TITULO II

LOS ESPONSALES
NOCION Y NATURALEZA JURDICA
Sin ocurrencia en el derecho civil actual, se regulan los esponsales, sin
embargo, para restarles efectos y principalmente para preservar de esa
manera la libertad necesaria de los contrayentes del matrimonio para emitir
su consentimiento al celebrar este.
Llamados tambin desposorios, son la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, de acuerdo con las voces del artculo 110 del
Cdigo Civil. Sguese de ello que el compromiso nupcial denominado
esponsales es bilateral, si bien nada obsta para que sea unilateral, aunque
este ltimo caso, ciertamente, queda por fuera del rgimen legal, siendo as
acto atpico o innominado.
Los esposos, o sea, los prometientes, entonces, se obligan recprocamente,
uno con otro, a contraer un futuro matrimonio. Pero la obligacin que
asumen no es exigible, porque el ordenamiento jurdico dispone que no lo
sea, justamente para garantizar que el consentimiento matrimonial est
libre de presiones de toda naturaleza, como la que tuviese origen en el
temor de incumplir la palabra empreada segn los esponsales.
Para el Cdigo Civil, esta promesa, que puede ver verbal (consensual) o
escrita (solemne) es un hecho privado que las leyes someten enteramente
al honor y conciencia del individuo. Se trata, por tanto, de obligacin
esencialmente moral, que hace parte del fuero ntimo del sujeto,
dependiendo de una decisin suya, consiguientemente incoercible.
Representa ella un puro deber, sin que exista un sujeto facultado por norma
jurdica alguna que pueda reclamar el cumplimiento de ese deber, el cual
queda al arbitrio del honor y a la conciencia del obligado. Estos derroteros,
honor y conciencia, son factores que ratifican cabalmente la intensin del
legislador de alejar el matrimonio de cualquier otro elemento que conduzca
a contraerlo bajo algn constreimiento, al punto de concluir el citado
artculo 110 del Cdigo Civil, que esta promesa. no produce obligacin
alguna ante la ley civil.
Conforme al artculo 113 del Cdigo Civil, el matrimonio, es un contrato. Por
consiguiente, la promesa de contraer nupcias es una promesa del contrato.
Empero, no rene ni los requisitos ni las virtudes de las promesas de
contratos corrientes (de naturaleza patrimonial), gobernadas por el artculo
89 de la ley 153 de 1887, las cuales, con el lleno de determinadas
exigencias, producen obligacin de hacer, consistente en la celebracin del
contrato prometido. De esta suerte, los esponsales ni siquiera se
constituyen en una especie de aquel gnero. La promesa de matrimonio que
se ajustar a los condicionamientos del artculo 89 de la lay 153, no
producira efectos.
Desde luego, los esponsales son un acto de voluntad de los esposos, si bien
no son contrato, porque de ellos no nacen obligaciones. Algunos consideran
que son solamente un hecho jurdico. Pero este tratamiento no resuelve el
problema que se pretende solucionar, porque todo acto jurdico es hecho
jurdico y un hecho es jurdico precisamente porque el derecho lo tiene en
cuenta para asignarle consecuencias jurdicas (que, perfectamente, pueden
ser negativas).

INCUMPLIMIENTO DE LA PROMESAS
Situados los esponsales como acto intrascendente, recalca el prrafo 2 del
artculo 110 del Cdigo que no se podr alegar esta promesa ni para pedir
que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de
perjuicios. Inquieta saber, subsiguientemente, si los esponsales son nulos,
inexistentes o ineficaces. No otro significado tiene que la promesa no sirva
para reclamar que se celebre el matrimonio prometido, o para perseguir
indemnizacin de perjuicios, cuando los ha originado el incumplimiento del
compromiso, directo e indirecto.
Esta falta de legitimacin en causa es muy clara ante el primer supuesto,
que impide invocar los desposorios como fuente de obligacin de hacer,
siempre que conserve armona con el sentido de la ineficacia del acto, es
decir, el mantenimiento de la libertad del consentimiento. Pero no lo es en el
segundo caso, en torno de la supresin del derecho del perjudicado por el
incumplimiento dela promesa. Analizando eso desde un punto de vista
terico y por cuanta toda persona responsable de un dao debe repararlo.
