A priso preventiva brasileira examinada luz da

filosofia poltica lockeana: um caso de ilegitimidade

do poder estatal
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
Universidade Catlica do Salvador

Resumo samento de Locke consistiu numa ampla e

Partindo das idias de um dos pensadores
mais importantes para a afirmao das liber-
dades pblicas (liberdade de locomoo, v.
g.), este trabalho busca analisar a atual priso
preventiva brasileira. Mais especificamente,
deseja-se, luz do Segundo Tratado do
Governo (1690) de John Locke, esquadri-
nhar a questo da legitimidade dessa moda-
lidade de priso quando embasada no funda-
mento da garantia da ordem pblica.
Palavras-chave: Filosofia poltica; John
Locke; estado de natureza; estado poltico;
Direito Processual Penal; priso preventiva
brasileira.
Dentre outras questes, John Locke
(1632-1704) ocupou-se de uma que pode ser
considerada um dos mais antigos e polmi-
cos temas da Histria da Filosofia: o poder
poltico. Visceralmente ligado ao contexto
de sua poca, possvel dizer que o pen-
Mestre em Cultura e Sociedade pela Universi-
dade Federal da Bahia; professor da Faculdade de
Direito da Universidade Catlica do Salvador; advo-
gado; bacharelando em Filosofia pela Universidade de
So Paulo; E-mail: <marciofrpereira@terra.com.br>
profunda reflexo acerca das origens e le-
gitimidade do poder poltico. Influenciando
marcantemente a Filosofia das Luzes, assim
como alguns movimentos revolucionrios do
sculo XVIII, pode-se dizer que as idias
de Locke, no campo do Direito, desempe-
nharam significativo papel, estimulando, por
exemplo, a positivao dos denominados di-
reitos de primeira gerao1 em diversos tex-
tos legais do ocidente (v. g. Constituio
da Carolina, 16692 ; Bill of Rights, 1689;
Declarao de Independncia dos Estados
Unidos, 1776; Declarao dos Direitos do
1
Segundo Bonavides (2004, p. 563), a expresso
direitos de primeira gerao teria sido inicialmente
cunhada por Karel Vasak em aula inaugural proferida
em 1979 no Curso do Instituto Internacional dos Dire-
itos do Homem, em Estrasburgo. Consoante o mesmo
autor: os direitos de primeira gerao ou direitos da
liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao
Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da
pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao
mais caracterstico; enfim so direitos de resistncia
ou de oposio perante o Estado.
2
No que tange a este diploma legal, vale recordar
que a autoria atribuda, dentre outras pessoas, ao
prprio Locke, cf. Vrnagy (2006, p. 76).
2 Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
Homem e do Cidado, 1789; e, de um modo
geral, as Constituies modernas).
Conforme recorda Habermas (1997a, pp.
123 e 138), a afirmao de tais direitos,
paradigma do Estado liberal, constitua-se
em verdadeira resposta experincia tirnica
absolutista, levando ao desenho de um
mecanismo institucional voltado conteno
do poder estatal. Em resumo, buscava-se
restringir legalmente a ao do Estado de
modo a garantir a autonomia individual da
burguesia em ascenso.
Tendo, pois, seu pensamento influencia-
do de forma marcante a afirmao de algu-
mas liberdades pblicas em diversos textos
legais, cremos que as idias desse filsofo
so, ainda na contemporaneidade, extrema-
mente frteis para se investigar temas rela-
cionados aos chamados direitos de primeira
dimenso, como, por exemplo, a liberdade
ambulatorial.
, desse modo, portanto, que, com ar-
rimo num dos pensadores mais importantes
para a afirmao das liberdades pblicas
nas democracias ocidentais, desejamos es-
quadrinhar o instituto da priso preventiva
brasileira. Mais especificamente, almejamos
nesse trabalho, luz de algumas idias conti-
das na capital obra Segundo Tratado sobre o
Governo (1690), examinar essa modalidade
de priso quando fundamentada na garantia
da ordem pblica. Dessa anlise, acredita-
mos possvel a concluso de que h, nessa
modalidade de segregao da liberdade am-
bulatorial, ilegtimo exerccio de poder es-
tatal.
Iniciemos, pois, o nosso percurso reme-
morando alguns pontos fundamentais do
Segundo Tratado.
Em linhas gerais, Locke, aps rechaar
a tese de direito divino dos reis advogada
por Filmer3 , busca nessa obra investigar a
verdadeira origem, extenso e objetivo do
governo civil (Locke, 1978, p. 30)4 . As-
sim, no Segundo Tratado, a questo para
Locke tentar compreender como se d o
poder poltico e em quais circunstncias este
exercido legitimamente (Bobbio, 1998, p.
155). Para alcanar tais respostas, o filsofo
entender necessrio, primeiramente, exam-
inar a condio humana no estado predeces-
sor ao poltico: no estado de natureza. Desse
modo, analisemos alguns aspectos bsicos
do estado de natureza lockeano.
Para Locke, o estado de natureza se ca-
racterizaria como um estado de relativa paz5 ,
em que os homens viveriam em condio de
liberdade e igualdade plenas.
Por liberdade, entenda-se que o indivduo
pode fazer tudo aquilo que desejar, desde
que respeite a lei da natureza. A lei da na-
tureza, segundo o filsofo, seria instituda
pela prpria razo humana, tendo como fim
3
Baseado em inferncias bblicas, Filmer defende
essa posio em O Patriarca (1680).
4
Segundo alguns comentadores, o Segundo
Tratado, pode ser considerado como uma re-
sposta s posies absolutistas de Hobbes e dos
monrquicos (VRNAGY, 2006, p. 57). O prin-
cipal alvo acadmico de Locke o despotismo, isto
, o governo baseado no no consenso, mas na fora.
Precisa, assim, demonstrar: (1) por que um governo
mau; (2) como possvel evit-lo (BOBBIO, 1998,
p. 156).
