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DERECHO PENAL
Parte General
 AloNso R. PBe CneneRA FnBynn

DERE PENAL
eneral

TOMO I

Lima - Peru
 l"* Edicin: 2004 - Editorial Rodhas SAC

DERECHO PENAL
PARTE GENERAI
TOMO I

Para la tercera edicin: Lima - enero de 201I

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y el autor.

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A rni mad.re, por su perwra.nente sacrif.cin
y deErend.irniento inl alua ble,
hacia sus seres mds queridas,
 Ixntcn DE ABREvIATURAs

- Art./Arts. Artculo/artculos
. NCPPP Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
- BCR Banco Central de Reserva
- CPP Cdigo Procesal Penal de l99l
- CdePP Cdigo de Procedimientos Penales
- c.P. Cdigo Penal de l99l
. CPA Cdigo Penal de Argentina
- CPPN Cdigo Procesal Penal de Argentina
. CNA Constitucin Nacional Argentina
- CPE Constitucin Poltica del Estado de 1993
- CEP Cdigo de Ejecucin Penal
. CPC Cdigo Procesal Civil de 1993
- cPc Cdigo Procesal Constitucional
- c.c Cdigo Civil de 1984
- CdeC Cdigo de Comercio
. CNA Cdigo de los Nios y los Adolescentes
- CNM Consejo Nacional de la Magistratura
-cE Constitucin Espaola
-cM Consejo de Ministros
. CGR Contralora General de la Repblica
- CJM Cdigo de Justicia Militar
- CPCH Cdigo Penal Chileno
- CPPCH Cdigo Procesal Penal de Chile
- cPocH Constitucin Politica de Chile
- CPAR Cdigo Penal Argentino
- CPE Cdigo Penal Espaol
- CNA Constitucin Nacional Argentina
 Dsnecso pENAL - Pnnrp cENERAL: Torr,ro I

- CE - Constitucin espaola
- GC - Garantas Constitucionales
- DU - Decreto de Urgencia
- LO - Ley Orgnica
- LOMP - Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- LOPJ - Ley Orgnica del Poder Judicial
- LOCMPCH - Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico chileno
-L -Ley
- LGS - Ley General de Sociedad
- LMV - Ley de Mercado de Valores
- LRE - Ley de Reestructuracin Empresarial
- LTV - Ley de Titulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PG - Parte General
- PE - Parte Especial
- PV - Precedente vinculante
- CPE - Constitucin Poltica del Estado
- LECrim - Ley de Ejecucin Criminal espaola
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Cdigo Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Pblico
- MF - Ministerio Fiscal
- RL - Resolucin Legislativa
- RM - Rcsolucin Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo espaol
- StPO - Strafprozessordnung
 INTROITO

A LA TERcERA EDrcrr. oeu LrBRo DE

ALoNSo pea cABRERA FREYRE
..DERECHO PENAL PARTE GENERAL''

Manuel Lorenzo de Vidaurre, Jos Viterbo Arias, ngel Gustavo Cornejo,

Julio Altmann Smythe y Domingo Garca Rada, cinco de los ms sobresalien-
tes penalistas peruanos que vivieron y/o murieron en el interregno que ocupan
los221 aos que se extienden de 1773 a 1994, fechas del nacimiento y bito
del primero y ltimo de los nombrados, escribieron sus ms logradas obras en
plena madurez; no ocurri lo mismo, en cambio, con Javier Prado y Ugartechel
que, como caso excepcionaly asombroso, dio a publicidad su "Mtodo Positivo
en Derecho Penal" antes de cumplir los 19 aos de edad.
El detalle descrito puede parecer insignificante, pero da ocasin, para
establecer un parangn entre los polidricos Vidaurre y Alonso Pea Cabrera
Freyre, y entre ste y ngel Gustavo Cornejo. En efecto, sabido es que nuestro
Vidaurre, amn de escritor prolfico, colm su vida con actividades de variado
talante; as las cosas, no resulta extrao verlo reconcentrado en su labor de
magistrado en la Real Audiencia del Cusco, cuando no, empeado en ejercer
funciones nomotticas o de proyeccin de leyes; cun vvida nos parece la ima-
gen del magnfico pensador y antiguo funcionario espaol en su faceta de sabio
penalista, polgloto soberbio y desmedido aficionado a la lectura al que le sobr
tiempo para encaramarse, aunque con prudente disimulo, contra la monarqua
peninsularen la gesta cuzquea de 1814, e, incluso, para aventurarse en la ex-

Entre ste y aqullos o, si se quiere, entre la precocidad del ltimo y la algo retardada
actitud de los primeros, encuentran cabida los preclaros Mariano lgnacio Prado, Ricardo
Elas y Aparicio, Mariano Felipe Paz Soldn, Santos Eugenio Urtecho Benites, Alonso
Pea Cabrera Freyre, Jos Silva Santisteban y Emiliano A. Carvallo, todos publicistas de
viso que con 30, 31,32,34,35, 38 y 39 aos de edad, hicieron lo propio en su momento.
l0 DnEcHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Tovo I

traa prctica de enfeudar su alma a seres ultraterrenales, a los cuales, a cam-

bio, tendra derecho a reclamar le sea concedida una vida repleta de placeres.
Ahora bien, las condiciones de magistrado, comisionado en la elabora-
cin de leyes, cultor de diversos idiomas, clarsimo y profundo penalista, votaz
lector y hombre de vida inquieta, que distinguen a Vidaurre, habran de repetirse
en la hasta hoy breve pero no menos rica existencia del autor de la obra cuyo
introito suscribimos. En efecto, Alonso Pea Cabrera Freyre, no nicamente se
desempea como uno de los ms acreditados magistrados del Ministerio Pbli-
co sino que, precisamente en tal condicin, fue designado como miembro alter-
no para integrar la comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Cdigo
Penal que se publicit el ao 2002 y que contiene, segn lectura de la llamada
Parte general, importantes sugerencias y propuestas de reforma que interesa
tener presentes al pas; adems de lo dicho, cultiva con singular prestancia una
diversidad de idiomas (italiano, ingls y alemn), ocupando, entre los que se
dedican al estudio del Derecho Penal, un lugar prominente; no obstante ello, ha
impartido la docencia en la Academia de la Magistratura, siendo, por aadidu-
ra, aviador, tcnico en microcomputacin y, sin duda, verdadero hombre de su
poca y circunstancias.
Con ngel Gustavo Cornejo, por otro lado, comparte Pea Cabrera algu-
nos rasgos que conviene dejarse anotados: ambos descienden y tienen como
progenitores a dos provincianos y notables hombres de ciencia (los seores A.
Benigno Cornejo y Ral Pea Cabrera) a los que seguramente deben la exce-
lente formacin profesional y humanista que los caracteriza; lleva el primero el
signo del trabajo fecundo y sostenido que tambin se ve reflejado en el segun-
do; uno y otro, adems, suscribieron obras de Derecho penal sustantivo y de
Derecho procesal penal, y son, por coincidencia, hombres de talle elegante y
refinados modales.
Nada haca presagiar, en lo que respecta al nacimiento de Alonso R. Pea
Cabrera Freyre, que el ao de 1969 estuviese lleno de vicisitudes que, qui-
rase o no, interesa recordar: por una parte, se producen dos lamentabilsimas
desapariciones fsicas: una vinculada al nombre de D. Alfredo F. Solf y Muro
(autor de Penalidad de la Reincidencia, en Anales de la Universidad Mayor de
San Marcos de Lima, tomo XXV lmprenta Liberal, Lima, 1898, pp. 51 a 74)
y, la otra, a D. Honorio Delgado (a quien debemos, entre otras, las tres obras
siguientes: Estudio Psico-Antropolgico de un delincuente. en Revista de Cien-
cias Jurdicas y Sociales, ao l, nm. 1, Lima, 1927, pp.69 a 83; Personalidad y
Delincuencia, Revista Policial del Per, ao XXlll, nm. 231, Lima, 1954, pp. 33
a 41, y el famoso Curso de Psiquiatra, segunda edicin, lmprenta Santa Mara,
Lima, 1955, un volumen de 526 PP. + el Colofn). Preciso es tener presente, de
otro lado, que el ao en que abri sus ojos el profesor Alonso Pea Cabrera,
vieron tambin la luz las obras de nuestros connacionales Luis del Valle Ran-
 lNrnorro l1

dich (Comentarios al Cdigo de procedimiento penal sovitico, Fondo Editorial

de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1969, un volumen de 109 pp.), Francisco J. Blanco (Para combatir la de-
lincuencia juvenit), Nicols Dulanto Pinillos (Dellfos que afectan la disciplina de
los institutos armados), Eugenio A. Gutirrez Flores (lnvestigacin y prevencin
de accidentes de trnsito), Simen Lzaro Vsquez (Evasin de presos. Proble-
mas que afronta el que custodia), Rubn Valdivia Chalco (Iesfs psicomtricos
en criminologa), Alberto Villanueva Alvarado (La competencia judicial en los
accidentes de trnsito), y Juan Gualberto Altamirano G. (Profilaxis de la delin-
cuencia de menores), sta ltima aparecida en la Revista Jurdica del Per, ao
XX, nms. lll-lV Lima, 1969, pp. 73 a79.
En lo que atae al Derecho Penal Peruano que generosamente ha
querido el profesor Alonso Pea Cabrera le antepongamos estas breves
lneas, es de advertir que sin dificultad puede en l encontrarse no slo basta
informacin, crtica, serena, sesuda reflexin, ejemplos plsticos, sobrio uso del
aparato bibliogrfico y de las citas, coherencia discursiva y dominio de cada
uno de los temas que integran /os 37 captulos, sino, adems, modernidad en
la orientacin que da a la teora jurdica del delito y destreza expositiva; a sta
ltima, particularmente, son debidas la fcil lectura y la no menos asequible
comprensin del voluminoso Tratado que, indudablemente, tesauriza tanta
sabidura, desprendimiento y la mejor de las intenciones de ser, estamos
seguros, til a nuestros contemporneos y a las futuras generaciones. Dado
el empeo puesto por el autor para componer su obra, no extraa que figure
entre las ms eurtmicas de las de su clase y que, a un tiempo, lleve pertinentes
citas de autores antiguos (Cesare Beccaria, Karl Binding, G. Carmignani, ngel
Gustavo Cornejo, Anselm von Feuerbach) y modernos (Luis Bramont Arias,
Joaqun Cuello Contreras, Luis Gracia Martn, Jos Hurtado Pozo, Gnter
Jakobs, Manuel de Rivacoba, Javier Villa Stein, Felipe Villavicencio, Vctor
Prado Saldarriaga, Luiz Regis Prado, Luis Roy Freyre y, entre otros, Zaffaroni)
que la enriquecen considerablemente.

Arequipa, 2007, julio, 14.

Julio Armaza Galdos

Profesor de Derecho Penal en las Universidades
Nacional de San Agustn y Catlica de Santa Mara.
 PRESENTACION A LA TERCERA EDICIN

No es baladsostener, que la era de la post-modernidad, coloca a la cien-

cia del Derecho penal (dogm tica jurdico-penaf), en toda una encrucijada, con-
forme al avance imparable de una poltica criminal, que de forma <aguda> y
<omnicomprensiva>, se orienta a un discurso esencialmente punitivista; que de
cuo, tiende a desconocer y contradecir -en algunas veces-, los principios fegi-
timantes de la violencia penal institucionalizada, anclada desde los valores de
un <Estado constitucional de Derecho>, que fueron gestndose desde el siglo
XlX, mediando la aparicin del <Estado Liberal>.
En estas lneas primeras, queremos destacar, que el rumbo definido por el
legislador, en el umbral del rercer Milenio, parte de una lgica-conceptual, que
hace aicos la concepcin del <Derecho Penal Mnimo>; entiendo este ltimo,
como un sistema compaginador de una serie de garantas -tanto de orden ma-
terial como procesal-, encauzado a final de la segunda Guerra Mundial, sosteni-
do en una proyeccin ius-humanisfa, en cuanto al reconocimiento del contenido
esencial de los derechos fundamentales, que la poltica criminal ha de respetar
en estricto, cuando plantea las reformas penales en el derecho positivo vigente.
Es de verse tambin, que la redefinicin de la poltica criminal, con ello,
los planos dogmtico de la teora del delito, se van visto reelaborados, no por
motivos en puridad polticos, sino por el propio dinamismo y evolucin de la so-
ciedad, el Estado y el individuo, en cuanto a sus diyersas relaciones configuran-
fes; esfado de Ia cuestin, que ha supuesto, abandonar las teoras retributivas
del castigo, para asumir una direccin reforzadamente preventiva; lo que incide
de forma concreta, en nuevos mbitos de proteccin punitiva, gue se atejan de
la visin clsica y convencional del Derecho penal, encauzando los brazos tui-
tivos hacia la imagen de /os bienes jurdicos supraindivuduales, adscribindose
a la corriente de la modemizacin del Derecho penat.
El <Derecho penal clsico>, tena como ncleo de la acriminacin de las
conductas, los bienes jurdicos individuales, inclinados sobre todo, en la tutela
de la propiedad, es decir, en proteccin de las clases altas, donde los sujetos
t4 DEnecgo pENAL - Pnnru cENERAL: Torr,ro I

criminalizables, eran /o su.'efos pertenecienfes a /as c/ases socio-econmicas

bajas, con ello, no se garantizaba la vigencia real y mateial, del principio de
igualdad; a partir de esta descripcin, emergen en escena, las corrientes crimi-
nolgicas maxistas, de izquierda, algunos movimientos progresistas, que alza-
ron su voz de protesta, en pos de construir un sistema jurdico-estatal igualitario.
Como expresa Dolr.1, un Derecho penal histricamente liberal y no m-
tico, aqul verdaderamente realizado en las sociedades del s.XlX, estaba tan
atento a la tutela de las condiciones esenciales del sfafus quo, de sus desigual-
dades, eran tan poco propulsor y tan <conservador>, que impeda el cambio
social. ste era por definicin, un Derecho desiguall.
Conforme los postulados mencionados, se identifican dos modelos de
poltica criminal, con sus propios matices y particularidades (<Garantismo> y
el <Vlkisch>), cuya influencia marca una pauta importante, en la construccin
del Derecho penalvigente; en la correspondencia de sistematizacin que debe
existir entre la formulacin de la poltica criminal, con los dictados basilares de
una dogmtica jurdico-penal, cuya legitimidad se construye segn las valora-
ciones intelectivas, cientficas e interpretativas, que apunten a un norte reducti-
vo de la violencia penal institucionalizada, sin que ello signifique entender, que
la intervencin del Derecho penal, no pueda extenderse a otros mbitos del sis-
tema social, no imaginables desde la estructura cientflca-filosfica del Derecho
penal liberal, que algunos cientficos, apelan a ultranza, para poner reparos a la
modernizacin del derecho punitivo.
A decir, de Znrrnnour, la Poltica Criminal <Jus-Humanista>t se instrumenta
a travs de la presencia y centralidad del ser humano dentro del discurso penal,
es decir, mediante la presencia de <Humanifas> en el Derecho Penal, ya que si
falta humanitas, los humanos son intercambiables y, por ende, su eliminacin o
conservacin es una cuestin de costo/ beneficio para el poderz.
Debemos hace mencin, tambin, a que algunos de estos modelos de
poltica crirhinal, no necesariamente, encuentran basamento en los elementos
intra-sistemticos, de alguna doctrina penal, al manifestar un utilitarismo polti-
co, desprovisto de toda base cientfica racional, de toda legitimacin dogmti-
ca, sino gue se elabora desde un confn de planeaciones secforiales, poltico-
partidaias, cuyo nico fin es de extender un mensaje de dureza punitiva hacia
el colectivo, sobre todo en coyunturas histrico-sociales, donde la sociedad se
ve conmocionada con la violencia extrema, que algunos individuos exteriorizan
en su proceder delictivo, sobre todo en el ncleo de /os bienes jurdicos funda-
mentales; un discurso maximalista y eficientista del Deecho penal, que es bien

Mssro Dorrll; E/ Derecho Penal frente a /os desafios de la modernidad ARA EDITO-
RES, 1ima,2010, cit., ps. 70-71.
Zrrenor, E.R., El enemigo en el Derecho penal. EDiAR, Buenos Aires, 2006, cit., p. 259.
 PnssNraclN l5

canalizado por las fuerzas polticas-partidarias, en tiempo eleccionario, como se

devela en elescenario nacional.
Esta Poltica Criminal Vlkisch, encontr sus gnesis y antecedentes en
un modelo poltico -escribe CxRrsrrRr' Sueno-, en un modelo poltico criminal de
carcter cientfico jurdico que permita otorgar un discurso coherente a nivel
interdisciplinario para exhibir un esquema en un Derecho penal expansivo o
modelo poltico-criminal inflacionario3.
En ltima instancia este modelo poltico-criminal, desemboca en un mo-
delo poltico-criminal autoritario que recurrira a discursos poltico-criminales en
particular como lo son: la administrativizacin del Derecho penal; el panpenalis-
mo,la expansin del Derecho penal o del Derecho penal de segunda velocidad;
o el Derecho Penal del Enemigo o Derecho penal de tercera velocidad y el
neopunitivismo o Derecho penal de cuarta velocidad4.
Bajo esta descripcin del estado de la cuestin, se pretende tambin,
sobredimensionar el papel de la vctima en el Sistema Penal, como la palanque
perfecta, para justificar el endurecimiento del derecho punitivo y as contar con
una plataforma de mayor legitimidad social. As, Dlez RreLLes, al sostener la
preeminencia obtenida por los intereses de las vctimas y elpopulismo han dado
respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfaccin, en
otros tiempos, se comprenda pero no se entenda; me refiero a los sentimien-
tos de venganza, tanto de las vctimas y sus allegados como de la poblacin en
general5.
En este contexto, hay quienes aluden a la existencia de un derecho penal
moderno o un derecho penal posmodemo o un nuevo derecho penaly que la
nota esencial de este moderno derecho penal para afrontar aquellos problemas
es la idea del antigarantismo, el abandono de los principios poltico-criminales
de garanta siguiendo una tendencia universal de bsqueda de eflcacia al me-
nor costo que convierte al derecho penal de ultima ratio en un sistema de prima
ratioy, en muchos casos, de so/a ratiod.
Nuestra posicin acerca, de una poltica criminal, propia de le era de la
modernidad, debe ser entendido, con arreglo a las nuevas estructuras sociales,
en el sentido de que la aparicin de nuevos mbitos de intervencin del Derecho
penal, no necesariamente supone una direccin incompatible, con las garan-

CHRrsrr Sueno, C.; La Poltica Criminal de la Posmodernidad. Ediciones Jurdicas del

Centro, cit., p. 49.
4 CuRrsrra Sueno, C.; La Politica Criminal de la Posmodernidad, cit., p. 50.
5 Dez Rrpr-res, J. L.; La polltica criminal en la encrucijada, cit., p. 83; citado por CHRrsrrnru
Sueno; La Poltica Criminal de la Posmodernidad, cil., p. 52.
RreueRr, Mencelo A.; Crlsis Penal EDIAR, Buencs Aires, 2007, cil., p.21-22.
t6 Dancuo pENAL - P.nrE GENERAL: Tovo I

tas privativas de un Estado constitucional de Derecho, de acuerdo a los fnes

preventivos de la pena; una cosa, es pretender justificar una mayor dureza del
Derecho penal, a travs de esfados psquico-emotivos de la sociedad, dando
lugar a expresiones normativas gue no tienen a un hecho, como ptataforma
material de disvalor del injusto; y, otra muy distinta, perfilar el discurso pottico
criminal, sobre las nuevas necesidades y demandas de /a sociedad, en cuanto
a la elaboracin normativa, de nuevos elementos dogmticos, como /os blenes
jurdicos supraindividuales, como los delitos contra el orden econmico, el me-
dio ambienteT o la salud pblica.
Existe, en realidad, en todas las crticas al Derecho penal <moderno)
(o a un Derecho penal <mximo>), un ncleo de filosofa retributiva implcita,
disimulada bajo un garanstismo penal. Existe un ncleo duro de Derecho penal
<eterno>> que se justifica por s slo sin necesidad de recurrir a consideraciones
teleolgicas, de fines. Es el Derecho penal <clsico> o bien el Derecho penal
<<mnimo>>8.

En resumidas cuentas, hemos de distinguir, la poltica criminal del Vl-

kisch, del maximalismo punitivo del <Derecho Penal del Enemigo>, de la de-
nominada modemizacin del Derecho penal, que se susfenfa en los cometidos
preventivos de la sancin punitiva, entendidos desde una plataforma <funcio-
nal>t, de aiustar /os fines del nuevo modelo sociolgico a las valoraciones de
poltico criminal; se reformulan as los contenidos de /as categoras de la teora
del delito, mediando las tcnicas del tipo penal de peligro abstracto as como
la elaboracin normativa de /os bienes juridicos supra-individuales; donde la
diferenciacin, parfe de que las primeras poslclones conceptuales menciona-
das, impoftan el desmantelamiento de las garantas materiales y procesales, en
cambio el segundo fenmeno, debe respetaas, mediando un criterios de pon-
deracin y de justificacin a Ia vez, talcomo lo hemos apuntado en el desarrollo
de la presente investigacin.
En palabras de Mnssrrvro Dor.rrNt, (.. ) que si la extrema ratio pretende pon-
derarse con el principio de igualdad, adems de con aqul (o si queremos con
la tarea) de tutela de los bienes jurdicos, debe aprender la tcnica de Ia dife-
renciacin, del claroscuro, de la flexibilidad, exactamente para una intervencin
puntual e igual, que los toscos guantes del Derecho penal clsico, su inflexibili-
dad aparentemente garantista, jams han adoptado realmentee.

Vide, al respecto, PE Cesnrnn FRevne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especiat. T. lV, IDEM-
SA, Lima, 2010, cit., ps. 185-198.
Mnssrr'o DoHrrur; E/ Derecho Penal frente a /os desafios de la modernidad, cit., p. 68.
Mnssro DoNrr.rr; E/ Derecho Penal frente a /os desafios de la modernidad, cit., p.73.
 PResENrncrN t7

Ahora bien, si seguimos el discurso, conforme a la descripcin de la pol-

tica criminal moderna, en cuanto a la <Globalizacin del Derecho penal>, entra-
mos a un plano propio de la legalidad, como garanta fundamentalde un Estado
de Derecho, donde los delitos y las penas, slo pueden ser el manifiesto del dic-
tado de una Ley, del poder sancionador de la acriminacin del poder legislativo,
en cuanto a la procura de la seguridad jurdica de los justiciables, de evitar un
poder penal <omnicomprensivo), como mecanismos de interdiccin a todo viso
de arbitrariedad pblica, impidiendo la penalizacin de conductas que no se en-
contraban catalogadas como delictivas, al momento de su comisin u omisin.
No obstante lo anotado, convenimos que el principio de <legalidad>, ha
sido objeto de una flexibilizacin y/o relativizacin, producto de la deficiente
tcnica legislativa del legislador, al momento de definir la sancin de los com-
portamientos delictivos, en cuanto a una evidente ruptura con los principios de
<culpabilidad>, <lesividad) y r<proporcionalidad>; incidiendo en una crisis del
positivismo jurdico, donde la aplicacin e interpretacin de la ley penal, no pue-
de tomar lugar desde un mbito estricto de la literalidad, importa una valoracin
basada en los principios jurdico-constitucionales, en cuanto a la corriente del
<neo-positivismo>.
Se dice ahora, que la Ley ya no es, como tericamente fue concebida en
el Estado Liberal, expresin de la voluntad de todos, sino que se ha convertido
en el fruto de experiencias e intereses parciales/sectoriales de la sociedad -
pese a su afirmada generalidad- facilitada por la representacin poltica de los
partidos. Asimismo la Ley ha dejado de ser sancionado de mbitos de libertad
esencial para convertirse en instrumento de invasin de todos los espacios del
sujeto, motivo por el que ste ha de defenderse contra la Ley10.
En el"mbito estrictamente punitivo, vemos que la dacin contina e im-
parable, de reformas legales, avizoran un legislador muy atento a las demandas
secforia/es, en cuanto a la penalizacin de conductas, que aparecen en contex-
tos coyunturales, mediando hechos de sangre, que magnificados y sobredimen-
sionados por los medios de comunicacin social, inciden inmediatamente en la
respuesfa legislativa y del Poder Ejecutivo, intensificando /os marcos penales,
incluyendo un mayor nmero de circunstancias agravanfes as como la inclu-
sin de nuevas figuras delictivas, sin interesar que dichas reformas, resulten
compatibles con los principios ordenadores y sisfematizadores del Derecho pe-
nal, dando lugar al "populismo penal'.

Peonz PEHnrve, E., Derecho Procesal Penal EDITORIAL COLEX, Madrid, 2000, cit., ps
80-81.
l8 De*.,ciro pENAL - Pnrg cENERAL: Tortro I

Las garantas, por cuanto incorporadas en las constituciones, se configu-

ran no slo como fuentes de justificacin externa o poltica de la existencia del
derecho penal, sino tambin como fuentes de legitimacin jurdica y poltica de
sus concretas decisiones penales, escribe Ferrajolill.
La ciencia jurdica no puede entenderse, apunta AreHzR, slo en trminos
descriptivos puros, sino tambin crticos y prospectivos: su funcin esencial es
la de mostrar y tratar de corregir las lagunas y contradicciones generadas por la
violacin de los derechos (...). Y la jurisdiccin, en la medida que ha de verse
como aplicacin e interpretacin de las leyes, de conformidad con la Constitu-
cin, incorpora tambin un aspecto pragmtico y de responsabilidad cvica12.
Siguiendo, el hilo conductor, vemos que se ha instituido como una fuente
importante de nterpretacin normativa, los denominados <Precedentes Vincu-
lantes>, que dicta elTribunal Supremo en materia penal, a partir de la introduc-
cin del artculo 301o-A al Cdigo de procedimientos Penales, va el Decreto
Legislativo No 959 de agosto del 200413.
Ya no se puede decir, ahora, que nuestro Sistema Penal es netamente
legalista o positivista, pues la extrapolacin a nuestro Derecho penal, del ins-
trumento de la jurisprudencia vinculante, define un nuevo mbito de resolucin
de los casos penales, mediando los cnones interpretativos delTribunal Supre-
mora, que si bien no es legislador positivo, a la postre se convierte en fuente de
aplicacin del derecho vigentel5.

11 FEnReou, L.i Democracia y garantismo. Edicin de Miguel Carbonell, cit., p. 197.

12 Arrez, M.', Constitucin y Argumentacin. En: Constitucin, Derecho y Proceso. Estudios
en homenaje a Hector Fix-Zamudio, en sus cincuenta ao como investigador del Derecho.
IDEMSA, Lima, enero del 2010, cit., 63.
13 Normativa encaminada a adecuar el sistema procesal penal al nuevo Cdigo Procesal
Penal, propio de un modelo adversarial, perfilado y asentado en el principio Acusatorio,
cuyas races no son del derecho continental europeo, sino precisamente del common law,
en cuanto al litigio de las partes confrontadas, segn el principio de lgualdad de armas
y de conceder al persecutor pblico (Fiscal), amplios poderes de negociacin con la de-
fensa del imputado (plea bargaining), en cuanto a los mecanismos alternativos al proceso
comn, tal como se desprende del Libro V del nuevo CPP.
Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
El Tribunal Constitucional, al amparo del artculo
cesal Constitucional - Ley No 28237, cuenta tambin con la potestad de emitir .juris-
prudencia vnculante", de obligada aplicacin por los rganos jurisdiccionales que ad-
ministran justicia en materia criminal, cuando as se precisa en el extremo de su efecto
normativo.
15 Sobre este punto HeNor-en y Gur-r-co, manifiestan al respecto, que mientras que los textos
de las normas legales con los que frecuentemente se intenta hacer una tarea comparati-
va resultan marcadamente insuficientes para ese propsito, los fallos dictados en casos
concretos ofrecen, en cambio, una posibilidad de comparacin mucho ms vital; Casos
del Derecho Penal Comparado, lY.
 PnrseNrecrN l9

La influencia del Derecho anglosajn al Derecho penal peruano, es in-

minente, donde la versatilidad, agilidad y practicidad, de cmo se resuelven
las causas penales, es tal vez, uno de los fundamentos relevantes, para que el
Per haya adoptado esta orientacin de poltica criminal. Empero, ello no puede
de ningn modo, entender, que la dogmtica jurdico-penal haya sido dejada
de lado; todo lo contrario, el ocaso del posdrvismo, ha supuesto la aparicin
del neo-constitucionalismo, del neo-positivismo, de la posibilidad del juzgador,
mediando un test de proporcionalidad (ponderacin), preferir la norma consti-
tucional a la norma legal, lo que se condice con la racionalidad que reviste la
dogmtica al Sistema Penal.
Rene David, en lo concerniente a la comparacin de ambos sistemas
jurdicos, mediando la clasificacin de las familias romnico-germnica, y del
common law por el otro, aparte de sealar que la diversidad de contenido de
las reglas de derecho en los distintos grupos es mucho menor si se atien-
de a los elementos fundamentales que hacen a su interpretacin, menciona
tambin la posibilidad de una familia de derecho occidental comprensiva de
ambasl6.
En dicho tenor, es de verse tambin, que los tribunales nacionales, toman
muy en cuenta, las decisiones (sentencias), emitidas por los Tribunales lnterna-
cionales de justicia, v.gr., la corte lnteramericana de Derechos Humanos, las
cortes Penales lnternacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
inclusive los dictados de los Tribunales Constitucionales de otros pases. No
olvidemos, que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin pol-
tica, dispone que las normas relativas a los derechos y tibertades que ella reco-
noce, se interpretan de conformidad con la Dectaracin lJniversal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos intemacionales sobre la misma materia
ratificados por el Per.
Por su parte, la imputacin <jurdico-penal>>, supone un juicio de atribu-
cin, de una conducla (injusto penat) a un sujeto (autor - penalmenfe responsa-
/e);juicio de valoracin, que desborda un plano meramente formalde,,tipicidad
penal" y de "antijuridicidad penal", en la medida que definir cuando es un sujeto
responsable, de lesionar o haber lesionado un bien jurdico, debemos penetrar a
una dimensin que no puede ser explicada, estrictamente a un nivel normativo,
sino tambin sociolgico (criminolgico) y ontolgico (det ser detincuente). A lo
dicho, cabe agregar, lo anotado por Feijo snchez, al sostener(...) que no se
trata, (...), slo de que los individuos no pueden ser directamente influenciados
por las normas penales o desconozcamos si lo son, sino que si el orden jurdico
parte de la idea normativa de la autorresponsabilidad y la autonoma, las nor-

citado por HeroleR, E.s./ Gullco, H.V.; casos det Derecho penal comparado,y.
20 DeREcuo pENAl - PRIE cNEnnl: Torr,ro I

mas no pueden ms que influir en los ciudadanos indirectamente cumpliendo

una funcin informativa sobre los lmites de actuacin en la vida social17.
En palabras de KnrAMsos, (...) no puede negarse que el Derecho Penal
descansa sobre determinadas premisas filosficas de validez universal y que
estas premisas juegan un papel muy importante en limitar los excesos de
una teora puramente normativa del Derecho Penal. Una de esas premisas se
refiere a la doctrina de la accin humana y establece que los seres humanos,
a diferencia de los animales, poseen una habilidad especfica para determinar
su conducta, independientemente de las cualidades y esencia de esa habi-
lidad; esto es, ya sea volitiva en el sentido finalista, cognitiva o meramente
conscientels.

Porqu resulta necesaria, entonces, la dogmtica? Muchos prcticos,

parten de la idea que la dogmtica, en vez de ofrecer soluciones simples a los
problemas jurdicos de interpretacin, lo que hace es complicarla; nada ms fal-
to a la verdad, precisamente la dogmtica, es importante, al permitir una racio-
nalizacin de la valoracin penal, empleando un mtodo articulado de elemen-
tos (intrasistemticos), cuya coherencia y plenitud, satisface los fines esenciales
del Derecho penal, tanto preventivos como tuitivos, revistiendo de seguridad
jurdica al sistema. Con ello conseguimos, delimitar y definir, cuales son las con-
duclas jurdico-penalmente relevantes, aquellas que sobrepasan el denominado
rie sgo j u r d i cam e nte de sap ro bado.

A decir de Znrrnnorur, toda construccin dogmtica aspira a la pautacin

de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio de poder de los juristas, es
decir, para decidir de modo no contradictorio en los conflictos que las agencias
no judiciales del sistema penal seleccionan y someten a las agencias judicia-
lesle.

Apuntar en un anlisis formalista de los enunciados legales, desencadena

una aplicacin normativa, si bren vlida, no a su vez correcta, desde un sustento
de legitimidad.
La idea central contenida en esa descripcin, relativa a la consecucin de
la seguridad jurdica (y jurdico-penal), a travs de la dogmtica jurdico-penal

17 Fero Srcez,8., El futuro de Ia dogmtica juridico-penal: Del paradigma de Ia moti-

vacin al paradigma de la comunicacin. En'. Estudios Penales en Homenaje a Enrique
Gimbernat, T. I, cit., 287.
18 AMeos, K.: Dogmtica jurdico-penal y concepto universal de hecho punible. En: Funda-
mentos y ensayos crticos de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., ps. 48-49.
l9 Zarnnorur, E.R.; La Crtica al Derecho Penal y el porvenir de la Dogmtica Jurdica. En
Torno a la Cuestin Penal, Ju[o Csar Faira - Editor, Montevideo - Buenos Aires, 2005,
cit., ps. 105-106
 PnsaNracrN 2l

puede considerarse como un presupuesto asumido en los sistemas jurdicos

desarrollados en los pases de Europa confinental2o.
La ciencia del Derecho penal (dogmtica), no puede se- vista hoy en da,
como una articulacin concatenada de variables y/o categoras, que de forma
ordenada y secuencial, puedan exteriorizar una interpretacin intra-sistemtica
pulcra y coherente segn su contenido; en la medida, que la decisin jurdico-
penal ha de ser concatenada con los fines poltico criminales que han de ser
alcanzados con la aplicacin normativa. Una posicin en contrario, significara
abrir un peligroso espacio al <decisionismo>> y a la <injusticia>, incompatible con
el orden de valores compaginados en nuestra Ley Fundamental.
En palabras de Gimbernat, en un autntico Estado social y de Derecho
la dogmtica es (...), un instrumento imprescindible para mantener el Derecho
penal bajo control, para que la pena no llegue ms lejos de donde el legislador
se ha propuesto que llegue, para crear leyes penales presididas por la calcula-
bilidad y la seguridad jurdica2l.
La lneas argumental planteada, es la hemos seguido en el desarrollo de
la presente obra, que tiene como puntuales a la <teora del delito> y la <teora
de la pena>, en cuanto eslabones jurdicos, que si bien examinadas desde un
plano de rigor cientfico (dogmtico), se complementa con la reflexin de poltica
criminal, importante para hace penetrar en el anlisis, estimaciones preventivas;
habindose aparejado al estudio, las decisiones del tribunal supremo, sobre
todo, en el marco de la teora de la pena, donde toman lugar, los presupuestos
a tomar en cuenta, en el mbito de la <determinacin judicial de la pena> y en el
marco de la <individualizacin de la pena>, de hacer de la sancin punitiva, una
respuesta ponderada y razonada del Estado, alejada de toda idea de venganza,
mas bien, como una expresin enblemtica de justicia.
No queda ms que agradece a quienes coadyuvado a esta ardua labo
en especfico al editor as como a Sylvia Castillo Meza y a Gonzalo pea Freyre,
por su colaboracin en la revisin ortogrfica y conceptual del texto; avizorando
un plano fecundo de discusin, desde todas las tribunas de la juridicidad peruana.

Lima, enero del 2011 .

Alonso R. Pea Cabrera Freyre

Profesor de la Maestra de Ciencias penales de ta IJ.N.M.S.M.

20 Aaos, K.; Dogmtica jurdico-penal y concepto universal de hecho punibte, cit., p. 40.
21 GrilsenNr onoE,a, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?. ARA Editores, per, 2009
TEORA GENERAL
DEL DELITO
 Gepirulo I

DERECHO PENAL . APROXIMACIN AL TEMA

Sumario: 1. Concepto de Derecho Penal.2. Derecho Penal Objetivo y Dere-

cho Penal Subjetivo = Derecho a Penar. 3. El Derecho Penal corno Disciplina
Cientfica. 4. Politica Criminal. 5. El Derecho Penal como Medio de Control
Social. 5.1 Medios de Control Social lnformales. 5.2 Medios de Control So-
cial Formales. a. Criminalizacin Primaria. b. Criminalizacin Secundaria.6. El
Desborde de la Justicia Popular, como Estado Fenomnico que se Adscribe en
la Crisis de la Violencia Punitiva lnstitucionalizada.

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

A lo largo de la historia de la humanidad, el hombre siempre ha necesita-

do de medios e instrumentos de control de la conducta desviada, a fin de ejercer
el orden y la tutela de los bienes jurdicos fundamentales; de regentar una vida
en socedad, basada en la sancin de normativas y/o prescripciones.
A comienzos de la era humana, el prototipo del hombre, vena constituido
por reacciones palmariamente primarias, producto del incipiente desarrollo de
la intelectualidad del individuo, a la fuerza que se ejerca sobre un bien prose-
gua otra fueza cuya reaccin poda ser de mayor intensidad, quiere decir, que
la violencia que desencadenaba la realizacin de una determinada conducta,
no estaba sujeta a limitaciones ni a criterio alguno que defina su racionalidad
y ponderabilidad. De suerte que en las estructuras sociales ms remotas, no
podemos hablar de Derecho penal en sentido estricto de la palabra, sino de la
venganza privada, cuyo instrumento de reaccin era detentada por cualquier
individuo. La caracterizacin de esta poca era marcada por la Ley delTalin,
consoldndose la venganza privada, que habrla de asumir una configuracin
individual o autoritativa.
La Ley del Talin, se funda en el principio: <diente por diente y ojo por
ojo>, representando en el Derecho penal una primera limitacin al exceso de la
26 DnEcuo pENAL - PnnrE cENERAL: Tovo I

venganza privada. Este principio consista en compensar al agraviado con un

dao igual o equivalente al causado por elofensorl.
Claro est, que en estas estructuras sociales primarias, tambin contaban
con jefes de tribus o de lderes espirituales, que fueron apropindose de este
derecho, creando ordenaciones a las cuales deban someterse el resto de los
individuos.
La violencia punitiva era producto de la irracionalidad humana, como ma-
nifiesto de un ser humano cuya existencia slo estaba dirigida a sobrevivir y a
satisfacer sus necesidades bsicas. La estabilidad de los bienes se garantiza,
no cada vez que hay que defenderlos frente a la agresin concreta, sino por el
hecho de que se conozca que, en caso de agresin, habr respuesta2. Puede
decirse que hasta en estas organizaciones humanas primarias, se desprenda
una orientacin a la estabilidad de un orden, la necesidad de hacerse de reglas
para preservar el sfafu guo. Sin duda, el origen del Derecho mismo lo hallamos
en el Poder, cuando el hombre pretende dominar la conducta de su prjimos,
surge la necesidad de crear una ordenacin reglada de comportamientos, a
fin de ejercer un control que le permita perennizarse en el poder. Es el anlisis
de la materia de las normas, de las relaciones entre hombres, de la vida social
humana, como contenido de las normas primarias, de las normas de conducta,
aunque tambin las normas de organizacin regulan muchas veces conductas
humanas (...),3son las propias relaciones humanas que son recogidas de forma
valorativa por una norma jurdica, a fin de establecer su prohibicin o su impe-
rativo de realizacin.
Sin embargo, no fue hasta la poca Medieval o mejor dicho con el lmperio
Romano, que se fueron gestando las primeras manifestaciones del Derecho
como positivizacin de un orden superior. Primero, el Derecho civil a fin de re-
gular las diversas relaciones entre los ciudadanos romanos, la condicin de
sbditos, la esclavitud, la servidumbre y otras manifestaciones que eran carac-
tersticas del Poder que habra de fundar un sentido imperativo a las relaciones
humanas. La pena fue llamada venganza pblica por los jurisconsultos roma-
nos, pues aquella venganza que en el estado de naturaleza ejercia el brazo
privado del ofendido, en la ciudad la inflige la autoridad pblicaas.

Pee CneneRn,Ral; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. l. AFA Editores lmpor-
tadores S.A., Tercera reimpresin, Lima-Per, 1988, cit., p. 50.
2 CnRaoNeLL ltlreu, J.C.; Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales..., cit., p. 28.
3 Peces Bnnan, G.; lntroduccin a la Filosofa del Derecho... cit., p. 269.
4 Pcr'ro, M.F.; Principios del Cdigo Penal. Traduccin al italiano por Eugenio Ral Zrr-
nonr. cit., p. 45.
Se menciona que el Derecho penal romano, es dividido en tres pocas: a.-Delitos pbli-
cos y delitos privados; b.-La lex Valeria impone la pena capital (supcrum), y, c.-Nace el
 Cnpirulo I: DsncHo PeNal - Apnoxrrr,r,ccrN RL reuA 27

De todos modos, vale aclarar, las primeras codificaciones o sistemas re-

glados de comportamiento, no estaban inspirados en un ideal de Justicia, sino
de orientar el comportamiento humano a los fines del Rgimen.
El origen de las ciudades luego de la cada del Sistema feudal, hizo apa-
recer la formacin de los Estados, bajo ta direccin omnipresente del Soberano,
del Prncipe.como representante de Dios sobre la tierra que habra de guiar el
destino de los mortales, las normas del Rey eran entonces expresin fiel de las
normas divinas, tal como se conceba desde el iusnaturalismo. El orden jurdico
es superior, perfecto e inconmovible, en cuanto recoge las normas de un ente
superior, como perfeccin que habra de imitar las relaciones entre los hombres.

Cundo puede decirse con propiedad que nace el Derecho penal? Si-
guiendo, a MreR, diremos que el Derecho penal como instrumento de reaccin
formal del Estado, nace con la creacin de los Estados Nacionales, precisa-
mente con BccnntA, con la sancin de todo un cuerpo de normas, que se es-
tructuran modelos de comportamiento, y que prevn sanciones severas para
sus infractores. La cspide de las ideas de este gran pensador e idelogo, se
plasmaron en forma prodigiosa en su famosa obra <De los delitos y las penas>.
Todas estas inquietudes iluministas, tanto de crtica como de reforma, plasman,
a modo de compendio de ideas minoritarias expuestas con claridad a las ma-
yoras, en el libro Dei deliftie delle pene que en el ao 1764 publicara CessnnE
Boessnrun, Marqus de Beccnnrn

La corriente de la llustracin produjo toda una renovacin filosfica en el

pensamiento jurdico, que se reflej de forma concreta en la monopolizacin de
la violencia punitiva por parte del Estado.
El contrato social de Roussenu, el corporativismo o el comunitarismo en
su mejor expresin signific el umbral de racionalidad humana, en cuanto a
la organizacin de los mecanismos de control social. Los fines, es decir, la te-
leologa del nuevo sistema, eran reconducidos a los propios fines del Estado.
Su preservacin, ordenacin como tal enlazados con el Poder, as como el
reconocimiento de otros bienes cuya titularidad se atribua a los ciudadanos,
esto es, la libertad y la dignidad humana habran de constituirse en el sillar
edificativo de esta construccin normativa. La violencia punitiva deja de ser
privada y se convierte en pblica, los individuos renuncian a ese poder fctico
de reaccionar ante la conducta desviada y la ceden de forma colectiva a favor
del Estado.

delito extraordinario (crimina extraordnaria), que es una figura entre el delito privado y el
pblico, donde la sancin era impuesta por el Magistrado, ya que esta clase de delito no
esta regulado en la Ley.
Snir'z Celreno, J. A.; La Ciencia del Derecho Penal y su Evolucin. cit., p. 49.
28 DEnacuo pENAL - Prnrg GENERAL: Totvto I

La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que la autori-

dad toma en sus manos la organizacin de la represin y la vctima a diferencia
de lo que acontece en la etapa de la venganza, aparece relegada a un segundo
planoT.

Convenimos, que el desarrollo evolutivo de la racionalidad humana sig-

nific la instauracin de mecanismos formales de reaccin ante la conducta
desviada, como expresin ms resaltante de la civilizacin, que se despoja de
la idea pura de retribucin para acoger instrumentos de pacificacin social, no
slo desde la modulacin de una ordenacin materialy objetiva, sino tambin la
institucin de un procedimiento para su concretizacin individual (Proceso Pe-
nal). A la relacin binal (ofensor-vctima) que se entablaba en el fus falionis, se
estructura ahora una relacin triangular (ofensor-Tribunales-vctima), cuyo pun-
to de enlace es asumido por el Estado, revestido de legitimidad y de legalidad.
El Estado arrebata a la vctima de la pretensin punitiva, y se convierte en el
titular absoluto del ius puniendi, bajo los postulados de legalidad y de oficialidad,
a partir de un poder-deber indelegable e irrenunciable.
La cada del Antiguo Rgimen supuso todo un vuelco en el aparato de
persecucin penal y en la formalidad u objetividad de las normas penales, con
el reconocimiento del principio de legalidad, que habra de actuar como control
y lmite del poder punitivo. El oscurantismo delAntiguo Rgimen se plasmaba
en lo oscuro y ambiguo en su codificacin, presa de la ansiedad por detentar
el control omnmodo de todos los poderes del Estado, entre stos el poder re-
presivo que era utilizado como ejercicio ms intenso de la soberana estatal.
(. .) Las ideas reformistas fueron asimiladas por quienes tenan en sus manos
tan importante misin, por lo que el movimiento codificador se caracteriza tanto
por su intento de unificar las leyes penales como por el de reformar el sistema,
estableciendo garantas individuales en el Derecho Penalsustantivo y en el pro-
ceso penals. Siendo as, los derechos inherentes al individuo, como la libertad
y la dignidad humana reorientan los cauces de la poltica criminal, cuyo trnsito
hasta nuestros das ha significado elevar las normas de lus cogens al umbral de
toda la pirmide normativa.
El Derecho penal, como disciplina cientfica, comprende una serie de as-
pectos, que fluyen en un mbito estrictamente normativo, pero sus elementos
componedores del anlisis hermenutico son legtimos, en cuanto se sujeten
a los principios rectores que orientan la intervencin del derecho punitivo en la
Ley Fundamental.

Porrorr L.S./ Marus A. J.P./ Rrrrnez G., Mara Cecilia; Lecciones de Derecho Penal Chile-
no. Parte General... cil., p.22.
Snlnz Cntlreno, J. A.; La Ciencia del Derecho Penal y su Evolucin. cit., p. 60.
 Cnpirulo I: DanEcHo Panel - Apnoxttr,ctN nr- re.tr 29

El texto ius fundamenfal importa una simbolizacin de los valores de ms

alto valor en un orden democrtico de derecho, por eso se dice con correccin
que el Derecho penal debe seguir la fuente inspiradora y legitimadora que le
proporciona la Carta Poltica. Adecuacin normativa que se materializa en la
idea constructiva del bien jurdico, definiendo aquellos bienes o intereses que
son merecedores de tutela penal. Orden jurdico-penal cuya legitimidad est
condicionada a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos importantes en base
a un criterio de ofensividad social. De tal forma, que en el marco del Estado
Social y Democrtico de Derecho, no se puede extender la fueza represiva de
la coaccin estatal sobre comportamientos que slo encierran una desvalora-
cin tica o moral, que slo responden a determinados intereses de sectores
interesados de la sociedad. De ah, el carcter subsidiario y fragmentario del ius
puniendi, dejando a las dems parcelas del orden jurdico la tarea de regular o
de sancionar este tipo de conductas.
En un orden democrtico de derecho rige la tolerancia y el respeto a la
pluralidad ideolgica, no se pueden reprimir las ideas, las posturas de vida o de-
terminado estatus criminolgico, pues, si estas conductas no exteriorizan efec-
tos lesivos hacia bienes jurdicos, el Derecho penal no puede intervenir, pues,
la pena est reservada para las conductas que encierran una alta reprobacin
jurdica y social. Si adems el Derecho penal lo es de un Estado democrtico
y, por consiguiente, pluralista, ha de admitir como buenas todas las conductas,
aun los actos exteriorizados, que no sean lesivos para los intereses ajenos:
las conductas que no agreden, que no son trascendentes, en sentido negativo,
para la libertad de los dems, han de ser irrelevantese. Por consiguiente, unas
de las conquistas ms valiosas del Derecho penal liberal, acuadas por Kelsrru,
fue el de separar la moral con el derecho, y despojando a los tipos penales de
contenidos metajurdicos que no se condicen con los principios ordenadores del
derecho punitivo.
La funcin del Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de De-
recho, consiste en mantener una coexistencia pacfica entre los ciudadanos,
una ordenacin de vida donde impera la libertad y la igualdad, no slo desde
una perspectiva formal sino tambin de trascendencia material. Por debajo de
la pluralidad de formulaciones, el concepto material del Estado de Derecho se
caracteriza por el hecho de que el poder del Estado se entiende como vinculado
a determinados principios y valores superiores del Derecho, as como porque
el centro de gravedad de la actividad estatal no se entiende ya como orientado
primariamente a asegurar las garantas formales de la libertad, sino a establecer
una situacin jurdica justa en sentido materiall0.

9 CnneoHeLL Mreu, J. C., Derecho Penal:..., cit., p. 31.

10 WorrcHc BcKENFRoE, Ernst; Esludios sobre el Estado de Derecho y la Democracia,. cit.,
p 40.
30 Dpnscno pENAL - P.nr cENERAL: Tot'to I

El Derecho -como una ciencia social- se orienta a regular las relaciones

intersociales, con un sentido teleolgico definido: asegurar la convivencia pa-
cfica de los ciudadanos y de propiciar espacios de participacin de aquellos
en los diversos procesos sociales; en suma, a fomentar lapaz social entre los
comunitarios. Para RnoeRucH el Derecho es la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo de un ordenamiento jurdico positivoll, donde su objeto son las normas
jurdicas, como valores que dan un sentido objetivo a la creacin de las mismas,
cuyos cometidos esenciales, son la interpretacin de las normas, la definicin
de lnstituciones jurdicas y la sistematizacin de un conjunto ordenado de con-
ceptos. lnmersos en el ordenamiento jurdico, el Derecho penal ocupa una fun-
cin primordial, que es de tutelar los valores fundamentales -tanto del individuo
como del colectivo-, ante los ataques humanos ms intolerables, aquellos inso-
portables para una vida comunitaria de pleno respeto hacia los bienes jurdicos
de terceros.
En palabras de Mnlen, el Derecho penal implica la facultad ms importante
del legislador, o del ordenamiento jurdico, para ejercer el poder, pues la pena
estataly su realizacin a travs del Derecho procesal penal representa el medio
ms riguroso y drstico, esto es, la mayor injerencia de los derechos fundamen-
tales que legitima el ordenamiento jurdico como reaccin en cadena del Estado
contra la lesin de sus normas bsicas1z.
En tanto, que para Luzr.r Pen, el Derecho penal es una rama, parcela o
sector del Derecho u ordenamiento jurdico general; concretamente, el conjunto
de normas jurdicas que prevn delitos y determinadas circunstancias del de-
lincuente y les asignan, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas
o medidas de seguridadl3. De ah, la necesidad de asignarle un carcter subsi-
diario y de ultima ratio alDerecho penal, de nicamente acudir a sus derroteros
sancionadores cuando las otras esferas del ordenamiento jurdico se toman en
inoperantes y de seleccionar slo aquellas conductas ms disvaliosas del m-
bito social, es decir, de intervenir lo menos posible en la esfera de libertad de
los ciudadanos, como una garanta legtima en un Estado Constitucional de
Derecho.
En nuestras propias palabras el Derecho penal es aquella parcela del
ordenamiento jurdico-pblico, privativa de la sancin pblica ms grave, esto

11 Rnoenucn; Filosofa del Derecho. Traduccin de Jos Medina Echevarra, Madrid, 1933, p.
145.
12 Mren, Julio B. J.; Es posible todava la realizacin del Proceso Penal en el marco del
Estado de Derecho?. En: "Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales - Homenaje
al profesor Creus Roxr". Marco Lerner Editora Crdoba. Crdoba, Repblica Argentina,
2Aa2, p.783.
13 Luzu Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal. Parte General /. Primera reimpresin. Editorial
Universitas S. A. Madrid, 1999, p. 48.
 Caprurc I: Dengcuo PpNnl - ApRoxlvnclN nl rsvn 3r

es, /a pena como reaccin jurdico-penal que recae sobre aquet infractor que
mediante un obrar culpable ha lesionado o puesto en peligro r'enes jurdicos
penalmente tutelados. Por consiguiente, en el mbito del derecho punitivo se
identifican dos elementos indisolublemente ligados entre s: el delito y la pena
como relacin asociativa que se plasma en la norma jurdico-penal. Las normas
penales comprenden en su mbito regulador, una norma de conducta y una
norma de sancin, como colofn del principio de legalidad.
Particularmente resulta de relevancia hacer una distincin del Derecho
penal como expresin palmaria del orden jurdico, de aquella dimensin esen-
cialmente exegtica que se traduce en la dogmtica jurdico-penal. As, sefrz
cerureno, quien reserva la etiqueta "Derecho penal" para el conjunto de normas
jurdicas que determinan las conductas que constituyen delitos o faltas y esta-
blecen sanciones penales para quienes la realizan, y denominar "ciencia del
Derecho Penal" a la disciplina que tiene por objeto el estudio del conocimiento
cientfico de las normasl4.
El objeto del derecho penal, ofrece dos aspectos fundamentales: a) deter-
minar qu conductas estn prohibidas conminndolas con la imposicin de una
sancin, y b) precisar la gravedad y modalidad de la pena o medida de seguri-
dad que corresponde imponerl5.
En el primer momento valorativo, se precisa de una determinacin legal,
que se materializa mediante la confrontacin de la conducta incriminada con los
alcances normativos del tipo penal; en concreto, para esta funcin el principio
de legalidad despliega una labor de primera lnea, fijando los cauces de inter-
pretacin normativa (proscripcin de analogiain malam paem).
El nivel esbozado, apunta a un juicio estrictamente formal de la conducta
prohibida o mandada fiuicio de tipicidad); y en el segundo nivel, supone el m-
bito de determinacin judicial de la pena correspondiendo una pena al infractor
penalmente responsable, y una medida de seguridad al infractor que por diver-
sos motivos es declarado inimputable (capacidad de culpabilidad). Es en este
niveldonde se grada la intensidad de la reaccin punitiva en razn al grado de
afectacin al bien jurdico tutelado, a la energa criminal desplegada por el autor
y algrado de reproche culpable. En la determinacin de la pena tiene lugar ante
todo una graduacin cuantitativa que atiende a la respectiva importancia del
delito cometido.l6

14 Sniz ClreRo, J. A.; cit., p. 13.

15 Roxrr', C./ Anzr/ Tleoeeln, K.: lntroduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal pena!
cit., p. 20.
16 Fneuo, G.; Sobre la funcin legitimadora de ta idea..., cit., p. 99.
32 Dgncuo pENAL - P,nrs cENERAL: Totro I

Ahora bien, se ha entendido que el Derecho penal importa una reaccin

ante una conducta transgresora de la norma, de la cual se asocia una pena como
consecuencia jurdica. Pero, Acaso la pena debe ser percibida nicamente
como una reaccin represora de una conducta delictiva? lnferencia incompati-
ble en el marco de un Derecho penal ajustado a los principios fundamentales del
texto iusfundamental que tiene como sustento materialy axiolgico a la persona
humana como portadora de una serie de derechos inherentes a su condicin
ontolgica.
El Estado Social de Derecho apunta al reconocimiento del ser humano
como el centro de gravitacin de toda la poltica jurdica del Estado, por lo que
dichas polticas deben ponerse al servicio del individuo. De igual forma la polti-
ca criminal como estrategia del Estado de cara al combate del crimen; por tales
motivos, ya no se puede postular una pretensin punitiva que se conduzca por
senderos puramente retributivos, pues, los postulados poltico-criminales se di-
rigen a prevenir el delito en respeto a las garantas fundamentales.
El Derecho penalcomo ciencia o como plasmacin normativa, debe partir
de una visin realy humanista, por lo que en elestado actualde la ciencia penal
la funcin preventiva del Derecho penal es casi una opcin unnime. Cuestin
aparte es si esa funcin preventiva apunte a coordenadas sistmicas o socia-
les. De esta manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a
asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tambin conse-
cuencias exclusivamente preventivaslT.
Este fue el rumbo poltico-criminal que adopt el legislador en el Cdigo
Penalde 1991, a partir de la introduccin de una serie de mecanismos orienta-
dos a la prevencin real del delito, que en la actualidad han sido remecidos por
las constantes reformas penales provocadas por un legislador, que cada vez
ms se aleja de esta ordenacin teleolgica (frnalisfa), para adoptar una posi-
cin meramente poltica, programtica e utilitaria.

2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO = DERE-

CHO A PENAR

A este nivel, es importante tambin, diferenciar el derecho a penar del

Estado (tus puniendr)18 del sentido formalista del Derecho penal (objetivo) que

De Las MeRceoes Sunez, M.i El modelo integrador de ciencia penal. En: Derecho Penal.
Parte General. Director: Carlos Julio Lascano (h), cit., p. 34.
18 El Derecho penal subjetivo o ius puniendi es definido como la capacidad represora del
Estado como ente monopolzador y titular del mismo, conferidas polticamente por el con-
trato social, en palabras de Bacigalupo como conjunto de condiciones que determinan la
legitimidad de la amenaza y aplicacin de las penas por parte del Estado; Principios del
Derecho Penal. Parte General.5ta. edicin. Mal Ediciones, Madrid, 1997, p. 16; o como
 C,pirulo [: DenecHo PsN.r- - ApnoxlvacrN Rl rEvR JJ

se manifiesta a travs de su formulacin normativa, que tiende a su legitimidad

formal, al Estado entonces se le legitima intervenir en la esfera de libertad de
los ciudadanos, por medio de las normas de control, reguladoras de las diversas
formas de interrelacin social.
La doctrina se refiere entonces, al r.rs poenale, a/ Derecho penal obje-
y este Derecho penal objetivo se constituye en normas primarias y en
tivole,
normas secundarias, la primera de ellas es comprendida por modelos de con-
ducta ideales, que el Estado a travs de la comunicacin simblica que las
normas despliegan, pretende que se concientice a los ciudadanos a fin de que
no vulneren o pongan en peligro bienes jurdicos protegidos. pero, como los
seres humanos son seres imperfectos, ejercita una funcin coactiva-psicolgica
mediante la amenaza de la sancin, a fin de que se produzca un efecto contra
motivador a los estmulos delictivos de los individuos.
En resumidas cuentas, el Derecho penal tiene como funcin principal la
proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin de delitos. Es decir, la
norma jurdico-penal tiene como fin principal la proteccin de bienes jurdicos
importantes, esto es, las condiciones indispensables para la convivencia social
frente a los ataques ms graves,2o en efecto, mediante los fines preventivos de
la pena y de la medida de seguridad se tiende un puente viabilizador para que
las normas penales intenten cumplir eficazmente su funcin de proteccin de
bienes jurdicos, por ende, a travs de la funcin de prevencin se realiza la
funcin de proteccin21.
Bienes jurdicos, son todos aquellos valores fundamentales imprescin-
dibles {anto para el individuo como para la comunidad-, necesarios para el
desarrollo de su personalidad y para garantizar el proceso participativo de los
individuos en los diversos procesos sociales, esto quiere decir, la garanta de
una vida comunitaria de pleno desarrollo personal revestida por un ambiente de
libertad. segn esta tesis, es suficiente con que el Derecho penal proteja "bie-
nes vitales" como la vida, la libertad, la salud, la propiedad o la seguridad en el
trfico; bienes, por tanto, "que son indispensables para ra convivencia humana
en socedad y que, por eso mismo, deben ser protegidos por el poder coactivo
del Estado a travs de la pena pblica.z2

la potestad penal del Estado, en virtud de la cual se puede declarar punibles determinados
hechos a los que se impone penas o medidas de seguridad. En: Busros RAM|REZ, J., lntro-
duccin al Derecho Penal. Editorial Temis SA, Bogot-Colombia, 19g6, p. 20.
19 Gencin-PaLos De Molrr.tn; Derecho Penat - lntroduccin. Servicios Publicaciones de la
facultad de derecho - Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2000, p. 302.
20 Luz Pea; D.M.; Carso de Derecho Penat. Parte Generall, cit., p. 70.
21 A ms detalle ver el Cap. referente al "derecho a penar" (ius puniendi).
22 wrrurnreo Hesseuen/ Muoz coNoe, F.; lntroduccin a la criminologa y al Derecho penal.
Tirant lo blanch. Valencia, 1999, p 103.
34 DERecHo pENAL - Penrg cENERAL: Totvto I

El bien jurdico, portanto, se constituye en la fuente de legitimacin misma

del Derecho penal, tanto desde una perspectiva materialcomo desde una consi-
deracin axiolgica. De acuerdo con las condiciones que establece el Derecho
constitucional vigente para legitimar las injerencias estatales en los derechos de
los ciudadanos que se plasman en la desaprobacin y la sancin jurdica, tanto
en elfundamento y los lmites como el contenido y la medida de la pena deben
determinarse mediante la pretensin de proteger bienes jurdicos en el sentido
de preservar las condiciones de vida frente a la perturbacin23. Tiene por objeto
una proteccin preventiva de bienes jurdicos2a.
El catlogo de bienes a tutelar no debe ser cerrado, mxime sta debe
estar en continua revisin poltico-criminal (/ege ferenda), a fin de asegurar la
manutencin y aseguramiento de los bienes ms preciados, en talcontexto con-
firmativo, el proceso criminalizador en una sociedad que genera cada vez nue-
vos riesgos debe estar en constante dinmica y revisin, por lo que los delitos
culposos ejercen una labor poltico-criminal relevante, en un sistema social cada
vez ms necesitado de tutela, sin que ello implique una intervencin maximalis-
ta del derecho penal.

3. EL DERECHO PENAL COMO DISCIPLINA CIENTFICA

El Derecho penal desde una perspectiva cientfica strictu sensu tiene por
objeto el estudio del delito a partir de los elementos intrasistemticos que se
compaginan en el mbito de la dogmtica jurdico-penal. Misin de ella es de-
sarrollar sistemticamente e interpretar, en su conexin interna, el contenido de
las normas que constituyen el ordenamiento jurdico penal2s. Por consiguiente,
el mtodo cientfico abarca una dimensin estrictamente normativa, cuya princi-
pal tarea es de proporcionar aljuzgador de un mtodo riguroso capaz de propor-
cionar seguridad jurdica a las resoluciones judiciales, en cuanto se manifiestan
conductas humanas de caractersticas anlogas.
El Derecho penal como toda ciencia jurdica necesita de un mtodo exe-
gtico que lo legitime en una funcin interventora, y, sobre todo, que le propor-
cione soluciones coherentes y racionales, pues, la conflictividad social que se
produce como efecto inmediato del delito, es un problema humano, en tal senti-
do, la ciencia jurdico-penal debe elaborar soluciones humanas, al ser la pena la

23 FReuo, G.; Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en e/ Sisfema lntegral del Dere-
choPenal. Traduccin a cargo de Ramn Ragus lValls. En: El Sistema lntegral del
Derecho Penal. Jrgen Wolter y Georg FneuNo (eds.)... cit., ps. 92-91.
Ruoor-pHr, H. J.; E/ fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-
penal. En'. El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios
en honor de Cr-us RoxrN en su 50" Aniversario... cit., p. 82.
Seinz Cnreno, J. 4., cit., p. 14.
 Cnpirulo I: Denrcuo PeNel - ApRoxur,rncrrl ,1 ren, 35

especie de naturaleza pblica ms grave con la que se puede gravar los bienes
jurdicos de un ciudadano en el marco del Estado de Derecho.
El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurdicas
es caracterstico de un enfoque dogmtico, porque presupone la existenca de
una ley, y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas26.
Pesquisa los principios que fundamentan la ley penal, no slo los preceptos ms
generales, sino tambin las descripciones de los delitos en particular, de mane-
ra de configurar un sistema armnico de mandatos y prohibiciones que permita,
en la medida de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos2T. En
efecto, la dogmtica jurdico-penal parte de casos particulares, descomponin-
dolo en sus elementos integrantes, a fin de deducir de aqu|, frmulas homog-
neas para solucionar casos anlogos.
Dicho lo anterior, la dogmtica jurdico-penal asume una funcin de valor
fundamental, pues como bien dice Wer-zel, su legitimidad reside en su induda-
ble racionalidad. La dogmtica jurdico penal (o dogmtica del Derecho penal),
recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo como si fuera un
"dogma" - mxime por el debido respeto al principio de legalidad penal- por los
dems del mismo modo que en general opera la dogmtica jurdica en la inter-
pretacin, elaboracin tcnica y sistematizacin del Derecho positivo2s.
De RrvncoeR v Rlvncoen define a la dogmtica jurdica como la recons-
truccin cientfica de un ordenamiento punitivo dado, y se comprender en sus
tareas sean interpretar las normas jurdico penales, elaborar las construcciones
respectivas de las diferentes instituciones que hlc et nunc integran este Derecho
y edificar un sistema coherente y acabado de conceptos que se corresponda
fielmente con 12e.
La dogmtica jurdico-penal descompone el ilcito penal en determinadas
esferas, sean stas objetivas y subjetivas, a fin de someterlas a una confron-
tacin con la conducta humana supuestamente ilcita, cada elemento o dogma
asume una funcin de acuerdo al derecho positivo, y a partir de soluciones
generales se pretende dar vigencia efectiva a cada caso en particular que sea
objeto de interpretacin por el intrprete.
Segn los dictados de un Estado de Derecho, es inimaginable una inter-
pretacin literal de los tipos penales, pues aquello puede fcilmente desembo-
car en la arbitrariedad, en la injusticia y en la tirana estatal, y, en interpretacio-

26 De LRs Menceoes Sunez, M.: El mtodo integrador de ciencia penal, cit., p. 54.
27 Pourorr L S., y otros; Leccrbnes de Derecho Penal Chileno, cit., p. 85.
28 Luzr. Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal. Parte General /, cit., p. 92.
29 De Rtvacoe v Rrvecoan, M.; Elementos de Criminologia. Edeval - Facultad de Ciencias
Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad de Valparaso, 1982, ps. 37-38.
36 DEnecHo pENAL - P,nrp cENERAL: Totrlo I

nes analgicas, proscritas en el Derecho penal, como escribe JescHecK, que

sin la articulacin sistemtica del concepto de delito, la solucin de un caso
jurdico permanece insegura y dependiente de consideraciones sentimentales30.
Sin embargo, al constituirse la dogmtica jurdico-penal en una sistematizacin
de elementos plenamente ordenados y de profundo grado de abstraccin te-
rica, este sistema conceptual necesita de una valoracin crtica, de revisin y
de anlisis permanente, funciones que le son asignadas a la poltica criminal3l.
La orientacin actual a la elaboracin de la teora del delito es de impregnar
de valoraciones poltico-criminales a todos sus elementos conceptuales, como
anota Stvn ScHez, lo cierto es que en la actualidad, pocos parecen dispuestos
a rechazar la conveniencia de integrar consideraciones poltico-criminales en la
construccin del sistema del delito y en la atribucin de contenido a sus diversas
categoras32, pues el origen del Derecho penal, es finalmente una estrategia
poltico-criminal, de hacer frente al delito mediante el derecho positivo, toda la
legislacin penal es siempre expresin de una determinada estrategia poltica.
La dogmtica jurdico-penal debe estar al servicio de la humanidad, de
poder resolver pacficamente la conflictividad social con sabidura y con certeza,
a fin de sostener su legitimacin. El Derecho penal cientfico no puede constituir
nicamente la panacea de los juristas, donde elaboran sus teoras y la exponen
a la sociedad jurdica, la dogmtica jurdico-penal debe servir a la praxis misma,
a la labor de los operadores de justicia, abogados, jueces y fiscales, a fin de dar
respuesta coherente a las problemticas de casos que se presentan ante los
tribunales. A la doctrina jurdico-penal se le exige "resultados", y "resultados"
concretos, es decir, "resultados justos" -que es lo que siempre se quiere decir
con eso- y tiene adems que proporcionarlos rpidamente33.
Haciendo una recapitulacin de la evolucin epistemolgica del Derecho
penal como ciencia, identificaremos de prima facie que los postulados dogmti-
cos fueron variando conforme la mutacin del cosmos, del hombre y de su rela-

30 Citado por Roxrn, C.; Poltica Criminal y Sistena del Derecho Penal.laduccin e lntroduc-
cin por Francisco Muoz Coroe. 2da, edicin, 1era. reimpresin. Hammurabi - Jos Luis
de Palma editor, 2002, p. 35.
31 Un sistema "cerrado", como seala Roxn, aparta a la dogmtica, por un lado, de las de-
cisiones valorativas poltico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en
lugar de dejarle abierto el camino a ella; cit., p. 35 (Poltica Criminal).
Stvn SANcHez; Jess Mara; La Poltica Criminal como referencia del Sistema Dogmtico.
En: Roxr., Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Pe-
nal. Traduccin de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano. Tirant lo
blanch, Valencia, 2000, ps. 97-98.
33 Hnuscxxn, J.: Puede y debera ser sistemtica la dogmtica jurdico-penal? Traductor:
Pablo Snchez Ostiz. En: Derecho Penal Contemporneo. Serie Azul. Vol. 4. Directores:
Gustavo A. Arocena y Fabin l. Balcarce. Editorial Mediterrnea. Argentina, 2003, cit., ps.
60-61.
 Ceprulo I: DenpcHo PsN.1- - ApnoxlneclN el renR

cin con el Estado, como conceptos que se impregnaron en el estudio cientfico.

En efecto, de la Escuela clsica, -cuya concepcin de la ciencia penal se funda-
menta en la naturalzacin de los conceptos-, partiendo de la consideracin del
deber ser, del causalismo naturalista que pretendi homogeneizar la ciencia de
la naturaleza con la ciencia del hombre, confundiendo ambos planos -natural y
normativo- que se estructuran con proposiciones y mtodos distintos.
La falacia naturalista conduca a soluciones que no se condecan con una
disciplina cientfica cuya mxima virtuosidad es la rigurosidad de su mtodo y la
seguridad de sus deducciones. Por lo que el sistema tripartito de (accin como
nivel prejurdico) tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad no proporcionaba el ri-
gor sistemtico que irradia un mtodo as concebido.
El mtodo finalista si bien incorpor al sistema de inteleccin dogmtico
elementos subjetivos importantes para delimitar la esfera del injusto (desvalor
de la accin y desvalor del resultado) y de la culpabilidad; la profusa acentua-
cin o sobre-exaltacin a las estructuras lgico-objetivas, termin por levantar
un muro entre las esferas de valoracin que en realidad deben importar al Dere-
cho penal, pues, se adentr sobremanera a la gnesis de la conducta humana,
desvirtuando el baremo de incidencia valorativa de la ciencia penal, y sin entrar
en consideraciones poltico-criminales.
como apunta scHruennruN, el concepto de accin del finalismo, referido
al modelo ideal de conducta humana, no puede en absoluto ser acogido como
concepto fundamental del sistema del Derecho penal precisamente porque tam-
bin las "formas problemticas" de la accin humana podran, en segn qu
circunstancias, ser relevantes para el Derecho penal3a. El finalismo, (...), con
su mtodo deductivo-axiomtico de derivar las soluciones jurdicas de datos
ontolgicos -principalmente del concepto de accin concebido en sentido pre-
jurdico-, ha creado tambin un sistema que, ciertamente, se diferencia de la
triparticin clsica causal-positivista por un lado, pero que por otro no concede
un espacio independiente a las finalidades poltico-criminales de la dogmtica35.
seguidamente, el Neokantismo tuvo como principal logro, encumbrar al
Derecho penal en un nivel de alta cientificidad, mediante el pensamiento axio-
lgico llevado al mundo de los valores, desde una perspectiva intracultural3o.

34 ScHruevn,, 8., Razonamiento sistemtico en Derecho penal. En: El sistema moderno

del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en Honor a Clnus RoxrN en su
50'Aniversario, cit., p. 59.
35 Roxr, C.; Poltica Criminal y Slsferna del Derecho Penal... cit., ps. 54-55.
36 As, Roxrl, al escribir que la metodologa referida a los valores del neokantismo -que en
los aos veinte se hizo predominante- hubiera podido conducir desde el punto de vista nor-
mativo a una "imagen completamente nueva del sistema jurdico-penal", si se hubiesen
elegido las directrices poltico-criminales como criterio al qu referir todos los fenmenos
dogmticos; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p. 52.
38 Dencso pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

Sin embargo, su relativismo y su excesiva abstraccin, al momento de llenar de

contenido valorativo a los elementos categoriales del injusto, no permiti que
estructurase un sistema de pensamiento sistemtico y racional, pues, la accin,
tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad no eran valorados desde un plano ob-
jetivo y subjetivo coherente con la conducta humana, (...) sus consecuencias
en cuanto a la clasificacin y sucesin de los cuatro niveles fundamentales del
sistema del Derecho penal fueron sorprendentemente limitadas3T.
Fue en la dcada de los aos sesenta que se vislumbr una orientacin
jurdico-penal destinada a la sistematizacin e integracin de las Ciencias Pe-
nales, en la persona de Cmus Roxln, quien con particular sapiencia formul una
ordenacin del pensamiento dogmtico mediante la penetracin de las valora-
ciones poltico-criminales en las categoras jurdicas de la teora del delito. Roxlru
depuro el trabajo realizado por Voru Llszr, es decir, el positivismo sociolgico que
importaba una separacin entre la poltica criminal y la dogmtica jurdico-penal.
Divorcio que se desprenda de los propios contenidos de los elementos catego-
riales del delito, la ciencia social y la ciencia jurdica no pueden conciliarse, pues
presentan esferas irreconciliables.
El positivismo como teora jurdica, se distingue porque destierra de la
esfera de lo jurdico las dimensiones de lo social y de lo poltico. Precisamente
este axioma -escribe Roxrr.-, aceptado por Liszt como evidente, sirve de barrera
a esa oposicin entre Derecho penal y Poltica criminal3s. Con ello, se deja de
lado un positivismo jurdico cerrado a las valoraciones sociolgicas, para aden-
trar a un razonamiento llevado a los fines propios de toda ciencia social, es de-
cir, un cometido social, que sera la prevencin del delito, abandonando una sis-
tematizacin jurdica cerrada al campo estricto de la legalidad, pues, para Liszt
el Cdigo Penal es la "magna carta del delincuente" es el mbito protector de
los derechos y libertades del infractor de la norma, (...) el camino acertado slo
puede consistir en dejar penetrar las decsiones valorativas poltico-criminales
en el sistema del Derecho penal en que su fundamentacin legal, su claridad y
legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn por
debajo de las aportaciones del sistema positivista formal proveniente de Liszt3e.
La vinculacin al Derecho y la utilidad poltico-criminal no pueden con-
tradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis del mismo modo
que el Estado de Derecho y el estado social no forman en verdad contrastes
irreconcil iables, sino una unidad dialctica4o.

37 ScuNeua, B.; Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cit., p. 52.

38 RoxN, C.; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. Traduccin e introduccin de Fran-
cisco Muoz Coxoe. Primera reimpresin - octubre del 2002. editorial Hammurabi SRL,
Argentina. cit., p. 41.
39 Roxrr., C,; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p.49.
40 Roxrn, C.; Poltica Criminal y Slsferna del Derecho Penal, cil., p. 49.
 Ceprulo I: DpnEcHo PsNnl - Apnoxttunclw el reu 39

En otras palabras dicho: la funcin de la dogmtica iurdico-penal en el

marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, no slo puede estar vincu-
lada al apego estricto de la ley, sino que su construccin es sistemtica y cohe-
rente, siempre y cuando sus fines se adecuan a /os de la sociedad y la poltica
en general, donde se tutele no slo la libertad del sujeto infractor de la norma,
sino de ofrecer soluciones en realidad -racionales-, a la conflictividad social, que
da origen eldelito.
Sin entrar en un desarrollo amplio del estado de la cuestin, somos de la
posicin que la dogmtica actualdebe centrar su desarrollo aplicativo en un sis-
tema bipartito, donde lnjusto y Culpabilidad se constituyen en los dos escalafo-
nes que determinan el estudio cientfico de la conducta prohibida. Quiere decir,
que la punibilidad de una conducta debe presuponer la realizacin del tipo penal
y la ausencia de causas de justificacin (preceptos permisivos), a lo cual habr
que sumar un individuo con capacidad de responsabilidad penal (capacidad de
autodeterminacin conductiva conforme al sentido de la norma) -exento de un
factor de exigibilidad-. As, pues, escribe ScHennNN, en la exigencia de tipici-
dad y antijuridicidad del comportamiento se refleja nicamente el procedimiento
practicable de examen: determinar el injusto penal (positivamente) mediante
la realizacin tpica y (negativamente) a travs de la ausencia de causas de
justificacin, al igual que en la culpabilidad cabe distinguir, de modo puramente
pragmtico, entre un tipo positivo de la culpabilidad y la ausencia de causas de
exclusin de culpabilidadal.
A este bipartito cabe agregar un contenido material del lnjusto, derivado
de la exigencia de condicionar la imposicin de la sancin punitiva a factores
de necesidad y de merecimiento, como una forma coherente de racionalizar la
respuesta jurdico-penal, desde consideraciones preventivas.
Resultante interesante y por qu no decirlo novedoso, la concepcin de
delito en sentido material elaborada por Fnrscn, que consiste en que la aplica-
cin de la pena (...) se halla restringida al crculo de aquellas modalidades de
conductas que merecen y necesitan de una pena -slo lo que realmente merece
y necesita una pena puede en ese sentido calificarse como delito-42. Merecedo-
ra de pena sera slo aquella accin que en virtud de su gnero y gravedad se
gana o justifica el reproche o desaprobacin que en la pena se contienea3.
Un concepto material del delito -as concebido se orienta a restringir la
pena -como reaccin penal estatal-, slo a aquellas conductas que por sus di-

41 ScxHenr, B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cit., p.72.

42 Citado por Kuxrel L.; Es posible limitar el Derecho Penal por medio de un concepto ma-
terial del delito? En El Sistema lntegral del Derecho Penal..., cit., p. 131.
43 Fnrscs; Citado por Kunlrru, L.; Es posible limitar el Derecho Penal por medio de un con-
cepto material del delito?, cit., p. 132.
40 DEnrcHo pENAL - Panrg cENERAL: Tovo I

versas caractersticas hacen necesaria y merecida la sancin punitiva. Se aco-

gen entonces criterios cuantitativos y cualitativos, referidos a la magnitud de la
intensidad antijurdica, a la energa criminal del autor, al grado de preponde-
rancia (constitucionaf) del bien jurdico -objeto de afectacin-, la importacin de
los bienes para el colectivo social, es decir, restringiendo la pena nicamente
para las ofensas ms graves, para los injustos que revelan una mayor dosis de
desaprobacin jurdica.
Fnrscn, aboga por un concepto restricto de pena, sobre todo porque se
mantendr la pena como "una reaccin realmente dotada de valor declarativo",
que transmite el significado "de que ha tenido lugar un quebranto de la norma
especialmente grave"s. Entendida as la pena slo sera adecuada como "me-
dio de reaccin y definicin del rea de las infracciones ms graves o especial-
mente graves (...), esto es, para lo que puede caracterizarse como el mbito del
ncleo indiscutible del Derecho penal", que "por lo general desde hace tiempo
ms o menos se mantiene igu"4s.
La proposicin mencionada, se corresponde perfectamente, con un sentir
casi unnime de la doctrina jurdico-penal, de realizar un mbito de seleccin
de aquellos injustos que por grado de disvalor deben ser alcanzados por una
pena, sin que ello suponga, la orientacin poltico criminal de elaborar normati-
vamente, un Derecho penal administrativo u otro tipo de construccin abstracta;
siempre condicionando la pena a criterios de necesidad y de merecimiento, a
los delitos comprendidos en el ncleo duro del Derecho penal (Kernstrafrecht) y
a todos aquellos compoftamientos, que signifiquen una perturbacin a la plata-
forma socialdel individuo, en cuanto a /os bienes jurdicos supraindividuales, de
base m ate ri al e spi ritu al izad a.
Parafraseando a Zucnloln, diremos que si el Derecho Penal de una so-
ciedad democrtica se legtima en tanto en cuanto previene la realizacin de
hechos delictivos, es lcito llegar a la conclusin de que el recurso al Derecho
Penal (y a la pena) deviene en ilegtima desde el mismo momento en que se de-
muestre que es intil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asignaao.
Ciertamente, a veces el remedio es peor que la enfermedad, el Derecho
penal es privativo de las consecuencias jurdicas ms lesivas, por tanto, su in-
tervencin slo ser legtima, en cuanto se tutelen intereses superiores y se
respete la dignidad humana delafectado, en eldecurso de la intromisin estatal.
Finalmente, resulta conveniente citar a Mrn Purc S., autor hispano que
ha tendido su pensamiento a la construccin de un planteamiento dogmtico

44 Fnrscn; Citado por Kunleru, L.; Es posible limitar el Derecho Penal...?, cit., p. 133.
45 lbdem.
46 Zuonroi EspneR, J. M.; Fundamento de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 240
 C.pirulo I: Danecuo Pexel - Apnoxttrecrt ,1 leva 4l

ajustado a un Estado Social y Democrtico de Derecho, mediante una integra-

cin desde el plano valorativo y emprico, esto es, integrando los conocimentos
criminolgicos con el plano estrictamente normativo a partir de perspectivas
pol tico-criminalesaT.

Correspondiendo a la poltica criminal, una doble funcin en elseno de la

global ciencia del derecho penal: a) de lege ferenda:la fijacin de los objetivos
que debera seguir el derecho penal, con la consiguiente apertura a su posibili-
dad de crtica; b) de /ege /afa; orientar a la dogmtica en el sentido de las finali-
dades poltico-criminales de la ley, posibilitando la superacin de una dogmtica
"ciega", de espaldas a la funcin prctica del derecho penal, sino tambin la evi-
tacin de una dogmtica acrtica y puramente tecnocrticaa8. Este planteamien-
to metodolgico permite aljurista o intrprete descubrir los aciertos y desacier-
tos del legislador, mediante una operacin valorativa, definida por los elementos
dogmticos, a fin de proponer reformas penales de acuerdo a los cometidos del
derecho punitivo segn eltexto iusfundamenfal; mientras, que en el otro plano
de la valoracin, mediante el reflejo de la ley en el caso concreto, posibilitando la
aplicacin concreta de la norma en la realidad social, con el objetivo de permitir
la concrecin de la funcin real del Derecho penal, de solucionar pacficamente
la conflictividad social generada por el delito. Postulndose, entonces, por un
derecho penal ajustado a la triloga representada por la expresin Estado social
y democrtico de Derechoae.
En tesitura, este es el rumbo que debe seguir la ciencia penal, en orden a
preservar los fines sociales de la ciencia del derecho.

4. POLflCA CRIMINAL
Un aspecto es el normafivo, donde se recoge las valoraciones sociolgi-
cas, proyectando la penalizacin o despenalizacin de una conducta, mediando
el proceder legislativo, dando contenido al listado punitivo; lo que en esencia,
implica la sancin del Derecho positivo vigente, la formulacin de tipos legales,
comprendiendo los denominados <ilcitos penales>. Ello significa, Derecho pe-
nal; empero, otro nivel valorativo, significa la articulacin de todos aquellos me-
dios, instrumentos, herramientas, instituciones y otros, que emplea el Estado,
para posibilitar que el Derecho penal alcance sus objetivos primordiales; con
ello hablamos de <Poltica Criminal>, donde toma lugar el proceder legislativo.
Para Vor Lrszr la poltica criminales elconjunto sistemtico de principios,
garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la efica-

47 As, Gnaroo Morrr, M.; DerechoPenal. Parte General, cit., p. 25.

48 Mrn Purc, S.; tntroduccin a las bases de! Derecho Penal. Concepto y Mtodo... cil., p.282
49 Mrn Purc, 5., lntroduccin a las Eases del Derecho Penal, ci|.,p.291.
42 DgRncno pENAL - P,nre cENERAL: Tovro I

cia de la pena, con arreglo a los cuales debe conducir el Estado la lucha contra
el delito, por medio de la pena y de instituciones similares a ellaso.
La poltica criminal es aquella ciencia poltica social, que se orienta y en-
camina a la formulacin positiva, una lucha adecuada y eficaz contra la crimi-
nalidad, de arreglo con el principio de legalidad y de las instituciones encarga-
das funcionalmente a ejecutarla. La conflictividad social producida por el delito
demanda una reaccin del Estado a partir de razones de justicia y de utilidad,
una conducta que pone en peligro los principios mnimos de convivencia social,
estos factores normativos o de Justicia; y otros factores empricos o de utilidad.
Juntos -como dice Muoz Coruor- constituyen la Poltica criminal, es decir, las
pautas a tener en cuenta por el legislador'sl, en el proceso criminalizador.
Por su parte, la dogmtica jurdico-penal como mtodo conceptual que
elabor la teora del delito y de la pena, siempre ha reconocido la existencia de
dos componentes del delito: -la parte objetiva o externa y una parte subjetiva
o interna, la primera representada por la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado y que ste ingrese al mbito de proteccin de la norma, denomi-
nada por la actual ciencia penal como <imputacin objetiva>; mientras, que la
parte subjetiva, es el elemento interno, integrado en la psique del agente, que
comprende a los elementos: aldolo y la culpa.
Tal como lo establece el artculo 11o del CP: "Son delitosy faltas las ac-
ciones dolosas o culposas penadas por la ley", en concordancia con el art. 12
(infine), al disponer que: "Las penas establecidas por Ia ley se aplican siempre
al agente de infraccin dolosa. EI agente de infraccin culposa es punible en los
casos expresamente establecidos por la ley".
La base (subjetiva) de la punibilidad, constituye el delito doloso, pues la
mayora de los tipos penales reprimen elcomportamiento doloso y, excepcional-
mente, el comportamiento culposo; mas aquello no debe entenderse como una
supremaca del uno sobre el otro; en tanto, ambos injustos se compaginan en
una finalidad teleolgico: la proteccin de bienes jurdicos.
Conforme lo anotado, la direccin que adopte la dogmtica jurdico-penal,
en un momento dado, en una coyuntura determinada, depender de los vientos
de poltica criminal; el ajuste de la sancin punitiva, la inclusin de circunstan-
cias de agravacin, la incorporacin de figuras delictivas, etc., comport'a una
proyeccin de poltica criminal, en cuanto allrazado concreto de una postura del
Estado, en su rol preventivo frente a las conductas delictivas.

50 Citado por De Rrvecos v Rrvcoe, M., Elementos de Criminologia, cit., ps. 50-51 .

51 Muoz CoNDE, F./ Gncin Annru, M.; Derecho Penal. Parte General.2da. edicin, revisada y
puesta al da conforme al Cdigo penal de 1995. Tirantlo blanch, Valencia, 1996, p.206.
 Cnpirulo I: DpnacHo Pguar- - ApRoxrrr.clN nl- rEve 43

5. EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

Haciendo una retrospeccin, a todo lo largo de la civilizacin humana,

identificamos que todos los grupos humanos que se asentaron en un determi-
nado territorio crearon mecanismos o medios de control social, a fin de preser-
var un mnimo de orden en las relaciones de los individuos. Reaccin social
ante la manifestacin de ciertos comportamientos que de una u otra forma eran
contrarios a las normas sociales que se haban constituido como modelos de
conducta.
La proteccin de la propiedad, la tutela de la vida de las personas, la pri-
maca de la autoridad ungida, etc., fueron presupuestos que fueron ingresando
al campo de valoracin de los asociados, para lo cualfueron creando instancias
de control social.
La especfica rotulacin de <comportamientos socialmente negativos>,
que habran de originar una reaccin por parte de la autoridad o del gobernante,
en cuanto reaccin formal, o la compaginacin de una serie de reglas de con-
ducta y tabla de sanciones por los propios miembros de la comunidad (reaccin
informal), dan origen a la reaccin que se descarga ante conducta socialmente
disvaliosa. Fue la propia sociedad y ciertas instituciones sociales, antes que el
Estado, las que se encargaron de etiquetar a una conducta como <desviada>.
El orden social se construye constantemente por el hombre en su relacin
con los otros hombres, de acuerdo a la concepcin del mundo imperante en
cada momento histrico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se
establecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y tambin meca-
nismos para asegurar esas reglas de conducta (el control social)52.
La base fundamental de cualquier sistema social, constituye la ordena-
cin de la vida del hombre en sociedad, a partir de toda una ordenacin reglada
que recoge formas de actuar y formas de reaccionar, destinadas a establecer
una coexistencia pacfica o un mbito de convivencia en paz y en libertad.
En toda sociedad existe una estructura o un sistema que permite la co-
existencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se denomina
orden social y est constituido por reglas, principios y maneras de actuar, trans-
mitidos por la tradicin y que es fruto de los particulares requerimientos de los
miembros de esa sociedad, de sus costumbres, de su religin, cultura, aspira-
ciones y dems circunstancias53.
lmportan todo un abanico de factores, que contribuyen de forma deci-
dida a la implementacin de sistemas o estructuras ordenadas, que se basan

52 Zurc Roonioutz, L., Poltica criminat. Editorial colex, Madrid, 2000, cit , p. 133
53 GnRRroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p, 26.
/-

44 DpnscHo pENAL - PeRre cENERAL: Tor'o I

en patrones de conductas, recogen sentimientos e ideologas que se fusionan

entre los hombres y, que son transmitidos de generacin en generacin, como
tradicin histrica y cultural.
Nadie en el mundo cristiano puede dudar que la Biblia y ios Santos Evan-
gelios constituyeron formas de control social, a partir de la fe cristiana que se
edificaba desde la deidad o el mundo divino, donde las reglas provenan del
derecho de Dios, ante las cuales se establecan sanciones, que desbordaban la
esfera terrenal del ser humano.
El control social es una condicin bsica irrenunciable de la vida socialsa,
mediante la cualtodo el grupo o comunidad asegura las normas y expectativas
de conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a
la par que impone lmites a la libertad del hombre y conduce a su socializacin
como integrante del grupo55. Es el mismo proceso de socializacin, la organi-
zacin del hombre con sus congneres que propicia la aparicin de sistemas
de control, en orden a neutralizar comportamientos dainos para sus intereses
fundamentales.

Cul es la caracterstica medular de un medio de control social? Prime-

ro, la ordenacin de una serie de conductas, que se determinan conforme los
intereses que son objeto de tutela, que se plasman en prohibiciones y manda-
tos;y la norma de sancin, la.reaccin que importa la imposicin de un castigo,
un mal o una pena.
Entonces, un medio de control social adquiere concrecin, a partir de su
propia ordenacin que comprende siempre una norma de conducta y una norma
de sancin, es decir, ante una determinada accin se desencadena una deter-
minada reaccin.
Control social es el mecanismo por el cual los miembros de una deter-
minada comunidad ordenan su vida en comn, a travs de ciertos patrones o
valores comunes, disponindose sanciones a /os transgresores, indispensable
para estabilizar una vida de acuerdo a los intereses comunitarios.
En el mbito de las instituciones sociales-moleculares, identificables en
cualquier comunidad social, en este caso la familia es una forma de interrelacin
social que ha pervivido a lo largo de toda la humanidad; luego, la escuela se
ha convertido en la institucin de aprendizaje social tal vez ms importante que
la propia familia, es en esta esfera donde el nio va adquiriendo no slo cono-
cimientos sobre distintas materias, sino sobre todo, va aprehendiendo ciertos
modelos de conducta, que son indispensables para su autorrealizacin perso-

Hesseen, W.; Fundamentos del derecho penal. fraduccin y notas de Francisco Muoz
Coruoe y Luis Annovo ZprcRo, Bosch, Barcelona, 1984, cit., p. 390.
55 LnscnNo (h), C.J.; Conceptos fundamentales del derecho penal, cil., p. 15.
 Cnprulo I: Dnnpcso PeNr- - ApnoxruecrN nr- -rave 45

nal. Para tal fin la escuela fija determinadas pautas de conducta, estableciendo
derechos y obligaciones, y estableciendo sanciones para sus transgresores.
La real prevencin de la criminalidad pasa por Ia labor que ambas insti-
tuciones efectan en el proceso de socializacin y culturizacin del individuo.
La divisin que se efecta en el mbito del control social, parte de una
concepcin formal e informal.

5.1. Medios de Control Social lnformales

Son todos aquellos mecanismos de control social que se agrupan a par-
tir de instituciones sociales, cuyas ordenaciones o reglas slo son obligatorias
para determinados miembros, no se encuentran reglamentadas en el derecho
positivo. Se reconoce como el proceso de socializacin primaria.
Ese proceso que empieza en la familia, pasa por la escuela, la religin, la
profesin, eltrabajo, convierte a estos agentes sociales en instancias de control
informales56.

Son los mbitos de aprendizaje primario del individuo, que contribuyen

de forma decidida, en la formacin conductiva del hombre en relacin con los
dems. comprende las corporaciones asociativas, gremios de profesionales,
centros religiosos, sindicatos de obreros, etc. Aparece un medio de control so-
cial informal que en la sociedad actual ha adquirido una inusitada relevancia,
nos referimos a los medios de comunicacin social, que en una colectividad
caracterizada por el intercambio incesante de informacin, se constituye en una
poderosa arma de control sobre la conducta de los ciudadanos.
Los medios de comunicacin dramatizan la violencia cotidiana, la sobre-
dimensionan a fin de ejercer presin directa o indirecta, sobre los medios de
control sociales formales y sobre la adopcin de actitudes que ellas generan
sobre los individuos.
Es de recibo, que los medios de comunicacin social, escrita y televisi-
va configuran instrumentos de presin meditica, a partir de ciertos mensajes
comunicativos, de alcance meditico hacia los ciudadanos, hasta el punto de
determinar a veces el norte de la poltica criminal del Estado; adscripcin que se
refleja en la sociedad peruana. Estos, como escribe Ztcn RoonouEz no forman
a la ciudadana de una correcta respuesta hacia la desviacin social, sino de-
forman las imgenes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo
que despliegan los asuntos de sangre en todo ser humano.s7

56 ZrcA RoDRicuez, L.; Poltica Criminal, cit., p. 134.

57 ZrcA RoDRicuez, L.; Poltica Criminal, cit., p. 135.
46 DsnecHo pENAL - Pnnr cENERAL: Tonro I

5.2. Medios de Control Social Formales

El control social institucionalizado o formalizado es la manifestacin del
poder estatal que se ejerce de forma coactiva y vertical, es el poder poltico que
se ejerce a partir de una formacin reglada, donde se impone el imperativo a
todos los ciudadanos de comportarse de acuerdo a modelos de conducta, cuya
infraccin supone el desencadenamiento de una reaccin institucionalizada
<sancin>.
El Estado reconoce una serie de lnstituciones que se encargan de velar
por el cumplimiento de la norma, se les confiere potestades de coaccin y de
sancin, las cuales se plasman en una serie de procedimientos debidamente
reglados. Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el De-
recho, la administracin de justicia, la administracin penitenciaria, los jueces,
fiscales, policas y todos los que jurdicamente estn encargados de decidir,
imponer y ejecutar las sancionesss. La norma define el comportamiento des-
viado como delictivo, la sancin es la reaccin generada por aquella conducta
y el proceso penal asegura su razonabilidad en la decisin del rgano judicial,
conforme a los valores emergentes de la Constitucinss.
En el mbito del control socialformalizado, coexisten una serie de parce-
las compaginadas en el ordenamiento jurdico, cuya intervencin en la esfera
ciudadana, se determina de conformidad con el grado de lesin al bien jurdico;
concebido en trminos garantsticog lo que se conoce como los principios de
proporcionalidad y de razonabil idad.
El Derecho pblico sancionador integra una serie de mecanismos de con-
trol socialformalizados, donde el Derecho penal ocupa una posicin destacada,
en virtud de sus efectos coactivos, que despliega sobre la esfera de libertad
ciudadana.
El poder represivo del Estado, encuentra su umbral ms alto con el dere-
cho punitivo, en tanto su concrecin importa la imposicin de una pena privativa
de libertad a quien culpablemente infringi la norma. El Derecho penal importa
la descarga de una violencia en suma significativa, pero sta para ser legtima
debe sujetarse a los principios que limitan su intervencin en un Estado Cons-
titucional de Derecho.
Para Muoz Coruor, el Derecho Penal tanto en los casos que sanciona,
como en la forma de sancionarlos, es pues violencia, pero no toda la violencia
es Derecho penal. La violencia es una caracterstica de todas las instituciones

58 ZrcA RoDRicuez, L.; ob. cit., p. 136.

59 LescaHo (h). C. J.; Conceptos fundamentales del derecho penal, cil., p. 16
 Cepirulo I: Dpn-EcHo PNr- - ApnoxrvcrN eL rglr 47

sociales creada para la defensa o proteccin de determinados intereses, legti-

mos o ilegtimos.
La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social.
Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es
simplemente la formalizacin del control, liberndolo, dentro de lo posible, de la
espontaneidad, de la sorpresa, de la arbitrariedad, y de la subjetividad propia de
otros sistemas de control social. As aparece el Derecho penal como mecanis-
lno de interdiccin a toda manifestacin de arbitrariedad pblica.
El control socialjurdico penal es, adems, un control normativo, es decir,
se ejerce a travs de un conjunto de normas creadas previamente al efecto60.
La caracterstica fundamental, en este aspecto, del Derecho penal es que
se trata de un instrumento de control social formalizado, es decir, que rene una
serie de garantas que proporcionan la seguridad de unas respuestas previstas,
objetivas e iguales6l.
La realidad social demuestra que el control social que ejerce el Derecho
penal, resulta indispensable para la propia subsistencia de la humanidad, para
la preservacin de un clima de coexistencia pacfico entre los ciudadanos. Re-
nunciar al Derecho penal, significara, a la postre, renunciar a la tutela de los
valores fundamentales, importara en otras palabras: dejar en las manos de los
ciudadanos el empleo de la violencia punitiva, conduciendo a los hombres al
caosyalaanarqua.
Si bien un orden social de derecho, debe reducir la violencia punitiva al
mimo (mnima intervencin), su abolicin y supresin del orden formales una
pretensin efmera e insostenible por la realidad criminolgica que caracteriza
la sociedad actual.
El ideal sera que los hombres y la sociedad cambiaran su forma de ser,
de suerte que el aseguramiento de una coexistencia pacfica no requiriera el re-
curso de la sancin penal, pero esa alternativa an constituye una muy remota
utopa62. Una realidad social cava vez ms sumida en la violencia configura un
estado de cosas, cada vez ms alejado de la pretensin abolicionista.

60 Cfr., Citado por Zrcn Rooniouez, L.; ibid.

61 Ceaeor,eLL Mereu, J. C.: Derecho penal: .... cit., p. 65.
62 Gnnnroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.27. Para Pourorr la crtica radical
del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reduccin drstica de los
medios tradicionales de la poltica criminal, en especial de la privacin de la libertad (...).
El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las crceles se cierran y la legis-
lacin penal se enva al museo de antigedades. Lo que se propone es romper el universo
cerrado del derecho penal; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., ps. 46-47.
48 DancHo pENAL - PaRrp cENERAL: Tovo I

Lo que se trata en realidad es de reducir la violencia punitiva a mrgenes

racionales, a fin de tutelar al mximo la libertad humana y, a la par, la defensa
de los intereses jurdicos del colectivo.
En el mbito del discurso retrico de la Criminologa Crtica, se ha par-
ticularizado el discurso, a partir del siguiente planteamiento: Esta crtica como
escribe BRRRrrn, no considera el derecho penal slo como sistema esttico de
normas sino como sistema dinmico de funciones, en el que pueden distinguir-
se tres mecanismos de la produccin de las normas (criminalizacin primaria);
el mecanismo de la aplicacin de las normas, es decir el proceso penal que
comprende la accin de los organismos de averiguacin y que culmina con el
juicio (criminalizacin secundaria), y finalmente el mecanismo de la ejecucin
de la pena o de las medidas de seguridad63.
Seguidamente pasaremos a describir los procesos de criminalizacin:

a. Criminalizacin Primaria
El proceso de <criminalizacin primaria> es producto de la formulacin
de las convenciones penales, cuya potestad la ejerce en exclusiva el legislador,
como paradigma del Estado de Derecho, donde el proceso definitorio de la con-
ducta prohibida, reposa en la potestad soberana del Parlamento. Este proceso
toma lugar en abstracto, pues se dirige a toda la colectividad, para que los ciu-
dadanos motiven con la norma, amn de que adecuen su conducta conforme
al directivo de conducta plasmado en la norma; por eso se dice, que la norma
produce una relacin de comunicacin simblico-referencial con el ciudadano
con el fin de prevenir la comisin de delitos y para ello utiliza a la norma secun-
daria, es decir, a la sancin punitiva como una forma de intimidar y de disuadir
al colectivo en razn de sus innegables efectos perniciosos.
Esta criminalizacin, por tanto, no se efectiviza en la esfera de libertad
de los ciudadanos; el despliegue de esta violencia institucionalizada, viene fo-
calizada por los agentes estatales encargados de aplicarla en la cotidianeidad
social.
La norma penal para que sea aplicada, necesita ser encaminada a travs
del desarrollo de un Proceso penal, a cargo de los rganos de administracin
de justicia; siempre que a resultas del procedimiento, se acredita la configu-
racin tpica del delito y la consiguiente responsabilidad penal del imputado;
procedindose a imponer una sentencia condenatoria que se traducir en el
internamiento del condenado en un reclusorio (Principio del Debido Proceso:
Juez Legal competente).

Bnnnrrn, A; Criminologa crtica y crtica del Derecho penal Siglo 21 Editores Argentina
S.A., Buenos Aires, 2002, Traduccin de Alvaro Bnster, cit. ps. 167-168.
 Ceprulo I: DncHo PeNer- - ApnoxruncrN Rl .rsva

Asimismo, la detencin en caso de delito flagrante o mediante resolucin

jurisdiccional expedida por el Juez competente, se har efectiva por parte de los
agentes policiales. Son estos agentes los encargados de reprimir directamente
a los ciudadanos con el fin de resguardar la seguridad interna y la tranquilidad
pblica. Si bien es cierto, que ellos se encuentran legitimados para tal funcin,
muchas veces la realidad social muestra, que se produce un despliegue excesi-
vo a la naturaleza de las cosas.
El uso de la fueza policial se sujeta estrictamente a los principios de pro-
porcionalidad y de necesidad. Los agentes policiales que lesionan directamente
a los ciudadanos sin justificacin alguna no podrn ampararse en el ejercicio
de un cargo u oficio como estado de necesidad justificante. En tanto que en
prisin, es decir, cuando la condena se hace efectiva en un establecimiento
penitenciario, los encargados de proceder a un estadio de criminalizacin son
los agentes penitenciarios -{ue prevalindose de la posicin de dominio que
ostentan- vulneran las garantas mnimas que se le reconocen al penado en los
cdigos; el hecho de que el penado sea recluido, no lo despoja de su condicin
de persona, por tanto, sus derechos fundamentales no pierden vigencia y debe
ser tratado como un sujeto de derechos, tal como lo consagra la normativa de
ejecucin penal.
Resulta importante reconocer, que esta capacidad es fundamental para
la prevencin del fenmeno criminal, pues la decisin de que la conducta es
criminal y los sujetos criminalizables es la que determinar la seleccin de los
instrumentos para hacerle frente, pues supondr que los sujetos que la cometan
son susceptibles de ingresar en el sistema penal6a.
como apunta AruvRR De cnsrno, todas las sociedades contemporneas
que institucionalizan o formalizan el poder (Estado) seleccionan un reducido
grupo de personas, a las que someten a su coaccin con el fin de imponerles
una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin y no se lleva a
cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de agencias que
conforman el sistema pena165. Sin duda, el proceso definitorio de la conducta
prohibida importa en realidad todo un proceso de seleccin, por quien detenta
dicho poder, seleccin que por lo general recae en los sectores de la poblacin
marginales y que son objeto de exclusin por parte de la poltica estatal.
Descripcin normativa que se advierte claramente, cuando las reformas
penales constantes a las cuales nos tiene acostumbrado peridicamente el le-
gislador, se materializan precisamente en los delitos convencionales, en el n-

64 Zrc Rooncuez, L.; cil., p. 144.

65 AuveR De Cesrno, L.; El Proceso de Criminalizacin... cil., ps. 6g y ss.
50 DEnecHo pENAL - Panrg GENERAL: Tono I

cleo ms duro del Derecho penal; cuyos protagonistas son los sujetos pertene-
cientes a las clases socio-econmicas ms bajas de nuestro pas.
Empero, lo dicho no significa un cuestionamiento a determinadas refor-
mas penales que s necesitan de una intensificacin punitiva, pues, la crimi-
nalidad violenta en nuestra sooiedad es la principal responsable del estado de
inseguridad ciudadana que actualmente padecernos.
Nuestro cuestionamiento apunta hacia otro norte, a que la criminalidad
de cuello blanco, la protagonizada por sujetos pertenecientes al poder poltico y
econmico, que es siempre tratada con suma blandeza por parte de las agen-
cias del control punitivo, a pesar de los esfuerzos realizados a la fecha66 67, en
la medida, que estos delincuentes siguen gozando de ciertas prerrogativas ma-
teriales (penas blandas) y procesales (derecho penal premial) que terminan por
configurar un estado de cosas adverso a los principios que gobiernan un orden
democrtico de derecho: principios de igualdad y de legalidad. En un verdadero
Estado de Derecho nadie est por encima de la Ley.
En el proceso de criminalizacin primaria se decide qu comportamientos
socialmente negativos son tipificados como delito, cul es la sancin punitiva
que recaer sobre los infractores y cules son los posibles autores que pueden
incurrir en el lnjusto normativamente construido. Por consiguiente, se podra
decir de acuerdo a los postulados del labeling approach, que la etiqueta de "cri-
minal" se distribuye de forma desigual entre los ciudadanos, pues, quien define
este estatus legal evitar a toda costa que las redes de represin penal puedan
extenderse sobre su persona. La significacin del Labeling Approach consiste
en que ha orientado la atencin hacia un mbito parcial de la Criminologa y de
la Poltica criminal hasta ahora desatendido: el concepto de delito y los proble-
mas de seleccin en el procedimiento de persecucin penafs.
La <criminalizacin primaria>, importa la expresin de una simbolizacin
normativa, en tanto los efectos que despliegan en la realidad social, son casi nu-
los, en mrito a la cantidad de causas que son encauzadas, en proporcin con
aqullas que son debidamente perseguidas y sancionadas por la Justicia Penal.

Refiero a la Ley N'27379 y otras afines que importaron una redefinicin de la poltica crimi-
nal en la lucha contra la corrupcin; mientras que en el mbito sustantivo, la sancin de la
Ley N" 28355 que modifica una serie de artculos de la Parte Especial, ha supuesto una
importante extensin de la punibilidad en el mbito de los delitos de Cohecho.
67 La dacin de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 1044, ha supuesto la despenalizacin
de varias figuras delictivas, que atentan contra el Orden Econmico, manifestando una
doble respuesta del Estado frente al crimen, que de cierto modo, quiebra el principio de
igualdad constitucional.
68 Zer,11.; lntroduccin a la Poltica Criminal. Traduccin de Miguel lzquierdo Macas Picabea...
cit., p. 121.
 Cnprulo I: DEnEcHo PENnl - Apnoxtvactr.l Rl_ r.srr 5l

En el mbito de una crtica sustantiva al sistema penal latinoamericano,

ZrrRnoNl ha sealado con rigor, que la legalidad procesal se viola mediante la
intervencin altamente selectiva del sistema penal, que se evidencia en todas
las estadsticas de denuncias y condenas de la regin: a) las intervenciones
del sistema penal tienen lugar en nmero ridculamente inferior al planificado
legalmente y siempre cuando el criminalizado sea el vulnerable, por pertenecer
a las clases carenciadas, por haberse colocado en situacin de vulnerabilidad
mediante la violacin de la "prohibicin de coalicin" o por haber sufrido un "re-
tiro de cobertura" por devenir disfuncional al poder nacional o transnacional; b)
el sistema penal no interviene en la mayora de los hechos que afectan la vida
humana o, si lo hace, su intervencin no es significativa (homicidios de trnsito,
homicidio por violacin de normas de seguridad laboral, homicidios cometidos
por agentes estatales, etc.)6e.

b. Criminalizacin Secundaria
El despliegue efectivo del Sistema Penal, manifiesta en la ejecucin una
serie de acciones por parte de las agencias representantes del control punitivo,
importando la afectacin de bienes jurdicos fundamentales.
La diferencia entre la criminalizacin primaria y la secundaria, estriba fun-
damentalmente en que esta ltima trasciende un mbito normativo en cuanta
efectividad de la violencia punitiva.
Este mbito del poder punitivo estatal, implica la aplicacin de las normas
al caso concreto, pues, las normas penales se encuentran conminadas en abs-
tracto, para que stas puedan tomar lugar en el mbito sancionador, se necesita
de un Proceso Penal, que someta a la persecucin a un individuo (imputado),
sobre el cual recae una sospecha de criminalidad, quien podr ser privado de su
libertad -de forma definitiva- si es que es encontrado <culpable> por la Justicia
Penal.
Son entonces, las agencias estatales encargadas de la criminalizacin,
quienes hacen efectivo el programa poltico criminal, v.gr., jueces, fiscales, poli-
cas y agentes penitenciarios, son en suma los encargados de ejecutar la con-
crecin normativa. Proceso de criminalizacin secundaria que no siempre se
condice con el mbito estricto de la legalidad, pues, en nuestras latitudes, mu-
chas veces el poder efectivo del Sistema Penal se ejecuta de forma encubierta
e ilegal, como manifiesto perverso del poder poltico.
En nuestro Sistema Penal, la realizacin del programa poltico-criminal
prcticamente es irrealizable, en virtud de los escasos recursos y de limitada

69 ZnrrenoNt, E.R.; Un discurso perverso. De cmo la realidad deslegitima al discurso jurdi-

co penal en Amrica Lafna. Revista no Hay Derecho, nmero 2, Buenos Aires, 1991.
52 Den-ecHo pENAL - P,nre cENERAL: Tor',ro I

capacidad con que cuentan las agencias de persecucin penal. Concretamente,

la PNP cuenta con escaso nmero de efectivos policiales, instrumentos de reac-
cin represiva y preventiva obsoletos, carece de una operatividad logstica sufi-
ciente, unidades especializadas poco organizadas, presupuesto nfimo, sueldos
miserables, corrupcin, etc.; todo una vastedad de problemas, que redundan en
un sistema de persecucin penal ineficaz e ineficiente. Problemtica en cues-
tin que no importa para nada a los polticos, pues, en vez de asignar ms recur-
sos a la PNP en su lucha contra el crimen, se dedican a sancionar una serie de
reformas penales, cuyo excesivo pragmatismo y acentuado simbolismo ha te-
nido resultados nulos en la disminucin de la delincuencia. Y as, pretenden los
polticos, la entrada en vigencia impronta del nuevo CPP, en la persecucin de
los delitos funcionariales, sobre la marcha, sin previamente haber garantizado
la transferencia de los recursos econmicos suficientes as como la adecuada
capacitacin de los operadores jurdicos70.
Por otro lado, las agencias policiales no seleccionan conforme a un criterio
homogneo y cientficamente verificable, sino que en la actividad selectiva de
la violencia institucionalizada se utilizan criterios puramente subjetivos, criterios
apriorsticos que suponen en la prctica cotidiana la descarga criminalizadora
sobre los sujetos que presentan una mayor vulnerabilidad ante el Sistema Pe-
nal. Y quines son estos individuos? Todos aquellos que por diversas circuns-
tancias se encuentran desprovistos de los medios suficientes para hacer frente
a estos procesos de criminalizacin, y que son utilizados como vitrinas ante el
pblico, como una forma de encubrir la ineficiencia de las agencias del control
punitivo, en la lucha contra la grave criminalidad (chivos expiatorios).
Estas personas criminalizadas cargan con una selectividad crimingena
que la propia sociedad determina sobre ellos, esto es, ciertos estereotipos de
comportamientos sociales son etiquetados por el colectivo social, y son los pri-
meros que caen en las redes de la represin estatal. El estereotipo acaba cons-
tituyendo el criterio de selectividad delejercicio de la criminalizacin secundaria,
laraza, el atuendo, la vestimenta y otro tipo de caractersticas compaginan los
criterios que usa la polica para la concrecin efectiva de la violencia punitiva.
La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo
el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es
caso inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual es importante frente a
los delitos del poder econmico (llamado de cuello blanco).71
En el mbito concreto de la persecucin penal, que se materializa a partir
del Proceso Penal, refleja tambin la escasa operatividad de la Justicia Penal
para perseguir y sancionar los hechos punibles que llegan a su conocimiento,

70 As, la Ley No 29574 del 17 de septiembre del 2010.

71 Surxenrnro, D., White collar crime. Cfr.
 Cnprulo I: DEnecHo Pr..t- - ApnoxlrRctN AL rEMA 53

pues, en este nivel no incluimos la cifra negra de la criminalidad. La sobrecarga

procesal producto de la carencia de filtros de seleccin, importa que sean muy
pocos los casos que llegan exitosamente a su conclusin, casos que revelan
hechos escandalosos o de alta conmocin pblica (corrupcin, violacin a la
libertad sexual, caso utopa, etc.); mientras que el resto son objeto de un archi-
vamiento definitivo por falta de pruebas o por obra y gracia de la prescripcin,
y si finalmente son sancionados, importan una respuesta por lo dems tarda,
cuyos efectos debilitan de forma signiflcativa lo que debe entenderse por tutela
jurisdiccional efectiva en nuestro pas.
Es de verse, entonces, que la Justicia Penalcuenta con escasos recursos
materiales y humanos; limitados recursos operativos, que impiden una persecu-
cin penal eficaz y eficiente.
En ocasiones estos costes pueden ser demasiado elevados a la vista
del objetivo que se persigue (o del beneficio que debe obtenerse) debido a los
limitados recursos de que disponen las autoridades encargadas de investigar y,
tambin, a la existencia de casos ms importantesT2.
Esta configuracin socio-descriptiva, es definida en parte por los medios
de comunicacin social, que ejercen una funcin de relevancia, manifestada en
la <dramatizacin de la violencia cotidiana>.
El ltimo estadio del mbito de la criminalizacin secundaria, lo constituye
el Derecho penitenciario, la etapa donde se produce el ejercicio concreto del
poder punitivo del Estado.
La imposicin de una pena privativa de libertad supone, el confinamiento
delcondenado a un establecimiento penitenciario (prisin); centro de neutraliza-
cin social, que importa a su vez una limitacin y restriccin significativa de una
serie de derechos, aparte de la privacin de la libertad. El penado no slo pierde
su capacidad locomotora, sino que se somete a un rgimen disciplinario que
ejecutan las agencias penitenciarias (ideologa del <penitenciarismo oficial>).
La propia ejecucin de la pena de prisin puede tambin ser un instru-
mento de control, pues a veces el Poder Ejecutivo utiliza diversas estrategias
penitenciarias (libertad condicional, dispersin de presos, sustitutivos penales)
para prevenir determinada criminalidadT3.
Todos los mecanismos e instituciones mencionadas, forman parte de la
poltica penitenciaria, como un sub-sistema de la poltica criminal.

72 FnruNo, G., Sobre la Funcin Legitimadora de la ldea..., cit., p. 94

73 Zrcn Rooncurz, L.; cit., p. 149.
54 DsRgcno pENAL - P.nra GENERAL: Torr.ro I

6. EL DESBORDE DE LA JUSTICIA POPULAR, ADSCRITA EN LA CRISIS

DE LA VIOLENCIA PUNITIVA INSTITUCIONALIZADA

El discurso de la criminologa crtica se centra en los procesos de cri-

minalizacin (primaria y secundaria), los cuales sirven nicamente en el man-
tenimiento y reproduccin de las desigualdades sociales existentes, donde el
Sistema Penal slo se ocupa de castigar y sancionar a las masas poblacionales
marginales y excluidasTa. Esto equivale a decir que no slo las normas del de-
recho penal se forman y aplican selectivamente, reflejando las relaciones de
desigualdad existentes, sino que el derecho penal ejerce tambin una funcin
activa, de reproduccin y de produccin, respecto a las relaciones de desigual-
dad75.

Discurso en suma radical, que de cierto modo no se corresponde con

el actual estado de cosas en nuestro pas, donde personajes de cuello blanco
(altos funcionarios del Estado), han sido objeto de persecucin y de sancin
efectiva, por parte de la Justicia Penal, con penas en puridad severas. Empero,
nuestra consideracin apunta hacia otra orientacin.
Sostuvimos lneas atrs, que el proceso de criminalizacin secundaria,
devela que las agencias encargadas de la persecucin penal, no cuentan con
los recursos adecuados para hacer frente a la criminalidad; sobre todo a la cri-
minalidad ms compleja de enfrentar. De tal forma, que son escasos los casos,
donde los culpables son debidamente sancionados.
La situacin descrita, desencadena una frustracin entre las masas po-
blacionales, frustracin que importa una defraudacin social hacia el Sistema
Penal como tal, pues, los ciudadanos perciben de forma concreta, cmo sus
bienes jurdicos ms preciados son vulnerados y, que estos autores no son
sancionados por la Justicia Penal, en la medida que la polica no cuenta con
efectivos policiales suficientes, el hecho como tal no es constitutivo de un delito
(falta), o el sospechoso que fue detenido -en flagrancia-, es excarcelado va una
accin de hbeas corpus u otros mecanismos impugnativos ordinarios.
Conforme lo anotado, los pobladores perciben que las normas jurdico-
penales constituyen en realidad una simbolizacin discursiva vaca de conte-
nido o que slo sirven para sancionar a los clientes bajos del sistema, en tal
virtud, toman la decisin de hacer justicia de propia mano. Son los poderosos
finalmente, que acceden rpidamente al sistema de administracin de justicia
(tutela jurisdiccional efectiva), haciendo uso de una serie de influencias con los
rganos que administran justicia y, de esa forma obtienen una respuesta judicial
efectiva -tanto en su calidad de procesados como de agraviados-.

74 As, Bnnnrr, A.; Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, cit., ps. 173 y ss.
75 Bnnarrn, A.; Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal. cit., p. 173.
 Cnprulo I: DenEcuo PeNal - ApRoxlvlcrN Rl .rsve 55

se percibi en nuestro pas, cmo procesos judiciales que importaban

el trmite de medidas cautelares en conflictos empresariales (soclefanbs) -las
resoluciones llegaban va fax-, esto quiere decir, que cuando existe una moti-
vacin material de por medio la justicia s llega rpido y, claro como expresin
de la corrupcin, mas los clientes ms bajos esperan aos que sus causas
sean resueltas, recorren los pasillos del Poder Judicial clamando por que las
autoridades atiendan, se hacen viejos de tanto esperar, una justicia que nunca
llega, lo que hace es debilitar an ms la tutela jurisdiccional efectiva, segn el
paradigma del Estado de Derecho.

De la obra de Foucnulr <Vigilar y castigar>, extraemos la siguiente par-

titura "Recorred los lugares donde se juzga, donde se encarcela, donde se
mata... un hecho nos impresiona en fodos e//os; en todos vemos dos c/ases
de hombres bien distintos, de /os cuales /os unos se encuentran siempre en /os
si//ones de /os acusadores y de los jueces y los otros en los banquittos de /os
acusados y de los reos, lo cual se explica por el hecho de que estos ltimos por
falta de recursos y de educacin, no saben mantenerse dentro de tos tmites de
la probidad legal'16. Juicio de valor, que ya no se ajusta a la realidad actual, por
cuanto la historia de la criminalidad -en tiempos presentes-, refleja que ya son
otros hombres e individuos, los que se sientan en el banquillo de los acusados,
y si antes no lo hacan, era porque el sistema Penal era hecho slo para reprimir
precisamente a esa <clase de hombres>.
Robos, hurtos, agresiones, violaciones a la libertad e intangibilidad sexual,
constituyen los hechos criminales, que da a da se cometen en los distritos, en
las comunidades, en los pueblos jvenes de Lima y del interior del pas. Los
ms execrables crmenes son perpetrados en los poblados rurales, lugares que
cuentan con un mnimo de efectivos policiales, que no se pueden dar abasto
para enfrentar esta incesante delictuosidad. Son pobladores que hace mucho
tiempo dejaron de confiar en el sistema penal, por tal motivo se organizan co-
munitariamente y crean sus propios mecanismos de control social. Mecanismos
de control que nicamente actan en el mbito de la represin, pues, su con-
crecin se ve manifestada en toda su magnitud, cuando capturan a los malhe-
chores y los someten a la rotulada <Justicia popular>. Mejor dicho venganza
privada que se materializa a partir de la agresin directa del responsable, a
ste se le puede denominar "sospechoso", en tanto, la reaccin social ante el
hecho punible no supone juzgamiento alguno. Flagelaciones, quemaduras, azo-
tes, pedradas, y otros suplicios, son los castigos corporales que emplean estos
colectivos sociales, los cuales pueden desencadenar la muerte del sancionado.

Foucur-r, M., vigilar y casfrgrai: Vigsimo octava edicin en castellano, abril de i 99g (11o de
Espaa), Madrid, cit., p. 281.
56 Da,necuo pENAL - Pnnru cENERAL: Torro I

Muchos ajusticiamientos selectivos han podido ser detenidos, por la actuacin

rpida de las fuezas del orden, lamentablemente en otros casos no fue posible.
Son turbas humanas que no comprenden razones nijustificaciones, slo quie-
ren tutelar sus bases de convivencia, bajo un respeto hacia sus bienes jurdicos
ms preciados.
La fenomenologa descrita, adquiere progresivamente una mayor virtuali-
dad fctica, pues es una constante, que se registren estos hechos en variados
caseros y territorios de nuestro pas.
Al respecto debe anotarse que esta situacin, es producto de una serie de
factores (multifactorial), que en su conjunto han propiciado un caldo de cultivo
de violencia social.
Dicho en otros trminos: el Estado de Derecho no ha llegado a estos
pobladores, tenemos un pas con dos realidades distintas, el Per Profundo al
que haca alusin el historiador nacional Jonce Bnsnone ha tomado la Justicia
de propia mano, es un estallido social que se funda en la defraudacin de las
expectativas de la comunidad por alcanzar la Justicia de los hombres. Mientras
esto sucede, los gobernantes de turno se preocupan por otros temas, que de
seguro les rinde ms rditos, pero no se dan cuenta que con su dejadez lo nico
que hace es fortalecer la ruptura del Per formal con el Per informal, con las
repercusiones que hoy salen a la vista.
Es el propio sistema democrtico que se pone en peligro, y que es apro-
vechado por oportunistas para izar la bandera del odio y de la confrontacin. La
solucin pasa por emprender una verdadera Reforma del Sistema Penal, que
sea integral y que tenga por meta fundamental la recuperacin de la legitimidad
social de la Justicia, y, cmo hacerlo, acercando a la justicia con la poblacin,
acercando al Juez con su comunidad. Al respecto son varios los proyectos que
se han elaborado (Acuerdo Nacional para la Justicia, CEnrnus, etc.), los cuales
inciden en el fortalecimiento de la Justicia de Paz como una va adecuada para
fortalecer los lazos del Sistema de Justicia con la Comunidad. Asimismo, debe
producirse una reforma policial, dirigida a su modernizacin, mediante la tecnifi-
cacin y capacitacin, mejoramiento de todo el aparato logstico y operacional,
a fin de que pueda prevenir eficazmente la delincuencia en nuestro pas, la cual
podr consolidarse con la articulacin de un trabajo coordinado con las Muni-
cipalidades, con arreglo al modelo "Acusatorio", que cobra vida en la vigencia
progresiva del nuevo CPP en nuestro pas.
En un orden Socialy Democrtico de Derecho la conflictividad socialdebe
afrontarse con la racionalidad que se deriva de los medios de control socialfor-
malizados; ello supone que el Sistema Penal debe estar en capacidad de pro-
cesar estos hechos, a fin de garantizar el restablecimiento de la paz y seguridad
jurdica en nuestro pas.
 Cnpirulo I: DpnscHo PaNl - ApnoxnvlclN el ruR 57

El uso de la venganza implica supone una involucin de la sociedad, a

etapas largamente superadas, precisamente por la conformacin de un orden
donde rige la Justicia y el Derecho, donde son las razones las que resuelven
los conflictos sociales y no el podero de las armas o el uso de la arbitrariedad
funcional.
 Cepirulo ll
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS DIVERSAS
DISCIPLINAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

sumario: 1. Aspectos Preliminares. 2. con el Derecho constitucional. 2.1. EI

control constitucional de las leyes penales. 3. Con el Derecho Procesal Consti-
tucional. 3.1 . El Hbeas corpus lnnovativo.4. con el Derecho procesal penal.
4.1. El nuevo CPP y la denominada <Teora del Caso>. b. Con el Derecho
Administrativo sancionador. 6. con el Derecho civil. 7. con el Derecho penal
lnternacional.

1. ASPECTOS PRELIMINARES

El Derecho constituye una forma de organizacin social, cuya validez se

determina en la positivizacin de las reglas que han de regir la vida del hombre
en sociedad. A tal efecto, es la escuela del <positivismo> que encumbra el De-
recho en una configuracin legal, que importa la potestad del poder poltico de
reglamentar las diversas interrelaciones sociales.
Las normas producidas por el Estado contienen comportamientos valio-
sos, que deben asumir los ciudadanos, a fin de establecer un rgimen de con-
vivencia bajo determinados principios comunes (regtas generales); por eso se
dice, que el Derecho en realidad configura la organizacin social en base a un
sistema de Derecho positivo, que no slo apunta hacia procedimientos de for-
malizacin normativa, sino tambin a su legitimidad, de conformidad a un orden
axiolgico de contenido abstracto, pero dotado de suficiente materialidad.
Cada parcela del ordenamiento jurdico se dirige a regular una determi-
nada esfera de las relaciones humanas, a partir de la concrecin normativa que
postula el legislado siguiendo un orden y pautas establecidas.
Las variadas conductas que puede adoptar el hombre en el mbito de sus
interrelaciones con sus congneres, manifiestan una diversidad de connotacio-
60 DengcHo pENAL - PnRrE cENERAL: Tortro I

nes valorativas que inciden en las zonas propias de actuacin de las distintas
parcelas que comprenden el ordenamiento jurdico. Empero, desde la poltica
jurdica en general, se es de comn idea, que las diversas disciplinas que in-
tegran el ordenamiento jurdico deben orientarse a su plenitud, encaminadas
a la coherencia intrasistemtica que debe subyacer entre stas, a fin de evitar
antinomias o dicotomas que perviertan el sentido teleolgico de la normatividad
en cuestin.
Esta plenitud axiolgica se sostiene bsicamente sobre los principios y
valores que consagra la Ley Fundamental, como norma basilar constituyente,
que debe guiar toda la construccin normativa del Estado.
La idea moderna de que el Derecho es un conjunto de normas positivas
muy amplias en nmero, producidas por el Estado exigir un concepto integral,
un punto de referencia unitarioTT. Un concepto integral que debe partir de con-
sideraciones de orden formal y material. Por eso, cuando hablamos de unidad
del Ordenamiento, dice Bobbio, nos referimos a los criterios de uniflcacin entre
todas las normas positivas directas e indirectas (. .), en referencia a una norma
fundamental, que autoriza la produccin de todas las normas inferioresTs. Esta
norma fundamental es la Constitucin Poltica del Estado, la cual reviste al le-
gislador del poder formativo de la normatividad.
La interdisciplinariedad cientfica de las diversas parcelas del ordenamien-
to jurdico, se basa en su necesidad de sistematizacin para poder solucionar
vlidamente los conflictos y controversias sociales, que acontecen entre los ciu-
dadanos (Derecho privado) y entre el Estado y el ciudadano (Derecho pblico).
El Derecho penal -como medio de control social institucionalizado-, es
para nada ajeno a esta consideracin cientfica, en la medida, que su actuacin
material supone muchas veces la remisin a las normas o valores que emanan
de las diversas disciplinas jurdicas. Dicha interdisciplinariedad reposa funda-
mentalmente en el orden programtico, que debe guiar el proceso formativo de
las leyes penales, en el sentido, de dotar de justificacin material a partir de su
integracin con la Ley Fundamental, en cuanto orden de valores a seguir.
El Derecho penal, pues, no es una esfera aislada del resto de disciplinas
jurdicas, tanto en su propia concrecin fctica como en su delimitacin de ac-
tuacin.
La aplicacin de las normas jurdico-penales supone muchas veces la
necesidad de que eljuzgador se remita a normas extrapenales (normas penales
en blanco), a fin de fijar el correcto alcance interpretativo de la norma, lo cual
garantiza su racionalidad, desde un plano de estricta interpretacin hermenuti-

77 Peces Bena, G.: lntroduccin a la Filosofa del Derecho, cit., p. 110

78 Citado por Peces BnRen, G.; ob. cit., ps. 125-126.
 Caprulo II: RelacroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 6t

ca. Los conceptos mismos que utiliza el legislador en la construccin normativa

de los tipos penales, tienen una connotacin que rebasa el mbito estricto de
la juridicidad penal, cuyos conceptos deben llenarse con instituciones pertene-
cientes al Derecho privado u otras ramas del orden jurdico.
En este orden de ideas, el sentido integrador del ordenamiento jurdico,
adquiere concrecin ltima en el mbito jurdico-penal, cuando hablamos de
un sistema lntegral del Derecho penal, que comprende las esferas propias del
<sistema Penal>: poltica criminal, derecho penitenciario, criminologa, derecho
procesal penal y derecho judicial. Todas estas disciplinas se refunden en la idea
del fin (Zweckrationalitt) que se deduce en la posicin de someter la actuacin
punitiva del Estado, al orden de valores que se compaginan en la estructuracin
ius-filosfica y ius-fundamental del Estado socialy Democrtico de Derecho.
Sistema integralde las Ciencias Penales que apunta hacia el uso racional
de la injerencia punitiva en la esfera de libertad ciudadana, que se configura a
partir de una serie de criterios y pautas materiales que limitan el uso de la pena
en la resolucin de la conflictividad social. Justicia punitiva que en la actualidad
slo puede promoverse y justificarse a partir de fines preventivos, y ya no retri-
butivos como se postulaba en las teoras absolutas de la pena. En lo fundamen-
tal, escribe FReuND, la concepcin del Derecho penal que deriva de la idea de
un sistema integral, slo es una teora de la pena de la que se ha de eliminar la
arbitrariedad, orientndola hacia una Justicia bien entendidaTs.
En sntesis, el Derecho penal est ligado a las dems ramas jurdicas en
tres aspectos bsicos:

a) Por ser comn en todas estas ramas la presencia de preceptos que tien-
den a la proteccin penal de los bienes jurdicos vitales que tutelan. Este
aspecto relacionador constituye una derivacin propia del carcter san-
cionador del Derecho penal;
b) Porque se puede apreciar que en todas las dems ramas no penales se
encuentran preceptos sancionadores especiales, que en s, son de carc-
ter genuinamente penal, y que inclusive, son de competencia exclusiva
del Derecho penalso.
c) Porque muchas veces las leyes no penales en su afn normativo, hacen
referencia directa a los preceptos del Derecho penal8i.

79 FaeuNo, G., Sore la funcin legitimadora de Ia idea..., cit., p. i26.

80 De hecho, si bien la naturaleza sancionatoria es caracterstica esencial del Derecho pblico,
no es menos cierto, que la pena como mayor descarga de dicho mbito sancionador, es
privativo del Derecho penal.
Per CeneR,R.', Tratado de Derecho Penal. Parte Genera!, ct., ps. 29-30; sobre todo en
el mbito del Derecho administrativo sancionador.
62 DencHo pENAL - Pnnre cgnrRnl: Toruo I

2. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La <Ley Fundamental> establece el programa poltico-criminal, toda vez,

que son los principios acuados en su seno, los que orientan la pretensin pu-
nitiva estatals2, pero claro est, su concrecin especfica se materializa en las
leyes penales.
Es de verse, entonces, que la Carta Superior, encarniza una simboliza-
cin programtica, dotada de una proclamacin principista, como plataforma,
sobre la cual debe asentarse todo el entramado normativo; es decir, en su cs-
pide normativa se consagran los valores superiores, que deben ser recogidos
en todas las parcelas del orden jurdico; con mayor razn el Derecho penal, al
instituirse en el brazo ms duro de la reaccin jurdico-estatal.
La Constitucin Poltica recoge una serie de principios que se constituyen
en verdaderos "lmites" de la intervencin punitiva en los derechos y liberta-
des pblicas: principio de legalidad material (art.2, inc.24,lit. d); principio de
proscripcin de aplicabilidad analgica in malam paem (art. 139'. inc.9); el
principio de aplicacin de la ley ms favorable (art. 139", inc. 11) y la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms favorable (art. 103'); el principio resocializador
(art. 139o, inc. 22u")y el artculo 140'que contempla la exclusividad aplicativa
de la pena de muerte en caso de guerra exterioda.
Asel poder legislativo queda limitado por la necesidad de que las normas
penales supongan la mnima restriccin posible de las libertades para asegurar
dichas libertades (principio de prohibicin de exceso), del que son consecuen-
cias la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurdicos (principio de
ofensividad) y la adecuacin de las consecuencias jurdicas (principio de pro-
porcionalidad); y el Ejecutivo y el Judicial, por su sometimiento a la ley (principio
de legalidad) y por los que derivan, en los casos concretos de su aplicacin, de
la dignidad de la persona (principio de culpabilidad)85. En la concepcin jurdica

82 As, CnneoNell Mreu, J. C.; cit., p. 84.

83 Como seala CnReoeLL Mreu, si entendiramos la Constitucin como un programa con-
creto, interpretaramos que el precepto establece el carcter preventivo-especial de la
pena, con absoluta prevalencia sobre otros fines, cit., p. 85; de ser as se dejara vaco de
contenido preventivo general (general como positivo) a la pena, incompatible con los fines
de un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde la defensa de los intereses pblicos
y la vigencia del orden jurdico constituyen tambin fines valiosos. As, lo ha considerado
el TCP, en la sentencia del 21 de julio del 2005 recada en el Exp. No 0019-2005-P|/TC.
Si bien la Ley Fundamental establece que la pena de muerte es el caso del delito de terroris-
mo, hasta la fecha no se ha sancionado ley penal alguna, que determine esta pena como
norma de sancin a estos injustos penales, y aunque as fuera ser inaplicable, pues sera
incompatible con los principios msmos de la Carta Poltca y del Cdigo Penal.
85 CRaoeLL Mreu, J. C., cit., p. 86.
 caprulo II: REr-acroNES DEL DERECHo pFTNAL coN LAS DTvERSAS ... 63

moderna esos principios se alzan como limitaciones a la facultad de castigar

del Estado y son una garanta del individuo frente al ejercicio de esa facultadlo.
siendo as, la Ley Fundamentalse constituye en el rosario compaginador
de los intereses, que son dignos y merecedores -de tutela penal-, en razn a
su relevancia para el individuo y en su participacin concreta en los procesos
socioeconmico-cultu rales.
De esta forma, el Derecho penal recoge estos intereses de una forma
positiva, y los incluye sistemticamente en el glosario poltico-criminal del bien
jurdico tutelado. En esta medida, el bien jurdico se torna en garanta del ciuda-
dano y de la sociedad entera, que estn en condiciones de determinar y saber
lo que est protegiendo el ordenamiento jurdico en su conjunto y cada precepto
en particula7.
Se afirma al respecto que la base material del bien jurdico se define por
el orden de valores que la Constitucin reconoce, precisamente, el artculo 2' de
la Ley Fundamental comprende estos intereses vitales: la vida, el cuerpo y la sa-
lud, la intimidad, el honor, la libertad de expresin, la inviolabilidad de domicilio,
el secreto de las comunicaciones, la libertad altrabajo, elderecho de asociacin
y de sindicalizacin, el derecho alimenticio, el acceso a la informacin, dere-
cho al sufragio y a ser elegido, etc. lntereses jurdicos que parten desde una
perspectiva individual, por lo que pasan a configurar el derecho penal nuclear.
Son bienes jurdicos que provienen del reconocimiento de los derechos civiles
y polticos, cuyo reconocimiento normativo de orden constitucional es producto
de la fllosofa liberal del Estado de Derecho. Sin embargo, las transformacio-
nes sociales producidas a comienzos del siglo 20, propician la aparicin de los
derechos sociales y econmicos y, ms tarde los de 3era. Generacin, cuya
incorporacin en el orden jurdico nacional import la construccin de bienes
jurdicos macrosociales o dgase supraindividuales.
Por otro lado, la fundacin programtica de un Estado social de dere-
cho, que se materializa a parlir de las prestaciones pblicas que el Estado se
encuentra obligado a prestar a la ciudadana, a fin de entablar relaciones con-
cretas con los administrados, supone en el mbito criminal, la tipificacin de
aquellos injustos que atentan contra la objetividad, legalidad e imparcialidad del
ejercicio de toda la actividad pblica (arts. 39"-41").
Tambin la Ley Fundamental regula ciertas instituciones que significan
el cese de la persecucin penal o la sustraccin del responsable, del mbito
de punicin. Son motivos polticos y humanitarios que se dirigen a establecer

GaRRroo Morurr, M.; Derecho Penal. Parte Genera!, cit., p. 157; As, suaezde las Merce-
des, M.: El modelo integrador de Ciencia penal cit., p. 39.
87 MoRnrrs Pnnrs, F.; La tutela penal de la Intimidad: privacy e informtica. cit., p. 111.
 Denecro pENAL - Panrp cENERAL: Tovo I

contrapesos al poder penal de los Tribunales y de priorizar la dignidad humana

como valor esencial del Sistema jurdico-estatal.
La concrecin de estas instituciones, importa una exclusiva potestad del
Presidente de la Repblica, en vista de su naturaleza eminentemente poltica.
As, lo previ ellegisladoren la Carta Poltica de 1993, en elartculo 118'inciso
21), al establecer el derecho de conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el
derecho de gracia en beneficio de los procesados en que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. lnstituciones todas ellas,
que deben ser aplicadas con criterios sumamente rigurosos, a fin de no defrau-
dar los intereses sociales sometidos a la efectiva realizacin de la justicia, que
no se instituyan en puente de impunidad.
Finalmente, motivos tambin de orden poltico, fundados en la necesidad
de tutelar la funcin legislativa y de los ms altos funcionarios del Estado, es
que se ha contemplado lmites constitucionales concretos a la persecucin pe-
naly la sancin punitiva. Es as, que se han revestido de ciertas prerrogativas a
los altos funcionarios del Estado (art. 99'), a fin de que no sean sometidos a una
persecucin penal innecesaria, cuando se trate de presuntos delitos cometidos
en infraccin del deber funcional en el marco de la actuacin pblica, y en el
tiempo del ejercicio del cargo. El artculo 99" establece elAntejuicio constitucio-
nal como una especie de prejudicialidad administrativa, como filtro selectivo de
persecucin penal, pues, la efectiva promocin de la accin penal ante la Jus-
ticia, est condicionada a una decisin estrictamente poltica (administrativa).
De ah, nuestra crtica a las precisiones que el artculo 10' (infine) estipula, en
cuanto a la competencia del Fiscal de la Nacin y de la Corte Suprema, pues,
muchas veces las razones polticas van a conculcar las razones de la Justicia
y del Derecho.
Asimismo, en el marco de los delitos comunes, la Ley Fundamental (art.
93), ha contemplado la lnmunidad Parlamentaria, como una bisagra que se alza
ante la persecucin penal, cuyo levantamiento supone la realizacin de todo un
procedimiento administrativo, que difcilmente culmina positivamente, tal como
los hechos recientes lo demuestran. La salvedad a esta previsin lo constituye
la comisin de un delito en flagrancia. Debe entenderse que este blindaje pro-
cesal slo es aplicable cuando el delito comn es cometido en el desarrollo de
la funcin congresal, y no por la comisin de delitos antes de asumir el cargo tal
como lo ha dejado sentado por mor el TC en la sentencia recada en el Exp. N"
0026-2006-Prffc.
De esta manera, podemos observar que el Derecho penal y el Derecho
Constitucionalguardan estrecha relacin en la medida en que este ltimo regula
y determina la naturaleza y el carcter de la sancin penal88.

Pee Canene, R:, Tratado de Derecho Penal, cit., p.31.

 Caprulo II: RsLecroNES DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 65

2.1. El control constitucional de las leyes penales

Segn los dictados de un Estado Social y Democrtico de Derecho, el

control constitucional de las leyes, es un imperativo categrico, sobre todo,
cuando los preceptos legales cuestionados, son de materia penal (sustantivo,
procesal y de ejecucin), tomando en cuenta la relevancia constitucional de los
intereses jurdicos en juego.
A decir, de Ferrajoli, (.. ) en el Estado constitucional de derecho, fundado
sobre esa verdadera invencin de nuestro siglo que es la rigidez constitucional,
en virtud de la cual las leyes ordinarias, al aparecer situadas en un nivel subor-
dinado respecto a las normas constitucionales, no pueden derogarlas so pena
de su invalidacin como consecuencia del correspondiente juicio de inconstitu-
cionalidadse.
Dicho control ("constitucional"), se hace ms indispensable en nuestro
pas, cuando se advierte que el legislador as como el Poder Ejecutivoeo, formu-
lan reformas penales, abiertamente incompatibles con los valores consagrados
en la Ley Fundamental y en el Ttulo Preliminar deltexto punitivo; con ello, que-
remos poner en discusin, el fenmeno del <Punitivismo), que cada vez nos
acerca a una imagen apocalptica de la problemtica, en el sentido, de que esa
necesidad por ejercer una intervencin ms drstica del Derecho penal, est
haciendo mella en las bases democrticas que asentaron el ius puniendi estatal,
segn se desprende delTtulo Preliminar del CP.
Nadie puede dudar, de que algo se debe hacer con esta delincuencia
irrefrenable, que da a da va en aumento, concitando la preocupacin de todos
los actores involucrados y, de seguro que el Derecho penal debe desplegar una
misin importante; pero, pretender hacer cargar toda la responsabilidad al apa-
rato punitivo estatal, es un despropsito, no slo por motivos principistas, sino
tambin por factores sociolgicos. Como si el crimen pueda ser desterrado de la
faz de la tierra, con penas y ms delitos; reducir el delito a mrgenes racionales,
importa disear una estrategia, que desborda los contornos de la poltica crimi-
nal, para adentrarse a polticas sociales de mediano y largo alcance.
En palabras de Ferrajoli, defensa social y galantismo, tutela de los bienes
primarios y garanta de los derechos de los encausados, seguridad frente a los
delitos y frente a las penas arbitrarias se configuran as, como las dos vertien-
tes, no slo esenciales sino relacionadas entre s, que legitiman la potestad
punitivael.

89 FeRRnot-r, L.; Democracia y garantismo. Edlcin de Mrcuel Cnneorell, cit., p. 65.

90 Cuando sanciona las leyes penales, a travs de Decretos Legislativos, prctica normativa,
reida con los valores de un orden democrtico de derecho.
91 FeRnaorr, L.; Democracia y garantismo, cit., ps. 69-70.
66 DsnpcHo pENAL - Pnnrs cENERAT.: Tovo I

Lo cierto, es que la corriente neo-criminalizadora, encuentra mayores

adeptos en coyunturas electorales o en corrientes polticas "populistas", donde
as como abundan las demandas, tambin abundan las ofertas de ms Derecho
penal, de ms penas, sin interesar las consecuencias que ello puede conllevar.
Cuando el Parlamento, le delega facultades al Poder Ejecutivo, para le-
gislar en materia penal, fue en temas exclusivamente referidos al <Crimen Or-
ganizado>; sin embargo, el PJ, fue ms all, y sancion reformas en aspectos
ajenos a dicho tpico, al haber propiciado la inclusin del inciso 11)al artculo
20o de la Parte General del Cdigo Penal (una nueva causal de lnimputabilidad)
as como la modificacin del artculo 200o del CP (Extorsin).
No debe perderse de vista, que la reforma penal, es el producto normativo
de la dacin de Decretos Legislativos y no de Leyes; se supone que los dictados
esenciales del Estado de Derecho, determinan que la poltica criminal es una
tarea, que en exclusividad ejerce el Parlamento, donde las fuerzas polticas
discuten abiertamente los proyectos legislativos, escuchando previamente a los
actores interesados, lo que no sucede en el caso del Poder Ejecutivo, donde la
sancin de los Decretos Legislativos, no viene precedida por un debate demo-
crtico. Como se apunta en la doctrina constitucional, ante esta distorsin en el
rgimen normal de produccin de normas con fueaa de Ley (que corresponde
genuinamente al Poder Legislativo), se siente la necesidad de prestar una es-
pecial atencin a las formas de fiscalizacin aplicables a este tipo de normass2.
Entonces, los dispositivos penales, que provengan de estd forma de produccin
normativa, ameritan un control ms riguroso, en comparacin con aqullas que
provienen del Parlamento.
Las bases democrticas de nuestro sistema jurdico-estatal, exigen por
tanto, de un controlconstitucionalde las normas, sea va elcontrol difuso por los
rganos ordinarios del Poder Judicial o, va el control concentrado que asume el
Tribunal Constitucional, conforme los artculos 138o y 202o de la Ley Fundamen-
tal. La justicia constitucional se considera hoy como elemento cardinal del Es-
tado democrtico, escribe Gnoppl. Es su ausencia la que puede hacer dudar el
carcter democrtico de un ordenamientos3. Control constitucional que se hace
ms necesario en materia penal, conforme a una orientacin de poltica criminal
del legislador, que al seguir una direccin "punitivista", no en pocas ocasiones,
resulta abiertamente incompatible con los principios penales de consagracin
constitucional.

Gnce-TnevrNo GnnNrce, E.', Consideraciones sobre la fiscalizacin jurisdiccional de los

Decretos Legislativos. En: Estudios sobre la Constitucin Espaola - homenaje al profe-
sor Eduardo Gncln De Elrennn, T. l, cit., p. 407.
93 Gnoppr, T.: Titularidad y Legitimacin ante Ia Jurisdiccin Constitucional. Una Perspectiva
Comparada. En: Constitucin, Derecho y Proceso - Estudios en homenaje a Hctor Fix
Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, cit., p. 541 .
 Ceprulo II: RsLacroNES DEL DERECT{o pENAL coN LAS DTvERSAS ... 67

lnclusiones normativas que inciden en una serie de cuestionamientos,

donde los reparos trascienden un marco estricto de legitimacin, de validez ma-
terial (externa), enrostrando incoherencias dogmticas insalvables, tal como lo
expusimos en otros estudios sobre eltema.
El asunto es que un control de constitucionalidad, no pasa nicamente
por fijar criterios interpretativos que tiendan a fijar la aplicacin correcta de la
norma penal, sino por analizar rigurosamente, si el precepto se condice con la
naturaleza de las instituciones jurdico-penal y, si el supuesto de hecho se co-
rresponde con el bien jurdico tutelado.
Si es que se advierte que el enunciado normativo quiebra la sistemtica
de la institucin punitiva o que no guarda coherencia con el mbito de pro-
teccin de la norma, dicho precepto debe ser expulsado del texto punitivo, al
contravenir preceptos constitucionales; la plenitud, coherencia y sistematicidad,
importan tres principios bsicos, que deben ser resguardados, tutelados en todo
examen de constitucionalidad.
El mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, debe erigirse en
un celoso guardin de los principios antes anotados, sometiendo la norma penal
a un anlisis pormenorizado, que intente salvaguardar los lmites constituciona-
les del ius puniendiestatal, v.gr., los principios de culpabilidad, proporcionalidad,
ofensividad, etc.
Tal como lo hemos venido sosteniendo en otros estudios, se requiere de
una legitimidad teleolgica y tica de las normas penales, de que la sancin
legislativa de los dispositivos penales, tengan vigencia pragmtica en la conse-
cucin de los cometidos Qtrevencin de la criminalidad)sa.

3. CON EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Ley Fundamental consagra una serie de derechos fundamentales,

desde una perspectiva positiva, por cuanto, su reconocimiento normativo impor-
ta su respeto irrestricto por parte de todos los poderes pblicos.
La libertad personal, la dignidad humana, la intimidad, el secreto a las
comunicaciones, el debido proceso, el principio de legalidad material, etc.,
constituyen todo un abanico de derechos, que pueden ser vulnerados por los
Tribunales que administran Justicia Penal. Empero, lo importante a todo esto,
es que los posibles daos que puedan producir la actuacin pblica, puedan
ser reparados, revertidos y cesados en sus efectos lesivos. De nada servira la
elevacin de los derechos y libertades fundamentales, a un rango superior, si
es que no se establecieran mecanismos e instrumentos legales destinados a su
efectiva proteccin.

PE CaRenn Fnevne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., ps. 11-12
68 Dpnacuo pENAL - Pnn'rp cENERAL: Tovo I

En el artculo 200'de la Constitucin Poltica de 1993, se regulan una

serie de Garantas Constitucionales a fin de hacer valer la vigencia efectiva de
tales derechos, a travs de los denominados (procesos constitucionales> (<Ac-
ciones de Garantas Constitucionales>. Son, entonces, la vertiente subjetiva de
la libertad y dignidad humana, que se comprenden en la idea del Debido Proce-
so y la tutela jurisdiccional efectiva.
Hasta antes de la dacin de la Ley N' 28237, las acciones de Garantas
Constitucionales (Accin de Amparo, Hbeas Corpus, Hbeas Data, Accin Po-
pular y Accin de lnconstitucionalidad), eran regulados de forma dispersa en
nuestro derecho positivo como expresin de una inadecuada tcnica legislativa.
En tal virtud, el legislador enmienda el estado de cosas, con el objetivo de or-
denar esta legislacin, sistematizndola a partir de criterios unificadores, dando
cuerpo normativo al Cdigo Procesal Constitucional.
Dicho lo anterior, se compila de una forma ms adecuada los procesos
constitucionales, adoptando una tutela de mayor alcance normativo y por otro
lado, delimitando claramente los mbitos de competencia de los rganos juris-
diccionales competentes, erigindose en la cspide de los niveles jerrquicos al
Tribunal Constitucional, como supremo intrprete de la constitucionalidad nor-
mativa como productor incesante de <precedentes vinculantes>.
Con todo, se aprecia un cuerpo de normas que propicia una mayor tutela
a los derechos y libertades fundamentales, fortalecedor del Estado de Derecho,
configurando un estado de plena seguridad jurdica.
En el mbito jurdico-penal, el proceso que nos interesa es el de Hbeas
Corpus, el cual tutela la libertad individual o los derechos constitucionales co-
nexos (Art.200', inc. 1). La Ley N'28237, en su artculo 25'glosa una serie
de derechos protegidos, que caen bajo su mbito de procedencia, derechos
que en su mayora hacen alusin a los derechos y garantas comprometidas
en el Derecho procesal penal (Proceso Penal). Empero, los que hacen alusin
al Derecho penal material, seran aquellos compaginados en el ltimo prrafo
del articulado "Tambin procede el hbeas corpus en defensa de /os derechos
constitucionales conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata
del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio". Lo que debe quedar claro
es que en esta va procesal constitucional no se pueden determinar las bases
de imputacin delictiva, que nicamente son de competencia deljuez ordinario
de la causa. Efectivamente, como lo seala elTC en los considerandos de una
resolucin, no puede acudirse al hbeas cotpus ni en l discutirse o ventilarse
asuntos resueltos y que, como es la determinacin de la responsabilidad crimi-
nal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penales.

Exp. No 1230-2002-HC.
 Caprulo II: RrlcroNES DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 69

Eljuicio de tipicidad importa la estricta adecuacin de los hechos descri-

tos en la denuncia en los alcances normativos del tipo penal, una valoracin
estrictamente formalista que slo incumbe al juez ordinario. Sin embargo, el
legislador puede que no haya precisado de forma exacta la conducta tpica, que
el tipo penal sea demasiado abierto o que se hayan utilizado en la descripcin
de la conducta prohibida trminos normativos muy poco claros de interpreta-
cin. As, lo estima elTC, cuando afirma lo siguiente: "De ah que slo excep-
cionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una reso/ucin ju-
dicial por afectacin al principio de legalidad penaly, en concreto, en aquellos
casos en los que, aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez penal
se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determina-
do precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes
o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sisfema
material de valores'36. En tales, casos el TC puede determinar ciertos mbitos
de comprensin e interpretacin normativa, a fin de establecer una precisin
tpica, cuya vulneracin importa la afectacin a la libertad individual, puesto, que
slo puede asumir una funcin legislativa positiva en los casos de la Accin de
lnconstitucionalidad; sin embargo, en muchas decisiones el mximo intrprete
de la constitucionalidad normativa se ha constituido en un legistador ordinario,
inclusive yendo en contra de las disposiciones constitucionales en vigor, en lo
que respecta al efecto irretroactivo de las sentencias de inconstitucionalidad.
El principio de legalidad penal material (nullum crimen nulla poena sine
lege praevia), como principal conquista del Derecho penal liberal es la fuente
formal que sujeta la actuacin decisoria deljuzgador al marco estricto de la ley,
como una va arbitrada de la interdiccin a la arbitrariedad pblica. Por una par-
te, el que sea el legislador y no eljuez el que defina lo que debe entenderse en
cada caso por infraccin penal sirve como garanta para la justicia, ya que la ley
se meditar al margen del caso concreto y sin la influencia que ste necesaria-
mente produce en eljuzgadorsT.
En la STC 0010-2002-A|/TC, se ha determinado que el principio de te-
galidad exige por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
estn claramente delimitadas previamente por la ley. como tal, garantiza la pro-
hibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de
la aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibicin
de la analogia (lex stricta) y de las clusulas legales indeterminadas (ex certa).
En el marco de los principios limitadores del lus puniendiestatal, cobra
tambin relevancia el principio de proporcionalidad de las penas, como una for-
ma de arbitrar la sancin justa y merecida y, sobre todo, para no sobrepasar el

96 Sentencia recada en el Exp. No 2748-2004-HC|TC (pargrafo 8).

97 Csead Rurz, Jos Ramn; La tegatidad det detito... cit., p. 19.
70 Denpcno pENAL - Pnnr cENERAL: Torro I

umbral de legitimidad que viene sustentado por la dignidad humana y los fines
preventivos de la pena. Resulta necesario atender tanto al fundamento como a
los fines de la pena, a la hora de determinar la proporcionalidad de la respuesta
penales.

La prohibicin de exceso, como mecanismos de contencin, destinada

a procurar la vigencia de los fines antes anotados, por otro lado, que la modu-
lacin de la sancin punitiva se determine conforme al grado del injusto y los
intereses sociales puestos en tutela. Afirma el TC, que en nuestro ordenamiento
jurdico, ste se halla constitucionalizado en el artculo 2000 de la Constitucin.
En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe slo
al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cual-
quier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente
de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen
actos que limitan y restringen esos derechos de la personaee.
El principio de <interdiccin a la arbitrariedad>, tambin ha supuesto
pronunciamientos del TC; cuando se dice que: "Lo expuesto precedentemente
tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdiccin de la arbitra-
riedad, el cual es un principio y una garanta frente a la facultad discrecional
que la Constitucin ha reconocido al Ministerio Pblico. De ah que se haya
sealado en sentencia anterior (Cf. Exp. No 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso:
Fernando Cantuarias Salaverry) que "e/ grado de discrecionalidad atribuido al
fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si
existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades
caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones
despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica".
El TC en una Accin de lnconstitucionalidad ha tambin legislado de for-
ma positiva alestablecer la infraccin al principio de legalidad penal, la ausencia
de marcos penales mnimos y mximos en las normas de sancin de la conduc-
ta prohibida.

3.1. El Hbeas Corpus lnnovativo

De la persecucin penal emergen los estados de mayor coercin, que

inciden de forma directa en los derechos fundamentales de los justiciables, es
de verse la necesidad de que la legislacin recoja mecanismos que se dirijan

98 CReoNeLL Mereu, J. C,, cit., p. 211

99 Exp. No 0010-2002-A1.
 Caprulo II: RalacroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 7l

a reivindicar un inters jurdico injustamente afectado, en este caso la libertad

personal, cuando los funcionarios estatales privan de libertad a un sujeto, sin
que dichas circunstancias se encuentren expresamente detalladas en el dispo-
sitivo legal, sea porque el mandato u/o la orden no se encuentra debidamente
justificada, sea porque la medida no ha sido debidamente motivada por eljuz-
gador. En todos estos supuestos aparece una medida correctiva de especial
incidencia, el proceso constitucional de <Habeas Corpus>, instrumento que ha
de ser empleado como mecanismo de contencin a la arbitrariedad estatal, a
fin de que cese un estado de cosas per se ilegtimo, arbitrario, principalmente
que el afectado recobre su libertad personal y derechos conexos. En efecto, se
trata de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgente, reconocido en la
Constitucin y orientado a la discusin de una controversia de naturaleza cons-
titucional, esto es, la vigencia de la libertad individualloo.
El <habeas corpus) pertenece, pues, a todo ese conjunto de garantas
instrumentales, cuyo ejercicio por parte del detenido, desde el mismo inicio de
la instruccin, han de posibilitar un eficaz despliegue del derecho de defensa1o1.
El Cdigo Procesal Constitucionaldispone en su artculo 25o que procede
el habeas corpus ante la accin u omisin que amenaza o vulnere los derechos
que conforman la libertad individual. Por su parte, el artculo 1o - finalidad de los
procesos (in fine)-, prev en su segundo prrafo que si luego de presentada la
demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si
ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo el agravio producido, declara
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le apli-
carn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22o del presente Cdigo,
sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. En efecto, el corpus
constitucional permite extender los efectos de las decisiones de los jueces, no
obstante que el agravio, o mejor dicho los alcances de la conducta antijurdica
hayan cesado en el tiempo, lo cual resulta consustancial para con los cometi-
dos mismos de los procesos constitucionales, de poner freno a la arbitrariedad
pblica. Mxime si la afectacin ha tomado lugar en el contenido esencial de un
derecho fundamental, como lo es la <libertad personal>.
En la decisin del TC, se ha sealado en el Considerando tercero, lo
siguiente: "En efecto, si bien, en el presente caso se advierte que el mandato
de detencin impuesto al demandante fue variado por el de comparecencia,

100 Prnrtna Cxurrrae, R.; De /as Garantas Constitucionales. En: La Constitucin Comentada,
T. ll. Director: Walter Gutirrez, Gaceta Jurdica, Lima, cit., p. 1067.
101 Greo Se,oRn, Y.; El proceso de Habeas Corpus. Editorial TECNOS SA, Madrid, 1985,
cit., p. 48.
72 DpnscHo pENAL - Panre cENERAL: Tovlo I

habiendo cesado as la vulneracin gue se alega en la demanda, resulta ne-

cesario no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental invocado,
sino reconocer tambin que el agravio cometido contra el demandante implic
un grave atentado contra sus derechos constitucionales a la dignidad, al honor
y a la presuncin de inocencia, por parte de las autoridades que pafticiparon en
su detencin, como exponemos ms adelante".
En resumidas cuentas los fines que despliega el Habeas Corpus lnnovati-
vo, lo podemos fijar desde un doble baremo a saber: primero, la descalificacin
del proceder del funcionario y/o servidor pblico, en cuanto a la atribucin de
responsabilidad funcional, pues el hecho de que la medida gravosa haya ce-
sado en sus efectos, no enerva de ningn modo la naturaleza antijurdica de la
conducta, con ello las consecuencias jurdicas, lo que supone afirmar la vigen-
cia de los derechos fundamentales y, por otro, la imposicin de las sanciones
que el caso amerite; segundo, incidir en una plano correctivo, por no menos
decirlo intimidatorio (admonicin), de evitar la repeticin de dichos comporta-
mientos de cara a futuro. En otras palabras: como un instrumento protector de
los derechos fundamentales.

4. CON EL DERECHO PROCESAL PENAL

En definitiva, es con el Derecho procesal penal donde la incidencia de

relacin interdisciplinar adquiere una concrecin significativalo2' no slo como
campo de aplicacin con gl primero de los mencionados, sino tambin como
expresin concreta del respeto a sus garantas fundamentales.
El Derecho penal prctico es el mbito de aplicacin del Derecho penal
sustantivo, en cuanto, las normas jurdico-penales slo pueden aplicarse de
forma concreta a travs del Proceso Penal. Mediante el proceso penal se aplica
el Derecho penal materiallo3.
Dicho lo anterior, se desprende una naturaleza instrumental del Derecho
procesal penal en cuanto mbito de aplicacin natural y legitimada del Derecho
penal sustantivo. Sin embargo, no es posible en el estado actual de la ciencia
procesal-penal conferir nicamente un carcter instrumental al Derecho proce-
sal penal, pues esta disciplina penal cuenta con sus propios principios, con su
orden de valores, con propiedades inherentes a su propio concepto que le dan
carta de autonoma disciplinaria desde un aspecto metodolgico y prctico a la
vez.

102 As, Gnnnroo Morr, M.; cit., ps. 159-160

103 Cfr., Ceneoxerl Mreu, J. C.; cit., p. 99.
 Capirulo II: RelacroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ...

El Derecho Procesal Penal es, ( ..), funcionalmente autnomo en relacin

con el Derecho penal por cuanto que su cometido es actuar la norma penal en
tanto se aplique la norma procesalpenalautnomamente. Su autonomia recha-
za un pretendido carcter vicariante del proceso penalloa, quiere decir esto, que
el procedimiento penal en cuanto institucin rodeado de garantas para los jus-
ticiables, no puede ser concebido como un medio represor, sino ms bien como
instrumento cobijador de las garantas y derechos fundamentales.
El Proceso penales el medio arbitrado que el Estado ha previsto para que
se tramitan las causas penales, para que la conflictividad social ms grave, sea
objeto de valoracin judicial que se manifiesta a partir de una serie de reglas
y de procedimientos normativamente estructurados, los cuales se sujetan a la
garanta de un Debido Proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
El fin ltimo del procedimiento penal es alcanzar la pacificacin social y
restablecer la paz y seguridad jurdica, de conformidad con los postulados del
Estado Social y Democrtico de Derecho. Entonces, los fines valiosos del Pro-
ceso Penal convergen con la orientacin teleolgica del Derecho penal sustan-
tivo, toda vez que este ltimo tiene por misin principal la proteccin preventiva
de bienes jurdicos105. Justificacin axiolgica que slo puede adquirir vigencia
efectiva en el marco del procedimiento penal, pues, si las normas jurdico-pe-
nales no se aplican de forma real, en la persona del culpable, su base material
pierde legitimidad, configurando una ordenacin positiva, de meros alcances
slo simblicos, lo cual redunda en la desconfianza social sobre el sistema de
justicia en nuestro pas.
El reconocimiento de la vigencia de la norma slo se logra cuando la Jus-
ticia es impuesta por los Tribunales, cuando los responsables son debidamente
sancionados.
De nada, sirve entonces, un cuerpo de normas sustantivas, de inmejora-
ble ordenacin sistemtica, si es que no son aplicadas por los operadores de
justicia. Sin el proceso es imposible que los fines del Derecho penal se desarro-
llen con eficacia y, por este motivo, un sistema penal que no d importancia al
proceso resultar indudablemente muy corto de miras, al ignorar una dimensin
esencial: la dimensin de la simple posibilidad de que se haya cometido el he-
cho punible, un aspecto que no resulta accesible para una concepcin limitada
al Derecho sustantivo, pese a tener influencia decisiva en el Derecho penal

104 Loncn NevnnRrre, Antonio Mara; Algunas propuestas de la adopcin de un Modelo Aci-
versarial. En: "Libro Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera". Coordinadores: Alonso
R. Pea Cabrera Freyre, Efran Montes Flores y Miguel Angel Snchez Mercado. ARA
Editores, Lima - Per, 2006, cit., p. 589.
105 As, Porrrorr 1., S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cil., p.74.
'14 DEReclro pENAL - Panra cENERAL: Toruro I

prctico, es decir, en la aplicacin del Derecho penal106. De esta manera aflora

la relacin con el Derecho Procesal Penal, cuya finalidad es permitir que las
disposiciones penales puedan ser llevadas a la prctica en los casos concretos
que se presenten, mediante la presentacin de pruebas de cargo y de descargo
que conducirn a una determinacin judicial consistente en una punibilidad o
una absolucin dentro del proceso penal107.
La determinacin judicial de la pena se materializa en el mbito concreto
del Proceso Penal. Es el legislador quien determina normativamente la conduc-
ta prohibida a travs de la norma de conducta, de cuya consecuencia lgica
se deriva la norma de sancin que se regula a partir de un marco penal que
contiene un mnimo y un mximo. Graduacin de penalidad que se somete a un
proceso valorativo por parte deljuzgador, tomando como lmite la culpabilidad y
como fines los estrictamente preventivos, pero, deber llenar estos contenidos
con las variables que el Cdigo Penal ha glosado para estos efectos (arts. 45o
y ss.). mbito de fijacin punitiva que se somete en un espectro discrecional
fundado en la autonoma decisoria de la funcin jurisdiccional.
Si bien la adecuacin de una conducta en el marco del alcance norma-
tivo de la tipicidad penal es una tarea judicial sujeta al principio de legalidad,
el mbito de la determinacin judicial de la pena es un espectro estrictamente
jurisdiccional, sin que ello importe un marco amplio de arbitrio judicial; confor-
me a las variables que se desprenden de los fines preventivos de la pena y del
principio jurdico-normativo-ontolgico de <Culpabilidad>. En tal mrito, se ha
proyectado en un nivel doctrinario, que el Sistema lntegral del Derecho penal
comprende al Derecho penal sustantivo, al Derecho de la determinacin de la
pena y el Derecho procesal penal.
La pena slo es justa y necesaria en cuanto sea legtima, en cuanto apun-
te a la preservacin de un estado de plena convivencia pacfica entre los ciuda-
danos.
La afinidad subyacente entre el Derecho penal sustantivo y el Derecho
procesal penal converge tambin en una idea fin: de racionalizar la respuesta
punitiva a un mnimo de intervencin, de conformidad con un Sistema lntegral
orientado esencialmente a la prevencin del delito.
La propuesta reductora de la violencia punitiva importa el reconocimiento
de instituciones penales que excluyen la posibilidad de aplicar una pena, por
motivos de prevencin, a pesar de haberse cometido un injusto penal, pero cuyo
contenido de la antijuridicidad hace innecesario la imposicin de una pena o por
la ausencia de condiciones que afectan su real punibilidad. Son instituciones

106 FReur.r, G.; Sobre la funcin legitimadora de Ia idea..., cit., p. 93

107 Pen CsRen,R.: Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 31.
 Caprulo II: REr-tcloNES DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 75

que apuntan per se a fundamentos materiales, en cuanto al merecimiento y

necesidad de pena.
Justamente, el <Derecho procesal penal>, cuenta tambin con lnstitucio-
nes que se fundan tambin en criterios materiales, en fines preventivos de la
pena, cuya aplicacin es campo concreto del Proceso Penal. Los criterios de
oportunidad, el arrepentimiento, la terminacin anticipada del proceso, la Con-
formidad y la Reparacin, etc., son instituciones que significan una reduccin
significativa de la descarga punitiva, que se produce a partir de criterios selec-
cionadores de la conducta punible, a efectos de sustraer del mbito de punicin
o en su defecto en una graduable atenuacin; comportamientos que por su
escasa desvaloracin antijurdica o por ausencia de inters social en la perse-
cucin penal, merecen una respuesta discriminalizadora. De esta forma la Jus-
ticia Penal se aleja de una concepcin retributiva de la pena, para adscribirse
en una orientacin preventiva, que privilege los fines de la pena de dimensin
constitucional. Ms debe tambin precisarse que estas instituciones procesales
apuntan tambin a fines utilitarios y funcionales, de conformidad con una pre-
tensin reductora de la carga procesal. En este mbito preventivo de la pena, la
reparacin que se confluye en los criterios de oportunidad, es una orientacin
que tiende a la personalizacin del conflicto y a priorizar los fines.

4.1. El nuevo CPP y la denominada <Teora del Caso>>

Resulta familiar la frase de que el Proceso Penal ha de alcanzar la verdad
de los hechos que se enjuician, como meta cognoscitiva que encierra intencio-
nes en puridad epistemolgicas, desprovistas de una verdadera aproximacin
a lo que conocemos como la <realidad fctica>. En tal entendido, ha permane-
cido vigente una lgica-conceptual que no se corresponde con un instrumento
procedimenfaf como todo procedimiento que aspira llegar a un mnimo de co-
nocimiento.
La cultura inquisitiva que ha regido en nuestros sistemas procesales du-
rante tanto tiempo, termin por trastocar el estado de la cuestin, en aquel cuen-
to que el Proceso penal habra de arribar a la <Verdad Material>, como si dicho
procedimiento haya de ser concebido como una reconstruccin cabal de los
hechos, de recoger pieza por pieza lo sucedido y as armar el acertijo de forma
perfecta. El desarrollo de una cultura humanista, de fiel apego al modelo demo-
crtico, determina incidencias importantes en el marco de la persecucin penal,
la ms importante de ellas que el imputado no puede ser objeto de medidas que
atentan contra su dignidad, en cuanto al contenido esencial de los derechos
fundamentales.
El principio de presuncin de inocencia, que irradia al imputado desde
los primeros momentos de la imputacin jurdico-penal, implica que para poder
76 Dpnacuo pENAL - Panrs cENERAL: Tovo I

condenarlo se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, que

en fiel respeto hacia sus bienes jurdicos fundamentales, pueda enervar y/o
destruir dicho estadio presuntivo, que se logra a travs de la demostracin de
Culpabilidad, de quien vulner o puso en peligro los intereses jurdicos de mayor
valor constitucional.
Este modelo que contamin los Tribunales de Justicia con razonamientos
apriorsticos, faltantes de una cabal demostracin probatoria, determinaban la
Culpabitidad de los inculpados con meras referencias documentales, mejor di-
cho con piezas instrumentales cargadas con una fuerte dosis de subietivismo.
El denominado <Atestado Policial> se constitua en una especie de prueba ma-
dre, donde el juzgamiento se degradaba a una mera funcin notarial, sin ma-
yores manifestaciones de litigio, pues quienes intervenan en dicho documento
no eran sometidos a ninguna prueba de credibilidad, esto es al rigor de los
<Contra-lnterrogatorios>, expresin fundamental del principio Contradictorio;
por tanto, no puede hablarse correctamente de prueba, cuando la informacin
no es sometida al test de credibilidad y al control de veracidad.
Conforme lo anotado, Podra decirse que los rganos de persecucin
cumplan a cabalidad con su posicin acusadora, de acopiar suficiente elemen-
tos de prueba susceptible de enervar el principio jurdico-procesal de presun-
cin de inocencia - onus probandi? Prcticamente se inverta la carga de la
prueba, puesto que el inculpado era quien tena el deber de demostrar su ino-
cencia, lo que se denomina como la <prueba diablica>, a lo cual se aade
el rol parcializado del juzgador, quien en muchos casos emite la sentencia de
condena, sobre la base de una <Teora del Caso>, agregando una base fctica
e incriminatoria ajena a la propuesto por el persecutor pblico, lo cual contradice
un proceso de partes, asimismo la imparcialidad que debe preconizar el rgano
judicante.
La reforma procesal penal, trada a ms por el principio Acusatoriolos, se-
gn su rasgo <Adversariall0e>, incide en varios aspectos a saber: primero, en

108 Para Alvnoo Ve-loso, es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desigua-
les discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero que acta al efecto
en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar
la pretensin discutida; Slsfema Procesal. Garanta de la Libertad, T. l, cit., p. 157.
Se entiende que un modelo procesal-penal es <Adversarial>, cuando el rgano jurisdic-
cional que haya de dirimir la causa acta como un verdadero ente imparcial, en la medida
que aqul no se encuentra comprometido ni con la persecucin penal del delito ni tampo-
co con la Defensa, ha de desarrollar un papel neutral, quedando impedido de corregir los
defectos que pueda presentar la Acusacin. Rasgo Adversariai que no puede confundirse
con el fiel apego al principio de legalidad material del rgano judicante, en el sentido de
que el Proceso Penal versa sobre una conducta presuntamente constitutiva de un lnjusto
penal (punible), resultando que el juzgador de asegurarse que la sentencia de condena
haya cle recaer sobre un hecho que revista dichas cualidades, pues si falta alguno de
 Capirulo II: RplacloNEs DEL DERECHo pENAr. coN LAS DTvERSAS ... i7

la concepcin de una relacin jurdico-procesal de partes, donde las sujetos

en contienda son la Defensa del imputado y el Fiscal, conforme al principio de
<lgualdad de Armas>, donde no resulta factible el reconocimiento de privilegios
de uno en desmedro delotro, esto a su vez supone afianzar la idea de lmparcia-
lidad del ente jurisdiccional y, segundo, que la resolucin final (sentencia) ha de
ser fiel reflejo de los debates probatorios que toman lugar en el Juzgamientollo,
donde la decisin debe recoger nicamente las informaciones que proporcionan
las personas sometidas al lnterrogatorio y al Contra-lnterrogatorio, incidiendo
en un plano cognoscitivo que se aleja en esa visin equvoca de la verdad his-
trica111112. A lo que se debe llegar ahora es una versin de los hechos, lo ms
aproximativa posible a la verdad de lo sucedido, que es recogido en la noticia
criminal, cada una de las partes ha de construir su propia hiptesis de lo acon-
tecido; Fiscal y Defensa respectivamente, construyen y/o elaboran sus propias

ellos, no le quedar otro camino que absolver al imputado, muy a pesar de que la Defensa
no haya peticionado y/o argumentando la no presencia de algn elemento de tipicidad,
antijuridicidad, punibilidad (principio de congruencia). Tales facultades reposan en las
exigencias mismas de un Estado constitucional de Derecho, donde la pena y/o la medida
de seguridad, son sanciones que slo pueden recaer sobre conductas merecedoras de
dicha reaccin jurdica, donde la judicatura debe cautelar que el poder penal se concrete
nicamente en los casos mencionados, a diferencia del Proceso Civil en el mbito penal
se resguardan intereses de mayor raigambre constitucional. La tutela del inocente ha de
ser tambin una razn fundamental para admitir dicha posibilidad, asentada en el inters
pblico; Guzrvr Fr-un escribe que el modelo adversarial lleva a que cada parte tenga
encomendada la labor de recopilar los respectivos elementos de prueba de los que se
pretenda valer, lo que es propio del proceso penal estadounidense, entre otros, y (...)
presenta algunos problemas graves de la perspectiva de la igualdad de armas acusador-
acusado; Anticipacin y Preconstitucin de la prueba en el Proceso pena{ cit., p. i60.
110 Arvennoo Veuoso, apunta que como el proceso es slo un medio de debate para lograr
la heterocomposicin de las partes, parece razonable sostener gue el objeto de aqul es
lograr la emisin del acto de autoridad que resolver el litigio: la sentencia; Slsfema Pro-
cesal. Garanta de la Libertad, T. l, cit., p. 317.
111 As, Ar-vannoo Velloso, A.; Sisfema Procesal. Garanta de la Libertad, T. l, cit., p. 157.
112 En tal virtud, el rgano judicial sentenciador no puede agregar una secuencia fctica no
contenida en el escrito de Acusacin, susceptible de adecuar la conducta en otra descrip-
cin legal, aspecto distinto es el cambio de la calificacin jurdico-penal, en el sentido de
que es el juez quien detenta la potestad punitiva estatal, de imponer el Derecho penal a
los casos concretos, el iura novia et curia implica que el poder penal reposa nicamente
en la excelsa misin de administrar justicia en lo penal, cuestin distinta ha de verse en
el Proceso civil, donde las partes son las dueas del derecho material, de manera que
cuentan con plena disponibilidad del objeto del proceso, lo que no sucede en el proceso
Penal, pues las partes no son dueas del ius puniendr, aquellas son slo dueas de posi-
ciones procesales, donde formulan peticiones, no estado obligado el juzgador de acoger
la pretensin del ente acusador, de no ser as estara poniendo en riesgo su posicin im-
parcial en el proceso, a su vez haciendo las veces de acusador; Vide, ms al respecto, lo
referente al principio de correlacin entre Acusacin y la sentencia; cfr., Moreno Anoce,
J.', Proceso Penal y Lbertad, cit., p. 332; Cnups ZeteR, J.L.; La defensa del imputado en
la investigacin del nuevo proceso penal, cit., ps.26-27.
78 DEnpcso pENAL - Pnnrp cENERAL: Tbrrlo I

versiones argumentativas, declarativas y enunciativas, que en rigor pretender

salir airosas en el litigio adversarialll3, siempre que cuenten con un respaldo
probatorio, que con solidez y credibilidad permita ofrecer aljuzgador, una histo-
ria creble y digerible de los hechos.
No se trata de falsificar una verdad, no importa falsear los hechos, me-
diando una conducta inapropiada y anti-tica de los sujetos adversariales, sino
de mostrar una versin, cuya credibilidad y razonabilidad depender de cmo
se construye la denominada <Teora del Caso>. Para tal fin, las partes en con-
tienda han de afilar y proyectar sus mejores estrategias de litigio, que han de
tomar lugar desde el inicio de la investigacin, que ha de ser presentada de
forma final en los Alegatos de Apertura y, que tendrn como vencedor slo a
uno de ellos, es decir, en esta lid habrn ganadores y perdedores. Quien mejor
sepa contar la historia, mediando un relato fctico convincente y coherente, es
quien podr salir vencedor, para ello se requiere manejar correctamente los me-
canismos e instrumentos comprendidos en las <Tcnicas de Litigacin Oral>, a
su vez de construir depuradamente la llamada <Teora del Caso>.
Se dice que la teora del caso es la herramienta ms importante para pla-
near la actuacin del proceso, verificar el desempeo durante el debate oral y
terminar adecuadamente en el argumento de conclusin114.
Sobre que versa el Proceso Penal? sobre un hecho (factum) que reco-
ge una conducta humana (accin y/o omisin) que ha infringido un enunciado
jurdico-penal, un comportamiento que se encuentra descrito de forma abstracta
en un tipo penal, la adecuacin conductiva (emprica) a los alcances normativos
de la tipicidad penal.
El Proceso Penal tiene ver con un proceso de atribucin, de imputacin
al agente de la conducta -penalmente antijurdica-, como autor y/o partcipe,
de verificar si el estado de lesin y/o puesta en peligro obedece a un compor-
tamiento atribuible a su esfera de organizacin; de que el resultado antijurdico
sea producto de una accin u omisin humana y, no producto de la naturaleza,
de eventos causales concomitantes o sobrevinientes. En trminos procesales,
de resolver si es que las pruebas actuadas en el Juzgamiento, determina con
rayana seguridad de que el acusado es culpable de los hechos incriminados por
el acusador, conforme a las figuras delictivas que forman parte de la Acusacin
o si es que la versin de los hechos propuesta por la Defensa es la que ms se
ajusta a la verdad de los hechos; por consiguiente, si hemos de entender que

113 Lo cual se sujeta al rgimen probatorio regido bajo la idea de proposicin de parte, son
ellos quienes dinamizan toda la actividad probatoria, la cual se dirige a convencer al juz-
gador de la f.iabilidad y credibilidad de su Teora del Caso.
114 En: Tcnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual Ge-
neral para Operadores Jurdicos. Segunda Edicin, cit., p. 123.
 Cnprulo II: RplcroNES DEL DERECno pENAL coN LAS DTvERSAS ... 19

se trata de un proceso de partes, donde cada una de ellas tiene el derecho de

presentar su propio relato, quiere decir tambin que si la Defensa opta por mos-
trar su propia Teora del Caso, ya no podra decirse que el objeto del proceso se
monopoliza segn la pretensin del MP, a lo cual debe aadirse la pretensin
de la Defensa.
En el marco de este procedimiento aparece una dialctica bien marcada,
una contienda entre la parte acusadora y la Defensa, donde cada una asume
una posicin antagnica dirigida a percudir o dgase convencer aljuzgador de
su versin de los hechos115. Al primero le corresponde formular una hiptesis de
incriminacin, lo suficientemente creble y convincente, de que el imputado es el
autor y/o participe del hecho delictivo, de enervar el principio de presuncin de
inocencia. Lgicamente, en un sistema Acusatorio, el imputado no tiene el deber
de probar su inocencia, el derecho a la no auto-incriminacin supone en esencia
que el inculpado slo ha de presentar los medios de prueba que abonen en su
no responsabilidad, a menos que opte por renunciar a ella u hacer uso de los
mecanismos alternativos de composicin procesal (Justicia Penal Consensua-
da). De lo que stiene derecho es de resistirse a la pretensin punitiva incoada
por el agente persecutor, sea invocando un relato distinto o cuestionando la
veracidad de las aseveraciones fcticas que propone el Fiscal.
Aparecen, entonces, dos posiciones, dos versiones de los hechos, dos
verdades sobre un mismo acontecimiento; versiones que no son en puridad
narraciones sino de proposiciones argumentativas cuya solvencia y credibilidad
depende del reflejo que haya de lograrse segn la Teora Jurdica que pretende
acreditar la Teora del Caso.
Podra decirse, (...), que el proceso penal y eljuicio oral representan un
escenario donde compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamen-
tar y sostener una determinada pretensin de culpabilidad o inocencia. Esta
competencia de relatos discurre sobre el eje de la inmediacin, esto es, los
relatos son realizados directamente ante quien tiene la atribucin y funcin de
dirimir el conflicto entre partes, o dicho de otra forma, el conflicto de relatcs
entre partes1l6. El imputado tiene una versin, la vctima tiene la suya, la polica
hace lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos. En ocasiones se trata de
versiones completas, en ocasiones de trata de versiones parciales; en ocasio-
nes dichas versiones se construyen sobre la base del prejuicio o elerrorll7. Bajo

115 A decir de Morreno Anocn desde muy antiguo, (), se ha entendido que el proceso es
un drama que tiene necesariamente tres personajes, los cuales deben asumir su propio
papel y limitarse al mismo, sin pretender hacer tambin el papel de otros; Proceso Penal
y Libertad, cit., ps. 91-92.
116 Brnrco, R./ Decnp, M./ Moneruo, L./ Rons, H.: Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso
Penal, cit., p. 17.
117 Bevreruan, A./ Duce, M.; Manual de Litigacin en Juicios Orales, cit., p. 12.
80 Dnnscso pENAr- - P.nre cENERAL: ToHo I

tal premisa valorativa, es que debe percibirse a la Teora del Caso no como un
relato meramente argumental, sino como una versin debidamente construida,
precisamente porque sus elementos de definicin cuentan con credibilidad, en
tanto su veracidad ha de pasar por la prueba de la evidencia.
El acusado, amparado en la presuncin de inocencia, escribe MorEno
Anocn, puede limitarse a negar el hecho objeto del proceso, a considerar que el
mismo no es delito, a rebatir la calificacin jurdica o a impugnar la determina-
cin de la pena, con lo que no siquiera aportara elemento alguno que contribu-
yera a delimitar el objeto del debate. Pero puede tambin contribuir a delimitar
elobjeto deldebate afirmando hechos, calificndolos de modo propio y llegando
a conclusin diferente a la pena aplicable118.
En el caso del Ministerio Pblico se seala Quroes Vnncns que cada
fiscal debe conocer los mritos y debilidades de las alegaciones de la parte
contraria. As como tambin la capacidad de la persona que va a ser su parte
adversaria en el proceso. Conocer sus virtudes y cualidades, as como sus de-
fectos y limitaciones. De esa informacin depender la forma en que se prepa-
re para el caso. En consecuencia podr anticipar los planteamientos que ste
pueda presentar en el casolls. Arribar aljuicio oral supone por parte del rgano
acusador contar con un relato acompaado de antecedentes que lo respaldan;
tales como, declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se
basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador, pruebas
materiales, etc120.