Desde luego, si con fundamento en la promesa de matrimonio, que no
genere obligacin de contraerlo, se exigiere resarcimiento de perjuicios,
podra entenderse que cuando un esposo los causare al otro, se coartara su
libertad debiendo pagarlos, si por no hacerlo se casare. No discutiendo tal
orientacin, sin embargo, parece antijurdico que se le exonere de
indemnizar los perjuicios ciertos y actuales, sustancialmente por dao
emergente y an el dao moral, que su proceder hubiera causado al otro
esposo. Aqu conviene detenerse un poco en la reflexin: Si A y B tienen
planeado su matrimonio, sin haber celebrado esponsales; y A induce a B a
realizar actos que B no efectuara sin el proyectado matrimonio de por
medio, se pregunta si a la luz de la responsabilidad civil extracontractual,
podra B, al no perfeccionarse dicho matrimonio, obtener la indemnizacin
de los perjuicios que se le hubieron irrogado (gastos, prdida de empleos,
etc.)? Respondindose afirmativamente cul es la razn para negarle a
quien hizo esponsales el mismo derecho, si la promesa de matrimonio no
produce obligaciones, esto es, si de ella no nace relacin jurdica alguna?
Tendra, eventualmente, un esposo afectado por el incumplimiento del otro,
argumentos vlidos en las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual, para demandar la indemnizacin de perjuicios?
Las respuestas, en justicia, deben ser favorables, la exgesis dir que el
esposos vctima del incumplimiento del otro, no le queda el anotado
recurso, porque hay normas expresas (dura lex sed lex). No obstante,
adems del planteamiento de la ausencia de la relacin jurdica, de esa
norma expresa se deduce ante el tenor literal claro que proscribe investigar
el espritu, que el legislador niega la accin con el rtulo de contractual y no
de otro modo. Puesto que el echo privado en que los esponsales consiste,
que se deja por entero al honor y conciencia del individuo, es l del
cumplimiento de la obligacin asumida en principio sanamente, pero en
absoluto esa caracterstica de privado, enmarcado por el honor y la
conciencia personales, implican que los perjuicios sean o deban ser
afrontados por el que los sufre. Es decir; de que los desposorios sean hechos
privados sometidos al honor y conciencia de su otorgante, no se siga que
este desde su celebracin hayan entendido ser el propio responsable de los
perjuicios que otro le cause.
Qu se dira, por otra parte, si al celebrar los responsable hubiera dolo?
Ser este un caso en que el dolo (evidentemente principal y no meramente
incidental) es superfluo? A este respecto parece ms aceptable la negativa.
En las legislaciones estatales se regulan los esponsales, negndoles efectos,
pero en algunos se concede accin indemnizatoria. As en Alemania,
Espaa, Per y Venezuela. En Francia, de acuerdo con las enseanzas de
Valencia Zela y Ortiz M., no hay texto expreso, pero la doctrina se ha
inclinado por el otorgamiento de la accin. En Colombia, Champeau y Uribe
la excluyeron, con el argumento de ser una excepcin al principio de que
quien causa un perjuicio a otro por un hecho voluntario debe
indemnizacin.
PARTES DE LOS ESPONSALES
Ahora bien: los esponsales los celebran los esposos, posibles o futuros
cnyuges. Por eso son proceso de matrimonio mutuamente aceptado.
Luego, no son esponsales los convenios realizados por terceros que
comprometan a otros a contraer matrimonio. Y en casos semejantes, con
mayor razn todava no se podra exigir cumplimiento o indemnizacin de
perjuicios.
FUNDAMENTOS DE LA INEXIGIBILIDAD DE LA MULTA QUE SE PACTAR.
Seala el artculo 111 del Cdigo Civil, que si se pact multa para supuesto
incumplimiento de lo estipulado, no puede ella reclamarse. Pero pagada
puede retenerse. Reza el texto:
Tampoco podr pedirse la muta que por parte de uno de los esposos se
hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido.
Pero si hubiere pagado la multa, no podr pedirle devolucin.
Explquese la inexigibilidad de la multa, por ser esta institucin accesoria
cuya suerte depende de la principal a que acceda. Pues es, tpicamente, una
clusula penal y obligacin adquirida para asegurar el cumplimiento de
una obligacin, consistente en una pena de dar o hacer algo si no se
ejecuta o retarda la obligacin principal (C.C., art. 1592). Si, entonces, la
obligacin principal es inexigible (tratndose de esponsales), tambin lo
ser la accesoria. La multa no tiene independencia, vida jurdica propia,
propia, pus es parsita de otra, que es ineficaz. Esta ineficiencia se contagia
a la obligacin accesoria. Claro est que, aun siendo autnoma, dada la gua
central de los esponsales, a saber, la libertad de posterior consentimiento
matrimonial, tambin sera ineficaz la estipulacin de multa, pues de
poderse esta reclamar se vulnerara abiertamente esa esencia.