5
Esse, como se sabe, um dos pontos de di-
vergncia radical entre Locke e Hobbes, pois en-
quanto que, para Locke, o estado de natureza seria
um estado de relativa tranqilidade e harmonia entre
os homens, para Hobbes, dada a sua concepo neg-
ativa da natureza humana (homo homini lupus), seria
um estado de guerra de todos contra todos. Hobbes,
oportuno recordar, considera que os indivduos tm
uma inclinao geral caracterizada por um perptuo
e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa
apenas com a morte (1988, v.1, p. 60).
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
a preservao da humanidade (o cuidado de
si e do outro). Quando os homens vivem
juntos conforme a razo, sem um superior
comum na Terra que possua autoridade para
entre eles, verifica-se propriamente o estado
de natureza (Locke, 1978, p. 41). Porm,
note-se que, segundo o pensador, essa per-
missividade para dirigir suas aes no deve
ser confundida com a idia de licenciosi-
dade, pois h que se respeitar a lei da na-
tureza. dizer: no se pode prejudicar ar-
bitrariamente a vida, a sade, a liberdade ou
as posses de outrem (Locke, 1978, p. 36).
Por igualdade, compreenda-se a inexistn-
cia de poder hierrquico entre os indivduos,
significando, portanto, que cada homem
seu prprio juiz e executor. Vejamos um tre-
cho significativo do Segundo Tratado so-
bre o assunto:
Para impedir a todos os homens
que invadam os direitos dos outros
e que mutuamente se molestem, e
para que se observe a lei da na-
tureza, que importa na paz e na
preservao de toda Humanidade,
pe-se, naquele estado, a execuo
da lei de natureza nas mos de to-
dos os homens, mediante a qual
qualquer um tem o direito de casti-
gar os transgressores dessa lei em
tal grau que lhe impea a violao
(...) (Locke, 1978, p. 36).
Diante desse quadro de ampla liberdade
e igualdade, caberia a pergunta: o que teria
levado ento o homem a ingressar em estado
poltico6 ? pergunta, Locke responde que,
6 propriedade em sentido amplo, significando: bens,
Segundo Vrnagy (2006, p. 65), no pensa-
mento lockeano, as expresses estado poltico e so-
ciedade civil no so sinnimas apesar de pare-
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3
apesar da relativa tranqilidade do estado de
natureza, este apresentaria uma srie de in-
convenientes que terminariam por levar os
homens a buscar a vida em estado poltico.
Dentre esses inconvenientes, d-se destaque
possvel parcialidade (excessos) que pode
advir do fato de cada homem ser seu prprio
juiz e executor; necessidade de se impedir
eventual invaso estrangeira; e o estado de
guerra7 que pode ocorrer entre os homens.
Por essa razo, Locke afirma que o governo
civil o remdio acertado para os inconve-
nientes do estado de natureza (Locke, 1978,
p. 38). Frente a isso, pode-se dizer ento que
a finalidade precpua do estado poltico seria,
pois, a de salvaguardar a lei da natureza, ou
seja, de proteger a propriedade lato sensu8 .
cerem ser em algumas passagens iniciais do Segundo
Tratado. Isto porque possvel, no estado de na-
tureza, os homens viverem em sociedade (sociedade
civil), sem a existncia de um poder comum imparcial
para o qual possam apelar. com a instituio deste
poder que se daria, de fato, o estado poltico lockeano.
De acordo com Vrnagy (2006, p. 65), essa distino
fica mais clara quando Locke diferencia a dissoluo
da sociedade da dissoluo do governo: aquele que
quiser falar com clareza sobre dissoluo do governo
deve, em primeiro lugar, distinguir entre a dissoluo
da sociedade e a dissoluo do governo (LOCKE,
1978, p. 118).
7
Locke define-o como sendo um estado de in-
imizade e destruio (1978, p. 40). O estado de
guerra, que pode ocorrer tanto no estado de natureza
como no poltico, acontece toda a vez que um homem
(inclusive o soberano) investe arbitrariamente contra a
propriedade lato sensu de outrem. Segundo Locke,
ele entra em guerra no apenas contra a sua vtima,
mas contra toda a humanidade. Declara viver sob
outra regra que no a da razo (lei da natureza), sendo,
portanto, considerado um degenerado. Contra ele, o
filsofo admite a pena capital.
8
Em diversas passagens, Locke faz uso do termo
vida e liberdade (LOCKE , p. 67).
4 Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
A passagem do estado de natureza para o
poltico se daria por meio de um pacto9 entre
os homens, em que, cada um deles, renun-
ciaria ao prprio poder natural, conferindo-o
comunidade que, doravante, por meio de
autoridades por ela constitudas, passaria a
solucionar os conflitos de forma imparcial e
com base em leis previamente estabelecidas.
E assim, excluindo-se todo julga-
mento privado de qualquer cidado
particular, a comunidade torna-se
rbitro em virtude de regras esta-
belecidas, indiferentes e as mes-
mas para todas as partes, e, por
meio de homens, que derivam a au-
toridade da comunidade para exe-
cuo dessas regras (...) (Locke,
1978, p. 67).
Assim, entrando em estado poltico, o
homem delega ao poder legislativo a auto-
rizao para elaborar e executar leis desti-
nadas realizao do bem pblico, como se
fossem decretos dele mesmo (Locke, 1978,
p. 68).
Ainda sobre a passagem do estado de na-
tureza para o poltico, Locke destaca algu-
9
O pacto de consentimento dos indivduos con-
solida, assim, a proteo propriedade que eles j
possuam no estado de natureza, sendo ela reforada
pelas leis e pela institucionalizao do corpo jurdico.