Todo proceso cognoscitivo basado en una relacin inter-partes, exige a

los sujetos en litigio que acrediten fehacientemente las proposiciones fcticas
que se desprenden de su escrito de demanda y contestacin de demanda (Re-
convencin), el juez entonces ha de resolver la causa en sujecin estricta a
los medios de prueba que aquellos presenten en la etapa postulatoria. As, el
artculo 196o del Cdigo Procesal Civil al disponer que: "Sa/vo disposicin le-
gal diferente, la carga de probar conesponde a quien afirma los hechos que
configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".
Precepto legal que se ajusta a la naturaleza de los derechos subjetivos que
son controvertidos en dicho procedimiento, donde el derecho material les co-
rresponde plenamente a quienes invocan los hechos en la demanda y contes-
tacin de demanda. El rgano jurisdiccional, escribe Onreus Rnos ve limitar
su funcin de recibir y valorar ese material y, en su caso, a hacer efectivas las

118 Moxreno Anocn, J.; Proceso Penal y Libertad, cit., p. 342.

119 Qurones Vncns, H.; Las Tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo,
. cit., ps. 87-88.
120 Brnruco, R. y otros; Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, cil.,p. 17.
 Caprulo II: RsLacroNES DEL DERECTTo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 8t

consecuencias legales por la inexistente, incompleta o defectuosa asuncin por

las partes de las cargas de alegacin y pruebal2r.
Situacin particular acontece en el Proceso Penal, al develarse una exi-
gencia probatoria sobre el Fiscal, en cuanto a un mayor rigor demostrativo, en
pos de que su Acusacin sea acogida por el ente jurisdiccional. Ello supone
enervar y/o destruir el principio de presuncin de inocencia que irradia al impu-
tado. De manera, que si el persecutor pblico no logr acopiar suficiente acervo
probatorio de cargo, que haya de generar un estado de conviccin y/o cerleza
en la mente deljuzgador, el resultado ser la Absolucin del acusado, en apli-
cacin del in dubio pro reo122. A la Defensa la bastar a veces, con desacreditar
a los testigos de cargo, esto es las descripciones fcticas que dan sostn a la
imputacin, va la interpelacin de los Contra-lnterrogatorios.
Siguiendo la lnea argumental esbozada, debe decirse que la codificacin
procesal ha sido sumamente bondadosa con las agencias de persecucin, en lo
que la Teora del Caso refiere, al haberse previsto en el artculo 349.3 del nue-
vo CPP que el Ministerio Pblico en su Acusacin podr sealar, alternativa o
subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta
en un tipo penal distinto. Como se ha dicho antes, dicha facultad se remite a un
conflicto aparente de leyes penales, donde la conducta atribuida a lo imputado
slo puede ser calificada como un solo delito so pena de vulnerar el principio
del non bis in dem. Mediando esta potestad se quiebra el principio de igualdad
de armas entre las partes en contienda, al obligar a la Defensa a formulat va-
rias estrategias legales, conforme a Teoras Jurdicas formule el ente acusador.
Mxime, si la Teora del caso es nica, se supone que el Fiscal debe acusar por
aquellas tipificaciones penales contenidas en la Formalizacin de la lp.
Primero, las agencias de persecucin toman conocimiento de la noticia
criminal, se constituyen al lugar de los hechos y recogen las primeras eviden-
cias del hecho luctuoso, v.gr., el cadver, los restos de sangre, los documen-
tos apcrifos, las mquinas que alteran las monedas y billetes, la sustancia
prohibida, los archivos informticos, etc., toda una variedad de elementos de
informacin que servir al Fiscal y los efectivos de criminalstica para formular
una hiptesis de incriminacin. Puede ser un Homicidio, Lesiones, Aborto, Esta-
fa, Defraudacin, Apropiacin llcita, peculado, Fraude en la Administracin de

121 ORreus Rnuos, M. y otros; Derecho procesal. lntroduccin, cit., p. 2g6.

122 En opinin de Onrelr-s Rnuos no puede decirse que la absolucin por presuncin de ino-
cencia perjudique al acusador, porque el inters en obtener una condena no es en s le-
gtima. Los juicios de valor decisivos son otros: la absolucin de un culpable es preferible
a la condena de un inocente; poder condenar en caso de duda sobre cualquier hecho
condicionante de la pena infringira el principio penal nutta poena sine crimine, porque de
ese modo la pena no estara ligada slo al delito, sino tambin a un sucedneo del mismo;
Derecho Procesal. Introduccin, cit., p. 296.
82 DERecHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Totro I

Personas Jurdicas, Tenencia ilegal de armas, ello depender de los elementos

fctrcos que en conjunto permitan cobijar la conducta humana en una determi-
nada descripcin fctica.
Cada tipo legal cuenta con una serie de elementos, fcticos y normativos,
que se hallan integrados de forma abstracta, los cuales han de ser veriflca-
dos, comprobados y/o acreditados en el decurso del Proceso penal, si es que
se quiere llegar a una sentencia de condena por dicho delito; en palabras de
MoreRo Anocn objeto del proceso es nicamente el hecho punible, en cuan-
to que es el nico elemento objetivo que sirve para individualizar un proceso
distinguindolo de los dems123. Bastar que no pueda comprobarse alguno,
para que la parte contraria, la Defensa pueda sugerir en sus Alegatos Finales
aljuzgador, la aplicacin de la duda razonable, desencadenando la absolucin
del acusado.
Tenemos por tanto <Aseveraciones Fcticas y/o Proposiciones Fcticas>,
los cuales responden a las evidencias, a las informaciones que cuentan las
partes, a todo aquello que se ha podido acopiar y recoger en el decurso de las
investigaciones, que de forma concreta hacen alusin a los hechos -objeto del
proceso- y, por otro lado a los <Elementos Descriptivos y Normativos del tipo
penal>, que parten desde una formulacin abstracta, promovidos desde una
perspectiva valorativa, en cuanto recogen modelos valiosos de conducta dirigi-
dos al deber ser de los ciudadanos.
Las Aseveraciones Fcticas constituyen los elementos que las partes re-
cogen desde las primeras instancias del proceso as como de las Diligencias
Prliminares, las evidencias, objetos materiales, informaciones, documentacin
y todo tipo de bagaje cognitivo que tienda a demostrar algo. Aquella demostra-
cin y/o verificacin se refiere a un elemento especfico de la <Teora Jurdica>,
tanto en su dimensin descriptiva como normativa, el documento que tiende a
probar la ajenidad del bien, el testimonio del testigo que acredita que las lesin
fue provocada por la propia vctima, la pericia de grafotecnia que indica que la
flrma es falsificada, el informe contable que arroja el desbalance patrimonial.
Cada uno de estas descripciones fcticas hace alusin a un elemento constitu-
tivo del tipo penal, en cada Teora del Caso que se formule, la parte correspon-
diente deber adjuntar tantas descripciones fcticas requiere para poder acre-
ditar la Teora Jurdica. Dicha exigencia recae tanto para el acusador como para
la Defensa, a menos que sta ltima asuma una actuacin puramente pasiva.
Podemos definir a la <Teora del Caso>, como aquella versin de los he-
chos -objeto del proceso-, que cada una de las partes presenta ante la judicatu-
ra, cuyo planteamiento recoger una serie de aseveraciones fcticas, de propo-
siciones fcticas conducentes a acreditar cada uno de los elementos privativos

123 Monreno Anocn, J.; Proceso Penal y Libertad, cit.' p. 341 .

 Ceprulo II: RplacroNEs DEL DERECHo prlNAL coN LAS DTvERSAS ... 83

de la Teora Jurdica, en cuanto a la sustentacin de la incriminacin por parte

de la Fiscala y, de aquella proposicin tendiente a mostrar otra versin de los
hechos, por parte de la Defensa, esta ltima puede ser Positva o Negativa.
La teora del caso es, (...), el planteamiento que la acusacin o la defensa
hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y
los fundamentos jurdicos que los apoyanl2a.
En la doctrina nacional se dice que la teora del caso es el instrumento
ms importante, para organizar nuestro desempeo en el Proceso penal. La
teora del caso se define como la estrategia, plan o visin que tiene cada parte
sobre los hechos que va a probar12s. Dicho en otras palabras: es la historia que
el abogado quiere que acepte eljuzgador sobre los hechos ocurridosl26.
La teora del caso corresponde a la idea central que adoptamos para
explicar y dar sentido a los hechos gue se presentarn como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinad teora jur-
dica127.

La teora del caso es la idea bsica y subyacente a toda nuestra presen-

tacin en juicio, que no slo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino
que vincula tanto de la evidencia como es posible dentro de un todo coherente
y creble. Sea que se trate de una idea simple sin adornos o de una compleja y
sofisticada, la teora del caso es un producto deltrabajo del abogado128.
La Teora del Caso -como tal-, no se encuentra reglada en la ley positi-
va, el nuevo cPP no dice nada al respecto, dicha concepcin{erica nace de
la praxis, del litigio en los Tribunales, donde se ponen de manifiesto aquellas
tcnicas dirigidas a persuadir al juzgador, merced a poderosos instrumentos
procedimentales. segn conocemos, es importada del derecho anglosajn, de
las prcticas de litigio que toman lugar en el sistema norteamericano. Si bien la
oralidad, la contradiccin y la inmediacin judicial en los debates, constituyen
principios rectores del sistema Acusatorio, no por ello debemos ocultar una se-
rie de deficiencias, que hacen de dicho modelo, un receptculo de actuaciones
poco garantistas.
No obstante lo anotado, debe decirse que si bien no existe un acogimien-
to expreso de la ley procesal, ello ha de colegirse de una serie de preceptos,

124 En: Tcnicas del Proceso oral en el sistema Penal Acusatorio colombiano, cit., p. 123.
125 lpeeeu Ros, Y. F.', Las Tcnicas deLitigacin en el nuevo cdigo procesal penat desde
una visin moderna para una defensa exitosa, cit., p.27.
126 Pe Golzres, O.; Tcnicas de Litigacin Oral, cil., p. 144.
127 Brnruco, R. y otros; Litigacin Estratgica en el Nuevo proceso penat, cit., p. 19.
128 BnvrervnH, A. y otro; Manual de Litigacin en Juicios Orates, cil., p.22.
84 Drnscuo pENAL - Pnnra cENERAL: Toruo I

que se refunden en la idea de proposicin probatoria, en cuanto a la carga de

la prueba y enunciados afines. El artculo lV del Ttulo Preliminar del nuevo
CPP, confiere al Fiscal la carga de la prueba incriminatoria as como el deber
de indagar con objetividad los hechos constitutivos de delito; mientras que el
artculo lX, reconoce a la Defensa la posibilidad de intervenir en plena igualdad
en la actividad probatoria, as como del artculo 371.2, que dice a la letra lo
siguiente: "Acto seguido, el Fiscal expondr resumidamente los hechos objeto
de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas que ofreci y fueron admi-
fidas. Posferiormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil
expondrn concisamenfe sus pretensiones y /as pruebas ofrecidas y admitidas.
Finalmente, el defensor del acusado expondr brevemente sus argumentos de
defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas"tzg.

Qu debemos entender por <proposicin fctica>? la aseveracin fcti-

ca hace alusin a un elemento especfico del lnjusto penal (tipicidad y antijuridi-
cidad), manifestado en una evidencia, en un medio de informacin (testimonial),
en una pericia, en un documento, etc.; importa un conjunto de variables que en
su conjunto configuran la Teora Jurdica.
En la doctrina especializada se dice que una proposicin fctica130 es una
afirmacin de hecho, respecto de mi caso concreto, que si eljuez la cree, tiende
a satisfacer un elemento de la teora jurdica13l. Para Bencnnru la proposicin fc-
tica es una afirmacin de hecho que satisface un elemento legal y pueden existir
varias proposiciones fcticas respecto de un solo elemento legal132.
En efecto, la necesidad de probar un determinado elemento constitutivo
del tipo penal, implica que la parte pueda manejar una serie de proposiciones
fcticas, lo que se quiere es acreditar con firmeza dicho aspecto de juridicidad,
por lo que contar un mayor nmero de aseveraciones fcticas puede asegurar
con mayor xito dicho resultado, siempre que de ellas pueda advertirse cohe-
rencia, unidad y plenitud.
Demostrar que el imputado actu con fraude, ardid y otra maniobra frau-
dulenta (Estafa), requierde de pericias, de testimoniales, etc., susceptibles de
acreditar que la vctima no hubiese efectuado el negocio si es que el imputado
no le maquillaba la verdad de los hechos.

129 Vide ms al respecto, el anlisis al artculo invocado.

130 HenNoez, sostiene que el significado de una proposicin reside en su mtodo de verifi-
cacin; esto es, una proposicin significa, si puede ser probada. Si no se puede verificar,
no tiene sentido; Lenguaje, Derecho y Razonamiento Jurdico. En: lnterpretacin y Razo-
namiento Jurdico, cit., p. 443.
131 Bnvreruer, A. y otro; Manual de Litigacin en Juicios Orales, cit., p. 15.
132 Citado por lpnNou Ros, Y F.; Las Tcnicas de Litigacin..., cit., p. 31.
 Caprulo II: RrlecroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 85

En el caso de la fiscala, (...) se traduce en la obligacin de acreditar un

ilcito determinado, dando cuenta de todos y cada uno de los elementos que
conforman el tipo penal. Desde la perspectiva del rgano acusador, podr sos-
tenerse que se tiene un caso cuando las evidencias disponibles permitan aflr-
mar cada uno de los elementos deltipo. En este caso se requerir, a lo menos,
una proposicin fctica por cada elemento del tipo penal133.
Por su parte de la Defensa, que tambin tiene el derecho de proponer su
propia versin de los hechos, tiene en este caso dos alternativas: la primera,
si es que presenta una Teora del Caso Positiva, proponiendo la concurrencia
de un precepto permisivo, por ejemplo un Estado de Necesidad Justificante
deber presentar proposiciones fcticas encaminadas a probar que la lesin
del bien obedeci a la necesidad de salvaguardar la vida de un transente. Si
alega un Error de Tipo invencible, en el marco de una imputacin por Violacin
a la indemnidad sexual, deber proponer aseveraciones fcticas destinadas a
comprobar que segn las circunstancias concomitantes del caso, no estaba en
posibilidad de saber que la supuesta vctima era menor de catorce aos. Puede
tambin pretender alegarse un Homicidio por Emocin Violenta, siendo indis-
pensable verificar que el imputado ultim al ofendido (su cnyuge) cegado por
una sbita y inesperada reaccin psico-emotiva, versin que deber probarse
con proposiciones fcticas, conducentes a negar cualquier tipo de conocimiento
anterior de la infidelidad que era objeto por parte de la esposa, al haberlo encon-
trado con su amante en el lecho conyugal.
La segunda alternativa es la formulacin de una Teora del Caso Negati-
va, bajo esta hiptesis la Defensa ha de encaminar su estrategia a refutar y/o
enervar la veracidad y credibilidad de las proposiciones fcticas que sostienen
la Teora del caso de la Acusacin. Vase el ejemplo, de un presunto Asesinato,
donde la defensa arguye que el imputado no puede ser el autor del crimen pues
se encontraba en otro lugar en compaa de cierta persona, presentando como
Testigo de descargo al amigo del acusado. Astambin, la imputacin delictiva
por el delito de Enriquecimiento llcito, por un supuesto desbalance patrimonial,
la defensa presentar como proposiciones fcticas evidencias que acreditan
que los ingresos del imputado son lcitos, sern los documentos as como una
pericia contable las que se destinan a desacreditar las aseveraciones fcticas
planteadas por la Fiscala. No olvidemos que desde el momento en que la De-
fensa se compromete en los Alegatos de Apertura a una determinada convic-
cin cognoscitiva debe cumplirlo, sino la parte adversaria sacar a relucir ello,
por lo que el riesgo es de perder el caso.
como se dice en la doctrina, para ganar un juicio a la defensa le basta
desacreditar las proposiciones fcticas de un elemento del tipo penal, desple-

133 BuNco, R. y otros; Litigacin Estratgica en el Nuevo proceso penal, cil., p" 23
86 f)p.npcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tor',lo I

gando para ello toda la energa que permita desvirtuar la prueba que sustente la
respectiva proposicin fctical 34.

5. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Es con el Derecho administrativo sancionador que se han creado las ma-

yores lagunas, en las zonas de delimitacin con el Derecho penal sustantivo,
en virtud de una naturaleza jurdica muy afn entre ambas parcelas del ordena-
miento jurdico135. Ambos pertenecen al Derecho pblico; regulan, por tanto, las
relaciones de los poderes pblicos con los ciudadanosl3o; las dos esferas del
orden jurdico, suponen una descarga del poder sancionador del Estado, pero,
desde un plano distinto a saber.
El poder coactivo del Estado se manifiesta en toda una compleja red de
esferas de actuacin pblica, donde el derecho punitivo ocupa una posicin
subsidiaria y de ltima intervencin, merced a sus efectos ms gravosos en la
esfera de libertad ciudadana; en efecto, la pena privativa de libertad como des-
carga de mayor intensidad afectiva es privativa del Derecho penal. Empero, el
Derecho administrativo sancionar cuenta tambin con sanciones severas para
los intereses jurdicos de los particulares o de los mismos funcionarios y servi-
dores pblicos, v.gr., limitacin y restriccin de derechos (derecho administrati-
vo disciplinario) multas, inhabilitaciones, cierre de establecimientos, decomisos,
etc.; son toda una variedad de sanciones que importan tambin una afectacin
considerable en ciertos intereses jurdicos.
La mayor particularidad que presenta el Derecho administrativo es que
una de sus partes ms importantes es el Derecho sancionador, que regula la
llamada <potestad sancionadora de la Administracin> en virtud de cuyas nor-
mas sta impone sanciones que aparecen como consecuencias jurdicas de la
realizacin de conductas contrarias al Derecho administrativol3T.
Es sabido, por ende, que el Estado en base a su ius imperium, cuenta con
legitimidad -social y jurdica-, para proceder a verdaderas intrusiones en el m-
bito de los derechos fundamentales. La admisin de dicha potestad, ha de sus-
tentarse en un acto de plena soberana, que es delegada por los comunitarios
a partir a los rganos de gobierno, mediando los procedimientos y mecanismos
previstos en la Ley. Dicha coaccin estatal adquiere la mayor intensidad, cuan-
do el Estado hace uso del ius puniendl, a fin de tutelar los bienes jurdico fun-
damentales, cuando se pone en peligro la coexistencia pacfica de la sociedad,

134 Brr.rco, R. y otros; Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal, cil., p.24
135 As, Gnnroo Morurr, M., cit., P. 158.
136 CeReoNeLL Mnreu, J. C.; cit., p. 89.
137 CensoNerL Mreu, J. C.; cit., p. 90.
 Caprulo II: RslecloNEs DEL DERECno pENAL coN LAS DTvERSAS ... 81

cuya meta es la prevencin de la criminalidad, poniendo nfasis en la intimida-

cin y disuasin del colectivo y, desde otro plano, en cuanto una perspectiva
individual, en cuanto a la enmienda del sujeto infractor; esto quiere decir, que
ante una conducta infractora de la norma, surge de forma inmediata la reaccin
estatal, que ha de manifestarse con una pena y/o medida de seguridad.
Empero, el orden jurdico-estatal no slo cuenta con el resorte coactivo
del Derecho penal, sino que en dicho alud, aparece tambin el Derecho Admi-
nistrativo sancionador, que tiene por objeto la sancin de aquellas conductas
que afectan la optimizacin y eficiencia de las tareas de la Administracin P-
blica. Con ello, se conforma una doble va sancionadora, donde el ius puniendi
estatal, ha de intervenir nicamente ante aquellas conductas de mayor disvalor
que se manifiesten en el mbito de la Administracin; por lo que la actuacin
del Derecho Administrativo sancionador, si se quiere decir, asume una primera
lnea, dentro del abanico de respuestas jurdicas que cuenta el ordenamiento
jurd ico-constitucional.

Dicho lo anterior, hemos de definir primero el mbito de incidencia de las

normas del Derecho Administrativo sancionador: dicha esfera del Derecho P-
blico, ha de significar la reaccin jurdico-estatal ante aquellos comportamientos
antijurdicos ("accin u omisin") que reporten una contravencin a normas de
orden administrativo. Normas que contienen determinadas prohibiciones con-
ductivas, a su vez, mandatos normativos, que obligan alfuncionario y/o servidor
a la realizacin de acciones dirigidas a salvaguardar la buena marcha de la
Administracin o, su defecto, a la realizacin de prestaciones a cargo del admi-
nistrado.
Se dice en la doctrina, que el Derecho Administrativo Sancionador com-
prende aquella parte del ordenamiento jurdico que regula los principios de la
potestad sancionadora de la Administracin, las normas para su ejercicio (pro-
cedimiento) y las especialidades que presenta el rgimen de las infracciones y
sanciones administrativas en cada uno de los sectores en que se desarrolla la
actividad administratival3s.
Si bien la pena es una reaccin jurdica privativa del Derecho Penal, que
genera los costes ms gravosos para los bienes jurdicos fundamentales del
sujeto culpable, no es menos cierto que las sanciones que se aplican bajo los
derroteros del Derecho Administrativo Sancionador, reportan tambin afecta-
ciones a intereses jurdicos fundamentales del sujeto infractor; v.gr, una multa
pecuniaria o el cierre de un establecimiento comercial afectan significativamen-
te el patrimonio del administrado; y si nos conducimos a la parcela del Derecho
Administrativo Disciplinario, advertimos sanciones muy severas, como la desti-

138 Furrres Bnnor, J. (D); Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Thomson Ara-
zandi, 2005, cit., p. 117.
88 DERscso pENAL - Pnnrr GENERAL: Tovo I

tucin del cargo; de manera, que dichas sanciones deben ser el resultado de un
procedimiento administrativo en sujecin estricta a los "principios garantsticos",
que guan su actuacin. Vemos dichos principios en el numeral l.2 del artculo
lV de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG),
segn el cual: "Los administrados gozan de todos los derechos y garantas in-
herentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento admi-
nistrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin
propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible
con el rgimen administrativo".
La doctrina especializada en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal,
ha realizado un encomiable esfuezo terico-conceptual a lo largo de los ltimos
tiempos, para que la pena y/o medida de seguridad, constituya una respuesta
estatal cuya legitimidad repose en la racionalidad y justicia de sus mandatos.
Se trata de una garanta que no slo responde desde las bases del Derecho
Penal material, sino que se extiende al Proceso Penal, dando lugar a un meca-
nismo procesal respetuoso de las garantas fundamentales de los justiciables,
tal como se desprende del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal
(CPC) del 200413e. Toda esta proyeccin garantista irradia tambin al Derecho
Administrativo Sancionador, desencadenando una serie de incidencias dogm-
ticas, que recin esta tomando rigor en nuestro pas, producto de la sancin de
la LPAG; pero que sin embargo -en puridad de la verdad- poca es la bibliografa
nacional que se encargado de su estudio.
Con lo anterior planteamos una especie de extra-polacin de los criterios
rectores del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador, lgicamen-
te con sus propios matices y particularidades. As, en la sentencia del Tribunal
Supremo espaol, al sealar lo siguiente: "Los principios inspiradores del orden
penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que
ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como re-
fleja la propia Constitucin (artculo 25, principio de legalidad) y una muy reiterada
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo..., hasta el punto de que un mismo
bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales"140.
De entrada, hemos de acotar que los criterios de la imputacin jurdico-
penal no son los mismos que rigen la imputacin jurdico-administrativa. De ah
que apunte MnnrruR Jnlvo, que desde el mismo momento en que la potestad re-

139 Vide, al respecto, Pe Caenenn FRevRe, A.R., Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal.
2 Tomos. RODHAS, Lima, 2009.
140 Citada por Gnncl De Ereania, E. y FenNNorz, T.R.; Curso de Derecho Administrativo. ll,
Thomson - Civitas, Madrid, 2005, cit., p. 166.
 Caprulo II: RplcroNES DEL DERECHo pENAL coN LAs DTvERSAs ... 89

presiva es acaparada en su mayor parte por la jurisdiccin penal, no han faltado

esfuezos doctrinales tendentes a exponer las diferencias entre ilcitos penales
e ilcitos administrativos para, en su caso, justificar la devolucin de la sancin
de los ltimos a la Administracin141.
En palabras de Gncin De Erurennn y FenruAruorz, el mismo ius puniendi
del Estado puede manifestarse, pues (con la salvedad ya hecha de las penas
privativas de libertad y de otros derechos civiles y polticos), tanto por la va ju-
dicial penal como la va administrativa.la2 Mas con ello decimos an muy poco,
en el sentido de que dicho plano es objeto de mucha discusin en la doctrina,
a partir de ciertos criterios que se han ido construyendo -en la doctrina y en la
jurisprudencia-, para precisamente permitir una injerencia desde el doble esfera
del Derecho Pblico Sancionador, por ello resulta imprescindible situarnos en
los puntos de anlisis que deben ser analizados para el desarrollo en cuestin.
Cabe indicar que la distincin entre el Derecho Penal y el Derecho Admi-
nistrativo Sancionador, puede ser definido a partir de varios baremos "cuantita-
tivos" y "cualitativos". Mientras los primeros hacen alusin a trminos cuantifi-
cables deldao producido, los segundos hacen referencia al grado de la lesin
provocada. As tambin, las diferencias han de ser observadas, desde la natu-
raleza de la reaccin jurdico-estatal como del rgano funcional encargado del
procedimiento. La pena de prisin es privativa del Derecho penal; por su parte,
las sanciones en el Derecho Administrativo son de naturaleza pecuniaria. As,
en la doctrina nacional se seala que, en realidad, el procedimiento adminis-
trativo sancionador regulado resulta totalmente autnomo e independiente de
la sancin penal por el delito que pudiera haberse cometido, ya que la caracte-
ristica principal del primero radica en que se trata de una actividad represiva y
disuasiva de una conducta temeraria o ilcita del administrado que afecte funda-
mentalmente el principio de conducta procedimentall43.
Parafraseando a Conrs Douiucuez, diremos que el derecho a la impo-
sicin de penas criminales es exclusivamente del Estado; slo el Estado (en
cuanto que rgano judicial) tiene la legitimidad, la soberana y el imperium ne-
cesarios para castigar penalmente los hechos punibles que asson reconocidos
como tales en el Cdigo Penallaa.

141 Mnrr' Jnr-vo, B.; El Rgimen Disciplinario de los Funcionarios Pblicos. 3era. Edicin,
editorialLEX NOVA, Espaa, 2006, cit., p.67.
142 Gancf DE ErenR, E. y FenHANoez, T.R.; Curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 165.
143 Cenvenres Auve, D.A.; Manual de Derecho Administretivo. Editorial RODHAS, Lima,
2009, cit., p. 573.
144 Coars DoMINGUEZ, V y Moaelo CereNa, V.: Derecho Procesal Penal. 2da. Edicin, firant
lo blanch, Valencia, 2005, cit., p. 159.
90 DnEcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tot',to I

Sobre la naturaleza jurdica del <Derecho Administrativo sancionador>,

limitndose a sostener que la legitimidad de las sanciones administrativas resi-
de en el ius imperium del Estado, al igual que las sanciones del Derecho Penal.
En definitiva, el Estado cuenta con plena potestad para disponer consecuencias
jurdicas, a todos aquellos que desobedecen los mandatos normativos, y ello es
asen mrito a la vigencia estricta del principio de "legalidad". La sujecin a las
normas constituye la esencia misnra del Estado de Derecho, pues dicho modelo
se define por el imperio de la Ley y por el cumplimiento de sus dictados por parte
de todos los destinatarios.
Cuando hablamos del Derecho Administrativo Sancionador, nos referimos
a un doble plano a saber: primero, el marco de las sanciones que se imponen a
los administrados, por vulnerar normas administrativas de estricto cumplimiento
y, segundo, al rgimen disciplinario de los funcionarios y/o servidores pblicos.
Este segundo plano es definido por el "Derecho Disciplinario", en el cual subya-
ce una especial y particular vinculacin del funcionario con la Administracin, en
mrito a la cual sobre el primero recae una serie de deberes, por eso se puede
decir que la infraccin normativa al rgimen disciplinario supone una "infraccin
de deber", a partir de una concepcin rgida de las relaciones disciplinarias de
la Administracin con el servidor, que tiene sus orgenes en las monarquas
republicanas en Francia. Relaciones de deber que se manifiestan en las institu-
ciones castrenses y policiales.
Puede decirse al respecto, que mientras las normas del Derecho Adminis-
trativo Sancionador se dirigen a la tutela de los intereses generales, es decir, a
una "hetero-tutela"; las normas del Derecho Disciplinario se orientan hacia una
"auto{utela de la Administracin", que implica la proteccin de intereses de la
Administracin.
Desde entonces, se ha sostenido que las sanciones disciplinarias son las
sanciones especficas de las relaciones de poder o sujecin especial. Apareca
as una categora, la relacin especial de poder o, su correlativa, la relacin de
sujecin especial que an no ha sido desterrada totalmente del rgimen de la
funcin pblica14s. Se explica que junto a una relacin de sujecin general que
es la que todos los ciudadanos tendramos con la Administracin por el simple
hecho de serlo, existen determinadas situaciones en que algunos ciudadanos
se hallan ms cercanos a aqulla por el hecho de trabajar para ella, realizar
prestaciones a su favor, prestar servicios en su nombre, utilizar los servicios p-
blicos, o estar internos en un centro penitenciariola6. La peculiaridad de esta es-
pecie de sanciones administrativas reside en dos caracteres: el reconocimiento
de una especie de titularidad natural de la Administracin, derivada de actuar

145 MnRra Jalvo, B.; El Rgimen Disciplinario de los Funcionarios Pblicos, cit., p. 70.
146 De FueNres Bnnoar, J., Manual del Derecho Administrativo Sancionador, cit., p. 110.
 Caprulo II: RplacroNgs DEL DEREcT{o pENAL coN LAS DTvERSAS ... 9l

en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propia organizacin y

funcionamiento, por una parte; y, en segundo trmino, la estimacin como il-
citos sancionables de conductas valoradas con criterios deontolgico ms que
estrictamente jurdicos (...)'ot.
Podramos decir, entonces, que mientras el Derecho Administrativo en
su aspecto bsico, regula la relacin de la Administracin frente a los adminis-
trados, segn una vinculacin de orden general, a la cual se somete cualquier
ciudadano; el Derecho Disciplinario, tiene que ver con una vinculacin especial
del funcionario con la Administracin.
La referida relacin de "sujecin especial de poder", es duramente cues-
tionada por la doctrina, al permitir una descarga desproporcionada de la coac-
cin estatal, en cuanto a la posibilidad de una doble sancin, tanto penal como
administrativa.
QuEnnlr escribe que la jurisprudencia constitucional, a la que ha seguido
la ordinaria, ha sido tan clara como contundente en esta materia: es inconsti-
tucional un doble castigo penal y administrativo por un mismo hecho, y no slo
eso: la jurisdiccin penal es preferente sobre la gubernativa en orden al esclare-
cimiento de los hechos, debiendo paralizarse la segunda hasta tanto los jueces
ordinarios hayan dictaminado sobre el fondo1a8. Lo dicho se encuentra acorde
con lo previsto en el nuevo CPfl pues cuando el hecho debe ser materia de un
Proceso penal, todo lo actuado en la va administrativa debe suspenderse hasta
lo que se resuelta en esta va14e 150, lo que no se ajusta a plenitud con lo reglado
en las normas administrativas, que inclusive muchas de ellas, autorizan perse-
cuciones mltiples sobre un mismo hecho.
La doctrina comparte la idea, de que la idea de una "sujecin especial de
poder", importa un debilitamiento significativo de las garantas fundamentales
que todo individuo ha de contar cuando enfrenta la amenaza de una sancin
punitiva (administrativa). Como exponen Gnncin DE Elrennn y FenruAruoez, las
exigencias de legalidad y de la tipicidad se relajaran o "debilitaran" notable-

147 Gnnce De ErreRRi, E. y FenruAnoez, T. R.; Cursode Derecho Administrativo, ll, cit., p. 168.
148 QueRrr, J. J.', El principio non bis in idem, cil., p.27.
149 As, Gr-vez Vrr-recns, T. A. y otros; El Cdigo Procesal Penal, cil., p. 48.
150 El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Exp. No 2050-2002-AA/TC, afir-
m que la interdiccin a la duplicidad de sanciones respecto de unos mismos hechos
conduce tambin a la necesidad de un juzgamiento con independencia, si es que el orde-
namiento permite la posibilidad de evaluar un mismo hecho bajo pticas y normatividades
diferentes (proceso penal y procedimiento administrativo sancionador, por ejemplo). Ello
implica que la apreciacin del hecho puede producirse de modo idntico en ambos casos.
Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el
rgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se
haya declarado como probado o improbado.
 DERcHo pENAL - PeRrE GENERAL: ToHo I

mente, incluso hasta su desaparicin pura y simple. Dicha Tesis fue superada
por parte delTribunal Constitucional (espaol) en su Sentencia del 29 de mazo
de 1990, al indicar que: "La naturaleza sancionatoria de la medida (impide) que
la distincin entre relaciones de sujecin general y especial, ya en su misma
imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza... y son que, por lo dems, y
esto es ms importante, pueda dejar de considerarse al respecto la posibilidad
de que dicho acto incida en los derechos del administrado con el riesgo de
lesionar derechos fundamentales", pues "una cosa es, en efecto, que quepan
restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujecin especial
y otras que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos
subsumidos) puedan ser tambin restringidos o perder eficacia y virtualidad. Y
siempre deber ser exigible en el campo sancionatorio administrativo (no hay
duda en el penal) el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad
formal y tipicidad como garanta de la seguridad del ciudadano'lsl.
Por lo expuesto, la aplicacin de tan cuestionada concepcin terica, no
tiene cabida en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, que tiene por
obligacin el respeto irrestricto del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, entre stos los criterios rectores que limitan la descarga coactiva de
todo el Derecho Pblico Sancionador. Seguir a ultranza dicha teora determina
un renunciamiento a las garantas antes anotadas, so pena de ingresar a un
Estado de Polica.
A nuestro entender, la naturaleza jurdica del Derecho Administrativo San-
cionador reposa en la propia legitimidad que tiene el Estado para regular la vida
de los ciudadanos en sociedad; en cuanto a la vigencia de su propia existencia
reguladorals2, de ejercer ciertos mandatos normativos, que en las relaciones
que se plasman entre los administrados y la Administracin generan derechos y
obligaciones, por lo que su desobediencia incide en la validez de una reaccin
jurdico-estatal, en este caso la imposicin de una sancin administrativa. Es el
principio de legalidad en toda su concepcin reguladora, que legitima al Estado,
de facultar a la Administracin a la imposicin de sanciones, fundamental para
su correcto ejercicio y como garanta de seguridad jurdica.
Dichos derechos y garantas tambin son extensibles al Derecho Discipli-
nario de la Administracin, pues la especial vinculacin que une al funcionario
con la Administracin, no es fundamento suficiente para despojarlo de dichos
derechos subjetivos. En definitiva, todas las garantas que procederemos a exa-

'151 Gnncn De ENrenRe, E. y FenruAroez, T.R.; Curso de Derecho Administrativo, ll, cit., p. 167.

152 Dicho poder sancionador, se ejerce mediante la delegacin que los comunitarios deciden
en los actos eleccionarios, donde se eligen a los gobernantes. Los ciudadanos renuncian
de cierta forma a una voluntad individual, conformndose una volunta nica, que asume
el Estado, de cuya esencia surge la legitimidad de las decisiones -democrticamente
consensuadas-, sobre esta base se edifica toda la legitimidad del ius puniendl estatal.
 Caprulo II: REr-cloNES DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 93

minar -de forma correlativa-, son aplicables a todo el mbito del Derecho Admi-
nistrativo sancionador, conforme a lo previsto en el artculo 230o de la LpGA.
En palabras de Mnnln Jnlvo, la actividad administrativa, con independencia de
que se encuentre ms o menos vinculada al mbito interno o organizativo, no
puede desarrollarse al margen del principio de legalidad, de los derechos funda-
mentales y del controljudicial. No es posible seguir considerando a la potestad
disciplinaria como una potestad de carcter autnomo con origen en la relacin
de sujecin especial153.
As, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella
parte del derecho pblico -separada del derecho penal- por el cual rganos de la
actividad pblica imponen sanciones de carcter punitivo (penas gubemativas)
a cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente (podra aadir-
se con escasa o ninguna intervencin del afectado)154. Constituye un mbito del
poder sancionador del Estado que se orienta a imponer sanciones sobre todos
aquellos que infringen normas de naturaleza administrativa, las cuales son im-
puestas por rganos administrativos o Tribunales Administrativos comprendidos
en todo el aparato de la Administracin Pblica, a diferencia de la va criminal,
donde el procesamiento y la sancin punitiva es potestad exclusiva de los r-
ganos jurisdiccionales encomendados en la tarea de administrar Justicia Penal.
Este es un criterio de distincin nicamente de corte formalista, por cuanto se
distribuyen la materia de competencia de los Tribunales (urisdiccionales y ad-
ministrativos) segn el marco normativo que dispone la Ley Fundamental y las
leyes sobre la material55.
El tema en discusin es trazar la distincin desde un criterio o punto de
vista material. De recibo debe descartarse, aquellas posturas que postulan la
distincin material, atribuyendo slo al Derecho penal la posibilidad de tutelar
bienes jurdicos importantes, de conformidad con el principio de lesividad, don-
de la infraccin administrativa constituye slo una mera desobediencia por parte
del infractor.
De hecho, los principios reguladores de la Administracin Pblica, deter-
mina que la actuacin pblica deba sujetarse a ciertos fines, que apuntan hacia
un fin teleolgico, como es el correcto funcionamiento, la optimizacin de la
funcin, una gestin pblica coherente con los fines que inspiran su actuacin
de acuerdo a un confn de valores. Por consiguiente, la infraccin de normas
administrativas tambin suponen la lesin o la puesta en peligro de bienes jur.-
dicos, pero bajo una intensidad cuantitativamente menor a los lnjustos penales.

153 MaRrr Jnrvo, B.', ElRgimen Disciplinario de los Funcionarios pblicos, cit., p. g2.
154 Porrrorr L , S. y otros; Lecclones de Derecho penal Chileno, cit., p. g0.
155 La Ley orgnica del Poder Judicial y la Ley N' 27444 y normas complementarias.
94 Dnecno pENAL - Pnnrr cENERAL: Tor'.lo I

Este derecho -como apunta ZrrRnou-, es una rama especializada que no

tiene diferencia con el derecho penal en cuanto a la sustancia o naturaleza de
las infracciones que castiga, sino en cuanto a sus cualidades, porque presenta
un menor injusto. De manera que las faltas contravencionales no ofrecen dife-
rencias cuantitativas, sino meramente cualitativas, con los delitosl56.
Otra postura a la antes citada, se orienta a afirmar que la diferencia entre
un delito y una infraccin administrativa, y entre una pena y una sancin ad-
ministrativa no es sustancial o cualitativa (ya que ambas constituyen distintas
manifestaciones de un mismo poder sancionador del Estado), sino puramente
cuantitativa en el sentido de que los ilcitos penales (los delitos) deben ser lo
ms graves de todo el Ordenamiento Jurdico157.
En realidad, somos contestes a considerar un criterio cualitativo, en tanto
la reaccin o el reproche jurdico-social que importa una reaccin estatal, ema-
nan del mismo orden, pero diferenciados en cuanto a la intensidad de la reac-
cin. En realidad se trata de una diferencia cuantitativa, referida estrictamente
al grado de lesin o perturbacin producida al bien jurdico tutelado, los ataques
de mayor afectacin sern reservados al Derecho penal158, mientras que los
ataques menos graves sern de competencia del Derecho administrativo san-
cionador. Si el funcionario se apropia de caudales destinados para una obra
pblica, su adecuacin formal ser constitutiva de un delito de malversacin de
fondos, y slo se trata de una demora en un determinado acto funcional, en la
ejecucin de una obra, se tratara de una mera transgresin administrativa. Slo
cuantitativamente puede diferenciarse la infraccin administrativa y la penal; la
primera tiene un menor injusto que la segunda, pero la naturaleza de ambas es
anloga, lo que obligara a someterlas -en lo posible- a principios limitativos y
garantistas semejanteslse. Sn duda, el solo hecho de que el mbito sancionador
del Derecho administrativo importe la limitacin o restriccin de derechos funda-
mentales, determina que su procedimiento sancionado se ajuste a los cnones
del Debido Proceso.
La potestad sancionadora de la Administracin Pblica se encuentra re-
gulada en el Captulo ll - Ttulo lV de la Ley N' 27444160, en el cual se recogen
una serie de principios (legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipici-
dad, irretroactividad, causalidad, non bls in idem, elc.).

r56 ZerpRot'rr, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal, cil., ps. 76 y ss.
157 Zucr-o Esprr'n, J. M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., ps. '162-163
158 As, CnnaoNeLl Mnreu, J. C.; cit., p. 95.
159 GnRroo Morttrr, M.; cit., ps. 86-87.
160 Procedimiento Administrativo General.
 Cepirulo II: RelncroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 95

Por lo expuesto, queda fuera de discusin aquella orientacin que entien-

de que el principio de legalidad slo rige en toda su amplitud en el mbito del
Derecho penal, pues, en el mbito del Derecho administrativo sancionador, slo
se puede imponer una sancin administrativa, cuando la infraccin se encontra-
ba tipificada expresamente en la norma y la sancin determinada como conse-
cuencia jurdica, no pudiendo imponerse sucesiva o simultneamente una pena
y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Es una mxima garanta del Estado de Derecho, que el ejercicio del lus
imperium no pueda recaer dos veces por un solo hecho jurdicamente desvalo-
rado (non bls in rdem materiall6l); nicamente podr recaer una doble sancin
sobre el agente, cuando los fundamentos jurdicos que tutele el Derecho penal
sean distintos a aquellos que protege el Derecho administrativo sancionador.
A este respectp, debe indicarse que el principio del Non bis in idem se
encuentra consagrado en el inciso 10) del artculo 2300 de la Ley No 27444,
que estipula que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y
una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del sujeto, el hecho y elfundamento. Sobre el particular, cabe precisar
lo siguiente: la necesidad de imponer lmites al poder sancionador del Estado,
se deriva de una exigencia pblica, consustancial a las mximas de un Esta-
do de Derecho, de "proscribir todo mecanismo de arbitrariedad pblica"; en tal
medida, la facultad coercitiva y sancionadora estatal no puede ser ejercida bajo
el imperio del libre albedro, sino que ha de ajustarse al principio de legalidad
y a los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad, en la medida que la
reaccin sancionadora supone la afectacin, limitacin y/o restriccin de los
derechos fundamentales.
En dicho orden de ideas, el principio del Non bis in idem; se erige como
una garanta de especial relevancia, que impide que pueda imponerse dos san-
ciones ante una misma infraccin. No obstante, resulta admisible una doble
sancin por parte del Estado, cuando el fundamento de esta sea distinto, en
otras palabras cuando el bien jurdico tutelado sea de diversa naturaleza jurdi-
ca. En efecto, los mismos hechos pueden tener una calificacin jurdica distinta,
que pueda ameritar la imposicin de una sancin administrativa y/o penal en la
medida que dichos ordenamientos jurdicos protegen fines distintos, pero lo que
no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin de los hechos,
pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los rganos del Estado. Lo que significa que, en el supuesto de existencia
de una dualidad de procedimientos, el rgano administrativo queda inexorable-

161 El non ls in idem procesal se encuentra consagrado en el artculo lll del Ttulo Preliminar
del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N" 957).
96 DEn-EcHo pENAL - Pnnra cENERAL: Tovo I

mente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado

o improbado192.

6. CON EL DERECHO CIVIL

Podemos afirmar que entre ambas disciplinas existen grados de vnculo

y de contenido, ya que persiguen una finalidad comn, que es la de regular las
relaciones humanas dentro de la sociedad y proteger los intereses que de ella
surgen, mediante la aplicacin de sanciones que aseguren su respeto163. Am-
bas disciplinas ejercen un nivel de proteccin significativa a los bienes jurdicos
consagrados constitucionalmente, proteccin que se distingue a partir de los
medios que cada una de ellas despliega para cumplir su funcin tutelar.
El Derecho penal como medio de control social es esencialmente retribu-
tivo, sanciona con una pena al infractor de la norma jurdico-penal, a fin de res-
tablecer la vigencia fctica de la normatividad criminal; mientras que el Derecho
civil, importa la imposicin de una Justicia compensatorial6a, dirigida a reparar
el dao causado por la concurrencia de una responsabilidad civil (dolo o culpa
inexcusable).
Por otro lado, la vinculacin interdisciplinaria entre ambas incidencias re-
gulativas de responsabilidad, se manifiesta plenamente en el mbito de la per-
secucin penal que se sigue ante un infractor de la ley penal; es de verse, que
el agente al vulnerar o poner en peligro un bien jurdico penalmente tutelado, no
slo incurre en responsabilidad penal, sino tambin incurre en responsabilidad
civil, puesto que la conducta antijurdica genera un dao susceptible de ser re-
sarcible segn las reglas que se estipulan en el derecho privado. Entonces, ac-
cin penaly accin civil se refunden en un solo proceso a efectos de brindar una
debida tutela al derecho resarcitorio de la vctima. El artculo 92' del CP dispone
que /a reparacin civil se determina conjuntamente con la pena, quiere decir,
que la imposicin de la condena civil est condicionada a la condena penal.
Ahora bien, existe una zona delimitadora entre ambas disciplinas jurdi-
cas, esto es, la incidencia material de cada una de ellas depende del grado de
afectacin al bien jurdico tutelado y a la esfera psquica del agente. El legislador
no slo tutela la vida humana con los delitos de homicidio y suicidio, sino que
tambin reconoce en el derecho privado que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento (art. 1' del Cdigo Civil).

162 sTc No 2054-2002-AAtfc.

163 Pe Cnanenn, R.: Tratado de Derecho Penal, cit., p. 32.
164 As, CensoNeLu Mreu, J.C.; cit., p. 89. De las Menceoes SunEz, M., El modelo integrado de
ciencia penal, cil., ps. 39-40.
 Ceprulo II: RelecroNEs DEL DERECHo pENAL coN LAs DTvERSAS ... 97

Resulta importante destacar que la naturaleza subsidiaria y fragmenta-

ria del Derecho penal tiene un frondoso campo en el mbito de las relaciones
sociales fundamentales y en la esfera de los negocios jurdicos (obligaciones,
contratos, etc.). Muy a menudo se instan en la va penal asuntos que slo tienen
una connotacin jurdico-civil, v.gr., una nulidad de acto jurdico (de matrimo-
nio), son denunciados como delitos de estafa o de bigamia, sin entrar a valorar
que la conducta no ha sobrepasado el umbral de ofensividad necesario para el
reconocimiento de la relevancia jurdico-penal. La utilizacin de ciertas institu-
ciones en el campo jurdico-civil resultan ser en suma tiles como mecanismos
de descriminalizacin.
Como sabemos nuestro texto punitivo conserva tipos legales que slo
pueden ser comprendidos en el marco terico de un Derecho penal de autor,
cuyas connotaciones descriptivas hacen alusin a determinadas conducciones
de vida, socialmente reprobables. As, vemos la Seduccin (art. 175o), por ejem-
plo importa una utilizacin innecesaria del Derecho penal, cuya naturaleza en
realidad privada debe ser resuelta de acuerdo a lnstituciones como el rgimen
esponsalicio (indemnizacin por daos y perjuicios) o por la figura del enrique-
cimiento indebido.
As, tambin en el caso de la Usurpacin, en muchas oportunidades el
denunciante es el propietario del bien inmueble quien mantiene una litis con el
poseedor, mediando una accin Reivindicatoria o por Usucapin (Prescripcin
Adquisitiva de Dominio). Por consiguiente, resulta necesario establecer zonas
precisas de delimitacin aplicativa, a fin de garantizar el carcter de ultima ratio
del Derecho penal.
De todos modos, cabe precisar que aparte de las zonas de delimitacin
normativa entre ambas disciplinas, existen tambin notorias diferencias en la in-
cidencia legitimante de ambas esferas de la juridicidad. El Derecho penal cuen-
ta con las sanciones ms severas del ordenamiento jurdico; la pena en cuanto
especie pblica ms grave necesita ser regulada de forma estricta, a fin de no
despojar al ser humano de su subjetividad inherente.
El principio de legalidad es el manifiesto de un contenido poltico-criminal
de primer orden, a efectos de tutelar la libertad humana, por lo tanto, los tipos
penales deben cumplir con este mandato, tanto en lo que respecta a la norma
de conducta como la norma de sancin. Se proscribe entonces la posibilidad de
sancionar delitos que no se encuentran comprendidos de forma taxativa en la
ley penal, slo la ley es la nica fuente del Derecho penal, no se puede crear
delitos por costumbre (lex scripta) ni tampoco por creacin judicial. En cambio,
en el mbito del Derecho privado la costumbre s es considerada una fuente y,
al juez se le obliga a administrar justicia aplicando los principios generales del
98 DpnncHo pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovto I

derecho, cuando se presentan defectos o deficiencia de la Leytuu. Empero, en el

caso de la ley aplicable, ambas esferas jurdicas exigen la ley previa, la aplica-
cin de la ley a los hechos y situaciones jurdicas existentesl66, bajo la salvedad
que la ley penal puede aplicarse retroactivamente slo cuando es favorable al
reo167.

Otras coincidencias seran los preceptos permisivos que anulan la anti-

juridicidad de la conducta (derecho de retencin168); el ejercicio regular de un
derecho, legtima defensa y el estado de necesidad como causales de improce-
dencia de responsabilidad extracontractual (art. 20o del CP), que se sustenta en
la unidad sistemtica del ordenamiento jurdico.

7. CON EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Las vinculaciones entre el Derecho penal y el Derecho internacional sur-

gen claramente cuando se consideran los problemas que plantea la aplicacin
de la ley penal en el espacio, segn que los intereses afectados sean los de un
individuo (Derecho internacional penal) o de un Estado (Derecho internacional
pblico)16e.

El Derecho Penal lnternacional sera el sector del ordenamiento interna-

cional cuya funcin es proteger, de los bienes vitales que constituyen el orden
jurdico internacional, aquellos que Son ms importantes frente a las formas de
agresin ms graves170. Dicho as, e/ Delecho Penal lnternacional, ha de reco-
ger los intereses jurdicos de mayor valor para toda la Comunidad lnternacional,
en el entendido de extender una tutela jurdica que traspasa las fronteras de /os
pases de la orbe, constituyendo una universalidad propia de una cultura defen-
sora de los Derechos Humanos a nivel internacional.
Parafraseando a Kai Ambos, diremos que el Derecho penal internacio-
nal vincula los conceptos de aplicabilidad universal de las normas (Derecho
internacional pblico), con los conceptos de responsabilidad individual(derecho
penal), de manera que la conducta respectiva queda sujeta a una punibilidad
internacional autnoma (principio de responsabilidad penal directa del individuo

165 Artculo Vll del Ttulo Preliminar del CC.

166 Artculo lll del Ttulo Preliminar del CC.
167 Artculo 103" de la CPE.
168 Artculo 1123' del CC.
169 De Lns Menceoes Sunez, M., El modelo integrado de ciencia penal, cil., p. 42.
170 Gt Grr-, A.; Los Crmenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Estatuto de la Corte
Penal lnternacional. En'. Revista de Derecho Penal. lnstituto de Ciencias Penales. Buenos
Aires, Argentina, cit., p. 216.
 Ceprulo II: RslacroNEs DEL DEREcHo pENAL coN LAS DTvERSAS ... 99

segn el Derecho internacional pblico). Por consiguiente, en ese sentido el De-

recho penal internacional es el sistema penal de la comunidad internacionallTl.
El mbito espacial de la ley penal se rige segn el principio de territoriali-
dad, como una expresin clara de soberana de un Estado de aplicar el derecho
positivo nacional a todos aquellos que infringen las normas jurdico-penales, a
partir de una reaccin legitimada de las agencias punitivas. Sin embargo, este
principio rector, de la ley penal en el espacio ha sufrido una serie de flexibiliza-
ciones producto de una orientacin poltico-criminal que trasciende las fronteras
de Estados Nacionales.
La criminalidad moderna se caracteriza fundamentalmente por extender
su mbito de operatividad ms all de los territorios de un solo Estado, puesto
que ramifica su accionar antijurdico a travs de complejas redes de interactua-
cin delictiva, estructurando mafias internacionales dedicadas a la perpetracin
de injustos penales muy graves. Surge entonces una apremiante necesidad
por cerrar espacios de impunidad a estos agentes, as tambin a los que se
escudaron en la inmunidad del cargo poltico para perpetrar los crmenes ms
atroces que la humanidad ha podido contemplar. Dictadores de facto y de iure
que utilizaron alevosamente el aparato militar y policial del Estado, para cometer
delitos de lesa humanidad, para exterminar razas o etnias completas, arrasando
poblaciones civiles a fin de perpetuarse en el poder, o creando grupos para-
militares para afrontar la guerra contra la subversin, sin interesar que en este
cometido se asesine a ciudadanos inocentes.
Conforme lo anotado, la lucha contra la impunidad ha propiciado la insti-
tucin de mecanismos e instrumentos internacionales a fin de ejercer una per-
secucin penal eficaz que permita la debida sancin de estos malhechores, que
por su especial condicin pblica merecen el mayor de los reproches. El afian-
zamiento de esta orientacin del derecho penal internacional, se ha plasmado
con la creacin de la Corte Penal lnternacional que tiene como basamento jur-
dico el Estatuto de Roma172.
El Estatuto de Roma entr en vigor el 01 de julio del 2002. En la actuali-
dad, 139 naciones han suscrito el Estatuto de Roma y son 97 los Estados parte
de la Corte. El Per es uno de los pases que han manifestado su voluntad de
contar con una Justicia Penal lnternacional permanente, al haber suscrito y rati-
ficado el Estatuto, lo que significa un avance importante en la consolidacin de
una lucha tenaz contra la impunidad.

171 Araaos, K., El Nuevo Derecho Penal lnternacional. ARA Editores, Lima, 2004, cit., p. 47.
172 Cuyos antecedentes ms mportantes constituyen el Tribunal de La Haya para juzgar los
crmenes producidos en la antigua ex - Yugoslavia. Ruanda, Tokio y Nremberg.
100 DEnEcuo pENAL - PRnre cENERAL: Totro I

El Derecho penal internacional como especialidad del Derecho interna-

cional pblico, es aquella parcela que determina mbitos de tipificacin penal
sobre conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos de alcance
internacional, intereses jurdicos que por su naturaleza han adquirido la calidad
de normas ius cogens, y cuya concrecin normativa se determina a partir de los
Tratados y Convenios lnternacionales. Bajo esta perspectiva, la suscripcin de
Tratados de Extradicin en materia de Cooperacin Judicial, se constituye en
mecanismo esencial a fin de activar la persecucin penal extraterritoriallT3. En
otras palabras: la fuente principal de la cooperacin jurdica internacional son
los Tratadosl74175, son instrumentos jurdicos que dotan de eficacia a la Justicia
Penal.
En este orden de ideas, los principales efectos de la incidencia del De-
recho penal internacional en los derechos positivos nacionales, es de haber
relativizado de forma significativa el concepto de soberana y de haber creado
un marco regulativo bajo principios reconocidos por la Comunidad lnternacional.
En nuestro Cdigo Penalel principio de <Justicia Universal> se encuentra
plasmado en el artculo 2" inciso 5) "la ley peruana podr aplicarse cuando el
Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales", principio que
ser desarrollado con ms extensin en un captulo posterior'

173 Pen CeRen FneyRe, Alonso R.; El Principio de Cooperacin lnternacional y el rol del
Ministerio Pbtico en la lucha gtobal contra la lmpunidad. En: Suplemento "Jurdica" del
Diario Oficial El Peruano, Marzo 2005.
174 As, conforme las instituciones de Derecho lnternacional Pblico, comprendidas en el
Libro Sptimo del nuevo CPP.
175 A. Cnr-oen J. A. CHocl Mournuvo; Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002,
cit., p. 672.
 Cnprulo lll
Melro ESpActAL DE vALtDEz DE LA LEy pENAL

Sumario: 1. Consideraciones Generales. 2. El Principio de Territorialidad. 2.1

Pincipio Real o de Defensa. 2.2 Principio de Personalidad. 2.3 Principio lJni-
versal. 2.4 Da Extradicin.

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

La ley penal es la ms pura expresin de la soberana estatal, a fin de

ejercer un orden coactivo contra todos aquellos que lesionen o pongan en peli-
gro bienes jurdicos penalmente tutelados.
El poder con el cual se encuentran revestidos los Tribunales Nacionales,
se encuentra sustentado en la delegacin del ius puniendiestatalen base a un
mandato constitucional, que tiene su origen en el pacto social. Empero, el poder
represivo del Estado peruano tiene lmites y, estos lmites vienen dados por ele-
mentos geogrficos y territoriales.
La soberana del Per, en principio, se extiende slo en su territorio, de
conformidad con la extensin especial que se le reconoce a nuestro pas en el
Hemisferio sudamericano. Al ser el derecho de castigar (ius puniendi), emana-
cin de la soberana del Estado, la eficacia de las leyes penales est vinculada
a la extensin del territorio de la nacin176. Las leyes penales nacionales se
aplican a todo aquel que delinque en el territorio patrio, al margen de la nacio-
nalidad del autor y de la vctima del delito, siempre y cuando no se superpongan
intereses suscritos en el mbito del Derecho lnternacional pblico.
La ley penaltiene fueza obligatoria, y se aplica dentro de los lmites del
territorio del Estado que la dicta; es el resultado de la aplicacin de un con-

176 cenezo Mrn, J.; curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 194; As, cRaor.rell Mereu, J.c.;
Derecho Penal..., cit., p. 165.
102 DEnEcso pENAL - PeRrE GENERAL: ToHo I

junto de principios jurdicos que delimitan el mbito espacial de validez de la

ley penal177.
La legitimidad de los Estados Nacionales para aplicar la ley penal nacio-
nal, a los agentes que cometen un hecho punible dentro de su territorio, no slo
puede legitimarse desde una perspectiva ius constitucional, pues, desde los
propios fines esenciales del Derecho penal puede adherirse una justificacin
axiolgica valedera.
Dicho lo anterior, los fines de la pena estn condicionados a la intimida-
y
cin aplicacin efectiva de las leyes penales por parte de los Tribunales.
La prevencin general, sea en su faz disuasoria o, en su versin positiva
-como confirmacin del orden jurdico a fin de preservar su validez- supone que
el hecho punible cometido en territorio peruano sea juzgado y sancionado por
los Tribunales de la Nacin; de no ser as, la confianza hacia el orden jurdico,
as como el sentimiento de seguridad se debilitaran de forma significativa. As
tambin, la prevencin especial, de ejercer un tratamiento penitenciario acorde
a las caractersticas del condenado, que si es nacional, qu duda cabe que su
rehabilitacin social est condicionada al mantenimiento de sus lazos sociales y
familiares. En tal sentido, en el marco de la Cooperacin Judicial lnternacional,
se ha estimado conveniente el traslado de condenados extranjeros a su pas de
origen y a la inversa, justamente para garantizar la prevencin especial positival78.
En tanta expresin de soberana, las reglas que establecen la extensin
del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir
dentro del mbito propio de la soberana de otro EstadolTe. En tal virtud, en base
a los compromisos de orden internacional, los Estados democrticos suscriben
una serie de Tratados Bilaterales o Multilaterales, a fin de viabilizar la persecu-
cin penal del Estado requirente, lo que adquiere el nombre de Extradicin.
Debe ponerse de manifiesto, que del mismo modo que la aplicacin de
la ley penal (en general) se encuentra sometida al principio de legalidad (por
lo que no puede aplicarse analgicamente a supuestos que vayan ms all de
su letra), las reglas que condicionan la aplicacin de la ley penal en el espacio,
en cuanto presupuestos de la aplicacin de la ley penal misma, se encuentran
tambin sometidas al principio de legalidad, por lo que no es posible que el intr-
prete cubra posibles lagunas legales aplicando dichas reglas a supuestos que
escapen de su letra, aunque sean anlogas a los en ellas previstos18o.

177 Pe Canenn, R.: Tratado de Derecho Penal, cil., p. 131.

178 As, el nuevo CPP del 2004, que en su Libro Sptimo - Seccin V, regula todo lo concernien-
te al Traslado de Condenados.
179 BcrcnLupo, E., Manual de Derecho Penal, cil., p. 47.
180 Zucnroi EserNnn, J. M.; Fundamenfos de Derecho Penal..., cit., p, 332.
 Cnpirulo III: rr.lerro ESpACTAL DE vALIDEZ DE LA LEy pENAr- 103

Empero, la aplicacin de la ley penal nacional puede traer dificultades en

algunos casos, en la medida que pueden aparecer ciertos elementos que pro-
voquen contiendas de jurisdiccin entre los Estados.
La problematizacin descrita se deriva de la propia naturaleza de los in-
justos penales, pues la secuencia con la cual se desarrolla el iter criminis, impor-
ta que el lugar del disvalor de la accin no coincida con el lugar del disvalor del
resultado. El delito puede haberse iniciado en Venezuela, la vctima fue enve-
nenada en Caracas, pero el resultado muerte se produce en territorio peruano.
De otro lado, puede que tanto el autor como la vctima sean de nacionalidad
extranjera, y el delito sea reprimible slo en el Estado al cual pertenecen ambos
sujetos. El agente comete un delito contra el orden monetario nacional, y luego
fuga a los Estados Unidos de Norteamrica. Asimismo, en el mbito de la crimi-
nalidad trasnacional, se perpetran delitos que se consuman en varios territorios,
una banda internacional de trata de personas que recluta mujeres de distintos
pases para colocarlas al comercio tambin en varios pases. Estas problem-
ticas no pueden ser resueltas nicamente con los dispositivos de ordenacin
punitiva nacional, sino que ameritan una conjuncin valorativa de acuerdo a los
Tratados lnternacionales sobre la materia suscritos por el Estado peruano.
La situacin antes descrita, crea un doble problema: primero determinar
el Estado cuyos tribunales seran competentes para conocer el delito y castigar
a los responsables, y segundo, cul es la ley aplicable: la del que instruye el
proceso, la de aquel en que se cometi el hecho o la del pas cuya nacionalidad
detenta el delincuen{ss18t.

2. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

El <principio de territorialidad> importa que la ley penal nacional, se aplica

a todo aquel que delinque en el territorio peruano, sin interesar la nacionalidad
del autor y la nacionalidad de la vctima. De conformidad con este principio la
ley penal rige en elterritorio del Estado peruanol82. No importa, entonces, la na-
cionalidad del titular del bien jurdico vulnerado, de la gravedad del injusto, del
nmero de vctimas afectadas183.
Dicho en otros trminos: la aplicacin de la ley penalen viud det principio
de territorialidad, implica la concepcin ms pura de la soberana estatal, en
orden a ejercer una coexistencia pacfica entre sus sbdifos.
El territorio peruano comprende:

181 Muoz coNDE, Francisco / Gnnc An, Mercedes; Derecho penal. parfe General... cit., p.
142.
182 PE Caarn, R.; ob. cit., p. 131.
183 As, Gnnnoo MoHrr. M.; Derecho Penal, cil., ps. 130-131 .
r04 Denncuo pENAL - Pnnra GENERAT-: Tovo I

El artculo 54' de la Ley Fundamental, establece lo siguiente "El territorio

del Estado es inalienable e inviolable. comprende elsue/o, el subsuelo, el do-
minio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Es-
tado comprende el mar adyacenfe a sus cosfas, as como su lecho y subsue/o,
hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde /as lneas de
base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana
y jurisdiccin, sin perjuicio de las liberiades de comunicacin intemacional, de
acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce
soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su tenitorio y el mar
adyacente hasta el lmite de doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de conformidad con Ia ley y con /os tratados ratifi-
cados porel Estado".
El precepto constitucional, delimita entonces el territorio nacional confor-
me a los conceptos de dominio territorial, martimo y areo. La aplicacin del
principio de territorialidad exige la determinacin del concepto jurdico de territo-
rio que no coincide con el geogrfico18a.
En cuanto al mar territorial de las 200 millas marinas, importa una demar-
cacin artificial, por cuanto no existe en realidad un espacio geogrfico de tal
magnitud delimitado de forma concreta. Parece ser en realidad, la simbolizacin
de una aspiracin patritica de contenido prosaico, aunque algunos diplom-
ticos y expertos en la materia consideran que esta aspiracin podra adquirir
mayor rigor, si es que el Estado peruano suscribe la Convencin del Mar. Una
posicin discrepante tienen los hermanos Cnrnros Soro, al sealar que la Con-
vencin del Mar, en su artculo 3", establece "Todo Estado tiene derecho a esta-
blecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas
marinas medidas a partir de lneas de base determinadas, de conformidad con
esta Convencin". Si el mar territorial, segn la Convencin del Mar, solamente
puede tener hasta doce millas de ancho o anchura, y la Constitucin del Per
consagra un mar territorial o un dominio martimo de doscientas millas marinas,
la incompatibilidad entre una y otra es irremediablels5.
En definitiva, el Per goza de una reserva ictiolgica envidiable, cuyas
reservas marinas y fauna merecen la mayor de las protecciones, a fin de que no
sean depredadas por potencias extranjeras.
El artculo 1" del CP, reza de la siguiente manera: "La Ley penal peruana
se aplica a todo elque comete un hecho punible en eltenitorio de la Repblica,
sa/vo /as excepciones contenidas en el Derecho lntemacional".
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:

184 Crnezo Mln, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 194
185 CsrRrros Soro, E,, y otro; La Constitucin..., cit., p. 132.
 Capirulo III: Avsrro ESpACIAL DE VALTDEZ DE LA LEy pENAL r05

1. Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta

mar o en el espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.

De conformidad con el precepto anotado, el principio de territorialidad im-

plica extender el mbito de aplicacin de la ley penal nacional, fuera del territorio
patrio cuando se corneta un hecho punible en el interior de una nave o aeronave
nacional pblica, esto es, debe tratarse de un buque o barco de bandera nacio-
nal perteneciente al Estado peruano. Slo resulta aplicable esta excepcin en el
caso de aeronaves o naves pblicas y no de propiedad privada, ser aplicable
ante buques de la armada peruana, de la marina de guerra del Per, aeronaves
de la Fueza Area, el avin presidencial, helicpteros, misiones de expedicin
cientfica -siempre que representen al Estado peruano-, marina mercante, etc.
En el mbito de la aeronavegacin, de la aeronutica, debe distinguirse la
aviacin comercial de la estrictamente militar o de seguridad del Estado.
El Estado puede intervenir en la aeronavegacin comercial, con una lnea
de bandera, pero considerando la naturaleza jurdica de la empresa, en este
caso no sera aplicable la excepcin en comento, pues se trata de una actividad
tpicamente empresarial. Si bien no lo dice el precepto, consideramos que el he-
cho punible debe ser entendido desde una dimensin mixta: a partir de la confi-
guracin de la accin u omisin (disvalor de la accin) o cuando se materializa
el resultado tpico (disvalor del resultado). Mientras que la segunda hiptesis,
supone la aplicacin de la ley penal nacional ms all de nuestras fronteras,
cuando el hecho punible se comete en naves o aeronaves nacionales privadas,
siempre que se encuentren en alta mar o en el espacio areo donde ningn Es-
tado ejeza soberana, esto quiere decir, que a efectos de impedir una situacin
de impunidad, se extienda la competencia de los fueros nacionales, a los delitos
que se cometan en el interior de una nave o aeronave nacional privada, cuando
por ejemplo un avin peruano perteneciente a una empresa privada es captura-
do por delincuentes pertenecientes a una organizacin terrorista internacional,
situacin que podra tambin ser resuelta segn los alcances normativos del
inciso 5) del artculo 2" (infine) - Principio de Universalidad.
Los locales de las representaciones diplomticas peruanas en el extran-
jero no se consideran territorio peruano de acuerdo con las normas jurdicas
penales, s lo son, en cambio los recintos ocupados en el Per por las repre-
sentaciones diplomticas extranjerasrEo. Un caso emblemtico, fue la toma de
rehenes por parte del grupo Subversivo MRTA en la embajada del Japn en
nuestro pas (Operacin "Chavn de Huntar"), donde la ley penal nacional era
aplicable en este caso no slo por los fundamentos antes expuestos, sino tam-

186 Pen Cenrn, R.; cit., p. 133

t06 DnrcHo pENAL - Pnnre GENERAL: Tovo I

bin por la naturaleza del bien jurdico tutelado, esto es, la Seguridad y Tran-
quilidad Pblica, cuya tutela es potestad irrenunciable del Estado peruano. Los
excesos en los cuales pudieron haber incurrido los agentes policiales y militares
(ejecuciones extrajudiciales), han sido de competencia por parte de los Tribu-
nales nacionales.
Al principio de territorialidad se oponen una serie de excepciones, los
Principios: Real, de Personalidad y el Universal.

2.1. Principio Real o de Defensa

La ley penal emana, de la propia auto-constatacin del Estado en base a
su soberana inherente, la cual se dirige a preservar una coexistencia pacfica
entre sus sbditos. Aplicacin de la ley penal nacional que se extiende a todo lo
largo y ancho del territorio patrio. Sin embargo, pueden surgir otras razones, no
menos poderosas que legitimen la jurisdiccin del Estado Nacional para reprimir
con penas, a delitos que se cometen fuera del territorio nacional.
Es de verse, que la poltica criminal acoge otros criterios, que son de
relevancia en orden a proteger bienes jurdicos que por su naturaleza deter-
minan una extensin de los derroteros del ius puniendi estatal. Un Estado
Democrtico de Derecho debe priorizar la seguridad interna y externa de la
Nacin, as como todos aquellos intereses jurdicos en que se basa su es-
tructura organizativa. El orden pblico, la seguridad nacional, la tranquilidad
pblica, el orden monetario, etc., son bienes estaduales, en cuanto afirman un
contenido material cuya intangibilidad compromete directamente al Estado.
Bsicamente se considera que este principio se refiere a la proteccin de bie-
nes jurdicos del propio Estado y que afecta su integridad como tal (...)187. Son
principios reconocidos en el Derecho lnternacional Pblico, en cuanto tratan
de concesiones que se comparten por ms mayora de Estados agrupados en
la Comunidad lnternacional.
El principio real, de la defensa o de proteccin de intereses permite al
Estado castigar delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su
autor sea nacional o extranjero, cuando lesionen sus interesesl88.
Mientras que el principio de territorialidad sigue la suerte de la dimensin
geogrfica, el principio real o de defensa sigue la suerte de la nacionalidad del
bien jurdico. En tal virtud, la ley penal peruana es aplicable a los delitos cuyas

187 BncrcnLueo, E.', Manual de Derecho Penal, cil., p. 51.

188 Cfr. Cenezo Mn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 204; As tambin Bcrcarupo,
E.; cit., p. 51; Por-rorr L , S y otros, cit., p. 122; Norr- Cosr, M. / Burelen, E.R., mbitos de
validez de la ley penal, cil., p.224.
 Cnpirulo III: Ar',retro ESpACTAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL 107

consecuencias deben producirse en el territorio o en el lugar bajo la jurisdiccin

de la nacin18s.
El principio de proteccin -como lo denomina CRReoqell MRreu- intenta
colmar la laguna que se producira por la falta de inters de persecucin del
delito por el Estado donde se hubiere cometidoleo.
La aplicacin de este principio fortalece de forma notoria la proteccin
de bienes jurdicos nacionales, ms an por la falta de incriminacin de estas
conductas por parte del Estado donde se encuentra el criminal, lo cual supone
a su vez la ausencia de Tratados de Extradicin. La falsificacin de moneda
nacional o la ofensa de los smbolos nacionales slo ser constitutivo de delito
por parte de la ley penal nacional. Con todo, este principio despliega una labor
de primera lnea sostenida bsicamente en la supervivencia del propio Estado,
de conformidad con sus intereses que se compaginan de su propia estructura
organizacional.
De comn idea con este principio, puede aplicarse la ley penal nacional a
los lnjustos siguientes, a los delitos cometidos en el extranjero cuandolsl:

a) El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo,

quiere decir, que el autor del delito se encuentra residiendo en el extran-
jero, representando al Estado peruano en una concreta actividad pblica
El Estado peruano en elmbito de las relaciones diplomticas con el resto
de pases de la Comunidad lnternacional, instala una serie de represen-
taciones diplomticas y consulares, as como agregaduras militares en
otras Naciones a fin de intensificar las relaciones internacionales que se
extienden a una serie de mbitos. Por consiguiente, designa embajado-
res, cnsules, agregados militares, representantes ante la ONU, la OEA,
la Corte lnternacionalde Justicia, etc., cuya excelsa misin es representar
al Estado peruano en el ms alto nivel de las relaciones internacionales;
en tal virtud, debe precisarse que esta extensin de la soberana nacional
para aplicar la ley penal nacional, slo se circunscribe a aquellos injustos
que se cometan en razn del cargo ejercido (usurpacin de funciones,
peculado, malversacin de fondos, abuso de autoridad, enriquecimiento
ilcito, cohecho. etc.), delitos que importen la infraccin de los deberes
funcionales, pues de no ser as el Estado peruano estara invadiendo fue-
ros que no le competen, en la medida, que un delito de asesinato, robo
o secuestro no lesiona intereses propios de la Nacin peruana, a menos
que la vctima sea tambin un nacional, pero en dicho supuesto sera de

189 Pen Casnenn, R.; ob. cit., p., 134.

190 CaReoJeLL Mnreu, J. C.; cit., p. 172
191 Artculo 2" del CP.
108 DenpcHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totr,to I

aplicacin el inciso 4). Debemos recordar que este principio nace para
tutelar bienes jurdicos esenciales para el Estado nacional, ante delitos
que se cometan en el extranjero.
b) Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblica, o se traten de conduc-
tas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzca sus efectos
en elterritorio de la Repblica
En el mbito de los bienes jurdicos que tutelan la seguridad de la ciu-
dadana, en cuanto estado de paz y de seguridad en la cual debe de-
sarrollarse las diversas interrelaciones sociales, aparecen injustosle2 que
precisamente por su peligrosidad objetiva pueden perturbar dicho estado
de cosas, como los disturbios (art. 315"), la asociacin para delinquir (art.
317') y sobre todo, los delitos de terrorismo que se encuentran compren-
didos en el DL N" 25475 de 1992. Son injustos penales, que por su es-
pecial dimensin antijurdica, tienen la aptitud lesiva para provocar daos
de significativa relevancia para los bienes jurdicos tutelados, pues detrs
de este bien jurdico colectivo, se identifican concretos intereses jurdicos,
como la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio.
Dispone el inciso en cuestin, que las consecuencias lesivas de la con-
ducta criminaldeben materializarse en elterritorio nacional, lo cualsupon-
dra adoptar el criterio del <resultado>.
En el caso, de los delitos de Terrorismo, basta que la zozobra y el pnico
de estas acciones violentas se produzcan en elterritorio nacional a partir
de un estado de alarma en la poblacin, pues los resultados de muerte o
lesin podran producirse en el extranjero, lo cual no interesa a efectos de
dar por consumado el delito en mencin.
Con posterioridad a la entrada en vigencia del CP, el legislador sancion
la Ley N" 26926 del21lQ2l98, que incorpora el Ttulo XIV-A - Delitos con-
tra la Humanidad, comprendiendo en su mbito de proteccin los delitos
de Genocidio (art. 319"), Desaparicin Fozada (art. 320") y el de Tortura
(art. 3210). lnjustos que tienen una connotacin muy importante en una
poltica criminal tendiente a reforzar la tutela de los bienes jurdicos ms
preciados por la Comunidad lnternacionalls3. Por consiguiente, cuando
se cometan estos injustos, el Estado peruano tambin estar revestido
de competencia para perseguir y sancionar estos delitos, de conformidad
con los dispositivos legales nacionales en vigor.

192 Ttulo XIV del CP.

193 Vide, al respecto, Pe CeneR Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.
473-484.
 C,pr'ulo III: r,srro ESpACTAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL 109

A partir de la sancin del Decreto Legislativo N' 982 del 22 de julio del
2007, en el marco del paquete legal que el Gobierno sancion, -sin la
discusin previa que amerita cualquier proceso de reforma penal y pro-
cesal penal-, incluye en este dispositivo legal, en cuanto al principio de
Extraterritorialidad, que la ley penal puede aplicarse tambin: <tratndose
de conductas tipificadas como lavado de activos>. En este caso, el Poder
Ejecutivo, pues no podemos decir que el legislador, en tanto se ha legis-
lado en base a un decreto legislativo, ha considerado necesario extender
el principio real o de defensa, a un delito que si bien es cierto manifiesta
graves efectos antijurdicos al sistema financiero y econmico, estragos
por no menos decirlo a la economa nacionalen su conjunto, no es menos
cierto que no es catalogado corno un injusto que repercuta directamente
en las bases sistmicas del orden jurdico-constitucional y/o de la segu-
ridad nacional, como un delito de terrorismo o de asociacin ilcita para
delinquir.
El lavado de activos importa siempre la perpetracin de un delito antece-
dente, en este caso, un delito de trfico ilcito de drogas, secuestro, proxe-
netismo, trfico de menores, defraudacin tributaria y otros; tal como se
desprende del artculo 6" de la Ley N" 27765 (Ley de Lavado de Activos).
No se puede negar que el combate contra esta fenomenologa criminal,
resulta importante para enfrentar de forma eficaz el conjunto de injustos
que se relacionan con el lavado de activos, sobre todo el trfico ilcito de
drogas y los delitos de corrupcin, pero dicha condicin no es suficiente
como para poder dar lugar a su inclusin en el inc. 2 del articulado en
anlisis; pues de ser as, no encontramos explicacin valedera, de porqu
otras figuras delictivas como eltrfico ilcito de drogas y la trata de perso-
nas no estn incluidos en este precepto. No advertimos una exposicin de
motivos en el Decreto Legislativo N" 982, de ahque no podamos hurgar
en la voluntad del gobernante.
De todos modos, las conductas tipificadas como lavado de activos, son
aquellas previstas en el artculo 1" (acto de conversin y transferencia),
artculo 2" (actos de ocultamiento y tenencia), artculo 3' (formas agrava-
das) y artculo 4" (omisin de comunicacin de operaciones o transaccio-
nes sospechosas). Todas ellas, resultan ahora, el marco aplicable para
reclamar la aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional.
c) Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el or-
den constitucional o al orden monetario. El Sistema Jurdico-Estatal en el
Per, se encuadra bajo la ordenacin poltica de una Democracia Social
de Derecho, donde la Ley Fundamental constituye la norma bsica basi-
lar, que irradia todo el proceso formativo de la normatividad en nuestro
pas.
110 DEREcrto pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

La Constitucin no slo consagra la sujecin de la ley por parte de todos

los poderes pblicos, sino tambin reconoce el principio de separacin de
poderes como vrtice esencial del Estado de Derecho. La defensa por la
democracia pasa necesariamente por el respeto a la lnstitucionalidad au-
tonmica que se agencia en los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legis-
lativo y Judicial). La forma de gobierno que adopta la Ley Suprema es la
democracia representativa, que manifiesta el poder soberano del pueblo
para elegir a sus gobernantes y la forma de gobierno. Entonces, cuando
se ataca el orden constitucional se atenta no slo contra la lnstituciona-
lidad democrtica, sino tambin contra la decisin soberana del pueblo,
que rechaza cualquier injerencia -cvica o militar- que pretenda constituir
un Gobierno de facto, por lo tanto, espurio por su origen ilegtimo. EITtulo
XVI tipifica aquellos injustos penales que atentan contra los Poderes del
Estado y el Orden Constitucional, como la rebelin (art. 346'), la sedicin
(art. 347'), etc.
Por otro lado, el Ttulo XV tipifica aquellos injustos penales que afectan
el Estado y la Defensa Nacional, que atentan contra la seguridad nacio-
nal y suponen una afrenta a los valores smbolos de la patria. Actos que
comprometen la seguridad interna, a partir del develamiento de secretos
nacionales o de secretos de Estado, as como un tpico caso de traicin a
la patria por favorecer a un Estado extranjero en pleno conflicto blico. As
tambin, los delitos que comprometen las relaciones exteriores del Esta-
do. Son delitos que por su propia naturaleza antijurdica importa que su
estado consumativo se produzca por lo general en el territorio nacional.
Finalmente, el Estado expresa tambin su soberana cuando acua su
propia moneda y los billetes que son objeto de circulacin en el circui-
to econmico, quiere decir entonces, que slo el Estado, por medio del
Banco Central de Reserva, tiene la potestad de emitir los billetes y de
acuar la moneda nacional, de acuerdo al respaldo fiduciario con que se
cuente. De tal modo, que ninguna institucin o persona puedan irrogarse
dicha atribucin, pues estaran usurpando una facultad que en rgimen
de monopolio detenta el Estado. La fabricacin o circulacin de monedas
y billetes sin autorizacin del Estado peruano, entonces, es un delito que
slo puede lesionar los intereses de nuestra Nacin1ea. Consecuentemen-
te, se extiende la aplicacin de la ley penal nacional ms all de nues-
tro territorio, precisamente para cautelar dicho inters y para asegurar
los efectos preventivos de la pena. Los delitos monetarios se encuentran
comprendidos en el Captulo ll delTtulo X del CP (Delitos contra el Orden
Financiero y Monetario).

194 Vide, al respecto, Pen CasneRa FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps.
410-415.
 Cnpirulo III: rerro ESpACIAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL lll
2.2. Principio de Personalidad
No les falla razn a aquellos que consideran esta regla como contrara
a la solidaridad entre las naciones, pues por este principio se deber aplicar al
nacional la ley del Estado peruano, es decir, en virtud de este principio prima la
vinculacin jurdica entre el autor y el Estadoles, dejndose de lado la potestad
punitiva del Estado en cuyo territorio se cometi eldelito. En palabras de Cnneo-
r.Er-l Mnreu, es expresin del antiguo ius sangurnis, obediente a una hoy supera-
da relacin Estado-ciudadano, de naturaleza ciertamente feudalle6. Con arreglo
al principio de la personalidad, la ley penal de un pas se aplica nicamente a
sus ciudadanos, cualquiera que sea el lugar donde se realicen las conductas
delictivas, aunque las hayan realizado en un pas extranjeroleT; puede adoptar
dos modalidades: "activa", la ley que se aplica al autor de un delito es de su
pas de origen, y "pasiva", se aplica la ley de la nacionalidad de la vctima1e8. La
idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al
sbdito de un Estado respecto de la legislacin de ste, cualquiera sea el lugar
en que se encuentrelss.
Segn las ideas esbozadas, es que debe entenderse que el principio de
personalidad debe regir de forma supletoria o dgase subsidiaria del principio de
territorialidad2oo, en la medida, que la soberana estatal para imponer penas y
medidas de seguridad a todos aquellos que cometen un delito sobre su territorio
es un criterio que est por encima de consideraciones que slo en antao po-
dran tener una justificacin atendible o como una forma de evitar la impunidad.
Este complemento es necesario porque los Estados se niegan general-
mente a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver
en ello un menoscabo a su soberana201. Sea como fuera, consideramos que la
vigencia de este principio es necesario para fortalecer la vinculacin del Estado
para con sus nacionales, a efectos de paliar las deficiencias de la persecucin
del Estado donde se produjo el crimen.
Requisitos: a) Que el delito sea cometido por un peruano (ora como autor,
ora como partcipe) o en su defecto que la vctima sea peruana, pudiendo coin-
cidir la nacionalidad peruana en la pareja criminal. b) Que el hecho sea punible

195 Pe CneReRn, R.: Tratado de Derecho Penal, cil., p. 134; As tambin, Noer_ Cosrn, M./
Bureren, E.R.; cit., p. 227.
196 CnaoNell Mnreu, J. C.; cit., p. 170.
197 CenEzo Mra, J.; ob. cit., p. 201.
198 GnRroo Mor.rrr, M.;cit., ps. 137-138; As, Busros Rnunez, J.; cit., p.91.
199 Becrclupo, E; Manual de Derecho Penal, cit., p. 52.
200 As, CnneoxeLl Mareu, J. C.; cit., p. 170; Gnnnroo MoHrr, M.; cit., p. 138.
201 Cenezo Mrn, J.; ob. cit., p. 201.
1t2 DgnEcuo pENAL - Penre cENERAL: Topro I

en el Estado donde es cometido y en el Estado que reclama la jurisdiccin a fin

de aplicar la ley penal nacional; lo que se denomina principio de la "doble incri-
minacin". c) Que, el delito sea susceptible de ser extraditado conforme la ley
peruana (Ley N'24710 del 26 de junio de 1987), esto ltimo quiere decir, que
se cumpla con los requisitos (formales y materiales) de dicha Ley, y, d) Que, el
agente del delito se encuentre en elterritorio nacional, habiendo podido ingresar
de manera lcita o ilcita.
Entendemos, que la aplicacin de este principio tiene una mayor vigen-
cia en el caso de la modalidad pasiva, pues tratndose de la activa, el Estado
donde se produjo eldelito, tendr ms inters de perseguirlo y reprimirlo, sobre
todo, cuando se trata de una vctima nacional del pas extranjero. Por ejemplo,
en el Japn se produjo un hecho delictuoso de violacin y muerte de una nia
por parte de un peruano, hechos criminales que ya son objeto de persecucin
por la Justicia nipona. Sin embargo, la modalidad activa podr tener aplicacin,
cuando el agente fuga de algn modo del pas, en el cual perpetr su accin
criminal.

2.3. PrincipioUniversal
El crimen es un germen que corroe las estructuras internas del ser hu-
mano, contaminando progresivamente las vsceras de la sociedad, que va des-
truyendo lentamente las bases mnimas de convivencia social. Este proceso
degenerativo de la raza humana, es an ms perturbador cuando los crmenes
afectan bienes jurdicos, que toda la humanidad reconoce como fundamentales.
La perturbacin en la sociedad es significativa, y que estos crmenes no sean
debidamente perseguidos y sancionados provoca una grieta de desesperanza
en los congneres, fruto de su desazn se conmueve todos los cimientos de la
estructura del Sistema Jurdico-Estatal en el marco de su confiabilidad. Es por
ello imperativa la sancin al autor de un delito cometido en cualquier parte del
orbe202.

No cabe duda, que el principio de territorialidad se torna en insuficiente,

para poder alcanzar la justicia que todo pueblo civilizado ansa, por lo menos
castigar a aquellos crmenes ms indolentes, ms crueles, aquellos que no pro-
vocan ms que espanto y estupor. De ah, que la poltica criminal se reoriente
hacia coordenadas espaciales que van ms all de su territorio, que abran las
fronteras de la desgastada soberana nacional, a fin de propiciar una persecu-
cin penal de orden universal. Este principio cuenta con la adhesin de la doc-
trina y de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la nueva
delincuencia en el mundo (el terrorismo, el narcotrfico, los fraudes financieros,

202 Pen Csnenr, R.; cit., p. 135; Cenezo Mrn, J.; cit., p. 206; CneoNeLL Mreu, J. C., cit., p
173; NoEl Cosrn, M. y otro; cit., p. 228.
 Cnprulo III: Nello ESpActAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL ll3

etc.), est dirigido a evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la

comunidad a nivel planetario203, son normas de ius cogens las que se vulneran
con estos comportamientos criminales, por lo tanto, se genera una actitud soli-
daria entre los pueblos hermanos.
En este orden de ideas, el principio de Justicia Universal se constituye
en un instrumento fundamental para la persecucin de los crmenes interna-
cionales, tal como se establece en el artculo 20 inciso s del cp, la ley peruana
podr aplicarse cuando el Per est obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales. En palabras de Busros Rnrincz, se aplica la ley del Estado a los
hechos que van dirigidos contra los intereses culturales de todos los Estados
-contra la humanidad-, indiferentemente de por quin, contra quin o dnde
sean cometidos2oa; son hechos que recogen bienes jurdicos cuya tutela com-
promete a toda la humanidad. De conformidad con este precepto, los conceptos
de soberana, territorio y nacionalidad se relativizan, los cuales dejan de ser un
obstculo para que la Justicia pueda alcanzar sus objetivos, de conformidad a
un orden social regido por el Derecho.
El principio universal es un principio dogmtico que es recogido en es-
casas legislaciones. Normalmente se opta bien, por un Tribunal Penal lnterna-
cional o, bien, por atribuir jurisdiccin en ciertos delitos, al iudex deprehensio-
nis conjugndolo con el principio aut dedere aut judiciare2os. Nuestro derecho
positivo vigente ha seguido ambos senderos, tal como lo sostendremos ms
adelante.
El principio de <Justicia universal> se plasma a travs de los diversos
Tratados y convenios lnternacionales, que ha suscrito el Estado peruano en el
marco de la cooperacin judicial internacional, a efectos de reprimir los graves
crmenes contra la Humanidad, como la tortura, desaparicin fozada de per-
sonas, genocidio, v.gr., convencin para la Prevencin y sancin del Delito de
Genocidio de 1948, convencin lnteramericana para prevenir y sancionar la
Tortura, convencin lnteramericana sobre la Desaparicin fozada de personas,
Convenios de Ginebra de 1949 en el marco del Derecho lnternacional Huma-
nitario206. En tal virtud, debe dejarse en claro que el principio de Justicia penal
Universal slo es aplicable para aquellos injustos de tipificacin internacional.

203 Cfr,, Gnnnroo Morrr, M.; cit., p. 140.

204 Busros Rnuinez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Genera!. Editorial Ariel s.A., Barce-
lona, 1989, cit., p. 92.
205 Lpez Bnn De Qutnocn, J.: Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Arazandi S.A.,
Navarra, 2004, cit., p, 571.
206 Fueron ratificados porel Estado peruano mediante Resolucin Legislativa N' 12412 de 31
de octubre de 1955, depositando asimismo el instrumento de ratificacin que surtira efec-
tos jurdicos a partirdel 15 de agosto de 1956. Posteriormente, se decidi agregar lo dis-
puesto en los Protocolos Adicionales I y ll a los Convenios de Ginebra mediante Resolucin
ll4 DEnEcso pENAL - PnrE GENERAL: Tor'o I

Asimismo, el CP en su artculo 3o recoge el principio aud dedere aud

judiciare, que significa que la ley peruana podr aplicarse, cuando solicitada la
extradicin, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado
extranjero. Este principio se aplica cuando habindose cursado un procedimien-
to por Extradicin pasiva, no se cumplen ciertos requisitos, es decir, cuando el
Estado solicitante no est en condiciones de cumplir con algunos de los requisi-
tos comprendidos en elTratado de Extradicin. En este sentido, es frecuente la
aplicacin del principio del derecho penal por representacin cuando un Estado
deniega la extradicin de un nacional reclamado por otro Estado competente en
razn del principio territorial 207.
En consecuencia, el principio aud dedere aud judiciare se constituye en
un mecanismo que viabiliza la realizacin de la justicia, por medio de una per-
secucin penal que deja de lado el principio de territorialidad para convertirse
en una justicia sostenida bajo los alcances del Principio de Cooperacin Judicial
lnternacional. Bajo esta perspectiva, la suscripcin de Tratados de Extradicin
en materia de Cooperacin Judicial, se constituye en un mecanismo esencial a
fin de activar la persecucin penal extraterritorial20s.
En otras palabras dicho: la fuente principal de la cooperacin jurdica in-
ternacional son los Tratados2oe, son instrumentos jurdicos que dotan de eficacia
a la Justicia Penal. A tal efecto, la ausencia de un Tratado de Extradicin entre
dos pases se constituye en un obstculo para la efectiva persecucin de la
justicia, mxime cuando uno de los Estados, aferrndose equvocamente en su
soberana, se muestra renuente a la aplicacin del aud dedere aud judiciare.
Valgan verdades, la verdadera Cooperacin Judicial lnternacional implica
una manifiesta voluntad poltica que debe traducirse en hechos concretos, mas
no en la declaracin de discursos polticos que constituyen pura demagogia.
Cabe destacar a este nivel el esfuerzo de carcter internacional de los
Estados Nacionales de contar con una Corte Penal lnternacional de forma per-
manente, a fin de afianzar la persecucin penal de los crmenes que afectan
bienes jurdicos de alcance universal.
La prioridad en el nuevo milenio es de cerrar espacios a la impunidad,
de no permitir que la historia vuelva a repetir la profesa impunidad de aquellos

Legislativa N" 25029 del 23 de mayo de 1989, complementada por el depsito del instru-
mento de ratificacin que, a su vez desplegara efectos jurdicos para el Estado peruano,
desde el l4 de enero de 1990.
207 Bncrcnrupo, E.: Manual de Derecho Penal, cil., p. 54.
208 As, Lpez Bnn De Qurnocn, J.; bid.
209 Cnroen, Cenezo, A.i Crocr-H MorurLvo, J. A.: Derecho Procesal Penal. Dykinson. Madrid,
2002, cil., p.672.
 Ceprulo III: Arr,rsrro ESpACIAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL 115

agentes que cometieron execrables crmenes contra la humanidad, y que no

fueron debidamente sancionados por falta de voluntad poltica, sobre todo por
Estados fuertemente enraizados en el mal concepto de "soberana".
Eljuzgamiento de los crmenes cometidos en Ruanda y la ex Yugoslavia
por parte de Tribunales Ad hoc, instituidos por el Consejo de Seguridad, si bien
son pasos firmes en la lucha contra la criminalidad ms grave, no es suficiente
para construir una Justicia Penal lnternacionalmente lo suficientemente disua-
siva.
El Estatuto de Roma, que fuera ya suscrito y ratificado por el Estado pe-
ruano, se constituye en una Justicia Penal complementaria o dgase subsidia-
ria de las Justicias Nacionales, que importan el compromiso de los Estados
suscriptores de adecuar su legislacin penal interna a los dispositivos legales
contenidos en dicho instrumento normativo internacional.
El Per, precisamente avanza en esta tarea, en la medida, que la Comi-
sin Revisora del Cdigo Penal -la cual integr-21o, ha presentado hace poco
un Proyecto de Ley a fin de adecuar la legislacin penal nacional al Estatuto de
Roma.

2.4. La Extradicin

En principio los Estados nicamente estn legitimados para aplicar la nor-

ma jurdico-penal a todos aquellos individuos que conscientemente cometen
una accin u omisin antijurdica en la circunscripcin espacial delterritorio na-
cional sujeta a la soberana del Estado nacional, es decir, el ius imperium que
se expresa en una norma de derecho pblico, confiere al Estado las potestades
subjetivas de perseguir y de sancionar penalmente (ius puniendi) a los agentes
que infringen la norma bajo el espacio territorial de la jurisdiccin penal.
Las lneas precedentes fundamentan el principio de territorialidad, que
en definitiva no es absoluto, pues ante determinadas circunstancias y particu-
laridades el Estado nacional se encuentra legitimado para imponer sus normas
jurdico-penales ante hechos criminales cometidos en el extranjero.
Nuestro CP (art. 5o), establece tres criterios para determinar el lugar de
ubicuidad del delito: el lugar donde se despleg la accin antijurdica, el lugar
donde el garante omiti prestar su prestacin positiva de salvamente o en su de-
fecto, aquel lugar donde se produce el efecto lesivo de la conducta antijurdica
(delitos de resultado) en razn al bien jurdico vulnerado.

210 Mediante la Ley N" 27837 del04 de octubre del 2Q02, se cre la Comisin Especial Revi-
sora del Cdigo Penal.
116 DERrcno pENAL - Pnnre cENERAL: Tor'o I

Los antecedentes judiciales, demuestran de forma significativa, que el

agente en aras de eludir la accin de la justicia y de tender un puente de im-
punidad, se cobija en territorios de pases extranjeros a fin de que los rganos
predispuestos nacionales no puedan efectivizar su funcin persecutora. Ante
dicha situacin, los pases miembros de la comunidad internacional suscriben
acuerdos y pactos bilaterales, con la finalidad de cohesionar polticas pblicas
dirigidas a combatir el delito, la plasmacin de convenios y tratados internacio-
nales implican una juridizacin integral de normas y una comunidad de intere-
ses basada en ideales de justicia material.
Consecuentemente, la suscripcin de estos tratados en base a intereses
recprocos, significan tender puentes y eliminar barreras de contencin en el
combate contra el crimen, de realizar esfuezos conjuntos y globales que permi-
tan que un determinado Estado pueda finalmente hacer recaer sobre la persona
del culpable el ius poenale como fundamento mximo de una justicia preventiva
y de una sociedad cohesionada bajo los fundamentos polticos e ideolgicos
del ordenamiento jurdico, la ejecucin de la condena transmite al colectivo una
significativa comunicacin simblico-normativa, que tiende a interiorizar en la
psique de los ciudadanos el respeto hacia los bienes jurdicos ajenos.
Una sociedad que tiene en la impunidad un denominador comn, es una
sociedad que se aleja de los valores de la justicia y que convierte al ordena-
miento jurdico en una positivizacin de puro simbolismo.
Con el cometido de evitar la impunidad, surge entonces la institucin ju-
rdica de la Extradicin, la cual en palabras de Pen Cnenenn es una institucin
por medio de la cual un Estado obtiene de otro la entrega de una persona que se
encuentra en su territorio y que es solicitada para someterla a un proceso penal,
o a la ejecucin de una sentencia penal.
Muoz CoNoe/GnncnAnnr. definen a la extradicin como un procedimiento
de cooperacin internacional destinado a impedir que responsables de delitos,
todava no juzgados o bien ya condenados, eludan la accin de los Tribunales
competentes para enjuiciarles o ejecutar la pena, mediante su refugio en otro
pas. Es mediante la extradicin que los pases dan muestra palpable de una
integracin normativa basada fundamentalmente en la justicia penal internacio-
naly dan cabida a esfuezos mutuos que estructuran un sistema comunitario de
naciones bajo las aristas de solidaridad y de cooperacin recproca.
En la doctrina nacional, lvnnez CHnucn, sostiene que la extradicin consti-
tuye no slo el acto de entrega formal de requerimiento de entrega, sino tambin
el procedimiento encaminado desde el Estado requirente que se materializa con
la presentacin de una peticin de carcter formal al Estado requerido, con el
fin de que entregue a una persona ubicada en su territorio, para ser juzgada o
que cumpla una sancin impuesta por sus autoridades competentes, a su vez
importa la activacin de una serie de actos en el Estado requerido, destinado
 Cepirulo III: \slro ESpACTAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL n7

al estudio, anlisis y decisin de la peticin formulada, que podra acabar con

la aprobacin favorable del requerimiento de entrega y el posterior traslado del
sujeto al Estado requirente para el cumplimiento de los fine reclamados2ll.
La <Cooperacin Judicial lnternacional> adquiere plasmacin ltima,
cuando se activan los procesos de Extradicin, tal como lo ha concebido el nue-
vo CPP, en su Libro Sptimo.
La actual coyuntura socio-poltica, refleja que la modernidad ha trado a
colacin nuevas fenomenologas criminales de estructuras organizativas com-
plejas y de ramificaciones delictivas internacionales, se habla entonces de una
nueva Criminalidad de la Globalizacin en la perspectiva del Derecho Penal
moderno, que es de naturaleza fundamentalmente econmica por su contenido,
y empresarial por otro lado, comprendiendo tambin como escribe GNeeRRr,
ilcitos ab initio: moneda falsa, trfico internacional de drogas, armas, rganos
humanos, prostitucin, blanqueo de capitales.
Son actividades criminales que por traspasar las fronteras territoriales de
los pases, exigen polticas criminales conjuntas y en esta labor la institucin de
la extradicin cobra una vital importancia. Asimismo, en el caso de los delitos de
lesa humanidad en los cuales se vulneran bienes jurdicos protegidos por toda
la comunidad internacional, los esfuezos globalizados de los pases democr-
ticos ha avanzado sobremanera en constituirse una Corte Penal lnternacional
fundada por el Estatuto de Roma; instituyndose perse en una poltica criminal
integral, que se orienta a eliminar las fronteras espaciales, ante aquellos delitos
que suponen un desprecio profundo hacia los valores ms esenciales de la hu-
manidad y de la comunidad democrtica.
La Extradicin en nuestro pas est reglada por la Ley N'247i0 del26/06/
1987; es importante recalcar que en defecto de un convenio bilateral de extra-
dicin los pases podrn aplicar subsidiariamente el principio de reciprocidad.
Entonces, en el proceso de extradicin intervienen dos Estados, uno de ellos
es denominado Estado requirente, es pues, quien solicita al otro Estado la en-
trega del agente delictivo, al considerarse competente para perseguir y juzgar
el supuesto delito cometido o de hacer efectiva una condena ya impuesta, y por
otra parte, se encuentra el Estado requerido, en cuya circunscripcin territorial
soberana se encuentra el agente jurisdiccionalmente requerido.
Existen dos clases de Extradicin: 1.- Extradicin Activa, la cual en pa-
labras de Vnlle Rresrnn consiste en la mera peticin formal que el Estado re-
quirente dirige al Estado requerido, solicitndole la entrega de un delincuente
refugiado en el territorio de ste, con el objeto de aplicar el ordenamiento penal
vigente en aqu|, a la conducta delictiva del sujeto evadido, especficamente

211 rvnRez Cnnuce, M., Extradicin, cil., p. 42

lt8 DEnEcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Totro I

consignada en la solicitud de extradicin; y, 2.-La Extradicin Pasiva que se

configura cuando el Estado requerido hace la entrega formal de un agente de-
lictivo solicitado por un Estado que reclama jurisdiccin a fin de hacer efectivo
el derecho punitivo sancionador, segn el artculo 5" del Dec. Ley 24710, es
indiferente que el agente sea residente, turista o de paso.
Muoz Coruoe hace referencia a una Extradicin de Trnsito cuando el Es-
tado concede autorizacin para que un delincuente reclamado por otro a un ter-
cero, sea trasladado a travs de su territorio, es decir, un tercer Estado hace de
puente comunicador entre el Estado requirente y el Estado requerido. Mientras
que la Extradicin doble o reextradicin como bien argumenta Vnlle Rtesrnn, es
la segunda entrega del delincuente, realizada por el inicial Estado requirente,
una vez que ya la obtuvo en virtud de extradicin del Estado de refugio, que a
su vez lo reclama de aqu|.
Es importante relevar, que para que proceda la extradicin ante un agente
ya condenado, se necesitar acreditar tal situacin jurdica mediante la sen-
tencia de condena respectiva y en el caso de ser imputado, mediante el auto
apertura de instruccin212 que fije como medida coercitiva personal la detencin
efectiva. En determinadas circunstancias, bastar con que el Estado solicitante
ordene la captura delfugitivo va lnterpol-Lima en elcaso de la Extradicin Pasi-
va, para que proceda a su detencin y lo ponga a disposicin deljuzgado penal
competente en el plazo de veinticuatro horas.
Requisitos relativos a la Extradicin:

a) Principio de la doble lncriminacin, este principio se deriva directamente

del principio de legalidad penal, del nullum crimen sine lege, en virtud de
este principio la accin u omisin imputada al agente, debe estar tipifi-
cada como delito -tanto en la legislacin punitiva del Estado requirente
corno en la legislacin penal del Estado requerido-. La doble tipificacin
conductual debe prolongarse a todo el procedimiento de la Extradicin,
por lo tanto, si antes de ejecutarse materialmente la entrega del agente
delictivo, eltipo penal es descriminalizado no proceder la extradicin. El
principio de la doble incriminacin, no debe interpretarse en un nomen
iuns idntico, bastar una identidad de sus elementos constitutivos que
definen a la conducta humana como tpica. En sntesis como seala Pen
Cnenenn, esta identidad es trpode. por un lado se toma en cuenta el Cdi-
go penal del pas requirente, el tratado de extradicin por otro, y el Cdigo
penal del pas requerido.
b) Principio del Non bis in idem, el hecho materia de extradicin no puede
haber sido ya objeto de substanciacin en otro proceso con la calidad de

212 En trminos del nuevo CPP, la formalizacin de la lnvestigacin Preparatoria

 Caprulo III: Atr,tsmo ESpACIAL DE vALTDEZ DE LA LEy pENAL ll9

cosa juzgada, sin importar que haya sido absuelto o condenado, o en su

defecto indultado o amnistiado. Se debe tratar de una triple identidad: de
los hechos, del sujeto y de la fundamentacin jurdica.
c) Principio de ldentidad delictiva, este principio es en suma relevante, pues
aquel agente que es formalmente extraditado, ya encontrndose en te-
rritorio del pas requirente, nicamente podr ser procesado y juzgado
por aquel delito que fue imputado en el expediente de extradicin, no
proceder entonces un pretendido procesamiento por un delito ajeno al
procedimiento administrativo de extradicin.
d) El delito debe ser comn, quedan fuera del mbito de aplicacin de la
norma los delitos polticos, en este sentido se pronuncia el inc. 6 de la Ley
de Extradicin al sealar: "La efradicin no es admisible si el delito fuere
puramente militar, contra la religin, poltico, de prensa o de opinin...".
Los delitos no puramente comunes, como los militares o los de la prensa
tienen un sustrato material distinto y una naturaleza jurdica dife,'enciada,
pues no se dirigen directamente a vulnerar bienes jurdicos, sino que re-
sultan de una protesta contra el orden poltico y contra el orden jurdico,
son estimados como contestatarios ante un determinado rgimen poltico-
gubernativo, ante una accin poltica que caracteriza a los gobiernos tota-
litarios y a dictaduras cvico-militares, donde la institucionalidad democr-
tica es resquebrajada y perversamente dirigida a preservar el statu quo.
En dichos regmenes seudo-democrticos se vulneran los derechos fun-
damentales y se coartan las libertades pblicas, se trata de maniatar y manipu-
lar a la prensa y a todos aquellos que se muestran disidentes a sus fines, son fi-
nalmente perseguidos, procesados, encarcelados e injustamente sancionados.
Cuando es el mismo Estado, que a travs de los poderes pblicos, vul-
nera los derechos fundamentales de los ciudadanos, se produce un quiebre
del orden constitucional y ante tal coyuntura situacional los ciudadanos ya no
le deben respeto a ese orden gubernamental, el artculo 46' de la Constitucin
Poltica del Estado consagra el derecho de insurgencia al establecer que: "Na-
die debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones
pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. La poblacin civiltiene el
derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional...".
En tanto, que el <delito militar>, es aquel circunscrito a la funcin militar
o policial, aquel en el cual se protege la funcionalizacin y optimizacin de la
funcin castrense como un servicio pblico de primer orden en un Estado De-
mocrtico de Derecho. Por lo tanto, para su configuracin debern identificarse
los siguientes elementos a fin de no confundirlo con el delito comn: -el agente
debe cometerlo en el pleno ejercicio de la funcin encomendada-, debe vulnerar
bienes jurdicos estrictamente castrenses, debe tratarse de una deficiente eje-
cucin, de una omisin en el deber encomendado o una desproporcin en los
120 DanscHo pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

efectos producidos. En el caso, de que se vulneren abiertamente bienes jurdi-

cos -de orden elemental- en una sociedad democrtica, como la vida, el cuerpo
y la salud (delitos de lesa humanidad), la jurisdiccin competente ser la comn,
pues estos bienes vitales son protegidos en la primera escala valorativa -tanto
en la codificacin penal como en la Ley Fundamental del Estado-. Empero, es
esta jurisdiccin la que ofrece mayores garantas para los justiciables y se so-
mete a la aspiracin de una plena realizacin de la justicia material acorde con
los fines preventivos de la pena.
Finalmente, es sabido que el Estado peruano en defecto de procederse a
la entrega material del fugitivo, es decir, en el caso del compatriota que delinque
en el extranjero, el Estado nacional tendr la potestad jurisdiccional de procesar
y de juzgar al agente, siempre y cuando el hecho constituya delito en nuestra ley
penal, la accin o la pena no hayan prescrito y ste no haya sido absuelto, conde-
nado, amnistiado o indultado, en estricta aplicacin del principio personal; al res-
pecto el artculo I de la Ley de Extradicin establece que en los casos en que el
Per deniegue la extradicin puede someter al incriminado a proceso, para lo cual
pedir al Estado solicitante los elementos de prueba pertinentes en concordancia
con el artculo 6" inc. 3 in fine, que prescribe que la extradicin no es admisible si
hubiera transcurrido el trmino de la prescripcin del delito o de la pena, confor-
me a la ley del Per o del Estado solicitante. Asimismo, el artculo 7'del C de PP,
establece que: el extranjero que fuera del territorio del Per sea culpable, como
autor o cmplice, de un delito contra la seguridad del Estado o de falsificacin de
monedas, billetes o documentos nacionales, ser juzgado conforme a las leyes
peruanas si es detenido en el Per o si el gobierno obtiene su extradicin.
El artculo 38" del Cdigo de Busrnnnrurr, niega la posibilidad que pueda
procederse a la ejecucin de la pena de muerte por el delito materia de extra-
dicin, sta deber ser automticamente conmutada por una pena menos gra-
vosa y aflictiva. Su negacin admisoria encuentra su sustento argumentativo en
que la pena de muerte es considerada como una sancin infamante que niega
el ontologismo humano y vulnera la dignidad humana, como sujeto de derechos
en su relacin Estado-ciudadano como individuo importante en razn al rol que
desarrolla en una comunidad social, comunidad que debe realizar todos los es-
fuezos necesarios para su rehabilitacin ciudadana y al retorno a sus principios
mnimos de convivencia social.
El <Derecho lnternacional Pblico>>, as como el <Derecho penal globa-
lizado>, son contestes en sus fundamentos normativos al excluir del catlogo
de sanciones a la pena capital, pena que por su contenido material implica un
retorno a las pocas ms nefastas de la civilidad humana, un retroceso a un
oscurantismo punitivo delAntiguo Rgimen, plagado de torturas e infortunios, la
programacin de un Derecho penal liberal, fruto de la llustracin fue expresin
de la negacin de la venganza y germinacin de las semillas que en la actuali-
dad conocemos como la cultura de los <Derechos Humanos>>.
 Crpirulo lV
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Sumario: 1. Generalidades.2. La lrretroactividad de las Leyes Penales.2. l.

Concepto de la Ley Penal ms Favorable. 2.2. Leyes Temporales y Excep-
cionales. 2.3. Leyes lntermedias. 2.4. Momento de Comisin del Delito.3. La
Retroactividad en las Leyes Procesales Penales. 4. La Naturaleza Jurdica de
las Normas de Ejecucin Penal. 4.1 . La lnetroactividad de las Leyes de Ejecu-
cin Penal desde /as Teoras de la Pena. 4.2. El Tribunal Constitucional como
Ente Rector de la Constitucionalidad Normativa y su Funcin Garantista de los
De rechos F u ndamentale s.

1. ASPECTOS PRELIMINARES

El Derecho como ordenacin legalpositva, se dirge a regular la conducta

del hombre en socedad, a fin de establecer, un clima de paz y seguridad jurdica
entre los ciudadanos.
Las normas se proyectan, entonces, a establecer diversas formas de re-
gulacin jurdica, cuyos efectos jurdicos y dictado, es incumbencia estricta de
los Tribunales de la judicatura. Empero, en el marco del Estado de Derecho, es
el Poder Legislativo quien asume la poltica jurdica, que se manifiesta a partir
de una serie de leyes que se incrustan en el entramado social, de acuerdo a su
naturaleza y especie.
A tal efecto, el legislador se nutre de las incesantes dinmicas de los
actores sociales, incidiendo en una reaccin normativa por parte de aqu|, en
orden a regular las relaciones, hechos o consecuencias que de tales conductas
pueda ocasionarse.
La explicacin de su gnesis y su transformacin nos muestra que las
normas jurdicas no nacen de la nada y tampoco se gestan en el vaco, sino que,
por el contrario, el legislador trata de plasmar en ellas los valores predominantes
122 DEnecHo pENAL - Penrg GENERAL: Tovo I

de la sociedad que le es contempornea en virtud de los cuales ciertas acciones

son aprobadas o reprobadas y por tanto, fomentadas o castigadas2l3. Por consi-
guiente, la norma jurdica nace para regular relaciones y hechos que nacen con
su vigencia, y con aquellos que acontecen en el futuro.
El fundamento bsicamente es uno: la seguridad jurdica como elemento
esencial de un orden democrtico de derecho, que debe establecer reglas cla-
ras, precisas y sobre todo, deben ser conocidas por el destinatario, a partir del
puente comunicativo que se tiende entre el Derecho positivo y el ciudadano, a
partir de su promulgacin y entrada en vigencia2l4.
El Derecho se nutre de una serie de conocimientos que son proporciona-
dos por las diversas reas del saber cientfico, que importan mbitos de inter-
vencin por parte de la poltica jurdica del Estado.
El Derecho como produccin normativa, es la obra cultural de un pueblo,
que Se incardina en SuS races, en sus tradiciones, en SUS vivencias y en SUS
costumbres, para luego transformarlas en una respuesta revestida de normati-
vidad; importa la expresin de un colectivo que ansa vivir en ordenacin y en
reglas, que permitan su normaldesenvolvimiento. Constituye la dimensin axio-
lgica que orienta la regulacin legalde la conducta humana.
En el mbito de la poltica jurdica, la poltica criminal despliega un rol
esencial, a fin de alcanzar los fines primordiales del Derecho penal sustantivo:
la proteccin preventiva de bienes jurdicos, que se plasma con la dacin de
concretas leyes penales, que importan la criminalizacin de comportamientos
socialmente negativos y a veces tambin la despenalizacin de conductas por
criterios criminolgicos. En tal sentido, resulta lgico que en una sociedad im-
perfecta -como la de los hombres- esta actividad poltica sea ejercida de forma
intensa. Lo importante a todo esto, es que la sancin de la norma jurdico-penal
sea legtima en cuanto al respeto por los valores que limitan el ejercicio del ius
puniendiestatal en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Como primer eslabn de su validez normativa es que se han conocido por
elcolectivo social, pues, eS un derivado del principio de legalidad,la lex praevia,
la cual presupone la cognoscibilidad normativa que fundamenta finalmente la
motivacin del directivo de conducta que pretende establecer modelos valiosos
de comportamiento. Sienta las bases, por consiguiente, para que aqul se en-
cuentre en cOndiciones reales de acomOdar Su comportamientO a la norma215.
No se le puede exigir al ciudadano, comportarse de tal o cual manera si ste

213 J. Frenno, Guillermo; Legalidad y Retroactividad de las Normas Penales. Hammurabi Jos
Luis Depalma Editor, Argentina, 2003, cit., p. 18.
214 As, Gnnnroo MoNrr, M.; cit., P. 108.
215 Dez Rrpor-r-s, J. L.; La Racionalidad de las leyes penales, Cit., p. 146.
 Caprulo IV: Le LEy pENAL EN EL rrEMpo 123

no saba con anterioridad que se trataba de una prohibicin o de un mandato,

despojando la relacin normativa del efecto disuasivo.
La previsibilidad de la actuacin pblica rige en toda su amplitud, como
principio poltico-criminal, que condiciona la intervencin del Derecho penal a un
proceso decisorio por parte del legislador, esto quiere decir, que la ley penal se
dicta para prever situaciones futuras, y no las pasadas, que tenan sus propias
normas de regulacin jurdico-penal. Es una cuestin que tiene que ver funda-
mentalmente con el dictado de seguridad jurdica.
La seguridad jurdica, a travs de la vigencia del principio de legalidad,
demanda, por de pronto, que se aplique la ley vigente en el momento de la co-
misin del delito, pues no en vano es la nica que rige el suceso en el momento
relevante para su acaecimiento2l6.
Las leyes despliegan sus efectos positivos en las relaciones intersocia-
les desde que adquieren rigor de vigencia, no siempre desde su promulgacin,
pues puede que su entrada en vigencia se suspenda a una fecha posterior. El
artculo 109' de la Ley Fundamental establece que la ley es obligatoria desde el
da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

2. LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

No es balad sostener que la aplicacin de la norma jurdico-penal, su-
pone una particular visin del Derecho, tomando en cuenta las consecuencias
jurdicas que emanan de su imposicin a quien se le encuentra judicialmente
" culpable" ; incidiendo en una consagracin ius-constitucional singular.

La ley penal, como cualquier norma jurdica, tiene su mbito de vigencia

sealado por su momento de aparicin y extincin217; esto quiere decir, que el
mbito de aplicacin temporal de las normas jurdico-penales queda sujeto a
una serie de valoraciones que vienen informadas por la dinmica, con la que
se mueven las configuraciones sociales. Se van produciendo nuevos focos de
conflictividad social o a la inversa se diluye el conflicto; este margen temporal de
las leyes se patentiza en el proceso de criminalizacin primaria de concrecin
normativa.
De conformidad con el principio de legalidad en materia penal, rige el prin-
cipio de reserva, que importa que la descripcin tpica de la conducta prohibida

216 Lscunnru SNcnez, J.A.; Sobre la retroactividad penal favorable. Civitas Ediciones, Ma-
drid, 2000, cit., p. 19.
217 Pe Cenen, R., Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
3era. edicin completamente corregida y aumentada. Editorial Grijley. Lima-Per, 1997.
t24 Denrcrro pENAL - PRIE GENERAL: Tor'o I

o mandada haya estado expresamente contenida en una ley penal antes de la

comisin del hecho punible. De modo que el principio general es que todo delito
debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecucin. Queda
marginada -contina sealando Gnnnroo Morr-, en general, la ley dictada con
posterioridad a esa ejecucin, porque la ley penal no tiene efecto retroactivo2rs.
La previsibilidad de la actuacin pblica es un factor fundamental en un
Estado que debe garantizar la libertad al mximo, es decir, conocer de ante-
mano cules son las consecuencias de su accin u omisin, cabe diferenciar
dentro de la seguridad un contenido insoslayable, no sometible a otros valores
o intereses, que es el constituido, en su vertiente objetiva, por la previsibilidad
para los ciudadanos, de las consecuencias jurdicas de sus comportamientos
que sean relevantemente negativos para ellos21e.
El principio de irretroactividad (ex tunc) de las leyes penales es un princi-
pio rector fundamental de un derecho penal democrtico que emana del princi-
pio de legalidad, y que tiene por fin primordial tutelar las garantas del individuo
frente a pretensiones penales expansionistas del Estado22o, Surge como una ne-
cesidad de poner coto a la pretensin de aplicar leyes penales ms severas que
se sancionan posteriormente a la comisin del hecho punible, ante propuestas
criminalizadoras que en un afn exclusivamente poltico-criminal tratan de so-
meter al autor a nuevos elementos penalizadores desfavorables a su situacin
jurdica.
En palabras de Roxrr. "La prohibicin de retroactividad goza de una per-
manente actualidad poltico-jurdica por el hecho que a todo legislador puede
caer en la tentacin de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena
bajo la impresin de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados
de alarma y excitacin polticamente indeseables'22l' dicha prognosis adquiere
ribetes relevantes, en sociedades como la nuestra, que ante determinados fen-
menos de corrupcin o de otra forma criminal, suponen el ejercicio de un efecto
cognitivo de efectos asegurativos utilizables para con el legislador por medio de
la politizacin normativa.
As su fundamento va unido al significado material del principio de legali-
dad, pues -como seala Luz Pen- aunque se respetara este ltimo principio

218 GnnRroo MoNrr, M.; cit., p. 107; As tambin, Frenno, G.J.; Legalidad y Retroactividad de las
normas penales, cit., ps. 254-255.
219 LscunH SA,cNez, J. A.; Sobre la retroactividad penal favorable, cit., p.21.
220 As, Porrropr L., S. y otros; Leslones de Derecho Penal Chileno..., cit., ps. 125-126.
221 Roxr, C.; Derecho Penal. Parte General. Tomo I ("Fundamentos. La estructura de la teo-
ra del delito"). Traduccin de la 2da. edicin alemana y notas, por: Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Dazy Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas S.4.,
Madrid, 1997, p. 161.
 Cpirulo IV: L LEy pENAL EN EL TrEMpo 125

si una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no lo

era o aplicara a una accin anterior una pena no prevista en el momento de su
comisin, y aunque se habra cumplido con la exigencia de que slo el poder
legislativo como representante de la soberana popular establezca la responsa-
bilidad penal, sin embargo, materialmente se habra vulnerado la garanta de
seguridad jurdica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori
con una prohibicin desconocida, o al menos desconocida en cuanto a clase y
gravedad de la sancin, en el momento de actuar (...)rrr,las leyes penales slo
tienen actuacin preventiva respecto a futuro; lo pretrito tuvo ya su mbito de
aplicacin te mporal norm ativa.
La doble dimensin poltica y tcnica, del principio de legalidad vuelve a
mostrarse en toda su expresin, en este punto: polticamente, constituye una
garanta, podemos decir que la ms caracterstica garanta del principio de le-
galidad, que el ciudadano no puede verse sorprendido por la aplicacin de una
norma que prohbe y castiga una conducta cuando no estaba en vigor en el
momento de la verificacin de la misma; tcnicamente, la no entrada en vigor de
la ley no obliga a su conocimiento, en el caso de que estuviera en vacatio legis,
no lo permite, cuando no se haya llegado a publicar, por lo que ser imposible
que despliegue sus efectos preventivo-generales o de motivacin frente a los
ciudadanos223.

Como regla general, rige en materia jurdico-penal, el principio "tempus

regit actum", inherente a la legalidad penal, cuyo sentido, en cuanto tal, no pre-
juzga la retroactividad ni la ultractividad22a. Esta proscripcin es excepcional-
mente convertida, cuando la ley penal posterior sancionada produce una si-
tuacin favorable para el agente criminal, tal como lo precepta el artculo 103
de la Constitucin Poltica del Estado, de la forma siguiente: "Ninguna ley tiene
fueza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo"
en consonancia con lo establecido en el artculo 60 del CP, al contemplar a la
letra que: "La Ley Penal aplicable es la vigente al momento de la comisin det
hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de
conflicto en eltiempo de leyes penales".
Una primera afirmacin cabe hacer -como sealan M. Coso Del Rosnl,
y T.S. Vrves ANr-: la retroactividad de la Ley penal slo podr tener lugar a
travs de la existencia de una Ley ms favorable, esto es, estar inspirada
necesariamente en el principio de legalidad2zs, es la simbolizacin de una ley

222 Luzl Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal. Parte General /, cit., p. 181.
223 CneoNeLL Mreu, J. C.; cit., p. 139.
224 Potnro Nevnnnere, M.; Derecho Penal. Pae General. Tomo L Edit. Bosch, Barcelona, j991,
p. 50't.
M. Coao oer Rosel/ T.S. Vrves AHrr; Derecho Penal. Parte General 5ta. edicin, corregi-
t26 DEnscHo pENAL - Pnnrn GENERAL: Torro I

penal ulterior de naturaleza benigna. Empero, resulta razonable inferir que la

retroactividad penal favorable no est inspirada en el mandato de legalidad y
de seguridad jurdica, justamente este principio poltico-criminal importa que la
ley penal aplicable sea aquella vigente al momento de la comisin del hecho
punible (tempus comissi delicti), y no aquella norma que por su posterioridad al
hecho delictivo cometido, no poda ser conocido por el agente226.
Carece de todo sentido preventivo el castigo de una conducta cuya pro-
hibicin slo era cognoscible con posterioridad a su comisin, pues en modo
alguno incide la amenaza penala la tarea preventiva con respecto a un compor-
tamiento que en ese momento no poda ser disuadido, precisamente, por falta
de una conminacin especfica227.
La aplicacin de una ley posterior ms favorable como apunta Lnscunniru
SrucHez, -posterior al momento de la comisin del delito y ms favorable para
los intereses de su autor que la ley vigente en dicho momento- no es una opcin
demandada por el valor de seguridad jurdica no por el principio de legalidad
que lo encarna228.

Cul es entonces elfundamento de aplicar una ley posterior ms favora-

ble al autor o condenado? Su sustento reposa en una dimensin esencialmente
axiolgica, derivada del reconocimiento material de la dignidad humana y de la
autonoma de la persona humana frente al Estado, en una orientacin reductora
del poder punitivo del Estado que se contrae del principio de mnima interven-
cin y de la tutela de la libertad individual.
El principio general de libertad, el principio de intervencin mnima, y, en
general, la funcin preventiva del Derecho penal obligan a considerar la no apli-
cacin de una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su
vigencia, en el que rigen criterios o bien menos rgidos o simplemente valorado-
res positivamente de la conducta realizada22s; si la sociedad ya no reprueba

da, aumentada y actualizada. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 194; As, Annovo ZpnreRo,
Luis, al sostenerque "slo el fundamento poltico-criminal -el de la funcin de motivacin
de la norma penal- est en condiciones de explicar y exigir la irretroactividad de las normas
sancionadoras (penales) no favorables y la retroactividad de las favorables y, esto ltimo,
no slo como facultad que se atribuye al legislador, sino como exigencia vinculante"; Prin-
cipio de legalidad y reserva de la Ley en materia Penal..., cit., p. 16.
226 En contra CERezo Mrn. J.; para quien "(...) el fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales, las exigencias de seguridad jurdica, no se oponen a la aplicacin retroactiva de
las leyes penales favorables"; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General /. Quinta
edicin, Tecnos, Madrid, 2000, cit., p. 185.
227 Frenno, G. J.; Legalidad y retroactividad de las normas penales, cit., p. 303.
228 LnscuR Scxez, J. A.; cit., p. 25.
229 CnsoNerr Mnreu; J. C.; cit., p. 141 .
 Cnpirulo IV: Ln LFry pENAr- EN EL TrEMpo 127

el acto humano, que justific la imposicin de una sancin, es lgico que esa
nueva valoracin tenga efectos positivos para el autor.
La racionalidad de un sistema de normas no slo radica en su sujecin
a un orden formal establecido en su formacin normativa, sino la cohesin con
un conjunto de valores que debe inspirar la intervencin de un derecho coactivo
(penal) en la esfera de libertad ciudadana. De otra posicin es Lnscunnru Sru-
cHEz, para quien la aplicacin de la ley posterior ms favorable en ciertos casos
es una exigencia del principio de proporcionalidad230.
El principio de proporcionalidad establece as un razonable tratamiento de
la libertad, de la autonoma personal, por parte de las normas sancionadoras y,
en general, restrictivas de derechos231.
Ambos fundamentos descansan en criterios poltico-criminales que des-
pliegan efectos limitadores al rus puniendi estatal; en todo caso, siempre re-
sultara preferible dejar de lado el castigo a pocos culpables, que incidir en una
sancin punitiva a quienes ya no merecen ser castigados.
Asimismo el artculo ll del Ttulo Preliminar del corpus punitivo (principio
de legalidad), reconoce a la ley como nica fuente productora de delitos y que
garantiza que el ciudadano slo puede ser reprimido penalmente por un hecho
(accin u omisin) que al momento de su comisin se encontraba sancionado
como <delito o falta>, en la ley penal vigente y por los marcos penales previa-
mente previstos en el tipo penal correspondiente.
Se enfatiza pues, que el ciudadano pueda tender un puente comunicativo
con las normas a partir de una previa esfera de cognoscibilidad, de ah aparece
la legitimidad de penar a aquel que saba que su dirigibilidad conductiva estaba
infringiendo una norma jurdico-penal -mediante la lesin o la puesta en peligro
de bienes jurdicos tutelados-.
El significado de la irretroactividad penal lo encontramos como una garan-
ta poltica fundamental en el Estado de Derecho: la seguridad jurdica, que se
entiende como el derecho a saber lo que est prohibido penalmente y la pena
que con ello se conmina232; comporta una garanta rayana en la seguridad, que
las condiciones normativas vigentes al momento de la comisin del hecho pu-
nible, susceptibles de modificacin en un tiempo ulterior, no sean aplicables a
hechos anteriores a su vigencia ideal, siempre y cuando signifiquen una mayor
afectacin al contenido esencial de los derechos fundamentales. Esta garanta
es de valor fundamental en un Estado de Derecho, si el derecho penal es el me-

230 Cfr., LscuniH SNcez, J. A.; cit., p. 31.

231 Cfr., Lnscuniru SHcrez, J. A.; cit., p. 33.
232 URourzo Orece; El principio de legalidad. cit., p. 48
t28 DrRecgo pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovo I

dio de control social que manifiesta una mayor expresin de coactividad estatal,
como lo es la pena, es lgico que su actividad represora en los bienes jurdicos
de los ciudadanos, tenga lmites constrictores y este lmite viene definido por la
imposibilidad de aplicar una ley penal ex posf facto que suponga una injerencia
de ms intensidad.
La inaplicabilidad retroactiva reposa bajo la panacea del Estado Social y
engazado en el paradigma de un derecho penal mnimo, de que las esferas in-
terventoras del derecho penal ingresen lo menos posible en la esfera de libertad
de los ciudadanos.
El nullum poena, sine lege praevia,la irretroactividad de la ley penal, es
decir, la prohibicin de retroactividad de la ley ex post facto, ha sido una pro-
clama programtica en las Cartas Polticas y en los lnstrumentos y Convenios
lnternacionales, se trata de impedir el uso arbitrario de poder criminalizador por
parte del legislador, de evitar que el ciudadano pueda ser sorprendido por previ-
siones legales no abarcadas por su esfera cognitiva al momento de la comisin
deldelito.
En ese sentido -dice Buscos Rnnfnez- la ley previa es justamente una ex-
presin de rechazo a la arbitrariedad, una proteccin al ciudadano, de la inter-
vencin abusiva del Estado. De ah, dice el autor, que tambin haya excepcio-
nes y este principio de la /ex praevia no sea absoluto, por eso la retroactividad
de las disposiciones favorables2ss (favor rer). Resulta comprensible que en el
marco de un Estado de Derecho, se propicien mrgenes favorables al imputado,
a partir de la sancin ulterior de una norma que dispone un mejoramiento de su
situacin jurdica, fundamentada pues, en un Derecho penal que debe descar-
gar lo mnimo posible en las libertades individuales.
Por consiguiente, consideramos que la prohibicin de retroactividad en
materia penal apunta a dotar el sistema penal a un conjunto de garantas, de im-
poner barreras de contencin ante una pretensin punitiva expansionista, trada
a ms segn argumentos poltico-criminales.
Las leyes penales no slo sirven para reprimir al delincuente, no como
deca Vo Lrszr que el Cdigo penal era la Charta Magna del delincuente, sino
las leyes penales sirven al ciudadano como fuente de tutela y de garanta ante
sus relaciones con el poder penal estatal, a la conformacin de un Derecho Pe-
nal del Ciudadano. Parece, por tanto, evidente, que la naturaleza irretroactiva,
como regla general, de la Ley penal, debe ser un dictado de la vigencia material
del principio de seguridad jurdica, que constituye el soporte de todo Derecho
penal evolucionado23a. La infraccin de este principio signiflca que el ciudadano

233 Busros Rrraez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 62.
234 M. Coeo Der- Rosnl / T.S. Vrves ANru; Derecho Penal. Parte Genera{ cit., p 195
 Cnpirwo IV: Ln lEY PENAL EN EL nEMPo 129

que delinque o, en general, todo aquel sobre quien pesa una imputacin, no
sabra a ciencia cierta a qu pautas atenerse. Estara librado a lo imprevisto,
a lo contingente y variable como a los cambios de valoracin del legislador23s,
crendose un marco fecundo de inseguridad jurdica, lo cual produce inevitable-
mente una desconfianza del colectivo hacia el ordenamiento jurdico; en este
sentido la eficacia de la prevencin general positiva quedara anulada en sus
efectos preventivos, al defraudarse las expectativas del colectivo se promueve
la desintegracin social y se debilitan las instituciones democrticas y con ello
se desalienta el sentimiento confirmatorio de conciencia hacia el derecho (pre-
vencin general positiva).

2.'1. Concepto de la Ley Penal ms Favorable

Determinar la norma jurdico-penal ms favorable no es empresa fcil, en
la medida que la ley posterior (ultractiva) puede presentar una serie de circuns-
tancias que no slo rodean la tipicidad misma de la conducta incriminada, sino
tambin puede revelar otros elementos que incidan en las otras categoras del
delito (injusto, culpabilidad, responsabilidad y punibilidad).
La cuestin est clara cuando se trata de una ley despenalizadora; esto
es, cuando la conducta ha dejado de ser considerada delictiva y, por consi-
guiente castigada236. Una decisin poltico-criminal del legislador ha despojado
el carcter "delictivo" recada sobre la conducta humana por una serie de consi-
deraciones. Sin embargo, el asunto no siempre estriba en dicho sentido.
El artculo 6' del CP nacional estipula que: "La Ley Penal aplicable es la
vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se aplica-
r la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales".
De acuerdo al primer enunciado, rige entonces, el principio de legalidad
en todo su esplendor, esto quiere decir, que la irretroactividad de la ley penal,
pues la ley penal aplicable es aquella vigente al momento de la comisin del
hecho punible; no obstante, el precepto reconoce ms adelante que se aplicar
la ley penal ms favorable en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales,
esto es, concurren en el tiempo ms de una ley penal, cuya aplicacin se deter-
mina segn sus incidencias jurdicas sobre la esfera de libertad del reo (autor).
En esta primera hiptesis la sancin de la nueva ley penal ms favorable para
los intereses del autor se concretiza en el mbito de la persecucin penal, cuya
interpretacin es potestad exclusiva del Tribunal sentenciador. Mientras que la
segunda hiptesis acontece cuando sobre el autor ya ha recado una sentencia
condenatoria flrme y/o consentida, por lo cual proceder una remisin de pena

235 Unourzo OuecHee; El Principio de Legalidad, cit., p. 51.

236 CansoNeLL Mnreu, J. C.; cit., p. 142.
r30 DanacHo pENAL - Pnnrr cENERAL: Tono I

o un proceso de adecuacin normativo. El precepto reza de la siguiente manera

"Sl durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al con-
denado, el Juez sustituir la pena impuesta por la que conesponda conforme a
la nueva ley".
El artculo 109'de la Ley Fundamental, estipula que la ley es obligatoria
desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
<Favorable> es todo aquella ley penal que despliegue consecuencias po-
sitivas para la situacin jurdica del agente. El artculo 7" (in fine) establece que:
"Si segn /a nueva Ley, el hecho sancionado es una norma anterior, deja de
ser punible, la pena impuesta y sus efecfos se exfrnguen de pleno derecho". La
circunstancia descrita importa la despenalizacin del hecho punible, la conducta
deja de ser "delictiva", por la tanto la pretensin punitiva decae en sus efectos
retributivos. En este caso puede acontecer dos situaciones: que el Parlamento
sancione una ley que despen aliza el acto anteriormente considerado como <de-
lito> o en su defecto, que el Tribunal Constitucional, en un proceso de Accin de
lnconstitucionalidad declare inconstitucional una norma que prev una conducta
delictiva.
El artculo 81' del Cdigo Procesal Constitucional establece que: 'tas
senfencras fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin
efecto las normas sobre /as cuales se pronuncian. Tienen alcances generalesy
carecen de efectos retroactivos".
Ahora bien, una ley extinguida y sustituida por otra, presenta elfenmeno
conocido con el nombre de sucesin de leyes penales237. Se presenta el fen-
meno de sucesin de leyes penales en el tiempo cuando varias leyes penales
han sido dictadas durante la comisin de un hecho punible hasta el momento de
la condena. Es decir que el problema de la sucesin de las leyes penales en el
tiempo abarca el periodo comprendido entre la comisin del hecho delictivo y el
momento en que se extingue la pena238.
La modificacin de una ley penal por otra (sucesin de leyes penales),
genera en palabras de G.J. FreRRo, cuatro hiptesis:
a) La ley nueva incrimina a un hecho anteriormente impune.
b) La ley nueva desincrimina a un hecho anteriormente punible.
c) La ley nueva agrava de algn modo (penalidad, descripcin tpica, rgi-
men de prescripcin, condena de ejecucin condicional, etctera) a un
delito menos grave.

237 Prn Cnanrnn, R., Tratado de Derecho Penal, cit., p. 143.

238 Mni Noer- Cosre / ErRroue R. Bureren; mbitos de validez de la tey penal, cit., p. 196
 Cnprulo IV: Ln LEy pENAL EN EL rtEMpo l3l

d) La ley nueva atena de algn modo a un delito anteriormente ms gra-

vg23e.

En las dos primeras hiptesis no se presenta problema alguno, a efectos

de determinar la ley penal ms benigna, tanto cuando la nueva ley incrimina
un hecho anteriormente impune y cuando la nueva ley despenaliza un hecho
anteriormente punible. En ambos casos la ley penal ms favorable ser aquella
que incida en la sustraccin del mbito de punicin a la conducta humana. Sin
embargo, las hiptesis restantes s pueden llevar al intrprete a una serie de
dificultades a fin de establecer la ley penal ms favorable24o.
El agravamiento de la penalidad puede manifestarse en varios sentidos.
La nocin de pena menos rigurosa no suscita dudas si la sancin que estable-
ce la nueva ley es de igual naturaleza que la que impona la ley anterior, pero
menor en su monto o duracin; mas ello puede no ser as o, de serlo, puede la
nueva pena ir acompaada de circunstancias que lleven a calificarla corno ms
favorable2al.
Nuestro CP no slo reconoce la pena privativa de libertad, pues aparecen
tambin las penas limitativas de derecho y la multa, que pueden ser impuestas
de forma autonmica, tambin como sustitutivas o alternativas de la pena pri-
vativa de libertad. Asimismo, se debe relevar que la lnhabilitacin como pena
limitativa de derecho puede ser impuesta como principal o accesoria.
En algunas oportunidades, la imposicin de una inhabilitacin como pena
principal puede resultar ms perjudicial que una pena privativa de libertad de
efectos suspendidos; como la privacin de un derecho a seguir ejerciendo una
determinada profesin, oficio o cargo pblico; puede darse el caso que para el
concreto autor sea ms favorable la privacin de la libertad que la multa (v. gr.
porque el dinero que tiene ahorrado piensa invertirlo en el montaje de un ne-
gocio para ganarse la vida) o viceversa (porque tiene capacidad econmica y
pagando la multa evita ingresar en prisin)2a2.
Se debe tener mucho cuidado, si es que se piensa introducir criterios in-
dividuales en base a la estimacin personal de la pena, pues se podra vulnerar
el principio de igualdad. Si la nueva ley suprime una pena antes impuesta como
accesoria, y slo queda la principal, no habr duda alguna que sta es la ms
favorable para el autor.

239 Frenno, G. J.; Legalidad y retroactividad de las normas penales, cil., p. 271.
240 As, Zucer-oie EsplHnn, J. M.; cit., p. 327; Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penat Espaot,
cit., p. 189.
241 GnRRroo MoNrr, M.; cit., p. 110.
242 Zucloh Esprrun, J.M.; cit., ps. 328-329.
t32 DEnEcHo pENAt- - PeRrE GENERAL: Tot'.lo I

La Parte General describe una serie de instituciones que redundan de

forma significativa en el mbito de responsabilidad penal y, consiguientemente
en la esfera de determinacin judicial de la pena. Por ejemplo, el legislador a
fin de ejercer una mayor prevencin general en determinadas fenomenologas
criminales (terrorismo agravado, violacin a la libertad sexual, trfico ilcito de
drogas, etc.), excluy a estos injustos penales de la comprensin normativa
del artculo 22" del CP (responsabilidad restringida). Si la sancin de la Ley N'
27024 se produjo en un momento que no se puede precisar con exactitud la
comisin del hecho punible, no habra problemas para no aplicar la restriccin.
Las constantes reformas penales que nos tiene acostumbrado el legisla-
dor, va las Leyes Nos.28726 y28730, signific la introduccin de lnstituciones
como la Reincidencia, Habitualidad y un sistema acumulativo de penas (ur-
dico) en el caso de Concurso de delitos (ideal, real y real retrospectivo). Son,
entonces, nuevas leyes que han incidido en un agravamiento de la pena en su
etapa determinativa, que resultan desfavorables para el autor o partcipe. En
el caso de la prescripcin, consideramos apropiado su anlisis en los acpites
posteriores.
La descripcin tpica puede significar una mayor cobertura del tipo penal,
esto quiere decir, la adecuacin de un mayor nmero de conductas a los alcan-
ces normativos deltipo penal.
El caso de la Ley N" 28190 que incorpora.un nuevo prrafo altipo penal
del artculo 128'(exposicin a peligro a personas dependientes, o la inclusin
de una nueva agravante en el mbito normativo deltipo penal del artculo 152'
(secuestro) va la Ley N'28189; ascomo las inclusiones de nuevas agravantes
en el caso del Hurto, Daos y Receptacin, va la dacin de la Ley No 29583
del 18 de septiembre del 2010. En todo caso, lo autorizado es aplicar la ley ms
favorable, sea la anterior o la nueva, indistintamente, pero en su globalidad243.
(. .) Es necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes
para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deber ser,
en cada caso particular, eljuez quien determine qu ley aplicar, debiendo tomar
en cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificacio-
nes deltipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripcin, las
causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, etctera244.
En suma, es eljuzgador que en potestad de su mbito de decisin auto-
nmica, deber evaluar caso por caso, y aplicar la pena penal ms favorable,
tomando tambin en cuenta los dems intereses objeto de tutela por el Derecho
penal.

243 Gnnnroo MoHrr. M., cit., p. 110.

244 Mnn Noer Cosrn i ElRtoue R. Burelen, Ambitos de vatidez de ta ley penal, cil., p. 198;
Porrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. cit., p. 131.
 Cnpirulo IV: Ln LEy pENAL EN EL rrEMpo 133

Ahora bien, se encuentra cierto nivel de difusin en la doctrina y a nivel

jurisprudencial, el denominado principio de combinacin de leyes penales en el
tiempo, supuestamente previsto en el artculo 6'del cp; esto quiere decir, que
la ley A conmina con marco penal ms leve el hecho punible, y la ley B estable-
ce ciertos beneficios penales, como reduccin de la pena si el agente restituye
voluntariamente los bienes objeto material del delito. Esta postura importa en
realidad el reconocimiento de un principio que no es recogido por el derecho po-
sitivo vigente, que bajo la excusa de favorecer al reo a toda costa, desencadena
la vulneracin del principio de legalidad245.
Nuestro CP, en cuanto al conflicto de leyes penales en eltiempo, no con-
templa el principio de combinacin, que es fruto de una mala praxisjurispruden-
cial. As se desprende del Exp. N" 1719-2001-Lima, donde se expone que: 'Se
tiene que, en la fecha en que ocurrieron los hechos, sfos se encuadraban en
e/ artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal. modificado por el Decreto
Legislativo ochocientos noventa y seis, que sancionaba el ilcito con pena priva-
tiva de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos; posteriormen-
te, dicha norma es modificada, encontrndose dicha conducta sancionada con
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos, por lo que
resulta de aplicacin al caso de autos, la segunda norma legal, en atencin a la
garanta sealada tanto en la Constitucin como en el numeral sexto detCdigo
Penal, que prescribe que en caso de conflicto en eltiempo de leyes penales, se
aplicar lo ms favorable al reo'246.
sobre el principio de combinacin, las salas Penales de la corte supre-
ma, reunidas en pleno, en uso de las facultades y atribuciones que le confiere el
artculo 301'-A del C de PP, han sentado precedente vinculante (Acuerdo ple-
nario N" 2- 2006lcJ-116 del 13/10/06; Asunto: combinacin de Leyes o unidad
en la aplicacin de las leyes), destacando lo siguiente: '9.-(...) la ley penal apli-
cable a una relacin jurdica ser la que se encuentre vigente cuando sucedi
la quaestio facti -como regla general- o, en su defecto, la que se promulgue con
posterioridad, siempre que sea ms beneficiosa. Para establecer la mayor be-
nignidad en la sucesin de leyes aplicables a un caso concreto -cuando concu-
rra ms de una ley desde el momento de ocurridos los hechos- debe efectuarse
una comparacin entre el contenido de los dispositivos que contengan y sobre
ese mrito decidirse por la que sea ms favorable al reo. 10.- sin embargo,
tambin es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el

As, el Exp. N" 2476-98: "El principio de combinacin no puede aplicarse rrestrctamente
a todos /os casos, ya que el juzgador debe evaluar la trascendencia e impacto socal del
perjuicio ocasionado por el delito". En: Vctor Pnoo snlonnnrncn; Derecho penal. Jueces
y Jurisprudenca. Palestra Editores, cit., p. 452.
246 En: Jurisprudencia Penal. Asesor Jos unourzo oLecsee, Jurista Editores, Lima. 200s, cit.,
p 88.
134 DgncHo pENAL - PenrE GENERAL: Totuo I

tiempo los preceptos ms favorables, en virtud al "principio de combinacin" que

permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del
reo. 12.- Cabe enfatizar que con ello no se est creando una tercera Ley o Lex
ferfia, sino que se est efectivizando un proceso de integracin de normas ms
favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad.
Por lo dems, esta concepcin guarda concordancia con el principio de necesi-
dad de la intervencin penal, porque cuando se producen varios en los precep-
tos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el
legislador ha estimado necesario regular -en sentido benfico- la intervencin
penal. Nadie niega que los principios generales del Derecho penal contempla-
dos en la Parte General del CP se dirigen a reducir al mximo la intervencin
punitiva del Estado, lo cual tiene fiel reflejo en el principio de retroactividad y
ultractividad benigna, pero otra cosa distinta, es que bajo dicha lnea argumental
-el Tribunal Supremo-, en este caso pretenda sustituir va un criterio interpreta-
tivo al legislador positivo, creando una nueva ley bajo la mixtura de varias a la
vez, lo que provoca una mella considerable al principio de legalidad material.
La decisin jurisprudencial anotada gener un Voto en discordancia, en
minora por parte de cuatro vocales supremos, de cuyos fundamentos puede
relevarse lo siguiente: '4.- (...) No es posible aplicar los aspectos ms benefi-
ciosos de una ley y de otra -comixtin de ambas leyes- pues con ello el rgano
jurisdiccional estara creando una nueva ley o lex teia que no existe con frag-
mentos de otras dos, asumiendo de ese modo funciones legislativas que no le
competen y que la Constitucin entrega al Congreso de la Repblica, obviando
adems los criterios generales establecidos por el legislador. 6.-Por consiguien-
te, no cabe invocar el principio de combinacin de leyes penales para resolver
un conflicto de leyes penales en el tiempo. Nuestra Constitucin y el Cdigo
Penal asumen la concepcin de unidad de la aplicacin de la ley penal material,
esto es, el criterio de alternatividad estricta".

2.2. Leyes Temporales y Excepcionales

Por lo general las leyes son sancionadas a fin de regir determinadas si-
tuaciones de hecho, por un tiempo determinado, determinacin adecuada, de
conformidad con el mandato de seguridad jurdica. Sin embargo, en algunas
oportunidades el legislador dicta una ley penal a regir en un lapso de tiempo es-
tablecido en su propio tenor literal. El contexto histrico-social de una sociedad
puede revelar periodos de especial conmocin pblica, estado de ingobernabi-
lidad, protestas sociales, catstrofes naturales, conflicto blico con una Nacin
extranjera, etc., situaciones todas ellas, que ameritan una postura poltica cri-
minal especfica para aplacar las situaciones antes descritas. Son leyes, enton-
ces, que pasadas las particulares circunstancias que fundaron su expedicin,
pierden su vigencia normativa.
 C.prulo IV: La LEy pENAL EN EL rrEMpo 13s

Son leyes temporales aquellas que tienen previsto un periodo de vigencia

concreto2aT, cuyo nacimiento y muerte estn unidos bajo una secuencia de or-
den temporal. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya
vigencia se limita en eltiempo a un periodo determinado (das, meses), y aque-
lla temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est
determnada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante
una sequa, una epidemia)248.
El artculo 8" del CP, establece a la letra que: "Las /eyes desfrnadas a regir
slo durante un tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos
durante su vigencia. aunque ya no estuvieran en vigor, sa/vo disposicin en
contrario".
El precepto en mencin, importa la vigencia del principio de ultractividad,
quiere decir, que no obstante la ley intermedia ha perdido reconocimiento nor-
mativo al momento de expedirse el fallo, sta deber ser aplicada por eljuzga-
dor al momento de expedir su sentencia, a fin de preservar sus efectos preventi-
vos. La imposicin de la pena es necesaria a efectos de cautelar la proteccin al
bien jurdico que mereci una mayor intensidad de tutela, tambin para afianzar
la conciencia jurdica del colectivo2ae y para no contrariar el principio de igual-
dad, pues, puede que otros autores hayan sido efectivamente sancionados con
la ley temporal, y que por factores nicamente atribuibles a la administracin
de justicia no se haya podido condenar a tiempo al otro autor que pretenda ser
beneficiado con la ley permanente.
El principio general garantizador -como anota Busros RnninEz- es el de la
ley previa y por tanto de la irretroactividad de la ley penal, con ello se cumple
en el caso de la ley temporal anterior al hecho; el principio de favorabilidad es
de carcter excepcional y sobre la base fundamental de la necesidad de pena
(en conexin con los bienes jurdicos y la dignidad de la persona humana)2so.
Cuando la represin slo encuentra justificacin adecuada a la circunstancia de
que sea imprescindiblemente necesaria en determinada medida para cumplir el
fin que por medio de ella se procura, parece lgico concluir que cuando dicho
castigo ya no es ms indispensable, o no lo es con la intensidad que anterior-
mente tena, constituye una marcada injusticia imponer una restriccin que en
el momento en que se aplica carece de justificacin alguna2sl.

247 CReoNeLL MrEu, J. C.; cit., p. 113.

248 GeRnroo MoHrr, M.; cit., p. 113.
249 As, Bcrcr-upo al sostener que en la medida que estas leyes cedern a plazo fijo, el paso
a otras por reglas ms favorables, su autoridad, es decir, su capacidad intimidatoria se
vera anulada o seriamente afectada: Manual de Derecho Penal, cil., ps. 60-61.
250 Busros Reuinez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 87; Becr6nrueo, E.;
Manual de Derecho Penal..., cit., p. 61.
251 Cfr., Frenno, G. J.; cit., p. 310.
136 Dengcuo pENAL - P.nr, cENERAL: Tornro I

Dicho lo anterior, la aplicabilidad de la ley temporal -ya derogada-, no le-

siona la retroactividad benigna, cuyo sostn es de naturaleza relativa.
Los problemas que suscita la punibilidad de los hechos que caen dentro
de la rbita de la legislacin transitoria se resuelven aplicando las mencionadas
leyes ultractivamente, vale decir, las penas que las leyes temporales y excep-
cionales contengan deben ser empleadas para los hechos acaecidos durante su
vigencia sin interesar que eljuzgamiento sea realizado despus de perpetrados
los actos en cuestin, y cuando la ley transitoria se encuentre derogadazs2.
Las leyes excepcionales son todas aquellas que son sancionadas en vir-
tud de circunstancias muy especiales que ameritan su aplicacin exclusiva, pero
que ciertamente no tienen un plazo determinado y que no pueden tenerlo por su
propia naturaleza, ya que no hay posibilidad de fijar un plazo a la situacin que
le da origen253. Estas leyes se denominan tambin leyes penales temporales en
sentido amplio25a.
Nuestro CP de 1991 revela un vaco en cuanto al rgimen aplicable a las
normas penales excepcionales; slo en la Ley Fundamental se establece el R-
gimen de Excepcin (art. 137'), en virtud del cual el Presidente de la Repblica,
con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar por un plazo determina-
do, en todo elterritorio nacional, o en parte de 1, (...), los estados de excepcin
que contempla este articulado, v.gr., perturbacin dela paz, del orden interno,
de catstrofes o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin.
Es de verse, que durante este periodo de tiempo el Poder Ejecutivo puede
dictar leyes penales de naturaleza excepcional, que de recibo significarn una
mayor represin, una mayor severidad de los tipos penales u otras incidencias
de marco y acento punitivo. Entonces, si se sancona una ley excepcional B que
reprime con mayor pena el saqueo a un supermercado, y luego de levantado el
estado de emergencia, la ley B es derogada, antes de que el delito sea sancio-
nado judicialmente, no creemos que deba aplicarse la ley penal ms favorable,
pues, aquello significara debilitar los fines preventivos de la pena y la tutela de
los bienes jurdicos fundamentales.

Pen Cenena, R.; Tratado de Derecho Penal, cil., p. 147: Noel Cosrn, M./ Burer-rn, E. R.;
mbitos de validez de ta Ley penal, cit., p. 206; Gnnaroo Moxrr, M., cit., p. 114, Zuclorn
EserruRn; Fundamentos de Derecho Penal, cil., p. 329: en contra Pourope L., S.; Lecciones
de Derecho Penal Chileno, cit., p. 134; Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol,
cit., p. 192.
253 Buscos Rinez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 88.
254 Bncrcerueo, Enrique; Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera reimpresin. Edi-
torial Themis S.A., Santa Fe de Bogot - Colombia, 1996, cit., p. 60.
 Cnprulo [V: Ln LEy pENAL EN EL TrEMpo t37

Con todo, debe aplicarse las mismas reglas que el caso de las leyes pe-
nales temporales2s5.

2.3. Leyes lntermedias

En defecto de concurrir un conflicto de dos leyes penales en el tiempo,

puede que esta conflictividad se torne ms compleja cuando en el nterin norma-
tivo de ambas aparczca una ley penal intermedia. Esto ocurre cuando el delito
se comete bajo el imperio de una ley, y, en la etapa de sentencia existe otra, y
entre ambas se interponga una o varias leyes que se denominan intermedias2so,
esto quiere decir, que la ley intermedia no estaba vigente ni al momento de la
comisin del delito ni al momento del pronunciamiento de la condena2s7.
Estamos frente a lo que se denomina la ultractividad de la ley penal ms
benigna. Pues aun cuando no es la ley vigente al momento de la comisin, ni la
vigente al momento delfallo, pues est derogada por otra ley, al ser la interme-
dia ms benigna, se permite que acte ultractivamente25s.
Si la ley intermedia resultara ms favorable que la vigente en el momento
de la comisin del delito habr que aplicarla aunque haya dejado de regir en el
momento de la sentencia definitiva, porque aslo establece el principio de retro-
actividad de la ley ms favorable (doctrina dominante)2se.
Basta, entonces, que la ley penal aplicable haya regido por un tiempo
determinado, para que el autor pueda acogerse a sus alcances normativos, por
ende, se incide en sus efectos favorables al reo.
Se ha expuesto razones de justicia material, la necesidad de mitigar la
descarga punitiva, la firmeza de la libertad corno bien jurdico tutelado del Es-
tado de Derecho; sin embargo, en el caso de las leyes intermedias se dice que
los fundamentos expuestos no podran sustentarla, en la medida, que justa-
mente la nueva valoracin de la sociedad conforme a los presupuestos anota-
dos, importara una respuesta jurdica ms grave pero a su vez ms justa. Lo
que ocurre -escribe Frenno- es que solamente razones de ndole humanitaria o
de benevolencia explican satisfactoriamente el rgimen de aplicacin de la ley
intermedia ms benigna, conforme lo reconoce un sector importante de la doc-

As, CneoxeLl Mreu, J. C.; cit., p. 149; en contra Busros Rinez, J., Manual de Derecho
Penal..., cit., p.88.
256 Pen Cnanrn, R.; cit., ps. 147-148; As, Cenezo Mln, J.; Curso de Derecho Penal Espaol,
Vol. l, cit., p. 191; Busros RAMREZ, J.', Manual de Derecho Penal, cit., p.87.
257 As, Gnnroo MoNrt M.; Derecho Penal..., cit., p. 113.
258 Noel Cosr, M./ Burrr-en, E. R.; cit., p. 205.
259 Bcrcnrupo, E.; Manual de Derecho Penal, cil., p. 59.
138 Dsncuo pENAL - Panrs cENERAL: Tovo I

trina260. Cuestionesde orden procesal, respaldan tambin esta postura, pues,

no sera justo que al procesado B, por factores de morosidad judicial no se le
condene con la ley intermedia ms favorable, mientras que el procesado A, que
cometiera eldelito contemporneamente con B, gracias a un proceso de mayor
celeridad haya sido condenado con dicha ley ms favorable.
Sea cual fuera la justificacin axiolgica que sostenga la aplicacin de
la ley penal intermedia ms favorable, su racionalidad, qu duda cabe, la en-
contramos en los principios legitimantes del Derecho penal en el marco de un
Estado Social y Democrtico de Derecho. La Ley penal favorable se deduce de
una orientacin teleolgica del texto lusfundamental, que tiene como mximo
valor a la libertad humana y su dignidad inherente.
En nuestro pas, surgi una situacin en realidad paradigmtica, pues
ante la evidente intencin de favorecer a algunos procesados por delitos de
Corrupcin, mediante la dacin de la Ley N" 28577 del 03 de julio del 2005 se
modific el artculo 47" del CP (Abono del plazo de detencin), a efectos, de dar
una equivalencia matemtica entre eltiempo de detencin preventiva con el de
arresto domiciliario (art. 143'del CPP). Empero, a los pocos das, exactamente
el 09 de julio del mismo ao, se expidi la Ley N' 28568 que derogaba la Ley
N" 28577, por lo tanto, se restableca el texto originario del artculo antes men-
cionado. Se identifican, entonces, tres estadios normativos, uno con el texto
original del artculo 47", otro con las incidencias modificatorias en el caso del
arresto domiciliario, y otro ltimo, cuando el artculo recobra su redaccin origi-
naria. Bastara determinar la ley ms favorable, conforme a su realvigencia en
el tiempo, que sera la Ley N" 28577 y esto al margen de la forma subrepticia
por la cual se sancion esta ley en el Parlamento, de todos modos, se trataba de
una ley penal ms favorable. Pero, de forma inexplicable elTC de nuestro pas,
en una sentencia que advierte una serie de proyecciones poltico-criminales,
vulnerando el mandato constitucional de retroactividad benigna261, dispone de
forma imperativa en su contenido resolutivo, la imposibilidad de que los Tribuna-
les nacionales puedan aplicar la Ley N" 28577, amparndose en disposiciones
legales de la Ley N" 28237 (Cdigo Procesal Constitucional262), Una cuestin es
la inaplicabilidad de una normativa, por ser incompatible con los valores consti-
tucionales, en lo que se conoce como el <controldifuso de la constitucionalidad
normativa> y, otra muy distinta, la aplicacin formal dela ley, que en tales casos
no puede ser reputada como una conducta prevaricadora.

260 FrEnno, G. J.; Legalidad y Retroactividad de las Normas Penales, cit., p. 314.
26',1 Artculo 103" de la LFN.
262 Artculo Vll del Ttulo Preliminar; a ms detalle sobre este tema, vide mi obra: Exgesis al
nuevo Cdigo Procesal Penal, T. l, Editorial Rodhas, Lima-Per, 2009.
 Cepirulo IV: Ln LEy pENAL EN EL rrEMpo 139

2.4. Momento de Comisin del Delito

La determinacin del momento (tiempo) de la comisin del injusto penal,
conlleva una serie de problemticas en su mbito interpretativo, producto de las
diversas maneras en que un delito adquiere concrecin fctica.
Los injustos penales revelan una serie de particularidades y de carac-
tersticas que son descritas en la estructura normativa de los tipos penales en
cuestin, donde el iter criminis debe ser establecido segn criterios objetivo-ma-
teriales, que importa su normativizacin, a fin de dejar de lado criterios causal-
naturalistas que impiden precisar con correccin el momento de comisin del
delito.
En estrecha conexin con esta materia est la determinacin temporaldel
hecho delictivo ("tempus commissi delicti') ya que de ello depender justamente
cul es la ley previa, cmo fijar entonces la irretroactividad y la retroactividad de
la ley ms favorable, para contar el plazo de prescripcin, para problemas de
participacin, justificacin, etc263. Por consiguiente, la eleccin de la ley penal
aplicable (retroactiva o ultractiva), depender del grado de precisin que se de-
rive del momento de comisin del delito.
El lnjusto penal se desdobla en dos vertientes que fundamentan su con-
tenido material (antijuridicidad): disvalor de la accin y disvalor del resultado.
Es el disvalor de la accin la que fija la legitimidad de la punicin, en orden a la
funcin teleolgica del Derecho penal (proteccin de bienes jurdicos), donde el
disvalor del resultado cumple una funcin complementaria, a efectos de esta-
blecer la ley penal aplicable y como baremo de graduacin de la pena aplicable
en razn al grado de lesividad manifestado en el inters jurdico objeto de pro-
teccin; lo que parece adecuado desde un punto de vista valorativo, pues es el
momento inicial que determina la oposicin contra el derecho (contra la norma
prohibitiva) y da lugar a la tipicidad, punto de origen para el delito y todas sus
consecuencias (materiales y procesales)264.
Finalmente, ste ha sido el criterio adoptado por el legislador en el artculo
9'del CP, al estipular que el momento de la comisin de un delito es aquel en el
cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar, indepen-
dientemente del momento en que el resultado se produzca. Eldelito se comete,
entonces265, en el momento de ejecucin de la accin o en el momento en que
deba realizarse la accin omitida o en el resultado no impedido266. De esta for-
ma la caracterizacin normativa comprende las dos formas de conducta huma-

263 Busros RnvRez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 88.

264 Busros RAMREZ, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 89.
265 Lo subrayado es mo.
266 Vid., Bcrclueo,E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p.57
140 DEnpcuo pENAL - P.nrs GENERAL: Tovo I

na penalmente relevantes: la accin y la omisin, a partir del ncleo que ingresa

al mbito de punicin: el disvalor de la accin. Ambas formas de comportamien-
to pueden ser jurdico-penalmente significativas: la accin en tanto tiende a un
resultado valorado jurdicamente en forma negativa y por lo tanto prohibido; la
omisin cuando est ordenado actuar para la evitacin de tal resultado267.
Cuando el injusto penal no supone en su comisin la separacin temporal
entre la accin y el resultado, no se presenta problema alguno; basta con la
realizacin de una accin que vulnere una norma prohibitiva que sobrepase el
riesgo no permitido; v.gr., seran los delitos instantneos, la injuria, falso testi-
monio), conduccin en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas, abandono
o exposicin de personas incapaces, etc.
En elcaso de los delitos de resultado, media un espacio temporaldefinido
entre la accin y la efectiva concretizacin del resultado; aunque en algunas
oportunidades el resultado puede coincidir casi de forma perfecta con el disvalor
de la accin. Es en particular, el delito de homicidio, que puede traer una serie
de problemticas, pinsese en el caso donde se suministra un frmaco letal a
la vctima, pero cuya letalidad est condicionada a un lapso de tiempo determi-
nado (un ao), si recogemos el momento de la accin, podra en algunos casos
darse prescrita la accin, por lo que la sancin punitiva vendra en inaplicable,
lo cual es incorrecto desde cualquier punto de vista poltico-criminal268; mxime
cuando el artculo 83' del CP, establece que el plazo prescriptorio en los delitos
instantneos (de resultado) se inicia con la consumacin deldelito. En talvirtud,
queda claro que no puede adoptarse un nico criterio valorativo a efectos de
determinar el tempus comissi delicti, pues a pesar de ser la accin un correctivo
adecuado, por consideraciones de orden poltico-criminal es necesario adoptar
a veces un criterio mixto.
Como bien afirma Pourorr, puesto que esta discusin afecta otras ins-
tituciones, como la prescripcin, estimamos conveniente no adoptar una sola
teora a este respecto, y dejar aljuez valorar cada caso diferenciadamente, con
arreglo a la lgica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado
a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede

267 SrRrer.rcnrs, Gnther; Derecho Penal. Parte General /,... cit., p. 55.
268 Desde un aspecto procesal, la problemtica no es menos interesante; mientras no se
declare la cesacin irreversible de las funciones cerebrales del agraviado, no puede ha-
blarse de un homicidio consumado; por lo que, la imputacin jurdico-penal y la eventual
sentencia de condena, slo puede recoger una tentativa de homicidio; pudindose pro-
ducir inconsecuentes resultados de injusticia material, si luego de expedida la sentencia
-con la calidad de consentida-, muere recin la vctima; el estatus temporal del delito, su-
pone una serie de factores, que deben examinarse desde un plano sustantivo y procesal,
segn las garantas del modelo acusatorio (principio de correlacin entre la acusacin y la
sentencia).
 C.prulo IV: La LEy pENAL EN EL TrEMpo l4t

requerir varios aos26e. En este caso la ley penal aplicable ser la vigente al mo-
mento de la consumacin del injusto de homicidio, y no aquella vigente al inicio
de los actos ejecutivos, por ms que sea una ley penal ms favorable, contrario
sensu, en la tentativa, donde la voluntad a actuar no adquiere materializacin
completa, casos de imperfecta ejecucin, ser en definitiva la ley penal al mo-
mento del inicio de dichos actos la aplicable.
La determinacin del momento de comisin deldelito, plantea una proble-
mtica especial cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir,
el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnti-
cos o similares que se extienden en el tiempo, o frente a un delito permanente,
el cual no se concluye con la realizacin del tipo, sino que se mantiene, por la
voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico
creado por el27o.
El delito permanente es aquel injusto cuyo estado antijurdico se prolon-
ga por un tiempo determinado, esto es, trata de una actividad delictiva que no
cesa en el tiempo, la consumacin es un estado de identidad material lineal en
el tiempo. En este caso podra acontecer una sucesin de leyes penales en el
tiempo, una ley que rige al momento de iniciarse la conducta antijurdica y el
dictado de una nueva ley al momento de que cesa dicho estado antijurdico;
aqu son dos leyes del hecho, ciertamente se aplicar el principio de la favo-
rabilidad271. En efecto, no se produce en realidad un asunto de irretroactividad,
en la medida que ambas leyes han regido durante el estado antijurdico de la
conducta delictiva. En el caso de sucesin de leyes penales ms desfavorables,
se debe optar por la ley penal ms favorable al inicio de la actividad delictiva
que aquella ley desfavorable vigente al momento que ces el estado antijurdi-
co272. Cuestin distinta es precisar el inicio del plazo prescriptorio, en cuyo caso
se debe seguir la regla comprendida en el artculo 82' del cp, es decir, cuando
cesa la permanencia.
El delito continuado supone una sistemtica infraccin de la ley penal en
espacios temporales distintos, pero unida bajo una unidad de resolucin crimi-
nal seguida de una prosecucin material delictiva de naturaleza idntica.
En los delitos continuados la accin se realiza desde el primero hasta el
ltimo hecho273. En este caso la ley aplicable es la ms favorable de entre las

269 Pourorr L , S. y otros; cit., p. 128.

270 Norr- Cosr, M./ Burelen, E.R.; lmblfos de validez de la tey penal, cit., p. 191
271 Cfr..Busros RAMREZ, J.;cit., p.89; Bnctonr_ueo, E.; cit., p.57.
272 Asl,Noer- Cosra, M./ Burelen, E.R.; cit., p. 193.
273 Bcrcelupo, E.; cit., p. 57.
142 DnrcHo pENAL - P,nre GENERAL: Totro I

que han estado vigentes durante la realizacin de la serie27a. Es la solucin co-

rrecta, pues al tratarse de una unidad delictiva desde un punto de vista formal,
se debe aplicar aquella ley penal ms favorable que rigi durante el periodo de
la prosecucin delictiva275.
En cuanto a la asociacin delictiva, cuando aparte del autor intervienen
otros individuos, en la calidad de co-autores, autor mediato o partcipe, lo que
importa una serie de distinciones en trminos jurdicos. El co-autor tiene el co-
dominio del hecho que se manifiesta en un aporte decisivo en la fase ejecutiva
del delito, entonces, el momento de la comisin del delito ser el mismo que el
autor, pues, el hecho punible debe ser considerado como la imputacin rec-
proca de los diversos aportes desde un criterio unitario. En cambio, en el caso
del partcipe (cmplice primario y secundario), la ley penal aplicable es aquella
vigente en el momento que el cmplice realiza su aporte, rige la ley vigente al
momento de la participacin276.
Para Busros, la ley penal aplicable ser slo la del momento de la partici-
pacin, cuando es ms favorable, pues el principio de accesoriedad debe ceder
frente a las reglas de garanta respecto a la intervencin del Estado277.
Finalmente, en el caso de autora mediata, el momento de comisin del
delito ser aquel donde el instrumento da inicio material a la realizacin tpica.

3. LA RETROACTIVIDAD EN LAS LEYES PROCESALES PENALES

Antes de abordar eltpico central del presente anlisis, resulta importante
destacar, todas las disciplinas jurdicas que versan sobre materia criminal deben
ser analizadas desde una visin integral y sistemticamente funcional.
A nuestro entender, el <Sistema Penal> lo integran, el Derecho penal
material, el Derecho procesal penal, la poltica criminal y el Derecho de ejecu-
cin penal; nicamente a partir de una interpretacin sistemtica, es que puede
abordarse un tema, de suma relevancia, como lo es la posibilidad o no de apli-

274 Cfr., Pouropr L. S. y otros; cit., p. 129.

275 As, Busros Rnunez, J.; ob. cit., p. 89.
276 Cfr. Bcrcr-upo. E.; cit., p. 57; en contra Gnnriroo Moxrr, para quien los actos ejecutados
por ste son anteriores a la comisin del delito, no indican cul es la ley vigente ni la ley
posterior, para cuya determinacin es imperativo considerar la "perpetracin" del delito por
el autor, cit., p., 117.; disentimos de esta postura, en la medida que es el propio principio
de accesoriedad en la participacin que indica la valoracin de la contribucin realizada
por el partcipe, es la que debe fijar esta delimitacin, de conformidad con el mandato de
seguridad jurdica; no debemos pasar por alto que el cmplice puede intervenir en el mo-
mento de la ejecucin del delito (cmplice primario).
277 Busros Revinez, J.; cit., p. 90.
 Ceprulo IV: Ln LEy pENAL EN EL TrEMpo t43

car la ley procesal penal (y luego la de ejecucin penal) a hechos no vigentes al

momento de la comisin deldelito, como cometido de poltica-criminal.
Particulares problemas presenta la retroactividad de las leyes ms fa-
vorables en relacin con las normas que rigen el proceso penal, puesto que,
como regla general, en materia de procedimiento, rige el principio "tempus regit
6{s"zza ,y no por tanto, al hecho delictivo (no al fempus comlssi delicti).27e
Al respecto, una corriente <procesal> que, salvo en materia de compe-
tencia, para el resto no es ley retroactiva la procesal posterior a la comisin,
toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el acto procesal y no
el acto del delito2so.
En principio, se admite que las normas procesales entran en aplicacin
prctica al momento de los actos procesales, sin tomar en consideracin el mo-
mento de comisin del hecho punible. Sobre todo, la doctrina se ha esfozado
denotadamente para poder explicitar correctamente, la aplicacin retroactiva de
leyes que suponan una agravacin de los plazos prescriptorios. Al respecto, la
zona fronteriza se sita en la naturaleza jurdica de la prescripcin, pues para
algn sector es de naturaleza material, para otros de naturaleza procesal y para
un sector de sustentacin dogmtica ms homognea, se le percibe como una
institucin mixta (material-procesal)z81.
Estimamos, que el principio de legalidad garantiza que el ciudadano sea
nicamente sometido a la aplicabilidad de leyes que se encontraban vigentes
al momento de su comisin (tempus comlssi delicti), pues una ley posterior,
(ex-post facto) que significa una afectacin de sus derechos adquiridos, sera
considerada "infavorable" para los intereses jurdicos del imputado.
La prescripcin importa una institucin que se fundamenta sobre todo,
en presupuestos materiales, la ofensa social provocada por el delito se diluye
inexorablemente con el transcurso del tiempo, se aminora consiguientemente
las necesidades retributivas de la sancin, expresada en la realizacin de la
justicia, con mayor nfasis las necesidades -tanto de prevencin general como
de prevencin especial-; general, pues ya los miembros de la sociedad no ne-

278 M. Coso oer Rosnr / T.S. Vves ANrr'r; Derecho Penal. Parte General cit., p. 205.
279 Busros Rninez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 83.
280 Zrrnor, Eugenio Ral; Derecho Penal. Parte General - Volumen l. EDIAR (Sociedad
Annima Editora. Comercial, lndustrial y Financiera). Buenos Aires, Argentina, 2000, p.
116.

281 As Roxrr, al referirse a determinadas instituciones aplicables al proceso penal: "Estos su-
puestos se stan en la frontera con el Derecho material, y no en pocos de ellos su ubicacin
es dudosa; as la prescripcin se considera por unos como institucin jurdica material, por
otros como procesal, y por otros (actualmente la op. dom.) como institucin "mixta"; Derecho
Penal. Parte General, Tomo 1, ps. 164-165.
144 DeRcHo pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

cesitarn ser intimidados con la fueza cognitiva de la sancin punitiva, y un

agente que con el devenir del tiempo, tal vez se haya corregido conductiva-
mente mediante una expiacin interna, por lo que se anulan las exigencias de
rehabilitacin social. Y llevado a la esfera procesal, se presentan una serie de
dificultades probatorias en razn a la posibilidad de recoger, adquirir y producir
medios probatorios lo suficientemente idneos para que el Proceso Penal pue-
da arribar a sus fines esenciales, con mayor vigor la pretendida <verdad formal
judicializada>.
De la argumentacin descrita, se infiere claramente que la prescripcin
es de naturaleza mixta, en consecuencia, una ley penal que entre en vigencia
ulteriormente al hecho punible ya configurado, que establezca por ejemplo
mayores plazos prescriptorios en razn de la gravedad del injusto, significa per
se una restriccin de los derechos individuales garantizados por el Derecho
penal material. En cambio, si en tal hiptesis, si se estimara que la prescrip-
cin es de naturaleza procesal, habra de estarse a la ley vigente al momento
de los actos procesales2s2, lo que resultara una arbitraria e injusta aplicacin
de la ley penal vulneradora a las garantas materiales del derecho penal logra-
das por la ilustracin.
Asimismo, leyes de naturaleza estrictamente procesal pueden significar
una mayor afectacin de los derechos individuales vigentes al momento del
hecho punible, una ejemplificacin lo constituye las sendas modificaciones de
las cuales ha sido afectado el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tanto por
la Ley N'27553 del 13 de noviembre del 2001, como la Ley N" 28105 del21
de noviembre del 2003283, han permitido ampliar sustancialmente el plazo, por
el cual el imputado puede estar detenido provisionalmente sin haberse pronun-
ciado sentencia, es decir, en la calidad jurdica de <procesado>, extendindose
hasta un plazo de 36 meses (tres aos); lo cual ya consideramos en suma
excesivo, en aplicacin del principio de presuncin de inocencia. Pero, eso no
es todo, el articulado en mencin hace una distincin entre la duplicidad de los
plazos de detencin y la prolongacin de la detencin, que suponen circunstan-
cias distintas.
Al respecto, tribunales de nuestra administracin de justicia, han inter-
pretado de forma equvoca esta disposicin, pretendiendo justificar que ambas
circunstancias (duplicidad y ampliacin) puedan aplicarse de forma sumatoria,
mas no de forma excluyente. En tal merced, a partir de esta interpretacin -que
desborda el contenido finalista de las normas-, un imputado puede permanecer

282 As, en referencia, M. Coeo oel Rosnr-/ T.S. Vves AHrru; Derecho Penal. Parte General, cit.,
p.206.
Luego modificado por el Decreto Legislativo No 983 del 22 de julio del 2007.
 Cnpirulo IV: Ln LEy pENAL EN EL TrEMpo t45

ahora recluido por el lapso de 72 meses, es decir, por seis aos sin haberse
pronunciado sentencia.
La desesperada y sedienta lucha contra la corrupcin, as como una opi-
nin pblica sedienta de respuestas represivas, est significando toda una mala
prxis normativa de alcances puramente poltico-criminales; utilizacin que pau-
latinamente est derrumbando todo el sistema, de garantas, -tanto materiales
como procesales-, proclamadas hace ya ms de dos siglos. Como expone Stvn
Srucnez, (...) la nueva Poltica criminal intervencionista y expansiva recibe la
bienvenida de muchos sectores sociales como reaccin contra la criminalidad
de los poderosos2sa.
Si bien es cierto, que una de las principales funciones de la administracin
de justicia en el marco del Estado de Derecho es la aplicacin de la ley penal,
aquello no debe suponer que por deficiencias administrativas y jurisdiccionales,
se permita la afectacin de normas fundamentales. Pues, quien est siendo
procesado penalmente no se le puede hacer gravar mas, una situacin que ya
de por s es criminalizadora2s5, es recaer -de forma intensa- las redes represivas
del Derecho penal.
Ante la situacin descrita, somos testigos de un enfrentamiento entre <ga-
rantismo> vs. <eficientismo>; slo la primera posicin, sin que ello suponga un
debilitamiento a las necesidades preventivas de los bienes jurdicos ms impor-
tantes, est en condiciones de no quebrar la legitimacin del sistema penal en
una comunidad democrtica.
En palabras de Hnsseuen, efectividad de la persecucin penal versus for-
mas protectoras de las garantas; determinacin de objetivos de derecho mate-
rial versus determinacin de objetivos del derecho procesal: estas divergencias
ocultas en las cuestiones bsicas de poltica criminal y del sistema de derecho
penal no slo dificultan un acuerdo en orden a consecuencias, sino ya el acuer-
do acerca de cules son las posibles consecuencias que pueden regir como
criterio de correccin o racionalidad2s6.

