico, o avanço

da humanidade passam a depen- der do trabalho e do discernimento do homem.

A função primordial do Direito é de caráter estrutural.

DIFERENÇA ENTRE MORAL E ÉTICA

A Moral visa o aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabe- lecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e segundo a Ética. O bem deve ser vivido em todas as direções.

Ética é teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ou seja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano.

Ética e Moral em Kant

Kant, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, reconheceu, pela primeira vez em uma ética filosófica, que todo ser racional possui um valor absoluto. Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, Kant ressal- vou que o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente por sua própria razão. A isso, Kant denomina racionalidade moral. Estar livre para esco- lher e agir é o que caracteriza o ser humano, o que o filósofo denomina de autonomia moral.

A ação humana, para Kant, não está submetida às leis da natureza,

mas às leis que o próprio ser humano escolhe seguir, por isso, é um ser moral e não simplesmente um ser da natureza. Para Kant, a racionali- dade moral é o argumento definitivo para entender o ser humano como absolutamente valioso. Para o autor, somente é moral uma ação que seja praticada em função dela mesma, independente de qualquer outra motivação externa a ela.

independente de qualquer outra motivação externa a ela. ATENÇÃO Para o filósofo alemão, imperativo categórico

ATENÇÃO

Para o filósofo alemão, imperativo categórico é o dever de toda pessoa agir confor-

me os princípios que ela quer que todos os seres humanos sigam, que ela quer que

sejam lei da natureza humana.

sigam, que ela quer que sejam lei da natureza humana . AUTOR O imperativo é categórico

AUTOR

que ela quer que sejam lei da natureza humana . AUTOR O imperativo é categórico se

O imperativo é categórico se a ação determinada por ele possui va-

lidade em si mesma, não depende de outro objetivo que seria atingido pela ação.

O imperativo categórico é enunciado por Kant com três diferentes

fórmulas:

IMPERATIVO CATEGÓRICO

IMPERATIVO UNIVERSAL

IMPERATIVO PRÁTICO

“Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza.”

"A máxima do meu agir deve ser por mim entendida como uma lei universal, para que todos a sigam.”

“Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca apenas como um meio.”

A moral é histórica e acompanha o devir no mundo da vida, enquan-

to modo de comportar-se específico do homem em determinada épo-

ca. Ao longo da história, Direito e Moral se aproximaram e se afastaram conceitualmente, em razão de diferentes correntes de pensamento.

É inegável a existência de diversas questões sociais que ao mesmo

tempo são jurídicas e de ordem moral, ou o contrário.

tempo são jurídicas e de ordem moral, ou o contrário. EXEMPLO Immanuel Kant(1724-1804) Filósofo alemão. Fundador

EXEMPLO

Immanuel Kant(1724-1804)

Filósofo alemão. Fundador da filosofia

crítica.

Kant nasceu, viveu e morreu em Konis-

berg, uma cidade da Prússia Oriental

(Alemanha).

Sua obra é dividida em dois períodos

fundamentais: o pré-crítico e o crítico.

O primeiro (até 1770) corresponde à

filosofia dogmática.

O segundo período corresponde ao

que ele mesmo denomina despertar do

"sono dogmático" provocado pelo im-

pacto que nele teve a filosofia de Da-

vid Hume. Escreve então obras como a

Crítica da Razão Pura, Crítica da Razão

Prática e Critica da Faculdade de Julgar,

em que demonstra ser impossível cons-

truir um sistema filosófico metafísico

antes de ter previamente investigado as

formas e os limites das nossas faculda-

des cognitivas (do conhecimento).

O amparo material que os filhos devem dar aos seus pais quando são necessitados

é um exemplo de questão social que é ao mesmo tempo jurídica e moral. Esta é uma

questão regulada pelo Direito (Direito de Família) e com fundamento na Moral.

Por outro lado, existem temas relativos exclusivamente à Moral.

CURIOSIDADE As leis que permitiam a escravidão no Brasil eram normas jurídicas imorais. A norma

CURIOSIDADE

As leis que permitiam a escravidão no Brasil eram normas jurídicas imorais. A norma que aceite a segregação racial também é uma norma imoral.

aceite a segregação racial também é uma norma imoral. CURIOSIDADE Qual a diferença entre imoral e

CURIOSIDADE

Qual a diferença entre imoral e amoral? Imoral — O que vai contra a moral. Amoral — Aquilo que não possui um senso moral, que não contém aspecto moral.

não possui um senso moral, que não contém aspecto moral. EXEMPLO Um ato de gratidão feito

EXEMPLO

Um ato de gratidão feito a um benfeitor.

Assim também, há problemas tão somente jurídicos que não pos- suem qualquer relevância moral ( amorais), como por exemplo, os pra- zos processuais. Pela força do ordenamento jurídico, para todos os efeitos, considera- se justa aquela norma que seja ao mesmo tempo jurídica e moral.

Moral Direito
Moral
Direito

A principal diferença entre a Moral e o Direito está objetivamente na

sanção (punição).

A moral, em razão do fim a que se destina, só permite sanções de foro

íntimo (remorso, arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de re-

provação geral). Mas, sob o aspecto social, essa sanção não é eficaz, por- que não se submetem a ela aqueles que não tenham consciência ética. O Direito, ao contrário, tem na sanção um mecanismo eficaz para coagir os indivíduos. Sem esse elemento coercitivo, não existiria segu- rança nem justiça eficazes para a humanidade.

É certo que o campo da Moral, por sua vez, inclui os deveres do indi-

víduo para com o seu Deus (seja qual for sua crença), para consigo mes-

mo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito é mais limitado, compreendendo apenas os deveres da pessoa para com os semelhantes e a sociedade como um todo (por exemplo, o meio ambiente).

e a sociedade como um todo (por exemplo, o meio ambiente). ATENÇÃO É importante esclarecer que

ATENÇÃO

É importante esclarecer que a Moral tem em vista que o indivíduo se afaste da prá- tica do mal e pratique o bem, enquanto o objetivo do Direito é evitar que se lese ou prejudique a outrem.

A moral dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção

que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento exter-

no, físico, isto é, ao ato exterior.

EXEMPLO O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a mudança de endereço Norma jurídica somente.

EXEMPLO

O contribuinte deve comunicar à Receita Federal a mudança de endereço

Norma jurídica somente.

Deves praticar a caridade

Norma moral somente.

Deves ser grato ao benfeitor

Norma moral somente.

Deves respeitar os mais velhos

Norma moral somente.

Norma que proíbe matar

Norma moral e jurídica - além de religiosa e de trato social.

A influência da Moral no Direito

Os campos da Moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.

As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas. EXEMPLO Isso acontece, por exemplo, com o

EXEMPLO

Isso acontece, por exemplo, com o dever do pai de cuidar do filho, e com a indenização por acidente de

trabalho. Mas não há uma norma jurídica específica que prescreva que o pai deve ter afeto pelo filho, ainda.

Direito e Moral são instrumentos de controle social que pertencem ao cam- po da ética e que não se excluem. Ao contrário, se completam e se influen- ciam reciprocamente.

Direito e Moral são conceitos próprios e distintos, mas são inseparáveis.

O Direito como instrumento de controle social

O ser humano é um ser gregário e político, vivendo em grupos, em sociedade. É natural que entre tais grupos surjam conflitos, discórdias e interesses distintos entre si. Mas, outras características do ser humano são sua necessidade de segurança e a busca pela harmonia social. Para que a sociedade sobreviva é necessário que os conflitos sejam resolvidos (compostos) e para tanto, os membros dos grupos sociais dispuseram de vários meios com o objetivo de estabe- lecer limites às ações humanas e promover o equilíbrio à sociedade. Vejamos dois desses meios:

Socialização

Controle social

Por meio dela o indivíduo aprende os papéis que assumirá na sociedade. Tais papéis implicam no desempenho de várias obrigações que necessitam de um controle social.

Visa cuidar que não se deixe de cumprir o necessário para a manutenção do equilíbrio da organização social. O Direito é o modo mais formal do controle social.

Dessa forma, foram surgindo os instrumentos de controle e manutenção da ordem social.

os instrumentos de controle e manutenção da ordem social. ATENÇÃO O Direito é um desses instrumentos,

ATENÇÃO

O Direito é um desses instrumentos, cujo principal objetivo é o estabelecimento de normas de conduta visando prevenir o conflito e viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça.

A Interação e a Ordem Social

Chamaremos de ordenamento social o fenômeno do regramento do convívio entre os ho- mens, em um permanente processo de socialização do ser humano, por meio de métodos

e preceitos que vão sendo criados pelo grupo para padronizar a conduta individual, ade- quando-a ao convívio.

A tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha, ou pode desempenhar na

sociedade constitui sua função que inclui promover a ordem, a certeza, a segurança, a paz

e a justiça.

O Direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histórico, dialético e cultural,

como uma técnica, um procedimento de solução de conflitos de interesses e, simultanea- mente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua

aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.

O conflito gera litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade

não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranquilidade, equilíbrio em suas relações. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e aí está uma das principais fina- lidades sociais do Direito – evitar tanto quanto possível à colisão de interesses.

– evitar tanto quanto possível à colisão de interesses. ATENÇÃO Nesse sentido, as principais funções do

ATENÇÃO

Nesse sentido, as principais funções do Direito seriam solucionar conflitos e regulamentar e orientar a vida em sociedade assim como, legitimar o poder político e jurídico.

O Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior, sendo, então, um instrumento de integração e de equilíbrio, oferecendo ou impondo re-

gras de comportamento para decisão que o caso sugere. O exercício de tal função não leva- ria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que são inerentes à sociedade.

O Direito também orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O cará-

ter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico. O Direito observado desse modo surge como organizador da vida social e instrumento de prevenção de conflitos.

O Direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os

conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com o poder de decisão e estabelecendo nor-

mas de competência e de procedimento.

CONCEITO   FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO FUNÇÃO PREVENTIVA Disciplinamento social, estabelecendo regras de

CONCEITO

 

FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

FUNÇÃO PREVENTIVA

Disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta, direitos e deveres.

FUNÇÃO DE CONTROLE SOCIAL

Socializador em última instância. Só é necessário quando a conduta humana já se apartou da tradição cultural aprendida pela educação, pela moral e religião e alcançou o nível do ilícito, ou do crime.

FUNÇÃO COMPOSITIVA

FUNÇÃO COMPOSITIVA

O

conflito por vezes é inevitável e necessário se faz solucioná-lo. E

está outra função social do direito: compor conflitos.

O Estado e a ordem social

O Direito existe, em tese, muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para evitar que os conflitos ocorram, do que para compô-los.

FUNÇÕES E FINALIDADES ESPECÍFICAS QUE COMPETEM AO DIREITO

Controle social.

Prevenção e composição de conflitos de interesses.

Promoção de ordem e segurança.

Resolução dos conflitos de interesse.

Repressão e penalização dos comportamentos socialmente inadequados.

Organização da produção e uma justa distribuição de bens e serviços.

Institucionalização dos poderes do Estado e da Administração Pública.

Realização da justiça e do respeito aos direitos humanos.

A sociedade humana tem uma estrutura natural sem a qual falhariam as tentativas de organizá-la: as instituições. As instituições são vigas estabelecidas pelo costume, pela razão e pelos sentimentos, que alicerçam a sociedade, estruturando-a. A mais antiga das instituições seria a família e a mais relevante de todas seria o Estado. Cumpre ao Estado a tarefa de estabelecer o ordenamento jurídico, que é o conjunto de normas de conduta juridicamente relevantes para o conjunto da sociedade, realizado por meio de procedimentos próprios, no processo legislativo.

CONCEITO O Ordenamento Jurídico Ordenamento Jurídico pode ser consi- derado como a organização e o

CONCEITO

O Ordenamento Jurídico

Ordenamento Jurídico pode ser consi-

derado como a organização e o disci-

plinamento da sociedade realizada por

intermédio do Direito, ou seja, concre-

tizados por meio de normas exclusiva-

mente jurídicas.

tizados por meio de normas exclusiva- mente jurídicas. RESUMO Vejamos um breve resumo do que foi

RESUMO

Vejamos um breve resumo do que foi apresentado neste capítulo:

A

palavra direito traz em si uma infinidade de significados.

O

Direito é uma instituição fundamental para a manutenção da sociedade e do ser

humano em seu convívio social.

O direito é um fenômeno que afeta todos os aspectos da vida humana.

Há uma relação entre Direito e Moral que se modificou ao longo da história.

O Direito é um instrumento de controle social e de realização da justiça e do

respeito aos direitos humanos.

da justiça e do respeito aos direitos humanos. ATIVIDADE 1. Analise o significado da palavra direito

ATIVIDADE

1. Analise o significado da palavra direito colocada entre parênteses em cada uma

das frases a seguir e, depois, aponte a opção CORRETA:

I - O direito brasileiro não permite a pena de trabalhos forçados. (lei)

II - O Estado tem o direito de julgar os criminosos. (faculdade/poder)

III- É direito que todos sejam iguais perante a lei. (justo)

IV- Ananias é especialista em direito. (ciência)

(A)

Todas as opções estão erradas.

(B)

Todas as opções estão corretas.

(C)

Somente a primeira opção está correta.

(D)

Somente duas opções estão corretas.

(E)

Somente uma opção está correta.

2. Não existe vida em sociedade sem direito. Nesta afirmativa o vocábulo DIREITO significa:

(A)

Ciência

(B)

Poder

(C)

Norma

(D)

Faculdade de agir

(E)

Fato social

3. Marque, dentre as opções que se seguem, a única proposição verdadeira, tendo

como referência os conceitos de Direito e Moral.

(A)

O Direito tem um campo de ação mais amplo que a moral.

(B)

O Direito se interessa apenas pela ação exterior do ser humano, enquanto a

Moral está relacionada com o foro íntimo do indivíduo.

(C)

A Moral, geralmente, estabelece sanções mais concretas e imediatas.

(D)

A Moral sempre influenciou a criação das normas de Direito.

(E)

Ambos, Moral e Direito são autônomos.

4.

Leia as assertivas:

I - “O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social”. (Paulo Nader)

II - O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito:

compor conflitos.

III - A Filosofia do Direito estuda o direito, o fenômeno jurídico, como um fato social, decorrente das rela-

ções sociais.

IV - A Ciência do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo – o dever ser.

Agora, assinale a alternativa CORRETA:

(A)

Todas as opções estão corretas.

(B)

Somente a primeira opção está correta.

(C)

Somente as opções I, II e IV estão corretas.

(D)

Somente as opções III e IV estão corretas.

(E)

Todas as opções estão erradas.

5. Verifique no dicionário jurídico, quais são os conceitos de direito encontrados. Transcreva-os, indicando as

fontes consultadas. Exemplifique a diferença entre o senso comum e um conceito científico sobre o Direito.

6. Agora, com base nas experiências e conhecimentos até aqui adquiridos, para você, o que é o direito?

2

A História do pensamento jurídico

paulo mendonça

2

2 CONCEITO Direito Natural Considera-se o Direito Natural como di- reito justo por natureza, que independe

CONCEITO

Direito Natural

Considera-se o Direito Natural como di- reito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo deriva- do da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusraciona- lismo) e sempre presente na consciên- cia dos homens.

A História do pensamento jurídico

A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo

Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob

diferentes orientações. Nele, há a convicção de que, além do Direito escrito, há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.

O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito Na-

tural se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto de concepções de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao lon-

go dos séculos.

O Direito Natural forma um sistema superior de normas, preexisten-

te à normatividade estatal, que apresenta uma leitura moral impositiva

a respeito do Direito.

A partir do momento

em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará criando uma ordem jurídica ile-

gítima. O divórcio entre

o Direito Positivo e o Na-

tural gera as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

De acordo com a visão jusnaturalista, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da

natureza humana.

Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História

A existência de um Direito Natural superior, que condiciona o próprio

direito positivo perpassa a história das ideias jurídicas como um todo, de modo ininterrupto desde a Antiguidade grega até o final do Século XVIII. Porém, seu conteúdo irá variar de acordo com o tempo e com os parâmetros morais que são consagrados nas diferentes sociedades.

A partir de uma análise das diferentes experiências históricas, é possível identificar três vertentes básicas acerca do direito natural, a saber:

LEI ESTABELECIDA PELA VONTADE DIVINA

Concepção teológica do Direito Natural: própria de agrupamen- tos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior.

LEI NATURAL, APLICÁVEL UNIVERSALMENTE, EM TODAS AS ÉPOCAS E LOCAIS

Concepção cosmológica do Direito Natural: esse caráter universal deriva da noção de que existe uma ordem natural das coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais, alcançan- do a todos os locais, pessoas e épocas. Trata-se de uma decorrência da transição das culturas míticas, para as visões laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas. A realidade não é mais vista como uma mera emanação da vontade divina e sim como um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento da própria natureza, cujos fenômenos podem ser explicados racionalmente. Da mesma forma, as regras que condicionam as ações humanas em sociedade devem observar certos parâmetros gerais, extraídos de uma ordem universal.

LEI RACIONAL OU INDIVIDUALISTA

Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana.

Aspectos comuns às diferentes concepções

Embora as diversas concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo do tempo, sejam bastante diferentes entre si no que tange ao conteúdo, em alguns casos até incompatíveis, há alguns trações fundamentais, a seguir descritas, que contribuem para que todas sejam genericamente referidas como jusnaturalistas:

Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto corresponde a dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos.

Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação , na natureza , ou na razão , de acordo com o tipo de concepção que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que todas as correntes de pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princípio da existência de apenas um Direito Natural, que confirma os valores por ele preservado.

CURIOSIDADE Antiguidade Período histórico compreendido, aproxi- madamente, entre o século XXX A.C. e o século

CURIOSIDADE

Antiguidade

Período histórico compreendido, aproxi-

madamente, entre o século XXX A.C. e

o século V da Era Cristã.

entre o século XXX A.C. e o século V da Era Cristã. EXEMPLO A Antígona de

EXEMPLO

A Antígona de Sófocles (494-406 a.C.):

na tragédia grega já é possível identifi-

car uma preocupação com a correlação

existente entre a ideia de justiça e as

leis da cidade. Na Antígona, Sófocles

relata o julgamento da personagem de

mesmo nome, que teria violado as leis

da cidade de Tebas, ao sepultar clan-

destinamente seu irmão Polinice, que

fora morto durante uma insurreição

contra o rei Creonte. De acordo com as

leis da cidade, aquele que fosse morto

em traição ao governo da cidade não

teria direito a um sepultamento segun-

do os ritos, então consagrados, e seu

corpo deveria ser atirado aos cães. Em

sua defesa, Antígona justifica o seu ato

com base em valores superiores, pois

todo homem, por pior que tenha sido a

sua conduta em vida tem direito a um

sepultamento digno: “tuas ordens não

valem mais do que as leis não escritas

e imutáveis dos deuses, que não são de

hoje e nem de ontem e ninguém sabe

quando nasceram”.

Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional-indi- vidualista, em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de princípios, expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo modelo de Direito Natural respectivo.

Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do Direito Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e a lei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. Para o jusnaturalista, a lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida. Qualquer relativização desta premissa implicará no enquadramento da corrente de pensamento respectiva em outra vertente do pensamento jurídico, que não a do Direito Natural.

Origens do Direito Natural

Uma vez estabelecidos os marcos conceituais básicos a respeito do Direito Natural, cabe realizar uma breve contextualização histórica das diferentes concepções sobre o Direito Natural, anteriormente descritas, a fim de situá-las de forma mais precisa no tempo e identi- ficar as suas motivações.

Antiguidade clássica

Grécia antiga

Os gregos foram os primeiros preocupados em estabelecer uma correla- ção entre o direito que vigorava na cidade e uma razão presente na natu- reza, associada ao princípio de Justiça.

Os Estoicos

Segundo a filosofia estoica, existiria uma ordem natural das coisas, imutável, igual em todas as épocas e locais.

Foram os responsáveis pela associação no mundo gre- go entre a natureza e uma ordem racional. Dentro deste equilíbrio

de uma ordem cósmica de- verá se inserir a lei da cidade, que deve ser voltada não apenas a manter a ordem social, mas também a fazê-lo de modo racional. Da mesma forma que os elementos da natureza interagem de forma equilibrada, as leis criadas pelos homens para regular a vida na cidade devem contar com

uma racionalidade extraída da ordem natural.

Os romanos

Por inspiração de Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.), que é tido como o último dos estoicos ou o estoico romano, os juristas romanos da Antiguidade foram capazes de converter em Institui- ções de Direito o conjunto das ideias dos gregos, o que fez com que aquele vínculo constante entre os valores superiores da ordem natural servissem de parâmetro para o processo técnico de produção do direito e para a definição do próprio conteúdo de suas normas.

e para a definição do próprio conteúdo de suas normas. ATENÇÃO Esses valores são à base

ATENÇÃO

Esses valores são à base do processo de construção do Direito Romano na Antiguidade desde a Repú- blica até o Império.

O próprio conceito de Ius Gentium (“Direito das Gentes”) tem como fundamento uma

suposta universalidade do Direito. Com a expansão dos domínios territoriais dos Roma- nos, surgiu uma dificuldade de ordem prática, uma vez que o Ius Civile arcaico era aplicável somente aos cidadãos romanos, que eram os filhos de pai e mãe romanos. Da necessidade de aplicar o direito às novas regiões que passaram a estar submetidas ao poder dos romanos decorreu a institucionalização da figura do Pretor Peregrino, que era exatamente o magistrado judicial, cuja competência compreendia a aplicação do direito àqueles que não eram cidadãos romanos. Ocorre que, em não sendo a eles aplicável o direito civil romano, os pretores peregrinos passaram a criar um direito próprio, expresso por novas ações incluídas anualmente em seus Editos, além das chamadas actiones in facto, que eram criadas a partir da resolução de casos concretos, com base em princípios de equidade.

de casos concretos, com base em princípios de equidade. REFLEXÃO Segundo Cícero, na República, Livro III,

REFLEXÃO

Segundo Cícero, na República, Livro III, 17: “Existe uma verdadeira lei, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna; sua voz ensina e preserva o bem; suas proibições afastam o mal. Ora com seus mandatos, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente

ante os maus. [

nem o senado podem dispensar-nos de seu cumprimento; não há que procurar para ela outro comentador nem intérprete, não é uma a lei em Roma, e outra em Atenas, uma agora, e outra depois, senão uma lei única, eterna e imutável, que obriga entre todas os povos e em todos os tempos; um só será sempre o seu imperador e mestre, Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-lo sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se de seu caráter humano e sem deixar de atrair sobre si as penas máximas, ainda que tenha conseguido evitar os demais suplícios”.

Essa lei não pode ser contestada, nem anulada, nem alterada em parte. Nem o povo,

]

A correlação entre este novo direito, chamado de Ius Gentium e o universalismo da ideia

de direito natural reside no fato de que este era um direito que surgia sem qualquer baliza- mento anterior, que não os juízos de valor e a concepção de justiça preservados pelo magis- trado romano, no momento em que se deparava com alguma situação inédita. Tal procedimento sofreu uma massificação, até mesmo porque os destinatários do Ius

Gentium passaram a compreender a maior parte das pessoas submetidas à autoridade ro-

COMENTÁRIO Direito A leitura histórica sobre as origens do Direito constata que o seu nascedouro

COMENTÁRIO

Direito

A leitura histórica sobre as origens do Direito constata que o seu nascedouro está intimamente associado à existência de um parâmetro geral de Justiça orien- tador do processo de criação do Direito.

Justiça orien- tador do processo de criação do Direito. CURIOSIDADE Idade Média Período histórico compreendido,

CURIOSIDADE

Idade Média

Período histórico compreendido, apro- ximadamente, entre os séculos V e XV.

mana, chegando a um ponto em que este direito se mostrou mais dinâ- mico e moderno do que o direito civil romano tradicional, suplantando ao final este último. Fato é que, mesmo com o declínio da República Romana, com a con- centração dos poderes nas mãos dos Imperadores, esta forma de apli-

cação do direito permaneceu viva, não mais sob a responsabilidade dos Pretores, uma vez que houve um enfraquecimento das magistraturas,

e sim a partir da atuação dos jurisconsultos. Estes eram grandes estu-

diosos do Direito, que emitiam pareceres a pedido das partes nos pro- cessos judiciais, a respeito de questões jurídicas inéditas, surgidas no curso dos litígios (conflitos). Embora eles não fossem integrantes das magistraturas romanas, os pareceres dos prudentes passaram a ser a base para as Instituições do Direito Privado Romano, que são o berço do Direito Civil ocidental,

sendo o processo de produção de tais ideias jurídicas essencialmente fundado na utilização de princípios superiores de Direito de inspiração jusnaturalista, na resolução de casos concretos. A partir do Século IV, com a conversão dos imperadores romanos ao cristianismo, teve início uma importante mudança em termos culturais na Europa, principalmente no que se refere à passagem da cultura laica que se afirmou com o mundo grego para uma leitura teológica da reali- dade, que será base de todas as ideias no período medieval. Com a queda do Império Romano do Ocidente, no Século V, há um gradativo processo de perda dos vínculos com a cultura da Antiguidade, notadamente a filosofia grega e o direito romano. Ambos serão suplan- tados por um padrão cultural na Alta Idade Média , orientado por um monoteísmo cristão e pela afirmação do poder temporal da Igreja.

Direito Natural é igual ao Direito Divino

Em meio a tais mudanças, o perfil do Direito Natural também se al- tera, passando a noção de lei natural estar diretamente associada

à providência divina, sob a inspiração da denominada Patrística. O

pressuposto da onipotência e onipresença de Deus servirá de base para todo um conjunto de procedimentos de inquérito da Alta Idade Média, que tem como pressuposto a atuação de Deus como juiz. São práticas como as do ordálio e das provas, em que o acusado é subme- tido a sortilégios físicos e provas irracionais, nas quais Deus deter- minará a sua culpa ou inocência (“Juízos de Deus”).

ATIVIDADE Para saber mais: Leia o livro O NOME DA ROSA, de Humberto Eco, ou

ATIVIDADE

Para saber mais:

Leia o livro O NOME DA ROSA, de Humberto Eco, ou assista ao filme de mesmo nome, do diretor Jean-Jacques Annaud, produção Alemanha, Itália e França, 1986, 130 min., son., color. Fonte: IMDb

Com o advento do que se convencionou chamar de Baixa Idade Média, expressivas mudanças ocorreram na Europa medieval, sendo importante se destacar o processo de formação dos primeiros núcle- os urbanos, a partir das corporações mercantis nascentes. Esse mo- mento marca o renascimento cultural da Idade Média, com o surgi- mento das primeiras universidades europeias e, com elas, a criação de um ambiente de debate acadêmico orientado pela retomada dos

estudos da cultura da Antiguidade, notadamente da filosofia grega e do direito romano. Obviamente, a Igreja era e ainda será por um longo tempo uma força poderosa em termos políticos e cultu- rais na Europa medieval. Sendo assim,

é compreensível que o refinamento do ambiente intelectual da Europa con- tasse com o protagonismo dos mem- bros do clero. Primeiramente, porque os textos da Antiguidade se encon- travam depositados nas bibliotecas clericais. Em segundo lugar, porque a

São Tomás de Aquino promoveu uma cisão da lei natural divina, inspirada pelo pensamento de Aristóteles.

intelectualidade medieval era formada basicamente pelos integrantes da Igre- ja, que, inclusive, eram uns dos poucos a terem acesso às letras. Grande referência da chamada escolástica medieval, que representa- va basicamente uma espécie de releitura filosofia da Antiguidade, à luz

da teologia cristã, São Tomás de Aquino reafirma a existência de uma lei natural primária, que corresponderia à concepção da Patrística, de uma lei de Deus imutável e eterna, inacessível aos homens. Todavia, Tomás de Aquino lança a ideia inovadora de uma lei na- tural secundária, social e humana, que deve ser orientada pelos de- sígnios do Criador, mas que pode não ser, uma vez que é produto do intelecto do próprio homem.

O ideal é que a lei humana seja um instrumento para a concretização

do Reino de Deus na Terra, buscando o alcance do bem comum, expres- so pela fraternidade cristã.