Portanto, a passagem do estado de natureza so-
ciedade poltica opera-se pelo consentimento unn-
ime de todos, ao submeterem-se s condies estip-
uladas pelo contrato (SANTOS, 2008, p. 268). Vr-
nagy (2006, p. 65) aponta que, na realidade, so dois
os pactos que podem ser vislumbrados no pensamento
lockeano ainda que possam ocorrer simultanea-
mente. O pacto em que os homens instituem a vida
em comunidade (sociedade civil); e o pacto em que os
indivduos instituem o estado poltico (poder comum
imparcial para quem os homens podem apelar).
mas questes que pensamos ser fundamen-
tais para o presente trabalho. Segundo o pen-
sador, nessa passagem, o indivduo no pode
delegar mais poderes do que possua no es-
tado de natureza. Assim, como no estado
de natureza inexiste poder arbitrrio de um
homem sobre outro, haja vista a condio
de plena igualdade em que os indivduos se
encontrariam, tal poder (arbitrrio) no pode
ser conferido a um legislador/julgador (ou a
quem quer que seja) no estado poltico.
[O legislativo] no , nem poderia
ser, absolutamente arbitrrio so-
bre a vida e a fortuna das pes-
soas; porquanto, sendo ele sim-
plesmente o poder em conjunto de
todos os membros da sociedade,
cedido pessoa ou grupo de pes-
soas que o legislador, no poder
ser mais do que essas pessoas ti-
nham no estado de natureza antes
de entrarem em sociedade e o
cederem comunidade; porque
ningum pode transferir a ou-
trem mais poder do que possui, e
ningum tem poder arbitrrio ab-
soluto sobre si mesmo ou sobre
outrem, para destruir a prpria vida
ou tirar a vida ou a propriedade de
outrem. (Inclumos e destacamos).
(Op. cit, 1978, p. 43).
Acrescenta o filsofo que no faria mesmo
sentido trocar o estado de natureza (de
liberdade e igualdade) por um estado pio-
rado que possusse algum tipo de poder ar-
bitrrio. E esse indesejvel poder arbitrrio
se faz presente, segundo Locke, no estado
poltico que possui leis indeterminadas, obs-
curas e inseguras. Vejamos uma das mais
significativas sobre o assunto:
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
O poder absoluto arbitrrio ou o
governo sem leis fixas estabele-
cidas no se podem harmonizar
com os fins da sociedade e do go-
verno pelo qual os homens aban-
donassem a liberdade do estado
de natureza para sob ele viverem,
se no fosse para preservar-lhes a
vida, a liberdade e a propriedade,
e para garantir-lhes, por meio de
regras estabelecidas de direito e
de propriedade, a paz e a tran-
qilidade. (...) seja qual for a
forma de governo sob a qual se
acha a comunidade, o poder que
tem o mando deve governar me-
diante leis declaradas e recebidas e
no por prescries extemporneas
e resolues indeterminadas. Pois
dessa maneira os homens ficaro
em condio muito pior que o es-
tado de natureza se tiverem ar-
mado um ou poucos homens do
poder conjunto de uma multido,
para for-los a obedecer, como
lhes aprouver, aos decretos exor-
bitantes e ilimitados de pensamen-
tos repentinos ou vontades irrestri-
tas e, at o momento, desconheci-
das, sem que haja quaisquer medi-
das fixadas que lhes guiem e jus-
tifiquem as aes (Locke, 1978, p.
88).
Do excerto acima, pode-se notar que
Locke busca estabelecer certos limites ao
poder de legislar, sendo possvel asseverar
que h ilegitimidade (arbitrariedade) quando
este atua por meio de editos extemporneos
e indeterminados.
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5
Pois bem, partindo das idias de Locke,
sucintamente apresentadas acima, desejamos
verificar a questo da legitimidade da priso
preventiva brasileira fundamentada na garan-
tia da ordem pblica. Na tentativa de
tornar mais claro o que estamos pretendendo,
parece-nos oportuno discorrer acerca de al-
guns pontos fundamentais do instituto da
priso preventiva no Brasil.
Em linhas gerais, pode-se asseverar que,
historicamente, essa modalidade de priso
tem sido utilizada como forma de segregar
provisoriamente a liberdade de locomoo
humana com a finalidade de assegurar o re-
sultado de um processo/julgamento e/ou a
paz social.
Conforme Almeida Jnior (1959, p.
25), j no perodo colonial brasileiro, nas
denominadas Ordenaes do Reino, que vi-
goravam tanto em Portugal como na Col-
nia, era possvel enxergar um esboo do que
se compreende hoje por priso preventiva10 .
Com efeito, a priso preventiva que se
encontra em vigor atualmente no Brasil,
embora tenha sofrido algumas alteraes
legislativas, mantm muitos dos aspectos
da original redao dada pelo Decreto-lei
3.689/41 (que instituiu o Cdigo de Processo
Penal)11 .
10
Conforme assevera Barros (1982, pp. 66 e
175), h indicativos de instituto semelhante ao que
hoje conhecemos por priso preventiva desde, pelo
menos, a Grcia Antiga. De fato, quando pensamos
na priso que precedeu ao cumprimento da conde-
nao de Scrates, descrita por Plato em Fdon,
possvel enxergar, j naquela poca, uma modalidade
de privao preventiva da liberdade ambulatorial do
indivduo.
11
Concebido no perodo do Estado Novo brasileiro
e possuindo forte influncia do Cdigo Rocco ital-
iano, o texto original de 1941 relativo priso preven-
tiva prova de um perodo histrico marcadamente
6 Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
De acordo com os arts. 311 a 316 do
CPP, pode-se dizer que a priso preven-
tiva modalidade de cerceamento provisrio
da liberdade ambulatorial do indivduo que,
decretada por um magistrado, quando pre-
sentes determinados requisitos legais, pode
ocorrer durante o curso de uma investigao
ou processo criminal. Suas finalidades prin-
cipais, segundo Garcia (1945, p. 144) e Tor-
naghi (1967, p. 1306), so: garantir o resul-
tado de um processo criminal e resguardar o
meio social12 .
Ademais, ressalte-se que, atualmente, a
priso preventiva encarada como me-
dida de exceo pela comunidade jurdica
brasileira, ou seja, somente pode ser decre-
tada quando absolutamente imprescindvel.