Srrve SNcxez, J. M.; La expansin del Derecho Penal. Aspectos de La poltica criminal en
las sociedades postindustriales, cit., p. 40.
285 La privacin de la libertad supone la afectacin de uno de los bienes jurdicos de mayor pre-
valencia valorativa en el Estado de Derecho, slo en libertad de locomocin los individuos
estn en posibilidad de interactuar con sus pares y lo ms importante, partcpar activa-
mente en los diversos procesos sociales, tal como lo demanda una sociedad democrtica.
La prisin preventiva debe siempre constituir la ultima ratio y su aplicacin judicial debe
sujetarse estrctamente a los presupuestos normativamente sancionados en el artculo 135
del Cdigo Procesal Penal, es una sancin personal, cautelar, provisional e instrumental.
Si sta se prolonga ms all de los plazos estrictamente necesarios, se convierte en una
sancin punitiva anticipada al fallo final, que a veces puede resultar mayor que el grado de
pena finalmente impuesta en la condena.
HesseeR, Winfried; Crtica al derecho penal de hoy. Universidad Externado de Colombia.
146 DpnEcrro pENAL - PnnrE GENERAL: Tovo I

La racionalidad de un Sistema Penal supone extender sus garantas, a

todas sus esferas componentes delsistema, de principios privativos de un Dere-
cho penaldemocrtico; las pretensiones persecutorias, de que el Proceso Penal
llegue a todas sus consecuencias jurdicas, es una manifestacin importante del
Estado de Derecho, pero su consecucin no puede dirigirse nicamente por Va-
loraciones poltico-criminales, una administracin de justicia eficiente de poner
freno a la criminalidad no puede desbordar la panacea de garantas que funda-
menta el Estado de Derecho; por lo tanto, la prisin preventiva, que implica per
se una restriccin de derechos fundamentales, slo debe servir como medida
de aseguramiento (cautelar), para que el Proceso Penal llegue a los fines pro-
puestos; no para dar la imagen de una administracin de justicia penal eficiente.
No olvidemos, que la prisin preventiva es privacin de libertad respecto de un
inocente287.

El problema de la retroactividad, va ms all de la prescripcin, como

reconocen Cobo y Vives, ya que como se ha sealado no slo la institucin de
la prescripcin puede implicar una restriccin de los derechos individuales, sino
muchas otras de carcter procesal penal288.
Es importante al respecto, proponer una diferenciacin entre aquellas nor-
mas procesales penales nicamente dirigidas a hacer ms expeditivo el proce-
dimiento as como las de funcionamiento interno de la jurisdiccin, con aquellas
que implican una afectacin de derechos fundamentales, slo a estas ltimas se
prohbe la aplicabilidad retroactiva, a menos que stas sean favorables al proce-
sado (favor re). Por lo tanto, en nuestra consideracin la aplicacin retroactiva
en materia de leyes procesales penales debe ser relativa2se, dependiendo de su
naturaleza instrumental.
En consecuencia, en el caso propuesto, y en todos aquellos en que una
ley procesal posterior al delito suponga una disminucin de las garantas o impli-
que cualquier clase de restriccin de la libertad, no regir la regla "tempus reglf
actum", sino que se aplicar la legislacin vigente en el momento de realizarse
la infraccin, presupuesto material al que tales consecuencias "procesales" se
hallan, indiscutiblemente, ligadas2s0.

Centro de lnvestigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Traduccin de Patri-

cia S. Ziffer. Primera Edicin, marzo de 1998, Colombia, ps. 98-99.
287 Hesseen, Winfried; Crtica al Derecho Penal de Hoy, cit., p. 109.
288 CitadoporBusrosRnranez, Manual deDerechoPenal.ParteGeneral, cit.,p 143yss.
289 As M. Coeo oel Rost-/ T.S. Vrves Arrr al referirse a la regla del tempus regit actum, "En
nuestro derecho positivo dicha regla ha de tener, necesariamente, un carcter relativo La
aplicacin indiscriminada y absoluta de la regla "tempus regit actum", producira conse-
cuencias inconstitucionales". Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 206-207.
290 M. Coeo oer Rosel/ T.S. Vrves Arrru; Derecho Penal. Parte General, cil., p 2O7.
 Cnprulo IV: Ln LEy pENAL EN EL rrEMpo t47

En cambio, para otros autores como Busos Rnunez, la prohibicin de

retroactividad debe ser absoluta, al sealar lo siguiente: "Es por eso entonces
que la irretroactividad en relacin al hecho delictivo cometido (no slo respecto
a los actos anteriores del proceso) debe regir plenamente, conforme el precepto
constitucional, respecto a las leyes procesales penales (de igual forma, prisin
provisional)2s1.

Se debe conciliar, en que las normas procedimenfales sirven para la p/as-

macin de las normas materiales, slo a travs del Proceso Penal es que legti-
mamente se le puede imponer una pena a la persona delculpable, materializada
en una privacin de la libertad, cualquier interpretacin que sobre esta materia
se quiera realizar al margen de la interdependencia funcional del derecho penal
material con el derecho procesal penal va a estar destinada al fracaso.
La problemtica surge, pues, cuando se pretende realizar un anlisis exe-
gtico del Procesal penal desligndolo del Derecho penal, lo cual conduce a
equivocidades interpretativas al pretender reconducir la materia procesal penal
a una unificacin terica con el proceso civil a partir de la teora general del
proceso, como si los bienes jurdicos en conflicto fuesen de naturaleza anloga.
Como bien dice Maier, es por ello que el Derecho penal material y el Derecho
procesal penal deben ligarse estrechamente en la teora y en la prctica, aspec-
to que, lamentablemente ha sido descuidado en nuestro mbito jurdico2e2.
La tendencia en las culturas jurdicas latinoamericanas es de querer ex-
plicitar las instituciones del Derecho procesal penal y sus efectos, conforme a
una unificacin de la teora general del proceso, al precio de la decoloracin
poltica de ambas disciplinas y de la escasa claridad de las soluciones pro-
puestas2e3. Adems -como argumenta ZRrrnnorur- de esta consideracin (teora
de las normas), existen dos argumentos constitucionales que neutralizan esta
posicin: a.-Un proceso penaltiene una conclusin binaria (pena o no pena); y
si al momento del hecho que se juzga las disposiciones procesales llevaban a
una no pena, no haba conminacin penal en concreto respecto de la persona
comprometida2ea, es decir, no exista una criminalizacin vigente al momento de
los hechos.

291 Busros Reinez, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 84; En tanto que Maier
seala lo siguiente "Se discute acerca de la admisibilidad de la aplicacin retroactiva de
las reglas procesales penales que disciplinan las medidas de coercin, en especial las
privativas de libertad, cuando esa aplicacin no favorece al imputado (in malam partem De-
recho Procesal Penal. Tomo I - "Fundamentos", cit., p. 247. Reglas no slo procesales sino
tambin de naturaleza administrativa que pueden significar un endurecimiento preventivo
ms severo que el vigente con anterioridad.
Mren, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal. Tomo l- "Fundamentos". 2da. edicin, Edito-
res del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 147.
293 Mren, Julio; Cfr., ibid.
294 Znrrenour, E.R., Derecho Penal. Parte General -Vol. cit., p. ''l16.
148 f)pnpcHo pENAL - PnnrE GENERAL: Tovo I

En el marco de un Proceso Penal, entran en conflicto intereses jurdicos

fundamentales de una sociedad democrtica; Estado, imputado, sociedad y vc-
tima pretenden que se amparen sus legtimas pretensiones ante la jurisdiccin
penal, de este procedimiento se pueden derivar las consecuencias ms gravo-
sas con las que se puede afectar a un individuo. una pena, que consiste en la
privacin de la libertad, es en efecto una relacin delito-pena.
El procedimiento penal tiene por fin esencial la aplicacin de una norma
material de naturaleza pblica, el rgano persecutor no ejercita el derecho de
accin por cuenta propia, sino a nombre de la sociedad, distinta situacin ocurre
en el proceso civil, donde cada actor interpone su accin en ejercicio de sus
derechos subjetivos, solicitando para ello el amparo de la tutela jurisdiccional
efectiva.
Cada vez cobra ms vigencia la necesidad de sistematizar un Sistema
Penal integrado, en aras de obtener un rendimiento ptimo del sistema, acorde
con las exigencias del Estado Socialy Democrtico de Derecho.

4. LA NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE EJECUCIN PE.

NAL
La naturaleza de las normas de ejecucin penal es un tema escasamente
abordado -tanto por la doctrina nacional como efranjera-, pero aquello en nada
debe hacer suponer que su estudio no sea relevante a diferencia de las otras
esferas del saber jurdico-penal, la ejecucin penal implica en el espectro de la
legalidad, una composicin social, de acuerdo a los efectos simblicos-comuni-
cativos que toda norma debe desplegar hacia la comunidad.
Es pues, en el periodo de ejecucin penaldonde el poder punitivo alcanza
su mayor esplendor, en el cual la privacin de la libertad constituye la mxima
expresin del poder penal conflgurante.
En nuestro derecho positivo las normas de ejecucin penal se encuen-
tran reguladas autonmicamente por plasmacin del Cdigo de Ejecucin Pe-
nal (Decreto Legislativo N'654) y dems normas complementarias. La doctrina
discute acerca de la naturaleza jurdica de las normas que regulan la ejecucin
penal, adscribindolas algunos al Derecho administrativo, otros al Derecho pro-
cesal, algunos al Derecho penal, mientras que otros, finalmente atribuyen al De-
recho penitenciario estatuto de autonoma2s5. Elentramado discursivo se origina
a partir de las mltiples disciplinas que entran en interactuacin en toda la fase
desarrollativa del periodo de ejecucin penal;tanto materiales, procesales como
administrativas. La opinin dominante en la teora es que el derecho ejecutivo

295 Gncra Mnnr, Luis (Coordinador); Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el Nuevo
Cdigo Penal Espaol. Tirant lo blanch. Valencia, 1996, p 284.
 Cnpirulo IV: Ln LEy pENAL EN Er- rrEMpo t49

penal se incluye en el mbito del derecho penal procesal, teniendo en cuenta

que ste encierra aquellas reglas de procedimiento que determinan la forma
de actuar en las distintas etapas de un proceso penal y que la ejecucin de las
sanciones privativas de libertad -como derivacin de una sentencia condenato-
ria emitida en el curso de un proceso- constituyen un aspecto esencial de dicho
proceso2e6.

A nuestra consideracin no debemos confundir dos cosas en sumo dis-

tintas: la efectivizacin de la sentencia condenatoria en su contenido, integrado
por la reclusin efectiva del condenado en un establecimiento penitenciario y
para hacer viable el cobro del monto fijado por concepto de Reparacin Civil, es
decir, por plasmar en la realidad social los efectos de la sentencia condenatoria
sometida al control jurisdiccional, con lo que significa en realidad el periodo
de ejecucin penal, pues ste trasciende un mero estadio ejecutivo, es donde
cobra vigencia la funcin de prevencin especial asignada a la pena, como una
dinmica del proceso legal sancionatorio.
Nosotros asignamos a las normas de ejecucin penaluna naturaleza jur-
dica material de carcter autonmico, pues implica toda una serie de regulacio-
nes que tienen que ver con derechos fundamentales, en concreto, con la libertad
personal y sus derechos conexos, otra cosa muy distinta es la regulacin que
se realiza a efectos de obtener determinados pronunciamientos de la adminis-
tracin penitenciaria (INPE), que en definitiva es de naturaleza administrativa2eT.
Asimismo, Mnpelu "actualmente la doctrina entiende a considerar al Derecho
penitenciario como un Derecho material y autnomo distinto del Derecho penal
y procesal, por cuanto cada uno tiene su propio contenido, pero que, sin embar-
go, junto a ellos forma el sistema jurdico penal guardando entre s una relacin
inmediata. En este sentido afirmamos que la autonoma del Derecho penitencia-
rio es una autonoma integradora'2e8. Nuestro derecho positivo es concluyente

296 Busros Rnnez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 404-405.
297 Esta definicin de nada implica dejar de reconocer al Derecho de ejecucin penal como
una ciencia jurdico-penal autnoma en su contenido y en su objeto de estudio, mas su
interpretacin amerita una interpretacin sistemtico-integradora desde una visin global
del Sistema Penal. El Derecho Penitenciario (Ejecucin Penal) se ocupa del cumplimien-
to o ejecucin de una clase de penas, las privativas de libertad, la semilibertad y de la
liberacin condicional. El enfoque de la penologa es multidisciplinario, pues, combina el
estudio dogmtico de las normas constitucionales y reglamentarias sobre el rgimen y
tratamiento penitenciario, se analizan pormenorizadamente los aspectos criminolgicos
y sociolgicos, a partir de una vida en reclusin, de efectos indudablemente perniciosos
y prisionizantes para el penado, entran en vigencia una serie de aspectos que desbordan
el derecho penal material, en tanto, toda la administracin penitenciaria debe impulsar
toda una maquinaria en el tratamiento penitenciario, que dados los efectos negativos de
la prisin, exigen una integracin multisistemtica en sus respuestas.
Mnpeut Carrnneu, Borja/ Tenneorrlos Besoco. Juan; Las consecuencias jurdicas del deli-
fo. 3era. edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 115; otorgarle un lugar autnomo junto
150 DgnecHo pENAL - Penre cENERAL: Touo I

al proclamar la funcin resocializadora de la pena y de la medida de seguridad,

tal como lo establece el artculo 139 inciso 22de la Constitucin Poltica del
Estado: "El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeduca-
cin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad" en concordancia
con lo preceptuado por el artculo lX delTtulo Preliminar del Cdigo Penal, que
seala: "Lapenatieneunafuncin preventiva, protectoray resocializadora. Las
medidas de seguridad persiguen fines curacin; tutela y rehabilitacin'2ee.
La ejecucin penal est sometida tambin al principio de garanta de eje-
cucin (art. Vl del Ttulo Preliminar del C.P.), el cual establece que la ejecucin
de la pena ser intervenida judicialmente, principio que tutela el principio de
legalidad penal aplicable a la ejecucin penal. Toda la actividad penitenciaria
debe de desarrollarse dentro de un marco de garantas materiales, procesales
y administrativas, de acuerdo a los postulados del Estado Socialy Democrtico
de Derecho, pues la privacin de la libertad no significa la prdida de los de-
rechos fundamentales, la dignidad humana es un valor inalienable e intrnseco
de la persona humana, valor que se reconoce tambin a quien legalmente fue
privado de su libertad.

4.'1. La lrretroactividad de las Leyes de Ejecucin Penaldesde las Teoras

de la Pena
A fin de sustentar con mayor argumentacin dogmtica la presente hi-
ptesis de trabajo, nos vamos a remitir brevemente al excursus terico de los
fines -que tanto doctrinariamente como positivamente- se le asignan a la san-
cin punitiva. Desde los inicios del saber jurdico-penal son varias las tipologas
que se han elaborado a fin de dotar a la pena de determinadas funciones y de
justificaciones, pues aqulla representa la especie pblica ms grave con la
que se puede gravar los bienes jurdicos de los ciudadanos. Desde la Escue-
la Clsica se elabor la teora absoluta de la pena, representada por Kant y
Hegel, proposiciones metodolgicas ms profesas a una orientacin filosfica
que dogmtica y poltico-criminal. Para estos autores, el orden social alterado
por el delito -cometido libremente (libre albedro)- deba ser restablecido por la
pena, ora como un imperativo categrico, ora como la afirmacin de la negacin
producida por el delito. Es decir, la pena tena la misin de restablecer el orden

al derecho penal material y el procesal -seala Busros Rninez, que pareciera lo ms

adecuado, ya que junto con cuestiones procesal-penales tambin en la ejecucin hay que
atender a los aspectos materiales de imposicin de la sancin, pero todo ello dentro de
un conjunto de reglas especficas referidas al sistema de ejecucin"; Manual de Derecho
Penal. Parle General, cit., p. 405.
299 As tambin el Cdigo de Ejecucin Penal, artculo ll del Ttulo Preliminar: "La ejecucin
penal tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
socedad".
rr Cprulo [V: Ln LEy pENAL EN EL tlEMpo

social, manteniendo la conservacin del sistema y estos efectos, el penado era

15t

utilizado como un mecanismo idneo, donde la sancin nicamente se retrotrae

al pasado y recoge el injusto a fin de aplicar una pena al culpable Qtunitur, quia
peccatum esf/. Tipologas ampliamente superadas por la ideologa -tanto filos-
fica como poltica- del Estado de Derecho.
El Derecho penales un medio de control social institucionalizado destina-
do a preservar un orden jurdico, a fin de proteger bienes jurdicos no -como dice
Mrn Puro- pretender establecer la justicia absoluta sobre la tierra3oo.

Posteriormente, con la instauracin del Estado de Derecho, surgen teo-

ras penales democrticas de corte liberal como la de Vor.r FeuenancH, quien
propugna la teora de la prevencin general negativa, teoras que per se inten-
tan reorientar la pena a todo un programa de evitabilidad, es decir, a evitar la
comisin de delitos en el futuro (punituf ne peccetuf.
La teora de Voru FeueRencH est destinada a contra-motivar el estmulo
delictivo mediante la amenaza de la sancin, que en su grado mximo represen-
ta el <terror penal>, mediante una concepcin psicologista de la culpabilidad,
asentada sobre los frenos inhibitorias del impulso delictivo del ser humano; en
tal sentido, se necesitar tanta pena en cuanto imprescindible para disuadir a
los posibles infractores de la norma. Ms all de las mltiples objeciones que se
alzan contra la prevencin general negativa, sta sola no puede fundamentar el
pcrqu de la sancin punitiva, pues instrumentaliza al hombre a fines ajenos a
s mismo, en este caso al control de la criminalidad. como bien, apunta Roxrr.r,
la proclama de "mayor intimidacin a travs de penas ms graves" puede con-
ducir a un sistema de penas draconianas incompatible con los principios de un
Estado Liberal de Derecho3ol.
Luego, con la irrupcin del positivismo criminolgico, el delincuente pasa
a ser el foco de atencin en esta nueva ideologa penal, surgen los conceptos
de rehabilitacin, correccin, reeducacin y finalmente el de <resocializacin>.
De esta forma, se pretende evitar la comisin de delitos en elfuturo, sometiendo
al penado a un tratamiento rehabilitador, con elfin de reinsertarlo a la sociedad.
Mediante esta formulacin el concepto de <peligrosidad> va sustituyendo
paulatinamente a la <culpabilidad>, concibindose al primero como el presu-
puesto de pena. Esta confusin conceptual se deriv en la pretendida formu-
lacin de un derecho penal de medidas y del autor, es decir, un sistema de
punicin monologante3o2 que trajo a colacin la imposicin de medidas pre-de-

300 lulrn Puc, S.; lntroduccin a las Eases del Derecho Penal, cit., p. 51 .

301 Roxn, C.; Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cil., p. 413.
302 Nuestro Sistema Penal (sistema de punicin), se adscribe firmemente al Sistema Vicarial,
es decir, la pena est reservada para los agentes imputables, y, la medida de seguridad
t52 DenscHo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovto I

lictivas, hecho que en definitiva vulnera un <Derecho Penal del acto>; el <deter-
minismo> es lo que sostiene eljuicio de imputacin individual.
Al convertirse el presupuesto de pena en la peligrosidad del autor, mas no
en su culpabilidad se quiebra la relacin entre delito y pena, vulnerndose las
garantas penales del Estado de Derecho, pues a un individuo nicamente se
le puede imponer una pena en proporcin a su culpabilidad, en mrito a lo que
hizo, y, no por lo que es ante la sociedad.
Con la finalidad de sintetizar las ltimas teoras mencionadas, surge una
eclctica o sintetizadora, bajo la denominacin de las teoras de la <Unin>.
Esta teora combina las diversas incidencias legitimantes de la pena, concibin-
dola como todo un proceso de concrecin legal.
En el periodo conminativo, es decir, en la amenaza legal en abstracto,
la pena asume una funcin de prevencin general negativa. En la etapa de
determinacin judicial de la pena, la funcin ser de prevencin general positi-
va, reafirmando la vigencia del orden jurdico, pero sometida a la culpabilidad,
principio poltico-criminal303 que eljuzgador no podr rebasar en su tarea deter-
minativa. Y en la tercera etapa, la de ejecucin penal, elfin es unidimensional: la
ejecucin de las penas privativas de libertad pretende nicamente resocializar
al condenado (finalidad reeducativa)3o4.
En Alemania, escribe RoxlN, existe hoy unanimidad acerca de que la pena
ha de ser limitada por la culpabilidad del autor y que, en consecuencia, las ra-
zones de prevencin general o especial no pueden llevar imponer a nadie una
pena de mayor gravedad que la que se corresponda con la del hecho cometido
y con el grado de su culpabilidad personal3os.
A las teoras de la unin se les reconoce su legitimidad, porque ha sabido
combinar con una dinmica adecuada en las distintas fases de la sancin penal,
las funciones asignadas tericamente a la pena. Esto ltimo es realizado con
singular acierto por las teoras diferenciadora y dialctica, que distribuyen las
funciones mencionadas segn los distintos momentos de la vida de la pena306.

para los inimputables absolutos y relativos. La principal que define a un sistema vicarial,
es la posibilidad de aplicar una pena despus de una medida de seguridad slo a los im-
putables relativos (arl.77'del CP), e inclusive prescindirde aqulla cuando el Juez as lo
considere.
La pena justa en el Estado Social y Democrtico de Derecho, puede ser rebajada sustan-
cialmente por fines de prevencin {anto general como especial-, pero poniendo mayor
nfasis a esta ltima, de acuerdo a los arts. 45-56 del Cdigo Penal.
As, BeRrsrer, A.: Derecho Penal y Criminologa, cit., p. 200; Roxll, Claus, Sentido y lmite
de la pena estatal. cit., p. '19.
305 Roxrr'r, C.; Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cil., p. 413.

306 Mrn Purc, S.: lntroduccin a /as Bases del Derecho Penal cit., p. 69.
 Cnprulo IV: Le LEy pENAL EN EL trEMpo 153

Dicha teora asume una posicin legitimante en una perspectiva preventiva y

limitadora del derecho penal en el marco del Estado Social de Derecho, donde
la pena asume una funcin resocializadora en la etapa de ejecucin penar, por
lo tanto, no puede desligarse aquella de todas las fases anteriores, as como del
principio de legalidad3oT.
Vemos, entonces, que una ley de ejecucin penal-como la Ley N" 27770
del27 de junio del 2002308-, que pretende limitar derechos individuales (funda-
mentales), no puede aplicarse retroactivamente, pues produce una agravacin
en las posibilidades de que el penado pueda acceder a los beneficios peniten-
ciarios. No podemos cercenar sin ms del principio de favorabilidad en materia
de leyes penales en el tiempo, es decir, cuando entran en conflicto dos leyes
penales, se aplica aquella ms benigna a los intereses del reo, estn incluidas
tambin en este principio las leyes de ejecucin penal o dgase de derecho
penitenciario.
El mismo Cdigo de Ejecucin Penal es claro al preceptuar lo siguiente:
"La retroactividad y la interpretacin de esfe cdigo se resuelven en lo ms fa-
vorable al interno".
El fundamento de la retroactividad de la ley de ejecucin penal ms favo-
rable reside en razones humanitarias y jurdicas30s.
Si actualmente la crcel es concebida unnimemente como un foco cri-
mingeno, es decir, de eminentes efectos <desocializadores> para el penado;
nicamente la ansiada rehabilitacin socialpodr lograrse en un ambiente de
libertad, la cual puede viabilizarse, va beneficios slo podr obtenerse -siempre
y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos para su concesin-.
Entonces, la procedencia de un beneficio penitenciario no es de naturaleza

As en los fundamentos del seor Vocal Dr. Eduardo Alberto Palacios Villar (Exp. N' A.v.
0142001, semilibertad, caso Agustn Mantilla campos), que en su acpite segundo seala
lo siguiente: "Que /os beneficios penitenciarios, y como tal la semilibertad, forman parte
del tratamiento progresivo del sentenciado a pena privativa de libertad, en la perspectiva
de la eiecucin de la misma, para alcanzar finalmente la resocatzacin cabat del agente,
dentro de Io que en la doctrina se consldera la dinmica de la pena, que se inicia con la
prevencin o amenaza, para luego concretarse en la sentencia, donde se determina la
pena, y fina/mente en la ejecucin, como es e/ caso de autos, en donde adquiere especial
fin la resocializacin del agente, como ya se encuentra anotado".
Si bien esta norma, en su 5ta. disposicin derogatoria, seala "Adecense a la presente
norma o dergase en su caso, /as dlsposrbiones /egales gue se opongan a la presente
Iey". En efecto, esta proclama no tiene validez alguna, pues una norma de inferior rango
no puede derogar una norma fundamental como es el precepto constitucional, en este
caso los artculos 103 y 139 inc. 11 de la Constitucin Poltica de j993.
Pee ceeRene Fnevne, Alonso R./ FRrsncno ApRroo, Manuel; comentarios at cdigo de
Eiecucin Penal y Derecho Penitenciario. Edicin revisada y actualizada. Editora "FE-
CAT", Lima-Per, 2003, cit. ps.93-94.
r54 Denrcuo pENAL - Pnnra cENERAL: Tovo I

automtica y cuantitativa, ms bien de naturaleza cualitativa, el peticionante

deber acreditar que cumple con todos los requisitos previstos en la ley; es el
Consejo Tcnico Penitenciario, que a travs de sus oficinas competentes, es la
entidad administrativa encargada de evaluar el xito del tratamiento por medio
de un lnforme que comprende un anlisis psicolgico y uno social.
Si el penado, por ms que haya cumplido con el tiempo de condena esti-
pulado, pero si el lnforme es negativo, pues no se evidencian rasgos de recupe-
rabilidad, por lo que el penado revela an indicios de poder reincidir en activida-
des delictivas, ser considerado como "peligroso" para los bienes jurdicos de
sus prjimos; a ste no se le conceder ninguna clase de beneficio, por no estar
en condiciones ptimas de poder reinsertarse en la comunidad social.
A esta tesis se suma otra, existe una corriente que sustenta la tesis de
que el principio de la /ex favorabilior se limita por el de la lex aptior, es decir, por
la ms apta para la resocializacin31o. Esta teora -como apunta Zrrnnorr- debe
ser rechazada con argumentos racionales y de derecho positivo: -Si la ejecucin
penal se traduce en una limitacin de derechos, no puede quedar fuera de la
legalidad, porque es la punicin misma o su manifestacin ms importante3ll.
Es en dicha etapa de ejecucin penal, donde la coaccin estatal cobra
una vigencia ms efectiva en los bienes jurdicos delcondenado, talcomo apun-
ta el famoso penalista argentino: "el nulla poena sine lege abarca la ley penal
ejecutiva, porque nadie puede dudar que una ley de esa naturaleza que permite
egresos anticipados, es ms benigna que otra que no los admite y, por ende,
da lugar a un ejercicio del poder punitivo de menor entidad, que forma parte de
la conminacin que debe ser anterior al hecho del delito y que era la nica que
poda conocer el agente en ese momento, que es la esencia de la razn de ser
de la legalidad'312.
Segn los dictados del Estado de Derecho, la esfera cognitiva del ciu-
dadano debe abarcar todos los presupuestos de punicin, entre aquellos las
normas que regulan la ejecucin penal, en cuanto estas normas son las que de-
finen la posibilidad de recobrar un bien jurdico de especial valor constitucional,
como es la libertad personal; por tales motivos, la reduccin gradual del poder
punitivo estatal, slo puede garantizarse con su sujecin estricta a los principios
legitimadores del Derecho penal.
Conforme lo anotado, el principio de <legalidad> exige una interpreta-
cin sistemIica (totalizadora), a partir de una visin integral de todo el Sistema
Penal en su conjunto; no podra decirse, que aplicar una pena ms severa del

310 ZrrnRor.,r, E.R.; Derecho Penal. Parte General. Vol. I, cit., p. 117.

311 ZrppeRo.rr: Cfr., ibid.

312 lbidem.
 Ceprulo IV: Ln LEy pENAL EN EL'rrEMpo 155

delito de Robo, en razn a una modificacin posterior a la comisin del hecho

punible, s resulta proscrito y, no aquella normativa, que tiende a anular la ad-
misin de un beneficio posterior, de dacin posterior a la perpetracin de la
conducta delictiva.

4.2. El Tribunal Constitucional como ente rector de la Constitucionalidad

Normativa
El Tribunal Constitucional (Carta Poltica de 1993), antes denominado Tri-
bunal de "Garantas Constitucionales" bajo la vigencia de la Constitucin Pol-
tica de 1979, se constituye en la actualidad en un ente vigilante y garante de la
constitucionalidad deledificio normativo en elespectro de nuestro ordenamiento
jurdico, cuya funcin competencial se extiende a un mbito <omnicomprensi-
vo>, -acorde a las nuevas exigencias de un Estado Socialy Democrtico de De-
recho-, que es de garantizar el respeto de los derechos fundamentales por parte
de los estamentos pblicos, va la accin de las <Garantas Constitucionales>313.
Es de verse, que la supremaca de la Constitucin y la defensa de los
derechos fundamentales, son funciones que adquieren un valor fundamental en
democracias dbiles como la nuestra, donde la institucionalidad no es plena-
mente respetada.
El Sistema peruano de control de la constitucionalidad es mixto: -por un
lado rescata el control difuso asignado a los rganos jurisdiccionales para los
casos concretos (art. 138 de la Constitucin314) y, por otro, instituye al Tribunal
Constitucional, cuyas decisiones tienen el efecto jurdico de erga o/nnes, es
decir, ste ltimo asume funcionalmente el poder concentrado de la constitucio-
nalidad.
El control difuso de la constitucionalidad, por tanto, es una facultad por la
cual se reviste a la judicatura, a fin de preservar la primaca de la Constitucin
sobre todo el entramado de normas; de tal forma que el Juez se convierte en
un celoso guardin de la constitucionalidad normativa, de conformidad con la
potestad que el legislador ha consagrado en el artculo 138o de la Carta Magna,
concordante con el artculo 51o de la Ley Superior, al consagrar el principio de
<jerarqua normativa>.
El Tribunal Constitucional, ha sostenido en el Exp. N' 0292- 2002-HCl
TCar5. Fundamento.-Aplicacin retroactiva de leyes procesales penales. Segun-

313 En concordancia con el art. 14o de la LOPJ.

314 Considerandos y fundamentos extrados del Exp. N" 14-2001 A.V. (Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema - Vocala de lnstruccin), materia: Beneficio penitenciario - Semili-
bertad.
315 Art. 139 inc. 2 de la Constitucin Poltica de 1993.
156 DnnEcHo pENAL - Pnnrn, GENERAL: Toruo I

do prrafo, que: "El TribunalConstitucionalno comparte dicho criterio. En primer

lugar, la ley procesal aplicable en el tiempo es /a que se encuentra vigente al
momento de resolverse el acto, y no como alega el recltrrente, la que estuvo
vigente cuando se cometieron los delifos".
Finalmente con criterio vinculante el Tribunal Constitucional, en su sen-
tencia de fecha 03/01 /03, recada en el Exp. N" 10-2002- AI/TC -Fundamento
dcimo tercero. La negacin de beneficios penitenciarios. Doscientos once, ha
establecido que, de acuerdo al artculo cincuentids de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, sus resoluciones son de carcter vinculante y deben
ser cumplidas bajo responsabilidad. Resultando que la Ley N" 27770 es una ley
especial, por lo tanto, deroga todas las disposiciones legales que se oponen a
la presente ley.
Como hemos sostenido en lneas anteriores, las normas de ejecucin
penal son de carcter material, pues tutelan derechos individuales, en este caso
los referidos al bien jurdico: libertad personal, situacin distinta es el procedi-
miento peticionante que se interpone para que la administracin jurisdiccional
proceda a resolver la misma.
Si bien es cierto, que el artculo 52o de la Ley Orgnica del Tribunal Cons-
titucional, prescribe el carcter vinculante de sus resoluciones para los rganos
jurisdiccionales; podra decirse de ineludible cumplimlenfo. Sin embargo, los
jueces como afirmaba MonreseutEu no son meros repetidores de la ley, es un
rgano que tiene como principal funcin la interpretacin teleolgica de las nor-
mas, se le confiere tambin el poder difuso de la constitucionalidad concordante
con elartculo 22dela LOPJ. En talsentido, los jueces no pueden sentirse coar-
tados en sus poderes discrecionales, manifestados en el criterio de conciencia y
en la independencia de la funcin jurisdiccional3l6.
El legislador, en mrito a la sancin de la Ley No 29570, que implica la
anulacin de los <Beneficios Penitenciarios>, para los Reincidentes y los Habi-
tuales, ha dejado establecido en la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Ley: "son de aplicacin exclusiva a los condenados por delitos gue se cometan
a partir de su vigencia. No se pueden aplicar de forma retroactiva a condenados
con anterioridad a la vigencia de la presente Lel'.
Nos preguntamos Si es que resultaba necesaria la aclaracin expresa,
de la vigencia en el tiempo de la modificatoria, en concreta, la anulacin de los
Beneficios Penitenciarios para los agentes Reincidentes y Habituales, que co-
meten los ilcitos penales contenidos en los artculos 460-8 y 46o-C? a nuestro
parecer la respuesta es negativa, todo depende de conciliar adecuadamente la
naturaleza jurdica de las normas de <ejecucin penal>, que al ser de carcter

316 Fenn Or-rv, J,C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 80
a

Cnpirulo IV: Ln LEy pENAL EN EL TIEMpo t57

<material> (sustantivas), se rigen por el principio de estricta legalidad, quiere

decir, que slo pueden ser aplicadas ultra -activamente, -para adelante-, slo
sobre aquellos hechos constitutivos de tipicidad penal, al momento de la vigen-
cia de la Ley N" 29570.
Lo dicho, se condice perfectamente con una consideracin /afu sensu, del
contenido programtico del artculo 103o de la Ley Fundamental, cuando consa-
gra el principio penal de <retroactividad benigna>>, contraio sensu, cuando no
resulta favorable al agente, se proscribe su aplicacin retroactiva. Prescripcin
constitucional concordante con el artculo ll delTtulo Preliminar del CP y con el
artculo Vlll del Ttulo Preliminar del CEP.
Se trata de un requisito imprescindible para gozat de seguridad jurdica,
ya que impide la arbitrariedad del legislador, en caso de que sta pretenda apli-
car penas retroactivamente3lT.
Una de las consecuencias de ms importantes del neo-positivismo, es la
de estar sometido a un orden constitucional, en cuanto estimar a la Constitucin
como norma fundamental. Asimismo, el mismo Tribunal Constitucional ha esta-
blecido en sus ltimas ejecutorias que se aplica la ley vigente en los procesos
en trmite desde su promulgacin, pero siempre que no se limite <derechos
constitucionales>, por ende, el que posteriormente se sancione una ley que sig-
nifique una mayor restriccin para la procedencia de un beneficio penitenciario,
se constituye en una agravacin de una situacin pre-existente que impide que
el penado recupere su libertad en un tiempo razonable, que svendra a limitar
el contenido esencial de los derechos constitucionales.
En la dogmtica constitucional se ha tomado como punto de partida la
teora liberal de los Derechos fundamentales, con algunas excepciones funda-
das en la concepcin de los Derechos fundamentales como un orden de valores
y en la funcin de los Derechos fundamentales en el Estado Social318, de tutelar
los derechos individuales frente a las pretensiones punitivas expansionistas del
Estado, y, sobre todo en el mbito de las libertades individuales. Entre las leyes
de ejecucin penal y los derechos fundamentales existe una vinculacin indi-
soluble, por lo que una interpretacin sistemtica de normas penitenciarias en
conflicto, no podrn significar la vulneracin de derechos fundamentales, aque-
llo supone abrir espacios de arbitrariedad y de quebrantar la seguridad jurdica,
como mximo valor del Estado de Derecho.

317 Bncrcnlupo, E., Justicia Penal y Derechos Fundamentales, cil., p. 253.

318 Gnci Monluo, J. y otros; Derecho Constitucional. Vol. 1., Tirant lo blanch, Valencia,
1994, cit., p. 159.
 Cepirulo V
VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RAZN A LAS PERSONAS .
LOS LMITES POLTICOS AL EJERCICIO DEL
IUS PUNIENDI ESTATAL

Sumario: 1. Aspectos preliminares. 2. lnmunidades Basadas en el Derecho

Pblico lnterno. 2.1 Responsabilidad Penal del Presidente de la Repblica.
2.2 Responsabilidad Penal de /os Mrnisfros. 2.3 Responsabilidad Penal de los
Congresisfas. a. lnmunidad Padamentaria. b. lnviolabilidad Palamentaria. c.
EI Antejuicio Constitucional (prenogativa procesal).3. Excepciones del Dere-
cho lnternacional Pblico.

,1. ASPECTOS PRELIMINARES

En un orden Democrtico de derecho rige el principio de <igualdad> y de

<legalidad>; dicha declaracin supone, en esencia, que todas las personas de-
ben recibir el mismo trato por parte de las polticas pblicas; nadie puede estar
por encima dela ley penal; todos aquellos que sucumben ante el estmulo delic-
tivo, han de responder puntvamente, cuando dicho proceder haya lesionado o
puesto en pelgro bienes jurdicos -merecedores de tutela penal-, siempre que
la accin u omsin se encuentre al momento de su comisin, previsto como
delito.
El principio de igualdad, implica que las leyes no puedan hacer distingo
alguno en razn de las personas, tomando en consideracin el estatus social,
econmico o criterios tnicos y religiosos; segn los dictados democrticos, no
puede tolerarse privilegios penales en razn de las personas, ello conlleva abrir
espacios de impunidad, a su vez, el recelo y la desconfianza hacia el sistema
en su conjunto.
I

160 DenEcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Touo I

La tolerancia y la pluralidad es la base la coexistencia armnica de los ciu-

dadanos bajo un sistema de valoraciones que se construyen en base a la idea
de la democracia. Sin duda, una de las mayores conquistas de la ilustracin fue
de colocar los derechos civiles y polticos en la cspide del ediflcio normativo.
La igualdad ante la ley era de una de las reivindicaciones fundamentales de los
revolucionarios liberales, hasta el punto que, como es sabido, qued inscrita en
el lema del Estado surgido de la revolucin francesa3le.
Sin embargo, este reconocimiento fue puramente formal o si dgase pura-
mente declarativo, pues hasta mediados del siglo pasado las discriminaciones
en diversos mbitos de las relaciones positivas, fue una caracterstica constante.
Posteriormente, con la definicin material (consagrado normativamente)
del Estado Social de Derecho -en el desarrollo constitucional-, pudieron alcan-
zarse una serie de reivindicaciones sociales, que habran de llenar de conteni-
do material el principio de igualdad. La igualdad se configura hoy, pues, como
una nocin ms compleja que la de la igualdad ante la ley que predicaron las
revoluciones liberales: se construye, sobre todo, como un lmite de la actuacin
de los poderes pblicos y como un mecanismo de reaccin frente a la posible
arbitrariedad del poder32o.
La consideracin kantiana del ser humano supone un reconocimiento nor-
mativo, que encumbre la igualdad a un nivel superlativo, que debe traducirse
en las concretas relaciones que se establecen entre el Estado y el ciudadano;
entre stas, la poltica criminal como expresin del poder del Estado de impo-
ner penas y medidas de seguridad, a quienes cometen delitos de forma libre y
voluntaria.
La ley penal se dirige a encauzar la conducta humana de conformidad
con estados valiosos de tutela hacia intereses jurdicos esenciales, como ma-
nifestacin de la soberana estatal para imponer un orden coactivo hacia los
asociados.
La ley penal es general, esto es, se dirrge a todos los ciudadanos y todos
los ciudadanos estn sometidos a ella, de acuerdo con los lmites temporales y
espaciales (...)ttt;la norma tiende un puente comunicativo con los crudadanos
de forma annima, sin establecer identidades subjetivas concretas.
Entonces, los mandatos y prohibiciones normativas son de estricto cum-
plimento para todos los cudadanos sn excepcin; claro est, la norma en sus

319 Gcci Monrr-ro, J. y otros; Derecho Constitucional. Vol. 1., firant lo blanch, Valencia, 1994,
cit., p. 159.
320 Gnncin Montlo, J. y otros, Derecho Constitucional, cit., p. 161
321 CnRaoHeLL Mreu, J. C.; cit., p. 186.
 Caprulo V: V.r-rogz DE LA LEy pENAL EN nnzN A LAs pERSoNAS - ... 16l

descripciones muchas veces ya define quin o quines son susceptibles de ser

criminalizados.
La aplicacin de la ley penal se proyecta hacia toda la generalidad del co-
lectivo, se basa fundamentalmente en el uso soberano del ius puniendiestatal
en el marco de la nacionalidad y del territorio patrio, como una muestra latente
de soberana nacional.
La ley penal se aplica a todos los habitantes de la Repblica, nacionales
o extranjeros322. As, en Chile, cuando se establece que la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica (Art. 19 N'2 CPRsz:.
La Ley Fundamental, en su artculo 2" pargrafo 2), establece que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
o de cualquier otra ndole. Mientras que el artculo 103 (in fine), dispone en su
primer prrafo lo siguiente: "Pueden expedirse /eyes especiales porque as lo
exige la naturaleza de /as cosas, pero no por razn de la diferencia de las per-
sonas". Regla que debe traducirse en un Derecho penal democrtico.
Dicho de otro modo: un orden represivo como el Derecho penal debe
garantizar que /a descarga coactiva no se determine segn las diversas carac-
terizaciones que puede revelar un individuo, nadie debe estar por encima de la
Ley penal, sta debe aplicarse a fodos por igual.
Empero, desde la poca de las Monarquas Absolutas se fueron insti-
tuyendo ciertos lmites al poder penal estatal, basados estrictamente en la in-
vestidura del cargo, como una especie de prerrogativa poltica. Es lgico que
quien detenta el poder de forma omnmoda (absoluta\, neutralice la aplicacin
del Derecho mediante la utilizacin poltica delcargo, como una forma de poner
freno a las persecuciones polticas, y por qu no decirlo, algunas veces, para
tender un puente de impunidad.
Son en realidad controles polticos del Derecho penal que son tambin
controles polticos de la Justicia Penal, pues bsicamente afectan la aplicacin
del Derecho penal realizada por el Poder Judicial y se encuentran entre la pre-
rrogativa de otros poderes del Estado, que no slo se explican histricamente
como sobrevivencia de instituciones propias de la Monarqua absoluta, es decir,
de un Estado de poderes concentrados, por oposicin a un Estado basado en
la divisin de poderes3z4.

322 Pe Csnene. R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 149; as, Noel Cosrn, M./ Burelen,
E.R.', Ambtos de vatidez de la tey penal, cil., p.207.
323 Porrrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., ps. 134-135.
324 Becrcerupo, Enrique; Justicia Penal y Derechos Fundamentales. Mnecrel Pols, ediciones
jurdicas y sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2002, cil., p. 12.
t62 Denscno pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovo I

Estos lmites polticos que se trazaron normativamente desde la estructu-

ra estatal aludida, an subsisten en el sistema poltico del Estado Constitucional
de Derecho, que si bien pueden tener objeciones -ms por su uso manipulador
que por su legitimidad constitucional-, son en realidad trascendentes, a efectos
de garantizar la libre actuacin de los poderes del Estado, pues, un magistrado
supremo o un congresista que se siente constantemente amenazado de ser
denunciado, no podr realizar su labor de forma efectiva y oportuna, de con-
formidad con el principio de legalidad y los intereses pblicos que sustentan la
finalidad del cargo.
Elartculo 10'del CP,reza de la siguiente manera'."La Ley Penalse aplica
con igualdad. Las prenogativas que por razn de la funcin o cargo se recono-
cen a cietas personas, habrn de estartaxativamente previstas en las /eyes o
tratado s i nte m aci on al e s325.

De comn idea con el precepto acotado, debe entenderse que las prerro-
gativas (inmunidades, inviolabilidades, indemnidades, etc.), no suponen vulne-
racin alguna al principio de igualdad, pues stas se fundan no en la persona
sino en el cargo pblico que lo reviste de ciertos privilegios, comprendidos en
el mbito del <Derecho Pblico interno y en el Derecho Pblico lnternacional>.
Puede sostenerse -dice Gnnnroo Morltt-, que no hay excepciones de n-
dole personal respecto a la igual sujecin a la ley penal por todos los habitantes
pero existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello no sucede,
que encuentran su fuente en el derecho internacional y en el derecho comn,
que persiguen el respeto de la soberana de otras naciones o la seguridad del
libre ejercicio de ciertas funciones pblicas326. Se trata de una impunidad en
razn de la funcin y no una verdadera inmunidad penal con relacin a la perso-
na327; la sustraccin del individuo del mbito de punicin no se produce por obra
de una circunstancia inherente a la persona del autor, sino de un privilegio de
orden poltico -jurdico; por ello resulta importante aclarar, que la prenogativa
constitucional delAntejuicio o la lmpunidad Parlamentaria, no importa un cors
de impunidad, si el Congresista da muete a su cnyuge, debe ser perseguido
y sancionado por el delito de Panicidio -de forma inmediata-, pero, si se le invo-
lucra en el delito de Peculado, debe ser eniuiciado previamente por sus pares
delCongreso.
En cuanto a su naturaleza jurdica, estas prerrogativas de la funcin pbli-
ca no se fundan en elementos del injusto penal, sea de tipicidad o de antijuridi-

325 As, Bcrcr-upo, E .', Manual de Derecho Penal, cil., p.61.

326 GnRroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal..., cit.,p. 122. CneoHeLL Mreu, J.C, cit., p. 187; Noer
Cosre, M./ Burelen, E.R. cit., p. 210.
327 Pe CneRen, R.', Tratado de Derecho Penal, cit., p. 150.
 Ceprulo V: Vnlroez DE LA LEy pENAL EN nezN A LAS pERSoNAS - ... 163

cidad, tampoco en cuestiones de reproche individual (cutpabilidad), pues como

se seal lneas arriba, nada tiene que ver con las particularidades inherentes
a la persona del autor.
lmplican, en realidad, causas supresoras legales de punibilidad, una ex-
cusa absolutoria que se basa en fundamentos de la poltica jurdica del Estado,
donde la salvaguarda de la funcin poltica de las mximas instancias del po-
der poltico se superpone a la debida aplicacin de la Ley penal328.
Es decir, de una exclusin de pena slo en relacin a la persona del au-
tor, pero que el hecho realizado es un injusto32e, una exclusin de pena que se
elimina cuando la persona cesa en el cargo pblico (a los cinco aos, estipula
la constitucin); por lo tanto, la exencin de pena no se extiende a los partci-
pes (rnsfrglador y cmplices).
Dentro de estas excepciones importa distinguir ntidamente, las inmu-
nidades de las prerrogativas procesales, escribe Pen cnenenn. Las inmuni-
dades constituyen un privilegio cuya consecuencia es una limitacin de la ley
penal en relacin a las personas. En cambio, las segundas son tambin privi-
legios, pero referidas al campo procesal y consisten en el establecimiento de
ciertas condiciones, por ejemplo, el antejuicio poltico previo al procedimiento
comn330.

La <lnmunidad> tiene que ver directamente con la aplicacin de la ley

penal como reaccin frente a la comisin de un injusto penal, que se instituye
como una suerte de coraza frente al poder penal; mientras que las prerro-
gativas, inciden directamente en el mbito de persecucin penal como una
Cuestin prejudicial.
En Espaa, seala cRRaoeLL MnrEu, que debe distinguirse entre invio-
labilidades, que se corresponderan con las indemnidades alemanas, esto es,
ausencia de responsabilidad penal respecto de los actos cometidos en el ejer-
cicio de su funcin o cargo, e inmunidades, esto es, obstculos procesales33l.
En Chile la inmunidad se encuentra prevista en el artculo 76 de la Cons-
titucin de los parlamentarios y de los miembros de la corte suprema y, la
Carta Magna Argentina en su artculo 68' consagra la llamada inviolabilidad o
indemnidad parlamentaria.

328 Cfr., As, Norl Cosrn, M./ Bureren, E.R., cit., p. 211: por_rrorr L., S. y otros, cit., p. i36
329 Busros RrrRez, J.; Manual de Derecho Penal, cil., p. 102.
330 Pee Cenenn, R.; ob. cit., p. 150.
331 Ceneoell Meeu, J. C., cit., ps. 187-188.
t64 DEnEcHo pENAL - P,qnr GENERAL: Tovo I

2. INMUNDADES BASADAS EN EL DERECHO PBLICO INTERNO:

2.1. Responsabllidad Penal del Presidente de la Repblica

El Presidente de la Repblica es el ms alto funcionario del Estado, repre-
senta a la Nacin y la personifica a la vez. En su alta investidura se encuentra
reflejada la voluntad soberana del pueblo y los valores democrticos que ema-
nan de la voluntad popular, que se incardinan armoniosamente en la estructura
Republicana que acoge el texto ius fundamental.
En un Estado Republicano el Presidente no se encuentra revestido de la
lnmunidad que gozaba el Rey o el Prncipe en las Monarquas Absolutas, que
por su poder <omnicomprensivo>> estaba por encima de todos y por lo tanto, por
encima de la Ley. Contrario sensu, en un orden democrtico de derecho, rige la
separacin de poderes, por lo que, el Presidente de la Repblica no se encuen-
tra totalmente inmune a la descarga sancionadora del Derecho penal.
Es de verse, que el Presidente de la Repblica no puede ser perseguido ni
sancionado penalmente, en el transcurso de su mandato, slo a partir de ciertas
excepciones que veremos ms adelante y, una vez concluido su mandato pre-
sidencial o por haber sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura
(Art. 114' de la CPE). Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad
para el Presidente de la Repblica, quien est sometido a la ley penal, como
cualquier ciudadano332. Claro est, su investidura lo reviste de una inmunidad de
carcter poltico, a fin de tutelar su digno y libre ejercicio.
El artculo 117" de la Constitucin Poltica de 1993, establece que: "E/
Presidente de la Repblica slo puede ser acusado, durante su periodo, por
traicin a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, paamentarias,
regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en /os casos previsfos
en el atculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento,
o los del Jurado Nacional de Elecciones y ofros organismos del sistema electo-
raf'. Por consiguiente, la posibilidad de que el Presidente de la Repblica sea
procesado judicialmente, se reduce a los injustos penales comprendidos en el
precepto anotado, no pudiendo ser "acusado" por otros delitos que ste pueda
cometer durante el ejercicio de la funcin pblica.
Ahora bien, nos preguntamos lo siguiente: De qu clase de <acusacin>
hace alusin el precepto constitucional, es una acusacin constitucional o la
acusacin como fase previa al juzgamiento en el Proceso Penal? Parece que
nos debemos inclinar por la primera opcin, en la medida, que este precepto

332 Polrrorr L. S. y otros; ob. cit., p. 137; As, Pe Cnanenn, R.; cit., p. 150; Noel Cosrn, M./
Butlen, E.R., crr., p. 210.
 Cepirut,o V: Vnlrogz DE LA LEy pENAL EN RAZoN A LAS pERSoNAS - ... 165

debe interpretarse de forma sistemtica con los artculos 99' y 114'de la Carta
Magna333.

En el artculo 99" (in fine), se dispone que corresponde a la Comisin

Permanente acusar ante el congreso al Presidente de la Repblica; y el art-
culo 114" en su inciso 2) se establece que el ejercicio de la Presidencia de la
Repblica se suspende por hallarse ste sometido a proceso judicial, conforme
a los alcances normativos del artculo 117'. Se advierte conforme con estos
preceptos una contradiccin, pues, segn el artculo 99", cabra la posibilidad de
acusar constitucionalmente al Presidente de la Repblica por la presunta comi-
sin de un injusto penal propio del deber funcional (delitos especiales propios),
pero, por otro lado, el artculo 117' restringe esta posibilidad a los delitos que se
contemplan en dicho articulado.
A nuestro parecer, debe primar la restriccin del artculo 117', pues, la
ratio legis debe buscarse conforme a los fines perseguidos por la norma (ustifi-
cacin axiolgica), en este caso revestir de un blindaje poltico al Presidente de
la Repblica ante persecuciones penales sin motivo justificado.
Como escribe Prn Cnenenn la inmunidad presidencial tiene su justifica-
cin, en la elevada funcin que desempea el Jefe de Estado, que no puede
estar condicionada a pequeos obstculos que interfieren el libre ejercicio de
su mandato33a. Luego el inciso 2) del artculo 114', que contempla el proceso
judicial, debe ser consecuencia de la acusacin constitucionalque genera la co-
misin de las ilicitudes descritas en el artculo 117" , por tales motivos, no podra
afirmarse que la acusacin de este dispositivo constitucional refiera a la acusa-
cin fiscal prevista en el artculo 225'del C de PP, en tanto, no tendra lgica y
razn alguna, permitir que pueda investigarse al Presidente de la Repblica en
la etapa preliminar, luego someterlo a un procesamiento penal, para que toda la
persecucin penal cese en la culminacin de la instruccin judicial (lP).

Qu sucede con el Presidente de la Repblica si es denunciado por

la comisin de delitos comunes, como una estafa o lesiones? En este caso,
consideramos que debera seguirse el mismo tratamiento previsto en el artculo
93' de la Constitucin para el caso de los Congresistas, a menos que se siga
la postura ms proteccionista, de que ante estos casos no se pueda realizar
ningn tipo de actuacin previa a la del Poder Judicial. Pongamos en el caso de
un conyugicidio, sera absurdo que el caso finalmente se archive hasta que el
Presidente cese en el cargo. Una posicin de esta naturaleza puede condecirse
con la inviolabilidad en los regmenes monrquicos pero, no es un Estado Re-
publicano donde la justicia es un valor irrenunciable.

333 As, Cnrnnos Soro, Enrique / Cnlnnos Soro, Francisco, La Constitucin. Lectura y Comenta-
rlo. Editorial Rhodas, Lima, 2006, cit., p. 304.
Pen Cnenen, R.; cit., p. 151 .
166 DenscHo pENAL - PnRr cENERAL: Tovro I

En todo caso, si es que se advierten suficientes indicios de la comisin de

un hecho punible, el Parlamento podra declarar la Vacancia de la Presidencia
de la Repblica, de conformidad con lo glosado en el artculo 113" de la Ley
Fundamental, de este modo, el Presidente cesa en el cargo, quedando de esta
forma desprovisto de la inmunidad presidencial, por lo que queda a merced de
las instancias persecutoras del Estado como cualquier ciudadano, para ser pro-
cesado y juzgado penalmente.
Los hermanos Cnrnros Soro, sealan que tratndose de delitos que no
sean de funcin, vale decir, de delitos comunes que el Presidente haya come-
tido o que existe muy verosmil presuncin en ese mismo sentido, el Congreso
podr declarar la vacancia, recurrir al artculo en comentario (aft. 114)335, sin
necesidad de juicio poltico336.

2.2. Responsabilidad Penalde los Ministros

Los Ministros de Estado detentan una responsabilidad individual y una
responsabilidad dgase solidaria; la primera de ellas, a partir de sus propios
actos, esto es, cuando su actuacin pblica es la plasmacin de una conducta
slo atribuible al cargo funcional, en el caso, de la expedicin de una Resolucin
Ministerial que da origen a una conducta delictiva, nombramiento ilegal de un
funcionario pblico por ejemplo.
Tambin los Ministros son responsables por los actos presidenciales que
refrendan, de comn idea con lo previsto en el artculo 120" de la Constitucin,
que sanciona con Nulidad los actos presidenciales que carecen de refrendacin
ministerial. En tal virtud, el Ministro ser responsable de la expedicin de un
Decreto Supremo que da lugar a una infraccin constitucional o la configuracin
de un injusto penalfuncional.
Por otro lado, la responsabilidad solidaria da lugar cuando el Ministro con-
cuerda o da su voto favorable, a una decisin emitida por el Presidente de la
Repblica o del Consejo de Ministros que importa la comisin de un delito, o
violatorio de la Constitucin o de las leyes, esto quiere decir, que es pasible de
responsabilidad penal y de responsabilidad constitucional.
Dice el precepto que esta responsabilidad no se enerva aunque salve su
voto el Ministro, a menos que renuncie de forma inmediata. A nuestro entender
debera bastar con la salvedad del voto, pues, de esta forma se acredita su
discrepancia delacuerdo adoptado en la PCM, pero, parece que la dignidad del
cargo es ms importante, por lo que amerita la renuncia del cargo,

335 Las cursivas son mas.

336 ClRrr.ros Soro, E. y otro, La Constitucin..., cit., p. 298
 Ceprulo V: Vnunnz DE LA LEy pENAL EN nezN A LAS pERSoNAS - ... 167

Ahora bien, tratndose de delitos comunes, cometidos por un Ministro de

Estado, pues, parece que no le reviste de ningn tipo de inmunidad, por lo que
responder penalmente segn las reglas aplicables a cualquier ciudadano y, no
como sucede en el caso de los Congresistas.

2.3. Responsabilidad Penal de Congresistas:

a. lnmunidad Parlamentaria
En una democracia representativa, son los ciudadanos quienes a partir
delvoto libre eligen a sus representantes ante el Parlamento, conforme con el
pacto social (estatutario) que importa la funcin legislativa.
Los Congresistas, entonces, representan los intereses del pueblo y ejer-
cen su labor de conformidad con dicho mandato, a fin de orientar la poltica
jurdica hacia el bienestar general. Siendo as, el Parlamento se constituye en
una de las expresiones de mayor trascendencia democrtica, de insustituible
labor en el plano de la divisin de poderes y, como fueza democrtica que pone
lmites a la actuacin del Poder Ejecutivo.
Conforme lo anotado, la labor Parlamentaria es una de las mas excelsas
actividades humanas, que requiere ser revestida de una serie de protecciones
a fin de cautelar su normal desenvolvimiento.
El artculo 93' de la Ley Fundamental, establece que los congresistas
representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a interpela-
cin, quiere decir esto, que la actividad parlamentaria no est sujeta a control ni
fiscalizacin por parte de otro organismo del Estado. En tal entendido, el Con-
gresista no tiene que responder ante ninguna autoridad por los actos propios
de su funcin legislativa, pues slo responde ante sus electores -a los cuales
representa-, cuando se presenta nuevamente en las urnas a fin de que los ciu-
dadanos le renueven su confianza en la eleccin popular.
Seguidamente, el articulado en mencin, dispone que los Congresistas,
no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opi-
niones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. Sin duda, la labor
parlamentaria debe ser inmune a las activaciones de los otros poderes o de la
ciudadana, que puedan perturbar su funcionamiento de acuerdo a los fines
constitucionalmente atribu idos.
El legislador despliega dos funciones esenciales: de legislar y de fiscalizar
la actuacin de todos los funcionarios pblicos y, para tal cometido debe emitir
su voto y dar su opinin en tal o cual sentido, a partir de las discusiones que se
abren en el Parlamento como una manifestacin de ndole democrtica.
El Congreso se encuentra representado por una serie de fuezas polticas,
de cuyo interior, pueden converger discrepancias y consensos al momento de
168 DeRcrro pENAL - P,nr cENERAL: Tovo I

aprobar una ley determinada, y sea cual fuere el destino del proyecto legislativo,
la opinin dada por el Parlamentario no puede ser objeto de cuestionamiento,
pues, es producto de la actividad que mayor libertad disfruta en comparacin al
resto de las funciones pblicas.
Los legisladores con ,u, uoio., muchas veces profieren juicios de valor,
toman actitudes, gesticulan y una serie de manifestaciones, que en el calor de
la discusin poltica muchas veces pueden caer en la ofensa, en la injuria, etc.,
cuya exencin de responsabilidad penal se deriva de la naturaleza del cargo337.
El bien jurdico protegido no es precisamente la persona del parlamentario, ni
tampoco su libertad, sino sus opiniones o discursos como legislador33s. El privi-
legio debe entenderse a partir de la relevancia del cargo, en cuanto a las bases
fundacionales de un Estado Democrtico de Derecho.
Empero, el privilegio anotado slo adquiere vigencia, cuando las opinio-
nes se profieren en el ejercicio propio de la funcin legislativa, en el calor y en
el decurso del debate parlamentario; fuera del mbito parlamentario, el Con-
gresista debe guiar su conducta conforme al respeto hacia los bienes jurdico-
personalsimos de los ciudadanos.
Si un Congresista interviene en una Comisin lnvestigadora, y fruto de
su trabajo se desprende la concurrencia de indicios de la comisin de un delito
por parte de un funcionario pblico y, ste en una entrevista periodstica sindica
al funcionario como "delincuente" no estar amparado por esta exencin de
responsabilidad, en la medida, que dicha calificacin desborda su mbito de in-
munidad parlamentaria, as como las expresiones injuriosas que pueda proferir
en un mbito social, cultural, etca3e.
En un Estado de Derecho no se puede amparar el ejercicio abusivo de un
derecho3ao, por lo tanto, los excesos en los cuales puede incurrir el Congresista
no pueden ser amparados por dicha inmunidad, debiendo responder penalmen-
te bajo los alcances deltercer prrafo del artculo 93".
En todo caso se trata de una excusa absolutoria fundada en criterio de po-
ltica general, hacindola primar sobre la aplicacin misma de la ley penal sobre
todo aquel que cometa un injusto penal, pero, por otro lado, consideramos que
la atribucin de cualidades o la estimacin de conductas en el marco de las opi-
niones del parlamentario, pueden ser comprendidas en el mbito de las causas
de justificacin (ejercicio legtimo de un derecho).

337 Vide, al respecto, Pe Cnenenn Fnevne, A.R., Los Delitos contra e! Honor. Conflicto con el
derecho a la informacin y la libertad de expresin. JURISTA Editores, Lima, 2009.
338 Prn CeneRe, R; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 152.
339 As, Noer- Cosr, M./ Burelen, E. R.; cit., p. 211;Zuonr-on Esprr.lR, J. M., cit., p. 353.
340 Artculo ll del Ttulo Preliminar del CC.
 Caprulo V: Vnlroz DE LA LEy pENAL EN nazN A LAS pERSoNAS - ,.. 169

Nos parece acertada la opinin que a este respecto esgrime Zucnlon Es-
pltR, al comentar que si bien la inviolabilidad parlamentaria (inmunidad)
es vista
' como una causa personal como exclusin de pena, a fin de no hacerlo exten-
sivo a los partcipes, la impunidad de todas las opiniones manifestadas por los
parlamentarios en el ejercicio de sus funciones, es considerada una institucin
superflua y en crisis3al.
Puede que en algunos casos y, sucede muy a menudo, que la funcin
parlamentaria sea utilizada como mecanismo de injuria y de difamacin a fin,
llevado por mviles polticos o dinerarios, que conduciran a una inexplicable
impunidad del parlamentario corrupto y, sin admitir responsabilidad penal alter-
cero que indujo a esta conducta ilegtima del legislador. Por eso es preferible
entender a la inviolabilidad parlamentaria como una causa de justificacin (pre-
cisamente la de ejercicio legtimo de un derecho a la libertad de expresin y
crtica) -expresa e innecesariamente legislada-, y sometida como tal causa de
justificacin, a las reglas generales que disciplinan -para todos los ciudadanos-
las relaciones entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresin, o
lo que es lo mismo, a las reglas que determinan hasta donde puede llegar con la
libertad de expresin y crtica y a partir de donde se incurre en responsabilidad
criminal sobre la base de los delitos de calumnia o injurias3a2.
Esta ltima opcin, nos parece la ms adecuada a un orden democr-
tico de derecho, pues no puede admitirse un debilitamiento significativo de la
funcin preventiva-tutelar del Derecho penal, en cuanto a la proteccin de los
bienes jurdicos ms importantes para el ciudadano como el honor, ponderando
su intangibilidad con los derechos de expresin y de opinin, lo que supone una
restriccin justificada del mbito de permisibilidad de la actuacin parlamentaria.

b. lnviolabilidad Parlamentaria
Todos los ciudadanos son susceptibles de ser sometidos a una persecu-
cin penal bajo las reglas de la ley procesal penal y de ser encontrados respon-
sables ser pasibles de una pena estatal. sin embargo, la Ley Fundamental a fin
de tutelar la funcin parlamentaria, ha supuesto la procedencia de una excep-
cin a la regla, cuando el autor o partcipe de un delito comn es un Congresis-
ta. As, lo ha establecido en el tercer prrafo del artculo 93', al estipular que: /os
Congresisla s no pueden ser procesados nl presos, sin previa autorizacin det
congreso de la comisin Permanente, desde que son etegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por detito flagrante, caso
en el cualson puesfos a dlsposlcin del Congreso de ta Comisin Permanente

341 Cfr., Zucnr-oin EsprR, J. M.; cit., ps. 353-354.

342 Zucn-oia EsprNR, J. M.; ob. cit., p. 355; Bnqcnlupo 2.,E.; Manual de Derecho penal. cil.,
p 63.
t'70 Dsn-ecrro pENAL - Pnnra cENERAL: Tovo I

dentrode /as veinticuatro horas a fin de gue se autorice o no Ia privacin de la

libetad y el enjuiciamiento.
Dicho lo anterior, se consagra una suerte de filtro poltico, para que el
Congresista, que presuntamente ha cometido un delito comn, sea efectiva-
mente perseguido y sancionado penalmente por la justicia ordinaria.
La finalidad de esta norma es asegurar la libertad del ejercicio legisla-
tivo y, por ende, la eficiencia del mandato parlamentario3a3; de que la funcin
congresal no sea obstaculizada o interrumpida por las denuncias penales que
se interpongan contra sus miembros. La justificacin axiolgica no reside en la
persona del Congresista, sino en razn del cargo funcionarial, en armona con
lo descrito en la lnmunidad parlamentaria.
Ahora bien, la inviolabilidad parlamentaria slo rige, mientras dure la fun-
cin congresal, hasta un mes despus de haber cesado en el cargo. Cundo
se produce la eleccin? Cuando luego del voto popular se produce el escrutinio
de los votos por parte de la ONPE, y como resultado de dicha actividad el JNE
declara oficialmente la lista de los Congresistas elegidos, que se materializa con
la entrega de la credencial por parte de la mxima instancia en nuestro pas del
Sistema Electoral. A partir de dicho momento y no con la asuncin efectiva del
cargo, que Se plasma en el juramento de honor que Se realiza en el Pleno del
Hemiciclo y que importa la instalacin del nuevo Parlamento; cuestin distinta
a saber, vemos en la posibilidad de inferir responsabilidad penal por el delito de
Peculado o por el de Enriquecimiento llcito.
Siendo as, el Parlamentario no podr ser procesado durante el ejercicio
de la funcin parlamentaria, por lo que debern suspenderse los procesos que
se hayan abierto en su contra, los que podrn reanudarse ni bien el Congresista
haya cesado en el cargo. En este caso se suspenden los plazos prescriptorios,
de acuerdo a lo reglado en el artculo 84'del CP.
Conforme lo anotado, debe aadirse que la lnviolabilidad parlamentaria
slo rige en razn a los injustos penales que corneta el Congresista durante el
ejercicio del cargo, los cuales no pueden suponer la infraccin de deberes fun-
cionales (delitos especiales propios), pues ante dicha hiptesis lo que procede
es el <Antejuicio poltico> previsto en el artculo 99" de la Carta Polticaw. Por
consiguiente, los delitos que haya cometido el Parlamentario antes de la elec-
cin popular, en principio no deberan ser comprendidos en este supuesto, en
la medida, que la ratio de la inviolabilidad se deriva del cargo mismo, no de la
persona. Si el Congresista cometi un delito de fe pblica en concurso medial
con un delito de estafa, debe ser tratado como un ciudadano comn, pues fue

343 Vide., Pee CneRenn, R., cit., p. 153.

344 As, Cntnros Soro, E. y otro; La Constitucin..., cit., p. 216
 Caprulo V: Valroez DE LA r-Ey pENAL EN nzN A LAS pERSoNAs - ... 171

bajo dicho estatus que perpetr el hecho punible. Extender los fueros esta invio-
labilidad parlamentaria a dichos supuestos, importa la subversin de su sostn
legitimador. Y parece que sta es la tendencia mayoritaria en la actualidad, son
ms de uno los Congresistas que logran suspender los procesos penales ya
instaurados en su contra o en fase de investigacin preliminar, escudndose en
una interpretacin extensiva de este precepto constitucional, lo cual conduce a
una puerta abierta hacia la impunidad. Sin embargo, en algunos casos, parece
que el Congreso ha actuado con mayor rigurosidad, y ha procedido a suspen-
der al Congresista "procesado" en sus funciones legislativas, hasta la culmina-
cin de la persecucin penal, lo cual resulta justo a nuestro entender. De todos
modos, debe regularse esta situacin en el Reglamento del Congreso a fin de
cautelar el principio de legalidad penal.
Finalmente, en caso de delito flagrante, cuando el Congresista es des-
cubierto in situ en el lugar de los hechos con alguna evidencia u otro elemento
que haga presumir la comisin reciente de un delito; cuando es aprehendido en
las inmediaciones del lugar de su perpetracin con elobjeto materialdel delito o
cuando es advertido en plena ejecucin de su plan criminal (iter criminis). Ante
tal supuesto, el Congresista deber ser puesto a disposicin del Congreso o de
la Comisin Permanente dentro de las 24 horas de su detencin policial, a fin
de que se autorice o no la privacin de la libertad, en caso de ser positivo ser
puesto a disposicin de las autoridades competentes; todo ello, sin perjuicio
de las medidas disciplinarias de naturaleza administrativa que deba adoptar el
Congreso. Empero, no consideramos acertado dejar en manos del Congreso o
de la Comisin Permanente la suerte del Congresista, pues su destino debera
ser ya de incumbencia directa del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, en
mritos a los principios de oficialidad, legalidad procesal y obligatoriedad en el
ejercicio de la accin penal.

c. El Antejuicio Constitucional (prerrogativa procesal)

El artculo 99o de la Constitucin Poltica del Estado, reviste de un blin-

daje pre-procesal a todos aquellos que ejercen los altos cargos pblicos de la
Nacin, esto es, sobre ellos recae la prerrogativa delAntejuicio Constitucional.
Un juicio poltico previo a la instancia jurisdiccional penal, al cual es sometido
el funcionario pblico por supuestamente haber cometido un injusto de carcter
funcionarial;fungiendo este control poltico como una suerte de <Prejudicialidad
administrativa>.
Desde la poca de las Monarquias Absolutas se fueron conformando cier-
tos lmites al poder penal estatal, basados estrictamente en la investidura del
cargo, como una especie de prerrogativa poltica. Es lgico que quien detenta
el poder de forma omnmoda neutralice la aplicacin del Derecho mediante la
utilizacin poltica del cargo, como una forma de poner freno a las persecucio-
172 DEnEcuo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

nes polticas, y por qu no decirlo, algunas veces para tender un puente de

impunidad.
En el marco de estos controles polticos, se aparece el <Antejuicio Polti-
co)), como un filtro de anlisis jurdico, previo e indispensable, al cual hay que
someter el hecho denunciado, -supuesfamente punible-, para poder someter
legtimamente al alto funcionario estatal a la persecucin penal del Estado. Se
manifiesta, entonces, como una especie de Prejudicialidad administrativa, como
requisito previo, para pasar a una efectiva persecucin del delito por parte de los
rganos constitucionalmente encargados de dicha funcin.
En palabras de Cnlno Rot-oN, el antejuicio consiste en la acusacin que
formula la Comisin Permanente ante el Pleno del Congreso, la cual, en caso
de prosperar, habilita el inicio de un proceso penal en el Poder Judicial contra el
funcionario acusado3as. Y, esta etapa calificadora y, luego acusadora, si bien se
permite el derecho de defensa del denunciado, no existe actuacin de pruebas
u otras diligencias susceptibles de poder desvirtuar categricamente la acusa-
cin formulada; no comporta una etapa pre-jurisdiccional, como la investigacin
civil, en tanto el fuero parlamentario es una sede administrativa.
Se instituye un control poltico previo al controljurdico, legtimo segn los
principios rectores del Estado Constitucionalde Derecho; control poltico que se
orienta a proteger la funcin pblica ante las posibles persecuciones de natura-
leza poltica, de las cuales puede ser objeto el alto funcionario pblico.
Hasta lo anotado, no se proponen objeciones -slo tal vez en el aspecto
temporal346-; sin embargo, el legislador, que dio vida a la Carta Poltiga de 1993,
sobredimension sobremanera el poder poltico del Poder Legislativo, pues, tal
como se expone en el artculo 99o de la Constitucin, luego de formulada la
resolucin acusatoria por el Pleno del Congreso: el Fiscal de la Nacin no tiene
ms opcin que formular denuncia penal ante la Corte Suprema, y, de igual
forma proceder el Vocal Supremo Penal al abrir la instruccin correspondiente.
Por lo tanto, el carcter vinculante de la resolucin acusatoria del Congreso es,
sin duda, una excepcin a la garanta de exclusividad jurisdiccional y, por tanto,
muy opinable3aT.
En mrito a lo esbozado, podra decirse que la actual Constitucin, sobre-
pone el Poder Poltico sobre el sistema jurdico, ejercido por los rganos que ad-

345 Cnrno RoloeN, Omar; E/ antejuicio y la inmunidad En: diario "El Peruano". Suplemento de
Anlisis Legal. 18 de enero del 2005, p. 3.
346 En la medida, que segn lo dispuesto en el artculo 99o de la Constitucin, la prerrogativa se
extiende hasta cinco aos despus de haber cesado la funcin pblica.
347 Sn MnrH Csrno, Csar Eugenio, El procedimiento penal por delitos contra la administra-
cin pblica. En: Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para
delinquir Jurista editores, Lima, 2002, cit., p 335.
 Caprulo V: Veliogz DE LA LEy pENAL EN nazN A LAS pERSoNAS - ... 173

ministran justicia en nuestro pas. Desde un plano valorativo, en puridad crtico,

diremos que esta Constitucin fue elaborada a partir de intereses estrictamente
polticos, producto de un afn intervencionista de las instituciones pblicas. De
este modo se neutralizan injustificadamente, las funciones que constitucional-
mente se le confieren -tanto al Ministerio Pblico como al Poder Judicial-; sobre
todo, al Ministerio Pblico, quien como titular de la accin penal pblica se le
atribuye la potestad de calificar jurdicamenlela noticia criminis, de conformidad
con las evidencias probatorias, hasta este nivel formalmente adjuntadas (art.
159o, inc. 5 de la Constitucin).

Muchas causas pueden caerse, por una psima tipificacin penal, que
haya de formular el Congreso de la Repblica, incidiendo en la imposibilidad de
que el rgano persecutor pueda variar los trminos de la imputacin delictiva,
con arreglo al Principio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia, as
como de los derechos de defensa y de contradiccin, bajo las excepciones de la
reglas previstas en el artculo 285o-A del c de PP y del artculo 3740 del nuevo
CPP. Aspecto en cuestin, que en algunos casos puede desencadenar intolera-
bles impunidades.
El nuevo cPP, sentado sobre el modelo <Acusatorio>, permite una salida,
a dicho entrampamiento, al disponer en su artculo 4s0.6, que: "La necesidad
de ampliar el objeto de la investigacin por nuevos hechos deticitivos cometi-
dos por el Alto Funcionaio en el ejercicio de sus funciones pblicas, requiere
resolucin acusatoria del Congreso, a cuyo efecto et Fiscal de ta lnvestigacin
Preparatoria se dirigir al Fiscal de la Nacin para que formule la denuncia
constitucional respectiva. Si de la investigacin se adviefte que ta tipificacin de
/os hechos es diferente a la sealada en la resolucin acusatoria det Congreso,
el Fiscal emitir una Disposicin al respecto y requerir at Vocal de Ia tnvesti-
gacin Preparatoria emita la resolucin aprobatoria correspondiente, quien se
pronunciar previa audiencia con la concurrencia de las paftes. En este caso no
se requiere la intervencin del Congreso".

cules son los injustos penales, que han de ser sometidos alAntejuicio
Constitucional? En principio, aquellas figuras delictivas, que manifiestan un ata-
que a la <Administracin PblicaD, como bien jurdico tutelado en elTtulo XVlll
del cP, donde el disvalor del injusto reposa precisamente, en el prevatimien-
to del cargo funcionarial, como son los delitos de infraccin de deber como el
Abuso de Autoridad, Peculado, concusin, Malversacin de Fondos, colusin
llegal, etc., as como aquellos glosados en el Captulo lll de la misma titulacin,
afectando al majestad de la Administracin de Justicia, como el delito cle Preva-
ricato y la Denuncia Calumniosa.
La frase: <Delito en el ejercicio de sus funciones), parece no agotarse,
con los hechos punibles mencionados, en la medida, que en el marco de una
actividad funcional, como de Ministro de Estado, se puede tambin ordenar la
174 DEnecHo pENAL - Pen-re GENERAL: Tovo I

realizacin de delitos comunes, como las Lesiones, Homicidios, Secuestros,

Daos, etc.; inclusive, no pueden descartarse, aquellos configurados como
<Delitos de lesa humanidad> - Ttulo XIV-A del CP. Lo importante a todo esto, es
acreditar que el injusto penal, haya tomado lugar en el decurso de la actuacin
funcionarial, en razn del cargo pblico encomendado alfuncionario pblico.

d. La infraccin de orden <constitucional>

La contravencin3a8 de artculos constitucionales, o infraccin de dispo-

siciones constitucionales, importa una figura de carcter esencialmente polti-
ca, que forma parte de los mecanismos de control poltico que le corresponde
ejercer exclusivamente al Congreso, frente a los actos realizados por funcio-
narios del ms alto rango en violacin de la Constitucin Poltica del Estado,
alejndolos obligadamente de la vida pblica, para as preservar al Estado y a
la confianza en que se funda la legitimidad de sus instituciones; asimismo, re-
sulta necesario precisar que. resulta "independiente de los ilcitos penales que
puedan cometer los funcionarios a los que se refiere el artculo 99o de la Carta
u otros que en el futuro sean incluidos en la lista".
Atae fundamentalmente a "faltas polticas" o "contravenciones que no
constituyen delitos" y, en consecuencia, dan lugar a sanciones polticas antes
que propiamente punitivas, pues como se dijo, pretenden separar del cargo al
funcionario que irrespeta la Constitucin y las leyes, (...) Por el contrario, la de-
nuncia por los delitos de funcin que los altos funcionarios puedan cometer se
encuentra ligada a los bienes jurdicamente protegidos por el Cdigo Penal'34e.
Por consiguiente, la denominada "lnfraccin a la Constitucin", es una
figura jurdica que no constituye un injusto previsto y sancionado en el Cdigo
Penal, sino que constituye una falta poltica, en virtud de la cual el Congreso de
la Repblica sanciona polticamente, nicamente a los altos funcionarios del
Estado comprendidos dentro de los alcances del artculo 99o de la Constitucin.

3. EXCEPCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBUCO

Las normas que se desprenden de este mbito de la normatividad inter-

nacional, determina ciertas excepciones a la aplicacin de la ley penal nacional
en el marco de su soberana territorial, basadas en ciertas prerrogativas y en
determinados estatus funcionales, y son los siguientes:

348 Contravencin: "f. Accin y efecto de contravenir, infraccin". (SINONIMO. V. Desobedien-

cia). Diccionario Pequeo Larousse llustrado. Ediciones Larousse. Pars, 1988. p.270
349 Autores varios. La constitucin comentada: Anlisis artculo por artculo. Tomo ll. Editorial
Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima, 2005. cit., ps. 131-132.
 Caprulo V: Vnlroez DE LA LEy pENAL EN nazN A LAs pERSoNAS - ,.. 175

a. Los Jefes de Estado, son los gobernantes de las Naciones amigas, quie-
nes representan a sus respectivos pases como emisarios plenipotencia-
rios, de acuerdo a los mximos poderes que se derivan de su alta inves-
tidura. Elartculo 279" del Cdigo de Bustamante, declara exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados
que se encuentren en su territorio. Exencin basada en una suerte de
prerrogativa que recae sobre la representatividad mxima de una Nacin
soberana, que supone alavez, el fortalecimiento de las relaciones diplo-
mticas con el resto de pases de la urbe. La exencin como es de verse
en el artculo 7" delTratado de Montevideo de 1940, se extiende a la co-
mitiva del Jefe de Estado y a los miembros de su familia.
El CPde 1991, concede una proteccin penal a dicha lnmunidad, a partir
de los alcances normativos del artculo 335", que reprime a aquel que
viola las inmunidades del Jefe de un Estado o de algn agente diplom-
tico, o ultraja en la persona de stos a un Estado extranjero, o arrebata
o degrada emblemas de la soberana de una Nacin amiga en acto de
menosprecio.
La tipificacin penal anotada, es un manifiesto del alto nivel de tutela que
recibe por parte del Estado peruano, la mxima investidura de una Nacin
extranjera.
b. Los Representantes Diplomticos de un Pas Extranjero, si bien no os-
tentan el mismo nivel de un Jefe de Estado, son personas que reciben el
encargo de representar a una determinada Nacin en nuestro pas, por lo
que se les concede tambin una lnmunidad, que se traduce en la imposi-
bilidad de que les alcance los derroteros de la Ley penal nacional.
El artculo 298' del Cdigo de Bustamante, declara inmune de las leyes
penales a los representantes diplomticos de los Estados contratantes
de cada uno de los dems, as como a sus empleados extranjeros y a las
personas de la familia de los primeros que vienen en sus compaas. La
regla comprende a los Embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Encar-
gados de Negocios, Secretarios de Misin, Agregados o miembros de la
familia del representante diplomtico3so; mas debe entenderse, que esta
lnmunidad no importa una puerta abierta a la impunidad, en el sentido de
que tengan una carta abierta hacia el delito.
La proteccin penal de los funcionarios antes anotados, encuentra corre-
lato en el artculo 335' del CP.
c. Tropas Extranjeras en el Territorio, en muchas oportunidades tropas de
Naciones extranjeras se estacionan en el territorio patrio a fin de cumplir

350 Pe Ceenenn, R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 155.

176 DenEcHo pENAL - PnRrE GENERAL: Touo I

una serie de misiones, con arreglo a los Tratados y Convenios sobre la

materia; misiones conjuntas que se comprenden en objetivos bilaterales o
multilaterales, dependiendo de la envergadura del asunto de ndole inter-
nacional; puede tambin que la estancia sea pasajera, en razn de trnsi-
to, abastecimiento, equipamiento, etc., siempre con el consentimiento de
las autoridades nacionales.
El artculo 299" del Cdigo de Bustamante determina que tampoco son
aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perme-
tro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un
ejrcito de otro Estado contratante. Por consiguiente, la exencin normativa,
debe comprenderse al marco estricto de las operaciones militares, al ejercicio
mismo de la misin encomendada, pues si el soldado rebasa los parmetros
sealados y de forma individual o colectiva vulnera bienes jurdicos, no gozar
de dicha lnmunidad de alcance internacional.
lgualmente, elart. 70 segundo prrafo delTratado de Montevideo de 1940
declara la vigencia de los principios del Derecho lnternacional para miembros
de un cuerpo de ejrcito, cuando el delito haya sido cometido en el permetro de
su sede y tenga relacin legal con dicho ejrcito3s1.

351 Prn CneneRn, R.', Tratado de Derecho Penal..., Vol. cit., p. 156.
 Cnpirulo Vl
LA CRIMINOLOGA CRTICA

Sumario: 1. Generalidades. 2. A modo de conclusin.

1. CONCEPTOS PRELMINARES

El hecho delictivo no puede ser contemplado desde un plano estrictamen-

te normativo, desde los renglones formales de la ley, conforme a una posicin
de pura hermenutica jurdica; en la medida, que el delito importa una manifes-
tacin social, un producto sociolgico, que toma lugar a travs de las diversas
actuaciones de los comunitarios.
Estamos frente a un fenmeno humano, que si bien es recogido por el le-
gislador, para darle una configuracin delictiva (normativa), no por ello pierde su
esencia ontolgica, natural; de manera, que la visin emprico-causaldel hecho
punible, es objeto de estudio por la <criminologa>; ciencia natural y humana,
que nutre a la poltica criminal de aquellos datos e informaciones, que resultan
esenciales para proceder a la penalizacin o despenalizacin de ciertas con-
ductas. son los <comportamientos socialmente negativos>, los que envuelven
el objeto de esta ciencia, no slo desde su aspecto consecuencial y experimen-
tal, sino que se encamina a hurgar sobre todos los factores que desencadenan
dichos comportamientos; en cuanto a las deficiencias estructurales de la socie-
dad, que anidan en la generacin de conflictividades sociales a su vez, en los
procesos del propio sistema para canalizarlos, neutralizarlos y examinarlos.
El parangn criminolgico, como lo queremos llamar, comporta una pos-
tulacin que desborda un plano emprico o, si se quiera explicativo del fen-
meno criminal, para adentrarse en un discurso ms comprensivo del estado
de la cuestin, que pueda incidir en la conformacin de una visin cientfica
lo ms cercano a la realidad conductiva, que nutrindose de las ciencias de la
psicologa, psiquiatra, de la antropologa y de la sociologa, permita construir
178 Denscuo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totro I

conceptos que coadyuven la labor de la poltica criminal, por tanto, del Derecho
penal, en cuanto a la integracin de un Sistema Penal, cuyo plataforma sea la
dignidad de la persona humana as como la bsqueda de frmulas adecuadas
para prevenir la delincuencia en todas sus manifestaciones.
Ni una Criminologa puramente <etiolgica> ni una solamente <sociolgi-
ca)), requerimos de una ciencia criminolgica que pueda comprender todos los
aspectos que generan la produccin de conductas delictivas.
La conciliacin del factor <social> con el <normativo)), supone sistema-
tizar el Derecho penal con la Criminologa, encaminando la orientacin, a la
construccin de una normatividad, que en esencia pueda lograr los objetivos
preventivos, pero a su vez, sometidos a los principios limitadores del ius punien-
di estatal, segn los valores de un orden democrtico de derecho.
Para Silvestroni, la criminologa en la actualidad ha de ser concebida de
la siguiente forma: a) preponderantemente es un conjunto de opiniones polti-
cas sobre la sociedad particular; b) incluye explicaciones empricas sobre esos
mismos tpicos; y c) en sus vertientes ms avanzadas e ingenuas tiene como
pretensin conceptualista y totalizadora de claro corte autoritario3s2. En cambio
para Znrrnnour y otros, la criminologa es la serie de discursos que explicaron el
fenmeno criminal segn el saber de las corporaciones hegemnicas en cada
momento histrico353.
Es de verse que con los estudios la <Criminologa Crtica>, la ciencia cri-
minolgica dio un vuelco copernicano en su objeto de estudio, siendo que en el
comienzo de la criminologa clsica -en sus tres vertientes cientficas- circuns-
cribi el estudio de la criminologa en investigar los factores y elementos que
inciden en el individuo delincuente y que finalmente lo determinan a cometer
actos delictuosos. Las ideas que han orientado las diversas teoras criminolgi-
cas se han producido siempre como consecuencia de los cambios y mutaciones
acaecidas en los diferentes contextos histrico-culturales. En general, puede
sealarse que la irrupcin de las propuestas crticas en criminologa fue provo-
cada por acontecimientos que revelaban profundas contradicciones en el seno
mismo de la sociedad.
Esta postura ideolgica no viene sino a sintetizar los postulados del /abe-
ling approach con los de la teora sociolgica de conflicto, esta nueva ideologi-
zacin del saber criminolgico se orienta fundamentalmente a criticar al derecho
penal, pues, esta rama del saber jurdico viene a constituirse como una especie
de instrumento al alcance de los poderosos, al definir como "delitos", algunos
comportamientos que se desarrollan nicamente en las capas sociales ms po-

352 StvesrRorr, M.H.', Teora Constitucional del Delito, cit., p. 99.

353 Znrrnnou, E.R. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 150.
 Ceprulo VI: La cnrnlNol-oc, cntcR 179

bres. segn estas ltimas, el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino
que surge por medio de una atribucin de sfafus criminal3sa. Consecuentemen-
te, elderecho penal es un arma de represin, opresin y de pura subordinacin,
que en definitiva slo ha servido para reforzar la vigencia de la dominacin de
unas clases sobre otras, por ende, el derecho positivo as concebido vulnera el
principio de igualdad y la justicia de un orden social democrtico.
Si bien es cierto que la criminologa crtica -como pensamiento doctrinal-
irrumpe en Norteamrica y en Europa, no pas mucho tiempo para que Latino-
amrica sea contagiada con esta nueva corriente criminolgica. lnteresante se
presenta la evolucin de la criminologa en Amrica Latina, precisamente en los
mbitos donde tuvo su originario y veloz crecimiento y donde, por imperio de las
fuertes demandas sociales o por flujo de la coyuntura internacional que impuso
la ll Guerra Mundial, se haba agotado el modelo de equilibrio social.
La aparicin en la superficie de las agudas tensiones y conflictos que
provocaba este nuevo contexto situacional, por un lado, y la aparicin de nue-
vas fenomenologas criminales originadas por la irrupcin de la sociedad Pos-
tindustrial y urbanizacin, provocaron paralelamente crecientes exigencias de
control social por parte del colectivo social. Surge as la pequea y mediana
criminalidad, que extiende su mbito operativo en las grandes ciudades y en
los barrios marginales -donde se concentran grandes masas poblacionales-;
del mismo modo, con la irrupcin de los grandes emporios econmicos, que
se expresa en la constitucin de empresas nacionales y transnacionales, surge
una criminalidad "blanca" o de "cuello blanco" (white collar crimes) compuesta
por individuos altamente calificados, que instrumentalizan esta unidad orgnica
econmica para perpetrar una serie de ilcitos penales: <Derecho Penal Econ-
mico o de la Empresa35s>>.
Con la denominacin de "radical" o "crtica" se conoce a la orientacin
que, abandonando el llamado "paradigma etiolgico" esto es, la explicacin cl-
sica de la criminalidad como un fenmeno individual, debido a razones antro-
polgicas o sociales, propia de la "criminologa positivista", pasa a centrar su
anlisis en el sistema penal, en tanto que generador de criminalidad ("paradig-
ma de control")356.

Lnsce,o, Carlos Julio; Evolucin histrica de las ideas penales. En: Derecho Penal. Par-
te General. Carlos Julio Lascano (h) - Director. Crdoba, 2002, cit., p. 95.
Vide, ms al respecto, Pen Cenena FReyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especlal T. ll,
cit., ps. 241-244.
Stvn Scnez, Jess-Mara , Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Jos Mara
Bosch Editor S.A., Barcelona, 1992, cit., p. 19, As, Lscao, C. J. Evolucin histrica...,
cit., p. 92.
180 Dsnrcuo pENAL - Pnnrs GENERAL: Tor'o I

BRRRrrn, principal representante de esta postura, formul su crtica al de-

recho positivo desde la perspectiva de un derecho penal mnimo, para quien el
punto de partida de su propuesta, es la radical injusticia e inutilidad de la pena,
cuya funcin seria la reproduccin de las clases de dominio preexistentes, reca-
yendo fundamentalmente sobre las clases subalternas3sT.
A partir de estos postulados, BRRnrrR ha pretendido configurar una mi-
nimizacin del Derecho penal a partir de un constructivismo que ofrecen los
derechos humanos en razn de una visin conflictiva del sistema social. Para
este autor los derechos humanos pueden ser al mismo tiempo objeto y lmite de
la ley penal en una estrategia minimalista.
En tal sentido, se propugna que el proceso de criminalizacin se someta a
la proteccin de las estructuras lgico-objetivas, a la tutela de la dignidad y de los
valores fundamentales del ser humano; de esta forma, se evita la penalizacin
de conductas que sirvan nicamente como atribucin de un determinado sfafus
social, de ah parten entonces las injusticias del sistema penal. BRnnnn propone
una divisin del delito en dos planos a saber: -diferenciando en delitos "natura-
les" y delitos "artificiales"; delitos Naturales son aquellos que atentan contra los
valores e intereses que son percibidos como naturales, como universales en la
conciencia de los ciudadanos normales, mientras que los delitos Artificiales, son
aquellos que vulneran un determinado orden poltico y/o econmico, que son
castigados para su mantenimiento y estabilizacin.
Conforme lo anotado, se concibe al crimen como una cualidad ontol-
gica (los primeros, al ser inherentes a las propias estructuras de la sociedad
y del hombre, propiedad inmutable y histrica de la sociedad); mientras, que
los segundos (artificiales), son creaciones legales producto de una selectividad
socio-poltica, que es usada por el Derecho penal a partir de la construccin se-
mntica de las normas. Los bienes jurdicos protegidos son valores e intereses
fundamentales -tanto para el individuo como para la sociedad- estos bienes per-
miten el desarrollo de la personalidad del individuo en un ambiente de libertad y
asegura su participacin en los diversos procesos sociales.
Es sabido, que la criminalidad no es una cualidad ontolgica, sino la nor-
mativizacin de las relaciones sociales concretas; la necesidad de tutela jurdico-
penal parte de una definicin sociolgica que se sostiene bajo una informacin
emprica, esto quiere decir, la norma jurdico-penal viene a recoger un referente
sociolgico. Y este proceso es dinmico, conforme se van configurando nuevas

357 BaRrrn, Alessandro; Kriminologische Forschung in den 80er Jahren. Proyektberichte aus
der Burtdesrepublick Deutschland (lnvestigacin Criminolgica en los aos ochenta. ln-
formacin sobre el proyecto de la Repblica Federal Alemana). Freiburg, 1988, ps. 513 y
ss.: As tambin, en su obra "Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal". Traduccin
de Alvaro Bnster, Siglo veintiuno editores sa, de cv, lera. Edicin. Argentina, 2002.
 Cpirulo VI: Le cnlvrNor-oce cRirlce l8l

relaciones sociales, se propicia muy a menudo nuevas formas de criminalidad

que deben ser ingresadas al campo definitoria por parte del legislador.
Desde la perspectiva de la Criminologa Crtica, frente a la actividad legis-
lativa, es que se castigan los actos ms graves, los que ponen en real peligro la
subsistencia del sistema social, aunque cuestionaban algunos delitos, como los
denominados "delitos sin vctima", donde la tipificacin viene en funcin del eti-
quetamiento social, donde el delincuente es instrumentalizado para cohesionar
el sistema social a partir de una ideologa penal oficial.
Dicho de otro modo: -puede que el delito en realidad no suponga una
verdadera afectacin a determinados valores fundamentales, slno, que presu-
ponen la necesidad de garantizar la preservacin del status poltico imperante.
Consecuentemente, los criminlogos crticos combinan la teora de la re-
accin social con la del conflicto; la crtica que se alza contra el Derecho penal,
presupone una reaccin social contra una actividad que fomenta un sistema
social injusto y de inequidad social; lo que en realidad se centra y se focaliza
sobre el sistema formal, sobre la forma y los procedimientos de aplicacin de la
ley penal. As las cosas, se impone una transformacin del modelo de sociedad
como nica va real y profunda de eliminacin de la criminalidad.
Pero en todo caso, afirma stvn srcHez, de ah se sigue la necesidad de
prescindir del sistema penal en que nos movemos, ineficaz, selectivo y crimin-
geno358.

La <Criminologa Crtica>, entonces, conduce inevitablemente al "aboli-

cionismo", de eliminar la pena por ser ilegtima e injusta. Los reparos sobre esta
pretensin son irrefutables, desde dcadas atrs, se ha definido la insustitui-
ble labor del Derecho penal, ante una realidad que revela un individuo de por
s imperfecto, cuyas deficiencias se plasman en focos de conflictividad social;
suprimir el Derecho penal supondra dejar indefensos a los ciudadanos, susti-
tuyendo el orden estatal pero el libre albedro de los individuos, lo que en otras
palabras el caso y la anarqua conllevara indefectiblemente a la destruccin
del hombre por el hombre, a dejar de lado lafuerza imperativa de la ley, por la
fuerza fsica de los ms fuertes, algo inconcebible e intolerable, en todo sistema
social que aspira a un mnimo de convivencia social pacfica. Parafraseando al
famosos penalista espaol Gimbernat, diremos que la pena es una (amarga
necesidad>, que una Sociedad prescindiese de ella tendra sus das contados.
Porque es esto -y solo esto- lo que justifica la potestad penal del Estado es
un abuso de derecho la imposicin de cualquier pena innecesaria o la ejecu-
cin innecesariamente rigurosa de una pena (e innecesaria quiere decir aqu:

358 Srlv Stcsez, Jess-Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., ps

19-20
182 Danscgo pENAL - P,nre cENERAL: Tor'o I

cualquer excedente de pena)35s. O como expone, Roxlr.l, la solucin a favor del

control del crimen frente a las reglas impuestas por la Justicia y garantizadas
estatalmente, borrara los lmites del Derecho y el injusto, invitara a tomarse la
justicia de propia mano y de esta forma arrasara con la paz social.
Finalmente tampoco se ve claro cmo debera poderse reaccionar sin un
Derecho penal estatal de forma contundente y eficaz frente a delitos contra la
colectividad (como en infracciones contra el medio ambiente o la hacienda p-
blica u otros delitos econmicos)360.
La misin tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los
individuos, particularmente su vida, incolumidad fsica y libertad, har necesario
el mantenimiento del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia
y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del buen jurista) para afrontar
todos aquellos casos no abordables, por ahora, de otro modo361. En un orden
social regido por el Derecho y la razn,la pretensin de abdicar en la funcin
tutelar de bienes jurdicos, significara renunciar a las propias bases existencia-
les de la sociedad.
La Criminologa Crtica asume la posicin de que los miembros de de-
terminadas clases socio-econmicas imponen siempre su voluntad legislativa.
Pero, tal como argumentamos en lneas precedentes, los preguntamos lo si-
guiente: No siempre la actividad legislativa, en concreto, la poltica criminal,
presupone un conflicto de intereses, y, este conflicto no es acaso un derivado
de una normal actividad democrtica? Obviamente, sucede que a veces, esta
legislacin de cuo, slo viene a enfatizar los intereses de determinados gru-
pos sociales o polticos, que pretenden una reivindicacin social a partir de las
funciones cognitivas que despliega el derecho penal, que viene a constituir un
Derecho Penal Simblico; fenomenologa que implica la vulneracin de determi-
nados principios del derecho penal democrtico, as como una lectura equvoca
de los datos sociales proporcionados por la ciencia criminolgica.
Lo que pretendemos decir en todo caso, que la crtica, legtima que se
pueda alzar sobre e/ slsfema punitivo, en lo que respecta a los procesos de se-
lectividad y graduacin de los procesos de penalizacin, que vienen a contrave-
nir los principios jurdico-constitucionales de un Derecho penal democrtico, nos
referimos a la legalidad y a la igualdad de /os ciudadanos frente a la ley, impor-
tan deficiencias de los operadores jurdicos, de la perversin del sistema legal,
por quienes ejercen el poder poltico criminalizador; empero, eso no tiene nada
gue ver con el Derecho penal, como medio de control socialformal del Estado,

359 GruaeRHr Onoero, E.; Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, cit.,ps. 28-29.
360 Roxrx, Claus; Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cit., p. 340.
36'1 Porrrorr L. S. y otros; Leccionesde Derecho Penal Chileno. cit., ps.47-48.
 C,pirulo VI: Le cRrMrNoloc. cnrlca 183

como nico mecanismo legitimado para preservar la coexistencia pacfica de los

ciudadanos. Las falencias del sistema legalde aplicacin del Derecho penal as
como su utilizacin subversiva por quienes detentan el poder poltico, no puede
significar postular ideas trasnochadas y poco analizadas, pues a la postre, se
estara reemplazando el Derecho penal, por cualquier tipo de violencia, desen-
cadenando ms violencia y arbitrariedad, lo que precisamente pretende evitar
el derecho punitivo.
Como bien se dice en la doctrina, los abolicionistas son conscientes de
que la lgica que conduce la violencia delictiva y punitiva es propia de la na-
turaleza humana, pero tienen la aspiracin secreta de modificarla. Saben que
el hombre actual no puede responder a otra lgica, pero creen que un hombre
nuevo podra estar en condiciones de hacerlo362.
La ciencia del Derecho penal, la dogmtica jurdico-penal es el mtodo de
larazn, de las ideas que se construyen en la meditacin de las resoluciones,
que los operadores jurdicos han de emplear en los casos concretos, para evitar
la arbitrariedad, para difundir un mensaje de seguridad jurdica hacia el resto,
donde los derechos de todos sean respetados, tanto del autor del hecho puni-
ble, como de la vctima ofendida como consecuencia de la conducta criminal.
Todo lo dems es cualquier cosa, menos Derecho penal, cuando las decisiones
polticas contaminan y corroen las bases legitimantes del sistema.
As se dice en la doctrina ms reconocida, que el Derecho Penal es la
rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de /as /eyes penales,
propone a los jueces un srsfema orientador de decisiones que contiene y re-
duce el poder punitivo, para impulsar el progreso del esfado constitucional de
derecho363.

2. A modo de conclusin

El discurso de la criminologa crtica se focaliza en la denuncia del carc-

ter selectivo y discriminatorio del Derecho penal, sin establecer pautas de con-
figuracin a partir de un sistema explicativo; el discurso programtico se orienta
nicamente a la crtica de un determinado estado de cosas, sin profundizar en
cules deben ser los cambios que permitan precisamente establecer pautas
de definicin legtimas. En concreto, cul debe ser la funcin valorativa que el
saber criminolgico debe impregnar al Derecho penal, finalmente para poder
construir un orden social ms justo.

362 SrrvesrRorr, M.H.; Teora constitucional del delito, cit., p. 51.

363 ZerrnnoNr, E.R.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cil., p.24.
184 DEnEcHo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

Observamos, que se elabora toda teora crtica del control social formal,
mas sin establecer pautas para una criminologa valorativa; el objeto de estudio
de la criminologa no se limita a delimitar criterios de crtica, sino de fomentar
el estudio por las causas de la criminalidad, por el anlisis de los protagonistas
del conflicto (vctima-victimario), y, por coordinar modelos de prevencin social.
A nuestro entender no slo interesa saber cules deben de ser las con-
ductas humanas que merecen ser alcanzadas por la sancin punitiva, esto es,
por una pena, sino cul debe ser la estrategia social para prevenir la comisin
de estas conductas, para delinear modelos de prevencin al fenmeno delictivo.
En cuanto, al poder criminalizador selectivo, ZnrrnnoNr apunta, que en
realidad tiene mayor poder selectivo dentro del sistema penal la polica que el
legislador, pues sta pera ms directamente sobre el proceso de filtracin del
sistema36a; y esto es as, puesto que la criminalizacin no se efectiviza en reali-
dad con la sancin de la norma, sino, con la aplicacin del poder represivo por
parte de las agencias estatales, cuando aqullas hacen uso de ese poder de
acuerdo con un criterio selectivo.
En pases como el nuestro, es la polica quien interviene en primera ins-
tancia ante la supuesta comisin de un hecho punible, y, esta intervencin se
produce en la configuracin de la criminalidad convencional, del delincuente
marginal: el asaltante, el carterista, etc. Sin embargo, esta actuacin represora
se produce tambin en meras conductas desviadas o antisociales, el vagabun-
do, la prostituta, el mendigo, los manifestantes, etc.; la actuacin de aqullos
provoca muchas veces la intervencin de la polica sin haber cometido un hecho
que pueda ser definido como delito, lo que en definitiva viene a suponer una
afectacin al principio de igualdad constitucional. Es decir, el problema no radica
en la formalizacin del Derecho penal, sino en que las garantas materiales slo
son respetadas en un determinado tipo de delincuentes.
En resumen, los criminlogos crticos interpretan que el consenso social
es el resultado de los mecanismos de dominacin e imposicin de valores que
son dirigidos por la clase burguesa, la cual est claramente comprometida en la
direccin del sistema productivo capitalista3os; por lo tanto, de esta proposicin
se desprende que la criminologa crtica se encuentra fuertemente influenciada
por una ideologa marxista, pues, el Derecho penal vendra a constituirse en
una fuente de dominacin de las clases poderosas hacia las clases o estratos
sociales ms bajos.

ZerreRor, E. R., Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. l. Con la colaboracin de
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Ediar (Sociedad annima, editora, comercial, indus-
trial y financiera) Buenos Aires, 2000, cit., p. '105.
FrouernEoo DovNcurz, J. L.; Socio/oga jurdico-penal y actividad legislativa, cit., p. 258.
 Cnpirulo VI: La cRrrvnxol-ocil cnrrce 185

De ninguna manera se puede sostener que el crimen es producto ex-

clusivo de las clases dominadas, y que la dialctica de la sociedad explica la
conducta desviada, en mrito a los postulados filosficos de la teora marxista.
El sistema social es cierto provoca determinadas estructuras desigualita-
rias, que inciden sobre la generacin de focos de conflictividad social, pero, el
hecho delictivo es una realidad concreta, desconectada a veces de las relacio-
nes antagnicas de las clases sociales.
El delito no deja de ser un comportamiento normal y susceptible de ser
cometido por cualquier clase de individuo, verificable en cualquier Estado y so-
ciedad, lo propugnado por esta teora provoca un divorcio entre la criminologa
y el Derecho penal, al proporcionar datos sociales sesgados y parciales de la
realidad social.
Finalmente, puede decirse que es profesamente crtica, mas no valorati-
va, en cuanto su incapacidad de proponer verdaderas reformas poltico-crimi-
nales que tiendan a la configuracin de un modelo de control social ms justo y
acorde a los postulados de un orden democrtico de derecho, es decir, slo es
capaz de criticar el sfafu quo vigente, mas no de proponer el modelo deseado.
Conforme lo anotado, mientras los llamados abolicionisfas no nos pre-
senten una alternativa mejor al Derecho penal, hemos de renunciar y rechazar
todo intento de sustitucin, pues a nuestro parecer la dogmtica jurdico-penal
-como ciencia y mtodo-, es la nica herramienta que puede garantizar los
derechos fundamentales y as actuar como mecanismo de interdiccin a toda
man ifestacin de a rbitrariedad esfafa/.
 Gpirulo Vll
TEORA GENERAL DEL DELITO
PARTE INTRODUCTORIA

Sumario: 1. Conceptos Generales. 2. Funcin Objetiva o Formal. 3. Derecho

de Penar (ius puniendi). 4. Disciplina Cientfica. a. Pafte General. b. Parte Es-
pecial. 4.1 La Dogmtica Jurdico-Penal. 4.2 Poltica Criminal. 4.3 Teora Ge-
neral del Delito. 4.4 Las Escue/as del Saber Jurdico-Penal. 4.5 Teora del Bien
Jurdico. 4.6 Derccho PenaldelActo. 4.7 Derecho Penalde Autor. 4.8 Delito.
Niye/es de lmputacin. 5. Conclusiones.

1. CONCEPTOS GENERALES

El Derecho penal importa el medio de control social ms aflictivo con

el que cuenta el ordenamiento jurdico; ello obedece a que cuenta con las
sancones coercitivas ms drsticas, con las que se puede sancionar a un n-
dividuo; que se traduce en una pena a los sujetos con capacidad de responder
penalmente y con una medida de seguridad a todos aquellos, que por detentar
determinados defectos psicofisicos (orgnicos-psicolgicos), no poseen capa-
cidad para adecuar su conducta conforme al estado valioso contenido en los
preceptos conductivos, por ende, para el Derecho Positivo tienen la calidad de
<inimputables>>366.

366 En palabras de Vor Lrszr 'El Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurdicas esta-
blecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la persona, como legtima
consecuencia". Mediante tal acepcin, las medidas de seguridad no formaban parte del
Derecho penal sancionador. Para el Positivismo, las Medidas de Seguridad como con-
188 DEn-EcHo pENAL - P,nrs cENERAL: Tor'ro I

Apreciado cientficamente, constituye el conjunto sistemtico de princi-

pios relativos al delito, a la persona del delincuente y las diversas reacciones
que dichos elementos producen en la sociedad.
Desde un punto de vista funcional y desde el plano de un Estado Social
de Derecho, el Derecho penal tiene como tarea fundamental la proteccin de
bienes jurdicos por medio de la prevencin de delitos, en la necesidad de prote-
ger a la sociedad ante los ataques ms disvaliosos -que lesionen sus intereses
jurdicos penalmente tutelados-.
El delito puede ser concebido desde una doble plataforma: de naturale-
za normativa y social; <normativa)), porque nicamente se pueden criminalizar
conductas a travs de dispositivos legales; funcin poltica (criminat) que le co-
rresponde en exclusividad al legislador, y <social>, debido a que los fenmenos
delictivos aparecen como producto de las diversas formas de interaccin social
que se manifiestan entre los individuos.
Normativa, en cuanto la conducta prohibida o mandada a realizar, es pro-
ducto de una definicin legal por parte del legislador, quien detenta en rgimen
de monopolio la funcin criminalizadora de acuerdo al principio poltico-criminal
de separacin de poderes. En un Estado Republicano, el gobernante no puede
definir qu comportamientos deben ser penalizados, pues estada usurpando
una funcin que slo le compete a la majestad del Parlamento.
Slo por Ley (principio de reserva de la Ley) se pueden tipificar delitos,
como expresin de la democracia representativa, donde el pueblo delega dicha
potestad a los rganos pblicos legtimamente constituidos. Ms es sabido, que
en los textos ius fundamentales, se permite tambin por delegacin, que el Po-
der Ejecutivo pueda legislar en materia penal, va Decreto Legislativo (art. 104
de la CPE); dicho proceso formativo de la ley penal pasa por toda una serie de
filtros que determinan la actividad propia de la Poltica Criminal.
Todo un proceder legislativo, que lamentablemente no siempre garantiza
la racionalidad de la ley penal, en cuanto instrumento de cognicin que debe

secuencia jurdica de la infraccin de la norma punitiva, detentaba una naturaleza san-

cionadora extrapenal. Vor Lrszr conceba que la extensin de la pretensin punitiva del
Estado a otras situaciones que se caracterizaban por no ser reprochables al autor y que
procuran nicamente la adaptacin del individuo a la sociedad o la exclusin de la misma
a los no readaptables no poda tener el mismo fundamento que la pena, pues las medidas
de seguridad presuponen la peligrosidad del autor, y las penas presuponen la culpabilidad
del autor. Desde que Cnnl Sroos propuso en 1894 en el Anteproyecto de Cdigo Penal
suizo un sistema doble de consecuencias jurdicas del delito, unas condicionadas por la
culpabilidad del autor y otras que no presuponen dicha culpabilidad, se habla de sistema
"dualista" o de "doble va", querindose subrayar con esto que, ,iunto a las penas, el sis-
tema prev tambin medidas de seguridad y correccin. En: Bclcelupo, E., Manual de
Derecho Penal. Parte General. Temis S.A. Santa Fe de Bogot - Colombia, 1996, p 17.
 Cepirulo VII: Tsonie cENERAL DEL DELrro 189

reflejar todo un orden de valores. En la ley el legislador debe conciliar las le-
gtimas demandas de la sociedad en la lucha contra la criminalidad; y, por otro
lado, debe procurar que la norma jurdico-penal se sujete estrictamente a los
principios limitadores de la "violencia punitiva" en el marco de un Estado Social
y Democrtico de Derecho; un equilibrio que est ligado a la posibilidad del sis-
tema poltico de activar la legislacin cuando se ve irritado por otros sistemas367.
La inflacin del Derecho penal obedece a la enorme presin que los gru-
pos mediticos de presin ejercen sobre el legislador, asignndole tareas que
van ms all de las legitimadas por la Ley Fundamental. Lamentablemente, un
legislador muy proclive a satisfacer la demanda social, termina por acoger esta
demanda criminalizadora, con la consiguiente prdida de legitimidad y de efica-
cia de la norma jurdico-penal; mxime en coyunturas electoreras, con el afn
de ganar ms adeptos en las urnas de votacin.
Por otro lado, el carcter social del delito se manifiesta en su propia mate-
rialidad, en cuanta conducta que perturba a la sociedad, por sus efectos dainos
para la base existencial de la misma. con propiedad puede afirmarse que la le-
sividad u ofensividad socialdel comportamiento <negativo> resulta fundamental
para determinar la relevancia jurdico-penal de la conducta; la creacin de un
<Riesgo no permitido)), con aptitud de lesin o de peligro para un bien jurdico
determinado.
Dicho lo anterior, la lesividad social debe expresarse concretamente en
la norma, en cuanto instrumento catalizador de estados disvaliosos para los in-
tereses jurdicos merecedores de tutela penal. No podemos confundir, por otro
lado, la lesividad social de la conducta con su carcter "antisocial", pues este
ltimo importa en realidad un rechazo de ciertos grupos de la sociedad ante
determinados comportamientos, que no necesariamente deben ser criminaliza-
dos: no pudiendo estimarse que la amoralidad o negacin tica de la conducta
pueda sustentar dicha <lesividad social>.
Debe entenderse, en puridad, que la relevancia jurdico-penal de una con-
ducta depende de su aptitud para vulnerar un bien jurdico importante, y as
tambin, de generar una alarma justificada en todos los miembros de una so-
ciedad. La lesividad social u ofensividad se acua de otro modo, en el principio
de lesividad de bienes jurdicos que contempla nuestro CP en el artculo lV del
Ttulo Preliminar.
En este orden de ideas, el pensamiento sistemtico, hoy en da se dirige a
garantizar la coherencia de sus elementos componedores, de conformidad con
los fines poltico-criminales que se le confiere a un Derecho penal democrtico y
moderno, nos referimos a la proteccin preventiva de bienes juridicos, mediado

367 Diez Rrpot-ts, Jos Luis; La Racionalidad de las Leyes Penales. Editorial Trotta. Madrid,
2003, cit., p. 75.
190 Dsncno pENAL - P.nr cENERAL: Totro I

la configuracin una sociedad promotora y garante de /os lnfereses jurdicos

primordiales.
Tarea fundamental, que no consiste en una mera puesta en escena de la
poltica criminal, pues la violencia punitiva estatal para ser racional y legtima
debe ser limitada y contenida a partir de los principios rectores que sirven como
portadores de legitimidad.
Un Derecho penal que privilegie la libertad antes que la pena, en otras
palabras la reduccin de la descarga punitiva importa la consolidacin del prin-
cipio de ultima rafio, incompatible con cualquier postura que se orienta hacia la
funcionalizacin de la violencia punitiva - coaccin extrema (prima ratio).
El Derecho penal se concretiza a partir de una triple perspectiva a saber:

2. FUNCIN OBJETIVA O FORMAL

Se expresa a travs de la formulacin de normas penales, en las cuales

se prescribe un determinado modelo de conducta, por medio de una Norma Pri-
maria, que prev dos tipos de conducta: Prohibiciones (accin) -se le conmina
al ciudadano a no realizar una determinada accin- y Mandatos (omisin) -se
prescribe al ciudadano la obligacin de realizar una determinada prestacin po-
sitiva dirigida a evitar la afectacin de un bien jurdico. lmportan en rigurosidad
elaboraciones tericas-conceptuales, asentadas en la abstraccin formal que
concede en apertura y comprensin los enunciados normativos (tipos legales).
Dicho de otro modo: la norma jurdico-penal adquiere una doble misin
valorativa, en cuanto directiva de conducta que se dirige a motivar al individuo
segn a los estados valiosos que se pretenden tutelar, una misin comunicativa
y comprensiva a la vez; comunicativa, en la medida que se tiene un puente co-
municativo entre la norma y los receptores de la norma (adressalnormen), a fin
de que interioricen el mensaje de forma positiva de forma comprensiva, pues,
no basta con que el mensaje llegue al receptor, sino que ste debe suponer una
comprensin normativa.
CnneoNEr-r- Mnreu, siguiendo a HReenN,rRs, escribe que todo comportamien-
to humano supone un proceso interactivo en que se involucran varios sujetos:
todo hacer o todo omitir cuando se espera una conducta activa supone unas
consecuencias para alguien y, en el caso de que ello, a su vez, suponga la
frustracin de expectativas, puede implicar la actuacin de un tercero (...)tut;en
todo caso, la comisin de todo delito supone la frustracin de una expectativa
de uso de un determinado bien; v.gr., en el hurto, la apropiacin del bien mueble

368 CReoerL Mareu; J. C.: Derecho Penal. cil., p.45.

 Ceprulo VII: Taoni cENERAL DEL DELrro t9l

supone la frustracin de un plan pre-concebido del titular del bien, en cuanto a

su aprovechamiento material.
En un orden democrtico de derecho la relacin entre el mandato y los
receptores no puede estimarse como un puro imperativo, lo cualnegara la con-
dicin misma de la persona humana, sino en base al <Comunitarismo Social>,
que tiene como base la racionalidad de las normas en cuanto a los fines que
persigue el Derecho penal.
En que ello atae, el directivo de conducta se configura a partir de concre-
tados estados de lesin hacia bienes jurdicos penalmente tutelados: de acuer-
do a una conducta negativa, es decir, cuando se infringe un precepto prohibitivo
(art. 106'delCP), lo que se est prescribiendo en realidad es que los individuos
no realicen una determinada conducta (no matar a una persona) por ser contra-
ria a los fines ms valiosos del ordenamiento jurdico; mientras que la conducta
positiva importa el mandato que se dirige al individuo para que realice una de-
terminada accin, es decir, se infringe un precepto de mandato, que da lugar
a los delitos de omisin, constituyendo fuente de responsabilidad por esferas
de competencia organizativa el denominado <GaranteD, v.gr., cuando la madre
est obligada a alimentar a su hijo para que no muera de inanicin, cuando el
salvavidas tiene la exigencia de salvaguardar la integridad fsica de los baistas,
de los policas de socorrer a los ciudadanos cuando son objeto de una agresin
ilegtima.
Por ello, dice Ruoolprr, la finalidad inmediata de las directivas jurdicas de
comportamiento es siempre la omisin o realizacin de una determinad conduc-
ta humana36s.
A decir de Srnnreruwenru, ambas formas de conducta pertenecen por igual
a la realidad y ambas pueden ser significativas para el Derecho penal: la accin,
cuando tiende a un resultado valorado negativamente por el derecho y por cuya
razn est prohibida; la omisin, cuando est mandada a actuar para impedir
ese resultados3To.
La norma de conducta debe servir para el fln superior del Derecho pe-
nal: la proteccin de bienes jurdicos que se logra mediante la prevencin de
conductas antinormativas. El sistema de proteccin de bienes jurdicos -dice
Fneuxo- mediante normas de conducta precede al Derecho penaly se caracte-
riza exclusivamente por la idea de persecucin de fines susceptible de ser legi-
timada: la norma jurdica de conducta debe ser un medio apropiado, necesario
y adecuado, a la vista de los intereses en conflicto, para la consecucin del fin

369 Ruoorpnt, H. J: El Fin del Derecho Penal del Estado y las Formas de lmputacin Jurdico-
penal, cil, p.81.
370 Srnrerur,eRrn, G.i Derecho Penal. Parte General, l, cit., p. 120.
192 DEnpcuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Torro I

perseguido (esto es, para la proteccin de bienes jurdicos como la integridad

fsica, la vida, la libertad, etc.)371.
La legitimidad del Derecho penal -como violencia estatal organizada-,
reposa precisamente en la tutela que ejerce sobre los valores superiores con-
templados en la Ley Fundamental; la legitimacin material del ius puniendino
es otra que la efectiva tutela de dichos intereses jurdicos y, no la vigencia
fctica de la norma, como se esgrime desde los postulados del funcionalismo
sistmico.
En la <Norma Secundaria>, se contempla la consecuencia jurdica a apli-
car (marcos penales), en el presente caso es una pena o medida de seguridad,
que se grada mediante los contenidos de los marcos penales, con mnimos y
mximos.
La norma de sancin es la consecuencia que da lugar cuando se con-
figura la norma de conducta, la pena presupone la infraccin del modelo de
conducta plasmado en el supuesto de hecho contenido en la norma penal. Es
una relacin asociativa o una relacin causa-consecuencia, pues no hay pena
sin delitos, aunque en algunos casos s puede haber delitos sin penas en razn
a una serie de circunstancias que se compaginan en la Parte General del CP;
lo dicho encuentra especial asidero, con los principios legitimantes del Derecho
penal, con los de culpabilidad, de proporcionalidad y humanidad de las penas,
permitiendo aljuzgador imponer una pena con arreglo a la justicia material y los
cometidos preventivos -con respecto al autor y a la sociedad-.
Ahora bien, el tipo penal en la determinacin de la conducta prohibida
ejerce una funcin de motivacin y de garanta; pero la norma de sancin ejerce
otra funcin, la de incidir negativamente en la predisposicin de los individuos
hacia elcrimen, de neutralizar los impulsos delictivos mediante la amenaza o el
temor a la sancin (coaccin psicolgica). La inhibicin de los frenos delictivos
importa la disuasin, la amenaza que es interiorizada por los receptores del
mensaje, determinado su abstencin delictiva (prevencin general negativa).
De todos modos, el principio de legalidad no slo irradia la concrecin de
una norma bajo el mandato de estricta legalidad (lex cerfa, lex stricta), sino que
tambin penetra en el mbito de la sancin proscribiendo las penas indetermi-
nadas y aquellas que no cuentan con un grado mnimo.
En el mbito de las corrientes funcionalistas del Derecho penal, se ha
asignado a las normas jurdico-penales la funcin de restablecer el reconoci-
miento fctico del orden jurdico, en cuanto validez que ha de desplegar efectos

371 FRruo, G.; Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en e/ Sisfema lntegral del De-
recho Penal. En: El Sistema lntegral de Derecho penal. Traduccin a cargo de Ramn
Ragus I Valls..., cit., ps. 95-96.
 CpiIII,O VII: Tp:oniT GENERAL DEI, DEf,ITo 193

cognitivos hacia la sociedad, para el mantenimiento del orden socialy de la paz

social. La norma de sancin se dirige directamente a reforar la idea de que
la valoracin subyacente a la norma de conducta sigue siendo correcta. Este
refuerzo, agrega FneuNo, por parte de la norma de sancin resulta necesario
porque la infraccin de la norma es vista como un serio cuestionamiento de su
vigencia y, si no se quiere correr el riesgo, aunque sea slo a largo plazo, de
que dicha vigencia acabe por decaer, la infraccin de la norma no puede quedar
sin respuesta372.
De hecho, que la vigencia de la norma de conducta es cuestionada -por
el sujeto infractor de la norma-, y su restablecimiento est condicionado a la
efectiva sancin del agente infractor, pero los fines valiosos del Derecho penal
van ms all de un restablecimiento cognitivo e instrumental, para adentrarse
en conceptos de intersubjetividad humana.
En otras palabras dicho: Ia estructura de la norma jurdico-penal se divi-
de en dos parcelas a sabe4 primero, es una norma de conducta, en la cual el
legislador prev un determinado modelo de comportamiento valioso, conforme
a las necesidades de tutela de un determinado bien jurdico; y, segundo, una
norma de sancin, como consecuencia desencadenante, o reaccin formal, por
precisamente haber negado la validez de la norma en cuestin.
El legislador en base a su poder normativo, prescribe determinados mo-
delos de conducta definida, positiva y negativamente, a los cuales asocia una
pena como norma de sancin.
Es su carcter obligatorio el que le otorga naturaleza prescriptiva a la nor-
ma penal. En las normas se fijan modelos de comportamiento, se compara el
modelo con el comportamiento real y se comprueba su divergencia; si ello se
demuestra se habr afirmado la infraccin de la norma penal. O dicho de otro
modo: la posibilidad de que la conducta atribuida se adecue formalmente a los al-
cances normativos del tipo penal afirma la infraccin de la norma juridico-penal.

3. DERECHO DE PENAR (tUS PUNIEND|)

En los pueblos ms antiguos, la aplicacin de la violencia punitiva estaba

en manos de los ciudadanos, es decir, era una justicia privada, que confera al
agraviado, la posibilidad de realizar la justicia de propia mano que inclusive per-
mita la persecucin de los familiares del agente infractor, como una suerte de
extensin de responsabilidad penal por efectos de una relacin de consanguini-
dad, lo que se denomina justicia del Cad o el /us Talionis,la medida de sancin
era proporcional al grado de afectacin producido -justicia compensatoria-.

372 FReuruo, G.; Sobre la funcin legitimadora.., cit., p. 97

194 DnscHo pENAL - Pnnra cENERAL: Totuo I

Segn la opinin tradicional, en toda agrupacin humana primitiva elofen-

dido, escribe Lnenrur Glrrun, o sus parientes reaccionan contra el ofensor. Cuan-
do la reaccin proviene de la vctima, se habla de venganza privada; cuando
procede de los parientes, de venganza de la sangre. Esta reaccin instintiva
seala el autor, era no slo un derecho, sino un deber impuesto por la moral373.
La aparicin de las grandes ciudades y la creacin de los Estados Repu-
blicanos, como obra de los grandes pensadores de la llustracin como Rous-
sEAU, BErlrHnu o Moxrgsoureu, produjo elderrocamiento de las MonarquasAbso-
lutas y de los Estados Despticos, coligindose de ello la irrupcin de un Estado
Liberal, inspirado en los principios de igualdad, libertad y solidaridad.
Mejor dicho, la cada delAntiguo Rgimen supuso la liberacin del indivi-
duo, en cuanto portador de derechos y obligaciones, y, sobre todo, entendiendo
que la reaccin punitiva debera ser determinada conforme a dicho reconoci-
miento ontolgico.
Nueva perspectiva ius-filosfica que habra de incidir de forma significa-
tiva en la forma de concbir al Estado, al ciudadano y las formas de coaccin
estatal; en todo caso, si el Estado quiere imponer un determinado orden (regla-
do de situaciones), lo deba hacer, pero en consonancia con ciertas garantas
para los ciudadanos, fue construyndose, entonces, una organizacin racional
de la vida en comunidad, donde las vas de represin no podan negar el estatus
ontolgico del hombre.
El contrato social exiga que la potestad de penar slo podra ser deten-
tada por un ente jurdico y polticamente organizado, que vendra a asumir el
modelo de un Estado, como organizacin poltica y jurdica de una sociedad,
producindose as una delegacin a este ente abstracto pero polticamente de-
finido: la facultad de perseguir, de juzgar y de sancionar los comportamientos
socialmente negativos, como fruto de la evolucin de la civilidad en la utilizacin
racionalde los mecanismos de punicin, acorde con los principios legitimadores
que emanan de una sociedad democrtica de derecho. Por lo tanto el Estado
aparece como una institucin monoplica de la represin penal, despojando a
los particulares -ofendidos por el delito-, de la capacidad de reaccionar violenta
u organizadamente frente al delito.
Como bien dice Mrn Pulc, al mismo tiempo se reconoce con ello el carc-
ter primordialmente pblico de los intereses afectados por el delito, la pena y las
medidas de seguridad3Ta.

373 Lenrur Glexn, G.; Derecho Penal. Tomo l. Novena edicin actualizada por el profesor
Julio Centeno Vargas. Editorial Juridica de Chile, Chile, 1990, cit., p. 16.
374 Mrn Purc, S., " lntroduccin a /as Eases del Derecho Penal - Concepto y Mtodo". 2da. edi-
cin. Julio Csar Faira - Editor, 2002. p. 98.
 Cnprulo VII: Tsonie cENERAL DEL DELtro 195

El fundamento poltico de la delegacin punitiva, reposa en el hecho de

que las leyes son el resultado de la ansiaday audaz propuesta de los ciudada-
nos de asociarse bajo determinadas reglas, a pesar de que aquello signifique
perder una porcin de libertad, pues este cometido poltico jurdico, permite ga-
nar seguridad y proteccin, presupuestos que nicamente pueden emanar de
una institucin soberana poltica y jurdicamente organizada, que es el Estado,
por ende, depositan su conflanza en l y someten sus intereses individuales en
aras de fundamentar un inters colectivo: el <bien comn>. A partir de dicha pro-
posicin poltica y filosfica a la vez, si bien se pierde una porcin de la libertad
individual, se obtiene seguridad individual y colectiva.
Lo preceptuado encuentra su retrica con la mxima Kantiana, segn la
cual la nica tarea del Derecho es la de hacer compatibles entre s las liberta-
des de cada uno; dicha orientacin axiolgica se corresponde a plenitud, con la
definicin del moderno Estado de Derecho.
La potestad de imponer penas y medidas de seguridad por parte del Esta-
do, radica en un acto de plena soberana; la facultad que se encuentra revestida
para organizar el orden social conforme a los fines de la sociedad y la Nacin;
como una forma racional y civilizada de solucionar la conflictividad social ms
grave, esto es, el delito, poniendo freno a la iracunda irracionalidad de tomar la
violencia punitiva de propia mano. Violencia decimos, pues la Justicia y el Dere-
cho slo pueden emanar de los dictados de la razn, y justicia no es venganza.
El Derecho slo tolera acciones violentas por parte de sus asociados,
cuando los recursos institucionales no se hacen presentes y cuando se advierte
un concreto peligro para los bienes jurdicos ms importantes3Ts.

4. DISCIPLINA CIENTFICA

El Derecho penal ostenta su propio mtodo de estudio, que es el Exe-

gtico y el Dogmtico Jurdico; la denominada <hermenutica jurdica>, es la
que dota al sistema de un mecanismo componedor de una serie de elementos,
que de forma integral y sistemtica nos conducen al sendero de la dogmtica
jurdico-penal.
Por Ciencia del Derecho Penal entendemos -escribe SnNz Cnlreno- la
disciplina que tiene por objeto el estudio del ordenamiento penal positivo376. Afir-
mado, esto debe, sin embargo, tenerse en cuenta que se trata de algo ms que
de un estudio literaldel Derecho positivo: mediante la ciencia del Derecho penal

375 A ms detalle de este tema ver el Captulo referido al <Derecho a penar)).

376 Serz Celreno, J. A., La Ciencia del Derecho penal y su Evolucin, cit., p. i4.
t96 Dgnecso pENAL - Plnrr GENERAL: Torro I

se analiza el Derecho positivo, se sistematiza y se obtienen las consecuencias

que de l se desprenden3TT.
La variedad de circunstancias en que se comete el delito y en razn de
las condiciones especiales que puede presentar el agente infractor, convierte
en inoperante la pretensin de realizar una interpretacin literal del tipo penal.
Si bien los tipos penales, describen en apariencia un modelo de conduc-
ta determinado, esto no es tanto as, pues la aptitud para lesionar o poner en
peligro un bien jurdico penalmente tutelado, puede adquirir una variedad de
formas, un sinfn de variedad conductivas, cuya descripcin el contenido lite-
ral de los tipos penales, hara de la empresa normativa, una tarea irrealizable;
por tales motivos, es el mtodo de la dogmtica jurdico-penal, la herramienta
indispensable del operador jurdico, para definir el <mbito de proteccin de la
norma)).
En todo caso al intrprete no le queda ms que extraer el hecho fctico,
de descomponerlo en mbitos reales y subjetivos y darle una determinacin y
valoracin positiva. Finalmente, lo que se pretende es un juicio de atribucin de
responsabilidad, una imputacin del hecho penalmente antijurdico de acuerdo
a los diversos planos dogmticos, a fin de definir el lnjusto Culpable.
Siendo que la pena, importa un medio coercitivo que afecta a un bien ju-
rdico tan importante en un Estado de Derecho, como lo es la libertad personal
y sus derechos conexos, su aplicacin, por tanto, deber sujetarse a determina-
dos presupuestos que no slo se encuentran en los diversos tipos legales que
comprenden los diversos delitos, sino tambin por razones poltico-criminales
que ingresan a una zona de conciliacin y de correspondencia. Empero, la sub-
suncin de una conducta humana en un tipo penal no eS una mera adecuacin
lgico-jurdica, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, sino de un an-
lisis racional que slo se puede extraer de un mtodo cientfico, que en el caso
del Derecho penal importa la utilizacin de la dogmtica jurdico-penal.
La dogmtica como ciencia del Derecho, se comprende a partir de ciertos
elementos definidos a partir de ciertas funciones valorativas, cuya coherencia y
sistematicidad depende de las soluciones que de acuerdo al mtodo se propi-
cien. Este razonamiento jurdico presupone siempre la existencia de normas de
las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema378.
En realidad, un sistema "dogmtico" del delito no es otra cosa que una
hiptesis posible de la voluntad del legislador expresada en la ley y, sobre todo,

377 CaReoNeLL Mereu, J. C., Derecho penal. cil., ps.229-230.

378 De Lns Menceoes Sunez, M.', El mtodo integrado de ciencia penal cit., p. 55.
 Capirulo VII: TEonn cENERAL DEL DELrro 197

un orden de problemas y soluciones referidas a los casos en los que la ley debe
aplicarse3Ts

concebida as la ciencia del Derecho penal, su cultivador ha de buscar

en el ordenamiento punitivo los principios que en l existen, ocultos muchas
veces, y que constituyen verdades absolutas en el momento histrico en que la
norma impera38o.
El estudio sistemtico del Derecho Penal, importa la delimitacin de dos
zonas particularmente determinadas:

a. La Parte General

Es la estructura fundamental de todo el edificio normativo y regulador, en

ella se compaginan los elementos nucleares deldelito, en cuanto a su definicin
y aplicacin legal; aglutina los aspectos fundamentales de la teora del delito y
de la pena, recogiendo normativamente las instituciones dogmticas que han
de reflejarse en la realizacin tpica de cualesquiera de las figuras delictivas
glosadas en la Parte Especial.
La conducta humana es disgregada en cuanto a los elementos que dan
cabida a todo el sistema de imputacin jurdico-penal, partiendo de las regula-
ciones bsicas, en cuanto a la legalidad en la descripcin tpica (slo son delitos
las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley).
Seguidamente pasan a describirse las diversas formas de la conducta
humana, susceptible de adquirir relevancia jurdico-penal. La comprensin de
los estados de error en que puede incurrir el agente del delito (error de tipo y
error de prohibicin) en cuanto a los elementos constitutivos del tipo penal y el
conocimiento de la antijuridicidad, las variadas formas de participacin (auto-
ra y participacin), las formas de imperfecta ejecucin (tentativa), las diversas
instituciones del injusto y de la culpabilidad que dan cabida a una exencin de
responsabilidad penal, y seguidamente, las clases de pena, sus efectos, sus
plazos, sus presupuestos aplicativos, etc.
En tesitura, la Parte General regula los diversos planos del delito, que
configuran el <lnjusto> y la <Culpabilidad>, como un filtro ordenado que eljuz-
gador debe escudriar a fin de resolver si la conducta es o no merecedora de
pena o de una medida de seguridad, por lo que es no menos decirlo imposible,
deducir la punibilidad de la conducta en base a una aplicacin literal del tipo
penal.

379 Bncrcerueo; E., Manual de Derecho penat, cil., p. 69.

380 sz ce,reno, J.A., La ciencia det Derecho penat y su Evolucin, cit., p. 15.
198 Dpnacuo pENAL - P,nrg cENERAL: Tor',ro I

La aplicacin de los tipos penales comprendidos en la Parte Especial,

est condicionada a las prescripciones de la Parte General, en cuanto regula-
ciones que permiten una valoracin racional de la conducta punible, en tanto,
un delito tentado no puede sancionarse con la misma pena que el delito con-
sumado, el delito culposo slo es penado cuando se encuentra taxativamente
descrito en la ley penal.
Las formas de participacin ajenas a la autora slo pueden deducirse de
las reglas glosadas en la Parte General, los estados de inimputabilidad - exen-
cin de responsabilidad penal (completos e incompletos); de igual forma, si el
sujeto revela una falencia orgnica significativa (incapacidad de responsabilidad
penal) no se le puede imponer una pena sino una medida de seguridad, etc.
Quiere decir, entonces, que la racionalidad y legalidad del propio sistema de
punicin, depende sobremanera, que el intrprete pueda aplicar correctamente
las diversas directrices que se glosan en el apartado general del Cdigo Penal.
De Rlvncoen RlvRcoen divide la Parte General en tres grandes sectores,
relativos a la ley penal, el delito y la sancin. Ahora bien, escribe el autor, tanto
en una como en otra sistemlica (bipaftito o tripartito3Et) debe preceder a la Par-
te General una lntroduccin, que se ocupe de delimitar y situar dicho Derecho,
de determinar la naturaleza, mtodo y relaciones de la Ciencia jurdico penal, y
de estudiar la progresin histrica a cuyo travs ha llegado aqul a su estado
actual, y su fundamentacin filosfica, as como la teora de las fuentes en este
Derecho382.

Segn nuestra ordenacin punitiva, sta vendra referida a la Exposicin

de Motivos que contiene las circunstancias socio-polticas que obedecieron la
sancin de la nueva ordenacin, sus finalidades (direccin teleolgica y axiol-
gica) y la postura poltica criminal (ideolgicas, posturas polticas) que asume,
as como el pensamiento dogmtico predominante en ella. Finalmente, la com-
paginacin de los principios limitadores y legitimantes de la violencia punitiva,
en cuanto orden de valores inspirados segn la orientacin fllosfica que se
desprende del texto iusfundamental.
En la Parte General se comprenden, las valoraciones que determinan, en-
tonces, los presupuestos de punibilidad, los factores que deben concurrir para
que la conducta humana sea sancionada con una pena.
Dicho en trminos generales: la Pafie General del Cdigo Penal com-
pagina una sene de regulaciones de carcter general, cuya aplicacin es de
carcter prescrptiva para el intrprete que pafte de /os concretos tipos penales

381 La cursiva es del autor.

382 De Rrvncose v Rlvacoe, M.: Elementos de Criminologa. Edeval. Facultad de Giencias
Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad de Valparaso, 1982, cit., p. 48.
 Cnpirulo VII: Teonin cENERAL DEL DELrro 199

de la Parte Especial, ordenaciones recforas que determinan en ltima instancia

la necesidad y el merecimiento de pena.

b. La Parte Especial

En el marco de la poltica criminal, el legislador ha traducido esta tarea

en la elaboracin de concretas tipificaciones penales, cuyo contenido se basa
esencialmente en comportamientos normativamente estructurados, de acuerdo
a la idea sistematizadora del bien jurdico tutelado.
Normas que en su conjunto, importan la definicin de especficas formas
de lesin y formas de conducta, es decir, imputacin de riesgos e imputacin de
resultados.
La <Parte Especia> glosa una serie de comportamientos humanos, que
se encuentran ya valorados, conforme a las descripciones tpicas que se agluti-
nan en sus diversas titulaciones y capitulaciones.
La Parte Especial permite al intrprete remitirse al delito en cuestin y
tomar contacto con la materia de prohibicin, a efectos de adecuar la conducta
atribuida en base a los alcances normativos del tipo penal en concreto. Siendo
indispensable la descomposicin de la conducta de acuerdo a los elementos ob-
jetivos deltipo (normativos y descriptivos) as como a sus elementos subjetivos
(dolo, culpa y preterintencionalidad), elementos subjetivos del injusto). Conduc-
tas que perse desencadenan una reaccin punitiva: la pena.
Por consiguiente, los tipos penales de la Parte Especial describen las
diversas modalidades de la "conducta tpica" (norma de sancin) y la sancin
penal aplicable conforme a marcos penales, fijados sobre escalas mnimas y
mximas.
Los tipos penales glosados en la Parte Especial recogen normativamente
supuestos de hecho (sobre un alto grado de abstraccin), una descripcin fcti-
ca ideal que se construye a partir de la finalidad teleolgica del Derecho penal:
la proteccin de bienes jurdicos. Para la realizacin de dicho fin el legislador
acude a una serie de terminologas, que responden a criterios valorativos, des-
cripciones ideales que revelan una concrecin sociolgica.
La construccin normativa de los tipos penales responde a una realidad
social determinada, pues, el legislador recoge la valoracin social que le da con-
tenido a la norma, si es que aqulla revela una alta dosis de ofensividad social,
que justifique su elevacin al rango jurdico-penal.

Se puede decir, entonces, que la formacin normativa de la Parte Espe-

cial importa una actividad poltica criminal de lege ferenda y tambin de lege
200 DsnEcno pENAL - Pnnr cENERAT-: Tor..ro I

lata, pues no slo se orienta esta actividad a la incorporacin de nuevos tipos

penales o la exasperacin de los marcos penales, a la inclusin de nuevas
circunstancias agravantes; sino tambin, a la inversa, merced a una labor des-
penalizadora, en cuanto delitos que ya han dejado de cumplir con su misin
preventiva.
En la Parte Especial se encuentran tipificadas, por ende, las diversas figu-
ras delictivas, estructuradas y ordenadas en base a la sistematizacin del bien
jurdico protegido; glosadas con arreglo a patrones comunes de identificacin
delictiva.
La estrecha relacin e interdependencia de ambas esferas, se expresa en
la obligatoriedad del intrprete de tener que acudir a las reglas que se subyacen
en la Parte General para poder resolver las diferentes variables conductivas
que se pueden presentar en un hecho punible. Mientras que la Parte General
compagina una serie de elementos de alto contenido de abstraccin, la Parte
Especial revela una mayor practicidad de acuerdo a su propio esquema de re-
gulacin.
La Parte Especial de nuestro Cdigo penal se encuentra estructurada sis-
temticamente, sobre la plataformadel inters jurdico protegido, es decir, sobre
todos aquellos presupuestos vitales y de orden fundamental que el individuo
necesita para poder desarrollar su personalidad como sujeto integrante de un
determinado sistema social. Bajo otras palabras, para garantizar la participacin
del individuo en los diversos procesos de interaccin social.
La Parte Especial esquematizada bajo el concepto del bien jurdico permi-
te delimitar el mbito del lnjusto tpico y la clasificacin ordenada de los delitos
segn el objeto de tutela jurdica.
La Parte Especial del Derecho punitivo no puede ser estudiada ni tiene
sentido cientficamente ms que a la luz de la general, y constituye la razn de
ser de sta, todo el contenido de la general no se orienta sino a introducir en la
especial, o sea, hacer posible su inteleccin, complementndose mutuamente
y no dejando intersticio ni funcin de una tercera383. Por consiguiente, la depen-
dencia de la primera sobre la segunda es irremediable, y parte de la conside-
racin de la sistematizacin y claridad conceptual que debe caracterizar todo
cuerpo de normas en un Estado de Derecho.
En los ltimos aos el legislador nacional ha convertido la Parte Espe-
cial en la panacea de su actividad legislativa, en la medida, que en los ltimos
diez aos las mayores modificaciones producidas han tomado lugar en este
mbito del texto punitivo. Reformas punitivas que han obedecido a especficas

383 De Rrvncoa y Rrvacos, M., Elementos de Criminologa, cil., p. 45.

 C.p'rulo VII: Teonn cENERAL DEL DELITo 201

coyunturas de alarma social, de significativa presin por parte de los grupos

mediticos de presin como bien expresa Diez Rrpor-l-s. Presin que se ha vol-
cado sobre todo en el mbito de los delitos convencionales del Derecho penal
nuclear (Kernstrafrecht), en las figuras delictivas de secuestro, delitos sexuales,
robo agravado, extorsin, etc.; con la con siguiente exasperacin de los marcos
penales, sin tomar en consideracin los principios de culpabilidad, de proporcio-
nalidad, de lesividad, de jerarquizacin del bien jurdico, etc.
Como bien expresaZtpr, el Derecho Penal no es la palanca de la reforma
social, sino el escudo del orden social3sa. Resulta de /ege lata, que el delito de
violacin a la intangibilidad sexualseguido de muerte (art. 173'-A) es reprimido
con mayor pena que eldelito de asesinato (art. 108"); incongruencia penolgica
que tiene como asidero definidor los efectos simblicos que dichas reformas
despliegan cognitivamente en el colectivo social.
Por otro lado, esta hipertrofia o "inflacionismo penal", se expresa tambin
en la incorporacin de mayor nmero de agravantes, sobre todo, en los delitos
patrimoniales y contra la libertad personal. Casuismo compulsivo del legislador
que no hace ms que vulnerar el principio de legalidad (lex cerca y lex stricta),
generando zonas oscuras y ambiguas de interpretacin normativa, que termina
por dificultar la labor valorativa deljuzgador. Empero, algunas incorporaciones
normativas, han sido correctas desde una adecuada tcnica legislativa, como
los delitos de lesa humanidad (Ttulo XIV-A), el tipo penal de manipulacin ge-
ntica, lesiones al feto, y otros ms. Sin duda, el Derecho penal es una ciencia
eminentemente dinmica, que debe adecuarse a las nuevas transformaciones
sociales, penalizando aquellas conductas que signifiquen una alta probabilidad
de lesin para un bien jurdico de importancia. La caracterizacin del Derecho
penal moderno es la <Sociedad de Riesgo>> (Risikogesellschaft).
Las bases de un Derecho penal del acto, reclaman que la reaccin puniti-
va, debe ser proporcional, adecuada, conforme a la graduacin manifestada por
el disvalor del injusto y el reproche de Culpabilidad del autor; por tales motivos,
podemos decir, que la pena ajustada a la Culpabilidad por el hecho, es aquella
que se fija, conforme los marcos penales, que se regulan en los tipos penales.
El principio de humanizacin de las penas aporta tambin sus lmites, ya
que no se pueden establecer penas arbitrarias, desmedidas o en general aten-
tatorias contra los Derechos fundamentales3Es.
Se pasa, primero, por el filtro del marco <legal imponible>, que el legis-
lador ha fijado normativamente, como consecuencia jurdica de todo hecho

384 Ztrr, Heinz; lntroduccin a la Poltica Criminal... cit., p. 74.

385 Fenn Olrv, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 182
202 Drncso pENAL - Pnnrn GENERAL: Torr,ro I

punible, como norma de sancin, de acuerdo a los fines preventivo-generales

(negativa).
La amenaza de pena -apunta GoloscHrrlor-, debe ser lo rns grave po-
sible y lo ms determinada posible, mientras la pena aplicada debe ser lo ms
justa posible. Debido a que la pena constituye un mal, nuestro sentido de justicia
requiere que entre el delito y la pena exista correspondencia y proporcionali-
dad386.

Dentro del marco penal legalmente determinado, los tribunales deben fijar
la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es
decir de la reprochabilidad del autor387.
Al develar los marcos de punicin, montos mnimos y mximos de pena-
lidad (de forma abstracta), nos lleva a inferir, que la determinacin del grado
de lmputacin lndividual (Culpabilidad), no importa una tasacin inamovible y
predeterminada, todo lo contrario, su valoracin incide en varios niveles, depen-
diendo de las caractersticas y circunstancias que rodean al hecho punible, la
preponderancia del bien jurdico lesionado o puesto en peligro.
Se dice, que tambin son decisivos los motivos del agente, el peso de las
ocasiones que impulsan el delito, el grado de su inteligencia y el influjo de sus
perturbaciones psicolgicas388. Aplicando los postulados tericos de la teora
Clsica, se pregonaba la Culpabilidad, como la relacin psquica entre el hecho
y el agente, lo que cambia radicalmente con el Finalismo, al incluir el dolo y la
culpa en la accin tpica del autor. A decir, de Ambos, en la doctrina alemana,
la "subjetivizacin" de la accin humana conlleva la consecuencia de que los
elementos legales del delito englobados en el tipo no pueden ser plenamente
entendidos sin tomar en cuenta la parte subjetiva, interna, de la conducta3se.
Las particularidades y singularidades que presenta el agente, al momento
de cometer el delito (tempus comlssi delict), no estn sealadas en la pena
abstracta, en el marco penal, su anlisis procede con arreglo al <proceso de
lndividualizacin de la pena>, donde el principio de Culpabilidad, no slo es
visto como una vinculacin anmica del autor con el hecho, sino tambin, con
respecto a su capacidad para motivarse normativamente, atendiendo a sus po-
deres de direccin conductiva.

Gor-o Scnr',rror, J., Derecho, Derecho Penal y Proceso, T. l, traducida del alemn por Miguel
ngel Cano Paos y otros, Marcial Pons, cit., p. 520.
387 Bncrcnrupo, E., Teoria y Prctica del Derecho Penal,T.l, cit., p. 795.
388 GoroScnuror, J., Derecho, Derecho Penal y Proceso, T. l, cit., p. 556.
389 Arr,raos, K.; Dogmtica jurdico-penal y concepto universa! de hecho punibte. En: Funda-
mentos y ensayos crticos de Derecho Penal y Procesal Penal, PALESTRA, cit., p. 42.
 Cnpirwo VII: TEonin cENERAL DEL DELrro 203

La medicin de la pena segn la magnitud del reproche de Culpabilidad,

se sustenta en las teoras retributivas de la pena, donde la sancin punitiva
debe ser acorde con la responsabilidad mostrada por el autor, al momento de
perpetrar el injusto penal. Graduacin de penalidad que debe ser armonizada
con los fines preventivos de la pena, -tanto general como especial-, lo que per-
mite en algunos casos, ir por debajo del mnimo legal, cuando se hace uso de
la prevencin especial; empero, la posibilidad de imponer una pena por encima
del marco penal, cuando se trata de un solo hecho punible, no puede sostener-
se con un concepto de <Culpabilidad por el hecho3eo>>, por ende, comporta una
prohibicin para el legislador y para eljuzgador.
Como bien se dice en la doctrina, en el momento de la individualizacin
de la pena, la medida de la pena no puede superar la culpabilidad del autor. A
partir del cumplimiento de los fines preventivo especiales y generales (positi-
vos), el principio de culpabilidad nos marcar el lmite mximo. Pero no tendr
relevancia respecto al lmite mnimo3el.

4.1. La Dogmtica Jurdico-Penal

Constituye el mtodo cientfico-jurdico, que con propiedad emplea el in-
trprete para desentraar los alcances normativos deltipo penal, nos referimos
a la consideracin valorativa (axiolgica) del Derecho, que en rigor se manifies-
ta con la hermenutica, cuya abstraccin conceptual se construye a partir de la
inferencia lgico-deductiva; es decir, se elaboran frmulas generales, suscepti-
bles de ser aplicados a los casos concretos.
El Derecho penal sin dogmtica, importara una aplicacin autmata de
la Ley, de pura literalidad, vaciando de contenido material los fines que ha de
perseguir el derecho punitivo: la proteccin preventiva de bienes juridlcos; a su
vez, busca la dogmtica jurdico-penal propiciar un marco de seguridad jurdica
y que, la ley penal sea concebida como un instrumento de garanta, frente a
todo viso de arbitrariedad pblica, cuando eljuzgador, por ejemplo, quiere cobi-
jar un supuesto de hecho no contemplado en el tipo penal (analoga in malam
paftem). Tambin, comporta un instrumento de contencin frente a la actividad
legislativa del Parlamento, en el sentido de que slo pueden ser penalizados
aquellos comportamientos que sean idneos para lesionar o poner en peligro
bienes jurdicos -dignos de tutela penal-; fuera de dicho margen de materialidad
sustantiva, no resulta legtimo proceder a penalizar una conducta humana.
Uno de los pocos mbitos de razonabilidad que le queda a la ms irracio-
nalde las intervenciones estatales es la pautacin dogmtica de los presupues-

390 As, Bnocnr-upo,E.; Teora y Prctica del Derecho Penal,T.l, cit., p. 796.
391 Fenn Ouv, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 1g4.
204 DaRscuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

tos que habilitan la reaccin. Ello es en s mismo un valor, una razn axiolgica
para preservar la lgica conceptual de las construcciones tericas3e2.
Como hemos venido sosteniendo, los rumbos de poltica criminal, tras-
nochados y equivocados, que han caracterizado los ltimos tiempos, no debe
cargarse a la dogmtica jurdico-penal, sino mas bien al oportunismo poltico,
que exterioriza este proceder legislativo.
Al respecto, Hsseuen escribe que: "La dogmtica jurdico-penal formula
las reglas para la decisin de un caso a un nivel de abstraccin, situndose
entre la ley y el caso; crea nuevas reglas de decisin que se generalizan, con-
virtindose en reglas vlidas para otros casos de la misma naturaleza". Empero,
se debe rechazar un anlisis exclusivamente formal; quien se limita a ello olvida
que el legislador dicta normas para resolver conflictos sociales y no por una
mera inquietud cientflca y abstracta.
Ante ello, diremos que la dogmtica iurdico-penal consiste en descompo-
ner el texto legal en conceptos (dogmas), con la finalidad de construir una orien-
tacin interpretativa, la cual debe tener una correspondencia lgica y ordenada
entre sus diversos elementos; la misma no debe rebasar el texto expreso de la
ley y debe orientar su labor a otorgar seguridad jurdica a los bienes jurdicos
penalmente protegidos.
Coherentemente seala RnoaRucFr "No un derecho penal mejor, al res-
pecto, sino algo mejor que el derecho penal"; un mejor derecho penal reduce el
poder punitivo del Estado, y con ello, abre los espacios para modelos eficaces
de solucin de conflictos, que son algo mejor que el poder punitivo.
La dogmtica jurdico-penal otorga ciertos significados de contenido a la
ley, a fin de fijar los alcances de la ley conforme a la descripcin del hecho
que se pretende subsumir a fin de que sean aplicados por el Juez. En otras
palabras, suministrar al juez criterios para la determinacin de qu casos son
iguales y cules son distintos, y para la adopcin deltratamiento adecuado para
cada uno de ellos3s3.
El ejercicio legtimo de la pretensin punitiva necesita de lmites y de un
poder de contencin, en ese sentido la interpretacin de las leyes se constituyen
en una garanta en un Estado de Derecho, garanta que slo puede extraerse de
la dogmtica jurdico-penal, elucubracin terica que ha elaborado la Teora del
Delito y de la Pena como un instrumento conceptual para el anlisis del hecho
punible y de sus consecuencias jurdicas.

392 Srrvesrnoxr, M. A.; Teora constitucional del delito, cit., p. 94.

393 Srva SecHez, J. M.: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., ps. 49-50
 Cnprulo VII: Tonia GENERAL DEL DEr-lro 205

Una dogmtica jurdico-penal que no puede ser neutra, desprovista de

valoraciones de poltica criminal; entendemos que los planos categoriales del
delito, deben ser llenados conforme los fines que encamina el Estado en la pre-
vencin de las conductas delictivas. Si bien es cierto, que la elucubracin dog-
mtica ser legtima, siempre que acoja los principios jurdico-constitucionales
que legitiman la actividad punitiva, segn la idea del Estado Constitucional de
Derecho; no es menos cierto, que los niveles de la <tipicidad>, <antijuridicidad>
y <culpabilidad>, deben ser encauzados con arreglo a los fines del Derecho
penal.
La prevencin de las conductas ms disvaliosas en sociedad, importa
abandonar las teoras retributivas de la pena, adoptando posiciones preventi-
vas de la pena, aquellas que apostan por la construccin de una sociedad de
incluidos, de realizar fodos /os esfuezos poslb/es para que la sociedad no se
vea amenazada con daos significativos y para que el sujeto infractor no vuelva
a delinquir de cara a futuro.
Sllvn Srucnez, comentando la obra de Roxrru, anota que en la actualidad
pocos autores parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar con-
sideraciones poltico-criminales en la construccin del sistema del delito y en la
atribucin de contenido de sus diversas categoras, ms all de que mediaran
o no declaraciones, ese modo de proceder siempre se ha dado en la prctica y
ello es as, porque resulta muy difcil negar que todo el Derecho penal nace pre-
cisamente de exigencias de poltica-criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia pacfica de la sociedad3ea.
La tarea del Estado (...) es de mejorar la relaciones sociales, esto es, la
libertad, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, y la mejor forma posible
de conseguirlo es orientar la finalidad de la pena evitacin de comportamientos
delictivos mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurdica de
la comunidad3es.
En palabras de Hnsserren y Muoz Coruoe, un Derecho penal orientado a
las consecuencias necesita verificar la justicia de las decisiones de las distin-
tas instancias jurdico-penales, medir sus efectos favorables o desfavorables,
corrigiendo estos ltimos, aunque sean correctos desde el punto de vista nor-
mativo3e6.

suvn-sArcnez, J.M.', Poltica criminal en Ia dogmtica: algunas cuesfiones sobre su con-

tenido y lmite. Zanexo en la obra de Claus Roxin. La evolucin de la Poltica Criminal, et
Derecho Penal y el Proceso Penal, cit., p.98.
395 Roxrr, C.; Fundamentos poltico criminales del Derecho penat, cil., p.323.
396 Hnsseuen, w./ Muoz cooe, F., lntroduccin a la criminologa y al derecho penal, cit., p.
15
 DenEcso pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

Somos partidarios, entonces, a un Sistema integral entre Derecho penal

y poltica criminal; en palabras de Roxrr.l, un Derecho penal moderno debe tener
como objetivo la mejor conformacin social posible. Esto es: tiene que orien-
tarse a impedir la comisin de delitos y practicar la prevencin sintetizando las
exigencias de un Estado de Derecho con las del Estado Social3eT.

4.2. Poltica Criminal

Hilvanando las ideas propuestas en el acpite anterior, hemos de definir
ahora la misin que asume la <poltica criminal>, partiendo de un sistema inte-
gral del Derecho penal, donde ambas disciplinas actan de forma coordinada,
mediando una envidiable interdisciplinariedad.
Si pretendemos postular una dogmtica jurdico-penal, racional y sobre
todo legtima, debemos poner lmites a la construccin normativa del legislador
y fijar criterios de interpretacin normativa, a tal efecto, los principios de poltica
criminal, sustentados bsicamente en la Ley Fundamental, constituyen los pa-
rmetros que deben guiar las pautas del Derecho penal segn los dictados de
un Estado Constitucional de Derecho.
La poltica criminal busca y pone en prctica los medios y formas ms
adecuados para hacer eficaz el logro de los fines del Derecho Penal (prevenir la
comisin de delitos y proteger bienes jurdicos), indicando las metas a que ste
debe aspirar y los lmites que no puede traspasar en su aplicacin y formula-
cin; la poltica criminal es la estrategia penal, es decir, el programa criminalque
impulsa y patentiza un Estado en las normas penales.
Se acepta unnimemente por la doctrina que la poltica criminal marca los
lmites del sistema penal (HnssEnirER, Roxrr.r): es por ello que se puede abogar, sin
temor a equivocarse, que el mtodo dogmtico se encuentra subordinado a las
valoraciones poltico-criminales de los hechos penales.
La actual <dogmtica crtica> postula la unidad sistemtica entre Poltica
Criminaly Derecho Penal, y configura las categoras centrales del sistema penal
como concreciones de exigencias poltico-criminales. Se aboga pues por una
funcionalizacin ptima del sistema penal, donde la poltica criminal deja de ser
un factor extrnseco al sistema jurdico-penal, para convertirse en un criterio
determinante de su contenido.
La labor de la poltica criminal en el contexto de un Estado Social de
Derecho, no puede pretender combatir la criminalidad a cualquier precio, sino

397 RoxrN, C., Fundamentos poltico criminales del Derecho penal cit., p. 331.
 C.prulo VII: Teonn cENERAL DEL DELrro 207

la lucha contra el delito bajo el marco de la legalid ad; la prevencin del delito no
puede suponer el debilitamiento de las garantas fundamentales del individuo,
acuadas con la aparicin del Estado liberalde derecho.
Tniendo como base el Derecho penal, la proteccin de los <Derechos
Fundamentales>, la integracin de estos derechos en el sistema mismo es pues
una tarea poltico-criminal ineludible y de exigencia mxima en la actual coyun-
tura histrica.
La poltica criminal despliega una labor esencialmente instrumental, en
cuanto recoge los diversos medios e instrumentos que el Estado regenta nor-
mativamente en la lucha y prevencin de la delincuencia, son los medios legales
que se cristalizan en una determinada opcin poltica. En tal sentido, la poltica
criminal no puede desconocer los principios que legitiman la intervencin del
Derecho penal en un orden democrtico de derecho, no se puede desconectar
de sus principios legitimantes.
Su labor implica conectar la Criminologa con el Derecho penal, de con-
ciliar norma con la sociedad. En definitiva, la Poltica Criminal aprovecha los
la
resultados de esas Ciencias -especialmente de la Criminologa, la Penologa
y la Ciencia del Derecho Penal- para hacer sus proposiciones a favor de una
lucha ms eficaz contra la criminalidad"3es. Eso s la eficacia de la lucha contra
la criminalidad no puede suponer el relajamiento de las garantas constituciona-
les, la prevencin eficaz de la criminalidad no puede significar el recorte de los
pri ncipios fundamentales.

La mera prevencin fundada en la intimidacin y la disuasin mediante el

temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Poltica Criminal autoritaria
y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represin es difcil de parar: al
delito se responde con mayor castigo, el delito permanece, se aumenta el cas-
tigo y as sucesivamente3es.
Cuando la poltica criminal se dirige ciegamente hacia los fines del <utili-
tarismo> y del <eflcientismo>, entra en franca contradiccin con los valores que
inspiran el Derecho penal en un Estado Socialy Democrtico de Derecho.

Podemos hablar en la actualidad de una crisis del Sistema Penal, en la

procura de la contencin y prevencin de la conducta desviada (comportamien-
tos socialmente negativos), o es acaso, que la crisis obedece, a las tareas que
el legislador le asigna a la violencia institucionalizada, que toma lugar a travs

398 Senz Cnreno, J.A.; La Ciencia del Derecho Penal..., cit., p. 41; as, Zucr-on Esprnan, J. M.;
Fundamentosde Derecho Penal, cit., ps. 199-200, Zro Roonicuez,L.; Poltica Criminal,
cit., ps. 131-132.
Zrc Rooncuez,L; Poltica Criminal, cit., p. 39.
208 Denecuo pENAL - P.nre cENERAL: Torro I

del punitivismo, que de forma ciega, se ha patentizado en las continuas refor-

mas legislativas, que nunca cesan en nuestro pas? Con ello, lo que queremos
decir, que el inicio del Tercer Milenio, nos muestra esa visin antagnica de la
poltica criminal, por un lado se postula el reconocimiento y respeto por las liber-
tades fundamentales y, por otro, se acenta una inflacin punitiva, cargada de
una dosis de utilitarismo y de eficacia, manteniendo un discurso dramtico de
la violencia, que pretende legitimar esta agobiante e irracional orientacin neo
criminalizadora.
El discurso en cuestin, cala irremediablemente en la <funcionalizacin
poltica del Derecho penal>. No pretendemos negar con ello, la necesidad de
que el Estado pueda y deba garantizar una mejor seguridad co-existencial de
los comunitarios, donde ha de imperar el respeto por los derechos del prjimo,
de configurar modelos valiosos de comportamientos; sino de poner en relieve,
de mostrar que tan equivocado est el Parlamento Nacional, cuando cree que
con una mayor dureza punitiva va a poner coto a esta irrefrenable criminalidad,
que cunde en todas las ciudades delterritorio nacional.
Si la direccin apuntar por el norte proyectado por el legislador, de esta in-
cesante reforma penal, no cabra ms que rendirse a las instituciones del <Puniti-
vismo>, de la <Neo - Criminalizacin>, al <Derecho Penal del Enemigo> y todas
estas corrientes ideolgicas que se adscriben frreamente en la maximizacin a
ultranza de los fines sistmico-estatales (Seguridad Ciudadana, Seguridad Pbli-
ca, Seguridad Nacionalaoo, Nacional, Orden Pblico, etc.); lastimosamente, para
sus incondicionales seguidores, esto no es as, pues ya han transcurrido ms de
una dcada, de que se implantar en nuestro pas esta formulacin <punitivista>
y los ndices de la Criminalidad no han sido reducidos ostensiblemente, todo lo
contrario, han crecido de forma notable. Vasta con dar un vistazo en la capacidad
hospedante, completamente abarrotada de nuestros Establecimientos Peniten-
ciarios, para darnos cuenta que la excesiva prisionizacin no es una va adecua-
da, para sentar las bases de una sociedad de incluidos.
Aparece tambin el denominado Eficientismo penal, que en opinin de
BnnnrrA, es una nueva forma de derecho penal de la emergencia, que es la
enfermedad crnica que siempre ha acompaado la vida del derecho penal
moderno4ol.

Concepto fielmente acuado a Cnl Scrrrrrr (poltologo nazi), que en palabras de Apor'tre
Cnnoor, la irreductibilidad de la concepcin de lo poltico en este pensador, segn la
cual la poltica solo puede concebirse como la confrontacin inevitable entre enemigos,
serva como base para identificar al enemigo central: el comunismo internacional; Dere-
cho Penal de Enemigo en Colombia: entre la paz y Ia guerra. En: Derecho Penal Liberal y
Dignidad Humana - Homenaje al Doctor Hernando Londoo Jimnez, cit., p. 30.
Citado por Aponre CRoorl, A.D., Derecho Penal de Enemigo en Colombia..., cit., p. 33.
 Cnprulo VII: TEonin cENERAL DEL DELrro 209

como lo proclamaba mi padre - el maestro Ral pEn cnenenn, dca-

das atrs, si es que con ms penas y Derecho penal se podran resolver los
problemas sociales, hace tiempo que la delincuencia hubiese sido desterrada
de la'faz de la tierra. A lo mas que puede aspirar un Estado constitucional de
Derecho, es de reducir racionalmente los mrgenes de actuacin del crimen y,
si en verdadao2, ello se quiere hacer, se debe promover la instauracin definitiva
de un Sistema Acusatorio-Adversarial, amn de hacer de la Justicia Penal un
mtodo de resolucin efectiva de la conflictividad social, conforme a la entrada
en vigencia del nuevo cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo No 957, de
implementacin progresiva en nuestro pas, que pueda combinar armoniosa-
mente <garantas> con <eficacia>>003.
Parece que la poltica penal ha ingresado a su faz ms oscura, a un tnel
sin salida, a un pozo profundo, donde las ideas carecen de toda razonabilidad,
donde impera la respuesta inmediatista, la caja de resonancia de intereses es-
trictamente polticos; destacando la presin meditica por obtener rditos elec-
toreros, que se canaliza mediante la norma jurdico-penal, que encuentra su
mayor exaltacin en coyunturas de conmocin social, y ello es lo que se vende
a travs de los spots publicitarios que se difunden en los medios de comunica-
cn, resaltando el mensaje trasnochado que gracias a la ltima reforma legisla-
tiva, se acabaran de forma definitiva los hurtos y robos de auto-partes.
Resulta paradojal, que ese mismo legislador que flamea y defiende las
banderas del sistema democrtico, por otro lado, se agrupe al estandarte de un
Maximalismo Penal, propio de Estados Dictatoriales y Autoritarios.
En el marco de un Estado constitucional de Derecho, las razones del
Estado deben ser las razones del Derecho; cuando las primeras desbordan las
segundas, se ingresa a un panorama apocalptico, donde el practicismo impera
sobre larazn, donde las decisiones polticas no son producto de una anlisis
racional y atemperado conforme a una discusin cientfica, sino de una decisin
que slo se orienta a la obtencin fines inmediatistas, sin interesar los efectos
y consecuencias de este juicio apriorstico, desprovisto de toda racionalidad
legislativa.
De lo dicho, se define la incapacidad efectiva de la norma jurdico-penal
para alcanzar los objetivos propuestos, en el sentido que su rendimiento es casi
nulo en la realidad social, reduciendo su eficacia a una expresin meramente
simblica; producto de una intimidacin normativa (prevencin general nega-

402 As, Rrcnr, al sostener que las normas penales pueden cumplir una funcin coadyuvante
en el cumplimiento de objetivos poltico criminales, razonablemente limitados a mantener
los ndices de la criminalidad dentro de mrgenes tolerables; Teora de la pena, cit., p. s3.
Vide, al respecto Pe ceRen FneyRe, A.R.; Exgesls al nuevo cdigo procesa! pena!.2
Tomos. 2da. Edicin, RODHAS, Lima, 2009.
2t0 Dr,ngcuo pENAL - Penrg cENERAL: Tor'ro I

flva) que no llega a calar en toda la psique de los potenciales delincuentes. O

si lo es, exterioriza una eficacia que se logra a costa del sacrificio de una serie
de garantas, tanto en su aspecto material como procesal; la legislacin penal
terrorista promulgada en comienzos de la dcada de los noventa, constituye un
ejemplo palmario de dicha concepcinaoa.
Como bien expresa Cenezo Mtn, algunas de las reformas introducidas4os
se explican el deseo de aumenta la eficacia de la pena desde el punto de vista
de la prevencin general concebida nicamente como intimidacin. El incre-
mento de la pena no Supone siempre en estos casos una mayor gravedad de
lo injusto culpable. Se producen importantes retrocesos en la realizacin del
principio de culpabilidad. La elevacin de las penas no guarda relacin entonces
con la prevencin general entendida como ejemplaridad, ni con la reafirmacin
del ordenamiento jurdico (retribucin)406.
A lo dicho, cabe aadir, que esta incesante reforma legislativa, conlleva
una afectacin al principio de legalidad, tanto en su aspecto material como
procesal; el primero de ellos, cuando se tipifica una serie de supuestos tpicos,
a travs de la enunciacin casustica, incluyendo una Serie de causales, que
por Su entremezclada naturales, importa un quebrantamiento del mandato de
determinacin (tex certa, lex stricta), oscureciendo la tarea interpretativa, que
se debate en una tcnica legislativa, incapaz de ofrecer soluciones dogmti-
cas coherentes, todo lo contrario, lo que genera es una suerte de inseguridad
jurdica, que tiende a la apertura de espacios riesgosos para la libertad de los
ciudadanos. Desde el aspecto procesal, se carga a la Administracin de Jus-
ticia, de una vastedad de casos, en algunos casos carentes de toda lesividad
social, saturando cadavez ms las tareas de los Tribunales, en causas que
no ameritan Ser procesadas por la judicaturaaoT. Creando un espacio poco
propicio para la instauracin de un modelo Acusatorio-Garantista -de corte
adversarial-.

Vide, al respecto, Apotre CRooHn, A.D.: Derecho Penal del Enemigo en Colombia..., cil.,
ps. 32-33.
Refirindose al CP espaol, advirtindose una similitud del fenmeno "punitivista" en su
derecho positivo vgente.
CeRezo Mrn, J.; Los fines de la pena en la Constitucin y en el Cdigo Penal, despus de
las reformas del ao 2003,T. l, cit., ps. 230-231 .

A decir, de Ferrajoli, solamente un derecho penal mnimo que tenga como fin nico la pre-
vencin y castigo slo de las ofensas ms graves a los derechos fundamentales y la con-
vivencia civil estar en posibilidad de afrontar estas formas de criminalidad, asegurando al
mismo tiempo eficacia y garantas, o sea, los dos valores en los que se basan la legitimidad
y la credibilidad tanto del derecho como de la jurisdiccin penal; Democracia y garantismo,
editorialTROTTA, Madrid, 2008, cit., p. 261.
 Cepirulo VII: Teonin cENERAL DEL DELrro 2tl
En sntesis las tres decisiones poltico-criminales bsicas son: 1.-Mante-
ner el orden social mediante la evitacin de daos o riesgos ms graves para
los bienes jurdicos prevalentes. 2.-lncidir sobre uno de los factores decisivos
en la produccin de tales perjuicios; y, 3.-Neutralizar las conductas mediante el
control social punitivo.
Consecuentemente, la poltica criminal se convierte en una fuente inago-
table de crtica y de interpretacin de las normas penales, en mrito a esa infa-
tigable labor de lege ferenda y de lege lata.

4.3. La Teora General del Delito

Apuntamos que la dogmtica jurdico-penal ha de ser slsfemflca, en el

sentido de que sus niveles categoriales, han de manifestar una plena coordina-
cin y plenitud, permitiendo al intrprete canalizar el problema jurdico, sobre un
orden concatenado de elementos, que en conjunto incidan en ofrecer respues-
tas racionales y coherentes en las problemticas de interpretacin normativa.
si ello es as, la <Teora General del Delito> o como se diga <Teora General
de la lmputacin Delictiva>, ha de entenderse como una construccin terica-
conceptual, compuesta por una serie de niveles o dgase categoras dogmti-
cas, cuyo objetivo principal es determinar cuando una conducta humana ha de
ser merecedora de una sancin punitiva, en cuanto a la concunencia de los
presupuestos de punicin, que se identifican con los elementos tericos de ta
teora deldelito.
Dicho marco de elaboracin terica, asentada en un plano cientfico, no
slo debe importar la compaginacin de elementos o categoras, que de forma
intrasistemtica apunten a un norte interpretativo; sino que a su vez, dichos
niveles deben desplegar fines valorativos, de poltica criminal, en cuanto a la
misin esencial del Derecho penal, esto es, ta proteccin preventiva de bienes
jurdicos.
El principio de legalidad constituye uno de los principios (baluarfes) ms
importantes que legitima la intervencin del Derecho penal en un Estado Cons-
titucional de Derecho; dicho principio prescribe que slo son punibles las con-
ductas humanas que al momento de cometerse, se encontraban previstas como
delitos y faltas en una norma penal, as como la sancin jurdica a imponer para
dichas conductas. Esta es una funcin principal que se extrae de la policitacin
de la norma, a los ciudadanos slo se les puede determinar a realizar una deter-
minada accin u omisin, cuando se ha realizado la relacin normativa y cuando
sta se refiere a hechos.
El principio de legalidad hace posible una limitacin del poder punitivo del
Estado y, con ello, la seguridad jurdica de la libertad individual. El Estado slo
2t2 DnnEcHo pENAL - Penrg cENERAL: Torro I

puede exigir responsabilidad a los particulares por sus hechos cuando stos
hayan sido declarados punibles previamente por una ley, acota Roxtt't4o8.
En consecuencia, es una garanta, tanto jurdica como po!tica que los
ciudadanos estn debidamente informados de qu conductas Se encuentran
previamente criminalizadas y cul es la medida coercitiva a imponer, que Se
expresa en marcos penales mnimos y mximos. Lamentablemente, el principio
de legalidad no abre el espectro necesario para poder definir racionalmente el
delito.
El cP de 1924, adscrito a una definicin psicolgica de la culpabilidad
(<Positivismo Criminolgico>), al contemplar a la letra que: "La infraccin es
intencional cuando se comete por accin o por omisin consciente voluntaria",
contraria a una concepcin normativa-ontolgica de la culpabilidad, posicin im-
perante en el CP de 1991 y en la mayora de codificaciones penales modernas.
En todo eltexto descrito en la Parte General se plasma la adopcin del principio
de Culpabilidad, es decir, se exige la concurrencia de dolo o culpa en la esfera
cognoscitiva del agente y se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva,
logro indiscutible de la Teora Finalista, que desplaz el dolo y la culpa de la
culpabilidad a la Tipicidad (Art. Vll delTtulo Preliminar).
La funcin de la Teora del Delito se orienta a averiguar en la reaccin
punitiva estatal la concurrencia de criterios racionales y legtimos; a decir de
Werzer, el Sistema de la Teora del Delito adquiere legitimidad por su indudable
racionalidad. La valoracin debe partir entonces, desde acepciones jurdicas
apoyadas en datos sociales y culturales, mas no desde matices y vertientes
moralistas, que colisionan con un principio fundamental del Derecho penal que
es, el proteger bienes jurdicos y no meras valoraciones ticas acuadas en
determinados grupos sociales.
Todo delito presupone la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley (art. lV del Ttulo Preliminar), consagrando lo que conoce-
mos como <principio de lesividad>, lo que reviste de garanta y de legitimidad
a la intervencin punitiva estatal y, de cierta forma, define lo frontera con los
injustos administrativos. En la Exposicin de Motivos del tefo punitivo, se dice
al respecto lo siguiente'. "La Pae Especial es la expresin de las aspiraciones
de justicia de la comunidad polticamente organizada, sus valores, al cristalizar'
se tegistativamente, adquieren la categoria de bienes iurdicos-penales. Efecti'
vamente, s/o se selecciona, de /as conductas socialmente daosas, aquellas
gue se presentan como intolerables e igualmenfe /os lnfereses socta/es gue
aparezcan vitales para la colectividad. Aqu reside el carcter necesariamente
fragmentario del Derecho Penal.

408 Roxrru, C.; Fundamentos poltico criminales del Derecho penal' cil., p 471
 C,ptruro VII: Tsona cENERAL DEL DELtro 213

Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslayable nece-

sidad de punicin, lgicamente estn impregnadas de una concepcin tica y
poltica determinada. Ello explica, entonces, que la cnsis del poder punitivo se
patentiza en la parte especial, resonando /as ldeas bslcas de tas concepciones
polticas e ideolgicas histricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha
procurado estructurar la parte especial del cdigo Penal para una sociedad ptu-
ralista, democrtica y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esguemas
monolticos, culturales y polticos" .

Al producirse una confusin entre <Derecho> y <<Moral>>, se vulneran las

garantas mnimas de intervencin de un Derecho Penal Mnimo como expre-
sin vigente de un Estado Constitucional de Derecho; como lo hemos sostenido
+n innumerables ocasiones-, toda conducta delictiva encierra un reproche ti-
co social, empero, no todo comportamiento que revele un reproche tico-social,
tiene que ser a su vez constitutivo de una infraccin punitiva.
KrlsEr.r, representante de la <Teora Pura del Derecho>, conceba que los
enunciados del deber, eran propios de la Ciencia Jurdica; contrario sensu, la
ciencia Natural describe los hechos por medio de los enunciados del ser. La
diferencia entre normas jurdicas y morales, consiste, en que las primeras orde-
nan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar una conducta
contraria, un acto coercitivo como sancin, en tanto que las normas morales
estatuyen un determinado comportamiento, derivndose tambin sanciones a
su incumplimiento pero sin detentar un carcter coercitivoaoe.
El orden moral es normativo, pero no coercitivo. Las sanciones que se
derivan de un ordenamiento jurdico son de validez general y de estricto cum-
plimiento, porque emanan de una autoridad legitimada, reconocida por todos
los miembros de una determinada comunidad social. El valor moral tiene un
carcter relativo, en cambio la validez del orden jurdico no depende de su co-
rrespondencia a un orden moral.