De otro lado, si se comparte la opinin generalizada de ser la clusula penal
un clculo anticipado, de perjuicios, reconocerle mrito sera contradecir el
artculo 110 de la codificacin civil, completamente, ora porque si hubiera
lugar a indemnizacin de perjuicios, ora porque la multa sera instrumento
adecuado para no cumplir con lo prometido y el equivalente econmico del
honor y conciencia del individuo.
Esta carencia de accin para pedir el pago de la multa ha llevado a muchos
a considerarla como una obligacin natural, mxime si, pagada, puede
retenerse por quien la recibi. Literalmente, es palmario que en esas
circunstancias la clusula penal anexa a los esponsales se acomoda a la
descripcin de las obligaciones naturales que refiere el artculo 1527 del
Cdigo Civil, cuando las menciona como Las que no confieren derecho
para exigir cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado, en razn de ellas. Empero, la regulacin del artculo
111 est lejos de consagrar una obligacin natural, porque esta es una
obligacin civil degenerada o una en embrin y aquella, al contrario, ni ha
sido ni alcanzar a ser obligacin civil nunca. El asunto, es de ms
profundidad: El esposo que paga la multa, entiende resarcir el dao
generado por su incumplimiento, como que la conducta inversa, esto es, el
cumplimiento, estaba sometida por entero a su honor y conciencia
Se ampara de esta manera una circunstancia moral, descartndose el pago
como indebido. Que de serlo autorizara repetir. Juzga la ley que cancela la
multa no obedece a error y s, en cambio, a una conviccin, por igual libre y
lcita, aunque no tenga soporte contractual. Pero no es donacin al no
basarse en la mera liberalidad.
OTROS EFECTOS
Respecto de donaciones, establece el artculo 112 del Cdigo Civil: Lo dicho
no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado.
Dirase que tampoco habra lugar para exigir el cumplimiento de donaciones
as convenidas, en lo tocante a entrega no realizada de su objeto.
Esta norma es aplicable tanto a las donaciones entre los esposos como a las
que hagan terceros, y se regulan por los artculos 1843 y siguientes del
Cdigo Civil. Importa as destacar que sean bajo condicin de
matrimonio: por ende, fallando la condicin pierde piso la donacin. En todo
caso, el precepto del artculo 112 no es propio de los esponsales.
Segn HERNN GMEZ PIEDRAHTA, los esponsales producen algunos
efectos jurdicos, como el ser fundamento aceptable para presumir
paternidad extramatrimonial; construir un hecho punible si se acompaa de
seduccin; ser los hijos, de todas maneras, extramatrimoniales y no tener
los comprometidos entre consecuencia de la promesa esponsalicia, como s
de otros hechos agregados a cuando se asegura que los hijos sern
extramatrimoniales, pues no es esta una calidad automtica que se derive
de los esponsales al no ser ellos fuente de obligaciones civiles no
forzadamente en el futuro tendra la prole la condicin de extramatrimonial.
LOS ESPONSALES Y OTRAS FIGURAS
Finalmente, no sobra aclarar, como lo hacen algunos tratadistas, que no es
lo mismo la promesa de matrimonio que el matrimonio a prueba, tambin
conocido como matrimonio temporal o amistoso y que, desde luego, no
existe en la legislacin colombiana. De acuerdo con la nocin propuesta por
ARTURO VALENCIA ZEA y LVARO ORTIZ M., dijrase que por va de ensayo,
condicionalmente la unin definitiva a la circunstancia de entenderse, pues
si no llegan a comprenderse, disuelven tal matrimonio.
Se dice que en este estado hay verdades relaciones matrimoniales,
mientras que las que se tuvieren durante los esponsales seran
extramatrimoniales aunque preparatorias. En realidad, esta diferencia no es
convincente, siempre que el matrimonio sea solemne. Lo que s resulta del
caso observar es que los efectos y la eficacia del matrimonio a prueba o de
los esponsales dependen de la ley positiva, siendo ejemplo de ellos el caso
de algunos. Estados del norte de Europa en que se tienen como legtimos a
los hijos procreados mediante esponsales y cuando el matrimonio ha sido
imposible de celebrarse.
Tambin se ha ocupado la doctrina de analizar de contrato de corretaje
matrimonial y la mediacin o intermediacin matrimonial, considerndose,
en trminos generales, que el primero es ilcito, por entenderse inmoral y
contrario a las buenas costumbres, no as el segundo, entendido apenas
como la actividad de acercamiento de dos personas que puedan formalizar
un matrimonio o no hacerlo.