A importância do pensamento tomista (conjunto das ideias de S. To-

más de Aquino) para o campo do Direito Natural reside no fato de que a

repartição da lei natural por ele promovida lança as bases de uma nova

da lei natural por ele promovida lança as bases de uma nova CURIOSIDADE A Baixa Idade

CURIOSIDADE

A Baixa Idade Média é o período compre- endido, aproximadamente, entre a segun- da metade do Século XI e o Século XV.

AUTOR

AUTOR

entre a segun- da metade do Século XI e o Século XV. AUTOR São Tomás de

São Tomás de Aquino (1225-1274)

Teólogo e filósofo medieval, cuja princi- pal obra é a chamada Suma Teológica, representa um dos principais nomes da escolástica da Baixa Idade Média, tendo sido responsável pelo retorno ao estudo dos filósofos da Antiguidade, principal- mente de Aristóteles, desenvolvendo os fundamentos da concepção racional da Lei Natural, que será posteriormente a base do Direito Natural Moderno.

CURIOSIDADE Idade Moderna Período histórico posterior ao século XVI — criação dos Estados Nacionais. AUTOR

CURIOSIDADE

Idade Moderna

Período histórico posterior ao século

XVI — criação dos Estados Nacionais.

ao século XVI — criação dos Estados Nacionais. AUTOR Martinho Lutero (1483-1546) Em linhas gerais, Lutero

AUTOR

ao século XVI — criação dos Estados Nacionais. AUTOR Martinho Lutero (1483-1546) Em linhas gerais, Lutero

Martinho Lutero (1483-1546)

Em linhas gerais, Lutero era crítico do

papel desempenhado pela Igreja du-

rante a Idade Média, como única inter-

mediária entre Deus e os homens, ao

determinar a verdadeira interpretação

dos Evangelhos, promover a remissão

dos pecados e lançar mão da venda de

indulgências, a fim de assegurar aos

pecadores o acesso ao Paraíso. Em re-

alidade, Lutero defendia que a relação

entre os homens e o Criador não passa-

va pela intermediação de qualquer ins-

tituição humana, havendo uma relação

direta, na qual cada um assumia perante

Deus o risco da danação eterna por sua

conduta pecaminosa. Não sendo possí-

vel a cura do pecado, a postura das pes-

soas deveria ser preventiva em relação

às condutas contrárias à vontade divina.

concepção sobre o Direito Natural, que irá ganhar corpo a partir da Idade Moderna, que é exatamente aquela associada à Razão Humana. Não obstante se mostrarem conectadas no pensamento de Tomás de Aquino, as leis naturais primária e secundária são, na prática, in- dependentes:

LEI NATURAL PRIMÁRIA

LEI NATURAL SECUNDÁRIA

Decorre da providência divina e escapa do controle dos homens.

É resultado direto da vontade dos seres humanos, devendo estar em concordância com a vontade de Deus, mas podendo na prática dela se afastar, por ser uma criação da sociedade.

A leitura tomista lança os fundamentos da noção de livre arbítrio,

que representa a capacidade de escolha de cada pessoa sobre o caminho

a seguir, que será uma das bases da noção moderna de razão, que servi- rá de inspiração para uma das concepções sobre o Direito Natural.

A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso período de

hegemonia (predominância) intelectual da Igreja medieval e o surgi-

mento da concepção racional sobre o Direito Natural, sendo importante se destacar alguns fatos e mudanças no campo das ideias, que foram fundamentais para a virada ocorrida no pensamento jurídico moderno.

A Reforma Protestante, marco da cisão da doutrina cristã do Oci-

dente, representa o rompimento com o monopólio da interpretação das Sagradas Escrituras pela Igreja e a busca de uma nova teologia. Capita- neada inicialmente por Martinho Lutero, a Reforma trouxe importantes modificações na compreensão do relacionamento entre Deus e os ho- mens, fator que irá influenciar substancialmente as mudanças no pen- samento ocidental como um todo. Lutero deslocou o eixo da responsabilidade para o próprio Ho- mem, que deveria ser o verdadeiro responsável por suas escolhas e assumir individualmente as consequências de seus erros, com base na doutrina do livre arbítrio. Com isso, foram lançadas as bases de toda uma visão individualista fundada na Razão humana, que irá nortear o pensamento moderno, com claros reflexos na filosofia, nas ciências, nas artes e no próprio Direito.

Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII)

Expressão genérica que reúne diferentes tendências e autores do pensamento moderno, que associaram a noção de Direito Natural à ideia de Razão, como atributo do ser humano, que é capaz de fazer suas próprias escolhas, indepen- dentemente da vontade divina. Conceitos em comum sobre a existência:

DE DIREITOS

NATURAIS INATOS

DE UM ESTADO DE NATUREZA

DE CONTRATO SOCIAL

Cada um nasce com determinados direitos que preexistem e independem da vontade do Estado, cabendo a este apenas declará-los.

um nasce com determinados direitos que preexistem e independem da vontade do Estado, cabendo a este

Um momento hipotético antecedente à formação da sociedade política, em que não havia limites à atuação dos indivíduos na satisfação de seus interesses.

Representa o pacto fundacional da sociedade política, segundo o qual os indivíduos abririam mão de parte de sua liberdade plena no estado natural em prol de um Poder Soberano, que lhes garantiria a vida e a segurança contra a possível ameaça perpetrada por seus semelhantes, na busca da satisfação de seus apetites individuais.

Sob esta ótica, o Estado e o próprio direito seriam produto de opções racionais de cada um dos indivíduos, que renunciariam à liberdade ple- na no estado natural, em troca da preservação de sua integridade e de seu patrimônio.

da preservação de sua integridade e de seu patrimônio. AUTOR Hugo Grócio (1583-1645) Tido como o

AUTOR

preservação de sua integridade e de seu patrimônio. AUTOR Hugo Grócio (1583-1645) Tido como o precursor

Hugo Grócio (1583-1645)

Tido como o precursor do Direito Interna-

cional, por haver escrito obras relativas à

liberdade de navegação em pleno período

de monopólio das rotas marítimas e sobre

os limites éticos das guerras, o holandês

Grócio defendia a existência de uma lei

natural humana de cunho laico e racional.

Nas palavras do autor: “O Direito Natural

existiria mesmo que Deus não existisse

ou que, existindo, não cuidasse dos assun-

tos humanos”.

O declínio do Direito Natural

No Século XIX ocorreu, pela primeira vez, uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram- se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isono- mia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito

de fontes históricas tradicionais, como o Direito AUTOR Thomas Hobbes (1588-1679) Pensador inglês do Século

AUTOR

de fontes históricas tradicionais, como o Direito AUTOR Thomas Hobbes (1588-1679) Pensador inglês do Século XVI,

Thomas Hobbes (1588-1679)

Pensador inglês do Século XVI, que em

sua principal obra – O Leviatã – discutiu

o conceito de Poder Soberano e o surgi-

mento da sociedade política, a partir de

um pacto inicial, em que os indivíduos re-

nunciam à sua liberdade plena no estado

de natureza em favor do Soberano, que

não experimenta limites à sua atuação

na garantia da ordem e da segurança

das pessoas.

A mudança relevante trazida pelo pen-

samento hobbesiano reside no fato de

que ele busca nos próprios indivíduos a

base para a existência do poder político,

em substituição às doutrinas da delega-

ção divina de poder, que dominaram o

pensamento político da Baixa Idade Mé-

dia. Com a laicização cultural ocorrida a

partir do Século XVI era preciso buscar

um fundamento para autoridade real em

outra fonte que não mais a vontade de

Deus. Com isso Hobbes constrói um

fundamento racional para a existência

da autoridade do Estado, a partir de uma

escolha feita pelos próprios membros

da sociedade política.

Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuís- ticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal. Investiu-se, então, na racionalização e sistematização do Direito, expressos na França pelo movimento das codificações de direito, cujo documento referencial foi o Código Civil francês de 1804, o chamado “Código de Napoleão”, que foi a base do positivismo jurídico francês, expresso pela Escola da Exegese, que será estudada a seguir. O jusnaturalismo experimentará um eclipse de aproximadamente um século, período em que o debate jurídico gravita basicamente em torno do formalismo e do legalismo de correntes do Positivismo Jurídico e da defesa do Direito como fato social promovida por correntes de viés sociológico e realista.

promovida por correntes de viés sociológico e realista. CURIOSIDADE Retorno ao Direito Natural após 1945 As

CURIOSIDADE

Retorno ao Direito Natural após 1945

As atrocidades e perseguições praticadas em diversos países com base em regras de direito e os próprios horrores da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no Holocausto do povo judeu na Alemanha Nazis- ta, no genocídio Estalinista na antiga União Soviética e no lançamento da bomba atômica em Hiroshima

e Nagasaki, levaram os juristas a um repensar do papel do próprio direito e a admitirem a existência de

um conjunto de direitos, de caráter universal, inerentes à pessoa humana, que devem ser respeitados em

qualquer sociedade, independente do regime político, como a vida, a liberdade, a dignidade, entre outros.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948, é um

documento representativo desta nova concepção universalista sobre o direito, fundada em valores supe- riores, decorrentes da condição humana, representando, em realidade uma retomada da discussão ética

no campo do Direito, reabilitando a questão dos valores na reflexão jurídica, o que remete de certa forma,

à leitura axiológica do direito presente no jusnaturalismo.