No por outro motivo que diversos autores
autoritrio (cf. OLIVEIRA, 2010, P. 523). Seguindo
a experincia de regimes totalitrios da poca como
Alemanha e Itlia o legislador brasileiro de 1941
criou, atravs da priso preventiva, modalidade de
priso automtica. que, a depender do delito prat-
icado pelo agente, o encarceramento deste durante o
curso da investigao ou do processo dava-se de modo
automtico. A necessidade da priso era, nesses ca-
sos, aprioristicamente determinada pela lei. Este tipo
de mecanismo no vige mais hoje no ordenamento ju-
rdico brasileiro, porm, conforme veremos, a preven-
tiva, ainda na contemporaneidade, apresenta resqu-
cios significativos do contexto histrico em que foi
criada.
12
Do conceito acima exposto, alguns pontos rel-
evantes devem ser notados. Primeiro, no se deve
confundir a priso preventiva com a chamada priso
pena. Esta castigo imposto pelo Estado ao autor de
infrao penal, decorre de uma sentena penal con-
denatria definitiva e possui finalidade de reprovao
e preveno. Aquela (priso preventiva) medida
acautelatria decretada no curso de uma investigao
ou processo criminal e busca, provisria e instrumen-
talmente, proteger a regular realizao do processo
penal e/ou de seu resultado (MARQUES, 2000, p.
50).
costumam denomin-la de mal necessrio
(Garcia, 1945, p. 144, por exemplo).
Trata-se de medida excepcional por conta
de um dos princpios/garantias mais ele-
mentares adotado pela vigente Constituio
brasileira de 1988, qual seja, o princpio do
estado jurdico de inocncia13 . Segundo este
princpio, ningum pode ser considerado ou
tratado como culpado antes de uma conde-
nao definitiva. Logicamente, no se trata
de uma garantia absoluta, porm impe que
a priso de algum, antes do julgamento
definitivo, s possa ser decretada em situa-
o excepcional.
Com efeito, foi dito anteriormente que,
para a decretao desta modalidade de
crcere, seria necessria a presena de de-
terminados requisitos legais. Sem pretender
efetuar um exame minucioso destes, afigura-
se importante apresent-los ao menos sinteti-
camente.
Consoante determinam os arts. 312 e 313
do Cdigo de Processo Penal brasileiro14 ,
para que a priso preventiva possa ser decre-
tada preciso, segundo apontam diversos au-
tores (Machado, 2009, pp. 469-477, v. g.), a
existncia concomitante dos seguintes pres-
supostos: (1) cometimento de crime doloso
13
Art. 5, LVII: ningum ser considerado cul-
pado at o trnsito em julgado de sentena penal con-
denatria. Este princpio corroborado pela Con-
veno Americana sobre Direitos Humanos, a qual o
Brasil signatrio: toda a pessoa acusada de delito
tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto
no se comprove legalmente sua culpa (art. 8).
14
A priso preventiva poder ser decretada como
garantia da ordem pblica [...] quando houver prova
da existncia do crime e indcio suficiente de autoria
(art. 312). Em qualquer das circunstncias, previs-
tas no artigo anterior [art. 312], ser admitida a dec-
retao da priso preventiva nos crimes dolosos [...]
punidos com recluso; (...) (art. 313).
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
por parte do agente (ou seja, grosso modo,
crime perpetrado de forma intencional15 ); (2)
que esta infrao seja, em regra, punida com
pena de recluso16 ; (3) que haja indcio su-
ficiente de autoria da prtica deste delito
(isto , prova indiciria da prtica de crime
por parte do sujeito. Ex: testemunha que
viu o ru praticando o delito); e (4) que e-
xista prova da materialidade do crime (isto
, prova de que o delito existiu. Exemplo:
um laudo pericial atestando a morte crimi-
nosa da vtima).
Consoante mencionado, esse conjunto de
requisitos precisa se fazer presente concomi-
tantemente. Mas no s. Pois, alm
15
Diz o art. 18, I, do Cdigo Penal brasileiro:
Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o re-
sultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Logo, no
cabe priso preventiva se o crime for culposo (ex:
homicdio culposo art. 121, 3o , do Cdigo Penal).
16
Cabe frisar que, normalmente, a recluso o
tipo de pena utilizada para os crimes mais graves.
Uma das conseqncias mais marcantes dos crimes
punidos com pena de recluso que, caso ocorra a
condenao definitiva do ru, este iniciar o cumpri-
mento da pena em regime fechado, que um dos mais
rigorosos regimes da execuo penal. Ademais, h
tambm, excepcionalmente, a possibilidade de priso
preventiva em relao a crimes punidos com pena de
deteno (reprimenda mais branda que a de recluso
e aplicada, normalmente, a crimes menos graves, ex:
omisso de socorro, art. 135 do CP), nas seguintes
situaes: a. quando se apurar que o indiciado va-
dio; b. houver dvida quanto identidade do indici-
ado e este no colaborar para esclarec-la; c. o sujeito
for reincidente em crime doloso; d. se o crime en-
volver violncia domstica e familiar contra a mul-
her. preciso dizer que diversos autores criticam
duramente a possibilidade de decretao de preven-
tiva em relao aos crimes punidos com deteno
(DUCLERC, 2008, p. 351, por exemplo). Isto porque
entendem que, muito embora o texto legal preveja
esta possibilidade, a priso neste caso medida fla-
grantemente desproporcional, j que os crimes apena-
dos com deteno so notoriamente mais brandos.
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7
destes pressupostos, imprescindvel tam-
bm, de acordo com o art. 312 do Cdigo
de Processo Penal17 , que ocorra ao menos
uma das hipteses autorizadoras apontadas
a seguir: garantia da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, para as-
segurar a aplicao da lei penal ou garantia
da ordem pblica (Marques, 2000, pp. 49-
53).
Ento, resumidamente, temos o seguinte:
para se decretar a priso preventiva de al-
gum no Brasil, se faz necessria a pre-
sena concomitante dos requisitos de 1 a
4 (crime doloso, punido, em regra, com
recluso, indcio suficiente de autoria e prova
da materialidade), somados ocorrncia de
ao menos uma das hipteses autorizado-
ras (garantia da ordem econmica, por con-
venincia da instruo criminal, para assegu-
rar a aplicao da lei penal ou garantia da or-
dem pblica).