409 Kerse', Hans, lntroduccin a la Teora Pura det Derecho, 3era. edicin revisada y co-
rregida. Presentacin de Domingo Garca Belaunde, Nota liminar de Emilio O. Rabasa,
Hans Kelsen lnstitut, Lima, 2001. En cuanto que para el insigne socilogo alemn Max
Weber, rechaza la consideracin normativa y escolstica, segn la cual la diferencia entre
Derecho y moral se corresponde con la diferencia entre lo externo e interno. Las normas
morales o ticas son mxtmas de conducta, condicionadas por la religin o por la conven-
cin, garantizadas, en principio, de forma interna, pero de hecho garantizadas tambin
de forma convencional, por la probabilidad de una reprobacin de la transgresin de las
mismas. En: CnnureRo Leccn, Francisco; La Socio/oga de Max Weber - Bses para una
epistemologa del Derecho, Jurista Editores,2003, p. 125; Lo acotado poreste autor in-
fiere que puede procederse a una jurificacin de las normas morales o ticas, es decir,
aquellas que por su reconocimiento general por parte de la colectividad, merecen obtener
reconocimiento normativo, de ser incluidas en el Derecho positivo.
214 Dancno pENAL - P.nrg cENERAL: Torro I

WErzEL, es de la posicin que la funcin del Derecho penal era la de pro-

teger los valores tico-sociales mnimos de la sociedad. Fue el Positivismo Jur-
dico que demand la separacin entre Derecho y Moral, exigencia de un Estado
de Derecho y principal victoria de un Derecho Penal Liberal. Es por ello, que la
doctrina dominante, con el afn de separar el Derecho con la Moral, se remite
a bienes jurdicos.
Lurcr Fennnou desde su construccin terica del <Garantismo Penal>,
escribe que la separacin entre Derecho y Moral, obligan a considerar injus-
tificada toda prohibicin de la que previsiblemente no se derive de la eficacia
intimidante buscada a causa de motivos sociales, individuales, econmicos y
polticos. Su prohibicin se torna en intil en la medida que se demuestre que
no est abocada a surtir efecto. La introduccin o la permanencia de su prohibi-
cin penal no responde a una finalidad de tutelar bienes que ms an resultan
ulteriormente atacados por la clandestinizacin de su lesin, sino a una mera
afirmacin simblica de los valores morales, opuesta a la funcin protectora del
Derecho Penalalo.
La lesin de bienes jurdicos sera el contenido esencial de la infraccin
del ordenamiento jurdico.
La teora del bien jurdico cumple una funcin dogmtica -en la interpre-
tacin de la ley- y otra crtica, -cuando se trata de identificar el objeto de lesin
constitutiva de delito-.

a. Funcin de la Teora del Delito

La Teora del Delito, no puede ser concebida como una construccin cien-
tfica, de orden hermenutica, todo lo contrario, como un mtodo capaz e id-
neo, de poder ser empleado para la resolucin de casos concretos, que involu-
cre supuestos actos delictivos. Si bien dicha concepcin terica, se construye
merced a las posturas doctrinales de los juristas, que plasman con fina pluma
en las obras sobre la materia, ellas para ser en realidad tiles, deben han de
ser susceptibles de aplicacin por los operadores jurdicos, de no ser as, cons-

410 Lurcr FenRolt. Derecho y Razn - Teora del Garantismo Penal. Traduccin de Perfecto
Andrs lbez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyn Mohino, Juan Terradillos Basoco
y Roco Cantanero Bondrs. Editorial Trotta, 1989; la etizacin del Derecho Penal, que
se supona erradicar por completo el nuevo Corpus Punitivo, an mantiene algunos re-
manentes como lo es el tipo penal previsto en el art. '180" (Rufianismo), castigndose al
agente por meras tendencias conductuales, propias de una subjetivizacin del Derecho
Penal de Autor. "Una persona slo puede ser condenada por el acto delictivo cometido
y no por determinadas habitualidades conductuales que vienen precedidas con conteni-
dos moralizantes"; vide, Pea Cenen, A.R.; "Delos contra la Libertad e lntangibilidad
Sexual", IDEMSA, Lima, 2008.
 Ceprulo VII: Tsone cENERAL DEL DELrro 215

tituira una mera exposicin ideolgica y programtica de alcances puramente

simblicos.
Abogamos, entonces, por una armona entre la ciencia del Derecho penal
y su funcin prctica; de que elajuste permanente de las leyes jurdico-penales,
desplieguen un rendimiento ptimo en la visa social, reduciendo las incidencias
conflictivas entre los ciudadanos; de no ser as, avizoramos la vigencia -cada
vez ms acentuada-, del denominado <Derecho Penal Simblicor>, que nada
abona en la confianza del colectivo hacia el sistema jurdico-estatal -en su con-
junto- (prevencin ge neral positiva).
Bncrenlupo anota, "que la teora del delito es un instrumento conceptual
que tiene por finalidad permitir una aplicacin racional de la ley a un caso; como
tal, pretende establecer bsicamente un orden para el planteamiento y la resolu-
cin de los problemas que implica la aplicacin de la ley penal, valindose para
ello de un mtodo analtico, es decir, que procura separar los distintos proble-
mas en diversos niveles o categoras"411.
Dicho lo anterior, existe una mediacin entre la ley y los hechos descritos
objeto de valoracin, pues cada una de las categoras del delito hacen referen-
cia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al
que se debe aplicar la ley.
A lo largo de la evolucin del estudio epistemolgico sobre la <Teora del
Delito>, nunca se ha negado la existencia de dos aspectos bsicos: elobjetivo y
el subjetivo; conforme fue avanzando el desarrollo epistemolgico del Derecho
penal fueron apareciendo nuevas categoras que provienen de una seleccin
y generalizacin de los elementos que se repiten en la aplicacin de cada tipo
legal que prescribe un delito.
La teora del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio in-
terpretativo de la norma jurdico-penal, a fin de fijar la relevancia jurdico-penal
del comportamiento conforme a los alcances normativos deltipo penal (creacin
del n'esgo jurdicamente desaprobado) y, segundo como mtodo tgico-deduc-
tivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdiccin a la
arbitrariedad judicialy como mecanismo garantizador del principio de igualdad.
As tambin la dogmtica jurdico-penal cumple una destacada labor a fin de
refozar la seguridad jurdica en la administracin de justicia, asegurando la
conflabilidad y predictibilidad de las resoluciones jurisdiccionales. En ltima ins-
tancia diremos que el mtodo dogmtico permite la racionalidad de la respuesta
judicial, como caracterstica esencial del pensamiento sistemtico.
Siguiendo a Muoz CoHoe, habr que decir que la Dogmtica jurdico-
penal cumple una de las ms importantes funciones que tiene encomendada

411 Bcrcnlupo, E.; lbidem

2t6 DEnEcHo pENAL - P,nre cENERAL: Tot'o I

la actividad jurdica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los

derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que,
aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita controly de la seguridad de
esos lmites. La Dogmtica jurdico-penal se presenta as como una consecuen-
cia del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal e igualmen-
te como una conquista irreversible del pensamiento democrticoa12.
La teora del delito cumple una funcin de primera lnea en un orden de-
mocrtico de derecho: servir de soporte interpretativo en la funcin aplicativa de
la norma jurdico-penal y como ideologas contenedora de la violencia punitiva,
en cuanto orden de valores de raigambre ius'humanista.

b. Estado Social y Democrtico de Derecho

La Teora del Delito tiene que ver esenciales con la concurrencia de los
presupuestos de punicin: con la tipicidad, antiiuridicidad y la culpabilidad, a
yeces con la punibitidad; mtodo de racionalizacin para la solucin de casos
concretos, que no slo se orienta a la afirmacin de vigencia del principio de
legalidad, en cuanto a la conciencia jurdica de la comunidad, sino tambin a
garantizar los derechos fundamentales del individuo, tanto en lo que respecta a
la imposicin de una pena ajustada a su demostrada culpabilidad, sino tambin
a respetar su dignidad inherente, proscribiendo la imposicin de penas crueles
e infames, as como encauzar la sancin punitiva a la pretendida rehabilitacin
social, a los cometidos preventivo-especiales de la pena, que toman lugar de
forma preferente, en estadio de la ejecucin penal.
Dicho lo anterior, hemos de abandonar una posicin retributiva de la pena,
para anclar en una postura preventiva, que tiene como plataforma basilar los de-
rechos inherentes a la condicin de persona humana; lo que se condice con la
proclama constitucional contenida en el artculo 1o de la Ley Fundamental, con
el artculo lV del Ttulo Preliminar del CP y con el inc. 22 del artculo 139o de la
Carta Poltica.
Una poltica criminal coherente con los postulados constitucionales en
rigor, no puede abandonar a su suerte a quien delinqui, debe procurar todos
los mecanismos y herramientas necesarias, para que dicho sujeto no vuelve a
delinquir de cara a futuro, de permitir y viabilizar la reinsertacin del penado a
la sociedad, tomando en cuenta la <Corresponsabilidad de la sociedad en el
delito>.
Los axiomas del <Estado Social>, Suponen, entonces, que la poltica cri-
minal del Estado debe armonizarse con los derechos fundamentales, consagra-
dos en el texto ius-fundamental, de que el individuo no puede ser objeto de un

412 Muoz Coruoe, F. tntroduccin al Derecho Penal Barcelona, 1975, cit.' p 136
 Ceprulo VII: Teonin cENERAI. DEL DELrro 217

cometido poltico, en elcombate contra la delincuencia; dicho en otras palabras:

el constitucionalismo social impide la postulacin y la vigencia de un <Derecho
penal del enemigo>, como algunos quieren hacer creer a la sociedad, en este
fatigoso proceder legislativo del parlamentario, so pena de afectar el constructo
basilar del Estado Constitucional de Derecho.
como hemos resaltado -lneas atrs-, la poltica criminal debe ser una
sntesis del Estado de Derecho y del Estado social, lo que en consuno deter-
mina una funcin preventivo especial de la pena, sin que ello impofte vaciar de
contenido material, a los fines preventivo-generales.
La pretensin punitiva del Estado en una sociedad democrtica, debe
estar sujeta a determinados lmites, que se compaginan coherentemente en las
lneas programticas de la Teora del Delito.
La <Teora del Delito> constituye la determinacin de las fronteras mni-
mas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho penal y ofrecer las
respuestas, de qu conductas y qu elementos deben concurrir, para que un he-
cho sea jurdico-penalmente relevante y punible, cules son las caractersticas
que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.
Esta respuesta slo podr derivarse de la funcin que se le asigne al dere-
cho penal en un Estado socialde Derecho, el Derecho penaltiene como misin
fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos,
que son considerados indispensables para asegurar una participacin activa
en la vida poltica y jurdica de una sociedad organizada. Acta tambin como
un medio de prevencin, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante
la internalizacin de la norma de conducta para que se abstengan de realizar
conductas que afecten bienes jurdicos; para cumplir eficazmente esta funcin
se conmina con una pena la infraccin de la norma de conducta, crendose as
el temor de una sancin, producindose un efecto disuasorio de inhibicin del
animus delictivo.
La conciliacin de un Derecho penal que se adecue a los postulados del
Estado de Derecho y del Estado social; por el primero, es el principio de lega-
lidad que debe guiar la poltica criminal del Estado como garanta de <libertad>
y de <igualdrd> y, de acuerdo al segundo, la poltica criminal debe ajustarse al
contenido material de la dignidad humana y al respeto al principio de autonoma
personal. En efecto, lo relevante es conciliar los postulados del Estado Social
con la nueva descripcin sociolgica de la sociedad, a partir de la funcin pre-
ventiva y promotora de los derechos fundamentales.
Siendo as, la PC asume la obligacin de reorientar las instituciones pe-
nales hacia la tutela de bienes jurdicos supraindividuales, hacia todos aqueilos
intereses en los cuales todo el colectivo se sienta comprometido.
218 Dsnecno pENAL - Pnnre cENERAL: Totnlo I

c. Principios Rectores del Derecho Penal

c.1. Principio de Legalidad (nullum crimen nulla poena sirte lege

previae)

No perdamos de vista, que la cultura jurdica de Europa continental (co-

dificacin francesa), importada a nosotros y a toda Latinoamrica, por los con-
quistadores, era expresin del principio de legalidad, como fuente y lmite de
la intervencin del Derecho penal, bajo el aforismo del nullum crimen sine lege
praevia, como simbolizacin de garanta, predictibilidad y contencin, ante todo
viso de arbitrariedad pblica.
Una concepcin as concebida, se tiene gracias al libro de BeccRRtR "De
/os delifos y las penas", obra ms importante del lluminismo penal as como
VoN FeuensAcH, precursor de la teora psicolgica de la prevencin general ne-
gativa. Del Positivismo, tenemos en Alemania, a Franz VoH Ltszr (Programa
de Maarburgo)a13, basando su esquema metodolgico, en una ciencia total del
Derecho penal (gesa mte Strafrechfswssenschaft) y a Karl Binding (positivismo
juridico, la norma como "imperativo').
Unourzo OuecnER nos introduce al tema, sealando que cuando se invoca
el Estado de Derecho y su relacin con el Derecho penal, surge inmediatamente
la idea de principio de legalidadaia. Los grandes pensadores de la llustracin que
simbolizaron sus ideas libertarias en la Revolucin Francesa de 1784 (Volrntne,
BerxRrr, Beccnnrn), as como en la Declaracin de los Derechos del Hombre del
2610811789, depositaron en estas gestas libertarias la proclama de un Estado
Liberal protector de los derechos fundamentales bsicos, sin los cuales el Esta-
do pierde la legitimidad con la que fue concebida, que es el Contrato Social. La
teora ilustrada formul este principio bajo un Estado organizado polticamente
sobre la base de la divisin de poderes. Slo del Poder Legislativo pueden ema-
nar las leyes, ya que ellos representan al pueblo (democracia representativa),
como expresin popular y garanta fundamental del Estado de Derecho. Para

413 Busros Rnrz, apunta que dentro del esquema de Ltszr y BeltNo, se concbieron las
caractersticas del delito -por el sentido naturalstico includo dentro del sistema- como
elementos, claramente deslindables uno de otros como en la fsica o qumica. Se trataba,
pues, en cada caso de estancos separados, y de ah que una pirmide en escalones fue-
ra la forma ms apropiada para describir grficamente el modelo, el primer escaln era
la accin, el segundo el tipo, el tercero la antijuricidad, y por ltimo la culpabilidad en la
cspide, Derecho Penal Latinoamericano Comparado, cit., p. 102.
414 Unourzo Ouecuen, J.; El Principio de Legalidad, Grfica Horizonte S.A., 2000, p. 17; se
concibe al penalista alemn Peul Jorr Arseuu Rrren Voru Feuenencx, el precursor de este
principio garantista (1801), que enuncia las garantas que el ciudadano debe detentar
como miembro de un Estado de Derecho, donde se preconizan los derechos polticos y
jurdicos.
 Ceprulo VII: Tponie cENERAL DEL DELrro 219

Beccnnln, ningn magistrado puede con justicia decretar a su voluntad, penas

contra otro individuo de la misma sociedad.
El principio de legalidad es, pues, un medio racional de lograr la segu-
ridad jurdica que evita que el sistema punitivo se desborde creando formas e
instrumentos coercitivos que no expresan necesidades finales de los procesos
de organizacin de la persona, la sociedad o el Estadoals.
El principio de legalidad constituye, entonces, un muro infranqueable que
se instituye, tanto para el legislador al momento de formular las convenciones
penales, como al Juez al momento de interpretar normativamente los tipos pe-
nales, importa, a tal efecto, el lmite que no puede contradecir la violencia penal
institucionalizada.
Para Fennaou, slo si se adopta una nocin exclusivamente formal del
delito y si se abandona todo moralismo o naturalismo jurdico es posible inter-
pretar y criticar al sistema sustancial de los delitos previstos en determinado
ordenamiento4l6.
El axioma nullum crimen, milla poena sine lege previae, significa -que en
un Estado Social y Democrtico de Derecho-, los ciudadanos tienen el legtimo
derecho de conocer con exactitud qu acciones y omisiones son catalogadas
por el legislador como delito o falta (norma primaria)ar7y cul es la pena prevista
para dicho delito (en base a un marco penaldeterminado por quantums mnimos
y mximos), como consecuencia jurdica (norma secundaria); no puede exigirse
<motivacin normativa> si previamente no hay <conocimiento normativo>.
La norma penal cumple as una funcin comunicativo-referencia, funda-
mental, en un Sistema Penal informado por el principio de legalidad. El principio
de legalidad constituye entonces, no slo una exigencia de seguridad jurdica
sino una garanta poltica del ciudadano frente al ejercicio abusivo del lus pu-
niendiestatal por parte de los jueces; los juzgadores como formulara MoNsres-
outEu slo son la boca de la ley; en su funcin jurisdiccional los juzgadores debe-
rn someterse a este principio neutralizador de la creacin judicial del derecho.
Este principio se encuentra estrechamente vinculado al principio de Estado de
Derecho, como sometimiento de la pretensin punitiva al imperio de la ley, con-

415 Unoutzo Ouecne, J. Ob. cit., p. 18; para Bcrcuupo la consecuencia prctica de este prin-
cipio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena
que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al
autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar
con la ley, pues slo de esa manera la condena se podr fundar en la ley penal. Bncronlupo,
E: "Principios de Derecho Penal- Parle General", Akal Ediciones, 5ta. edicin, 199g, p. 56.
416 FenRnou, L.: Cfr. cit.
417 Nuestro ordenamiento jurdico consagra el Principio de Legalidad en el art. 2" inc. 14 lit. de
la constitucin Poltica del Estado y en el artculo ll del rtulo Preliminar del cp.
220 DEnecso pENAL - Pnnrg cENERAL: Tovo I

fiere lmites formales y materiales. Tal limitacin obliga a poner al Derecho penal
al servicio del ciudadano y no como otros creen someter los derechos delciuda-
dano a los fines del Estado, con ello se niega su intersubjetividadalE; por lo tanto,
el ciudadano no puede ser objeto de un determinado cometido del Estado, en
este caso la lucha contra el delito.
En la proyeccin de una determinada poltica criminal, el legislador debe
procurar que la legislacin penal no arrase dichos principios rectores, imprescin-
dible para poder sustentar la legitimidad del Derecho penal.
El principio de legalidad nace como fruto de toda una renovacin de la
filosofa penal, como un rechazo a la arbitrariedad e injusticia caracterizado por
elAntiguo Rgimen, una revolucin ideolgica como paradigma de la llustracin
y del lluminismo.
Fue toda una gesta libertaria que obedeci a la introduccin en el pensa-
miento ius-penalista, de una ideologa impregnada de humanismo, de fiel reflejo
a la introduccin programtica del nuevo Estado de Derecho.
El Derecho penal moderno -tal como apunta Bnctonlupo- tiene sus orge-
nes ideolgicos en la filosofa de la llustracin, en la segunda mitad del siglo
XVlll, y est fuertemente unido a las transformaciones polticas del Estado pos-
teriores a la Revolucin Francesa de 178941s.
La variante ideolgica que signific la fllosofa de la llustracin se ampar
en el contrato social y en la divisin de poderes, planteamientos que fueron
desarrollados por RousseRu y MoruresourEu para debilitar las bases del ancien
rgime francs42o, como estandarte de la Revolucin Francesa que signific el
derrocamiento de una monarqua desptica de origen mesinico que ya no te-
na cabida en una coyuntura de plena vigencia del Estado de Derecho y de la
proclama normativa de los derechos civiles y polticos del hombre.
Fueron los representantes de la llustracin, del lluminismo y del Contrac-
tualismo, los artfices de sancionar positivamente el principio de legalidad; por
lo expuesto, es una inferencia lgica afirmar que el derecho penal es obviamen-
te, un producto poltico, y en particular, un producto de los Estados nacionales
del siglo XlX, que adquiere plasmacin ltima en las codificaciones nacionales.
As, Mnren al sealar que (...) el sometimiento de la pena estatal al Derecho, es

418 Mrn Purc, S., "E/ slsterna del Derecho penal en la Europa actual", pgs. 25 y ss. En: Fun-
damentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, libro homenaje a Clnus Roxrr. J.M.
Stv Snrcnrzi B. ScHNer'eruH/De Frcugneoo Des, Jos M. Bosch Editor, 1995.
419 BncrcnLueo, E., Justicia Penal y Derechos Fundamentales. Marcial Pons, Ediciones Jurdi-
cas y Sociales, S.A., Madrid-Barcelona, 20Q2, p.9.
URourzo OreecHer, J.; El principio de legalidad. Grfica Horizonte S.A., noviembre del 2000,
Lima, cit., p. 24.
 Cepirulo VII: Tonin cENERAL DEL DELrro 221

decir el nacimiento del Derecho penal y del Derecho procesal penal, en sentido
propio, provoc, en primer lugar a travs de la llustracin y despus a travs del
Estado de Derecho, una modificacin cualitativa de este estadoa2l.
A partir de la consagracin normativa (ius fundamentat), del principio de
legalidad el ius puniendl adquiere legitimacin, control y lmites en su concre-
cin, en los diversos mbitos sociales, es decir, los ciudadanos se encuentran
protegidos por la ley, en sus relaciones con el Estado.
<Estado de Derecho)), es aquel Estado que se sujeta estrictamente al
control formal de la legalidad, donde las normas reconocen y consagran los de-
rechos subjetivos de los ciudadanos y asume su tutela ante el poder penal del
mismo y ante sus relaciones con los comunitarios.
Se sostiene en la actualidad que el Estado de Derecho es una forma de
racionalizacin de la vida estatal, que permite alavez, un eficaz cumplimiento
de los cometidos del Estado, y por otra parte, hacer calculable la accin estatal
mediante seguridad jurdicaa2z; el Estado de Derecho presupone -a nuestro pa-
recer-, la divisin de los poderes estatales as como el reconocimiento normati-
vo, de mecanismos jurdicos, destinados a poner freno a toda manifestacin de
arbitrariedad pblica.
FeuenaRcH y formularon una teora del derecho penal del Estado
Brruorruc
de Derecho, desde una posicin liberal el primero y desde una perspectiva au-
toritaria el segundo. Consecuentemente, los principios del Derecho penal que
constituyen una concrecin de la idea del Estado de Derecho son aquellos que
se refieren bsicamente a la previsibilidad de la accin represiva por el ciuda-
dano y a los lmites de esta accin, dicho ms precisamente: el principio de
legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibicin de non bis
in idema23.
Este Sistema Penal <Garantista>, fue de inspiracin en nuestra codifica-
cin punitiva, constituyndose un hito en nuestra historia legislativa; es pues, en
el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal donde se consagran normativamente es-
tos principios rectores del Derecho penal que sirven para su legitimacin, con-
trol y limitacin; no como declaraciones -vacas de contenido-, sino como reales
instrumentos de proteccin jurdica, de que la violencia penal institucional, sea
en realidad una respuesta razonada y ponderada y, no la reaccin autmata,
cargada de una fuerte dosis de vindicta pblica. En tal sentido, el principio de

Mnren, Julio B. J.; Es posible todava la realizacin

del Proceso Penal en el marco de un
Estado de Derecho?. En: "l.luevas Formulaciones en las Ciencias Penales - Homenaje al
profesor Clnus Roxr". Marcos Lerner Editora Crdoba, 2001, Argentina, cit., p. 780.
422 Bncrcerupo, E., Justicia Penal y Derechos Fundamentales, cit., p. 81.
423 Becrcnrupo, E.: Justicia Penal y Derechos Fundamentales, cit., p. 82.
222 DEnscHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tono I

legalidad coloca al ciudadano en un estadio de tutela, de que nicamente pueda

ser sancionado por todas aquellas regulaciones que se encontraban vigentes
al momento de la comisin del hecho punible. Es decir -como afirma Busros
Rnvnez- el Estado ha de tener lmites muy precisos y claros en su intervencin
sobre el ciudadano, a su vez el contenido de esos actos de intervencin han de
estar suficientemente detallados y especificados y por ltimo el ciudadano ha de
tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de esos
actos como tambin elfundamento de ellosa2a.
La fundamentacin del Estado Liberal de Derecho, surgi como forma-
cin ideolgica de tres postulados -que nominaron filosficamente la Revolucin
Francesa-, como: <libertad, igualdad y fraternidad>, como proclama en emble-
mtica, que signific la imposicin de fundamentos polticos al Derecho penal.
El nullum crimen, milla poena sine lege, previae tiene como fundamento y
precedente normativo el artculo 8o de la Declaracin de los Derechos del Hom-
bre del 26 de agosto de 1789 y de la Constitucin del 3 de septiembre de 1791 .

Slo a partir de la ideologa liberal impulsada por sta (llustracin) -escri-

be Mln Purc-, y consagrada polticamente sobre todo a partir de la Revolucin
Francesa, se concibe como limitacin del poder punitivo del Estado dotada de
sentido de garanta para la libertad del ciudadanoazs, slo desde entonces -dice
Mezcen- el principio de legalidad es un <Palladium de la libertad ciudadana>.
La consagracin de los derechos fundamentales, tuvo la posibilidad de
colocar las libertades individuales, como plataforma material, otorgando todo un
complexo de garantas, para la construccin de un Derecho penaldemocrtico.
El principio de legalidad de los delitos y penas, debido a Beccnnrn y ex-
presado por FeueneecH con el aforismo "nLtlhtm crimen, nulla poena sine lege",
supone que slo la ley (previa) aprobada por el Parlamento -y no el poder eje-
cutivo ni eljudicial- puede definir las conductas que se consideran delictivas y
establecer penasa26; resulta pues, una garanta poltica, que nicamente el po-
der legislativo ostente el poder sancionador de las normas penales,los jueces
estn entonces sometidos al imperio de la legalidad e impedidos en la crea-
cin judicial del derecho; la sujecin estricta al principio de legalidad signific
reducir su potestad discrecional al mbito interpretativo y aplicativo de la norma
jurdico-penal.

Busros Reurnez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte General. 3era. edicin aumentada,
corregida y puesta al da. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, p. 59.
Mrn Purc, S', Introduccin a las Bases del Derecho Penal - Concepto y Mtodo.2da. edi-
cin, Editorial B. de F. Montevideo-Buenos Aires, Julio Csar Faria - Editor, p. 126.
Luzn Pe, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General /. Editorial Universitas
S.A. Primera reimpresin, Madrid, 1999, p. 81.
 Cepirulo VII: Tsonn GENERAL DEL DELrro 223

El fundamento poltico del principio de legalidad -tal como apunta Unour-

zo Ourcxen- tiene pues, dos aspectos principales: Uno de ellos se refiere que
slo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que
las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar ms all de lo prudente los
derechos individualesa2T; lo segundo es de suma relevancia, en tanto pone freno
a pretensiones punitivas desproporcionadas del Estado, en tal sentido, el bien
jurdico juega un rol preponderante como criterio sistemtico-exegtico y como
criterio constrictor en la produccin de leyes penales. Mientras que lo primero es
una plasmacin concreta de las mximas del Estado de Derecho.
ARnovo ZnpRreno escribe que el principio de legalidad penal aparece
como plasmacin de la idea de Estado de Derecho, que se concreta en la exi-
gencia de reserva de la materia penal para el poder legislativo (reserva de la
ley)ott. Quiere decir entonces, que la legitimacin de l'concrecin normativa de
la penalidad conductiva se condiciona a su expedicin por un rgano pblico
constitucionalmente revestido de dicha potestad.
Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad la ley penal, es la
fuente principal del Derecho penal, al instituirse en fuente exclusiva en todo lo
relativo a la creacin o agravacin de la responsabilidad criminal (<reserva de
ley>) en materia penal) (...)t'n.El fundamento poltico-constitucional y su prin-
cipal consecuencia de la reserva de ley sigue siendo hoy indiscutiblemente un
pilar fundamental del Estado de Derechoa3o.
La instauracin del <Estado Liberal de Derecho>, obedeci a la vigen-
cia de las doctrinas del <contrato social>, inspirada en la ideologa liberal de
BeccRnra, bajo los postulados del pacto social y con el principio de la divisin
de poderes; si es que antes, el poder penal resida en el derecho divino, ahora
su proclamacin se legitima a partir del voto popular, donde son los propios
ciudadanos, que de forma libre y consensuada, eligen a sus gobernantes,
stos a su vez, se les confiere el poder de penalizar las conductas de mayor
daosidad social. Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la divisin
de poderes significa, adems, el nullum crimen una poderosa garantia polti-
ca para el ciudadano, expresiva del imperium de la ley, de la supremaca del
poder legislativo -de la soberana popular- sobre los otros poderes del Estado,
de la legalidad de la actuacin administrativa y de la escrupulosa salvaguarda

427 Unourzo Orecne, J , Principio de Legalidad, cit., p. 3"1.

428 AnRovo ZepnreRo, 1., Principio de Legalidad y Reserva de la Ley en Materia Penal. En: Re-
vista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, Nm. 8, mayo-agosto de 1983, Centro
de Estudios Constitucionales, cit., p. 12; As, Csre Rurz, Jos Ramn; La Legalidad del
Dell/o. Universidad de Valencia, '1983, cit., ps. 38 y ss.
429 LuzN Pen, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 137.
430 Annovo Zeeereno, L.; Principio de Legalidad..., cit., p. 13.
224 DanEcHo pENAL - P,nre cENERAL: Tot,to I

de los derechos y libertades individualesa3l; enrostra la idea de sometimiento

de los poderes pblicos al espectro que refleja la legalidad y el hecho de que
el poder penal no podr rebasar la esfera delo permifldo, slo lo estrictamente
necesario, para tutelar los valores fundamentales, -tanto del individuo como
de la sociedad-.
Del principio de legalidad emana una garanta penal y criminal, puede
desarrollarse en la siguiente triada: <nullum crimen, nullum poena sine leve pre'
viae, scripta et stricta>, son estos principios poltico-criminales materiales que
limitan la intervencin del Estado; slo a travs de l pueden encontrar debida
expresin formala32.
La lex scripta significa la prohibicin de aplicar el Derecho consuetudina-
rio,la lex stricta, que la ley sea cierta y determinada; en caso se trate de una
norma penal en blanco, debe concurrir materialmente una norma extra-penal,
que especifique de forma detallada, el mbito de lo <jurdico-penalmente prohi-
bido>.
La certeza de la ley penal importa que la descripcin de la conducta tpica
deba ser clara y concisa, a efectos de que el juzgador no adecue el supuesto de
hecho ms all de los alcances normativos del tipo penal; extra-legem.
El principio de taxatividad exige que el legislador emplee una tcnica de
creacin, de elaboracin de la norma, en virtud de la cual sea posible, con una
simple lectura del precepto, conocer hasta dnde llega ste, hasta dnde puede
actuar el ciudadano, dnde comienza el Derecho penala33; a tal efecto, debe
privilegiar el uso de terminologas, de simple entendimiento para el ciudadano
corriente, evitando el abuso de tecnicismos innecesarios; empero, en determi-
nadas materias especficas de la criminalidad, es inevitable el empleo de tr-
minos propios particulares a la materia, como es el caso del <Derecho Penal
Econmico>.
Los elementos normativos deben ser necesarios slo cuando sea nece-
sario a fin de determinar con precisin la conducta tpica; cuando se incurre en
el abuso de trminos vagos, imprecisos, confusos y ambiguos, en la tipificacin
penal, se puede caer en la aplicacin de una <interpretacin por analoga>, que
se encuentra proscrito en nuestro derecho positivo vigente.

431 Gnc-PnaLos De Mou, A.; Derecho Penal - lntroduccin. Servicio, publicaciones, Fa-
cultad Derecho Universidad Complutense. Madrid, Espaa, 2000, p. 323.
432 Busros Renez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 60.
433 Cfr. CeneoNell Mnrru, J. C.; ob. cit., p. 131.
 Cnpirulo VII: Taonie cENERAL DEL DELrro 225

El artculo lll del Ttulo Preliminar del CP, estipula que 'Wo es permitida la
analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un esfado de peligro-
sidad o determinar la pena o medida de seguridad que /es corresponde".
La analoga consiste en la aplicacin de una ley e un supuesto no previsto
en ella pero de similares caractersticas a otro que s pertenece a su mbito de
aplicacina3a.

La analoga no puede crear delitos (tipos de injusto) ni penas, ni en ge-

neral disposiciones que aumenten la intervencin del Estadoa3s. Sin embargo,
como se sostiene mayoritariamente en la doctrina, debe distinguirse la analoga
de la interpretacin extensiva.
En la interpretacin extensiva, escribe CEnEzo Mrn, se aplica una ley a un
hecho que no est claramente comprendido en su tenor literal, pero s en su
espritu o voluntad436; esto es, lo que se busca es la volunta legis, en cuanto
finalidad del legislador de cobijar en el mbito de proteccin, determinadas con-
ductas, por poseer aptitud de lesin a un bien jurdico tutelado.
Mientras que por analoga es la aplicacin de una ley a un caso similar
al legislado pero no comprendido en su textoa3T; en tal virtud, la <interpretacin
analgica>, ser permitida siempre y cuando refleje la voluntad del legislador y
cuando sea favorable a los intereses del agente.
Es de verse, que la aplicacin analgica slo es rechazada cuando es
desfavorable al imputado (reo), es decir, in <<malam partem>>, mas es admiti-
da cuando es favorable a sus intereses, <<in bonam paftem>>, v.gr., cuando se
extiende por analoga circunstancias atenuantes o eximentes de responsabili-
dada38; sin embargo, esta facultad puede ingresar en franca contradiccin con
los principios poltico-criminales propios del Estado de Derechoa3s.
La prohibicin de analoga cumple una destacada labor en el mbito del
Derecho penal, garantizando la libertad individualy ejerciendo una funcin limi-
tadora de la violencia estatal de forma significativa, impidiendo de este modo
que se desborde el umbral de la legalidad, en tanto la creacin de las figuras
delictivas es atribucin exclusiva del Poder Legislativo, y por otro lado, afirma

434 CRaoNeLL Mereu, J. C.; cit., p. 132.

435 Busros Reinez J.: Manual de Derecho Penal. cit., p. 80.
4JO Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 170.
437 Cfr Becrcerupo. E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 35.
438 lbidem, as tambin Zucaloin Esplr.lR, J. M.: Fundamentos de Derecho penat, cil.. p.285
439 As, CnneoNeLr Mnreu, J. C.; cit., p. 133.
226 Denecuo pENAL - Pnnr cENERAL: Torvro I

la libertad cuando permite extender el mbito de aplicacin de los factores que

atenan la responsabilidad penal del autor.
As pues, aparte de las consecuencias importantes que se derivan de su
vigencia en derecho penal, puede afirmarse que la prohibicin de analoga cum-
ple una funcin bsica en la lucha contra la posible arbitrariedad de los jueces:
de este modo contribuye a la garanta de libertad de los ciudadanosaao.
En cuanto al principio de irretroactividad de la ley penal (desfavorable)
-dice Mrn Purc- no es ms que un aspecto del principio de legalidad, que se bur-
lara si aquel no se respetase, el principio de irretroactividad de la ley penal es
un derivado del principio de legalidad, que surge de la necesidad de establecer
mayores garantas para los ciudadanos ante el poder penal estatal, de que las
reglas deljuego se respetasen y que una ley penal posterior no pueda ser apli-
cable a un hecho punible anterior no regido por su vigencia normativa.

c.2. Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos

Nadie duda en la doctrina, que el Derecho penal consfduye el brazo ms
duro del ordenamiento jurdico, en cuanto a la posibilidad de afectar la libeftad
ciudadana, como reaccin jurdica ante un hecho gue es reputado como delicti-
vo; por tales motivos, el derecho punitivo no puede sancionar cualquier conduc-
ta, slo aquella merecedora de pena, aquella que haya de manifestar una alta
dosis de daosidad social, para los intereses jurdicos fundamentales.
Dicho lo anterior, el Derecho penal no puede ser visto como una palanque
de la moralidad y de la tica, de sofocar toda exteriorizacin de reprobacin
social, de garantizar ciertos valores, acuados en sectores de la sociedad; para
ello no sirve el Derecho penal, su misin vital en una sociedad, es de proteger
los valores vitales del individuo y la sociedad.
El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de
proteccin de la sociedadaal; de tal manera, que su intervencin en la esfera de
libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de <bienes jurdicos>, con
arreglo al principio de <ofensividad>.
Al Derecho penal le corresponde la misin de proteger de posibles ata-
ques la normal convivencia de los individuos en nuestra actual sociedad con-
figurada por la Ley Fundamental, esto es, de evitar el comportamiento social-
mente daoso442.

440 Caseo Rurz, J. R.; La Legalidad del Delito..., cit., p. 64.

441 Zucloa EspHR, J. M.; cit., p. 233: As, Busros RrrRez, J., ob. cit., p.45
442 Ruoorpnr, H. J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 82.
 Cnprulo VII: TEont cENERAL DEL DELrro 227

Tal como lo prescribe elArt. lV del rt. preliminar del cp, para que un he-
cho sea merecedor de pena, debe necesariamente lesionar o poner en peligro,
bienes jurdicos tutelados por la norma penalaa3; a menos que el ordenamiento
jurdico-penal lo convierta en <permisible>>, a efecto de salvaguardar un bien ju-
rdico de mayor trascendencia valorativa (Causas de Justificacin que eliminan
la antijuridicidad penal de la conducta tpica).
Para Roxtru, el Derecho penal desarrolla su finalidad ltima de manteni-
miento del sistema social a travs de la tutela de los presupuestos imprescin-
dibles para una existencia en comn que concreta una serie de condiciones
valiosas, los llamados bienes jurdicoss. El bien jurdico se concibe como el
lmite materialde las leyes penales, dicha perspectiva de poltica criminalgaran-
tiza, que slo en su nombre se conminen con pena, los comportamientos que
generan la mayor perturbacin social.
Desde el momento en que se aprecia el divorcio entre elderecho y la mo-
ral, el derecho penal encuentra su refugio interventor sobre la base de protec-
cin de bienes jurdicos. Estos bienes jurdicos deben permitir la participacin
del individuo en los procesos sociales y tambin los procesos econmicos44s.
Esto implica que el Estado no puede intervenir penalmente, para defender de-
terminada ideologa moral, religiosa, poltica (salvo cuando atentan contra de-
rechos fundamentales del Estado de derecho, es decir, contra los bienes jurdi-
cos), nitampoco en la defensa de una pura regulacin del orden u organizacin
de determinadas actividades socialesaa6.
Por lo tanto, el bien jurdico debe expresar la lesin de un derecho parti-
cipativo del individuo en los procesos de interaccin social (personalsimo), los
derechos difusos de la sociedad, por preservar estndares de vida de calidad
(colectivos) y el correcto funcionamiento en la prestacin de los servicios pbli-
cos (institucionales).

443 Tambin conocido en la doctrina como Principio de Materialidad (Fenne.ror,r) - nulla inuria
sine actione. Conforme a este principio, ningn dao, por grave que sea, puede estimarse
penalmente relevante sino como efecto de una accin. En consecuencia, los delitos como
presupuestos de pena, no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores,
sino que deben concretarse en acciones humanas materiales, fsicas y externas, es decir,
concretamente observables. Slo la accin externa est en condiciones de producir una
modificacin en el mundo exterior calificable de lesin. La materialidad o exterioridad de
la accin criminal es as un presupuesto necesario de la lesividad o daosidad social del
resultado, caracterizado por ser un hecho emprico externo.
444 SenRNo-Preoecss FeRNtDEz: op. cit., p. 101.
445 Citado por SEnReo-Pleoecass FeRruoez, J. R.; Conocimiento Cientfico y Fundamentos
del Derecho Penal. Grtica Horizonte s.A., Lima. 1999, pp. 40 y ss.; Roxm, c.; sentido y
Lmite de la Pena Estatal. En: Problemas Bsicos del Derecho Penal, trad. Luzn pe,
Madrid, 1976, p. 21.
446 Busros RAMREZ, J.; cit., p. 45.
228 DrREcHo pENAt- - Pnnrr cENERAL: Totrlo I

Tal como lo expone Sllvn SNcHez, el principio de proteccin de bienes

jurdicos importa la confluencia de una serie de principios garantsticos. Por un
lado, la proporcionalidad: La intervencin del Derecho penal no resulta propor-
cionada si no tiene lugar en aras de la proteccin de las condiciones fundamen-
tales de la vida en comn y para evitar ataques especialmente graves dirigidos
contra las mismas. De ah que, segn esto ltimo el principio de fragmentarie-
dad (proteccin fragmentaria de los bienes jurdicos) tambin pueda concebirse
como una derivacin del principio de proporcionalidadaaT. Si es ya mejor recurrir
a otra rama del Derecho sancionador que al penal, siempre que ello no compor-
te consecuencias ms graves que las previstas en el ordenamiento punitivo, hay
que afirmar tambin que es mejor recurrir a cualquier tipo de tutela distinta de la
sancin si ello es posibleaas.
Son los principios rectores de legitimacin del ius puniendi, que imponen
que Su intervencin, se derive de una necesidad de tutela <legtima>, en cuan-
to valores superiores de alcance constitucional: y desde una visin funcional,
entendidos como una plataforma que condiciona una existencia social pacfica
y en un ambiente en libertad ciudadana. Estos principios derivan del principio
de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento "funcional", pero obviamente
tienen un claro origen en la idea liberal de la mnima intervencin indispensable,
no ya en la actuacin estatal, sino de los medios ms graves44s' de reducir la vio-
lencia estatal a lo mnimo indispensable. Por ello, como estima SrRRteruweRrH,
debera ser empleada slo en los casos en que fracasen otros medios, especial-
mente los recursos jurdicos del Derecho civil o administrativo4so.
De todos modos, un orden democrtico de derecho que pretende privile-
giar la libertad antes que la coaccin estatal, debe realizar todo un proceso de
selectividad, de todas aquellas conductas, que merecen y necesitan ser alcan-
zadas por una pena, por lesionar o poner en peligro los bienes jurdicos -penal-
mente tutelados-.

c.1.1. Funciones del Bien Jurdico

El bien jurdico cumple dos funciones a saber: una en el proceso de crimi-
nalizacin primaria, manifestado en la vinculacin del legislador hacia la reali-
dad social, slo podr penalizar conductas, que signifiquen una lesividad social
a los intereses jurdicos preponderantes.

447 Stvn SNcrez, J. M., Aproximacin al Derecho Penal..., cit., p. 267.

448 Cfr., CnaoNeLl Mreu, J. C., Derecho Penal..., cit., p. 205.
449 Luz Pe, D. M.; Curso de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 267.
450 SrnrEwrRri , G., Derecho Penal..., cit., p. 73.
 Capirulo VII: Teonie cENERAL DEL DELrro 229

En esta primera funcin, el bien jurdico se constituye en un lmite cons-

trictor de la pretensin punitiva estatal.
El legislador se encuentra, encadenado -en el papel-, a slo extender la
proteccin penal a aquellos valores indispensables para el desarrollo del indivi-
duo en su fase participativa en la comunidad que pertenece; dicha funcin pe-
nalizadora, se corresponde con los principios de <subsidiariedad> y de <mnima
intervencin>.
El bien jurdico cumple tambin una funcin crtica o de garanta, o sea,
una funcin poltico-criminal, tendiente a limitar el ejercicio del rus puniendies-
a partir de un ejercicio de contencin, restringiendo la intervencin del
tatal451;
Derecho penal, a un marco de legitimidad.
Asimismo, el bien jurdico cumple una (...) funcin de legitimacin material
de la norma, la cual necesita ser justificada racionalmente en el contexto de un
Estado democrtico de Derechoa52.
<Legitimacin material), que se obtiene cuando se fundamenta con pre-
cisin cul es la utilidad de dicho bien, en razn a los derechos fundamentales
de la persona humana, y su participacin, en actividades de participacin social
colectiva. La necesidad de tutela, parte de una realidad ontolgica, para orien-
tarse a una visin estrictamente funcional.
Posteriormente, el bien jurdico debe cumplir una doble dimensin: exe-
gtica y sistemtica, ya que da contenido a la antijuridicidad, de lo cual se deriva
su idoneidad como instrumento interpretativoas3. As, el bien jurdico configura un
elemento imprescindible en el momento de interpretar la ley penal y definir los
alcances del tipo delictivoasa; partiendo del <mbito de proteccin de la norma).
La sistematizacin, se deriva del carcter compaginador del bien jurdico,
para contener las diversas formas de ataque antijurdico, por las cuales se pue-
de lesionar o poner en peligro dicho bien jurdico; poniendo nfasis en el grado
de importancia del bien jurdico, conforme a los valores que se consagran en el
texto ius-fu n d a m e ntal (pri nci pio de <jerarq uizacin >).
La <antijuridicidad>, contiene un dato indispensable para la funcin antes
anotada, que importa una desvaloracin formal y una desvaloracin material; la
primera siempre es absoluta, mientras que la segunda es graduable, es decir,

451 D. FenNosz, G.', Bien Jurdico y Slsterna del Delito. Julio Csar Faria Editor, Montevideo -
Buenos Aires, 2004, cit.. p. 9.
452 D. FenruroEz, G., Bien Jurdico y Sistema det Detito, cit., p. g.
453 D. Fenloez, G., Bien Jurdico y Sisferna del Detito, cit., p. 9.
454 Citado por Sennnruo-Pteorcesas FeRNoez, cit.. p. 104. Ruoolenr; Los Diferentesspecfos
del Concepto de Bien Juridico, NPP 1975. ps. 329 y ss.
230 DEngcHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

la <lesividad material>, implica el grado de afectacin al bien jurdico protegido,

tal graduacin permitir aljuzgador determinar el quantum de pena, acorde con
la lesin provocada.
Observamos una tendencia actualde los sistemas punitivos, de una proli-
feracin cuantitativa de los intereses tutelados (<inflacionismo penal>), por una
parte se criminalizan conductas en base a prognosis de lesin (delitos de peligro
abstracto)4su; y, por otro lado, se aumentan considerablemente los delitos, que
expresan meras desobediencias administrativas.
Este inflacionismo punitivo, da la sensacin de una huida al Derecho pe-
nal, de aquellas conductas que antes eran reguladas por el <Derecho admi-
nistrativo sancionador)); se acude al derecho punitivo, en virtud de sus efectos
intimidantes disuasorios, se cree encontrar en este medio de control social la
herramienta perfecta para controlar dichos <comportamientos socialmente ne-
gativos> o, a veces simplemente, se apela a sus efectos <socio-peggicos>.
Un programa de Derecho Penal Mnimo debe apuntar a una masiva de-
flacin de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condicin de
su legitimidad poltica y jurdica456.
Sobre el ltimo punto abordado, CRneoeLL Mnreu, escribe que si el prin-
cipio de intervencin mnima se contrapone a la denominada "huida al Derecho
penal", en virtud de la cual, el Estado "resuelve" los problemas, recurriendo, en
primer trmino, al Derecho penal y olvidando la poltica social, econmica y de
bienestar necesaria, tampoco la "huida del Derecho penal" es la solucin: no es
aceptable la afirmacin de que el Derecho penal no puede nidebe intervenir all
donde no exista un bien jurdico individual y clsico; no debe olvidarse la obliga-
cin del Estado de remover obstculos para que la libertad y la igualdad sean
efectivas, ni que, en ocasiones, la restriccin de ciertas libertades redunda en
beneficio de las libertades de los dems4s7.
Tal como se expone ms adelante, la necesidad de intervencin del De-
recho penal en ciertos mbitos sociales, responde a una necesidad personal,
dirigida a garantizar la libertad ciudadana, en cuanto su posibilidad de intervenir
en los procesos sociales, por lo que es vlido en ciertas circunstancias acudir

Los delitos de peligro abstracto o presunto, significan una creciente anticipacin de tutela,
definida por un carcter altamente hipottico y hasta improbable del resultado lesivo y por
la descripcin abierta y no taxativa de la accin. Son muchas las crticas que se ciernen en
torno a la construccin de delitos de peligro, que por la generalidad son utilizados para
proteger intereses difusos o para sustituir al derecho administrativo sancionador en su fun-
cin reguladora-sancionadora.
456 Lutcr Fenaol Teora Garantista, op. cil.
457 CaaoNeLL Mereu, J. C.; cit., p. 203.
 Cnprulo VII: Tsonin cENERAL DEL DELrro 231

a la tcnica legislativa de los tipos de peligros abstractos a fin de tutelar bienes

jurdicos supra-individuales.
No se puede confundir, entonces, la <funcionalizacin> del Derecho pe-
nal, en cuanto a la asuncin de tareas que no le son suyas, con sus funciones
inherentes a su privativa legitimacin material, importando una redefinicin de
sus labores, segn la imagen de un <Derecho penal liberal>.
Ante la misin funcional del Derecho penal como protector de bienes jur-
dicos, aparece, otra posicin <funcionalista sistmica> (Jaxoas), que atribuye al
Derecho penal la funcin de mantener la vigencia contra-fctica de la vigencia
de la norma, asumiendo una suerte de instrumentalizacin delderecho punitivo,
al mantenimiento del sistema, ascomo de los subsistemas sociales.
Esta tesis se deriva de la teora sistmica de LunnH, as como una
excesiva normativizacin, que implica una admisin de la teora de los impe-
rativos; construccin terica, que propicia la formulacin de muchas crticas y
objeciones, pues, el Derecho penal debe estar al servicio del individuo y no al
mantenimiento del sistema social; mxime, cuando son los hombres quienes
la conforman y stos muchas veces actan de forma antijurdica, al advertir
ciertas deficiencias en sus especficos mbitos de organizacin individual; no
se puede, por tanto, construir una imputacin generalizada del individuo, el
reproche de imputacin individual debe basarse en el hombre como ser nico
y singular.
conforme lo anotado, la funcin de prevencin general (posdrva) siem-
pre estara latente y primaria sobre la prevencin especial (positiva); un Estado
social de Derecho, debe poner al orden legal, al servicio del ciudadano y no
sojuzgar sus derechos ante el mantenimiento del sistema social.
Constituye el bien jurdico -el ncleo basilar-, sobre el cual se dinamiza
el sistema Penal; es ste que le reviste de legitimacin, no slo interna, sino
tambin externa.

c.1.2. Principio de Culpabilidad

conforme el llamado principio de <culpabilidad>, se exige que la con-
ducta antijurdico del autor y/o partcipe, concurran como elementos del tipo
subjetivo: <dolo> o <culpa>>, y que el hecho pueda ser objetivamente imputable
al mismo.
comporta una garanta fundamentalque impide que se sancione al autor
por resultados imprevisibles o por obra deldestino (causatidad o elazal, impor-
ta en realidad la vinculacin personal del autor con el injusto penal; lo precep-
tuado se colige con la prohibicin consagrada en el art. Vll delTtulo. Preliminar
232 DEnrcno pENAL - Pnnre ceNpnel: Torro I

del CP, que proscribe toda forma de responsabilidad objetivaas8; por lo tanto, el
resultado lesivo producido o el riesgo no permitido generado, debe haber sido
abarcado por la esfera subjetiva del agente.
Lamentablemente, el legislador ha seguido apelando a la errnea tc-
nica legislativa (delito de lesiones, violacin, robo agravado, etc.), en cuanto
a la denominada figura <preterintencional>, emparentados, con los delitos de
responsabilidad objetiva por el resultado. Construccin terica-conceptual, que
data del derecho cannico como vestigio del versari in re illicita.
La doctrina dominante soluciona estos casos bajo la modalidad del Con-
curso ldeal de Delitos, un delito inicial doloso y un delito culposo que se con-
cretiza en el resultado lesivo; la mixtura de los dos componentes de la esfera
subjetiva del injusto, supone una realidad ontolgica equivocada; por ende, de
la moderna teora jurdica del delito, se extrae que slo puede concurrir en la
tipicidad subjetiva: dolo y culpa, no se acepta pues, una tercera opcin, sea la
responsabilidad objetiva o el resultado fortuito4ss.
El principio de culpabilidad, importa un principio poltico-criminalde prime-
ra lnea, en cuanto determina normativamente las exigencias y/o presupuestos
que deben concurrir para que se le pueda imponer legtimamente una pena a la
persona del autor o partcipe; aglutina una serie de elementos que se adscriben
en un Derecho penala60 democrtico, que slo puede punir aquellos comporta-
mientos lesivos que provengan de una libertad de actuar (autodeterminacin
persona[), de una conducta configurada a sentido o una conducta que importe
la infraccin de una norma de cuidado.
Desde la perspectiva poltico-constitucional el principio de culpabilidad
tiene la significacin indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia
y proporcionalidad, y muy especialmente en una plasmacin del principio de

458 Para Jne ru VnrlElo, los llamados delitos preterintencionales son una especie de tentativa al
revs, es decir, mientras que en la tentativa el tipo subjetivo se da perfecto y el tipo obje-
tivo imperfecto, en el delito preterintencional es el tipo subjetivo el que aparece imperfecto;
cil.. p. 42; nosotros consideramos que el tipo subjetivo en la tentativa contiene la misma
estructura que en la consumacin, a diferencia de que en la tentativa el dolo no llega a un
desarrollo perfecto, por no encontrar su correlato con la tipicidad objetiva.
459 A ms detalles ver captulo del lnjusto lmprudente (Responsabilidad objetiva por el resul-
tado).
De opinin distinta Stvn Srucurz, quien escribe que una concepcin de la culpabilidad como
garanta es en s misma, enfrentada con una propia lgica a la lgica de la prevencin,
no explicara las importantes variaciones que se han producido en su contenido a lo largo
de la historia y que, en buena parte, pueden explicarse por consideracones precisamente
preventivas, aunque no slo por ellas; Aproximacin al Derecho Penal..., cil., p.294.
 Cnpirulo VII: Teonin cENERAL DEL DELtro 233

igualdad, que prohbe tratar igual a los culpables que a los inculpables o semi-
culpables461.

Estas exigencias, como apunta Honnnznenl MRLnRe, se concretan en la

necesidad de una vinculacin personal (dolo o culpa), del sujeto con el hecho),
de una responsabilidad determinada slo por el injusto cometido con prescin-
dencia de consideraciones sobre la personalidad, los hbitos o forma de vida
del autor y tambin en la idea de proporcionalidad en tanto que es fundamento
de pena y requisito para su medicin462.
El principio de culpabilidad, es entendido como la vinculacin subjetiva
que liga al autor con la accin u omisin, que se exterioriza en un estado de le-
sin o en la manifestacin de un nesgo jurdicamente desaprobado; imputacin
subjetiva que contiene una especfica connotacin anmica del autor, referida
a su estado cognitivo en relacin con la conducta cometida; y, por otro lado,
la necesidad de que la sancin se fundamente slo en el hecho desvalorado,
cuyos efectos perjudiciales producen una transformacin social. Situacin que
para ser penada, debe adecuarse a la esfera normativa y atribuible a un hombre
con libertad de actuar y susceptible de responder racionalmente al mandato
legislativo.
Nuestro CP consagra normativamente un Derecho penal del acto y una
Culpabilidad del acto, materializada en la prescripcin contenida en el artculo
11" del CP, al establecer que slo son delitos y faltas aquellas acciones u omi-
siones dolosas o culposas penadas por la ley, de conformidad con el mandato
estricto del principio de legalidad; con arreglo al artculo Vll delTtulo Preliminar
antes glosado.
De esta forma, con la interpretacin conjunta y armnica de ambos pre-
ceptos podra sealarse que en el Derecho penal peruano no hay responsabi-
lidad penal sin que exista una vinculacin personal del sujeto con el hecho y
que las nicas formas de vinculacin personal que admite el Cdigo para exigir
responsabilidad penal son dolo o culpa463.
El dolo y la culpa como elementos subjetivos del injusto, son las dos
nicas variantes que puede asumir esta caracterizacin espiritual de la per-
sona, como ligamen que sostiene la imputacin subjetiva, proscribiendo la
posibilidad de que se puedan penalizar, aquellos resultados no conocidos por
el autor, aquellos que se remontan a estadios previos a la lesin concreta del

461 LuzN Pee, D. M; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 86.

462 Honrzer Mmene, H.', El Cdigo Penal Peruano y el Principio de Culpabilidad. En: Re-
vista Peruana de Ciencias Penales, Nmero 11-12. Director: Jos Urquizo Olaechea, ldem-
sa, Lima, 2002, cit., p. 19.
463 HonMeL Mlnne, H.; EL Cdigo Penal Peruano y el Principio de Culpabilidad, cit., o. 20.
234 DpnscHo pENAr. - PnRrg cENERAL: Tovo I

bien jurdico, aquellos producto del azar, de la casualidad, o de acto fortuito o

imprevisible464.

En todo caso, es necesario que se produzca o la vulneracin voluntaria de

la norma con infraccin del deber de abstencin (conducta dolosa), o la infrac-
cin del deber de cuidado necesario para evitar la produccin del resultado como
consecuencia de la realizacin de una conducta peligrosa (imprudencias)465.
El principio de responsabilidad subjetiva, como la denomina Zuonlofn Es-
ptNAR, no slo rige cuando se produce un resultado fortuito como consecuencia
del ejercicio de una actividad lcita (v. gr. conducir un automvil): antes por el
contrario, rige tambin en los supuestos en los que el resultado fortuito lesivo
para el bien jurdico se produce en el transcurso del ejercicio de otra actividad
ilicita -por la que s debe responder el autor-466.
El principio de Culpabilidad comporta una garanta de relevante dimen-
sin, incompatible con una responsabilidad objetiva o cualificada por el resulta-
do, de cualquier imputacin jurdico-penal sostenida sobre evenfos aienos a la
dominabilidad y contrabilidad humana.
Ahora bien, escribe HonMnzanr-, la exigencia de dolo o culpa que vincula a
un hecho no slo se requiere para la imposicin de una pena, sino tambin para
la de la medida de seguridad, como se desprende del artculo 72 del Cdigo
penal peruanoaoT.
Conforme lo anotado, tal como fluye de dicho precepto, la medida de
seguridad presupone la comisin de un hecho penalmente antijurdico, que sea
atribuido al autor, tanto subjetiva como objetivamente, as como un pronstico a
futuro, de <peligrosidad delictiva>. A partir de este ltimo elemento, se quiebra la
armona que debe irradiar todo el sistema de punicin, al agregarse un elemen-
to extrao a la culpabilidad del autor, propio de un <Derecho penal de autor>>.
De la exigencia poltico-criminal, tambin se deriva la exigencia de que
el autor conozca en su integridad -al momento de su accin u omisin-, todos
los elementos (descriptivos y normativos) compaginados normativamente en el
tipo penal en cuestin, pues, cuando yerra sobre uno de ellos, se configura un
Error de tipo (art. 14" del CP), elcual puede ser invencible o vencible, el primero
excluye la responsabilidad penal por dolo y por culpa, mientras que el segundo,
reprime al autor a ttulo de un injusto imprudente.

464 Asi, LuzN Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.87.
465 CReoNrLL Mnreu, J. C.; cit., p. 218.
466 Zuclor EsprtR, J. M.; cit., p. 251.
467 lbidem.
--q.-

Cnpirulo VII: Taonie cENERAL DEL DELrro 23s

c.1.3. Principio de Responsabilidad Penal

Consideramos apropiada esta terminologa a fin de no confundir este prin-
cipio con el Principio de <Culpabilidad>, en la medida, que evoca un examen
ms acorde con una imputacin individual ,-sin desmedro de hacer referencia al
trmino culpabilidad-, juicio de reproche que recae sobre el suiefo infractor de
la norma, quien con su obrar antijurdico, ha causado un estado de lesin en la
integridad de un bien jurdico o la generacin de un riesgo no permitido, sabedo-
res, que el lnjusto ha de ser analizado, primero, en cuanto aljuicio de tipicidad
y de antijuridicidad, para luego pasar al examen del juicio de lmputacin lndi-
vidual, que tiene como ncleo de atencin al sujeto - autor del hecho punible.
La responsabilidad es el lmite que debe tomar en cuenta el juzgador al
momento de la determinacin judicial de la pena; a decir de Roxlr. la respon-
sabilidad penal no slo es un elemento categorial del delito, sino tambin, un
principio poltico-criminal destinado a limitar el merecimiento de pena.
Como bien apunta Jnru VnuE.lo, elderecho penalmoderno es un derecho
de culpabilidad y de acto, no de autor, en que se determina la pena segn la cul-
pabilidad de ste en la comisin de un hecho, no en atencin a la personalidad
del reo o al carcter del autor o a la conducta de su vidaa68.
Elenfoque de reproche personal (<Responsabilidad>), slo puede reflejar
la vinculacin del autor con el injusto cometido, es decir, el examen slo puede
circunscribirse al hecho en s desvalorado, no a determinadas tendencias con-
ductivas del autor: <No hay pena sin culpabilidad>. Este juicio valorativo (impu-
tacin individual) ha permitido alaremozada dogmtica jurdico-penal, delimitar
exitosamente la diferenciacin entre el <lnjusto> y <Culpabilidad>.
Lesividad social externa por un lado y el lado interno por otro lado; la pri-
mera, en cuanto a la daosidad que genera el acto antijurdico y, la segunda, la
contradiccin con el orden jurdico.
Si bien nuestra Constitucin Poltica del Estado, no reconoce este prin-
cipio garantizador -de forma taxativa-, as como el de proporcionalidad de las
penas; este principio puede surgir en base a una interpretacin teleolgica del
artculo 139o inc. 22 que consagra que el Rgimen Penitenciario tiene por fina-
lidad la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad,

468 Jn. Velleo, Manuel; Justicia Penal Contempornea. Editorial Librera Portocarrero,
Lima, agosto de\2002, pp 38 y ss.; las doctrinas normativasde la culpabilidad elaboradas
por los juristas alemanes en la 2da., mitad del siglo pasado, sealaban que la culpabilidad
resida en la infidelidad a la norma o en el modo de ser antijurdico del desviado, o sea la
culpa por el modo de ser del autor, consstente para Mrzcen en la culpa por la conduccin
de vida, para We lzer en la ausencia de control del yo sobre la vida interior, y para los juristas
de la Escuela de Kiel, en la maldad del sujeto por haberse formado libremente una perso-
nalidad psquica distinta.
236 DEnscHo pENAL - Penr cENERAL: Tornlo I

en concordancia con el artculo 3 in fine, que dispone que los derechos que la
Carta Poltica reconoce se fundan en la dignidad del hombre.
Ante ello, se afirma la <constitucionalizacin> del principio de responsabi-
lidad penal y el de proporcionalidad de las penasaos; todos los criterios rectores
del ius puniendiestatal, tienen un basamento en el texto ius fundamental.
La culpabilidad es un elemento normativo no del autor, sino del delito, la
que designa, ms que una connotacin psicolgica, una modalidad valorativa;
el deber de abstenerse de realizarlo en base a la posibilidad material de su omi-
sin o comisin; dicho examen de imputacin, habr que tomar como referencia
las capacidades individuales, conocimientos especiales del autor, as como re-
mitirse a las circunstancias concomitantes, que pueden suponer una reaccin
de <motivabilidad anormal> (inexigibilidad). Es en tanto, una posibilidad ex ante
que tiene el sujeto de abstenerse de realizar el hecho antijurdico, ante mltiples
opciones y una de ellas es comportarse conforme a derecho.
Zrcn Rooncurz, al referirse a la imputabilidad del autor del hecho, apun-
ta que la capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de culpabilidad es uno de los
temas ms polmicos de la teora del delito, porque responde a los presupues-
tos fundamentales de por qu hacemos responder penalmente a una persona
por su actuacin delictivaaTo.
La imputacin individual, responsabilidad o reproche personal, es sin
duda un tema de larga discusin por la dogmtica actual, que no slo debe
responder de forma conceptual o dgase dogmtica; sino sobre todo, por definir
cules son los fundamentos que legitiman al Estado imponer una sancin tan
Severa como la pena a un ciudadano, y por ende coartando su libertad; abanico
de interrogantes que responderemos en el captulo en cuestin.

c.1.4. Principio de Mnima lntervencin

lmporta que en un Estado de Derecho, el programa punitivo debe interve-
nir lo menos posible en la esfera de libertad de los ciudadanos, mejor dicho de
forma <racional> y <ponderada>; una excesiva intervencin del Derecho penal,
anuncia la negacin de su propia legitimidad y abre peligrosos espacios para la
arbitrariedad y la persecucin penal, a veces poltica.

469 En el mismo sentido, Bcrcnlupo al sealar que el artculo 15 de la Constitucin espaola,

prohbe las penas inhumanas y degradantes, lo contene implcito un principio de propor-
cionalidad: "Slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa
de la dignidad de la persona", tesis mantenida por el recurrente que fue finalmente rechaza-
da por el Tribunal Constitucional. En: STS 65/1986, citado por Jer.r Vnrlelo; op. cit., p, 40.
470 Zrca Roonicuez, L., Poltica Criminal, cit., p. 186.
 Cepirulo VII: Tonin cENERAL DEL DELrro 237

Dicho criterio rector del rus puniendiestatal ha de ser entendido en su

cabal acepcin, en el sentido de que una intervencin mnima del Derecho pe-
nal, no puede ser a su vez significar un relajamiento de las funciones tuitivas y
preventivas del instrumento punitivo, amoldado a las necesidades de la socie-
dad actual, de un mbito de modernidad sociolgica que trasluce la aparicin
de nuevos riesgos, que requieren ser contenidos y sancionados por el Derecho
penal, segn los dictados de un <Estado social y Democrtico de Derecho>;
lo que queremos decir, en todo caso, es que a una sociedad moderna le co-
rresponde un <Derecho penal moderno>, orientado sobre fines estrictamente
preventivos.
Una de las principales conquistas del Derecho penal liberal, fue precisa-
mente sujetar la actuacin del lus puniendi a un estricto mbito de actuacin, a
fin de que la violencia punitiva se aleje de la irracionalidad y de la arbitrariedad.
La ilegitimidad de la coercin punitiva innecesaria es tanto mayor en un
sistema penal que expropia el conflicto, porque en tal caso la tensin del indi-
viduo criminalizado es directamente contra el poder pblico, contra la mayora,
y es justamente frente a ese tipo de relacin desigual que las garantas consti-
tucionales estn llamadas a actuar, como herramientas acotantes del podera71.
En elAntiguo Rgimen la violencia punitiva estatal se convirti en la prima
rafio, producto de la incesante necesidad por restringir las libertades pblicas;
contrario sensu, un orden democrtico de derecho, tiene por caracterstica esen-
cial, la reduccin mxima de la violencia estatal a fin de permitir la coexistencia
de los ciudadanos bajo un rgimen de igualdad y de libertad, donde el recur-
so al Derecho penal debe partir desde una justificacin axiolgica, esto es, la
necesidad de tutela de los intereses jurdicos que la mayora considera como
necesarios para la funcionalidad del sistema mismo; por tales motivos, surge
el principio poltico-criminal de Mnima lntervencin, de uttima rafio conectado
tambin con el principio de subsidiariedad que hace posible la confirmacin de la
libertad como la cspide valorativa del ordenamiento jurdico. Mxime cuando la
poltica social cuenta con otros medios de control social menos coactivos, debe
preferirse aqullos, slo deber acudirse al Derecho penalcuando estos mismos
mecanismos no hayan producido los efectos deseados, y los bienes jurdicos se
encuentran en franco peligro de lesin o de aptitud seria de afectacin.
segn el principio de subsidiariedad tambin denominado (...) a partir de
Muoz CoroE "principio de intervencn mnima, derivado directamente de la ne-
cesidad, el Derecho penal ha de ser la "ultima ratio", el ltimo recurso alque hay
que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y

471 SrvesrnoNr, M.H., Teora constitucional det delito, cit., p. 176

238 DEnpcso pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos
y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar stosa72.
Eldenominado Derecho penal mnimo no significa que no deba haber De-
recho penal como apunta CnneoNeLL Mnreu; no significa que debamos prescindir
del poder punitivo del Estado. Es sta, ciertamente, una idea ya antigua, y fue
RRoeRucFr el que expresaba que lo ideal no era un Derecho penal mejor sino algo
mejor que el Derecho penal, esto es, lo ideal sera asegurar las libertades sin
restringir algunaaT3; esta frase cubre en realidad una hermosa filantropa, propia
de concepciones filosficas, pero incompatible con la realidad social, que avizo-
ra una violencia que no cesa por ms buenas intenciones que pueda revelar la
poltica social, es la propia naturaleza humana que niega esa posibilidad, por lo
tanto, contradice cualquier pretensin abolicionista.
El Derecho penales una amarga necesidad, pero insustituible e irrempla-
zable por cualquier otro medio de control social, pues suprimir esta herramienta
de control social, significara, a la postre, renunciar a nuestra propia libertad y a
nuestra propia seguridad como individuos, y como portadores de una vastedad
de derechos sub.'efivos. Slo a partir del Derecho penal es que se pueden ase-
gurar las libertades pblicas e individuales.
Como bien dice Stv Sr'cuez, la ausencia del mismo conducira, sin que
apenas quepan dudas al respecto, a la aparicin de instancias que produciran
mayores sufrimientos al conjunto de la sociedad, sin que, por otro lado, proba-
blemente se viesen acompaados de efectos preventivos comparables a los
del propio Derecho penalaTa; entonces, el remedio resultara siendo peor que la
enfermedad.
Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un carcter fragmentario se
quiere indicar que ste slo debe intervenir frente a aquellos comportamientos
que atentan a las reglas mnimas de la convivencia social (a los bienes o valo-
res jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando,
adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma gravea75. Sin
duda, el Derecho penal como mecanismo represivo estatal, slo es legtimo su
uso, en tanto en cuando, el comportamiento social atribuido al sujeto infractor
de la norma, manifiesta una grave perturbacin a las bases fundacionales de
una sociedad pacficamente organizada, cuando se ponen en riesgo los valores
primordiales de la sociedad y del Estado; por eso se dice con propiedad, que el

472 LuzH Pen, D. M., ob. cit., p. 82; As, Srr-ve Srucnez, J. M.; cit., p. 246,
473 CReoNerL Mnreu, J. C.; ob. cit., p. 202.
474 Srrvn Srcnez, J. M.; cit., p. 247.
475 Cfr., Zuceroie EsprHR, J. M.; cit., ps. 236-237.
 Cnprulo VII: Teonin cENERAL DEt- DELrro 239

principio de mnima intervencin se encuentra ntimamente ligado al princpio de

exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Cuando el Derecho penal, es instrumentalizado por el poder poltico, para
el mantenimiento del rgimen gubemamenta{ nos ubicamos en un oscurantis-
mo punitivo; donde la <inflacin punitiva>, expresada en la proliferacin de tipos
penales, -que no guardan relacin con el criterio material del bien jurdico-, pro-
picia irremediablemente un Derecho penal, incapaz de contener la pretensin
punitiva de un Estado Maximalista, nicamente orientado a sus fines polticos y
poltico-criminales.
El programa de minimizacin punitiva debe cohesionarse con los fines del
Derecho penal, es decir, con la prevencin general de delitos y con la exclusiva
proteccin de bienes jurdicosa76.
La intervencin punitiva slo puede justificarse social y polticamente,
cuando es la misma sociedad que reclama su intervencin ante los ataques
ms intolerables que significan una lesividad social intensa; sin que ello queda
entender, que ante todo demanda de la sociedad, debe el legislador acogerla y
proceder a la penalizacin, de ser as, se retornara a las penas corporales y a
la vindicta privada. Este es el lmite que debe respetar el legislador al momento
de formular las convenciones penales, el Derecho penal aparecer as, entre los
elementos de que dispone el Estado para garantizar la continuidad y desarrollo
del sistema social, como ultima ratioa77.
Este medio de control social nicamente puede ser utilizado subsidiaria-
mente, ante la inoperancia de las dems instancias de control extrapenal, sien-
do que esta esfera cuenta con los medios ms aflictivos con los que se puede
gravar al ciudadanoaTs.

476 Para FeRRot-t el Derecho penal asume una doble funcin preventiva: la prevencin gene-
ral de delitos y la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. De los
dos fines. Para este autor slo el segundo fin es necesario y suficiente para fundamentar
un Derecho Penal Mnimo y Garantista.
477 Senno-Pteoecess Fenoez, J. R.; "Conocimiento Cientfico y Fundamentos det De-
recho Penal", cit., p. 105; Para MuRncs "... el principio rector debe ser que no est
justificado un recurso ms grave cuando cabe esperar los mismos o mejores resultados
de otros ms suaves". Tratado de derecho penal, p. 31. Por ello debern preferirse otros
medios que constituyan una menor dosis aflictiva en los bienes del autor.
478 En ese sentido, QulNreRo Oltvnnes al escribir "...e| convencimiento de que la pena es un
mal irreversible, y una solucin imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya
ms remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de proteccin (la pena
entendida como ultima ratio) obliga a reducir al mximo el recurso al Derecho penal
(intervencin mnima). En. Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons - Ediciones Ju-
rdicas, Madrid, 1992, p.67; asimismo, pee cnanen, R. al sealar que la intervencin
punitiva estatal no se realiza frente a toda situacin, sino slo a hechos que la ley penal ha
determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un ins-
240 DeRpcso pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

El principio de <mnima intervencin), como fuente reductora permanente

del derecho punitivo, tiende tambin a ejercer una funcin esencial en la tarea
despenalizadora del legislador, sometiendo a continua revisin los tipos penales
de conformidad con estudios empricos sobre la prevencin de la criminalidad,
incidiendo sobre la inutilidad de mantener ciertas figuras delictivas, de suprimir
ciertas agravantes o en su defecto de disminuir de forma significativa los marcos
penales; por tales motivos, el principio de mnima intervencin es un principio
poltico-criminal, necesario e indispensable para sujetar la intervencin del De-
recho penal a los cnones democrticos y ius-humanistas.
En este orden de ideas, el principio de <mnima intervencin>, se dirige
a que el Derecho penal sirva de elemento de contencin ante una desmedida
pretensin punitiva del Estado, de servir de tutela al ciudadano y de una ra-
cionalizacin de respuesta al delito, sta es la nica va por la cual podremos
garantizar un Derecho penal democrtico y humanista.
No obstante lo esbozado, la realidad nos muestra un panorama contrario,
la tendencia se dirige a una inflacin del Derecho penal, a travs de la crimi-
nalizacin de nuevas conductas alejadas a la visin material del bien jurdico,
subsidiadas por una profusa neocriminalizacin. Ante tal programa criminal des-
cribe GrveenNRr "la Reforma del Derecho Penal significa introducir nuevos tipos,
elevar penas, apretar todava ms la red de la represin poltica"zs' en otras
palabras dicho, la pretendida reforma del Derecho penal signiflca un alejamiento
a las bases basilares, que sustentan el Estado Social de Derecho. Empero, no
todas, pues es sabido que la penalizacin de conductas como las Lesiones al
Feto y eltrfico de rganos humanos, cuentan con plena legitimidad; as, como
aquellas encaminadas a la proteccin del Medio Ambiente y sus componentes
ambientales, como es de verse de la dacin de la Ley No 29263 del 02 de octu-
bre del 2008480.

trumento subsidiario. Tratado de Derecho Penal - Parte General, Estudio Programtico,

cit.; el carcter fragmentario (BrHorruc) apunta justamente al hecho de que dada la gravedad
del control penal no es posible utilizarlo siempre, sino frente a determinados hechos muy
especficos y cierta significacin en la vida social. En: Busros Renez, J.', "lntroduccin al
Derecho Penal";cit., p. 26.
GraeR,er ORoerc,E.: Reformversuchen in Spanien?. En: Strafrechstsreform, cit., p. 66.
Citado por Mrn Purc, op. cit.. lntroduccin a /as Bases del Derecho Penal, cil., p. 111; una
verdadera reforma implica una progresiva disminucin del mbito de lo punible al requeri-
do por la necesidad. El desconocimiento de estos principios por parte de la programacin
de una determinada poltica criminal son para RoxH "la huida hacia el derecho penal",
significa per se el abandono por parte del Estado, de los cometidos poltico-sociales de
positiva configuracin que hoy le competen; en este sentido Mln Purc, cit., p. 112.
Vide, al respecto, Pen Cnaaene FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps.
185-205
 Cepirulo VII: TEonin cENERAL DEL DELrro 241

En resumidas cuentas, toda ciencia jurdica, incluida la punitiva, ha de

conciliar armoniosamente, el respeto en rigor de sus principios legitimantes con
las nuevas funciones que debe asumir segn las nuevas manifestaciones con-
ductivas, en correspondencia con la idea del bien jurdico tutelado.

c.1.5. Principio de Proporcionalidad de la Pena

El <principio de proporcionalidad de las penas) al igual que el resto de
principios rectores comprendidos en el Ttulo Preliminar del CP, se constituye
en un principio poltico criminal de primer orden en un orden democrtico de
derecho, a fin de sujetar la reaccin jurdico-penal a un mnimo de racionalidad.
Este principio legitimador del derecho punitivo, acta corno un lmite de
contencin, ante el ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la liber-
tad y la dignidad humana.
Presupuesto de pena importa la comisin de un injusto penal reprochable
a un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: lnjusto y Culpabilidad se
constituyen en la fuente materialy espiritual de todo el sistema de punicin, que
no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines poltico-criminales que no se
encuadran en el orden de valores antes anotado.
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de
los principios de la sancin, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la afliccin que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
socio personales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la
afeccin al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente4sl.
Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho pe-
nal con el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el establecimiento
de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposicin de pe-
nas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacin valorativa con tal
hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectosas2.
En el primer mbito de valoracin, se toma en consideracin el grado de
<jerarquizacin> del bien jurdico protegido; en definitiva, la vida es el inters
jurdico de mayor valor, seguido por otros bienes personalsimos, por lo que
un delito de asesinato, debe ser punido con ms pena que un delito de robo;
lo que sucede en la /ege lata, en tanto, el Robo agravado seguido de muerte,

481 Dtez Rrpot-rs, Jos Luis; La Racionalidad de las Leyes Penales. Editorial Trotta, Madrid.
2003. cit.. p. 162.
482 Stvn Srucnez, Jess-Mara', Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Jos Mara
Bosch Editor, Barcelona, 1992, cit., p. 260, as, Zuclot Esprr.n, J, M.; Fundamentos de
Derecho Penal, cit., p.263.
242 DnnEcso pENAL - Pnnle cENERAL: Tolto I

recibe una penalidad ms drstica, en relacin al tipo penal de Asesinato, pese

a que el fallecimiento de la vctima en el primer supuesto, es atribuible a ttulo
de imprudencia. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende
la necesidad de que el bien jurdico tenga la suficiente relevancia para justificar
una amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva limitacin de
la misma, en concretoas3.
En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera sub-
jetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno, donde la energa criminal
desplegada por el agente va a suponer una mayor intensidad antinormativa; el
dolo supone una reprobacin de mayor intensidad que el delito imprudente, lo
que debe ser expresado en trminos de penalidad.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien jurdico mis-
mo y con la trascendencia social del hecho (dao social); el derecho penal tiene
un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro
con la ejecucin del delito484.
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular la
sancin punitiva, tomando en referencia el grado de afectacin producido en el
bien jurdico, no slo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino tambin
desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)a8s. lmporta la correspondencia
que debe subyacer entre la intromisin en la esfera de libertad individual con
la gravedad del delito y eljuicio de reproche culpable. De esta forma se limita
la intervencin del ius puniendial mbito de libertad lo estrictamente necesario
para garantizar los fines preventivos de la sancin punitiva. En otros trminos,
la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que
la hacen "necesaria"; en ningn caso pueden exceder esa necesidad486.
Al principio de proporcionalidad tambin se le vincula con los fines pre-
ventivos de pena.
Es de verse, que el pensamiento sistemtico-racional de tendencia fun-
cionalista impregna las categoras dogmticas con una fuerte acentuacin de
las tareas preventivas (general, especial e integracin). La teora moderna de
la imputacin del delito ha abandonado las posiciones retributivas de la pena

483 CaneoNeLL Mreu, J. Ci Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Tirant lo

blanch, Valencia, 1999, cit., p. 211.
484 GnnRloo MoNrr, M.; Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Editorial Jurdica de Chile,
Chile. 2005, cit., p.46.
485 Asi, Gnnroo Morrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 50.
486 GnRroo Molrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. 1., cit.' p. 49
 C.prulo Vll: Tgonie cENERAL DEL DELITo 243

(Heoer- y Knrur), para asumir una posicin preventiva en un marco metodolgico

de alcance teleolgico.
En este sentido, como afirma Busros Rnuinez, si bien el planteamiento de
proporcionalidad es puesto de relieve por las teoras preventivas, y por tanto la
proporcionalidad est en relacin a la utilidad (intimidacin, de reafianzamiento
de la conciencia jurdica o de resocializacin o reeducacin), en la medida que
stas recogen modernamente las categoras dogmticas tradicionales, se pro-
duce una limitacin a esta relacin con el fin preventivo propiamente tal y entra
a jugar tambin proporcionalidad con la proteccin de los bienes jurdicos y a la
responsabilidad del sujetoasT.
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva, los fines
preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la penalidad de acuer-
do a un baremo de justicia y de utilidad. Y ello, no slo, aunque s fundamental-
mente, por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar paradjico,
por razones de eficaciaass; donde el fin preventivo general de la pena asume
una funcin agravante de pena, tomando en razn el inters protegido objeto de
afectacin, la jerarqua del bien jurdico, el grado de amenaza de la conducta,
la energa criminal del autor, etc., factores stos que deben anudar en la inti-
midacin que debe generar la sancin hacia el colectivo, pero, que no puede
sobrepasar los mrgenes legales previstos en eltipo penal en cuestin.
Mientras, que elfin preventivo especialjuega un rol especficamente limi-
tador, que no puede ser concebido en una autrquica posicin de que a mayor
pena ms posibilidades de rehabilitacin social, a menor pena mejor, y si el
agente no necesita ser sometido a un mayor tratamiento, la pena se cumplir
en libertad o incluso se le dispensar de ella; entonces, la prevencin especial
tiene un rol limitador, que juega nicamente a favor del condenado.
En el caso de la prevencin general positiva, sta supone la necesidad
de pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma en cuanto ne-
cesaria para mantener la cohesin del sistema jurdico con la ciudadana, don-
de la justicia es un imperativo para mantener la fidelidad hacia el Derecho. La
desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de segu-
ridad y a la conciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en
cuenta al determinarse la penaase, o como dice Scxur'Eunxru, la necesidad penal
preventivo-general depende de la medida de la amenaza al orden de paz social

487 Busros Rnr,nez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Ariel S.A., Barce-
lona. 1989, cit., p. 44.
488 CeReoHeLL Mnreu, J. C.; cit., p. 211.
489 GeRRroo Mor.rrr, M.; op. cit., p. 50.
244 DEnecHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totrro I

manifestada por el hecho punible4eo. Con cual dentro de una prevencin general
integradora o positiva, como es lgico, se produce una superposicin entre el
principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin
como el merecimiento justo -proporcionado- al injusto cometido y a la respon-
sabilidad del sujeto)4e1.
En nuestra legislacin positiva, la profesa postura neocriminalizadora del
legislador, signific la exasperacin de los marcos penales en el mbito del De-
recho penal patrimonial, concretamente el delito de Robo agravado (art. 189"-
A)4s2, al haberse incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal
imponible, astambin, como en otros injustos, comprendidos en el ncleo duro
del derecho punitivo. Habindose producido resultados en realidad irracionales
y desproporcionados, de haber condenado con penas de 15 aos de ppl a in-
dividuos por el solo hecho de haber sustrado dinero u otros bienes mediante
un empujn a la vctima, lo cual resulta un exceso de punicin, que a veces era
corregido en las instancias jurisdiccionales supremas, aplicando este principio,
que tiene que ver tambin con el rechazo a penas inhumanas y abiertamente
lesivas a la dignidad humana. Con todo, el principio de proporcionalidad juega
un rol preponderante como interdiccin a la arbitrariedad judicial, poniendo en
primer nivel los presupuestos que deben concurrir para imponer una pena y
para fijar su contenido.
Tambin se vincula el principio de proporcionalidad, con la interpretacin
de la normativa penal; as GREoE, al sostener que desde una perspectiva cons-
titucional no basta el respeto de los lmites impuestos por el tenor literal: en el
caso de una ley penal que autoriza intromisiones en los derechos fundamenta-
les, una interpretacin respetuosa del tenor literal pero que excede los lmites
del fin legtimo de la ley debe calificarse de contraria al principio de proporcio-
nalidadae3.

Ahora bien, habiendo esbozado la lnea argumental, del principio de pro-

porcionalidad de la sancin, pasaremos a describir la modificacin efectuada
al artculo Vlll del Ttulo Preliminar del CP, efectuada por la Ley N" 28730: "La
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esfa norma no nge

490 Citado por SrnnreueRrr, G.: Qu aporta la teora de /os flnes de la pena?. En: "Cuader-
nos de Conferencias y Artculos". Universidad Externado de Colombia. Centro de lnvesti-
gaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, primera edicin 1996, Colombia, cit.,
p.28.
491 Busros RnuiRez, J.; cit., p. 44.
492 Vide, al respecto, Prn CsneRn FRevne, A.R.: Derecho Penal. Parle Especial, T. ll, cit., ps.
253-256.
493 KensreN, G.; Punfos f uertes y puntos f/acos de la funcin legitimadora de la teora del bien
jurdico inmanente al sstema en el ejemplo de fraude de subvenciones. En: La teora del
bien jurdico, cit., p. 269.
 Ceprulo VII: TEone GENERAL DEL DELtro 245

en caso de reincidencia M. de habitualidad del agente del delito. La medida de

seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes".
Con la modificacin producida, el legislador lo que ha hecho de lege lata
es relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sancin, cuando
aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen que ver con los fines
que la Ley Fundamental le asigna al Derecho penal en un orden democrtico
de derecho; concretamente, la <Reincidencia> y la <Habitualidad> suponen la
desvinculacin del derecho punitivo con el principio de proporcionalidad, a fin de
ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente sostenida en un Dere-
cho penalde autor inclinado a una funcin exclusivamente represora.
En el caso de la Reincidencia, es importante hacer recalcar, que, esta
institucin tiene legitimacin en cuanto se le liga con un concepto de culpabili-
dad emprico-normativa, pero con otros matices e ingredientes. Empero, parece
que para el legislador,la ratio de esta institucin radica en un Derecho penal de
autor, pues, si no fuese as, no hubiera tenido la necesidad de incluir a la Rein-
cidencia en esta modificacin normativa. Situacin distinta acontece en el caso
de la Habitualidad, donde su fundamento es inobjetablemente la peligrosidad
criminolgica que se compagina en un Derecho penal de autor.
Lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura del Derecho penal
con el principio de proporcionalidad de la sancin y con el principio de culpabi-
lidad, despojando a la violencia punitiva de los lmites que contienen una des-
carga irracional y excesiva, donde la ansiedad de la eficacia del modelo penal
provoca la configuracin de tendencias subjetivas de autor.
Hnsseen apunta, que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, re-
nunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando
esto ocurre en "tiempos de necesidad" perder toda su importancia para nuestra
cultura jurdicaaea. Percepcin que se ha concretizado en nuestro derecho posi-
tivo, con la modificacin producida a este principio fundamental de legitimacin
del lus puniendi.
Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia criminal co-
tidiana por parte del legislador, ha significado la desvinculacin det Derecho
penal de sus funciones ordenadoras, somefidas a /a idea del Estado Socra/ y
Democrtico de Derecho, como los principios de subsrdr,a riedad, uttima ratio
y proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepcin cognitiva, et
afianzamienfo de una sensacin de seguridad cuyos alcances puramente sim-
blicos -por su inevitable ineficacia-, a lo nico que van a conducir es a su des-
gaste nominal y a su deslegitimacin como medio de control social formalizado.

494 HsseveR, W.; Los Desfrnos de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penat Eficaz.
En: Persona, Mundo y Responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Coruoe y M"del
Mar Dinz Prrn. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., p. 96.
246 DEnEcHo pENAL - P,nra cENERAL: Tornro I

La maximizacin de la respuesta jurdico-penal se comprende en un men-

saje apocalptico de la violencia cotidiana, donde lafueza de la razn que evo-
can los principios rectores, es avasallada por una poltica criminal que se dirige
fatalmente a hacer del instrumento punitivo un medio receptador de intereses
polticos, ideolgicos y moralistas. Por lo que se recurre a elementos superficia-
les, vagos e imprecisos que remueven los cimientos de un Derecho Penal liberal
caracterizado por el principio de estricta legalidad. Las figuras de comporta-
mientos prohibidos han de ser objetivos y empricamente verificables. No basta,
pues, con la simple enunciacin legal de la prohibicin -mera legalidad-; en un
modelo garantista, el principio de estricta legalidad exige la reserva absoluta de
la ley, que prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones
legales -esto es, la posibilidad de su comprobacin y refutacin-aes.
Con la vulneracin del principio de proporcionalidad de la sancin, la liber-
tad humana pierde su valor en un orden jurdico-estatal que supuestamente de-
bera tutelarla de forma intensa. El Derecho penal se convierte en una fuente de
expectativas sociales que desborda sus propias capacidades para hacer frente
a la delincuencia. Como dice HnsseMER, un derecho penal as concebido no
podr sobrevivir como un instrumento de solucin estatal ms o menos idneo
de los problemas en el marco del conjunto de los sistemas de control social4e6.
No slo se vulnera el principio de proporcionalidad de la sancin, sino
tambin el principio de legalidad material, pues, a partir de su concrecin nor-
mativa por parte de los Tribunales, se impondrn penas que rebasen los marcos
penales fljados en los tipos penales, con la consiguiente afectacin del fin pre-
ventivo especial de la pena.

4.4. Las Escuelas del Saber Jurdico-Penal

El pensamiento sistemtico ha ido renovndose de forma permanente, a

fin de dotar de mayor racionalidad al sistema del delito o dgase a la teora ge-
neral de la imputacin, concatenando sus elementos categoriales, bajo conteni-
dos axiolgicos y teleolgicos a la vez', pues, una de las deficiencias mostradas
por las primeras construcciones tericas del delito fue la desvinculacin de la
dogmtica de las tareas poltico en una ordenacin social; ruptura que paulati-
namente fue provocando una serie de grietas. Situacin tal, que desencadenar
un giro copernicano en la orientacin de la dogmtica penal. Un sistema clsico
apoyado fuertemente en conceptos naturalistas, basado en apotegmas, propias
del campo de la metafsica, muy direccionadas por la voluntad gubernativa.

Rooncuez SnnrLrs, A.; Terrorismo de Estado y Estado de Derecho. En: Conflicto Social
y Sistema Penal. Coordinadores: Masa del Rosario Diego Daz-Santos, Laura Ziga
Rodrguez y Eduardo A. Fabin Caparros. Editorial Colex, 1996, Madrid, .cit,, p. 125.
HsseeR, W.', El Destino de los Derechos del Ciudadano..., cit., p. 96.
 Cnpirulo VII: TEonn cENERAL DEL DELrro 247

El sistema del delito en un principio era un fiel reflejo, de cmo se re-

flexionaba acerca de las relaciones del Estado con el ciudadano, del ciudadano
con el mundo divino; fue precisamente con la filosofa de la llustracin, con el
utilitarismo o el estado de naturaleza al estado civil, que propici un cambio en
el pensamiento terico-doctrinal. Esta evolucin penal-ideolgica que parte de
la Escuela Clsica, de la Escuela Positivista, la Tcnico-Jurdica, la Finalista,
hasta llegar a las Escuelas funcionalistas, determinadas estas ltimas desde
orientaciones poltico criminales y a partir desde planteamientos sistmicos-
normativistas.
Conocer a grandes rasgos la evolucin del pensamiento doctrinal, es en
realidad importante, a efectos de trazar la lnea argumental que se dirige a cues-
tionar al aparicin de los denominados elementos del "nimo", cuya presencia
en la dogmtica actual, no es mas que una pervivencia de posturas ontolgicas
y de contenidos propios de posiciones extremistas, y porque no decirlo totalita-
rias; que descienden a un umbral de la persona humana (delincuente), cuya faz
no debe ser objeto de valoracin jurdico-penal, esto es, las especificaciones
motivaciones que lo determinaron a cometer un injusto pena; para eso basta el
dolo, como elemento subjetivo del injusto que dota de contenido anmico y per-
sonal a la imputacin delictiva, cuya esencia es a veces incompatible con estos
nimos, tal como lo demostraremos ms adelante.
La dogmtica jurdico-penal penal es coincidente, al considerar que el
mayor logro que ha alcanzado la teora del delito, es establecer una marcada
delimitacin entre la el lnjusto y la culpabilidad, entre el hecho socialmente
desvalorado y el grado, de reproche culpable atribuible al autor (proceso de
imputacin).
Desde los albores de la ciencia jurdico-penal, los estudiosos en la materia
orientaron sus esfuezos a realizar una separacin entre lnjusto y Culpabilidad,
como fundamento metodolgico esencialde la teora de delito, en la medida que
dicha separacin se realiz bajo varios matices diferenciados en sus propues-
tas derivadas y, en las diversas resoluciones concretizadas en su elaboracin
terica. La pena presupone entonces la comisin de un lnjusto penal y de un
autor con capacidad de responsabilidad penal; pues en definitiva, de lo que se
trata en realidad es de establecer la responsabilidad penal como un proceso de
imputacin, de cuya inferencia se deriva precisamente la pena.
como primer escalafn se distingue entonces la accin u omisin, en
cuanto a su relevancia tpica (tipicidad), en cuanto a baremos de imputacin
objetiva y de imputacin subjetiva. seguidamente, la valoracin se traslada a
la categora negativa de la antijuridicidad, donde se pone en cuestin, la con-
currencia de preceptos permisivos, cuya acreditacin hace de la tipicidad de la
conducta, una permitida o mejor dicho autorizada por el ordenamiento jurdico;
y finalmente, en el nivel de la imputacin individual, se analiza al autor de forma
248 DEnrcHo pENAL - Penrg GENEML: Tot'o I

concreta, primero, desde una valoracin de imputacin personal, en base a su

constructo ontolgico y social a fin de incidir en el nivel de motivabilidad norma-
tiva y, luego la asuncin de determinados deberes en cuanto a exigibilidad de
otra conducta.
En un principio se desarroll un lnjusto puramente objetivo al admitir el
injusto civil como contrariedad al aspecto externo del hecho.asT Brorxo volc la
separacin propia del sistema clsico entre los aspectos objetivos del hecho,
afectos a la antijuridicidad y los subjetivos, examinados en la culpabilidad.4eB El
delito pas a ser con Vo Lrsrz una accin antijurdica y culpable, construccin
terica a la cual posteriormente, BeuNc sum la tipicidad.
El lnjusto Objetivo, surgi en las construcciones sistemticas deldelito en
autores como lHenrruc y Heoer- como mera desvaloracin de los hechos externos.
Esta estructuracin se vio caracterizada por una concepcin sicolgica de la
Culpabilidad, como nexo subjetivo del autor con el hecho externo desvalorado,
por ende, slo aquel con capacidad de culpabilidad poda ser destinatario de las
normas, por lo que no se conceba un <lnjusto no Culpable>.
Asimismo, una concepcin del injusto asformulado de esa forma, poda
traer como atencin cualquier acontecimiento, que provocara un estado de co-
sas desvalorado, como aquellos propiciados por la naturalezay los seres ajenos
a una imputacin estrictamente normativa. En consecuencia, se construan dos
variantes de antijuridicidad, visin favorecida por una concepcin imperativa de
la norma que produjo una confusin entre injusto y culpabilidad. Hor-o Voru Frn-
ruecx neg la construccin de un injusto objetivizado, pero aplic una concep-
cin imperativista de la norma en el mbito de la antijuridicidad que lo llev a
considerar dos variantes de antijuridicidad: el hecho genuinamente antijurdico
(Rechtswidrigkeit) y el que se realiza sin estar amparado por el Derecho (ohne
Rechf)aee, por consiguiente los inimputables no estaban en capacidad de co-
meter hechos genuinamente antijurdicos porque a ellos no les alcanzaba el
deber; el legislador les negaba la calidad de destinatarios de las normas, por
ende, ante agresiones ilegtimas procedentes de agentes inimputables no era
admisible la Legtima Defensa.

497 Desde una valoracin primigenia del lnjusto, el delito era valorado desde un aspecto ex-
terno (acfus reus, comportamiento prohibido) y aspecto interno (mens rea, mente culpa-
ble), la primera indica sobre la valoracin externa que vendra a ser la antijuridicidad y la
segunda sobre el aspecto interno, que vendra a ser la culpabilidad o dicho en trminos
ms acabados "imputacin individual".
498 Brorr.rc, Kar| Die Normen und ihre bertretung, t. l,2da. edicin de 1890, Fr-rx Merxen,
Leipzig,1922.
499 Citado por Molina Fenrroez, Antijuridicidad Penal y Sisfema del Delito, J.M. Bosch Editor,
Barcelona, 2001; Rechtswidrigkeit, T. ll, pp. 122y ss.; en esa misma orientacin, Merkel y
Binding
 Cnpilulo VII: TEonn cENERAL DEr. DELtro 249

La concepcin del tipo excesivamente <objetivista>, pierde coherencia

con el tratamiento e inclusin de elementos subjetivos imprescindibles para una
imputacin real-valorativa, desnaturalizndose la valoracin del aspecto mate-
rial-lesivo del hecho con elementos ajenos a dicho enjuiciamiento de valor. En la
medida, una correcta visin del lnjusto, debe partir de una premisa fundamental:
el despliegue de una conducta humana voluntaria y consciente, como presu-
puesto indispensable para establecer la relevancia jurdico-penal del hecho; de
esta forma se configura una antijuridicidad de carcter penal, la cual puede ser
causada, provenga o no de una accin culpables.o; el impulso de una accin
final dirigida de forma consciente y no ciega como postulaban los partidarios del
causal-naturalismo.
La voluntad se constituye en la piedra angular que dota de sentido social y
jurdico, la accin humana, sin ella se convierte en un mero objeto dotado nica-
mente de significancia natural ms no fenomnica. como ha puesto de relieve
weuEl, el contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las consecuen-
cias posibles de un acto voluntario y que dirige, conforme a un plan y sobre la
base del saber causal, el suceder externo, se convierte e un mero "reflejo" del
proceso causal externo en el alma del autorsol; de tal manera que la vinculacin
entre la conducta jurdico-penalmente disvaliosa y su autor, se funda en una
concreta manifestacin de la voluntad humana; como una va adecuada para
desvirtuar responsabilidad penal cuando el suceso externo no es obra del su-
jeto como individuo -portador de alma y de sentido-, premisa fundamental que
recoge el Derecho penal para construir la imputacin delictiva.
La calificacin de los postulados tericos del Positivismo son insuficientes
para poder resolver la gran variedad y complejidad de casos que se plasman
en la realidad social, se extendi incluso a la modalidad naturalista sociolgica
de Vor Lrsrz. El Sistema tripartita del delito: accin, antijuridicidad y culpabiliad
encontraban insatisfaccin explicativa con arreglo a la metodologa Positivista,
no podan explicar la omisin, pues sta no es la negacin de la accin502.
La omisin siempre tiene lugar mediante un hacer positivo, se hace cual-
quier cosa menos la esperada por el directivo de conducta; la exigencia de
actuar proviene del mandato normativo, por lo tanto no poda ser explicado bajo
una posicin causal naturalista, siendo su base material derivada de una cons-
truccin eminentemente normativa.

500 No puede negarse que el injusto objetivo en su desarrollo epistemolgico haya logrado
relevar a la lesividad del hecho para bienes jurdicos como ncleo de laintijuridicidd, es
decir' de dotar a la antijuridicidad de un elemento material que fundamenta el fin esencial
del Derecho penal que se ha preservado hasta la actualidad: la exclusiva proteccin de
bienes jurdicos.
501 Werzer, H., El nuevo Sisfema del Derecho penat, cit., p. 52.
502 Mrn Pulo, S.; op.cit.
250 DsnEcHo pENAL - Panrs cENERAL: Tovo I

En cuanto a la antijuridicidad, dice Mrn Purc, con el Positivismo no era

posible descubrir el esencial contenido de valor -inherente a dicha contrariedad
normativa-; el concepto de antijuridicidad material no fue suficiente para superar
la neutralidad valorativaso3; la antijuridicidad material no puede ser concebida
nicamente como la causacin de un resultado lesivo concretado en un bien
jurdico protegido, era necesario remitirse a los elementos subjetivos.50a
Apunta Busos RRrainez, que durante toda la primera poca de la formula-
cin de la teora del delito, esto es, dentro del estricto esquema de Liszt y Beling,
se concibieron las caractersticas del delito -por el sentido naturalstico incluido
dentro del sistema- como elementos, claramente deslindables unos de otros
como la fsica o la qumica. Se trataba, pues, en cada caso de estancos separa-
bles, y de ah que una pirmide en escalones fuera de la forma ms apropiada
para describir grficamente el modelo505.
Mezcrn en 1924 introduce en el lnjusto, elementos subjetivos o de tenden-
cia interna (<dle SubT'ektive Unrechtselement>), reconociendo una clasificacin
tripartita del delito, distinguiendo entre delitos de intencin, de tendencia y de
expresin. Los elementos subjetivos son imprescindibles en algunos delitos,
como el hurto para averiguar la intencin del autor como elemento subjetivo
configurativo, ajeno al dolo, elemento este ltimo que es parte de la Culpabili-
dad. Tambin puede la valoracin del injusto referirse a lo espiritual. Con otras
palabras: El injusto tiene junto a su lado externo tambin un lado interno (...)tou,
esto es, el injusto no slo actuar contra el Derecho, sino una direccin impulsa-
da por las fuezas internas del hombre.
El reconocimiento de la existencia de elementos subjetivos del lnjusto.
fueza a su consiguiente inclusin def dolo y la culpa en el mbito de la tipicidad
por parte de Weuel, pues en la construccin sistemtica de MezcEn el dolo y
la imprudencia son parte de la teora de la Culpabilidad como la direccin de la
voluntad reprobada. Abandonada la posicin naturalista-causal del delito. tanto
antijuridicidad como culpabilidad, no pueden seguir concibindose como la par-

503 lbidem.
504 Sintetizando, escrbe Mrn: "En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la
imputabilidad ni las causas de exclusin de la culpabilidad (como el miedo insuperable),
porque no afectaban a la relacin psicolgica del autor con su hecho"; cit., p. 209; en tanto
todo el esquema metodolgico del Positivismo no era capaz de construir una teora del
delito que encuentre coherencia sistemtica entre sus elementos categoriales, una sepa-
racin entre injusto y culpabilidad.
505 Busros Rnr"rinez, J; Manual de Derecho Penal (PG), cit., ps. 137-138.
506 MezceR, E.; Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-Penal. Traduccin del ale-
mn de Francisco Muoz CoNoE, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, cit., p. 34.
 Cnpirulo VII: Tsonin cENERAL DEL DELrro 25t

te objetivo-externa y subjetivo -interna de la accin que materialmente da lugar

aldelitosoT.

La expresin "tpicamente", expresa justamente la indisolubilidad de la

tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso que en todas estas obras la antijuri-
dicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoracin que
permite entender la tipicidad, pero a su vez slo la tipicidad puede indicar los
hechos antijurdicos que interesan al derecho penal508. (...) El Derecho penal se
refiere exclusivamente a la conducta humana; pero la "norma de valoracin ob-
jetiva" valora esta conducta humana en su existencia dada, sin consideracin a
la cuestin del reproche personalsoe. En esto radica -dice Mezcen- la importancia
diferencia entre injusto y culpabilidad, (...) como el ms importante fundamento
de toda sistemtica jurdico-penal510.
La accin sigue mantenindose como un elemento de relevancia para el
sistema (teora de la accin), la cual es punible siempre y cuando se dirija contra
el Derecho y la persona sea penalmente imputable.

a. ElCausalismo
Posicin dogmtica que se relaciona directamente con el pensamiento
positivista, supuso una renovacin del pensamiento sistemtico, dejando de
lado el delito como aspecto legal, centrando su visin en el delincuente y el
delito como fenmenos sociales y legales a la vez.
Su aparicin fue favorecida no slo por el fracaso de los principios clsi-
cos en la lucha contra eldelito, sino tambin por la extensin del mtodo expe-
rimental y de observacin a las ciencias sociales, tarea que realizarnAucusro
core, HEnsenr spercenu Jon srunnr Mtl y otros socilogos del siglo XIX; por
el progreso de algunas ciencias, tales como la antropologa, la psicologa y la
psiquiatra, y por la aplicacin de la estadstica a las investigaciones sociolgi-
cas511, (...) una doctrina que desgarr la accin en dos partes: el proceso causal
externo ("objetivo") por un lado y el contenido de la voluntad, "meramente" sub-
jetivo, por otros12.

507 Mrn Purc, S.; E/ Slsferna del Derecho Penal en la Europa actuat, cil., p.32.
508 Cfr., Busros RnruRez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 133.
509 Cfr.; Mezoen, E.', Modernas Orientaciones de \a..., cit., ps. 32-33.
510 Mezcrn, E.; Modernas Orientaciones..., cit., p. 33.
511 Learur Gr-ee, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 23-24.
512 Werzel, H.', El Nuevo Slsfema del Derecho Penal.Traduccin y notas por Jos Cenezo MrR.
Julio Csar Faira - Editor, Reimpresin, Montevideo - Buenos Aires, ps. 49-50.
252 Dn;cso pENAL - P.nr cENERAL: Tovo I

Para la escuela positiva, el Derecho es producto social, lo mismo que

otras manifestaciones de la vida humana asociada513, por lo que el Derecho
penal surge como instrumento indispensable para hacer frente a la "peligrosi-
dad social" de la delincuencia, como una forma de organizacin social dirigida
a la "defensa social". El delito, por lo tanto, posee una entidad jurdica y fctica,
pues la calificacin legalde "delito" supone la adecuacin fctica de la conducta
enjuiciada altenor literal de la leysla.
En el concepto cuatripartito inicial, que luego se ha llamado concepto cl-
sico del delito, defendido de modo emblemtico por BeuNo o Vor. Ltszr, se pro-
cedi al examen general del delito bajo la influencia del positivismo cientfico,
prestigioso y triunfante a fines del s. XIX gracias al extraordinario desarrollo que
haba propiciado a las ciencias naturales y experimentales y de las tcnicas
basadas en ellas; por eso se utiliza el mtodo analtico del positivismo cientfico,
distinguiendo y separando claramente los componentes del delito, buscando en
cada caso su base emprico-descriptiva y diferenciando estrictamente los carac-
teres objetivos y subjetivossl5. Entonces, a la escuela positivista le corresponde
el mtodo inductivo a partir del estudio fenomnico de las ciencias naturales, es
decir, parte de las estructuras del "ser" en base aljuicio causal-naturalista.
En el mbito cientfico de la teora del delito, la postura que nos interesa
del Positivismo es la que se encuadra en la Escuela Tcnico-Jurdica, que gira
en torno a la norma positiva516.
Al principio se desarroll dogmticamente, un lnjusto puramente objetivo
al admitir el injusto civil como contrariedad al aspecto externo del hecho.517 Brt'r-
olo volc la separacin propia del sistema clsico entre los aspectos objetivos
del hecho, afectos a la antijuridicidad y los subjetivos, examinados en la culpa-
bilidad.518 El delito pas a ser con Voru Llsrz una accin antijurdica y culpable
construccin terica a la cual posteriormente, BeuNo sum la tipicidad.

513 Selxz CHreRo, J. A,; La Ciencia del Derecho Penal..., cit., p. 84.
514 As, Lnanrur GreNa. G.; Derecho Penal. cil., p.24.
515 LuzN Pen, D. M., cit., p.228, as tambin, Roldn Barbero, Horacio; Adecuacin Socla/ y
Teora Jurdica del Delito. Universidad de Crdoba, Espaa, cit., ps. 24-25, Saixz CHreRo,
J. A., ob, cit., p. 86; Zrc Roonicuez,L.: Poltica Criminal, cit., ps. 77-78,
516 Cfr,, Zrcn Roonicuez, L.; cit., p. 78.
517 Desde una valoracin primigenia del lnjusto, el delito era valorado desde un aspecto ex-
terno (actus reus, comportamiento prohibido) y aspecto interno (mens rea, mente culpa-
ble), la primera indica sobre la valoracin externa que vendra a ser la antijuridicidad y la
segunda sobre el aspecto interno, que vendra a ser la culpabilidad o dicho en trminos
ms acabados "imputacin individual".
518 Brlrorxc, Kar| Die Normen und ihre bertretung, t.l,2da. edicin de 1890, Fltx Metnen,
Leipzig,1922.
 Cpirulo VII: Tnone cENERAL DEL DELrro 253

El lnjusto Objetivo, surgi en las construcciones sistemticas del delito en

autores como lHeRrNc y Hecer- como mera desvaloracin de los hechos externos;
dicha elaboracin terico-conceptual, se vio revestida de una concepcin sico-
lgica de la Culpabilidad, como nexo subjetivo del autor con el hecho externo
reprobado, por ende, slo aquel con capacidad de culpabilidad poda ser desti-
natario de las normas, por lo que no se conceba un lnjusto no Culpable.
Asimismo, una concepcin del injusto -as formulado- , poda traer como
atencin cualquier acontecimiento, que provocara un estado de cosas repro-
bado, como aquellos propiciados por la naturaleza y los seres ajenos a una
imputacin estrictamente normativa; consecuentemente, se construan dos va-
riantes de <antijuridicidad>, visin favorecida por una concepcin imperativa
de la norma que produjo una confusin entre injusto y culpabilidad. Hor-o Vo
Fenecx neg la construccin de un injusto objetivizado, pero aplic una con-
cepcin imperativista de la norma en el mbito de la antijuridicidad que lo llev a
considerar dos variantes de antijuridicidad: el hecho genuinamente antijurdico
(Rechtswidrigkeit) y el que se realiza sin estar amparado por el Derecho (ohne
Rechf)sls; por tales motivos, los inimputables no estaban en capacidad de come-
ter hechos genuinamente antijurdicos porque a ellos no les alcanzaba eldeber;
el legislador les negaba la calidad de destinatarios de las normas, por ende,
ante agresiones ilegtimas procedentes de agentes inimputables, no resultaba
admisible la Legtima Defensa.
La consideracin del tipo, excesivamente objetivo, pierde coherencia con
el tratamiento e inclusin de elementos subjetivos, imprescindibles para una
imputacin real-valorativa, desnaturalizndose la valoracin del aspecto mate-
rial-lesivo del hecho con elementos ajenos a dicho anlisis valorativo. En tal
medida, una correcta visin del lnjusto, debe partir de una premisa fundamental:
el despliegue de una conducta humana voluntaria y consciente, como presu-
puesto indispensable para establecer la relevancia jurdico-penal del hecho; de
esta forma toma lugar una antijuridicidad de carcter penal, la cual puede ser
causada, provenga o no de una accin culpable; el impulso de una accin final
dirigida de forma consciente y no ciega como postulaban los partidarios del
causal-naturalismo.
La voluntad se constituye en la piedra angular que dota de sentido social y
jurdico, la accin humana, sin ella se convierte en un mero objeto dotado nica-
mente de signiflcancia natural ms no fenomnica. Como ha puesto de relieve
wELzeL, el contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las consecuen-
cias posibles de un acto voluntario y que dirige, conforme a un plan y sobre la

519 Citado por Mortn Fenroez, Antijuridicidad Penal y Sistema det Detito, J.M. Bosch Editor,
Barcelona,2001; Rechtswidrigkeit, T. ll, pp. 122 y ss.; en esa misma orientacin, Merkel y
Binding
254 DEnecHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

base del saber causal, el suceder externo, se convierte e un mero "reflejo" del
proceso causal externo en el alma del autor520; de tal manera que la vinculacin
entre la conducta jurdico-penalmente disvaliosa y su autor, se funda en una
concreta manifestacin de la voluntad humana; como una va adecuada para
desvirtuar responsabilidad penal cuando el suceso externo no es obra del su-
jeto como individuo -portador de alma y de sentido-, premisa fundamental que
recoge el Derecho penal para construir la imputacin delictiva.
La calificacin de los postulados tericos del Positivismo, resultan insu-
ficientes para poder resolver la gran variedad y complejidad de casos que se
plasman en la realidad social, se extendi incluso a la modalidad naturalista
sociolgica de Vou Lrsrz. El Sistema tripartita del delito: accin, antijuridicidad y
culpabilidad encontraban insatisfaccin explicativa con arreglo a la metodologa
Positivista, no podan explicar la omisin, pues sta no es la negacin de la
accin521 .

La omisin siempre tiene lugar mediante un hacer positivo, se hace cual-

quier cosa menos la esperada por el directivo de conducta; la exigencia de
actuar proviene del mandato normativo, por lo tanto no poda ser explicado bajo
una posicin causal naturalista, siendo su base material derivada de una cons-
truccin eminentemente normativa.
En cuanto a la antijuridicidad, dice Mrn Purc, con el Positivismo no era
posible descubrir el esencial contenido de valor -inherente a dicha contrariedad
normativa-; el concepto de antijuridicidad material no fue suficiente para superar
la neutralidad valorativ^szz; h antijuridicidad material no puede ser concebida
nicamente como la causacin de un resultado lesivo concretado en un bien
jurdico protegido, era necesario remitirse a los elementos subjetivos.
Apunta Busros RRURez, que durante toda la primera poca de la formula-
cin de la teora del delito, esto es, dentro del estricto esquema de Liszt y Beling.
se concibieron las caractersticas del delito -por el sentido naturalstico incluido
dentro del sistema- como elementos, claramente deslindables unos de otros
como la fsica o la qumica. Se trataba, pues, en cada caso de estancos separa-
bles, y de ah que una pirmide en escalones fuera de la forma ms apropiada
para describir grficamente el modelo523.
MezcEn, en 1924 introduce en el lnjusto, elementos subjetivos o de ten-
dencia interna (die Subjektive Unrechtselement), reconociendo una clasificacin
tripartita del delito, distinguiendo entre delitos de intencin, de tendencia y de

520 Werzer, H.; El nuevo Sisferna del Derecho Penal, cil., p

521 Mrn Purc, S.; op.cit.
522 lbidem.
523 Busros RAM|REz, J.; Manual de Derecho Penal (PG), cit., ps. 137-'138.
 Caprulo VII: Tsonie cENERAL DEL DELrro 255

expresin. Los elementos subjetivos son imprescindibles en algunos delitos,

como el hurto para averiguar la intencin del autor como elemento subjetivo del
injusto, ajeno al dolo, elemento este ltimo que es parte de la culpabilidad.
Tambin puede la valoracin del injusto referirse a lo espiritual. Con otras
palabras: El injusto tiene junto a su lado externo tambin un lado interno (...)uro,
esto es, el injusto no slo actuar contra el Derecho, sino una direccin impulsa-
da por las fuezas internas del hombre.
El reconocimiento de la existencia de elementos subjetivos del lnjusto,
fuerza a su consiguiente inclusin del dolo y la culpa en el mbito de la tipicidad
por parte de weuel, pues en la construccin sistemtica de Mezcen el dolo y
la imprudencia son parte de la teora de la Culpabilidad como la direccin de
la voluntad desvalorada. Abandonada la posicin naturalista-causal del delito,
tanto antijuridicidad como culpabilidad, no pueden seguir concibindose como
la parte objetivo-externa y subjetivo -interna de la accin que materialmente da
lugar al delitos2s.
La expresin "tpicamente", expresa justamente la indisolubilidad de la
tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso que en todas estas obras la antijuri-
dicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoracin que
permite entender la tipicidad, pero a su vez slo la tipicidad puede indicar los
hechos antijurdicos que interesan al derecho penal526. (...) El Derecho penal se
refiere exclusivamente a la conducta humana; pero la "norma de valoracin oF
jetiva" valora esta conducta humana en su existencia dada, sin consideracin a
la cuestin del reproche personal527. En esto radica -dice Mezcen- la importancia
diferencia entre injusto y culpabilidad, (...) como el ms importante fundamento
de toda sistemtica jurdico-penal528.
La accin sigue mantenindose como un elemento de relevancia para el
sistema (teora de la accin), la cual es punible siempre y cuando se dirija contra
el Derecho y la persona sea penalmente imputable.
Por otra parte, se fundamenta la <doctrina causal>, en una identificacin
de la accin humana con sus aspectos causales naturales -leyes provenien-
tes de la ciencia natural-. As, la accin era concebida de forma estrictamente
causal, como transformacin fsica del mundo exterior, en donde lo relevante
estaba integrado por un movimiento corporal generador de un proceso cau-

524 Mezcen, E.', Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-Penal Traduccin del ale-
mn de Francisco Muoz CoNoe, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, cit., p. 34.
525 Mrn Purc, S.; E/ Slsfema del Derecho Pena! en la Europa actuat, cit., p.32.
526 Cfr., Busros Rerrlinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 133.
527 Cfr.; Mezcen, E.', Modernas Orientaciones de ta..., cit., ps. 32-33.
528 Mezcen, E.; Modernas Orientaciones..., cit., p. 33.
256 Drnncuo pENAL - PantE GENERAL: Tot'o I

sal que generaba un resultado lesivo en el bien jurdico tutelado. Doctrina que
se basaba en los postulados provenientes del lus naturalismo, por el mtodo
inductivo-experimental que utiliza. La accin, por lo tanto, revela un contenido
meramente objetivo desvinculado de cualquier idea subjetiva, como manifesta-
cin de una conducta humana mecanizada, sin interesar el grado de vinculacin
interna determinada en la esfera volitiva del autor.
Tanto los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de for-
ma objetiva (lnjusto objetivizado). La tipicidad era entendida como una mera
descripcin objetiva de un determinado proceso causal que tena su origen
en un impulso fsico, que para poder ser desvalorado deba necesariamente
producir un resultado lesivo (valoracin ex post) de acuerdo a una adecuacin
formal-objetiva del tipo penal. Al asumir la accin un rol protagnico, la tipicidad
nicamente tiene un carcter descriptivo y no valorativo, pues se entiende que
el simple hecho de que una accin est descrita en la ley penal no implica toda-
va valoracin negativa, ni positiva, de esa conducta, sino que es algo valorati-
vamente neutro, ya que puede suceder que concurra una causa de justificacin
que elimine la antijuridicidad y con ello el posible desvalor o incluso suponga
una valoracin positivas2e.
Atendiendo la anterior, la tipicidad, al constituir un puro elemento descrip-
tivo, no desplegaba funcin alguna de manera independiente, pues desconecta-
da de la antijuridicidad no cumpla ms que una labor informativa, no poda por
ende servir de valoracin para sustraer la conducta de relevancia jurdico-penal.
No resulta indispensable, que el autor quiera o siquiera pueda prever el
resultado, basta con el nexo causal (responsabilidad objetiva por el resultado).
Al igual que la tipicidad, la antijuridicidad era concebida desde un plano obje-
tivo, como mera contradiccin a la norma (Rechtswidrigkeit) La antijuridicidad
de una accin tpica, por tanto, no significaba otra cosa que su incompatibilidad
con el Derecho positivo. Cuya determinacin en el caso concreto se simplificaba
desde el punto de vista pragmtico por el hecho de que la antijuridicidad. era
la regla general para las acciones tpicas y slo para la comprobacin de la
concurrencia de un caso excepcional habra que pasar revista a las causas de
justificacin reguladas en el Derecho positivos3o.
Por su parte, la culpabilidad estaba integrada por el componente subjetivo
de la teora del delito (dolo y culpa); la culpabilidad, representaba as el nexo
psicolgico del hecho antijurdico con su autor.
La Culpabilidad, de este modo importaba la vinculacin subjetiva del au-
tor con el hecho antijurdico, a travs del dolo o la culpa. Se configura como un

529 Luzru Pr, D. M.; cit., p.229; as, ScnNer'n, B.; Razonamienfo Sisfemico en Derecho
Penal..., crt., p. 45.
530 Scn.rEner, B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal..., cit., ps. 44-45.
 C.prulo Vll: Tnoni cENERAL DEL DELrro 257

elemento tambin neutro, pues no toma en consideracin la particular situacin

del autor conforme a su posibilidad de desarrollar su conducta conforme al man-
dato normativo, no determina la posibilidad de actuacin del sujeto conforme su
deber de actuar, y en cuanto a las facultades de poder hacerlo cuando stas le
son inevitables.
Como presupuesto de esas formas de culpabilidad, se exige la imputabili-
dad, la capacidad individual por condiciones de madurez y normalidad psquica;
y por ltimo, otra serie de circunstancias subjetivas, como propsitos o fines
especficos, mviles, condiciones personales, etc., podran graduar o excluir la
culpabilidad53l.
En este orden de ideas, slo poda cometer actos antijurdicos, aquel con
capacidad de accin, dependiendo de sus capacidades individuales, por ende,
en base a esta teora no se aceptaba un lnjusto no culpable. Representantes:
VoN Lrszr y Beuruc. Las teoras que se incardinan en los postulados son la "Equi-
valencia de Condiciones" y la "causacin Adecuada". El causalismo colaps en
su intento fallido de explicar coherentemente el fundamento de punicin de los
injustos imprudentes, de los delitos de omisin, as como para sostener la puni-
cin de aquellas conductas que sin lesionar materialmente un bien jurdico (ten-
tativa), ya importan un disvalor (de la accin), suficiente para desencadenar una
descarga punitiva. Norma y sociedad se encuentran totalmente desconectadas.

b. El Finalismo
Tras la ll Guerra Mundial con la cada del Nacional-Socialismo en Ale-
mania, la ciencia jurdico-penal (la dogmtica), habra de renovarse de forma
significativa, luego de un oscurantismo jurdico producto del intrusismo de la
ideologa nazista en las formulaciones dogmticas que inspiraban la interpreta-
cin de la Ley.
Una revolucin cientfica que haba de recuperar el tiempo perdido, supe-
rando el anclaje relativista del pensamiento Neokantiano en el Sistema del deli-
t0532, irrumpe asel <Finalismo>, de la mano del penarista aremn Hans wEuel,
sin dejar de lado a Edmundo Mezcen, cuya construccin cientfica si bien parte
de un concepto causal de la accin, introduce elementos en la teora del delito,
que lo insertan en el universo normativo, de cierta forma533.

531 LuzN PEA, D. M; cit., p. 230.

532 Como anota Strvn Scsez, la realidad -desde tal perspectiva- slo aparece racionalmente
ordenada en el marco del propio proceso de conocimiento y una vez sometida a las cate-
goras de la razn (que para el neokantismo son subjetivas, lndividuales); Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 59; as, tambin Luzr pe, D.M.; Curso de
Derecho Penal..., cit., ps. 230 y ss.
533 Sobre el 'pensamiento de Mezcen, resulta ilustrativa la Monografa escrita por Francisco
258 DnnpcHo pENAL - P,RIE ceNERr-: Tono I

Entre 1945 y 1960, relata Ztcn Roonicuez, la ciencia penal alemana est
absolutamente dominada por el pensamiento de un jusfilsofo Hans WEuel
quien llega a dar una "revolucin copernicana" en la ciencia penal al producir un
viraje sustancial en el mtodo y en el objeto, con importantes transformaciones
en la teora del delitos3a.
lmportantes aportaciones que se traducen en la construccin de un lnjus-
to personal, que tiene como basamento la "autonoma personal" del individuo;
de ella surgi el intento de probar que en las "estructuras lgico-objetivas del
mundo marcado por la convivencia humana y dotado as de sentido" se da una
mezcla de percepciones ontolgicas y axiolgicas (de realidad y de valor)535.
El sistema construido por Hans Welzel seala el rescate del ser humano
como Ser pensante y de la dignidad humana como fundamento del ordenamien-
to jurdico536. La concepcin ontolgica del ser humano, resulto importante para
determinar la inclusin de la manifestacin de esa personalidad en el primer
escalafn valorativo del delito, a lo cual debe sumarse elemenlos normativos,
para fijar con correccin el mbito de lo prohibido.
Segn WELzeL, el legislador est vinculado por realidades nticas pre-
existentes, por estructuras lgico-reales, por la "naturaleza de las cosas", que
no puede desconocer sin malograr la regulacin legal537. De estas estructuras
lgico-objetivas sobresale la "voluntad humana" como ncleo rector que habra
de orientar la conducta humana que interesa al Derecho penal, y significa la
determinacin de la accin como categora pre-jurdica indispensable para el
sistema mismo, del derecho punitivo.
Se "materializ" la voluntad de la accin, al sustituir el "movimiento cor-
poral voluntario" por el "ejercicio de la actividad finar538, y la estructura de la
culpabilidad como 'pode r actuar de otro modo'E3e.
La gran contribucin del Finalismo al pensamiento sistemtico, no se li-
mita a la consideracin de un lnjusto personal, que permiti considerar a las
causas de justificacin tambin desde un aspecto subjetivo, que da cabida a
elementos subjetivos en la adecuacin tpica, desplazados de la Culpabilidad,
empero merece un rengln aparte la atribuida misin del Derecho en defensa

Muoz Cooe "Emund MEzceR y el Derecho Penal de su tiempo".

534 Zrc Roonicuez, L.; Poltica Criminal, cit., p. 96.
535 ScxeuHH. B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cil., p. 54.
536 Recrs PRnoo, L./ Meloes oe CnRveuo, ., Teoras de lmputacin Objetiva del Resultado.
Una Aproximacin crtica a sus fundamenfos, cit., p. 69.
537 Luz Pe, D. M.; cit., p. 236.
538 ScuNeur,1, B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cit., p. 56.
539 Srrv Srcnez. J. M.', Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit.. p. 60.
 Capirulo VII: Tgonin cENERAL DEL DELITo 2s9

de los valores tico-sociales, tendiendo ms importancia que la tutela de bienes

jurdicos.

Por qu tiene para WeueL, la proteccin de bienes iurdicos menos sig-

nificado que el nimo, la manera de pensar (Gesinnung) ? se pregunta Pourorr.
El escribe: "La simple tutela de bienes jurdicos tiene solamente un propsito de
precaucin, policial-preventivo". Agrega: "Ms que el actual resultado positivo
de la accin, lo que al derecho penal le importa es la permanente tendencia
positiva de los sbditos del derecho (Rechtsgenossen)'e0;de modo, que la es-
piritualizacin del sujeto, esto es, la esfera interna en cuanto a la voluntad como
punto determinante de dicha estructura adquira una mayor relevancia que los
intereses jurdicos que "objetivamente" deba tutelar el Derecho penal. Afirma-
cin aqulla, que sirvi para que se le critique a Weuel la superposicin de los
contenidos dogmticos (lgico-objetivos) a los fines poltico-criminales.
En palabras de Muoz Coruoe, el reproche ms firme que se ha hecho a su
teora es precisamente que, desde el punto de vista poltico-criminal, favoreca
el "Derecho penal de la voluntad" patrocinado por los penalistas nazis ms des-
tacados, al subjetivizar en demasa el concepto de ilcito o injusto, preconizar
que la tentativa sea castigada con la misma pena que eldelito consumado, am-
pliar la punibilidad de la tentativa inidnea a casos rayanos en la tentativa irreal
o el delito imposible, tesis que evidentemente son ms afines, en todo caso, a
un Derecho penal autoritario que a un Derecho penal liberalsal.
Al margen de la apreciacin crtica del pensamiento de Weuel, debe pre-
cisarse que la valoracin jurdico-penal debe estar al margen de consideracio-
nes internas que no manifiesten de forma objetiva ataques idneos a bienes ju-
rdicos. Con tal proceder se justifica la injerencia del Derecho penal en la esfera
interna (en la estructura de valores) del individuo, tratando de sustituir el orden
de valores preexistente en ella por uno, conforme a los valores que se plasman
en el Ordenamiento jurdicos42; este planteamiento confunde la fundamentacin
primaria del ordenamiento penal con su funcin esencial5a3.
La funcin tico-social de la norma se encuentra presente, cada vez que
el legislador utiliza la norma penal para desplegar puros efectos comunicativos
de orientacin promocional (<socio-pedaggicos>), en cuanto, recoge los in-
tereses sectoriales de ciertas agrupaciones sociales y polticas, que utilizan el
Derecho penal para positivizar sus intereses particulares.

540 Pourorr L.,S y otros.; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 41.
541 Muoz Cor.ror, F.; Edmund Mezeea y..., cil., p. 45.
542 Srrv Sr.cuez, J. M.', Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. cit., p. 302
543 Por-rrlo NvnRere, M.; Derecho Penal. Modernas Sases Dogmticas. cit., p. 236
260 Dsngcno pENAL - Panre cENERAL: Touo I

La acriminacin de ciertas conductas que no cumplen con los presu-

puestos materiales de legitimidad (principio de ofensividad), en cuanto plano
de justiflcacin axiolgico de intervencin del derecho punitivo. Efectos de pre-
vencin nulos, en la medida, que son normas (simblicas), que difcilmente se-
rn efectivizadas por los Tribunales, pero se dice que slo puede tener efectos
<educativos>>544.

En otras palabras, el legislador desborda aqu su tradicional limitacin

de los bienes socialmente consagrados como merecedores de tutela penalsas.
As, sabemos que la creacin de tipos penales no Se puede regir por "criterios
irracionales", que muchas veces imperan en los procesos psicolgicos sociales,
ni se puede utilizar el instrumento punitivo corno elemento de "educacin" o
"promocin" de valores5a6.
Sin duda, la argumentacin expuesta, demuestra que la atribucin de la
funcin tico-social a las normas penales puede servir de acicate para la formu-
lacin de estructuras tpicas que no se condicen con los criterios de legitimacin
interna que debe procurar respetar el legisladcr en dicho proceso formativosaT.
Como tambin es verdad -y sirve para aventar cualquier prejuicio ideol-
gico-que Weuel reivindicaba el reconocimiento del hombre como persona res-
ponsable, cual requisito mnimo que debe atender el orden social, si no quiere
slo coaccionar a travs del poder, sino obligar como derechosas.
El concepto de accn no se constitua jurdicamente, sino era una estruc-
tura ontolgica, es decir, que el Derecho penal estaba vinculado al plano de la
realidad, por una estructura lgico-real. De este modo, la accin entraba al tipo
con su finalidad; dolo y culpa se desplazan de la culpabilidad y han formado par-
te de la tipicidad en su vertiente subjetiva. Es as, que el tipo objetivo abarcaba
el resultado, tanto en eltipo doloso como culposo.
Lo anotado conduce a afirmar, que lo prohibido o mandado est en rela-
cin con una accin, y sta revela una estructura final; el legislador o bien el or-
denamiento jurdico tiene que reconocer tal estructura lgico-objetiva, ontolgi-
ca, pues en caso contrario su sistema adolecera de contradicciones y lagunas.
Se considera a la accin humana en un contexto social, en que la significacin

544 As, Silva Snchez, J. M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. cit , p 301.
545 Cfr., Stvn Scez, J. M , Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. cit.' p. 302.
546 Cuesr Psron, Pablo; Delitos Obstcuto. Tensin entre Poltica Criminal y Teora del Bien
Jurdico. Granada, 20Q2, cil., P.32.
Derecho Ponal' Modernas bases Dogmticas, cil., p. 237.
s47 As, Por-etNo NevnRREre, M.
548 Palabras de Gonzalo D. FenNoez, en la obra "El Nuevo Slsfema del Derecho Penal" de
Hans Welzel, cit., P. 13.
 Cpirulo VII: Teone cENERAL DEL DELrro 261

de la misma adquiere una especial relevancia; slo puede ser responsable pe-
nalmente aquello que se ha querido.
Dicho lo anterior, el aspecto <volitivo> adquiere una inusitada relevancia,
dotando as al tipo, de un contenido subjetivista, contrario al injusto -en puridad-
objetivo, concebido por los causalistas.
El nuevo contenido con que se dotaba a la antijuridicidad permita estable-
cer un concepto normativo puro de la culpabilidad, despojndolo de componen-
tes psicolgicos. Junto a ello, imprime Wezrl la funcin del Derecho penal de
proteger determinados deberes y valores de conciencia, de acto o de sentido,
pues son ellos los que le dan direccin a los actos del sujeto; slo en segundo
trmino, en forma mediata se protegen los bienes jurdicos.
Como bien afirma Busros Reuinez, con ello se afirma la naturaleza tico-
social del derecho penal, en conformidad a la naturaleza tico-social de sus fun-
damentos, que seran la dignidad humana y las estructuras lgico-objetivassae.
Sin duda, el Finalismo se aparta de una concepcin, naturalista propia del
causalismo, pero se adentra en la ciencia del espritu, en los valores internos
de la persona en forma individual como realidades absolutas, pero metafsicas
al fin, por su carcter ,-fcticamente indemostrable-, cayndose en una profun-
da abstraccin, al subordinar los datos sociolgicos a lo estrictamente tico-
espirituales.
Gracias al aporte del concepto Bi-dimensional del Delito estructurado por
Weuel es que pudo descomponer el lnjusto Penal (teora de lo llcito Personal):
en el disvalor de la accin y disvalor del resultado; en base a esta descomposi-
cin es que se pudo fundamentar la punicin del delito tentado en el disvalor de
la accin; lo que conduce a afirmar, que para que una conducta tenga mereci-
miento de pena no es necesario que se produzca el resultado final querido por
su autor, sino basta que con su accin se haya creado un riesgo no permitido
por la norma penal.
Si bien WeuEl tena razn, cuando atribuy a la tipicidad la funcin de se-
leccin de lo jurdico penalmente-relevante, se equivoc al estimar que toda la
materia prohibitiva quedaba comprendida en eltipo penal, pues tambin los pre-
ceptos permisivos (Causas de Justificacin) condicionan la materia prohibitiva.

c. Sistemas Funcionalistas
Vaya que ciertos sucesos, marcan todo un hito en la historia de la huma-
nidad, ello ha de repercutir en todos los mbitos del quehacer humano, incluido

549 Busros ReuinEz, J.', lntroduccin al Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogot Colombia,
1986
262 Dsnscuo pENAL - Pnnre cENERAL: Touo I

el cientfico; el Derecho, cuyos basamentos experimentan una renovacin tal,

inspirando nuevos vientos en el pensamiento sistemtico del Derecho penal,
trayendo consigo formulaciones dogmticas, que salen del esquema privativo
del conocimiento cientfico, anclado irremediablemente en el <ontologismo>,
como es de verse con el Finalismo y el Causalismo; la salida jurdica, no slo de
corte dogmtico, sino tambin, la necesidad por conciliar el Derecho penal con
la poltica criminal.
Pasadas dos dcadas, del oscurantismo dogmtico, manifestado por la
Escuela de Kiel-durante el imperio del Nacionalsocialismo en Alemania, la doc-
trina penal alemana, de corte <Funcionalista>>, repunta sus avances dogm-
ticos, gracias a la resonancia que en los aos setenta, encontr como base
sociolgica en la teora de los Sistemas de LUnnrusso, inspirada y llevada a
todas sus consecuencias en la teora jurdica del delito, construida por el pena-
lista y filsofo alemn: Jnxoes; sistema jurdico -penal revolucionario en cuanto
a su ideologizacin de la teora sistmica que importa en los hechos la excesiva
normativizacin de los elementos intrasistemticos.
A la par, aparece la propuesta doctrinaria -de recibo ms moderada y
conciliadora del sistema penal, nos referimos a Cmus Roxr.l, abriendo los espa-
cios suficientes a una constante crtica y revisin de los elementos categoria-
les del delito, a travs de valoraciones poltico-criminales, fruto de un Sistema
Penal coherente con las finalidades poltico-criminales. Un sistema teleolgico
necesariamente tiene que converger en una normativizacin de los conceptos,
porque stos estn fundamentados no en la esfera ontolgica, sino en su orien-
tacin a fines551, fines de orientacin poltico-criminal, claro est.
Elfuncionalismo es entendido de forma amplia como la corriente de pen-
samiento que orienta el conocimiento hacia fines sociales de integracin y con-
senso552.

Mrn Purc, lntroduccin a las ases del Derecho Penal. Qp. cit.; Lunr,,leruN incorpora a la
teora del Derecho sus propuestas funcionalistas, recurriendo a criterios de eficacia e ins-
trumentalidad, que pueden brindar un soporte legitimador al aparato penal ms acorde con
el concepto de Welfare State en crisis: "toda organizacin social conoce el management by
exception. Este modelo se puede transferir a la poltica criminal ampliada, en el sentido de
una actividad excepcional de los recursos de poder. Citado por SennHo-Preoecess FeR-
NNDEZ, cit., p. 132: LurnNx, McHr, Srurroenr, 1975, cit., p. 197; el Funcionalismo como
teora funcional del Derecho es conceptualizado como una filosofa social o una teora
global de la sociedad, que tiende a formular explicaciones ontolgicas, apriorsticas e,
incluso metafsicas de las funciones desarrolladas en un sistema social por sus elementos
y que tiende tambin -frecuentemente a dar una visin justificadora y legitimadora de lo
existente, as como a construir una especie de metafsica del equilibrio social. En: Anlnuo/
FenrHns; "Slsfema Penal y Problemas Socla/es", Coordinador y colaborador: Bergalli, Ro-
berto. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.32.
551 Zrce Roonlouez, L.; Poltica Criminal, cit., ps. 114-115.
552 Zrca Roonfcuez, L.; Poltica Criminal, cit., p. 31
 Cnprulo VII: Tsonin cENERAL DEL DELrro 263

Desde esta perspectiva, la tarea del Derecho penal se define a partr de

su funcin en relacin a la contencin de la criminalidad. Segn esta orienta-
cin del pensamiento, el sistema penal se encuentra determinado por el fin de
prevencin, que constituye el valor rector del pensamiento sistemtico y que
permite anclar el relativismo axiolgico en funciones socialesss3. El Estado y la
sociedad comparten fines valiosos en cuanto a la preservacin de un sistema
social regido por el Derecho, y bajo el respeto a los intereses jurdicos predomi-
nantes para la coexistencia pacfica de sus miembros.
La novedad del criterio teleolgico-funcionalista en la dogmtica jurdico-
penal se halla, (...) escribe Stv SNcnrz en la voluntad de racionalizar esa
intervencin de aspectos teleolgicos en la construccin del sistema. Se trata
dice el autor (...) de conformar un sistema abierto, analizando adems cules
son los valores de referencia de cada categora, qu finalidades inciden en la
atribucin de contenido a cada concepto, qu valores resuelven las colisiones
de fines, etc.ssa.
Como se desprende del Sistema deldelito de Roxl, cada elemento o me-
jor dicho <categora dogmtica>, despliega una determinada funcin en cuan-
to delimitacin del injusto y la culpabilidad, en cuanto merecedor de pena, de
acuerdo a fines estrictamente preventivos; todo ello, en mrito a la sntesis del
Derecho penal con la poltica criminal, ajustado a los dictados de un <Estado
Socialde Derecho>.
Las posturas funcionalistas tienen como principal predicamento, como se
ha venido sosteniendo, a la "prevencin" de delitos, se deja de lado las posi-
ciones retribucionistas (adis a Hecel y a Knrur); edificando el sistema, no slo
desde un punto de vista dogmtico, sino es que se llena de contenido valorativo
dichos planos de abstraccin, con los fines polticos del Estado, en cuanto a la
misin de reducir los mrgenes visibles de la delincuencia en la sociedad.
Como bien explica Poulr.o NvRRnere toda norma penal pfotege un con-
creto bien jurdico y todo delito lesiona una norma (y, por tanto, todo delito le-
siona o pone en peligro el bien jurdico que la norma protege)s55. La orintacin
preventiva del Sistema Penal es el nico que puede adscribirse a los principios
poltico-jurdicos del Estado Social y Democrtico de Derecho.
El contenido de las categoras dogmticas se selecciona en funcin del
sistema social, y no a la inversa, como se conceba con Voru Lrszr, por ejemplo,
en cuanto a una integracin de la norma con la sociedad; de que el legislador
siga las pautas de configuracin que el texto ius-fundamental, consagra, en lo

553 lbdem.
554 Stv S,cnez, J. M., Aproximacin al Derecho Penat Contemporneo, cit., p. 69.
555 Polrro NevnRnere, M., Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 22g.
264 DERrcno pENAL - Penre cENERAT-: Torr,ro I

que respecta a la intervencin de la violencia punitiva en la esfera de libertad

ciudadana.
El sistema puede ser referido al sistema social general (Prevencin Ge-
neral Positiva) o a aspectos parciales del sistema o subsistema, es decir, el indi-
viduo en el sentido de la teora de la prevencin especial; en sntesis, funcional
es todo aquello que sirve para el mantenimiento del sistema y pa'a preservar su
normal funcionamiento; es as, que se apartan de los datos que le proporciona
la ciencia natural o la fenomenologa, para fundar su teora en datos sociolgi-
cos que se derivan del sistema en su conjunto.
En el plano de las corrientes funcionalistas, se realiza una distincin entre
aquella postura radical de la normativizacin propia del sistema (sociolgico)
de Jnxoes, y la postura conciliadora del Sistema Penal con la Poltica Criminal
de Roxrr.r556; ambas apuntan hacia un mismo fin (preventivo), pero utilizan una
metodologa distinta, lo que en algunos puntos pueden llevarlos a resoluciones
irresolublemente antagnicas.

c.1. Sr.sfema Funcionalista de la Unidad Sisemfica entre Poltica

Criminal y Derecho Penal
El fundamento de la postura de Roxrr consiste en el intento de superar
el dualismo metdico de Vou Lrszr entre dogmtica y poltica criminal, haciendo
que se enriquezca la primera con las aportaciones de la segundass7.
Dicho de otro modo: el mtodo de RoxtN pafte por conciliar la dogmti-
ca jurdico-penal con los fines poltico-criminales del Esfado, esfo es, /os fnes
poltico-ideolgicos del Estado de Derecho con elEsfado Social, a fin de promo-
cionar los fnes socla/es en cuanto necesidades preventivas de /a criminalidad.
En palabras de Roxr.r, hay que reconocer (...) tambin en Derecho penal,
que -sin perjuicio del mantenimiento limitado de las exigencias del Estado de
Derecho- los problemas poltico-criminales configuran el contenido propio tam-
bin de la teora general del delitoss8.
El principio nullum crimen tiene que dar ya directrices de conducta, ade-
ms de cumplir su funcin liberal de proteccin convirtindose de este modo
en un instrumento de configuracin social de alta significacinsse. As se parte
a la valoracin de las categoras dogmticas en cuanto a plano de solucin
de conflicto entre la libertad de actuacin personal y las esferas de proteccin

556 As. Sr-v SANcnez, J. M., cit., p.68; ZRron RooRicuez, L.; cit., p. 116.
557 ZrcA RoDRicuez, L.; cit., p. 116.
558 Roxn, C.; Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, cil., p. 45.
559 Roxr, C.; Poltica Criminal y Sislema de Derecho Penal, cit., ps. 45-46.
 C,pirulo VII: Tonie cENERAL DEL DELrro 265

normativa, a fin de dar una adecuada y racional respuesta jurdica al delito, res-
puesta que un sistema ontolgico o puramente valorativo no poda ofrecer de
forma satisfactoria.
A partir de su construccin sistemtica, el tipo o dgase la tipicidad cumple
una funcin de primera lnea como mandato garantista de la determinabilidad
de la ley penal conforme al principio del nultum crimen, del cual derivarse la
estructuracin dogmtica. La antijuridicidad, por el contrario, es el sector de las
soluciones sociales a los conflictos, el campo en que chocan los intereses indivi-
duales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo56o.
Y con respecto a la Culpabilidad, ste tiene en realidad mucho menos
que ver con la averiguacin del poder actuar de un modo distinto, sino a las
consideraciones preventivas en cuanto lmite de aplicacin de pena.
ciertamente la culpabilidad acta al mismo tiempo fundamentando la
pena, ya que sin ella y su medida no puede ser impuesta56l, por lo que la pena
debe orientarse a la prevencin de delitos en el futuro, sea incidiendo en la
generalidad (prevencin general) o actuando de forma positiva en el sujeto in-
fractor (prevencin especial). Mediante esta vinculacin, subraya Scnrurrranrux
de los concretos niveles sistemticos a diversos valores rectores, Roxrr, obtiene
-en fructfero desarrollo del neokantismo, que se qued anclado en el relativis-
mo axiolgico- lneas especficas de concrecin, que conducen a la progresiva
diferenciacin de las tres categoras del sistema562.
En muchos mbitos se determinan una serie de consecuencias de alto
contenido valorativo (poltico-criminal), por ejemplo que la realizacin del tipo
no basta de una que de forma causal e imprevisible lesiona un determinado
bien jurdico, sino que la imputacin objetiva importa la creacin de un riesgo
no permitido que ingrese al mbito de proteccin de la norma, definitivamente
Roxl es uno de los grandes propulsores de la moderna teora de la lmputacin
Objetiva. De esta forma, la accin de matar no es simplemente la realizacin
causal o final del resultado de la muerte sino de la creacin y realizacin de un
riesgo no permitido dentro del mbito deltipo563.
A partir de su generosa teora del dominio del hecho en el mbito de la
autora y participacin se parte de una concepcin materialobjetiva que permite
atribuir responsabilidad penai a quien fcticamente no ha realizado el suceso

560 RoxrH, C.; Poltica Criminal y Slsfema de Derecho penal, cit., ps. 59-59.
561 Roxrru, C.; La Evolucin de Ia Poltica Criminat, el Derecho Penal y el Proceso Penal, cit., ps,
72-73.
562 8., Razonamiento Sistemtico en Derecho penat, cil., p.65.
Scren',
563 RoxrN, C.; La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y e! Proceso penat, cil.,
p71
266 Dsnpcuo pENAL - Pnnra cENERAL: Tot'o I

tpico, pero por detentar el dominio de la voluntad es quien tiene el dominio del
hecho y por lo tanto es <autor mediato56a>; as tambin la incorporacin de una
serie de valoraciones que penetran en elmbito de la antijuridicidad englobando
lo que l denomina la solucin social al conflicto mediante la ponderacin de
intereses y acuando una serie de principios que se compaginan de forma sis-
temtica en los preceptos permisivos (causas de justificacin). En esta medida
la tarea de las causas de justificacin es, por tanto, la adecuada limitacin del
castigo de las conductas tpicas565.
Se trata de un sistema adecuado al fin preventivo especial de la pena,
al tratamiento individual del delincuente con fines teraputicos, rehabilitadores
y resocializadores, evitando as la reincidencia. El principio de culpabilidad no
slo es un elemento categorial del delito, sino tambin, tiene carcter de princi-
pio de poltica criminal rector del tipo penal. Al otorgarle este contenido valora-
tivo, el merecimiento de pena puede verse limitado por determinados criterios
que fundamentan la exclusin de sancin.
Las necesidades de la prevencin especial impregnan totalmente la res-
ponsabilidad de que la culpabilidad es presupuesta, es decir, la comisin de un
injusto penal responsable no es suficiente presupuesto para la imposicin de
una pena, se deber recoger tambin valoraciones poltico-criminales.
Eltipo objetivo se reduce en el causal-naturalismo a la simple causalidad,
proponiendo su reemplazo por la produccin de un riesgo no permitido por el
mbito protector de la norma, sustituyndose de esta manera, la categora cien-
tfica, natural o lgica de la causalidad por conceptos puramente normativos. La
culpabilidad se convierte en una categora de la responsabilidad, tomando como
referencia la necesidad preventiva especial de la sancin penal, de tal forma
que esta necesidad limita el merecimiento de pena. La pena por la culpabilidad
resulta limitada por lo imprescindible desde un punto de vista preventivo, la pre-
vencin resulta limitada por el principio de culpabilidad566.
Construye un concepto personal de accin y lo define como: <lo que se
produce por un hombre como centro de accin anmico-espiritual o ms breve-
mente como exteriorizacin de la personalidad>, aceptando una base pre jurdi-
ca penal. Sin embargo, sostiene un concepto personal completamente neutral

As, tambin, su construccin terica, de la <Autora Mediata en estructuras organizativas

de poder>, mediando la identificacin de un engranaje vertcal, que permite a quienes
ejercen la cpula de la estructura organizativa, asegurarse que las rdenes que impartan,
sern acatados con rayana seguridad.
565 RoxrN, C.; La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, cit.,
p.72
Roxrr, C.; La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, cil., p.
73.
 Ceprulo VII: Ton cENERAL DEL DELITo 267

frente al tipo, en las omisiones. En la omisin socialmente no esperada, no ha-

bra nada antes del lnjusto, lo que parece contrariar tanto la experiencia comn
como los requerimientos sistemticos.
Para Roxlr' el Derecho penal debe estar penetrado en la poltica crimina1567,
pues de qu sirve una sintona sistemtica entre los elementos categoriales del
delito, si esta construccin jurdica se aparta de los flnes poltico-criminales del
Estado. Por consiguiente, la sistematizacin jurdica del delito debe ir orientada
a valoraciones poltico-criminales, criterios que sirvan al legislador y al intrprete
a llegar a soluciones correctas sin contradicciones internas.
A tal efecto, la sistematizacin de la teora jurdica del delito orientada a
valoraciones poltico-criminales, permiti a Roxn establecer una delimitacin
diferencial entre lnjusto y Culpabilidad, pues lo externo (antijuridicidad) es la
solucin social a los conflictos, y para lo interno (culpabilidad) se determinar
conforme a los fines de la pena568. De esta forma se elabora un sistema abierto
contrario al sistema rgido elaborado por la dogmtica tradicional, imprimiendo
un sistema flexible y compaginador a la realidad social, as como a las finalida-
des propias del Sistema Penal.
Como expresa Suvn SrucHez, la propuesta de Roxr es pues, un intento
de salvar el sistema, hacindolo, a la vez, apto para la resolucin de problemas.
La solucin frente al sistema cerrado, por un lado, y el pensamiento tpico, por
otro, se llama "sistema abierto" de orientacin teleolgicasoe.
La mejor poltica criminal, apunta Roxu'r, consiste, por tanto, en conciliar
de la mejor forma posible la prevencin general, la prevencin especial orienta-
da a la integracin social y la limitacin de la pena en un Estado de Derecho57o.

c.2. Modelo Funcionalista de Ia Teora de Slbfemas y el <Derecho

Penal del Enemigo>
Postular una posicin terico-conceptual, en una esfera del orden jurdi-
co, como el Derecho penal, exige no slo un emprendimiento de abstraccin
dogmtica, sino que los elementos que lo componen, han de estar encaminados
de cierta forma, que no terminen por definir una intervencin de la violencia pu-
nitiva estatal, que en esencia, desborde el umbral de legitimacin contenido en

567 Busros Rrrinrz, J.; op. cit., p. 197.

568 Los planteamientos de Roxr, tuvieron una destacada relevancia en la elaboracin del Pro-
yecto Alternativo Alemn de 1966, y sirvieron como lo anota Busros Rauinez, a una fructi-
fera discusin de confrontacin respecto de los principios rectores del proyecto oficial de
1962, todo lo cual tuvo por resultado el Cdigo penal alemn de 1975.
569 Srr-v SNcrez, J. M.: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 69.
570 Roxrr, C.; Futdamentos poltico criminales del Derecho penal, cit., p. 331.
268 Denecuo pENAL - Pnnre GENERAL: Tovo I

eltexto ius-fundamental; con ello, queremos decir, que el planteamiento dogm-

tico, ha de ser muy cuidadoso, en cautelar que SuS consecuencias jurdicas, no
hayan de suponer, la justificacin perfecta, para que los gobernantes de turno,
utilicen la norma jurdico-penal, para reprimir cualquier clase de conductas o
para desconocer las garantas fundamentales del individuo, tomando en cuenta
la base humanista, que ha de respetar el sistema en su conjunto.
Lo dicho, no ha de ser interpretado, como un cuestionamiento a la cons-
truccin y elaboracin, de una posicin dogmtica muy pulcra y coherente, en
sus elementos de definicin, como puede ser la corriente <Funcionalista Sist
mica>; sino que SuS conceptos sean pervertidos, empleados negativamente por
quienes ejercen el poder sancionador, muy a pesar, de que el autor, haya sido
inspirados en fines legtimos, para con la ciencia jurdico-penal.-
El Funcionalismo es una "filosofa social" o una "teora global de la socie-
dad", que tiende a formular explicaciones ontolgicas, apriorsticas, e incluso
metafsicas de las funciones desarrolladas en un sistema social por sus ele-
mentos y que tiende tambin -frecuentemente- a dar una visin justificadora y
legitimadora de lo existente, ascomo a construir una especie de metafsica del
equilibrio social571.
Bajo esta posicin ideolgica (punitiva), se pretende construir en reali-
dad toda una teora de la sociedad, donde el sistema social as definido, viene
a desarrollarse armnicamente de conformidad con una integracin material
e ideolgica de los valores que sostienen la misma, es decir, esta pretendida
armona con sujecin a determinados valores no va a propiciar mrgenes de
conflictividad, surge as la idea del Consenso a la que posteriormente Se va a
oponer la teora del Conflicto.
En consecuencia -como seala BERcRT-LI-, la atribucin de una funcin de
control social al derecho y al sistema penal respondera ms a la pretensin
de querer otorgarle a stos un aspecto central dentro de la filosofa social, una
teora o de una concepcin sociolgica, antes que constituirla como una forma
o un mtodo de conocimiento que los analice y explique, estudiando las tareas
que ellos cumplen para la sociedad, las que deberan cumplir y cmo las cum-
plirn572.

Esto quiere decir, que pretender enfocar el modelo explicativo, nicamen-

te al sistema social, importa estudiar y analizar parcialmente al sistema, como si
la conducta desviada fuera producto de realizaciones conductivas de puro au-

Anluo/ FARIAS Dur-ce; Citado por Brncnult , R.: Las funciones del Slsfema Penal en el
Estado Constitucional de Derecho, Social y Democrtico: perspectivas socio-jurdicas,
cit., p 32.
572 BeRcLrr , R.; Las Funciones del Sistema Penal en el Estado Constitucional de Derecho,
Social y Democrtico: Perspectivas Socio-iurdicas, cit., p. 32.
 C,pirulo VII: Taonn cENERAL DEL DELrro 269

tomatismo, cuando elfenmeno delictivo es una realidad social muy compleja,

que necesita ser explicitada conforme a valores externos, valores individualiza-
dos que trascienden los puramente mecanizados o estabilizadores delsistema.
Las primigenias teoras funcionalistas fueron formuladas en el marco de
la sociologa norteamericana en los aos sesenta, cuyos representantes ms
emblemticos fueron: PnRsor.s y Roaenr MeRro. para el primero, la teora del
control social (funcionalista) es la opuesta a la teora de las conductas desvia-
das, se trata del anlisis de aquellos procesos del sistema social que tratan
de contrarrestar las tendencias desviadas, y de las condiciones en que operan
tales procesos. En tanto, que el segundo, tambin formula una teora de la ac-
cin social, de acuerdo a una relacin accin-reaccin, es decir, las formas de
contrarrestar la conducta desviada. Ambas tesis fueron refutadas por las tesis
del conflicto social en razn de la crisis del <Welfare State>.
Sin embargo, no relegando la importancia de las directrices sociolgicas
funcionalistas norteamericanas, en la presente investigacin abordaremos con
ms nfasis las teoras sociolgico-sistmicas alemanas, en virtud de la rele-
vancia que stas han adquirido en el debate actual de la ciencia jurdico-penal,
esto es, del Derecho penal, que tal como se encuentran formuladas estas orien-
taciones cientficas, tienen tambin repercusin en el estudio socio-criminolgi-
co, pues, tal como se ha sealado son directrices tendencialmente orientadas
desde una perspectiva sociolgica.
Aparece, entonces, una teora sistmica de prevencin integradora o de
prevencin general positiva573. Ubicndonos en el actual estado de la discusin
del Derecho penal, habr que decir que estas nuevas posturas surgen en el
momento de que la prevencin especial positiva, el paradigma resocializador
se encuentra en plena crisis, dada su utpica representacin ante un panorama
carcelario que en razn de sus caractersticas internas muy difcilmente pue-
de pretender garantizar la funcin resocializadora asignada tericamente a la
pena57a.

Representantes de este nuevo paradigma <sociolgico)) son. Aelurc,

Jnxoss y LunnlnNrusTs; autores que trasladan el centro de estudio al sistema social,
subordinado al consenso de su buen funcionamiento, al margen de valoracio-
nes tico-polticas y de naturaleza individualista.

573 Formulacin que se deriva de las funciones de la pena, opuesta a la prevencin general
negativa y a la prevencin especial positiva (resocializacin).
574 Es importante anotar, que ya en el Segundo Congreso de Criminologa en pars (1950), se
declar a la crcel como: "factor crimingeno".
575 Para Luuur' el Derecho es slo una formacin generalizada que debe ser aceptada me-
cnicamente sin requerir motivacin alguna: Se legitima slo porque es aceptado.
270 Dsncuo pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

Su punto de partida es la <prevencin general positiva>, el mantenimiento

del sistema es la fidelidad hacia el ordenamiento jurdico y las expectativas so-
ciales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las normas,
o sea los modelos de conducta orientadores del contacto social.
Jnroes invierte la premisa de Welzel al afirmar que ningn concepto jur-
dico-penal est vinculado a datos pre-jurdicos, sino que todos se construyen
en funcin de la tarea del Derecho penal -normativizacin de los conceptos
penales-. Al asignarle una funcin meramente preventiva general de la pena
(aseguradora del sistema), su concepto de culpabilidad depender exclusi-
vamente de la demanda de prevencin general positiva y no tomando como
dato las capacidades individuales del sujeto de haberse podido comportar de
otro modo, no contrario a la norma y de sus posibilidades de rehabilitacin y
resocializacin.
La pena tiene como fin contradecir y desautorizar la desobediencia de la
norma, el Derecho penal, por lo tanto, protege la validez de las normas y slo
subsidiariamente los bienes jurdicos.
Para Jnxoas, la accin es la objetivizacin de la falta de reconocimiento de
la vigencia de la norma, en consecuencia la culpabilidad condiciona decisiva-
mente la lesividad del hecho; construye pues, un concepto jurdico-penal de la
accin. Afirma que todo concepto de accin previa a la culpabilidad es provisio-
nal, pues slo puede afirmarse que hay una accin para el Derecho penal una
vez afirmada la culpabilidad.
La accin como evitabilidad, separa la antijuridicidad (imputacin objeti-
va) de la culpabilidad (imputacin subjetiva); con la primera se juzga la evitabi-
lidad desde el parmetro de las expectativas conforme a roles; con la segunda,
como evitabilidad segn las capacidades individuales.
Esta posicin sugiere una escisin del dolo en elementos cognoscitivos
que pertenecen al lnjusto, y volitivos que pertenecen a la culpabilidad. La culpa-
bilidad para el autor aparece como necesaria bajo aspectos generales preventi-
vos y no como accesibilidad normativa. JRxoes imputa la culpabilidad alldonde
la sociedad cree ver la necesidad de pena y con ello renuncia a una limitacin
de las intromisiones estatales basadas en razones preventivo-generaless76.

576 Roxr.C.; Qbservaciones so/rre e/ Safema Funcional de Jakobs. En: La Evolucin de la

Poltica Criminal, del Derecho Penal y el Procesal Penal. Traduccin de Carmen G-
mez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs.
51 y ss; la doctrina que sustenta el sistema en base a valoraciones poltico-criminales,
identifica en el sistema funcionalista sistmico una carencia de contenido y orientacin
poltico-criminal, pues el ncleo gravitador es el mantenimiento del sistema social; Para
Srr-v Srcnez, Jroes formula la teora de la imputacin nicamente vinculada al relati-
vismo histrico derivado de la "constitucin social" propio de cada modelo de la sociedad,
condicionado a cada modelo de sociedad: Anexo, Poltica Criminal en la Dogmtica: Algu-
 Cnprulo VII: Teone cENERAL DEL DELtro 271

Para Jnxoas, el individuo no es ms que un subsistema sico-psquico,

mero centro de imputacin, es un instrumento de estabilizacin social y de ins-
titucionalizacin de expectativas5TT.
Al subsistema penal le corresponde asegurar la confianza institucional
de los ciudadanos, de conformidad con la integracin del sistema social, como
un mecanismo de confianza recproco entre los ciudadanos. Es entonces, un
sistema as concebido se focaliza a partir de su propia dinmica, dinmica que
viene constituida por los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales
que son garantizados fcticamente mediante su normativizacin, de ah, que
la funcin del Derecho penal no sea la proteccin de bienes jurdicos, sino la
vigencia contrafctica de la norma, esto es, la defraudacin de expectativas del
colectivo surge por una falta de reconocimiento de la norma. El delito es una fal-
ta de fidelidad hacia elderecho: una amenazaparc la estabilidad e integridades
socialess78. Entonces, a esta teora ms le interesa la manifestacin de un he-
cho disfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su desviacin
o las formas de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de las races
individualistas del delito, de su ontologismo y de los valores fundamentales del
ser humano.
Ahora bien, es de verse que el umbral delTercer milenio refleja de forma
paradjica, un retorno al oscurantismo punitivo propio del Antiguo Rgimen,
bajo otras fachadas, disfrazado con otros ropajes doctrinales, y/o en ideologas
filosficas que se adscribieron en tiempos remotos, bajo el modelo de socie-
dades Estados totalmente distintos a los concebidos en la actualidad; postu-
ras ius-filosficas que hicieron del Derecho penal el instrumento realizador de
prcticas estatales discriminatorias, represoras y altamente selectivas, degra-
dando a ciertas personas como personas de segunda categora (Nacional-so-
cialismosTs).

Nos proclaman, ahora, que aquellos que se apartan de forma definitiva a

los mandatos del Derecho no son personas (Derecho penaldel enemigo: feinde
sind aktuell unpersonen). Todo lo cual supone la maximizacin de los fines del
Estado, donde los cometidos sistmicos se superponen a los de la persona hu-
mana. Postulacin jurdico-filosfica incompatible con el contenido ius-filosfico

nas cuestiones sobre su contenido y lmites, pgs. 95 y ss. En: Roxl C., La Evolucin de la
Politica Crirninal, del Derecho Penal y el Procesal Penal.
577 As, Bennrr, A.; lntegracin-Prevencin: una Nueva Fundamentacin de ta Pena dentro
de la Teora Sistmica. En: Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, 24 (1984), cit., ps. 533
y ss.
578 Jxoes, G.; LeHneu*r; Citado por Gnnci-Palos De Morl, A., Tratado de Criminologa, cil.,
ps. 703 y ss.
579 Vide, al respecto la obra de Muoz Cor.roe, titulada 'Edmundo Mezger y el Derecho penal
de su Tiempo"; Tiran lo blanch, Valencia, 2000.
272 DanecHo pENAL - Pnnr, GENERAL: Tovo I

que impregna todo modelo constitucional adscrito a un orden democrtico de

derecho. Al respecto nos preguntamos si el Derecho penal del enemigo es una
mera descripcin del estado de la cuestins8o o, importa en realidad un discurso
legitimador.
El CP de 1991 se construy normativamente bajo una concepcin demo-
crtica del ius puniendi, de reducir la violencia institucionalizada a un mnimo de
racionalidad, en cuanto a la inclusin de filtros de seleccin, para la clasiflcacin
de la conducta merecedora y necesitada de pena.
Precisamente las categoras dogmticas constituyen planos de valora-
cin que en conjunto, determinan las condiciones y/o presupuestos que deben
concurrir para la legitimacin de la pena. Dicho en otras palabras: lniusto penal
culpable y punible, basta que uno de ellos no concurra para que se tenga que
prescindir de la pena o en sU defecto morigeraa, cuando el elemento en cues-
tin no aparezca de forma completa.
Un Derecho penal sostenido fundamentalmente bajo el ncleo del dis-
valor del lnjusto personal, el hecho como base legitimadora de la reaccin pu-
nitiva. La lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado,
constituye la base material y formal que convalida la descarga penal. Fuera
de dichas hiptesis, al Estado le esta vedado, penetrar en la esfera de libertad
ciudadana, reprimiendo ideas, sentimientos, actitudes o posturas conductivas
que no implican la generacin de un foco de conflictividad social insoportable.
Las continuas reformas penales que se han ido produciendo en el texto
punitivo, -como se ha sostenido- son francamente lesivas a los criterios rectores
que se cobijaron en elTtulo Preliminar del CP.
Continuas modificaciones normativas, que han hecho raja tabla con la
sistematicidad y claridad conceptual que debe caracterizar a cualquier cuerpo
normativo; parches que manifiestan la inequvoca actitud del legislador, de apla-
car determinadas coyunturas de conmocin social, ante la comisin de hechos
criminales que generan una intensa reprobacin por parte de la sociedad. Con
ello, se provoca la funcionalizacin del Derecho penal hacia fines utilitarias, po-
lticos, de especial comunicacin publicitaria, dirigida a apaciguar una colectivi-
dad sumidad en el miedo, eltemor y sobre, todo en la inseguridad.
Una criminalidad incesante e incontenible, que provoca la elaboracin de
doctrinas maximalistas que fundan en la idea de la <Seguridad Pblica> y de
la <Seguridad Nacional>>, que tienen como fuente, legislaciones de emergencia

580 As, PoLnlNo-Onrs, al sealar que el Derecho penal del enemigo es un fenmeno, cuyo
concepto central "enemigo", es una categora cientfico-descriptiva, fruto de una observa-
cin racionalmente fundada en una realidad ya existente; Derecho penal del enemigo, cil.,
p.272.
 Cnprulo VII: Teonn GENERAL DEL DELtro 273

y/o de excepcin, que tienen como comn denominador el desmantelamiento

de las garantas materiales y procesales del Sistema Penal, a fin de priorizar la
visin transpersonalista de la poltica penal.
Podramos plantear que la poltica penal en nuestro pas, se ha ido recon-
duciendo a lo siguiente: el despliegue de efectos puramente simblicos, cate-
gorizando la funcin tico social de las normas, a partir de la sancin de figuras
delictivas que no cumplen con el presupuesto material de pena (lesividad u
ofensividad), acogiendo las demandas reivindicatorias de ciertos sectores de la
sociedads81, pretendiendo alcanzar un estado de igualdad, "simblica", pues son
normas que no adquieren concretizacin en la prctica judicial. La opinin p-
blica quiere ver resultados rpidos, y a ello los polticos reaccionan debilitando
las garantas relativas a la seguridad jurdica e introduciendo medidas legisla-
tivas simblicas582; la inflacin penal a partir de la ideologas del <Punitivismo>
y de la <Neo-criminalizacin>, la primera de ellas conduce a la incorporacin
de nuevas figuras delictivas y a la inclusin de nuevas circunstancias agravan-
tes, adelantando cada vez ms la barrera de intervencin del Derecho penal,
previos a un estado real de lesin, la segunda, mediante el ajuste severo de la
dosimetra penal583, penas significativamente altasssa -como la pena de cadena
perpetua-, inclusive en el foro poltico apareci la escabrosa idea de retomar el
debate sobre la pena de muerte en caso de los delitos sexualess8s.
Astambin, el <eficientismo>, o dgase el <decisionismo> que supone
de entrada, el retorno a instituciones propias de ideologas penales autorita-
rias, que construyeron el discurso sobre la base de la peligrosidad social del
autor, donde la Defensa de la sociedad legitimaba la imposicin de penas sin
delitos, la normacin caracterizada por tipos de autos586; direccin que recogi

581 As, el artculo 3230 (discriminacin), incorporado por la Ley No 27270 del 29 de mayo del
2000, luego modificado por la Ley No 28867 del 09 de agosto del 2006.
Jnnesoac, Nils; Derecho penal e ideologia (comentario). En: La ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo milenio, cit., p. 444.
583 Al margen de manifestar una orientacin retribucionista, tambn importa un sucesivo
quiebre a los principios de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad y de jerarqua del bien
jurdico, en la medida, que la mayor dosimetra penal se ha plasmado en los delitos contra
la libertad personal, libertad e indemnidad sexual, el patrimonio, etc.; dejando de lado,
los injustos que atentan contra la vida humana, devalundose el inters jurdico de mayor
relevancia en cualquier sociedad y modelo estatal; desencadenando resultados poltico
criminales de notable incoherencia, que no se condicen con los postulados, que precisa-
mente motivaron la sancin de dicha reformas.
As, FnrscH, w.; Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica jurdico-penal sin con-
secuencias (Comentarios). cit., p. 205.
585 Vide, al respecto mi artculo "La lrracionalidad Punitiva simbolizada en la pena capital".
APECC - Revista de Derecho. Ao llt, No 5, junio 2007, cit., ps. B8-91.
La tendencia por privilegiar los fines preventivo-especiales de la penal, condujo a un De-
274 DsncHo pENAL - Penrg cENERAL: Totuto I

el legislador con la inclusin en la Parte General de las figuras de la Reinci-

dencia (art. 46"-B) y de la Habitualidad (art. 46o-C)587, pretendindose legitimar
de forma infructuosa con la modificacin del artculo Vlll del Ttulo Preliminar
del CP588.
La vuelta a instituciones propias de Estados autoritarios, que criminalizan
estados previos de lesin, que ejercen la criminalizacin de forma selectiva y
que hacen del Derecho penal un instrumento de pura represin ciudadana. Pa-
rafraseando a ZRrrnnou, (...) las caractersticas de este avance contra el tradi-
cional derecho penal liberal o de garantas consistiran en la anticipacin de las
barreras de punicin (alcanzando los actos preparatorios), la desproporcin en
las consecuencias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin
con la lesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas pro-

recho penal de autor, tal como se despenda de la doctrina del Positivismo Criminolgico;
a decir de Roxn, se tratar de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la
personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la
sancin; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit., ps. 176-177.
587 Artculos incorporados por la Ley No 28276 del 09 de mayo del 2006.
588 Al respecto, escrbe Frisch, que se sostiene hoy unnimemente que por culpabilidad hay
que entender la culpabilidad por el hecho; las construcciones relativas a la culpabilidad
de autor, por la conduccin de vida o por el carcter, sostenidas durante largo tiernpo,
han sido convincentemente refutadas en exhatstivas discusiones domticas, favoreci-
das pcr la percepcin de los peligros vinculados a ese tipo de concepciones (y esa con-
cepcin de ia culpabilidad tampoco puede encontrar ya probablemente ningn respaldo
en la jurisprudencia); Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica jurdico-penal
sin consecuencias (Comentarlos.), cit., p. 201, los tipos penales de autor, fueron vigoriza-
dos en pocas de barbarie y abuso poitico del poder definitorial de las clases polticas
imperantes; as, nos pone de relieve Muoz CoNoe, que la teora de los tipos de autor
est tambin la teora de Mezcen defendi incluso tras la Segunda Guerra Mundial de la
"culpabilidad por la conduccin de vida" para fundamentar la pena del delito doloso en
los casos de "enemistad o ceguera jurdica"; Edmund Mezaen y el Derecho Penal de su
Tiempo, cit., p. 3'1;el giro de un Derecho penal del acto por un Derecho penal de autor,
supuso abandonar el concepto de la "peligrosidad social" por la "culpabilidad del acto",
en el sentido de que slo se puede juzgar por un hecho que importe una lesin o una
aptitud de lesin a un inters jurdico -penalmente tutelado-, asociacin con el autor
fundada en un nexo subjetivo, a partirde una relacin anmica, que se concretiza a par-
tir del dolo y la culpa; la imputacin delictiva basada en la peligrosidad social, permite
impregnar el discurso con posiciones selectivas y discriminatorias del poder penal, pues
reconducir el discurso a las tipos de autor, siempre permiti la construccin normativa
de tipo de autor, que hacen alusin a los clientes fijos del poder criminalizador del Es-
tado, el autoritarismo penal asentado sobre valores ajenos a una concepcin democr-
tica del Sistema Penal. haciendo de los "excluidos", el clientelaje perfecto de una clase
poltica que hace del poder criminalizador el instrumento alimentador y conservador de
las desigualdades existentes; por otro lado, estas tipologas normativas, sirven para
mantener en vigencia determinadas posiciones moralistas y/o conservadoras que cues-
tionan ciertas formas de vida, cuya reprobacin social no es suficiente para legitimar su
punicin (rufianismo).
 CRpirulo VII: Teon cENERAL DEL DELrro 275

cesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho

penal de autors8e.
Responsabilizar a una persona de un hecho slo y en la medida en que
este fuera evitable mediante una orientacin al Derecho y no hacerla respon-
sable de lo que (sobre la base de lo que cabia razonablemente esperar de ella)
no poda evitar, supone tratar a la persona como un sujeto de derecho y, en
consecuencia, tener en cuenta los lmites de la capacidad humanaseo. Slo por
lo que hizo y, no porque lo que es, se pueda legitimar la imposicin de una pena,
un Derecho penal del acto que se corresponde con una Culpabilidad por el acto,
slo aquello que era previsible y evitable por el autor.
Empero, si bien advertimos en amplio campo de deslegitimacin norma-
tiva, por otro es plausible reconocer que ciertas instituciones penales son im-
portantes a efectos de ajustar la norma segn las nuevas descripciones socio-
lgicas de la sociedad moderna. Es que el Derecho penal liberal, acuado en
el siglo XVlll, con su estructura tradicional no puede hacer frente a los nuevos
riesgos que aparecen en la sociedad moderna.
Un Derecho penal liberalque se basaba en la idea del <retribucionismo>,
en la lesin efectiva del bien protegido, en los delitos de accin y en su caracte-
rizacin dolosa; ahora el panorama es distinto, surgen otros bienes jurdicos, de
corte macro-social, que se vinculan con los bienes jurdicos individuales, esto
es, los primeros sirven de plataformaparc la realizacin de los primeros;v.gr:, el
medio ambiente, la seguridad pblica y la salud pblicasel, son intereses jurdi-
cos merecedores de proteccin penal en cuanto se relaciona directamente con
las bases existenciales del individuo. Y para proteger dichos bienes jurdicos, se
hace necesario elempleo de los delitos de peligro abstracto, los cuales suponen

Znrrenorur, E.R.; E/ Enemigo en el Derecho Penal, cil., p. 14; as, Kuxle, L., al sealar
que los desafos jurdico-penales ms relevantes de nuestro tiempo, conforme a la crtica
del moderno Derecho penal se trata sobre todo de los siguientes problemas: progresiva
ampliacin de la proteccin jurdico-penal a bienes universales difciles de precisar, ade-
lantamiento del Derecho material a travs de delitos de peligro abstracto, debilitamiento
de la imputacin individual a travs de la responsabilidad por conducta relacionadas con
organizaciones o incluso por exigencia de responsabilidad a la organizacin, flexibiliza-
cin de la consecuencias jurdico-penales, ampliacin de la competencia de enjuiciamien-
to por parle de la autoridad policial, con la consiguiente prdida de delimitacin con el
Derecho de polica, flexibilizacin tambin del procedimiento judicial a travs de la merma
del principio de legalidad, la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes y la
disminucin de las formalidades del mismo; La autocomprensin de la Ciencia jurdico-
penal frente a /os desafos de su tiempo. En. La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
Milenio........, cit., ps, 68-69.
Fnrscr, w; Dogmtica jurdico-penal afortunada y Dogmtica jurdico-penal sln conse-
cuencias. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Milenio, cit., ps. 194-195.
591 As, Muoz Coruoe, F., Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, cit., p. 238.
276 DEnEcuo pENAL - Pnnrg cENERAL: Tovo I

un adelantamiento de la barrera de proteccin, a estados previos de lesinse2,

que de acuerdo a una estimacin valorativa (axiolgica), pueden colocar en una
situacin de riesgo a los bienes jurdicos fundamentales.
Como subraya Cuesta Pastor, en la actual sociedad de riesgo es comn-
mente aceptada la concepcin del peligro como juicio de probabilidad "ex ante",
es decir, se trata de situaciones en las que "se da la no lejana posibilidad o
probabilidad de lesin de un bien jurdicose3. En realidad se trata de decantar el
ansia social por el riesgo en si mismo percibido como elemento estructural del
desarrollo social (corolario, este ltimo, de la afirmacin de una "sociedad del
riesgo" ("Risikoges ett sch aff'), canalizndola hacia el circu ito penal5s4.
A una sociedad moderna, entonces, le corresponde un Derecho penal
ajustado a los fines preventivos de la sancin, donde los bienes jurdicos colec-
tivos y la tcnica de los delitos de peligro abstracto, constituyen instrumentos
necesarios para la contencin y la estabilizacin de los focos que ponen en
situacin de un riesgo no permitido a los intereses jurdicos fundamentales del
individuo.
Sin duda, la modernizacin delDerecho penales una corriente imparable,
cuyas huestes descansan en la propia movilidad de las relaciones sociales y,
en la necesidad de proteger con mayor rigor los bienes jurdicos fundamentales.
Lo que en ningn caso puede significar -anota Muoz Coloe- la adaptacin a
los "retos deltiempo" es que produzca la prdida de identidad de los Dogmti-
ca jurdico-penal como instrumento garantista de los principios fundamentales
del Derecho penal del Estado de Derecho, pues con eSaS malas consecuen-
cias la Dogmtica jurdico-penal debera ser calificada como una Dogmtica
"fracasada"5e5. En otras palabras la redefinicin del contenido de las categoras
dogmticas, debe ajustarse a los principios rectores que sirven de legitimacin
al aparato punitivo del Estado, a criterios precisos de elaboracin y de justifica-
cin en cuanto a su intervencin en la esfera de libertad ciudadana.
Vemos, que el terrorismo, el narcotrfico y otras fenomenologas crimina-
les, ponen en estado de zozobra los Estados democrticos, la poblacin percibe
un clima de inseguridad pblica y, Se provoca eltemor, la desesperanza, el pa-
vor de ser vctimas de estos delitos.
El legislador elabora un discurso de dureza frente a la delincuencia,
se propone hacer frente a dicha problemtica no slo con los mecanismos e

592 As, Zrc Roonicuez, Laura, Poltica Criminal, cit., p. 259.

593 Cuesr Pnsron, P.', Delitos Obstculo, cit., p. 64.
594 PrrrRo, Carlo Enrico; La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a los
desafios de su tiempo. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Milenio, cit., p. 95.
595 Muoz Cooe, F.', Dogmtica penal afortunada y sin consecuencias, cit., p. 239.
 Cnpirulo VII: Teonn cENERAL DEL DELrro 277

instrumentos legales que se contemplan en la Constitucin y las leyes, sino

tambin acude a construcciones normativas abiertamente <utilitaristas>, <efi-
cientistas>, <maximalistas>, <funcionalistas>, etc., resultando abiertamente
incompatibles con las garantas materiales y procesales, que de cuo consti-
tuyen lmites constitucionales alejercicio del lus puniendiesatataly a la perse-
cucin penal estatal.
En la guerra contra el terrorismo todo vale, a fin de erradicarlo de la faz
humana, para ello se construye categoras poltico-jurdicas, propias de Estados
autoritarios, que hacen de la respuesta penal el maximalismo estatal en toda
su magnitud represora, sin interesar los costos que puedan irrogar en la socie-
dad, pues cuando aquello sucede, no slo los reales <enemigos> constituyen
objetivos de la criminalizacin secundaria, en tanto los propios <amigos> del
Estado, los buenos ciudadanos de forma indirecta ven mermadas sus garantas
individuales; en tal virtud, cuando el poder penal se convierte en pura arbitrarie-
dad, los alcanza en su faz oscura y negativa. Determinndose la aparicin del
terrorismo estatal, que es mas grave incluso que elterrorismo ordinario, pues el
primero se gesta de las propias estructuras formales del Estados, por quienes
se supone tienen por primer tarea la proteccin de los derechos fundamentales
y de la seguridad del colectivo. Cada vez ms delincuentes dejan de ser consi-
derados como iguales para ser tratados como enemigos, apunta Jarenborg. La
terminologa militar invade la poltica criminal5e6.
La historia universal revela como dichos Estados, eclosionados por la vio-
lencia subversiva, terminaron creando respuestas represoras, que desencade-
naron en abiertas violaciones a los derechos humanos; pero bueno esto ya es
otra historia.
El Per, fue azotado por una subversin inclemente, que produjo como
saldo la muerte de miles de conciudadanos, la destruccin de la propiedad p-
blica y privada, el secuestro de familias enteres, el arrastre a la destruccin, la
ruptura social y al enfrentamiento entre compatriotas; situacin de pavor social,
que tuvo como respuesta la sancin de una poltica penal de <emergencia>;
concretamente supuso la dacin de una serie de decretos, leyes, que tanto en
el marco sustantivo comc en el procesal, dieron concrecin a tipificaciones pe-
nales que no se condecan con el principio de estricta legalidad, por lo confuso,
ambiguo en su descripcin normativa, y por no tener fiel reflejo con el contenido
material del bien jurdico merecedor de tutela penal (tipo penal de traicin a la
patria, apologa al terrorismo); por su parte, en el aspecto procedimental, se
dieron leyes, que estructuraron procedimientos sumarsimos, con plazos estric-
tamente cortos en cuanto a la actividad probatoria, restringiendo los mecanismo
de defensa tcnica (excepciones), asegurando detencin del imputado y negan-

596 Jnereonc, N.; Derecho penal e ideologa (Comentario), cit., p. 446

 DEREcgo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

do su libertad en el proceso, profesamente inquisitivo, dando lugar incluso a un

fuero militar competente para juzgar delitos "comunes", jueces sin rostro, etc.;
todo un abanico de medidas, que contravenan la idea de un debido proceso y
de la tutela jurisdiccional efectiva.
Legislacin antigarantista que per se fue declarada inconstitucional e in-
compatible con la Convencin Americana de Derechos Humanos, por lo que el
Estado peruano, se vio en la imperiosa necesidad de reformular la legislacin,
y por otro, de someter a nuevos procesos a quienes se haban perjudicado por
la legislacin cuestionadaseT.
Conforme lo anotado, la dacin de un Derecho penal delenemigo y de un
Derecho procesal penal del enemigo, que cost muchas injusticias y arbitrarie-
dades, as como un gran costo social y econmico al Estado peruano.
Los discursos de la legislacin de emergencia son sostenidos bajo las
ideologas de la Seguridad Nacional y de Seguridad Pblicase8, cuyo parangn
es perfectamente asimilable a la poltica ejecutada por Estados Unidos luego de
los ataques a las torres gemelas. Surge as, la construccin del lenguaje y del
discurso poltico e ideolgico del denominado <enemigo>.
A partir del 11 de septiembre de 2001, la construccin del "enemigo"-terro-
rista" se simplifica y ampla, pues la referencia a lo ya realizado queda an ms
desdibujada, para dejar su lugar a elementos de integrismo religioso, de raza,
de procedencia geogrfica, de militancia poltica, que contribuyen a la expan-
sin de lo demonizado como ponen de relieve los alegatos a favor de la "guerra
preventiva"see. A partir del hecho concreto y cierto de muerte masiva e indiscri-
minada, se construye la nebulosa idea de terrorismo, que no alcanza definicin
internacional y, por ende, abarca conductas de muy diferente gravedad, pero
justifica medidas represivas que permiten retomar la vieja estructura inquisitorial
y alimentarlo con nuevos datos, correspondientes a la violencia criminal, des-
atada a partir de la intervencin en los pases rabes600.

As, los Decretos Legislativos Nos. 922 y 926, que norman las anulaciones por delitc de
terrorismo y la regula la nulidad por el delito de traicin a la patria, respectivamente.
Al respecto, anota ZnrrnRolr, que las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas
aplicaron reclusin perpetua y slo muy excepcionalmente la pena de muerte formal, en
tanto que emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin
proceso; El Enemigo en el Derecho Penal, cil., p. 49; en el Per, con la dacin del decreto
legislativo No 895, que modific el artculo 29c del CP, se incorpor la pena de cadena
perpetua, y en el marco de la lucha contra el terrorismo, se dio una guerra informal, me-
diante la creacin de grupos clandestinos paramilitares (Grupo Colina), cuya prctica era
precisamente las ejecuciones extrajudiciales.
TeRnorLLos Besoco, J. M'; Una convivencia cmplice. En torno a Ia construccin terica...,
cit., p. 1018.
ZnrrnnoNr, E. R.; E/ Enemgo en el Derecho Penal, cil., ps. 63-64.
 Ceprulo VII: Tponie cENERAL DEL DELrro 279

La guerra preventiva parte deldilema <Tolerancia Cero>, donde ya no hay

necesidad de identificar un probable dao, sino que se seleccionan los objeti-
vos, donde a fin de prevenir el riesgo del ataque terrorista, se justifica interve-
nir antes de cualquier riesgo. Se definen, rotulan quienes sern criminalizados
(inmigrantes de procedencia rabe), todos aquellos que comparten patrones
tnicos; y se ejecutan controles inmigratorios mas severos, todo lo cual condu-
ce a la "seleccin" de los desviados, a los "enemigos" de la democracia y de la
libertad.
As, la Patriot Act, de fecha 26 de octubre del 2001, mediante la cual se
contemplan una serie de medidas en la lucha contra elterrorismo, que reportan
un recorte a las garantas fundamentales del individuo601.
Ciertamente, el atentado ha servido de pretexto para aumentar la repre-
sin contra las fuezas de resistencia de la izquierda en el mundo a nombre de
la lucha de las personas inmigradas no comunitarias602.
Hasta hoy, en la prctica poltica -argumenta KaiAmbos-, la calificacin
del contrario como "enemigo" sirve para justificar cualquier forma de medidas
represivas; desde sanciones econmicas hasta la guerra interna o externa603.
En el marco de esta retrica, el Derecho penal terrorista se ha ido con-
virtiendo ms y ms en el Derecho penal del enemigo60a. Que duda cabe, que
la construccin del "enemigo" se identifica con el delincuente terrorista, pues l
se ha apartado definitivamente de las normas jurdicas, entonces, ya no puede
prestar un mnimo de seguridad cognitiva, por lo que no puede ser tratado como
"persona", sino como un no persona (unpersone), un enemigo (feinde), que ya
no resulta portador de los derechos inherentes a cualquier individuo en un Esta-
do de Derecho. As, lo dice expresamente Jnroas, con las siguientes palabras:

60r Amnista lnternacional, ha dejado sentado que en sus lnformes, que los Estados Unidos,
en los ltimos cinco aos han violado de forma sistemtica el derecho internacional, a par-
tir de los siguientes actos: detenciones secretas, desapariciones forzadas, tortura y otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes, atentados contra la dignidad personal, incluido
el trato humillante, denegacin y restriccin al recurso de habeas hbeas, detenciones
indefinidas sin cargos nijuicios, detenciones prolongadas en rgimen de incomunicacin,
detenciones arbitrarias y juicios sin garantas, el mantenimiento de Guantnamo, como
centro de detencin de prisioneros de guerra, es un claro y vistoso ejemplo de un Derecho
penal del "enemigo".
602 PoRrrrr CoHrnens, G.: El Derecho penal y procesal penal del "Enemigo". En: Dogmtica
y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Beclcr_upo, T. l, cit., ps.710-711.
603 Aeos, Kai; Derecho Penal del Enemigo, cil., p. 127.
604 Aeos, K:, Derecho Penal del Enemigo, cil., p. 127; As, Ponnu CoHrnenns, G.; El De-
recho penal y procesal penal del "Enemigo", cit., p. 696; TeRRnollLos Bnsoco, J.Ma,IJna
convivencia cmplice. En torno a la construccin terica..., cit., p. 1016; Muoz CoNoe, F.;
Eorru.ro Mezcen y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., ps. 74-75.
280 DEnEcno pENAL - Pnnrg GENERAL: Tor'o I

"Quien quiere ser tratado como persona, debe dar tambin una ciefta garanta
cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garanta no se da o incluso
es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser reaccin frente
a un enemigo. Esto no significa que entonces esf todo permitido, incluso una
accin sin medida"6o5.
La seguridad cognitiva, que en Derecho penal de ciudadanos se puede
regular de un modo simultneo, se convierte en derecho penal de enemigos en
el objetivo principal606. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone
distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace refe-
rencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razn
de que se dej de considerarlos personas, y esta es la primera incompatibilidad
que presenta la aceptacin del hostis en el derecho con el principio del estado
de derechoooT.
Pues bien, con arreglo al modelo descrito -apunta Portilla Contreras-,
la funcin del Derecho penal actual consistir en separar el Derecho penal del
enemigo del de ciudadanos, y, en esa medida, distinguir en la valoracin entre
las acciones de las personas y las de las no-personas (enemigos)608.