Assista aos filmes:

do direito presente no jusnaturalismo. Assista aos filmes: O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The
do direito presente no jusnaturalismo. Assista aos filmes: O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The

O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The Weinstein Company. Estados Unidos/Alemanha, 2008, 124 min., son., color. Fonte: IMDb

HANNAH ARENDT – Ideias que chocaram o mundo. Direção: Margarethe Von Trotta. Pro- dução: Heimatfilm. Alemanha/Israel/Luxemburgo/França, 2012, 113 min., son., color. Fonte: IMDb

O positivismo jurídico

Conforme destacado no item anterior, o positivismo jurídico surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistemati- zação e na racionalização do direito, negando a importância das fontes

casuísticas e imprecisas do direito, a começar pela ideia do Direito Natu- ral, que seria impregnado de considerações de ordem moral, que impos- sibilitavam a criação de um direi-

to impessoal e igual para todos. Na visão positivista, a Ciência

do Direito tem por missão estudar

a correlação entre as normas que

compõem a ordem jurídica vigen- te. Em relação à justiça, a atitude

do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto.

Para os cultores do positivis- mo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo,

isto é, do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.

O direito identifica-se com o direito estatal, na dependência da vontade

do legislador, na tradição europeia continental ou nos precedentes ju- risprudenciais, na tradição anglo-saxônica do Common Law.

Por considerar a justiça um ideal irracional, acessível

apenas pelas vias da emoção, o positivismo jurídico se omite em relação aos valores.

Correntes do positivismo jurídico

em relação aos valores. Correntes do positivismo jurídico CURIOSIDADE Common Law Denominação da tradição jurídica

CURIOSIDADE

Common Law

Denominação da tradição jurídica de inspiração britânica, fundada não na aplicação de textos de lei e sim em pre- cedentes jurisprudenciais, que servirão de parâmetro (modelo) decisório para casos semelhantes no futuro.

O positivismo jurídico não é somente uma corrente de pensamento jurídi-

co, mas também uma tendência formalista no campo das ideias jurídicas, que se identifica com diferentes correntes do pensamento jurídico do Sé- culo XIX, surgidas em distintos sistemas jurídicos europeus, podendo ser identificadas três escolas principais: Escola da Exegese, na França; Pandec- tismo Jurídico, na Alemanha e Jurisprudência Analítica, na Inglaterra.

Escola da Exegese

Corrente originária do ambiente intelectual posterior à Revolução Fran- cesa tinha caráter formalista, legalista, codicista e livre de qualquer aspecto moral ou fático. Só o Estado pode criar o direito, por meio do Poder Legislativo. O seu objeto de estudo era o Código Civil de 1804, o Código de Napoleão, que representou um marco do movimento de codi- ficação do direito no Século XIX. Justamente daí deriva a denominação dessa Escola, uma vez que exegese é um sinônimo de interpretação. Trata-se de uma escola ligada a um projeto político determinado, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica

COMENTÁRIO Contexto Histórico Cabe destacar que, no início do Sécu- lo XIX, a Alemanha não

COMENTÁRIO

Contexto Histórico

Cabe destacar que, no início do Sécu-

lo XIX, a Alemanha não constituía um

Estado unificado politicamente, o que somente ocorrerá na década de 1870.

O que existia era um conjunto de rei-

nos independentes, que formavam a chamada Confederação Germânica. Dessa forma, o debate jurídico do início do Século XIX, na Alemanha, envolvia não apenas divergências doutrinárias, mas também a questão do nacionalismo germânico. Acrescente-se que lá exis- tia uma sólida elite intelectual jurídica, versada no estudo das Instituições do Direito Romano, que resistia à ideia de uma mera importação de um modelo de codificação de inspiração francesa. Em meio a esse quadro complexo, ins- taurou-se um debate entre juristas ale- mães, no início do Século XIX, acerca da conveniência ou não da codificação do direito germânico.

ou não da codificação do direito germânico. AUTOR Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) Assim como

AUTOR

Anton Friedrich Justus Thibaut

(1772-1840)

Assim como Savigny, era um estudioso do Direito Romano, havendo travado importante debate com este último, no início do Século XIX, acerca da conve- niência da adoção da codificação do direito nos moldes franceses, como um elemento facilitador do processo de uni- ficação política da Alemanha. Sua pro- posta não prospera em um primeiro mo- mento, com o predomínio da concepção costumeira sobre o direito adotada pela Escola Histórica alemã.

inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código, que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma determinada área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do di- reito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural. Essa forma de elaboração legislativa se expandiu para outras áreas do direito, como o Direito Penal, o Direito Processual, o Mercantil e ou- tros, tendo o próprio Código de Napoleão sido um grande produto de exportação francês naquele período, tanto para outros países da Europa Continental, quanto para os países latino-americanos, que haviam re- centemente conquistado a sua independência.

que haviam re- centemente conquistado a sua independência. ATENÇÃO A tese fundamental da Escola da Exegese

ATENÇÃO

A tese fundamental da Escola da Exegese é a de que o Direito é o revelado pelas

leis, que são normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito

e obrigações, em um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que não apresenta lacunas.

O Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica

A compreensão do perfil do Pandectismo Jurídico, escola representativa

do positivismo jurídico na Alemanha do Século XIX, exigirá uma prévia

contextualização das instituições de direito e do pensamento jurídico germânico daquele período, a fim de que se possa melhor compreender

a complexa trajetória que levou à sua consagração na segunda metade

do Século e, principalmente, a sua relação com a chamada Escola Histó- rica alemã, que era antipositivista na sua origem, mas paradoxalmente lançou os fundamentos do positivismo jurídico na Alemanha. Em 1814, Thibaut publicou uma obra defendendo a codificação do direito alemão, como elemento viabilizador da organização do direito

e fomentador da unidade nacional. No mesmo ano, Savigny publicou

uma obra defendendo o costume como legítima fonte do direito. Para ele, a codificação representaria uma indevida invasão estrangeira na rica cultura jurídica alemã. Savigny questionou o projeto codificador, por entender que a Ale- manha não formava ainda uma Nação e que, assim sendo, lhe faltava maturidade para a adoção do código. Ele era contra um plano prematu- ro de codificação, invocando contra a

lei abstrata e racional a força viva dos costumes, tradução imediata e genu- ína do que denominava “espírito do povo”, pois temia que a precipitação codificadora gerasse leis dotadas de

“O Direito deve ser a expressão do espírito do povo” Savigny.

vigência, de validade técnico-formal, mas destituídas de eficácia ou de efetiva existência como comportamento, como conduta. Savigny afirmava que o povo manifesta-se especialmente por meio de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpre-

tar: os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis ver-

dadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.

A Escola Histórica do Direito

Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito ( Juris Scientia) e a adotar uma metodolo- gia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist).

marcado pelo “espírito do povo” ( Volksgeist ). CONCEITO Para a Escola Histórica, o direito é

CONCEITO

Para a Escola Histórica, o direito é um fenômeno espontâneo da sociedade, ma- nifestado primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelência, por corres- ponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento histórico e por acompanhar de perto as transformações dos demais fatos históricos (econômicos, éticos, políticos etc.).

A Escola Histórica considerava o costume como a fonte principal de

direito, devendo a lei derivar dele. Opunha- se ao jusnaturalismo, por-

que o considerava metafísico e divorciado da realidade histórica das so-

ciedades. Insurgiu-se contra a codificação, por petrificar o direito, impe- dindo a sua adaptação a novas realidades. Em realidade, este “espírito do povo” vislumbrado pela Escola His- tórica estava muito mais identificado com o produto de uma concepção doutrinária construída a partir do estudo de fontes históricas de direito, principalmente o Direito Romano, do que com o direito costumeiro dis- cutido na Teoria das Fontes de Direito. Vale ressaltar que esta foi uma corrente de pensamento capitaneada

por civilistas de marcante formação romanista, a exemplo do próprio

Savigny, e que, naturalmente, o perfil de sua formação se fez presente em suas ideias acerca do Direito.

Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual)

Direito. Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) AUTOR Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) Principal nome

AUTOR

Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) AUTOR Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) Principal nome da

Friedrich Carl Von Savigny

(1779-1861)

Principal nome da Escola Histórica ale- mã, Savigny era professor de Direito Ro- mano e História do Direito. Foi responsá- vel pelo desenvolvimento de um método histórico de estudo do Direito, que par- tia da análise do processo de recepção das Instituições do Direito Romano no Ocidente medieval e de sua conjugação com o direito costumeiro desenvolvido nas diversas regiões da Europa, princi- palmente na tradição germânica.

O formalismo dominante no pensamento jurídico europeu do Século

XIX triunfou também na Alemanha, suplantando o enfoque factualista

da Escola Histórica, mas de uma forma fiel à tradição jurídica germâ-

CONCEITO Pandectismo A origem da expressão Pandectismo está no termo Pandectas , denomina- ção em

CONCEITO

Pandectismo

A origem da expressão Pandectismo

está no termo Pandectas, denomina-

ção em grego do Digesto do Imperador

Justiniano, principal fonte de estudo do

Direito Romano da Antiguidade. Tal fato

demonstra a base romanística da for-

mação dos juristas que conceberam a

base conceitual do Pandectismo, sendo,

não por coincidência, a mesma fonte de

estudo dos juristas da Escola Histórica.