Apresentados alguns aspectos basilares
dessa modalidade de crcere provisrio,
cumpre agora examinar a hiptese autori-
zadora da priso preventiva denominada
garantia ordem pblica. Mas, o que seria
ordem pblica? Quando esta se encontraria
ameaada e necessitaria ser protegida (ou
garantida, como diz a lei) por meio de uma
deciso judicial que retirasse do convvio so-
cial o indivduo que a estivesse perturbando?
Investiguemos a questo.
17
Art. 312 do CPP: a priso preventiva poder ser
decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal (...).
8 Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
Primeiro, cumpre destacar que a lei pro-
cessual penal brasileira18 no apresenta qual-
quer significado para o termo.
Por outro lado, na literatura brasileira e es-
trangeira constatamos que diversos autores
formularam conceitos para a expresso em
comento, a saber.
Bobbio, Mantteucci e Pasquino (1998,
p. 851), por exemplo, asseveram que a
definio de ordem pblica utilizada:
como sinnimo de convivncia or-
denada, segura, pacfica e equili-
brada, isto , normal e conveniente
aos princpios gerais de ordem de-
sejados pelas opes de base que
disciplinam a dinmica de um or-
denamento. Nessa hiptese, ordem
pblica constitui objeto de regu-
lamentao pblica para fins de
tutela preventiva, contextual e su-
cessiva ou repressiva (...). Com
a variao da inspirao ideol-
gica e dos princpios orientadores
(democrticos ou autocrticos, por
exemplo), cada ordenamento dar
uma disciplina prpria (ampla ou
restrita) das hipteses de inter-
veno normativa e de adminis-
trao direta tendentes a salva-
guardar a ordem pblica.
Para Silva (1997, p. 577), por ordem
pblica, entenda-se a:
situao e o estado de legalidade
normal, em que as autoridades e-
xercem suas precpuas atribuies
18
A expresso ordem pblica aparece tambm
algumas vezes na atual Constituio brasileira, porm
sem definio. Vide, por exemplo, os arts. 136 e 144.
e os cidados as respeitam e
acatam, sem constrangimento ou
protestos.
Na mesma linha, Guimares (2009, p.
459) assevera: conjunto de princpios ti-
cos, jurdicos, polticos, econmicos e soci-
ais que, no interesse geral, regem a convivn-
cia entre os cidados, levando a uma situao
de segurana e tranqilidade.
Os processualistas penais, a seu turno,
tambm se esforam para definir a expresso
em comento, seno vejamos:
Mirabete (2000, p. 386), por exemplo,
sublinha que por ordem pblica entenda-se:
s providncias de segurana
necessrias para evitar que o
delinqente pratique novos crimes
contra a vtima e seus fami-
liares ou qualquer outra pessoa,
quer porque acentuadamente
propenso s prticas delituosas,
quer porque, em liberdade, en-
contrar os mesmos estmulos
relacionados com a infrao
cometida (...). Mas o conceito
de ordem pblica no se limita
a prevenir a reproduo de fatos
criminosos, mas tambm a acaute-
lar o meio social e a prpria
credibilidade da justia em face
da gravidade do crime e de sua
repercusso.
Nucci (2006, p. 608), por outro lado,
afirma:
entende-se pela expresso a ne-
cessidade de se manter a ordem
na sociedade, que, em regra,
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
abalada pela prtica de um delito.
Se este for grave, de particular
repercusso, com reflexos nega-
tivos e traumticos na vida de
muitos, propiciando queles que
tomam conhecimento da sua rea-
lizao um forte sentimento de im-
punidade e de insegurana, cabe
ao judicirio determinar o reco-
lhimento do agente. A garan-
tia da ordem pblica deve ser vi-
sualizada pelo binmio gravidade
da infrao + repercusso social.
(...) Um furto simples no justi-
fica histeria, nem abalo ordem,
mas um latrocnio repercute nega-
tivamente, no seio social, demon-
strando que as pessoas honestas
podem ser atingidas, a qualquer
tempo, pela perda da vida, diante
de um agente interessado no seu
patrimnio, o que gera, por certo,
intranqilidade.
E h vrios outros autores que definem or-
dem pblica seguindo, mais ou menos, as
mesmas idias expostas acima.
Com efeito, como se pode ver, o conceito
de ordem pblica daqueles que possuem
enunciados gerais, abrangentes. A princ-
pio, nenhum problema nisso. A questo,
porm, passa a ser intrincada quando recor-
damos que estamos diante de uma hiptese
autorizadora de priso que no conta com
definio legal e que, tambm, no possui
definio precisa pela literatura19 .
19
Diversos autores apontam que a ausncia de sig-
nificado para a expresso garantia da ordem pblica
no Brasil no se trata de um lapso inocente do legis-
lador de 1941. Segundo afirmam, o Cdigo brasileiro,
elaborado por Francisco Campos durante o perodo
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9
Entretanto, apesar da ausncia de
definio, nem por isso a magistratura
brasileira abriu mo de, cotidianamente,
decretar a priso preventiva amparada nesse
exato fundamento: garantia da ordem
pblica.
Frente a essa situao, poder-se-ia imagi-
nar que a jurisprudncia teria chamado para
si a responsabilidade de definir aquilo que
nem a lei nem a literatura precisaram,
fornecendo, assim, sociedade um critrio
razoavelmente seguro para o esclarecimento
da questo.
De fato, os juzes avocaram o papel de
conceituar a ordem pblica (e de dizer
quando esta precisaria ser protegida), porm,
longe de estabelecerem um critrio seguro
para o referido conceito, o que se viu (e se
v) foi () exatamente o contrrio: as mais
do Estado Novo (era Vargas), tem profunda influncia
da legislao italiana de 1930, vigente durante o fas-
cismo (Cdigo Rocco). Concluem que foi medida in-
tencional do legislador brasileiro (inspirado pelo fas-
cismo italiano) ter deixado a expresso garantia da or-
dem pblica em aberto, pois isto possibilitaria (e
ainda possibilita) maior interveno do poder pblico
na liberdade de ir e vir dos indivduos. Na verdade,
seguindo a lio de Habermas (1997a, pp. 154-156),
a expresso em comento pode ser encarada como um
sintoma de desvio do paradigma do Estado Social.