Es legtimo que en un orden democrtico de derecho, o mejor dicho, es

jurdicamente factible que pueda convivir una legislacin para ciudadanos con
otra para los denominados <enemigos>?
Resulta legtimo, no digamos factible, que puedan convivir un Derecho
penal del ciudadano conjuntamente; de plano diremos, que han estado con-
viviendo en nuestro derecho positivo vigente por dcadas, Derecho penal del
enemigo tenemos en calidad de importacin a caudales exorbitantes; pero
cuestin distinta es pretender legitimar dicha convivencia, a partir de legisla-
ciones propias a estados de excepcin o caracterstico de un derecho de gue-
rra. Ya desde un punto de vista terminolgico, identificamos una contradiccin
insalvableooe, en tanto, no puede existir parcela del orden jurdico {e acuer-
do a la idea del Estado de Derecho- que discrimine la calidad ontolgica del
ser humano, conforme al tipo de autor, supone una negacin del Derecho610.

505 Jeross, G.: La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante /os desafios del
presente. (Comentario). En: La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, cit., p. 58.
606 Jxoss, G.', La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal..., cit., p. 60.
607 ZrRo'r, E.R.; E/ Enemigo en el Derecho Penal, cil., p. 18.
608 PonrrLr CorrRenns, G., El Derecho penal y procesal penal del "Enemigo", cit., p. 696.
609 As, Tennoruos Besoco, J.M': Una convivencia cmplice. En torno a la construccin te-
rica..., cil., p. 1022.
610 As, GnncinAnr, M.; Citada porTenaorrlos Bsoco, J.M"; Una convivencia cmplice. En
torno a la construccin terica..., cit., p. 1020.
 C.pruto VII: Tgonin cENERAL DEL DELrro 281

Aquello es incompatible con las bases mismas sobre las cuales se asientan los
valores jurdico-filosficos que debe respetar la poltica criminal. Precisamente,
el trnsito hacia un Estado Liberal de Derecho, import la transformacin de la
<violencia punitiva> en Derecho penal, donde la reaccin estatal se funda en la
razn y en la justicia.
El discurso del Derecho penal del enemigo, cala irremediablemente en
un Derecho penal de autor, pues se describe una determinada categora del
sujeto conforme a una determinada actitud. Lo que decide sobre la pertenencia
al grupo de los enemigos no es el hecho (Derecho penal del hecho), sino las
caractersticas del autor (Derecho penalde autol611; donde el "enemigo" es una
fuente de peligro, al que no cabe otra opcin que neutralizarlo.
En opinin de ScnNenru, la tesis de mantener la vigencia de la norma
mediante el Derecho penal es slo una reformulacin de las antiguas teoras
absolutas de la pena, y ensombrece as la tarea del Derecho penal, que es un
instrumento indispensable para la proteccin preventiva de bienes jurdicos y,
de este modo, absolutamente un instrumento para prevenir peligros612.
El riesgo de la ideologa del Derecho penal delenemigo en las Naciones
Latinoamericanas, que cuentan con una frgil democracia es en realidad enor-
me, ms an por la aparicin de personajes que se cubren de enmascaradas
"nacionalistas" y "populistas", para ejecutar polticas de Estado autoritarias, que
desembocan en la irracionalidad legislativa y en el autoritarismool3. Por eso en
la medida en que el planteamiento funcionalista de Jroes tambin sea compati-
ble con sistemas polticos dictatoriales, brutalmente negadores de los derechos
humanos ms elementales, est claro que, desde el punto de vista de una con-
cepcin poltico criminalcaracterstica de un de un Estado de Derecho, debe ser
rechazado, porque convierte a la Dogmtica jurdico-penal en un instrumento de
legitimacin de dichos sistemas, cuando no en cmplice servilGla.
Por lo expuesto, slo cabe una opcin en el marco de una posicin con-
secuente con las garantas -materiales y procesales- que se desprenden de
un Estado Social y Democrtico de Derecho: rechazar el denominado Dere-
cho penal del enemigo, en todas sus facetas y variantes, por lo tanto la tarea
no es de resignacin de la convivencia de un Derecho penal del enemigo con

611 Ar,raos, K.; Derecho Penal del Enemgo, cit., ps. 137-138.
612 ScHEunNru, B.; Derecho Penal del Enemigo? Crtica a las insoportables tendencias ero-
sivas en la realidad de administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin
terica. Traduccin a cargo de la Dra. Mariana Sacher. En: Cuestiones bsicas del Dere-
cho Penal en el Umbral del Tercer Milenio, ldemsa, Lima, 2006, cit., p. 192.
613 As, AMeos, K.; Derecho Penal del Enemigo, cit., ps. 144-145', PRrrrwrz, C.', Derecho Penal
del Enemigo. Anlisis Critico o Programa del Derecho Penal?, cit., p. 119.
614 Muoz Cor.oe, F.: Edmund Mezarn y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 75.
282 DEnEcHo pENAL - Pnnra cENERAL: Tot*lo I

un Derecho penal del ciudadano, todo lo contrario, la labor del jurista es de

promover la erradicacin de cualquier atisbo del Derecho penal del enemigo
del derecho positivo vigente para reafirmar la vigencia de los derechos funda-
mentales, para prevalecer la razn del Derecho, sobre las razones del Estado,
para que triunfe la visin personalista del Derecho, sobre la postura sistmi-
ca. En la medida que la doctrina penal legitime o ignore, con el nombre que
sea, eltrato diferencial de los enemigos o extraos, est lesionando el estado
de derecho concreto, real o histrico y, al mismo tiempo, est invalidando el
principio rector del estado de derecho, porque toda racionalizacin doctrinaria
en ese sentido importa una quiebra del instrumento orientador de la funcin
poltica del derecho pena1615.
Como pone de relieve TeRRRolllos Bnsoco, la construccin de estrategias
coherentes con las propuestas del Derecho penal del enemigo slo es posible
en el contexto de una ideologa de seguridad. En la que prima la razn de Es-
tado616.

Lo importante a todo esto es sintetizar y cohesionar la dogmtica jurdico-

penal con la poltica criminal, de conformidad con el orden de valores que Se
desprenden de la idea de un Estado Social y Democrtico de Derecho, ajus-
tando el contenido de los niveles dogmticos conforme a los nuevos cometidos
de la poltica criminal, sin renunciar a la prevencin del delito, pero dicha labor
no puede significar de ninguna forma una merma en las garantas esenciales
del Derecho penal y del Derecho procesal penal, que tanto esfuezo y sacrificio
has costado a la humanidad. Todo ello implica la defensa frrea del Estado de
Derecho.
El Derecho penal, como violencia estatal legitimada, debe ajustar el pro-
grama de contencin de la criminalidad a lrnites de racionalidad, en cuanto res-
peto a las garantas y libertades individuales y, asimismo no dejar indefensa a la
sociedad frente al crimen; tarea en realidad difcil y complicada, pero irrenuncia-
ble; de armonizar los fines preventivo-generales con los preventivo-especiales,
pero los primeros no pueden de ningn modo prevalecer de forma permanente,
pues se pondra en peligro el inters superior del Estado y de la sociedad, don-
de el ser humano y su dignidad constituyen los valores primordiales, los intere-
ses sobre los cuales se asienta una real democracia. Por tanto, a lo que debe
apuntarse es a reducir precisamente la violencia punitiva estatal, fortaleciendo
el resto de mecanismos de control social, que parten de medidas menos aflic-
tivas y tormentosas que las que cuenta el Derecho penal; en sntesis, menos
violencia estatal, mayor vigencia de libertades fundamentales.

615 ZnrrRoNr, E.R., E/ Enemigo en el Derecho Penal cit., p. 188.

616 TenRaotr-os Besoco, J.M"; Una convivencia cmplice. En torno a Ia construccin terica.
cit., p. 1027.
 Cnprulo VII: Tgonin cENERAL DEL DELrro 283

El Derecho penal del enemigo, en el mbito de ejecucin penal, esconde

su faz ms negativa, donde aparece la manifestacin ms cruel del Estado y de
la sociedad, mediando reclusorios que slo pueden ser percibidos como verda-
deros <depsitos humanos>>, carentes de todo elemento que pueda posibilitar
real concrecin de los fines preventivo-especiales de la pena. Donde la poltica
penitenciaria en vez de apuntar a una progresiva anulacin y/o restriccin de
los beneficios penitenciarios, debera hacer de las crceles, verdaderas institu-
ciones de rehabilitacin social y, no lo contrario, meros centros custodiales -de-
gradantes de la persona humana y de su dignidad-. Mientras no se pueda lograr
dicho cometido, los jueces han de ser sumamente reflexivos, antes de imponer
una pena privativa de libertad, habiendo descartado por entero el resto de san-
ciones punitivas -menos aflictivas-, que cuenta el corpus punitivo; de no ser as,
la respuesta jurisdiccional slo ser fiel reflejo de una posicin retributiva, ajena
a cualquier consideracin preventiva. La pena privativa de libertad en un Estado
de Derecho, debe ser reservada para los crmenes ms graves, tomando en
cuenta la intensidad del reproche de atribucin culpable del autor.
En resumidas cuentas, debemos rechazar esta orientacin puramente
<decisionista.lT> del legislador al momento de sancionar las normas penales,
por su ruptura con el pensamiento dogmtico, para adentrarnos a un "racio-
nalismo normativo", que pueda asegurar su compatibilidad con las garantas
materiales del Derecho penal y a su vez su acercamiento como ciencia social
dirigida a su real aplicacin en la sociedad.
Por otro lado, se debe reconocer que las orientaciones funcionalistas per-
miten concebir a la conducta desviada no como un enfrentamiento individual y
aislado con la norma, sino como un fenmeno social, dinmico y complejo, don-
de el delito es un fenmeno normal, inherente a toda sociedad.ls que surge del
mismo funcionamiento del sistema. Por lo tanto, inserta un lenguaje sociolgico,
pero que dada su profunda abstraccin cae en el campo de la irracionalidad. En
palabras de Luzru PeRn refirindose a la prevencin general positiva, escribe lo
sigutente "En esta medida la prevencin general estabilizadora carece de base
racional: bajo una ornamentacin esttico-racional, la teora legitima impulsos
racionales y emocionales primarios ante el hecho criminal, as la pena se entien-
de como medio de reequilibrio psquico de la sociedad"6le.

617 En palabras de Fennaou, ei decisionismo es el efecto de la falta de anclajes empricos

precisos y de la consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sancin en las aproxi-
maciones sustancialistas y en las tcnicas conexas de la prevencin y de defensa social;
Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs lbez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan carlos Boyn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco canta-
rero Bandrs. Editorial Trotta SA, tvladrid, 1998, cit., p. 43.
618 As, Gncn PnaLos oe MouN. A.; ibid.
619 LuzH Pen; Diego-Manuel', Medicin de la Pena y Susflfuflvos Penales. Publicaciones del
284 DEnEcHo pENAL - PRRI ceNEnRl: Tot'o I

En especfico, en la teora de Jnroes, encontramos que la pena tiene una

funcin estabilizadora que garantiza las expectativas sociales defraudadas por
el autor, es entonces, un neo-hegelianismo, constituyndose en una teora ins-
trumental de la pena, de naturaleza retribucionista, puesto que la pena no se
orienta a la proteccin de bienes jurdicos sino al fortalecimiento del sistema y a
la obtencin de la confianza del ciudadano620. Bajo esta orientacin, la culpabi-
lidad se valora conforme a las necesidades del sistema, se prescinde del con-
tenido psicolgico-cognoscitivo en el juicio de reproche culpable, no Se miden
las capacidades y los poderes individuales del sujeto que ha infringido la norma,
si pudo y debi comportarse de otro modo621; eS una reaccin puramente nor-
mativa, donde la pena actualiza la vigencia fctica de las normas, fomenta y
encauza los mecanismos de integracin y de solidaridad socialfrente al infractor
y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema. Bajo este paradig-
ma, se va a clasificar como <desviados> a quienes vulneran la norma, en los
cuales la pena no ejerce ningn tipo de beneficio, ste es ubicado en un lugar
marginal, instrumental para la estabilizacin del sistema social.
La prevencin integradora sustituye o mejor dicho reemplaza a la utpica
resocializacin del delincuente, sin realizar ningn tipo de reflexin o de profi-
laxis social, en concreto, sobre el modelo penitenciario y no plantea medidas
alternativas. En concreto, esta teora se agota en la imposicin de la pena, de
efectos puramente simblicos, donde pierde validez la dignidad del ser huma-
no, pues, el hecho de ser penado no irnplica perder dicho ontologismo; en tal
sentido, las exigencias de un Estado Social, es de realizar todos los esfuezos
humanamente posibles, para poder reintegrar al infractor a los valores democr-
ticos de una sociedad civilizada. La fase de ejecucin penal, por ende, queda
entonces vaca de contenido.
BRRRTTR, desde una objecin vinculada a la teora de los sistemas, en re-
ferencia a la teora de Lunnl, seala "Estaramos pues ante una concepcin
conseruadora, tecnocrtica e incluso autoritaria, funcional respecto del actual
movimiento de expansin del sistema penaly de incremento, tanto en extensin
como en intensidad, de la respuesta penaly promotora de la reproduccin ideo-
Igicay material de las relaciones socra/es exisfenfes y, en particular, de la forma
tradicionatde abordar desde el Derecho penal los conflictos de desviacn'622'
entonces, es una nueva tendencia de abordar la conducta desviada, desde el

lnstituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1979.

620 Zucr-oin Esprlnn, J. M.; Fundamentos del Derecho Penal, ctl., p. 72; Citado por GARcA-
PaeLos De Mcue, Antonio; Derecho Penal - lntroduccin..., cit., p. 148.
621 No le interesa por tanto, el dficit de socializacin.
622 Bnnrr, A., tntegracin-prevencin: lJna Nueva Fundamentacin de la Pena dentro de la
Teora Sistmica, cit., ps. 533 y ss.
 Ceprulo VII: Tgone cENERAL DEL DELrro 28s

funcionamiento del sistema, que podra provocar un expansionismo exacerbado

del Derecho penal, cuando las variables que se utilizan para ello, no son propia-
mente, las que legitiman la intervencin del Derecho penal en un Estado Social
y Democrtico de Derecho.
El Funcionalismo examina a la conducta desviada como fenmeno social
normal, inseparable del sistema, prescindiendo de las caractersticas biotipo-
lgicas del individuo, como una serie de deficiencias, sean stas culturales,
sociales, econmicas; se olvida esta directriz, que el fenmeno delictivo surge
como antagonismo de las propias existencias estructurales de la sociedad. Para
Gnncin-Pealos De MouNn, el crimen ( ), se estima inseparablemente unido a las
estructuras cotidianas de un orden social intacto: al normal funcionamiento de
un sistema que produce delincuentes como tambin produce ciudadanos hon-
rados623, el delito, no lo olvidemos emerge de las propias estructuras sociales.

El crimen aparece como una realidad social, producto de una serie de

circunstancias (plurifactoriales): de las demandas sociales insatisfechas, de las
contradicciones internas del sistema, de un desajuste o dficit estructural que
emana de las formas de organizacin o delestado del desarrollo deltipo social.
Dicho de otro modo: son disfunciones sociales que provocan conductas inegu-
lares (desviadas) del sujeto, como respuesta, ante una sociedad que no est en
condiciones de ofrecer los mlsrnos beneficios a todos por igual, por ms esfuer-
zo que promuevan los actuales modelos de la democracia social participativa.
Como escribe RooRlouez Mounuuo, el conocimiento cientfico del Dere-
cho vigente conduce inevitablemente a conclusiones poltico-criminales, porque
estos conocimientos descubren los aciertos y los defectos del orden jurdico en
vigor62a. Se neutraliza entonces la tarea de construir un orden social ms justo,
al producirse una desvinculacin entre la realidad emprica (criminolgica) y la
norma (defi nicin jurdico-poltica).

4.5. Teora del Bien Jurdico

La actual ciencia del Derecho penal (dogmtica) se encuentra dividida en

cuanto a las funciones que debe ejercer el rus puniendi, si lo que se tutela es
la lesin de un bien jurdico o la lesin de un deber, expresado esta ltima en
un sentido normativista-sistmico; estado de la cuestin que no es batad, en
la medida que la postura que se acoja incidir en verdaderos planos de legiti-
macin, en cuanto a la tarea ), lmites que debe asumir el Derecho penal en la
prevencin y contencin de las conductas delictivas.

623 Gncr-PeLos De Moue, A.; Tratado de Criminotoga, cil., p.707,

624 Rooniouez Mounullo; Derecho Penal. parte General. Tomo 1. Madrid, 1977, cil., p. 12
286 DanEcHo pENAL - Prnre cENERAL: Tovo I

El asunto de la discusin es que la actual proliferacin y expansin del

Derecho penal, a mbitos sociales, antes no reconducibles a tutela penal hacia
bienes jurdicos supraindividuales, desde la perspectiva de un <Derecho Penal
Clsico>, ha puesto en duda la legitimidad funcional del bien jurdico al margen
de una consideracin poltico-criminal.
El concepto de bien jurdico, como nos recuerda Mrn Purc, no naci con
el propsito de trazar una frontera al lus puniendidel Estado, sino que fue in-
troducido por Birnbaum625, en el mbito de los delitos de religin y las buenas
costumbres, en contra de los postulados liberales626. No fue, entonces, un tr-
mino de referencia para la legitimacin del Derecho penal, sino como fuente de
positivizacin legal
Tal vez, la carencia de una posicin lo suficientemente convincente -te-
rica y empricamente-, en cuanto a su propia construccin, a lo largo de su de-
sarrollo conceptual62T, ha permitido de cierta forma la irrupcin de otras teoras,
que ponen severos reparos, acerca de la legitimacin del bien jurdico como
funcin esencial del Derecho penal.
Reconduciendo sus fines a objetivos sistmicos-funcionalistas, de corte
normativista, pues en este caso la funcin vendra representada por el restable-
cimiento de la vigencia de la norma, puesta en entredicho, por la desobediencia
humana que se manifiesta en la infraccin normativa, frustrando las expectati-
vas sociales, de un comportamiento fiel hacia la norma628.
En palabras de Zucnlofn EsprHnR, la pena cumplira la misin de confirmar
el mandato jurdico como criterio orientativo de las relaciones sociales (confir-
macin de la norma defraudada)62e. El sistema elegido para ello es la sancin,
es decir, la declaracin de que se ha frustrado una expectativa y la consiguiente

625 Para Alccen Gurno, la teora del bien jurdico de Birnbaum, debe entenderse dirigida
no tanto a establecer lmites al legislador -mbito de crrminalizacin-, como a hallar una
concrecin dogmticamente ms fructfera de lo protegido por el Derecho penal, Lesin
de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 96; Ver al respecto, Gnci PaLos oe MolrH, A.;
Derecho Penal - lntroduccin, cit., p. 370; Benouoo Guez oe r TonRe, l.; RefTexiones so-
bre la problemtica del bien jurdico, cil., p. 47; OlrzoL Noceles, l.; El delito de Cohecho,
cit., p. 43..
626 Mrn Purc, S.; lntroduccin a las bases del Derecho penal, cit., p. 1'12; As, Vlzuern FenrH-
oez, J.', Delitos contra la Administracin Pblica: estudio crtico del delito de Cohecho, cit.,
ps.179-180.
627 Vide al respecto, Stt- e SNcsez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo,
cit., p. 267; Velsouez Velsouez, F.; El Derecho penal en el marco de la Globalizacin. En.
Estudios Penales - Homenaje al maestro Bernardo Gaitn Mahecha, cit., p. 574.
As, Guez Lpez, J.O.; Fundamentos antropolgicos y polticos de la teora del delito. En.
Estudios Penales - Homenaje al maestro Bernardo Gaitn Mahecha, cit., p. 't56.
629 Zuclor Esprn, J.M.: Fundamenfcs de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 46-47.
 Ceprulo VII: Tsonin cENERAL DEL DELrro 287

reaccin frente a esa frustracin630; por tanto, la pena vendra a provocar el ree-
quilibrio psquico de la sociedad, frente a la necesidad de vigencia de !a norma.
El concepto material del delito es lo que ha de definirse conforme a la
opcin que se adopte del bien jurdico, a fin de sujetar su funcin a lmites y
garanta631, por va de la poltica criminal. La determinacin de la misin del
Derecho penal con ayuda del concepto de bien jurdico ofrece al legislador un
criterio plausible y prctico a la hora de tomar decisiones632.
En todo caso, escribe Auccen Gurnno, debe advertirse que la opcin por
uno u otro concepto de bien jurdico -por ejemplo, la opcin por un bien espiri-
tualizado o por un bien jurdico de base material- s puede venir a arrojar cierta
trascendencia poltico-criminal, dilatadora de los mrgenes de lo punible en el
primer caso, limitadora en el ltimo, ( ); y ello, porque la adopcin de uno u
otro concepto de bien jurdico va a tener su origen, ms o menos explcito, en
una determinada perspectiva filosfico-poltica y; por ello, va a poder integrar de
forma ms o menos adecuada las aspiraciones de la perspectiva que explica y
legitima su adopcin633.
Las tareas del Derecho penal deben de definirse conforme al modelo jurdi-
co-estataly segn elartculo 43o de la Ley Fundamental, se reconoce un <Estado
Socialy Democrtico de Derecho>. Una sntesis de la legalidad, a la cualdebe so-
meterse toda la actuacin pblica, a fin de asegurar la previsibilidad de la reaccin
estatal y, la seguridad jurdica propia del Estado de Derecho y; por otro, el aspecto
social, redunda en el reconocimiento de la persona humana, como piedra angular
de todo el Sistema Jurdico-Estatal, quiere decir esto, que toda la poltica jurdica
estatal debe estar al servicio del individuo, de tutelar sus derechos fundamentales
as como garantizar su acceso a los diversos procesos sociales.
Siendo as, la poltica criminal debe orientarse a cautelar dicho valor su-
premo, tal como se contempla en el articulado primero de la Constitucin Pol-
tica; entonces, el Derecho penal ha de procurar que la sancin punitiva permita
precisamente, cautelar las libertades fundamentales del individuo, como meca-
nismo de prevencin del delito.
A la inversa, una visin que parta de los fines utilitaristas del Estado, ad-
quieren concrecin, y porque no decirlo validez, en un Estado de Polica, donde
la represin ciudadana es su caracterstica principal, incompatible con las bases
jurdico-filosficas de un orden democrtico de derecho.

630 Muoz CooE, F.; Derecho Penal y Control Soclal cit., p. 12.
631 As, Gncn PneLos oe Moua, A.; Derecho Penal - lntroduccin, cit., ps. 368-369; Mln Purc,
S.; lntroduccin a /as bases del Derecho penal, cit., p. 132.
632 Omrzolo Nocnles, l.; El delito de Cohecho, cit., p.41.
633 Ar-ccrn Gurno, R.; Lesln de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 23.
288 Dsnncuo pENAL - Panr GENERAL: Tor'o I

La adopcin de la postura, que se tome conforme a la discusin puesta

en relieve, para revestirse de legitimacin terica, debe condecirse con el resto
de principios que se desprenden de un Derecho penal democrtico, nos referi-
mos al principio de mnima intervencin, es que el poder institucionalizado que
significa el derecho punitivo, ha de intervenir, slo lo estrictamente necesario,
cuando aparezca un inters jurdico digno de proteccin penal, tomando como
referencia los valores contemplados en el texto ius fundamental y la conducta
humana genere un foco de conflictividad social "insoportable", donde el resto
de medios de control social con que cuenta el Estado, no sean suficientes para
cautelar su debida indemnidad, mejor dicho el contenido sustancial de los dere-
chos fundamentales.
Dicho lo anterior, podra legitimarse cualquier ntervencin del Derecho
penal, sea criminalizando comportamientos que slo revelan una reprobacin
tico-social o desviando su atencin a sofocar esferas de desestabilizacin po-
ltica.
Dicho de otra forma: el Derecho penal no ha de ser considerado como un
resorte y/o palanque de ciertas posfuras tico-sociales, que de cuo se mantie-
nen en ciedos secfores de la sociedad, tampoco como instrumento aplacador
de coyunturas de alta conmocin social, ste debe servir para fines que se co-
nespondan con la idea de lesividad social.
La afirmacin antes sostenida, adquiere rigor en la actual coyuntura de la
poltica penal nacional, cuando el legislador en los ltimos aos ha reconducido
el Derecho penal a una orientacin maximalista, funcionalista y, porque no de-
cirlo <simblica> a lavez dellus puniendiestatal, que se manifiesta claramente
en las ltimas reformas legislativas, como la Leyes Nos. 28726,28730,28704
29407 y 29570, as como el Decreto Legislativo No 982, de julio del 2007; lo que
en otras palabras significa la huida permanente hacia el Derecho penal, propi-
ciando su desgaste nominal, con ello su deslegitimacin social. Se cree ilusa-
mente que el poder penal del Estado, ha de controlar todos los males sociales,
a travs del ejercicio intimidatorio de la ley penal (prevencin general negativa),
fines que alaluz de los hechos, se encuentran sumamente debilitados, de acor-
de a alta incidencia de reincidencia delictiva. Sin que ello deba entenderse a una
renuncia del Derecho penal, como mecanismo preventivo de la delincuencia,
sino como una advertencia, del camino equivocado del legislador en materia
poltica criminal.
Eldivorcio del legislador para con los principios legitimadores del Derecho
penal, propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho ha supuesto la
preponderancia de ciertos intereses jurdicos, como la <Seguridad Pblica> y
la <Seguridad Ciudadana)), que sin constituir en realidad verdaderos "derechos
fundamentales", han sido superpuestos a los derechos fundamentales de la per-
 Cnprulo Vll: Teone cENERAL DEL DELrro 289

sona humana, como una va para criminalizar las amenazas del orden pblico,
que han desencadenado una mayor dureza de la respuesta punitiva.
La finalidad garantstica del bien jurdico es esencial, en orden a cautelar
los lmites de la poltica criminal del Estado. Esta habr de impedir que el mis-
mo sirva de mera pantalla para la proteccin penal de todo tipo de intereses,
estrategias o convicciones morales cuya lesin, sin embargo, carecera de una
autntica repercusin negativa en la realizacin del individuo como seres socia-
les63a.

En un Estado socialy democrtico de Derecho y, (.. ), la intervencin pu-

nitiva slo puede justificarse respecto de conductas trascendentes para los de-
ms y que afecten a las esferas de lbertad ajenas, siendo contrario al principio
de ofensividad el castigo de una conducta inmoral, antittica o antiesttica que,
en absoluto invada las libertades ajenas y, especficamente, incida en la libertad
de obrar de los dems635.
Por lo expuesto, mi posicin es que no se puede de ningn modo renun-
ciar a la funcin de tutela de bienes jurdicos636, como gua espiritual y material
de la poltica criminal en un orden democrtico de derecho, cuya falta de conte-
nido material en algunos casos, no puede ser bice para abandonar dicho crite-
rio legitimador y limitador a la vez. No podemos perder de vista, que las tareas
del Derecho penal -estrictamente preventivas-, deben sujetarse conforme las
nuevas exigencias de la sociedad moderna, cuyas nuevas estructuras provocan

634 Srrv SlcrEz, J.M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., ps. 267-268.
635 CeneoeLl Mereu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p, 217;
As, Zuelon Esprr.nn, J.M., Fundamentos del Derecho Penal. Parte General, cit., p. 54;
Gr,ez Lpez, J.O., Fundamentos antropclgicos de la teora del delito, cit., p. ',l55.

636 En palabras de Polrno NvRRere, un Derecho penal que desde su inicio no se propusiera
finalmente en esencia garantizar la proteccin de los valores ms trascendentes para la
coexistencia humana en sociedad, mediante el ejercicio de las sanciones penales en los
lmites social y jurdicamente tolerables, sera un Derecho penal carente de base subs-
tancial y no inspirado en los principios de Justicia sobre los que debe asentarse todo Or-
denamiento jurdico y, en cuanto tal, inservible para regular la vida humana en sociedad;
Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cit., p.229: los cometidos del Derecho pe-
nal deben guardar correspondencia con los valores fundamentales, que el legislador les
ha asignado supremaca constitucional, en este caso las libertades fundamentales, que
slo pueden verse afectadas legtimamente, como reaccin punitiva del Estado, cuando
se pone en riesgo el mantenimiento de las bases sociales, que han de tutelarse por las
normas jurdico-penales. Cuando se deja de lado, la categora material del bien jurdico,
se trasciende el umbral de legitimidad, para ingresar a zonas oscuras de criminalizacin,
que no se condicen con los fundamentos reales de una democracia, que supuestamente
deba proteger dichos valores. Existe en realidad un plano emprico y cognitivo de equivo-
cacin, al creerse que ante mayores campos de intervencin punitiva, las libertades indivi-
duales resultarn siendo ms protegidas, todo lo contrario su vigencia material se debilita,
fortaleciendo los fines sistmicos, ajenos a la visin personalista del orden jurdico.
 DsnrcHo pENAL - PnrE GENERAL: Tovo I

la aparicin de nuevos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales, lo que

ha justificado en estos ltimos tiempos, la construccin de los bienes jurdicos
supraindividuales, cuya legitimacin reposa, precisamente en que son impres-
cindibles para retozar la tutela de los intereses jurdicos "personalsimos".
Se erigen, entonces, como bienes jurdicos <intermedios>, que mediante
el adelantamiento de la barrera de intervencin del Derecho penal (delitos de
peligro abstracto), procuran que los bienes jurdicos -inherentes a la persona
humana-, puedan desarrollarse plenamente, en cuanto a la autorrealizacin de
la persona humana, como integrante de la comunidad social.
El Derecho penal desarrolla su finalidad ltima de mantenimiento del sis-
tema social a travs de la tutela de los presupuestos imprescindibles para una
existencia en comn que concretan una serie de condiciones valiosas, los lla-
mados bienes jurdicos637.
Con todo, la propuesta a concretizar, refiere lo siguiente: que la construc-
cin de la teora del bien jurdico, ha de contener aquellos intereses jurdicos
que Se vinculen directamente con la condicin de persona humana, no slo
desde una consideracin ontolgica, sino tambin "funcional" y, de posibilitar su
acceso a concretas actividades socio-econmica-culturales638.
Conforme lo anotado, debe partirse de una integracin de la ciencia
criminolgica con el Derecho penal, mediando la actuacin de la poltica cri-
minal, en las labores penalizadoras y despenalizadoras y, en este alud, el
bien jurdico se instituye como una herramienta insustituible, como fuente de
obligada remisin del legislador en su funcin ciefinidor de la conducta tpica
y, por otro lado, con respecto aljuzgador, como instrumento de hermenutica
jurdica, a fin de delimitar los criterios de interpretacin conforme a una visin
sistematizadora.
Recapitulando, habr que sostener lo siguiente: el Derecho penal, en-
tonces, no Se dirige a cautelar la reserva moral de un pueblo, no tampoco a
la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a la proteccin de aquellos
intereses jurdicos, que por su relevancia en el orden de valores comprendidos
en la Ley Fundamental, merecen proteccin punitiva, a fin de mantener una
coexistencia social pacfica, en cuanto a un orden social reglado por la Justicia
y el Derecho.
A decir de Ruoor-pHr, segn la Constitucin, al Derecho penal le correspon-
de la misin de proteger posibles ataques a la normal convivencia en nuestra

637 Citado por SenRno-Preoecss FeRHoez, J.R.; Conocimiento cientfico y fun-

Roxr,, C.;
damentos del Derecho penal, cil., p. 40
638 As, Gnci PneLos oE Moltrur, A., Derecho Penal - lntroduccin' cit., p. 365
 Cprulo VII: Teonie cENERAL DEL DELrro 291

actual sociedad configurada por la Ley Fundamental; esto es, de evitar el com-
portamiento socialmente daoso63e.
En este contexto la funcin bsca del Derecho Penal de proteccin de
bienes jurdicos debe asumir hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin
del instrumento punitivo del Estado", en este sentido la plena asuncin de los
principios de libertad y tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrti-
co de Derecho, debe comportar la superacin de concepciones jurdico-penales
ancladas en principios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas.ao.
Dicho lo anterior, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mien-
tras se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud
seria de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la socie-
dad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuan-
do hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber:
primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitico que
pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peligrc)
y, segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de
afectacin en e! contenido esencial del inters protegido (estados de perfecta
realizacin tpica)6a1, en tal medida, las bases materiales acogidas por el legis-
lador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal del acto en
correspondencia con una Culpabilidad por el acto.
Dicho de otra manera: el disvalor de la accin y el disvator del resultado,
que suponen la imputacin de riesgos y de resultados, constituyen ta base ma-
terialque legtima la intervencin del Derecho penalen un orden democrtico de
derecho; por lo que su interuencin en meras desobediencias administrativas o
en mbitos revesfldos por la ideologizacin tica, imptica su deslegitimacin, a
su vez su desgasfe nominal, de acuerdo a la posicin adoptada.
Bien jurdico, dice weuel, es un bien vital de la comunidad o del indivi-
duo, que por su significancia social es protegido jurdicamente642. En todo caso,
la orientacin es clara, en el marco de una sociedad democrtica no se puede
pretender que el Derecho penal intervenga en cualquier mbito de la vida social,
sino nicamente en aquellos que revelan un alto contenido de lesividad social,
conforme a criterios que se desprenden de la idea del disvalor de la accin y el

Ruoorexr, H.J.; E/ fin del Derecho penal det Estado y las formas de imputacin jurdico-
penal, cit., p.82.
Monnres Pners, F.; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin
material y cuesfiones tcnico-juridicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Direc-
tor: Jos Luis Dez Rrpot-r-s, cit., ps. 255-256.
641 As, cneoNerr Mereu, J.c.; Derecho pena!: concepto y principiosconstitucionales, cit., p.
218.
Werzer, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General cit., p. 15.
292 DgnscHo pENAL - PenrE GENERAL: Tor'o I

disvalor del resultado, que de forma conjunta dan lugar al injusto penal, cuya
necesidad y merecimiento de pena, se determinan de comn idea con los prin-
cipios de proporcionalidad y de ultima ratio.
Como pone de relieve Suvn SrucHez, la exigencia de que el Derecho penal
intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos (penales) constituye
una garanta fundamental del Derecho penal modernooa3; por tanto, irrenuncia-
ble, al incidir como lmites de esa misma intervencin.
Desde los albores de la ciencia jurdico-penal, se fueron construyendo
en varias direcciones la categora del bien jurdico, al margen de posiciones
ultra-intervencionistas, identificamos la postura de Binding. Dicho autor, parte
de una concepcin positivista, donde el bien jurdico es creado por el legislador
normativamente, es decir, no es una concepcin que ste la recoja, sino que es
propia del sistemaoaa.
Con ello se confunde, la pretensin punitiva que adquiere concrecin en
la sancin normativa de las leyes penales, que es inherentes a la soberana
estatal, con los valores que han de ponerse en tutela, por medio de las normas.
Es de verse, entonces, que debe considerarse que las normas jurdico-
penales despliegan una funcin importante en el sistema, de desarrollar co-
municativamente cometidos preventivos, cuando stos son recepcionados por
los individuos, a fin de que stos adecuen sus comportamientos a los fines va-
liosos, que hay que cautelar en un estado de convivencia social pacfica. Sin
embargo, estos cometidos, de prevencin-general y de prevencin-especial,
que asume como funcin la norma jurdico-penal, esta plenamente conectado
con la funcin esencial del Derecho penal; por ello, se dice con correccin
que es a travs de las tareas preventivas de las normas, que se puede garan-
tizarla tutela de bienes jurdicos; (...) dado que la funcin del Derecho penal
de proteccin de bienes jurdicos slo puede realizarse haciendo surgir a los
ciudadanos una motivacin leal al Derecho, tambin es obvio concluir la exis-
tencia de una norma de determinacin no escrita y dirigida a los ciudadanos,
prohibindoles la comisin de acciones punibles6a5. La infraccin de la norma
supone como dato material la lesin y/o la puesta en peligro de bienes jurdi-
cos -penalmente tutelados-. Todo injusto tpico, que lesiona la norma penal,
tiene como contenido material la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
protegido en el tipo legal6a6.

643 Srr-v Su*rez, J.M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267; As,
PounrNo NvRnere, M.', Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cil., p.227.
644 As, Mrn Purc, S.; Introduccin a /as bases del Derecho penal, cil., p. 113; Benouco Gez
oe r TonRe, l.: Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 48.

645 ScuNevelN, 8., lntroduccin al razonamiento sistetntico en Derecho penal, cit., p.75.
646 Pornrno NevRRerE, M.: Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, cil., p.229.
 C,prulo VII: Teone cENERAL DEL DELrro 293

El contenido y presupuestos tanto de las normas penales de sancin de-

ben determinarse, asimismo, a partir de los fines y objetivos de un Derecho
penal estataloaT.
En tesitura, la funcin del Derecho penal es la proteccin-preventiva de
bienes jurdicos.

a. Perspectivassociolgicasyfuncionalistas
Entrando a las posiciones sociolgicas, debemos destacar el gran aporte
de Vou Lrszr, de pretender dotar de contenido material al bien jurdico -penal-
mente tutelado-, a diferencia de Binding, el legislador no crea positiva y legisla-
tivamente el objeto de proteccin648, sino que el Derecho penal lo recoge de la
realidad social; pero admiti que dicho inters no se convierte en bien jurdico
hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, tambin, a reconocer

647 Ruoorpnr, H.J.; E/ fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 82.
648 En lo que respecta a Welzel, para aquel la misin del Derecho Penal es la proteccin de
los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin ticos-
sociales; Derecho Penal Alemn. Parte General cit., p. 16; entonces, la tutela de bienes
jurdicos "punitivamente", ser necesaria mientras dichos intereses revelen valores tico-
sociales, cuya vigencia debe ser afirmada por la norma jurdico-penal. lncluyendo con
ello, elementos de valoracin ajenos, a un concepto que se diga material del bien !urdico,
no podemos confundir ciertos valores tico-sociales con las bases mnimas de coexis-
tencia social; Si la potestad punitiva pretende utilizarse, apunta Quintero Olivares como
medio de ordenar las conductas de los ciudadanos ms all de esos mnimos esenciales,
sentidos, por lo mismo, por todos los coasociados, irremediablemente caer en la arbitra-
riedad y ser antidemocrtica pues, a partir de cierto nivel, los criterios ticos ya no son
los mismos en todas las opiniones (por ejemplo, no se aprecia de igual modo la necesidad
de respetar la vida humana que la "necesidad" de reprimir penalmente las violaciones de
sepulturas; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 60; esta orientacin en el derecho positi-
vo vigente, podra, que duda cabe, legitimar mbitos de intervencin del derecho punitivo,
en la esfera sexual de las personas, a pesar, de revelar comportamientos propios de la
libertad humana, como la reforma lrada a mas en el artculo 173o del CP, por obra de la
Ley No 28704; a decir, de Ar-ccen GurRno, dicha tendencia filosfica-poltica se traducir,
en el mbito del Derecho penal, en una etizacin general del mismo, en una fusin, ms
o menos inmediata, de lo jurdico con lo moral, tanto en la gnesis, como en los fines, as
como -consecuencia de dicha etizacin- en una subjetivacin del contenido de lo delicti-
vo; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 56; con tal proceder, expone Swn
SNcxez, se,lustifica la ingerencia del Derecho penal en la esfera interna (en la estructura
de valores) del individuo, tratando de sustituir el orden de valores preexistente en ella por
uno conforme a los valores que se plasman en el Ordenamiento jurdico; Aproximacin al
Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 302; en resumen, como explica Polaino Navarrete,
ha de desestimarse la nocin absoluta de bien jurdico como mnimo tico, no slo por
la imprecisin, amplitud y ambigedad de que la misma adolece, sino adems porque no
cabe desconocer que los objeto de tutela de determinadas descripciones tpicas nada tie-
nen que ver con tal lmite internc de la conducta personal, ya que el propio Ordenamiento
iurdico tiene que operar con criterios valorativos propios; Derecho Penal. Modernas ba-
ses Dogmticas, cit., p. 237.
294 DpngcHo pENAL - Pnre cENERAL: Totvto I

que se trata de una creacin de ste, de un producto del Derecho Positivooae. De

ah que construya un doble de valoracin, una antijuridicidad formal y una an-
tijuridicidad material, por ello slo la primera encontraba un sostn dogmtico,
mientras que la segunda era una definicin estrictamente de poltica criminal650.
En otras palabras dicho, la ruptura de la ciencia del Derecho penal, desde
su consideracin sistemtica con los cometidos que ha de seguirse para preve-
nir y combatir la delincuencia.
De todos modos vale destacar, pretendi dotar al bien jurdico de un con-
tenido "social", lo cual parte de una premisa en si correcta. En este marco Vott
Lrszr aspiraba a construir un sistema penal y un razonamiento dogmtico cuyo
contenido estuviera determinado, por la realidad social, que le serva de base
y para ello propugnaba dos caminos claves: el bien jurdico y las causas de
justificacin651.

En la Poltica criminal, escribe Roxlt, incluye los mtodos adecuados,

en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misin
del Derecho penal; mientras que al Derecho penal, en el sentido jurdico de la
palabra, debe corresponder la funcin liberal dei Estado de Derecho, asegurar
la igualdad en la aplicacin del Derecho y la libertad individualfrente al ataque
del "Leviatn", del Estado6s2. Con ello el divorcio de los principios liberales que
han de llenar de contenido los planos dogmticos de la teora del delito con
las tareas sociales del Estado. Como expone de forma correcta Serrano-Pie-
decasas, el concepto de bien jurdico tiene que ir necesariamente a la realidad
social653, en el sentido de englobar conductas que por su revelante "daosidad
social", deben ser criminalizadas, pero con ello, no nos propone criterios exac-
tos de definicin, que pueden arribar a esferas de intervencin punitiva que no
se condigan con los principios de ultima ratio y de mnima intervencin. Voru
Lrszr, seala Mrn Purc, no dot de concreto contenido al concepto de "inters
de la vida" -o "condicin de la vida" o "inters jurdicamente protegido"-, de
modo que qued sin una precisa respuesta la pregunta de que intereses me-
recen ser protegidos o, al menos, que criterio debe decidir la necesidad de su
proteccin654.

649 Gnncn Pnelos oe Moua, A.', Derecho Penal - lntroduccin, cit., p. 370.
650 As, Ar-ccen Gurno, R; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 29.
651 BeRouco Grvrez oe r-e Tonnr, l.', Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 49.
652 Roxrrl, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p.32.
653 SeRRno-Pleoecnss FeRlr.oez, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho
Penal, ci|.,p.41.
654 Mra Purc, S.: lntroduccin a /as bases del Derecho Penal, cit., ps. 113-114.
 Cepirulo VII: TEonie cENERAL DEr- DELrro 295

Aparecen, luego, las posturas sociolgico-funcionalistas, cuyo principal

aporte, es el reemplazo de la "daosidad", por el concepto de bien jurdico; (...)
aprecian la necesidad de entender los bienes juridicos en su dimensin social,
como condiciones necesarias para la conservacin de un orden socia1655.
De recibo, habr que sealar que la generalidad de estas teoras no par-
ten del individuo perse, sino desde las necesidades del sistema social, en cuan-
to engranaje que hay que tutelar en aras de la funcionalidad del sistema. A juicio
de este autor, escribe Sennno-PreoecnsRs, la experiencia habra demostrado
la inoperancia limitadora del concepto de bien jurdico, motivo por el cual este
ltimo debera ser sustituido por el dogma de la "daosidad social".
As las cosas, tan slo el comportamiento que fuera disfuncional a la co-
lectividad, todo aquel fenmeno social que impida o dificulte que el sistema
socialde la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia sera
susceptible de ser prohibido coactivamente mediante la amenaza de la pena656.
Mediando la inclusin del concepto de lo "funcional", se cae en el eminente pe-
ligro, de que las necesites "funcionales" del sistema puedan prevalecer ante los
derechos y libertades fundamentales de los individuos, legitimando esferas de
intervencin que va ms all de lo realmente y necesario para su real preser-
vacin, si hemos de considerar que dicha "funcionalidad", ha de dirigirse desde
una visin "personalista" y no "transpersonalista". Los peligros que ello conlleva
son conocidos, opina Alccer Guirao, funcionalizacin de garantas individuales
en aras de todo social y, lo que no es ms que una consecuencia de los anterior,
subjetivacin y anticipacin de los mrgenes de lo punible, ya que los valores
morales se'lesionarn' ya con actitudes morales657.
Si hemos sostenido, que la funcin del contenido material del concepto de
bien jurdico, ha de actuar como lmite al ius puniendi, dicho principio no puede
ser reemplazado por otro658, que en definitiva no ofrece criterios delimitadores
de la violencia penal, pues al revs las necesidades funcionales, cuando por
ejemplo, se advierta una amenaza delorden pblico, legitimarn mayores crimi-
nalizaciones, anticipaciones significativas del aparato punitivo del Estado, pro-

655 Or rzorn Nocles, 1., El delito de Cohechc, cit., p. 49.

656 Sennro-Prroecess FenNroez, J.R.; Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho
Penal, crl., p.43.
ArccenGurno, R.; Lesindebien jurdicoolesindedeber?, cit., p 130; Asf, Sl-vnSN-
cnez, J.M,, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 269; aunque para Mrn
Putc, a la hora de concretar el contenido de tal proteccin, la funcin social del derecho,
como condicin de la vida social de los individuos, lleva a referirla no a valores morales,
no susceptibles de imposicin coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas sociales;
lntroduccin a /as ases del Derecho Penal, cil., p 119.
As, Mrn Purc, S.; lntroduccin a /as bases del Derecho penal, cil., p. 121.
296 Dpncuo pENAL - Penra cENERAL: Tovo I

piciando que los bienes jurdicos fundamentales queden vacos en su contenido

esencial, lo cual es incompatible con el orden de valores que ha de seguir la
poltica criminal en el contexto de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Como ha destacado Roxrr, si se convierten en norte de la legislacin penal las
condiciones de existencia del sistema social, se abandona palmariamente eleje
liberal de la teora del bien jurdico y su procedencia del individuo65s.
En resumidas cuentas, una posicin como la reseada cae en inevitables
campos de deslegitimacin, pues la mayor seguridad pblica que habra de
alcanzar el uso indiscriminado del ius puniendiestatal, habra de desencadenar
paradojalmente, en la inseguridad del ciudadano, de que su libertad individual
se vea continuamente afectada cuando se haya de proteger los fines sistmicos
del Estado.
Con seguridad, seguir esta propuesta terica a toda consecuencia, im-
porta abrir amplios mrgenes de discrecionalidad por parte del legislador, al
momento de definir la conducta incriminada, en el sentido de que el norte de la
poltica normativa del Derecho penal, puede ser utilizada con fines estrictamen-
te polticos, que tienden a la represin, y a la arbitrariedad del aparato pblico660,
de tendencias anti-democrticas, propios de algunos regmenes Latinoamerica-
nos supuestamente "democrticos". Es por ello, que la poltica penal del Estado,
debe tener lmites estrictamente marcados y, stos son los principios rectores
del Derecho penalen un orden democrtico de derecho, como son: de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, de ultima ratio, de subsidiariedad, de cuipabili-
dad y de proporcionalidad, principalmente, cuyas races liberales se relacionan
directamente con el individuo; el bien jurdico, por tantc, en cuanto a su conteni-
do material debe construirse con referencia a la persona humana661, desde una
perspectiva: personal y social alavez.
En cuanto a la crtica de las posiciones "funcionalistas", CRneoell MRreu,
seala que las teoras sistmicas aplicadas al Derecho penal, o bien tan slo
suponen una trasmutacin terminolgica -lo que sucede cuando se parte de un
sistema democrtico y se dan por supuestos los principios que de l emanan-, o
son explicaciones profundamente reaccionarias, en la medida en que no se per-
miten el cuestionamiento de los valores ni, por supuesto, del sistema mismo662.

659 Citado por SeRRnruo-PreoEcADAS, J. R.', Conocimiento cientfico y fundamentos det Derecho
Penal, cit., p. 42.
660 As, Ourzorn NocnlEs, l,', El delito de Cohecho, cit., p. 50.
661 As, Srrve Scnez, J. M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 270; Ben-
ouco Guez oe ln ToRne, l.', Reflexiones sobre la problemtica del bien jurldico, cit., p. 52.
662 CRsol,eLL Mreu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p. 35.
 Cnpirulo VII: Tgona cENERAL DEr. DELrro 297

No negamos rayadamente, un concepto "funcional" del bien jurdico, pero

su contenido debe estar ligado a las necesidades del individuo, conforme a su
propia autorrealizacin personal y a posibilitar que ste pueda participar en las
actividades que el Estado esta obligados a cautelaruu3; (...) determinados obje-
tos se convierten en bienes jurdicos, por tanto, en la medida que estn dotados
de un contenido de valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad66a.
Mediante esta frmula legitimamos la intervencin del Derecho penal no slo en
la circularidad atomista del individuo (bienes jurdicos personales), sino tambin
aquellos que se refieren a su vida social, nos referimos a los bienes jurdicos su-
praindividuales. Una concepcin poltico-criminal, dotada de intencin limitado-
ra, del bien jurdico tiene que arrancar del principio que slo puede considerarse
"bien jurdico", como objeto merecedor de proteccin jurdica-penal, aquello que
sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la sociedad665.

b. La teora Constitucionalista del bien jurdico

La Ley Fundamental en un Estado Republicano, simboliza todo un rosa-

rio de intereses de la sociedad, en cuanto al reconocimiento de las libertades
fundamentales y de los derechos subjetivos que requieren de amparo constitu-
cional, por otro lado define el modelo jurdico-estatal, conforme al principio de
separacin de poderes, configurando la lnstitucionalidad democrtica del Per.
El legislador en la Carta Poltica, ha consagrado los valores ms impor-
tantes de la persona humana, adquiriendo la categora de "derechos fundamen-
tales", donde ia persona humana y el respeto por su dignidad, constituyen los
valores supremos del Estado y de la sociedad, tal como desprende del artculo
1o de la cPE; mientras que en el artculo 20 se han glosado los derechos funda-
mentales, desde una consideracin eminentemente <personalista>.
La relacin de la Ley Fundamental con el Derecho penal es en realidad
muy estrecha, pues la CPE, contiene en su texto normativo, los principios fun-
damentales que ha de guiar el diseo de la poltica criminal del Estado, slo
en cuanto parmetro de gua. El desarrollo real de la poltica criminal, ha de
plasmarse en la sancin de codificaciones sobre la materia, que deben ser con-
gruentes y compatibles con los valores que tutela la Constitucin, sancionados
de conformidad con el principio de reserva de Ley. Debe el legislador ceirse
estrictamente a los valores fundamentales de la persona humana, en la cons-
truccin de los benes jurdicos de relevancia penal?

663 Vide, en referencia, Olnrzoln Noceres, l.; El delito de Cohecho, cit., p. 51.
664 Srrvn Scnez, J.M., Aproxinracin al Derecho Penal Contemporneo, cil., p.271.
665 Mrn Purc, s.', lntroduccin a /as bases del Derecho Penat, cit., p. 116; As, BeRouco Gez
oe rn TonRe, l.; Reflexiones sobre al problemtica del bien jurdico, cit., p. 51
,
298 Dgnscuo pENAL - Pnrp cENERAL: Tot*o I

Partidarios de esta posicin, son Berdugo en Espaa y Bricola en ltalia;

para el primero de los mencionados a la hora de determinar cules son los in-
tereses importantes para el mantenimiento de un sistema socialdeben tomarse
como referencia el texto de la Constitucin en la lnea apuntada por Bricola666.
Segn Bricola, el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en una lesin
significativa de valor constitucionalmente relevante, entendiendo por relevancia
constitucional de un bien "la asuncin del mismo entre los valores explcita o
implcitamente garantizados por la Carta ConstitucionalD66T. La coherencia cons-
titucional exigira, desde tal punto de vista, que la limitacin de la libertad me-
diante el derecho penal slo se justificara por la proteccin de otros valores de
relevancia constitucional66E.
En definitiva, la Constitucin se erige como la fuente fundamental de todo
el ordenamiento jurdico, en cuanto a la concrecin de la poltica jurdica que
debe ser congruente con los valores que se recogen en el texto ius-fundamental
y, en el caso del Derecho penal, debe existir una estrecha relacin, a fin de fijar
la materia de incriminacin. La vida, el cuerpo, la salud, la libertad, el honor, la
libertad de expresin, resultan de una expresin de primer orden, referidos a
los derechos subjetivos que lo son inherentes a la persona humana, adquirien-
do tutela penal, desde una perspectiva garantizadora del individuo. Son bienes
jurdicos que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y polticos,
cuyo reconocimiento normativo de orden constitucional es producto de la filo-
sofa liberal del Estado de Derecho66e. Como pone de relieve CRnaolrll MRTEU,
su entender, slo los bienes juridicos con relevancia constitucional pueden ser
objetos de tutela pena1670.
La exigencia de una consagracin constitucional, directa o indirecta, de
los bienes penalmente protegibles (...) parece, pues, plenamente justificada, en
la medida que pone en relieve que una intervencin tan intensa sobre el indivi-
duo como la pena slo puede justificarse en caso de afectacin de un elemento
esencial de la vida en comn, alque ha alcanzado el consenso plasmado en la
Constitucin671.

666 Benouco Gnez oe L Tonne, 1., Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico, cit., p. 54.
667 Citado por Gancie Pneros oe Moun, A.; Derecho Penal - lntroduccin, cit., p. 371.
668 Gencn Anru, M., Constitucin y Derecho Penal, veinte aos crespus, cit., p. 288.
669 Pe Cnenene Fnevne, A R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 52.
670 principiosconstitucionales, cit., ps. 215-
CeRaorelL Meeu, J.C.; Derecho penal: concepto y
216; Zucrorn Esprun, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parle General, cit., p. 48.
671 Srlv SrucHez, J. M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 274; En la
concepcin que propone Vives Antn, el bien jurdico concreto se conforma, no slo a
partir de los tipos penales, sino tambin de la Constituon y, especficamente, del conte-
 Cnpirulo VII: Tgonir GENERAL DEL DELrro 299

Bienes jurdicos que no slo han de mirarse desde una consideracin

estrictamente personalista, en lo que respecta al ser humano como portador
de derechos, sino tambin incidiendo en una perspectiva social, de aquellos
intereses jurdicos que hacen posible que el individuo pueda integrarse con sus
congneres, aquellos que pertenecen a todos los ciudadanos, pues permiten
una adecuada convivencia social, nos referimos a los bienes jurdicos suprain-
dividuales (el medio ambiente6T2).
Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto debe precisarse lo siguiente: si
lo que tutela el Derecho penal, son bienes jurdicos esenciales para el indivi-
duo y la comunidad, dicha proteccin debe ser realmente necesaria, cuando
se revelan una conducta especialmente desvalorada (injusto penal), pues no
olvidemos, que la actuacin punitiva supone la afectacin de un bien jurdico
fundamental del individuo, esto es, la libertad personal. Posicin que se con-
dice con los principios de subsidiariedad y de ltima ratio, por tanto, como
hemos subrayado hasta el cansancio, el contenido material bien jurdico debe
constituirse en lmite, en freno del poder punitivo, precisamente para tutelar
esa libertad.
Por tanto, si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamenta-
les, no por ello, todos los que se encuentran glosados en sus preceptos norma-
tivos, por si, merecen tutela penal. Un ejemplo claro, el principio de igualdad
constitucional es un criterio rector en un orden democrtico de derecho, que
permite eitrato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y, las
instituciones pblicos. Empero, a partir de dicho concepto no se puede convali-
dar la inoiminacin de conductas, que si bien pueden atentar contra dicho prin-
cipio, no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado, que se exige para
la penalizacin de un comportamiento socialmente negativo, como ha sucedido
en el caso del derecho positivo vigente, con la inclusin del tipo penal de discri-
minacin, que se encuentra contemplado en el artculo 3230 del CP, incorporado
por la Ley No 27270 del 29 de mayo del 2000673, de este modo pondramos en

nido de los derechos fundamentales, desde los que se decide hasta que punto y en qu
sentido una determinada prohibicin penal resulta constitucionalmente legtima; Sisfema
democrtico y concepciones del bien jurdico:..., cit., p. 46.
672 La legitimidad de la intervencin punitiva del medio ambientes es indiscutible, cuando
se parte de una posicirt personalista, la ubicacin del individuo con respecto al sistema
ecolgico, de poder desarrollarse en un ambiente adecuadamente equilibrado, mediando
la preservacin de la reas verdes y forestales; (...) no se trata ya nicamente del asegu-
ramiento de la calidad de vida, sino que ms bien esta en juego entretanto la existencia
biolgica del ser humano y su medio ambiente, proclama Eser; La Evolucin del derecho
penal alemn en las ltimasdcadasdel siglo XX. En: Homena,je al Dr. Marino Barbero
Santos - ln memorian, Vol. l, cit., p. 268.
Luego modificado por la Ley No 28867 del 09 de agosto del 2006; Vide, ms al respecto,
300 Dgnscuo pENAL - PnnrE GENERAL: Tovo I

grave riesgo la tutela de las libertades fundamentales; (...) la tensin implcita

en la intervencin punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad
-para proteger -junto a los valores restantes-, esa misma libertadoTa'
No negamos de ningn modo con ello, la estrecha relacin que debe exis-
tir entre el Derecho penal y la Constitucin Poltica, en el marco de la teora del
bien jurdico protegido, mas no es suficiente para determinar la legitimidad de
la intervencin punitiva; como apunta ZuoRt-oln EsetNAR, no ofrece las garantas
de seguridad necesarias como para erigirse en un instrumento exclusivo para
la seleccin y jerarquizacin de los valores que el Derecho Penal esta llamado
a proteger, su valor orientativo respecto de ambas cuestiones para estar fuera
de discusin675. Parte de una premisa correcta, pero necesita de una mayor
concrecin limitadora, para construir un criterio material que sirva de gua al le-
gislador en la poltica criminal, en sujecin a los principios de un Derecho penal
democrtico676.
As, Gnncn-Pnelos Dr Mor-run, al sostener que no es correcto confundir
los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin, con los bienes
jurdicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitucin,
slo algunos de ellos -y exclusivamente respecto a cierta clase de ataques- se
convierten en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal677.
En palabras de Gnez Leez,la tarea estatal y legislativa en procura de
determinar un sistema de dercho punitivo, implica necesariamente un desarro-
llo ajustado de la preceptiva constitucional la cual necesariamente tiene un po-
der configurador, que implica el reconocimiento y aplicacin de unos principios
de democracia, pluralismo, humanismo, rehabilitacin y sentido social, justifica
materialy preservacin de los derechos humanos678.
Sentada la consagracin constitucional, seala Stvn SrucuEz, es preciso,
pues, proseguir en la labor de concrecin de las caractersticas de los objetos
penalmente protegibles, para lo cual ser preciso tener presentes los principios
poltico-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio del ius pu-
niendidel Estado6Ts.

mi obra: Derecho Penal. Delitos contra la Libertad e lntangibilidad Sexual, lDEtvlSA, Lima,
2007.
674 Genci AnH, M.; Consfitucin y Derecho Penal, veinte aos despus. En: Homenaie al Dr.
Marino Barbero Santos - ln memorian, Vol. I, cit., p. 287
675 ZucaronEsplNnR, J.M.;FundamentosdeDerechoPenal.ParteGeneral, cit.,p.48.
676 As, Olntzol Nocles, 1., El delito de Cohecho, cit., p. 55.
677 Gnncn-PasLos Dr MouN, A.; Derecho Penal - lntroduccin, cit.' p. 371.
678 Grrez Lpez, J.O., Fundamento antropolgico y poltico de la teora del delito, cit., p. 127.
679 S|tv SNcHez, J.M: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cil ' p.275
 C.pirulo VII: Tnonn cENERAL DEL DELtro 301

Al margen de lo que se vaya decir, ms adelante, considero que el bien

jurdico debe gozar de todos modos un respaldo constitucionaloso, sea directo
y/o indirecto, lo cual resulta correcto como premisa fundamentadora, pero la ul-
terior concrecin debe determinarse conforme a criterios de necesidad y de me-
recimiento de pena, pues no basta que el inters jurdico tenga reconocimiento
"constitucional'681, sino que debe agregarse algo ms: debe tratar de un injusto
penal cualificado, una lesividad social lo suficientemente significativa (disvalor
de la accin y disvalor del resultado), para que se requiera la intervencin del
derecho punitivo, de este modo limitado su ejercicio y, no ponemos en riesgo las
libertades fundamentales.
Por otro lado, al momento de sistematizar el contenido del bien jurdico,
no podemos construir un sola definicin de cada uno de ellos, pues aquellos no
resulta posible, en tanto cada inters puede revelar una cierta determinacin, lo
que no es tanto as en otros. Hoy en da, la poltica criminal del tercer milenio,
trae a colacin bienes jurdicos "difusos", que por su abstraccin, hace difcil
la identificacin de la materia de proteccin, pero que por su vinculacin con
bienes jurdicos personales, conlleva su legitimacin. Los bienes jurdicos son
tan diversos que no pueden constituir un gnero integrado por realidades que
tienen un gnero en comn: a lo sumo, cabr hablar de "una familia" cuyos dife-
rentes integrantes estn enlazados, no por algo que tengan en comn, sino por
una suerte de parentescoos2. Como este mismo autor, plantea lo nico conrn
de los bienes jurdicos, es su contrariedad al Derecho683, es decir, su "antinor-
matividad".
Sintetizando lo dicho cabe afirmar lo siguiente: la Ley Fundamental cons-
tituye un fuente esencial, de imprescindible remisin para el legislador al mo-
mento de concretizar su labor penalizadora y despenalizadora, de acuerdo a los
cometidos poltico criminales, pues sta comprende en su seno, los valores pri-
mordiales de toda sociedad democrtica de derecho; sin embargo, la remisin
constitucional no puede ser suficiente, pues es de verse que la intervencin del
Derecho penal tiene ciertos lmites y, entre stos de vital importancia una dao-
sidad social "significativa", que da cabida al principio de ofensividad.
Dicho en otras palabras: la necesidad y el merecimiento de pena ha de
colegirse con un compoftamiento que en realidad revele una aptitud de lesin
y/o aptitud de afectacin de un bien jurdico de trascendencia sociel, de que se

680 As, Qurlreno OuvnEs, G.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 66, Gncin An, M.;
Constitucin y Derecho Penal, veinte aos despus, cit., ps. 288-289.
681 As, CnneoNeu Mreu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., p.
217.

682 VrvEs ArN, T.S.; Sisfema democrtico y concepciones del bien jurdico:..., c.il., p. 44.
683 Vrves Aurru, T.S.; Slstema democrtico y concepciones del bien jurdico:..., cil., p. 47.
302 DeREcno pENAL - P.nrp cENERAL: Tovo I

constituya en un injusto penal cualificado; de todos modos debe subrayarse que

no es nelesario que el bien jurdico se encuentre contemplado en un precepto
constitucional, bastando para etlo su vinculacin directa con un inters iurdico
que si goza de tutela constitucionat. Los delitos informticoso8a as como el trfi-
co ilcito de personas6E5 son un claro ejemplo de lo dicho, el primero relacionado
con el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, mientras que
el segundo, con la integridad y dignidad humana.
Se trata, entonces, de una naturaleza funcional del bien jurdico, donde la
necesidad de tutela tiene que ver con la procura de la autorrealizacin personal
as como con la visin social del bien jurdico, de posibilitar que el individuo
pueda interrelacionarse con sus pares, de participar en las actividades socio-
econmico-culturales que debe promocionar un Estado Socialy Democrtico de
Derecho, de ah la legitimidad de la construccin de los bienes jurdicos
(supra-
individuales>, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto.

Bienes jurdicos, anota Mln Pulc, son las condiciones necesarias, segn
la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas socia-
les686; empero, para que la definicin de la conducta tpica no desborde el um-
bral de legitimidad, dicho funcionamiento no se puede fijar desde una prepon-
derancia sistmica-funcional, reduciendo el ejercicio individual de los derechos
fundamentales a un hacer organicistaosT, sino todo lo contrario, desde una visin
personalista6ss, de esta forma cautelamos que el derecho punitivo no se convier-
te en un arma de opresin de las libertades fundamentales, propiciando descar-
gas penales desproporcionadas, superponiendo los fines polticos del Estado,
iobre los estrictamente personales. Mediando dicho trazado de concrecin ma-
terial, permitimos y aseguramos a la vez, que el bien jurdico no pierda su fun-
cin "limitadora" y, a su vez la tutela por parte del ius puniendide las libertades
fundamentales del individuo.

Tipificadoenel CaptuloXdel TtuloVdel CP, artculos207-A,207-8y207-C, incorporado

por la Ley No 27309 del 17 de julio del 2000.
Contenido en el artculo 303-A del CP, incorporado por la Ley No 27202 del 1 5 de noviem-
bre de 1999.
686 Mrn Purc, S.: tntroduccin a /as bases del Derecho Penal, cil., p. 123'
687 HABERLE, P.', La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional cit.' p. 39
688 As, HaenLe, cuando sostiene que una concepcin "funcionai" de los derechos fundamen-
tales no puede desarrollarse en menoscabo de su significado de tutela del individuo. Los
derechos fundamentales no estn garantizados slo para alcanzar un "resultado global"
(Gesamterfolg), sino que tambin estn garantizados en determinados sectores de la vida
para permitir el pleno desarrollo de la personalidad individual, La Libertad Fundamental
en el Estado Constitucional cit., p. 39.
 C.prulo VII: TEonn cENERAL DEL DELITo 303

Si se reconoce, parafraseando a HAaeRLe, que el Derecho penal realiza

y tutela el ejercicio de los derechos fundamentales en sus propias finalidades
intrnsecas, entonces ello va en beneficio de su legitimidadoss.
Recapitulando, diremos que el concepto de bien jurdico debe determi-
narse conforme a una perspectiva hermenutica y teleolgica, a partir de una
visin constructiva y dinmica de la sociedad, que implica tutelar todos aque-
llos valores que son necesarios para el desarrollo personal del ciudadano y del
colectivo sostenido en una integracin plenamente comunicativa, aparecen as
protecciones concretas sobre intereses socialmente legtimos, que el Estado
se encuentra obligado a proteger -tanto desde el sistema jurdico-estatal como
del sistema socio-estatal, sistemas que se comprenden en la imagen ideal del
Estado Socialy Democrtico de Derecho.
Bienes jurdicos entonces, pueden ser definidos en palabras de KtruouAu-
sen a la luz de la autonoma comunicativa y, en concreto, como ciertas cualida-
des de personas, cosas o instituciones que aseguran en todo caso hacen po-
sible la participacin libre e igual en la comprensin comunicativa normativa6s0.
En otras palabras dicho: bienes jurdicos son todos aquellos valores que
son rndispensables para asegurar una participacin libre del ciudadano en los
procesos de integracin social, que permite ellibre desanollo a su personalidad
y que facilita su actividad social en una sociedad democrtica; bien enfonces es
todo valor que permite que el hombre sea libre en su configuracin de vida en
sociedad, y donde la norma funge de puente comunicativo entre el Estado y los
ciudadanos, como un instrumento que viabiliza la tarea preventiva del Derecho
Penal, pero, no como mecanismo de estabilizacin socio-cognitiva a expensas
de /os derechos fundamentales.
Todo el sistema jurdico-estatal debe garantizar la dignidad de la persona
humana (art. 1o de la Ley Fundamental), la totalidad de la Constitucin del Es-
tado y de la actividad del Estado ha de configurarse y aplicarse desde ste su
sentido ltimo y supremo objetivoGsl.
En palabras de HonrrnzenL MnLAnEE, el bien jurdico es una sntesis nor-
mativa, resultado de la contradiccin que se genera en una sociedad democr-
tica entre el derecho penal como expresin ms pura de coercin y la negacin

689 HAeeRLe, P., La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional cit., p. 45.

690 KronAuseR, U.: La Fidelidad al Derecho como Categora de la Culpabilidad. cil., p.212.
691 Ztpr,H.: lntroduccin a la Poltica Criminal (Kriminalpolitik. Eine Einfhrung in die Grun-
dlagen). Traduccin de Miguel lzquierdo Macas-Picavea, de la edicin espaola Edersa,
1979, cit., p. 30.
304 Dnnncrro pENAL - P,RIE, cENERAL: Tovo I

de dicha coercin con el reconocimiento jurdico de los derechos y libertades de

los individuos6e2.
Conforme lo anotado, la legitimidad de la coercin penal estatal se sus-
tenta en un foco de lesividad social material que se plasma en la concreta obs-
truccin de la participacin socialdel individuo, entonces, su intervencin si bien
implica un mbito de injerencia en los bienes del ciudadano, no es menos cierto
que su necesidad se fundamenta finalmente en la funcionalidad que de esta
intervencin surja en la tutela de los derechos y libertades individuales. Por lo
tanto, la ideologa del bien jurdico adquiere legitimidad, cuando materialmente
se identifica el bien objeto de proteccin, a partir de una necesidad social e in-
dividual pues la trascendencia de esta construccin terica se sostiene no slo
desde una perspectiva jurdico-estatal, sino sobre todo desde el plano de una
poltica social, de conformidad con el modelo de Estado que plasma nuestra
Constitucin Poltica.
En sntesis, el Estado democrtico debe orientar su poltica penal hacia
la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, pero de bienes jurdicos entendidos
materialmente en cuanto expresan lo realmente protegido por una norma penal,
esto es, sntesis normativa de relaciones sociales concretas en una sociedad
democrtica6s3.

4.6. Derecho Penal delActo

La pena presupone la comisin de un injusto penal por parte de un sujeto

penalmente responsable, quiere decir en otros trminos, que la sancin punitiva
est condicionada a la comisin u omisin de una conclucta prohibida o manda-
da por el orden jurdico-penal.
Constituye una principal garanta de los ciudadanos, que slo puedan
responder penalmente por conductas disvaliosas que lesionan o ponen en peli-
gro bienes jurdicos penalmente protegidos. Tiempo atrs se propugnaba en la
criminologa positivista, que la etiologa del crimen habra que buscarla no en el
crimen perse, sino en la persona del delincuente.
Dicho lo anterior, se estableci toda una tipologa de delincuentes, cuya
adscripcin variaba en consonancia con una serie de factores, antropolgicos,
culturales, sociolgicos, etc. Escuela representada por Fennr y luego por Voru Lrszr.
El positivismo criminolgico lleno de adscripciones caracterolgicas y an-
tropolgicas al Derecho penal, con la consiguiente prdida de cientificidad sobre
su centro de gravitacin, esto es, el lnjusto penal. Es evidente que bajo tales

692 HonMzsnL Melene, H., Poltica Penal en el Estado Democrtico, cit., p. 167
693 HoRunzal Mlnne, H., Poltica Penal en el Estado Democrtico, cit., p. 169
 Capirulo VII: Tsonia cENERAL DEL DELITo 305

condiciones la culpabilidad no podra constituir ninguna limitacin del poder pe-

nal del Estado, porque si la legitimidad de la pena dependiera bsicamente de
las necesidades de la defensa social frente al autor determinado, y el carcter
asocial de ste daba contenido a la culpabilidad, la gravedad de esta culpabili-
dad y las necesidades de defensa social, preventivo-especiales, sern prctica-
mente coi ncidentes6sa.
Una de las mayores conquistas del Derecho Penal liberal fue despojarse
de concepciones etiolgicas y de estereotipos o etiquetas de criminal. El prin-
cipio de legalidad, principal bastin de esta renovacin ius-filosfica, exige que
slo puede imponerse una pena cuando el autor ha realizado un comportamien-
to susceptible de adecuarse en una ley penal- nullum crimen sine lege praevia.
La pena presupone entonces una conducta humana -libre y responsable-
que por el grado de ofensividad es susceptible de un reproche personal a la
persona de su autor y del partcipe.
El Derecho penal moderno que se construy bajo los postulados de la
llustracin, tiene al acto como principal lmite del ius puniendiestatal, el principio
del hecho impide que la forma de ser del autor pueda ser tomada en conside-
racin como presupuesto del <delito> o de las <circunstancias> que comportan
una agravacin de la pena; slo lo que la persona haga puede tener relevancia
jurdica a los efectos indicados (<Derecho Penaldel hecho>)6e5.
El Derecho penaldelhecho se entiende una regulacin legal, en virtud de
la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente (o a
lo sumo a varias acciones de este tipo) y la sancin representa slo la respuesta
al hecho individualy no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros
que en elfuturo se esperan Cel mismo6e6.
En otras palabras dicho: el derecho penal es de acto y las normas penales
se dirigen a la conducta social del hombre, no es un derecho penal de autor -as
se conciba en su ms extrema formulacin: el llamado derecho penal de senti-
miento, para el cual lo fundamental es la peligrosidad del agente o la manifes-
tacin de una determinada personalidad criminalosT. Slo puede reprimirse por
un hecho que se exterioriza materialmente en la realidad lesionando o poniendo
en peligro bienes jurdicos. No es concebible que un orden democrtico de de-

694 p. 143.
Beccr-upo, E.; La Jerarqua Constitucional del Principio de Culpabilidad... cit.,
695 ZucnLor EsernaR, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. cit., ps. 278-279.
696 Roxrn, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Fundamentos. La Estructura de la Teora
del Delito. cit., p. 176.
697 Versouez Vrlsouez, F.: Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis S.A., Santa Fe de
Bogot, 1987, cit., p. 271.
306 DEn,cHo pENAL - Pnnrg cENERAL: Tot'o I

recho, las ideas (cogitationes poenam nemo patitur), actitudes, sentimientos o

meras manifestaciones conductivas sean susceptibles de punicin.
No se puede castigar en base a un Ser, sino por una valoracin jurdica
determinada por una manifestacin de comportamiento expresada en trminos
de ofensividad.
Un <Derecho penal del acto>, supone necesariamente una culpabilidad
delacto, en base a una correspondencia que se colige de un pensamiento siste-
mtico axiolgico y racional, que considera al hombre desde una consideracin
social y ontolgica.
<Disvalor del acto> y <disvalor del resultado>, importan dos componentes
que revisten de contenido material al lnjusto penal, presupuesto esencial para
que el Estado pueda reprimir con una pena a la persona del infractor. Dicho en
otros trminos: el contenido del injusto en su doble vertiente se constituye en la
base material del sistema de punicin, en cuanto el Estado slo puede ingresar
a la esfera de libertad del individuo, cuando ste ltimo ha realizado un compor-
tamiento que vulnera las bases mnimas de convivencia social'
En consecuencia, la pena presupone la comisin de un injusto penal que
pueda ser atribuido a un autor penalmente responsable. Capacidad de respon-
sabilidad penal es el reproche que recae sobre quien no se motiv de acuerdo
al directivo de conducta.
Ahora bien, no podemos confundir la base material de la sancin puniti-
va, con los criterios que guan aljuzgador en el momento de la determinacin
judicial de la pena.
En el marco de la determinacin judicial de la pena, se distinguen dos
modelos, uno que se orienta a una culpabilidad del acto, donde prima nica-
mente los datos del hecho en correspondencia con el tipo legal, y, un modelo
dirigido a la personalidad del autor. En el primero de ellos, concretamente, el
juicio de culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena debe ex-
cluir como objeto del mismo las referencias a la conducta anterior del hecho
(sobre todo las penaS sufridas), a la peligrosidaC, al carcter del autor, as
como a la conducta posterior al hecho (que slo puede compensar la culpabi-
lidad del momento de la ejecucin del delito)6s8. En efecto, en este sistema los
elementos que priman en eljuicio de valoracin son los referidos al grado del
injusto, a la relevancia del bien jurdico, a los deberes jurdicos infringidos, a
la energa criminal del autor y otros datos que se comprenden en un reproche
de culpabilidad del acto.

698 Becrcupo, E.', El Principio de Cutpabilidad, Reincidencia y Dilaciones lndebidas del Pro-
ceso. En: Principios Constitucionales de Derecho Penal, cit., ps 162-163.
 Cnprulo VII: TEonir cENERAL DEL DELrro 307

Ms no debemos cofundir elementos que se revelan de la personalidad

pura del autor, con aquellos caracteres que se manifiestan en la personalidad
del autor al momento de la perpetracin del delito. Si bien nuestro sistema
penal es un Derecho penal de la culpabilidad por el acto, aquello no quiere
decir que eljuzgador no pueda apreciar las diversas y variadas circunstancias
que podran rodear la comisin del hecho punible, las particularidades del au-
tor, su relacin con la vctima, su stafus social, su grado de socializacin y de
culturizacin, en suma, cmo ha sido su proceso participativo en los procesos
sociales. Por lo tanto, desde ya no podemos renunciar de ninguna forma a una
Culpabilidad que se impregne de un contenido ontolgico.
La referencia legal a la personalidad del agente, como escribe Fernando
Velsquez, debe entenderse como una manifestacn ms de la vigencia de
los principios de lesividad y culpabilidad, sobre todo este ltimo, conforme al
cual el juicio de exigibilidad es siempre de carcter personal, pues la pena
se impone a un ser humano y no a una roca o los dems seres vivientesoss;
quiere decir, en otras palabras que es inevitable que el Juzgador se remita a
efecto de determinar la pena justa y merecida, a las particularidades propias
del autor que revel en su obrar antijurdico, de conformidad con un criterio
orientado a la prevencin especial. Consideramos que estos elementos per-
sonales operan de forma complementaria, a fin de graduar una penalidad que
tenga como base la dignidad humana, y su posicin en la sociedad como sujeto
portador de derechos y de libertades.

4.7. Derecho Penal de Autor

Quien comete el injusto penal es un individuo, portador o no de culpa-
bilidad, de ah que el enfoque del Derecho penal, ha de centrarse en el acto;
empero, ello no fue siempre as, en tanto, los estudios de antao, se remitan al
ser delincuente, una visin <etiolgica> de la ciencia penal, enquistada sobre
posiciones biolgicas, antropolgicas y tnicas, pretendiendo identificar las cau-
sas del crimen, en las estructuras internas del agente infractor, desvinculndolo
de su esfera socialy de sus relaciones con el resto de individuos, condenndolo
al fatalismo del <determinismo>; al hombre habra de ser sancionado, por lo que
es y no por lo que hizo.
El <Derecho Penal de Autor>, se remonta y vincula esencialmente a la
<Criminologia Clsica>, ciencia que procuraba dar una explicacin causal del
delito como obra de un autor determinado. Se trata pues, de explicar el delito a
partir de una visin antropolgica o biolgica del autor, tomando como referen-
cia el contexto social en el cual ste desarrollaba su personalidad.

699 Vsr-souez VEIsouez, F.', Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 697-698
308 DsnEcHo pENAL - PeRrr cENERAL: Tot'.to I

Dicho lo anterior, el presupuesto de pena no era la comisin de un acto

antijurdico, sino la constatacin de que el autor presentaba signos o prognosis
de peligrosidad, de reincidencia o habitualidad. Es as que la pena y medidas de
seguridad se orientan a establecer el tratamiento penitenciario idneo para que
esta personalidad perversa no vuelva a cometer delitos. Aquello muestra una
coincidencia del Derecho penal orientado a la prevencin especial positiva con
el estudio de la criminologa, que centraba su foco de estudio en el delincuente,
como ser antisocialToo.
Una visin total de las Ciencias Penales fue propuesta por Vor.l Ltszr, la
que denomin <die gesamte Strafrechtswissenschaft> (ciencia total del Dere-
cho Penal). A partir del momento en que ambas ciencias delimitan su mbito
de aplicacin, pues a la Criminologa le ocupa estudiar las causas sociales del
delito, as corno las diversas reacciones que la sociedad tiene al delito y el
Derecho penal extrae estos datos sociales para que el legislador formule las
convenciones penales (criminalizacin primaria) para luego asumir una funcin
hermenutica y de interpretacin teleolgica de acuerdo con su funcin princi-
pal, que es la proteccin de bienes jurdicos y la prevencin general de delitos.
El Derecho penal de autor parte de una personalidad atvica, que res-
ponda a la prevencin especial en sus primigenias construcciones, fruto del
Positivismo Criminolgico (Frnnt, Vor.r Lrszr), donde el Derecho penal habra de
conducirse represivamente a fin de ejercer la defensa de la sociedacl ante los
sujetos <socialmente> peligrosos.
Por eso se dice que es un Derecho penal medicinal de medidas, pues la
reaccin jurdico-penal no se basa en la culpabilidad sino en estados peligrosos
basados en pronsticos meramente subjetivos. La pena deba servir para: a)
correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin b)
intimidacin del delincuente que no requiere correccin; e) inocuizacin del de-
lincuente que carece de capacidad de correccin7o1, en esta ltima clasificacin
comprendi Vou Lrszr a los delincuentes habituales, es decir, a todos aquellos
que han hecho deldelito un modus vivendi, cuya prosecucin delictiva se enfati-
za a partir de la repetibilidad de hechos delictuosos similares o anlogos.
Un Derecho penal de autor basado fundamentalmente en la personalidad
antisocialdel autor, reflejado en la carrera criminal. En razn de que aquelfactor

Fennr, propulsor de la Sociologa Criminal sostena que cuando se admite, como no puede
Ser de otra manera, que los fenmenos jurdicos no son sino fenmenos sociales, porque
derecho y sociedad son trrninos inseparables y equivalentes, se hace evidente de inme-
diato la artificialidad de aquella separacin entre una ciencia que estudia el delito como
fenmeno jurdico y otra que lo estudie corno fenmeno social. En: Bacrcnlupo, Principios.
cll., p. 42.
BncrcLupo, E.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera reimpresin, Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogot - Colombia, 1996, cit., ps. 14-15.
 Cnpirulo VII: TEonie cENERAL DEL DELtro 309

de la personalidad, que segn Vo Lrszr, deba tener importancia decisiva para

la naturaleza y medida de pena desde puntos de vista preventivo-especiales,
era la "intensidad de nimo delictivo'7o2; es decir, antisocial, del autor.
El nfasis en la prevencin especial como freno a la criminalidad, supuso
una acentuacin caracterolgica y descriptiva del autor, con la consiguiente pr-
dida del factor nuclear que legitima la reaccin punitiva.
La pena, parafraseando a Cenezo Mln, no tiene otro fin que la defensa so-
cial, es decir, fines preventivos, de prevencin generaly de prevencin especial,
pero los positivistas ponan el acento en esta ltima, pues al admitir la existencia
del delincuente nato no crean en la eficacia intimidante de la pena703. Toman-
do en cuenta las opiniones de Gnarnlo, Csnn LoNianoso y Erunrco FenRl, si la
pena constituye un medio de defensa social y se toma en cuenta la anormalidad
de quien delinque, el objeto del proceso ser el conocimiento y determinacin
de los factores antropolgicos del delito, precisando los caracteres orgnicos
y squicos del delincuente y la finalidad del mismo estar representada por la
defensa social a travs de la aplicacin de las penas7oa.
El hecho slo tiene una funcin sintomtica, y los tipos penales requieren
ser complementados por un tipo judicial de autor. El objeto de estudio se tras-
lada del delito al delincuente, concibindolo como un ser depravado, desviado,
necesitado de terapia, al cual la sociedad quiere aislarlo y donde la valoracin
se centra en la actitud del autor. Los tipos penales no deben ser descripciones
empricas (biolgicas o psicolgicas).
Su innegable cercana con el Socialnacionalismo en Alemania o con co-
rrientes autoritarias afines demuestran que instrumentalizaron el Derecho penal
con el nico fin de someter y sojuzgar a aquellos sectores que no eran partida-
rios del rgimen poltico imperante, en base a una relacin de dominio y de ple-
na subordinacin; a los juristas de la Escuela de Kiel, en el marco de un modelo
eticista y subjetivista del Derecho penal de la voluntad, imprimieron conceptos
como <disvalor de la actitud interna> o de <ofensas al sano sentimiento del
pueblo alemn>.
Se abrieron as los espacios de un Derecho penal maximalista e interven-
cionista de las esferas nicamente de dominio del ser humano. otro ejemplo
palmario lo encontramos en la actual codificacin espaola expresada en la
<Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social>.

702 SrRreuurRru, G.; Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 75; as, polnlruo NevnRRere,
Miguel: Derecho Penal. Modernas Eases Dogmticas, cit., p. 373.
703 Crnezo Ma, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 96.
704 LE. Onrtz, A., Teora del Delincuenfe. En: Universidad Abierta. http: universidadabierta.
edu.mx/Biblio/L/TeorDelinc-Leon.htm, cit., p. 1.
310 Dpnpcuo pENAL - PeRrn cENERAL: Totro I

Hoy en da no puede postularse en serio, un Derecho penal de autor,

donde el enfoque se base en la personalidad del autor y, no en el hecho -pe-
nalmente antijurdico-, de ser as, estaramos navegando por aguas oscuras
y tenebrosas, donde se esconde esa faz negativa del Estado, pretendiendo
ocultar su verdadera intencin, de ejercer una punicin ms intensa, en plena
desvinculacin del acto as como de la culpabilidad del autor, mediando frmu-
las tericas, como la Reincidencia y la Habitualidad, empleadas por regmenes
dictatoriales, que rien con las bases esenciales de un Estado Constitucional
de Derecho, conforme se desprende de la Exposicin de Motivos del CP de
1991. Lamentablemente, el proceder legislativo actual, nos conduce a estas
institucionales, manifestando la ruptura de la ciencia con la ley, eldivorcio de los
principios legitimantes con el derecho positivo vigente.

4.8. Delito
La acepcin de <delito)), como definicin jurdica, hemos de entenderlo
como una accin u omisin tpica y penalmente antijurdico, como el <injusto
penal>, categora dogmticas, compaginadora de elementos objetivos y subje-
tivos, incidiendo en un presupuesto fundamental de pena, que se identifica con
el principio de <lesiviciad>; a lo cual se aade el factor personal de atribucin
(imputacin jurdico-penal) a quien se le llama autor o partcipe (su7'efo infractor
de la norma).
Se entiende como un hecho (accin u omisin) penalmente antijurdico
y personalmente imputable; factores todos ellos, que han de acreditarse en el
decurso del Proceso Penal.
La <antijuridicidad penal>, supone la tipicidad penaly la ausencia de cau-
sas de justificacin, la lesividad de la conducta y la negacin de preceptos per-
misivos; y, la imputacin personal requiere que el hecho penalmente antijuridico
(injusto penal) sea imputable a una infraccin personal de la norma primaria a
un sujeto penalmente responsable.
En la categora del injusto penal se enjuicia la accin tpica concreta, in-
cluyendo todos los elementos concurrentes en la situacin concreta, conforme a
los criterios de prohibicin y de permisin; es decir, el injusto penalvendra a ser
la conducta punible, en otras palabras un comportamiento humano desvalorado
que ha ingresado al mbito de proteccin de la norma y que al no encontrarse
en conflicto con otros intereses jurdicos de orden superior se le califica como
merecedor de pena. Slo aquellas conductas humanas tpicas (nullum crimen
sine lege) que no se encuentran justificadas por el ordenamiento jurdico pue-
den ser pasibles de una pena o de una medida de seguridad. El injusto contiene,
pues, accin y tipo: slo las acciones pueden ser tpicas.
 Cnpirulo VII: Teonin GENERAL DEL DELrro 3lt

Nlve/es de lmputacin: Primer nivel, la imputacin como ilcito; Segundo

nivel, la imputacin del hecho como responsable. La diferenciacin en dos ni-
veles de imputacin, se deriva de la estructuracin del Sistema Vicarial que ha
recogido el CP, que dispone Medidas de Seguridad para los inimputables, aque-
llos que en base a sus caractersticas personales no estn en la capacidad de
responder penalmente por sus actos, a pesar de cometer un hecho antijurdico
contrario a la norma penal, y penas para los imputables, aquellos que s estn
en la capacidad de responder penalmente.

Antijuridicidad Penal (lnjusto Penal)

Supone una doble exigencia:
1) La lesin o puesta en peligro de los intereses ms vitales en la vida co-
munitaria. El hecho debe entraar una lesividad tal, que sea considerado
intolerable para la sociedad, vinculado a la exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, y;
2) Que el bien jurdico no entre en conflicto con intereses superiores que
justifiquen su ataque. El Derecho Penal constituye un conjunto de normas
dirigidas a motivar a los ciudadanos en contra del delito, lo intenta en pri-
mer lugar a travs de las prohibiciones y los mandatos contenidos en las
normas primarias; estas normas tratan de prevenir, las lesiones o puestas
en peligro de bienes jurdicos penales, previstos en los tipos penales no
justificados. Este proceso motivador requiere de la concurrencia de dos
presupuestos bsicos:
- Que se produzca una verdadera relacin normativa, es decir, que la
norma llegue plenamente a conocimiento de los destinatarios, que son
los ciudadanos; y,
- Que, el destinatario, en razn de sus condiciones personales y/o situa-
ciones normales, pueda dirigir su conducta en base a dicha comunica-
cin normativa. Sin embargo, en ciertas situaciones, elsujeto no puede
advertir personalmente la peligrosidad objetiva del hecho, es incapaz
de advertirlo y cuando no puede saber su objetiva antijuridicidad.

b. Culpabilidad(SujetoResponsable)
El autor debe tener capacidad para cumplir el directivo normativo de con-
ducta, adems se exige que la capacidad de cumplimiento de la norma exista
en grado tal, que pueda considerrsele normal.
El su7'efo infractor es penalmente responsable, cuando se encuentra en
una situacin psquica de normalidad motivacional, es decir, no sufre de algn
dficit psicosomtico que le impide actuar conforme al directivo de conducta.
3t2 Dencuo pENAL - Pnnre GENERAL: Tovo I

No son penalmente responsables los individuos que cometen un hecho tpico

penalmente antijurdico que padecen de anomala psquica, grave alteracin de
la conciencia, que tienen alterada su percepcin de la realidad por sufrir alguna
clase de minusvala fsica, as como los menores de edad: <Causas Eximentes
de Responsabilidad Penal> (art. 20o incs. 1 y 2 del Cdigo Penal).
Existen otras situaciones, que sin remitirse a las caractersticas perso-
nales del autor, por ser circunstancias excepcionales en las cuales se produce
una amenaza de peligro efectivo a bienes jurdicos tan importantes como la
vida y la libertad, si bien es cierto que la antijuridicidad penal del hecho no se
altera, el Estado renuncia a la pena por considerar que no se puede exigir en
los ciudadanos la realizacin de actos heroicos y de sacrificio, como el Estado
de Necesidad Disculpante o el Miedo lnsuperable (art. 20o incs. 5 y 7 in fine).
En resumen, la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad se basa en
que el primero tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente puede ser
considerado un conflicto de relevancia penal y que se encuentre justificado por
el ordenamiento jurdico, en tanto que el segundo nivel tiene por finalidad des-
cartar toda pretensin punitiva, cuando razonablemente no se le puede repro-
char al agente la produccin del conflicto.
Actualmente, una parte de la doctrina (Roxrx, Mrn Purc), insertan a la
Teora del delito un quinto elemento, la Punibilidad.- Categora que agrupa las
Condiciones Objetivas de Punibilidad y las Causas Personales de Exclusin de
Pena (Excusas Absolutorias); en algunos tipos penales, se exige pues la con-
currencia de ciertas circunstancias para que el hecho sea merecedor de pena y
que se suman a la antijuridicidad penal y a la imputacin personal. Su ausencia
no determina la exclusin de la antijuridicidad ni la imputacin personal, sino
slo la conveniencia poltico-criminal de la pena por otras razones ajenas a la
gravedad de la infraccin y que nada tienen que ver con el grado de reproche
atribuible a su autor. A decir de Roxlr decae la necesidad de punicin por razo-
nes polticas o poltico-jurdicas ajenas al Derecho pena1705.

c. Condiciones Objetivas de Punibilidad

Afectan el carcter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depen-
de, pues, el injusto penal, en base a criterios de materialidad y sustantividad, en
armona con el principio de mnima intervencin.
Slo es merecedor de pena un injusto penal tpico y penalmente relevan-
te. Este juicio desvalorativo, se hace en base al grado o contenido del lnjusto
del hecho, pero, tambin a consideraciones poltico-criminales -de oportunidad

705 Roxrn, C.; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos de la Teora Jurdica del Delito
 C,prulo VII: Teonin cENERAL DEL DELrro 313

o de conveniencia- y hasta independientes del hecho mismo, por ende, condi-

cionan la objetiva relevancia jurdico-penal del hecho.
Por consiguiente, el tipo penal no slo contiene elementos subjetivos y
objetivos que determinan la infraccin de la norma primaria, sino aquellas cir-
cunstancias ajenas a la antijuridicidad y a la imputacin personal, que condicio-
nan la objetiva relevancia jurdico-penal del hecho.
Es de verse, por tanto, que su fundamento radica en hacer prevalecer in-
tereses extrapenales, como manifestacin de un enlace entre el Derecho penal
y las necesidades del conjunto de la sociedad, en aras de una funcionalizacin
ptima del Derecho penal.

d. Excusas Absolutorias

No afectan la relevancia objetiva penal del hecho, es decir, no impiden

que subsista la antijuridicidad objetiva penal tpica; comportan <Causas Supre-
soras Legales de Punibilidad>; as como slo se puede instituir delitos mediante
Ley, igual sucede en el caso de circunstancia negadoras de punicin.
No impiden la presencia de un delito, pues sus elementos de configura-
cin se encuentran plenamente definidos; sino, slo excepcionalmente el casti-
go del mismo que es cometido por una determinada persona, que presenta una
relacin especial con el sujeto pasivo del delito; v.gr., es ei caso de los delitos
patrimoniales, que por razones de poltica familiar, se excluye la punibilidad del
hecho a ciertas personas que detentan un nexo parental con el sujeto pasivo
del delito (art. 208 del CP), dejando intacta la responsabilidad civil por las con-
secuencias daosas producidasT06.
La seleccin de hechos penalmente tpicos no depende slo de su da-
osidad social, sino que aparezca como necesario y oportuno su merecimiento
de pena por razones poltico-criminales; por ende, la exclusin del injusto penal
puede tambin obedecer al decaimiento de la suficiente necesidad de pena,
como consecuencia del principio de mnima intervencin.

4.9. Conclusiones
Para ZnrrenonrT0T cualquier sistema conceptual del delito, requiere satisfa-
cer tres condiciones bsicas:

706 Vide, al respecto, Pen cnenena FRevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.
521 -530.
707 ZrpRor.l: Derecho Penal. Parte General, cit.
314 DEnEcHo pENAL - Penrr cENERAL: Tot'o I

1. Debe servir de funcin prctica a los casos, resolviendo entre la ley y el

caso concreto, facilitando la labor del rgano jurisdiccional (Dogmtica).
2. Debe ser valorativa, conforme a criterios precisos y de datos sociales de
relevancia jurdica marginando cualquier tipo de juicio moralista. Debe
constituirse en muro de contencin ante una arbitraria pretensin punitiva
del Estado; y,
3. Debe construirse teleolgicamente, orientada a limitar el poder punitivo
del Estado, anteponiendo para ello los derechos fundamentales de las
personas, construida hacia el refozamiento del Estado Democrtico y
Socialde Derecho.
 Cnpirulo Vlll
EL COMPORTAMIENTO HUMANO
TEORA DE LA ACCIN

Sumario: 1. Consideraciones Generales. 2. La Accin Tpica. 2.1 Formas de

Comporfamiento Humano Penalmente Relevantes. 2.2 Concepto de Accin.3.
Relacin de Causalidad en los Delitos de Resultado. 3.1 lntroduccin al Tema.
3.2 Teoras C/slcas. 3.3 Teoras de la Causalidad. a. Teora de la Equivalencia
de Condiciones. b. Teora de la Causalidad Adecuada. c. Teora Final de la Ac-
cin. d. Concepto Social de Accin.4. A modo de Conclusin. 5. Ausencia de
Comportamiento Humano. 6. Ausencia de Accin por Falta de Manifestacin
Externa. a. Fueza Fsica lnesistible. b. Movimienfos Refle.bs. c. lnconsciencia.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

La <accin> importa un elemento categorial que ha conllevado las ms

agudas y frondosas discusiones dogmticas, fruto de las incesantes caracteri-
zaciones que han ido llenando de contenido valorativo este plano conceptual;
cuya elaboracin conceptual no es balad, en la medida que su contenido define
mbitos concretos de intervencin punitiva.
La discusin cientflca correspondiente se mantiene desde hace ms de
150 aos, bajo la influencia significativa y primera de la Filosofa del derecho
de Hecel ( ..) y de la escuela hegeliana, principalmente como una referida al
raccin"708.
concepto jurdico-penal de
Se ha afirmado hasta la saciedad, que la discusin acerca del contenido
ontolgico de la <accin) que protagonizaron los representantes del Causalis-
mo con el Finalismo es ya un captulo cerrado, toda vez que la accin (conducta
humana) que interesa al Derecho penales aquella que penetra al plano dogm-

708 SrnnreucnrH,G.: Derecho Penal..., cit., p. 113

316 Den-ecHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

tico de la tipicidad, por lo que la "accin" como categora pre-jurdica tendra un

valor neutro, es decir, despliega una mera funcin informativa que nicamen-
te adquiere relevancia cuando ingresa al Sistema mismo del Derecho penal.
Empero, si uno revisa los manuales, tratados y obras colectivas sobre la Parte
General, descubre que la accin an sigue siendo objeto de estudio cientfico
(dogmtico), no slo por visionarios de antao, sino tambin por los represen-
tantes de las Escuelas modernas del Funcionalismo, y si eso es as, es porque
esta categora despliega una funcin importante en el Sistema del Derecho pe-
nal, a partir de una funcin delimitativa, clasificadora, ordenadora y exclusiva de
la conducta humana portadora de relevancia jurdico-penal.
COmo eS de Suponer, enfatiza Veusouez VelsQuez, las cOnClusiones de
este interminable e intil debate suele ser casi siempre las mismas: es imposible
aglutinar todas las formas de comportamiento humano en un nico "supercon-
cepto" que sirva como "piedra angular" a toda la construccin del hecho punible,
dogmticamente entendidoToe. No obstante en cada nuevo "manual" sobre la
materia se ofrece la "frmula mgica" llamada a poner fin, de una Vez por todas,
la controversia. As, se despliega el mayor de los esfuezos intelectivos para
estructurar una forma "ideal" que pueda comprender las diversas formas de
comportamiento humano de "relevancia jurdico-penal".
La "accin" (conducta humana), entonces, puede ser entendida como una
categora pre-jurdica base de la imputacin jurdico-penal- o como ele-
-como
mento intrnseco a la tipicidad de relevancia cuando ingresa a la esfera
-slo
de valoracin de los tipos penales-71o; Henzaenc, anota al respecto, que (...) exis-
te una teora muy extendida y probablemente mayoritaria, que ya se refleja en
la estructura de la mayora de manuales, que sita la cuestin de si existe una
"accin en sentido jurdico-penal" antes del examen del tipo. El supraconcepto
que abarca todos los delitos imaginables ("elemento bsico") debe, al mismo
empo, permitir una primera seleccin ("elemento limitador") y servir tambin
como "elemento de conexin"711.
Un concepto aglutinador de todas las conductas tpicas (relevancia iurdi-
co-penal), en cuanto los fines que debe desplegar ste como criterio delimitador.
Como bien anota HeRzeeRo, debe considerarse que no se busca propia-
mente el concepto. Se trata, dicho ms exactamente, de la clarificacin, preci-

709 VersouezVelsouEz, Fernando; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 336.

710 As, Bcrcnuupo, Enrique; Lineamientos de la Teora del Delito. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1974, cit., ps. 24-25.
711 HeRzeenc, Rolf Dietrich; Reftexiones Acerca del Concepto Jurdico Penal de Accin y de la
Negacin det Delito "pretpica". Traduccin de la prof. Dra. Teresa Rodrguez Montas.
En: "Cuestiones actuales de la teora del delito", cit., p 25.
 Cnprulo VIII: El coMpoRTAMrENTo HUMANo rponie oE LR ccrN 317

sin, delimitacin del concepto, esto es, de su definicin712, e partir de la cual se

pueda establecer claras delimitaciones, como un "plus" valorativo y no "neutral"
que incida en la construccin misma de la imputacin jurdico-penal.
Pero, nos hacemos la pregunta cul es la accin que nos interesa para
el estudio de imputacin jurdico-penal?, la accin (conducta) que puede descri-
bir un estado de cosas material, la conexin psquica del autor con el hecho, la
esfera interna del autor en cuanto materia de valoracin.
Conforme lo anotado, las fuezas de la naturaleza tienen la suficiente sus-
ceptibilidad de producir la modificacin del mundo exterior, cuyo substrato ma-
terial puede identificarse con la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos,
v.gr., un aluvin, un tsunami, un huracn revelan la suficiente intensidad como
para destruir casas enteras, arrastrar a cuanto ser vivo se le cruce por el cami-
no, puede entonces producir la <muerte de una persona)), as como las accio-
nes esencialmente instintivas de los animales, siempre y cuando no intervenga
una voluntad humana de por medio (autora inmediata); asimismo, la muerte
de una persona puede ser ocasionada por la fueza motriz de otro individuo
(cuerpo mecnico) que es impulsado por una fuerza natural o por la incidencia
fsica de otro.
La conexin entre el resultado producido y el hombre que genera esta
fueza no puede ser de naturaleza causal, tampoco llevada a la espiritualidad,
en tanto, no trasciendan en mundo exterior mediante una accin concreta y
real713; sino de acuerdo a una concepcin autonmica de la persona humana,
en cuanto a ser que puede conducirse conforme a sentido y a voluntad propia,
el hecho debe ser pues su "obra" como ente portador de autonoma y voluntad.
Al Derecho penal no le interesan pues aquellos resultados lesivos desco-
nectados de la esencia del ser humano, dela retacin personal, en cuanto ser
responsable conforme la posibilidad (facultad) de autoconducirse conforme a su
mbito de gobierno cognoscitivo.
A decir de srnnrENWERrH, el Derecho penal no puede impedir sin ms
la prdida o la puesta en peligro de bienes jurdicos, sino, a lo sumo, luchar
contra determinadas formas de conducta humana socialmente daosas o inde-
seadasTla; aquellas intolerables por la sociedad por perturbar sus bases coexis-
tenciales de forma significativa. De todos modos, eljuicio de valor debe partir
de las estructuras del "ser" (ontolgico), para luego derivar una determinada

712 HenzeeRc, R. D.; Refexiones Acerca det concepto Jurdico pena! de Accin..., cit., p. 26.
713 As, Henzsenc, R.D.; Refexiones Acerca det concepto Jurdico penat de Accin..., cit., p
27.
714 SrRreNunRrH, G., Derecho Penal..., cit., p. 113.
318 Dpnacso pENAL - P,nrr cENERAL: Tor'o I

valoracin (axiolgica), luego de completados los dos niveles de consideracin

podremos construir una accin (conducta) que interese al Derecho penal.
La <accin) como manifestacin de la personalidad humana, se exte-
rioriza en la modificacin del mundo exterior, perceptible por los sentidos, pero
slo de trascendencia jurdica en cuanto infraccin de deberes sociales que se
establecen normativamente; pues los tipos penales presuponen determinados
modelos de conducta definidos positiva y negativamente, esto quiere decir, de
evitar la generacin de acciones que puedan lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos penalmente tutela-dos (no matar, no lesionar, no daar, no apropiarse
de un bien ajeno); mientras que los segundos establecen mandatos normativos,
en cuanto expresan ciertos deberes de tutela y de proteccin, a fin de evitar jus-
tamente la lesin de bienes jurdicos (salvaguardar la vida del baista, alimentar
al recin nacido, adoptar medidas de precaucin a fin de evitar la produccin de
estados de peligro, etc.).
La <accin> debe ser entendida como la conducta humana que puede
manifestarse a partir de una accin o una omisin, la diccin acto equivale en
sentido jurdico a una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea,
modifica o extingue relaciones de derecho715.
La accin y la omisin son dos formas distintas de comportamiento huma-
no que adquieren significado jurdico, en cuanto, se contienen en normas pro-
hibitivas y normas de mandato; la conducta o accin humana es requisito tanto
en los delitos comisivos como de los omisivos716. De entrada la comprensin
conceptual de ambas formas de conducta, no puede partir de un concepto natu-
ralista ni ontolgico, pues, ambas perspectivas se quiebran ante la imposibilidad
de explicar satisfactoriamente la forma omisiva.
El punto de partida de la imputacin jurdico-penal no puede estar con-
figurado, en el delito de omisin, ya por el indeterminismo "no hace/' o mero
no evitar el resultadoTlT; eso sera una ampliacin desmesurada. Antes bien.
escribe SrnRrENwEnrH, debe ser caracterizada de antemano la accin concreta

715 Versouez Velsouez, F.; Derecho Penal..., cit., p. 338.

716 Luzr' Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cil., p.247.
717 As, Luzru Pen al sostenerque la omisin -que es un concepto normativo que supone la
no realizacin de una accin debida-, la accin base de la omisin (sea sta un delito o no)
no es la no realizacin de una determinada conducta, es decir, algo inexistente, no efec-
tuado, sino precisamente la conducta pasiva o activa realizada; Curso de Derecho Penal...,
cit., p. 269; la trascendencia jurdico-penal de la conducta "omisiva" radica precisamente
en un no hacer algo que exiga (deber de evitabilidad) la norma en cuestin, a fin de sal-
vaguardar la intangibilidad de un bien lurdico, no es una inercia muscular de ningn modo,
sino la realizacin de una accin cualquiera por parte del sujeto obligado (Garante), ajena
a la esperada por las normas. El substrato materia de los delitos no pueden ser explicitados
de forma ontolgica, pues, stos derivan de una creacin eminentemente normativa.
 Cnpirulo VIII: El coMpoRrAMrENro rruMANo rEon. os Le Rccrw 3r9

(evitante del resultado) cuya omisin configura el delito: slo cuando el autor
habra sido capaz de realizar una accin determinada de esa forma se puede
decir que le ha "producido" el resultado mediante su conducta718.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se des-
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja mo-
rir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no le puede ser
imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por exposicin
de abandono de personas en peligro. As, tambin el "carcter fragmentario del
Derecho penal", implica, que en muchas ocasiones, una conducta contraria al
deber y antijurdica no encaje en ningn tipo penal; por ejemplo, las contraven-
ciones, el tomar una cosa ajena sin intencin de apropiacin, la apropiacin
antijurdica de un inmueble y muchos casos de tentativaTle.
Lo anotado, ha de ser concatenado con la funcin reductora del injusto
penal que desempea la teora de la adecuacin socialy, no menos importante
la teora de la imputacin objetiva como criterio restrictivo de aplicacin deltipo
penal. EI nivel axiolgico de la conducta incide en una consideracin normativa.
Para poder afirmar que una determinada conducta constituye delito, el
primer presupuesto que debe concurrir es que lesione o ponga en peligro un
bien jurdico tutelado penalmente, y como segundo requisito, la conducta debe
provenir de una accin humana voluntaria y consciente. Cuando se verifica la
ausencia de todo comportamiento humano, ya no ser necesario realizar el an-
lisis de los dems elementos dogmticos integrados en la Teora del Delito; en
consecuencia, la lesin de un bien jurdico que no emane de un comportamiento
humano es irrelevante para el Derecho penal.
La definicin de la <accin> como categora pre-tpica adquiere relevan-
cia en cuanto a la funcin a desarrollar de acuerdo a los otros niveles de la impu-
tacin delictiva, es decir, conectado con ello y en razn a la valoracin concreta
de la <conducta tpica>; no entonces como "elemento neutro", sino como plano
delimitador de aquellas conductas humanas, que por ingresar al radio de ac-
cin de los tipos penales adquieren relevancia jurdico-pen al, o contranb sensu,
cuando por carecer de los elementos necesarios se produce su exclusin, es
pues, este elemento el llamado a definir si un comportamiento determinado le
interesa o no al derecho penal72o.
En resumidas cuentas, la definicin de "accin" que interesa al Derecho
penal no es aquel campo fenomenolgico, desprovista de cualquier considera-
cin valorativa, pues, la conducta humana que trasciende el interior del ser y se

718 SrnnreHucnru , G., Derecho Penal..., cit., ps. 12'l-122.

719 Henzeenc R. D; Refexiones Acerca del Concepto Jurdico Penal de Accin..., cit., p. 37
720 Verseuez VELsouEz, F., Derecho Penal..., cit., p. 340.
320 Dencso pENAL - PnRrE GENERAL: Tovo I

materializa en el enerior, debe expresar una especial vinculacin subjetiva, en

cuanto conciencia del autor con su obrar, el hecho como suyo del ser consciente
y libre de dirigir su conducta conforme al sentido que el mismo manifiesta en su
comportamiento.
Lo que caracteriza y diferencia de las conductas o actuaciones del hom-
bre de los fenmenos naturales o de los actos animales es su dependencia de
la voluntad humana -concepto ms amplio que los de finalidad o intencionali-
dad apunta Luzrl PeR-, que a Su Vez presupone la situacin de conciencia (e
inteligencia) del aparato cerebral y del sistema nervioso central, es decir, de la
instancia anmico-espiritual que en la terminologa psicoanaltica -utilizada p. ej.
por GrueenruRr o Roxrr.- se denomin? l "ys"7zt. El "yo" es el eje central de todo
el motor cerebral, que conecta los pensamientos con la actividad mecnica del
cuerpo humano, y que se identifica con la "voluntad".
El concepto de accin tiene la funcin de establecer el mnimo de ele-
mentos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el
Derecho penal; ser en suma, la valoracin que se le otorgue a la accin lo
determinante para establecer si es jurdico-penalmente relevante.
Durante varias dcadas la Teora de la Accin fue objeto de controversia
entre causalistas y finalistas, discusin que se limitaba al contenido ntico de
la accin como dato prejurdico. Mientras la teora causal identificaba la accin
humana desde un concepto causal-naturalstico, la teora finalista la ubica en un
contexto cientfico-social, expresado en la significancia que el autor le imprinta
a la accin en cuanto a un fin a alcanzar,la cual estaba dotada de contenido
social.
Con el fin de conciliar ambas teoras, irrumpi el concepto <Social de Ac-
cin>>, que procur nutrirse de elementos de ambas teoras.

2. LA ACCIN T|PICA
La teora Finalista consideraba que la accin era una cuestin meramente
ontolgica, en cuanto parte de la estructura del "ser" como caracterizacin fe-
nomnica lgico-objetiva; contrario sensu, parte de la doctrina actualconsidera
que la accin se encuentra alojada y pertenece intrnsecamente a la tipicidad,
se propone una definicin de delito que reemplace el concepto de accin por el
de realizacin deltipo722. Se seala que el Derecho no retrocede a recoger con-
ceptos que lo anteceden, su tarea es de subordinar a la conducta que pretende
regular, esto quiere decir en otras palabras, que para el Derecho penal slo son

721 Cfr., Luz Pe, D. M., cit., p.265.

722 BncrcnLupo, E', Lineamientos de la Teora del Delita, cil., ps.24-25.
 Cepirulo VIII: Er- coMpoRrAMrENTo HUMANo reonn o LR .cclrl 321

relevantes aquellos elementos que le son tiles para construir su anlisis, por
ende, la accin slo interesar, cuando sta sea considerada jurdico-penal-
mente relevante, esto es, como conducta que se subsume en un tipo penal de
acuerdo al mandato de determinabilidad de la conducta tpica (nullum crimen
sine lege).
Parafraseando a Pen Cnenenn R., diremos que: "La accin humana es el
sustento y la base que permite el sostenimiento de todo comportamiento puni-
ble, sea doloso, culposo, comisivo y orTlisivo"zzs.
Dicho as, la accin humana es el presupuesto bsico por el cual debe
partir cualquier anlisis que quiera establecer si la conducta puede o no ser
delictiva (Derecho Penal del hecho); en otras palabras, si el comportamiento es
una accin tpica, antijurdica no justificable e imputable a una persona penal-
mente responsable.
La conducta humana en cuanto susceptible de adecuacin a los alcances
normativos del tipo penal, cuyo encaje se deriva de las diversas prescripciones
que el legislador prev en el mbito de la tipicidad.
La conducta humana se manifiesta a travs del nimo que gua la conduc-
ta, en cuanto conocimiento de los elementos que la componen (dolosa), en cuan-
to sea que infringe deberes de actuacin conforme a regulaciones previamente
establecidas (culposas), as como la desobediencia a los mandatos normativos
que exige una determinada actuacin ante un deber de exigibilidad (omisivos). El
comportamiento como tal, que se define a partir de sus elementos propios y que
adquiere significacin social y jurdica a partir de criterios de valoracin.
Otra consecuencia, es que la accin por s misma, es decir, autonmica-
mente no puede ser objeto de valoracin jurdico-penal, la relevancia tpica le
otorga la presencia de un acto humano voluntario y consciente. Por consiguien-
te, las acciones provenientes de la naturaleza y de los animales no son objeto
de valoracin jurdico-penal, no tienen importancia alguna para el Derecho pe-
nal, a pesar de que s pueden vulnerar bienes jurdicos.
La conducta humana para adquirir relevancia penal, debe exteriorizarse
en el mundo real a travs de efectos lesivos hacia intereses jurdicos; deben
quedar al margen de toda valoracin los pensamientos, ideas y sentimientos.
Como seala Muoz Cooe: "De las mltiples conductas que acontecen
en el mundo exterior, el Derecho Penal selecciona determinadas conductas que
luego penaliza y conmina con una pena, por ser consideradas disvaliosas y ne-
gativas para el orden socialn724.

723 Pe Cnanen, Ral; Derecho Penal, Estudio Programtico de la Parte General.

724 Muoz CoroE, F., Gmci Aner, Mercedes. Derecho Penal. Pae General. cit., ps. 225-240.
322 Dpnecuo pENAL - P,nrs cENERAL: Touo I

El Derecho penal slo puede intervenir ante la comisin de actos disva-

liosos provenientes de comportamientos humanos que se concretizan en la vul-
neracin de determinados intereses jurdicos, que el legislador ha considerado
vitales, por su importancia para el individuo y para la sociedad.
La accin nicamente adquiere lugar destacado, cuando sta viene con-
currida por el dolo o la culpa, como elementos integrantes del tipo subjetivo,
penetrando en el mbito nuclear de la tipicidad, siendo irrelevante averiguar el
sustrato ontolgico de la misma.
Eltipo del injusto (accin tpica y penalmente antijurdica) implica ya una
desvaloracin objetiva del orden jurdico-penal, y asimismo, que no se encuen-
tre justificado por el ordenamiento jurdico al entrar en conflicto con intereses
vitales de orden superior.

2.1. Formas de comportamiento humano <<penalmente relevantes>>

Un comportamiento humano adquiere dos variantes cuando se exterioriza
en la realidad emprica, a travs de una accin, que infringe una norma penal
prohibitiva (<accin>) y por medio de una <<omisin>r, la cual viola una norma
penalque implica un mandato, es decir de realizar una prestacin positiva dirigi-
da a evitar la lesin a un bien jurdico penalmente protegido, donde el mandato
normativo se dirige a establecer ciertos deberes de cuidado que recaen en la
esfera de competencia del "Garante".
Ambas variantes de conducta humana, constituyen los modelos conducti-
vos que puede asumir una norma penal, como directivo de conducta que busca
interiorizarse en la conciencia de los ciudadanos -como destinatarios de las nor-
mas-, a fln de que asuman modelos valiosos de conducta; por eso se dice con
correccin que la funcin principal del tipo penal es <preventiva>.
Dichos comportamientos se comparan con lo descrito en la norma penal,
tanto en sus componentes objetivos como subjetivos, de tal modo, slo ser
relevante, sien su comparacin se afirma plenamente la violacin del precepto
penal en su totalidad.

2.2. Concepto de Accin

Es todo aquel comportamiento proveniente de la voluntad humana, la cual
implica siempre una finalidad pre-concebida, la determinacin conductiva con-
forme a sentido que se manifiesta en la exteriorizacin de esa voluntad en el
mundo exterior, a partir de concretos estados de lesin o percepcin de riesgos
concretos en la esfera de intangibilidad de los intereses jurdicos merecedores
de tutela penal.
 Cnpirulo VIII: El coMpoRTAMrENro HUMANo rEoRie oe u eccrN 323

No resulta consecuente con los fines del Derecho penal, concebir una
accin al margen de cualquier finalidad, es decir, sin tomar en consideracin el
hombre concreto conforme al grado de vinculacin con su conducta, de acuer-
do a criterios autonmicos y subjetivos, lo que importa su desconexin con las
categoras sistemticas de la teora del delito, sino en cuanto determinacin con
los planos valorativos de la imputacin jurdico-penal.
Cuando una persona dirige su accin, lo hace pues con una finalidad, im-
prime su sello personal, para la consecucin de un fin determinado, mejor dicho
bajo la conduccin de su voluntad que exteriorizada manifiesta un significado
social determinado.

3. RELACTN DE CAUSALTDAD EN LOS DELTTOS DE RESULTADO (RELA:

CIN NORMATIVAT25)

3.1. lntroduccin alTema

El fatigoso desarrollo de la ciencia jurdico-penal, se ha esfozado por
presentar la relacin, o dgase la vinculacin que une al autor y/o partcipe del
hecho punible, mediando un (nexo de causalidad> en trminos mecanicistas,
ahora desde un plano esencialmente <<normativo>; donde los efectos perjudi-
ciales de la conducta humana, deben ser obra del sujeto conciente y libre y, no
cualquier factor causal concomitante u sobreviviente, que nada tiene que ver en
la imputacin j u rdico-pen al.
Lo anotado, va ms all de los delitos de resultado, pues la dogmtica
hoy en da, tiene que ver con la <imputacin de riesgos> y con la <imputacin
de resultados>.
La adecuacin tpica en los delitos de resultado depende de que la rea-
lizacin de la accin haya producido un resultado lesivo que le sea imputable
objetivamente, en base a criterios materiales de atribucin.
El objeto de una accin puede ser una cosa o una persona, el resultado,
strictu sensu, importa una lesin del objeto de la accin y no cualquier conse-
cuencia vinculada a ella.
La lesin del objeto de la accin debe distinguirse de la lesin del objeto
de proteccin, que el bien jurdico tutelado, pues, en algunos delitos, robo, se-
cuestro, extorsin, estafa, etc.,) la accin delictiva puede recaer en una persona
distinta del titular del bien jurdico tutelado, por eso se dice, que puede coexistir
el sujeto pasivo de la accin (objeto de la violencia fsica o psicolgica) y sujeto

" 725 As, Pen Cnsnen, R.. Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. '167 y ss
324 DnscHo pENAL - PaRrE GENERAL: Tornlo I

pasivo del delito, ste ltimo es el que sufre una disminucin o una prdida total
de las facultades jurdicas que se derivan del bien.
Ahora bien, de plano, debemos negar la posibilidad de que la atribucin
de responsabilidad penal, se siga sustentando en el pretendido <nexo de cau-
salidad> o <relacin de condicionalidad>, factor de atribucin objetiva que era
utilizado por la teora causal para fundamentar el nexo entre el autor y el re-
sultado lesivo producido, punto de inflexin que ser dilucidado ms adelante.
Por consiguiente, la doctrina dominante, por no decir unnime, en contra los
partidarios de la teora finalista ortodoxa, la atribucin de responsabilidad debe
derivarse de un juicio de imputacin eminentemente normativo que se basa
fundamentalmente en los fines poltico-criminales que despliegan las categoras
sistemticas del delito, se parte de un criterio normativo de orientacin teleol-
gica; entonces, si las normas de dirigen al deber ser, no puede establecerse el
factor de atribucin de responsabilidad, en el ser, como producto de las ciencras
naturales que falsean el resultado por su contenido ontolgico, sino por, la atri-
bucin del resultado al autor como obra suya, de tal manera, que la imputacin
jurdico-penal importa una <Relacin de Riesgo> (relacin normativa) entre el
resultado lesivo producido y la generacin de una conducta del autor o partcipe
que sobrepase el Riesgo Permitido; por lo que el resultado slo ser atribuido a
la esfera de competencia organizativa del autor, slo si el resultado producido
es consecuencia directa del riesgo creado por el autor y no por obra de factores
imprevisibles y no conocidos por el autor del delito en cuestin.
No todo delito requiere una lesin material de un objeto determinado, que
se exteriorice en el mundo fsico, como es el caso de los delitos contra el honor,
al caracterizar un bien jurdico inmaterial (no corpreo).
La tipicidad de una accin respecto del tipo penal de un delito de resul-
tado, requiere de la comprobacin que el resultado producido se encuentre en
relacin con la accin desplegada, como producto de ella y no de otro curso
causal que tambin pueda haber ocasionado el resultado lesivo, ora por un
factor natural, ora por una conducta <riesgosa> propiciada por la propia vctima
(auto-puesta en peligro); en tal medida, la realizacin de la parte objetiva no
se satisface con la concurrencia de elementos objetivos, de una accin, de un
resultado vinculado bajo una relacin de causalidad en el caso de los delitos
dolosos o culposos. Adems, se necesita de un elemento que permita afirmar
que dicho ataque es objetivamente imputable al autor del comportamiento tpico
(lmputacin Objetiva).
La normativizacin de los conceptos, importa que el juicio de atribucin
delictiva, no pueda asemejarse a cualquier acontecimiento natural, todo lo con-
trario, ello supone definir la imputacin sobre la base de los roles sociales que
asumen los indivduos en elquehacer cotdiano de la vida social, los cuales han
merecido por parte del legislador, la regulacin de dichas actividades en pre-
 Cnpirulo VIII: El coMpoRTAMrENro HUMANo rsoRin oe r-R acclN 325

ceptos legales, cuya infraccin nos muestra el primer peldao de imputacin, en

cuanto a la generacin de un <riesgo jurdicamente desaprobado>.
La teora de la lmputacin Objetiva o teora del tipo penal, que ser exa-
minada a profundidad en el captulo correspondiente, permite realizar una clasi-
ficacin de aquellas conductas que por ingresar a los topoi de los tipos penales
adquiere relevancia jurdico-penal, claro est siempre y cuando se ocasione un
resultado lesivo o la creacin de un riesgo no permitido.
La responsabilidad penal es un proceso de imputacin, atribucin como
autor de un injusto penal, que conlleva la respuesta jurdico-penal (pena). En-
tonces, como afirma Zlcn Roonlcu z, se trata de un sistema normativo, lgico,
intersubjetivo de atribucin de respo.,sabilidad penal por la comisin de un he-
cho considerado insoportable por la convivencia socia1726.

3.2. Teoras Clsicas

Basaron su teora del delito (factor de imputacin delictiva), afirmando que

la relacin que permite considerar un resultado producido (acontecido) como
producto de una accin u omisin es una <Relacin de Causalidad> (relacin de
condicionalidad), es decir, una relacin causa-efecto, de idntica configuracin
como los procesos que se desarrollan en el mbito de los estados naturalsticos.
Se designa al concepto cientfico natural, la nocin de conducta o accin
dominante desde finales del siglo XIX hasta los aos treinta del presente siglo
y que, tanto en su variante estrictamente naturalstica como causal, permiti
levantar una estructura del hecho punible conocida hoy como causalista, sea
clsica o neoclsica (...), porque estaba inspirada en las ciencias naturales en-
tonces imperante727.
En general, puede afirmarse que la Causalidad establece un lmite a la
responsabilidad, pero no toda causalidad, implica sin ms, responsabilidad, la
utilizacin de estos crterios ampla la responsabilidad penal ms all de los pro-
pios mbitos de proteccin de los tipos penales, por lo que se vulnera una serie
de principios limitadores del ejercicio del ius puniendiestatal, v.gr., legalidad,
culpabilidad, proporcionalidad, lesividad (ofensividad); supone un elemento de
valoracin insuficiente e incapaz de ofrecer respuestas uniformes a las diver-
sas variantes de conduccin delictiva, por ende, incapaz de generar seguridad
jurdica.
De tal forma, que la exposicin que seguidamente se detalla, refuta de
forma indiscutible la idoneidad de esta teora para poder fundamentar la res-

726 ZrcA RoDRcuez, L.; Poltica Criminal, cit,, p. 146.

727 Versouez VELsouEz, F.; Derecho Penal..., cit., p. 342
326 DeRcuo pENAL - Penre cENERAL: Toruro I

ponsabilidad penal (imputacin jurdico-penal) de un individuo en el marco de

un Derecho penal ajustado a los principios del Estado Social y Democrtico de
Derecho.

3.3. Teoras de la Causalidad

Compuesta por la <Teora de la Equivalencia de Condiciones - Conditio

sine qua non>> y de la <Causacin Adecuada>: se diferencian en que la primera
considera como relevante para el Derecho penal una conexin causal conce-
bida en el sentido de las ciencias naturales, mientras que la segunda trata de
limitar los resultados de una consideracin meramente natural, incluyendo jui-
cios valorativos que restringen el concepto de causalidad a causalidad jurdico-
penalmente relevante.
De forma general, puede decirse lo siguiente: la relacin de Causalidad
supone que la conducta humana (accin u omisin) ha condicionado la produc-
cin del resultado lesivo acontecido, conforme a las reglas de la naturaleza, es
decir, como dice GrMeenruRr, cuando la accin ha condicionado el mundo exterior
con el resultado. La accin es definida por Lrszr, como el movimiento corporal
destinado a ser aprehendido sensiblemente en el mundo exterior. En este con-
cepto de accin se inclua tambin el resultado y, por tanto, en su seno, deba
plantearse el problema del nexo entre conducta y evento. Dicho problema era
propio de la relacin de causalidadT2s.
Tal resultado que normalmente se producir (y no tiene por qu ser un
resultado delictivo) consistir en una consecuencia causada en el exterior, por
el movimiento corporal y distinta de ste accin en sentido estricto, relacin
causal, y resultado, que componen una accin en sentido amplioT2e.
Entonces, la relacin de causalidad se basa esencialmente en la accin
que despliega el autor, que da curso a un proceso causal y que finalmente
desencadena en un resultado lesivo, bastando por lo tanto, una vinculacin me-
ramente objetivada, sin interesar la vinculacin anmica del autor con el hecho
producido, y s efectivamente el resultado producido es consecuencia directa de
esa conducta humana, cuya valoracin es puramente fenomnica.
Un mero suceso causal productor de un resultado (cambio en el mundo
exterior): "causacin de una transformacin en el mundo exterior proveniente de
un movimiento corporal voluntario"to, (...) en este concepto la "voluntariedad"
slo caracteriza "aquel acto psicofsico por medio del cual ocurre la tensin en-

728 BReeno Ror-oAr, H.: Adecuacin Social y Teorla Jurdica del delito, cit., p. 24.
729 Luz Pee, D. M.: cit., p. 250.
730 Becrcr-upo, E.i Lineamientos de la Teora del Delifo, cit., ps. 26-27.
 Ceprulo VIII: El coMpoRTAMrENro HUMANo rrone oe le nccrN 32',7

tre msculos o bien no ocurre73l. Mientras que por "quere/', deba entenderse
tambin nicamente el impulso de la voluntad", que es definido "fisiolgicamen-
te como enervacin, psicolgicamente como aquel proceso de conciencia" "por
el que ponemos causas" (Ltszr)732.
Segn esta doctrina, escribe Weuel "la accin" debe ser el mero proceso
causal que desencadena la voluntad (el "impulso voluntario", o la "enervacin")
en el mundo exterior (=efecto de la voluntad), con independencia de que el
autor lo haya querido o incluso pudiera preverlo (=contenido de la voluntad)733.
Conforme a ello, el primer juicio sobre la responsabilidad penal por un hecho se
libraba en una instancia prejurdica7il; repercutiendo en todo el Sistema deldeli-
to, o por incluir conductas desprovlstas de verdadera relevancia jurdico-penl o
de excluir conductas que s revelaban relevancia jurdico-penal. Esta idea de ac-
cin, entonces, acentu el carcter ontolgico y prejurdico de la conducta y as-
piraba a convertirse en la nocin fundamentalde la teora del hecho punible73s.
El Sistema Causalista, por lo tanto, condicionaba el propio mtdo de la
teora deldelito para atribuir responsabilidad penala un mtodo inductivo propio
de las ciencias naturales, ajeno a un juicio de imputacin delictiva que debe ba-
sarse en criterios estrictamente normativos, es decir, propio dd sistema.
Weuel citando a Mezcen, escribe que el contenido de la voluntad es slo
el "reflejo" subjetivo del acontecer causal externo en el alma dd autor736.
MEzcEn, cuyo concepto de accin fuese acusado por Wer ze como "na-
turalstico", seala este autor que es incomprensible, pues, escribe qu el con-
cepto de accin se comprende naturalsticamente cuando se quiere ver en l
slo una "abstraccin de la realidad", pero esta opinin es representada por v.
Liszt, es insostenible, pues desconoce la naturaleza esencial de la accin737.
Construye un concepto "existencial" de accin, pues comprende nomialmente
las consideraciones de la realidad de valor. sus "valores" son en verdad "valo-
raciones", es decir, actos que se regulan por una creacin culturalde naturaleza
positiva738. La accin en su aspecto existencial, considerada corno conducta
humana, es un hacer o un omitir queridos. Sin embargo escribe Mgzcen, slo
nos interesa aqu "que" es querido; "lo que" en el hecho penal debe ser conte-

731 Srnrexvrenrx, G., Derecho Penal..., cit., p. 114.

732 Weurr, H.; EI Nuew Slsferna del Derecho Penal, crt., p. 50.
733 lbidem.
734 BeReeRo Rolot, H.: Adecuacin Social y Teora Jurdica del Delito, cil., p.24.
735 VELAsouEz Ve-Asouez, F.; Derecho Penal..., cit., p. 343.
736 Weucr, H.; EL Nueyo Slsfema del Derecho Penal, cit., p.51.
737 MezceR, E.; Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-penat, cil., p. 21.
738 Mezcen, E.; Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-penat, cil., p.21.
328 DEnrcuo pENAL - PnRre cENERAL: Tovo I

nido del querer en concreto, nos los dice la teora de los elementos subjetivos
del injusto y la teora de la culpabilidad en sus formas de dolo e imprudenciaT3e.
En realidad, la concepcin que formula Mezorn sobre la accin es <ontolgica>
y no <naturalstica> como acusaba errneamente WrLzeL, en la medida, que
MzceR, agrega al concepto de accin un contenido subjetivo que supone el re-
conocimiento del ser en cuanto portador de voluntad y de finalidades, contenido
ajeno a cualquier consideracin causal de la accin.
Siendo as, convenimos, que los conceptos de accin de ambos autores
ms que advertir diferencias estructurales, manifiestan semejanzas y afinidades
de naturaleza ontolgica, es decir, concebir a la accin como categora <prejur-
dica>>, donde la diferencia estriba nicamente en que el dolo y la culpa estn en
uno en la tipicidad y en el otro en la Culpabilidad.
En este orden de ideas, debe anotarse que el concepto casual de ac-
cin desconoce la funcin de la voluntad, como fuerza motriz que impulsa la
conducta humana de acuerdo a sentido, por tanto, convierte a la accin en un
mero proceso causal desencadenado cualquier acto voluntario, desconectado
con la personalidad del autor, pues no interesa que el resultado sea obra de la
voluntad humana, sino basta con una modificacin exterior bajo una vinculacin
exclusivamente <objetiva> desprovista de cualquier dato ontolgico; fracasa, al
momento de intentar resolver la punicin de la tentativa, pues, si no hay modifi-
cacin del mundo exterior, decae la fueza de la imputacin delictiva, en tanto, la
punicin de la conducta est condicionada aldisvalor puro del resultado.
As, tambin para explicar la fundamentacin del delito culposo y las di-
versas variantes del delito omisivo. De all, como subraya SrnnrenwERrH, un
concepto causal de accin slo puede ser de utilidad, en el fondo, para excluir
del Derecho penal a las formas de conducta totalmente independientes de la
voluntad, como los movimientos reflejos o las reacciones en estado de absoluta
inconsciencia (para lo cual no hace falta un gran esfuezo terico)7ao.

a. Teora de la Equivalencia de Condiciones

Esta teora renuncia a la determinacin de una sola causa del resultado y

afirma que todas las condiciones de un resultado tienen idntica y equivalente
calidad causal. Partiendo de esta concepcin de la causalidad se elabor la
frmula de la <Teora de la Condicin>, cuya finalidad es la de permitir una apli-
cacin prctica de los principios causales de sta, con una intencin limitadora.

739 Mezcen, E.; Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-Penal, cil., p.22.

740 StRnrenwrnrx , G., Derecho Penal..., cit., p. 114; As tambin, Vesouez Velsouez, F.. cit.,
p. 343.
 Cnprulo VIII: El coMpoRrAMrENro HUMANo rEonin oE Ln ,cclN 329

Para ello es preciso distinguir las condiciones positivas (acciones en sentido

estricto) y las negativas (omisiones).

l
La accin es causa del resultado, si suprimida mentalmente, el resultado
no se hubiese producido (supresin mental hipottica).
La equivalencia de condiciones vena a desembocar en una atribucin de
resultado a todo aquel que hubiera puesto en marcha la cadena causal, es decir,
a todo autor de la accin7al; no exista entonces una interrupcin de aquellos
factores que nicamente venan unidos con la accin humana en base a una
relacin causal, desprovista de cualquier vinculacin subjetiva.
La teora de la Equivalencia de Condiciones importa la acentuacin ms
significativa de la accin de contenido causal, que viene a sustentar la imputa-
cin delictiva slo en base a la cadena que se manifiesta en el mundo exterior,
como categora prejurdica, donde imperan las ciencias de la naturaleza. En
efecto, dice ScHurueMANN, con el triunfo de la teora de la equivalencia, que ca-
racterizaba a todas las condiciones del resultado como causales de idntica
medida y rechazaba, por no cientfica, la idea de sopesar normativamente las
diversas aportaciones causales, se sofocaron todos los intentos de la dogm-
tica de la Parte General de derivar la diversa intensidad o peligrosidad de la
posicin social, o de la forma de cooperacin de los intervinientes en el hecho,
una valoracin jurdica tambin diversaTa2, esto quiere decir, que las diversas
aportaciones en la comisin del injusto no pueden ser valoradas correctamente,
en la medida, que todo aporte -por mnimo que ste sea- condiciona, pues, la
produccin del resultado lesivo.
Una posicin de esta naturaleza, no puede diferenciar debidamente al au-
tor del partcipe, al asumir un concepto formal-objetivo de autora como veremos
en el captulo en referencia.
Segn esta teora basta con que exista una equivalencia de condicio-
nes para que pueda acreditar la relacin de causalidad entre la conducta y el
resultado producido. No importa como dice CEnezo Mln, que hayan contribui-
do tambin a su produccin circunstancias o cualidades de la vctima (que
padeciera ante grave dolencia cardiaca, fuera hemoflico, etc.) o la conducta
dolosa o imprudente de la misma (que se infecte voluntariamente las heridas
para agravar la responsabilidad penal deldelincuente, o descuide su curacin,
no acudiendo a un mdico que yerra el diagnstico o no aplica eltratamiento
adecuado)7a3.

741 Rot-oN BeneeRo, H., Adecuacin Social y Teora Jurdica del Delito, cit., p. 25.
742 ScuHer.r.1, 8.; Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cit., p. 45.
743 Cenezo Mrn, J., Curso de Derecho Penal Espaol. cit., p. 57.
330 DEngcHo pENAL - PnnrE GENERAL: Totro I

Las reformas poltico-penales que nos tiene acostumbrado ltimamente el

legislador nacional, produjo la incorporacin de una circunstancia agravante en
el tipo penal de Robo Agravado (art. 189)744, en virtud del cual se prescribe'. "que
Ia pena ser de cadena perpetua si como consecuencia del hecho se produce
la muerte de la vctima", esto quiere decir en cristiano, que si producto del susto
mismo que provoca la irrupcin de un acto violento, de la sorpresa con que se
mueve la conducta delictiva, la vctima muere a causa de un paro cardiaco, se
podra atribuir responsabilidad penal al agente en base a esta teora, pero, claro
est, que en s el Sistema Penal consagra el principio de culpabilidad, al menos
eljuzgador para poder dar por acreditada la imputacin delictiva deber basarla
en la "previsibilidad", definiendo la procedencia de un juicio de imputacin delic-
tiva a ttulo de culpa.
Los partidarios de esta teora tienen dificultades, para separar por irre-
levantes, las contribuciones al hecho que estn muy alejadas al momento de
la accin. Frmula en extremo equvoca, por los resultados ilgicos a los que
llega. Ejemplo: que los padres del asesino son causas del homicidio, ya que
procrearon a ste; como tambin al hotelero, respecto al autor del delito de vio-
lacin sexual, por haber rentado el cuarto donde se produjo el hecho delictivo.
La visin reduccionista de su metodologa inductiva la limita de forma sig-
nificativa, a efectos de fundamentar la punicin de aquellas conductas que sin
manifestarse de forma causal, podan lesionar bienes jurdicos, por lo que, un
concepto as construido no puede ser asimilado de ningn modo a las diversas
variantes que asume la norma en la descripcin de la conducta legaimente pro-
hibida (culposo, omisiva, etc.).
Conforme a lo anotado, a la teora de la equivalencia de condiciones, se
le atribuye el hecho de que no fundamenta los supuestos de error, que recaen
sobre la efectiva peligrosidad que revelaba la conducta desplegada por su autor.
No resuelve el problema ante la concurrencia simultnea de varias acciones
causales, que en s todas evidenciaban la suficiente peligrosidad para causar el
resultado lesivo, de acuerdo a una valoracin ex ante745.

b. Teora de la Causalidad Adecuada

Para esta teora no toda condicin es causa, en el sentido del Derecho
penal, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente producen el resultado. Ejemplo: Una dosis de arsnico suficiente
produce la muerte de un ser humano. Se opone al conocimiento del concepto
cientfico-racionalde causa; lo condiciona a la previsibilidad objetiva del resulta-

744 Ley No 27472 del 05/0601, anteriormente modificado por el Dec. Leg. No 896 del 24105198.
745 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 56.
 Cnpirulo VIII: El coMpoRrAMrENro HUMANo reonn os L, ,ccrN 331

do, como un elemento de aadido, que permite excluir de la relacin de causa-

lidad aquellos eventos que por alejados a su real concrecin no pueden servir
como factor de responsabilidad.
La frmula de la adecuacin, adquiere la configuracin, asumida por el
TSE "quien es causa de la causa, es la causa del mal causado (causa causae,
causa causati", donde se afirma la relacin de causalidad "....siempre que su-
primida, en un proceso hipottico, la conducta del sujeto activo, el resultado no
se hubiera producido"Tao; alusin a terminologas que empleadas desde un uso
natural, importan la 'trascendencia de hechos naturales que en la realidad no
deberan ingresar al mbito de valoracin jurdico-penal, asimilables a la teoria
de la Equivalencia de Condiciones. Ya en S. de 8 de julio de 1933 se produjo
una fuerte oscilacin hacia la teoria de la causalidad adecuada recuerda Dip
PnLos, que con el transcurso del tiempo fue ganando terreno, hasta el punto
de servirse de ella el Tribunal Supremo para corregir desde el plano causal los
excesos a que llevaban los vestigios de responsabilidad objetiva que an per-
manecan (...)tot, para negar la relacin de causalidad sobre resultados lesivos
que desbordan la esfera de previsibilidad del agente, pues no se encuentran
abarcados por su esfera volitiva, e implican una cualificacin objetiva por el
resultado (versari in re illicita).
En las restantes figuras delictivas de resultado no quedaba comprendida
ya tampoco toda causacin de la lesin del bien jurdico, con arreglo a la teora
de la equivalencia de condiciones, sino nicamente aquellas en que la produc-
cin del resultado fuera objetivamente previsibleTaE.
Esta es criticada, porque para juzgar la adecuacin de la causa, parte
del conocimiento general en vez de una imputacin sometida a conceptos y
elementos normativos. De esta forma, para afirmar la imputacin se basa en
barmetros imprecisos alejados de una verdadera valoracin jurdico-penal. Sin
embargo, se le reconoce, que ya en el primer nivel de la imputacin realiza un
anlisis adecuado aldescartar conductas que previsiblemente son objetivamen-
te inadecuadas para la causacin de un resultado lesivo.
De esta idea es RoloH BnRBEno, al escribir que la idea de la adecuacin,
al igualque la equivalencia, siempre ha permanecido en un mbito extrajurdico,
desligado de los concretos requerimientos tpicos. Pese a ello, con la causacin
adecuada ha venido incubndose la superacin del causalismo, lo que, moder-
namente se asume de forma ms desenmascarada con la teora de la imputa-

746 Ror-ol BeRaeno, H.; Adecuacin Soaa/..., cit., p. 92.

747 Dfez Pt-os, Fernando; La Jurisprudencia Penal ante la Dogmtica Jurdica y la Poltica Cri-
mrnal, cit., p.60.
Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espao{ cit., ps. 63-64.
332 DEnpcno pENAL - PnnrE GENERAL: Tovo I

cin objetivaT4e. Como dice GrNeennnr, esta teora contradice la naturaleza de las
cosas, al hacer depender la existencia o no existencia de la relacin causal de
la previsibilidad del resultado.
Los criterios de "posibilidad" o de "probabilidad" utilizados por Von Kries,
no hace ms que convertir los delitos de resultado en delito de peligro, pues,
si ante un homicidio, donde la probabilidad del resultado al 90% obedece al
veneno ingerido por la vctima y el 10% a los golpes sufridos por aqulla, no
queda ms que absolver en base al in dubio pro reo; por lo tanto, la teora de la
causacin adecuada adolece de precisiones cientficamente demostrables, que
pueda acreditar la relacin de causalidad en el marco del procedimiento penal.
La determinacin de relevancia tpica, no puede partir, pues, de induccio-
nes lgicas propias de las ciencias naturales, sino de la verdadera implicancia
de la conducta, conforme al baremo de permisin, que slo puede extraerse de
las categoras dogmticas del delito.

c. Teora Final de la Accin

Surgi como una variante opuesta, al concepto de accin esgrimida por

los causalistas; para esta teora, la finalidad debe ser tenida en cuenta cuando
se emprende la accin (tipicidad; contrario a la causalidad que reconduce la
valoracin de la voluntad a nivel de la culpabilidad, en las otras categoras (tipi-
cidad y antijuridicidad) slo se valora la descripcin objetiva y su contrariedad al
orden jurdico, en suma, se torna un <lnjusto Objetivizado>.
Los medios necesarios para su realizacin, su finalidad y los efectos con-
comitantes deben ser ya tenidos en cuenta en el primer nivel de anlisis del
delito.
La accin se define como actividad, humana final, la descripcin de la ac-
cin contraria a la norma (tipo penal) tendr que alcanzar tambin a la direccin
final o no de la accin al resultado750.
Segn el concepto finalista, pertenecen slo a la accin las consecuen-
cias comprendidas en la voluntad de realizacin del autor. Para WEueL, escri-
be CenEzo Ml, finalidad y voluntad son sinnimos751; por ello, se rechaza la
interpretacin estricta de la finalidad, con arreglo a la cual, sta comprendera
nicamente las consecuencias que constituan el fin perseguido por el autor y, a
lo sumo, las que consideraba necesariamente unidas a la realizacin delfin752.

749 Ror-oH BaReeRo, H.', Adecuacin Social..., ps. 93-94.

750 Bcrcerupo, E.: Lineamientos ce la Teora del Delito, cil., p 27
751 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, cit.' p. 33.
752 lbidem.
 Cnpirulo VIII: Er- coMpoRrAMrENTo HUMANo roRie oe lR ,ccrN JJJ

Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del

fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido en funcin del fin, sino
que es la resultante causal de la constelacin de causas existentes en cada
momento.
La finalidad dice Weurr- es, por ello -dicho en forma grfica- "vidente", la
causalidad, "cieg"zss. Donde la voluntad es elfactor de direccin que configura
el suceder causal externo y lo convierte, por tanto, en una accin dirigida final-
mente; sin ella quedara destruida la accin en su estructura y sera rebajada a
un proceso causal ciegoisa. Se "materializ" la voluntad de la accin, al sustituir
el "movimiento corporal voluntario" por el "ejercicio de la actividad final'755.
Lo que al intrprete realmente le interesa es la accin tpica y sta se
desprende de la interpretacin de los diversos tipos legales comprendidos en
las leyes penales, no es otra cosa que una accin final; prescindiendo de esta
valoracin no vamos a poder distinguir entre la accin de un rayo que mata a
un hombre, con la accin de matar procedente de un comportamiento humano;
nicamente la finalidad del autor puede dotar de contenido a un proceso me-
ramente causal; al igual que hay que recurrir complementariamente a diversos
elementos del tipo subjetivo ajenos al dolo, como: el nimo de lucro, lascivo,
difamante, etc.
No siendo ste el espacio adecuado para delinear argumentos de crtica
sobre esta postura, debe apuntarse -tal como lo expusimos en el Cap. Vll-,
que el <Finalismo> al margen de estructurar un concepto ntolgico de la ac-
cin (categora prejurdica), supuso un avance significativo en el pensamiento
sistemtico para la configuracin ms coherente con la naturaleza misma de
la ciencia penal; fozar el desplazamiento del dolo y culpa al tipo subjetivo del
injusto, as como la definicin de una esfera de valoracin que se desdobla en
dos campos (disvalor de la accin y disvalor del resultado), import considerar
a la persona desde un plano voluntativo y no mecanicista -como lo consideaba
la Escuela Causalista-, valorando la conducta humana desde su planoitrior,
ya le otorga un significado, conforme al sentido de lo que quiso haqer uando'
realiz una determinada accin o simplemente no hizo nada para eitar la cau-
sacin de un resultado.
No podemos pedir menos a un jurista de la talla de WezEl, que sostena
su acervo filosfico, en planos de valoracin finamente estructurados, influen-
ciados por la tica axiolgico-objetiva de SHrlen y Hnnrnlnnru. Con todo, la doc-
trina de WeLzeL, en cuanto a la funcionalidad del bien jurdico, que da lugar a la

753 Werzer, H.; El Nuevo Sisfema del Derecho Penal, cil., p. 41.
754 Werzer, H.; El Nuevo Slsfema del Derecho Penal, crt., p. 42.
755 Scxenxr, B.; Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cit., p. 56
334 DeRcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tor',ro I

formulacin de su teora de la "Adecuacin Social" es un paso fundamental en

la elaboracin de la teora que hoy conocemos como "lmputacin Objetiva", que
ser desarrollada ms adelante. En sus propias palabras, las acciones recin
son tpicas -sea un tipo de lo injusto o una causal de justificacin- cuando ellas
sobrepasaron la adecuacin social"756.
De todos modos, las falencias del Finalismo surgen a partir de sus propias
premisas ontolgicas, a fin de explicitar de forma sistemtica el injusto impru-
dente757 y los delitos de omisin.

d. Concepto Social de Accin

A fin de dar por resuelta la infructuosa discusin entre causalistas y fina-
listas, surge el concepto <social de accin>, que procur sintetizar aspectos de
ambas teoras, pero bajo el tamiz diferenciador de dejar de lado un concepto
"ontolgico" de accin, aadiendo otros elementos, que ya tenan cabida en la
postura finalista. Es Scnnror, a quien se le atribuye la titularidad de esta postura
en su construccin original, quien defini a la accin como "la modificacin del
mundo externo social a travs de una conducta voluntaria"7s8.
El concepto de accin finalista, segn Scrrror, determina el sentido de
la accin demasiado unilateralmente en funcin de la voluntad individualTse, de
talforma que el sentido de la accin deba determinarse objetivamente de con-
formidad con su "trascendencia social", con el declarado objetivo de concebir
la accin penalmente relevante como "unidad de sentido funcional social" (y
de este modo diferenciar, dicho a modo de ejemplo, el obrar de un mdico que
acta conforme a la lex artis de una mera lesin corporal)760.
De esta suerte, irrumpa en el curso evolutivo de la teora jurdica del
delito un concepto de accin que, por primera vez, tomaba en cuenta el marco
socia1761.

Son extradas de este concepto los elementos ontolgicos, para dar ca-
bida al significado de la accin en cuanto acontecer de significado social, las
conductas de puro automatismo, autorreflejo, y otros, que no tienen que ver en

756 Weuer, H.; EI Nuevo Slsfema del Derecho Penal cit., p. 66.
757 En contra, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., ps. 33 y ss.
758 citado por RoloAr Bnneeao, H.; Adecuacin social..., cit., p. 68; as tambin, Luz pea,
D.M., cit., p.257.
759 CeRezo Mrn, J.; ob. cit., p. 41.
760 SrRnrerucRrx, G., Derecho Penal..., cit., ps. 117-118.
761 Ror-oAru BRseRo, H.; Adecuacin Social..., cit., p.69.
 Capirulo VIII: El coMpoRrAMrENt'o HUMANo roRa oe le ,ccrr.l 335

un mundo regido por el hombre sociedad. concepto que pretende comprender

las diversas conductas de relevancia jurdico-penal.
Mientras que para MlHoren, accin es "todo comportamiento objetivamen-
te dominable con direccin a un resultado social objetivamente previsible"762.
Luego, se dio a una posicin ms acabada en cuanto el aadido de deter-
minados conceptos. As. JescnecK, para quien la "accin es conducta humana
socialmente relevante" de donde se desprende que sus elementos son, el in-
telectual, el voluntario o voluntativo, el objetivo y el social, como "un comporta-
miento humano social mente relevante'763.
De esta ltima concepcin escribe VELASouEz Velsouez, se desprende, en
primer lugar, que la accin o la conducta es un comportamiento, esto es, toda
respuesta del hombre ante una situacin concreta que puede llevarlo a reaccio-
nar, dado que tiene libertad de hacerlo; humano, porque slo el ser individual
puede actuar en sentido jurdico penal, y no los entes colectivos o las personas
jurdicas; y, socialmente relevante (socialidad), pues se requiere que ese actuar
afecte la relacin del individuo con el mundo que lo rodea y que alcancen a ese
ltimo sus consecuencias, o sea, que trascienda al mundo exteriorTe.
Dicho en nuestras propias palabras: la relevancia jurdico-penal del com-
poftamiento presupone una accin que proceda de la voluntad humana como
obra que adquiere valoracin en cuanto al sentido social de dicho actuar, con-
forme a su capacidad de transformar el mundo exterior, por ende, la accin se
constituye de igual modo en una categora pre-jurdica, que sin detimitar aque-
llos comportamientos que no provienen de la conducta humana, el elemento
<social> redunda en la estructuracin de un supra-concepto que en ta prcti-
ca desborda el tenor literal de /os fipos penales, esfo, es, la relevancia social
desplaza a la relevancia legal, tal como debe proponerse en una sistemtica
de plano a la realidad categorial; contrario sensu, aquellas conductas que no
tienen relevancia "social", pero que importan la infraccin de normas posiflvas
quedaran susfradas del mbito de punicin.

Quin finalmente decide qu conducta debe ser reprimible? La relevan-

cia socialevoca un trmino vaco y alavez muy lato, que puede serllenado de
valoracin a partir de muchos criterios de diversa orientacin teleolgica, que
por su contenido indefinido llevara a la resolucin de diversas formas a un su-
puesto de hecho que revela las mismas caractersticas fcticas. Los hechos con
significacin social negativa no slo son asuntos de inters del Derecho penal.

762 Citado por Cenezo Mrn, J.; cit., p. 41.

763 Jescrrrcr, H., Tratado de Derecho Penal, cil.., p.201 .

764 VersouezVelsouez, F., Derecho Penal..., cit., p.346

336 DEnEcHo pENAL - Penr cENERAL: Tor'.ro I

A otros sectores -escribe RoloAr' BnnsEno- del ordenamiento jurdico le

interesan tambin ciertas conductas sociales negativas765. La relevancia jur-
dico-penal de la conducta humana no puede dejarse al libre arbitrio basado
en valoraciones sociales, que por su carcter relativo puede llegar a episodios
trgicos en el mbito de la resolucin prctica, afectndose con ellos garantas
fundamentales que no pueden ser conmovidas segn los dictados del Estado
de Derecho.
Bajo esta postura, el momento legislativo, es decir, la sancin de las con-
ductas prohibidas (proceso de criminalizacin primaria), sera dejado de lado,
por consiguiente la validez formal del principio de legalidad, convirtindose este
criterio aglutinador, en un mtodo de interpretacin metajurdico que fcilmente
puede caer en arbitrariedades y en soluciones irracionales, afirmacin que no
puede llegar a suponer, que el contenido de las normas penales no importan
una valoracin social, que favorece un criterio delimitador del tipo penal. El Juez
se convierte en creador del Derecho, por lo que usurpa la investidura parlamen-
taria, quebrndose as el principio de separacin de poderes, colocndose la
libertad ciudadana en un grave riesgo ante la inminente arbitrariedad judicial.
Justamente, el principio de legalidad es un mecanismo de interdiccin a la arbi-
trariedad pblica.
En un orden democrtico de derecho, la definicin de la conducta tpica
es atribucin exclusiva dellegislador, mientras que el juez es el ente encargado
de aplicar las normas de acuerdo a criterios de interpretacin que se derivan de
la dogmtica jurdico-penal.
La crtica se sustenta tambin en lo siguiente: no todo lo que es social-
mente relevante le interesa al Derecho penal; no interesar pues, sila conducta
se subsuma o no en un tipo legal; bastar que en base a determinados criterios
sociales sea relevante, abrindose, por ende, grandes espacios valorativos para
considerar a una conducta penalmente relevante, fuera de toda consideracin
puramente normativa, pues, slo deben ser objeto de valoracin las conductas
que ingresen al mbito de proteccin de la norma, en base a una interpretacin
normativa de los tipos penales. El dato social se constituye en un dato prejur-
dico.
Somos de la postura, entonces, que el concepto <social> de accin debe
ser rechazado como elemento de integracin de las diversas formas de compor-
tamiento humano que interesan al Derecho penal.
El concepto social de accin, tanto en su versin inicial objetivo-final vin-
culada a la imputacin objetiva del resultado766, como en su posterior versin

765 Ror-oA BnReeno, H.i Adecuacin Social..., cit., p. 71.

766 As, Welzel, H.; EI Nuevo Sisfema del Derecho Penal, cil., ps. 40 y ss.
 Cnprulo VIll: El coMpoRrAMrENTo nuMANo rsoni. os lR ecclN 33',1

ms genrica, es un concepto de accin declaradamente normativo, pues se

remite corno mnimo a las normas y usos sociales para delimitar lo que tiene
relevancia o trascendencia social de lo que no la tiene, aduciendo que slo lo
socialmente relevante va a ser tambin jurdicamente relevante y lo que carezca
de esa cualidad se puede descartar de entrada como accin, porque no le va a
interesar en absoluto al Derecho penal como posible base de un delito767.

4. A MODO DE CONCLUSIN

Recapitulando, debe subrayarse que la discusin sobre la <accin> con-

tina an latente en el foro acadmico de las Ciencias Penales, pero ya no en
cuanto a su contenido o definicin, que llevaran a las posturas antes anotadas
a construir la conducta humana (accin) como categora pre-jurdica de natu-
raleza ontolgica, sino de cules deben ser las funciones que la "accin" debe
desplegar en el Sistema de la teora del delito en cuanto conjunto ordenado de
elementos que deben actuar a plenitud, conforme a las ordenaciones poltico-
criminales que se derivan de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Dicho lo anterior, la funcin de este elemento debe ser bsicamente deli-
mitadora, de fungir de filtro de seleccin de aquellos comportamientos humanos
que por carecer de los elementos bsicos (relevancia tpica), deben ser dejados
de lado por el Derecho penal. A fin de identificar aquellas conductas, que a
pesar de provenir de un hombre, no pueden adquirir relevancia por no reflejar
la voluntad de un hombre que dirige su conducta bajo un sentido determinado.
Significado que no puede ser dejado a la discrecionalidad valorativa de las nor-
mas sociales, pues con ello estaramos burlando las garantas fundamentales
del Estado de Derecho, en cuanto la funcin definidora de la conducta tpica
es potestad -que en forma monoplica-, asume el legislador y, que por ningn
motivo puede ser asumida por eljuzgador.
El concepto de accin que interesa al Derecho penal no puede obtener-
se de la sola contemplacin de la realidad fsica de los hechos humanos, de
su estructura lgico-objetiva, sino de las exigencias que emanan del lus pu-
niendiestatal. Sin duda, los comportamientos relevantes para el Derecho penal
existen antes de ste; siguiendo esta orientacin, la seleccin de los hechos
jurdicos penalmente relevantes slo puede efectuarse desde el prisma mismo
del Derecho penal. Se excluyen, pues, del concepto jurdico-penal de accin,
aquellos hechos que no pueden ser prohibidos a nadie, y por ende, no pueden
ser objeto de una desvaloracin como penalmente antijurdicos, por carecer de
una objetiva peligrosidad ex ante.

767 Luz Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 257; As tambin, VelsouezVelsouEz,
F.. cit., p. 346
338 Daru-cHo pENAL - Pnnrn GENERAL: Tovo I

La conducta humana no importa al Derecho penalcomo movimiento fsico

sino por su relevancia social.
Segn el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, slo es
lcito penalizar conductas que exterioricen en el mundo real efectos lesivos a
bienes jurdicos penalmente tutelados; slo resulta admisible castigar conduc-
tas y no personalidades. Se exige por lo menos un mnimo de voluntad cons-
ciente para que una accin sea relevante para una valoracin juridico-penal; el
Derecho penal slo puede prohibir aquellas conductas que obedecen al control
de la voluntad humana.
Para Muoz Coruoe el concepto de accin, debe reducirse a una funcin
negativa, excluyendo de ella todas aquellas acciones no voluntarias e incons-
cientes, por ende, irrelevantes para el Derecho Penal768.
Ahora bien, no puede rechazarse sin ms la posibilidad de reordenar to-
das las diversas formas de conducta que adopta la norma jurdico-penal, a fin
de servir de enlace; en tal sentido, se construye un concepto personal de accin
por parte de Roxtr. La definicin de accin como "expresin de la personalidad"
solamente adquiere contenido real a la hora de su concrecin76e. Concepto de
accin que debe ser neutralfrente altipo penal, as como a la antijuridicidad y a
la culpabilidad. Para servir de criterio de enlace no puede contener predicados
valorativos que finalmente pueden perturbado en su funcin de enlace con el
significado sistemtico que le debe ser propia77o.
Que sea una manifestacin de la <personalidad> supone que se le pueda
atribuir al hombre como centro anmico-espiritual de actuacin, es decir, que
la conducta est sometida al control del yo, a la instancia conductora anmico-
espiritual del ser humano, de la "persona", lo que no sucede en los efectos que
parten de la esfera puramente corporal, somtica, material o animal del hom-
bre; y que se trate de una "manifestacin" de la personalidad requiere que el
pensamiento o la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relacin con el
mundo exterior771. <Manifestacin de la personalidad>, no es acaso la voluntad
y conciencia del individuo, en cuanto esfera interna del individuo, que ordena su
comportamiento conforme al sentido personal.
Mientras que Jnxoas, desde otra perspectiva (normativista), define a la
accin en un Derecho penal de culpabilidad como el hacer-culpable compe-
tente para infringir una norma de valoracin772, en tal sentido, accin y Cul-

768 Muoz CoNoe, F. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233.
769 Citado por SrnreNwrnrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 1't8.
770 As, Henzerno, R. D.; Re/Iex iones acerca del concepto jurdico penal de accin, cit., p. 26,
771 Luzr Pe, D. M.; cit., p. 263.
772 As, Henzaenc, F. D.; ob. cit., p. 28.
 Cepirulo VIII: El coMpoRrAMlENro HUMANo ronin op Le accrN 339

pabilidad se engarzan como un nico concepto, en cuanto a la culpabilidad

como valoracin que tiende al reconocimiento de la vigencia de la norma: ni-
camente podr calificarse "accin" en este sentido configurador, cuando se es
competente para manifestarse sobre la configuracin del mundo social. Jnxoes
construye un concepto negativo de accin, donde la accin es la "causacin
evitable de un resultado" y la omisin "la no evitabilidad de un resultado", (...) el
concepto de lo "evitable" o "evitacin" es vago y ambiguo, no posee sustancia
alguna que le permite distinguir las conductas penalmente relevantes de los
movimientos fsicos automticos, que podran ser evitables, y no siquiera deja
fuera del derecho penal los meros pensamientosTT3. No creemos que puedan
derivarse dichas conclusiones a toda probabilidad, pues, el concepto de accin
-atribuible a Jnxoes-, debe entenderse de comn idea con la culpabilidad y las
funciones que este elemento despliega en el sistema en s, de todos modos
hemos de acotar, que la abstraccin a la que conduce esta construccin impo-
sibilita una clarificacin que debe distinguir cualquier postura que tenga por fin
determinar la relevancia jurdico-penal de la conducta humana, dotndola de
un mayor realismo.
Conforme lo anotado, debe subrayarse que los esfuezos deben estar
orientados a atribuir a la <accin> funciones delimitadoras, y tambin de enlace
con las dems categoras dogmticas, pero no como valor neutro, sino aden-
trndose en un contenido que pueda cobijar las diversas formas de comporta-
miento humano que dan cabida a los preceptos normativos, sin dejar de lado
la <personalidad> y la <voluntad>, debe cotejarse con el significado social que
tenga relevancia jurdico-penal, de esta forma se desconecta la accin de con-
tenidos valorativos imprecisos y carentes de definicin.
un concepto que sirva como dique de contencin ante pretensiones ex-
pansivas de regulacin jurdico-penal, a fin de respetar la autonoma personal
y la dignidad humana, pues a un individuo slo se le puede atribuir responsa-
bilidad penal por aquellas conductas que sean <obra suya) y no de las fuezas
naturales, o de estados incontrolables de la voluntad humana.

5. AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO

En el apartado precedente, hemos analizado las diversas perspectivas

en cuanto al contenido que la dogmtica jurdico-penal confiere a la <accin>
(conducta humana), a efectos de servir como criterio de delimitacin para de-
finir la relevancia jurdico-penal de la conducta, de comn idea con un criterio
de sistematizacin del resto de elementos dogmticos, no como categora pre-
jurdica sino desde una consideracin cumplimentadora y de enlace, en cuanto

773 VEIsouez Velsouez, F.; ob. cit., p. 348

340 DERcHo pENAL - Panre, GENERAL: Tor'o I

a los fines que este elemento debe desplegar en una teora del delito acorde a
un Derecho penal propio de un orden democrtico de derecho.
Se determinaron, por ende, los elementos que deben revestir a la "ac-
cin", para que ste ingrese al campo de valoracin jurdico-penal, tomando en
cuenta, al ser humano como portador de una serie de facultades psico-motrices
que condicionan la <voluntariedad> y la <controlabilidad> de la conducta que da
origen a la transformacin de la realidad social, a partir de la lesin o la puesta
en peligro de bienes jurdicos.
Dicho en otros trminos: la accin debe ser producto de un acto cons-
ciente y voluntario det individuo, conforme a su senfldo interno y de acuerdo a la
idoneidad de sta para repercutir de forma significativa en la esfera social, pero
sto importan aquellas manifestaciones, que provocan mbitos intolerables de
convivencia social, a fin de resguardar el carcter subsidiario del Deecho penal;
en tal virtud, todas aquellas acciones u omisiones que no Sean portadoras de
las caractersticas -antes anotadas-, deben quedar al margen de la imputacin
jurdico-penal, sin perjuicio de que puedan ser objeto de valoracin por las otras
parcelas del ordenamiento jurdico.
La pena presupone la comisin de un injusto penal, un injusto que no
slo debe significar la ofensividad al bien jurdico desde un punto de vista
material, sino que tambin debe constituir la obra de un individuo, generada
corporalmente de forma consciente y voluntaria, como base fundamental del
sistema de imputacin jurdico-penal; el Derecho penal no puede, en serio,
tornar en consideracin aquellas conductas que Suponen nicamente un au-
tomatismo, un acto reflejo o el resultado de un fuerza fsica irresistible, pues,
la base de imputacin delictiva slo adquiere legitimacin cuando se acredita
que la conducta es la manifestacin de la personalidad humana y la base de
un sentir social determinado, que por Su grado de incidencia del injusto se
muestra contrario a los patrones de conducta especificados por el legislador
en los tipos penales.
Cuando en todo caso no se revela una actividad consciente del indivi-
duo, en la medida que esta voluntariedad est condicionada a la capacidad de
control de los movimientos corporales, que obedecen a las fuezas motrices de
la esfera interna del "Yo", aquellas conductas que no son pasibles de ser con-
troladas, se encuentran sustradas de la esfera consciente, pues no revelan la
cualidad suficiente para ser reputadas como acciones en sentido jurdico-penal.
Alfaltar la accin, naturalmente tampoco puede haber delito, ya que el Derecho
penal slo se ocupa de comportamientos externos, de ah que el aforismo, que
se remonta al Derecho romano (UlernNo), cogitationis poena nemo tatitur, por
el pensamiento nadie sufre una pena77a. Quiere decir, entonces, que la pena no

Cfr., LuzN Pe, D. M.; ob. cit., P. 276

 Cnprulo VIII: El coMpoRrAMIENro HUMANo reoRi oE I-R ccttl 341

slo supone la concrecin de una conducta humana -consciente y voluntaria-,

sino que sta debe exteriorizarse en el mundo exterior a partir de concretos
estados de lesin o de peligro en el mbito de intangibilidad de los bienes jurdi-
cos. No se puede ser delincuente por "conciencia" o por sentimiento de Culpa-
bilidad de acuerdo a la concepcin de Fneuo y Dosrovevsn.
La problemtica resultante en lo relacionado a la ausencia de accin slo
podr adquirir relevancia cuando el hecho sea producido por un comportamien-
to humano, porque no todos los hechos provenientes del hombre constituyen
<comportamientos humanos o acciones>, en un sentido jurdico-penal. Se re-
quiere de una conducta externa y final del hombre.
Los casos de ausencia de accin se refieren fundamentalmente a su-
puestos hechos del hombre no guiados por una voluntad, la fuerza irresistible,
la inconsciencia y los actos reflejos77s.
Los actos producidos por estas manifestaciones no aparecen precedidos
por obra de una voluntad humana; se trata de supuestos en donde, por motivos
externos o internos, no hay accin -desde un punto de vista jurdico-penal- y, por
ende, tampoco hay delito776. Sin embargo, a veces el momento decisivo de la
imputacin se remonta a un momento (estadio) anterior de la accin u omisin;
esto sucede cuando la produccin de una lesin sin accin tiene lugar en virtud
de una conducta precedente que el sujeto realiz queriendo provocar aquella
lesin sin accin, debiendo preverla y, en todo caso, evitarla. La Actio Libera in
Causa dolosa y culposa.

6. AUSENCIA DE ACCIN POR FALTA DE MANIFESTACIN EXTERNA:

Slo pueden considerarse punibles aquellas acciones que trascienden en

el mundo exterior y que son relevantes para el Derecho penal; se exige que el
sujeto llegue a realizar la conducta externa que hubiera deseado llevar a cabo.

a. Fuerza Fsica lrresistible

lmporta un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmen-
te sobre el agente, -se anula completamente la voluntad humana-.
Lafueza ha de ser absoluta, de tal modo que el sujeto se encuentre anu-
lado en su capacidad de reaccin (vls absoluta). Se entiende por vis absoluta
la que constrie directa y materialmente al individuo, anulando por completo la

775 As, Dnz Pnlos, F.; La Jurisprudencia Penal ante..., cit., p.62.
776 PrERo, J.R.; La accin. En: Derecho Penal. Parte General. Director: Carlos Julio Lascano,
cil.. p.254.
342 DenecHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

voluntad, a la ejecucin de un hecho delictuoso o le impide realizar un acto po-

sitivo cuya omisin le acarreara responsabilidad crimina1777.
Cuantitativamente se exige que la fueza sea irresistible, es decii-, que
anule totalmente la posibilidad de rdenes de la voluntad y la capacidad de re-
sistencia del sujeto, es decir, se exige vis absoluta o ablativa: por eso no basta
la vis compulsiva, en que se emplea lafuerza tsica contra el sujeto, pero para
amedrentarle ante eltemor de que siga la violencia y as compelerle moralmen-
te a actuar o a quedar quieto: pues no se anula la voluntad del sujeto, sino que
se incide en el proceso motivador de su toma de decisin, lo que slo afectar,
excluyndola o disminuyndola, a la antijuridicidad de la accin si concurre le-
gtima defensa o estado de necesidad, o, si no, a la culpabilidad, pero en todo
caso habr una accin778, donde (. ) la intensidad hay que apreciarla en cada
caso concreto, ya que sus efectos dependen de las condiciones personales del
forzadoTTe.

La <fueza fsica irresistible> requiere para su concrecin, el ejercicio de

una fueza lo suficientemente intensa para anular por completo la voluntad del
sujeto, en cuanto a capacidad de reaccionar corporalmente conforme a senti-
do; a partir de dicho momento, el sujeto es incapaz de controlar el acto que se
origina a partir del ejercicio de la violencia, empero, basta con un espacio de
control o de dominabilidad, para que no estemos ante esta hiptesis, sino ms
bien adentrarnos en la esfera de la imputacin individualTso.
Es importante distinguir los casos en los cuales la voluntad puede exis-
tir, pero, puede estar viciada, la cual no anula la entidad antijurdica penal del
mismo, pero el agente puede ser eximido de pena al concurrir un Estado de Ne-
cesidad Disculpante o de Miedo lnsuperable (art. 20" incs. 5 y 7 del cp), corno
(causas de inculpabilidad>. Esta valoracin es de suma importancia a efectos
de establecer los grados de participacin delictiva, configurndose en el caso
de la fuerza fsica irresistible un caso de Autora lnmediata, pues, el sujeto que
lesiona o pone en peligro bienes jurdicos penalmente tutelados, acta como un
cuerpo mecnico, pues al carecer de conciencia no puede ser calificado como
un intermediario (instrumento) que da lugar a un tpico caso de autora mediata;
contrario sensu, si la voluntad del sujeto actuante no se encuentra plenamente
anulada podra ser reputado como Autora Mediata, en cuanto el <hombre de
atrs> ostenta eldominio de la voluntad del <hombre de adelante)), aunque para
otros, la capacidad de obrar de otro modo del hombre de adelante elimina esa

777 Lnserur Gr-eNe, G.; Derecho Penal. T. 1., cit., p. 83; as, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho
Penal Espaol T. ll, cit., p. 66.
778 Luzr Pr, D. M., cit., p. 278.
779 Lnanxur GleNn, G.; Derecho Penal. f .1., cit., p. 83.
780 As, Pee CeReRA, R.', Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 172.
 Cnprulo VIII: El coMpoRrAMrENro HUMANo rsoRR oe l, nccrN 343

posibilidad, pero de todos modos, concurre un estado de inexigibilidad, por lo

tanto, un estado de exculpacin.
La fueza fsica irresistible, es entonces, cualquier fuerza que impide a
una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condi-
cin mecnica, sea impulsado por una fueza externa o interna, como: empujo-
nes, cadas, accin de fuezas naturales o de terceros.
El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un tercero,
y aqulla es resultante de la impulsin de una fueza natural o mecnica extra-
a781. Para que excluya el comportamiento humano, necesario en todo delito, la
fuerza debe suprimir por completo la voluntariedad.
La fueza fsica irresistible se encuentra prevista en el art. 20 inc. 6 del
CP, como una causa eximente de responsabilidad penal, lo cual consideramos
errneo de acuerdo con una correcta interpretacin sistemtica de las catego-
ras dogmticas; la fuerza irresistible no anula la antinormatividad por ser una
causa de justificacin ni tampoco constituye una hiptesis de inculpabilidad o
de exculpacin, sta se constituye como una modalidad de ausencia de accin
irrelevante para el Derecho penal, por lo que se muestra inoficioso valorar esta
modalidad, tanto en la antijuridicidad como en la culpabilidad.
De todos modos, en un mbito jurisprudencial, a duras penas inclinado a
la resolucin de los casos concretos segn el uso de las categoras dogmticas
de la sistemtica de la teora deldelito, resulta tilsu reconocimiento normativo,
a fin de ejercer una mayor obligatoriedad de su valoracin como criterio de ex-
clusin de la accin de relevancia"jurdico-penaf'.

b. Movimientos Reflejos
Tienen lugar sin la participacin de la voluntad (no interviene la concien-
cia), (...) se producen reacciones del organismo que son transmitidas directa-
mente a los msculos u rganos a travs del sistema neurovegetativo o sim-
ptico, sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por
tanto rdenes cerebrales: p. ej., reacciones de dolor ante heridas, pinchazos o
quemaduras inesperadas, erizamiento del cabello o castaeteo de dientes ante
el fro, sudoracin u otras reacciones fisiolgicas ante el calor, el miedo o la an-
siedad, estornudos como reaccin a la introduccin de partculas extraas a las
vas respiratoriasTs2; es decir, todos aquellos movimientos que se manifiestan
de automtica en el individuo, como la reaccin natural ante una serie de esti-
mulaciones o influencias (endgenas y exgenas), quien ante un terremoto, del

781 Preno, J. R.; La accin, cit., p. 255.

782 Luzr Pen, D. M., cit., p. 280, As, CeREzo Mrn, J.; cit., p. 66
 DeRecro pENAL - Pnnrn GENERAL: Totro I

susto golpea fuertemente a su compaero de al lado. Al no ser una expresin

del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de accin783.
Supuestos de paralizacin momentnea por obra de una impresin fsica
o psquica, slo en aquellos casos en que al sujeto le era imposible reaccionar.
lngresan a esta hiptesis, las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa; no constituyen accin, ya que el movimiento en estos ca-
sos no est controlado por la voluntad. Distinto es el caso de los actos en "corto
circuito", las reacciones impulsivas o explosivas en que la voluntad participa fu-
gazmente y por lo tanto no excluyen la accin; estas reacciones pueden excluir
la imputabilidad dependiendo de su grado de intensidad.

c. lnconsciencia
Desde un punto de vista clnico (el que aqu importa), la conciencia es
el resultado de las actividades de las funciones mentales; no Se trata de una
facultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas
ellas784.

Tambin falta la accin, como elsueo, el sonambulismo o la embriaguez

letrgica; en estos casos, los actos que Se realizan no dependen de la voluntad
y, por ende, carecen de relevancia jurdico-penal. Sonambulismo es un estado
de sueo anormal con aptitud para la ejecucin de actos de la vida de relacin
perfectamente coordinados, de suerte que aparecen realizados en estado de
vigilia, y con prdida, al despertar, del recuerdo de lo ocurrido, que a lo sumo se
considera un sue0785.
En el caso de la embriaguez, nicamente la letrgica puede producir in-
consciencia, que excluya el comportamiento humano, al contrario de las otras
manifestaciones de embriaguez que habr que evaluarlas a nivel de la capa-
cidad de responsabilidad pena1786, en el plano de la imputacin individual, el
reproche de imputabilidad en sentido estricto.
El caso de la hipnosis, trae a colacin toda una discusin en la doctrina,
acerca de su idoneidad para generar en realidad un supuesto de exclusin de
accin. Se dice que en estado sonamblico el sujeto se somete a la voluntad
del sugestionador y ejecuta las rdenes que de l recibe, sea durante el sueo
hipntico (sugestin intrahipntica), o despus de haber cesado (sugestin pos-
thipntica), con olvido completo, al despertar, de los actos ejecutados o de las

783 Preno, J. R.; La accin, cit., p.256.

784 Preno, J. R., La accin, cit., p. 256.
785 Leaur Gr-eN, G.; Derecho Penal, f .1., cit., p. 85.
786 As, Preno, J. R.; La Accin, cit., p.257; LuzH PEn, D. M., cit., p.281.
 Cnprulo VIII: El coMpoRTAMrENTo HUMANo rgonn ps l ccrN 345

rdenes recibidas durante el sueo787. Evidentemente, el caso de la hipnosis es

un estado de inconsciencia que va ms all de un campo estrictamente cientfi-
co, para penetrar es una esfera metafsica.
No puede llegar a demostrarse una probabilidad rayana en la se-
-con que provoca la hipnosis, el hipno-
guridad-, que a partir del estado de sugestin
tizado quede a merced de la voluntad del hipnotizador, no se puede medir con
exactitud hasta qu punto sus acciones obedecen a la voluntad del segundo y
cundo a su propia voluntad. La sugestin hipntica no puede dar lugar
-como
escribe Ccnezo Mrn-, por tanto, a la exclusin de la voluntad y de la accin o de
la capacidad de accin inherente a la omisin, sino nicamente a una exclusin
o atenuacin de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (...)ttt, con lo que
su valoracin correcta importa su traslacin al mbito de la imputacin indivi-
dual, concretamente, a la capacidad del autor de adecuar su conducta conforme
al directivo de conducta, si la motivabilidad normativa se encuentra anulada o
disminuida, decae el reproche individual o en su defecto se aminora conforme
lo descrito en los artculos 20' y 21'del CP.
Nuestro derecho positivo a diferencia de otras legislaciones (argentinaTse),
no reconoce a la hipnosis como causa de exclusin de accin, as como otros
supuestos estados de inconsciencia.

787 LeNur Glenn, G.; Derecho Penal,T. cit., p. 85.

788 CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol. T. ll, cit., p. 67.
789 As, el CP argentino, que en su artculo 78", por expresa disposicin se establece "e/ uso
de medios hipnticos o narcticos" queda comprendido en el concepto de violencia; Pre-
no, J. R.; La accin, cit., p. 255; as tambin, Zarrenorur, E.R.i Tratado de Derecho Penal.
Ediar, Buenos Aires, T. lll, cit., p. 154.
 Caprulo lX
LA TEORI OCI TPO PENAL

LA TIPICIDAD

Sumario: 1. Concepto y Funcin del Tipo Penal. 2. Funciones del Tipo Legal.
2.1 Funcin de Garantia. 2.2 Funcin indiciaria. 2.3 Funcin Sistemtica. 2.4
Funcin Motivadora.3. Teora de los Elementos Negativos del Tipo. 4. Estruc-
tura del ripo. 4. 1 Elementos Descriptivos. 4.2 Elementos Normafivos. 5. clasi-
ficacin de los Tipos. 5.1 Segn su Estructura. a. Tipo Bsico. b. Tipo Derivado.
5.2 Por la Relacin entre Accin y Objeto de la Accin. a. Tipo de Resultado. b.
Tipo de Mera Actividad. 5.3 Por el Menoscabo del Objeto de la Accin. a. Tipos
de Lesin. b. Tipos de Peligro: b.1. Peligro concreto. b.2. peligro Abstracto.
5.4 Por las Formas 8slcas del Comportamiento Humano. a. Tipos de Comi-
sin. b. Tipos de Omisin: b.1. Omisin Simple u Omisin propia. b.2. Omisin
lmpropia (comisin por omisin). 5.5 Por el Nmero de Bienes Jurdicos. a.
Tipos simples. b. rrpos compuestos. s.6 Por las caractersticas gue osfenfa
elAgente. a. Tipos Comunes. b. Tipo de Sujeto Cualificado (especiat propio).
c. Tipos Especra/es lmpropios. 5.7 Tipos de Prcpia Mano. 5.8. Detitos de En-
cu e ntro (p a rtici p ac i n n e ce sa ri a).