Diante de tal fato, é evidente a conexão

entre as duas Escolas de pensamento

alemãs. Na prática, o Pandectismo re-

presentou uma espécie de formaliza-

ção da metodologia da Escola História,

sendo algo como uma Escola Histórica

sem a História, em situação análoga à

relação entre o jusnaturalismo moderno

e Escola da Exegese francesa, sendo

esta última um Direito Natural Racional

sem os valores.

esta última um Direito Natural Racional sem os valores. CURIOSIDADE Direito dos Juristas Trata-se de outra

CURIOSIDADE

Direito dos Juristas

Trata-se de outra expressão para deno-

minar a Escola Pandectista alemã, que

ainda é também chamada de Jurispru-

dência Conceitual, exatamente porque na

Alemanha do Século XIX não houve uma

massificação no uso de códigos, sendo

o Direito basicamente um resultado das

construções intelectuais dos juristas.

nica, o que fez com que, paradoxalmente, o denominado Pandectismo Jurídico bebesse na fonte do próprio historicismo, não obstante fosse

uma escola sem preocupações com a influência dos fatos sobre o direito.

O Pandectismo Jurídico se identificava com as premissas metodoló-

gicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa. Há, contudo, uma diferença fundamental entre as escolas, uma vez que

a Escola francesa era codicista, que se desenvolveu em torno de um pro- jeto político-legislativo capitaneado por Napoleão. No caso alemão, tratava-se de uma Escola eminentemente de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um prota-

gonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucio- nal do Estado alemão de Otto Bismarck.

O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos

construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mes-

cladas com a tradição doutrinária germânica. Conceitos como os de di-

reito objetivo, direito subjetivo, ato lícito, sujeito de direito, propriedade, obrigação etc. formados a partir da generalização dos casos soluciona- dos pela jurisprudência romana da Antiguidade, serviram de base para

a construção de um modelo doutrinariamente organizado, que deu ori-

gem ao que se chamou de Teoria Geral do Direito Privado, que, por sua vez, lançou os fundamentos da denominada Teoria Geral do Direito. Com a unificação do Estado alemão, na segunda metade do Século XIX, formou-se um ambiente apropriado para a codificação do direito, sendo o documento referencial deste processo o Código Civil (BGB) de 1900, que é uma legislação de inspiração pandectista, sendo substan- cialmente distinto do Código de Napoleão.

A “Pirâmide de Conceitos” criada pelo Pandectismo estabelece uma

relação entre conceitos jurídicos, que vão se desdobrando e criando um conjunto autônomo dentro da dogmática jurídica, como, por exemplo:

Obrigação jurídica; obrigação decorrente de contrato e decorrente de ato ilícito;

Contratos inominados e nominados; contratos em espécie: compra e venda, mútuo, locação etc.; locação: de bens, de serviços etc.

Com suporte nesta especialização conceitual foi edificada a estrutu- ra dos códigos, que agrupam comandos jurídicos, em função dos núcle- os conceituais do qual fazem parte. Esse recurso de sistematização e or- denação das regras de direito é de fundamental importância no próprio processo interpretativo das normas, uma vez que a partir da posição topográfica (localização) de um dispositivo legal no Código é possível aferir a natureza específica ou genérica do comando.

ATENÇÃO Ressalte-se que, o BGB teve grande influência sobre o Código Civil brasileiro de 1916,

ATENÇÃO

Ressalte-se que, o BGB teve grande influência sobre o Código Civil brasileiro de 1916, que adotou estrutura análoga, em boa parte preservada no atual Código Civil de 2002.

O normativismo jurídico

Antes de apresentar os traços característicos do normativismo jurídico, é necessário vislumbrar o contexto intelectual do surgimento deste pen- samento jurídico, para compreender seus objetivos e ideias.

A crise do Positivismo Jurídico

seus objetivos e ideias. A crise do Positivismo Jurídico CONCEITO Contexto Histórico O Século XIX foi

CONCEITO

Contexto Histórico

O Século XIX foi marcado por mudan-

ças, nos campos político, social e eco- nômico, nunca vistas na História do Ocidente. O uso maciço dos avanços científicos, no processo produtivo da chamada Revolução Industrial, culminou

no desenvolvimento acelerado da indús-

tria, que veio acompanhado de um fe- nômeno de rápida formação de grandes núcleos urbanos na Europa, nos quais as condições de moradia e sanitárias

eram as piores possíveis.

Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento

jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX.

O desenvolvimento dos meios de produção não foi acompanhado

de melhoria nas condições de trabalho, que se tornaram cada vez mais penosas, com jornadas de até dezesseis horas diárias de trabalho, ex- ploração do trabalho infantil, condições insalubres e frequentes aciden- tes em serviço, que levavam à incapacitação temporária ou permanente dos trabalhadores, o que os conduzia à mendicância e à marginalidade, uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social. Diante de tal quadro, ganhou força uma crítica virulenta ao modo de produção capitalista e à sua correspondência política, que era o Estado Liberal, inspirada pelas ideias de um autor chamado Karl Marx, que via naquele perfil de Estado um mecanismo de garantia do regime de ex- ploração do homem pelo homem, que seria a base do funcionamento da estrutura capitalista.

que seria a base do funcionamento da estrutura capitalista. ATENÇÃO Para Karl Marx, o Estado e

ATENÇÃO

Para Karl Marx, o Estado e a ideologia seriam uma mera superestrutura voltada a per- petuar o processo de acumulação de riqueza pelos detentores dos meios de produção à custa da mais-valia decorrente da exploração da mão de obra dos trabalhadores.

O denominado marxismo foi a inspiração de um movimento unifi-

cado dos trabalhadores contra a ordem institucional burguesa expressa pelo Estado Liberal, que culminou na formação da Internacional Socia- lista, cujo objetivo era suplantar a ordem desigual e injusta propiciada

pelo modo de produção capitalista.

CONCEITO Surgiram tendências ligadas ao chama- do Realismo Jurídico , ao Sociologismo Jurídico , à

CONCEITO

Surgiram tendências ligadas ao chama- do Realismo Jurídico, ao Sociologismo Jurídico, à Escola do Direito Livre e à Jurisprudência de Interesses, que vis- lumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prática do direito, do que prescrições normativas genéri- cas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado.

derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado. AUTOR Hans Kelsen (1881-1973), Jusfilósofo austríaco,

AUTOR

de esquemas conceituais ou do direito codificado. AUTOR Hans Kelsen (1881-1973), Jusfilósofo austríaco, perseguido

Hans Kelsen (1881-1973),

Jusfilósofo austríaco, perseguido pelo nazismo, destacou-se por sua produção científica de cerca de quatrocentos livros e artigos, com destaque para a Teoria Pura do Direito. Teve o mérito de conferir ao Di- reito o status de ciência ao precisar-lhe o objeto (a norma) e o método. Sofreu muitas críticas por causa de sua postura normati-

vista, pois sua teoria pura do direito limita

o conhecimento jurídico, enquanto objeto

de estudo científico, à sua feição estatal, especificamente à norma posta pelo Esta- do, afastando da discussão sobre o direito

a própria realidade histórica em que ele se insere e que lhe dá origem.

Em meio a todo esse quadro conturbado, o modelo jurídico individu-

alista do Estado Liberal foi posto em xeque e, juntamente com ele, a sua correspondência no campo do pensamento jurídico, que era exatamen-

te o positivismo jurídico.

Diante de tal contexto, surgiram diferentes tendências no campo do pensamento jurídico, ainda que não expressamente de inspiração mar- xista, mas que tinham como premissa metodológica a necessidade de re- conhecer que o direito era mero produto dos fatos, devendo ser afastados todos os esquemas teóricos e formalistas que caracterizavam as correntes do positivismo jurídico, inclusive com a redução da importância que en- tão era dada à lei, criada pelo Estado a partir do processo legislativo. As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudaria por completo

o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais en- foques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973) dedicou a maior parte de sua vida à discussão da Teoria do Direito. O normativismo jurídico kelseniano consiste ba- sicamente na defesa da construção de parâmetros metodológicos pró- prios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóri- cos próprios das Ciências Naturais e Exatas. Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre

o ordenamento jurídico, Kelsen partiu da premissa de que o direito repre-

senta uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e sim um resultado da vontade política do Estado.

de fatos e sim um resultado da vontade política do Estado. ATENÇÃO Desse modo, o foco

ATENÇÃO

Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico.

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito

Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções

ideológicas e de regimes políticos. Pregava a pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito.

Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus as- pectos normativos, descontaminando-o em

relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas factualistas do final do Século

XIX, início do Século XX. Kelsen defendia a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional fosse a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do direito ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do direito positivo, do costu- me, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. Realmente importante é o reconheci- mento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordena- mento jurídico.

“A norma jurídica é o objeto de estudo da Ciência do Direito” Kelsen.

é o objeto de estudo da Ciência do Direito” Kelsen. CONCEITO Ordenamento Jurídico são normas emanadas

CONCEITO

Ordenamento Jurídico são normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionou chamar de pirâmide de Kelsen, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores.

Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide.

próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. EXEMPLO A Constituição é um documento

EXEMPLO

A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas não se confunde com ela, que é uma concepção ideal e representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurí- dico e a experiência histórica do direito, que será a responsável pelo conteúdo do direito que vigora em um determinado Estado.

CRFB/88 Leis Decretos Acórdãos | Sentenças | Portarias
CRFB/88
Leis
Decretos
Acórdãos | Sentenças | Portarias

Normas superiores

Normas intermediárias Normas inferiores

Segundo Kelsen, não compete ao jurista questionar o conteúdo da Norma Fundamen-

tal, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito, cuja preocupação central deveria ser a inserção da norma no contexto do ordenamento ju- rídico, independentemente do seu conteúdo.