Este, buscando suprir as lacunas de uma poltica
no-intervencionista liberal, lanou-se tentativa de
proporcionar uma igualdade substancial sociedade,
por meio da adoo de uma srie de direitos soci-
ais (denominados direitos de segunda gerao) e de
planejamento econmico. Porm, em decorrncia de
diversos desvios e disfunes, muitos desses Estados
terminaram se transformando em regimes degenera-
dos. Especificamente no campo jurdico, a invocao
constante do interesse pblico e a adoo de conceitos
jurdicos incertos como ordem pblica repre-
sentaram uma caracterstica marcante desse tipo de
regime desviado, abalando, desse modo, a tradicional
noo de segurana jurdica.
10
variadas situaes abrigadas por aquela ex-
presso. Com efeito, a garantia da ordem
pblica tem sido utilizada no Brasil para
justificar a priso dos mais diversificados
casos, existindo correntes jurisprudenciais
que a vinculam, por exemplo, ao perigo de
reiterao criminosa, gravidade do crime
cometido, credibilidade do Poder Judi-
cirio, repercusso social (clamor pblico)
provocado pelo delito, necessidade de sal-
vaguardar a integridade fsica do ru, dentre
tantas outras hipteses. A ttulo de exemplo,
confiram-se algumas decises:
1. Perigo de reiterao criminosa
Superior Tribunal de Justia (processo:
HC 30236/RJ; data do julgamento:
17/02/2004): Demonstrando o magis-
trado de forma efetiva a circunstncia
concreta ensejadora da custdia caute-
lar [priso preventiva], consistente na
possibilidade de a quadrilha em que,
supostamente se inserem os paciente
[acusados], vir a cometer novos delitos,
resta suficientemente justificada e fun-
damentada a imposio do encarcera-
mento provisrio como forma de garan-
tir a ordem pblica20 .
20
Lopes Jr. (2006, p. 214) critica com veemn-
cia essa corrente de pensamento. Ironiza dizendo que
se trata de exerccio de vidncia por parte dos jul-
gadores, que at onde temos conhecimento ainda no
possuem um periculosmentro (diria ZAFFARONI)
disposio. Duclerc (2008, p. 354) assevera
que, no caso, h a instituio de uma perigosa pre-
suno de culpa, por parte dos juzes, no autor-
izada pela Constituio Federal. Ou seja, na viso
deste ltimo autor, o princpio constitucional da pre-
suno de inocncia, visto acima, estaria, em situ-
aes como a presente, sendo corrompido pelos jul-
gadores, instituindo-se verdadeira presuno de culpa
em relao ao acusado.
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
2. Gravidade do crime
Superior Tribunal de Justia (processo:
RHC 8375/RJ; data do julgamento:
20/04/1999): No obstante os bons an-
tecedentes, a primariedade, o trabalho
e residncia fixos no distrito da culpa
(...), o crime foi cometido com grave
ameaa, uso de arma de fogo e, ainda,
em concurso de agentes. Impende colo-
car em destaque a necessidade da cust-
dia preventiva, na espcie, como garan-
tia da ordem pblica (...).
3. Credibilidade do Poder Judicirio
Superior Tribunal de Justia (processo:
HC 2001/0102008-0; data do julga-
mento: 13/11/2001): O conceito de or-
dem pblica alcana a necessidade de
extirpar-se do meio social os motoristas
embriagados, bem como o dever de se
resgatar a credibilidade da justia, afe-
tada diante da gravidade do crime, do
grande nmero de vtimas e da comoo
provocada pelo resultado da conduta do
paciente.
4. Repercusso social do crime (clamor
pblico)
Tribunal de Justia do Amap (pro-
cesso: 216/95; data do julgamento:
26/10/1995): A hediondez do crime,
aliada ao grande clamor pblico cau-
sado pela infrao e falta de domiclio
e empregos fixos do ru so motivos su-
ficientes para justificar a priso preven-
tiva.
Tribunal de Justia do Paran (RT
693/374): Crimes de homicdio qualifi-
cado, seqestro e ocultao de cadver.
Sacrifcio brutal de um menor em ritual
satnico, fato que causou repercusso
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
e indignao em todo o pas, como
pblico e notrio (...). Precedente
do Excelso Pretrio que j definiu que
no conceito de ordem pblica no se
visa apenas prevenir a reproduo de
fatos criminosos, mais, ainda, acaute-
lar o meio social e a prpria credibili-
dade da Justia em face da gravidade do
crime e de sua repercusso e que a con-
venincia da medida deve ser revelada
pela sensibilidade do juiz. A segregao
cautelar das pacientes [das acusadas],
no momento, est apoiada na legislao
vigente e na jurisprudncia dos nossos
mais elevados Pretrios21 .
5. Periculosidade do agente
Superior Tribunal de Justia (pro-
cesso: RHC 5604/SP; data do julga-
mento: 09/09/1996): A periculosidade
do acusado, reincidente, que na prtica
do delito, demonstra insensibilidade
moral, beijando a vtima j esfaqueada,
justifica o decreto da priso preventiva
como garantia da ordem pblica.
Superior Tribunal de Justia (processo:
21
Duclerc (2008, p. 355) tambm critica a decre-
tao da preventiva com base no argumento da reper-
cusso social provocada pelo delito, nos seguintes ter-
mos: os que se apresentam como portadores do dito
clamor pblico, so, quase sempre, rgos de im-
prensa pouco escrupulosos, que descobriram o filo
da notcia sangrenta, interessados apenas em aumen-
tar os pontos de audincia e auferir lucros custa da
desgraa de acusados e vtima. De fato, de se per-
guntar qual seria o critrio determinante para recon-
hecer a repercusso social de um crime? Os mass me-
dia? Lopes Jr (2006, p. 217), nesse sentido tambm,
comenta: a ordem pblica, ao ser confundida com
o tal clamor pblico, corre o risco da manipulao
pelos meios de comunicao de massas, fazendo com
que a dita opinio pblica no passe da mera opinio
publicada.