1. CONCEPTO Y FUNCIN DEL TIPO PENAL

una de las grandes conquistas del Derecho penal liberal fue la cosagra-
cin del princpio nullum crimen sne lege praevia, es decr, el principio de lega-
lidad como fundamento poltico-criminal dirigido a la tutela de la libertad indivi-
dual frente a la pretensin punitiva del Estado; de tal forma, que un individuo
slo puede ser declarado responsable criminalmente, sies que su conducta se
adecuaba a las descripciones legales que el legislador previamente las haba
definido como prohibidas o mandadas a realizar que por ley estaba obligado.
Principio poltico-criminalque habra de desencadenar una serie de consecuen-
cias positivas, en trminos normativos.
348 DeRcuo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totvto I

El principio de <legalidad>, entonces, adquiere la ciudadana de Carta

Magna, cuando impone ciertas exigencias legislativas, a fin de que un individuo
pueda ser alcanzado por una pena.
Si se sostiene con correccin, que el principio de legalidad despliega en la
determinacin de la conducta tpica una doble funcin: <motivadora) y (garan-
tista>, importa en realidad los presupuestos mnimos que deben concurrir para
que legtimamente el Estado pueda imponer una pena, a quien vulner o lesion
bienes jurdicos penalmente tutelados.
No slo basta con que la conducta materialmente transforme de forma
significativa el inters jurdico, sino que dicho comportamiento se encuentre
descrito fcticamente y, que se caracterice la finalidad existente. En tal enten-
dido, en un democrtico de derecho, la relacin Estado-ciudadano implica que
estos ltimos deban ser informados con anterioridad de qu conductas son ju-
rdicamente disvaliosas y de cul es la sancin a imponer, as la interiorizacin
normativa puede concertar una comprensin, y finalmente esta comprensin
normativa una motivacin positiva de no obrar antinormativamente (contrario a
Derecho= Unrecht).
Estos modelos de conducta, negativos por su incidencia o repercusin
antijurdica, tenan que ser acogidos en normas, a fin de cumplir con el mandato
de estricta legalidad, de comn idea con el principio de taxatividad (lex scripta),
slo por ley puede deflnir la conducta penalmente prohibida.
Segn dicho estado descriptivo, no se pueden crear convenciones pe-
nales por costumbre ni va jurisdiccional, la nica va arbitrada es el proceso
formativo de las leyes que se expiden por la majestad del Parlamento, de acuer-
do a su investidura legislativa. As, en palabras de Beltxc, logr expresin un
valioso pensamiento: el de que slo ciertos modos de conducta antijurdica (los
"tpicos") son suficientemente relevantes para la intervencin de la retribucin
pblica y que, adems, deben todos ser colocados en una firme escala de va-
loresTeo.

Las conductas que se describen en los tipos legales tienen una corre-
lacin estricta con el concreto mbito de proteccin, no es que el legislador
tipifique cualquier clase de comportamiento humano, sino que ste tiene que
significar un concreto estado de lesin o de peligro que es definido de forma
abstracta por el legislador.
Los modelos de conducta abarcados por las definiciones legales (<ti-
p6s)), Son en realidad comportamientos disvaliosos, que pretenden a Su Vez
la concrecin de modelos valiosos, esto es, si en el tipo penal de Homicidio se

79O VoN Beuo, Ernst; Esguem a de Derecho Penal. La doctrina del delito Tipo. Traduccin por
el Dr. Sebastin Soler. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1944, cit ' p. 37.
 Cnpirulo IX: Le rsoR. DEr- Trpo pENAL 349

describe la conducta de "matar", precisamente lo que intenta el mensaje nor-

mativo es desplegar una funcin tico-social, de respetar los bienes jurdicos
ajenos, claro est sin incidir en el plano de la antiiuridicidad, pero, en un orden
social imperfecto, en cuanto al propio ser humano, resulta indispensable em-
plear la coaccin para poder asegurar la vigencia fctica de las normas. De ah,
que eltipo penal tambin ejerza una funcin <disuasiva>.
Vemos, asque la teora deltipo penaldesde una visin "garantista" debe
sujetar la interpretacin de la norma penal a partir de un sentido restrictivo,
evitando interpretaciones confra legem, que supongan una extensin arbitraria
y antojadiza de la norma jurdico-penal, que puedan incluso llegar a una aplica-
cin normativa por analoga (in malam paftem)
Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario
lo justo, anota Roxlr.l, es decir, una interpretacin restrictiva que actualice la
funcin de carta magna del Derecho penal y su "naturaleza fragmentaria" y que
atrape conceptualmente slo el mbito de punibilidad que sea indispensable
para la proteccin del bien jurdico7el.
Dicho lo anterior, la pena no slo presupone culpabilidad del autor y la
lesin de un inters jurdico-penalmente tutelado, sino tambin la comisin u
omisin de un comportamiento socialmente negativo que al momento de su
comisin apareca en una descripcin legal como un comportamiento prohibido
u ordenado.
El legislador siguiendo la sistematizacin del bien juridico, ha descrito de
forma enunciativa una serie de comportamientos disvaliosos, cada uno de ellos
independientes entre s, por poseer sus propias peculiaridades y distinciones
normativas, v.gr., ora por el grado de afectacin al bien jurdico, ora por el grado
de imperfeccin delictiva, ora por la energa criminal desplegada por el autor,
ora por la particular posicin funcional del autor del tipo penal, etc.
Todo delito-tipo traza fundamentalmente el cuadro abstracto de un acon-
tecimiento vital de determinada clase, y cuenta con que el examen de los he-
chos humanos establezca si stos corresponden a ese cuadroTe2. Conforme a
ello, el tipo consiste en la descripcin (legal) de los factores de la situacin de
hecho que interesan para el Derecho penal7e3. Esta palabra (tipicidad) designa
la adecuacin, subordinacin o encuadramiento objetivo de la accin ejecutada
a la descripcin del delito contenida en el texto legal, y representa la primera
limitacin que experimenta aquella para llegar a constituir delitosTe4; esto quiere

791 Roxrr., C.; Poltica Criminal y Slsferna de Derecho Penal, cit., p.73
792 Vo BeuNc, E., Esquema de Derecho Penal..., cit., p. 44.
793 StarerweRrn , G.', Derecho Penal. cii.. p. 126.
794 LaNur Grerue, G.; Derecho Penal, cit., p.87.
350 DrnpcHo pENAL - PeRre cENERAL: Tor',ro I

decir, que la tipicidad es el primer filtro de valoracin dogmtica que debe so-
meter a la conducta enjuiciada, a fin de determinar si sta constituye o no en
realidad un verdadero injusto penal, pues, esta atribucin no se agota de ningn
modo en este primer escalafn categorial.
La tipicidad es la coincidencia plena entre el hecho cometido con la des-
cripcin abstracta descrita en eltipo penal, que es presupuesto de pena.
La comprobacin de que elcomportamiento infringe una norma es la ma-
teria propia de la <tipicidad>; en cuanto a la coincidencia del hecho cometido
con la descripcin abstracta del hecho que es presupuesto de la pena contenida
en la Ley7es.
Dicho en otras palabras: la <tipicidad> de una conducta importa la con-
frontacin del comportamiento humano objeto de imputacin, con el modelo de
conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir de los elementos que consfi-
tuyen su construccin normativa.
Constituyendo la misin esencialdel Derecho penal la proteccin de bie-
nes jurdicos, los tipos penales deben ir contenidos slo por aquellas conductas
que por su evidente ofensividad social que entraan, son consideradas intole-
rables por los miembros de una determinada sociedad, apareciendo como una
instancia de control y garanta para los ciudadanos.
El legislador, a travs de las normas penales, enuncia diversos modelos
de conducta, que se expresan en prohibiciones y mandatos, conminndolos con
una pena, estableciendo en concreto el objeto de proteccin y cules son las
conductas consideradas reprobadas por el ordenamiento jurdico. Este proceso
de seleccin es de indispensable conocimiento para los ciudadanos, para que
puedan amoldar su comportamiento al sentido orientador expuesto en la norma
penal, como corolario de una verdadera relacin normativa.
Como bien escribe Pee Cnenenn "La informacin contenida en la nor-
ma, acerca del modelo de conducta prohibido o mandado realizar al individuo,
cobra concrecin slo cuando en el proceso de adecuacin de esta conducta,
la descripcin normativa, se circunscribe objetivamente a la conducta que se
Prohbe"zgo.
En adelante, lo esencial a determinar ser la forma de vinculacin de la
accin desplegada por el sujeto que vulnera el orden social vigente; de ello sur-
ge, el proceso de adecuacin de la conducta desplegada por su autor, en todos
los elementos descritos en el tipo legal en estricta consonancia con el principio
de legalidad, el mismo que debe ser muy riguroso y racional en su aplicacin,

795 Bcrcerupo, E.', Manual de Derecho Penal, cit., p.79.

796 Pe Csnen R.; Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
 C,pirulo IX: Ln reonir DEL rtpo pENAL 351

verificndose si el hecho no colsiona con otros intereses de orden superior, es

decir, si se encuentra o no justificado y finalmente, se verifica si el autor tiene
capacidad de responsabilidad penal.
Ahora bien, la pregunta sera enseguida, la siguiente Podemos partir de
un concepto del tipo penal, que aglutine todas las caracterizaciones del lnjusto
penal, es decir, si a partir de su descripcin legal puede establecerse no slo la
coincidencia legal de la conducta, sino tambin los supuestos permisibles, as
como otros factores que condicionan tambin la punicin, que se encuentran
ms all de la antijuridicidad? No creemos esto posible, pues si esto fuese as,
ya quedara agotado todo el pensamiento sistemtico en la tipicidad, sera otor-
garle funciones que van ms all de su propia entidad.
El agotamiento de todas las estructuras del delito, que dan lugar a la
punicin, importa la cancelacin de etapas que se encuentran unidas de forma
sistemtica.
Desde este punto de vista el concepto definido puede definirse como tipo
sistemtico o tipo de la adecuacin7s7.
Siguiendo a SrnnrcwERrx, diremos que la sistemtica de la estructura del
delito exige precisamente la separacin de los diversos niveles de valoracin y,
por ello, un concepto de tipo que se le adapte. Tendr que ser, por un lado, ms
restringido que elconcepto de tipo de garanta, pues, entre los presupuestos le-
galmente regulados de la punibilidad, habr que hacer una seleccin regida por
puntos de vista material, y, por otro lado, ms amplio, pues deber dar cabida a
elementos no escritosTss.
De la tipicidad se puede establecer positivamente si un bien jurdico ha
sido efectivamente lesionado, pero no se puede saber siesta lesin obedeci al
ejercicio de un precepto permisivo, pero, s puede a este nivel descartar la puni-
cin de aquellas conductas, por no poseer la suficiente relevancia jurdico-penal
(tolerancia social y principio de insignificancia social). La garanta debe enten-
derse entonces, en el conocimiento de aquellos elementos mnimos que ade-
cuan un comportamiento a un tipo legal. Para otros, la categora de la tipicidad
es "neutra" en cuanto slo es indiciaria o juicio provisional de la antijuridicidad.
As, LuzN Pea, al sostener que (.. ) el tipo a diferencia de la antijuridicidad, que
supone desvaloracin de la conducta, es una categoria puramente descriptiva
y valorativamente neutra, pues no implica todava valoracin negativa y prohibi-
cin de la conducta, y afirmar la tipicidad de una accin, como la de matar, lesio-
nar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa ms que la constatacin
de que coincide con la descripcin legal de los preceptos de homicidio, lesiones,

797 Bacrcar-ueo, E., Lineamientos de la Teorla del Delito, cit., p.31.

798 SrnreruweRrn, G.; Derecho Penal, cil., p. 127.
352 Dencuo pENAr. - Penrg GENERAL: Totr,to I

detenciones o daos, pero de momento es una comprobacin valorativamente

neutra, ya que tal accin puede resultar no antijurdica, y por tanto no desvalo-
rada, por estar cubierta por una causa de justificacin7ee; por tales motivos, que
aquellas circunstancias que estn al margen de la tipicidad, sea como elemen-
tos supresores legales de punibilidad (art. 208" del CP) o como fundamentos de
punibilidadsoo, no tienen por qu ser abarcados por el dolo del autor, de comn
idea con el tipo sistemtico, a diferencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin, que s deben ser abarcados por la esfera subjetiva del
agente, pues, el agente no slo debe actuar objetivamente bajo un estado de
necesidad, sino que debe actuar guiado en dicha determinacin volitiva. Si no
se acepta la regla no-escrita que le quita relevancia al error sobre la "punibili-
dad" del delito, la categora de las excusas absolutorias y las condiciones obje-
tivas de punibilidad dejan de tener sentido8ol.
Empero, la teora del tipo penal s tiene la propiedad de excluir a este
nivel, aquellas conductas, que pese a adecuarse formalmente al tipo penal, no
son desvaloradas por no detentar una suficiente relevancia jurdico-penal (<cau-
sas de exclusin de atipicidad> en sentido estricto); ya a este nivel se pueden
utilizar correctivos "objetivos" que sustraen una conducta en principio "tpica" del
mbito de punicin.
Por los fundamentos expuestos, no puede considerarse que la tipicidad y
la antijuridicidad formen parte de una sola valoracin, donde la tipicidad es una
valoracin positiva y la antijuridicidad la parte negativa.
El <injusto penal> parte de una valoracin global: la realizacin del tipo
penal y la ausencia de causas de justificacin (preceptos permisivos); por con-
siguiente, que para que una conducta sea antijurdica, debe ser necesariamente
tpica, contrario sensu, una conducta puede ser tpica mas no antijurdica. Ello,
no significa sin embargo, que una accin tpicamente adecuada sea neutral des-
de el punto de vista valorativo, pues la adecuacin de una accin a un tipo, ex-
presa ya que "cae fuera del orden social" (Weuel)802. Posicin eminentemente
contraria a la esgrimida por los partidarios a la teora de los elementos negativos
del tipo (Tatbestandnegativmefumalen). Con arreglo a esta teora, en su versin
moderna, pertenecen al tipo no slo de las circunstancias que fundamentan
lo injusto de una figura delictiva, sino tambin, como elementos negativos, la
ausencia de circunstancias que sirve de base a las causas de justificacin8o3.
Segn esta concepcin el tipo implica siempre antijuridicidad porque slo hay

799 LuzH Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal, cil., p. 296.

800 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 96
80r Bacrcerupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 82.
802 Bncrcerupo, E.; Lineamientos de la Teora del Delito, cil., p.32.
803 CeRezo Mn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, cit., ps. 83-84.
 Cnpirulo IX: Le rpoRie DEL Trpo pENAL 353

autntico tipo penal completo cuando no concurren causas de justificacin, y

por eso es un "tipo total o global de injusto"8oa.
A partir de la valoracin mencionada, se confunden elementos en s ex-
traos, al margen de las consecuencias que pueden derivarse en el error so-
bre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, en el sentido de
que la tipicidad supone la daosidad de la conducta conforme al bien jurdico
tutelado y, la antijuridicidad es eljuicio de valor que determina la utilidad social
de esa conducta, mas an la tipicidad o atipicidad de la conducta slo puede
desentraarse conforme a elementos de juicio puramente penales, en cambio,
la antijuridicidad de la conducta importa una valoracin global ms amplia, que
se deduce de toda la poltica jurdica del Estadosou v, no slo desde el punto de
vista poltico criminal.
El tipo penal de homicidio slo describe las formas de cmo se puede
matar a un congnere, pero no dice nada acerca de qu circunstancias o presu-
puestos deben concurrir para que dicha accin tpica sea lcita, es decir, confor-
me a derecho; (...) y afirmarque la lesin de una norma pueda estar justificada
en algunos casos, no supone, como pretenden los seguidores de la teora de
los elementos negativos del tipo, ninguna contradiccin lgico jurdica806. Sim-
plemente, lo que ocurre es que las normas son reglas con excepciones y stas
constituyen precisamente las autorizaciones, que estn a la base de las dis-
tintas causas de justificacin8o7. En tal virtud, el hecho de que la conducta sea
en principio <tpica>, resulta un indicio de antijuridicidad, aunque en algunas
circunstancias excepcionales no lo sea, de conformidad con un tipo de funcin
<delimitadora>.
Eltipo es, entonces, para algunos la ratio essendlde la antijuridicidadsos,
para nosotros la tipicidad es indicio de la <antijuridicidad>>80e, es un primer esca-

804 LuzN Pe, D. M.; ob. cit., p. 299.

805 As, Busros RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., ps. 154-155.
806 Ju Veueo, Manuel: Libertad de Expresin y Delitos contra el Honor. Edilorial Colex,
1992, Madrid, cit., p. 213, Venouco Guez oe u TonRe, sigue esta postura, considerando
que el dolo y la imprudencia forman parte del tipo penal, y se asigna una funcin de mo-
tivacin, (...), la cuestin de su contenido ser la de las caractersticas del comportamiento
que se desea evtar, y que no puede desconocer que el comportamiento justificado es un
comportamiento que pese a lesionar un bien jurdico, con carcter general, y en razn de
los intereses sociales que estn en conflicto, no se quiere evitar; E/ Contenido del Tipo del
lnjusto. En: Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco, Editores S.A., 1993, cit., p. 27; As
tambin, Mrn Purc, Santiago; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 96 y ss.
807 Becrcerupo, E., Lineamientos de la Teora del Delifo, cit., p. 49.
808 As, Cenrzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 83; as, tambin Mezcen,
E.; Tratado de Derecho Penal, cit., ps. 367 y ss.
809 As, Bncrcnrupo, E.: Lineamientos de la Teora del Delito, cit., p. 32.
354 DnEcHo pENAL - Penrs cENERAL: Tot*,to I

ln en orden a la acreditacin de su contenido del injusto, mas no elfundamento

principal de aqulla, es slo la ratio cognoscendide la antijuridicidad8l0. Para
Mnven, la tipicidad es el primero y ms importante indicio de la antijuridicidad de
una conducta.
Mediante el tipo, el legislador acota las formas de injusto que tienen re-
levancia para el Derecho Penal y en algunas ocasiones el fundamento de la
antijuridicidad de la accin yace en la misma ley penal, por tratarse de conduc-
tas que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del ordenamiento
jurdico811.

En sntesis, la accin tpica o adecuada a un tipo penal quiere decir que

esa accin es prohibida por la norma. La teora delTipo Penal es un instrumento
conceptual para identificar el comportamiento prohibido. En base a estas aflr-
maciones categricas, el tipo penal es el conjunto de elementos que caracteri-
zan a un comportamiento contrario a la norma.

2. FUNCIONES DEL TIPO LEGAL

2.1. Funcin de Garanta

Contiene todos los presupuestos que, en principio812, condicionan la apli-
cacin de una pena, describe de forma objetiva y subjetiva la conducta que da
lugar a la infraccin normativa, confurme a un supuesto de hecho recogido de
forma ideal por la norma, que confrontado con la conducta da lugar a un juicio
positivo de tipicidad.
La garanta del tipo penal, responde al Principio de Legalidad y al Prin-
cipio de Reserva de la ley. La existencia del delito se encuentra subordinada a
la existencia de la norma penal (nullum crimen sine lege), en cuanto a la des-
cripcin del suceso que da contenido a la norma jurdico-penal, que debe haber
estado expresada con anterioridad a la conducta penalmente desvalorada, esto
es, asegurar que slo sean delito las conductas antijurdicas seleccionadas y
descritas por la ley penal813.
El tipo legal obedece, pues, al pensamiento de determinacin o por lo
menos de determinabilidad precisa de la descripcin del mbito situacional a

810 Busros RrrrRez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 159.

811 Cenezo Mrn., J.; Qurso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 83.
812 Slo de aquellos que se desprenden de su tenor literal.
813 LuzH Pe, D. M., cit., p. 302; As tambin. LnanNur Gr-er.n, G., Derecho Penal cit., p. 89.
 Cnpirurc IX: Ln reonr DEL rrPo PENAL 35s

que se refiere la norma, de modo que quede totalmente claro al ciudadano qu

es lo que se est prohibiendo o mandadosla.
Dicho de otro modo: eltipo cumple una funcin informadora que se diri-
ge a /os ciudadanos, mejor dicho comunicativa, en cuanto tiene un puente de
comprensin bajo el directivo de conducta que prctende instituir a partir de las
funciones que la norma despliega materialmente, sealndoles con exactitud
qu conducfas se encuentran "prohibidas" o "ordenadas" por el derecho puniti-
yo. De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el principal
medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para motivar a todos los individuos
que integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibi-
do (p rev e n ci n ge n er al)815 .
En definitiva, se podra decir que se trata de una prevencin general cog-
noscitiva, que por ello implica los principios garantistas propios a la tipicidad
(slo se responde por hechos, por hechos determinados, y en relacin a los
cuales hay una norma previa)816.
El principio de legalidad exige al legislador que construya las convencio-
nes penales en base a hechos, de forma clara, precisa y exacta. En principio,
se prohbe la formulacin de tipos penales abiertos, donde peligrosamente se
extiende la interpretacin, que podra desencadenar en la aplicacin de la Ana-
loga, prohibida en el Derecho penal (art. lll del Ttulo Preliminar del CP), slo
aquella in malam partem, no beneficia al reo.

2.2. Funcin lndiciaria

La funcin dogmtica nos indica que la adecuacin perfecta de una con-
ducta humana en un tipo penal fiuicio de tipicidad), no conlleva necesariamente
a afirmar la antijuridicidad penal del mismo; estamos frente al primer escalafn
de la teora del delito, al primer presupuesto de punicin, cuya afirmacin no
necesariamente nos indicar su calidad de injusto penal.
El anlisis de la antijuridicidad se remite a otro anlisis, tanto objetivo
-como infraccin de la norma- material -lesividad que entraa hacia un bien
jurdico protegido-, as como el supuesto conflicto con otro bien jurdico (causa
de justificacin).
Quienes afirman que elvalor indiciario deltipo penal-como ratio cognos-
cendi de la antijuridicidad-, sostienen que podemos encontrar conductas tpicas
que no son antijurdicas porque en el caso concreto concurre alguna causa

814 Busros RAMREZ, J,; Manual de Derecho Penal..-, cit., p. 159.

815 Lnscaruo (h), C. J.; EI Tipo Doloso de Comisin. cit., p. 265.
816 Busros Reuinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160.
356 DenEcHo pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

de justificacin, que determina que el comportamiento tpico es permitido por

el ordenamiento jurdico817: contrariamente a los postulados dogmticos de los
partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo, para quienes no
existe diferencia valorativa alguna entre la tipicidad y la antijuridicidad, por lo
que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad (Mezcen). As, Snurn, al
sealar que la tipicidad es la antijuridicidad tipiflcada, por lo que concibe un tipo
en sentido amplio818.
En consecuencia, la tipicidad puede considerarse como presupuesto
indiciario de la antijuridicidad, no pudindose agotar el anlisis en este nivel
dogmtico, al concebirse que el injusto penal, debe pasar por todos los filtros
componentes de la Teora del Delito, funcin que se deriva de su naturaleza
racional y garantista.
Ahora bien, puede en algunos casos, que la valoracin jurdico-penal a
este nivel determine la sustraccin de punicin de la conducta, pese a ser tpica
y no estar autorizada jurdicamente, pues muchas conductas a pesar de sobre-
pasar el riesgo permitido y de causar un estado de lesin, son dejados de lado
por su insignificancia antijurdica. Como bien escribe SrnnrEruweRtt, las accio-
nes tpicas, sin duda, no son valorativamente neutrassls.
La tipicidad nos dice si al conducta (accin u omisin), ha significado una
lesin o una puesta en peligro, de un inters jurdico -penalmente tutelado-, no
nos dice an, si aqulla es un injusto penal, que requiera ser alcanzado por una
pena.

2.3. Funcin Sistemtica

Es eltipo en sentido estricto, que describe la accin prohibida por la nor-
ma.
El tipo constituye una unidad compuesta por varios elementos, tanto ob-
jetivos como subjetivos, que coinciden con el Error de Tipo.
El autor, mejor dicho su esfera cognitiva, debe abarcar todos los ele-
mentos descritos en el tipo objetivo para poder afirmar que ha obrado con dolo
y consecuentemente la tipicidad del delito doloso, sin necesidad -volvemos
a reiterar-, que esta esfera cognoscitiva cubra tambin aquellos elementos
comprendidos en las circunstancias supresoras legales de punibilidad y fun-
damentadoras de punibilidad, al adoptar nuestra posicin, un tipo de corte
<restrictivo>.

817 LscHo (h). C. J.; El Tipo Doloso de Comisin, cit., p. 264.

818 Suen, Guillermo', Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 111 y ss.
819 SrRnreNr,rRrn , G,, Derecho Penal..., cit., p, 130.
 Cepirulo IX: L rponiR DEL rrpo pENAr- 357

Por otro lado, la funcin sistemtica se manifiesta en la coherencia que

debe existir entre el tipo y la antijuridicidad y, los dems niveles categoriales;
coherencia que no debe entenderse, en el sentido de que a partir del anlisis de
dichos niveles se obtengan las mismas inferencias, sino todo lo contrario, que
cada uno de ellos importa una valoracin particularmente distinta.
Eltipo sistemtico (...), se obtiene mediante una delimitacin de sus ele-
mentos respecto de los de la antijuridicidad, como anota Bcrcnlupo. Si una
accin es contraria al orden jurdico bajo dos condiciones -infraccin de una
norma (tipicidad) y no-autorizacin de la misma por el orden jurdico (antijuridici-
dad)-, la delimitacin de los elementos del tipo requiere excluir del concepto de
ste a los elementos de la antijuridicidad: la falta de antijuridicidad no excluye
la tipicidads2o.

2.4. FuncinMotivadora
El ordenamiento jurdico-penal, a travs de los diversos tipos penales que
lo comprenden, tienen por finalidad orientar el comportamiento de los ciuda-
danos a abstenerse de cometer infracciones normativas, a fin de evitar la vul-
neracin de preceptos prohibitivos o preceptos de mandato; interiorizando en
la conciencia de los ciudadanos la afirmacin del ordenamiento jurdico, como
modelo a seguir en el curso de sus diversas interrelaciones sociales, destinado
en ltimo fin, a la tutela de bienes jurdicos importantes.
lnteriorizacin normativa, que parte de una comprensin intelectiva de
los contenidos descritos en el tipo legal, en la medida, que la determinacin
conductiva antinormativa debe partir de un grado de racionalidad normativa,
que debe desprenderse de la claridad conceptual de los tipos penales y de la
posibilidad de cumplimiento del mandato en cuestin.
A partir de la informacin que se despliega comunicativamente en la nor-
ma, se pretende motivar, determinar a todos para que se abstengan de come-
terla821, de adoptar un modelo valioso de conducta conforme a la proteccin de
los intereses objeto de reconocimiento por la Ley Fundamental, recogidos en la
codificacin punitiva.
La legitimacin del Derecho penal, descansa en la validez de las normas,
en la autoridad legtima para producirlas y en la recepcin de los mandatos por
los ciudadanos.

820 Bcror-upo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 80

821 LuzN Pe, D. M.; cit., p. 302.
358 Danscgo pENAL - Penre cENERAL: Toruro I

3. TEORA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TPO

Segn esta teora, no debe admitirse una diferencia valorativa entre la

comprobacin de la tipicidad y de la antijuridicidad: <La conducta es tpica si
es antijurdica>, pues ambas categoras comprenden una sola valoracin, en
cuanto a que lo prohibido debe ser tpico y viceversa.
El tipo penal estara compuesto por elementos positivos (descritos en el
tipo objetivo) y por elementos negativos que no deben concurrir (<causas de
justificacinr); se parte entonces, de una premisa ya de por s falsa, que llega
a resoluciones contradictorias, a partir de la posicin del dolo, que tendra que
cubrir todas las categoras del injusto, as como el error en los presupuestos ob-
jetivos de las causas de justificacin. Vale todo lo dicho en la parte introductoria
de este captulo.
La Teora del Delito, importa todo un complexo de niveles o dgase de
categoras conceptuales, donde cada una de ellas despliega un rol, una funcin,
que de forma particular la distingue de la otra, no puede, por tanto, asimilarse
los objetivos de una sobre la otra, con el riesgo de infundir la confusin con-
ceptual, si es que la conducta ha sido ya declarada <atpica>, no tiene porque
valorarse ya, en la <antijuridicidad penal>, y, si se declara la tipicidad penal de
la conducta, no necesariamente estaremos ante un injusto penal, al identificarse
la presencia de un precepto permisivo.
Conforme a lo anotado, <tipicidad> y <antijuridicidad>, manifiestan planos
de valoracin distintos, cuya singularidad, define la asignacin de diversas ta-
reas; mientras que a la primera, si es que existe o no lesividad de un bien jurdi-
co, a la segunda de las mencionadas, si es que dicha afectacin, fue producto
de una accin de salvaguarda hacia un inters jurdico preponderante.
Ambas categoras dogmticas -tipicidad y antijuridicidad-, constituyen ni-
veles de diferente anlisis valorativo, que si bien definen una misma cosa, en
cuanto a la categora de la <ilicitud>, deben conservar las funciones que le son
propias.
La tipicidad permite establecer que la accin realizada por el autor es
la accin prohibida por la norma a travs de un proceso de adecuacin y, la
antijuridicidad si dicha conducta no es permisible para el ordenamiento jurdico
por entrar en colisin con intereses superiores, es decir, si se encuentra o no
justificada.
Slo a partir de ambos anlisis podr hablarse de un ilcito penal. La anti-
juridicidad pues, a diferencia de la tipicidad, requiere la negacin de la subsun-
cin del hecho bajo alguna causa de justificacin.
Al afirmar que la lesin de una norma puede estar justificada en algunos
casos, no supone, como pretenden los seguidores de la teora de los elementos
negativos del tipo, ninguna contradiccin lgico-jurdica.
 Cnpirulo IX: Le rnoRi, DEL rpo pENAL 359

Simplemente, lo que ocurre es que las normas son reglas con excepcio-
nes, stas constituyen precisamente las autorizaciones, que fundamentan las
y
diversas (causas de justifi cacin>.

4. ESTRUCTURA DELTPO

Antes de pasar a describir los elementos componedores de la tipicidad

penal, resulta preciso sealar que el anlisis debe partir de una consideracin
estrictamente normativa, dejando de lado una valoracin naturalista o causalis-
ta de los elementos, sino a partir de una perspectiva normativa, conforme a la
funcin teleolgica de los tipos penales, rechazando el nexo de causalidad o la
relacin de condicionalidad, para adoptar un criterio de atribucin de responsa-
bilidad penal estrictamente <normativo>, denominado teora de la lmputacin
Objetiva.
Ahora bien, todos los tipos penales se encuentran comprendidos por una
parte objetiva, y por otra parte, que vendra a ser la subjetiva. En la parte ob-
jetiva se describe el suceso fctico, en cuanto a la descripcin de una serie de
hechos que dan lugar a la realizacin tpica.

En eltipo penalde parricidio (art. 107" del CP) por ejemplo, se describe la
modalidad tpica de "matar" a cualesquiera de los parientes comprendidos en el
mismo, para lo cual se necesita de una persona (sujeto activo) que cumpla con
las condiciones normativas contempladas en dicho articulado, y que d lugar al
suceso fctico (por s o por medio de otro) que d lugar a la muerte del sujeto
pasivo del delito y con ello la lesin del bien jurdico tutelado; para ello, se ne-
cesitar acreditar que la concrecin del resultado tpico es consecuencia de la
realizacin del riesgo no permitido creado por el autor (imputacin objetiva del
resultado) y, no como consecuencia de otro riesgo "natural" (paro cardiaco), sin
embargo, en otras caracterizaciones tpicas, basta con la creacin de un riesgo
no permitido, en cuanto a la posibilidad concreta de producirse una lesin es
suficiente para poder afirmar la realizacin tpica, as los delitos de peligro con-
creto que no necesitan la realizacin material de un resultado en la esfera del
bien jurdico (exposicin o abandono de personas en peligro), por lo que basta
la <Relacin de Riesgo>.
Finalmente, la descripcin objetiva del tipo penal, en algunos mbitos
particulares de la criminalidad, ha cerrado el crculo de autora, slo a aquellos
que se encuentran revestidos de una determinada funcin pblica, por lo que
se denominan delitos especiales propios, pues slo puede ser autor quien se
encuentra positivamente calificado para elejercicio de una determinada funcin
pblica (abuso de autoridad, peculado, enriquecimiento ilcito, prevaricato, etc.);
importan los llamados injustos tpicamente funcionariales.
360 DEnrcuo pENAL - Penrg GENERAL: Tot'.to I

Mientras que los delitos especiales impropios, son aquellos que agravan
el grado de responsabilidad penal, cuando son cometidos por determinados
individuos que revelan ciertas relaciones con el sujeto pasivo del delito (padres,
tutores, curadores, maestros, etc.) o que se encuentran revestidos de cierta
autoridad pblica (policas, fuerzas armadas, etc.).
As, tambin, en determinadas circunstancias la adecuacin tpica de una
accin depende de que el autor haya utilizado ciertos medios (instrumentos)
para la comisin del delito: es el caso del delito de usurpacin; no es suficiente
el despojo de la posesin: sin la utilizacin de ciertos medios, la conducta no
es todava tpicas22. En el caso, del tipo de Asesinato (art. 108o), el legislador ha
previsto que la mayor agravacin de la conducta, supone la utilizacin de fuego,
explosin, veneno u otros, pues si no se acredita la concurrencia de estos me-
dios, la tipificacin incide en el tipo de Homicidio.
Asimismo, la caracterizacin subjetiva deltipo penal, importa una particu-
lar energa criminal, el legislador de acuerdo a lo normado en los artculos 11'
y 12" del CP, ha establecido que el tipo puede cometerse a ttulo de dolo o de
culpa, no obstante el reconocimiento del principio de culpabilidad, ha incorpora-
do en algunos tipos de la Parte Especial, los delitos cualificados por el resultado
(preterintencionales). A esta modalidad subjetiva, que implica la imputacin sub-
jtva, el legislador ha agregado en determinados tipos, especiales "nimos" de
tendencia o de intencin que trascienden la esfera cognitiva y volitiva del dolo,
claro est, estos elementos slo pueden existir en los tipos dolosos. Refieren
a especiales motivaciones anmicas, que por lo general trascienden la esfera
consumativa deltipo penal. En el caso del delito de Hurto (art. 185o), se exige
aparte del dolo, la concurrencia de un elemento subjetivo del lnjusto "interno
trascendente", pues el agente debe actuar tpicamente con la finalidad de ob-
tener un provecho para s o para un tercero, si falta este elemento interno, la
conducta ser reconducida altipo penalde Hurto de uso (art. 187o).
Son elementos subjetivos del injusto, que son rechazados en algunos
tipos penales, pues, en el caso del homicidio y sus derivados, basta por ejemplo
el "dolo de matar" no se necesita acreditar el pretendido animus necandl; estos
elementos fueron incorporados, no olvidemos, por posturas dogmticas que pu-
sieron el acento en estructuras pre-jurdicas de naturaleza ontolgica, con una
fuerte subjetivizacin del injusto (Willungstrafrecht).
Los tipos penales no incluyen la antijuridicidad, aunque literalmente se
encuentre a veces incluido; como sucede en el supuesto delictivo de Abuso de
Autoridad (art. 3760 del CP).

822 Becrcnrupo, E.', Lineamientos de la Teora del Delito. cit.' p.37

 C.prulo IX: L reona DEL rrpo pENAL 361

Como puso de relieve BeLrruc, los delitos-tipo no son en modo alguno,

como recientemente se ha afirmado, "tipos de ilicitud" en el sentido, de que,
con afirmar que un delito{ipo se ha realizado, se afirma conjuntamente la an-
tijuridicidads23. De ah se deduce que los delito{ipo son de carcter puramente
descriptivo y que con ellos no se contesta la cuestin de la antijuridicidad o de
la ilicitud, a pesar de su derivacin de lo rilcto,824.
La mayora de los tipos penales, comprende en su construccin semn-
tica, elementos objetivos descriptivos y normativos, cuyas valoraciones son uti-
lizadas por el legislador para caracterizar el mbito objetivo del delito, como:
casa habitada, funcionario pblico, medio ambiente, etc. Siendo que algunos de
ellos son de simple comprensin, como los descriptivos, existen otros, que van
a suponer una valoracin ms concienzuda -elementos normativos-. Por con-
siguiente, son elementos que van a necesitar del Juzgador una interpretacin
analtica y teleolgica, con la finalidad que dicha labor no se realice en forma
arbitraria y extensiva.

4.'1. Elementos Descriptivos

Son todos aquellos, cuyo significado puede ser comprendido sin necesi-
dad de recurrir a valoraciones interpretativas, pues ellas pertenecen al lenguaje
comn y basta con su sentido literal para llegar a su significado y en base a la
experiencia o mediante el uso de las facultades de percepcin, son aquellos
que el autor puede conocer a travs de sus sentidos, es decir, odo, tacto, vista,
etc.825; son pues aprehendidos intelectivamente de forma inmediata, sin necesi-
dad de someterlos a un juicio de valor.
Comportan trminos del lenguaje comn que no necesitan ser sometidos
a una integracin valorativa, son elementos que describen procesos u objetos
captables sensorialmente que acompaan a la accin, diferentes circunstancias
como su relacin con personas o cosas, su vinculacin con eltiempo y el espa-
cio, la forma y modo de ejecucin y sus nexos con otras acciones826.
A decir de Busros Rnvfnez, no revisten una mayor problematicidad den-
tro de un tipo legal, salvo que en verdad cada vez son menos los elementos
puramente descriptivos, ya que siempre se da una determinada delimitacin
normativa; as, por ejemplo, en el caso ms simple, slo se puede hablar de
hombre o mujer en el homicidio desde que hay "persona", concepto que ya
es totalmente valorativo e implica decidir normativamente desde cundo se

823 Berrr,rc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit., p. 54.

824 Ber-rr'rc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit., p. 55.
825 Bncrcnrupo, E.: Lineamientos de la Teora delDelifo, cit., p. 39.
826 Lscr.ro (h), C J.; El Tipo Doloso de Comisin, cit., ps. 266-267.
362 Dncso pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

entiende que una persona ha nacido827, cuestin que no es fcil de dilucidar

a efectos de establecer la zona de delimitacin normativa entre el delito de
homicidio y el de aborto (vida independiente y vida dependiente), que a partir
de una serie de perspectivas importa una delimitacin distinta (fecundacin,
anidacin, etc.). La inclusin de nuevas figuras delictivas, producto de la "so-
ciedad de riesgo", importa la elaboracin de convenciones penales que por la
corqplejidad del tema en cuestin, amerita indefectiblemente la utilizacin de
conceptos o elementos normativos.
Los trminos, como: el que mata a otro, el que por piedad mata a un en-
fermo incurable, el que omite prestar socorro a una persona, el que lesiona a
otro, omitir prestar alimento, etc.
Se trata de la descripcin de hechos que son de fcil percepcin por los
sentidos; pertenecen, pues, al lenguaje comn, al no necesitar de un mayor
anlisis valorativo. No requieren de una valoracin ms all de la esfera del
profano.

4.2. ElementosNormativos
Bajo la designacin "elementos normativos del delitotipo" entindase
conceptos de valor, incluso los conceptos jurdicos valorativos, como "propie-
dad", "ejercicio legal de un cargo", etc.sze
Para MezcrR, elemento normativo del tipo, son aquellas partes integran-
tes deltipo legalque no hacen referencia simplemente a un supuesto de hecho
dado, sino que exigen deljuez un juicio complimentador valorativo, es decir que
dan una valoracin en blancos2e.
Dicho de otro modo: los elementos normativos evocan a determinados
conceptos que no pueden ser objeto de inteleccin de forma inmediata o auto-
mtica, sino que necesitan para su real comprensin, de toda una labor inter-
pretativa o mejor dicho de "integracin valorativa"sto, que puede dar lugar a una
referencia legal o en su defecto metajurdica. Por lo tanto podemos clasificar los
elementos normativos en <jurdicos> y <metajurdlcos>.
Estas propiedades normativas pueden ser aprehendidas ya sea mediante
una conceptualizacin socio-cultural general, como es el caso de la expresin

827 Busros RAM|REZ, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 168.

828 Ber-rNc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit., p. 53.
829 Mezcen, E.', Tratado de Derecho Penal-.., cit., ps. 225 y ss.
830 Lesrur GleN, G.; Derecho Penal, cil., p. 88; Bacrcelueo. E.; Lineamientos de la Teora del
Delifo. cit., p. 39.
 Cnpirulo IX: Le rEoR DEL Trpo pENAL 363

"buenas costumbres" o de carcter jurdico valorativo, como es el caso de "aje-

nidad", "funcionario pblico", "escndalo pblico", "documento", etca31.
sin duda, algunos de estos elementos no llegan a ser muy problemticos
en su definicin, en la medida que poseen una determinada definicin en elm-
bito privado, como es la comprensin de la propiedad, pero, determinar quin es
funcionario pblico no es tarea fcil, cuando su concrecin conceptual debe ser
llenada con una serie de dispositivos legales, as como de Tratados lnternacio-
nales con rango de ley (art. 4250).
Ms compleja es an, la tarea de interpretar, de llenar de contenido va-
lorativos trminos, como: "obscenidad", "pornog rafia", "pudor", "carcter libidi-
noso", etc., terminologas que son de difcil concepcin, fruto de su remisin
irremediable a esferas metajurdicas, propias de la moral, de la tica y a veces
de la religin, que por su carcter cambiante y relativo, desencadenan toda una
confusin ideolgica y valorativa en la persona deljuzgador. Tarea que podra
corregirse con doctrina jurisprudencial de carcter <vinculante), que de todas
maneras, podra tambin generar otras problemticas, en mrito a su vaguedad
conceptual.
En aquellos predomina una valoracin, no pueden ser percibidos median-
te los sentidos. son conceptos jurdicos: documentos, y aquellos que requieren
de una valoracin emprico-cultural del autor: carcter obsceno.
Para la comprensin de estos trminos no ser suficiente una simple per-
cepcin de los mismos, sino que necesitarn de una valoracin que se extrae de
las diversas esferas que componen el ordenamiento jurdico: funcionario pbli-
co, carcter obsceno, pornografa, procedimiento de insolvencia, bien mueble,
etc. Los ciudadanos como miembros de una comunidad social, no estn en la
obligacin de conocer un lego ms all del conocimiento exigible, pues no se
puede exigir un conocimiento in extenso de toda la materia jurdica; contrario
sensu, implicara una lesin al principio de igualdad.
En ese sentido, ser el Juzgador quien realizar una valoracin al mo-
mento de interpretar los diversos elementos normativos, desde una acepcin
axiolgica y teleolgica, sin que ello implique una extensin analgica del m-
bito de aplicacin deltipo penal. De modos, en la interpretacin de estos trmi-
nos poco clarificados, cabr tambin la valoracin personal deljuez, que tenga
sobre ellos, lo cual no necesariamente implicara una arbitrariedad o resolucin
injusta.
Es de verse, que en la actualidad, la ciencia de la dogmtica no puede
negar la importancia que revelan los elementos normativos en una poltica cri-

831 Busros Rnufnez, J.: Manual de Derecho penal..., cit., p. 16g; as tambin, Bncrcelueo, E.;
Lineamientos de la Teora del Delito, cit., p. 39.
364 Dpnacuo pENAL - Pnnrn cENERAL: Tot'o I

minal moderna, que pretende ir a la par de la ciencia y de la tecnologa, por lo

que la profusin de estos trminos no puede ser considerada como un ataque al
principio de legalidad, mas no por ello, el legislador debe abusar de ellos, pues
debe utilizarlos cuando su uso sea necesario para una delimitacin correcta de
la conducta tpica, ( ), el problema de la seguridad jurdica en el derecho penal
no radica en la normatividad de los conceptos sino en la subjetividad de los mis-
mos832. Mediante este principio se exige que el ciudadano Sepa con precisin
en qu circunstancias se le va a exigir responsabilidad, y con qu consecuen-
cias833, se trata del mandato de determinacin de los tipos penales, temtica
que fue abordada en captulos precedentess3a.
La concurrencia de estos elementos tiene un enorme significado, en
cuanto ncleo del tipo legal que debe ser tambin abarcado por la esfera cogni-
tiva del agente (dolo), pues si el autor desconoce la ajenidad del bien o qu es
funcionario pblico, se configura un error de tipo, que debe resolverse, bajo las
reglas incursas en el artculo 14" del CP.

5. CLASIFICACION DE LOS TIPOS

5.1. Segn su Estructura

a. Tipo Bsico
En ellos el legislador describe determinados modelos de conducta, que
por su significancia con el orden social y jurdico, son seleccionados como into-
lerables, insoportables y daosos por la sociedad, por lo que se procede a su
criminalizacin primaria de forma definitoria) por parte del legislador, quien a
partir de criterios "racionales", decide qu comportamientos pasan a ser "prohi-
bidos" e "imperativos" para todo el conglomerado social.
A partir de los tipos base se pueden derivar otras figuras delictivas que
presentan una estructura bsica convergente. homicidio, lesiones, violacin a la
libertad sexual, etc.
Dicho lo anterior, el legislador define determinados modelos de conducta
de lesin o de peligro para los bienes jurdicos, que aadidos a determinados
elementos modales o accidentales, dan lugar a tipos agravados o en su defecto
a tipos especiales, que no necesariamente implican una agravacin en la pena-
lidad, v.gr., estafa con otras defraudaciones, defraudacin de rentas de aduana-
falsedad material.

832 Cnsnao Rurz, J. R., La Legalidad del Delito, cit., p. 191.

833 Drez Rrpolrs, J. L.; La Racionalidad de las Leyes Penales, cit., p. 146
834 Al respecto ver cap. "Teora del Delito".
 Cnpirulo IX: Le reonn DEL npo pENAL 36s

b. Tipo Derivado
Adems de presentar la estructura bsica del tipo fuente, contiene ele-
mentos especiales diferenciados, revela determinadas particularidades en su
estructuracin tpica que le confiere una mayor agravacin o atenuacin, de ser
el caso.
lmportan elementos accidentales que hacen referencia a la gravedad de
la ilicitud (del injusto) o al grado de reproche culpable atribuible al autor.
Al tipo se le aade un p/us de elementos que lo revisten de especificidad
tpica, como: hurto agravado-hurto, robo agravado-robo, homicidio simple-homi-
cidio piadoso, etc.; en talvirtud, no pueden concurrir ni ideal ni realmente, pues,
lo que procede es un conflicto aparente de normas.
Para que pueda darse por configurado el tipo agravado, primera misin
del intrprete es la de identificar previamente, la concurrencia de todos los ele-
mentos constitutivos del tipo base.

5.2. Por la Relacin entre Accin y Objeto de la Accin:

a. Tipo de Resultado
Son aquellos que para poder afirmar su configuracin tpica, necesitan de
una real afectacin a un bien jurdico protegido; en donde accin y resultado se
encuentran vinculados bajo una relacin de riesgo, y entre ambos existe, por lo
general, una delimitacin temporal separada en el tiempo y en el espacio. Por
ello cabe perfectamente tanto tentativa como frustracin835.
El resultado lesivo es consecuencia directa de la accin u omisin que
da lugar a la generacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, esta relacin
normativa supone la concrecin de la conducta prohibida en la materializacin
del resultado ocasionado.
La conducta desplegada por el agente debe desembocar necesariamente
en un resultado lesivo de un bien jurdico protegido por efecto de una relacin
de riesgo e imputacin objetiva del resultado respecto a la accin del agente.
Ejemplos: homicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc.
El resultado puede consistir en una lesin a un determinado objeto ( .):
este objeto se denominar objeto de la accin y no debe confundirse con el bien
jurdico: aun los delitos que no son de resultado y que no son especficamente
de lesin importan siempre la lesin de un bien jurdico, aunque, por cierto, no
requieran lesin de objeto alguno836.

835 LuzH Prn, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 307.

836 Bcrclupo, E.; Lineamientos de la Teora del Delito, cit., ps. 34-35
366 DsnscHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

Y naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilcito por s solo,

sino solamente en conexin con la conducta del autof37.

b. Tipo de Mera Actividad

En los delitos de mera conducta el tipo slo requiere de una determina-
da conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de
aqu11a838. No lo integra ningn resultado exterior que vaya ms all de la reali-
zacin de la accin del hecho83e.
La cumplimentacin deltipo se da ya con la propia actividad realizada por
el autor, descrita en eltipo legal. Los tipos penales de injuria y de calumniaso;
no requieren pues, para su realizacin tpica, la produccin de resultado alguno,
nicamente necesitan para su configuracin tpica, la conducta de proferir a
otro un juicio de valor negativo o la atribucin de una conducta delictiva, pero,
su relevancia tpica est condicionada a la aptitud de lesin que revele dicha
conducta.
La sancin punitiva recae en una mera actividad del agente, es decir, el
tipo se agota en la realizacin de una accin, que si bien entraa un peligro
potencial a un bien jurdico, no necesita para su concrecin tpica, de resultado
material alguno. No se produce, entonces, modificacin del mundo exterior al-
guno.
Delitos de omisin de socorro, falso testimonio en juicio, omisin de de-
nuncia, omisin de asistencia alimenticia, etc., en tal medida, no se acepta la
admisin de la tentativa.

5.3. Por el Menoscabo del Obieto de la Accin:

a. Tipos de Lesin
Para que se configure eltipo delictivo se requiere necesariamente que el
objeto de proteccin resulte efectivamente daado: lesiones, daos, etc.; esto
quiere decir, que la afirmacin de la realizacin tpica presupone necesariamen-
te la realizacin de un riesgo no permitido que transforme materialmente el bien
jurdico objeto de afectacin.

837 SrRnreweRrn, G.i Derecho Penal..., clt., p. 144.

838 Luzr Pe, D.M., cit., p. 306.
839 SrRnrerueRnr, G.; Derecho Penal..., cit., p. 144; Becrc-upo, E.; Lineamientos de la Teora
del Delito, cit., p. 35.
840 As, tambin los tipos penales que tipifican la conducta de actos contra el pudor (arts. 176"
y 1760-A).
 Cnprulo IX: Ln rpona DEL rrpo pENAL 367

Lesin que debe significar la concrecin efectiva de la conducta riesgosa

no permitida generada por el autor, y no por otros riesgos, causados por las
fuezas naturales o por la propia vctima; por tales motivos, la <lesin> importa
un menoscabo a las propiedades del inters jurdico atacado, sin que esto im-
porte una afectacin a la integridad material del bien.
Claro est, que algunos tipos de <peligro> pueden tambin producir una
lesin al bien jurdico tutelado, pero, en este caso, la anticipacin punitiva pone
el acento en la produccin de un foco de riesgo sin necesidad de que se pro-
duzca una lesin y, esto fundamentalmente por razones de poltica criminal;
debindose distinguir entre los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro
abstracto.

b. Tipos de Peligro
En el supuesto de los delitos de peligro se produce un adelantamien-
to signiflcativo al umbral de ofensividad, <delitos de consumacin anticipada>,
cuya concrecin tpica viene definida por la creacin de un riesgo no permitido
con aptitud de lesin, es dcir, no basta que se genere un riesgo jurdicamente
desaprobado, sino que desde una valoracin ex anfe se verifique que dicha
conducta estaba en la posibilidad (aptitud) de lesionar al bien jurdico tutelado.
Tales delitos, denominados de "peligro", se clasifican en atencin a la
naturaleza del riesgo, en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstrac-
to841.

El legislador, en determinados mbitos de la criminalidad, ha tomado un

rumbo poltico-criminal de ejercer con mayor intensidad la funcin tuitiva de los
intereses jurdicos ms importantes, de no esperar que se produzca un resul-
tado para determinar la imposicin de la sancin punitiva, sino que a partir de
los postulados de un Derecho penal esencialmente preventivo, se anticipen las
barreras de intervencin en aquellos focos de peligro.
En una constelacin social, caracterizada por una serie de riesgos, la tipi-
ficacin de los tipos de peligro constituye una herramienta eficaz para proteger
las bases existenciales del ser humano y los mbitos sociales necesarios para
su realizacin y conservacin.
Se entiende as, que dada la cantidad de conductas riesgosas para bie-
nes jurdicos importantes en la Sociedad, que pueden desplegarse con un ac-
tuar humano que no contenga los riesgos de su conducta, e incluso, dado que
la lesin depende de otros muchos factores imponderables ("lo desconocido"),
el Derecho penal no debiera esperar a que se produzca la lesin de los bienes

841
368 DrnrcHo pENAL - P,Rrr crNnnar-: Tovo I

jurdicos, sino que es necesario centrar la prevencin de las conductas en la

contencin del riesgo842.
De todos modos, la definicin de la conducta peligrosa debe estar en es-
tricta correspondencia con el mbito de proteccin del bien jurdico, en cuanto a
una posibilidad concreta de lesin y, su uso por parte del legislador debe some-
terse al principio de mnima intervencin, a fin de no convertir los tipos de resul-
tado en tipos de peligro, lo que implicara una no poca probable vulneracin al
principio de lesividad (ofensividad). En un injusto personal desdoblado en dos,
el disvalor de la accin asume una funcin predominante, para la construccin
de estos tipos penales843.
"Peligro" es, por consiguiente, la existencia de circunstancias que pre-
cisaran o habran precisado slo el agregado de otras condiciones parciales
frecuentes para producir la lesin844, se manifiesta una alta probabilidad de que
se produzca el resultado de lesin para el bien jurdico.
El peligro, como subraya Grnreennnr, no es una modificacin daosa en el
mundo exterior: es una amenaza de sta, cuya presencia se establece sobre la
base de un juicio de probabilidad que se elabora intelectualmente teniendo en
cuenta los dos siguientes elementos: el primero, de carcter materialy positivo,
consiste en la existencia (o en la creacin) en el mundo exterior, de un foco
de peligro; el segundo tiene un carcter especulativo, pero se fundamenta en
el dato, absolutamente real, de que la ausencia o la presencia de medidas de
precaucin hace ms o menos probable que el foco de peligro desemboque en
una lesin efectiva845.
No se requiere de la efectiva produccin de un dao en el bien objeto de
proteccin, sino es suficiente que el objeto jurdicamente protegido haya sido
puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar.
La puesta en peligro debe producirse como consecuencia de la accin
desplegada por el agente; por consiguiente, el legislador adelanta las barreras
de proteccin del Derecho penal, al considerar que dicha accin entraa ya un
peligro potencial de lesin, a un bien jurdico protegido.
Los tipos de peligro se clasifican en delitos de <peligro concreto> y de
<peligro abstracto>.

842 Zrce Roonicuez, L.; Poltica Criminal, cit., p. 259.

843 As, Z*rca RooRcuez, L; Poltica Criminal, cit., p. 259.
844 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte General, crl., p. 127.
845 GrMaeRHr Onoerc, E.; Causalidad, omisin e imprudencia. En: Dogmtica Penal, Poltica
Criminal y Criminologa en evolucin, Director: Carlos Mara Romeo Casabona, cit., p. 81.
 Cnprulo IX: Ln rnoRi. DEL rrpo pENAL 369

Ahora bien, los tipos de peligro se encuentran reservados para los delitos
dolosos; en cuanto la punicin del injusto imprudente est condicionada a la
infraccin de una norma de cuidado que genera la produccin de un resultado
determinado, donde el disvalor del resultado es el fundamento material de pu-
nicin de estos injustos.
Aunque en algunos casos, producto de la relevancia del bien jurdico,
han adquirido dicha propiedad delictiva, sin que se llegue a su lesin para su
consumacin, en el caso del peculado culposo (art. 387".2do., ltimo prrafo),
a veces suponen la tipificacin de una actuacin peligrosa con dolo eventual en
fase de tentativa846.

b.1. Peligro Concreto

El peligro es concreto cuando existe un alto grado de probabilidad de la
produccin de un dao, o mejor dicho de lesin, segn las concretas circuns-
tancias existentes desde una valoracin, donde se verifique que en realidad el
foco de riesgo generado por el autor tena la aptitud suficiente para provocar
un estado de lesin al bien jurdico objeto de afectacin; (..) requieren que la
accin produzca un resultado de concreto peligro de lesin inmediata o prxima
para algn bien jurdico (que estuvo prximo o a punto de lesionarse)tot.
Cursra Pnsron, distinguiendo los tipos de peligro concreto con los de pe-
ligro abstracto, que en los primeros la Ley exige expresamente la creacin de
una efectiva situacin de peligro (resultado de peligro, la probabilidad de pro-
duccin efectiva de un dao es inherente a una determinada accin), mientras
que en los segundos no es preciso que en el caso concreto la accin cree un
peligro efectivo, por lo que estos ltimos slo seran delitos de riesgo en el sen-
tido de que la razn de su castigo es que normalmente suponen un peligro (que
se entiende inherente a determinadas acciones)848.
Dicho con nuestras propias palabras: en /os delitos de peligro concreto
el legislador ha determinado normativamente el riesgo inherente para el bien
jurdico, pero tomando en cuenta una constatacin fctica, de que dicha accin
"generadora del riesgo" posee la suficiente aptitud para lesionar a dicho inters
jurdico, la probabilidad de producir un resultado es ya parte de una comproba-
cin de carcter general: mientras que en e/ caso de /os tipos de peligro abs-
tracto, el riesgo es por no decirlo menos'artificial", producto de una elaboracin
normativa que no encuentra correlato de constatacin en e/ suceso fctico.

846 Luzr Pen, D.M., cit.. p. 314.

847 LuzN Pe, D. M., cit., p. 314.
848 Cuesr PsroR, P; Delitos Obstculo..., cit., ps. 70-71
370 DsnEcuo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

Por eso, se dice con razn que en algunas oportunidades, la tipificacin

de los delitos de peligro abstracto responde en realidad a la penalizacin de
meros injustos administrativos.
Ejemplo:tipo de peligro comn (arl.273o), omisin abandono de personas
en peligro, delitos ambientales, etc.

b.2. Peligro Abstracto

En los tipos de peligro abstracto, ya no se trata en realidad de una anti-
cipacin de la consumacin, a un estadio previo de lesin -propio de los tipos
de peligro concreto-, sino la definicin normativa de ciertos comportamientos
socialmente <peligrosos), cuya realizacin nicamente requieren de la verifi-
cacin de un determinado estado en s "riesgoso" para la integridad de un bien
jurdico; ( ..) es en el dominio del peligro, en la capacidad del actuar humano de
contener el riesgo de su conducta, viene a centrarse lo injustosae. As, podemos
decir que la cualidad de la accin viene determinada "ex ante", bastando un
peligro potencial, no efectivo, susceptible de que se produzca850.
A fin de cautelar el respeto al principio de lesividad, no basta pues la
generacin de una conducta que segn los parmetros normativos, importe su
adecuacin tpica, sino que se debe verificar ex ante que el peligro producido
era apto para crear un verdadero foco de peligro. De ah, que parte de la doctri-
na haya adoptado eltrmino de "delito presunto" o de "delito hipottico>.
Desde un plano estrictamente dogmtico y talvez poltico criminal, puede
resultar muy conveniente la tcnica del delito de peligro abstracto, mas ello pue-
de tener consecuencias muy notables en el marco estrictamente probatorio en
el Proceso penal as como develar ciertos indicios de ilegitimidad, colocando en
una suerte de valoracin muy discrecional de las autoridades funcionales com-
petentes as como de ciertas grietas de inseguridad jurdica en la Justicia Penal.
Ahora bien, la pregunta sera la siguiente Cmo ha de constarse dicho
peligro potencial, y en base a que intereses jurdicos? Primero, debe aclararse
que debe tratarse de un pelrgrro no solo potencial, sino sobre todo con idoneidad
y/o aptitud suficiente para poder colocar en un realestado de riesgo a los com-
ponentes ambientales (suelo, aguas martimas o subterrneas), sin necesidad
de advertirse un peligro concreto a la vida y salud de las personas. Dicha aptitud
o idoneidad ha de ser medido, tanto desde una perspectiva ex -ante como ex
-posf, en cuanto a la verificacin de que la conducta atribuida al agente, haya
generado dicho estado de riesgo para los intereses jurdicos tutelados por la

849 Zrc Roonfcuez, l.', Poltica Criminal, cit., p. 259.

850 Cuesr PsroR, P.', Delitos Obstculo..., cit., p.71.
 Cnpirulo IX: Le reoni, DEL rrpo pENAL 371

norma penal, lo cual puede generar cierta problemtica, cuando concurren a su

vez ofros nesgos que no ingresan a la esfera de organizacin del agente, sino
a otros factores causales concurrentes y/o concomitantesssl. Siempre estar
presente aquel instrumento jurdico-procesal, denominado in dubio pro reo que
puede en algunos casos, sustraer de punicin a los verdaderos culpables de
estos graves delitos.
En definitiva, los delitos de aptitud no suponen menos actividad probato-
ria que los delitos de peligro concreto, sino que la misma se dirige a acreditar
hechos distintos: el peligro en los delitos de peligro concreto, la idoneidad de la
conducta para producir un resultado en los delitos de aptitud8s2853854.
Cuando eltipo penal se reduce a describir una forma de comportamiento
que segn la experiencia general representa en s mismo un peligro para el ob-
jeto protegido, sin necesidad que el peligro se haya verificado.
Es de observarse, entonces, no se requiere de una efectiva lesin o de
una real puesta en peligro para poder afirmar su existencia. Ejemplo: aft.2740
(Conduccin de vehculo motorizado bajo la influencia del alcohol o de sustan-
cias psicotrpicas), ar1.279 (Tenencia ilegal de armas), etc.
La elaboracin de los tipos penales de peligro abstracto, han desencade-
nado muchas crticas por parte de la doctrina, sobre todo, por aquellas posturas
que an pretenden anclar al Derecho penal en las funciones retributivas del
Estado Liberal de Derecho, dejando de lado, que la sociedad moderna exige,
sin lugar a dudas, una redefinicin de las tareas del derecho punitivo, de comn
idea con una consideracin preventiva, y de una comunicacin comprensiva
con una sociedad necesitada de la contencin de "riesgos" que pongan en peli-
gro la esencia misma del ser humano, como portador de una serie de derechos
e intereses8ss, por lo que la tipificacin de tipos de peligro abstracto son indis-
pensables para la tutela de bienes jurdicos "supraindividuales".
En palabras de Zurce Roonfcuez, quedan asjustificadas todas las incri-
minaciones modernas que suponen un adelantamiento de la intervencin penal
a la lesin de bienes jurdicos, incluso a partir de esa concepcin se podra legi-

85'l Cfr., PeN CneneR FRevRe, A.R.; Derecho Penal Econmlco, cit., p. 56.
852 Pnrs, Canut, J.M. y otro, Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal,T. ll, cit., p.
1192; Bnneno Ccenes, J.i La contaminacin ambiental como delito de resultado, cit., p. 92.
853 As, Moneres Pnrs, F.; Responsabilidad Penal por Contaminacin Ambiental, cil.
854 De particular posicin es CenrroN SALGAoo, C.; Delitos contra los Recursos Nafurales, cit.,
ps. 63-64.
855 As, Srnrenenrr, G.; Derecho Penal..., ct., p, 147; de acuerdo a los postulados de Hns-
sEMER y sus seguidores, de acuerdo a la concepcin de las perspectivas del Derecho
penal en la sociedad moderna.
372 DEnEcHo pENAL - P,nrp cENERAL: Tolto I

timar tambin las posturas prevencionistas ex anfe que prescinden de la lesin

de bienes jurdicos, centrando el injusto en el desvalor de la accin856.

5.4. Por las Formas Bsicas del Comportamiento Humano

a. Tipos de Comisin857
Cuando se infringe una ley penal prohibitiva, es decir, el directivo de con-
ducta se dirige al ciudadano, determinndolo o mejor dicho disuadindolo nor-
mativamente a no realizar una determinada accin que puede lesionar o poner
en peligro un bien objeto de proteccin.

856 Zrc Rooncutz, L , Politica Criminal, cit., p. 259.

857 La evolucin de saber jurdico-penal demuestra cmo los penalistas siempre han dirigido
sus estudios a establecer una distincin dogmtica entre el delito de comisin (accin)
con el de omisin; para Ruooler la distincin depender si el agente ha impulsado me-
diante una energa positiva el curso causal o si ha dejado de emplear la energa nece-
saria para intervenir en un nexo causal no creado por l; Citado por Bectcnr-ueo: Manual
de Derecho Penal, ps.224 y ss.; Jaroas redunda su posicin imperativista de la norma,
sealando que todas ellas implican un deber, unifica pues ambos conceptos (accin y
omisin), escribiendo que "no slo el autor de la omisin, sino tambin de la comisin
debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisin,
Cfr. Sisfema Funcionalista. Edit. Grijley. Tomando como referencia la defraudacin de
expectativas normativas por haber asumido deficitariamente el rol impuesto en base a
una esfera de competencia organizativa propia. Los tipos omisivos consisten en un "no
hacer" por parte de quien, en base a su posicin en el sistema social, le era exigible
realizar, por lo tanto, su no prestacin contradice la norma y el sustento protector del
Derecho penal hacia los bienes jurdicos; para KnurunNl, la omisin est constituida por
la concreta capacidad de accin y la ausencia de la realizacin de esa accin, por ende,
al autor se le reprocha no actuar, pese a haber tenido la capacidad de evitabilidad del
resultado. La omisrn en definitiva no implica un "hacer nada", se hace cualquier cosa,
menos aquella prestacin exigida por la norma. La configuracin social otorga al ciuda-
dano la posibilidad de comportarse en base a una variedad de formas y una de ellas es
comportarse conforme a derecho. Srlv SNcEz seala que la omisin es el juicio tpico
mediante el que se imputa a una conducta la no realizacin de una prestacin de un bien
jurdico. "EI delito de omisin. Conceptos y slsfemas". Barcelona, 1986; esa prestacin
como afirma el autor proviene de una exigencia normativa, sta establecer en definitiva
sus lmites de extensin aplicativa. ZrrnRoHr adopta la teora del aliud agere, implica
que en el plano pretpico no existen omisiones penalmente relevantes, sino slo accio-
nes; Derecho Penal. Parte General. Vol. ll, cit.; la omisin no indica un puro no hacer
nada, como confundan aquellos que queran sustentar su plano pretpico des de una
visin naturalista, sino un no hacer algo esperado por la norma de mandato, por ende,
la valoracin nicamente puede derivarse de un juicio normativo, pues en este mbito
se determinar el deber de salvaguarda. Los tipos omisivos consisten en la abstencin
por parte del autor, de la realizacin de una prestacin positiva dirigida a salvaguardar
un bien jurdico tutelado, prestacin que le era exigible realizar, por ende, su omisin
contradice la norma, y el reproche se orienta a no haber actuado conforme al rol social
que ste debi haber asumido en el caso concreto.
 Cpirulo IX: L,t reoRiR DEL rrpo pENAL JIJ

Lo que en realidad dice eltipo penal de Homicidio, es lo siguiente: "usfed

no debe matar a sus projimos, usfed no debe asesrnara su esposa, efc.; en tal
mrito, el agente perpetra la accin que la ley penal prescribe como prohibida,
al lesionar o poner en peligro un bien jurdico.
Por consiguiente, los tipos penales de comisin dan lugar a la infraccin
de normas prohibitivas, de no realizar los modelos de conducta valiosos que se
prescriben en las normas jurdico-penales; por lo general, las conductas previs-
tas en los tipos penales son susceptibles de realizacin tpica va "comisin".
Ejemplo: lesionar a una persona, apropiarse indebidamente de un bien, daar
la propiedad ajena, etc.

b. Tipos de Omisin
La dogmtica penal distingue los tipos penales segn se expresen en la
forma de la infraccin de una prohibicin de hacer o en la forma de una desobe-
diencia a un mandato de accin, como expresa BRcrcRlupo. En el primer caso se
trata de delitos de comisin; en el supuesto segundo, de delitos de omisin858.
Los tipos penales de omisin, como veremos lneas adelante, tienen una
naturaleza estrictamente <normativa>>, en tanto el autor, no ejecuta la accin
que le exige realizar la normativa en cuestin.
Los comportamientos humanos que puedan dar lugar a una lesin o a
la puesta en peligro de un bien jurdico, pueden adquirir normativamente estas
dos variantes, sin que ello suponga que la omisin importa un menor disvalor
del injusto, pues lo que en realidad importa para eljuicio de imputacin: es la
infraccin del deber que diera lugar a la concrecin de un resultado tpico, al
margen de que sea producto de una accin o de una omisin; claro est, que la
determinacin de responsabilidad penal en el segundo supuesto genera mayo-
res dificultades. En ambos casos puede producirse tambin el mismo resultado,
como la muerte de un hombre, producida por un disparo apuntado alobjetivo, o,
si no, por el hecho de que no se conjur el peligro para la vida8se.
El fundamento de todo hecho de omisin (propio e impropio) es una "ac-
cin esperada", que posibilita la aplicacin de todos los criterios vlidos para el
hecho de comisin al hecho de omisin860; a diferencia de lo que sucede en las
normas prohibitivas, en los hechos de omisin el autor omite realizar una accin
destinada a evitar la produccin de un resultado lesivo, la norma se dirige a la
realizacin de una conducta valiosa "positiva", para el bien jurdico objeto de
tutela,

858 Bcrcnlupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cil., p.223.

859 SrnnrEruurnrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 120.
860 MezcrR, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 118.
374 DpnEcHo pENAL - Pnnrr cENERAL: Tovo I

Para los finalistas, siguiendo a AnrN KRUrRNN, la omisin es la no accin

con posibilidad concreta de accin; es decir, la no realizacin de una accin
finalista que el autor poda realizar en la situacin concreta86l.
La "omisin" no es constitutiva de un no hacer algo como aseveraban
errneamente los partidarios de la teora causal, sino como escribe MEzcEn, el
que en el sentido del derecho penal omite algo (hecho de omisin), no es que
no haga "nada", sino que "no hace algo"eoz. La madre que deja morir de hambre
a su hijo, no es punible porque no ha hecho nada, sino por haber omitido la ali-
mentacin que se esperaba (y que se le exigan)863.
Es de verse, que la valoracin jurdico-penal de las normas de mandato,
presuponen la obligacin de realizar ciertas conductas salvadoras, siempre
que exista el <deber de actuar>, entonces, son los deberes propios que se
asumen como tales que generan la <exigibilidad> normativa, la cual es infrin-
gida o dgase desobedecida por el autor, quien hace cualquier cosa, menos de
ejercer un acto de salvaguarda, dirigido a controlar un foco de riesgo, suscep-
tible de lesionar o poner en peligro el inters jurdico, -tutelado por la norma
jurdico-penal-.
Los tipos penales de omisin importan la infraccin de determinados
<deberes>, que surgen de la vida misma, de mbitos institucionales (primarios
y secundarios), de la propia ley, de obligaciones contractuales o de la mera
asuncin de contencin de riesgos por la generacin de peligros sea de forma
dolosa o imprudente. As, Mezcrn, al sostener que la teora tradicional destaca
tres grupos en orden a tal fundamentacin del deber: la ley, la especial acep-
tacin y el hacer precedente, listado que agrega las relaciones concretas de
Ia vida86a.

Se asume como dice GruaenNRt, el deber de controlar "focos de peligro".

El compromiso de actuar como controlador de riesgos, quiere decir, la exigibi-
lidad de evitar la realizacin de peligros, en cuanto la posicin de <Garante>.
Sucede tambin, que determinadas personas an no pueden hacerse
cargo de sus propios mbitos de organizacin, por determinados defectos o
impedimentos legales, por lo que otra persona asume eldeber de proteccin de
dicho mbito de organizacin, de salvaguardar su intangibilidad; claro est, que
la responsabilidad que asume el Garante no se extiende a cualquier riesgo que
pueda producirse por intervencin de otras esferas de actuacin.

861 CeRezo, J.; Curso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 50.
862 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 102-103.
863 MezceR, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 103.
864 MezceR, E.', Derecho Penal. Parte General, cil., p. 122.
 Cprulo IX: L, rnoRia DEL rrpo pENAL 375

b.l. Omisin Simple u Omisin propia

consiste en la violacin de una norma imperativa que exige en el ciuda-
dano la realizacin de una accin destinada a evitar la lesin de un bien jurdico
protegido, en que se castiga el no hacer de la accin esperada y exigida como
tal, no siendo necesario un resultado865.
Los casos tpicos de <omisin propia> se encuentran compaginados en
diversos preceptos de la Parte Especial, por lo que su formulacin ha obedecido
a una tipificacin autnoma por parte del legislador, en razn de determinados
deberes de relevancia para la conservacin y proteccin de ciertos bienes jur-
dicos.
Es un <Dejar de hacer algo que ordena la ley>, en este caso, la omisin
no se identifica con la inactividad.
La no realizacin de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi siem-
pre por la ejecucin de una accin positiva distinta a aqulla, por ende, aconte-
cen comportamientos positivos distintos a los esperados por la norma.
Los delitos propios de omisin slo resultan punibles si estn expresa-
mente tipificados (expressi verbis) en stos, el deber de actuar se dirige a per-
sonas determinadas expresamente identificadas en el tipo objetivo; donde el
crculo de autores reposa sobre especiales vnculos legales e institucibnales.
La conducta tpica en la omisin impropia reside en la no prestacin del
auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro. Adems, el obligado
a desplegar la conducta debe estar en condiciones personales de realizarla,
es decir, debe contar con la capacidad personal de obrar. La accin exigida
debe evitar un resultado apreciado por el ordenamiento jurdico866; v.gr., art.
149o (omisin de asistencia familiar), arl. 4oro (omisin de Denuncia), arr.3770
(Omisin de actos funcionales), etc.
En el caso del tipo penal del artculo 196'(estafa), la modalidad omisiva
se configura a partir de la manutencin de un estado de cosas ("error,,), conclu-
yente para el desplazamiento del patrimonio de la esfera de custodia del sujeto
pasivo al sujeto activo867.

865 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1ig.

866 Se postula en la doctrina mayoritaria, que los delitos de omisin propia constituyen la con-
trapartida de los delitos de mera actividad, mientras que en los delitos de omisin impropia
la contrapartida est representada por los delitos de resultado.
867 Vide, al respecto, Pen ceeRen Fnevne, A.R.; Derecho penal. parte Especiat, T. ll, cit., ps.
355-357.
376 DEnEcno pENAr- - P.nlu cNERl: Totro I

b.2. Omisin Impropia (Comisin por Omisin)

En este supuesto, el individuo se abstiene de realizar una determinada
accin, que se esperaba que hiciese, por estar jurdicamente obligado a reali-
zarla: <Deber de Garante>, conforme se desprende del artculo 130 de la PG
del CP.
Existe, pues, una determinada relacin entre el agente y el sujeto pasivo,
que lo obliga a realizar una prestacin con la finalidad de evitar la produccin de
un resultado lesivo, que pertenece a un delito de comisin (norma prohibitiva),
aqu la circunstancia de que no se acta debe producir un resultado: a la no
realizacin de la accin esperada y exigida, se debe unir una determinada cau-
sacin del resultado para el castigo en razn de un hecho consumadotuu, v.gr.,
la muerte del nio ocasionada por la inaccin de su madre. En estos delitos,
la realizacin del tipo, depende de la produccin de un determinado resultado,
los cuales pueden realizarse tpicamente a ttulo de dolo o de culpa, esta ltima
variante subjetiva, de conformidad con lo estipulado con el artculo 12" del CP,
de acuerdo al principio de mnima intervencin (v.gr., homicidio y lesiones cul-
posas).
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos de co-
misin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer cuando no
evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo86e.
Cuando con una alta probabilidad (rayana en la seguridad), el resultado lesivo
no se hubiera producido si es que el Garante hubiese realizado la accin.
Consideramos, por tanto, que el delito de omisin impropia constituye la
configuracin tpica de un delito, producto de la negativa del Garante, de rea-
lizar una determinada prestacin positiva dirigida a evitar la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico protegido, garante es quien tena el deber jurdico y
detentaba capacidades de evitabilidadsTo.

868 Mezcen, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 118.

869 Bncrcl-upo, E.: Manual de Derecho Penal.... cil., p.226
870 De dicha definicin conceptual, pueden extraerse tres elementos bsicos definidores del
delito de omisin impropia: 1. Garante, son todas aquellas personas que asumen un de-
terminado deber jurdico en vrrtud de una determinada fuente generadora de deber. En
eslos delitos el sujeto activo se encuentra tipificadamente indeterminado; sern las drver-
sas realidades sociales las que generarn el deber jurdico (art. 125'del CP); al respecto
anota ZnrrnoNr "por eso se dice que el tipo obietivo omisivo es un tipo circunstanciado",
op, cit., p.453;2. Exigibilidad, la posicin de garanta hace exigible la realizacin de una
determinada prestacin positiva en referencia a una configuracin social en concreto; y, 3.
Poder de evitabilidad, slo se le puede exigir la realizacin de la prestacin a aquel que
estaba en capacidad individual de poder evitar el resultado lesivo. Existe en verdad una
hipottica relacin de riesgo entre la omisin de la prestacin exigida que genera un riesgo
jurdicamente desaprobado y el resultado lesivo producido.
 Cnprulo IX: Ln reoni, DEL rrpo pENAL 5tt

Deberes que emanan de normas de Derecho pblico y privado (debe-

res familiares), esferas institucionales que constituyen mbitos organizativos de
<<actuar>> (emprcnder una determinada accin de salvaguarda, de contencin
de n'esgos), por parte del sujeto obligado. Las formas de configurar este tipo
delictivo se encuentran previstas en el artculo 130 del CPE71, v.gr., la madre
que se abstiene de lactar a su hijo recin nacido, el cual muere por inanicin;
el polica que omite socorrer a un ciudadano a pesar de advertir el inminente
peligro en que se encontraba y ste sufre lesiones graves, el mdico encargado
de un paciente grave, que se abstiene de seguir suministrndole determinada
medicacin, quien crea un incendio (dolosa o culposamente) en un determinado
recinto asume (asuncin) el deber de controlar el foco de riesgo y as tutelar la
vida y salud de las personas, el hecho de llevar a otras personas a la montaa o
exponerlas a otras situaciones peligrosas, la aceptacin de un servicio especial
de vigilancia, etc872.

5.5. Por el nmero de Bienes Jurdicos

a. Tipos Simples
Cuando la accin u omisin tpica recae sobre un solo bien jurdico, los
efectos perjudiciales slo se concretan en el mbito de intangibilidad de un solo
inters jurdico. Ejemplo: Lesiones, se protege la integridad corporal, tanto fsica
como psicolgica, o el caso tpico del homicidio, pues slo se vulnera el bien
jurdico "vida" que es anulada por completo en su realizacin tpica: empero,
en las formas de imperfecta ejecucin (tentativa), puede dar lugar a la efectiva
causacin de una lesin en la integridad fisiolgica de la vctima, pero de todos
modos, al haber sido el ataque dirigido a la eliminacin de la vida, esta imper-
feccin delictiva no puede dar lugar a un concurso de delitos, donde las lesiones
son consumidas por el intento del homicidio.

871 cuando el artculo ll del rtulo Preliminar del cP hace alusin a la palabra "acto", hace
referencia a las dos modalidades comisivas: a la accin y a la omisin: el acto puede paten-
tarse criminal mente en ambos supuestos, mediante los cuales se puede llegar a vulnerar
o poner en peligro bienes jurdicos protegidos. De nuestra parte, su omisin terminolgica
no constituye quebrantamiento alguno al principio de legalidad, ms an el arl. lf in fine
(bases de la punibilidad), termina finalmente por darnos la razn. La solucin correcta se
arriba mediante un anlisis interpretativo teleolgico. El hecho de que el legislador haya
considerado necesario regularel delito de omisin lmpropia (art. 13") en la parte general
como una clusula general , es decir, de lege lata y no producto de una interpretacin
analgica como opina un sector de la doctrina, obedeci estrictamente a garantizar la se-
guridad jurdica como elemento indispensable del Estado de Derecho; en ese sentido Mrn
Pulc en la doctrina espaola que considera que debera procederse a incluir una clusula
en la parte general, que identifique de manera genrica la posibilidad de cometer los deli-
tos incluidos en la parte especial, a travs de la omisin impropia (comisin por omisin);
Derecho Penal. Parte General, ps. 291 y ss.
Mezcen, E.; Derecho Penal. Parle General, cit., p. 125.
378 DEnscHo pENAL - PRnrp cENERAL: Tovo I

b. Tipos Compuestos
Denominados comnmente de naturaleza <Pluriofensiva> o (macroso-
ciales>; si bien eS cierto que -de forma preponderante-, protegen un determi-
nado bien jurdico, como es el caso del Robo, donde el objeto de proteccin
prevalente, es el patrimonio, en su realizacin tpica se afectan otros bienes
jurdicos, como la vida, el cuerpo y la salud de las personas; en tal entendido,
la misma modalidad tpica describe una accin (objetiva), que ya de por s pone
en riesgo la vida y salud del sujeto pasivo, pero la energa criminal se dirige con
mayor intensidad a la obtencin de una ventaja patrimonial ilcita, producto del
desapoderamiento del bien, eS decir, el mayor inters en la accin se rige por
la actividad final del autor. Sin embargo, la produccin de un resultado grave,
en el sentido de ocasionar la muerte de la vctima de la "accin"), ha dado lugar
a una pena significativamente agravada (pena de cadena perpetua), en cuanto
construccin de un delito <preterintencional>.
As, tambin en el caso de la Extorsin, pues la obtencin del beneficio
patrimonial, se configura a partir del ejercicio de violencia fsica o psicolgica so-
bre el titular del bien o, mediante la privacin de la libertad del rehn, por lo que
se afecta tambin -y de forma decidida- la libertad personal. Cuestin similar
sucede en el caso del Secuestro (art. 152"), donde el mvil incluye una finalidad
patrimonial, pero, queda claro, que el bien afectado es la libertad personal. Las
continuas modificaciones que han sufrido ambos preceptos tpicos han desen-
cadenado la creacin de zonas grises de delimitacin normativa, producto de la
excesiva politizacin normativa, que de cuo debe optarse por el tipo penal, que
en mejor medida acoja el relato fctico, es decir, si es que la accin antijurdica
se dirige a privar a una persona de su libertad locomotora, no puede decirse co-
rrectamente que Se comete un delito de Extorsin, Sino de Secuestro, en tanto
la intensidad delictiva incide sobre el inters jurdico, que dicha figura delictiva,
tutela de forma refozada873.
El DL N' 25475, que da cabida al delito de Terrorismo, tambin mani-
fiesta la afectacin de varios bienes jurdicos en su realizacin tpica, pues
aparte de afectar la Tranquilidad Pblica, se lesiona la vida, el cuerpo, la sa-
lud, la libertad personal y el patrimonio. Situacin parecida en los delitos de
lesa humanidad (Ttulo XIV-A del CP). Los delitos contra la Seguridad Pblica
tambin protegen de forma inmediata bienes jurdicos personalsimos (delitos
de peligro comn).

873 Vide, al respecto, Pe Ceenen Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps
439-440.
 Cnpirulo IX: Ln rEonn DEL rrpo pENAL 379

5.6. Por las Caractersticas que Ostenta elAgente

a. Tipos Comunes
Aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, no se exige
una posicin especial del agente en relacin con el objeto de proteccin; en
otras palabras una cualidad especial para poder ser considerado protagonista
principal del suceso criminal. Comportan mbitos de libre organizacin indivi-
dual, donde la conduccin delictiva puede ser emprendida por cualquier perso-
na, sin necesidad de que se trate de un sujeto con capacidad de culpabilidad
personal.
No obstante, puede presentarse algunos tipos penales "fcticamente cua-
lificados", cuya particularidad, es que la realizacin tpica determina una situa-
cin, nicamente susceptible de ser asumida por ciertos sujetos: Falso Testimo-
nio, Bigamia, etc.
Ejemplos: homicidio simple, lesiones, estafa, conduccin en estado de
ebriedad, falsedad material, etc.

b. Tipo de Sujeto Cualificado (Especial Propio)

Son todos aquellos tipos legales, en cuya redaccin normativa se hace
alusin a una cualidad especial, a una particularidad singular en la calidad de
autor, restringiendo el crculo de autores; el legislador, ha construido esta clase
de delitos, en el marco de ciertos mbitos de la criminalidad, donde se tutelan
bienes jurdicos institucionales, como la Administracin Pblica y la Administra-
cin de Justicia, donde se advierten una especialvinculacin del sujeto pblico
(intraneu) con el objeto materialdeldelito, donde se reprime con pena, la infrac-
cin o dgase vulneracin de relaciones de garanta, de infraccin de deber; por
tales motivos, todos aquellos que no cuentan con dicha condicin funcionarial
(particulares - extraneu), no pueden ser autores a efectos penales, a lo mas po-
drn ser penalizados como partcipes, siguiendo en rigor el principio de Unidad
en elTtulo de la lmputacin.
lmportan especficos mbitos de organizacin funcional, cuya plataforma
se sostiene sobre relaciones de Derecho pblico u, otros, que la ley fije de an-
temano.
En este caso, el legislador ha cerrado el posible crculo de autores, a
determinadas posiciones <positivas) que el autor asume en cuanto a la tutela
de un determinado bien jurdico, son deberes por asuncin de la ley o de las
propias instituciones sociales que exigen la adopcin de conductas dirigidas a
la salvaguarda de un bien jurdico. En los mismos, la posibilidad de la autora
380 Denacuo pENAL - PnRrE cENERAL: Topto I

se vincula a determinadas condiciones naturales o jurdicas, por las cuales si no

existen, no hay autora874.
De ah, que en la doctrina se haya distinguido con propiedad los denomi-
nados delitos de <infraccin de deber>>, aquellos que suponen la contravencin
de normas de derecho pblico, por sujetos funcionalmente cualificados, por lo
que slo, aquellos pueden ser considerados "autores" a efectos penales; a di-
ferencia de lo que sucede en los delitos de dominio, en los cuales la calidad de
autor es de carcter universal.
La infraccin del deber, constituye en definitiva, un primer peldao, en
la afirmacin de la tipicidad penal de la conducta, a lo cual debe aadirse, la
verificacin de que el agente, haya cometido todos los elementos constitutivos
del tipo penal, con arreglo al principio de legalidad; no basta, entonces, que se
diga que elfuncionario pblico, quebranto sus deberes de custodia, en cuanto a
la prdida de un bien mueble por parte de la Administracin, sino que aqul se
apropio o utiliz dolosamente, los causales, que le estaban confiados en razn
del cargo, a menos que dicha infraccin del deber funcionarial haya permitido
que otro sustraiga los caudales o efectos del Estado, dando lugar a una tipifica-
cin penal por el tipo penal de Peculado Culposo.
Los delitos <especiales propios>, importan un universo importante, dentro
cle la dogmtica penal, cuyo anlisis pormenorizado, resulta fundamental, para
poder aplicar con suficiente correccin, las diversas formas de participacin de-
lictiva que pueden presentarse en la constelacin de casos, que llegan a cono-
cimiento de los tribunales de justicia.

c. Tipos Especiales lmproplos

Siendo que en principio pueden ser cometidos por cualquier persona, al
ostentar el sujeto activo una cualidad especial (funcional), puede derivarse en
una agravante del tipo penal, por desencadenar una mayor reprochabilidad en
la imputacin individual; cuentan con un tipo comn paralelos875.
Es decir, cuando el delito solamente puede ser cometido por alguien que
tiene la calificacin jurdica exigida para el sujeto, es un delito especial propio;
cuando el delito especial es simplemente una forma agravada o atenuada de
otro que puede ser tambin cometido por cualquiera, es un delito especial im-
propios876, v.gr., arts. 121o-A, 122o-A, 297o, 367o del CP, etc.

874 Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.94.

875 Luzr Pe, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 305.
876 Bcrcr-upo, E.: Lineamientos de la Teora del Delifo. cit., ps. 36-37.
 C,pirulo IX: Le rpoR. DEL rrpo pENAL 381

5.7. Tipos de Propia Mano

Para poder ser considerado autor, la realizacin tpica supone una accin
corporal, que deber realizar el propio autor, porque en otro caso faltara el es-
pecfico injusto de la accin de la correspondiente clase de delito; en realidad,
esta construccin doctrinal, obedece a aquellas posturas ancladas en la inter-
pretacin formal-mecnica de las figuras delictivas, en el entendido de captar la
esencia del delito, en mrito a una realizacin naturalstica del suceso delictivo,
escapando a la lgica de la interpretacin normativa de los elementos constituti-
vos de tipicidad penal; en el sentido, de que no necesariamente se puede matar
a alguien de propia mano, se puede emplear a un tercero (Autora Mediata) o
hasta la propia vctima, encaminndola a emprender su propia muerte.
Aquellos suponen fcticamente la realizacin deltipo penal de forma per-
sonal por el autor, la accin se realiza con el propio cuerpo, puramente el mo-
vimiento corporal puede dar cabida a la realizacin tpica. Son descripciones
tpicas que se remontan a precisiones dogmticas naturalistas, basadas en una
teora formal-objetiva. Ejemplos: violacin a la libertad sexual, actos contra el
pudor, conduccin en estado de ebriedad, bigamia, falso testimonio en juicio, etc.
Los delitos que atentan a la Libertad Sexual, no pueden ser hoy en da,
contemplados desde esta perspectiva, no slo por cuestiones de ndole dog-
mtica, sino tambin por obra de la propia ley, cuando la sancin de la Ley No
28251, ha supuesto ingresar a un mbito ms amplio de la violencia sexual,
cuando se puede perpetrar mediante el ingreso de objetos a las cavidades
sexuales de la vctima o mediante otras partes del cuerpo; lo anotado, cobra
vigencia importante, cuando apostamos, a la Co-autora y a la Autora Mediata,
donde una mujer puede asumir cualquiera de dichas posiciones. El objeto de
penalizacin, no es aquella conducta que logra satisfacer el llamado nimo libi-
dinoso, de lograr siempre una eyaculacin o el orgasmo, sino de quebrantar la
libertad sexual del ofendido, por lo que la conducta tpica puede ser cometida
tanto por un impotente como por una persona que carece del rgano genital
masculino877.

5.8. Delitos de Encuentro (participacin necesaria)

Son todos aquellos injustos, que para su realizacin tpica requieren ne-
cesariamente de la participacin activa o pasiva de la vctima, es decir, es la
propia vctima que da un aporte imprescindible, sin el cual no se hubiera podido
consumar el delito. La realizacin tpica exige la contribucin fctica de la vcti-
ma (delitos de relacin).

877 Vide, al respecto, Pe Caaaen FnEyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.
61 5-61 9.
382 DanEcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tor'o I

En efecto, el legislador en muchas oportunidades ha especificado norma-

tivamente una participacin de la vctima, a fin de alcanzar su realizacin ma-
terial: es sabido, que el caso del Proxenetismo o de Favorecimiento a la Prosti-
tucin, requieren de una persona dispuesta a trabajar en el mercado carnal, al
igual que la estafa, donde la participacin de la vctima del error, es en realidad
emblemtica, pues ella misma, fruto del engao que eS vctima, realiza un acto
de disposicin patrimonial a favor del sujeto activo del delito.
Astambin, los delitos de Colusin llegal y de Trfico de lnfluencias, con
especial particularidad tpica los delitos de Cohecho; merece destacarse que
en estos ltimos, la persona o mejor dicho el particular que interviene, no es en
realidad la vctima del delito, en la medida, que sta participa conscientemente
en una actividad ya de por s antijurdica. No obstante, debe apuntarse, que la
modificacin producida, a casi todas las figuras delictivas, va la Ley No 28355
del 06 de octubre del 2004, comprendidas en la Seccin lV del Ttulo XVlll del
CP, ha implicado el quiebre de esta categora dogmtica, al instituir varias de
sus modalidades tpicas, en tipos penales <mono-subjetivos>
 Capirulo X
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURDICAS

Sumario: 1. Consideraciones Generales. 2. Actuar en Nombre de Otro. 3. La

lncapacidad de Culpabilidad de las Personas Jurdicas. 4. Crtica a la Teora
de la Representacin. 5. La. Estructura del Principio de Culpabilidad. 6. Regu-
lacin Jurdico-penal de la Persona Jurdica. 7. Fundamento de la Responsa-
bilidad. 8. Responsabilidad por Omisin (comisin por omisin). 9. La Tcnica
del Levantamiento del Velo. 10. La Desestimacin de la Personalidad Jurdica.
11. Naturaleza de las Sanciones.

,.. CONSIDERACIONESGENERALES

El hecho punible es atrbuido es un sujeto infractor -penalmente respon-

sable-, al haber lesionado y/o puesto en peligro bienes jurdicos fundamentales,
dando lugar a una reaccin jurdica legitimada, una pena es caso de los imputa-
bles y una medida de seguridad en caso de los declarados inimputables.
La pena se dirige a fines estrictamente preventivos (generales y especia-
les), mediando el despliegue de una comunicacin socio-pedaggica, dirigida
esencialmente a evitar la comisin de delitos en el futuro (punitur ne pecetur).
Empero, la poltica criminalque ha de perfilar el Estado en el combate contra la
delincuencia no se agota en la sancin que recae sobre el sujeto infractor, sino
que de aparejar tambin otras instituciones sancionadoras que coadyuven a
neutralizar la comisin frecuente de las conductas prohibidas.
La imputacin jurdico-penal, presupone dos aspectos a conocer: prime-
ro, el conjunto de reglas (prescripciones: prohibiciones y mandatos), que se
plasman en los directivos de conductas contenidos en los enunciados penales
(tipicidad penat) y, segundo, sujetos capaces (destinatarios) de comportarse
(motivacin normativa) segn los modelos conductivos que hacen alusin los
384 DEnrcHo pENAL - Pnre cENERAL: Tovo I

tipos penales. Concretamente, si se imputa anota Snchez-Ostiz, se parte de

un sujeto que no se encuentra predeterminado, sino abierto a vincularse me-
diante reglas (de conducta). Es ms, que la persona se determina y determina
el proceso que "acontece". Y en igual medida, esa persona, como sujeto de
conductas, no puede concebirse sin la existencia de un conjunto de reglas de
imputacin878.

Hoy en da la criminalidad desarrollada al amparo de las sociedades es

vasta y de un potencial crimingeno antes nunca visto, llmese mafia, criminali-
dad organizada, redes de trfico de armas, de nios, de prostitucin, de drogas,
de blanqueo de dinero, etc. Se estima que su desarrollo tan espectacular en los
ltimos tiempos se debe precisamente a la irresponsabilidad penal de las so-
ciedades, pues muchas de dichas organizaciones utilizan sociedades ficticias,
sociedades tapaderas, corrompen a la clase poltica para perpetrar sus ilcitos,
anota Zrcn RoonicuezsTs.
En el campo estrictamente penal la persona jurdica, la soclefas es vista
como un instrumento -que es empleado por las personas fsicas que ejercen
sus rganos de representacin-, para la perpetracin de hechos delictivos, des-
naturalizando los fines sociales, para los cuales fue creada la corporacin. Bajo
tal contexto, el derecho positivo, fijado desde las normas jurdico-penales trata
de abordar -desde una visin totalizadora-, la forma de cmo enfrentar esta cri-
minalidad, sumando sanciones que no necesariamente pueden ser explicadas
desde los derroteros de la poltica criminal. Con ello queremos fortalecer la idea,
que segn la normativa de nuestro CP, las sociefas no son pasibles de Respon-
sabilidad penal (socrbtas delinquiere non pofesf), ora por motivos de estricta im-
putacin individual y de accin, al margen de posiciones en puridad dogmticas
que pretenden alejarse de las prescripciones de la lege lata.
Un aspecto es la proponer las frmulas dogmticas de cmo poner freno
a la criminalidad empresarialy, otra muy distinta, de interpretar la ley penal, con
arreglo a los dictados del principio de legalidad.
El papel de la doctrina es el de desentraar en el propio Derecho positivo
(penaly administrativo), mediante la hermenutica correspondiente, los tipos de
infraccin que ya se encuentran descritos en los programas de buen gobierno y
tambin debe desempear el rol de sealar al legislador la va por la que debe
de discurrir en la tarea de tipificar nuevas conductas, seala Bajo FenruruDEz88o.

878 Sr.cuez-Osrrz, P.', lmputacin y Teora del Delito. La doctrina kantiana de la imputacin y
su recepcin en el pensamiento jurdico-penal contemporneo, cit., ps. 395-396.
879 Zrcn Rooncuez, L.; Criminalidad de Empresa, Crintinalidad Organizada y modelos de
lmputacin Penal. En Delincuencia Organizada, cit., ps. 202-203.
880 Bo FenrAHoez, M., Modelo para un Derecho Penal de /as Personas Jurdicas. En: Estu-
dios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, cit., p. 726.
 Cepirulo X: Ln RESpoNsABILIDAD pENAL DE LAS pERSoNAS :uRucs 385

Es de verse, entonces, que el tema de la responsabilidad penal de las

personas jurdicas, es un punto que an sigue latente en la discusin dogmtica
jurdico-penal, discusin que obedece a una realidad criminolgica y a conside-
raciones de orden poltico-criminal.
Hoy en da no puede discutirse, que desde un mbito empresarial se co-
meten una serie de infracciones, que desde un punto de vista criminal es por no
menos decirlo "significativo", desde defraudaciones sociales hasta la introduccin
en el mercado de productos dainos para la salud de las personas. Desde ya no
puede negarse, que desde la perspectiva de un Derecho penal preventivo, estos
focos de riesgo deben ser duramente combatidos y neutralizados. Sin embargo,
cuestin aparte es pretender plantear la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cuando las estructuras dogmticas fundamentales dirigen la imputacin
jurdico-penal sobre la persona psicofsica considerada, tanto con respecto a la
accin, a la culpabilidad como al principio de personalidad de las penas.
Es en el mbito del derecho anglosajn, sobre todo, que se ha seguido
la suerte de una serie de teoras (sfnbf liability doctrine), por la cual se sigue
el fundamento para la ampliacin de punibilidad en la capacidad penal de las
corporaciones en el Derecho penal a delitos mens rea881. Sin entrar en el detalle
de esta teora anglosajona, centrndonos en el derecho positivo vigente (conti-
nental europeo), son las propias estructuras dogmtico-positivas que impiden la
atribucin de responsabilidad penal a las sociefas, son las propias regulaciones
legales que se constituyen en un escollo para esta finalidad poltico-criminal, as
como las consecuencias jurdico-penales que se derivan de ella.
Por lo tanto, slo la persona humana, y no la corporacin, es considerada
penalmente capaz882.
La persona jurdica no tiene conciencia y voluntad en sentido psicolgico
y similar, por tanto, ala de la persona fsica883. Contrariamente a lo que ocurre
en el derecho civil, el derecho penal no contempla, de ordinario, el delito de la
corporacin884.

En Roma, en virtud del principio 'socielas delinquere non potest", se re-

chaz la posibilidad de que las personas jurdicas fuesen sujeto activo de delito,
como nos relata Busros RnrrliREz88s.

881 As, Busros Rninez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 170.
882 HrnscH, Hans Joachim, La cuestin de la Responsabilidad penal de las Asociaciones de
Personas. En: Derecho Penal, T. lll, cit., p. 109.
883 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, T. l. cit.. p. 70.
884 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 93.
885 Busros ReiRez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 170; as tambin, Luz Pe. D.M.;
Curso de Derecho Penal, cil., p.288.
386 Dsn-ecno pENAL - PnrE cENERAL: Tovo I

Para HrnscH, que defiende la postura de atribuir responsabilidad penal

a las asociaciones de personas, escribe que probablemente este principio era
acertado en el Derecho Romano, al que todava le eran absolutamente extraos
el concepto de corporacin como tal, y en particular tambin el concepto de
persona jurdica886; empero, la comprensin normativa del concepto de persona
jurdica en la actualidad, conduce a conclusiones ajenas a las que fundamentan
la responsabilidad penal de la societas, corno veremos ms adelante.
En principio, slo el despliegue de la accin de una persona humana pue-
de ser considerada una <accin penalmente relevante>.
Capacidad de accin, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una
voluntad, entendida como facultad psquica de una persona individual, que no
existe en la persona jurdica; sta es un ente ficticio creado por la ley a efectos
de dotarle de vida propia, para que se incorpore a la vida econmica como una
unidad funcionalmente orgnica, impulsada por una voluntad social, distinta de
los miembros que la componen.
La negacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, encon-
tr su fundamento decisivo en los principios poltico-criminales que caracteriza-
ron al Derecho Penal Liberal, entre los cuales no poda sino contar con el princi-
pio de la personalidad de las penas887. Sin embargo los Positivistas, admitan la
posibilidad de fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurdicas;
Vorl Lrsrz, su ms conspicuo representante sealaba "Quien puede concluir con-
tratos, puede concluir tambin contratos fraudulentos o usurarios"888.

886 HrascH, H. J.; La cuestin de /a Responsabilidad penaL.., cit., p. 111.

887 Tal como narra Fnoenrc Desponres-FnnNcrs LE Guruenrc, la aplicacin de sanciones a las
personas jurdicas data de tiempo antiguo al relatar que en el Ancien Rgime el legislador
previ la posibilidad de infligir a las personas jurdicas, penas consistentes en la privacin
de derechos o en la afectacin del patrimonio (supresin de privilegios, destruccin de
monumentos, barreras o puertas, etc.); Las Penas Aplicables a /as Personas Jurdicas,
p.307; "El Sistema de Penas del Nuevo Cdigo Penal" -Asociacin Peruana de Derecho
Penal Director: Hurtado Pozo. Jos. Edit. Grijley, 1999.
888 En ese sentido Bcrcelupo Srlvrrun; "La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas:
lJn problema del Sujeto del Derecho Penaf'. En. La Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdrcas - rganos y Representantes". Coordinador: Percy Gncie Ceveno. ARA editores,
2002, ps. 99 y ss; qutenes pretenden atribuir responsabilidad penal a las persona jurdicas,
se apoyan en la teora personal real de la asociacin de V. Gierke de mediados del siglo
XlX, reconociendo una voluntad propia a la societas; as, Busros RnniRez, J., cit., p. 't70;
HrnscH, H.J., cit., p. 113; Cenezo Mrn, J.; cit., p. 70: Luzr Pee, D.M., cit., p. 289; a direc-
cin distinta se llega con la teoria de la ficcin construida por Savigny, pues al no tener
existencia real, la persona jurdica no puede tener responsabilidad criminal, no se pueden
construir los criterios de imputacin jurdico-penal en base a una ficcin, ms an cuando
este ordenamiento cuenta con las sanciones ms severas, esto es, la pena. Aquello sucede
cuando los fines poltico criminales desbordan los principios legitimadores del tus puniendi,
mediante la reformulacin de sus conceptos en base a teoras que si bien pueden apuntar
a criterios formales correctos, materialmente resultan a todas luces incorrectos.
 C,prulo X: Ln nrspoNSABrLrDAD pENAL DE LAS pERSoNAs:unorcas 387

La problemtica estriba en la naturaleza de las sanciones que recae so-

bre el seno de la Persona Jurdica, al respecto puede plantearse la siguiente
interrogante: Si los rganos representantes de la persona jurdica realizan con-
tratos fraudulentos, a travs de la persona jurdica, actividad delictiva que slo
puede tomar lugar instrumentalizando la misma? Sera lgico que la sancin no
slo deba recaer en las personas humanas sino tambin en la persona jurdica,
ya que esta personalidad ha sido el medio comisivo para poder configurar la
realizacin tpica. Entonces, la discusin en la dogmtica jurdico-penal es si
la sancin que recae sobre la persona jurdica puede ser concebida como una
pena88s.

Nuestra posicin en la presente monografa, es de negar la naturaleza

punitiva de estas medidas punitivas (consecuencias jurdico-penales), son sin
duda, medidas de seguridad de carcter preventivo destinadas a neutralizar a
la persona jurdica como instrumento crimingeno8so. La irresponsabilidad pe-
nal de la persona jurdica sustentada en el axioma 'sociefas delinquere non
potest'8e1, no se opone a la posibilidad de que la misma pueda ser objeto de

889 En algunos pases del mbito jurdico angloamericano, ha sido posible acumular una ex-
periencia de muchos aos en las sanciones a las personas jurdicas. Jroes, Gnther;
Punibilidad de Las Personas Jurdicas? En: La Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdicas - rganos y Representantes. Coordinador: Percy Gnce Ceveno ARA Editores,
2002, Lima, pp. 63 y ss.
890 En ese sentido Feuoo Sr.cnez, que en su monografa sobre este tema sostiene la opcin
de desarrollar legislativamente y dogmticamente un sistema propio de sanciones ajenas
a la culpabilidad, no es pues una propuesta de legeferenda sino como una tesis de /ege
/afa que permita afrontar satisfactoriamente la utilizacin de consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurdicas (Art. 129o CP espaol y Art. ',l05" del CP peruano);
Feuoo Sr.cnez Bernardo; Sobre e/ Fundamento de /as Sanclones Penales para Personas
Juridicas y Empresas en el Derecho Penal Espaol y en el Derecho Penal Peruano. En. La
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas - rganos y Representantes". Coordina-
dor: Percy Gnc Cveno. ARA Editores ,2002, Lima, pp. 215 y ss; as tambin Cenrzo MrR,
al sealar, que se trata sin duda, de medidas de carcter administrativo ( ) y no medidas
de seguridad del Derecho penal, pues las personas jurdicas no han realizado ni podan
realizar una accin u omisin tpica y antijurdica; Curso de Derecho Penal Espao[f .I,
cit., ps. 73-74; Busros Rernez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 173; lo importante es
estructurar la naturaleza de estas sanciones sin necesidad de alterar los elementos cate-
goriales del delito, es decir, accin y culpabilidad, ambos elementos conceptuales han sido
estructurados segn las caracteristicas de la persona humana, por lo tanto slo ella tiene
capacidad de imputacin jurdico-penal; de este prisma dogmtico se niega la transmisin
directa de responsabilidad de la empresa a sus rganos representantes, caracterizados por
las personas humanas que la componen.
891 Tanto en Alemania como en Espaa, la posicin tradicional de la doctrina se ha venido
decantando por el no reconocimiento de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas
apoyndose en argumentos como: la ausencia de capacidad de accin de las personas
jurdicas, el concepto individual de la culpabilidad y la naturaleza de las penas concebidas
para ser aplicadas slo a las personas fsicas. SenRnNo-Preoecnsns Fenruoez, Conoci-
miento Cientfico y Fundamentos del Derecho penal, op. cit., ps. 1i i y ss.
388 DER-ecso pENAL - Pnnr cENERAL: Totrlo I

sanciones preventivas, producto del Derecho Administrativo Sancionador; son

medidas adecuadas dirigidas a neutralizar la especial delincuencia enmascara-
da tras una persona jurdica.
Stvn SNo-rez analiza la temtica en cuestin, abordando la problemtica
en tres partes. Primera: la responsabilidad penalde las empresas en s mismas,
en tanto que agrupaciones de personas o corporaciones, eventualmente dota-
das de personalidad jurdica, que, adems han pasado a ser sujetos fundamen-
tales de la actividad econmica, en lugar del empresario individual. Segunda: la
responsabilidad penal de los rganos en el supuesto de delitos comunes, que
constituye un buen ejemplo de la problemtica -ms general- de la delincuencia
en el marco de estructuras organizadas jerrquicamente. Tercera: la responsa-
bilidad de los rganos en los casos de delitos especiales, en que las condicio-
nes, cualidades o relaciones exigidas tpicamente concurren en la empresa en
s, pero no en los rganos que la integranss2.
Son estos los tres grandes rubros sobre los cuales va a girar la siguiente
exposicin dogmtica.

2. ACTUAREN NOMBRE DE OTRO

El CP de 1924, no regulaba ningn tipo de regulacin en ciertos compor-

tamientos delictivos que acontecan en el seno de una persona jurdica; que si
bien es cierto, que las categoras dogmticas de accin y culpabilidad, para que
la misma sea pasible de relevancia jurdico-penal, la imputacin debe recaer
en un comportamiento humano, y siendo que stas concurran en la persona
jurdica, al carecer sta de capacidad de responsabilidad penal, tal conducta
quedaba fuera del mbito de intervencin del Derecho punitivo.
En tal virtud, el Derecho, sobre todo el Derecho penal no poda quedar
al margen -ser ajeno- de esta nueva fenomenologa disvaliosa; por consiguien-
te, el Cdigo Penal de 1991 -desde una dogmtica ms avanzada- elabora la
frmula <Del actuar por otro> (art.27' del CP), mediante la cual la imputacin

892 S6va SHcHez, J. tr4.; La Responsabilidad Penal de |as Empresas y de sus rganos en
Derecho Espaot. En: Fundamentos de un Sistema Europeo de Derecho Penal - Libro
Homenaje a Cmus Roxu.r con ocasin de su doctorado honoris causa por la Universidad de
Coimbra. B. ScnrErunlr'r / J. De Frcueraeoo Dins y J. M. Srr-vn SNcnez. Jos Mara Bosch
Editor S.A.. Barcelona, 1995, ps. 357 y ss.; en base a esta triple incardinacin del tema,
se logra confluir tres dimensiones esenciales: la econmica, pues, la empresa hoy en da
ocupa un rol protagnico en la vida econmica, y financiera de una nacin, por el dinamis-
mo y circulacin que sta imprime en el mercado de capitales; en el caso de los delitos
comunes, el problema surge al momento de distribuir responsabilidad penal, en virtud de
que las personas se encuentran encuadradas, dgase protegidas por la estructura formal
de la empresa, en este sentido no queda ms que penetrar en su estructura corporativa: en
los clelitos especiales, hablamos de un problema de tipicidad,
 C.pirulo X: Ln nTspoNSABILIDAD pENAL DE LAS pERSoNAs rr.rRiorcas 389

criminal recae sobre quien acta como rgano de representacin de una perso-
na jurdica o representante de una sociedad, cuando los elementos que funda la
punicin no concurren en l pero s en la representada.
Conforme a las descripciones tpicas, anotadas en el captulo anterior,
determinadas conductas que se comprenden en los tipos penales, slo pueden
ser cometidos por un determinado crculo de individuos, son entonces, delitos
especiales "propios", pues la punibilidad de la conducta se fundamenta en un
especial "deber" que recae sobre una persona, en el caso de los delitos comu-
nes no habra en principio ninguna dificultad a efectos de establecer la impu-
tacin delictiva, pues ante unas lesiones respondera la persona fsica que dio
lugar a la accin tpica, pero en caso de productos defectuosos que se ingresan
al mercado de consumo humano, sise producen lesiones y muertes, habra que
acudir a esta frmula normativa.
Relaciones de carcter institucional que se fundan en Derecho pblico y
privado. Resulta entonces, que la calidad de sujeto obligado a efectos tributarios
("contribuyente") es la persona jurdica; quien se somete a un procedimiento de
reestructuracin patrimonial u otro rgimen concursal es la soclefas; quien se
constituye en deudor de una acreencia dineraria con el sistema bancario y finan-
ciero es la empresa o asociacin de personas; quien emite los comprobantes de
pago es tambin la persona jurdica; quien contrata con el personal (recursos
humanos) es la empresa: son nicamente estas cualidades'lurdicas", las que
son susceptibles de ser transmitidas a los sujetos actuantes, y no los elementos
subjetivos del injusto o aquellos que fundamentan una mayor penalidadss3.
Por lo tanto, todas estas condiciones jurdico-civiles, jurdico-comerciales,
jurdico-laborales y jurdico-tributarias, tienen por titular a la societas y, no a
las personas fsicas que dirigen sus rganos de representacin, y, los actos
criminales que podran y se cometen desde sus estructuras internas societales
seran imputadas en principio a las corporaciones empresariales o asociaciones
de personas, lo cual lesionara la vigencia normativa del societa s iletinquere
non pofes/. En efecto, para no vulnerar dicho principio, se elabor esta frmula
de transmisin, en la medida, que si bien las condiciones de autora concurren
en la representada, es el representante quien asume la responsabilidad penal
al ser el responsable de determinadas esferas de organizacin por competen-
cia "social", un dominio social de una estructura societal. Condicin de autor,
tendrn todos aquellos que el legislador ha comprendido normativamente en el
artculo 27' (in fine).
Las personas jurdicas carecen de voluntad propia, no tienen la posibili-
dad de autodeterminarse conforme al sentido de su propio saber y entender; no
poseen una estructura psico-somtica (ontolgica), que les permita comprender

893 As, GncCevrRo, P., La Regulacin Positivadel Actuaren Lugarde Otro..., cit., p. 106
390 DnrcHo pENAL - PnRrs cENERAL: Torro I

el contenido del injusto y adecuar su conducta conforme a dicho comprender

normativo, no tienen pues facultad de motivabilidad normativa.
Son las personas naturales que instrumentalizan a la societas para la
consecucin de fines delictivos, aquellos que asumen posiciones sociales en los
rganos de Representacin de la persona jurdica.
As lo entendi el legislador del 91, pues por motivos de poltica criminal
habra que cerrar espacios a una injustificada impunidad, sancionndose en
el artculo 27o la frmula normativa del <Actuar en nombre de otro>>8ea; si bien
las condiciones u elementos especiales que fundamentan la punibilidad de una
conducta concurren en la administrada, estas condiciones se transmiten (trans-
fieren) a quienes actan como rganos de Representacin: rgano de repre-
sentacin autorizado de una persona jurdica o socio representante autorizado
de una sociedad.
Debe tratar entonces de un Representante Legal, debidamente reconoci-
do en los registros correspondientes, bajo las salvedades que se estipulan en
la Ley societaria. Empero, la construccin de la teora de la representacin en
Derecho penal, o dgase la posibilidad de delimitar el crculo de autores en este
tipo de delitos, no puede recoger una concepcin estrictamente mercantil, pues
los fines de esta rama del ordenamiento jurdico en relacin a los derecho puni-
tivo son en realidad distintos; de talforma, que la vinculacin material del sujeto
con el bien jurdico, es lo que determina la posibilidad de dominio, en cuanto a la
posibilidad de cometer esta clase de injustos, sin que ello suponga desconocer
las regulaciones del derecho mercantilses.
Opcin poltico criminal que se orienta a cubrir espacios de impunidad,
ante la pretendida formalizacin de los criterios de imputacin jurdico-penal,
que sin atentar para ello con el principio de legalidad, puedan extender el marco
de atribucin de responsabilidad.

894 En contra, Gnnci CeveRo, P., pues para este autor nacional, la descripcin tpica conteni-
da en el artculo 243-Adel CP, supone un supuesto que regula una actividad especfica y
que, limita por ello de alguna manera el crculo de destinatarios, (...) por lo que se podra
sancionar directamente al representante de una persona jurdica que organiza o conduce
casinos de juego requeridos por autorizacin administrativa, La actuacin positiva del
actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano, ARA Editores, Lima, 2003, cit., ps.
86-87; pero es de verse, tal como se desprende de la normatividad extra-penal, concre-
tamente la Ley No 27153, que Titular de la autorizacin es aquella persona iurdica que
obtiene autorizacin expresa para explotar juegos de casinos o mquinas tragamonedas
y no el representante legal, donde el representante gestiona la autorizacin a nombre de
la representada.
895 Vide, al respecto, Gnce CnvEno, P., La regulacin positiva del actuar en lugar de otro...,
cit.,ps.89-90; ScxneunHN,Bernd; EI dominiosobreel fundamentodel resultado:........ci|.,
p 56.
 Cepirulo X: L nspoNSABILTDAD pENAL DE LAS pERSONAS ruRolcns 391

Habra que preguntarse Cules son los elementos que se transmiten

desde la representada hacia sus rganos representantes? nicamente la cali-
dad jurdica que determina la ley de la materia, ser <Titular de la Autorizacin>>,
mas no los elementos subjetivos del injusto o aquellos que modifican la res-
ponsabilidad criminal, en el caso de las figuras delictivas contempladas en los
artculos 243-8 y 2a3-C del CP.
De todos modos, cabe precisar que no basta con identificar al sujeto ac-
tuante del delito (rgano de representacin), sino que su actuacin u omisin fue
la que dio origen a la infraccin normativa y que dicha conducta fuese dirigida con
conciencia y voluntad ("dolo"). Por consiguiente, a fin de no verificar una respon-
sabilidad objetiva por el resultado, deben acreditarse tanto la imputacin objetiva
como subjetiva. Empero, el hecho de tratarse en realidad de un injusto adminis-
trativo, hace dificultosa la labor de identificar los elementos subjetivos del injusto.
En el marco del sujeto activo del delito, corresponde tambin hacer men-
cin a las distintas formas de autora y participacin, pues tal como se desglosa
de los artculos 23o y ss. del CP, a parte del autor se reconocen otras formas de
autora: co-autora y la autora mediata.
La co-autora importa la co-decisin de dos o mas personas para la reali-
zacin de un evento delictivo, basado esencialmente en el co-dominio del hecho
que se manifiesta en el reparto de los roles, que debe tomar lugar en la etapa
ejecutiva del delito, debiendo aparecer en cada uno de los co-autores el factor
subjetivo as como los elementos subjetivos del injusto que pueden ser abarca-
dos en la estructura constitutiva de la tipicidad penal.
Entonces, Cmo podra darse esta variante de autora en estos tipos
penales? Si se trata en realidad de personas jurdicas, an una EIRL, dos o mas
de ellas se pueden unir comercialmente en contratos asociativos (oint venture
o contrato de colaboracin empresarial), a fin de operar un Casino de Juego
o un negocio de Mquinas Tragamonedas; debindose aadir que no ser la
societas como tal, la que asuma la responsabilidad penal, sino los rganos re-
presentantes de las referidas empresas, a partir de la persona del Gerente o
Administrador, en este caso el "titular de la Autorizacin".
En el caso de la autora mediata, se trata de la instrumentalizacin del
<hombre de atrs> hacia el <hombre de adelante>, donde el primero se aprove-
cha de la ignorancia, error u otros defectos psico-cognitivos, para determinarlo
a cometer directamente una actividad criminosa.
Antes de proceder al anlisis concreto de la autora mediata en esta clase
de delitos, previamente fijaremos unos conceptos, importantes para dar nuestra
posicin al punto en cuestin, pues en realidad no es tarea fcil fijar la configura-
cin de autora mediata, por los escollos formales y normativos que se colocan
en frente.
392 DsREcHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Torto I

La dogmtica penal ha dividido la autora en delitos de dominio y delitos

de infraccin de deber; en los primeros, la condicin de autora no requiere de
mayor requerimiento, que la propia determinacin de mbitos internos de liber-
tad auto-organizativa, en cuanto ala realizacin fctica de la conducta plasma-
da en la estructuracin normativa; en cambio, los delitos de infraccin de deber
suponen algo ms.
En los delitos consistentes en la infraccin de un deber, dice Roxlr., acta
tpicamente slo (aun cuando siempre) quien lesiona el deber extrapenal, sin
que interese en lo ms mnimo el dominio del suceso externose6. En ellos, la
descripcin del autor que se realiza en el tipo, tiene por funcin determinar el
crculo de personas a los que alcanza el deber especial en el que se basan8e7.
Siendo as, basta que se contravenga un dispositivo legal (civil, administrativo,
etc.), para que de lugar la responsabilidad penal a ttulo de autora, dejando de
lado cualquier valoracin fctica que sea importante a efectos de determinar la
relevancia contributiva del participante; por lo que la distincin entre autor y par-
tcipe en base al principio de accesoriedad en la participacin queda vaco de
contenido. Cualquier tipo de intervencin o de inaccin por parte del intraneus,
es considera sin mas, responsabilidad a ttulo de autora, lo que pone en riesgo
el principio de legalidad.
Sobre la tesis de Roxrr. se ha cuestionado tambin en el sentido de que no
es esencial en el delito especial la infraccin siempre de un deber8e8. En efecto,
hemos partido de la premisa que los injustos in examine son delitos especiales
propios, pues para ser considerado autor se requiere la presencia de una de-
terminacin relacin positiva con el bien jurdico objeto de tutela y, su vulnera-
bilidad y/o puesta en peligro, no puede fundamentarse en la mera infraccin de
un deber extra-penal, sino en la determinacin de una conduccin de dominio,
basada en la posicin privilegiada del autor con respecto a la conduccin de la
societas; lo que no obsta a reconocer, que la infraccin del deber pueda consti-
tuir la premisa del contenido tpico penal, mas no siempre ser as.
El bien jurdico protegido en los delitos especiales "se encuentra con res-
pecto a los miembros de la comunidad social en una posicin diferente a la de
los bienes jurdicos de los tipos en los delitos comunes (estos bienes jurdicos)
no se encuentran en el espacio social abierto a todos, pues nicamente pue-

896 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal....., cit., p.69.
897 Scnrz-VeRn Gruez-TnElles, J.', El denomnado detto de <propia mano), cit., p. 133; Al
respecto ver la distincin efectuada por Gnncin Cveno, entre los delitos de dominio con
los delitos de infraccin de deber, a partir de la figura de la representacin; La regulacin
positiva del actuar en lugar de otro..., cil., ps. 100-101.
898 Henruoez Plasecre, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal...., cit., p. 315.
 C.prr;lo X: Ln REspoNsABTLtDAD pENAL DE LAs pERSoNAS uniolcns 393

den desempear su concreta y especfica funcin social dentro de determina-

das, limitadas y por ello, "cerradas" estructuras socialessse.
En.estos delitos -como apunta GnRcln Mnnriru- como en todos, existe
tambin un desvalor del resultado, entendido ste como la lesin o peligro
del bien jurdico. Lo injusto de los delitos especiales, como del respeto de los
delitos, slo queda constituido plenamente cuando al desvalor de la accin se
aade el desvalor del resultadoeoo.
Se ha dado lugar, por tanto, a una nueva concepcin, definida material-
mente por la relacin del autor con el bien jurdico protegido, son delitos que
supone determinados elementos especiales para poder ser considerado "au-
tor" a efectos penales; (...), los cuales se explican e interpretan por el dominio
social del bien jurdico por el sujeto cualificado y, en este sentido, son "delitos
de dominio social'eo1. El dominio social, adems, es la fuente material de la
posicin de garante, por lo que tales delitos son, tambin, "delitos especiales
de garante"eoz.
De lo dicho, se deriva que lo decisivo para el delito especial no ser el
status formal con el que el legislador describe al sujeto activo del delito, sino
la relacin material de dominio social tpico en virtud de la competencia parta
el ejercicio de una funcine03. De posicin similar ScHruerrRrr, al afirmar de
que en la cuestin del actuar en nombre de otro no se trata de otra cosa que
la formulacin de una posicin de garantes, es decir, del dominio sobre el
fundamento del resultado (...)noo.Pues, si el suceso siempre se le imputa pe-
nalmente a quien tambin domina el respectivo mbito socialen el que se origi-
nan los riesgos, entonces la responsabilidad jurdica concierne a quien tambin
efectivamente decide acerca de la lesin al bien jurdicoeos.
Dicho as: /o que fundamenta el dominio de la accin que da lugar a la
realizacin tpica en un delito especial, no es en realidad la funcin especfica
encomendada al autor, sino el manejo que ste asume en el seno de una cor-

Fenroo Csn^, P.; Losde/lfos sacietarios. Aspecfos dogmticosy jurisprudenciales, cit.,

p, 73

900 GHcr Manrr , L., Actuar en lugar de otro, f .l, cit., p. 333.
901 Gncr Mnrir , L.: Actuar en lugar de otro, T. l, cit., p. 355.
902 Gnacre MnrN , L.; Actuar en lugar de otro, T.l, cit., p. 355.
903 Fnaroo CeanN, P., Los delilos societarios..., cit., p.74.
904 Bernd; E/ dominio sobre el fundamento del resultado: base lgica-objetiva
Scrrr'lrNr.,,
comn para fodas /as formas de autora incluyendo el actuar en lugar de ofro. Publicado
en el Libro-Homenaje al Prof. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Navarra, 2005, cit., p. 52.
90s ScxNeunr, B.; El dominio sobre el fundamento del resultado:..., cit., p. 52.
394 Dru,cHo pENAL - Panre cENERAL: Tovo I

poracin, es decir, el dominio social, en cuanta elacin material con el bien

jurdico tutelado.
Siendo as, la regulacin jurdico-penal del <actuar por otro>> es una cues-
tin que se comprende en el mbito de autora y participacin, pero que por cri-
terios de sistematizacin la estudiamos en este apartado. As, Gnncin CnvEno,
al sealar que debe tenerse en cuenta que el punto de partida de esta relacin
de inclqsin de conceptos es la autora y participacin, las cuales si bien forman
parte de la categoria de la tipicidad, tienen una autonoma regulativa en el Cdigo
penale06. En este orden de ideas, la necesidad de regular esta condicin autoral,
importa su ubicacin expresa en la Parte General, en virtud de su efecto regulador
de alcance general, a pesar de que en algunos tipos penales de la Pafte Especial,
el legislador se haya inclinado por determinar "normativamente" la calidad de au-
to cuando la infraccin criminal es cometida desde el seno de la persona jurdica,
por lo que no habra necesidad de acudir a esta frmula normativa.
El caso ms claro -escribe Gnncin CnvEno- de regulacin especial del ac-
tuar en lugar de otro se encuentra en el delito de atentado al sistema crediticio.
El propio artculo 209 del Cdigo penal recurre a la clusula de extensin es-
pecial, quiz con la intencin de escapar al lmite de relacin de representa-
cin que exige el artculo 27 del CPe07. Consideramos, que el fundamento de
extensin de punibilidad, obedece a un factor poltico-criminalmente concreto:
penalizar aquella conducta que en dichos procedimientos administrativos, reve-
la una posicin legal que le permite disponer del patrimonio del deudor -sujeto
al procedimiento concursal-, por lo que su inclusin importa cerrar espacios de
impunidad.
Lo que entra en discusin, es si la comisin de una accin tpica por parte
de la persona jurdica debe entenderse como la realizacin de un comporta-
miento tpico (doloso o culposo), de acuerdo a la estructuracin dogmtica pro-
puesta en el artculo 11" delCP, elcual reza de la siguiente manera: "Son delifos
y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la lef', por lo
tanto de lege lata se ha previsto que nicamente la persona humana es pasible
de cometer acciones u omisiones punibles, por lo tanto, se niega a la persona
jurdica la capacidad de accin por faltarse el elemento subjetivo del delito, que
slo puede provenir de un comportamiento humano voluntario y consciente.
En consecuencia, la estructuracin imputativa jurdica penal no admite la po-
sibilidad delictiva de las personas jurdicas. La problemtica tiene implicancias
antinmicas entre el apotegma "soclefas delinquere non pofesf" con el 'sociefas
delinquere potest".

Genc Cnvrno, Percy; La Regulacin Positiva del Actuar en Lugar de Otro en el Derecho
Penal Peruano. Universidad de Piura y ARA Editores EIRL, Lima. 2003, cit., p. 84.
907 Gnnci Ceveno, P.: La Regulacin Positiva del Actuar en Lugar de Qtro...., cil., p. 122.
 Ceprulo X: Le RESpoNSABILIDAD pENAL DE LAS pERSoNAS unorcas 395

En Holanda, por ejemplo, la actual posibilidad de punir a las personas

jurdicas lleva a menudo a una persecucin penal en los casos de delitos eco-
nmicos o de naturaleza defraudatoria. Al principio era unnime la opinin de
que la persona jurdica slo poda obrar vlidamente a travs de sus rganos
oficiales, pero despus se ha modificado la opinin, de modo que ahora ya no
es absolutamente necesaria una decisin de un rgano para la autora de la
persona jurdicaeo8. Nuestro sistema penal es inequvoco al negar la capacidad
de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Por lo tanto, las infracciones
penales que se cometan en el seno de una corporacin mercantil, ameritar
una sancin criminal que nicamente podr recaer en las personas fsicas que
la integran.
La consideracin del principio "actuar por otro", tiene suma importancia
para la solucin de los problemas que se presentan de la participacin en los
delitos especiales.
Esta participacin no presenta problemtica alguna cuando el represen-
tante comete el acto delictivo materialmente mediante la participacin delictiva
del representado (persona natural a ttulo de coautor, instigador o partcipe).
Pero, al tratarse de la persona jurdica, esta actuacin choca frontalmente con
la incapacidad de accin y de culpabilidad de la estructura societaria. Proble-
ma que a decir de cNoroo cooe-Puproo FeRRerno es de tipicidad, esto es, de
transferir al ejecutor de la accin en nombre o por cuenta de otro las condiciones
tpicas de que aqulcarece, carencia que haran impune elacto del ejecutor por
atpico, pero que posee el otro o representado, quien a su vez sera impune,
bien por no ser capaz de responsabilidad penal -soclefas- bien por no ser sus-
ceptible de reproche personal -incapaz- e incluso por ser ajeno a la actuacin
de su representantess.
En definitiva, no estamos admitiendo la responsabilidad por otro, es decir,
de transmitir una responsabilidad prestada de ser as estaramos vulnerando el
sociefas delinquere non potest,la finalidad es declarar tpica la responsabilidad
por el acto propio, complementndolo con los presupuestos tpicos exigidos por
el tipo legal, cumpliendo con sus elementos constitutivos tpicos.
La actual coyuntura expansionista de la actividad econmica propul-
sada polla Empresa, trae como consecuencia un crecimiento geomtrico de
la criminalidad empresarial, dicho estado situacional obliga al Estado a re-
formular su estrategia poltico-criminal, a travs de mecanismos de sancin

De Doerorn, H.: "La Punibilidad de las Personas Jurdicas en Holanda";en AA.VV Hacia
un Derecho Penal Econmico Europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann,
lmprenta Nacional del Boletin oficiat del Estado. Madrid, 1995, p. 498. citado por pEA
CeReRn R. Derecho Penal. Estudio Programtico de la parte General.
Coroo Cooe-Purrproo FenRerRo: op. cit., p. gg4.
396 DEngcrro pENAL - PantE crnel: Tovo I

ms efectivos y oportunos, que tengan por finalidad no slo cometidos repre-

sivos sino ms bien preventvos, sin que ello suponga una vulneracin de los
elementos categoriales (dogmticos) del delito que estructuran la imputacin
jurdico-penal.

3. LA INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JUR|DICAS

Las personas naturales poseen una identidad, constituyen una dimen-

sin sociolgica, que las dotan de personalidad moral, es decir, slo ellas de-
tentan una voluntad propia que gua su destino y que hace que el ser humano
oriente su comportamiento a determinadas finalidades; detenta estructuras
lgico-objetivas, que definen su comportamiento en base a una naturaleza
psicosomtica.
El Derecho Positivo, al recoger en su dimensin normativa dicha reali-
dad psico-fsica, estructura sus normas dirigidas a regular el comportamiento
humano, ante el cmulo de variantes conductuales que pueden acontecer en
una realidad social configurativa. Segn el art. 1" de nuestro CC: "la persona
humana es sulefo de derecho desde su nacimienfo"; en base a esta perspectiva
de lege /afa se reconoce que la persona humana es centro de imputacin de
derechos y deberes.
La culpabilidad, como sentido de reproche jurdico-penal, est constituida
por la capacidad de motivabilidad normatfua, presupuesto material que vendr
definido por las caractersticas psicofisicas que presenta el individuo al momen-
to de la comisin del injusto penalslo; importa, un reproche que se realiza al
autor por no haberse comportado conforme al mandato normativo, siempre y
cuando haya estado en la capacidad de realizarlo y cuando le era exigible. Asi-
mismo, la accin jurdico-penalmente relevante, es el prrmer elemento que debe
concurrir para que pueda operar la imputacin y sta slo interesa al Derecho
penalcuando ingresa a su propio sistema, es decir, cuando penetra en el mbito
de la tipicidad. Ambos presupuestos de imputacin jurdico-penal, se constitu-
yen en elementos indispensables para fundamentar vlidamente la rmputacin
jurdico-penals11.

910 HRscn, que apunta a reconocer capacidad de responsabilidad penal a las asociaciones
de personas, a partir de un concepto de culpabilidad tico (libre albedro), considerando
que si a las asociaciones de personas se les reconoce honor, es entonces, absofutamente
posible comprobar paralelos de culpabilidad con las personas naturales, afirmando una
"responsabilidad colectiva": La cuestin de la Responsabilidad penal..., cit., ps. 121-123',
sin embargo, lo que tienen las personas ,jurdicas es en realidad "prestigio" y no honor,
atribucin inherente a la intersubjetividad humana. De hecho, el concepto de culpabilidad
que se maneja en estos apartados conduce a una direccin poltico-criminal contraria.
911 As, Crnezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 70.
 Capirulo X: Le nespoNSABILIDAD pENAL DE LAS pERSoNAS ruRolcRs 39'7

Ante la afirmacin anotada, consideramos categricamente que la per-

sona jurdica no tiene ni alma (GEISI) ni conciencia propia que pueda guiar su
propio destino, no tiene capacidad de motivabilidad normativa, las decisiones
que se toman y ejecutan en sus rganos proceden de las personas fsicas que
la integran.
La persona fsica est compuesta por una dimensin biopsico-somtica,
como una unidad sociolgica a quien se le confiere derechos y deberes. Con-
clusivamente, detenta los elementos internos y externos, que la definen como
centro de imputacin jurdica en todas las ramas del Derecho Positivo, incluyn-
dose en este mbito, al Derecho penal.
La persona jurdica es producto de una elaboracin legal, de un proceso
de abstraccin dirigido a dotar de existencia normativa a las estructuras socie-
tarias. FenNoEz Srssnneco seala que la aplicacin de esta peculiar y com-
prensiva visin de fenmeno jurdico, permite distinguir a la persona jurdica,
la presencia necesaria, simultnea y en recproca exigencia, de tres niveles
integrados por el dato formal derivado del aparato normativo, por las conductas
humanas intersubjetivas que constituyen la dimensin sociolgica existencialde
las personas jurdicas y por los fines valiosos que la caracterizan y le otorgan
sentidoel2.
La ratio essendi reside en dotar de personalidad jurdica a estas estructu-
ras empresariales, es la de fomentar la creacin de empresas como unidades
orgnicas econmicas, son unidades funcionales que dinamizan el mercado
financiero y de capitales, generan productividad, son pasibles de recaudacin
al fisco, promueven el empleo, en fin, son estructuras orgnicas societarias que
hoy en da se han constituido en el motor de la economa de un pas. Por consi-
guiente, la persona jurdica es un ente ficticio o abstracto, dotado de personali-
dad propia como centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de
imputacin de deberes y derechosel3.
Si bien son centros de imputacin jurdica, slo a efectos jurdico-civiles
o administrativos, cuando se toma a esta estructura formal como centro de per-
petracin de delitos; habr que penetrar en su estructura sociolgica, es decir,
en las personas fsicas, finalmente son ellas las que toman las decisiones y que
instrumentalizan a ella a fin de cometer hechos punibles.
La persona jurdica dinamiza su funcin orgnica a travs de las funciones
que ejecutan sus rganos de gestin y de administracin, son estos rganos

912 FrRNANoez SessnReco, Carlos; Derecho de las Personas, sptima edicin actualizada. Gri-
jley,2000, pp. 185 y ss.
913 Frnruorz SessReco, C.; lbidem.
398 DencHo pENAL - Prnre cENERAL: Tovo I

quienes a su nombre hacen asumir derechos y obligaciones a esta estructura

formal, siempre y cuando se encuentren legalmente legitimados para ello. Sin
embargo, estas gestiones ordinarias deben sujetarse a los parmetros estable-
cidos en su cuerpo orgnico (estatuto y leyes regulativas) as como en el objeto
social propuesto en su incorporacin a la vida normativa.
A partir del instante en que sus rganos representantes realizan y come-
ten actos delictivos, se alejan de su vida institucional para los cuales fue creada
la empresa, siendo que las personas fsicas son las que deciden en un acto
consciente la perpetracin de actos fraudulentos, son ellas las nicas sobre las
que debe recaer la imputacin jurdico-penal. La persona jurdica no es centro
de imputacin jurdico-penal por no poseer capacidad de culpabilidadela. Bien
escribe FEnAr.oez SessRREco al sealar que la adopcin de formas de la perso-
na jurdica no supone la creacin de nuevos seres reales o irreales, ya que en
la realidad de la vida humana socialencontramos siempre una colectividad, una
organizacin de personassls.
El hecho de que se le otorgue vida propia, a travs de una abstraccin
normativa, no supone de ninguna manera que adquiera una vida coexistencial
propia, por carecer de un mbito de organizacin propia -fundamento indispen-
sable para poder ser centro de imputacin jurdico-penal-. De /ege /afa las per-
sonas jurdicas no son sujetos de imputacin para el derecho punitivo sancio-
nador, mantenindose inclume el principio socleas delinquere non poesfeto.
Por estas razones y hasta que de lege ferenda no sean introducidos profundos
cambios en el Derecho positivo, carece de sentido prctico discutir sobre la ca-
pacidad de culpabilidad de dichos entese17.

914 "En el Derecho penal espaol, la responsabilidad se fundamenta en acciones de personas

fsicas, por el contrario, se parte de la base -al menos hasta hoy- de que las personas
jurdicas carecen, en principio, tanto de capacidad de accin como de la capacidad de
culpabilidad que requiere el Derecho penal. Ello no excluye, de todos modos, que en
el derecho administrativo sancionador se acepte que personas jurdicas, sociedades, etc.,
puedan ser objeto de sanciones, carentes de notas propias de las sanciones penales". STS
del Tribunal Supremo Espaol del 2 de junio de 1993, ponente Sr. Moner Muoz, FD 9. En:
Srve Screz, cit., p. 360.
Cfr., FsnnAoez SessReco, ob. cit; segn el art. 78'del Cdigo Civil "/a persona jurdica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de sfos tienen derecho al patrimonio
de ella ni estn obligados a sallsfacer sus deudas".
916 As, Cenezo Mrn, en relacin al CPE de 1995 y a jurisprudencia constante del TSE; ob. cit.,
p.74
917 SeRRro Preoecss-FeRNNoEz, J.R.; Conocimiento Cientfico y Fundamentos del Dere-
cho Penal; cit., p. 112; As, tambin LuzH Pen, al escribirque ( .) una decisin poltico-
criminal del legislador puede optar por la solucin contraria, como se ha hecho en otros
pases, Curso de Derecho Penal..., cit., p.291.
 C.pirulo X: L,q RESpoNSABILTDAD pENAL DE LAS pERSONAS uRorces 399

Una ltima objecin cubre de inconsistencia dogmtica, la atribucin de

responsabilidad penal a las corporaciones societarias: el principio de persona-
lidad individual de las penas; estrictamente a los fines de la pena que de forma
mayoritaria se orienta hacia fines preventivos; ni la prevencin general intimi-
dadora, pues los susceptibles de intimidacin como potenciales delincuentes
seran las personas individuales y no las personas jurdicas como tales; ni la
prevencin general de integracin social o -si se admite- a la retribucin, ya
que ambos presuponen la justa respuesta y reafirmacin del Derecho frente al
culpable de un injusto, y la pena afectara a la persona jurdica, que no lo es, e
indirectamente tambin a derechos de socios no culpables de la decisin ilcita;
ni tampoco estrictamente a la prevencin especial, ya que ( ) en la persona
jurdica no hay peligrosidad criminal en sentido estrictosls.
En resumidas cuentas, toda solucin dogmtica orientada a resolver
este problema, tendr que encontrar su sustento legitimador en base a dos
presupuestos bsicos: 1. Legitimacin Formal.-Se deben respetar los elemen-
tos definidores de la imputacin jurdico-penal: cualquier teora que preten-
da hallar solucin a la'problemtica de la responsabilidad de las personas
jurdicas (Juristische Personlichhaftung), basada en la reformulacin de los
elementos categoriales de la teora del delito, est destinada alfracaso. Pues,
quienes quieren fundamentarlo sobre una responsabilidad colectiva o en una
supuesta transmisibilidad de culpabilidad, terminarn contradicindose por las
propias soluciones que de ella se deriven. 2. Legitimacin Material o Social.-
Se debe mantener la estructura o dimensin sociolgica de la personalidad,
slo la persona fsica posee identidad moralsle, por tanto, se advierten los
presupuestos indispensables para poder ser el centro de imputacin jurdico-
penal, como unidad psicofsica y sobre esta estructura est orientada la legis-
lacin criminals2o.

918 Cfr., Luz Pe, D.M., cit., p. 290.

919 Jroas es de la misma consideracin al afirmar que la teora de la accin es una teora so-
bre el sujeto, por lo tanto el contenido de las categoras dogmticas depender de la idea de
sujeto que se adopte. Citado por Becrcr-upo Silvina, "La Responsabilidad penat de las per-
sonas iurdicas: un problema del sujeto del derecho penal"; cit.; por consiguiente, es claro
que las categoras del delito estn formuladas segn el concepto de la unidad psicofsica;
para poder admitir una supuesta responsabilidad penal de las personas jurdicas se tendran
que reformular las estructuras dogmticas.
920 El artculo 25" del Estatuto de Roma de la Corte Penal lnternacional, excluye la posibilidad
de admitir responsabilidad penal de las personas colectivas. La Jurisdiccin lnternacional no
hace ms que ratificar la tendencia legislativa y dogmtica de negar la capacidad de cul-
pabilldad de las personas jurdicas. Una imputacin colectiva puede implicar el riesgo de no
poder identificar a los verdaderos autores del delito.
400 DEnEcuo pENAL - Panrs cENERAL: Tuo I

4. CR|TICA A LA TEORE OE LA REPRESENTACIN

Mediante la formulacin de esta teora se sigue fundamentando la res-

ponsabilidad en base a la decisin de otro. El representante de un menor de
edad que a su nombre comete un acto defraudatorio y luego se le transmite
esta responsabilidad al menor, resultara en definitiva un acto arbitrario e injusto.
Pues, esta misma situacin podra acontecer en la administracin de una em-
presa ajena a su titular.
En una estructura societaria rige la voluntad corporativa, es decir, la vo-
luntad sociales gobernada por la mayora (Asamblea General), son los rganos
de administracin quienes dirigen la actuacin funcional de la empresa en la
dinamicidad econmica.
Como escribe Frroo Snrucnez, el rgano de administracin toma decisio-
nes que vinculan a la sociedad (como cualquier representante de una perso-
na fsica), pero no son decisiones de la sociedad en sentido estricto, sino que
los administradores toman decisiones en nombre de ella como cualquier ad-
ministrador de un patrimonio ajeno (por ejemplo, el representante legal de un
menor)e2l. En definitiva, la teora de la Representacin nicamente adquiere un
sustrato legitimador vlido en la esfera del Derecho civil, mbito del Derecho
Privado que fundamenta la responsabilidad mediante variables ajenas al mbito
jurdico-penale22.

921 Feroo S.cHrz, B.; Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurdicas;
cil., p. 221: BcrGnlupo S. Comprende la extensin del Derecho penal a la criminalidad de la
empresa, fundamentada a travs de la institucin de la Representacin, en la medida que el
representado se auto obliga a aceptar los negocios jurdicos del representante, dicha volun-
tad se convierte en el fundamento de imputacin de tales negocios jurdicos. Contina la au-
tora su idea sealando que de esta forma se determina que las personas jurdicas pueden
ser destinatarias de las normas y cual es el crculo de representantes, cuya accin puede
dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurdica. cit, p. 138; esta consideracin
adquiere sustento en el mbito del Derecho Civil pero no en el Derecho penal, en el prime-
ro rige de prima facie la voluntad, as como la buena fe como elementos indispensables
en la generacin de obligaciones contractuales. El art. 160" (Efectos de la Representacin
Directa) del Cdigo Civil, dispone que el acto jurdico celebrado por el representante, dentro
de los lmites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente res-
pecto del representado. Son perse vlidos los actos que se ejercen dentro de los parme-
tros legales por los cuales se ha conferido la representacin, los cuales deben insertarse
en los estatutos de la empresa, mas no cuando se realizan actos fraudulentos, stos de
ninguna manera pueden ser considerados como actos normales de representacin, ello
tampoco no es bice a negar una supuesta concertacin criminal entre representado-
representante.
922 Cruoroo Cor.oe-Puploo FeRRerRo comenta al respecto, "...para otro sector, el fundamento
del principio examinado (actuar por otro) se encuentra en la regla de que en el trfico
privado y mercant|, cualquier persona puede actuar vlidamente por otra y puede cumplir
sus deberes, posibilidad que se convierte en necesidad en el mbito de las personas iur-
dicas, puesto que stas han de actuar siempre a travs de una persona fsica, lo que ocurre
I

Capirulo X: Ln RESpoNSABTLIDAD pENAL DE LAS pERSoNAS runorcns 401

Conforme lo anotado, podemos precisar que la teora de la Represen-

tacin se fundamenta en una unidad inescindible entre la estructura societaria
y las personas fsicas que la integran. De esta forma, la sancin punitiva, as
como las consecuencias accesorias recaeran en base a una nica responsabi-
lidad de la empresa, lo que para Feruoo Sr.cnrz supone una infraccin del prin-
cipio de proporcionalidad de las penas, derivado del principio de culpabilidade23.
En consecuencia se estara imputando una culpabilidad ajena, nicamente
atribuible a los rganos de gestin, son entes administrativos -gerenciados y
representados- por personas fsicas, son ellos finalmente quienes manejan la
empresa de acuerdo a las decisiones que toman y ejecutan y cuando stas son
de naturaleza delictiva, slo en ellos puede recaer la responsabilidad criminal.
La atribucin de responsabilidad mediante esta institucin terminara por
conculcar el principio non bis in ideen, en virtud de la doble sancin que recaera
por un nico injusto penal cometido a dos personas distintas -representante y
representado-, as como sucede en el caso de las <Consecuencias Acceso-
rias>, previstas en el artculo 105o del CP.
El rgano representante recibe una sancin como persona y otra como
persona jurdica. El Principio de Culpabilidad, garantiza que la sancin punitiva
slo puede imponerse por la comisin de un injusto y de una culpabilidad propia;
como bien apunta Zucnlor Esprr.rRR, no se puede tomar prestada la culpabilidad
de otro.

5. LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

La doctrina jurdico-penal es unnime al considerar viable la responsa-
bilidad de la empresa en el mbito civil y administrativo, mas no en el mbito
punitivo. Cada rama del ordenamiento jurdico exige presupuestos diferentes al
momento de fundamentar su correspondiente responsabilidad.
La imputacin penal es directa, por ello se le cataloga <lmputacin lndi-
vidual>, sta pues no es transmisible; en mrito del carcter aflictivo, que se
deriva de la sancin punitiva, se exige una valoracin ms estricta y rgida en
sus elementos constitutivos de imputacin.
En el campo jurdico-civil o jurdico-administrativo no ofrecen mayores di-
ficultades al momento de atribuir responsabilidad a la empresa, responsabilidad
que se puede derivar de un obrar negligente o defectuoso de sus trabajadores.

tambin en el caso de los incapaces, que slo pueden actuar vlidamente a travs de su
representante legal. El representante estara infringiendo el deber de abstenerse de reali-
zar el acto que sera delictivo para su representado, cometera un delito por la infraccin del
deber (Pflichtdelikte)"; op. cit., p. 983.
923 Frroo Sncnrz,8., cil., p.223.
402 D,REcHo pENAL - P,nrs GENERAL: Totro I

Pues, ante un incumplimiento contractual, producto de una negligencia delrga-

no encargado, la persona natural o jurdica afectada por el incumplimiento podr
demandar directamente a la empresae2a.
Al momento de atribuir responsabilidad criminal, debe comprobarse la
concurrencia de todos los elementos que fundamentan su imputacin al disvalor
antijurdico: imputabilidad, motivabilidad normativa, dolo o culpa, conciencia del
injusto; dichos elementos normativos, importan los presupuestos bsicos que
garantizan una responsabilidad penal de carcter individual, contrario sensu se
terminara por admitir una responsabilidad colectiva.
El hecho de imputar actos delictivos a un rgano de la empresa en s,
podra significar la atribucin de delitos a personas que no conocan de su co-
misin y que no tenan el deber de vigilancia, que no pudieron advertirlo o sim-
plemente se le false el verdadero contenido de los actos que pudieron haber
garantizado con su consentimiento. Concluyentemente, toda la estructura so-
cietaria no puede responder por lo que ha hecho una sola parte de ella.
Basar, por lo tanto, la imputacin criminal en la supuesta culpabilidad de
la persona jurdica o de transmitirse estas cualidades hacia la persona fsica
es una ficcin que no puede servir de fundamento para una culpabilidad en el
campo ju rdico-penale25.

6. REGULACI UNOICO.PENAL DE LA PERSONA JUR|DICA

La formulacin del artculo 27" de la PG, estructurado por el legislador,

responde a la necesidad de cerrar los espacios de impunidad a todos aque-
llos que se ocultan bajo la fachada de la persona jurdica para cometer actos
delictivos, es decir, las estructuras societarias de la persona jurdica dejan de

Del mismo modo en una obligacin de carcter extracontractual, como la colisin del ve-
hculo manejado por un chofer (subordinado) de una empresa con un partrcular, ste de-
mandar directamente a la empresa responsable, art. 1981 del Cdigo Civil: 'Responsabi-
lidad Patronal".
925 Los partidarios en admitir una responsabilidad colectiva, no podran admitir una culpabili-
dad que lesione los intereses propios de la empresa, por lo tanto quedaran impunes estos
autores que se sirven de defectos organizativos internos para someterlos a sus propios
intereses, por ende, no podra confluir en ella la calidad de vctima y victimario. Tambin
se rechaza la solucin que traslada al campo de la autora, en este caso, a la Autora Me-
diata, ante una supuesta instrumentalizacin de la persona fsica por parte de la persona
jurdica, hecho poco creble, dado que la persona fsica desarrolla su propio mbito de orga-
nizacin de acuerdo a sus propios fines, y motivado por intereses internos, no se convierte
pues en un ser autmata o mecnico manejado por el ente societario. La autora mediata
exige la instrumentalizacin del autor-ejecutor en base a una conciencia dirigida a lesionar
un bien jurdico, conciencia de que carece la persona jurdica.
 Cnpirulo X: Le npspoNSABTLIDAD pENAL DE LAS pERSoNAs luRiotcns 403

constituir un muro de proteccin frente a los verdaderos responsables del hecho

punible, aquellos que se sirven de la societas para vulnerar bienes jurdicos.
Dicho lo anterior, si bien los elementos que fundamentan la autora (puni-
bilidad) de la conducta concurren en la representada y no en el representante,
stos son objeto de traslacin a los sujetos actuantes, quienes por realizar de-
terminados mbitos de dominio social en la empresa, son quienes en definitiva,
han dado lugar al hecho delictivo atribuible.
A decir de Gnncn Mnnrin "El precepto legal permite la interpretacin de
exigir previamente la realizacin material del hecho por el representante, rgano
o directivo"e26.
Por consiguiente, la regla alcanza a aqueltitular de una conducta delictiva
que amparndose en una persona jurdica, hagan difcil detectar con exactitud,
quines, dentro de sus miembros, son los verdaderos responsables del hecho
criminalde un delito especial propio. Lastimosamente, elartculo 27'del CP, no
hace alusin al caso de la representacin de las personas naturales, vaco legal
que puede abrir espacios de impunidad a todos aquellos que se aprovechan
de una representacin de esta naturaleza para cometer hechos delictivos; a
diferencia de la legislacin penal espaola que en su art.31'del CP de 1995,
incluye como sujeto activo, a aquelque acta en nombre o representacin legal
o voluntaria de otro.
Vaco normativo que esperamos sea cubierto de /ege ferenda por la Co-
misin Revisora delCP.

7. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

TlEoenRr expone que radica en la Responsabilidad por Organizacin (Or-

ganisationsverschulden), los hechos objeto de imputacin deben estar enfoca-
dos como delitos de asociacin -a travs de sus rganos y representantes- que
hayan omitido deliberadamente, tomar las medidas necesarias para garantizar
un negocio ordinario, no delictivoezT.
El fundamento de la sindicacin a la asociacin, se subordina a la res-
ponsabilidad de las personas que dirigen a la sociedad, son en definitiva ellas
quienes instrumentalizan la corporacin asociativa para la consecucin de los
fines de la misma; en consecuencia, las decisiones que de ella emanen son de
exclusiva responsabilidad de las personas que la dirigen.

926 GRncre Menrru, L; El actuar en Lugar de Otro. T.ll, p. 84.

927 NJW 1.1169, 1.172 y ss., segn referencias de Achenbach, Hans. Sanciones con
Treoerrr,
las que se puede castigar a /as empresas y a las personas que actan en su nombre en e/
derecho alemn. En: Srr-v Srcuez/ScxHrunlx/Dres; Fundamentos, cit., p. 405.
404 DrnEcHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totro I

Para que los individuos respondan en lugar de la persona jurdica, deben

ocupar los cargos societarios que se asumen en los rganos de representacin
y que hayan realizado la accin tpica como representantes de la persona jurdi-
ca en elconcreto mbito de que se trate (dominio socia/ tpico).
Cuando se trate de delitos comunes, que no se requieren condiciones es-
peciales de autora, no se requiere de la concurrencia de los presupuestos an-
tes expuestos. No habr problema para imputar directamente el injusto a quien
a pesar de representar a una empresa, acude a otra soclfas a culminar un
negocio y en su estancia se apropia indebidamente de un bien ajeno (hurto) o
lesiona fsicamente a un sujeto (lesiones).
La responsabilidad de los rganos en los delitos especiales (para el efec-
to de los delitos tributarios, as como los atentados contra el sistema crediticio),
situaciones tpicas donde las cualidades exigidas por el tipo penal concurren en
la empresa, pero no en el actor que finalmente ejecuta la realizacin tpica. En
estos delitos, es que la frmula del actuar por otro se aplica correctamente.
Para Gnncre MnRri lo decisivo pasa a ser la relacin externa existente
entre el sujeto actuante y el bien jurdico, en concreto, el hecho de que el ac-
tuante por otro haya accedido al dominio socialtpico del delito especial corres-
pondientes2s.

Se atiende as, al concepto material (y dinmico) de funcin, frente al

concepto formal (y esttico) de "sfafus'82e pues de este modo la punibilidad no
slo se fundamentar en la condicin de representante o directivo, sino como
escribe SrLvn SNcFrEz, es que es preciso que en su actuacin se den elementos
de equivalencia material, con los del sujeto idneo del delito especials3o.

8. RESPONSABTLTDAD pOR OMrSrru lCOUrStN pOR OMtstN)

Son los sujetos que no intervinieron activamente en el delito o que no

se ha probado que lo hicieron, pero que por su funcin social podian y deban
haberlo evitado (deber de garante), as como los directivos que tuvieron conoci-
miento de los hechos y pudiendo evitarlo no lo hicieron, pese a tener el deber de
evitar la produccin de todo resultado lesivo a un bien jurdico, como sucedera
en el caso de un delito ambiental, cuando no toman las medidas necesarias
de precaucin, dirigidas a evitar un derrame de una sustancia txica en un ro,
sabiendo de la eminente generacin de un riesgo no permitido.

928 Gnecr Menrir; Responsabl/idad de Directivos, p.27.

929 Gnncrn MnriN; Responsa/idad de Directivos, p.28.
930 Snvn Srcxrz: Responsatsilidad Penal de las Empresas; cit., p. 378.
 Cepirulo X: Ln nsspoNSABILIDAD pENAL DE LAS pERSoNAs .luniorc.s 405

Para Stvn ScHez en virtud de esta estructura, podr estimarse que co-
meten el correspondiente delito por omisin los referidos hombres de atrs, su-
periores jerrquicos, que no impiden que ste se produzca, cuando ello sucede
en el mbito de su competencia y podan y deban, siempre segn los trminos
del compromiso adquirido de controlar los correspondientes factores de riesgo,
evitar su produccine31.
La denominada "Responsabilidad por organizacin o por defecto de orga-
nizacin" ediflcada por Treoeunru, fue estructurada en principio para fundamen-
tar infracciones administrativas (contravenciones) del DerechoAlemn, pero no
para crear un sistema de imputacin jurdico-penale32. Entendindose como deli-
tos de "Asociacin", aquellos que son favorecidos o facilitados por la omisin de
medidas precautorias para garantizar el manejo ordinario del negocio.
En este caso, son considerados delitos <por defecto de organizacin>,
pues por omitir las medidas necesarias conducentes a la evitabilidad de la co-
misin del injusto; importa en realidad una culpabilidad que se equipara con el
tipo objetivo realizado por algn rgano de la empresa, que incide directamente
contra la persona jurdica; estamos entonces frente a todo un sistema orientado
al correcto funcionamiento del sistema empresarial, un mecanismo de control,
de efectividad y de supervisin propio del Derecho Administrativo sancionador,
que para Feroo Srucsez resulta ilegtimo para el Derecho penale33.
El Derecho penal slo puede ejercer sus efectos retributivo-sancionado-
res por medio de una culpabilidad propia y no aparente. Si bien es cierto, que
en base a la comisin por omisin (Begehungs durch Unterlassung) podr im-
putarse responsabilidad a determinados rganos de la empresa, que a pesar
de detentar labores de control y de fiscalizacin no hicieron nada para evitar
la comisin del injusto, pues la evitabilidad se derivaba de una exigibilidad en
base a la posicin funcional que ocupaban (Garante); dicha clusula general
no podr extender sin ms a todos los casos, no sirve entonces como criterio
general interpretativoss.

931 Srt-v SrucHez: Responsabi/idad Penal de las Empresas; cit., p. 371.

932 En este sentido, Feroo SHcez, B.: cil., p.229.
933 Feroo Scnez, Bernardo, lbidem; de un modo ms categrico, Croroo Conoe Puuproo-
FennerRo al considerar que esta transferencia de la cuestin del actuar (positivo) representa
un desconocimiento de la realidad natural del problema: el rgano o representante que
realiza la accin descrita en el tipo est cometiendo (en el sentido de la accin, de obrar
positivamente) el delito y lo est cometiendo por propia decisin (o cumpliendo voluntaria-
mente el acuerdo social). No se limita a dejar de obrar impidiendo que el delito se consuma,
sino que lo est consumando por s mismo. En Cdigo Penal - Doctrina y Jurisprudencia.
Direccin: CNoroo Coruoe-Puproo Frnnerno; Jurisprudencia e ndices: Jos Luis ALecnn
Lpez. Editorial Trivium S.4., "l era. Edicin, 1997, Madrid, ps. 982-983.
Al respecto seala FEroo Sr.crez: "Si bien es cierto que es posible fundamentar una po-
 Denecno pENAL - Pnra GENERAL: Tovo I

9. LA TCNICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

La tcnica del Levantamiento del Velo consiste en penetrar en las estruc-

turas formales de la persona jurdica con el cometido de identificar e individua-
lizar a todos aquellos verdaderos autores, que se han servido de su formalidad
normativa para perpetrar hechos punibles.
La identificacin de estos autores no slo se limita a aquellos que ejercen
formalmente cargos de gestin o de administracin, sino tambin, a los admi-
nistradores de hecho que utilizan a terceros (testaferros) en la administracin
de la sociefas.
De tege ferenda la extensin del mbito amplificador tpico a los adminis-
tradores de hecho no hara ms que acoger un sentido realista y socialde cmo
acontecen las decisiones que se ejecutan en el seno de la empresa, aque-
llos que no detentan una representacin vlida o que instrumentalizan a los
administradores de derecho como rganos ejecutores, siendo realmente ellos
quienes ostentan el dominio conciencial tpico. Las consecuencias ltimas de
la tesis sobre el <levantamiento del velo> en las personas jurdicas y, sobre
todo en las sociedades mercantiles, cuya construccin privatista est prevista
precisamente para generar zonas de impunidad en base a conceptos formales
incompatibles con la verdad materialy la responsabilidad esencialmente mate-
rial que rige el Derecho Penale35.
Para Bno FeRruoez, la tendencia a la responsabilidad penal de las per-
sonas jurdicas discurre en sentido contrario al principio del Levantamiento del
Velo de las personas jurdicas que tratan de desvelar qu persona fsica se en-
cuentra detrs de la actividad social, con el fin de hacerla responsable sin que
la persona jurdica le sirva de escudoe36.
La personalidad jurdica es la estructura formal-normativa que es utilizada
por los autores materiales para que sus operaciones delictivas sean de difcil
probanza, es elescudo perfecto para encubrir su ilcito accionar. Muchas veces,
la estructura societaria es creada con el nico fin de cometer actos delictivos,
se estructuran empresas fantasmas o de supuestos negocios comercial-expor-

sicin de garanta de las personas jurdicas (...), hacen falta ms elementos, sobre todo
subjetivos, como la capacidad de evitacin, para imponerle una pena al autor"; Tal cuestin
depender del rol que el individuo haya asumido en el seno de la empresa, expresada en
una capacidad de gestin o de representacin, pues, bastara por detentar determinadas
funciones de responsabilidad en la empresa para que opere la culpabilidad, sera por lo
tanto una responsabilidad objetiva iure et de iure que vulnerara flagrantemente el Princi-
pio Constitucional de Presuncin de lnocencia.
935 Cruoroo CoNoe-Put'ptoo Fennetno; Ob. cit., p. 986.
936 Citado por Fetoo Srucxez; op. cil., p.242.
 Cnprulo X: Le nspoNSABrLrDAD pENAL DE LAS pERSoNAs unorc.s 407

tadores de transporte, cuando en realidad vienen sino a encubrir actividades de

transporte de droga ilcita o de mercadera de contrabando, etc.
El centro de imputacin jurdico-penal es la persona fsica y ello se hace
an ms evidente en las empresas unipersonales (EIRL) donde la identificacin
del sujeto actuante se torna de fcil identificacin. La problemtica se centra
en las grandes empresas, donde el poder se encuentra diseminado en varios
administradores o gestores actuantes, existe una ramiflcacin muy amplia que
se identifica en la divisin deltrabajo.
En base a lo antes dicho, habr que sealar que la frmula del <actuar
en nombre de otro> tendr nicamente mbito de aplicacin, cuando la propia
accin ejecutada por el que obra en nombre de otro no es por s misma tpica,
por no detentar las condiciones y las cualidades exigidas por el tipo legal (delitos
especiales).
La operatividad de esta frmula no es lo suficientemente amplia para po-
der identificar a todo el universo de actores que pueden intervenir en el seno de
una estructura mercantil; el artculo 27o del CP slo contempla la intervencin
tpica de los administradores de derecho a diferencia de otras codificaciones
punitivas que ingresan en su mbito amplificador tpico a los administradores
de hecho.
La criminalidad empresarial muestra una realidad compleja, pues detrs
de la estructura formal de la empresa se sitan los verdaderos gestores de la
empresa, que en muchas oportunidades instrumentalizan a gestores fiduciarios
(hombres de paja), con el fin de no aparecer formalmente en la sociefas y de
esta forma servirse de ella como instrumento criminoso.
Finalmente diremos que la tcnica del <Levantamiento del Velo> se
muestra como un mecanismo idneo para penetrar en las estructuras formales
del ente societario y as identificar a los verdaderos sujetos actuantes del delito,
pues, desde el momento en que la sociefas es utilizada nicamente para fines
delictivcs, pierde elderecho de mantener inexpugnable su estructura normativa.
Se supone que la persona jurdica se crea con una finalidad social (civiles) o
lucrativa (mercantiles) y sta es cristalizada en el objeto social.
Como bien anota Feroo Srucxez, mediante la apelacin a la "doctrina del
levantamiento del velo" se prescinde de la abstraccin que representan los con-
ceptos de persona jurdica o sociedad mercantile3T.

937 Feroo Srcuez Cit. p.244

408 Denncno pENAL - Penrn GENERAL: lbvo I

10. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURiDICA

Formulacin terica de contenido anlogo a la tcnica del "Levantamiento

del Velo", proposicin terica elucubrada por Rolr SeRrcx, profesor de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, en su obra: "Apariencia
y realidad en las sociedades mercantiles, el abuso del derecho por medio de
la persona jurdicae38; es un intento por desestimar, es decir, de penetrar en la
estructura formal-normativa de la soclefas a fin de identificar a los verdaderos
autores de los actos fraudulentos que en su seno acontecen y que la instru-
mentalizan en base a sus designios criminales. SEonue LrlRnss apunta que se
conoce como desestimacin, el remedio utilizado para prescindir de la forma de
Sociedad o Asociacin con que se ha revestido un grupo de personas o bienes,
donde eljuez a travs de una decisin jurisdiccional, desconoce su existencia
autnoma como sujeto de derecho en una situacin particulare3s. De esta forma
se prescinde de la prerrogatva de la responsabilidad limitada del socio o accio-
nista al momento de develar responsabilidad a fin de proteger los intereses de
terceros perjudicados.
SEnrcx, anota que el juez podr desconocer la estructura formal de una
persona jurdica cuando sta se utilice quebrantando la buena fe, o para preten-
der burlar una obligacin legal o contractual, o para perjudicar fraudulentamente
a terceross4o. Pues, esto debe ser as en virtud que la estructura normativa con
la cual se reviste a la persona jurdica est configurada por los fines lcitos que
dirigen su vida societaria que es su <objeto social>; por tales motivos, cuando
se aparta del rumbo originariamente (/egalmenfe) previsto, pierde elderecho de
conservar esa estructura formal-normativa, que en algunas oportunidades dicha
fachada es instrumentalizada por sus rganos de gestin y administracin.
Es formalmente el manto legal que cubre las operaciones fraudulentas e
ilcitas y que de una u otra manera sirven como medio de impunidad para los
verdaderos sujetos actuantes del delito, que son las personas fsicas que inte-
gran la estructura societaria. Seala Senrcr, que la separacin entre la sociedad
y sus socios pierde su razn de ser cuando la persona jurdica utilizando abu-
sivamente su estructura, viola los lmites que le ha impuesto el ordenamiento
jurdicosa1.

Dichos lmites, en nuestra legislacin positiva estn informados por la

LGS, el CC, el CP y por la Constitucin Poltica del Estad; este es el complexo

s38 Ctado por Seor LnnRes M; Personas Jurdicas, cit. pp. 66 y ss.
939 Seorue Lrnnes M; Personas Jurdicas; cit. p. 66.
940 Senrcx Rorr; Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ariel, Barcelona, 1958, p
242
941 Senrcx Rorr; Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, op.cit., p. 242.
 Cnpilur-o X: Ln RESpoNSABTLIDAD pENAL DE LAS pERSoNAS unolc.s 409

normativo, que debe guiar el cauce funcional-institucional de la soclefas en su

vida orgnica y econmica como unidad econmica de suma relevancia en el
mercado de bienes y servicios.
Cuando la sociefas desborda el marco legal e insitucional, que regula su
actuacin funcional, pierde el derecho de conservar la estructura normativa que
la revisti de vida orgnicaea2, pues las sociefas son creadas para interactuar
en la vida econmica de una sociedad, no como deca Vor.r Lrszr, para concluir
contratos fraudulentos o usurarios.

11. NATURALEZA DE LAS SANCIONES

Suvn SNo-rez les confiere a tales sanciones: 1. La funcin compensatoria

del efecto crimingeno que tiene la organizacin corporativa de quienes operan
integrados en ella; 2. Cuando constatndose el hecho y no se determina al autor
en concreto; 3. Percibir el inters en que la resolucin delictiva es tomada en
forma colectivasa3.
Conforme lo anotado, las consecuencias accesorias no tienen slo un
significado cognitivo-fctico; aunque sta sea s dimensin esencial, es tam-
bin inherente a las mismas una clara significacin de reafirmacin del Derecho
(como conjunto de normas de valoracin, en este caso). Y tampoco son ajenos
a ellas los efectos secundarios de prevencin general intimidatoria e incluso de
prevencin especial predelictual, ste ltimo restringido a otras personas fsicas
de la misma empresaeaa. Por consiguiente, la persona jurdica tendra una su-
puesta capacidad de lesin a una norma de valoracin.
La imposicin de la pena, exige como presupuesto imprescindible la co-
misin de un lnjusto penal atribuible a un sujeto penalmente responsable, ele-
mentos definidores de imputacin jurdico-penal ausentes en la socr'efas.

Una regla que incorpora corno norma fundamental SsRrcx es la siguiente: Cuando la forma
de una persona jurdica es utilizada para ocultar que en realidad existe identidad efectiva
con las personas que intervienen en determinado acto, entonces puede desestimarse la
personalidad; es decir, una persona jurdica oculta en su seno una verdadera intersubjeti-
vidad y dimensin sociolgica compuesta por las personas fsicas que integran su estruc-
tura societara, por lo tanto, existe como dice Senrcx, una efectiva unidad e identidad de las
personas que intervienen., op. cit., p. 257.
943 Swn SHcnez, J. M.; Responsabilidad Penal de /as Ernpresas; cit., pp. 364-365.
944 Stvn J. M.; Lo. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas y de las con-
srucHez:
secuenclas Accesorias del art. 129 del Cdigo Penal Espaol. En: La Responsabilidad
Penal de las Personas Jurdicas - rganos y Representantes, coordinador: percy Gnncin
Ceveno; Ara Editores, 2002, pp 141 y ss.
410 DEncHo pENAL - PRIE GENERAL: Torro I

En mrito a lo argumentado, se producira un doble efecto resocializador,

tanto en la pena que recae sobre la persona fsica del autor como de las conse-
cuencias accesorias que recaen sobre la societaseas.
La orientacin de las penas privativas de libertad slo puede dirigirse a las
personas fsicas, que son las que rigen el destino de la empresa.
Lo correcto es considerar que la imposicin de una sancin a la societas
tiene como cometido evitar que sta siga siendo objeto de instrumentalizacin
de las personas fsicas para fines nicamente delictivos.
Sin duda, la empresa no puede ser considerada como "sujeto peligroso";
el artculo 105' del CP no encuentra su rafio essendi en hacer un paralelismo de
imputacin jurdico-penal a la soclefas.
La sancin obedece a un cambio de rumbo poltico-criminal del Estado,
tomando distancia de la sancin punitiva ante la comisin de un injusto atribui-
ble a una persona fsica culpable; en cuanto a un modelo de unidad de sancin
y prevencin, de todas aquellas conductas disvallosas, que requieren ser san-
cionadoras y prevenidas por el orden jurdico.

945 En la doctrna espaola, Zucr-o EsprrunR es de posicin contraria al afirmar que la persona
jurdica es un tercero que responde segn su propia culpabilidadi las consecuencias ac-
cesorias del art. 129 CP (espaol) constituyen autnticas penas, ya que la sancin a una
persona .iurdica exige su propia accin (ya que las personas jurdicas tienen capacidad
infractora de las normas) y su propia imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad. Dicho
de otra forma, si la aplicacin de las consecuencias accesorias exige como presupuesto la
propia culpabilidad de la persona jurdica, es que esas consecuencias accesorias son pe-
nas. En: "Las Consecuencras Accesorias Aplicables como Penas a las Personas Jurdicas
en el CP Espao|". Anuario de Derecho Penal - "El Sistema de Penas del nuevo Cdigo
Penal" -Asociacin Peruana de Derecho Penal. Director: Hurtado Pozo, Jos. Edit. Grijley,
1999, p.329, la consideracin expuesta poreste autor no hace ms que negaren concre-
to el axioma: "soclefas delinquere non potest", pues segn su concepcin las personas
juridicas s tienen capacidad de accin (fhigkeithandlung) y capacidad de culpabilidad,
negando la estructuracin psicofsica de la imputacin jurdico-penal tal como se encuentra
estructurada semnticamente en los Cdigos penales, tal como sealamos en lneas ante-
riores que la persona jurdica no tiene capacidad de motivabilidad normativa (culpabilidad)
ni de accin en sentido jurdico-penal, las decisiones que se toman y eiecutan proceden
de los rganos de gestin y de gobiemo funcionalizados por las personas fsicas que los
dirigen; por lo tanto, el presupuesto fundamental para la aplicacin de la sancin punitiva es
comprobar la tipicidad de la conducta descrita para la persona fsica y si sta se encontraba
en capacidades normales de poder motivarse conforme al directivo de conducta, luego la
aplicacin de Consecuencias Accesorias a la persona jurdica vienen condicionadas por la
afirmacin de la infraccin de la norma por la persona fsica, entonces la aplicacin de la
consecuencia accesoria como "Medida de Seguridad" no se fundamenta en considerar a
la persona jurdica como objeto peligroso -como una especie de transmisin por parte de
la persona fsica- tal como anota ZucLorn EsprHeR, sino con la intencin de neutralizar a la
sociefas como foco crimingeno, es decir, de cesar su utilizacin como instrumento funcio-
nalizador en la configuracin de delitos.
 C,prulo X: [,n RgSpoNSABILIDAD PENAL DE LAS PERSoNAS JURIDICAS 4ll

La sancin responde a la necesidad de evitabilidad de que la empresa

siga siendo utilizada como instrumento meditico de realizacin de hechos pu-
nibles. Esta sancin si bien se impone mirando al pasado (comisin de delitos)
se orienta de cara a futuro -prevencin de delitos-.
La empresa nicamente puede ser considerada por el Derecho penal
como una fuente de riesgos a determinados intereses jurdicos, a la cual debe
neutralizarse por ser un <foco crimingeno))e46' a tal efecto, se mantiene inclu-
me el principio sociefas delinquere non pofesf, a travs de una utilizacin ptima
del derecho punitivo, en correspondencia con fines poltico-criminales.
Para Sllve Srucnez, la sancin penal tiene un valor simblico innegable
de la mxima relevancia negativa para la empresa, lo que determina que su efi-
cacia preventiva sea, sin duda mayoreaT. Sin necesidad de concordar con la na-
turaleza de la sancin, estamos de acuerdo con asignar a la sancin un efecto
preventivo contenedor de una utilizacin sistemtica de la sociefas como objeto
peligroso.
En consecuencia, la aplicacin de estas medidas fomentar la adopcin
de mecanismos correctivos y reguladores que permitan una funcionalizacin
ptima de la empresa, destinada a garantizar una correcta gestin administra-
dora y la consecucin de su objeto social.
Constituyen perse medidas de seguridad preventivas destinadas a neu-
tralizar ala societas como fuente generadora de riesgos, sin tener que remitirse
a una responsabilidad colectiva o transmitida.
Son medidas coadyuvantes a hacer efectiva la poltica criminal dirigida a
combatir esta fenomenologia criminal, que presenta complejidades en virtud de
la estructura formal que cubre su fachada.
Por consiguiente, la delimitacin de una responsabilidad nicamente atri-
buible a la persona fsica a travs de una pena, as como la imposicin de una
medida de seguridad a la soclefas, dirigida a neutralizarla como fuente genera-
dora de peligros objetivados, permite formular una correcta poltica criminal sin

En esta orientacin, SeRRaruo-Preoecss FeRxrorz al considerar que la imposicin de

medidas de seguridad a la persona jurdica se ha fundamentado desde dos puntos de
vista: en base a la peligrosidad de las personas fsicas que la integran y que la utilizaron
como cobertura para llevar a cabo sus propsitos crtminales (Cenezo Mtn), o por la propia
peligrosidad de la empresa transgresora. Esta tesis es defendida por ScurueuaNN, que
a decir del autor constituira una solucin intermedia, acompasada a nuestra tradicin
dogmtica y factible de aplicacin: op. cit., p. 113; esta ltima posicin encuentra su conte-
nido dogmtico coincidente con la posicin aqu defendida, considerar a la soclefas como
fuente generadora de peligros en base a la actividad delictiva que se encuentra afincada
en sus estructuras formales.
Srrv Srcnez, J.M.; Cfr.
412 DEnr,cHo pENAL - Pnrr cENERAL: Tot'o I

necesidad de tener que reformular los elementos categoriales de la teora del

delito que fundamentan la responsabilidad criminal.
En cuanto a la naturaleza jurdica de estas sanciones, no creemos facti-
ble otorgarles naturaleza punitiva, en esencia, por consideraciones dogmticas,
pues ello conllevara a vulnerar el soclefas delinquere non pofesf'
Nosotros consideramos plausible, ubicarlas como sanciones privativas
del Derecho Administrativo Sancionadoreas, pues esta esfera del orden jurdico
tambin comprende medidas de carcter coactivo y preventivo, que se expresan
a travs de inhabilitaciones, multas, comisos, clausuras de locales, etc., pues
entonces no hay problema alguno para dotarlas de este carcter administrativo.
En palabras de Frlloo ScHez, quien considera que estas medidas sson
de naturaleza punitiva, quienes no comparten esta idea, es desde su punto de
vista secundarias4e.
Lo relevante a todo esto, es de ofrecer un programa criminal coherente
que pueda abordar la problemtica de la responsabilidad penal de la persona
jurdica, conservando las estructuras categoriales de la teora de la imputacin,
as como la dimensin sociolgica de la persona fsica como cent"o de imputa-
cin jurdico-penal.

948 De la misma opinin son Beo Fenruoez y Mrn Purc/LuzN PEA: En este sentido, Crnezo
Mrn al sealar que las consecuencias accesorias son sin duda, nredidas de carcter ad-
ministrativo, dada la imposibilidad que las personas jurdicas realicen acciones tpicas y
antijurdicas. En: Curso de derecho penal espaol, Parte General, ll. La teoraiurdica del
detito, Sla. edicin, Tecnos tr4adrid, 1997, pp. 69 y ss; de otra consideracin es Ler'oRove
Drnz quien estirna a las consecuencias accesorias como una tercera modalidad de san-
ciones penales "pecu|ares"; Las consecuencias iurdicas ficas del delifo, Tecnos, Madrid,
1996, p.124.
g4g Fer.roo Sr.lcez, considera que el Derecho penal, como medio de control social, est desti-
nado a neutralizar focos de riesgos. Lo que consideramos que afectara la funcin esencial
del Derecho penal que es la prevencin general de delitos y la proteccin de bienes jurdi-
cos; utilizar al derecho punitivo como medio controlador de riesgos, significara un adelan-
' tamiento peligroso en la intervencin del Derecho penal en los bienes Ce los ciudadanos;
op.cit., p. 267; para Zuc-olR Espr.nn, J.M.; Las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas son verdaderas penas, encuentran un enfrentamiento al no reconocr-
seles como sujetos imputables; op.cit., p. 328.
 Crpiruuo Xl
LA TEORI OE LA IMPUTACION OBJETIVA

Sumario: 1. Conceptos preliminares. 2. La Teora de La Adecuacin Social

como Antecedente de la Teora de la lmputacin Objetiva. 3. lntroduccin al
Terna. 4. Estructura Sistemtica. 5. Campo de Aplicacin. 6. Elementos Defi-
nidores de la lmputacin Objetiva. 6.1 Creacin de un Riesgo Jurdicamente
Desaprobado. a) Riesgo Permitido. b) Determinacin del Riesgo Permitido.6.2
Pincipio de Confianza. 6.3 Prohibicin de Regreso. 6.4 La Paicipacin en
una Autopuesta en Peligro. a. Esfera de Responsabilidad de la Vctima. b. De-
limitacin de Esferas de Responsabilidad. 6.5 La Relacin de Riesgo. a. El Fin
de Proteccin de la Norma de Cuidado. b. La. Elevacin del Rlesgo. 7. Crtica
a la Teora de la Elevacin del Riesgo (Conductas Alternativas Adecuadas a
Derecho). 8. Toma de Posicin

1. CONCEPTOS PRELMINARES

El desarrollo de la ciencia jurdico-penal, a partir de la dcada de los se-

senta, supuso dejar de lado los conceptos (ontolgicos> de la Teora del Delito,
propiciando una (normativizacin> de las categoras dogmticas, mediando la
profusa valoracin de los criterios de poltica criminal; el Derecho penal deja de
ser una ciencia abstracta, puramente intrasistemtica, para penetrar de cuo en
una sntesis con la misin fundamentaldel Estado de Derecho la prevencin de
I a s co n d u ctas delicfivas.