A validade da norma jurídica emana de sua compatibilidade com o sistema normativo.

A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo da norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a com- patibilidade com as normas de níveis superiores, até se chegar à Norma Fundamental, que valida todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado.

O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurídico, tendo por base a Nor-

ma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo que, de um ato jurídico ou de uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento à outra. Nesta concepção do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente su- perior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas. Kelsen sustentava a equiparação entre Estado e Direito. Ao buscar a unidade do direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lógica da existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o direito oriundo da autoridade estatal.

sendo todo o direito oriundo da autoridade estatal. ATENÇÃO A ordem jurídica nada mais é, do

ATENÇÃO

A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano, não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional.

A partir da limitação do objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou

uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral, pois a aplicação do direito sobre um fato derivaria de uma mera relação de autoridade política, que arbitra uma consequência deter-

minada para a ocorrência daquele fato previsto pela norma jurídica, diferentemente do que ocorre com as prescrições morais, que são a expressão de algum tipo de valor metajurídico, que condicionaria o agir humano. Na estrutura do ordenamento jurídico kelseniano, a norma jurídica impõe-se em de- corrência de uma vontade política, expressa pela figura do Estado e não por valores que se afirmam a partir da convivência social. Exatamente por causa disso, a Ciência Pura do Direito não se preocupa com parâmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o mecanismo de funcionamento interno da ordem jurídica.

As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição)

da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas.

A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins

de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conte-

údo das normas inferiores.

ATENÇÃO Para Kelsen a Teoria Pura seria aplicável a qualquer sistema jurídico, porque ao abstrair-se

ATENÇÃO

Para Kelsen a Teoria Pura seria aplicável a qualquer sistema jurídico, porque ao abstrair-se do conteúdo das normas jurídicas, a Teoria Pura do Direito seria capaz de superar toda a discussão sobre as fontes do direito, que foi a base da crise do Positivismo Jurídico do Século XIX, priorizando o aspecto estrutural e de funcionamento do ordenamento jurídico, o que, permitiria que fosse aplicável a qualquer tipo de Esta- do, independentemente de época e local.

Teoria da Interpretação de Kelsen

Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. Como cada norma está ligada a outra norma imediatamente superior, até chegar à Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurídico nada mais são do que um reflexo desta norma que funda o sistema jurídico. O caráter autorreprodutivo do Direito decorre de um conjunto de premissas essenciais, contidas na Norma Fundamental, que servirão de base para as demais normas, além do fato de que o próprio ordenamento jurídico prevê procedimentos para a criação de novas normas e para a garantia de sua coerência interna. A decisão judicial seria resultado de procedimentos lógicos. Os fundamentos valora- tivos ou morais da decisão judicial não são objeto de estudo da Ciência do Direito, muito embora possam ter importância na prática do direito. O sistema jurídico obriga o juiz a agir dentro de uma esfera delimitada pelas normas superiores do ordenamento jurídico. Dessa forma, a maior ou menor discricionariedade do juiz na condução do processo ou na aplicação do direito dependeria diretamente da franquia de liberdade que lhe é con- ferida pela ordem jurídica, o que faz com que o processo decisório judicial fosse um mero resultado de parâmetros fixados por normas superiores do ordenamento, não podendo o magistrado ir além do que elas autorizam, nem decidir contrariamente ao que elas prescre- vem, sob pena de invalidade da sua decisão. Para Kelsen, tudo que está dentro da pirâmide é norma e todos os atos praticados com base nas normas de um determinado ordenamento jurídico têm, eles próprios, natureza normativa, mesmo as manifestações de vontade e as decisões judiciais. Como todos esses atos são praticados em obediência a normas superiores, teriam eles tam- bém conteúdo normativo, com a diferença fundamental de que outras modalidades normati- vas dariam origem a novas normas, enquanto sentenças ou contratos exauririam a sua norma- tividade no caso concreto, não servindo de fundamento para outras normas jurídicas.

CURIOSIDADE Discricionariedade judicial Atributo que o juiz possui, de decidir o processo a partir do

CURIOSIDADE

Discricionariedade judicial

Atributo que o juiz possui, de decidir o processo a partir do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor. Nos sistemas de direito codifi- cado, o juiz utiliza a lei como parâmetro do processo decisório, mas pode avaliar a forma de aplicação da norma sobre o fato, por meio do chamado livre conven- cimento motivado, que pressupõe que as decisões judiciais sejam devidamen- te fundamentadas.

O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen

O pensamento jurídico de Hans Kelsen representou um marco impor-

tantíssimo na Teoria do Direito, à medida que ele foi capaz de conceber uma metodologia própria para a Ciência do Direito, centrada, sobretu- do, na montagem de uma estrutura do ordenamento jurídico aplicável

a diferentes sistemas jurídicos, sendo difícil pensar na organização

das normas jurídicas no Estado sem fazer referência ao pensamento de Kelsen. Basta pensar na discussão contemporânea sobre o controle de constitucionalidade das leis, por exemplo, para constatar a substancial influência exercida pela Teoria do Ordenamento kelseniana. Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma

aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes to- talitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perse- guição a determinados grupos e minorias da sociedade.

guição a determinados grupos e minorias da sociedade. EXEMPLO Podemos citar como exemplo a supressão de

EXEMPLO

Podemos citar como exemplo a supressão de direitos e o próprio extermínio de judeus, ciganos e homossexuais na Alemanha Nazista.

Em meio à comoção causada pelas violações a direitos essenciais da pessoa e à própria irracionalidade representada pela Segunda Guerra Mundial, os juristas promoveram uma integral revisão de seu papel na sociedade e passaram a defender uma retomada de certos parâmetros de valor, que serviram de fundamento para a construção da tradição ju-

rídica ocidental e que se encontravam esquecidos a partir do positivis- mo jurídico do Século XIX e do próprio normativismo kelseniano, com a sua pretensão de construir uma Ciência do Direito puramente normati-

va e despida de considerações de ordem axiológica. A partir da década de 1950, começaram a surgir diferentes tendên- cias no pensamento jurídico que têm em comum a crítica à ânsia purifi- cadora da Teoria de Kelsen e que passaram a defender a possibilidade de edificação de uma Ciência do Direito, com uma metodologia peculiar, seguindo o projeto kelseniano, mas que levasse em consideração tam- bém um conjunto de parâmetros de ordem moral, que foram sendo con- solidados a partir da experiência histórica do Ocidente, e que deveriam ser reconhecidos em qualquer sistema político, independentemente de tendências político-ideológicas. Dentro do que alguns autores denominam de Pós-Positivismo, podemos citar:

As concepções teórico-argumentativas sobre o direito, como as de Chaïm Perelman e, mais recentemente, Robert Alexy.

A Tópica Jurídica de Theodor Viehweg.

As teorias sobre a Justiça, como as de John Rawls e Ottfried Höffe.

A

Lógica do Razoável, de Luís Recaséns Siches.

O

debate de Michel Villey sobre os fins e os fundamentos do Direito.

A

Teoria da Ação Comunicativa de Habermas.

A crítica dos pós-positivistas ao pensamento de Kelsen gravita basicamente em torno

de sua pretensão de limitar o objeto da Ciência do Direito a uma perspectiva meramente normativa, afastando os aspectos morais e fáticos do debate da Ciência Jurídica, havendo nas correntes de pensamento contemporâneas, e da segunda metade do Século XX, o reco- nhecimento da viabilidade de construção de uma metodologia do direito que leve em conta

a contribuição da prática do direito e da experiência social na construção do saber jurídico. Kelsen defendia que não competia à Ciência do Direito discutir a essência de tal norma, que funcionava como um pressuposto lógico de validade de todas as demais normas do ordenamento.

de validade de todas as demais normas do ordenamento. ATENÇÃO O conceito de Norma Fundamental é

ATENÇÃO

O conceito de Norma Fundamental é o objeto favorito de nove em cada dez críticos da Teoria Pura do Di-

reito, porque a Norma Fundamental representa exatamente aquele ponto em que o ordenamento jurídico

kelseniano toca o mundo real.

A partir do momento em que a metodologia do direito reconhece a possibilidade de

incorporação ao debate jurídico de reflexões fundadas na correlação entre fatos e valores,

a natureza da Norma Fundamental passa a ser investigada, sendo inclusive defendidos limi-

tes éticos para o seu conteúdo, matéria de substancial importância dentro da hermenêutica constitucional contemporânea, que vislumbra a existência de um sistema jurídico aberto, formado por regras e princípios dotados de normati-

vidade, de forma implícita ou explícita. Outra crítica importante a Kelsen trata da re- dução dos direitos subjetivos a puro resultado das normas do Ordenamento, porque para Kelsen os direitos subjetivos seriam nada mais do que uma

personificação do direito objetivo, logo não haveria direito oponível ao Estado, além daqueles que o próprio reconhece.

A esfera do Direito que tratava das pessoas era a mesma para Kelsen, pois todas são pes-

soas jurídicas, mesmo não existindo fisicamente, sendo a Pessoa Física = Pessoa Jurídica.

Para Kelsen, o Estado poderia dizer quem é pessoa reconhecida perante o Direito.