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11
HC 3561 / SP; data do julgamento:
21/08/1995): Correta a priso caute-
lar imposta a ru que tem bons an-
tecedentes e primrio, mas que se fun-
damenta na gravidade do crime e na
periculosidade do agente policial que,
se valendo do cargo e se utilizando de
viatura oficial, mediante grave ameaa,
extorquiu aprecivel quantia em di-
nheiro de um feirante de frutas, reve-
lando personalidade deturpada.
Por fim, mas no menos significativo,
existem decises que reconhecem a
necessidade da preventiva (com base
na ordem pblica) quando a segu-
rana do prprio acusado est em risco.
Tais situaes ocorrem, exemplificati-
vamente, quando o ru, aps praticar
determinado delito, sofre perigo de lin-
chamento por parte da populao local.
6. Segurana do acusado
Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul (processo: 699189429; data do
julgamento: 22/04/1999): A preven-
tiva deve subsistir, posto ter provo-
cado o paciente com a ao indigi-
tada, clamor pblico evidenciado pelos
abaixo-assinados. Tentativa de agresso
contra ele, reclama, tambm, para
sua segurana, a segregao provisria
(<http://www.tjrs.jus.br/site_php/consu
lta/consulta_processo.php?nome_coma
rca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=
&versao_fonetica=1&tipo=1&id_coma
rca=700&num_processo_mask=69918
9429&num_processo=699189429>).
Supremo Tribunal Federal (processo:
RHC 60973/PR; data do julgamento:
27/05/1983): A ordem pblica, em cujo
interesse essa custdia [priso preven-
12
tiva] foi determinada (...), cuida-se de
responder agresso que o crime, por
suas caractersticas de violncia e vi-
lania, desferiu sobre o meio social lo-
cal. Cuida-se de preservar a credibili-
dade do Estado e da Justia. Subsidia-
riamente, cuida-se at mesmo de garan-
tir a incolumidade fsica do ru, que o
crime ter colocado em risco, agravado
de modo amplo quando a Justia en-
tenda de coloc-lo em liberdade en-
quanto aguarda julgamento22 .
Oportuno ainda acrescentar que o Min-
istro Carlos Britto do Supremo Tribunal
Federal, em interessante voto proferido no
HC 97.688/MG, de 27/10/2009, reconheceu
a extrema dificuldade conceitual da ex-
presso. Vejamos o que disse Sua Excelncia
nessa oportunidade:
tenho buscado, vrias vezes, a par-
tir da Constituio Federal, um
conceito seguro de ordem pblica.
Minha ncora, de longa data, tem
sido o art. 144 da Constituio,
e, nem assim, consigo me sentir
absolutamente tranqilo quanto a
22
Essa hiptese de decretao da preventiva
salvaguarda da integridade fsica do acusado nos
parece das mais absurdas. O Estado, que deveria
garantir a segurana pblica da comunidade, bem
como a incolumidade corprea do acusado, termina
por determinar a segregao deste ltimo a fim de
proteg-lo (?) de eventual violncia contra sua pes-
soa. Tambm entendendo esta situao absurda, es-
to: Delmanto Jr. (2001, p. 180) e Duclerc (2008,
p. 354), asseverando este ltimo ainda que o ru
quem deveria ter a liberdade de decidir como preser-
var sua integridade fsica, alm do que, sendo preso,
nada garantir que o acusado no possa ser vtima de
ataques sua pessoa.
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
uma tentativa de formulao con-
ceitual da matria. No men-
cionado art. 144, a Constituio
diz: A segurana pblica, dever
do Estado, direito e responsabi-
lidade de todos, exercida para
a preservao da ordem pblica e
da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, atravs dos seguintes
rgos (...). Pois bem, o que
se tem de mais claro nesse dis-
positivo constitucional que se-
gurana pblica atividade gen-
uinamente estatal, voltada para a
preservao destes valores ou bens
jurdicos: a ordem pblica, a
incolumidade das pessoas, a in-
columidade do patrimnio (seja
patrimnio pblico, seja natureza
privada). Mais: segurana pblica
de permeio com as instituies es-
tatais dela encarregadas, tanto na
esfera federal quanto estadual e
municipal; isto , de permeio com
os rgos repressivos da polcia fe-
deral, da polcia rodoviria federal,
da polcia ferroviria, das polcias
civil e militar dos Estados, as-
sim como do corpo de bombeiros
militares. Avano no raciocnio
para dizer que a expresso or-
dem pblica justamente a que
me parece de mais difcil formu-
lao conceitual. Como a Cons-
tituio fala de preservao da
ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, fico
a pensar que ordem pblica
algo diferente da incolumidade do
patrimnio, como algo diferente
da incolumidade das pessoas. O
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
mximo que consegui at agora:
um conceito negativo. Quero
dizer: ordem pblica conceito
diferente da incolumidade das pes-
soas e do patrimnio.
Esses exemplos dentre tantos outros que
poderiam ser aqui apresentados so uma
singela tentativa de demonstrar como a ex-
presso garantia da ordem pblica tem sido
utilizada pela magistratura brasileira para
abrigar as mais variadas situaes. No se
quer sustentar que, em todas as hipteses
em que a expresso invocada, a priso
descabida. No. Pode-se at concor-
dar que, em alguns casos, a retirada do
indivduo do convvio social aparenta ser,
de fato, um mal necessrio, como dizem.
Porm, nosso ponto no esse. No dese-
jamos discutir o acerto ou desacerto da ju-
risprudncia nesse particular. Na verdade,
com a apresentao desse pluralismo inter-
pretativo busca-se apenas demonstrar a ine-
xistncia de critrio seguro para cercear a
liberdade individual no Brasil, o que termina
conferindo aos que decidem a possibilidade
de intervir, de forma exagerada, segundo cre-
mos, na liberdade ambulatorial das pessoas,
abrindo espao, assim, para decises arbi-
trrias.