El adis a las estructuras lgico-objetivas, a las formulaciones meta-jurdi-

cas, sgnific a la ciencia jurdico-penal, apelar a criterios correctivos, insertados
en los planos categoriales, influenciados por consideraciones de poltica crimi-
nal; por tales motivos, el (nexo de causalidad> ya no resulta una herramienta
til, para la elaboracin deljuicio de imputacin jurdico-penal, pues lo que se
trata es de un proceso de atribucin conductiva a una persona, no resultando
viable emplear variables propios de las ciencias naturales, sino que el Derecho
penal -como ciencia humana-, debe remitirse a criterios de imputacin, que
414 DrnacHo pENAL - PeRrp cENERAL: Totr.lo I

puedan imprimir al juicio de adecuacin tpica, <racionalidad> y <coherencia

interpretativa>.
Desde las variables de la tesis Causalista, resulta lgico sealar que quien
produjo el golpe a la vctima (fallecida), por ms leve que fuese, ha de ser autor
del delito de Homicidio; lo que desde una visin racionaldel estado la cuestin,
importa una resolucin falaz, carente de toda virtualidad objetiva, en la medida
que el estado de disvalor, manifestado en la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico, debe ser obra directa de la conducta humana -generadora de un nesgo
jurdicamente desaprobado- y, no de otros cursos causales concomitantes y/o
sobrevinientes. Es a partir de estos elementos de valoracin, que la imputacin
jurdico-penal, ha de basarse sobre juicios de valor, de conductas que importan
la contravencin a normas conductivas y, si ello, no es as, si los efectos perju-
diciales obedecen a otros factores, que no pueden ser atribuible a la esfera de
organizacin personal del agente, debe negarse de forma rayana la imputacin
objetiva por el resultado.
La formulacin de la Teora de la lmputacin Objetiva, que fuera postulada
por Lnneruzy Houlc; en la doctrina nos recuerdan que este tipo de imputacin fue
desarrollada inicialmente por Richard Hor.ro, quien por su parte estuvo influen-
ciado por la tesis doctoral de derecho de civil de Karl LRRez sobre la teora de
la imputacin de Hecer- y el concepto de la imputacin objetivaeso. Sin duda, fue
con Cmus Roxr, que la teora de la imputacin objetiva ingresa a la discusin
cientfica, bajo parmetros normativos, de contenidos poltico criminales innega-
bles, en cuanto a la delimitacin precisa dela conducta tpica.
La moderna doctrina de la imputacin objetiva procura, en realidad, de-
terminar y explicar cules elementos integrantes del tipo objetivo pueden fijar la
relevancia jurdico-penal de una conductae5l.
La teora de la <lmputacin Objetiva> o llamada teora del <Tipo penal>.
importa uno de los aspectos medulares de la dogmtica actual. fruto del incan-
sable desarrollo que esta teora ha alcanzado, fruto de los esfuezos cientificos,
de revestir a esta teora de una sistemtica que pueda ofrecer soluciones con-
cretas a los casos de forma uniforme y racional, como un instrumento indispen-
sable para que la administracin de justicia, pueda resolver las causas de forma
uniforme y predecible; si existe predictibilidad en los fallos de los rganos de
justicia, simplemente no habr seguridad jurdica.
Sin embargo, como toda teora que an no adquiere la calidad de <pro-
ducto acabado>, dada la constelacin de casos -que por su complejidad-, puede

950 Areos, K.; Dogmtica jurdico-penal y concepto universal del hecho punible, cit., ps, 61-62.
951 Recrs Pneoo, L./ Me,oes oe CRvlro, .., Teoras de la lmputacin Objetiva del Resulta-
do..., cit., p.74.
 Cpirulo XI: L, rsonn DE LA rMpurAcrN oemrvn 415

poner en aprietos a los parmetros normativos compaginados en esta estruc-

turacin terica; de otro lado, las posturas dogmticas no siempre coinciden
en sus respuestas, a pesar de utilizar los mismos criterios evaluativos, sea por
basarse en formulaciones sistmicas -de corte sociolgica- o por sustentarse
en criterios de mayor nfasis poltico-criminal, -como lo expresa la doctrina do-
minante-.
De todos modos, valga aclarar, todas las ramificaciones dogmticas, que
sobre esta teora se han formulado, parten de una idea comn: de restringir el
mbito de proteccin de los tipos penales de conformidad con elementos nor-
mativos propios del Sistema Penal, en concordancia con criterios sociales que
sirven para fijar lmites interpretativos.
Conforme lo anotado, la teora de la <lmputacin Objetiva>, constituye un
hito fundamental, para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin te-
ner que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abier-
tamente contraria a sus postulados fundamentales. Por lo que nos animamos
a decir, que la teora de la lmputacin Objetiva es una construccin dogmtica,
cuyo avance no puede ser detenido, ms bien, la orientacin se dirige a su con-
solidacin como criterio reductor de la tipicidad penal.
La teora de la lmputacin Objetiva, como se vera, rie con aquellas pos-
turas positivistas, que pretenden interpretar la ley penal desde pura literalidad,
negando y desconociendo a la vez, que las figuras delictivas, contenidas en el
glosario punitivo de la PE, no se dirigen a reprimir cualquier clase de conductas,
que vayan a lesionar o poner en peligro -bienes jurdicos-, sino nicamente
aquellos que permitan inferir que el agente fue que con su obrar antijurdico pro-
picio dicho estado de disvalor, siempre que haya provocado un riesgo jurdica-
mente desaprobado, por tales motivos, podemos convenir que los criterios com-
paginado en esta concepcin terica-conceptual, pueden ser entendidos como
un criterios interpretativo encaminado a restringir el mbito de aplicacin de los
tipos penales, sin que ello implique una infraccin al principio de legalidad.
Lo que importa a este nivel es una confrontacin de la normativa que rige
una determinada actuacin humana, con el proceder conductivo del agente; si
es que aqul se condujo conforme a los parmetros normativos, no hay posi-
bilidad de construir la imputacin jurdico-penal, se requiere de un <Riesgo no
Permitido>.

2. LA TEORiA DE LA ADECUACIru SOCNI COMO ANTECEDENTE DE LA

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

No es casualidad que la mayor parte de los estudios que se dirigen al

anlisis dogmtico de la teora de la <lmputacin Objetiva>, realicen un para-
416 Dp,Recno pENAL - Pnn'l's cENERAT.: Toruo I

lelo con la teora de la <Adecuacin Social>, como construccin antecedente,

de significativa importancia en la misin interminable de interpretar los tipos
penales de forma restrictiva, tomando como baremo criterios histrico-sociales,
que dan lugar a una frmula interpretativa que excluye del mbito de la tipici-
dad aquellas conductas humanas, que a pesar de adecuarse formalmente a
los alcances normativos del tipo penal, no poseen la suficiente relevancia de
<lesividad social>, para ser objeto de punicin; ms bien su mbito de exclusin
obedece a un sismgrafo social, de que es la misma sociedad que tolera esta
clase de comportamientos, que no llegan a lesionar al bien jurdico de una mag-
nitud material considerable.
A travs de la teora de la adecuacin social se pretende excluir de la
tipicidad aquellos comportamientos "adecuados socialmente", pero que, sin em-
bargo, coinciden formalmente con los descritos en los tipos penaleses2.
Wrurl, mentor de esta teora, propugnaba que el fin del Derecho penal
era la tutela de los principios tico-sociales de la comunidad, constituidos his-
tricamente, es decir, a una determinada sociedad le corresponda una deter-
minada concepcin de bienes jurdicos. WEr-zEr- plante que los bienes jurdicos
no podan ser entendidos de forma esttica, como simples piezas de museo
que deben permanecer encerradas en escaparates de vidrio para impedir que
se los manipule sino que, por el contrario, deban ser comprendidos de forma
dinmica, esto es, como elementos que forman parte de la nuestra vida social y
con los que estamos interactuando de forma permanentess3-.
La lesividad social de una conducta, dependa de la funcin que los bienes
jurdicos cumpfan en la vida socal, slo son inadecuadas aquellas actuaciones
que sobrepasen la medida mnima de cuidado establecida para que se desarro-
lle la vida en comunidad, esto es, conductas que en realidad podran lesionar
estos bienes jurdicos, no eran merecedoras de pena en tanto no perturbaban el
normal desarrollo y realizacin de estos bienes segn una interactuacin social
Esta concepcin dinmica de los bienes jurdicos supondra que no toda lesin
que a ellos se cause resulta relevante para el derecho penal, pues existiran
muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas como vlidas por el
conglomerado social, suponen ataques o incluso lesiones a los bienes jurdicos
sin que por ello se despierte el inters del derecho penalssa.

952 JnN Vlreo, M. Libertad de expresin y delitos contra el honor, cil., p.222.
953 Citado por Reyes Arvaeoo, Y; E/ concepto de imputacin objetiva. En: "Derecho penal
Contemporneo". Revista lnternacional. I Octubre - Diciembre, Bogot-Colombia. 20C2,
cit., p. 8.
954 Ryes ArvnRaoo, Y.; E/ concepto de imputacin objetiva., cit., ps. 8-9.
 C.pirulo XI: Ln rpone DE LA rMpurAcrN osnva 417

Entonces, son (conductas adecuadas socialmente>, aquellas que no tie-

nen la aptitud de lesividad suficiente, para poder perturbar una coexistencia
social pacfica, manifestadas en la concreta realizacin de bienes jurdicos.
A decir de Zter,la adecuacin social efecta en las figuras delictivas crea-
das a partir del saber experimental acerca de la lesividad social, las correccio-
nes de tipos previamente indispensables para dar integridad o que se hacen ne-
cesarias en el curso de la evolucin social, para mantener las normas penales
en armona con la vida social de la comunidadess; son por lo tanto, filtros de se-
leccin sociolgicos que determinan la relevancia jurdico-penal de la conducta.
A tal efecto, mediante la teora de la <Adecuacin Social>, se pretende
restringir el mbito de proteccin de los tipos penales mediante una interpreta-
cin restrictiva teleolgica sostenida por criterios sociolgicos, es decir, <extra-
normativos>, aquellas conductas que a pesar de lesionar bienes jurdicos, son
socialmente adecuadas.
Welzel, en un primer momento concibe la teora de la adecuacin social
como correctivo deltipo penal, pero luego cambia de opinin y la concibe como
una causa de justificacin (supralegal), incluso de derecho consuetudinario y,
finalmente, de nuevo como causa de atipicidades6, es decir, como dice Htnscn,
lastrada por la controversia relativa a la relacin de tipo y antijuridicidad, es de-
cir, por la discusin sobre la teora de los elementos negativos deltipoesi. Como
vimos en captulos precedentes, entre ambas categoras dogmticas se revelan
elementos valorativos que impiden su asimilacin, al desplegar fines completa-
mente distintos.
Concebir a la teora de la adecuacin social como una causa de justi-
ficacin supra-legal es desnaturalizar el contenido material de esta teora, en
cuanto aleja del marco legal de la tipicidad, aquellas conductas que son tolera-
das y aceptadas por toda la comunidad social, que en tal medida no puede ser
concebida como una causa de justificacin (precepto permisivo) que deje inc-
lume la tipicidad de la conducta, pues si las acciones socialmente adecuadas se
mantienen dentro del orden histricamente generado de la vida en comunidad
como expresaba WEUEr-, no pueden a su vez ser constitutivos de una infraccin
criminal producto del juicio positivo de la tipicidad. De manera, (...) que si se
pretende hacer uso dogmtico del concepto de adecuacin social, tanto confor-
me a la teora de los elementos negativos deltipo como de acuerdo a la doctrina
tradicional de la tipicidad existe la necesidad de entender la adecuacin social

955 Zrer, H.; lntroduccin a la Poltica Criminal, cit., p. 105.

956 Jn Vnrueo, M.; Libertad de Expresin y Delitos Contra el Honor, cil., p.222.
957 Hrnscx, H. J.; Adecuacin Social y Teora del lnjusto. En: Derecho Penal. T. lll, cit., p. 10;
As tambin, Reyes Alvarado, Y; E/ Concepto de lmputacin Objetiva, cit., p. 9; CnNcro
Merr, M.; Lneas Bsicas de la Teora de Ia lmputacin Objetiva. cit., ps. 48-49.
418 DnrcHo pENAL - P,nrs cENERAL: Totto I

como cuestin perteneciente altipo "fundamentador del injusto" ("positivo") y de

distinguirla de los supuestos de mera justificacines8.
Por lo que la teora de la adecuacin social constituye un criterio de in-
terpretacin, que excluye del mbito nuclear de la tipicidad, aquellas conductas
que son toleradas y aceptadas por el conglomerado social, ejerciendo una fun-
cin interpretativa "restrictiva" de los tipos penalesese. Este punto de vista signi-
fica, en la prctica, que aunque aparezcan dados todos los elementos del tipo
penal, es posible excluir estos hechos del derecho penal aunque no haya una
causa de justiflcacin expresae60.
En opinin de Rolo BnRBERo, la adecuacin social constituye el trmino
adaptativo del criterio sociolgico de la interpretacin a la teora jurdica del de-
litoe61, en muchas de las conductas tpicas contenidas en la Parte Especial del
CP, la interpretacin normativa del tipo penal no puede realizarse o construirse
al margen de criterios valorativos al margen del Sistema Penal, son pues pautas
culturales y sociolgicas. As, CenEzo al sostener que mediante una interpre-
tacin teleolgica restrictiva quedaran excluidas de los tipos de lo injusto las
conductas socialmente adecuadase62.
Dicho lo anterior, la interpretacin sociolgica en estos trminos, nos per-
mite restringir los tipos penales sin necesidad de acudir a la frmula del <Riesgo
Permitido>e63; elemento sustancial en la moderna teora de la lmputacin Obje-
tiva, por tales motivos, quedan al margen de la tipicidad, aquellas expresiones
injuriosas que se profieren en un altercado o en un mbito social determinado,
que por su contenido sean intrascendentes o insignificantes, as como los ob-
sequios que se puedan entregar a un funcionario pblico como reconocimiento
a su labor pblica.

958 Hrnscn, H. J., Adecuacin Social y Teora del lnjusto, cit., p. 17; As tambin, Bctclupo,
E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p, 116,; CHcto Msll, M.; Lineas bslcas de la teora
de la lmputacin Objetiva, cit., p. 50.
959 Cfr., As, JnH Vlueo, M., Libertad de Expresin y Delitos Contra el Honol cit , p. 224., Asi
tambin, Hrnscr, H.J., Adecuacin Social y Teora del Iniusto, cit., p. 20.
960 Becrcr-upo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p 116.
961 Ror-oN Baneeno, Horacio; Adecuacin Social y Teoria Jurdica del Delito. Universidad de
Crdoba, 1992, cit., ps. 114-115.
962 CeRezo Mrn., J.; Curso de Derecho Penal Espaol T. 1., cit., p. 320.
963 En consideracin de Roxrx, el lugar sistemtico del "Riesgo Permitido", es concebirlo como
un regulador de la tipicidad o, por mejor decir, de la imputacin penal: Reflexiones sobre la
problemtica de la lmputacin en el Derecho penal. En: Problemas bsicos del Derecho
penal. Traduccin espaola de Diego-Manuel Luz, Pee, Madrid, 1976, ps. 13"1 y ss. En
consideracin de Roxr,, el lugar sistemtico del "Riesgo Permitido", es concebirlo como un
regulador de la tipicidad o, por mejor decir, de la imputacin penal; Reflexiones sobre la pro-
blemtica de la Imputacin en el Derecho penal. En: Problemas bsicos del Derecho penal.
Traduccin espaola de Diego-Manuel Luzr Pen, Madrid, 1976, ps. '131 y ss.
 Cnpirulo XI: Ln reoni, DE LA rMpurACrN osrErrva 419

Criterio de interpretacin que ciertamente no puede cubrir toda la conste-

lacin de casos posibles, por lo que tiene un uso limitadoeoa, pero de gran impor-
tancia en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que no puede permitir
contradicciones entre las valoraciones sociales y las valoraciones normativase6s.
En el caso de algunos delitos de resultado, en virtud de la constatacin de
varios factores de riesgo, as como en la disminucin de riesgos no sera posible
acudir a la teora de la <adecuacin social>>, sino al Riesgo Permitido, por lo que
la primera constituye un criterio cumplimentador en el seno de la teora de la
lmputacin Objetiva.

3. INTRODUCCIN AL TEMA

En base a la estructuracin de un lnjusto fuertemente arraigado desde su

aspecto objetivo, integrado con elementos u categoras, que eran explicados en
base a las leyes cientficas de la naturaleza, apareca el Causalismo como pos-
tura doctrinal, que pretenda dar solucin a los efectos lesivos que produca el
actuar humano en los bienes jurdicos, mediando criterios inseguros, equvocos,
desprovistos de racionalidad.
Como confrontacin de la idea causalde la accin, irrumpe el Finalismo,
a partir de su <teora final de la accin>, teniendo como sustento las estructu-
ras lgico-objetivas que encontraban su sustrato ontolgico en el campo de la
fenomenologa.
Al Finalismo hay que reconocerle dos cosas: primero, el haber desplaza-
do el dolo y la culpa al mbito amplificador de la tipicidad; y, segundo, el haber
descompuesto la teora del <ilcito personal>, en disvalor de la accin y disvalor
del resultado, sustrato fundamentador de la punibilidad de la tentativa.
Es en base a este concepto sistemtico, puede considerarse un lnjusto
ya no tan objetivizado, sino ms bien subT'efivizado, dando un fuerte acento a la
intencin del autor al momento de desplegar su comportamiento desvalorado.
Empero, la acentuacin de los elementos lgico-objetivos, el nfasis al
ser, devino en infructuosas construcciones dogmticas, a efectos de fundamen-
tar el injusto imprudente; pues la finalidad en esta clase de injusto no encaja de
modo alguno, al no advertirse siquiera una ciega intencionalidad.
Al respecto Weuel, escribe que los delitos culposos se basan tambin en
que la accin humana es una obra: la voluntad que partiendo delfin, selecciona
los medios de la accin, necesarios para la consecucin de 1, tiene que aten-

964 As, Vueo, M; Libertad de Expresin y Delitos Contra el Honor, cil., p.229.
Jeru

965 En contra, Htnsc1, para quien el concepto de "adecuacin social" resulta superfluo, y no
suficientemente exacto: Adecuacin Social y teora del lnjusto, cit., p.76.
420 DenscHo pENAL - Penrg GENERAL: Tovo I

der tambin a la seleccin y utilizacin de los medios, a las consecuencias que

stos puedan producir, junto al fin o en su lugare66.
En este punto interviene el ordenamiento jurdico y ordena que en la rea-
lizacin de toda accin que pueda tener como consecuencia (no querida) la
lesin de un bien jurdico, se observe "el cuidado necesario en el trficoe67.
De lo anotado, se desprende un elemento volitivo ("no querido"), pero a
SU Vez, un elemento objetivo la <inobservancia de normas de cuidado)), en este
caso del trfico, donde elfundamento del injusto imprudente, se Sostiene en el
disvalor de la accin, mientras que el resultado lesivo producido nicamente
revela una funcin delimitadora o restrictiva, a efectos de destacar la relevancia
jurdico-penal de la conducta.
Como escribe Reves AlvRnRoo, pese a los esfuerzOs realizados pOr los
partidarios de esta corriente doctrinal, lo evidente es que con esta ltima pre-
cisin (infraccin det deber obietivo de cuidadosoa) o se logra ocultar que el
finalismo se vio fozado a abandonar la intencionalidad de la conducta como
fundamento de la punibilidad del delito imprudente, lo cual puso en evidencia
un gran problema sistemtico al verse abocados a bifurcar la teora del hecho
punible, edificando el reproche al delito doloso sobre la intencionalidad de la
conducta y la sancin al delito imprudente a partir de la lesin al deber objetivo
de cuidadoeoe.
Queda claro, entonces, que la teora de la <lmputacin Objetiva> se cons-
truye a efectos de fundamentar debidamente el lnjusto imprudente (su dlsva/or
normativo), a partir de criterios objetivos de naturaleza normativa, sin que esta
afirmacin sea entendida en el sentido de que la teora del Tipo penal slo es
funcionalmente operativa en estos injustos, pues, como se expondr ms ade-
lante, su uso se extiende a cualquier clase de mTusfos penales.
Ambas posiciones dogmticas +clcticas-, fueron las promotoras, de
que el saber jurdico-penal se esfozara por edificar una estructura dogmtica
de imputacin jurdico-penal, acorde con el propio Sistema Penal; la imputacin
de resultados lesivos o de puestas en peligro deban ser obra del ser humano,
despojando cualquier tipo de atribucin objetiva a resultados producto de otras
fuentes generadoras de peligro o sin ingresar a valorar la relevancia jurdico-
penal de la conducta, en la medida, que el Derecho penal nicamente debe
hacer ingresar a su sistema de imputacin delictiva, aquellos comportamientos
que procedan de un mnimo de actividad humana, voluntaria y consciente.

966 Wrrzer, H.; El Nuevo Sisfema del Derecho Penal, cil., p. 111.
967 Werzer, H.; EI Nuevo Sisfema del Derecho Penal. cil., p. 111.
968 Lo en cursivas es mo.
969 Reves ArvnRaoo, Y.; E/ Concepto de lmputacin Obietiva, cit., p. 13
 C.pirulo XI: L rsoRin DE LA rMpurAClN os:r'rvn 421

La teora de la imputacin objetiva surge primeramente como producto

derivado de las discusiones sobre el concepto causal, y, por cierto, justamente
en torno a los tipos penales cuyas descripciones de accin slo se realizan de
modo indirecto, mencionando la causacin de un acontecer lesivoeTo.
Actualmente la doctrina es casi uniforme, al considerar que no es suficien-
te un nexo de causalidad entre una accin y el resultado producido para poder
fundamentar la imputacin a la accin precedida, pues, se alza como necesario
cudir a conceptos normativos que se extraigan de la propia naturaleza del
Derecho penal, que permitan ya en el plano objetivo, delimitar la parte de la
<causalidad jurdicamente relevante>.
En sntesis, se puede decir, que el discurso de la dogmtica penal se re-
fiere a una <lmputacin de riesgos> y a una <lmputacin de resultados>.
Se deja de lado entonces, la relacin de causalidad o dgase de condi-
cionalidad, donde bastaba para eljuicio de atribucin de responsabilidad penal,
que existiese cualquier tipo de conexin entre el resultado lesivo producido y
la conducta generada por el autor, para afirmar la tipicidad penal del comporta-
miento.
En el marco de la teora de la lmputacin Objetiva se produce una re-
formulacin deljuicio de imputacin, sobre la base de criterios normativos que
apuntan a una restriccin deltipo penal. Segn la cual slo puede resultar obje-
tivamente imputable un resultado, si la accin ha creado una puesta en peligro
jurdicamente prohibida del objeto de accin protegido y el peligro se ha realiza-
do en el resultado tpicoe71.
En palabras de Ruoolprr, esto significa en resumen, lo siguiente: un resul-
tado antijurdico causado por una conducta humana, slo es imputable si esta
conducta ha creado un peligro desaprobado jurdicamente para la realizacin
del resultado y si ese peligro tambin se ha realizado en el hecho concreto cau-
sante del resultadoeT2.
Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del resul-
tado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente desaproba-
do y,la constatacin por otro lado, de que dicho resttado es la concrecin de
dicho riesgo, por tener aptitud lesiva.

970 snNcnerr, M.A.; oservaciones sobre la Teora de la Imputacin objetiva; cit., p. 44.
971 JrscHecx/ Wetceno; citado por Clcro Meu, Manuel; Lneas Bsicas de /a Teora de ta
lmputacin Objetiva. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, cit., p. 26; as tambin, Srn-
TENWERTH, G.'. Derecho Penal. Parte General,l, cit., p. 153.

972 RuoorpNt, Hans Joachim , Causalidad e lmputacin Objetiva. Traduccin de Claudia Lpez
Daz. Universidad Externado de Colombia. Centro de lnvestigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho. Colombia, primera edicin, agosto de 1988, cit., ps. 31-32.
422 DpnEcHo pENAL - PnnrE GENERAL: Tortro I

Ha sido definitivamente Roxlr.r, que ha partido de las funciones de preven-

cin del Derecho penal, para el desarrollo de la moderna teora de la lmputacin
Objetiva, "segn la cual el injusto es la realizacin de un riesgo no permitido
para un bien jurdico penal en el mbito de alcance del tipo, es desde luego, una
con ce pcin preventivo-generals73.

Otros autores como Honrrnznenl Mnlnne son de la posicin de considerar

a la imputacin objetiva como definidora de la antijuridicidad, a partir del prin-
cipio de lesividad (nullum crimen sife fritura). En su opinin ser funcin de la
teora de la imputacin objetiva establecer la antijuridicidad material de dicho
comportamiento, ofreciendo criterios racionales que permitan al intrprete sea-
lar si ese peligro se plasma o no en el resultado, esto es, en una lesin o puesta
en peligro efectivo para el bien jurdicoe74.
A nuestra consideracin, atribuimos a la teora de la <lmputacin Objeti-
va) un plano definidor de la tipicidad y no de la antijuridicidad; plano sistemtico
que obedece a los criterios que sern plasmados en el mbito del <Riesgo no
Permitido>.
Histricamente la lmputacin Objetiva fue elaborada en el Derecho pe-
nal por Hrurc y MAyERe7s, Lnneruzs76 as como por Heclen, en los primeros aos
del siglo XlX, afirmando que slo viene a ser imputacin aquella conducta que
pueda ser atribuida como propia; esta contribucin (obra de Lnnenz) se public
en el momento, como es sabido, se estaba produciendo la sustitucin de una
perspectiva fundamentalmente naturalista-positivista -en lo que aqu interesa: el

973 Roxn, C.; La Evolucin de la Poltica Criminal..., cit., p. 45.

974 HoaMnzanl MnlRe, Hernn; lmputacin Objetiva y Principio de Lesividad. En: El nuevo
Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos, Granada, 1999, cit., p. 412.
975 El concepto de lmputacin Objetiva, fue introducido por Lnnenz, quien la incluy en el De-
recho Civil, como una forma de excluir la responsabilidad por daos imprevisibles. Para
Lneruz en vez de causalidad adecuada, la ciencia del Derecho debera exigir causalidad
objetivamente imputable. La pregunta decisiva, segn Lecerz, es la de "qu es lo que se
puede atribuir al sujeto como su accin, de qu se lo puede hacer responsable...". Cuando
el resultado no es objetivamente previsible, el acontecer provocado por el comportamiento
del causante no debe ser considerado como su propio hecho, sino como un acontecimiento
causal. Citado por SnNcrNerr, op. cit., p. 46; Hegels Zurechnungslehre un der Begriff der
objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Philosophie des kritischen ldealismus un zur Lehre
von der "Juristischen Kausalitat", Leipzig, 1927. Para Hontc y MnyeR, no como un elemento
conceptual del lnjusto, sino como una exigencia previa al concepto de accin, es decir, la
ubicaban en una posicin pre-tpica; para HNrc el juicio de imputacin que fundamenta
la responsabilidad es la tipicidad, pues si la actuacin de la voluntad no es tpica, no existe
absolutamente ninguna accin en el sentido que interesa al Derecho penal, por tanto, no en
sentido naturalstico sino normativo.
976 As tambin, CnNcro Melr, M.; Lneas 8slcas de Ia Teora de la Imputacin Objetiva.
cit., p. 37.
 Cnprulo XI: La ruoRR DE LA rMpurAcrN oeE-nve +23

"dogma causal"- por diversos puntos de vista valorativoseiT; dejar de lado con-
ceptos propios de las ciencias naturales, para dar preponderacin a elementos
que puedan determinar que un determinado hecho es obra de un sujeto respon-
sable, de imputarse el resultado como suyo, y no obra de cualquier curso causal
de poder producir el resultado. Pertenencia de un hecho a la persona del autor
como <obra suya).
En resumidas cuentas, nicamente se le puede imputar un resultado a
una persona, cuando ste constituye su obra, y no aquello que provenga de la
casualidad o del destino. lnmersos en el Derecho penal contemporneo, fue
GrHeeRNnr Onorrc en la dogmtica hispano-parlante quien formul su concepto
de <Reprochabilidad Objetiva>, situando el problema en los trminos ms con-
solidados de la actual lmputacin Objetiva: 1. La exclusin de los resultados
imprevisibles ya no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurdicos
-aquello que no puede ser prohibido a nadie-. 2. Tampoco son tpicas, las accio-
nes que an siendo peligrosas, estn cubiertas por el Riesgo Permitido. 3. La in-
observancia de la diligencia debida es un elemento del lnjusto tpico no slo de
los injustos imprudentes sino tambin en los dolosos. 4. Adems de la infraccin
del deber de diligencia y de la causacin de un resultado tpico, el tipo requiere
que el resultado sea uno de los que la norma quiere evitar: Fin de proteccin
de la norma. En sntesis, el concepto de lmputacin Objetiva se presenta como
un instrumento adecuado para expresar el sentido no naturalstico de la accin,
primero, y del hecho tpico despuse78.
Por los fundamentos expuestos, concebimos que la teora de la <lmputa-
cin Objetiva), se constituye en un elemento conceptualde amplsima cobertu-
ra, indispensable para poder fundamentar la imputacin de un resultado lesivo
a su autor, as como la lmputacin de riesgos, por lo que sirve tambin para la
delimitacin tpica en el mbito de los delitos de peligro y la tentativa.
Habindose demostrado, que no resulta suficiente la concurrencia de un
nexo de causalidad entre la accin y el resultado lesivo producido, ante lo ende-
ble y antojadizamente amplios que resultan siendo los factores causales. Ante
ello, se muestra imprescindible acudir a elementos conceptuales normativos
que se extraigan del propio sistema Penal, que permitan en el mbito de la tipi-
cidad objetiva, delimitar la parte de <causalidad jurdicamente relevante>.
El programa de imputacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsa-
bilidad de resultados o puestas en peligro, cuando stos constituyan verdade-

977 Cr.rcro Mrlr, M.; Lineas Bslcas de la Teora..., cit., ps. 37-38.
978 Mrn Purc, 5., Significado y Alcance de la lmputacin Objetiva en el Derecho Penat. pp. 245 y
ss. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N" 3, Grijley, lnstituto Perua-
no de Ciencias Penales.
424 DanacHo pENAL - Pnnre cENERAL: Towo I

ramente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuezas
naturaleseTe.

La lmputacin Objetiva constituye la base objetivada de la teora general

de la lmputacins8o: <imputacin objetiva>, referida a la accin jurdica-penal-

979 Mrn Purc, escribe que el significado lingstico de la palabra "imputacin", resulta ms
adecuado para expresar un juicio de atribucin afectado por el hombre, asimismo, el tr-
mino imputacin viene bien a la filosofa analtica, porque subraya la distincin entre la
descripcin y la prescripcin, entre el ser y el deber ser; op. cit.; La Teora Pura del Dere-
cho esbozada por Kelsen, determin que los enunciados del "deber ser" son propios de
la ciencia jurdica, pues, a los ciudadanos se les orienta a travs de las normas, a que
asuman un determinado comportamiento, pudindolo o no hacerlo; en cambio, la ciencia
natural describe los hechos por medio de los enunciados del "ser", los fenmenos natu-
rales se describen tal como son, por medio de la concepcin que de ellos se observa;
para FeRnnrre M, que por imputacin objetiva se entiende un conjunto de principios y
reglas sistemticas -o cuya sistematicidad se pretende lograr- mediante los que se nor-
mativizan las descripciones tpicas puramente causales: Una introduccin ala teora de
la imputacin objetiva, p. 17; en tanto que para Serucrruerrr ms bien es el nombre con el
que hoy son aglutinados diversos principios 'imitadores o correctivos de la tipicidad de
una conducta punible, especialmente respecto de aquellas formas de conducta que la ley
describe de modo relativamente abierto...; Observaciones sobre Ia teora de la lmputacin
Objetiva En: "Estudios sobre la Teora de la lmputacin Objetiva". Ad Hoc S.R.L. Buenos
Aires, 1998, pp 39 y ss., en nuestras propias palabras: la teora de la lmputacin Objetiva
importa el conjunto de principios limitadores y definidores de la conducta tpica, mediante
conceptos normativizados propios del Sistema Penal, orientados a despojar del sistema
imputativo de un esquema basado en la causalidad.
980 Un sectorde la doctrina ha objetado la operatividad de la imputacin objetiva, sealando
que, a partir de que el dolo y la imprudencia fueron reconocidos como elementos centra-
les del ilcito, la objecin del agigantamiento del tipo perdi validez; y que la necesidad
de resolver ciertos casos problemticos recurrendo a categoras de la imputacin ob-
jetiva responde, antes que a consideraciones acerca de lo objetivo, a una incorrecta o
insuficiente concepcin del dolo. En este sentido, Srnurxsse, "Acerca de la legitimacin
de /a imputacin objetiva corno categora complementaria del tipo objetivo"; citado por
FeRRere M., op.cit., p. 17; Para SrRuesse el dolo slo est presente en un pronstico
sobre el curso causal suficientemente sustanciado.por el conocimiento de las circuns-
tancias que justifican la aceptacin de la causalidad. El dolo puede ser definido como
el grado de cognoscibilidad que el agente tiene sobre los hechos objetivados, pues ste
debe tener una base racional, slo cuando su representacin coincida con el programa
criminal plasmado en un determinado tipo penal, se dice que es de relevancia tpica. Con
razn ha anotado Jxoss "Un comportamiento en el que aparece un defecto cognitivo de
esas caractersticas no ofrece un patrn vlido en una sociedad que trata a la realidad de
modo racional; no puede tener carcter ejemplar; ese comportamiento, ni siquiera puede
nterpretarse como protesta contra la realidad en su configuracin actual, ya que sta, en
cuanto realidad completamente impersonal, no constituye un destinatario idneo al que
pudiesen dirigirse protestas"; El Principio de Culpabilidad. En: Fundamentos del Derecho
Penal, Buenos Aires, 1996, pp. 13 y ss.; por tanto que hechos que se encuentran muy
alejados de ingresar al sistema penal, que no adquieren relevancia tpica no pueden ser
abarcados por el dolo y consiguientemente tratados como un error de tipo, ante hechos
que generan consecuencias lesivas, pero por no estar abarcados por el conocimiento del
 C,qprulo XI: Le reonie DE LA rMpurActN ossrrva 425

mente relevante, como obra del autor, <imputacin subjetiva> referida a la con-
currencia de dolo o culpa en la esfera subjetiva del autor e imputacin individual,
es decir, la responsabilidad penal atribuible al autor como reproche por la pro-
duccin del conflicto (lnjusto penal).

4. ESTRUCTURA SISTEMNCE

La teora que se ha construido de forma sistemtica, pretende reempla-

zar a aquellas que nicamente se han preocupado de establecer un contenido
ontolgico al concepto de accin, circunscrito a la imputacin de un resultado
lesivo y no a toda la obra que puede suponer el comportamiento humano que
trasciende el campo fenomenolgicoe81.
La lmputacin Objetiva traspasa la mera causacin de resultados y no se
agota en la mera vinculacin de una accin natural y su resultadoes2.
De forma consecuencial, diremos la lmputacin Objetiva contiene dos
elementos a saber: la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y la
realizacin de dicho riesgo en el resultado y ste debe ser aquel que la norma
pretenda evitar (Fin de proteccin de la norma).
Para Muoz CoNoe /GnncnAnnu segn la teora de la imputacin objetiva,
tanto la creacin de un riesgo no permitido, como el incremento ms all de lo
tolerable de un riesgo en s permitido es lo que, entre otros criterios, fundamenta
la imputacin de un resultado, siempre claro est que quede constatada la rela-
cin de causalidad entre la accin peligrosa y el resultado daoso producidoes3.
consideramos acertado compaginar la accin y la omisin en base a una
relacin de riesgo, para as despojar a estos elementos normativos, de conteni-
dos de pura causalidad.
Son tres los elementos definidores que son utilizados por la teora de la
imputacin objetiva, para fundamentar su orientacin interpretativa: 1. La crea-
cin de un riesgo no permitido o jurdicamente desaprobado. 2. eue el riesgo
ingrese al mbito de proteccin de la norma penal; y, 3. Que el resultado sea
producto de la realizacin de dicho riesgo.

autor no se les puede imputar objetivamente. En consecuencia, todo elemento subjetivo

representativo en la mente del autor, necesita un fundamento racional que slo puede
otorgarle la tipicidad objetiva, porende, son innegables los efectos de imputacin dotados
de racionalidad de la teora de la imputacin objetiva. !
981 As, Reves Arvannoo; lmputacin Objetiva. op. cit., ps.72-73.
982 Pee Canene, R.; Derecho Penal. Estudio Programtico de la parte General. Ctr.
983 Muoz Coroe/Gnncie Annn; Derecho Penal. Parte General. ps. 215 y ss.
426 DpngcHo pENAL - Pnnm cENERAL: Totr.lo I

La <lmputacin Objetivar>, tiene pues, la finalidad de seleccionar aquellas

conductas que sean de relevancia jurdico-penal, como obra de un individuo
consciente y libre, que pueda atribuirse el resultado como Su obra, al margen
de conceptos extrados del campo fenomenolgico del ser (ciencias naturales).

5. CAMPO DE APLICACIN

La teora de la <lmputacin Objetiva>, no limita su mbito de aplicacin a

los delitos de resultado doloso ni tampoco al mbito de los lnjustos imprudentes;
ello obedece, a que el aspecto relevante lo constituye la creacin de un riesgo
ju rdicamente desaProbado.

Al circunscribirse a los tipos de resultado, como el asesinato, se preten-

dera coartar la-gran operatividad amplificativa de esta programacin terica. Su
aplicacin en el mbito de los delitos imprudentes es notoria, la lesin del deber
ob"tiuo de cuidado se sita en el nivel del lnjusto, a travs de la comprobacin
da un riesgo no permitido, donde el error recae sobre el efectivo peligro que
entraa la conducta.
El acento del disvalor en el injusto imprudente se refiere a la lesin de la
norma de cuidado, es decir, la realizacin de una determinada actividad peligro-
sa, sobrepasndose los mrgenes del Riesgo Permitido, accin u omisin que
produce un resultado lesivo a un bien jurdico penalmente tutelado.
Al respecto apunta Jnroes "En Suma, en un sistema penal, la teora de la
imputacin objetiva busca determinar el injusto de la conducta, por consiguiente
es procedente para todos los tipos de la parte especial"s84, extendiendo su apli-

gB4 Cfr. Jeroas; Strafrecht, Atlgemeiner lel: Rd. 7/4. Jxoas estructura como criterio fundamen-
tador de la lmputacin Objetiva la asuncin de roles. La lmputacin Objetiva se funda cuan-
do el riesgo el que debe responder el interviniente se define como condicin decisiva,
considerando no decisivas las restantes condiciones que se estiman como socialmente
adecuadas. De este modo la imputacin tiene como destinatario a la persona (rol) de quien
el suceso pertenece, dado que se le imputan desviaciones respecto de las expectativas
que le incumban como portador de un rol, definiendo como rol a un sistema de posiciones
precisadas normativamente. Por lo cual, los criterios de lmputacin Obetiva sirven a la for-
ma de regulacin predominante en el Derecho penal, que son los delitos de resultado. Para
Jnroes laiausalidad es slo el mnimo de lmputacin Objetiva del resultado, pero debe ser
completado con la relevancia jurdica de la relacin entre accn y resultado, lo que ya haba
afirmado el Neokantismo. Las instituciones dogmticas que Jroas toma como datos para
fundamentar la lmputacin Objetiva, son: 't. Riesgo permitido.2. Principio de Confianza
(Vertrauenschtz). 3. Prohibicin de Regreso, y 4. Autopuesta en peligro. Sostiene que el
Riesgo Permitido est relacionado con la ponderacin de intereses en el estado de nece-
sidad, que slo puede ser aceptado cuando sea avaluable la magnitud del riesgo, como
tambin la utilidad y el perjuicio en una relacin de costo y beneficio. La evaluacin debe
hacerse ex-ante, ddo que la aceptacin, no depende de la ausencia de resultado, sino de
la forma de la accin, y la determinacin debe ser por consiguiente objetivizada. En cuanto
a los conocimientos especiales del agente, Jnross resuelve el problema vinculndolos al
 Ceprulo XI: Ln rsonR DE LA rMprlrAcrN osrsrrv,A 427

cacin, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, asimismo a los
ilcitos culposos y dolosos.

rol. En este elemento distingue varias situaciones: 1. Responsabilidad por organizacin,

cuando el mbito de organizacin de la vctima est amenazado por terceros. La apelacin
al rol, significa intentar apllcar a las acciones las estructuras de las omisiones, lo que lleva
a considerar omisin simple, acciones que causan el resultado dolosamente y donde el
bien jurdico pasa a ser el rol y slo secundariamente, la vida. Por lo tanto, no slo el autor
de la omisin, sino tambin el de la comisin debe ser garante si es que ha de responder
jurdico-penalmente (Strafrecht Allgemeiner Teil, die objektive Zurechnungslehre) 2. En otro
supuesto, el rol se ampla cuando el autor es garante del dominio de un riesgo especial,
y, 3. El caso, en el cual se activan los conocimientos especiales, es de la responsabilidad
institucional, como son los roles de los padres, maridos, hijos, etc; ante tal estructuracin
sistemtica que se deriva de la fuerte inspiracin de la teora sistmica sociolgica de Lu-
nueruru; el profesor ZrraRoNr realza una crtica relevante, tomando como cosmovisin la
estructura de las ciencias sociales, argumentando que en sociologa los roles se definen
como los comportamientos esperados de una persona que adquiere un sfafus particula es
deci segn la posicin de esa persona en un grupo o de un grupo en relacin con otros,
que remiten a relaciones y privilegios de orden cultural y que se desarrollan a travs de un
complejo proceso de socializacin. Al convertir estos roles en jurdicos -se juridizan normas
culturales-, con lo cual se confunde roles con deberes jurdicos, desvirtundose el concepto
de rol. Por otra parte, la ciencia social ensea que los roles jams son fijos, que una misma
persona desempea mltiples roles y que tiene muchos conflictos con ellos. El rol banal
considerado en abstracto, al que apela Jexoas para limitar la lmputacin Objetiva no tiene la
idoneidad para ello cuando en la situacin concreta, el agente se ha valido del mismo para
dominar la causalidad hacia el resultado y por lo tanto para asumir el rol de autor o coautor
del delito. El error fundamental de esta teora es que no llega a reconocer que en estos
casos los roles banales no son ms que disfraces que ocultan los roles reales del homicida
o terrorista. Son en suma, teoras preventivistas, que basan su teorema en la funcin impe-
rativa de la norma, reconociendo como criterio rector el disvalor de la accin. Para Jexoes,
el rol entendido como deber jurdico, tiende a convertir a todos los tipos en infracciones de
deber o a considerar que la confianza de los dems en cuanto al cumplimiento del deber es
el nico bien jurdico, la funcin preventiva se limitar a reafirmar los roles mediante pena;
Derecho penal. Parte general. Vol. 1., pp. 450 y ss. mas, debe relevarse que el autor alemn,
define determina das posiciones sociales en base a un modo de interactuacin en base a
configuraciones sociales correctas, precisando en sus propias palabras, que si en todo con-
tacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto
de vista cognitivo, la sociedad quedara paralizada. No se construira ni se matriculara
ningn automvil, no se producira ni se servira alcohol, etc., y ello hasta el extremo de que
a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debera prestar atencin a que el acreedor no
planease realizar algn ilcito con el dinero recibido. En conclusin, la interaccin social se
vera asfixiada por funciones de supervisin y otras auxiliares; Citado por FennnHre, p. 22 y
ss. La imputacin objetiva en Derecho penal traduccin de Cnnclo Mer-r, Madrid, 1996, ps.
95 y ss.; por lo tanto, el Derecho penal no es control social destinado al aseguramiento de
bienes jurdicos sino orientado al reconocimiento contra fctico de las legtimas expectati-
vas normativas de los ciudadanos, de que stos adecen su conducta conforme al rol social
asignado. Son estos roles referidos a las interacciones sociales configurantes que pasan a
estructurar la base normatva imputativa, como escribe FenReHre, las bases de la imputacin
objetiva en trminos prescriptivos: el significado de los contenidos del tipo penal slo pue-
den extraerse en su contexto social; cit., p. 24; la funcionalizacin del Derecho penal slo
puede lograrse cuando su sistematizacin se funde en datos reales y stos slo pueden
derivarse de las configuraciones sociales provenientes de las interacciones sociales.
428 DaRscHo pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovo I

Tambin alcanza a las acciones y omisiones, contrariamente a lo que su-

cede en los delitos comisivos, en los delitos por omisin no existe una compro-
bable Relacin de Riesgo, sino el deber de <evitabilidad del resultado lesivo>,
en mrito de la exigibilidad recada en base a un Deber de Garante: de haber
actuado tal como el mandato normativo lo exiga. Se configura, por ende, una
<Hipottica Relacin de Riesgo>e85.
En los delitos de mera actividad tambin es exigible la produccin de un
resultado lesivo o de una real puesta en peligro; no obstante ser, que la consu-
macin se alcanza con la misma realizacin de la conducta tpica, se requiere la
produccin de un resultado, separada de ella, en cuanto exigencia misma de la
relevancia tpica de la conducta.
Para Honrrnzenl MnLAne, se trata de un resultado naturalstico, que no
es ms que la manifestacin social del hecho tpico y esa manifestacin social
puede producirse en cualquier delito, independientemente de si son o no delitos
materiales o de mera actividadeso.
La conducta tpica debe resultar lo suficientemente idnea, para poder
configurar su realizacin tpica; v.gr., quien ingresa a una morada ajena, pen-
sando que su morador no se va a oponer, o quien intenta conducir su vehculo
en estado de embriaguez, pero ste no prende por detentar un desperfecto
mecnico, etc.
Es decir, desde una perspectiva ex anfe debe comprobarse que la con-
ducta era potencialmente efectiva para poder realizar su configuracin tpicas87.
Finalmente, como seala Tonro Lprz, inclusive la teora de la imputacin
objetiva opera en los delitos consumados como los tentadosess.
Conforme la lnea argumental esbozada, podemos atribuir a la teora de
la <lmputacin Objetiva> la calidad de instrumento interpretativo idneo para
resolver todas las configuraciones sociales que contengan un disvalor jurdico-
penal. Como bien, seala Fennmre, el valor central de la teora de la imputa-

A decir de Sercruerrr, en los delitos de omisin, no basta con la causacin, ni siquiera

mediante un riesgo adecuado, si la administracin de ese riesgo no es asunto del autor;
Observaciones sobre la teora de la lmputacin Objetiva, cit., p. 64.
986 HoRvnzsnL MnrRe, H.', lmputacin Objetiva y Principio de Lesividad, cit., p. 420.
987 Mrn Puro, cita el ejemplo del empleado que se niega a cumplir un mandato legal, cit., ps.
230 y ss.; al respecto Ocrvro De Toleoo/HuenraTocrloo son de la opinin de que la impu-
tacin objetiva tendra que negarse si posteriormente se comprueba que aquel no estaba
objetivamente en condiciones de seguir la orden, incluso as l lo hubiera deseado. Citado
porAeeNro Vsquez; La lmputacin Objetiva en el Derecho Penal Roxrru, C. cit., p. 37.
988 Tonro Leez; Naturaleza...;cit., p. 35.
 Cnpirulo XI: Ln rone DE LA rMpurAcrN ossnv 429

cin objetiva como teora de la definicin de la conducta tpicasse; en otras pala-

bras dicho, como proceso de seleccin de las conductas jurdicas penalmente
relevantes.
Dicho de otro modo: /os efecfos reguladores de la modema teora de la
Imputacin Objetiva aglutina una sen'e de elementos conceptuales, perteda-
mente conducibles a cualquier tipo de lnjustos, pues su criterio definidor no slo
implica la imputacin de resultados srno tambin /a imputacin de n'esgos, esfo
quiere decir, que an al no producirse un resultado lesivo, se puede imputar /a
creacin de un riesgo juridicamente relevante en el caso de /os delitos de peli-
gro (concreto y abstracto), siempre que se verifique de forma plausible que ex
ante dicho riesgo no slo se haba elevado ms all de los lmites permitidos,
sino que revelaba una suficiente aptitud lesiva y ex posf de que evidentemente
dicha conducta haba colocado en un esfado de riesgo de lesin al bien jurdico
objeto de proteccin por la norma jurdico-penal.
En el caso de la <tentativa>, en las formas de imperfecta ejecucin, que
el inicio de la actividad tpica ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado
de lesin, conforme a la programacin criminal del autor y, que es idneo para
ingresar al mbito de proteccin de la norma en cuanto al objeto de tutela (se
deja de lado la tentativa imposible y la tentativa inidnea).
Como acertadamente infiere Reves ALvRRADo, (...) debe advertirse que si
dentro, de una concepcin normativa de la teora del delito se descarta una
nocin ontolgica del resultado y se asume un concepto normativo del mismo,
resulta vlido sostener que la imputacin objetiva pueda ser aplicada incluso
respecto de las tentativasseo. Y tambin en el caso de los delitos de mera activi-
dad, si bien no se produce materialmente un resultado concreto si puede verifi-
carse que la conducta realizada por el autor ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado, ( .) permite la ubicacin dogmtica de algunos problemas en la
sede que le corresponde, esto es, en la tipicidadesl.
lncluso en el mbito de los delitos de omisin, donde si bien naturalstica-
mente no se advierte la realizacin de una accin, la imputacin del resultado o
del riesgo, parte de un juicio normativo, en el sentido de si la conducta omitida
por el Garante, es decir, si se hubiera controlado elfoco de riesgo no se hubiera

989 FeRnarure, Marcelo; Una lntroduccin a la Teora de la lmputacin Objetiva. En: "Estudios
sobre la Teora de la lmputacin Objetiva". Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1998, p. 15; as
tambin Tonro Leez; Naturaleza y nbito de la Teora de ta Imputacin Objetiva. ADP.
990 Reves Arvnoo, Y.; E/ Concepto de lmputacin Objetiva, cit., p. 33.
991 JnVnrreo, M.: Libertad de Expresin y Delitos Contra el Honof cit., p. 227, Mta Purc, S.;
Derecho Penal. Parle General, cit., p. 193; HoRNrnzsL MALARE. H.; lmputacin Objetiva
y Principio de Lesividad, cit., p. 419.
430 DpnpcHo pENAL - Pnre cENERAL: Torr.ro I

producido el resultado, de acuerdo a los deberes infringidos y a la entidad del

peligro verificable ex ante.
Autores muy emblemticos como GreenruRr, han rechazado la posicin
adoptada, siendo de la opinin que la imputacin objetiva slo es aplicable para
excluir la tipicidad de comportamientos precisamente imprudentes y dolosos
causantes de resultados tpicosse2.
El razonamiento sistemtico que se presenta en esta obra, parte por re-
conocer varios estadios de imputacin o dgase niveles que actan de forma
preclusiva, por lo que el anlisis de la imputacin objetiva, es un juicio valora-
tivo que debe primar como primer escalafn en cualquier clase de delitos, sea
comisivo, omisivo, doloso, imprudente, etc. Por consiguiente, si ya a este nivel
se verifica que la conducta generada por el autor no ha generado un riesgo no
permitido o que el resultado lesivo acaecido, no es la concrecin directa de di-
cha conducta de por s riesgosa, ya no habr necesidad de preguntarnos sobre
la esfera emotiva o psquica del autor, pues si a pesar de haber actuado inten-
cionalmente si su conducta se adecua a los parmetros del riesgo permitido, la
imputacin objetiva debe ser negada.
Dicho con un ejemplo: si producto de un combate de boxeo, uno de los
contrincantes muere producto de los golpes que reglamentariamente, se eje-
cutan en este deporte peligroso, por ms que el contrincante vencedor, haya
deseado la muerte de su opositor, este resultado no le puede ser imputado
objetivamente; contrario sensu, el Derecho penalestara penalizando las meras
intenciones o deseos, lo cual se encuentra proscrito. Un hombre slo puede ser
responsable penalmente de aquellas conductas que supongan la infraccin de
normas, no por sentimientos de culpabilidad.

6. ELEMENTOS DEFINIDORES DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

6.1. Greacin de un Riesgo Jurdicamente Desaprobado

No resulta suficiente como fundamento de imputacin jurdico-penal, que
un comportamiento humano lesione o ponga en peligro bienes jurdicos: para
que sea jurdico penalmente relevante, necesita adems que el peligro sea jur-
dicamente desaprobado, que la conducta sobrepase el <Riesgo Permitido>, de
acuerdo a un indicador que se desprende de las diversas regulaciones jurdicas
que sujetan la actuacin del hombre en un confn de actividades susceptibles de
lesionar o poner en peligro bienes jurdicos penales.

992 GruaeRrr Onoero, E.: Qu es la lmputacin Objetiva? Estudios Penales y Criminolgicos

X Universidad de Compostela, 1987, cit., p. 178.
 Cnpirulo XI: Ln teonn DE LA tMpurAcrN osrlvn 431

Por consiguiente, deber negarse la imputacin objetiva cuando el com-

portamiento del autor no ha creado un riesgo tpicamente relevante, potencial-
mente idneo para lesionar o poner en peligro un inters jurdico tutelado, por
lo tanto aceptado y tolerado por el ordenamiento jurdico. Siendo as, la genera-
cin de un riesgo no permitido se convierte en un criterio limitador de la tipicidad,
a partir de criterios normativos que sustraen del mbito del tipo, determinadas
conductas a pesar de causar de forma natural lesiones a bienes jurdicos.
Como consecuencia de la irrupcin de la sociedad <Postindustrial>, surge
toda una vastedad de actividades industriales, comerciales, qumicas y produc-
tivas que si bien entraan un riesgo intrnseco, son permitidas porque son tiles
y necesarias para la satisfaccin de las necesidades de la sociedad moderna.
Una descripcin fctica, as concebida, demuestra con claridad que la
generacin de dichos peligros por parte de las actividades humanas, deben ser
controladas y contenidas, a fin de ejercer una funcin preventiva, que impida
que dichos comportamientos puedan concretizarse en lesiones a los intereses
jurdicos ms importantes, por lo que la propia poltica jurdica del Estado, da
lugar a la formulacin de normas (administrativas), que sujeten dichas actuacio-
nes regulares a determinados parmetros, a fin de cautelar la intangibilidad de
dichos bienes, a fin de evitar la generacin de focos de riesgos.
La coyuntura histrica esbozada, permite a la doctrina denominarla como
una <Sociedad de Riesgo>>es3, que destaca a las sociedades postindustriales
desarrolladas, cambio de rumbo que exigi un cambio en las bases sistemticas
de un Derecho penal convencional o dcese <<nuclear>>, por un nuevo derecho
punitivo como medio de control social, as como un replanteamiento sobre la
direccin poltico-criminal dirigido a controlar los riesgos que las nuevas ac-
tividades intersociales emergentes pueden significar para los bienes jurdicos
preponderantes.

993 En ese sentido, Suve Scxez al apuntar que el modelo sociolgico de la denominada "so-
ciedad de riesgo", se encuentra conforme a una opinin extendida, en la base de lo que se
ha denominado "hipertrofia del derecho penal" o'fenmeno expansivo del Derecho penal".
En: "La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales", Madrid, 1999. pp. 41 y ss, as, tambin PReoes CAsrAoN, J.M.; E/ Riesgo
Permitido en Derecho Penal, cil., p. 25; la extensin de determinadas actividades en el
mbito configurativo social, se ha expresado en la aparicin de nuevas formas de crimi-
nalidad que han significado una inflacin del Derecho penal, expresado en la formulacin
de nuevas convenciones penales. Una expansin del punitivismo que ha obedecido a un
cambio de rumbo no slo en las bases de la tradicional dogmtica jurdico-penal (bienes
jurdicos difusos, proliferacin de delitos de peligro abstracto), sino tambin, nuevos mo-
delos de poltica criminal, que perse son la expresin de una reorientacin de las bases
mismas de un Derecho penal clsico, orientado al esquema tradicional, hacia un Derecho
penal controlador de riesgos y como instrumento protector de bienes, que no ostentan la
contextura material de un bien jurdico.
432 DpnscHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

Estarnos frente a una proliferacin de nuevos riesgos, a veces, muy dif-

ciles de contener, pues su permisin obedece a criterios utilitaristas y de con-
veniencia social o de carcter poltico (armas de destruccin masiva), por ende,
deben realizarse bajo determinadas normas internas de cuidado para asevitar
la produccin de resultados lesivos.
El progreso cientfico y econmico, ha generado una nueva dimensin
y percepcin de los riesgos que de antao se perciban por los socilogos y
polticos. La modernidad ha trado a colacin la irrupcin de un sinnmero de
actividades humanas, actividades que encierran una utilidad social, pero a su
vez concretos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales.
Al contrario que los riesgos empresariales y profesionales del siglo XIX y
de la prmera mitad del siglo XX, estos riesgos ya no se limitan a lugares y gru-
pos, sino que contienen una tendencia a la globalizacin que abarca la produc-
cin y reproduccin y no respeta las fronteras de los Estados nacionales, con lo
cual surgen unas amenazas globales que en este sentido son supranacionales
y no especficas de una clase y poseen una dinmica socialy poltica nuevassea.
Riesgos que no son conocidos por el hombre, cuya ausencia de dominio
provoca un miedo y un estado de inseguridad, que se enfrenta con el instrumen-
to normativo.
La incertidumbre de lo desconocido se nutre, fundamentalmente como
expresa ZRrcn RoonicuEz, de las extraordinarias posibilidades de proceso, cau-
sales que se desencadenan con la unin de la energa humana y la energa
tecnolgica. Tres cuestiones sociales se presentan como interrogantes en esas
circunstancias: Es posible la previsin de los resultados? Qu responsabili-
dad tiene el actuar humano en la previsin de los resultados? Cul es la res-
ponsabilidad social ante la posibilidad del continuo aumento de riesgos para la
Sociedad?ees, a lo que agregamos Cul es el papel que debe desempear el
Derecho penal en dicha descripcin sociolgica?
En la mayora de las actividades cotidianas de nuestra vida social, como
escribe PnReoes Cnsrno, o al menos en todo lo que exigen utilizar medios
tecnolgicamente avanzados, se encuentran peligros (no slo abstractos, sino
tambin concretos, acabando a veces en lesiones) para bienes jurdicamente
protegidos: trabajos -ms o menos- peligrosos (desde la construccin hasta la
minera pasando por la utilizacin de aparatos radioactivos), entretenimientos,
transportes (...). Tambin en elejercicio cotidiano de derechos (as, de la liber-
tad de expresin y de informacin) existe una constante (no slo excepcional)

Becx, Ulrich: La Sociedad del Riesgo - hacia una Nueva Modernrdad. Traduccin de Jorge
Navarro, Daniel JimnezyM" Rosa Borras. Paidos, Barcelona, loedicin, 1988, cit., p 19.
995 Zurc Roonicuez, L.', Poltica Criminal, cit., p. 258.
 Cnpirulo Xl: Ln'rEonin DE LA tMpurAcr' oeerrvl 433

puesta en peligro -y, en alguna medida una lesin- de intereses jurdico-penal-

mente tutelados (intimidad, honor...)se6.
Nuevas amenazas a la coexistencia pacfica de la Humanidad, que ad-
quieren ribetes de criminalidad cuando se materializan a travs de ataques o
puestas en peligro de bienes jurdicos individuales y supraindividuales. De otro
lado, la Globalizacin econmica y cultural, produce una Criminalidad de la Glo-
balizacin, que se gesta a partir de los nuevos mecanismos y elementos sofis-
ticados que estas estructuras criminales cuentan para organizarse y potenciar
sus actividades ilcitas, que se extienden a latitudes antes impensables. Cierta-
mente, las bondades y beneficios de la post industrializacin son tambin cana-
lizadas por los individuos que se organizan a travs de asociaciones delictivas.
La nueva sociedad moderna es un constructo socio-econmico, virtual-
mente definida por el intercambio de bienes, servicios y tecnologa. La interac-
tuacin de estas actividades se realiza a partir de una participacin colectiva
del hombre, cuya proximidad y estrechez, provoca la generacin de focos de
conflictividad social, que se traduce algunas veces, en la comisin de injustos
penales. La industria, el trfico vario, las actividades mineras y petroleras, son
realizadas por individuos en condiciones no muy seguras, donde la produccin
de una lesin o la puesta en peligro de un bien de inters, es generado por
una conducta socialmente defectuosa, generalmente de forma imprevisible o
fortuita. De ah que se diga con certeza, que mientras la sociedad liberal era
caracterizada por los delitos dolosos, la sociedad moderna se caracteriza auto-
referencialmente por los delitos culposos. Esto se debe en gran parte -como
expone ScHr.r- a los siempre renovados potenciales de peligros que acarrea
consigo un mundo mecanizado e industrializado y sobre cuyo crecimiento el
derecho penal no ejerce influencia algunaesT.
Un <Estado Liberal de Derecho), cuyos postulados fundamentales eran
la tutela de los derechos subjetivos individuales, como la propiedad individual,
da paso de forma acabada a un <Estado Social y Democrtico de Derecho>,
cuya finalidad esencial es configurar un estado de bienestar de los ciudadanos,
promoviendo la participacin de los individuos en los procesos socio-culturales,
a partir de una mayor propensin del Estado a la realizacin de los derechos
fundamentales.

PeReoes cAsrAoN, J.M.; E/ Riesgo Permitido en Derecho Penal (Rgimen jurdico-penal

en las actividades peligrosas). Ministerio de Justicia e lnterior. Secretara General Tcnica.
Centro de Publicaciones, Madrid, 1995, cit., p. 27.
scHe, wolfgang, lmprudencia, Tipo y Ley Penal. Traduccin por patricia s. Ziffer, uni-
versidad Externado de colombia, Departamento de Publicaciones, Colombia, primera edi-
cin, 1996, cit., p. 26.
434 DeREcHo pENAL - PaRre cENERAL: Totr,ro I

Ante esta nueva cosmovsin del Estado y la sociedad, la poltica criminal

es redefinida hacia nuevos rumbos sociolgicos.
De hecho, se produce un desplazamiento de un Derecho penal retributi-
vo, hacia un Derecho penal esencialmente preventivo, cuya tarea es preservar
un estado de igualdad y de libertad entre los asociados.
Esta nueva configuracin socio-econmica de la sociedad propicia efec-
tos cognitivos de especial particularidad en la poblacin y en el legislador. Estos
nuevos riesgosses son asumidos con fatalismo y con temor por el entero de la
sociedad, lo que lleva a una reaccin penal -a veces desproporcionada-, todo
lo cual desencadena quirase o no un replanteamiento de la poltica jurdica del
Estado.
Percepcin cognitiva que se traduce poltico criminalmente en concretas
medidas jurdico-penales, a partir de la intervencin del Derecho penal en nue-
vos mbitos sociales antes nunca abordados.
Dicho lo anterior, el discurso poltico-criminal se dirige a cuestionar la le-
gitimidad del Estado, y por tanto, del Derecho penal de acuerdo a los principios
liberales acuados a fines del siglo XVlll; y por otro lado, si es que las catego-
ras dogmticas elaboradas en la doctrina del Derecho penal liberal son ade-
cuadas para enfrentar estas nuevas tareas preventivas, o si en su defecto, es
necesario reelaborar el contenido de las mismas a partir de nuevas definiciones
descriptivas.
Dicho en otras palabras: la discusin jurdico-penal en el nuevo siglo ya
no gira sobre el contenido ontolgico de la accin, slno sore /as fareas que el
Derecho penaldebe asumirbajo una concepcin poltico-criminalde postulados
e se nci al me nte p reve ntivo s.

Para examinar con correccin la teora de la lmputacin Objetiva, se exi-

gen 4 presupuestos bsicos: 1. Riesgo Permitido y el Principio de Confianza;
2. La Prohibicin de Regreso; 3. Autopuesta en peligro; y, 4. La Relacin de
Riesgo.

a. Riesgo Permitido
El esfuezo desplegado por formular una teora basada en conceptos nor-
mativos, como apunta Snrucrruern no se trataba solamente de dejar fuera deltipo

998 En palabras de Becx, Ulrich, los 'Riesgos" se interpretan aqu (en principio de forma si-
milar a la idea predominante) como inseguridades determinables y calculables que la
misma modernidad industrial produce como consecuencias secundarias, advertidas o no,
subyacentes a determinadas ventajas y ante las que reacciona -o precisamente no reac-
ciona- con regulaciones sociales; Polticas Ecolgicas en la Edad del Riesgo. Traduccin
de Martin Steinmetz, primera edicin, El Roure Barcelona, 1998, cit., p. 131.
 Cnpirulo XI: Ln rpon, DE LA rMpurAclN oslerrun 43s

los cursos causales inadecuados, a los que fuera irrazonable perseguir objeti-
vamente, sino que tambin quedaban fuera del tipo los comportamientos por
cierto peligrosos, pero propios del curso ordinario de la vida social, nace as el
concepto de "riesgo permitido"ees, en tanto, el Derecho penal como medio conte-
nedor de factores de riesgo, nicamente debe intervenir en aquellos riesgos no
tolerables por la sociedad, por considerarse hechos disvaliosos que contradicen
la vigencia fctica de la norma.
El reto, en un principio, fue establecer los lmites de permisin de peligro
a los bienes jurdicos (srnnreNwrnrn)1000. Es la propia sociedad que en base a la
evolucin de una variedad de actividades econmicas (industriales, comercia-
les, etc.) de la mano con el avance cientfico-tecnolgico, la que determinar fi-
nalmente cules son los peligros que pueden ser aceptados por una comunidad
social, para lo cual se utilizarn factores, como: evitabilidad del riesgo, utilidad
social, necesidad econmica, etc. Deber tambin ponderarse los bienes en
conflicto, tomando como variable referencial la coyuntura socal-histrica, pues
las diversas relaciones sociales no son estticas, estn en permanente dinami-
cidad, por lo tanto, el juicio valorativo depender del grado de utilidad que se
obtenga de la actividad social permitida.
La ubicacin sistemtica del Riesgo Permitido ha generado una discusin
dogmtica que es abordada en la mayora de los textos de la materia. En prime-
ra lnea destaca Roxrn, para quien la imputacin del resultado es un problema
propio y privativo de los delitos de resultado que tiene que ser resuelto en el
injusto, o mejor dicho, en el tipo del injusto1001; siguiendo la postura de que el
tipo penal no es <rafio cognoscendide la antijuridicidad>, sino que eltipo del ln-
justo en su totalidad constituye un solo momento valorativo, contrario a nuestra
posicin delineada en captulos anteriores.
observamos que se parte de una misma premisa: de que el resultado le-
sivo acaecido sea la realizacin concreta del riesgo no permitido generado por
la conducta del autor, por lo que en este plano valorativo ya se excluyen del pro-
pio mbito de la tipicidad dichas acciones por no concretar la relacin de riesgo.
De acuerdo con el principio del riesgo, partiendo del resultado, la cuestin
estriba en determinar si la conducta del autor cre o no un riesgo jurdicamente

999 Stlctlerrr, cit, p. 48, como seala el autor en trminos cercanos al esgrimido por Weuel
en su teora de la Adecuacin Social, como dice este autor alemn "Si el Derecho quisiera
prohibir todas las lesiones de bienes jurdicos como ilcito objetivo, quedara paralizada ins-
tantneamente toda la vida social y tendramos aquel mundo de museo dedicado nicamente
a la contemplacin"; Studien zum System des Strafrechfs, pp. 491 y ss.
1000 srnreruueRrn, G., Derecho Penal. Parte General, T. I (El hecho punible), Edersa, Madrid,
1982, cil., p. 121.
1001 Roxr, C.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps.345 y ss.
436 DEnscHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

relevante de lesin tpica de un bien jurdico en relacin con dicho resultadoloo2.

Por lo tanto es un regulador de la tipicidad o, por mejor decir, de la imputacin
penalloo3.

De acuerdo con la posicin, que ubica al <Riesgo permitido> o mejor di-

cho la lmputacin Objetiva en el mbito de la teora general del delito, es la
antijuridicidad material, es decir, el injusto requiere de la afectacin de un bien
jurdico producto de una accin de por s riesgosa. Esto exige dos juicios valo-
rativos diferentes como apunta HonnzneRL MRLRRe. Por una parte un juicio ex
ante para establecer en la tipicidad el riesgo para el bien jurdico de la accin y
porla otra un juicio de imputacin, esta vezex posf y en la antijuridicidad, para
establecer si el resultado de afeccin del bien jurdico fue plasmacin de dicha
accin peligrosa o, mejor dicho, si el peligro de la accin tpica finalmente se
realiz en una afeccin del bien jurdico1ooa.
Mediante esta posicin, se confunden dos planos a saber: tipicidad y an-
tijuridicidad, que concluiran en la postura de Jescsecx, de que el Riesgo Permi-
tido es un principio general de justificacin penal, dejndose de lado la funcin
del tipo penal de naturaleza restrictiva, en cuanto excluir de su mbito aquellas
conductas que no son lo suficientemente "dainas" o "socialmente negativas"
para determinar su relevancia jurdico-penal, mientras que la ant'rjuridicidad re-
vela un campo ms amplio de valoracin, donde penetran todas las esferas de
la poltica jurdica, por lo que se confundira su propia naturaleza jurdica; (...)
como escribe acertadamente Cnrucro Meu, no hay riesgo de confusin entre
justificacin y tipicidad por incluir el riesgo permitido en la tipicidad; queda cla-
ro que cabe establecer diferencias entre la valoracin (excepcional/normal) del
permiso de una accn en legtma defensa del permiso de una conducta llevada
a cabo dentro de una actividad tal normal como puede ser la conduccin de
automviles1oo5.

La funcin del <Riesgo Permitido> en el mbito de la teora de la lmputa-

cin Objetiva es de sustraer del mbito de la tipicidad, aquellos comportamien-

1002 Ceucro Meu, M.; Lineas 8slcas de Ia Teora de |a..., cit., p. 56

1003 RoloN BnRaeRo, H.; Adecuacin Social y Teora Jurdica del Delito, cit., p. 116.
1004 HoRnzeL Mnrne, H.', lmputacin Objetiva y Principio de Lesividad, cit., p. 417; Busros
Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 199-201; as, tambin Peneors Cnsra-
RrrRez, J.',
oN, J.M., quien a partir de su concepcin personal del injusto y de la funcin de las normas
penales y del contenido, naturaleza y alcance de los deberes jurdico-penales, lo llevan
a ubicar el riesgo permitido en sede de antijuridicidad; E/ Rlesgo Permitido en Derecho
Penal, cit., p. 48.
1005 Ccro Meu, M.; Lneas Bslcas de la Teora de \a..., cit., ps. '102-103; as, tambin, Srn-
rENwERrH, G.i Derecho Penal. Parle Genera 1., cit., p. 153; LuzH PeR, D.M.; Curso de
Derecho Penal..., cit., p. 382.
 Cprulo XI: L,q rroni, DE LA rMpurAcrN osenvA. 437

tos que no son cubiertos por su propio significado <normativo>>: de crear una
situacin de riesgo para el bien jurdico tutelado por la norma penal.
La funcin teleolgica de la lmputacin Objetiva despliega todos sus efec-
tos en el mbito de la tipicidad, por lo que se dice que es una teora del <Tipo
penal>; a tal efecto, una concepcin personal del lnjusto, parte por reconocer
que disvalor de la accin y disvalor del resultado, son dos planos valorativos que
se compaginan coherentemente en el mbito de la tipicidad.
Sobre la base del principio del Riesgo Permitido, Roxrru recurre a los si-
guientes parmetros, para definir eljuicio de imputacin objetiva: a.-La creacin
o no de un riesgo jurdicamente relevante. b.- La disminucin del riesgo. c.- El
incremento o falta de aumento del riesgo permitido y d.-La esfera de proteccin
de la norma1006. Mediante el primer criterio se establecen los lmites por los cua-
les una conducta aparece como jurdico-penalmente relevante, cuando reba-
sa los lmites establecidos en las regulaciones jurdicas de actuacin humana.
Sensu contrario, si esta relevancia no se advierte, no cabe la imputacinlo'7. En
este criterio, fluye el ejemplo, del sobrino que convence al to millonario para
que vuele constantemente el avin, y fruto de esa perseverancia se produce
el resultado lesivo, esto es la muerte del to, pero este resultado no le puede
ser imputado al sobrino, pues con su conducta no cre un riesgo jurdicamente
relevante; ( ) no puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de
entidad normalloos.
Segn el segundo criterio, se produce un resultado <lesivo> pero menos
grave al que se hubiera podido producir, si es que el sujeto no hubiera actua-
do, por lo que se disminuye de forma significativa la entidad del primer riesgo.
cuando el padre desva el curso de una pedrada que va a impactar en la cabeza
de su hijo, pero de todos modos produce una lesin en la pierna, de escasa gra-
vedad. Si a travs de su actuar el autor produce una reduccin del riesgo de que
se realice un resultado; una atenuacin del resultado antijurdico que amenaza,
basado en los cursos causales iniciados o en un retardo en la realizacin del
resultado, entonces el resultado ejecutado no le es objetivamente imputablei00e,
pues, sl el autor con su conducta propici un resultado menos grave que el que
se hubiera ocasionado con el curso inicial -relativamente neutralizado- esfe re-
sultado menos grave no le puede ser imputado objetivamente.

1006 cnrucro Mel, M.; Lineas Bslcas de la Teora de \a.., cil., ps. 56-57; as tambin, Ror_oN
BeRseno, H.; Adecuacin Social y Teora Jurdica del Delito, cit., p. 109; LnscnH (h), C.J.; El
delito doloso de comisin, cil., p.272.
1007 Rorol Bneeno, H., Adecuacin Social y Teora Jurdica del Detito, cit., p. 109.
1008 Srnreurnrn, G., Derecho Penal. Parte General, l. Cit., p. 154.
1009 Ruoorpsr, H.J', Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., ps. 32-33.
438 DEnrcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

El tercer criterio, importa, sobre todo en los delitos culposos, la imputa-

cin objetiva de la conducta, cuando se ha incrementado de forma significativa
el riesgo. Se trata de realizar un reproche objetivo al autor tan slo cuando, en
el ejercicio de una actividad arriesgada, ha elevado el nivel de riesgo que ya
de por s aqulla conllevaba1o1o, utilizado por Roxtru, para la problemtica de los
comportamientos alternativos ajustados a Derecholot', es decir, que las nor-
mas de conducta penales se dirigen exclusivamente contra aquellas formas de
conducta que muestran un grado de peligrosidad que va ms all de la medida
permitidarol2.
Por ltimo, la esfera de proteccin de la norma, quiere decir, que el re-
sultado lesivo causado, sean aquellos que precisamente la norma se orienta
a regular en su mbito de incidencia valorativa, (...) como criterio destinado,
bsicamente, a abarcar casos de daos sobrevenidos posteriormente, ca-
sos en los que se produce un segundo dao y supuestos de provocacin de
acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de autopuestas en
peligrol013.

Slo entonces, cuando el hecho concreto causante del resultado se en-

cuentre incluido dentro del mbito de proteccin de la norma transgredida se
debe tambin imputar objetivamente al autor el resultado causado por 11014.

b. Determinacin del Riesgo Permitido

La funcin principal de los Bienes Jurdicos es de propiciar la interaccin
social, el intercambio de bienes y servicios1ol5.
Como resulta inocuo, por no decirlo menos intil, prohibir cualquier tipo de
conducta que ponga en riesgo un bien jurdico tutelado, se fijan determinadas
normas que regulan dicho comportamiento, con elfin de que se tomen medidas
de seguridad; resulta por ello, que dichos riesgos se legitiman, son tolerados
por la sociedad y, por ende, los posibles daos que puedan ocasionar a un bien
jurdico, no pueden ser imputables objetivamente.

1010 Roror BRaeRo, H., Adecuacin Social y Teora Jurdica del Delito, cit., p. 110.
1011 As, Cncro Mer-rA, M.; Lneas Bsicas de la Teora de..., cit., p. 57.
1012 Ruoor-pxr, H.J.; Causa/ldad e lmputacin Objetiva, cit., p. 43.
1013 Cncro Meu, M.; Lineas 8sicas de Ia Teora de Ia..., cit., ps. 57-58.
1014 Ruoouprr, H.J., Causalidad e lmputacin Objetiva. cit., p. 41.
1015 Para FrnnexrE en su conformacin y justificacin, el riesgo permitido responde directa-
mente al postulado de que la sociedad no es un mecanismo de proteccin de bienes, sino
que es un contexto de interaccin. Dado que no es posible la interaccin sin la constante
puesta en peligro de bienes jurdicos, por tanto, ciertos riesgos han de ser irremediable-
mente tolerados; Una lntroduccin a la Teora de la Imputacin Objetiva. cit., ps. 25-26.
 Cepirulo XI: Ln rponin DE LA rMpurAClN osrgrva 439

El contenido del Riesgo Permitido se obtiene a travs de la interpretacin

de:
1. De las normas jurdicas.
2. Las normas tcnicas y de la lex artis.
3. Los deberes de informacin y de advertencia del peligro.
4. Significado social del comportamiento y
5. Principio de Confianza.
Es en este nivel, donde los tipos penales necesitan concordarse con los
mbitos normativos reguladores de conductas peligrosas, como la /ex arfls con
elfin de delimitar la materia prohibitiva.

6.2. Principio de Confianza

Bajo qu presupuestos la conducta de terceros puede influir en la confi-
guracin del cuidado propio?
Al principio de <Confianza) se le atribuye una funcin interpretativa al
momento de emitir juicios valorativos negativos a determinadas conductas inter-
sociales desvaloradas, aquellas en las cuales participan varias personas, cuya
configuracin tpica depender de cmo los dems desarrollen sus propios m-
bitos organizativoslol6.
Este principio regulativo adquiere suma relevancia al momento de delimi-
tar mbitos de <auto-responsabilidad>.
El Principio de Confianza se nutre en la autolimitacin de su propia confi-
guracin conductiva; es as que el ciudadano debe procurar que en el desenvol-
vimiento de su esfera organizativa no lesione bienes jurdicos ajenos, pero, no
es su deber orientar su cuidado a que los otros se comporten correctamente, es
decir, no defectuosamente.

1016 Para un sector de la doctrina el principio de confianza ms que un criterio de imputacin

objetiva es un tpico o punto de vista genrico susceptible, junto con otros, de ser aplica-
do para comprobar el nivel de diligencia debida en el caso concreto. Se piensa que su
instrumentalizacin para establecer lmites de la imprudencia obliga al intrprete a una
utilizacin cuidadosa de los mismos. (Cnsrnr.r PReoes, Luzn Pee); de forma coincidente
a la esbozada es FRnnrr al apuntar que cuando el riesgo es administrado por varios in-
tervinientes que acoplan o anudan sus aportes, las reglas del riesgo permitido deben ser
completadas con otras. El primer grupo de ellas se desarrolla de la mano del instituto de-
nominado principio de confianza. Con stas se trata de determinar cundo existe el deber
de examinar la correccin de las conductas que se acoplan a las propias, o bien cundo se
puede confiar lcitamente en que ellas han sido llevadas a cabo adecuadamente, o que as
se harn cuando acabe la propia; cit., p. 26.
440 DenEcuo pENAL - P.nrr cENERAL: TbH,ro I

FEIoo SNcHez parte de la visin, de considerar que los ciudadanos como

sujetos autorresponsables y racionales con una motivacin respetuosa del
Derecho, tiene especial relevancia con respecto a aquellas instituciones de la
Teora del Delito que se ocupan de la tipicidad de la conducta en relacin al
comportamiento de terceras personas, es decir, cuando se puede imputar a una
persona lo que ha hecho otro1o17.
Un Estado Social de Derecho, supone que sus ciudadanos reconocen y
han hecho suyas las normas sociales y jurdicas necesarias para la convivencia
inter-social; en base a tal concepcin, los ciudadanos tienen pues la confianza
de que sus pares van a amoldar sus mbitos organizativos con sujecin a di-
chas normas y ste es el fundamento de la vigencia fctica de las normas.
Empero, se puede responder nicamente por las conductas que se en-
cuentran dentro del propio mbito de competencia, porque no forma parte de
la funcin de un ciudadano controlar todos los posibles peligros que puedan
originar la conducta de un tercero.
En principio, nadie debe dirigir su atencin a que otros sigan el mismo
comportamiento. Sin embargo, vale esperar de las otras personas un compor-
tamiento ajustado a su sfafus, confiando en que los otros cumplieron con las
expectativas que proceden del rol que se les ha confiado en el caso concreto1018.
El sistema social, como una unidad orgnica con vida propia, exige que los
ciudadanos como integrantes del mismo, ajusten su comportamiento conforme
al sfafus social que se les ha confiado en concordancia con la normatividad
vigente.
Ahora bien, debe precisarse que en realidad el <principio de confianza>
comporta un sub-principio del Riesgo Permitido y de la Prohibicin de Regreso,
como criterio regulativo que incide sobre los propios mbitos organizativos, en
cuanto incumbencia de los portadores de ciertos deberes que implicara la inuti-
lidad de este concepto.
Dicho de otro modo: en el mbito de la conduccin de la vida cotidiana,
gue se plasma en todas las formas de interactuacin social, no es fcil concluir
que uno pueda esperar que el resto de congneres pueda adecuar su conduc-

1017 Feroo SNccz, B.i lmputacin Objetiva en Derecho Penal. lnstituto Peruano de Ciencias
Penales. Grijley, 2A02, pp.279 y ss.; sin duda, cada ciudadano ejerce en determinadas
circunstancias, determinados roles sociales (no son estticos); sobre las mismas se de-
sarrollan mbitos de organizacin internos, por ello, ante un desarrollo deficitario de los
mismos slo debe responder aquel titular de dicho mbito de configuracin; es as, que
no resulta correcto mputar determinados hechos disvaliosos, por competencias organi-
zativas defectuosas de terceros, slo se es responsable controlar los peligros de fuentes
propias y no ajenas, su limite constrictor, lo constituye el <Deber de Garante>.
1018 Werzrr, H., El Nuevo Sistema del Derecho Penal; cil., pp.72-73.
 C,prulo XI: Ln r,oRin DE LA IMpurAcrN osttvA, 44t

cin conductiva conforme a /os parmetros gue se desprenden de /os criterios

reguladores de dichas actividades, es decir, en una sociedad tan imperfecta,
ms vale confiar a yeces que los su7'efos se conducirn de forma defectuosa,
en evidente riesgo para la integridad de /os bienes jurdicos ms impoftantes.
Visto con un ejemplo propio de nuestra idiosincrasia nacional, si maneja-
mos nuestro automvil por una va altamente concurrida, donde el trnsito es
congestionado por la enorme cantidad de vehculos, en un cruce de una auto-
pista, sabiendo la impericia de las Combis y de los Taxistas, ms que confiar
que aquellos pararn en la luz roja, debe esperarse, que harn lo contrario;
lo que no debe entenderse como una forma de excluir de relevancia tpica la
conducta del conductor infractor, que de seguro deber responder penalmente,
si dicha impericia provoca un estado de lesin a un bien jurdico que se deter-
minar mediante los dos niveles de valoracin caracterstica de la relacin de
Riesgo, sino en el sentido, de que en la prctica el principio de confianza no
tiene en realidad mucha incidencia en orden a establecer la imputacin objetiva.
Por consiguiente, slo puede operar como un criterio complementario.
Este principio adquiere suma importancia en los trabajos de equipo, en
los cuales se produce una divisin del trabajo, es decir, cada uno asume una
funcin de la cual es responsable, as como en el trfico rodado, por lo tanto
juega un rol importante dentro de la dogmtica de la imprudencia, porque en
determinados mbitos sociales la lesividad de ciertas conductas asumidas por
el ordenamiento jurdico depende no slo de la persona que las realiza sino
tambin de otros participantes de esa actividad.
A modo de ejemplo escribe Feroo Sr'cnez que la lesividad de conducir un
automvil no depende slo de cmo uno conduzca sino de cmo se comporten
los otros participantes en eltrfico rodado. O la lesividad de un producto que se
comercializa (frmacos, medicinas, etc.)depender cmo los utilice elconsumi-
dor101e; pues ste no debe exceder de la dosis prescrita por el facultativo.

Cada individuo deber comportarse conforme al rolque asume en una de-

terminada relacin social; la conformacin de determinadas actividades socia-
les, depende de la actuacin simultnea de varias personas, cada una de ellas
deber realizar su prestacin de forma correcta, pues, una prestacin deficitaria
slo podr atribuirse a ellas y no al resto de participantes. Esto es as precisa-
mente escribe FEnRnNrE, porque el derecho, ya de por s, manifiesta que el otro

1019 Feoo Srcez,B.; lmputacin Qbjetiva en el Derecho Penal, op. cit.; Roxrn al respecto se-
ala que "mientras que las normas jurdicas y las norrnas de trfico ms o menos proveen
importantes indicios para la presencia de una creacin prohibida de peligros, el principio
de confianza, reconocido sobre todo en el Derecho penal del trfico de vehculos, cons-
tituye un principio para la negacin de un aumento prohibido del peligro"; La lmputacin
Objetiva en el Derecho Penal; Traductor y editor: Manuel Abanto Vsquez, ldemsa, Per,
1997, p. 171; SrnnrErwenrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 156.
442 DsnpcHo pENAL - P.nrr cENERAL: Tovo I

debe hacer honor a la confianza normativa que en l deposita, sin que quepan
contra argumentos probabilsticos, pues las normas jurdicas se formulan de
modo contrafctico y su vigencia Se desenvuelve en el plano del deber Ser1020,
pues a los ciudadanos se les insta a conducirse conductivamente, conforme a
lo prescrito en el directivo de conducta (norma) y esto es lo que fundamenta el
carcter de ciencia social del Derecho penal.
Ah donde empiezan a regir los deberes propios de las instituciones socio-
jurdicas o cuando se revela claramente que el sujeto actuante se conduce de
forma defectuosa, cuando no tiene la posibilidad de conducirse conforme a lo
esperado, decae automticamente el <principio de confianza>.
Si conducimos un vehculo de acuerdo a la prescripcin reglamentaria y
observamos a una distancia significativa, que un nio pretende cruzar la calle de
forma intempestiva para recoger su pelota -an estando el semforo en verde-,
o ante una anciana -que camina lentamente- fcilmente le alcanzar la luz ver-
de, en estos casos y otros, no podr de ninguna forma, aceptarse la exclusin
de la imputacin objetiva en base al principio de confianza, pues mientras el
autor tena capacidad de dominabilidad de su conduccin, pre-existe el deber
de tutela de bienes jurdicos de sus congneres.

6.3. Prohibicin de Regreso

Elemento conceptual de la teora de la imputacin objetiva, inicialmente
esgrimida por Fnnur, dirigida a corregir los defectos identificables en la Causa-
lidad, en concreto las crticas que se formularon hacia la teora de la lnterrup-
cin del Nexo Causal. Ante ello surge esta herramienta conceptual orientada a
despojar de elementos naturalsticos a la imputacin del hecho desvalorado;
conforme a este planteamiento original dela prohibicin de regreso, un garante
no debe responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el bien
jurdico cuya custodia le ha sido encomendadalo2l; como un mecanismo de co-
rreccin para negar la imputacin objetiva del resultado cuando se produce una
<interrupcin del curso causal>.
La <Prohibicin de Regreso> es posteriormente reelaborada, encontran-
do as una mayor coherencia dogmtica, al fijar lmites de imputacin delictiva
al tipo objetivo, de excluir de responsabilidad aquellos resultados que no tienen
relacin con determinados deberes de la vida social.
Segn el punto de vista de Jnroes, a quien se le atribuye el desarrollo mo-
derno de este concepto normativo, talcomo lo expresa Ccto Melr, elcarcter

1020 lbidem.
1021 Reves ArveRnoo,Y., Concepto de lmputacin Obietiva, cit.' p. 19
 Cnprulo XI: Ln roRie DE LA rMpurAcrN oesrwe 443

conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitra-

rio. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es
inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vn-
culo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin
de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereoti-
pado es inocuo no constituye participacin es una organizacin no permitida1022.
Dicho de otro modo: no puede haber participacin criminal, si el sujeto
actu en el marco de su rol como ciudadano, es decir, no infingi deber algu-
no, en cuanto no le incumba el desarrollo de una conduccin de un mbito de
organizacin ajeno.
De cara a la posicin antes descrita, no existe discrepancia alguna de
excluir la imputacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no
era Garante o cuyo comportamiento se adecua a los alcances de una conducta
<socialmente tolerable)); v.gr., como la venta de un armero a un ciudadano que
cuenta con licencia para portar armas, pese a haber escuchado su intencin de
querer matar a su esposa, pues no es su deber evitar que una persona en un
estado responsable pueda cometer dichas ilicitudes.
As tambin, cuando se vende un coche deportivo a un adolescente (ma-
yor de edad), aun sabiendo que ste protagoniza todos los fines de semana
piques de autos con sus amigos en la Costa Verde, pues no es de su incum-
bencia que dicho joven no se conduzca conforme a derecho. Sin embargo, el
siguiente ejemplo puede llevar a conclusiones distintas, si es que los factores
fcticos inciden en configuraciones distintas. A ver, si un hombre mayor de edad
que est cortando su jardn, le presta un machete a su vecino, pues le dice que
lo necesita para cortar un rbol de su jardn, no se le podra imputar responsa-
bilidad alguna si el vecino entra a la casa y da muerte a su esposa con el ma-
chete, pero si cambiamos la descripcin fctica, de tal manera que el individuo
antes de prestar el machete, escucha alaridos y gritos de la mujer de su vecino,
producto de los golpes que le est atestando el vecino y luego ste acude a
pedirle el arma homicida con manchas de sangre en su camisa y en un estado
psiquico de exaltacin Podramos decir que la conducta de dicho individuo es
inocua, que no tiene relevancia jurdico-penal alguna en la produccin del resul-
tado lesivo? De ninguna manera, desde el momento que sabe que su conducta
est contribuyendo de forma significativa en la perpetracin de un parricidio, su
participacin si es perfectamente conducible al tipo penal a ttulo de complicidad
primaria, basta la imputacin delictiva el <dolo eventual>.
Decisivo para esto es solamente si el hombre de atrs con su conducta
contraria al deber ha creado el peligro de producir un resultado por medio de un

1022 Citado por Cancro Meu, M.; Lneas 8slcas de la Teora de \a..., cit., ps. 14-15
444 DencHo pENAL - Pnnre, cENERAL: Torro I

hecho doloso ajeno, y si este hecho doloso se ha concretado en la produccin

del resultado1023 (a ttulo culposo).
En caso de conocimiento positivo habra que seguir diferenciando si el
aporte al hecho tiene un "significado delictivo" ("deliktischer Sinnbezung"), es
decir, si tiene un valor para el hecho principal y el partcipe lo sabe, entonces
por lo general entrara en consideracin la complicidad puniblelo2a. Pues de no
ser as, como escribe RoxrN, tales negocios cotidianos quedaran impunes sin
ms, lo cual no alcanz a comprender porque mediante su inclusin consciente
en contextos delictivos, pierden su carcter cotidianolo2s. Afirmar lo contrario,
implicara vaciar de contenido los deberes que se desprenden de las normas
penales, en cuanto a la misin de proteger bienes jurdicos penales.
JRxoes, aplicando la prohibicin de regreso, excluye la imputacin objeti-
va del resultado, en el caso del taxista que traslada a un sujeto a una sucursal
bancaria en la que ste comete el delito contra la propiedad, sin hacer nada ms
que un servicio de transporte normal, en particular sin haberse concertado con
el autor, conociendo su propsito. Este ejemplo ha dado lugar a una resolucin
judicial que excluye de responsabilidad criminal al encausado, cuya descripcin
fctica es parecida a la antes anotada, en la cual se seala resumidamente (RN
N'4166-99-LIMA), que el encausado se encontraba en su labor habitual de
taxista, siendo interceptado por un individuo que lo condujo hasta el inmueble
en mencin; al llegar al lugar recibi la indicacin de hacer ingresar el vehculo
hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, (...), quienes
introdujeron diversas especies al vehculo, luego de lo cual, le indicaron que ini-
ciara la marcha, siendo luego interceptados por la polica, donde se desprende
que el encausado conoca de las intenciones delictivas de los otros sujetos; por
lo que al haber desempeado su rol de "taxista", lo cual se califica de "inocuo",
ya que no es equivalente per se, ni siquera en el plano valorativo, al delito de
robo agravado, as como otros fundamentos. En sntesis: nadie responde de
/as consecuencras que derivan del cumplimienfo puntual de obligaciones con-
tractuales, como expresa Pnnnn, haciendo un anlisis sobre la declaracin de
"inocua" de la conducta deltaxista por parte de Jexoes1026.

1023 Ruoor-pr, H.J.; Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., p. 52.

1024 Aeos, Kai; La Complicidad a travs de Acciones Cotidianas o Externamente Neutrales.
En: Libro Homenaje al profesor Ral PeRe Cegnen. Coordinadores: Alonso Pe Ceenen
F, Efran Montes Flores y Miguel ngel Snchez Mercado. ARA Editores, Tomo ll, Lima-
Per, 2006, cit.. p. 379.
1025 Roxn, Claus; Las Formas de Participacin en el Delito: El esfado actual de la discusin.
En: Problemas actuales de Dogmtica Penal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez.
ARA Editores, Lima, 2004, cit.. p.219.
1026 Cadgs: La Prohibicin de Regreso. Gnther Jakobs, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Penr'.ra,
Mendoza,2004, cit., p. 39.
 C,qpirulo XI: Le ruoRin DE LA rMpurACrN oe:E't'lvR 445

Ahora bien, debe partirse de la premisa que el primer rol que tiene un
individuo es como <ciudadano)), con arreglo a la solidaridad e integracin que
debe existir en un cuerpo socialjurdicamente organizado, donde los individuos
deben evitar que se produzcan lesiones a bienes jurdicos, siempre y cuando no
pongan en riesgo su vida y su salud, o se trate de conducciones autorrespon-
sables a propio riesgo.
Desde el momento en que el taxista interviene de forma fctica en la
ejecucin del delito, ingresa positivamente a la relacin de imputacin objetiva,
participando activamente con dolo eventual ala realizacin de un delito de robo;
decir que no era su rol evitar el resultado, eso est claro, pues no tiene por qu
poner en riesgo su vida. Empero, cuestin distinta es prescindir de la valoracin,
de que l contribuye de forma activa en un evento que le es conocido y que
escapa su rol, pues no es un rol del taxista conducir a sujetos que pretenden
robar una casa o un banco. Si aceptamos el criterio adoptado en la ejecuto-
ria, tendramos tambin que negar cualquier tipo de responsabilidad penal, del
taxista que sigue su marcha, ms aun sigue las indicaciones al pie de la letra,
del pasajero que subi a su carro con una nia, y recin en su interior decide ul-
trajarla sexualmente, entonces diramos que no es un rol del taxista intervenir en
violaciones que se producen en el interior de su automvil, lo que es a todas lu-
ces inaceptable e intolerable. En ambos casos se advierte una contribucin que
sobrepasa el riesgo permitido, a ttulo de complicidad (primaria o secundaria).
El aporte al hecho, como escribe KaiANeos, adquiere un fin determinado
o, en otras palabras, el carcter de "delictivo" o "legal" mediante el dolo del cola-
borador. Su conocimiento efectivo de la intencin delictiva del autor lo convierte
a l en "co-conocedo/' del hecho principal, y a su accin cotidiana, en delicti-
va1o27 .

Es de verse, entonces, que una accin ser cotidiana siempre y cuando

se realice en un determinado contexto y, dependiendo del conocimiento que
tenga el colaborador de las circunstancias concretas de la accin, partiendo
tambin de un rol de ciudadano. Slo podra excluirse la responsabilidad pe-
nal en el mbito de la inexigibilidad, en cuanto a un miedo insuperable que no
permite una motivacin normativa normal por parte del sujeto, en razn a las
caractersticas excepcionales del evento, por lo tanto, la sustraccin del mbito
de punicin slo puede proceder en razn aljuicio de imputacin individual.
La <Prohibicin de Regreso> versa sobre la colaboracin dolosa o cul-
posa de un tercero en la configuracin de un tipo penal; por lo tanto, la prohibi-
cin de regreso es un criterio limitador de imputacin de un resultado a ciertos
comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que estn fuera
de inters del Derecho penal. Por este principio, se excluye la imputacin en

1027 AMeos, Kai, La complicidad a travs de acciones cotidianas..., cit., p. 382.

446 DsnpcHo pENAL - Pnnre GENERAL: Tovo I

aquellos casos en los que la causa ha sido puesta por alguien que no tiene por-
qu responder por el resultado que produce directamente un tercero o que es
imputable a la propia vctima.
En palabras de FnlscH "la imputacin slo alcanza a quien es garante de
la evitacin del resultad9"1028, V.gr., el vendedor legal de armas que vende un
arma a otro y ste luego mata a un tercero con el revlver que le compr a dicho
vendedor.
La produccin de dicho resultado, est pues, fuera de su mbito de com-
petencia, por organizacin, no es Garante. No existe prohibicin de regreso
para quien crea la situacin peligrosa y detenta una posicin de garante por
deberes preexistentes, que producen una defraudacin de expectativas, por el
deber incumplido, siempre y cuando ste le era exigible; o en el caso de quien
arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a ste le era exigible entregar
el inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya
manifestado previamente al arrendatario de que l no se responsabilizaba por
cualquier deterioro (el elemento consensual prima en materia de contratacin),
por lo tanto, ya no habra posibilidad de regreso. Asimismo, el padre que le
entrega un arma de fuego cargada a su menor hijo, ste posteriormente sale a
jugar con el arma y hiere de bala a su amigo. PueS, quien adquiere el derecho
de portar armas por parte del Estado, adquiere un deber especial de garanta;
estos no pueden dejar estas armas de fuego en manos de otras personas que
carecen de esta autorizacin especial. No obstante lo anotado, se excluye la
Prohibicin de Regreso, cuando alguien es autor porque ha creado un riesgo
desaprobado o ha ejecutado un tipo102e.
El instituto de la prohibicin de regreso comporta un ntento de explicacin
delfundamento de lo ilcito de intervenir en un hecho ajeno, de modo consisten-
te con los puntos de partida de la imputacin objetivalo3o'

1028 Fnrsx, Wolfgang; Se/bsfgefhrdung (ni Strafrecht - Autopuesta en peligro en el Derecho

penal (erste Teil). En: neue Zeitschrift fr Strafrecht, Heft 1, 1992 Mnchen und Frankfurt.
1992, p. 63 y ss.
1O2g Jexoas, excluye la imputacin por culpa, aunque el curso causal sea previsible, asimismo,
no opera la imputacin cuando el agente no ostentaba una posicin de Garante en rela-
cin a la vctima. Por otro lado, no acepta la tesis de RoxH de excluir la imputacin en los
supuestos de conductas alternativas conforme a Derecho o de cursos causales hipotticos
(Kausalverlufe), pues en estos casos, aunque el resultado no sea la realizacin del riesgo
creado, slo puede explicarse con motivo de ese aumento de riesgo. Jnxoes reemplaza la
relacin de riesgo en el resultado mediante el concepto de riesgo que aclara el resultado,
entonces, el riesgo introducido es valorado desde una perspectiva ex ante: En: Znrrnott,
E. R. Derecho Penal. Parle General. 2000. cit.
1030 FenRn'rr, M.; cit, P. 28.
 Ceprulo XI: Ln roRe DE LA tMpurAcrN oesrrve 447

Esta institucin ha permitido excluir la imputacin objetiva, a prestaciones

sociales, que a pesar de estar conectadas con el resultado lesivo, no son im-
putables por ser consideradas adecuadas socialmente y que se sujetan a una
configuracin social de irrelevancia tpica.

6.4. La Participacin en una Autopuesta en Peligro

a. Esfera de Responsabilidad de la Vctima

En un mundo regido por normas, se prescriben modelos de conducta, se

determina la forma de cmo deben conducirse los ciudadanos, en los diversos
mbitos sociales, econmicos y culturales; un sistema social gobernado por las
leyes y la Constitucin, importa la sancin de una serie de derechos y obligacio-
nes, entre stas, de no lesionar los bienes jurdicos de los conciudadanos, a su
vez, de adoptar formas conductivas, que en principio suponen la tutela hacia los
propios bienes jurdicos del sujeto obligado.
Conforme lo anotado, aparecen especficos mbitos de organizacin in-
dividual, ante sujetos responsables, -libres de autodeterminacin conductiva-,
de ejercer las medidas necesarias, amn de controlar focos de riesgos, suscep-
tibles de generar una afectacin a la integridad de sus intereses jurdicos fun-
damentales. Por consiguiente, slo el individuo ser responsable del desarrollo
de su mbito de configuracin personal, siempre que su actuacin pueda ser
atribuible a su esfera de competencia, nadie puede responder, ante el desarro-
llo deflcitario del propio sujeto, cuando aquel es el que genera con su proceder
un riesgo jurdicamente desaprobado, a menos que dicho individuo, no est en
capacidad de poder auto-organizarse personalmente; aparece as, el principio
de <auto-puesta en peligro>.
A fin de comprender debidamente este principio regulador de la imputa-
cin objetiva, debe partirse de la presente premisa: es una sociedad de seres
libres y responsables, cada cual debe responder por los defectos que pueda
presentar en el desenvolvimiento de sus mbitos de organizacin, que slo le
incumbe al individuo titular del mismo; en una sociedad -sostenida en prescrip-
ciones normativas-, resulta impensable que se pueda imputar responsabilidad
a un tercero, por aquellas lesiones que se han producido en el propio actuar
voluntario y libre de la vctima.
El Derecho penal no puede ingresar a estas esferas de organizacin,
pues estara quebrantando el ejercicio mismo de la libertad de actuacin, que el
orden jurdico les reconoce a todos los individuos, a menos que se revelen ya de
por s estructuras defectuosas en un mbito propio de organizacin. Como co-
448 DpnncHo pENAL - P,nre cENERAL: Torrro I

rrelato de esa libertad de organizacin arriesgada, ser tambin el titular quien

deba asumir de modo preferente los daos que puedan derivar de ella1031.
AenNro Vsouez, escribe que un resultado grave no debe ser imputado
a quien dio inicio al curso causal, si el peligro de su produccin fue libremente
aceptado por la vctima1o32.
El comportamiento libre y responsable de la vctima no puede tener la
misma relevancia que un proceso causal natural; se considera pues, que debe
imputarse el riesgo a la vctima que ha tomado una decisin libre sobre el inicio
del riesgo o la situacin de peligro, aunque sta pierda posteriormente el control
por causas imputables slo a ella misma y no al tercero1033. Contrario sensu, si
el riesgo no es producto de una decisin consciente y voluntaria de la vctima,
sino slo deltercero, no estamos frente a una autolesin tpica.
En todos los casos, la vctima al menos tambin condiciona el riesgo con
su presencia. La determinacin de los supuestos en los que es ella la que debe
cargar con la responsabilidad por el riesgo, total o parcialmente, es objeto del
instituto rotulado genricamente competencia de la vctima1034; es decir, la vcti-
ma con su actuar ha generado otro riesgo que puede en definitiva ser la concre-
cin del resultado lesivo.
Se hace necesaria una limitacin de la imputacin del resultado en rela-
cin con las /eslones posteriores (Folgerueetzungen) que se desarrollan como
consecuencia de las lesiones primarias imputableslo3s. Un ejemplo claro: un
conductor que sobrepas de forma significativa el Riesgo permitido, al conducir
a una velocidad ms all del lmite permitido, arrolla a un peatn que se condu-
ca adecuadamente, en virtud del cualse producen lesiones leves, por lo que es
conducido al hospital, donde el mdico le prescribe una medicacin que debe
ingerir de forma peridica, sin embargo, la vctima hace caso omiso a la pres-
cripcin mdica, por lo cual la herida en principio leve se complica y tuvieron que
amputarle la pierna al revelar una gangrena. La lesin sobreviniente no puede
ser imputada objetivamente al primer autor, pues estaramos calificando una
responsabilidad objetiva por el resultado, debiendo proceder a una delimitacin
de mbitos de autorresponsabilidad, que excluyen la imputacin del resultado
al primer causante; empero, puede tambrn producirse la muerte o lesrones
graves, por la incidencia de otro factor desencadenante proveniente de la
-no

1031 Cncro Meu, M.; Lineas 8slcas de la Teora de |a..., cil.. p. 122', as tambin, Reves Alvn-
nnoo, Y.; Concepto de lmputacin Objetiva, cit., p.22.
1032 AeNro Vnsouez,M.', La lmputacin Qbjetiva en el Derecho Penal (Roxrx); ob. cit., ps. 28 y ss.
1033 Feroo Sr.cez, B, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. ctl.
1034 Fennnure, M; cit, p. 30.
1035 RuoolpHr, H.J., Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 57.
 Capirulo XI: Ln ronn DE LA rMpurAcrN oesrrun 449

vctima-; cuando es sometida a una operacin quirrgica negligente poi parte

del mdico tratante, en este caso se poda imputar a este ltimo, homicidio o
lesiones culposas, pero si el fallecimiento obedece a los propios riesgos de la
operacin habr que negar la imputacin del resultado. La pregunta decisiva es
tambin, nuevamente, si en el peligro mismo que se realiza en la lesin poste-
rior se sobrepasa la medida permitida y con esto no pertenece ms a los riesgos
de vida generales jurdicamente no reprochable del afectado1036.
En este rubro ingresan los vicios delconsentimiento, como la intimidacin,
el error, eldolo o la culpa, cuando se produce una falla en la representacin que
tiene la vctima sobre el evento que va a realizar, pues, si ste hubiera tenido
conciencia de la realidad, de seguro que no hubiese aceptado la realizacin de
la actividad riesgosa.
La fundamentacin de este principio, tiene como sustento legitimador los
derechos con que gozan los ciudadanos en un verdadero Estado Social y De-
mocrtico de Derecho.
En un Estado donde priman las libertades individuales, aqul est en la
obligacin de protegerlas, as como respetar las libres decisiones que son fruto
de la voluntariedad del hombre. Pues, elderecho de autodeterminarse conducti-
vamente no es de propiedad colectiva, la dignidad de la persona es un elemento
valorativo sublime que caracterizala humanidad y ste es un valor supremo de
orden jurdico-poltico.
La voluntad del ciudadano libre y consciente debe primar, siempre y cuan-
do se trate de bienes jurdicos disponibles y si esta disposicin no entra en con-
flicto con valores jurdicos de orden superior.
El peligro de cesin ha entrado en la esfera de responsabilidad de la
vctima. Casos como, por ejemplo, cuando una persona A proporciona droga
a un sujeto B -que es adicto- y luego ste muere a causa de una sobredosis,
habr pues que negar la imputacin objetiva del resultado lesivo a A. Una per-
sona puede motivar a otra a participar en actividades peligrosas, como escalar
una montaa extremadamente quebradiza, una de ellas -mediante una accin
imprudente- cae al vaco producindose su muerte. En supuesto, se niega la
imputacin a la otra persona, a menos que haya sido un instructor experimen-
tado, que tena el deber de dar proteccin y de hacer advertir el peligro a la otra
persona, evidentemente novato en estas prcticas. Distinta es la circunstancia,
de aquel que decide acompaar a un conductor en estado de ebriedad, pero
el resultado lesivo se produce en virtud de la falta de potencia de los frenos y
no por la falta de reflejos que hubiera podido producir el estado etlico. La vcti-
ma decide realizar con un tercero una actividad que conlleva cierto riesgo para

1036 Ruooupsr, J.H.; Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., p. 59

450 f)Engcno pENAL - PanrE GENERAL: Tovo I

su incolumidad fsica, pero el tercero con su actuacin hace que la actividad

tambin encierre una probabilidad de muerte para su compaero. La vctima
conoce del estado de ebriedad del conductor, pero, no sabe de la avera de los
frenos; en dicha hiptesis, el primer riesgo es consecuencia de una decisin
libre de la vctima, pero no el segundo que es finalmente el que se concreta en
el resultado lesivo.
No existir el delito de homicidio, mientras que elfallecido tenga el poder
de decisin, que se expresa en eldominio de la actividad tpica, siempre y cuan-
do el tercero no intervenga de forma determinante, que termine dominando el
suceso tpicos1o37.
Para solucionar estos casos se recurre al fin de proteccin de la norma
(Roxlr.r)1038, a la delimitacin del mbito de responsabilidad y el principio de auto-

''1037 Pinsese en las relaciones sexuales donde la posibilidad de contagio de enfermedades tan
letales como el SIDA (VlH), enfermedad susceptible de contagio que fcilmente puede
producir la muerte de los participantes. La libertad sexual es la capacidad que tienen
los ciudadanos de autodeterminarse sexualmente, de adoptar una determinada postura
sexual, pero, sta colisiona con el bien jurdico: vida, que a efectos de nuestro ordena-
miento jurdico no es un bien disponible. El consentimiento en los delitos de homicidio
no es considerado como una causa de justificacin (Cenezo Mrn), a lo ms opera en el
homicidio a ruego con efectos de atenuacin de pena. Sin embargo, existen casos del
SIDA, como dice Feloo SHcuez donde la probabilidad de lesin es mnima (cero positivos
pueden llevar intrnsecamente la enfermedad, pero sta no produce mella en su estructura
inmunolgica), definir una conducta como cooperacin al suicidio cuando se est haciendo
referencia a una peligrosidad abstracta o a una probabilidad de que la actividad acabe en
muerte inferior al 2% continua diciendo el autor; cit. ps.479-481, no puede pues sin ms
imputarse ese riesgo al tercero, cuando la realizacin de la actividad riesgosa es producto
de una decisin libre y consciente de la vctima. La indisponibilidad de la vida pues no
es absoluta, debe ir premunida en su interpretacin valorativa de ciertas circunstancias
de configuracin social, donde la actividad riesgosa viene precedida por un contexto es-
pecial, tal como sucede en la realizacin de deportes peligrosos, que muy a menudo
produce la muerte de sus participantes: frmula uno, puede producirse un impacto de los
vehculos producto de una maniobra temeraria de uno de ellos, no obstante, el resultado
no le ser imputado ob.jetivamente, pues, el fallecido se coioc voluntariamente en una
situacin altamente peligrosa, donde fcilmente se puede prever la causacin de resultados
letales. Asimismo Pe Cenea R. Derecho penal, estudio programtico de la parte gene-
ral; cit; en el supuesto de los delitos contra la Libertad Sexual, en cuanto a la agravante,
de que el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin
sexual, el consentimiento de la vctima, al saber las circunstancias concretas de la accin,
que revelaban un peligro concreto para ella, si luego se produce su muerte, a lo ms se
podr disminuir la pena del autor, pero no importar su exoneracin de pan, pues nuestro
ordenamiento jurdico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurdico plena-
mente disponible para su titular; al mantenerse la incriminacin de la ayuda e instigacin
al suicidio, as como el homicidio bajo ruego; Prn Cnanen FRevae, A.R.: Derecho Penal.
Parte Especial T. l, cit., ps. 654-655.
1038 Roxn, C.: Derecho Penal. Parte General. op.cit. T. I, p. 314.
 Caprulo XI: Le reonie DE LA rMpurAcrN oserrvR 451

rresponsabilidad, a la competencia de la vctima y a la infraccin de sus deberes

de autoproteccin.

b. Delimitacin de Esferas de Responsabilidad

Mediante este criterio interpretativo se determina a cul de los sujetos
participantes se le debe considerar penalmente responsable.
constituyen todas las formas de intervencin en el delito y de qu forma
es considerada trascendental la intervencin de la vctima.
Esta institucin opera en los supuestos en que el titular de un bien jur-
dico ("vctima") emprende conjuntamente con otro ("autor") una actividad que
puede producir una lesin de ese bien jurdicolo3e, esto quiere decir, la vctima
participa conscientemente en una actividad ya de por s riesgosa. si el que en
peligro acta de forma libre y completamente responsable, entonces no puede
por tanto imputrsele esto a quien posibilita la autopuesta en peligrol.ao. por
consiguiente, no es autor todo aquel que interviene en el delito creando junto a
otras un riesgo, el riesgo concretizado en la configuracin tpica; ante elcaso de
concurrencia de riesgos, habr que definir si es que uno desplaza a otro y si la
intervencin del titular del bien jurdico define una imputacin a ttulo personal.
En el caso de los accidentes en el trfico, varios son en muchos casos
generados por la generacin de riesgos propiciados por los propios transen-
tes, quienes en un desenvolvimiento deficitario de sus mbitos organizativos se
colocan conscientemente en una situacin de peligro, vulnerando sus deberes
de proteccin, por ende, el resultado lesivo producido (muerte del peatn) no
podr ser imputado objetivamente al conductor, siempre que se pruebe que ste
actu observando la diligencia debida y que el resultado es la concretizacin del
peligro generado por la propia vctima1oa1.
Como es sabido, los propios niveles de participacin delictiva revelan que
la propia vctima aporta una contribucin fctica esencial para la realizacin t-
pica, lo cual de ninguna manera supone algn mbito de autorresponsabilidad.
En un asesinato por medio de una sustancia venenosa, la propia vctima toma

1039 CeNcro Meu, M., Lineas 8sicas de la Teora de \a..., cit., p. 123.
1040 RuoolpHr, J.H.', Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., ps. 62-63.
1041 Estadsticas policiales arrojan que ms del 50% de accidentes en las pistas de Lima se pro-
ducen por la imprudencia de peatones que no respetan las seales de trnsito. Muchos de
ellos ignoran los puentes peatonales colocados en la Va Expresa o corredores viales afines.
Entre octubre del 2002 y mayo del 2003, cerca de 200 peatones fueron multados con pa-
peletas por cruzar la pista ebrios o drogados, atravesar la vla por algn lugar prohibido o
subir o bajar de autos en puntos no autorizados. La Va Expresa es una de las zonas donde
ms se regstra esta situacin. Fuente: Pe 21 del 26 de junio del 2003, cit., p. 15.
452 Dengcuo pENAL - PnnrE GENERAL: Torr.ro I

de sus propias manos el veneno, es el propio conductor que enciende el carro

que da lugar a una explosin por un artefacto explosivo colocado por un tercero.

Ahora bien, en el mbito de delimitacin de esferas de responsabilidad,

deben precisarse previamente las esferas de organizacin entre la vctima y el
autor, para determinar si el resultado lesivo producido puede ser imputable o no
al autor; pues en algunos casos, puede que las lesiones s sean imputables al
autor, v.gr., cuando se lleva a cabo una determinada actividad de por s riesgo-
sa, situacin que es conocida por la vctima, pero existen otros factores conco-
mitantes que s son desconocidos por la misma, por lo que la vctima es utiliza-
da para la produccin de una autolesin. En este sentido, puede haber tantos
supuestos de ejecucin en manos del autor en los que en caso de dao ste
se impute a la vctima, como supuestos en que, a pesar de que es la vctima
quien ejecuta directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como
conducta tpica del autor; dicho a modo de ejemplo: la vctima conscientemente
incursiona en paracaidismo, donde el instructor le ha dado clases para saltar en
una determinada clase de paracadas, pero al momento de que se va a producir
el salto, el instructor le entrega un paracadas desconocido por la vctima, quien
no toma conocimiento del mismo, por lo que no lo logra controlar y muere en
una cada libre.
Dicho lo anterior, el suceso tpico s ingresa en este caso a la esfera de
responsabilidad del instructor, pues l era Garante al entregar un instrumento
no controlable por la vctima, pero si la vctima hubiese aceptado libremente
la utilizacin de dicho paracadas, la lesin tendra que ser explicada como un
mbito de responsabilidad de la vctima. De forma semejante, no puede ser res-
ponsable aquel que entrega una dosis de frmacos o de droga a un drogadicto
mayor de edad, que como consecuencia de una sobredosis muere, al margen
de la punibilidad en que pudiese incurrir si es que se trata de un traficante de
estupefacientes, se trata entonces, de una actividad a propio riesgo realizada
en un mbito de libertad1o42.
En resumidas cuentas, las esferas de responsabilidad dependern del
juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto he-
chos objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominio.
Puede excluirse tambin la imputacin en los casos en que determinadas
personas, en razn del deber funcionarial -que ostentan-, se le es exigible con-
trolar determinadas fuentes de peligro, dentro de su competencia, por ms que
los dems hayan intervenido anteriormente mediante la creacin de un riesgo
jurdicamente relevante; se libera al primer causante de la produccin del evento

1042 As, Ruoor-psr, H.J., Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., ps. 64-65; Srnrewenrr. G.;
DerechoPenal..., cit.. p. 156; CnrcroMeu, M.;Lneas 8srbas delaTeoradela..., cit., ps.
'129-130.
 Cnpirulo XI: Le reoni DE LA rMpurAclN osprrvR 453

lesivo en virtud de que el posterior interviniente tena un deber de garante; v.gr.,

un siniestro causado negligentemente por un vecino pone en peligro a todos
los moradores del edificio, posteriormente llegan los bomberos y en una actitud
inusitada se retiran del lugar, producindose la muerte de varias personasloa3.

6.5. La Relacin de Riesgo

No es suficiente que se haya creado un peligro que sobrepase el riesgo

permitido, se requiere que ese mismo riesgo se concretice en el resultado, se
consecuencia directa del nesgolurdicamente desaprobado generado por el au-
tor.
La conexin entre la conducta del sujeto y la lesin o puesta en peligro
tpica constituye la <Relacin de Riesgo>; por tales motivos, si el resultado es
producto de un riesgo diferente, no podr ser atribuible a la conducta del autor, a
lo ms a ttulo de tentativa. En palabras de Fnrscr "Slo puede hablarse de una
conducta tpica en el sentido de los delitos de resultado si el enjuiciamiento de
la conducta con base a las circunstancias cognoscibles ex ante y en los conoci-
mientos nomolgicos disponibles ex ante muestra que es propio de la misma, o
bien un (...) riesgo concreto de produccin del resultado tpicamente relevante,
o bien el aumento de tal riesgoloaa.
Dicho as: la imputacin objetiva del resultado lesivo producido presupo-
ne necesariamente que sea la concrecin del riesgo jurdicamente desaproba-
do creado por la conducta del autor, siempre y cuando este n'esgo desde una
perspectiva, ex ante sea objetivamente peligroso desde la visin del autor y de
acuerdo a criterios generales de experiencia.

1043 Una situacin similar ocurri en la "Marcha de los 4 Suyos" en julio del ario 2000. Can-
tidad de agentes vandlicos en una decisin criminal concertada, produjeron actos de
violencia en una serie de instituciones situadas en la periferia del centro de Lima. De for-
ma sorprendente, estos autores pudieron perpetrar sus actos ilcitos con suma facilidad,
pues sospechosamente estas instituciones tutelares se encontraban desguarnecidas de
control policial. Pareciese que hubo todo un plan sistemtico para dejar desprotegidas
estas zonas del centro de Linla, con el propsito de atribuir responsabilidad criminal de los
sucesos de violencia a los organizadores de la marcha. Fueron cuantiosas las prdidas
materiales, as como varias las personas fallecidas en el local de lo que fuera el Banco de
la Nacin. Todos estos actos criminales pudieron ser neutralizados si es que los agentes
del orden hubiesen realizado sus funciones de acuerdo a la Constitucin y las leyes, ellos
como garantes de la seguridad pblica al no realizar una accin de salvamento incurrieron
en un delito de comisin por omisin, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de los
ejecutores materiales.
1044 FntscH, Wolfgang; citado por Blnn Bunxnnnor; Qonducta tpica y perspectiva ex ante a la
vez, una aportacin contra la "Confusin entre lo Subjetivo y lo Objetivo". En: El Sistema
lntegral del Derecho penal, cit., ps. 154-155.
454 DenEcHo pENAL - Pnnrp cENERAL: Torr,ro I

Se puede decir entonces, que se parte de un doble baremo valorativo:

<axiolgico) y (normativo>; para determinar con exactitud cundo el resultado
es producto del riesgo creado por el autor, se necesita recurrir a los siguientes
presupuestos:

a. El Fin de Proteccin de la Norma de Cudado1015

En principio, toda generacin de un riesgo jurdicamente desaprobado,

fundamenta por s la imputacin objetiva. No obstante dice Roxlr. pese a todo,
puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin del tipo, el fin de pro-
teccin de la norma deltipo (es decir, de la prohibicin de matar, lesionar, daar,
etc.) no comprende resultados como los que se han producido; de que eltipo no
est destinado a impedir tales acontecimientosl046.
As tambin GrNeeRNRr, para quien la teora del fin de proteccin de la
norma, establece como criterio determinante de si el resultado concreto produ-
cido era uno de los que el Derecho quera evitar con la imposicin del deber de
cuidadoloaT.

El cobijo de una determinada conducta, bajo los alcances normativos de

una figura delictiva, no procede de una forma mecnica, mediando un signifi-
cado literal de los enunciados normativos; todo lo contrario, los conceptos que
emplea el legislador en las descripciones tpicas, han de ser entendidas desde
un plano teleolgico, en cuanto a que los tipos penales, slo se encaminan a
penalizar, aquellos comportamientos que son obra de sujetos libres y respon-
sables, teniendo como premisa la infraccin de una norma, que le era exigible
acatar el autor; siendo as, en el tipo penal de Homicidio Simple, previsto en el
artculo 1060 del CP, se reprimen aquellas acciones u omisiones, provocadas
concientemente por un hombre y, no aquellas muertes desencadenadas por los
fenmenos naturales, por el propio organismo humano, por eventos que no son
dominados o controlados por el hombre. Es ello, lo que debemos entender por
el <mbito de proteccin de la norma>.
Se podra decir, que cualquier curso causal puede tener que ver con el
resultado lesivo acontecido, slo es imputable objetivamente aquella conducta

1045 Este criterio fue propuesto por Grueentlnr Onoerc en la literatura jurdico-penal espaola,
para solucionar la problemtica de las "conductas alternativas adecuadas a Derecho".
Este autor extendi este criterio ms all de esta problemtica y se convierte para este au-
tor en el criterio esencial de imputacin de resultados tanto en el delito imprudente como
en el delito doloso. Citado por Feroo Srcrez Bernardo: Cit., p. 67.
1046 RoxrN, C.; La imputacin Objetiva en el Derecho Penal. ps. 131-132.
1047 Grraennr Onoerc, E.; Delitos Cualificados por el Resultado y Causalidad, cit., ps. 141 y ss;
As tambin, Reves Arvnoo, Y.; E/ Concepto de lmputacin Objetiva, cit., ps. 17-18.
 Cnprurc XI: L,q rroRi, DE LA tMpurAcrN osslve 455

comprendida en la esfera de proteccin de la norma, por tales motivos, el mbi-

to radio de accin del tipo penal tiene una extensin operativa limitada, enton-
ces, cuando la conducta tpica relevante, no era aquella que la norma estaba
dirigida a evitar, sta no puede ser fuente de imputacin.
Conforme lo anotado, cuando el resultado lesivo producido no es concre-
cin del riesgo que trataba de evitar la norma de cuidado, no le es imputable a
quien ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado. El fin de proteccin de la
norma puede ser determinado acudiendo a una interpretacin sistemtica, his-
trica y teleolgica alavez. Cuando la vctima vulnera gravemente sus deberes
de autoproteccin, dando lugar a una nueva relacin de riesgo que desplaza a
la anterior, el resultado final puede ser explicado como su accin y no como lo
propiciado por el primer causante. Por tanto, debe examinarse constantemente
el desarrollo concreto del hecho causante del resultado antijurdico, respecto a
si este desarrollo puede contarse entre aquellos que involucran la prohibicin
a la puesta en peligro transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de
conducta transgredida por el autor para prohibirla1048.
Pese a haberse dado un aumento del riesgo, la imputacin objetiva tam-
bin puede ser negada, si el resultado producido no era aquel que la norma que-
ra evitar. Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido,
dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplos:
la madre de A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto
por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el reflejo de
un riesgo que pueda objetivamente imputarse el resultado lesivo producidol04e.
Otro caso:A impacta su vehculo con otro carro, causndose la muerte del
conductor de este ltimo, quien sufre una lesin cerebral al chocar su cabeza
con el frontis del para brisas, por no haber estado sujetado con el cinturn de

1048 Ruoor-pr, J. H.: Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., ps. 40-41 .

1049 Para otros autores, bastar aqu una correcta utilizacin del concepto de dolo. De este
modo, cuando se d una desviacin esencial del curso causal representado por el auto
tendra que excluirse el dolo. Cfr. AeeNro Vsquez, cilps.26-27 (la lmputacin Objetiva en el
Derecho Penal); De distnta posicin es Mrn Purc que considera necesario utilizar este crite-
rio, debido a la existencia de casos en los cuales el autor haba contado con la produccin
del resultado, incluso accidentalmente. El mbito de proteccin de la norma abarca la pro-
duccin del resultado accidental, por lo que se podra afirmar la imputacin objetiva; op. cit.
p.249; el comentario se refiere al caso del ejemplo de la madre que muere al tomar conoci-
miento de que su hijo fue asesinado. No obstante, lo acotado, consideramos que a pesar de
querer el autor la produccin del resultado lesivo, la imputacin objetiva decae fuertemente,
cada elemento subjetivo (dolo) que carece de su correspondiente elemento objetivo, deja
de ser un elemento de imputacin, por ende, el resultado no puede ser imputado a la accin
peligrosa generada por la conducta del autor. Como bien dice Lnnnnunr es imprescindible
recurrir a los elementos subjetivos para poder afirmar la imputacin objetiva.
4s6 Dsnacuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

seguridad. En consecuencia, la creacin del primer riesgo del vehculo A no le

es imputable el resultado muerte, por tratarse de un riesgo diferente que cre
la vctima al infringir gravemente sus deberes de autoproteccin, a lo ms al
conductor del vehculo A se le podr imputar lesiones culposas, si es que se
prueba que infringi el deber objetivo de cuidado. Fuera del mbito de protec-
cin de la norma quedan tambin los "resultados sobrevenidos muy posterior-
mente", como la muerte de una persona, a la que se contagi dolosamente el
sida, muchos aos despus, como consecuencia del deterioro sufrido por su
organismoloso.
Finalmente, el caso del esposo que golpea fuertemente a su consorte
causndole graves lesiones corporales, pero ste no advirti que su menor hijo
estuvo presenciando el acto en mltiples oportunidades, evento que trajo como
consecuencia una afectacin en la esfera psquica del menor; por ende, dicho
resultado no puede ser abarcado por el tipo de lesiones, a menos que el padre
intencionalmente haya obligado al menor a presenciar el hecho violento en con-
tra de su voluntad1o5l.
JEscnecxAy'Eroeo, anotan que el criterio del "fin de proteccin de la nor-
ma" parte del principio que la norma slo desvalora ciertos riesgos, por lo que
un resultado slo es tpico si Supone una realizacin de un riesgo tpico, pero no
de un "riesgo permitido acompaante'1052. Pues, existen determinadas activida-
des que su realizacin lleva implcito un riesgo permitido, pero, en su desarrollo
puede llevar a la generacin de otro riesgo, por ende, es un riesgo general per-
mitido que puede ser finalmente el causante del resultado lesivo producido y no
aquel que sobrepasa el permitido. Ejemplo: el corredor de autos que en plena
competencia advierte que sus frenos se encuentran inoperantes, se produce
un impacto violento con otro corredor y se produce la muerte de este ltimo. La
concrecin del resultado "muerte" no es producto de la avera de los frenos, sino
la misma circunstancia peligrosa que viene informada por una conduccin a

1050 CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., p. 107
1051 Con respecto a la segunda hiptesis s cabra la posibilidad de imputar el menoscabo pro-
ducido en la salud del menor por el delito de lesiones. La sentencia del Tribunal Supremo
Espaol, afirma que en el delito de lesiones, "...1o decisivo ya no es la forma de accin,
sino su causalidad respecto del resultado de menoscabo de la integridad corporal o de la
salud mental" y en un caso anlogo al referido en el texto, la Sentencia del 9 de junio de
1998 , el Tribunal Supremo concluye que "someter a un nio de once aos a presenciar el
asesinato de su hermana, luego de haberle dado explicaciones crpticas, que no pueden
sino haberle aterrorizado, rene todos los elementos conceptuales de una lesin corpo-
ral". En: Jer Vr-leo, M. Derecho Penal Aplicado. Bbloteca Penal de Autores Extranje-
ros. Jurista Editores, 2002, ps. 85 y ss.
1052 Citado por Fer.roo Srcxez, La lmputacin Obietiva en el Derecho Penal, pp.69 y ss.
 C,pirulo Xl: Ln rsonn DE LA rMpurAcrN os:rrve 457

excesiva velocidad, situacin que es normal (riesgo permitido) en esta clase de

eventos automovilsticos. Puede darse tambin el ejemplo del conductor de un
automvilque sale de la calzada como consecuencia del malestado de la pista
y, en ese nterin intempestivamente cruza por un lugar no autorizado un peatn
que es atropellado por el causante del primer factor.

b. La Elevacin del Riesgo

La responsabilidad por el resultado est dada por la responsabilidad del

peligro en el cual aqul se basa, apunta Srnnreuwenrn. Por ello, el resultado
tpico es imputado, como principio, a aquel que ha creado o incrementado el
riesgo no permitidolos3.
Su tarea es, por tanto, limitar en una medida necesaria y adecuada, el
nmero de resultados que son nocivos para alcanzar metas socialmente tiles,
combatiendo las formas de conducta que se caracterizan por sobrepasar el gra-
do de peligrosidad por encima de la medida permitidalosa.
En vista de que la funcin esencial de las normas es la prevencin de
lesiones a bienes jurdicos, ya el hecho de sobrepasar la medida permitida im-
porta la creacin de un riesgo no permitido de lesin. Como este planteamiento
supone la imputacin de un resultado cada vez que alguien despliegue una
conducta con la cual eleve el riesgo por encima del lmite permitido, esta tesis
fue conocida con el nombre de "teora de la elevacin del riesgo" o "teora del
incremento del riesgoaoss.
Partiendo de la premisa correcta de que pese a todo hay relacin causal,
se propone comparar el grado de peligro que supona la accin incorrecta con
el riesgo permitido que hubiera supuesto la hipottica accin correcta; si hay un
incremento del riesgo (permitido), habr imputacin objetiva, pero no la habr si
no hay aumento respecto del riesgo permitido, porque se dice que ello violara
el principio de igualdad, que exige tratar igual lo igual10s6.
La frmula hipottica ms extendida en la imputacin del resultado incor-
pora a sta no cualquiera otras hiptesis, sino slo la hiptesis de qu hubiera
sucedido si el autor se hubiera comportado correctamente ("comportamiento
altemativo aj u stado a De recho")l 057.

1053 SrRreNucRrr , G.; Derecho Penal..., cit., p. 156.

1054 Ruoorpnr, J. H.: Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., p. 44.
1055 Reves Arvaroo,Y.; Concepto de lmputacin Objetiva, cit., p. '15.

1056 Luz Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 385.

1057 CeNcro Meue, M.; Lineas 8sicas de la Teora de \a..., cit.. p. 135
458 Dsnscro pENAL - Pnrs cENERAL: Tovo I

Son las denominadas <conductas alternativas, conforme a derecho>; en

estas hiptesis el autor ha infringido un deber de cuidado, sin embargo, se de-
muestra que con seguridad o probablemente, el mismo resultado se hubiera
producido, aunque hubiese actuado observando el cuidado necesario en eltr-
fico (Roxrx).
Para Roxrru, con su teora de la "Elevacin del Riesgo", lo determinante es
precisar si la conducta contraria ha elevado el riesgo de produccin del resulta-
do1058' y, tratndose de los delitos omisivos, bastar con que el autor disminuya
la posibilidad de salvacin para el bien jurdico (SrnnreruwenrH)105e.
Decisivo para la imputacin objetiva de un resultado causado por la lesin
de una prohibicin de incrementar el peligro es, por tanto, slo si la lesin re-
sultante de una consideracin ex ante ha conducido a una peligrosidad no con-
forme a derecho, porque ha sobrepasado la medida permitida de peligrosidad
concreta del bien jurdico protegido, y si ese incremento de peligrosidad se ha
realizado en la produccin concreta del resultado1060.
Slo puede ser atribuible un resultado cuando la accin indebida, com-
parada con el riesgo permitido, ha elevado las probabilidades de produccin de
ese resultado.
Cuando la vctima ha creado unilateralmente un riesgo, no le es imputa-
ble al autor del primer suceso, que cre un riesgo jurdicamente desaprobado
(el peligro no se realiza en el resultado cuando otro suceso acelera la produc-
cin del mismo). Esta imputacin se debe negar -escribe Ruoolptt- solamente
cuando el resultado se hubiera dado con seguridad en caso de una conducta
conforme a derech01061.
El <incremento del riesgo> puede producir un resultado lesivo, depen-
diendo, de si el autor se coloca conscientemente en una situacin de peligro o
es determinado a hacerlo por un tercero (autopuesta en peligro o participacin
voluntaria en actividades peligrosas); en el caso de delitos dolosos, puede sub-
sistir la imputacin a ttulo de tentativa.
El criterio de la Teora de la Elevacin del Riesgo dicen sus mentores,
adecuada, dado a que mientras exista la posibilidad de que el resultado no se
produzca, toda contribucin al riesgo existente perjudica la situacin del objeto
de la accin.

1058 Roxw, C., SrnrnecHr, T.l,

1059 SrRrewenrH , G., Derecho Penal, cil., ps. 83-84.
1060 Cfr., Ruoolpst, J. H.; Causalidad e lmputacin Obietiva, ct., p. 44
1061 Ruoolpl, J. H.: Causalidad e imputacin Obietiva, cit., ps. 44-45.
 Cpirulo XI: Ln reonn DE LA rMpurACrN os:erlvn 459

7. CRTICA A LA TEORA Oe LA ELEVACTN DEL RtESGOlo62 (CONDUC-

TAS ALTERNATTVAS ADECUADAS A DERECHO)

La discusin en la doctrina ha cosificado su intento por demostrar sin

conviccin suficiente, que una supuesta conducta conforme a derecho hubiese
tambin producido el resultado lesivo, utilizando para ello las variables de <pro-
babilidad>, <seguridad> o <posibilidad>.
Constituye en realidad, elementos de prognosis, que se encuentran fuera
del radio de accin del tipo objetivo, pues no fundamentan una verdadera rela-
cin de riesgo entre la conducta del autor que genera un riesgo jurdicamente
desaprobado y la concrecin en la puesta en peligro o en resultado, sino afir-
mando como lo hace MezcEn comentando el caso del ciclista con el camionero,
resuelto por la Jurisprudencia alemana (BGHSI 11), que el resultado se hubiera
causado igual mediante una conducta correcta, no existe una relacin causal
entre accin y resultado relevante para eltipo de homicidiol063.
El Tribunal Federal Supremo (BGH) y tambin la doctrina dominante
-apunta Ruoolpnr- llegan en estos casos a la no punibilidad (Straflosigkeit), ar-
gumentando que al autor slo se le podra imputar el resultado causado por
1, cuando el resultado no se hubiera producido con seguridad en caso de una
conducta conforme a deberlos.
El fundamento de esta teora se basa en la afirmacin de que la finalidad
de proteccin de la norma de cuidado existe para reducir el peligro de lesin del
bien jurdico, cuando la conducta ha sobrepasado la medida del Riesgo Permi-
tido. En tanto, que la conducta que infringe el cuidado no produce, en el caso
concreto, ningn riesgo mayor que el que producira la conducta adecuadal65,
pues en base al Principio de lgualdad, se afirma la impunidad del comporta-
miento, contrario sensu, en caso de que la conducta que lesiona el deber obje-
tivo de cuidado en comparacin con la conducta alternativa adecuada aumenta
el riesgo, esta elevacin del riesgo no es compatible con la finalidad de la nor-

1062 El origen de esta teora se remonta a VoN Knres, autor que toc el tema del incremento o
no de la posibilidad de realizacin del resultado, segn fuera el peligro inherente al con-
creto comportamiento.
1063 El caso que fue materia de resolucin judicial por el BGHSt, es el siguiente: El conductor
de un camin desarrolla una maniobra para adelantarse sin guardar la distancia regla-
mentaria; un ciclista en estado de ebriedad precisamente en ese instante rueda bajo las
llantas posteriores del carro, debido a una reaccin ocasionada por el alcohol ingerido.
Pues, bien se seala que en la hiptesis de que el conductor hubiere cumplido con las re-
glas de trnsito, probablemente la consecuencia sera la misma, atendiendo a la situacin
del ciclista; En: R.P.C. Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, cit.
1064 Ruoorpnr, J. H., Causalidad e lmputacin Objetiva, cit., p. 42.
1065 Concov Brosoto, M:, El Injusto lmprudente; Criterios de lmputacin. PP. Barcelona, ps.
451 y ss.
460 DEnecHo pENAL - Pnnr GENERAL: Totr,to I

ma1066.En consecuencia, el resultado producido tiene que ser imputado cuando

probablemente con la conducta alternativa se producira un menor riesgo1067.
Se critica a esta tesis que slo tiene en cuenta el momento ex ante de la
creacin del riesgo jurdicamente desaprobado, slo se fundamenta el disvalor
de la accin pero no en concreto la imputacin del resultado. Para Jnxoes esta
teora suscita un problema procesal, que en caso de duda sobre la Relacin del
Riesgo, habr que resolverla mediante el Principio Indubio Pro Reo1068; la mera
sospecha generara duda ante una relacin causal fundada en una prognosis de
seguridad. As, las cosas, lo que sucede es que no hay prueba que fuera efec-
tivamente la conducta tpica la que produjo el dao: la doctrina del incremento
del riesgo infringe el principio in dubio pro reo y convierte un delito de resultado
en una infraccin de peligrol06e, en la medida, que para la imputacin objetiva

1066 Concoy Bronsolo, M; op. cit.; Roxrru considera que existen tres circunstancias que le dan
unidad a los casos propuestos en la jurisprudencia alemana: a) El acusado no se ha com-
portado de forma correcta, b) Existe una indudable relacin de causalidad entre la accin
y el resultado y c) El resultado tambin se podra haber producido o se habra producido
si el autorse hubiera comportado de forma correcta. En: Fetoo SNcHez; cit., pp.31 y ss.:
son todos estos casos, realizacin de actividades que son reguladas por normatividades
administrativas, por lo que su constante lesin, desemboca en la produccin de un delito
culposo, es pues, en este mbito donde con mayor nfasis se ha desarrollado esta teora.
En Alemania superando la vetusta teora de los cursos causales hipotticos, surge la "teo-
ra de la evitabilidad", propuesta por Welzer, en base a esta teora la lesin no se puede
imputar cuando la lesin es inevitable.
1067 Tal como lo afirma Roxrr.,, slo habra imputacin cuando la conducta haya producido un
aumento del peligro para el objeto de la accin: basta pues, que el agente haya tenido
oportunidad de evitarel resultado y no lo haya hecho. Srnnrnecnr, cit.; entonces, la impu-
tacin se basa en el poder de evitabilidad que tena el autor en relacin al resultado lesivo
producido.
1068 Cfr. Jaroas; La lmputacin Objetiva; cit. pp.97 y ss; SrnnreNwenrr, G.; Derecho Penal...,
cit., p. 158; esta teora encuentra su basamento en la relacin causal, mediante la cual se
excluye la imputacin si se prueba con probabilidad rayana en la seguridad que el com-
portamiento alternativo habra causado tambin el resultado. Como seala EXNER en la
doctrina alemana, as como gran parte de la doctrina hispana, consideran que con esta
teora se da una rnversin de la carga de la prueba que infringe el principio indubio pro reo
y, por tanto, llegan a la conclusin contraria para evitar una presuncin de culpabilidad no
existente en el ordenamiento: no se puede imputar el resultado mientras no se pruebe con
probabilidad rayana en la seguridad que el riesgo permitido habra evitado el resultado,
citado por Faoo SNcuez: cit. p. 34, El principio indubio pro reo es una garanta constitucio-
nal, la cual constituye una regla interpretativa en virtud de la cual, una vez examinado todo
el material probatorio, si el rgano iudicial duda del sentido del mismo, ha de resolver su
vacilacin a favor del acusado, procediendo a dictar una sentencia absolutoria, conforme
a la tesis ms favorable para la defensa. En. M. lsneeL Huenrns Mnnriru; El Sujeto Pasivo del
Proceso Penal corno Objeto de Prueba; Jos Mana Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 70.
1069 CaNcro Meu, M.; Lneas Bslcas de la Teora de... cit., p. '138, Reves ALVARADo, Y.; Concep-
to de lmputacin Objetiva, cit., p. 15; en contra RuooLpHr, quien estima que esta objecin
 C,pirulo XI: Ln rnonR DE LA rMpurAcrN osprlva 461

ya no ser necesario constatar que efectivamente el resultado es concrecin

del riesgo, sino basta para su afirmacin el incremento del riesgo, en cuanto
posibilidad o probabilidad rayana de lesin. Por lo tanto, habra que castigar el
caso del camionero por homicidio imprudente, si atendiendo al cuidado debido
en el trfico, se hubiese disminuido el peligro de produccin del resultado en
comparacin con lo realmente acontecidol070.
Para la comprobacin de la Relacin de Riesgo no es suficiente con que
se genere un Riesgo no Permitido, sino que adems este riesgo tiene que efec-
tivizarse concretamente en la lesin del bien jurdico, pues esto no suceder
cuando este peligro no es potencialmente efectivo porque su potencialidad es
desplazada por otro riesgo no permitido concurrente. Mediante la teora del <in-
cremento del riesgo>, nicamente se prueba la creacin de un riesgo no per-
mitido que incrementa al ya existente, pero no se prueba que el resultado sea
imputable a ese riesgo.
En cualquier caso, el incremento del riesgo no parece correcto, pues lo
decisivo debe ser si el resultado encaja o no en el fin de la norma por realizar
el riesgo tpico inicial -mayor por cierto que el permitido- de la accin; y si el
concreto resultado no guarda relacin con esa peligrosidad inicial, que es lo que
ocurrir en la mayora de los casos de estos cursos causales hipotticos, no
habr imputacin objetiva'071.
Asimismo Concov Bronsolo atribuye a esta teora la falta de fundamenta-
cin de por qu no faltar la imputacin cuando la conducta adecuada sea de
un tercero o de un acontecimiento natural, que desencadena del mismo modo
el riesgo implcito en la conducta prohibida. Aunado ello, a la desorganizacin
sistemtica, por una utilizacin indistinta de las perspectivas ex ante y ex posf.
Lo nico que se prueba es que ex ante se ha elevado el riesgo, pero no si ex

desconoce que todo resultado lesivo solamente es causado por seres humanos, de tal
forma que mediante la ejecucin de una accin peligrosa -consideradaex ante- o por la
omisin -considerada ex ante- de una accin con posibilidades de salvamento, crea, o no
rechaza el peligro de la produccin del resultado; Causalidad e lmputacin Objetiva, cil.,
ps. 48-49; resulta interesante la frmula de SrRrercnrH, al sealar (...) se puede hablar
de un incremento del riesgo slo cuando se constata que el autor ha aumentado el peligro
existente para el bien jurdico amenazado o bien ha disminuido las chances de salvamen-
lo', Derecho Penal..., cit., p. 158; si en razn de los factores antes descritos, si el autor no
hubiese incrementado el riesgo o habiendo efectuado las acciones de salvamento posi-
bles, de seguro tambin se hubiera producido el resultado, esta duda deber favorecer al
autor.
'1070 En este sentido Concov Btoesolo, M.; cit., ps. 523-524.
1071 LuzN Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal... cit., p. 386.
462 Drn-Ecuo pENAL - Panre cENERAL: Torr,ro I

posf ese riesgo se ha realizado en el resultado1o72. Esta crtica demuestra que

esta concepcin terica se queda en medio camino porque slo fundamenta el
primer juicio de imputacin, mas no el ms importante, si es que el resultado
lesivo es la concrecin de dicho riesgo no permitido. Entonces, el grado de
probabilidad que interesa ha de examinarse desde una perspectiva posterior
al evento, es decir, ex posf. No es posible dividir el Riesgo no Permitido en dos
partes: uno permitido y uno prohibido.
Lo importante, a todo esto, es determinar que se crea un riesgo tpicamen-
te relevante, mas no hacer un juicio valorativo en base a un riesgo inexistente.

8. TOMA DE POSICIN

Debemos abandonar en eljuicio interpretativo la idea de un juicio ex ante,

para trasladarnos a un juicio ex posf que defina el incremento del riesgo; es as
que eljuzgador deber evaluar, de todos los conocimientos que tenga sobre el
particular el autor, que formen un verdadero juicio de peligro.
Ante la ausencia de determinados conocimientos que duden sobre la
efectiva virtualidad del peligro, podr aplicarse el in dubio pro reo por no poder
probar con certeza la Relacin de Riesgo1073.
La norma de cuidado, como elemento fundamental en el injusto impru-
dente cumple una funcin de prevencin general, pues sta decaer si es que
se admite que la prueba de la simple posibilidad de que el resultado tambin
se habra realizado con la conducta alternativa adecuada a Derecho, excluya la
imputacin de ste, pues los infractores, siempre aduciran en su argumenta-
cin de defensa que si hubiesen realizado su conducta conforme a Derecho, el
resultado igualmente se hubiese producido.
Sin duda, cualquier incremento del riesgo, propio del autor del que se
pruebe posteriormente que se ha concretizado en el resultado es ya criterio
suficiente para fundamentar la Relacin de Riesgo.
La consideracin del comportamiento alternativo adecuado a derecho re-
sulta admisible en orden a excluir la imputacin del resultado, slo si es segu-
ro con una probabilidad rayana en la seguridad, que esta conducta hipottica
hubiera causado igualmente el resultado. El principio del indubio pro rco podr

1072 Concov Brosor-o. El lnjusto lmprudente; cit., ps. 497 y ss.

1073 Se fundamenta la violacin del indubio pro reo, debido a que en el luicio ex posf se han
de valorar todas las circunstancias conocidas que influyan en la produccin del resultado;
se afirma la infraccin de este principio porque la incertidumbre acerca de la realizacin o
no del riesgo en el resultado se traduce en una desventaja para los intereses jurdicos del
imputado.
 Cpr'ulo XI: Le rsoni, DE LA rMpurAcrr{ osnrrv,A 463

aplicarse nicamente en eljuicio sobre la concreta situacin que se ha realiza-

do, pero no sobre la hipottical074. Esta valoracin la realizar el juzgador, de
acuerdo con un juicio posterior, tomando como referencia valorativa todos aque-
llos conocimientos que tena el autor sobre las circunstancias concomitantes,
en concreto, sobre la peligrosidad del riesgo creado por su comportamiento, as
como lo sucedido si es que no hubiese infringido la norma de cuidado.
En conclusin: para FEroo SANcHez la comparacin de la conducta crea-
dora de un riesgo tpico con una conducta que en esa misma situacin fuera
correcta puede servir nicamente como mtodo auxiliar1o7s, a nuestra conside-
racin como primer juicio de imputacin.
En el caso del ciclista debe comprobarse la existencia de un incremento
del riesgo no slo ex ante sino tambin ex post1076. Base para este juicio de peli-
gro lo configuran como seala Ruoolpllr, todas las circunstancias determinables
ex post, como por ejemplo la embriaguez del ciclista, el peligro de desviarse
sbitamente hacia la izquierda, originado por la misma embriaguez, el alcance
del posible desvo, etc. Si este examen demuestra que la conducta del autor
conforme al deber hubiese producido el peligro (permitido) del suceso concre-
to causante del resultado, entonces debe determinarse en una segunda etapa
de trabajo si la conducta contraria a deber del autor ha causado un peligro
(contrario a derecho) que sobrepasa la medida permitida por el peligro, o sea,
si ha dado lugar a una probabilidad mayor del suceso causante del resultado
concreto1o77.

Por lo tanto, en el adelantamiento se produce la concurrencia de dos ries-

gos, el que crea el camionero y el generado por la vctima, y ambos supuesta-
mente conjugan en el resultado lesivo. Cuando en principio, resulta suficiente
un aumento mnimo de riesgo, ste puede ser negado si concurre otro riesgo
mucho mayor, en cuyo caso, el riesgo se desplaza hacia la vctima o a terceros
participantes.
En el caso del ciclista, si ex ante el camionero advierte su estado etlico,
ello supondra una afectacin al deber objetivo de cuidado, que ya no sera
adelantar, por ende, la intervencin conductiva de la vctima no incidira en la
Relacin de Riesgo subsistente. No obstante, si el conocimiento del estado de
embriaguez slo es conocido posteriormente a la conducta delautor, esto afec-
tara a la imputacin del resultado, en concreto a la Relacin de Riesgo.

1Q74 Concov Brosolo, M.; cit., ps. 489-490.

1075 Feroo Screz; cit, p. 53; Grrvraenrnr Onoerc, hubiera llegado a esta conclusin seala el
autor, a travs de los procesos causales hipotticos.
'1076 CoRcov Bronsolo; lbidem.
1077 RuoolpHr, J. H.', Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 47.
464 DEnrcHo pENAL - PrRrp cENERAL: Torvro I

lmportan, por lo tanto, riesgos no permitidos capaces de producir un re-

sultado lesivo, pero, en el caso concreto, al no mediar la Relacin de Riesgo,
esto no aconteceloTs

1078 A otra solucin arriba FeRRn,re M., quien seala que si el conductor del camin no sa-
ba del estado de ebriedad del ciclista, sucede lo siguiente: la muerte del ciclista sera la
concrecin especfica del riesgo desaprobado creado por el conductor, slo si la colisin se
produjera como consecuencia de una reduccin tal del espacio reservado al ciclista, que
los moderados zigzagueos planificables en la conduccin de una bicicleta no pudieran
tener lugar sin golpear contra el camin y si, en efecto, esto as sucede. Luego, si la coli-
sin se produce como consecuencia de un exagerado desvo del ciclista, provocado por
su embriaguez, por su especial torpeza en el manejo, o bien por un desmesurado susto, la
muerte se deber o bien al descuido del ciclista respecto de sus deberes de autoproteccin,
o bien al riesgo propio del trnsito vial, el que no excluye la sorpresa de un adelantamento.
Anota este autor, que negar este fraccionamiento de riesgos, como se lo hace, al menos
en ciertos casos dudosos, de la mano de la doctrina de la elevacin del riesgo, supone la
negacin de un riesgo vital ubicuo y, lleva, con ello al versan in re illicita, p. 33; lo importante
es establecer el grado de cognoscibilidad y de previsibilidad de los hechos concomitantes
desde una perspectiva ex ante, as como todo el juicio de la imputacin desde una pers-
pectiva ex post, para poder determinar la relacin de riesgo entre los riesgos concurrentes
con el resultado lesivo producido, en definitiva, para averiguar cul de ellos es la causa
determinante del resultado lesivo producido.
 Ceprulo Xll
TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO

Sumario: 1. Consideraciones Preliminares. 2. Antecedentes. 3. Dolo o Culpa.

4. Definicin del Dolo. 5. Estructura del Dolo. 5.1 Conocimiento. 5.2 Voluntad.
6. Clases de Dolo. 6.1 Dolo Directo en 1er. Grado. 6.2 Dolo de 2do. Grado
o de Consecuencias Necesanas. 6.3 Dolo Eventual (Dolo Condicionado).7.
Teoras del Dolo. 7.1 Teora de Ia Voluntad (del Consentimiento).7.2 Teora de
la Probabilidad o de la Representacin. 7.3 Toma de Posicin.8. Error de Tipo
(Ausencia de Dolo). 8.1 Error Sobre un Elemento Esencial del Tipo. 8.2 Error
Sobre un Elemento Accidental. 8.3 Error in Personam (Vel in objecto). 8.4 Abe-
rratio lctus (Enor en el golpe). El Resultado puede ser Menos o Ms Grave. 8.5
Enor Sobre el Proceso Causal. 8.6 El Autor se Equivoca Sobre e/ Desarrollo
de la Accin, aunque Aciefta Sobre e/ Objeto de la Misma. 8.7 Consumacin
Anticipada.9. Elementos Subjetivos del Tipo del lnjusto. 9.1 Elementos de Ten-
dencia lntema Trascendente, 9.2 Elementos de Tendencia Intema lntensifica-
da. 9.3 Elementos Suleflvos de la Actitud Intema.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Los tipos penales descritos en la Parte Especial del CP, describen mode-
los de conducta, se dirigen a determinar la conducta del individuo, a fn de que
stos no vulneren o pongan en peligro bienes jurdicos penalmente tutelados;
a tal efecto, describen en el enunciado normativo, elementos de naturaleza ob-
jetiva y subjetiva, cuya concurrencia resulta indispensable, como presupuesto
de punicin.
Dicho de otro modo, el fin del Derecho penal es mantener una coexisten-
cia pacfica de los ciudadanos, bajo un rgimen de libertad y de igualdad; en
tal sentido, los tipos penales ejercen una funcin de garanta de primer orden,
de conformidad con el principio de legalidad (nullum crimen sine lege praevia),
principio poltico criminal imprescindible en un orden democrtico de derecho.
466 DrnEcHo pENAL - PnnrE cENERAL: Tor'o I

Dicho lo anterior, los tipos penales deben estructurar conductas de una

forma clara, estricta y coherente entre sus elementos constitutivos de tipicidad
penal; por tales motivos, he de decir, que los tipos penales se encuentran con-
formados por dos planos esenciales: por el plano objetivo y por el plano subje-
tivo.
El tipo objetivo implica la descripcin de una serie de elementos que ne-
cesitan ser objetivados en el plano real, a efectos de atribuir la realizacin del
tipo objetivo, en cuanto a la creacin de un <riesgo no permitido> que ingresa al
mbito de proteccin de la norma.
La perfeccin tpica de un delito implica la realizacin plena del tipo sub-
jetivo y deltipo objetivo, lo cual afirma eljuicio de tipicidad, como primera valo-
racin a fin de establecer la concurrencia de un verdadero injusto penal; esta
valoracin dogmtica supone en realidad un juicio de imputacin, la atribucin
de un injusto penal a la persona del autor, un proceso de imputacin que cuenta
con una dimensin objetiva y otra subjetiva.
Siendo consecuentes con los postulados, de una moderna teora Gene-
ral de la lmputacin, primero se debe acreditar la base objetivada (creacin
de un riesgo prohibido), para luego conducirnos a la base subjetiva; la nica
legitimacin para recurrir a la esfera interna del autor surge slo una vez de-
terminada la existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva
(estandarzada)107s; quiere decir esto, que la conducta del autor que ha genera-
do un riesgo jurdicamente desaprobado haya ingresado al mbito de proteccin
de la norma, que sea entonces, aquellas conductas que el tipo quiere prohibir
por resultar lesivas al bien jurdico protegido por la norma en cuestin.
El tipo subjetivo describe la esfera interna del agente, es decir, el plano
psquico que vincula al autor con la produccin de un resultado penalmente
antijurdico; importa en otras palabras la vinculacin personal del autor con la
realizacin del injusto penal.
La esfera psquica o nterna delagente describe las especiales motivacio-
nes que tuvo el autor para cometer su conducta infractora de la norma.
Es sabido, que el tipo subjetivo del delito contiene dos elementos identi-
ficables normativamente: el <dolo> y la <culpa>; por lo general, todos los deli-
tos son punibles a ttulo de culpa, de forma excepcional se reprime a ttulo de
culpa1080, por consideraciones de poltica criminal, en correspondencia con el
principio de ultima ratio.

'1079 Fnrscx, Wolfgang; Delitoy Slsterna del Delito. En: el Sistema lntegral del Derecho Penal
Delito, determinacn de la pena y proceso penal. Jrgen Wolter/ Georg Freund (eds)
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid-Barcelona, 2004, cit., p. 260.
1080 Artculo 11 del CP.
 C,prulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Dol-oso 467

En todo caso, podemos decir, que la concurrencia del dolo y la culpa

en la esfera interna del agente, garantizan el principio de culpabilidad, a fin
de proscribir la responsabilidad objetiva por el resultado, los denominados
<delitos preterintencionales>, as, se pronuncia el artculo Vll del Ttulo Preli-
minar del Cfl que consagra el principio de culpabilidad en toda su extensin
valorativa.

2. ANTECEDENTES

En el mbito de la discusin doctrinal, es sabido, que el <dolo> no ocu-

paba la ubicacin sistemtica que en la actualidad la doctrina mayoritaria le
confiere, en razn de la naturaleza misma del injusto penal.
Era lgico que en una concepcin causal-naturalista, al concebirse altipo
y a la antijuridicidad desde un plano estrictamente objetivo, el dolo deba estar
en el plano de la <Culpabilidad>, con la consiguiente confusin que se produca
con la conciencia del <lnjusto>.
Siguiendo a CRRnnnn, el dolo era la intencin ms o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley, la esencia de esta especie
de la culpabilidad -escribe Lnenrur GlErun-, consiste en la voluntad de producir
el resultadolo8l. En palabras de Mezcen, el dolo consiste en circunstancias de
hecho determinadas, a saber, el conocimiento y la voluntad del hecho. De ah,
que el llamado dolo (dolus) se presenta como una forma de la culpabildad1o82.
En expresin de la poca como "dolus malus'1083.
A lo injusto deban pertenecer, exclusivamente, los caracteres objetivos,
externos, de la accin, mientras que los elementos subjetivos, anmicos, deban
constituir la "culpabilidad'1084. Si la accin era la generacin de una fueza cau-
saldirigida a la produccin de un resultado lesivo, lo que implic una confusin
existente en torno al sentido de la "objetividad" de la antijuridicidadl0s5. Mientras
eldolo fue considerado elemento de la culpabilidad, era natural referir su signifi-
cacin solamente a la conciencia del ilcito: calificar como dolosa, por tanto, slo
la conducta consciente mente antijurdica1086. Por consiguiente, la descripcin
tpica (descripcin de la accin producida por la norma) se agotar en la causa-
cin del resultado; la antijuridicidad ser simplemente el resultado no justificado,

1081 Lerur Glena, G., Derecho Penal,l.1., cit., p. 119.

1082 MezceR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.226.
1083 As tambin, Busros Rlinez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 175.
1084 Weeer, H.i El nuevo Slsfema del Derecho Penal, cil., p.97.
1085 lbdem.
1086 SrnnrewrRrH,G.', Derecho Penal..., cit., p, 170.
468 Dpnscuo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

mientras que la voluntad dirigente de la causalidad y su direccin al resultado

(dolo) o no (culpa) ser la culpabilidadlosT.
Sin embargo, para MrzcEn, en respuesta a la atribucin de "ficcin" de su
concepcin dogmtica, responda que en realidad no hay ninguna "ficcin", si,
como se hace aqu, se tiene en cuenta que para la forma bsica de la culpabili-
dad es suficiente la "conciencia de la antijuridicidad", o bien (alternatividad!) la
incompatibilidad delenfoque con una concepcin sana de lo que es conforme y
contrario al derecho1o88.
Conforme lo anotado, el conocimiento del dolo habra de abarcar el <co-
nocimiento de la antijuridicidad>, lo cual resulta a todas luces confuso y equ-
voco, en cuanto la voluntad de realizacin tpica no tiene nada que ver con la
conciencia del injustorose.
A decir de Snuen, dolo es conocimiento de lo conforme (materialmente)
al injusto, es decir de la daosidad social de un querer y obrar concretoloeo; por
ende, el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Como se sostuvo anteriormente, la distincin entre injusto y Culpabilidad
pasa por reconocer planos valorativos distintos, donde en el primero de ellos
ya se reconoce la concurrencia de elementos subjetivos; mxime, el error de
tipo y error de prohibicin entraran en una franca contradiccin terminolgica y
conceptual.
En un primer momento la imputacin objetiva estaba representada por
la tipicidad, la antijuridicidad -como anlisis del injusto-, mientras que la esfera
subjetiva se encontraba reflejada en la Culpabilidad (como nexo psicolgico
entre la accin y el resultado).
El desarrollo epistemolgico de la Teora del Delito, determin la incon-
sistencia de dicha ubicacin dogmtica, pues, ya en la accin desplegada se
evidenciaba una finalidad propuesta por el autor, como: el nimo de lucro, de
apropiar, etc. Al considerarse a la Culpabilidad, como un mero nexo psicolgico,
resulta concebible que un enfermo mental poda cometer un lnjusto no Culpa-
ble.
Segn la doctrina Causalista, el Dolo se conceba como <dolus malus>>, el
cual contena dos aspectos: a) Conocimento y voluntad de los hechos y b) La
conciencia de su significacin jurdica (conocimiento del Derecho; de la antijuri-

1087 Bcrcerupo, E.', Lineamientos de la Teora del Delito, cit., p.27.

1088 Mezoen, E.: Derecho Penal. Parte General, cil., p.227.
1089 As, Srnrerurnrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 170.
1090 Seuea, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 250-251 .
 Cnpirulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro DoLOSO 469

dicidad); tal concepcin trajo como consecuencia la construccin de un lnjusto

caracterizado plenamente de forma objetivada.
En la actualidad, gracias al Finalismo, se prefiere un concepto ms res-
tringido del Dolo, que se entiende como <Dolo Natural>; para weuer_ el dolo
incluye nicamente el conocer y querer la realizacin de la situacin objetiva
descrita por el tipo del lnjusto. se entiende por "dolo natural" aquel que est
referido al aspecto objetivo del tipo legal (posicin iniciada por los finalistas al
trasladar el dolo de la culpabilidad al injusto y separarlo de la conciencia de
la antijuridicidad, que queda en la culpabilidad en cuanto esta conciencia est
referida a la formacin de la voluntad y, por tanto, no implica un conocimiento
actual como el dolo, sino slo potencial)tost.
En la mencionada concepcin, se excluye la conciencia de la antijuridici-
dad, pues tal como se analiza en el captulo sobre la culpabilidad, se trata de
un problema de <Error de Prohibicin> (art. 140 del CP).
Con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto se produ-
jo una honda fisura en esta separacin, aparentemente tan clara, de lo externo
y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo, y en la asignacin de lo "externo" a lo
injusto, y de lo "interno" a la culpabilidadl0e2. contradiccin nada sistemtica,
que en definitiva recondujo la teora deldelito prontamente a la adopcin de una
concepcin personal del <injusto>.
En palabras de Weuel, en la tentativa, desde un punto de vista puramen-
te "objetivo", es decir, sin atender a la resolucin de voluntad del autor, no es
posible saber qu tipo es el que concurreloe3; no se puede identificar la finalidad
que debe revelar cualquier conducta humana dirigida a la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico protegido.
El dolo es, sin duda alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser
constatada la tipicidad del acontecer externol@a.
En la tentativa la resolucin delictiva es necesariamente un elemento
subjetivo de lo injustol0e5; importa, entonces, el (dolo), un elemento que se en-
cuentra ya nsito en la conducta que se adeca a los alcances deltipo penal en
concreto. A partir de esta concepcin del dolo, se puede delimitar mbitos de
tipicidad en cuanto posibles zonas confusas de delimitacin normativa, v.gr.,
si el sujeto al momento de apropiarse del bien mueble con sustraccin no fue

1091 Busros RvRez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Genera!, cit., p. 175
1092 WErzer, H.; El Nuevo Sisfema del Derecho Penal, cit., p. gB.
1093 Weuer, H., El Nuevo Sisfema del Derecho Penat, cil., p.99.
1094 lbidem.
1095 Cenezo Mln J.; Curso de Derecho Penal Espaol, cil., p. 124.
470 Da,ngcno pENAL - Pnnre cENERAL: Tot',to I

motivado con una intencin apropatoria, no estaramos ante un caso de Hurto

simple (art. 186") sino de un Hurto de uso (art. 187'); asimismo, el autor debe
saber que el maletn que estaba ingresando a su esfera de custodia -en va de
sustraccin- es "ajeno", pues si no es as, estara incurso en un Error de tipo; a
quien se le pretende imputar una circunstancia de agravacin, por ejemplo en el
caso de Secuestro, debe saber que el agraviado eS "menor de edad o anciano"
(art. 152" inc. 6).
Claro est, que el <tipo subjetivo del injusto>, debe corresponderse con
las circunstancias fcticas que rodean el caso, pues si por error una persona
ingiere una dosis de veneno en una comida, desconociendo dicha naturaleza,
no ha obrado con dolo.
Si el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa tendr que
desempear la misma funcin, como dice WELzEL10e6, en el delito doloso consu-
mado, que si el dolo pertenece altipo y no slo a la culpabilidad en la tentativa,
tiene que conservar la misma funcin cuando la tentativa pase al estadio de la
consumacin1oe7.

En la tentativa la finalidad del autor no llega a concretarse plenamente,

pero la intencin revela un dolo de consumacin, que por diversos factores no
alcanza real izacin t pica.
Habiendo seguido la postura de la doctrina de la accin final, sta recibe
tambin objeciones, sobre todo, cuando se distingue el dolo de la imprudencia,
en base a la <voluntad de realizacin final>, partiendo de una realizacin invo-
luntaria en eldelito culposo.

Dolo y voluntad de realizacin final coinciden plenamente? Al respecto,

SrRRreNweRrn ha sealado, que la verdadera objecin en este punto, sin embar-
go, consiste en que, con la conduccin final (...), si bien se describe una relacin
determinada del autor con el curso del acontecer originado por 1, de ningn
modo se resuelve la cuestin de por qu razn ella deba importar en la delimita-
cin entre dolo e imprudencia, o bien, dicho de otro modo: quien discuta sobre la
relacin entre dolo y conduccin final, ya sabe qu es lo que desea hacer valer
como dolo, mientras que lo que se pregunta, precisamente, es cmo se puede
fundamentar ese concePtorose.
Desde el alcance de la <conduccin final> no se puede explicar aquellas
conductas que sin ser dirigidas <finalmente> de forma voluntaria, se dirigen
tambin a la produccin de resultados lesivos; la problemtica, reside en todo

1096 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 126.
't097 Werzer, H., El Nuevo Slsfema del Derecho Penal cit., p. 100.
1098 SrRnreicnru , G.: Derecho Penal..., cit., p. 171.
 Cprulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELtro DoI-oso 47t

caso, de pretender unificar una estructura sistemtica comn entre ambos injus-
tos partiendo de las esferas lgico-objetivas del"ser".
La estructuracin del injusto imprudente parte por reconocer su funda-
mento "objetivo" (lesin del deber objetivo de cuidado). Desde Engisch, como
recuerda Luzr.r Pen, buena parte de la doctrina acepta que el ncleo de la im-
prudencia, la inobservancia del cuidado objetivamente debido o requerido ha de
pertenecer a la antijuridicidad y al tipo, y no a la culpabilidad, pues slo infringe
la norma quien incumple ese deber objetivo de cuidado (y slo entonces se
desvalora tambin su conducta), pero si alguien observa en su actuacin toda
la diligencia objetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no
se puede decir que ha actuado antijurdicamente, contra Derecholoee.
En mrito a lo esbozado, consideramos que la tipicidad del delito doloso
depende no slo de la realizacin del tipo objetivo, sino adems, de la realiza-
cin del tipo subjetivo, es decir, del dolo del autor -que es el complemento al tipo
objetivo-.
El tipo doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo
y el tipo subjetivo; la representacin del autor, propio del tipo subjetivo debe
alcanzar los elementos del tipo objetivo: <El autor obra sabiendo lo que est
haciendo>.
Para Mln Purc, quien realiza un comportamiento humano (consciente) co-
nociendo los elementos que lo hacen tpico, acta sin ms, con la voluntad
consciente que caracteriza al dolo. Basta aadir a la voluntariedad general de
la accin el conocimiento de los elementos de la conducta tpica, para poder
afirmar qu se quierelroo.

3. DOLO O CULPA

Comportan elementos subjetivos que hacen referencia a la imputacin del

hecho objetivo a su autor y cuya presencia garantiza el Principio de Culpabili-
dad, de acuerdo a un marco de imputacin subjetiva que hace referencia a la
esfera anmica del autor, en cuanto a su conexin con los hechos que describe
la conducta tpica. Con ello se pretende la atribucin del hecho lesivo a su autor,
slo en datos que pueden ser representados por l mismo, en circunstancias
que son abarcadas por su esfera cognoscitiva, de aquello que debe conocer
para que pueda afirmarse el dolo, en base a aquellas circunstancias que se
encuentran dadas en el curso del acontecimiento, delimitacin de la esfera cog-
noscente importante para la delimitacin con la imprudencia.

'1099 Luzru Pe, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 390.

1100 Mrn Purc, S.', Derecho Penal. Parte General; cit, ps. 240 y ss.
472 DEncHo pENAL - PenrE GENERAL: Toruo I

La estructura deltipo del injusto en los delitos dolosos no slo requiere de

elementos objetivos, sino tambin de elementos subjetivos.
"El resultado de la accin y la finalidad querida del autor necesariamente
de stos conllevan a considerar la mayor o menor afectacin al Bien Jurdico y
por consiguiente a la valoracin penal del lnjusto"; por lo que segn los princi-
pios de culpabilidad y de proporcionalidad, los injustos dolosos al revelar una
mayor energa criminal, en cuanto a una direccin conductiva de lesin a un
bien jurdico, importa una mayor desvaloracin, por tanto un mayor merecimien-
to de pena en relacin con el injusto imprudentel1ol.
Conforme lo anotado, no resulta correcto, pretender distinguir el dolo y
la culpa, sobre la base de criterios ontolgicos, aquellos datos pre-jurdicos,
que se insertan en un plano muy profundo del psiquismo humano; por tales
motivos, la distincin debe hallarse en criterios normativos, sabedores que el
delito culposo, tiene como premisa fundamental la lesin del <deber objetivo de
cuidado>, elcual ha de ser medido conforme parmetros prescriptivos (legales).

4. DEFINICIN DEL DOLO

Es la voluntad consciente resultante; al saber que se est realizando el

tipo se est implcitamente aceptando sus consecuencias; el <aspecto cogni-
tivo> ha de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, mientras que el
<aspecto volitivo>, supone querer emprender la conduccin delictiva.
El dolo se caracteriza bsicamente por el conocimiento de los elemen-
tos del tipo objetivo; quien conoce el peligro concreto generado por su accin
riesgosa, obra con dolo, pues sabe lo que hace. Contrario sensu, quien obra
ignorando que su conducta ha creado un peligro concreto o tiene un error sobre
el mismo, habr obrado imprudentemente (delito culposo). Mientras que el ele-
mento volitivo, el "querer" el resultado tpico, presupone el conocimiento.
El dolo importa la conciencia y voluntad de realizacin tpica1102. El au-
tor tiene que saber que realiza un hecho y qu hecho realiza, y adems tiene
que conocer las circunstancias que rodean ese hecho1103, aquellas que hacen
de una conducta una modalidad esencialmente tpica. En esa medida, apunta
StnRreweRrn, la definicin tradicional del dolo expresa algo completamente co-
rrecto: forma parte de 1, adems del conocimiento de la posibilidad de realizar
un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior,

1101 As, Luz Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cif., ps. 390-391.
1102 As tambin Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 144; Luzr.r Per,
D.M., Curso de Derecho Penal..., cit., p. 390; Busros Rnuinez, J.: Manual de Derecho pe-
nal..., cit.. p. '174, lnclusive Mezcen, E., Derecho Penal. Parte General, cit.. p.224.
1103 Becrcnrueo, E.; Lineamientos de la Teora del Delito, cil., p. 47.
 Cepirulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DEr.rro Dor.oso 473

que puede ser caracterizada, mientras sea consciente de la imperfeccin de la

expresin, como frmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad
de realizar el hecholloa.
A tal efecto, si queremos construir un concepto de dolo genrico, que pue-
da comprender todas sus diversas modulaciones, implicara la cognoscibilidad
de la realizacin de un n'esgo no permitido con direccin de lesin de un deter-
minado bien jurdico. Con ello se refleja una inclinacin en la esfera cognitiva
del dolo, que de cierta forma trae consigo una discusin en el estado actual de
la ciencia jurdico-penal.
Como escribe Roxru, ltimamente se ha relativizado cada vez ms, a tra-
vs de parmetros normativos, la subdivisin entre doctrinas delimitadoras cog-
nitivas y volitivasllos, todo lo cual apunta a la normativizacin del dolo.
En la actualidad, tanto ejecutorias jurisprudenciales nacionales y extranje-
ras, reducen al mximo la comprobacin del elemento volitivo. La distincin en-
tre dolo y culpa ya no depende de la comprobacin de la voluntad, sino depen-
der del conocimiento o desconocimiento del autor (Teora de la Peligrosidad).

5. ESTRUCTURA DEL DOLO

Est compuesto por dos elemento a saber: 1.-Aspecto <cognoscitivo>

(conocimiento de la realizacin tpica); y otro, 2.-El aspecto <volitivo> (querer
realizar el tipo).

5.1. Conocimiento
El <conocimiento> importa el aspecto intelectual o la conciencia de la
realizacin de los elementos subjetivos del tipo; implica la esfera cognoscitiva
que apunta hacia la conciencia exigida de los elementos objetivos por parte del
autor desde una valoracin ex ante.
Al momento de ejecutar la accin, el sujeto debe saber lo que hace, es
decir, debe abarcar todos los hechos descritos en eltipo objetivo. Segn lo des-
criba Fnnr'rr, es suficiente con que el sujeto, en el momento de la accin, haya
pensado, en el sentido de haber reflexionado, en el resultado, mientras que los
restantes elementos constitutivos deltipo deben haberlos conocido o sabido.
El conocimiento de los elementos objetivos del tipo, comprende tanto a
los elementos descriptivos y los normativos. Como expresa BclcRr-upo, el co-

1104 Srnreurnrx, G; Derecho Penal..., cit., p. 173.

1105 RoxtN, C.: Acerca de la Normativizacin del Dolus Eventualis y la Doctrina del Peligro del
Dolo. En Problemas actuales de Dogmtica Penal, cit., p. 93.
474 DREcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Torro I

nocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los elementos

deltipo objetivo1106.

La valoracin tiene que darse, entonces, sobre todos los elementos que
cubren la frmula de realizacin tpica; a tal efecto, debe realizarse una distin-
cin entre aquellos elementos <descriptivos)) con aquellos elementos <normati-
Vos), pues los segundos Suponen un p/us valorativo en cuanto a la comprensin
de su significado; (...), los elementos descriptivos se conocen a travs de los
sentidos, pero los normativos requieren una valoracin1107.
El tipo penal de homicidio supone una conducta dirigida a producir la
muerte de un ser humano, por lo tanto, si el autor la dirige a la muerte de un
animal, habr actuado con error sobre los presupuestos objetivos de la tipicidad;
as tambin, en el caso del quebrantamiento de la intangibilidad sexual de un
menor de 14 aos, el autor debe saber la edad de la vctima, para dar por rea-
lizado el tipo objetivo.
Quien se casa por segunda Vez pese a estar ya casado, debe saber que
su matrimonio anterior aun estaba vigente, pues, si dud, en caso, que en la
separacin convencional slo ha recado una sentencia de primera instancia, ha
actuado bajo error.
Por otro lado, en el caso de los elementos normativos, aqullos tambin
deben ser abarcados por la esfera cognitiva del autor; en el caso del hurto, la
apropiacin debe dirigirse sobre un bien mueble <totalo parcialmente ajeno>, si
falla dicha comprensin, eldolo no podr afirmarse; astambin, en elmbito de
los delitos contra el Sistema Crediticio, el autor debe conocer que se encuentra
incurso en un procedimiento administrativo concursal, que le impide disponer
de los bienes de la empresa; en el caso de la apropiacin ilcita, el autor debe
conocer que tiene el deber de devolver el bien que se encuentra bajo su custo-
dia, mas sobre el derecho de retener el bien al existir una obligacin dinerada
pendiente de pago a su favor.
En los delitos de los funcionarios pblicos, el sujeto ha de tener concien-
cia de su condicin de funcionariol108.
Conforme lo anotado, nuestra posicin es contraria a la de los partidarios
de la teora de los elementos negativos del tipo, donde el dolo debe cubrir tam-
bin los aspectos referidos a los presupuestos objetivos de una causa de justifi-
cacin, por lo que el error sobre ellos lo tratan como un error de tipo. As, Luzt
Pen, al sostener, que el dolo requiere el conocimiento de los elementos objeti-

1106 Becrcerupo, E., Lineamientos de la Teora del Delito' clt.' p.47

1107 BcrcnLupo, E.; Lineamientos de la Teora del Delito, cil., ps. 46-47.
1108 CeRrzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit.' p. 133.
 Cnpirulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro Doloso 475

vos, positivos y negativos, del tipo global de injusto, o sea, tanto de los elemen-
tos objetivos deltipo positivo o indiciario como de la falta de concurrencia de los
elementos que son requisitos de las causas de atipicidad o de justificacin110e.
Segn nuestra posicin adoptada, el tipo es <raflo cognoscendi> de la
antijuridicidad y no la ratio essend[ el dolo comprende la conciencia de los ele-
mentos objetivos del tipo que concurren en el momento de dar comienzo a la
accin tpica y la previsin de la realizacin de los restantes elementos objetivos
del tipo y, por tanto, de la produccin del resultado, en los delitos de resultado
materialll1o; el sujeto ha de conocer tambin -al momento de realizar la accin
tpica-, las diversas circunstancias, que hacen del hecho un supuesto agravado
o dgase calificado, conforme a lo previsto en el artculo 14" del CP. Eldolo, por
supuesto, no abarca la conciencia de la ilicitud o mejor dicho el conocimiento
de la prohibicin penal. As, WeaEn al sostener que puede obrar tambin dolo-
samente de modo especial, quien no conoce la desaprobacin de su acto por
el orden jurdico.
Con lo que se demuestra que ambos elementos no pueden ser distingui-
dos de igualforma, el grado de aprehensin valorativa que requiere los elemen-
tos normativos supone un mayor esfuezo por parte del individuo, por ello es al
menos dudoso que las dos categoras de elementos puedan distinguirse entre
s de modo suficientemente clarorlll.
Eldolo exige que el conocimiento sea realy actualde la realizacin de los
elementos normativos y descriptivos del tipo -no basta con un comportamiento
potencial-1112.

Actualidad no hay que entenderla, en opinin de Busros Rinez, en el

sentido de lo "atendido" o del "pensar en ello" sino slo de lo que est presente,
ya sea porque es atendido (consciente) o porque se da por supuesto ("incons-
ciente" dominado)1113.
Tan slo es exigible que los elementos del tipo hayan tenido ocasin de
manifestarse de tal manera que el sujeto los haya podido incluir en su volun-
tad1114.

1'109 LuzH Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal, cil., p.408; as tambin, Busros Rrrinez, J.;
Manual de Derecho Penal..., cit., p. 176; JtMNEz oe Asu, Luis; Tratado de Derecho Penat.
La Culpabilidad. T. V. Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1956, cit., p.417.
1110 CenEzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol //. cit., p. 131.
1111 SrnrerurRr, G.; Derecho Penal..., cil., p. 174.
1112 As, Srnnrenwrnrx, G., Derecho Penal cit., p. 176.
1113 Busros Rnez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 178.
1114 Diz Prre, M"Del Mar; El Dolo Eventual. Tirant lo blanch, Valencia, 1994, cit., ps. 56-57.
476 DpnscHo pENAL - Panre cENERAL: Tono I

Con la expresin "actualizacin" destaca Dz Plrn, se est en realidad

aludiendo a fenmenos distintos: en primer lugar, cuando la Doctrina habla de
"conocimiento actual" como el verdaderamente adecuado para conformar el ele-
mento intelectivo del dolo, se refiere a "volver a ser consciente" los contenidos
de la memoria que antes permanecan inconscientes, porque, de hecho, esta-
ban ah1115.
Basta entonces, que dicho conocimiento haya formado parte de la con-
ciencia del autor por un momento, y que los haya representado como reales en
el momento de su accin, para dar por acreditado el "conocimiento"; dicho en-
tendimiento cognitivo, no cubre el resultado de agravacin contemplado en los
<delitos preterintencionales> (cualificados por el resultado), donde el resultado
sobrevenido no resulta cubierto por la esfera cognitiva del autor.
Parafraseando a Pen CnenEnR, diremos que: "No es necesario un co-
nocimiento de la significacin exacta de la subsuncin jurdica, basta con una
valoracin paralela del autor en la esfera del profano,'1116 s a pesar de ello, el
agente acta, lo hace pues con conocimiento de que est lesionando un inters
jurdico de otro, y de su desvaloracin -tanto social como jurdica-, no es nece-
sario una comprensin exacta del objeto, basta con una apreciacin cercana
a la naturaleza del mismo. A ello subyace la idea de que la ley, al menos en el
mbito central del Derecho penal, no crale carcter valorativo de los factores
de la situacin de hecho que ella describe en el tipo, sino que los halla ya pre-
viamente dados en la realidad social1117.
El conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los
elementos del tipo objetivo11r8.
De lo que realmente se trata en este aspecto es de una precisin de
aquello de lo que el autor tiene que ser consciente para que su conducta pueda
aparecer como realizacin dolosa del tipo111e.