EXEMPLO A aplicação amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus não

EXEMPLO

A aplicação amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus não fossem considerados titulares de quaisquer direitos e nem mesmo pessoas, o que permitiu o confisco de bens e a supressão de diversos direitos, inclusive o próprio direito à vida.

de diversos direitos, inclusive o próprio direito à vida. COMENTÁRIO Contexto Histórico Após a II Guerra,

COMENTÁRIO

Contexto Histórico

Após a II Guerra, passou-se a admitir a possibilidade da existência de direitos de caráter universal, que deveriam ser respeitados, ainda que não constassem expressamente da Constituição e demais normas jurídicas do Estado, o que serve de suporte inclusive às doutrinas sobre os Direitos Humanos, sendo im- portante se destacar o papel histórico neste processo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, documento basilar da Organização das Nações Unidas (ONU). Leia o documento no site da ONU ou, em português, no site do CNJ. Assista ao filme JULGAMENTO EM NUREMBERG. Direção: Stanley Kramer. Produ- ção: Roxlon. Estados Unidos, 1961. 187min., son.,p/b. (Tema: possibilita uma rica dis- cussão sobre o positivismo jurídico e as suas perigosas consequências). Fonte: IMDb

jurídico e as suas perigosas consequências). Fonte: IMDb Situação análoga se verifica historicamente em relação

Situação análoga se verifica historicamente em relação à escravidão, na qual pessoas são juridicamente tratadas como patrimônio de outras, circunstância obviamente inad- missível dentro de uma visão humanista do direito. Na visão de Kelsen, não é tarefa da Ciência do Direito discutir o modelo político de Es- tado, mas tão somente a correlação entre as normas que vigoram em seu ordenamento ju-

rídico. De acordo com a Teoria Pura, não caberia discutir se as normas são justas ou não, mas apenas se são válidas ou inválidas. Também esta premissa é incompatível com a me- todologia contemporânea do Direito. A ideia da existência de um sistema jurídico aberto e a aferição do grau de normatividade dos princípios jurídicos passa necessariamente por uma análise do perfil político-ideológico

do Estado no qual vigoram as normas do ordenamento, a fim de que a interpreta- ção de tais normas seja harmônica com o perfil valorativo do próprio Estado.

Para Kelsen o ordenamento jurídico é a correspondência no Direito do que o Estado é na política.

Culturalismo Jurídico

O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o mo- delo da Ciência do Direito Contemporânea, a partir da conjugação da influência das

diferentes tendências do pensamento jurídico, ao longo da tradição jurídica ocidental:

A preocupação com a correlação entre os valores e o Direito, presente nas

diferentes concepções do Direito Natural (teológica, universalista e racional),

que lançam mão de uma leitura moral sobre o direito no estabelecimento de limites éticos ao exercício da autoridade política.

O reconhecimento da importância da experiência histórica e dos fatos sociais

na construção do direito e no próprio processo de aplicação das normas jurídicas, presente na metodologia da Escola Histórica alemã do Século XIX e nas escolas do Sociologismo e do Realismo Jurídico.

Naturalmente, a preocupação sistematizante do direito, própria do positivismo jurídico do Século XIX, expresso nas concepções formalistas da Escola da Exegese francesa e no Pandectismo alemão, e principalmente no Normativis- mo Jurídico de Hans Kelsen, terão a sua marca no destaque dado ao papel da norma jurídica e da sistematização normativa no âmbito da Teoria do Ordena- mento Jurídico, a ser analisada em Capítulo específico.

Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito

Miguel Reale é uma importante referência na literatura jurídica atinen- te ao pensamento culturalista, que teve origem na Alemanha e empre- endeu uma crítica às ideias de Kelsen, tendo sido bastante difundido na América Latina. Reale tem por ponto de partida a distinção de origem kantiana (de Imannuel Kant, apresentada no capítulo 1) entre natureza, valor e cultura. Segundo os defensores deste posicionamento:

valor e cultura. Segundo os defensores deste posicionamento: AUTOR Miguel Reale (1910-2006) Miguel Reale foi um

AUTOR

Miguel Reale (1910-2006)

Miguel Reale foi um filósofo, jurista, edu-

cador e poeta brasileiro. Formou-se em

Direito pela Universidade de São Paulo

em 1934, ano em que publicou seu pri-

meiro livro, "O Estado Moderno". Nessa

ocasião, foi um dos dirigentes da Ação

Integralista Brasileira.

Com sua tese "Fundamentos do Direito"

(1940) lançou as bases de sua "Teoria

Tridimensional do Direito", que se torna-

ria mundialmente conhecida. Em 1941

tornou-se catedrático de Filosofia do Di-

reito na Faculdade de Direito da Univer-

sidade de São Paulo.

Foi supervisor da comissão elaboradora

do Código Civil brasileiro de 2002, cujo

projeto foi posteriormente sancionado

pelo presidente Fernando Henrique Car-

doso, tornando-se a Lei nº. 10.406/02,

base do nosso novo Código Civil. É pai

do também jurista Miguel Reale Júnior.

Fonte: Uol Educação

 

Exige método de conhecimento diverso do empregado

A

cultura

nas ciências físico-naturais, como objetivação de valores ou sentidos.

O

direito

Pertence ao reino da Cultura e não ao da Natureza, sendo construído a partir da experiência histórica das sociedades.

Apesar da crítica a ele, o Culturalismo absorve de Kelsen a dimensão não causal do fenômeno jurídico, reconhecendo a existência de um De- ver-Ser jurídico. Na América Latina, o culturalismo jurídico é o traço característico do pensamento de três grandes juristas:

Recaséns Siches

Teoria Vitalista do Direito

Carlos Cóssio

Teoria Egológica do Direito

Miguel Reale

Teoria Tridimensional do Direito

Para Miguel Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos pertencentes a

realidades diferentes: fato (econômico, geográfico, demográfico etc.) e valor (justiça, ordem, garantia etc.), concretizados dialetica-

mente na norma jurídica. Assim, a norma jurídica, para ele, é a síntese ou uni- dade histórica resultante da integração dinâmica e dia- leticamente aberta a novas sínteses de fatos e valores.

A norma resulta da ordenação do fato em função de valores.

norma resulta da ordenação do fato em função de valores. ATENÇÃO O Direito, neste sentido, é

ATENÇÃO

O Direito, neste sentido, é processo normativo, de natureza dialética, que, disciplinando o fato segundo valores, cria modelos jurídicos.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematiza-

ção da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre estes três elementos: fato, valor e norma.

A Teoria Tridimensional do Direito agrega contribuições das principais correntes do

pensamento, desenvolvendo-se sobre a herança da tradição jurídica ocidental, de forma a criar um parâmetro metodológico sobre o direito que permita harmonizá-las.

A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo

em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como

a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen.

Já a dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do

Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a im- portância do fenômeno histórico-social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica). Por fim, a dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presen- te nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciên- cia do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.

e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen. ATENÇÃO Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser)

ATENÇÃO

Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser).

A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciên-

cia do Direito Contemporânea.

O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do

Direito de Miguel Reale:

FATO

VALOR

NORMA

TEORIA TRIDIMENSIONAL

CORRENTE

Dado da realidade (sociedade)

Sociologismo/Realismo

Elemento de natureza moral (justiça)

Jusnaturalismo

Elemento regulador (lei)

Positivismo/Normativismo

Elemento regulador (lei) Positivismo/Normativismo RESUMO Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que

RESUMO

Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da his- tória, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações. Para os cultores do positivismo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo, isto é, do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.

O normativismo jurídico kelseniano consiste, basicamente, na defesa da construção de parâmetros metodoló-

gicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito. A partir da limitação do objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral.

O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o modelo da Ciência do Direito

Contemporânea, a partir da conjugação da influência das diferentes tendências do pensamento jurídico, ao longo da tradição jurídica ocidental.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista

sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato, valor e norma.

entre esses três elementos: fato, valor e norma. ATIVIDADE 1. O positivismo jurídico se refere às

ATIVIDADE

1.

O positivismo jurídico se refere às doutrinas jusfilosóficas que:

a)

Igualam o direito natural ao direito positivo.

b)

Acreditam que o direito positivo é um desdobramento do direito natural.

c)

Afirmam que as leis do estado são sempre portadoras de valores positivos.

d)

Rebatem a crença em um fundamento valorativo do direito.

2.

(OAB-FGV) O Positivismo Jurídico desenvolveu-se com o Estado Constitucional moderno. Esse mesmo

Estado passou a reivindicar o monopólio da produção do direito. A partir das características do Positivismo Jurídico apresentadas, assinale a opção CORRETA.

I. O direito é composto por um conjunto de normas que são isentas de juízos de valor.

II. A coerção é o fundamento da norma jurídica.

III. O ordenamento jurídico é coerente: não podem existir antinomias (contradições) entre normas.

IV. O direito produz sua própria validade ética por sua competência formal de produzir as normas jurídicas.

a) As afirmativas I e II estão erradas.

b) As afirmativas II e III estão erradas.

c) Somente a afirmativa III está errada.

d) Somente a afirmativa IV está errada.

3.

Com base no normativismo jurídico de Hans Kelsen, pode-se concluir:

a)

Não há possibilidade de produção de Direito fora do Estado, pois todo Direito é estatal.

b)

A teoria pura de Kelsen, não representa uma crítica ao jusnaturalismo, mas somente ao sociologismo.

c)

De acordo com Kelsen, a Norma Fundamental pode ser aplicada a casos concretos.

d)

Para Kelsen não há que se falar em uma Ciência do Direito, por falta de objeto e método.

e)

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pode ser considerada uma doutrina social do direito.

4.

Na teoria do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma jurídica representa:

a)

O campo histórico do direito.

b)

O padrão moral que rege as condutas humanas.

c)

A base da pureza metodológica da ciência do direito.

d)

A dimensão valorativa da ciência do direito.

e)