No por outro motivo que Tourinho Filho
(2005, p. 509) argumenta criticamente:
perigosidade do ru, os espal-
hafatos da mdia, reiteradas di-
vulgaes pelo rdio ou televiso
tudo, absolutamente tudo, ajusta-
se quela expresso genrica or-
dem pblica E a priso preventiva,
nesses casos, no passa de uma
execuo sumria. O ru con- Locke, ou seja, como sinnimo de poder arbitrrio
denado antes de ser julgado, uma
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13
vez que tais situaes nada tm de
cautelar.
Diante desse quadro e trazendo novamente
baila o pensamento de Locke, parece-
nos possvel sustentar a existncia de du-
pla ilegitimidade23 de poder poltico no caso
da priso preventiva brasileira fundada na
garantia da ordem pblica. Isto porque es-
tamos diante de edito que, de modo inde-
terminado, autoriza a priso dos indivduos
(exerccio ilegtimo do poder de legislar) e
porque estamos perante a utilizao desse
mesmo edito por parte da magistratura que
cria no um conceito de ordem pblica
mas inmeros (exerccio ilegtimo do poder
de julgar).
Conforme vimos acima, para Locke, se
no h poder arbitrrio de um homem sobre
o outro no estado de natureza, tal modalidade
de poder (arbitrrio) tambm descabida no
estado poltico, uma vez que no se pode
transferir mais poder do que se tem e, por
uma questo de coerncia, no faria mesmo
sentido o indivduo trocar o estado de na-
tureza (de plena liberdade e igualdade) por
um estado piorado com poder arbitrrio e-
xercido por um ou por alguns. Segue outra
passagem que refora essa idia:
A liberdade dos homens sob go-
verno importa em ter regra perma-
nente pela qual viva, comum a to-
dos os membros dessa sociedade
e feita pelo poder legislativo nela
erigido: liberdade de seguir a
minha prpria vontade em tudo
23
O termo ilegitimidade empregado aqui,
reitere-se, tem o significado que lhe emprega John
(YOLTON, 1996).
14
quanto a regra no prescreve, no
ficando sujeita vontade incons-
tante, incerta e arbitrria de qual-
quer homem; como a liberdade de
natureza consiste em no estar sob
qualquer restrio que no a lei da
natureza (Locke, 1978, p. 43).
Da porque cremos que frente ao ar-
cabouo terico exposto por Locke no Se-
gundo Tratado a legitimidade da priso pre-
ventiva brasileira, quando fundamentada na
garantia da ordem pblica, no se sustenta.
Com efeito, para alm da ilegitimidade,
pode-se, igualmente, colocar em xeque a
constitucionalidade da expresso garantia
da ordem pblica. que, como vimos
acima, a atual Constituio brasileira veda
que se d tratamento de culpado quele que
ainda no foi condenado em definitivo (
o que se chama de princpio ou garantia
do estado jurdico de inocncia). Logica-
mente, no se trata de uma garantia abso-
luta, pois o mesmo texto legal (Constituio)
permite, em certas hipteses, o encarcera-
mento provisrio (priso em flagrante, por
exemplo). No entanto, a garantia em co-
mento impe que eventual priso antes de
condenao definitiva s possa ser decre-
tada em carter excepcional, isto , se real-
mente necessria. Ocorre que, como a ex-
presso garantia da ordem pblica im-
precisa e, pior, utilizada cotidianamente pela
magistratura brasileira para abrigar as mais
variadas situaes, acaba-se, com isso, sub-
vertendo a regra da priso como medida de
exceo. Tem-se, assim, utilizado, por di-
versas vezes, o instituto da priso preventiva
para promover uma odiosa antecipao de
pena do indivduo, em franca violao ao
texto constitucional.
Mrcio Ferreira Rodrigues Pereira
Atento a essa questo, pondera Gomes
Filho (apud Lima, 2006, p. 325):
A idia de ordem pblica, longe
de representar um conceito que
pode ser corretamente delimitado,
constitui um recurso retrico do
legislador, utilizado com objetivo
de superar a rigidez tipificadora da
dogmtica jurdica e que implica
a ruptura dos padres de unidade
e hierarquia inerentes aos princ-
pios da constitucionalidade e da
certeza jurdica (...) Apesar dessa
apontada nebulosidade, o recurso
ordem pblica em matria pe-
nal e processual penal tem uma
destinao bastante clara: a de
fazer prevalecer o interesse da re-
presso em detrimento dos direitos
e garantias individuais.
Cumpre ainda ressaltar que, na realidade,
no provoca espanto o fato do Cdigo de
Processo Penal brasileiro datado de 1941
, ao tratar da liberdade dos indivduos, pos-
suir dispositivos contendo expresses vagas
e flexveis como a que estudamos aqui (or-
dem pblica). Isto porque o corpus nor-
mativo processual penal brasileiro, conforme
mencionado alhures, possui significativa ins-
pirao no processo penal fascista italiano.
O que, de fato, causa assombro ento ver
que, passado mais de meio sculo desde a
promulgao do Cdigo brasileiro (e mais de
vinte anos aps a denominada Constituio
cidad de 1988 conforme conhecida),
se encontram ainda no ordenamento jurdico
do Brasil expresses com ntida carga au-
toritria e, pior, senda aplicadas, cotidiana-
mente, pelo Poder Judicirio. Digno de
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A priso preventiva brasileira examinada luz da filosofia poltica lockeana
destaque tambm que as recentes leis que al-
teraram o texto do Cdigo de Processo Pe-
nal brasileiro (Leis: 11.900/09, 11.719/08,
11.689/08, 11.690/08, por exemplo), infeliz-
mente, deixaram escapar esse detalhe,
que, por ora, permanece tal qual buscamos
apresentar neste trabalho.
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