1115 Dnz Prrn, M';El dolo eventuat, cit., p. 69.

1116 Pe Cenea R.; Derecho Penal Estudio Programtico de la Parte General; frase que
proviene de Mezcen, en cuanto al concepto de conocimiento de las 'circunstancias de
hecho": Derecho Penal. Parte General, cit., p. 238; Becrcr-upo, E.i Lineamientos de la
Teoria del Delito, cil., p. 48; Cenezo Mrn-, J., Curso de Derecho Penal Espaol. ll, cit., ps.,
132-133; Busros Ruinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 180; Laexur Gr-ere, G.;
Derecho Penal..., cit.. p. 119.
1117 SrnrenwrRrx, G.', Derecho Penal..., cit., p. 175.
't118 Bcrcnrupo, E.', Lineamienfos de la Teora del Delito, cil., p.47.
1119 SrnreNuenrn,G.: Derecho Penal..., cit., p. 173.
 Ceprulo XII: Trpo s[JBJErrvo DEL DELrro Doloso 477

5.2. Voluntad
El dolo no slo es conciencia de la accin y representacin del resultado,
sino tambin, la voluntad de ejecutarlo, en cuanto al querer la realizacin tpica,
(...) la predisposicin a tolerar la realizacin del tipo como consecuencia de la
propia conducta1l20.
La voluntad se expresa en el <querer) causar un resultado, que finalmen-
te toma lugar en la realidad, mediando una transformacin del mundo exterior.
En primer lugar se puede afirmar que elautor ha querido la realizacin del
tipo cuando esta realizacin ha sido directamente perseguida por su voluntad y
como objetivo de su voluntad1121.
El <querer> debe manifestarse, o mejor dicho exteriorizarse en actos ob-
jetivos, que de forma concreta den lugar a la iniciacin de la ejecucin tpica.
Lo que es slo deseado escribe MezcER, no es "querido". si er autor deseaba
solamente la produccin del resultado, no lo ha producido todava dolosamen-
te1122 no incide de forma objetiva en los factores desencadenantes del resultado
tpico.
En el tpico caso del sobrino que motiva a su to a emprender continua-
mente viajes en avin y, por obra de la casualidad en uno de los viajes se
produce un percance, por lo que este ltimo muere. ste concurre nicamente
cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia
accin y se atribuye alguna influencia en su produccin1123.
<Voluntad es la facultad mental de autodeterminarse, dirigirse hacia un
fin> (es un querer el resultado); de dirigir nuestra fuerza corporal, a travs de las
rdenes que toman lugar en la esfera decisoria del ser humano.
Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la voluntad consiste
en la decisin de ejecutar la conducta prohibida, se distingue del mero deseo.
Ejemplo: El que enva a un bosque a otro cuando se acerca una tempestad, con
la esperanza de que sea azotado por un rayo y muera, v.gr., no tiene voluntad
de homicidio. Aquel que compra los tickets de avin a un pariente con el deseo
que el avin sufra un percance y ste muera y finalmente esto sucede, en defini-
tiva el resultado no podr ser imputado al autor por un mero deseo, la causacin
del resultado obedece a la creacin de un peligro no abarcado por su conducta.

1120 SrRreNucRrx , G., Derecho Penal..., cit., p. 189.

'1121 Bcrcnrupo. E.', Lineamientos de la Teora det Delito, cit., p. 49.
1122 MezcER, E., Derecho Penal. Parte General. cit., p. 22g, as tambin, Dinz prrn, Ma: El dolo
eventual, cit., p. 140.
1123 CeRrzo Mrn, J.; Cursode Derecho Penal Espaol ll, cit., p. i45.
478 Denecno pENAL - Penrg GENERAL: Torto I

La voluntad se define, por tanto, como la conciencia que conduce a la

resolucin de actuarll2a; la definicin de un determinado sentir conductivo, orien-
tado y controlado por la dimensin volitiva humana.
La voluntad en Derecho penal debe ser entendida como aquella deter-
minacin conforme a sentido, que expresa el emprendimiento de una accin
u omisin dirigida a la realizacin tpica, por cuando "intencin" previamente
concebida; la voluntad debe coincidir, por tanto, con el elemento cognitivo, en
cuanto elemento de unin que comprende la estructura del dolo.
segn opinin de MnunacH, el concepto de querer es equivocado, por lo
que en sustitucin menciona eltrmino intencin. La <intencionalidad> como la
decisin deliberada de obtener el resultado tpico, de perseguir la configuracin
deltipo penal, llevado por la voluntad; empero, no debemos confundir el <dolo>
con los elementos subjetivos del injusto (de naturaleza trascendente o intensifi-
cada),que revelan una manifiesta intencionalidad (trascendente o de naturaleza
intensa) que desborda el mbito comprensivo deldolo.
Por otro lado, la expresin <a sabiendas), es comnmente utilizada por
el legislador en la caracterizacin subjetiva de ciertos tipos penales, que para
ciert sector de la doctrina importa la exigencia de dolo directo; cuestin que
ser dilucidada ms adelante.
Si el resultado concomitante aparece vinculado de una manera necesaria,
a pesar de que no desee la produccin del mismo, se dir que es un resultado
querido y por lo tanto que el autor ha obrado con dolo directo de segundo gra-
do, o bien con dolo indirecto, o bien simplemente con dolo de consecuencias
necesarias1125.

Dicho de otro modo: en et dolo directo o de primer grado, el autor di-

rige una conducta que sobrepasa e/ riesgo iurdicamente desaprobado a fin
d alcanzar una determinada finalidad, la cual importa la intencin misma del
autor, pero puede en algunos casos que esta finalidad no esf presente como
intencin perseguida o que surja como consecuencia necesaria de su finalidad
esencial, pero de todos modos son resultados que aparecen presentes en la
esfera cognoscitiva.

6. CLASES DE DOLO

6.1. Dolo Directo de Primer Grado

El autor persigue la realizacin del delito (Dolo de lntencin), el agen-
te con el emprendimiento de su accin tpica la dirige a la obtencin de una

1124 Scnerar, Citado por Dlz Prrn, M"iEl Dolo Eventual, cit.' p. 145.
1125 Bcrcr-upo, E.', Lineamientos de la Teora del Delito, cil., ps 49-50.
 C,prulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro Doloso 479

determinada finalidad, esto es, la realizacin del tipo configura la verdadera

meta de la accin1126. Donde el propsito del autor coincide plenamente con la
conciencia que ste tiene sobre las circunstancias objetivas que dan lugar a la
modalidad tpica1127.
El autor ha dirigido su conducta directamente a la realizacin tpica, en
cuanto efecto deliberado de alcanzar un determinado propsito; se puede decir,
que encamina o emprende un determinado quehacer conductivo, en cuanto al-
canzat un objetivo: la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico.
Es la forma corriente del dolo y el que origina la mayora de los hechos
punibles1l28; aseveracin que no se corresponde en toda su amplitud, en una
sociedad donde los riesgos tpicos que se generan, son en su mayora la obra
de una conciencia normativa, que no supone necesariamente la captacin de
un determinado propsito.
Las consecuencias de la accin, adems de ser conocidas, constituyen
la meta del autor, las quiere como consecuencias principales; esta es la nica
clase de dolo que requiere de un elemento volitivo. Aquel que desenfunda su
arma y dispara directamente sobre el cuerpo de una persona humana. Astam-
bin, quien coloca una bomba en el avin de un poltico, para matarlo, tiene dolo
directo de homicidio respecto de las personas que lo acompaan112e.
El hecho de que estas circunstancias sean aadidas voluntariamente a su
propsito principal, las hace parte de 1.
No es preciso que el sujeto considere segura la produccin de un resul-
tado, basta con que crea que no es absolutamente improbablerr3o, i tampoco
que est inseguro de que el resultado no vaya a producirse por una serie de cir-
(
cunstancias, ) la mayor intensidad de la voluntad constituida por el propsito
o finalidad de producir el tipo prevalece sobre la inseguridad de su produccin
y determina la calificacin como dolo directo (de 1er. Grado) y no eventual1l3l.

6.2. Dolo de Segundo Grado o de Consecuencias Necesarias

El autor no busca la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como seguro
que su actuacin dar lugar al delito; concurre una probabilidad rayana en la
seguridad de que la conducta producir un evento lesivo.

1126 SrRreNurRrx, G., Derecho Penal..., cit., p. 190.

1127 As, Busros Rnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 189.
1128 Lanrur Gr-era, G., Derecho Penal..., cit., p. 121.
1129 SrRnrerweRrH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 191.
1130 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cil., p. 146.
1131 Luzr Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.414.
480 DenecHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

La concepcin del dolo de las consecuencias seguras o necesarias se

funda en el hecho, conocido por el sujeto, de que para el logro del propsito que
lo anima, habr de causar tambin otras consecuencias dainas, que no quiere,
pero que estn indisolublemente unidas a 11132.
El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias acce-
sorias de su accin, pero las admite como una consecuencia segura de pro-
duccin; ejemplo: Un terrorista coloca una bomba de suficiente alcance en un
automvil, con el objetivo de matar a un determinado funcionario, pero sabe que
en el lugar trabajan ms de cien empleados; si bien es cierto, que su meta es la
de matar nicamente al funcionario, conoce perfectamente que tambin podr
causar la muerte de los dems empleados, es decir, acepta este resultado como
consecuencia necesaria y se resigna al mismo1133; bajo la premisa, de que al
momento de dar curso a la accin tpica no tiene corno seguro el resultado, pues
si le era seguro, sera dolo directo y no de consecuencias necesarias.
.
El caso del mal llamado <aborto preterintencional> (art. 118" del CP), en
virtud del cual, las consecuencias son conocidas perfectamente por el autor:
"embarazo notorio"; importando la muerte del feto es tratado legalmente como
si fuera un aborto preterintencional (resultado no querido, pero previsible para
el autor), cuando en realidad se trata de un concurso ideal de delitos: lesiones
graves o leves (dolo directo) con un aborto doloso (dolo de consecuencias ne-
cesarias), pues al autor le era en suma probable y seguro que de su accin
tpica pueda provocarse dicho resultado, tal vez no querido pero abarcado por
su esfera cognoscitiva. En especial, es, por lo tanto, querido dolosamente, cual-
quier medio reconocido como necesario en la finalidad perseguida, cualquier
resultado accesorio que el autor se representa como necesariamente ligado con
el resultado principal y toda ulterior consecuencia de la accin pensada como
necesaria en ese sentido1134.
Como expresa Luzr. PEn, la distincin entre dolo directo de 1"y de 2o
grado generalmente es una pura cuestin conceptual, sin mayor trascendencia
prctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del dolo eventual, se plantean
problemas de difcil delimitacin con la imprudencia consciente, y adems la
mayora de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo

1132 Lsrur Gler.rn, G.; Derecho Penal..., cit., p. '121.

1133 SrRrer.wrnrs "Llama Dolo Directo, tanto a la intencin como al de segundo grado: sos-
tiene que el dolo directo abarca el objetivo mismo de la accin del autor como cualquier
circunstancia o acontecimiento que se le aparece como condicin o consecuencia nece-
saria de la obtencin del objetivo, pero, al poder confundirse la "intencin" como elemento
subjetivo distinto al dolo, pues, parece ms acorde con nuestra legislacin la frmula "a
sabiendas", que se utiliza para excluir el Dolo Eventual.
1134 Mezcrn, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 230.
 Caprulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro Dol-oso 481

implcitamente como los que exigen expresamente realizacin consciente o a

sabiendas, admiten ambas formas1135.

6.3. Dolo Eventual (Dolo Condicionado)

En el <dolo eventual>, el autor se representa el resultado como probable
o de posible realizacin, pero no lo desea, no se encuentra comprendido en la
esfera volitiva del autor.
El concepto de dolo eventual puede ser definido a partir de diversos al-
cances, poniendo mayor nfasis en la esfera cognitiva o en su defecto, median-
do la preponderancia de la voluntad.
El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo, en que, por
una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho tpico
y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino slo posible -una eventualidad,
por tanto-, que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado)1136.

En las consecuencias, no se discute que el autor tambin aqu puede

actuar dispuesto a tolerar el resultado penalmente relevante, ni que, entonces,
tenga que responder por dolo1137.
El autor conoce con exactitud que con su conducta est creando un ries-
go efectivo a un bien jurdico protegido, que finalmente puede desembocar en
un resultado lesivo, no obstante sigue adelante con su accin, aceptando como
probable la realizacin del resultado; ejemplo: el corredor de autos de carrera
que con elfin de no perder la competencia automovilstica, observa que un pea-
tn cruza la pista, ste no se detiene y lo arrolla causndole la muerte. Muoz
coruoe precisa que el autor no quiere el resultado, pero cuenta con 1, "admite
su produccin'1138.
Nuestro cP, sanciona y reprime la conducta dolosa con elfin de proteger
bienes jurdicos y as evitar su afectacin, en cuanta concrecin de una conduc-
ta que ha sobrepasado conscientemente el riesgo permitido, que se ha dirigido
directamente a la produccin de un evento lesivo. Este proceso est dirigido a
evitar la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos protegidos, y es lo que
se identifica como elemento subjetivo del injusto como "dolo"; sin embargo la

1135 LuzH Pe, D. M.; curso de Derecho Penal..., cit., p.415; en cuanto a la importacin de
deslinde entre el dolo eventual y la culpa consciente; CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho
Penal Espaol cit., p. 147; SrnareNunnrH, G.; Derecho penal..., cit., p. 17g; Busros Ri-
ntz, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 181; Dinz Prr, M"i Et doto eventual de forma
extensa.
1136 Luzru Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal, cit., p. 418.
1137 SrRerelueRrs, G., Derecho Penal..., cit., p. 1g2.
1138 Muoz Cor.oe/Gnnci ARn: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 281-299.
482 Denrcso pENAL - Panre cENERAL: ToH,ro I

norma penal trata tambin de evitar la lesin de un bien jurdico producto de

conductas negligentes, en las cuales se infracciona el deber objetivo de cuidado
o se inobserva una norma de conducta, que se denomina culpa o imprudencia.
Dicho lo anterior, nuestro texto punitivo slo admite estos procesos subje-
tivos (vnculos personales del autor con su obrar antijuridico), no hay una tercera
posibilidad que pueda admitirse en sujecin estricta al principio de culpabilidad;
por tales motivos, resulta todo un infortunio dogmtico, la Preterintencionalidad
y la hiptesis del Caso Fortuito (ejemplo: delitos de lesiones, art. 123'); con ello
se abren espacios que dan lugar al versan in re ilcita o responsabilidad objetiva
por el resultado, propio del Derecho Cannico.
Como sabemos, nuestro texto punitivo, proscribe toda forma de respon-
sabilidad objetiva por el resultado (Art. Vll del Ttulo Preliminar), al partir de la
imposibilidad de poder escindir la esfera subjetiva del agente en dolo y culpa. La
frmuta correcta, al presentarse resultados no abarcados por el dolo del agente,
debe acudirse a un concurso ideal de delitos: entre el delito inicial doloso en
grado de tentativa con un delito culposo por el resultado.
Segn la lnea argumental descrita, el dolo eventual presenta una es-
tructura subjetiva distinta al delito preterintencional, en este ltimo el autor no
se representa cogntivamente al resultado sobreviniente, acontece un resultado
que no era perseguido por el autor, del cual no puede afirmarse que era querido
o ni siquiera de probable produccin.
En el dolo eventualel resultado ms grave es aceptado, al menos, como
contingencia o riesgo posible: la preterintencionalidad, por el contrario, excluye
la idea de que elevento ms grave haya sido queridorl3e.
Siendo que el Dolo Eventualy la Culpa Consciente presentan una estruc-
tura comn: en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado y en ambos
reconoce en principio el autor la posibilidad de que se produzca el resultado. A
menudo, entonces, al dolo eventual se le confunde con la culpa1lao, una zona
de delimitacin no muy clara, que propicia a veces confusiones aplicativas pro-
ducto de los diversos matices que han caracterizado su distincin por parte de
la doctrina: de ah que se hayan formulado una serie de teoras a fin de precisar
la zona de delimitacin entre ambos cuerpos subjetivos, a partir de elementos
propios de la esfera cognitiva y por otro lado de la esfera volitiva.
Como consecuencia de tal afirmacin, as como el hecho incontrastable
de que ambos delitos se sancionan con penalidades notoriamente distintas (el
injusto doloso merece una sancin ms drstica que el injusto culposo), devine
en una exigencia irrenunciable, delimitar la frontera entre el <dolo eventual> y la

1139 LeeNur Gretn. G.; Derecho Penat. cil., p.121.

1140 Cfr., Pe CnaReR, R., Tratado de Derecho Penal. Vol. l, ctl., p. 225
 Cnpirulo XII: Trpo suBJErtvo DEL DELrro Doloso 483

<culpa>, sobre todo con la Culpa Consciente, a partir del planteamiento doctri-
nario de las siguientes teoras:

7. TEORAS DEL DOLO

7.1. Teora de la Voluntad (del Consentimiento)

Con arreglo a la misma, se dar el dolo eventual cuando el sujeto con-

sienta o acepte la produccin del resultado, mientras que si realiza la accin
con la confianza de que el resultado no se produzca, se dar la imprudencia
consciente o con representacin1141' se pone el acento entonces en el asenti-
miento del autor sobre el resultado, slo si se produce ser dolo eventual, pero
si no est seguro es culpa consciente. Que el autor se ha decidido en contra
del inters jurdicamente protegido es ms natural cuando el resultado tpico es
bienvenido que cuando le era indeseado, y a la inversal1a2.
Entenda que la esencia del dolo era la voluntad de realizacin del hecho,
su principal problema consista en determinar cuando el autor se haba repre-
sentado el resultado y que haba actuado en base a dicha representacin, haba
obrado voluntariamente o no, es decir, con dolo.
La teora del asentimiento estima insuficiente, para la existencia del dolo,
la representacin pura y simple del resultado, y estima que, frente a ella, es
decisiva la actitud del agenterl43.
MEzcen, escribe que el punto de partida de esta teora es, en s mismo,
fundamentalmente correcto; en efecto, a la "voluntad" condicionada correspon-
de lingstica y prcticamente el consentimientorlaa. Quien acta bajo <dolo
eventual> no es que consiente algo, pues para consentir algo se debe desearlo
previamente y, en esta clase de dolo el <querer> se encuentra ausente.
Se puede "consentir" en algo que dependa de la propia voluntad, pero no
en algo que no dependa de ella11a5.
Por consiguiente, si lo saba y lo consiente, habr actuado con dolo even-
tual, no habiendo hecho nada para evitar la produccin del evento perjudicial,
pese a saber de su eminente tipicidad penal.

1141 Cenezo Mln. J.; Curso de Derecho Penal Espao/. ll, cit., ps. 148-149
1142 SrRarernRrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 195.
1143 LeNur Gle, G.; Derecho Penal..., cit., p. 231.
1144 MezcrR, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.231.
1145 Mezcen. E.', Derecho Penal. Parte General, cil., p.232.
484 DRecHo pENAL - PRte ceNEnl: Tovo I

Se recurri para tal fin a: la ratificacin del resultado, el asentimiento, el

consentimiento, etc.; contrario sensu, sobre la misma base intelectiva, piensa
"que si el resultado que imagin corno posible fuera seguro, no acta con Dolo
Eventual, sino con <Culpa Consciente o con Representacin>>, en la medida
que no asume como segura una efectiva lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico protegido, v.gr., el conductor que conduce su vehculo a una velocidad
que supera la permitida en una zona muy transitada por transentes, no desea
atropellar a nadie, pero al mantener dicha velocidad se representa la eventua-
lidad de no poder bajar la velocidad a tiempo y con ello poder ocasionar un
resultado lesivo, resultado: "atropella al peatn", es decir, ha obrado con dolo
eventual, porque ha consentido un eventual resultado de lesiones o muerte de
una persona.
Son variadas las crticas que se postulan contra la posicin volitiva; prime-
ro, debe anotarse que para querer no es necesario aprobar. La teora del con-
sentimiento no es convincente pues en realidad el sujeto no acepta o consiente
en el resultado sino slo en la posibilidad de produccin1146.
La Teora de la Voluntad o del Consentimiento, viene pues a distinguir el
dolo eventual de la culpa consciente en base no a un momento estrictamente
volitivo, sino en una actitud interna del autor, que exige ms que la voluntad
(Gruaenrunr Onorrc). Jrnez De Asn partidario de esta teora, respondi a las cr-
ticas, puntualizando que la teora del consentimiento o asentimiento pertenece
a la voluntad y por eso se ha reprochado inconsecuencia a los puros partidarios
de la teora de la Representacin, puesto que acuden al asentimiento o consen-
timiento cuando tratan de resolver los problemas que suscita el dolo eventual
(...), campea la voluntadl147.
Tal consecuencia resulta inadmisible desde la perspectiva de un <De-
recho penal del hecho)), que no puede penalizar actitudes internas, sino slo
actos exteriores que entraen un efectivo peligro para bienes jurdicos. La mi-
sin del Derecho penal, como es sabido, es defender dichos bienes jurdicos de
ataques intolerables, pero no valorar o desvalorar las posturas internas de los
sujetos que llevan a cabo tales ataques1148.
Es de verse, que al derecho punitivo no le interesan aquellas actitudes
internas, aquellas que slo manifiestan una determinada intencin, que no se
corresponden con el actuar objetivo que promulga la desvaloracin del Derecho
penal.

1146 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 148
1147 Jrrrr.rEz De Asue. L.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p. 388
1148 Dez Prra, M.", El Dolo Eventual, cit., p. '170.
 Cnpirulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Doloso 485

Nuestro sistema Penal se basa esencialmente en el <acto>, como expre-

sin de la direccin conductiva del agente, por lo que debe rechazarse cualquier
intento de construir una culpabilidad meramente <emotiva>.
Las dificultades de esta exigencia se evidenciaron tambin en la jurispru-
dencia, por lo difcil que se mostraba su probanza objetiva.
Nos formulamos la siguiente pregunta: Cmo demostrar la existencia de
voluntad? En el marco del procedimiento penal debe acreditarse la imputacin
del hecho conforme a la culpabilidad del autor, de acuerdo a tina atribucin de
aquello que pretendi el autor con su conducta y que se materializ en el mundo
fsico, no los nimos especficos que guarden relacin con los hechos realmente
cometidos por el autor; eljuzgador no puede convertirse en una especie de peri-
to psiquitrico, penetrando en la estructura anmica (interna) del autor.
La acreditacin de esos elementos de imputacin, requieren de verdade-
ros actos de prueba, que no puede exigir la acreditacin de un juicio de valor
que no se corresponde con los hechos que obran en el expediente; lo importan-
te a todo esto, importa la infraccin de ciertos deberes por el autor, que cono-
cidos por ste pueden dar lugar al conocimiento concreto de una situacin que
ponga en peligro un bien jurdico penalmente tutelado. No siempre la conducta
de un sujeto va a coincidir con aquello que consinti en determinado momento.

7.2. Teora de la Probabilidad o de la Representacin

Para esta postura, el <dolo eventual> no contiene elemento volitivo algu-
no: lo nico decisivo es el grado de probabilidad de que se produzca el resultado
advertido por el autor.
Los partidarios de la teora de la representacin hacen notar las insufi-
ciencias de la voluntad como factor estructural del dolo, pues ella implica tender
hacia un resultado y no puede ser querido lo no previstoilas.
segn esta teora, es decisivo para el dolo un alto grado de probabilidad
en la representacin del autor1150; en cuanto la mayor probabilidad que se pre-
sente en la esfera cognitiva del autor, hace de su obrar una conducta dolosa.
cuando mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha representa-
do la realizacin del tipo, ms infundada ha sido la confianza que ha tenido al
obrar, de que no se llegara ala realizacin del tipo11s1.

1149 Leenur Gr-eln, G.; Derecho Penal..., cit., p. 119.

1150 Mezoen, E., Derecho Penal. Parte General, cil., p.232.
1151 Bncrcr-upo, E., Lineamientos de la Teora det Detifo, cit., ps. b0-51
486 Denecuo pENAL - PeRrs cENERAL: Tovlo I

Siconsideraba que la produccin del resultado era meramente posible, se

dara la imprudencia conscente o con representacin1152.
La lnea divisoria entre las acciones dolosas y las culposas, por tanto, hay
que buscarlas en un plano estrictamente intelectivo1l53.
Como pone de relieve JtNez De Asn, el ttulo no es impropio, puesto
que esta doctrina se caracteriza por ver la esencia del dolo en el elemento de
la representacin (elemento intelectual), en el conocimiento y previsin del au-
tOf115/t.

Se evidenciara la presencia del dolo eventual cuando el autor advirti una

gran probabilidad de que se produjese el resultado y culpa consciente cuando
la posibilidad era muy lejana; en tal entendido, eljuicio de imputacin subjetiva,
se deriva esencialmente desde la perspectiva del autor, en cuanto aljuicio que
ste tuvo sobre la probabilidad de que se produzca el resultado, sin tomar en
cuenta las circunstancias objetivas que rodean al hecho que son las que fundan
la verdadera posibilidad de realizacin tpica.
No se evidencian criterios de mayor constatacin que puedan acreditar
cuando un sujeto actu en realidad dando por seguro un determinado resultado;
para el aplicador del Derecho se trata, pues, no de investigar el grado objetivo
de probabilidad de que el resultado se materialice, sino de comprobar, de la
mano de hechos objetivos y susceptibles de prueba, si el sujeto, desde un punto
de vista estrictamente subjetivo, se represent dicha materializacin del resul-
tado como probable (...)"uu.
No resulta relevante la actitud interna del autor, sino el haber querido
actuar pese a conocer que el peligro creado por Su conducta, entraa una gran
posibilidad de producir un resultado lesivo para un bien jurdico.
muy
Qu pasa cuando la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni
y
pequea? Resulta imposible cuantificar los porcentajes de posibilidades qu
pasa cuando el autor cae en error sobre la efectiva probabilidad de que se
produzca el resultado o cuando confa ciegamente en Sus capacidades perso-
nalesl156, no olvidemos, que en el marco de un modelo procesal penal <Acusato-

1152 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, Il, cit.' p. 149.
1153 Dz Prr, M",El Dolo Eventual. cit., p. 91.
1154 Cfr., JrrvrNrz oe As, L.', Tratado de Derecho Penal.T' V cit., ps. 398-399'
1155 Dz Prrn, M'.; EI Dolo Eventual, cit., p. 97.
1156 As tambin SrnereNwrnrx, G.i Derecho Penal..., cit., p. 194; algunos autores crilican esta
teora por ausencia del elemento volitivo; as, Cenezo Mln, J.; Curso de Derecho Penal
Espaot,ll, cit.. p. 149; Mezoen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 232; Jrtr,ez oe
Asn, L.; Tratado de Derecho Penal,f . V' cit.' 404.
 C,prulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Doloso 487

rio), el persecutor pblico tiene el deber de acreditar -con suficiente verosimi-

litud-, todas las aseveraciones fcticas que construyen su <Teora del Caso>.
Los juicios de valor que se utilizan para afirmar la imputacin jurdico-
penal deben sostenerse sobre bases seguras y confiables, no en base a esti-
maciones personales "subjetivas" que pueden dar lugar a resultados distintos,
pese a revelar una situacin similar o parecida.
La mera representacin de la posible produccin de un resultado no jus-
tifica, pues, desde un punto de vista poltico-criminal, la imposicin a un sujeto
de la pena ms grave prevista para el dolo1157, si de las consecuencias de impu-
tacin subjetiva se desencadena en principio una reaccin jurdico-penal ms
intensa en comparacin con la imprudencia.

7.3. Toma de Posicin

La tendencia de un sector de la dogmtica jurdico-penaldominante, es
la de reducir al mximo el elemento volitivo del dolo; quien acta conociendo el
efectivo peligro que entraa su conducta que sobrepasa el <Riesgo Permitido>,
evidencia un menosprecio por la seguridad del bien jurdico amenazado, ajusta-
ble a las exigencias probatorias que toman lugar en el procedimiento.
Dicha peligrosidad concreta y tpicamente relevante es la base objetiva
a que debe referirse la representacin intelectual necesaria para el dolo. No
importa la sola conciencia de la probabilidad estadstica, sino el pronstico con-
creto de lo que puede ocurrir en el caso particular.
Eldolo es elelemento nuclear deltipo subjetivo del injusto, que puede ser
definido como la conciencia y voluntad de realizar una conducta objetivamente
transgresora, o como una voluntad consciente resultante.
Es por lo anotado, que en el dolo identificamos un plano cognoscitivo
(intelectivo) y otro plano volitivo, por eso se dice que la configuracin dolosa
implica la conciencia y voluntad dirigida a la causacin de un resultado lesivo.
El dolo contiene dos sub-especies reconocidas por la mayor parte de la
doctrina: el <dolo directo> y el <dolo eventual o de consecuencias necesarias>.
El dolo directo, implica el conocimiento de la realizacin de un riesgo no
permitido, dirigido a voluntad, es decir, el agente con su actuacin quiere obte.
ner la produccin de un determinado resultado lesivo, dirige pues, su conducta
decisivamente a este fin; en cambio, eldolo eventual o de consecuencias nece-
sarias, supone un alto grado de cognoscibilidad de la realizacin de un riesgo
no permitido, pero, no tiene la voluntad que se identifica en el dolo directo, el

1157 Drz Prre, Ma.; El Dolo Eventual, cit., p. 103

488 Dsnscno pENAL - PnrE GENERAL: Tovo I

agente no desea la obtencin del resultado tpico, pero pese a eso, realiza su
conducta infractora y se produce la causacin de dao, por ende, lo admite y
consiente (tolera).
Ahora bien, cuando el legislador utiliza la frase "a sabiendas", debe en-
tenderse la inclusin de ambas formas de dolo (dolo directo y dolo eventual). La
exclusin del dolo eventual dara lugar a consecuencias insatisfactorias desde
un punto de vista poltico-criminalll58; por lo que muchas conductas en s peli-
grosas seran sustradas del mbito de punicin, al pretender que su subsun-
cin jurdica-penal, slo recaiga a titulo de dolo directo.
El que sabe de las circunstancias que hacen de un comportamiento una
conducta tpica, est actuando de forma general con dolo.
No cabe duda entonces, que la frase <a sabiendas>, fue incorporada en
la estructura semntica de algunos tipos penales, a fin de diferenciar el dolo con
la culpa, pero esta tendencia legislativa fue plasmada a fines del siglo 19 en la
legislacin comparada, y fue introducida en nuestra legislacin punitiva en el CP
de 1924. En aquella poca la concepcin del dolo era una distinta a la actual,
pues, en aquel tiempo imperaba una nocin causalista de este elemento sub-
jetivo, al considerarse como un <dolo malo>, que aparte de la conciencia de la
antijuridicidad habra de abarcar otros elementos: como la maldad o la malicia.
Cabe decir, que el dolo es un elemento de la tipicidad que cubre todos los
elementos objetivos del tipo penal, sin tener que entrar en consideracin a otras
dimensiones del estado anmico del agente.
En palabras de Cussnc, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el
dolo y excluir la culpa11se, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocu-
cin se refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la
figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador utiliza otro trmino
como "intencionalmente". La tercera raz6n, es que tal concepto debe ser enten-
dido corno "concencia y voluntad def hecho antijurdico", donde la locucin "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del
hecho), que es igual para el dolo directo que para eldolo eventualll60 (...). En tal
medida, el legislador ha querido conseryar esta terminologa en algunos tipos
penales como el parricidio que exige un alto grado de conocimiento al momento
de la realizacin tpica, como una forma de delimitar con exactitud el error de
tipo.

1'158 CEnezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit., ps. 153-154; en contra SrRrevrenrn,
G,; Derecho Penal..., cit., p. 201.
1159 De forma, que se excluye la punibilidad de la conducta, cuando el autor obra con error o
negligencia inexcusable del derecho.
1160 CussecGoruzrez, J.L.;El DelitodePrevaricacindeAutoridadesyFuncionariosPblicos.
2da. Edicin actualizada conforme al Cdigo Penal de 1995, cit., ps. 114-1"19.
 Cnpirulo XII: Tlpo suBJErrvo DEL DELtro Dol-oso 489

Entonces, la diferencia entre el dolo directo y el dolo eventual, es precisa-

mente el elemento volitivo, mas el elemento intelectual es el mismo, y, siendo
coherente con la tendencia actual de la dogmtica jurdico-penal, lo que interesa
establecer es que el agente actu tpicamente sabiendo (conciencia) de que su
obrar sobrepasaba los mrgenes del riesgo permitido.
Resulta preciso destacar, que el dolo -como elemento subjetivo del injus-
to- debe probarse en el curso del Proceso Penal, en tal medida, la acreditacin
del elemento volitivo es de difcil probanza, por lo que la doctrina dominante
se inclina por identificar nicamente el elemento intelectivo (cognoscitivo), para
acreditar el dolo del agente. Asimismo, como apunta Vrves Ar, la imposibi-
lidad de encontrar un suelo comn a las distintas clases de dolo en el mbito
del elemento volitivo hace que el inters se desplace hacia el elemento intelec-
tual1161. Por consiguiente, la definicin genrica del dolo como (conocimiento y
voluntad> ha ido paulatinamente perdiendo validez cientfica, como postulado
terico tradicional. Y esta declinacin por el elemento volitivo obedece en gran
medida por una galopante teora del conocimiento, esta preferencia por el plano
cognoscitivo es aplicada coherentemente con los presupuestos de la teora de
la imputacin objetiva, pues, la dimensin cognoscitiva debe abarcar la realiza-
cin de un riesgo jurdicamente desaprobado1162.
Tal como apunta -Lnunerzo copEr-r-o- para dar por buena la aplicacin de
una teora cognitiva a un supuesto doloso, siempre ser preciso, pues, verificar
si el pronunciamiento del tribunal se funda en argumentaciones como la ex-
puesta, donde se valoran los indicios reveladores de la conciencia del riesgo y
al mismo tiempo se desmontan aquellos contraindicios que pudieran conducir a
la negacin de tal conocimientoll63.

1161 VtvEs Arurox, Toms S.; Fundamentos del Sistema Penal. Tiranl lo blanch, Valencia, 1996,
cit., p. 235.
1162 Resulta ms que interesante describir las posturas que a este respecto ha llegado el
razonamiento sistemtico funcional (teleolgico), autores como Frisch en Alemania han
quebrado las posturas dogmticas tradicionales con respecto al dolo. En su opinin, dado
que el objeto funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamiento tpico, no es posible
hablar de la existencia de un elemento voluntativo en el dolo, ni siquiera de un dolo even-
tual en sentido clsico. Ms bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conocimien-
to de la peligrosidad de su comportamiento, y de que sta ya no es tolerada por la ley,
esto es, el "conocimiento del riesgo tpico": Citado por ScnHer',ranru, Bernd; lntroduccin al
Razonamiento sistemticoenDerechoPenal.En El SistemaModernodel DerechoPenal:
Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Cuus Rox en su 50" Aniversario. lntro-
duccin, traduccin y notas de Jess-Mara Stvn SHorez. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1991, cit., ps. 68-69.
1163 Copeuo Lnuneruzo, Patricia; Dolo y Conocimiento. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., ps.
175.
490 Dpng,cuo pENAL - Penre cENERAL: Tottlo I

Es de verse, entonces, que no toda conduccin que implique un peligro

concreto para un bien jurdico debe ser reputada como dolosa, se debe medir
el nivel de conocimiento del sujeto, de conformidad a su actividad desplegada,
debe existir un plano fctico verificable, en cuanto a la seguridad de producir un
determinado resultado tpico en base a una comprobacin objetiva desde una
perspectiva ex ante.
Ciertamente, la inseguridad -emprica y probatoria- que conduce ambas
teoras (consentimiento y de la probabilidad), ha llevado a considerar una sola
categora de dOlo. As, SrnnreNWERrH, cuando escribe que en los casos en que
la ley exige dolo, estn totalmente equiparadas ambas formas -dolus directus
y dolus eventuales--1164. Contrano sensu, cuando el conocimiento no eS Seguro
o cuando no existen datos suficientes de que el autor haya obrado confiado
de que el resultado haya de producirse estaramos ante un caso de impruden-
cias1165.

En resumidas cuentas, obra con dolo el que sabe lo que hace, conocien-
do el peligro concreto que genera su accin (conoce la accin que realiza y sus
consecuencias).
Lo importante, es pues, el conocimiento de la peligrosidad concreta de
la realizacin tpica; en cambio, en la imprudencia el error recae sobre su ca-
pacidad de evitacin o sobre la efectiva peligrosidad de la conducta, de haber
sobrepasado el baremo del n'esgo i u r di cam e nte de s a p ro bado -

por lo tanto el error de la representacin subjetiva del autor incide sobre

el plano objetivo, lo que lleva a Sancinetti afirmar la inexistencia de un tipo obje-
tivo comn entre eldolo y la imprudencia1166. Pero, la delimitacin entre el dolo y

1164 SrRrerreRtn , G.: Derecho Penal..., cit., p. 200.

1165 En contra Dz Prr, M"; para quien el elemento cognitvo es insuficiente corno lmite entre
dolo e imprudencia, considerando necesario de un 'plus" de carcter volitivo, para separar
ambos campos, Et dolo eventual, cit., p. 108; Para CenEzo Mrn, el criterio decisivo se halla en
la actitud emoclonal del sujeto y, portanto, no en la magnitud que atribuya al peligro. Siem-
pre que al realizar la accin cuente con la posibilidad de la realizacin del tipo, se dar el
dolo eventual; Curso de Derecho Penal Espaol cit., ps. 150151; En tanto que LuzN PEA
adopta una teora restringida del consentimiento; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 426.
1166 SNcrerrr.; Observaciones sobre la Teora de la lmputacin Objetiva, ps. 58 y ss. (lnexis-
tencia de un tipo objetivo comn al dolo y a la imprudencia), el mismo autor seala que
por malas que sean las intenciones del autor, no puede haber dolo si el riesgo obletivo que
l asume con "buenas razones" -por eso, riesgo reprobado- es as de difuso y, todava,
por ende, 'abstracto". Pues, lo que conduce a afirmar la presencia del dolo es el grado
de cognoscibilidad sobre el peligro generado por la conducta, la representacin subjetiva
necesita de un fundamento racional y ste lo proporciona la tipicidad objetiva, la funcin
del tipo objetivo es de servir de elemento definidor si es que el conocimiento del autor es
propio del dolo o de la imprudencia. En la imprudencia el desconocimiento incide sobre
los factores que condicionan la relevancia tpica de la conducta.
 Cnprwo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Doloso 491

la imprudencia viene definida por la determinacin deldeber subjetivo, mediante

la exigibilidad delconocimiento del peligro; sin embargo ello no conduce a negar
el correlato subsistente entre el tipo subjetivo con el tipo objetivo que fundamen-
ta la tipicidad1l67.

8. ERROR DE TIPO (AUSENCIA DE DOLO)

La realizacin del tipo penal debe cumplir con una doble exigencia: la
relacin de riesgo que se verifica objetivamente y el tipo subjetivo que supone
que el autor conoce de los elementos que hacen tpica su conducta. Si el sujeto
ignora o cree errneamente que no concurre en su conducta un elemento del
tipo queda excluido el dolo1168.
Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito
de comisin dolosolloe; si no se verifica que el aspecto cognitivo del autor com-
prenda algn elemento constitutivo del tipo penal, ya no puede afirmarse con
suficiente certeza, de que el agente saba exactamente lo que estaba haciendo,
incidiendo en una valoracin jurdico-penal singular.
En antiguo, la doctrina jurdico-penal clasificaba el error en el Derecho
penal, a partir del error de hecho y el error de derecho; el primero recaa sobre
las circunstancias fcticas del hecho punible, mientras que el segundo, tena
que ver con el juicio valorativo acerca de la calificacin jurdica del acto como
tal. Diferencia que se remonta al antiguo Derecho Romano1170.

1167 De distinta opinin es Srcrerrr que fundamenta la distincin entre dolo e imprudencia
"ya" en el tipo objetivo, no depende de un dato especial del tipo subjetivo. Subjetivamente
slo hace falta la representacin del riesgo, pero del riesgo caracterstico del tipo. Enton-
ces, para el autor no todo riesgo objetivamente imputable es suficiente para la imputacin
por dolo; op.cit., ps. 60-61; en parte tiene sentido su afirmacin al establecer la distincin
objetiva en base a las condiciones efectivas del riesgo. Jxoes coincide con la posicin
expuesta al rechazar la posibilidad de distincin en el tipo objetivo, para este autor no hay
distincin alguna en el tipo objetivo..., sino en la representacin del tipo objetivo. Jnxoas
fundamenta la imprudencia como un caso de error, sealando que la imprudencia es uno
de los casos en que representacin y realidad no se corresponden, por tanto un caso
de error, Aucer"rerNEn Tet; en este sentido CoRcov Brosor-o al apuntar que el error, como
elemento esencial del tipo subjetivo imprudente, puede recaer: 1) sobre la valoracin del
autor sobre su capacidad de evitar la lesin, cuando tiene el control del riesgo; 2)sobre
el desconocimiento de la efectiva peligrosidad de la conducta, en los casos en que no
mantiene el control del riesgo, siempre que ese desconocimiento tenga un fundamento
racional y en todos los supuestos de culpa inconsciente; El delito imprudenfe -Criterios de
lmputacin. PP, Barcelona, 1989, p. 289; en consecuencia, el error no slo recae sobre
la representacin de la efectiva virtualidad que genera la conducta riesgosa, sino tambin,
sobre la confianza del poder de evitabilidad del riesgo.
1168 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol 11, cit., p. 133.
1169 SrRereuirRrn, G.i Derecho Penal..., cit., p. 180.
1170 Cfr., Pe CeeRenn, R.: Tratado de Derecho Penal.Yol. 1, cit., p. 248.
492 Dpncrro pENAL - Pnnre cENERL: Tot*o I

Dicho lo anterior, el (error de hecho> supona del desconocimiento de

los elementos de la tipicidad y de la antijuridicidad (causas de justificacin) y el
error de derecho (culpabilidad), el desconocimiento de la materia de prohibicin.
As, Lnenrur Grenn, al apuntar, que la funcin del error -trmino que com-
prende tambin la ignorancia- al afectar la relacin subjetiva entre el agente
y su actuacin-, es impedir lo mismo que el caso fortuito, el nacimiento de la
culpabilidad, o sea que tanto el uno como el otro constituyen causales de incul-
pabilidad (...)ttt'.
A tal efecto, el reconocimiento que la accin tpica implicaba una inten-
cionalidad determinada, supona a su vez que el dolo y la culpa eran elementos
subjetivos de la tipicidad y no variantes de la culpabilidad como se sostena en
una descripcin causal-naturalista; por consiguiente, la clasificacin apareca
sin contradicciones, en tanto el error de tipo poda recaer tanto sobre las cir-
cunstancias fcticas del tipo como sobre elementos normativos, pero entonces
slo referido a los aspectos de la tipicidad1172.
De forma emblemtica la Exposicin de Motivos del CP de 1991 , resalta-
ba lo siguiente tas nuevas frmulas susfifuflvas del enory error de prohibicin
indican contenidos distintos a los aludidos con /as denominaciones tradiciona'
les. Mientras gue las expresiones lingsticas antiguas, hoy superadas por e/
progreso de /a doctrina penal, permitan distinguir entre lo fctico y lo iurdico,
ocurre ahora que el enor de tipo est referido a fodos los elementos integrantes
del mismo, ya sean valoraflyos, fcticos y normativos (circunstancias de he-
cho, justiftcantes o exculpantes), quedando el error de prohibicin vinculado a
la valoracin de la conducta frente al ordenamiento juridico en su totalidad (no
responsabilidad por el enor).
En principio, el dolo del autor debe abarcar todos los elementos compren-
didos en el tipo objetivo, sean stos de naturaleza descriptiva o normativa; en
este caso el autor ignora algunos o todos los elementos del tipo objetivo, impor-
ta una garanta que Se deriva esencialmente del principio de culpabilidad, que
el autor al momento de realizar la conducta tpicamente riesgosa, conozca que
la configuracin fctica se adecue plenamente a los alcances normativos del
tipo penal -en cuestin-, pues, si yerra sobre algn elemento constitutivo de la
tipicidad penal no se podra decir que ha actuado de forma tpica (dolo); cuando
el autor ha obrado con error o ignorancia, faltan el conocimiento y por lo tanto
tambin la voluntad de realizar el tipo1173.

1171 Leeniur Gren, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 130-131.

1172 Busros Rnez, J.', Manual de Derecho Penal.... cil., p.257.
1173 Bcrcnlupo, E.', Lineamientos de la Teora del Deli/o, cit., p. 53
 Cnpirulo XII: Trpo suBJETtvo DEL DELrro DoLOSo 493

"La accin dolosa exige el conocimiento de la significacin de los elemen-

tos tpicos normativos'1174.
Ante la situacin descrita, nos encontramos frente al <Error de Tipo>, el
cual se encuentra regulado en el artculo 14" del CP, primer prrafo.
El desconocimiento sobre la <antijuridicidad de la conducta>>, no es com-
prendido por el dolo del autor, es decir, no es un Error de Tipo sino un <<Error
de Prohibicin>, que afecta la conciencia del injusto, por lo tanto es un juicio
valorativo que incide en la imputacin individual.
En resumidas cuentas, el Error de Tipo, supone una institucin encami-
nada, a veriflcar si el autor era conciente de que la conducta emprendida, se
adecuaba a los conceptos privativos de un tipo penal; donde el desconocimiento
de dicha estructuracin tpica, puede llevar a la impunidad del comportamiento
o, en su defecto, a la imputacin por un delito culposo, dependiendo de su na-
turaleza <vencible> o <invencible>, siguiendo en estricto, las reglas contenidas
en la codificacin penal sustantiva.

8.1. Error sobre un elemento esencial del Tipo

La divergencia entre el fin y el evento debido a inhabilidad o a fueza ma-
yor es conocida por los penalistas con el antiguo nombre de abenatio, escribe
CRReLUTTr1175.

El Error de tipo puede ser <Vencible> o <lnvencible>, el Error lnvencible

incide sobre un elemento esencial deltipo, su presencia en el conocimiento del
autor es imprescindible para que pueda configurarse la realizacin tpica de un
delito, en cuanto a la incidencia misma deltipo objetivo, no puede haber dolo si
el autor se equivoca sobre un elemento condicionante de la tipicidad.
La <invencibilidad> del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el au-
tor, a pesar de haber realizado los esfuezos necesarios le era imposible salir
del error en que se encontraba, en tanto, el <vencible> se presenta cuando el
autor no ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, pudindolo
haber hecho, en consecuencia, el delito ser sancionado como culposo, siem-
pre y cuando ste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser as queda-
ra impune, toda vez que segn los artculos 11o y 12o del cP, su punicin est
condicionada a su expresa tipificacin, por parte del legislador.
El <cuidado exigido> o la <diligencia debida>, se determinar en funcin a
la capacidad individual de las circunstancias concretas de la accin (capacida-

1174 MezceR, E.i Derecho Penal. Parte General. cit., p. 238.

1175 CnRNsrunt, Francesco, El Delito. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jur-
dica Europa-Amrica. Buenos Aires, 1952, cit., p. 162.
494 Denscuo pENAL - Pnrs GENERAL: Torr,lo I

des y conocimientos individuales del autor), mas no sobre criterios de corte arti-
ficial (hombre medio); ejemplo:A sustrae un maletn a B, en la creencia errnea
de que es suyo, elemento normativo "ajeno" no es comprendido cognitivamente
por la esfera subjetiva del agente; el que yace (accede carnalmente) sexual-
mente (acCeso carnal) con una mujer, en la creencia errnea de que tena ms
de 14 aos de edad, etc1176.
El error puede recaer sobre un elemento esencial del curso causal del
acontecimiento o sobre un nexo causal no esencial; el error sobre el nexo cau-
sal puede dar lugar a las soluciones jurdicas distintas, en cuanto a la coinci-
dencia que puede acontecer entre el plan deseado por el autor y los hechos
fcticamente ocurridos.
La divergencia entre fin y evento aqu considerada puede ser intrascen-
dente o trascendente para los flnes del dolo1177. Se trata de los llamados casos
de extravo o de aberracin1178.
A modo de ejemplos: siA hiere en la cabeza a B, mediante certeros gol-
pes en el crneo, el hecho de que el resultado "muerte" no se produzca de
forma inmediata no cancela el dolo de homicidio y si este resultado no le era
virtualmente reconocible, pero sprevisible, importa la configuracin de un delito
preterintencional; en cambio, siA hiere levemente a B, quien muere de forma
instantnea por ser hemoflicol17e, no le ser imputable subjetivamente dicho
resultado, a menos que hubiese conocido de antemano dicha condicin; en el
caso de que B muera a causa de una negligencia mdica o del rayo que cae
sobre la ambulancia que se diriga a la clnica se debe por igual negar el dolo
por el resultado lesivo producido (lnterrupcin del curso causal; que puede fcil-
mente excluirse en base a los criterios de imputacin objetiva1180), sin necesidad
de acudir a los elementos de la imputacin subjetiva).
Es la vida misma, que manifiesta, que luego de una accin tpica (hu-
mana) puede sobrevenir un resultado ms grave, que no se corresponde con
los planes del autor, que en definitiva no puede concebirse como Su obra, al
carecer de una relacin subjetiva correspondiente con los hechos mismos que
dan lugar a la modificacin del mundo exterior. Todo este abanico de cursos

1176 Con la reforma introducida por la Ley N" 28704 del 2006, en el campo de los delitos
sexuales, la capacidad de autodeterminacin de las personas mayores de 14 aos ha
quedado prcticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legislador, a fin de
complacer a los grupos de presin mediticos.
1177 CRNelurl, F.:.EI Delito, ct., p. 163; Buscos RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal..., cit.,
p.262.
1178 Mezcen, E.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 210.
1179 As tambin, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cit., ps. 137-138.

1180 As tambin, SrRrenweRrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 182.

 Cnprulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro DoLoso 49s

causales, deben ser puestos en consderacin para sustraer de la puniin, re-

sultados lesivos que no pueden ser imputados ni objetiva ni subjetivamente a la
persona del autor. Por lo tanto, bastara con utilizar los criterios normativos que
se desglosan de la teora de la <lrputacin objetiva> para negar la imputacin
del resultado ms grave que el querido por el autor; es as que se suprimen
-como anota SrnRrNweRrr-, algunas inseguridades que resultan de la falta de
lmites claros del parmetro de la previsibilidad, as corno tambin del requisito,
carente de contenido, de la equivalencia 'Jurdico-tica" del curso real respecto
del representadollsl.
Conforme lo anotado, la resolucin de estos casos va el error del dolo,
han pasado a un segundo plano, en razn de los criterios de mayor seguridad
jurdica que proporciona la teora de la imputacin objetiva.

8.2. Error sobre un Elemento Accidental

Se presentan 2 variantes:
a. Error sobre los elementos del hecho que no modifican la adecuacin tpi-
ca, que no alcanzan a alterar su naturaleza jurdico-penal: A quiere matar
a B, pero mata a C; El injusto penal de homicidio o de asesinato no es
alterado en sus elementos de composicin tpica, en tanto el ataque anti-
jurdico se dirigi sobre una persona viva -objeto de proteccin por parte
de ambas figuras delictivas-, a menos que la accin se haya dirigido a
causar la muerte de un pariente, en cuanto a la tipificacin penal del delito
de Parricidio; si la esposa, que envenen la comida de su marido, pero
ste ltimo se la invita a un compaero de trabajo y, por lo que fallece de
forma instantnea.
b. Las circunstancias agravantes tambin forman parte del conocimiento, es
decir, del dolo, cuya ausencia puede desencadenar en un Error de Tipo,
que puede llegar a excluir su agravacin, de ser el caso; si el autor obra
desconociendo una circunstancia cuya concurrencia determina la agrava-
cin de la pena, sta no podr proceder; as, cuando el autor, secuestra a
una persona, desconociendo su calidad de funcionario pblico, donde la
punicin ha de seguir los trminos del tipo base del delito de Secuestro.

A nuestro entender, no resulta poltico-criminalmente satisfactorio, que no

se regulen las incidencias jurdico-penales que deben recaer, cuando el autor
desconoce aquellos factores o elementos que hacen de una conducta tpica una
modalidad atenuada o privilegiada, pues de lege lata slo se ha incidido sobre
el desconocimiento de las circunstancias que agravan una conducta, por tales

1181 SrRnrEuaRru,G., DerechoPenal..., cit., p. 183

496 DsngcHo pENAL - Pnnrg cENERAL: Tot',lo I

motivos, bastar que la descripcin fctica adecue el hecho a una atenuante,

para que se resuelva a su favor. Visto con un ejemplo: si el sobrino que quiere
heredar a su to, mata a su to, sin conocer que ste se encuentra padeciendo
de una enfermedad incurable, se dara eltipo atenuado del Homicidio Piadoso,
pese a que su intencin fue a todas luces la conducible al tipo penal del art. 108'
o del 107' del CP; la mujer gestante que se somete voluntariamente a un aborto,
sin conocer que es la nica alternativa que tiene para salvar su vida, sera cons-
titutiva deltipo penal del artculo 119" (Aborto teraputico).
Ascomo se exige el conocimiento de los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin, para admitir la concurrencia del precepto permisivo, de
igual forma debera suceder en el caso de la procedencia de los tipos privi-
legiados, dicha situacin nicamente resulta corregible mediante la aplicacin
del artculo 26" del CP (<lncomunicabilidad de las circunstancias personales>)
cuando participan ms de uno, mas no en el caso de un nico autor.
El error es trascendental entonces, en los siguientes supuestos:

8.3. Error in Personam (Vel in Obiecto)

Se configura cuando la accin incide sobre el objeto al que precisamente
se orientaba, pero ste detenta identidades o caractersticas distintas; el autor
dirige su ataque hacia un determinado bien, sin embargo, incide sobre otro, que
tambin es objeto de tutela por el tipo penal en cuestinl182' si son "equivalen-
tes", el autor no sacar ningn provecho de su error y seguir siendo punible por
un hecho consumadol183.
Aunque la representacin subjetiva del autor sea otra, el riesgo dolosa-
mente creado y el bien jurdico afectado no pueden individualizarse de modo
distinto. Al respecto seala SrRnreNwenrn, el desarrollo del suceso se corres-
ponde totalmente con el esperado, el error sobre la identidad de la persona es
irrelevante, pues en realidad lo nico que la ley exige es que se haya querido
matar a otro1le. En estos casos ciertamente hay un homicidio consumado, ya
que quera matar a "otro" y as lo ha hecho; principio bsico del error in personan
vel objectoll85.
En el caso de delito de injurias, la calificacin s puede variar, pues, siA
va telefnica a C le atribuye determinados juicios de valor negativos que en

1182 As, Mezcen, E; Derecho Penal. Parte General, cit.. p. 240; Snuen, G.; Derecho Penal
Parte General cit., P. 255.
1183 MezceR, E.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 240.
1184 Cfr.; Bnctcar-ue o, E.', Lineamientos de la Teora del Delito, cit.' p. 54.
1185 Busros Rtrnez, J.', Manual de Derecho Penal.-., cit'' p.262.
 Cnpirulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro DoLoso 497

verdad se dirigen a B, no podra darse el tipo penal en cuestin, en la medida,

que slo el sujeto pasivo de la accin tpica est en posibilidad de valorar el
contenido injuriante de las frases que se dirigen en su contra, a menos que se
una forma de difamacin.
Ejemplo:A quiere matar a B, pero por diversas circunstancias mata a C y
no a B. segn las descripciones tpicas que el legislador ha previsto en la par-
te Especial del CP, una valoracin democrtica no puede incidir en una tutela
diversa por parte del Derecho penal, por cuanto la vida humana es la misma
en todos los casos, sin interesar el sfafus socio-econmico-cultural del sujeto
pasivo de la accin tpica, de acuerdo a las reglas de un Estado de Derecho rige
entonces el principio de igualdadl186; sin embargo, en legislaciones compara-
das, se advierte an ciertos privilegios, cuando en el CP Espaol, se otorga una
proteccin especial a la vida del Rey -ascendientes o descendientes- (art. 485);
por lo que s sera relevante el error en el objeto de la accin tpica.
La situacin paradigmtica, subsiste an en nuestro CP, donde an se re-
velan criterios moralizantes que inciden en la tipificacin de figuras agravadas,
concretamente el tipo penal de Parricidio (art. 107o del CP), que importa una
mayor pena en relacin al homicidio simple, cuando la vctima tiene un vnculo
de parentesco con el sujeto activo.
Entonces, pueden acontecer dos circunstancias: 1.- eue el autor dirija su
accin contra B, pensando que es A, quien es su pariente, por lo que al tratarse
de un objeto protegido porel artculo 106', sera un delito de homicidio doloso
consumadol187; y, 2.-Si creyendo matar a su enemigo mata finalmente a su pa-
dre, sera en principio una tentativa de homicidio doloso en concurso con un
parricidio culposo, pero este ltimo no se encuentra penado, por lo que sera de
igualforma un homicidio doloso consumado; pero sien relacin a la primera de
las hiptesis, el autor yerra el tiro, matando a un no pariente, la resolucin ser
tentativa de parricidio en concurso con un homicidio culposo.

8.4. Aberratio lctus (Error en el Golpe)

En estos supuestos el autor dirige su accin contra un determinado ob-
jeto, pero yerra esto es, se produce una desviacin del curso causal y alcanza
otro objeto, que tambin es objeto de tutela por el tipo penal en cuestin.
La desviacin del golpe, no supone la confusin der objeto, sino que slo
se yerra sobre la direccin del ataque, a causa de la deficiente realizacin de
la misma, sta recae sobre otro objeto de la misma especie; ejemplo:A quiere

1186 cfr.;al respecto, PEA cenene FRevRe, A.R.: Derecho penal. parte Especial, T. l, cit., ps
118-120.
1187 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penat Espaot, il, cit., p. 142.
498 DEnacHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

matar a B, pero, como consecuencia de su mala puntera mata a C, el objeto

lesionado es distinto al que se quera lesionar.
Qu consideracin merece la aberratio lcfus cuando el resultado cau-
sado y buscado poseen la misma significacin jurdico-penal? Se apunta a B
pero se mata a C1188. La Doctrina Alemana considera relevante el error y apre-
cia un concurso de Tentativa de Homicidio Doloso y Homicidio lmprudente por
el resultado, pese a la igualdad de bienes jurdicos (vida). A esta solucin se
contrapone otra que considera irrelevante el error y como error velin objecto,
estima la concurrencia de un delito doloso consumado (dolo alternativo cuando
el desarrollo causal no era improbable (Arurn Oruecn).
Como apunta Mrn Purc, la ltima solucin depende de considerar al bien
jurdico como valor abstracto, en suma se ha conseguido lesionar ese valor,
aunque con objeto material distinto; pero, si se considera a un bien jurdico un
objeto emprico dotado de ciertas caractersticas tpicas que lo hacen valioso,
no ser relevante el error sobre las caractersticas no tpicas como la identidad
de la vctima a la que se dirige elataque, a sabendas de que la misma rene las
condiciones tpicas, pero s es relevante elerror sobre la direccin del ataque al
objeto emprico: ser relevante que no se alcance el objeto emprico atacado,
porque, as la agresin dolosa no se habr dirigido a este Bien Jurdico, siendo
coherente, pues, apreciar un concurso entre Homicidio Doloso tentado con Ho-
micidio lmprudente consumadollss.

1188 Otro ejemplo sera el caso de una mujer que enva al marido una botella con arsnco,
para que ste lo beba y muera, pero, ste se lo da a otro compaero para gue lo beba
y finalmente muere. En este caso se resuelve claramente con un concurso de tentativa
de homicidio doloso con homicidio culposo consumado. El dolo del autor no se haba re-
presentado que el veneno lo beba otra persona ajena a su marido, pero pudo preverlo si
hubiera actuado diligentemente.
1189 MrnPurc; DerechoPenal.ParteGeneral, cit.,ps.259-260; as tambin,CenezoMrn,J.;
Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cit., ps. 143-144; Bcrcr-upo, E., Lineamientos de
la Teora del Delito. cit., p. 55; MezceR, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 240;
Busros Rnvinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 263; si bien es cierto que el objeto
alcanzado no fue el querido por el autor, el asunto tambin depender, si el autor ha te-
nido o no conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir
afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su
accin, debe imputrsele a ttulo de dolo. En ese sentido, resulta suficiente para el dolo
del autor, que su conocimiento abarque la creacin de un peligro jurdicamente desapro-
bado para varios bienes jurdicos, es decir, si el agente saba perfectamente que el dispa-
ro poda perfectamente alcanzar igualmente a C y a B, entonces, s es correcto imputar el
resultado a ttulo de Homicidio Doloso consumado si es que el disparo alcanza a C y no
a B; Como seala Bcrcrupo'para el dolo basta la voluntad de matar a alguien", pues es
ya la voluntad de matar a olro, Principios de Derecho Penal, cit., ps. 236-237: otro caso
de aberratio lcfus, sera cuando se pone una bomba en un puente con un mecanismo que
la haga estallar al pasar un segundo coche, resulta que la bomba del puente por un fallo
no estalla bajo el segundo coche sino minutos ms tarde bajo otro coche cualquiera; en
 C.prulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro DoI-oso 499

a. El Resultado puede ser Menos o Ms Grave

Alguien, al verse asaltado por la noche, se defiende con un arma con-

tundente, alcanzando a un tercero, mas no al agresor que intentaba detenerlo,
pues recae sobre otra persona.
El autor quedara impune porque la tentativa de lesin al agresor se en-
cuentra cubierta por la Legtima Defensa, mientras, que las lesiones producidas
al tercero tambin quedaran impunes por encontrarse en una situacin de in-
culpabilidad: Miedo lnsuperable, no pudindose a tales efectos aplicar el error
de tipo en su extensin regulativa, pues segn nuestra posicin el error que
recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin debe ser
resuelto segn las reglas del error de prohibicin.

8.5. Error sobre el Proceso Causal

Se quera causar el resultado, pero por otro conducto (dos hiptesis): 1.
Que la desviacin del proceso causal excluya la posibilidad de lmputacin Ob-
jetiva por el resultado por ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo
con la conducta, por la concurrencia de factores causales imprevisibles para
el autor. Ejemplo: se quera matar, pero slo se hiere y el herido se muere a
causa de un accidente que sufre la ambulancia por haberse conducido de forma
temerarialleo.
No concurre eltipo objetivo del delito consumado, en tanto, la causacin
del resultado ms grave no se encuentra comprendido por la esfera subjetiva
del autor, no esta abarcado por la esfera cognitiva del agente.
S cabra la imputacin objetiva por el resultado cuando la desviacin del
curso causal o no, afecta la produccin del resultado querido por el autor, son
irrelevantes;v.gr., Adispara contra B, hirindole de gravedad, quien a los pocos
das muere a causa de la gravedad de la conducta. En este caso el resultado

cambio ser un error in obiecto cuando ese segundo coche que queda destrozado no es
el de quien se esperaba.
1190 Para SnNcrNerrr este desvo del curso causal quiebra la relacin de imputacin objetiva, cier-
tamente, slo con relacin al riesgo de muerte "por disparo", porque, respecto del riesgo
"necesidad de conduccin endiablada", s hay imputacin. Pues, como dice Jaroes las
consecuencias de un viaje de salvamento temerario justificado o disculpado por estado de
necesidad deben ser imputadas a aquel que ha hecho necesario el salvamento, ob. cit., p.
63; pero, esta imputacin no puede ser a ttulo de dolo ni tampoco por imprudencia como
seala Setctnerl; para nosotros la imputacin se basa en un criterio versarista, es de pura
responsabilidad objetiva por el resultado, al autor se le imputan todos los riesgos desenca-
denantes generados por su primera actuacin generadora de un peligro gravitante.
s00 DEREcTo pENAL - PnRra cENERAL: Tovo I

acontecido es consecuencia de la realizacin del riesgo de la conducta desple-

gada por el agente.
Los ejemplos -descritos-, como se sostuvo en lneas anteriores, pueden
ser resueltos sin problemas con los criterios normativos que se desprenden de
la teora de la lmputacin Objetiva.

8.6. ElAutor se Equivoca sobre el Desarrollo de la Accin, aunque Acier-

ta sobre el Objeto de la Misma
Precisamente es la conducta que llega a lesionar; el hecho se ejecuta en
dos actos, cuya importancia estima errneamente el autor, puesto que cree ya
haber logrado el resultado en el primer acto, que en realidad se produce en el
segundo, ( ) es aquel que se produce cuando una persona cree haber dado
muLrte ya a otra y realiza una segunda accin tendente a ocultar el delito y
resulta que la vctima muere Como consecUencia de esta segunda accinllsl.
Ejemplo: un sujeto le infiere lesiones graves al cuerpo de otra persona,
quedando sta en estado inconsciente; luego, el autor creyndolo muerto, con
la finalidad de no ser descubierto, lo arroja al mar, acto por el cual realmente
muere. O en el caso de que A golpea fuertemente a B, creyendo que ya lo mat,
planea simular un suicidio, anudndole una cuerda en el cuello y muere a causa
del estrangulamiento; o a quien supuestamente haberse matado a consecuen-
cia de varios golpes, se le introduce en la cajuela del automvil, donde recin
muere por asfixia.
La imputacin objetiva del resultado no exige que el dolo perdure hasta el
momento de su produccin, pero en los supuestos que comentamos, el resul-
tado de muerte se deriva cie una segunda accin que no est ya animada por
el dolo del homicidiolls2i el dolo del autor no abarca la segunda accin que da
lugar al resultado lesivo.
Siguiendo el hilo conductor, se aprecia tentativa de homicidio en el primer
suceso, mientras que en el segundo, se le responsabiliza por homicidio culposo,
ya que se produce la muerte sin saberlo y este error sobre la apreciacin de
los hechos era evitable, si hubiera observado el cuidado debido. En este caso,
pues, el riesgo realizado que fue el que realmente produjo el resultado no fue
abarcado por el dolo del autor11s3. Sin embargo, como estima SrRRruruweRrn, si

1191 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol //, cit.' p. 138.
1192 Cenrzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cil., p' 140.
1193 De distinta opinin es Mufioz CoHoe, que seala que es ms lusto apreciar un solo delito
consumado doloso: el sujeto quera matar y lo ha conseguido. Su postura se basa en la
Teora del Asentimiento, en un querer el resultado, marginando de este modo, si es que
 Cnprulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro Doloso 501

el segundo acto estaba ya planeado de antemano, siendo totalmente indiferente

que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero.
En este caso, por ende, el hecho debera ser considerado como consu-
mado1lea, pues, el riesgo que da lugar al resultado era conocido como uno pro-
bable para producir el resultado.

8.7. Consumacin Anticipada

cuando la desviacin entre el resultado producido y el pensado por el au-
tor consiste en que el resultado se produce antes del momento en que el autor
planeaba producirlos, pero se encuentra abarcado en la esfera cognoscitiva del
agente, en cuanto a su finalidad de alcanzar el resultado lesivo producido por
lo que no sera "esencial"; ejemplo: La enferma A quiere matar al invlido B, po-
nindole previamente en un estado de inconsciencia, para lo cual le aplica una
inyeccin con un fuerte somnfero; Z muere a consecuencia de un shock que le
produce el somnfero y antes de que X lo estrangule, corno lo tena planeado.
se sostiene que siel resultado ha sido producido por una accin que, por lo me-
nos, constituye comienzo de la ejecucin de la accin tpica, se debe apreciar
un desvo no esencial del desarrollo causal del suceso; una vez que el autor
puso en accin su voluntad de realizar el tipo, la consumacin ocurrida antes de
lo previsto, es por regla general, irrelevante para el autor.
En consecuencia, ser punible a ttulo de homicidio doloso consumado;
en este supuesto, el resultado producido es consecuencia del peligro creado
por su primera accin y si l conoca que ste entraaba el suficiente peligro
corno para producir la muerte de la vctima, no habr sustento para negar el
dolo como esencia de la cognoscibilidad. La desviacin ser, en cambio, esen-
cial, si el resultado se deriva de un acto preparatorio, aunque fuera objetiva-
mente previsible, pues no aparecer entonces como realizacin de la accin
prohibida por la norma (el sujeto podr incurrir nicamente en responsabilidad
por un delito imprudente)11es, pues la realizacin de la primera accin es cons-
titutiva de un riesgo no permitido que se deriva de la inobservancia del deber
de cuidado.

el dolo del autor abarc o no el conocimiento de que si su accin estaba creando ese
riesgo que finalmente iue el que produjo el resultado; Derecho Penal. Parle General.
cit., p. 294.
1194 srRreurnrn , G.; Derecho Penal..., cit., p. 185; Bncrcnlupo, E; Lineamientos de la Teora
det Delito, cit., ps. 55-56.
1195 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho penal Espaol ll, cit., p. 141.
502 DeReoro pENAL - Pnnre cENERAL: Toruo I

9. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DEL INJUSTO

La produccin de un resultado perjudicial, en cuanto afectacin a un bien

jurdico tutelado, no puede ser concebido nicamente, desde una perspecti-
va objetiva, pues la persona humana dirige su accin tpica, persiguiendo una
determinada finalidad, un propsito que se manifiesta en su esfera emotiva y
psquica.
La imputacin delictiva no se agota, entonces, en el aspecto objetivo (la
creacin de un riesgo no permitido), sino que se extiende a escudriar en los
diversos <<nimos>>, que impulsaron y motivaron al autor a llevar a cabo su com-
portamiento jurdicamente negativo.
Ante todo digamos, como escribe Jtez De Asn, que excede del mero
marco de referencias tpicas taxativamente consignadas en la mera descripcin
objetiva11e6.

Determinadas tendencias, intenciones, propsitos que se encuentran al

margen del dolo y, que el legislador los ha incluido expresamente corno cond-
cin de caraclerizacin tpica de la parte subjetiva.
El deslinde de la antijuridicidad y la culpabilidad mediante el contraste
objetivo-subjetivo se vio profundamente alterado por el descubrimiento de los
elementos subjetivos de lo injustolleT' Se puso en cuestin, que ciertas figuras
tpicas (detictivas), contenan determinados elementos anmicos de especial
trascendencia, ajenos al dolo del autor.
Junto al lado externo del injusto existe tambin un lado interno escribe
MEzcen. Este lado interno, psquico, subjetivo de la antijuridicidad se ha recono-
cido relativamente tarde. A l se refiere la teora de los elementos subjetivos del
injusto11e8, (...) con frecuencia se trata, en estos elementos, de algo que no es, o
que no slo es, un acontecimiento exterior sino datos y relaciones internasllee.
Es de verse, que la convivencia externa de las personas es siempre, al
fin y al cabo, solamente la expresin de la actitud interna y psquica de ellas1200.
Dicho as: Son aspeclos de especialtrascendencia subjetiva, cuya omisin va-
lorativa por pafte detjuzgado4 importaran una evrdenfe subsuncin enonea de
ta tipicidad, con la consiguiente frustracin de concretos fnes poltico-crimina-
/es. Por lo que, el elemento subjetivo del tipo tiene una funcin en prmer lugar

1196 JrrHez De As, L.i Tratado de Derecho Penal..., T. lll, cit., p. 716.
1197 Cenezo Mln, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 120; as, Luz Pe, D.M.; Curso
dederechoPenal..., cit., p.395; Snuen, G.; DerechoPenal.Parte General, cit., ps. 118-119.
1198 Cfr., Mezcen, E.i Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-Penal cit., p. 36.
1't99 SrRnrEvrcRrH,G.: Derecho Penal..., cit., p.201.
1200 MezceR, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 135.
 Cnprulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELlro Dol-oso 503

constitutiva del tipo legal correspondiente (...),rot.A estos elementos, Weuel, los
denomin <momentos tpico-subjetivos de la accin>.
Por consiguiente, la manifestacin subjetiva del injusto, no se agota con
la concurrencia del dolo, esto es, el legislador a efectos de dar por consumado
determinados tipos legales, ha condicionado su realizacin tpica a la presencia
de elementos internos de un especial nimo personal.
Cuando se hallan expresamente no funcionan con distinto sentido de las
modalidades de la accin que el legislador hizo constar en la figura tpica1202, por
ende, su significado conceptual, debe ser interpretado conforme a la orientacin
teleolgica del tipo penal derivado de la funcin tuitiva de bienes jurdicos.
Adems del Dolo, determinados tipos penales exigen una finalidad ulte-
rior del agente, no abarcada por el dolo (no pertenecen a la Culpabilidad del
sujeto infractor, sino, al injusto tpico), son elementos subjetivos de la tipicidad.
Para MezoEn, tales elementos subjetivos del lnjusto eran excepcionales
de un tipo del lnjusto entendido de modo causal objetivo12o3.
Estos elementos especficos del tipo no coinciden con el dolo; el legis-
lador ha querido destacar en ciertos tipos, determinadas tendencias o motivos
del dolo, que trascienden el umbral del aspecto volitivo propio de la esfera
subjetiva del injusto; importan componentes anmicos especficos que motivan
al autor, que expresan un determinado sentido que l atribuye a su accin o
una actitud al realizar el hecho; v.gr., el nimo de injuriar, el nimo de lucro, el
nimo lbrico, etc.
La incorporacin de los <elementos subjetivos del injusto>, en el plan-
teamiento del pensamiento sistemtico de la dogmtica penal, se remite, por
tanto, a las concepciones ontolgicas de la categora de la accin, como nivel
pre-jurdico; correspondiente al trnsito de un lnjusto plenamente objetivado a
un lnjusto que habra de reconocer ciertos elementos subjetivos, a nivel de la
tipicidad.
En un sistema bipartito, determinado por la categora del lnjusto y la Cul-
-
pabilidad (Vor.r Lrszr BeuNc), slo este ltimo nivel de la teora del delito era
penetrado por un elemento subjetivo, concretamente por la voluntad conciente
(dolo) de vulnerar la norma jurdico-penal o de su forma inconsciente (culpa),
a partir de relaciones psicolgicas contrastables; por su parte el lnjusto, supo-
na comprender a la tipicidad como un juicio positivo de confrontacin entre la
conducta descrita por el autor con el contenido descriptivo que se desprenda

1201 Busros Reunez, J.i Manual de Derecho Penal-.., cit., p. 185.

1202 JrNez De Asun, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. lll, cit., p. 716.
1203 Mezcen; Die subjektive Unrechtselement, ct.
504 Dgnscno pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

de la norma penal en cuestin; y, la antijuridicidad era un nivel de apreciacin

puramente negativo, esto es, la ausencia de causas de justificacin habran de
complementar el desvalor antinormativo que deba lugar al lnjusto.
Una sistemtica del delito, penetrado por valoraciones naturalistas pro-
pias de las ciencias mecanicistas, pues se trato de explicar el fenmeno delicti-
vo partiendo de procesos fsicos y biolgicos, ajenos a la estructura psico-social
del individuo. La accin, como comportamiento dominado por la voluntad, la
tipicidad, como acontecimiento exterior descrito tpicamente por el legislador, y
la culpabilidad, que consista en la relacin psicolgica del autor con su hecho,
al ser "objetos materiales del mundo real", habran de poder ser constatados por
el juez sin necesidad de incorporar juicios valorativosl20a.
La tipicidad, cuyo anlisis es trascendental para el trabajo en cuestin,
era entonces un nivel puramente descriptivo, donde se describan las conduc-
tas delictivas, sin penetrar en el aspecto interior de la persona, eS decir, el nexo
subjetivo entre el autor y el hecho humano que da origen a la realizadn tpica.
El Sistema Causalista, propio del positivismo jurdico, centraba su anlisis
desde un plano emprico, a travs del plano mismo del ser, como si las conduc-
tas que se desprendan de los tipos penales no supondran modelos valiosos
de conducta, estrictamente del "deber ser", pues las conductas prohibidas son
reflejos de aspiraciones de comportamientos humanos, cuya adecuacin tpica
debe surgir del ser para arribar al deber ser. La notable influencia del Neo-
Kantismo puso en tela de juicio la estructura puramente descriptiva del lnjusto
y la relacin psicolgica que fundaba eljuicio de culpabilidad, acentuando una
perspectiva ms valorativa, en ambos niveles dogmticos, tonificando la esen-
cia personal del delito a travs de una mayor espiritualidad, fruto de una consi-
deracin ius-filosfica. Al margen del escaso desarrollo de esta corriente en el
pensamiento sistemtico, debe relevarse que con Mnx Ensr MRven, que hace
especial hincapi en los elementos subjetivos de las causas de justificacin, (...)
la separacin entre el mbito de lo subjetivo y lo objetivo no era posible, pues
haba injustos que necesariamente requeran de un elemento subjetivo para su
comprensin jurdico-penal1205.
Planteamientos provenientes del Derecho privado, import el reconoci-
miento de ciertos aadidos en el injusto tpico, en ciertos delitos habra que
incluirse determinados "nimos" a fin de complementar el juicio de tipicidad,
so pena de reducir las descripciones tpicas a meros pocesos causales. Sin
embargo, no se entenda como podan reconocerse elementos subjetivos a un
niveltpico, y al mismo tiempo, reconducir el dolo y la culpa como nexos subje-
tivos del reproche de Culpabilidad.

1204 ScuNeunH, B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cil., p. 44.

1205 Busros Rnuinez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 140.
 Cnpirulo XII: Tpo suBJErrvo DEL DELrro Doloso 505

Sin duda, es el concepto ontolgico de accin, llevado por Wruer- y tam-

bin por Mezcen, supuso aadir a este nivel dogmtico, la incidencia como fac-
tor determinante de la tipicidad, el comportamiento humano generado por una
voluntad dirigido a una finalidad pre-determinada. MezcER, como anota Muoz
Conoe, en ningn momento niega la accin ontolgicamente considerada sea
tambin, como deca WELZEL, un acto de la voluntad dirigida a un fin1206. La ten-
tativa de circunscribir exactamente dentro de la "conducta humana" el suceso al
cual se pueden conectar medidas jurdico-penales, se debe ajustar a los verda-
deros acontecimientos de la vida. Por ello dice, Mezcen, el concepto de accin
es un concepto ontolgico, el ser jurdico1207.
Por su parte Weuel, seala que la "finalidad", o el carcter final de la ac-
cin, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro
de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin
de estos fines1208. La voluntad final, como factor que configura objetivamente el
acontecer real, pertenece, por ello, a la accin12oe; de tal modo que la voluntad
se constituye en el factor generador de la conducta de incidencia penal, lo que
da lugar a una subjetivizacin del lnjusto.
El hecho de que esta estructura prejurdica (es decir, previamente dada
en la realidad) de la accin humana como ejercicio de la actividad final consti-
tuyera una estructura lgico-objetiva esencial para el Derecho penal resultaba
para Weuzel de un anlisis de las funciones e instrumentos de la legislacin
penal1210. Lo nico que niega, y en eso discrepa WELZEL, es que el contenido
de la finalidad (es decir, lo que el sujeto quiere conseguir con su accin) tenga
que ya ser objeto de valoracin en la tipicidad, y no en la culpabilidad como l
haba propuesto en su Tratado y era doctrina dominante desde Lrszr y Beurc
en la dogmtica jurdico-penal alemana1211. Por lo expuesto, en la doctrina del
Finalismo se revela una concepcin ms subjetiva del lnjusto, mientras que la
posicin de MEzcrn es an objetiva, pero con ciertos matices subjetivos, como
se vera ms adelante.
MEzoen reconoce que el derecho se refiere, por lo general, a la conducta
externa (objetiva y fsica), sealando lneas ms adelante, (.. ) que la conviven-
cia externa de las personas es siempre, al fin y al cabo, solamente la expresin
de una actitud interna y psquica de ellas. Aade que tampoco el derecho puede

1206 Muoz Coroe, F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 82.
1207 MezoeR, E., Derecho Pena!. Parte General, cit., p. 87.
1208 Werzer, H.: El nuevo Sisferna del Derecho Penal, cit., p. 41.
1209 Werzer, H.', El nuevo Sisfema del Derecho Penal, cil., p. 42.
1210 ScHuruemnxn, B.; Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal cit., p. 55.
1211 Muoz Cor.oe, F.i Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., ps. 82-83.
506 Denncgo pENAL - Pnnre cENERAL: Touo I

pasar por alto este aspecto; si el derecho no quiere ser y no debe ser, funda-
mentalmente, una "ordenacin de los sentimientos", puede y debe incluir en
sus apreciaciones tambin lo psquico como orgen de la conducta external2l2;
de ah surgen los elementos subjetivos del injusto; (...), que en muchos tipos
delictivos, inCluso en la mayora de los delitos dolosos, era necesario tener en
cuenta para determinar la relevancia tpica de la conducta algunos "elementos
subjetivos del injusto", como el nimo de injuriar en las injurias, la conciencia de
la falsedad en elfalso testimonio, el nimo de apropiarse la cosa mueble ajena
en el hurto, el nimo lascivo en los abusos sexuales, el propsito de consumar
el delito en la tentativa, etc., sin los cuales la conducta en s misma careca in-
cluso de relevancia penal1213.
De los argumentos citados, se colige una contradiccin en la propia siste-
mtica de MEzcrn, pues an reconociendo la existencia de dichos elementos a
nivel del lnjusto, mantiene el dolo y la culpa en la Culpabilidad. Parafraseando
a Weuel, con el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto se
produjo una honda fisura en esta separacin, aparentemente tan clara, de lo
externo y lo interno, lo objetivo y lo subjetivo, y en la asignacin de los "externo"
a lo injusto y de lo "interno" a la culpabilidadl2l4.
Por consiguiente, el lnjusto plenamente objetivizado que caracterizaba
a una concepcin causalista del delito, es desplazado por una caracterizacin
ontolgica, cuya incidencia habra de determinar la configuracin de un lnjusto
ms inclinado a su factor subjetivo.
Autores como Snuen, parten de la premisa que la diferenciacin funda-
mental de lo subjetivo y lo objetivo, intacta tambin a travs de esta situacin
jurdica, debe ser distribuida justamente: lnjusto y culpabilidad se diferencian
ciertamente en la medida valorativa (uicio objetivo desvalorativo sobre la dao-
sidad socialy la ilegalidad del hecho frente al reproche subjetivo de la culpabili-
dad sobre el nimo tico-socialmente reprochable del autor), pero injusto y cul-
pabilidad no se diferencian en el objeto pues el querer y el obrar penetran dentro
de uno y otra. As se explica que eljuicio del injusto pueda referirse tambin a
elementos subjetivos como la intencin, el fin, el motivo; y por eso se incluyen
tambin en la tipicidad objetiva elementos subjetivos que se reproducen an en
eljuicio de culpabilidadr2ls' por tales motivos, se infiere una confusin plena de
la delimitacin del lnjusto con la culpabilidad, pues los elementos subjetivos que
se identifican en el plano de la tipicidad suponen una vinculacin anmica con el

1212 Mrzcen, E.i Derecho Penal. Parte General, cit.' ps. 135-136.
1213 Muoz Cooe, F.i Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, cit.' p. 83
1214 Werzel, H.: El nuevo Slsfema del Derecho Penal cit.' p. 98.
1215 Suen, G.; Derecho Penal. Parte General, cit.' p. 119.
 Ceprulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Dot-oso 507

hecho en si, en cambio la culpabilidad, o mejor dicho la imputacin individual, es

un juicio de valor estrictamente personal.

Empero, al margen de las incoherencias sistemticas que puedan haber

presentado ambas posturas doctrinales, el anlisis deltipo subjetivo del injusto
debe partir de la siguiente premisa: que los hechos descritos normativamente
en los tipos penales deben corresponder con los planos cognitivos y volitivos del
autor, es decir, elelemento que debe estar siempre presente, es definitivamente
el dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica; por lo que ambas esferas
deben abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, a efectos de declarar
cumplida la realizacin tpica.
El dolo es, sin duda alguna, un elemento deltipo, sin el cual no puede ser
constatada la tipicidad del acontecer externo12l6; dicho asi: eljuicio de tipicidad
supone en esencia la realizacin plena de los elementos objetivos y subjetivos
de la construccin normativa en cuestin.
Ahora bien, la afirmacin del dolo como elemento subjetivo del lnjusto es
una afirmacin del componente anmico del cual debe ir impregnado el juicio
valorativo de la tipicidad; cuya presencia es la regla general, bajo la complemen-
tariedad de los tipos culposos (cuya punicin est condicionada a la regla de la
taxatividad expresa); constituyendo los denominados "elementos del nimo", un
plus en el carcter subjetivo del lnjusto, a fin de delimitar correctamente el m-
bito regulativo de la tipicidad penal, pero subordinado al principio de legalidad,
pues el intrprete no puede sustituir al legislador, incorporando elementos que
no se condicen con la estructuracin tpica en cuestin. En el caso del ejemplo
repetido del hurto, el tema es claro, pues al constituir un tipo mutilado en dos
actos, se exige el nimo de aprovechamiento, que aparece como elemento ex-
preso de tipicidad subjetiva; mas cuestin distinta es pretender incorporar estos
aadidos "anmicos", en tipos delictivos, cuya construccin normativa no los
reconoce como tal. Todo lo cual redunda en una afectacin flagrante al principio
de legalidad y al principio de separacin de poderes, pues eljuzgador al condi-
cionar la presencia de estos elementos a fin de dar cumplimentada la tipicidad
penal, estara asumiendo las veces de un legislador positivo.
Debe entenderse, entonces, que la presencia de dichos <elementos suF
jetivos del injusto>, parte de un carcter excepcional de la regla, sujeto al prin-
cipio de legalidad, tal como se ver ms adelante. lncluso para MezceR, estos
elementos no eran mas que excepciones, expresamente exigidas por el legis-
lador para darle relevancia penal a conductas que objetivamente consideradas
son ambiguas y no tiene claramente una significacin tpica penal1217; de todos

1216 Werzel, H; El nuevo Slsfema del Derecho Penal cit., p. 99.

1217 Muoz Cooe, F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 83
508 DnecHo pENAL - Pnnre GENERAL: Totrlo I

modos, puede coincidirse, en que la presencia de dichos elementos resulta in-

dispensable a fin de acentuar la relevancia jurdico-penal de la conducta, con
efectos a su delimitacin con el injusto civil o en su defecto con otra conducta
delictiva que tutela el mismo bien jurdico (hurto de uso).
Por su parte Wezrr-, afirmaba que slo era posible insertar, adems, en
el tipo, con sentido y sin dificultad, los elementos subjetivos del injusto, recono-
ciendo la necesaria inclusin del dolo como elemento constitutivo del tipo1218.
Sin duda, esta es la concepcin sistemtica ms homognea de acuerdo a una
visin integral del delito, pues lo subjetivo debe estar ya presente al momento
que el sujeto da inicio a la realizacin tpica (tentativa)'
Dicho lo anterior, se abre paso al mbito fenomenolgico121e, para la deter-
minacin de la conducta relevante para el Derecho penal, cuya sobre-exaltacin
fuera luego cuestionada por posiciones de mayor depuracin conceptual de las
ciencias jurdicas, pues las estructuras lgico-objetivas no constituyen por si
mismas, elemento fundamental para la determinacin de la conducta tpica.
As, Muoz CoNoe, alescribir, que tanto en relacin con el concepto de ac-
cin, como con otros conceptos de la Teora del Delito (causalidad, imputacin
objetiva, culpabilidad, etc.) domina hoy un planteamiento normativo que le ha
quitado, por lo menos desde el punto de vista terico y filosfico, prcticamen-
te toda relevancia a los planteamientos puramente ontologicistas de Mezcen y
WELZeL122o.

Por lo expuesto, podemos afirmar que la introduccin de los elementos

subjetivos del injusto en el mbito de la dogmtica penal, tiene que ver funda-
mentalmente con una postura ontolgica del delito, mas no de una interpreta-
cin normativa que se desprenda de lege lata; mxime, no resulta desdeable
sealar, que la incorporacin de los elementos del nimo al tipo subjetivo del
injusto, tiene que ver tambin con concepciones ideolgicas y polticas alavez,
pues a su precursor Mezoen se le vincula con el Rgimen Nacionalsocialista Ale-
mn, particulariza en esencia una postura dogmtica propia de un Estado auto-
ritario, poniendo hincapi a un Derecho penal de autor. lnclusive a WeLzrt, anota
Muoz Cor.or, partidarios de la teora causal de la accin, (...) han sealado la
proximidad de la teora final de la accin con el "Derecho penal de la voluntad"
propugnado por la Escuela de Kiel1221; no olvidemos que el finalismo -a partir de
las estructuras lgico objetivas- supuso una subjetivizacin del lnjusto, que da

1218 Werzel, H.', EI nuevo Slsferna del Derecho Penal, cit., p. '100; as, ScuNeunn, B.i Razona'
miento Sistemtico en Derecho Penal, cil., p. 55
1219 Al respecto ver, Slr-v Slorez, J.M.: Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit.,
ps. 59 y ss.
1220 Muoz Coxoe, F.', Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit.' p. 85.
1221 Muoz CoNoe, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 37.
 Capirulo XII: Trpo suBJErrvo DEL DELrro DoLoso 509

lugar a un Derecho penal de voluntad, la superposicin del disvalor de la accin

por el disvalor del resultado, son elementos que dan a juzgar una concepcin no
muy democrtica del recurso punitivo.
Entonces, No es que estos <<nimos>>, pueden ser el reflejo de una inter-
vencin excesiva del Derecho penal en mbitos que legtimamente no le corres-
ponde en un orden democrtico de derecho, el aspecto anmico del autor, que
nicamente debe manifestarse en el dolo y reconocidos de forma excepcional
en algunas figuras delictivas, siempre que su inclusin est amparada legal-
mente? Creemos que s, pues su sobre-exaltacin no responde a las finalidades
poltico criminales que se desprenden de un Sistema penal propio de un Estado
de Derecho, donde la relevancia jurdico-penal de una conducta debe determi-
narse sobre un doble baremo a saber: primero, que la conducta crea un ries-
go jurdicamente desaprobado con aptitud lesiva, y que dicho comportamiento
provenga de una actitud consciente y voluntaria del autor, que lo haya hecho
con desprecio, rabia, desidia, etc., son elementos que no interesan a efectos de
establecer eljuicio de imputacin delictiva.
Debindose destacar, que el autor alemn que propugn tericamente la
introduccin de estos elementos, Mezcen, era partidario de una dogmtica ju-
rdico-penal fuertemente impregnada de caracterizaciones criminolgicas, que
ponen el acento en el "ser delincuente", a partir de estructuras tnicas y antro-
polgicas. En 1951 -como recuerda Muoz Couoe- public una "Kriminologie",
depurada de las connotaciones ms evidentemente racistas, aunque sigui in-
sistiendo en la teora de los "tipos de autor" que ya habia defendido en pocas
anteriores, y que tambin eran defendidas, aunque con distintas variantes, por
algunos penalistas muy representativos del pensamiento jurdico nazi como
Dahm o Schaffstein, segn la cual determinadas caractersticas biolgicas y
psquicas favorecan la comisin de delitos, y que dio lugar a leyes contra el
tipo de autor de los elementos dainos para el pueblo, de claras connotaciones
racistas (...)1222', de tal manera que debemos ser muy atentos, al momento his-
trico-social en que se introdujeron los elementos subjetivos del injustos, si bien
suponan un avance significativo en la evolucin de una dogmtica penal mas
depurada en sus conceptos contextuales, no es menos cierto que respondan a
finalidades poltico criminales que no corresponde con el modelo de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, esto es, la proteccin preventiva de bienes
jurdicos, mas no la degradacin terica del ser humano.
Ahora bien, el hecho de que se exija la concurrencia de determinados
elementos del nimo en el tipo subjetivo -en algunos pocos tipos penales-, no
importa una postura a favor de un Derecho penal de autor (de sentimiento),
en la medida que el hecho en s (urdico-penalmente desvalorado), perdera

1222 Muoz Coroe, F.', Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., ps. 30-31
510 DBnBcHo pENAL - Penre, cENERAL: Tovo I

su esencia personal, si se desliga de su vinculacin con la esfera personal del

autor, por lo que se corresponde plenamente a las garantas de un Derecho pe-
nal del acto. Empero, su inclusin al margen de la descripcin legaldeltipo en
cuestin, s conmueve los principios de legalidad y de culpabilidad.
En cuanto a su ubicacin sistemtica, el desplazamiento del dolo y la
culpa en la sede de la tipicidad supone entonces, su ubicacin en dicha cate-
gora dogmtica, siendo equvoca cualquier pretensin de ubicarlo en sede de
la culpabilidad. Se niega tambin la posicin de ubicarlo en la antijuridicidad
(Mrzcen, JrnEruEz DeAsn), de acuerdo a nuestra posicin adoptada en captulos
anteriores.
MEzcen, reconoce en sus obras, la existencia de tres formas de elementos
subjetivos del lnjusto: delitos de intencin, delitos de tendencia y los llamados
delitos de <expresin>>1223.

9.1. Elementos de Tendencia lnterna Trascendente

La finalidad va ms all de la realizacin de la realizacin tpica, el ele-
mento subjetivo no se agota con el dolo de la tipicidad penal; en algunas figuras
delictivas, el legislador ha previsto legalmente determinados nimos que impul-
san la conducta prohibida del autor y, que en ciertas circunstancias permite la
construccin de los tipos agravados.
En el caso del homicidio la concurrencia del nimo de lucro por parte del
ejecutor material (inducido), es necesaria para la configuracin del tipo penal
deAsesinato, contemplada en el inciso 1) del artculo 108"; circunstancia que
no es comunicable al lnstigador, tal como lo dispone el artculo 26" del CP, a
menos que tambin participe en la ejecucin tpica del delito, por lo que siendo
coautor, tambin podra ser penado por esta agravante, la cual por ser de mayor
trascendencia valorativa desplaza a la lnstigacin.
Ejemplo: El nimo de lucro en el hurto (animus rem sibihabendi) - art.
185, en cuanto a la finalidad ulterior de obtener un provecho del objeto material
del delito, dando lugar a la fase de agotamiento del delito. La consumacin del
tipo penal no requiere la efectiva concrecin del propsito o mvil guiado por el
agente, la obtencin de un provecho se constituye como la consumacin ma-
terial o agotamiento del delito; importa un delito de resultado o mutilado en dos
actos.

1223 MezceR, E.i Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 136-137; Mezcen, E.: Modernas Crien-
taciones de la Dogmtica..., cit., ps. 36-37; Cenezo Mtn, J.; Curso de Derecho Penal Espa-
of ll, cit., p. 122: Busros RAMiREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 185.
 Cnprulo XII: Tpo suBJETrvo DEL DELrro DoI-oso 5l I

Es de verse, entonces, el caso del tipo penal del artculo 185" del CP
(Hurto simple), la efectiva realizacin tpica supone la realizacin de dos actos
delimitables tpicamente entre s; primero, el autor debe apoderarse del bien
mueble, sustrayndolo de la esfera de custodia del sujeto pasivo e ingresarlo a
su esfera de custodia o de un tercero; hasta ese momento slo habr tentativa,
pues su efectiva concrecin tpica presupone que el autor haya tenido la posibi-
lidad fctica de obtener un provecho del bien objeto de sustraccin, si falta ese
momento estaremos ante un caso de imperfecta ejecucin. As lo ha entendido
la Corte Suprema, de acuerdo a la sentencia que constituye precedente vincu-
lante segn lo previsto en el artculo 301'-A del C de PP, asumiendo la teora de
la <disponibilidad >>1224.
Por consiguiente, si el autor sustrae un bien mueble ajeno, slo para usar-
lo por un tiempo determinado, se configurar pues el delito de Hurto de Uso (art.
187) V no el de Hurto simple. En esta variante de los elementos subjetivos del
injusto, el designio trasciende la realizacin tpica, en tanto, que en los segun-
dos, el propsito se agota en la primera accin y resultados tpicos: robo, estafa,
etc.1225

En el supuesto deltipo legal de Rebelin (art. 346'), la realizacin tpica

est subordinada a que el alzamiento en armas se realice con la finalidad (ulte-
rior) de variar la forma de gobierno, deponer el gobierno legalmente constituido
o suprimir o modificar el rgimen constitucional; por tales motivos, si el autor se
alz en armas como una forma de protestar por una ley injusta o es parte de
una accin subversiva de asociaciones criminales, no se dar este tipo legal,
sino otros, que en el ltimo de los casos ser ms grave (terrorismo; no puede
alegarse la concurrencia de este tipo legal, cuando se encuentra plenamente
acreditado que el alzamiento en armas produjo la muerte de civiles y la des-
truccin del patrimonio (pblico y privado), aniquilamiento de civiles que slo
puede ser reputado como crmenes comunes, atentando contra bienes jurdicos
fundamentales.

9.2. Elementos de Tendencia lnterna lntensificada

Aparte de aquellos elementos que aparecen en el marco de una ulterior
finalidad del autor, se identifican otros, que vienen a imprimir o mejor dicho, a
acentuar una inclinacin del autor, proclive a satisfacer ciertos impulsos anmi-
cos.

1224 Vide, ms al respecto, Pe Cnanene FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,f . ll,
cit., ps. 171-173.
1225 As tambin, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 122; Busros Rn-
MREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 186.
512 DeRcuo pENAL - P,nrs cENERAL: Toto I

Aqu, la accin aparece como expresin de una tendencia subjetiva del

autor y cae bajo la sancin de la ley en donde esta tendencia existe1226.

En este grupo no se exige un resultado ms all del sealado por el tipo

legal, bajo este supuesto el autor al momento de realizar la accin, imprime un
determinado contenido subjetivo (fin anmico), el nimo lbrico -de satisfacer o
de excitar el apetito sexual-, en los atentados contra el pudor de menores (art.
176'-A), excitar o satisfacer el instinto sexual; de aplacar el apetito libidinoso.
En el caso de los impulsos afectivos (tendencias, mviles) del autor, que
asimismo suelen tener importancia, se recurre, en cierta medida aun detrs de
los motivos, a las fuezas impulsivas psquicas que Se expresan en la aparicin
de aquellos motivos y en la eleccin de las metas de la accin1227.
La exigencia en la presencia de estos nimos encuentra muchos detrac-
tores en parte de la doctrina, que son de la postura que basta la presencia del
dolo, un nimo de naturaleza especfica, de muy difcil probanza conllevaria a
la atipicidad (lndubio pro reo), crendose por ende, virtuales espacios de im-
punidad y el consiguiente decaimiento de los efectos preventivos de la pena;
tomando en cuenta, que segn los dictados del modelo Acusatorio -de rasgo
adversarial-, el Fiscal tiene la obligacin de acreditar en el Juzgamiento, todas
las aseveraciones fcticas que sostiene su Teora del Caso, entre ellas, que el
autor obr, impulsado con el afn de satisfacer dicho nimo lbrico.
La nocin del delito debe buscarse en el inters lesionado, basta con que
se produzca un resultado lesivo en la esfera interna de la vctima (el mvil del
agente podra consistir en un mero inters cientfico o de experimentar nuevas
sensaciones)1228.

Conforme lo anotado, los tipos penales comprendidos en el Captulo lX

delTtulo lX del CP, tutelan un mbito de especial relevancia en la libertad per-
sonalde un individuo, de cautelar la autodeterminacin sexualde los individuos,
en cuanto a la posibilidad de consentir o no un acto sexual con otra persona; y,
no de reprimir, actos que penetran en la esfera lgico-objetiva de los individuos.

1226 Cfr., Mezcen, E.', Derecho Penal. Parte General. cit., p. 136.
1227 SrRrerunntn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 205.
1228 Los partidarios que consideran necesario la concurrencia de un elemento adicional, dis-
tinto al dolo, en este caso un nimo lbrico, argumentan que ste constituye un elemento
diferenciador del delito de violacin. En tal sentido, la existencia de un nimo distinto al
lbrico, determinada la inexistencia del delito o, en todo caso, su subsuncin dentro de
otro tipo legal: injurias por ejemplo. En cambio, el criterio de exigir slo la concurrencia
del dolo, plantea que nicamente es necesario que el elemento subjetivo est constituido
por el dolo, es decir, el carcter impdico de la accin realizada en el cuerpo de otro y de
la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, haciendo abstraccin a todo
elemento ajeno al dolo.
 Cnpirulo XII: Tlpo suBJErrvo DEL DELrro Doloso 513

En ninguna de estas figuras delictivas, -que han sido objeto de permanentes

modificaciones por parte del legislador-, se advierte que la estructuracin tpica
exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto mrbido del sujeto activo;
mxime, pngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la cavidad anal de
una mujer, siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser impotente,
o de usar una prtesis en sustitucin del pene; ahora la modalidad tpica se ha
abierto de forma /afa (<acceso carnal sexual>), va la dacin de la Ley No 28251,
dando lugar a un mayor nmeros de variantes tpicas122s.
Por consiguiente, la presencia de un elemento lbrico -en la esfera sub-
jetiva del injusto-, importa una inferencia injustificada poltico-criminalmente y
dogmticamente incorrecta; si eltocamiento de los genitales o de las cavidades
(uterinas o anales) se realiza en el marco de una actuacin mdica1230, simple-
mente esta conducta no es tpica, por estar cubierta por el riesgo permitido,
pero, si esta conducta trasciende el mbito permitido, se constituye en una acti-
vidad tpica. Parece que elforo doctrinal an no ha calado fondo este tema y se
sigue una postura construida hace ms de cincuenta aos. La continua revisin
de los contenidos dogmticos es un deber irrenunciable por parte deljurista, a
fin de conciliar la norma con la realidad social.
En el caso de los delitos contra el Honor, aparece tambin de forma para-
digmtica, la necesidad de incluir como exigencia tpica los denominados "an
mus iniuriandi, difamandi", etc., muy a pesar de que los tipos legales en cuestin
no comprenden estos elementos subjetivos. En ellos eltipo requiere el nimo o
tendencia de realizar precisamente la propia conducta tpica1231.
La jurisprudencia nacional ha galopado por estos rumbos subjetivos de
los nimos, al exigir su concurrencia en los delitos contra el honor1232.

1229 Vide, ms al respecto, Pen Csnene FnevRe, A.R.; Derecho Penat. Parte Especiat, T. l, cit.,
ps. 643-645.
1230 En contra Mezcen, E; Derecho Penal. Pae General, cit., 136; CeRezo Mln, J.; Curso de
Derecho Penal Espaol, ll, cil., p. 122; Busros Reninez, Manual de Derecho Penat..., cil.,
9.187.
1231 Luzru Pen, D.M.: Curso de Derecho Penal, cil.. p.396.
1232 As, la ejecutoria recaa en el Exp. 7720-97-LIMA "El delito de calumnia requiere corno
aspecto subjetivo de los mismos la presencia del animus injuriando, respecto det cual ta
dogmtica penal, seala la posibilidad de superposicin de otro nimo excluyente de la
intencin iniuriosa es consecuencia de la propia naturaleza de este delito. En efecto como
delito de tendencia, desaparece la ilicitud del acto cuando se ejecuta con otra intencin
distinta de la de iniuriar. Esfe es el problema de los peculiares animus que excluyen el ani-
mas injuriandi. Se esflma como nimos incompatibles con el animus narrandi, el informandi,
el corrigendi. Agregando luego que el animus narrandi excluye ta injuria, cuando la expre-
sln se pronuncia para relatar e/ suceso, y el animas corrigendi, que excluye Ia intencin
iniuriosa de las expresiones que tienen por objeto seatar y corregir vcios y defectos".
En: Cdigo Penal. Gonzalo Gmez Mendoza, Editorial Rodhas, 13ava. Edicin, enero
514 DEncHo pENAL - P.nrE GENERAL: Tovo I

La inclusin de este elemento subjetivo del injusto, el animus injuriandi

o difamandi, cuya existencia se anula cuando aparece los llamados animus in-
formandi, etc.1233, no hace ms que anular el contenido material de los bienes
jurdicos que se ponen en conflicto, cuando se divulgan hechos y/o juicios de
valor, a partir del derecho a la informacin y a la libertad de expresin. En este
sentido apunta Soler, se habla del animus retorquendi, narrandi, consulendi,
jocandi, corrigendi, etc., como situaciones subjetivas que haran desaparecer el
carcter ofensivo y de ciertos hechos, por va eliminatorial23a, Sistema calificado
de emprico por Alimena y Manzini en ltalia y, considerado por Ramos como
una consecuencia de la errada concepcin del elemento subjetivo de los delitos
contra el honor entre nosotrosl235.
Al margen de la flagrante vulneracin al dictado de la legalidad material,
se desnaturaliza el ejercicio legtimo de los derechos antes anotados, que se
basan en derechos colectivos, frutos de los principios rectores de una demo-
cracia plural y participativa, relegndolas a puras estimaciones de orden anmi-
co1236r que no se corresponde con el orden de valores que se desprenden de la
Ley Fundamental. Mxime, no me arriesgo en decir, que la inclusin de estos
elementos "extraos" y "ajenos" a la legalidad, Son utilizados con cortapisa para
abrir inmensos espacios de impunidad, so pretexto que el autor actu bajo el
nimo de informar, o de ceirse a la libertad de expresin.
En palabras de Ramos, slo ha servido hasta ahora para eximir de pena
a los ms peligrosos de los delincuentes contra el honor1237. Sustrayndose del
mbito de punicin confesas conductas lesivas al honor, pues como se dijo, en

2005, cit., p.76; como se advierte de la ejecutoria anotada, la superposicin de dichos

nimos, excluye la tipicidad de la conducta, como si la utilidad social de una conducta deba
ser analizada en la tipicidad, cuando su ubicacin sistemtica correcta es la antijuridicidad,
a partir de una causa de justificacin (ejercicio legtimo de un derecho), sin necesidad de
recurrir a la vaguedad de estos nimos, que muchas veces se han constituido como puentes
de impunidad, incompatibles con los fines preventivos del Derecho penal.
1233 Vide, al respecto, Menr-o, M,E.; Delitos contra el Honor, cil., p. 122.
1234 As, NuEz, R.', Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lV, cit., p. 70; Dorre, E'A-: Dere-
cho Penal. Parte Especial T. l, cit., p. 457; Jrri,rNez oe Ase, L.; Tratado de Derecho Penal,
T. lll, cit., p. 738; Ver al respecto Cueuo Curu, E.', Derecho Penal (Parte Especial),f -|d''
cit, ps. 698-702.
1235 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. lll, cit., p.252, Ver al respecto, Gmez, E.; Tratado
de Derecho Penal,f .ll, cit., ps. 351-376.
1236 Para Nuez, la verdad es que salvo en el mbito bastante estrecho del animus iocandi,la
mayora de esos nimos llevan la cuestin al terreno de la justificacin del tipo cle la inluria
indiscutiblemente realizado; Derecho Penal Argentlno. Parte Especial, lV, cit., p. 7C; Ver al
respecto Soler, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cil., p.257.
1237 Rr'os, J. P.; Los delitos contra el honor, cit., p. 101.
 Crpirulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro Dol-oso 515

la esfera subjetiva del injusto, slo se requiere acreditar, que el autor (informa-
dor) saba que la divulgacin de la noticia era ofensiva para el honor del sujeto
pasivo, (...) V quiere hacerlas, ha querido necesariamente lesionar el honor de
otro y, en todo caso, ha obrado con dolol238, afectando su participacin e integra-
cin social, si este ha de haber actuado amparado en una causa de justificacin,
dicho fundamento ha de valorarse en sede de la antijuricidad, bajo parmetros
de constatacin objetiva, ste deber probar que actu de forma diligente y
responsable, habiendo cotejado y corroborado la informacin recabada, por lo
que ex ante mantuvo una veracidad subjetiva, que no necesariamente ha de
corresponderse con la veracidad objetiva, para poder amparar el precepto au-
toritativo en cuestin.
El mantenimiento de este esquema tradicional subjetivista del delito de
injuria se presente como "poltico-criminalmente inadecuado y dogmticamente
falso". Lo primero dice MEnr-o porque conllevara una considerable desprotec-
cin del bien jurdico honor, y "reducir el delito a su elemento subjetivo favorece
la manipulacin de la prueba en el proceso, produciendo inseguridad no slo
para la vctima del hecho sino para el propio sle"123e.
Como anota JAN VRlleo, si la realizacin deltipo exigiera la concurrencia
de aquel elemento especial, la mera creencia del autor de estar obrando justifi-
cadamente tendra que determinar su exclusin y, por ello, la tipicidad, haciendo
intil la verificacin de si concurra o no la correspondiente causa de justifica-
cin; en definitiva, todo el problema de la justificacin, caracterizado por el con-
flicto entre la libertad de expresin y el derecho al honor, se disolvera el tratar
del animus, volviendo de nuevo al conflicto de nimos y a su resolucin a travs
de presunciones, dados los problemas de prueba que aqul debe enfrentarlzao.
Entonces, segn la posicin de los "nimos" subjetivos del injusto, a parte
del dolo en la esfera anmica del autor, se exige una deliberada intencin de
lesionar el honor del ofendido. Es menester, dice Ramos que exista, al mismo
tiempo, en el individuo que profiere la palabra ofensiva o realiza el acto deni-
grante, la intencin de ofender y daar con la ofensa a la otra persona. El ani-
mus injuriandl, seala, no consiste solamente en decir o en hacer algo injurioso,
sino en hacerlo o decirlo con un fin determinado: para menospreciar, deshonrar,
desacreditar. Es decir que el animus injuriandilleva implcito en s el nimus
nocendi (nimo de producir un dao en el honor la reputacin)1241.

1238 Menr-o, M.E., Delitos contra el Honor, cil., p. 123.

1239 Menr-o, M.E.; Delitos contra el Honor, cil., p. 123.
1240 J Vaueo, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honot cit., ps. 201-202.
1241 Ruos, J.P.; Los delitos contra el honor, cit., p. 104.
516 DanscHo pENAL - P.nrp cENERAL: Tovo I

De lo dicho y, como lo hemos pregonado, se producira una superposicin

entre el dolo y el especfico "elemento subjetivo del injusto"1242,lo que importa
una incongruencia sistemtica, ajena a la propia estructura normativa de los
delitos de injuria, calumnia y difamacin, por ello, en franca lesin al principio
de legalidad1243. Como apunta Qurnnlr, el animus inuriandi no es ms que la
plasmacin del dolo en esta constelacin delictiva, se trata de la coloracin del
dolo, no de un nuevo elemento del injusto.
As, en la presente ejecutoria recada en el Exp. No 7720-97-Lima: "Elde-
tito de calumnia requiere como aspecfo subjetivo de los mlsmos la presencia del
animus injuriandi, respecto del cual la dogmtica penal, seala la posibilidad de
superposicin de otro nimo excluyente de la intencin iniuriosa es consecuen-
cia de ta propia naturaleza de esfe delito. En efecto como delito de tendencia,

1242 A decir de Bclcmupo, es evdente que todo el que sabe que sus manifestaciones sern
lesivas al honor, y quiere hacerlas, habr querido necesariamente lesionar el honor de
otro. Consecuentemente, el nimo de injuriar y el dolo se superponen de una manera
total y complela; Cotisin de derechos fundamentales y iustificacin en el delito de iniuria,
REDC, N" 20, 1987, cit., p. 88; en palabras de Mcr Gez, mantener la necesidad de
concurrencia de dos dolos o de un dolo duplicado en una misma accin puede generar
una situacin penalmente extraa en la que permanentemente hay que desentraar ele-
mentos de vinculacin, de necesidad o de suficiencia entre ambos elementos culpabilsti-
cos., EI delito de tnjuria, cit., p. 80; vide al respecto, Berdugo Gmez de la Torre, l.: Lmites
entre Libertad de Expresin y Derecho de Personalidad, cit.' ps. 302-304.
1|24g Resulta interesante, lo que Snlrruns SrccH, seala al respecto: "(. ), por el principio de
legalidad, en nuestra legislacin, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria,
difamacin y calumnia, el animus injuriandi o difamandi constituye o integra el contenido
del elemento cognoscitivo del dolo. Rengln seguido, seala lo siguiente: "(...) en modo
alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus de injuriar o
difamar en el agente, Los delitos contra el honor no se configuran sino cuando las ex-
presiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intencin o dolo de ofender el
amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena fama o reputacin ante
los dems"; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 275; de dicha posicin se extraen las
siguientes consecuencias: primero que en estos delitos el elementos subjetivo del injusto
no se satisface con el dolo, sino que se debe agregar los referidos nimos que expresan
la intencin de ofender a la persona; por tanto, el dolo abarcara la esfera cognoscitiva y
el animus injuriandi o difamandi habra de abarcar la esfera volitiva, lo que supone una
disgregacin del dolo; tercero ello supondra que ambos elementos son complementarios,
lo que dogmticamente es incorrecto y lesivo al principio de legalidad, pues nicamente
se requiere el dolo, la conciencia y se quiere la voluntad de verter una frase ofensiva o de
atribuir un hecho delictivo, al margen de su veracidad objetiva, sabiendo de sus efectos
perjudiciales para su posicin en el colectivo social. De modo alguno, dichos nimos son
complementos del dolo, su inclusin no hace ms que promover el decaimiento de los
fines preventivos generales de la norma de sancin asi como abrir una grieta inmensa de
impunidad, pues basta que a estos nimos se superpongan los narrandi, informandi, etc.,
para eliminarlos. Por otro lado, se erigen en un obstculo para que los conflictos entre el
derecho de informar y el derecho al honor puedan ser resueltos en la va de la antijuridi-
cidad penal, con la repercusin que todo ello tiene en las funciones tutelares del Derecho
penal para con los bienes jurdicos personalsimos.
 Cnprulo XII: Trpo suBJETrvo DEL DELrro DoLoso 511

desaparece la ilicitud del acto cuando esfe se ejecuta con otra intencin distinta
de la de injuriar. Esfe es el problema de los peculiares animus que excluyen el
animus injuriandi. Se esflma como nimos incompatibles con el nimus narran-
di, el informandi, el corrigendi. Agregando luego que el animus narrandiexcluye
la injuria, cuando la expresin se pronuncia para relatar su suceso, y el animus
corrigendi, que excluye la intencin injuriosa de las expresiones que tienen por
objeto sealar y corregir vicios o defectoslzaa.
Los conflictos que pueden suscitarse entre el derecho al honor y la liber-
tad de expresin y de informacin, deben ser solucionados en el mbito de la
antijuridicidad, como consecuencia delejercicio legtimo de un derecho, esto es,
de conformidad con la comprensin normativa de un precepto permisivo, siem-
pre y cuando concurran los elementos objetivos de una causa de justificacin.
Como bien lo dice Gnncfn Pnalos, este planteamiento del conflicto de ni-
mos sustrae la dimensin valorativa del problema, pues, no se trata de solventar
un mero conflicto de mviles (nimo de injuriar y nimo de informar o criticar),
sino de acudir al plano objetivo e institucional de los principios generales y de
afrontar en ese contexto los aspectos normativo-valorativos y polticos en toda
su complejidad1245.
No hay lugar, pues, para el animus iniuriandi, o, si se quiere decir, no sera
ms que el contenido volitivo del dolo en estos delitos, consistiendo, pues, en
querer injuriar, esto es, en querer lesionar el honor de otro1246. Ellos son vagos,
lo suficiente como para poder ser interpretados de modos muy distintos: por
ello, ponen en peligro la determinacin de la ley penal, su funcin de garanta
(...), y la igualdad en la aplicacin del derechol2a7.
En el marco consustancial de un derecho fundamental-consagrado cons-
titucionalmente- pretender sustraer del mbito de la tipicidad la conducta me-
diante dicho "nimo" importa vaciar de contenido material este derecho funda-
mental, por lo que es incompatible con la propia visin axiolgica que sustenta
las bases del Derecho penal desde una perspectiva iusfundamental. Es de reci-
bo que en el mbito de un injusto acentuadamente subjetivizado, estos elemen-
tos siempre tendrn cabida.
En los delitos de consumacin anticipada, ocurre tambin algo parecido,
el legislador -por motivos estrictamente poltico-criminales- ha seccionado la

1244 Guez MeHooza, G.; Cdigo Penal, cit., p.76.

1245 GnRcn Paslos oe Mou., Antonio, La Tutela del Honor y la lntimidad como Lmite de la
Libertad de Expresin. cit., ps. 383 y ss.
1246 JH Vnl-eo, M:, Libertad de Expresin y Delitos contra el Honor, cil., p. 203; Benouco
Gr"rrz oe ln TonRe, lgnacio; Honor y libertad de expresin...
1247 Cfr., Srnererwentr, G., Derecho Penal..., cit., p.206.
518 Denscno pENAr- - Pnnrs cENERAL: Tovo I

conducta tpica en dos comportamientos prohibitivos de tipificacin autnoma,

en razn a la importancia del bien jurdico tutelado, as como lo problemti-
co que significa la acreditacin de la primera modalidad del injusto en el caso
del artculo 427" (falsedad material); donde se revela una estructuracin tpica
de dos actos fcticamente dependientes entre s, pero tpicamente autnomos;
quiere decir entonces, que el solo hecho de elaborar un documento (pblico y
privado) -total o parcialmente-, a partir de sus elementos bsicos, importa la
tipicidad de la conducta, pero el merecimiento de pena est condicionado a que
de su uso pueda revelarse un perjuicio concreto para el inters jurdico de un
tercero. A lo que este apartado interesa, es que el ltimo prrafo del mismo arti-
culado, penaliza la conducta por el solo hecho de usar el documento (Falsedad
lmpropia)1248.

Por aadidura, debe decirse, que tanto la elaboracin como la introduc-

cin al trfico jurdico, puede ser realizado por el mismo autor, siendo desde una
perspectiva probatoria ms difcil probar el primero de ellos. Sin embargo, si el
autor no ha resuelto an si quiere ejecutar el segundo acto, emplear el instru-
mento falso efectivamente, tendr, en esa medida, slo la "voluntad condiciona-
da de realizar la accin" (...) y no tendr todava dololzae.
Para que pueda acreditarse el dolo de <usor>, debe reflejarse la intencin
del autor de pretender usar el documento falsificado, pues si slo se elabor
el documento como parte de una broma o simplemente corno pasatiempo, no
ser posible contar con la voluntad probatoria del documento que exige este
tipo penal.

9.3. Elementos Subjetivos de la Actitud lnterna

En principio, se sostiene que dichos elementos se manifiestan en la co-
misin del hecho acompaado a una actitud psquica, que apunta a fundamen-
tar un mayor grado de reproche (imputacin individual): el ensaamiento en el
asesinato que agrava elcontenido de la culpabilidad o la gran crueldad al propi-
ciar sufrimientos innecesarios en la vctima, aquellos revelan una personalidad
perversa del autor, por ende, hacen referencia a la lmputacin lndividual (Res-
ponsabilidad), que provocan la imposicin de una reaccin penal del Estado
ms severa -que se manifiesta en un endurecimiento significativo de la sancin
punitiva-.

1248 As, Busros Rr,inez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 186
1249 SrRnreNvrcRr, G., Derecho Penal..., cit., p. 202.
 F

Cnpirulo Xll: Tlpo suBJETrvo DEL DELITo Dot-oso 519

Sin embargo, parte de la doctrina considera que el hecho de que en el

lnjusto se reconozca la existencia de elementos subjetivos, importa en realidad
que estas actitudes de tendencia se ubiquen en la tipicidad.
As, Mezoen, cuando estima que (...) la expresin "con alevosa, crueldad
o con medios peligrosos para la comunidad" (....); tambin estos elementos de-
limitan la forma de ejecucin del hecho injusto, especialmente reprochable o
peligrosal2so.

Somos de la opinin que esta especial actitud puede ser parte del lnjusto,
siempre y cuando no releve una personalidad humana que pueda ser calfcada
como atvica, cuando se manifieste una personalidad como aprensible a las
normas jurdico-penales, en cuanto factibilidad de conducirse conforme a dicha
comprensin normativa, esto quiere decir, que siel sujeto manifiesta una actitud
psquica intensa, que afecta su predisposicin a conducirse conforme a dere-
cho, eljuicio de valor se reconduce al reproche personal, por lo que estaramos
frente a un inimputable (completo o relativo)12sl.
Considerando a la Culpabilidad como capacidad de motivabilidad norma-
tiva disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no)
explica LuzN Pen, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofunda-
mentan, agravan o disminuyen el disvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo)
de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin
elementos subjetivos del tipo o del injusto12s2.

1250 MezceR, E., Orientaciones Actuales de /a Dogmtica..., cit., p. 38.

1251 Cfr, Pe Cnenen FnEvae, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 67.
1252 LuzN Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; en opinin de Busros Rnr'inez,
tales elementos subietivos parece difcil plantearlos en el injusto como un problema de
tipicidad, de disvalor de acto, y aparecen mas bien como problemas propios al sujeto res-
ponsable (a la culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 187.
$

Crpirulo Xlll
AUTORA Y PARTICI PACIN

Sumario: 1. Consideraciones Preliminares. 2. Autor y Sujeto Activo. 3. Teorias

Dirigidas a Distinguir al Autor del Participe. 3.1 Teoras Negaflvas. a. Concepto
Extensivo de Autor. 3.2 Teoras Posifivas. a. Teora Subjetiva. b. Teoras Objeti-
vas: b.1. Teora Formal Objetiva. b.2. Teora del Dominio del Hecho.4. Formas
de Autora. 4.1 Autora Directa o lnmediata (lndividual). a. Toma de Posicin.
4.2 Autoria Mediata. a. Naturaleza Jurdica. b. Casos de Autora Mediata. b.l.
Cuando el lnstrumento Ejecutor Carcce de Culpabilidad. b.2. Cuando el lns-
trumento Obra sin Dolo. b.3. lnstrumento que Obra conforme a Derecho. b.4.
Cuando el lnstrumento Obra Coaccionado. b.5. Cuando el lnstrumento Obra
Mediante Enor de Prohibicin. b.6. Falta de ldoneidad del lnstrumento para
serAutor. . Z. Casos en los Cuales el lnstrumento Obra Dolosamente, pero sin
Elementos Su1'eflvos de Autoria. b.8. Los Delitos de Propia Mano. b.9. lnstru-
mento que Obra dentro de un Aparato de Poder. c. Coneo de la droga (burrier),
5. Coautora.5.1. Toma de Posicin.6. Participacin - Naturaleza Juridica.
6. I Los Delitos de Participacin Necesaria. 6.2 Principio de Accesoriedad. 6.3
Principio de accesoredad limtada de la pafticipacin. 6.4 lnstigacin. a. Agen-
te provocador. b. Exceso del inducido. 6.5 Complicidad. a. Actos de Coopera-
cin. b. C/ases de Complicidad: b.1. Complicidad Primaria y Secundaria. T. La
lncomunicabilidad de las Circunstancias y Cualidades Personales.

{. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En una sociedad, dinamizada, esencialmente por el intercambio perma-

nente de bienes y servicios, por parte de los ciudadanos, la conjuncin aso-
ciativa en tareas comunes es una manfestacin propia de la sociabilidad del
ser humano; el individuo necesita de sus prjimos parc alcanzar los fines ms
valiosos: para lograr objetivos, metas y su propia superacin personal necesita
del apoyo de otros individuos.
Manifestacin fenomnica que se traduce en concretas actividades so-
cioeconmicas, cuando un individuo se asocia con otros para la consecucin de
522 DencHo pENAL - Panrp GENERAL: Totro I

un fin fijado de antemano; es imposible pensar, que en el marco de la descrip-

cin actual de la sociedad, el hombre pueda conseguir sus metas ms precia-
das de forma individual.
Conforme lo anotado, la conjuncin asociativa es latente hoy en da, so-
bre todo, en el mbito empresarial, donde la conformacin de empresas (per-
sonas jurdicas), resulta el manifiesto de la voluntad de varios individuos, que
compartiendo un objetivo comn, constituyen una personalidad jurdica bajo un
objeto social tambin determinado.
lmportan corporaciones asociativas que se sujetan al marco legal, siem-
pre y cuando acten en el marco de la normatividad aplicable, son <asociacio-
nes lcitas>, en cuanto su actividad se cie al marco estricto de la normatividad
vigente; empero, la divisin de tareas, o mejor dicho la necesidad de asociarse
no es una propiedad privativa de las corporaciones legales (naturales o jurdi-
cas), sino que tambin en el plano de la criminalidad, los individuos se juntan
con otros para la consecucin de un fin ilcito, donde los participantes de repar-
ten las tareas a fin de dar rienda suelta a su plan criminal. De all surgen como
apunta Bncrcnlupo, los problemas de diferenciacin, que slo se presentan en
la medida que varios concurren al mismo hecho, pues, donde alguien ha rea-
lizado por s solo la accin tpica, no hay problema alguno en distinguir entre
quien ha cumplido el papel protagonista y aquel que slo ha tenido una funcin
secundaria1253.

Es sabido, que en el marco de los delitos convencionales y tambin com-

plejos, la tarea que se decide ejecutar no puede ser acometida por un solo
hombre, no slo por el riesgo de ser capturado por las fuezas del orden, sino
tambin porque en algunos casos le ser imposible realizar de <propia mano)),
todos los actos, que resultan necesarios para alcanzar la realizacin tpica.
Si un sujeto quiere robar un banco de cierta envergadura, en una zona urba-
na, deber pensar en la cantidad de vigilantes que se sitan adentro y afuera
del banco, as como de los controles de seguridad y la posibilidad de aviso
al exterior a los custodios del orden, tambin por la gran cantidad de dinero
que pretende sustraer de la bveda. En el caso de pretender secuestrar a un
empresario, que ya de por s cuenta con su propia seguridad, por lo que el en-
frentamiento es inminente, mxime por la necesidad de tener que huir de forma
rpida y efectiva.
Cuestin aparte merece la distincin criminolgica, cuando se parte de
estructuras asociativas que se forman precisamente para cometer una serie de
delitos, que puede ser una asociacin subversiva o una criminalidad organiza-
da para-estatal; en cuanto a la estructuracin de todo un engranaje criminal,

1253 Bncrcnrueo, Enrique; LaExtensindelaTipicidadalaParticipacinenel Delifo. Derecho

Penal. Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, cit., p. 459.
 C.prulo XIII: Aurona y pnntcpacrN 523

portadora de una serie de caractersticas. Hablamos ahora de un injusto que

desborda los marcos de la individualidad, para penetrar en la esfera de lo sis-
tmico.
De hecho, en la actualidad, la poltica criminal moderna se dirige preci-
samente a combatir eficazmente las mafias criminales, v.g[., terroristas, narco-
traficantes, trata de blancas, trflco de inmigrantes y a las redes de corrupcin
estatales. Por consiguiente, eltema de la <Autora y Participacin>, concita hoy
en da mucho inters, no slo por inters cientfico, sino tambin por las propias
necesidades poltico-criminales que deben traducirse en concretas medidas le-
gislativas, y en la actividad jurisdiccional, a fin de aplicar el Derecho penal de
acuerdo a criterios dogmticos que deben buscar seguridad jurdica y efectos
preventivos.
Es de verse, por tanto, que en el mbito dogmtico de la <Autora y
Participacin> trata de averiguar quines participan en el evento delictivo, qu
calidad estos tenan (delitos especiales propios e impropios), cul fue la calidad
del aporte realizado de comn idea con su importancia para la realizacin tpica
(cmplices primarios y secundarios), quin ostentaba el dominio normativo del
hecho (autora mediata), quines tenan el codominio funcional del hecho (co-
autores), si slo puede ser considerado autor aquel que de forma naturalista
realiz el tipo penal (delitos de propia mano) y, en qu medida no se pueden
transmitir las cualidades que slo pueden fundamentarse en una determinada
situacin personalde uno de los participantes (incomunicabilidad de las circuns-
tancias personales).
En resumidas cuentas, son varias aristas que se desprenden de esta te-
mtica, cuya concrecin dogmtica ha sido y sigue siendo aspecto medular de
discusin cientfica, motivo por el cual se han construido muchas teoras para
plantear distinciones participativas, que de uno u otro modo han marcado el
paso en las decisiones de los tribunales de Justicia.
Ahora bien, el tema de Autora y Participacin supone una relevancia de
primer orden, en cuanto a los criterios que se adopten, repercutirn en el mbito
punitivo, toda vez que si nuestro sistema Penal vigente asume una posicin
diferenciada de autor, es de recibo que el autor no puede ser penado con la
misma pena del partcipe y, viceversa, por lo que las consecuencias jurdicas
de un Derecho penal democrtico, debe asegurar que su aplicacin (ejecucin),
sea revestida de los principios rectores delius puniendi, de legalidad, de propor-
cionalidad, de lesividad, de culpabilidad y humanidad de las penas. Todos estos
principios fundamentales, estn comprometidos de algn modo con esta temti-
ca, por lo que su estudio debe realizarse en sistematizacin con los postulados
del Derecho penal en un Estado social y Democrtico de Derecho, tal como lo
contempla nuestro texto ius-fundamental, a fin de no conmover los cimientos
jurdico-constitucionales.
524 Drnpcno prNAL - PenrE cENERAL: Tovo I

Convenimos, en que los diversos tipos penales comprendidos en la PE

del CP, hacen referencia a la realizacin del hecho punible por una nica perso-
na en forma annima y singular, sin distinguir entre autor y partcipe: "El que...".
Empero, la comisin de un delito no puede atribuirse siempre slo de manera
unitaria, siendo que en muchas oportunidades, son ms de uno, los que con-
fluyen voluntades criminales -llegando a estructurar bandas y organizaciones
criminales-, con el fin de facilitar la perpetracin de hechos delictivos. Surge as
la figura de otros actores que aportan una determinada prestacin positiva, que
puede finalmente llegar a ser esencial para la realizacin tpica.
Se podra decir de una forma diferente, que el <<autor> es el protagonista
principal de la pelcula y, los <partcipes> los actores secundarios, dando vida al
evento criminal, a partir de las diversas contribuciones, que cada uno de ellos
aporta, en la consecucin del objetivo trazado de antemano.
Desde un concepto amplio y general de la participacin, tanto participan
o tornan parte en el hecho los que son autores como los que ayudan a stos a
lograr sus designios criminales.
En determinadas circunstancias la configuracin tpica procede de un
obrar conjunto de varias personas, la delimitacin de las aportaciones, as como
la diferenciacin de unos respecto a otros, nos conduce al estudio de una pro-
blemtica especial de la categora de la tipicidad: <La Participacin>; partcipes
en sentido estricto de la palabra son cmplices e inductores.
El texto penal peruano utiliza una regla que es caracterstica del <Sistema
Diferenciador)), en contraste de otros sistemas codificativos que unifican todas
las formas de participacin posibfet'ut, que se sujeta a las directrices de un De-
recho penal, esencialmente valorativo (racional), en cuanto a la distribucin de
la responsabilidad de los diversos participantes en el evento delictivo. Sustan-
cialmente estas teoras difieren -teniendo en cuenta el cartabn, exterioridad-
interioridad- respecto de la distincin entre autora y participacin depende de
criterios fcticos generales, vlidos para todos los casos (teoras objetivas) o si
la distincin se debe practicar teniendo en cuenta la significacin que el propio
partcipe le atribuy a su aporte al hecho (teoras subjetivas)l2s5.
CRRNErunr utiliza el trmino "colaboracin", palabra tcnicamente exacta
para significar el trabajo dirigido por un hombre a la consecucin de un resultado

1254 Los textos punitivos que adoptan este sistema unitario, consideran que las circunstancias
se comunican a todos los partcipes en todos los casos, tal como lo prev el Cdigo penal
italiano; es as que unifican penalidades a contribuciones delictivas que per se detentan
una relevancia diferenciada, tomando en consideracin el hecho punible como un suceso
global.
1255 BercnRcE, Fabin; Participacin Criminal. En: Derecho Penal. Parte General. Director: Julio
Lascano (h), cit., p. 528.
 C.prulo XIII: Auronin v pnnrtcrpRctN 525

que no es exclusivamente suyo o, como se dice con una frmula breve, no por
propia cuenta1256.
La imposibilidad de acoger un concepto unitario de autor, en vista de las
diversas posturas que se han construido en el devenir del desarrollo dogmtico
a fin de delimitar la autora de la participacin, surge a partir de las siguientes
consideraciones, propuestas correctamente por Roxtru: "Sera demasiado gran-
de el peligro de un abuso de poder mediante la discriminacin jurdico-penal de
personas no gratas o de grupos de habitantes. Por otra parte, existe la garanta
del tipo, segn la norma del nullum crimen sine lege, que establece determinar
como primera limitacin de la punibilidad que alguien haya cometido un hecho
o ejecutado una accin que corresponda a la descripcin legal exacta de un de-
lito. Las personas que no hayan colaborado de un modo tpicamente descripto,
podran ser sancionadas conforme a la medida establecida en disposiciones
especiales con las atenuantes correspondientes, a modo de comportamiento
no tpico. A partir de esta idea poltico-jurdica se deriva la necesidad de un con-
cepto orientado hacia el tipo penal (el llamado concepto restrictivo de autor), en
relacin al que las formas de participacin, de cualquier modo susceptible de
una descripcin exacta, aparecen como causal de extensin penal"1257.
Sin duda, renunciar a una distincin valorativa, entre la intervencin del
autor con el partcipe, abrira una inconmensurable grieta de inseguridad ju-
rdica, en cuanto a la posible arbitrariedad por parte de los Tribunales, con la
consiguiente consecuencia de que en algunos casos se sancione la punicin y
en otros casos similares se negara, en contravencin al principio de igualdad.
Un concepto unitario de autor as concebido supone ampliar la extensin
de la tipicidad ms all de los alcances normativos de los tipos penales; por otro
lado, el momento de la determinacin judicial de la pena quedara vaca de con-
tenido, y los tines poltico-criminales seran conmovidos con los mismos efectos
preventivos de la pena, pues si ya no existe diferencia alguna entre una partici-
pacin y una autora, la indiferencia hacia el Derecho sera mayor, es decir, las
variables disuasivas operacin en un sentido inverso.
El art. 23" del CP, recoge el concepto del autor: "el que realiza por si',
evidenciando una individualizacin del sujeto sobre quien recaer la imputacin
delictiva, pues es aquelque de propia mano realiza eltipo penal; el mismo autor
desenfunda su arma y aprieta el gatillo de ella y da muerte a la vctima, esto
quiere decir, que fctica y normativamente existe una correspondencia ideal,

1256 CnRrerurrr, F.; El Delito, cit., p. 40.

1257 RoxrH, Claus; Sobre Ia Autora y Participacin en el Derecho Penal. Dcima cuarta lectura.
Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1995, cit., p.479; RoxrN, C.; Poltica Criminal
y Sisterna del Derecho Penal, cil., ps. 67 y ss; as tambin, Henruruoez Prsercr, Jos
Ulises; La Autora Mediata en Derecho Penal. Granada, 1996, cit., ps. 11 y ss.
s26 DEnecHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

por lo que en principio, una teora objetivo-formal resultara suficiente para ex-
plicar la participacin delictiva. Esto quiere decir, que el autor obra con <Dominio
del Hecho>, de la realizacin tpica (Seor del Hecho), que supone la configu-
racin tpica delictiva.
Desde esta perspectiva, para poder descubrir quin es el autor, debe-
remos remitirnos necesariamente a los tipos legales comprendidos en la PE,
complementando el anlisis jurdico-penal, con las prescripciones contenidas
en la PG.
Autor ser pues quien se le imputa el hecho como suyo, quien evidencia
un dominio final sobre el acontecer tpico, quien cuenta en su esfera de domi-
nio personal, con la capacidad de frustrar el evento delictivo; en cambio, los
artculos 24'-26", se refieren a las denominadas <Causas Limitadoras de Pu-
nibilidad>; circunstancias que comprenden la intervencin de sujetos distintos
al autor, que sin tener el dominio del hecho, tambin aportan de forma decisiva
y relevante en la realizacin tpica, tanto as, que en uno de sus supuestos, su
omisin participativa supondra la frustracin del plan delictivo; por lo que son
<partcipes>, es decir, intervienen en el ifer criminis a fin de coadyuvar al autor,
en su plan de realizacin tpica.
La doctrina actual es unnime al considerar la idea de un concepto res-
trictivo de autor1258, partiendo de la idea, de que los tipos delictivos glosados en
la PE, que describen exclusivamente el comportamiento del autor, en cuanto
la delimitacin de la participacin, debe elaborarse conforme al entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la PG del CP; en
otras palabras, la participacin en sentido estricto es una extensin de la punibi-
lidad, porque deltipo legal slo se desprende el concepto de autor12ss.
La ley no proporciona al respecto informacin alguna, y, sin embargo, la
forma de esta diferenciacin tiene una significacin decisiva y fundamental a los
fines de la reglamentacin y apreciacin de las correspondientes relaciones de
la vida humana126o.

1258 As, Mezcen, en anlisis del Cdigo alemn, cuando escribe que el concepto que funda-
menta esta distncin del cdigo alemn se basa en la circunstancia de que la reglamenta-
cin legal de la instigacin y la complicidad concierne a fenmenos de la vida especiales
y rgidamente acuados, por cuyo motivo la equiparacin entre instigacin y complicidad
y entre stas y la autora no corresponde a la concepcin popular ni al contenido valorati-
vo, interno del suceso; Derecho Penal. Parte General. cit., p. 298; as, Laur GLer.r. G.;
Derecho Penal, T. I, cit., p. 197.
1259 Busros Rnufnez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 284: as. tambin Bncrcnlueo, E.;
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 462.
1260 MezceR, E; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 301.
 Cnpirulo XIII: Auroni y p,nrrcrpncrN 527

La necesidad de diferenciar al autor del partcipe se sustenta fundamen-

talmente en la modulacin de la respuesta jurdico-penal1261, en cuanta respues-
ta punitiva racional, que debe someterse al principio de proporcionalidad; no
puede recibir la misma pena, quien slo proporciona un dato de mnima rele-
vancia para la concrecin tpica, que aquel que tuvo todo el dominio fctico en
la ejecucin del delito.
Siendo as, las teoras de la <Autora y Participacin>, asumen la funcin
de distinguir normativamente la figura principal del suceso tpico (el autor) y ade-
ms describir los fundamentos que permiten una efensin de punicin, a indivi-
duos que no han realizado acciones de autora, sino que slo han tomado parte
en el decurso del suceso punible, pero habiendo contribuido de forma decisiva
a la realizacin tpica merecen tambin la imposicin de una sancin punitiva.

2. AUTOR Y SUJETO ACTIVO

<Autor>, es aquel individuo, que de propia mano o a travs de otros, eje-

cuta el emprendimiento legal contenido en eltipo legal, a quien la Ley, le atribu-
ye responsabilidad penal, por haber lesionado o puesto en peligro un bien jurdi-
co -penalmente tutelado-, siempre que en sus manos ostente la conduccin del
evento en toda su complejidad.
Por su parte, <sujeto activo> es quien realiza la accin tpica, en cuanto
descripcin formal del tipo penal, quien configura el tipo legal de comn idea
con los alcances normativos del injusto en cuestin, sin necesidad de distinguir
grados de aportacin delictiva, es autor en sentido lato o extenso, conforme al
estado literal de los tipos de la Parte Especial del CP; puede decirse entonces,
que en un delito especial propio, como la figura delictiva de Abuso de Autoridad,
en el rubro del "sujeto activo", autor slo puede serlo el funcionario o servidor
pblico, en pleno ejercicio de cargo funcionarial, y, quienes intervienen sin tener
dicha cualidad funcional, han de responder a ttulo de "participacin delictiva" o,
en el caso de los delitos especiales impropios, quienes por su especial relacin
con la vctima, han de recibir una penalidad intensiflcada', contrario sensu, autor
es sobre quien recae la responsabilidad directa por el hecho punible cometido,
en cuanto sujeto que tuvo el dominio del acontecer tpico, por lo que se puede
decir que el hecho es atribuido como su obra.
La calidad de sujeto activo parte de la descripcin dogmtica que los Ma-
nuales de la PE estilan realizar, con arreglo a la sistematizacin de las catego-
ras dogmticas de la Teora del Delito, encaminada a describir qu individuos
pueden ser pasibles de realizar el tipo penal, considerando los especiales mvi-
les que guan el accionar criminal, las especiales relaciones con el bien jurdico,

1261 As, SrnreNwrnrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 367.

528 DsnscHo pENAL - PnRrs cENERAL: Tovo I

su estatus funcional, el grado de energa criminal (dolo, culpa, preterintenciona-

lidad, etc.

3. TEOR|AS DIRIGIDAS A DISTINGUIR AL AUTOR DEL PARTCIPE

Desde los albores epistemolgicos, de la ciencia del Derecho penal (dog-

mtica), no ha sido empresa fcil, la tarea de calificar la contribucin de los dis-
tintos participantes en la comisin de un delito, segn la naturaleza de su aporte
en la realizacin tpica, por cuanto la constelacin de casos que puede presen-
tarse en la realidad, convierte en problemtica la distincin entre el autor del
partcipe, sobre todo, si se parte de una teora formal -de races naturalistas-.
En mrito a lo anotado, la doctrina se ha esmerado en todo este tiempo,
en elaborar diversas variantes tericas dirigidas a resolver la complejidad de
esta problemtica, mediante la acentuacin del elemento objetivo y del elemen-
to subjetivo, segn que se lo haya de acuerdo con la direccin de la voluntad
del autor o de acuerdo con elementos que estn fuera de esta voluntad1262, as
tambin desde una visin eclctica (objetivo-subjetiva), pasando en la actuali-
dad con posiciones normativistas.
Las primigenias construcciones dogmticas en este nivel, hacan refe-
rencia a consideraciones subjetivas derivadas en la Culpabilidad a partir de la
influencia psquica (corrupta), que el partcipe haba ejercido sobre la persona
del autor o sobre apoyaturas causalistas-naturalistas sustentadas sobre con-
cepciones ontolgicas.
Para la primera teora mencionada en primer trmino, se acostumbra usar
la designacin de teora de la pafticipacin en la culpabilidad, mientras que para
la restante se utiliza la designacin de teora de la causacin1263; posiciones
doctrinales que ya no tienen cabida en un <Derecho penal democrtico>, funda-
mentado bsicamente sobre criterios rgidos y racionales de imputacin; la Res-
ponsabilidad penal es en definitiva un proceso de atribucin al autor y partcipes
de un injusto penal, de quien se dice productor (creador) de la obra antijurdica.
La primera postura parte de criterios inter-subjetivos y cientflcamente no
verificables como el libre albedro. Para Krur, el delito es la auto-corrupcin
moral del culpable, como si la norma habra de fijar una moral de naturaleza
pre-jurdica, al margen de una valoracin estrictamente legal; a tal efecto, es
que la voluntad culpable del autor dependiese del grado del influjo psquico
desplegado por el partcipe.

1262 Mezcen, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 301'

1263 SrRerEHweRr, Gnther; Derecho Penal. Parle General, I - El Hecho Punible. Traduc-
cin de la 2da. Edicin alemana (1976) de Gladys Romero. Edersa Editoriales de Derecho
Reunidas, S.A., lnstituto de Criminologa de fi4adrid, 1982, cit.' p. 258.
 Cnpirulo XIII: Auronie y pnnrrctpRcrr' 529

La culpabilidad del autor para nada depende de la intervencin del par-

tcipe, la Culpabilidad o la <Responsabilidad> en trminos de imputacin ms
precisos, implica una valoracin personal conforme a criterios normativos, an-
tropolgicos y sociales, es decir, es un juicio de valor eminentemente perso-
nalista, cada partcipe responde por su propia culpabilidad; y, as lo consider
adecuadamente el legislador del 91, al regular en el artculo 260 del CP - <La
incomunicabilidad de las circunstancias personales>, por tales motivos, esta
teora no puede explicar el fundamento de la punibilidad de la participacin en
un sistema que sigue la accesoriedad limitada (la culpabilidad de cada autor o
partcipe es individual)12il.
Por cierto, como apunta SrnnruweRrH, es posible sealar que la posibili-
dad de participar en la incapacidad de culpabilidad o en la exclusin de la misma
en la persona del "autor", de todos modos no juega ningn papel, porque si se
dan tales hiptesis, el "partcipe" normalmente ser autor mediato1265.
Para la teora de la causacin (conditio srne qua non), se objetan una
serie de cuestiones, pues esta teora fundamenta la punibilidad del partcipe en
base a una intervencin naturalista, es decir, basta con que el sujeto haya apor-
tado una causa a la realizacin tpica del resultado, para ser considerado partci-
pe sin interesar el grado de relevancia de la aportacin delictiva y su manifiesta
intencionalidad con la puesta en escena de su contribucin causal1266. Estas
teoras consideran que entre las distintas fuezas naturales que han contribuido
al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones, si al decir -como
apunta GrMeenNrRr Onorro-, que el autor es la causa, y el cmplice la condicin
del resultado, lo que se pretende es aplicar criterios tomados de las ciencias
naturales para efectuar la delimitacin, entonces esta postura es inadmisible1267.
Desde una perspectiva <normativista>, pretender fundamentar la puni-
cin de la conducta humana a partir de las valoraciones del ser, son pues en
definitiva incomprensibles en un mundo como escribe HRssEuen, dominado bsi-
camente por personasl268 y donde la responsabilidad de las personas se deriva
de un fundamento normativo por las consecuencias de su accin, slo ante un
hombre libre y responsable. El significado natural de los acontecimientos na-
turales no puede ser utilizado a efectos de atribuir responsabilidad penal de la
cual se derivan consecuencias jurdicas en suma gravosas para la persona del
culpable. De este modo, la participacin sera una forma de comisin de delito,
en principio, independiente y slo podra ser decisiva si ella misma consiste en

1264 Bncrcr-upo, E., Lineamientos de la Teora del Delito, cil., ps. 127-128.
1265 SrRruni,rRrx G.i Derecho Penal. Pafte General, cit., p. 258.
1266 As, Bcrcr-upo,E.i Lineamientos de la Teora del Delito. cit., p. 128.
1267 GrnaeaNer ORoerc, E.; Autor y Cmplice en Derecho Penal, cil., p. 116.
1268 Hsseuen, W.', Persona, Mundo y Responsabilidad, cit., p. 163.
530 Dpn-ecgo pENAL - Pnnrg cENERAL: Totto I

una ilicitudl26e, s decir, si la conducta se subsume formalmente en eltipo penal

en referencia.

3.1. Teoras Negativas

a. Concepto Extensivo de Autor

Surge del concepto de causa, propio de la Teora de la <Equivalencia de
Condiciones> (Escuela de Kiel), por el cual todo aquel que pone una condicin
para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su produccin o ha causado
este resultado.
Al ser todas las condiciones del resultado de igual valor, no existir pues
distincin alguna entre los partcipes, por ende, todos debern recibir la misma
penalidad; es autor aquel que aporta una condicin del resultado lesivo produ-
cido.
Se critica esta posicin, al desencadenar una inaceptable ampliacin de
los tipos penales, quebrantando el principio de legalidad, no interesar pues la
clase de aportacin delictiva, as como su grado de relevancia para efectos de
determinar la realizacin tpica, podr ser sta mnima o irrelevante, no teniendo
relacin objetivamente imputable con el resultado finalmente producido; ejem-
plo: en una violacin sern autores, tanto quien practica el acto sexual, como
quien renta el cuarto del hotel donde acontece el acto delictuoso, una objeti-
vidad que no se corresponde con las dos dimensiones que cuenta la tipicidad
(objetivo-subjetivo), no slo debe ser una conducta proveniente de un individuo
libre y consciente, sino que debe manifestar una intencin determinada por par-
te del sujeto.
Por consiguiente, es poltico-criminalmente insatisfactorio, como dogm-
ticamente equvoco, que emana de una explicacin causal-objetiva del delito,
fuera de una esfera estrictamente normativa.

3.2. Teoras Positivas

a. Teora Subjetiva
Teora basada en la direccin de voluntad del partcipe, esta teora se
apoya en un concepto especial del dolo, en concreto en un nimo de autor (anr
mus auctoris), que permite distinguir al partcipe, que slo acta con nimo de
partcipe (animus soci).1270

1269 Srnnrelrcnrn, G., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 260.

1270 Otra variante que se extrae de esta postura subjetivista, recurre al criterio del inters,
 Cnpirulo XIII: Auronil y pRrrclp,crN 531

Ellas configuran la consecuencia aparentemente fozosa del fracaso de

todos los intentos por delimitar la autora a partir del lado objetivo127l.
Metodolgicamente, esta teora se basa en el naturalismo del siglo XlX,
que pretendi erigir a la causalidad en la columna vertebral de la dogmtica
penal y, por tanto, tambin de la participacin, y desde este punto de partida,
dada la lgica equivalencia de todas las condiciones de un resultado, no pudo
establecer una distincin de las formas de participacin, fuera de lo psquico1272.
La caracterizacin de un injusto ms inclinado hacia el elemento subjeti-
vo, producto de la acentuacin de la voluntad, trajo a colacin un Derecho penal
de autor, donde la punicin se sustrae del hecho punible en s, para centrarse
en el elemento voluntad; de tal forma que bastara que el partcipe haya tenido
la voluntad de contribuir fcticamente en la realizacin del delito, sin necesidad
que dicha voluntad se haya exteriorizado en actos concretos de participacin
criminal.
Sin embargo, se acude a ciertos elementos objetivos para fundamentar
la punicin del partcipe, dada la inconsistencia jurdica, de sus consecuencias
originales, lo que abona en la legitimidad de los reparos formulados por la doc-
trina ms seria.
Si en lugar de ello se intenta decir, en forma vlida en general, cmo tiene
que estar provista la voluntad de un interviniente para que l sea autor, enton-
ces, no queda ninguna otra posibilidad que la de partir del contenido de esta
voluntad: la voluntad de autor puede ser definida slo por medio de la forma de
conducta a la que ella se dirige1273. con ello se renuncia a su propia concepcin,
pues ya no sera propiamente una teora subjetiva, sino una teora mixta, al in-
corporar elementos objetivos.
As, Mezcen, al anotar (...) tal direccin subjetiva de la voluntad se reco-
noce y se determina, por lo general, en virtud de determinadas caractersticas
"objetivas" externas y est sujeta a ciertas limitaciones objetivasl2Ta.

segn el cual la voluntad del autor se identifica con el inters en la ejecucin del delito.
Esta variante tambin fracas, debido a que no supo fundarnentar los casos en los cuales
el partcipe acta bajo mviles altruistas; en ese sentido Bcrcr-upo sostiene que esta
teora es criticable por cuanto la sola actitud interior del autor no debera ser suficiente
para reemplazar la realizacin de una accin ejecutiva de un delito. Ello se refuerza con
el hecho de que finalmente este nimo debe probarse objetivamente en un Proceso Penal
con medios probatorios idneos que puedan probar dicha actitud, lo que devendra en
insostenible, porque desembocara finalmente en la renuncia de criterios jurdicos.
1271 SrRerercnrn, G.', Derecho Penal..., cit., p. 371.
1272 Roxn, C.: Sobre la Autora y Participacin en Derecho penat, cil., p. 4gO.
1273 Srnnreruwenrx , G., Derecho Penal..., cit., p. 372.
1274 Mezoen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 302.
532 DrnEcHo pENAL - PnRrg GENERAL: Tono I

Por consiguiente, la base estructural de esta teora es la teora de la equi-

valencia de condicioneslzTs; no hay dstincin entre causas y condciones, el cual
conceba al comportamiento humano como una manifestacin causal-naturals-
tico del mundo exterior.
Con eldesarrollo cientfico delsaber jurdico-penal, la teora de lo <llcito
Personal>, fue descartando las categoras <naturalsticasD por elementos valo-
rativos; en base a tal afirmacin, esta teora ha sido rechazada por la doctrina
vigente.
Una postura as concebida no est en condiciones de ofrecer criterios
resolutivos destinados a proporcionar seguridad jurdica, indispensable en el
marco del Estado de Derecho. Para un derecho penal de accin, que da lugar a
separar los autores de los cmplices e instigadores, ( ), slo puede conectarse
como punto de partida al tipo penal1276.
La opinin dominante ensea que la participacin en un delito, esto es,
usando el lenguaje del Cdigo Penal, en una accin punible, es solamente posi-
ble cuando el hecho ajeno es tambin punible en el caso concretolz77; el hecho
de que la partcipacin sea accesoria, no importa para nada, que su acreditacin
deba partir necesariamente del marco estricto de la ley.

b. Teoras Objetivas

Distinguen la diversa contribucin al lnjusto y se dividen en Objetivo-For-

males y en Objetivo-Materiales.

b.1. Teora Formal-Objetiva (ligada a un concepto restrictivo de

autor)
Para BEur.rc, la realizacin deldelito-tipo (
), se da, cuando la accin con
su manifestacin corprea, sus circunstancias precedentes y concomitantes y
sus consecuencias (...), ello es, con sus "circunstancias de hecho" presenta ple-
namente el cuadro tpico, cuando es "matar a un hombre", "substraer una cosa
mueble ajena", etcl278.
Es de verse, que autor es todo aquel que ha realizado (ejecutado) de
forma fctica la conducta humana que se corresponde plenamente con la des-
cripcin literal del tipo penal en cuestin; el plano objetivo se corresponde ple-

1275 As, Becrcnlupo, E., Derecho Penal- Parte General, cit., p. 465
1276 Roxrn, C.; Sobre Ia Autora y Participacin..., cit., p. 481.
1277 Seuen, G., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 300.
1278 Von BeLrc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit., p. 60.
 Capirulo XIII: AuroniR y pRnrrcrp,crN 533

namente con la formalidad constructiva de la tipicidad penal; slo puede ser

autor aquel que de propia mano, o con su propio cuerpo realiza objetivamente
la conducta subsumida en el tipo legal.
La teora formal-objetiva distingue el autor del partcipe segn el aspecto
exterior de los respectivos comportamientos, es decir segn si la accin se pue-
de subsumir (lgico) formalmente bajo el tipo penal127s: de acuerdo a una ade-
cuacin normativa, que parte de la descripcin del suceso fsico y no intelectivo.
El punto de apoyo terico de la teora formal-objetiva -es decir la significa-
cin constitutiva de la realizacin del tipo para la autora- es totalmente exacto
escribe Roxrr.r. Pero la realizacin de esta idea fracasa ante una insuficiente
concepcin de las formas estructurales de la conducta humana1280.
La no ejecucin de acciones pertenecientes altipo impide fundamentar la
autora, aunque aquellas se puedan castigar con arreglo a alguna de las formas
de participacin; el actor acta siempre tpicamente, mientras que el partcipe
nunca1281; a esta conclusin se llega si es que las formas de participacin son
derivadas de la aplicacin de los preceptos regulativos de la PG.
Sin lugar a dudas, la autora en este caso asume una entidad significativa-
mente restringida, al exigir la correspondencia objetiva de la conducta incrimina-
da con la descripcin formal del tipo, sustrayendo del mbito de valoracin, con-
ductas que, sin adecuarse objetivamente al tipo penal, constituyen en realidad
una actividad de autora ligada a estructuras materiales, como se concibe en la
postura material-objetiva. Autor es el sujeto que ejecuta la accin expresada en
el verbo tpico (Ber-rNG, Vorl Lrszr, MEzcEn). Este criterio nos brinda una solucin
aparente, pues en el delito de homicidio, por ejemplo, se seala que realiza el
tipo <quien mata a otro>, pero esta descripcin no hace posible deducir quin es
el que mata a otro cuando son varios los que toman parte del hecho, ya que los
tipos en la parte especial slo consideran al autor en forma unitaria y restrictiva
(no hay distincin entre autores y partcipes).
Esta teora distingue al autor del partcipe segn el aspecto exterior de los
respectivos comportamientos, es decir, segn si la accin se puede subsumir
formalmente bajo el tipo penal; lo importante, a todo esto, es la realizacin de
todos o parte de los actos ejecutivos previstos especficamente en eltipo legal.
La contemplacin de esta teora parte en realidad de la descripcin me-
cnica, fisiolgica en cuanto actividad humana dirigida slo de forma objetiva,
como si las conductas tpicas puedan ser explicadas nicamente desde un as-

1279 Bcrcnlupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 464

1280 Roxr, C.; Sobre Ia Autoria y Participacin..., cit., p. 481.
1281 HERNNDEZ Puselcln. J .U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p.23
534 DpncHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

pecto fenomenolgico exterior, sin interesar la voluntad misma del individuo,

que es finalmente la que reviste de sentido legal la conducta humana. Que slo
pueda ser autor de un determinado delito, aquel que ejecuta de propia mano la
accin tpica, se corresponde indudablemente -escribe Venn Guez Tnrlles-, en
efecto, con una concepcin cognitivo-naturalista propia de los ltimos aos del
siglo XlX, pero no con un punto de vista normativo, que hoy en da domina la
282
bi bl iog raf a ju rd i co-pen a I i nternaci o nall .

La valoracin jurdico-penal no puede partir de la estructura del <ser>,

como visin fenomnica de los sucesos propios de la naturaleza,la conducta
humana pierde esta condicin cuando se somete a frmulas normativas, que
debe indagar cuando un individuo es autor de un determinado delito, no en un
sentido naturalista sino desde una perspectiva eminentemente normativa.
El "dominio corporal" no es la esencia de la autora, sino el "dominio del
hecho'1283' de ah, que se diga con correccin que la doctrina de los delitos de
propia mano haya surgido de una teora <formal-objetiva>.
Son varias las objeciones que se proyectan contra esta postulacin dog-
mtica. Primero, se advierte una teora an impregnada de los conceptos de
causa y condicin -Teora Objetiva de la Autora-, sin tener en cuenta los ele-
mentos subjetivos del injusto.
No distingue con claridad, entre autora y mera <causacin>, extendiendo
peligrosamente el concepto de autor; asimismo no soluciona los casos de Au-
tora Mediata, de Co-autora cuando uno de los participantes no llega a realizar
ningn acto materialmente tpico, as como la autora en los delitos especiales
propios.
Concretamente, se ha sealado que no puede explicar la autora mediata
porque si el autor del delito es el que personalmente ejecuta alguno o todos los
elementos del tipo, el autor mediato quedara fuera de esa conceptuacin, ya
que no realiza de propia mano la ejecucin de la accin tpica, sino a travs de
otro, y adems muchas veces el instrumento tampoco realiza la conducta tpica,
puesto que no acta dolosamentel2sa, v.gr., quien dispara y quien presta el revl-
ver resultaran autores de homicidio, pues ambos contribuyeron a la realizacin
tpica.

1282 SeHcnez-Ven Gr'ez Tnelles, Javier; El Denominado Delito de Propia Mano. Dykinson,
Madrid,2004, cit., p. 95.
1283 As, Roxrru, C.; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 481.
1284 Henuruoez Prnsecrn, J. U.; [a Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p. 23, as tambin
Weue-, H.; Derecho Penal. Parte General, crt., p. 144.
 C,pirulo XIII : AuroniR v pnRncrpeclr.l 535

b.2. Teora del Dominio del Hecho

La teora del <dominio del hecho> es fruto de un doble progreso del cono-
cimiento: la autora slo puede ser fundamentada en la realizacin del tipo, si es
que la teora de la participacin debe tener un sentido jurdico-poltico; esto, sin
embargo, no depende necesariamente delelemento formalde la realizacin de
propia mano, sino del criterio material del dominio del hechol285.
Tal como se sostuvo, la teora formal-objetiva parte de un criterio cierto:
la descripcin formal del tipo penal, se equivoca, cuando restringe la autora a
una descripcin naturalista de la realizacin fctica del tipo penal, sin ingresar
a la valoracin de la voluntad como criterio determinante para atribuir el suce-
so como obra suya, entonces, realiza como autor el tipo penal, aquel que sin
ejecutar de propia mano la descripcin tpica, es quien con su voluntad domina
materialmente el hecho.
Las doctrinas que aplican este criterio del "dominio del hecho", son llama-
das en parte, teoras final-objetivas, o tambin, nuevamente material-objetivas
(modernas)1286.

lmporta una postura terica-conceptual, que combina criterios subjetivos

y objetivos, construccin que ha dominado la doctrina alemana en los ltimos
aos.
Su precursor fue Weuel quien indic que el autor en los delitos dolosos es
quien dominalarealizacin delhecho, para Bncrcnlupo "ElDominio delhecho se
debe manifestar en una configuracin real del suceso, y quien no sabe que tiene
tal configuracin real en sus manos, carece del dominio del hecho'1287.
Dominio final del hecho es llevar a cabo, por medio de un actuar final, la
propia voluntad de realizacin (el dolo de tipo)1288. Lo importante no es quin
causa el hecho o quin ejecuta la accin tpica, sino quin domina la ejecucin
de sta128s, esto quiere decir, que la relevancia del suceso participativo no se
determina conforme a la causalidad, sino a quien a partir de su voluntad tiene

1285 Roxn, C., Sobre la Autora y Participacin..., cit., p.482.

1286 SrnreNuaRrx, G.: Derecho Penal..., cit., p. 374.
1287 Para Roxr, el Dominio del Hecho se manifiesta, ante todo, en el dominio de la propia
accin tpica (los que realizan el hecho por s solos), no se pierde ni por coaccin ni por incul-
pabilidad; tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realizan la accin
tpica (lnstrumento): coaccin, aprovechamiento de error, incapacidad de culpabilidad; por
ltimo el Dominio del hecho puede asumir la frmula de un dominio funcional del hecho en
los supuestos en que varios partcipes se dividen funcionalmente entre s la ejecucin del
delito (Co-autora).
1288 Werzel, H.; Derecho Penal. Parte General, cil., p. 147.
1289 HEaNruoez Pusecrn, J. H.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p.30.
536 DenpcHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Tot'to I

la posibilidad de dominar el curso del acontecimiento tpico. A partir de esta

construccin se puede extender la punibilidad a todos aquellos que sin haber
participado objetivamente (de forma fctica), han determinado con su voluntad
la realizacin tpica, por lo que se distingue la clasiflcacin de autora mediata,
quienes sin formar parte de la ejecucin tpica, son los hombres de atrs que
utilizan a un tercero para lograr la realizacin tpica.
Es elconcepto de accin final como elemento personal del injusto que ca-
racteriza eldominio de la voluntad como expresin deldominio del hecho. No se
trata pues de un criterio de autora que se concentre en la ontologa de la accin
para precisar su dominabilidad, nitampoco de un criterio deducido directamente
de los tipos penales, sino que el dominio del hecho responde a un reflejo de la
teora final de la accin que debe proyectarse sobre las acciones tal y como las
configura el legislador en los tipos penalesl2e0.
Un criterio que responde en forma material a la identificacin del seor del
hecho, que de todos modos agrega un elemento subjetivo (voluntad).
El cambio de paradigma en el mbito del estudio dogmtico de la autora
y participacin fue llevado de la mano por obra de Roxl, a fin de abandonar la
teora subjetiva por parte de los Tribunales alemanes. Crucial para este rotundo
xito fue la publicacin de su obra Tterschaft und Tterhenschaft (Autora y
Dominio del hecho) en 196312s1.
Este desarrollo apunta Roxtt, que ha cambiado el sentido de la ley y ha
llevado al caos nuestra teora de la participacin, marca un camino equivocado,
que, a las buenas o a las malas, tendr que abandonar tambin la jurispruden-
cia, pues el tenor literal de la segunda ley de reforma del Derecho penal ya no
es compatible con la llamada teora "SUbjetiy3"tze2. Por lo que la teora del do-
minio del hecho se adapta al tenor de la ley y a los criterios polticos criminales
que guan los senderos del Derecho penal en un Estado Social de Derecho. El
dominio del hecho, de acuerdo con su formulacin de la teora, se manifiesta,
ante todo, en el dominio de la propia accin tpica ("los que realizan el hecho
por s solos")l2e3, mientras conserve la voluntad de actuar, conforme al sentido
personal del autor.
Ahora bien, la teora del <Dominio del hecho), se estructura en base a
criterios verificables y contrastables (material-formal), mas no tiene la suficiente
aptitud como para poder resolver toda la constelacin de casos, pues el conte-
nido fenomenolgico y normativo que supone la calidad de autor en varios de

1290 Henloez Plsecre, J. H.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., ps. 33-34.
1291 Cfr. Henruoez PLseNcr, J. H.', Autora Mediata en Derecho Penal, cit., p.33.
1292 Roxr, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal cit., p. 68.
1293 Becrclupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 467.
 Cnpirulo XIII: Auroni v penncrpRclN 537

los tipos penales, no puede surgir de este criterio, sino con la utilizacin de otros
criterios, tal como sucede en el caso de los delitos especiales propios, donde
se quiebra la teora del dominio del hecho; cuando el fundamento material del
injusto responde a una peculiar naturalezala <<infraccin del deber>.
La teora de la participacin no puede explicarse, por lo tanto, mediante
una pirmide encabezada por el elemento dominio del hecho, que permitira la
deduccin de consecuencias concretas mediante la ayuda de procedimientos
lgicosl?sa. Por ello, la doctrina es prcticamente uniforme en el sentido de que
el principio del dominio del hecho no permite ninguna deduccin sin ms12e5.
En resumidas cuentas, la teora del <dominio del hecho>, comporta un
criterio fundamentador de la autora, pero de alcance restringido, pues no puede
ser utilizado para resolver toda la constelacin de casos nue acontecen en la
realidad-, es por lo tanto, un criterio regulador, ms no la clave de la bveda;
aparecen en el escenario, relatos de facticidad que no pueden ser resueltos
conforme a esta concepcin terica-conceptual.
Parafraseando a Pen CneRrnn, diremos las consecuencias de la teora
del Dominio del Hecho son las siguientes:12e6
1. Siempre es autor quien ejecuta el hecho por su propia mano, todos los
elementos del tipo.
2. Es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento (Auto-
ra Mediata).
3. Es autor quien realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global
(dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto tpico en sentido
estricto, pero participando de la comn resolucin delictiva.

En nuestras propias palabras, podemos decir, que la teora del dominio

del hecho, ha supuesto extender la calidad de <<autor>, a mbitos que desbor-
dan el marco literal de los tipos penales, incidiendo en factores de imputacin,
sostenidos sobre un sentir teleolgico (normativo) de los enunciados penales;
donde el dominio del suceso tpico, no se corresponde con la contemplacin

1294 Roxrn, C.; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 482.

1295 SrRrerrrRrH, G., Derecho Penal..., cit., p. 375.
1296 Pen Cnenrne R.; Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, ct.; para
Doln, se puede afirmar que hay autora cuando se dan los siguientes requisitos: a. Domi-
nio final del hecho. b. Requisitos objetivos del autor (funcionario, comerciante, soldado). c.
Los requisitos subletivos, como el nimo de lucro o la tendencia lasciva. d. Los requisitos
del delito de propia mano. En: DoHe Alberto E. EI concepto de aulora y la teora de /os
Aparatos de Poder; Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales - Homenaje al profe-
sorCunus Roxr. Marcos Lerner. Editora Crdoba, Argentina,2001. cit., p.296.
s38 DEnEcHo pENAL - P,nre cENERAL: Tovo I

naturalista de las cosas, sino del hombre libre y conciente, dominante de las
variables que determinan la modificacin del mundo exterior.

4. FORMAS DE AUTOR|A

4.1. Autora Directa o lnmediata (lndividual)

Es autor directo <el que realiza por s el hecho punible> (art. 23' del CP),
esto quiere decir, aquel que directamente con su accin realiza la accin tpica
-tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo-; aquel que de forma
personal realiza la conducta descrita en eltipo penall2e7.
El mbito natural si se puede decir de la conducta se corresponde con la
esfera normativa en cuanto el individuo que jala el gatillo y mata directamente a
la vctima, sin intervenir otros individuos o el influjo psquico que pueda provenir
de un tercero. Autor directo es quien ejecuta por s mismo la accin tpica1zee.
siel agen-
En tales supuestos el dominio de la propia accin es indudable
y
te ha obrado con dolo y han concurrido los elementos objetivos subjetivos
(especial cualificacin del autor y especial propsito del autor) requeridos por
eltipol2ee.
Slo puede ser autor inmediato en el delito de Asesinato por lucro, aquel
sujeto que elimina directamente la vida de otro, y concurriendo en la esfera
subjetiva del injusto el nimo de obtener un provecho econmico u otra ndole,
quien paga al sicario una suma de dinero para que acometa el crimen, ha de
responder a ttulo de lnstigador; as, tambin en el caso del delito de Hurto, no
basta la accin fctica de apropiarse de un determinado bien mueble, sino que
debe aparecer tambin en la esfera psquica el nimo de aprovechamiento para
s o para un tercero.
"Seor del Hecho -dice Wer-zel- es aquel que lo realiza en forma final en
razn de su decisin volitiva. La configuracin del tipo delictivo, expresado en
el despliegue de una accin, conforme al plan criminal, es lo que transforma al
autor en Seor del Hecho.
MnunncH apunta, que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tie-
ne dolosamente en SuS manos el curso del suceso tpico, pero, esta tesis no es
absoluta, depender pues de la posicin relativa delsujeto concreto respecto de

1297 As, Vo Beuc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit', p. 60.

C.; Las Formas de Partici-
12gB Roxr, C.; Sobre ta Autora y Participacin..., cit., p. 483; Roxrn,
pacin det Delito: El Estado Actual de la Discusin. En: Problemas actuales de Dogmtica
Penal, cit., p.202.
1299 BcrcLupo, E.; Derecho Penat. Pate General, cit., p.47'l; as. Srnre,weRrs. G.: Derecho
Penal..., cit., p. 378.
 Cnprulo XIII: AuroniR y pRRrrcrp,qcln 539

los dems partcipes; slo en la medida en que el sujeto pueda dominar, dirigir
el suceso en su totalidad, como obra suya, se configurar "Dominio del Hecho".
La <Autora lnmediata>, puede aparecer tambin en dos constelaciones
de casos:
1. Cuando quien acta adelante, asume la calidad de mero cuerpo mecni-
co, en cuanto a una fuerza fsica irresistible, que hace desaparecer cual-
quier atisbo de elemento volitivo, el sujeto se convierte en una fuerza
fsica dirigida e impulsada por el hombre de atrs o por un acontecimiento
de la naturaleza.
2. En el caso de los delitos especiales propios, quiere decir, que slo aquel
sobre quien recae el deber pblico de realizar tareas propias de la Admi-
nistracin Pblica (mlusfos funcionariales), puede ser considerado autor a
efectos penales y, si ste se sirve de un instrumento no doloso no cualifi-
cado, no se dara un caso de Autora Mediata, pues el sujeto de adelante
nunca podr ser autor, por lo que slo es un medio, como cualquier otro
para que el intraneus pueda alcanzar la realizacin tpica, en cuanto al
quebrantamiento de sus obligaciones funcionales.

Ahora bien, nos preguntamos con razn: Cul es en realidad la diferen-

cia entre la Autora lnmediata y la Autora Mediata? Es acaso puramente ontol-
gica, normativa o simplemente naturalista.
Es de verse, que la configuracin de diversos tipos penales supone una
intervencin directa de la vctima, quien obrando bajo error ejecuta los actos
que describe de manera formal los tipos legales, no es que la vctima enciende
el interruptor que da lugar a la explosin de la bomba, el conductor que encen-
diendo su vehculo da lugar a la detonacin del explosivo, la vctima que bebe
el brebaje envenenado por su enemigo, el sujeto pasivo que intervlene en un
negocio jurdico de naturaleza fraudulenta da lugar el mismo al desplazamiento
del patrimonio a la esfera de custodia del sujeto activo.
Seran todos esos casos hiptesis de <Autora Mediata>?, si la vctima
se halla bajo error o bajo un estado de inculpabilidad no hay problema alguno
en admitir esta posibilidad, por cuanto se encuentra instrumentalizada por el
hombre de atrs, ( .) la propia vctima coloca una condicin para la lesin y, en
verdad, una condicin de forma instrumentalizada, por lo que en puridad, habra
que clasificarlos de autora mediata1300.
Todo partira entonces, de una consideracin fenomnica del delito; am-
bas autoras resultan penadas de lege lata por el cp, por lo que su distincin

1300 Srucnez-VeRe-Gvez-Tnelles. EI Denominarlo Delito de propia Mano, cit., p.92

540 Dsncno pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

muchas Veces puede ser improductiva, aunque necesaria en algunas veces

para negar la responsabilidad del sujeto de adelante (vctima).

a. Toma de Posicin

Definitivamente, el concepto de autor no puede extraerse nicamente de

la interpretacin de los diversos tipos legales comprendidos en la Parte Espe-
cial, conforme a un sentido formal y literal de la construccin tpica, se requiere
de todo un ejercicio intelectivo que parta de la misma naturaleza de los enuncia-
dos normativos, logrando identificar a los verdaderos responsables del suceso
delictivo.
Al respecto anota Bnclcnlupo, que "los tipos de homicidio, lesiones, hurto,
etc., slo dicen que al que realiza la accin se le aplicar la pena allconminada,
pero no especifica nada acerca del criterio a utilizar para poder distinguir entre
autores y partcipes en base a grados cuantificables de aportacin delictiva"1301.
Dicho lo anterior, para poder afirmarse que se es seor del hecho, no
basta con detentar el control material del hecho, se necesitar adems que "el
delito pertenece al sujeto como Suyo", como "obra suya" y como producto de la
intervencin de otros o de otros factores causales concomitantes. Desde esta
perspectiva escribe Mrn Puro, "Slo sern autores aquellos causantes del hecho
imputable a quienes puede atribuirse la pertenencia, exclusiva o compartida del
delito; el delito pertenecer como autor a aquel o aquellos que, reuniendo las
condiciones especiales requeridas por el tipo, aparezcan como protagonistas
del mismo, como sujetos principales de su realizacin"l302.
Por lo antes dicho, no slo resulta importante tener el dominio de la rea-
lizacin tpica, sino tambin, tener las cualidades especiales que exigen deter-
minados tipos legales para poder ser considerado <autor> (Delitos especiales),
para poder cumplimentar todas las exigencias tpicas (objetivas y subjetivas);
en estos delitos se limita la autora a todos aquellos que detentan una cualidad
especial emanada de un cargo pblico: el funcionario pblico, el Juez que Se
basa en un deber jurdico-poltico especial; en definitiva slo aquel que ostenta
dicha posicin funcionarial (intraneu) podr ser considerado autor para efectos
penales en el caso de una participacin de un sujeto no cualificado (extraneu)
a lo sumo podr ser considerado cmplice primario pero nunca autor o coautor.
En este orden de ideas, la figura del autor a efectos penales, la puede
alcanzar todo aquel que tiene un dominio sobre el acontecer tpico, Sea porque
directamente y en forma personal realiza la conducta descrita en el tipo penal,

1301 Bncrcr-upo, E.; Principios del Derecho Penal, cil., p.364.

1302 Mrn Purc, S.; Derecho Penal. Parte General; cit., ps. 357. y ss
 C.pirulo XIII: Auronin y p.nlcrp,crr.l 541

o por que se aprovecha de ciertas circunstancias que manifiesta el hombre de

adelante, y ejerce el dominio de la voluntad.
siendo as, la calificacin de autora no puede partir de un concepto na-
turalstico, tampoco de una consideracin objetiva (fenomenolgica), sino de
criterios materiales que permitan deducir si la intervencin del sujeto implica
una correspondencia social con el fin teleolgico de los tipos penales, de comn
idea con los criterios regulativos que inspiran la caracterizacin de autora en la
Parte General del CP, por ende, no es un clusula cerrada la frmula del artculo
230, sino ms bien un listado abierto que el intrprete habr de llenar de conte-
nido valorativo, conforme tome conocimiento de los casos concretos.

4.2. Autora Mediata

a. Naturaleza Jurdica
La <Autora Mediata> es consecuencia directa de concepciones materia-
les a efectos de determinar quin es el sujeto protagonista del evento delictivo,
a partir del desarrollo cientfico del estudio deltipo subjetivo del injusto, pues es
la voluntad finalmente la que se constituye en el pilar de esta teora, sin que ello
deba ser entendido en negar cualquier admisin de elementos objetivos, pues
si se delimita la autora conforme a la descripcin deltipo penal debe contener
necesariamente stos, y finalmente, la debida correspondencia entre ambos
elementos constituye en realidad la naturaleza jurdica de la <Autora Mediata>.
La relacin existente entre el autor y el dominio -como escribe HenNru-
oEz Pr-Rsercrn-, puede definirse como subjetiva, si se precisa una conciencia o
voluntad de dominio en el sujeto con respecto al hecho que realiza; puede ser
objetiva, si el dominio del hecho deriva directamente de lo que hace del sujeto
con independencia de que sea consciente o no de su dominio sobre el aconteci-
miento tpico o de su voluntad de dominarlo; y, finalmente, tambin puede con-
ceptuarse como objetivo-subjetiva, si no slo hay que dominar el hecho desde
el punto de vista fctico-objetivo, sino que es preciso tambin conocer que se
ostenta dicho dominio13o3.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Wruer-- el
hecho en cada una de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo de
instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar de otro, en
cuanto slo l posee eldominio del hecho respecto de la realizacin deltipo. Se
habla en estos casos, tradicionalmente, de autora rmediata'1304.

1303 Henr.oez PleseHcra, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal..., cit., ps. 67-69
1304 Werzel, H.i Derecho Penal Alemn..., cil., p. 144.
542 Denscno pENAL - Penrr GENERAL: Torrlo I

Autor mediafo es e/ que admite que otra persona, de la que se sr'rve como
instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho
puniblel3o5.

Dicho as: /a Autora Mediata supone la interuencin de dos su1'efos: uno

que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de
inculpabilidad y, elofro que sin realizar de forma fctica el hecho en s tpico,
ostenta el dominio del hecho, pues s/o de l y no del instrumento depende la
realizacin tpica, quien a su vez tiene el poder de frustrar la realizacin tpica.
El autor mediato tiene el dominio del hecho porque consigue la instru-
mentalizacin de una persona, mediante la utilizacin de unos medios ante si-
tuaciones que inciden directa o indirectamente sobre aqulla, cuya actuacin
determina la comisin del delito1306.
La autora mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien
realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que
le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante
del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos
de ste1307; por lo tanto, la autora mediata exige la presencia de, al menos, dos
personas (sujeto de atrs e instrumento) concurrentes a la comisin del tipo
penal y, como mnimo, una de ellas ha de estar instrumentalizada en relacin
con la otra13o8.
Siendo as, resulta por no menos decirlo <artificial>, pretender delimitar
la autora mediata de la autora inmediata en cuanto al nmero de sujetos par-
ticipantes, en el sentido de que nicamente concurrir la primera, o slo si in-
tervienen tres sujetos: el hombre de atrs, el ejecutor material y la vctima del
delitol30e; como se anot -lneas atrs-, lo realmente importante es delimitar m-
bitos de responsabilidad, en el sentido de acreditar si el hombre de atrs es o
no quien tiene eldominio del hecho, pues desde una postura meramente fctica
no hay problema en afirmar que cuando la vctima es instrumentalizada para au-
tolesionarse sera un caso de autora mediata. Una vez afirmada la imputacin
objetiva al honrbre de atrs, la cuestin de si la autora es calificada como me-
diata o inmediata, pasa a ser una cuestin absolutamente secundarial3r0, slo
de inters terminolgico; en el caso de la autora mediata el hombre de atrs
nunca realiza el tipo de forma fctica, cuestin distinta es sealar que cuando

1305 MezoeR, E.; Oerecho Penal. Parte General, cft., p.309.

1306 HenHHoez Puseucra, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal cit., p. 68.
1307 Roxrn, C.; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 483.
1308 Hrnruorz Plesencr, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p.81.
1309 As, Henr.Noez PlnseNcr, J. U.; La Autora Mediataen Derecho Penal, cit., p.85
1310 S*csez-VenlG$nez-TREues, J.; El Oelto de Propa Mano, cit., p.93.
 Cnpirulo XIII: Auronie y paRrrcrpeclN 543

la vctima es instrumentalizada para la afectacin de un bien jurdico del cual es

titular se da Autora Mediata, cuestin discutible.
Dicho lo anterior, la definicin del instrumento se deriva de su incapacidad
de comprender con exactitud los hechos que est cometiendo, pues no sabe
que su conducta es tpica o simplemente no est en posibilidad de alcanzar
dicho entendimiento, por una serie de factores u circunstancias, que lo someten
a una situacin de <<error>>, sobre los elementos de su conducta, que la hacen
tpica (delictiva).
Si en principio el autor es el realizador material y la persona de atrs
es slo partcipe (<lnductor>), en la autora mediata supone precisamente lo
contrario; ella supone un aprovechamiento doloso del error de otra persona (el
<lnstrumento>) -en el cual incurre el ejecutor material del hecho-, o cuando sta
ltima por no poseer la cualidad especial de autora exigida en eltipo legal.
Desde una concepcin causal-objetiva no era posible fundamentar una
imputacin de autora, que presentaba las peculiaridades de esta autora, para
ello la Doctrina jurdico-penal busc cmo fundamentar jurdicamente la puni-
cin del autor real del delito y no del instrumento.
El criterio basilar, fue el <Dominio del Hecho>, pues no cabe duda que
es el "Hombre de Atrs" (Autor Mediato) quien posee el dominio de realizacin
tpica, ejemplo: A le pide a B el favor que le alcance la cartera -el cual supone B
que es de su propiedad; toda vez que la cartera es "ajena", A es autor mediato
del delito de hurto (art. 185), pues, quien ha tenido la intencin de obtener un
provecho indebido de un bien ajeno es el hombre de atrs, y B -como instrumen-
to-, ha obrado sin dolo, por ende, su participacin no resulta punible.
Como anota DoNNn, la autora mediata se caracteriza en este contexto por
el dominio de la voluntad de otro, por el uso, como instrumento de una tercera
persona. Es el caso de la persona que realiza el tipo penal pero no de propia
mano sino mediante otra persona -el instrumento- que le sirve a sus fines por-
que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del autor mediato,
con lo cual aparece como una herramienta en las manos de aqu|. Lo relevante
est dado por la voluntad del hombre de atrs que aprovecha su informacin, la
mayor inteligencia, la fueza o el sfafus diferentel3l1.
Distinto es el caso, cuando el instrumento obra como un mero cuerpo
mecnico (sin conciencia y voluntad), en este caso nos encontraramos ante un
caso de verdadera <Autora lnmediata> del hombre de atrs, mas no ante una
Autora Mediata; este es un caso de <Ausencia de Accin> de quien obra mate-
rialmente, como lo es la fuerza fsica irresistible (Art. 20o inc. 6).

1311 Dorle, E.A; El concepto de Autora y la Teora de tos aparatos de poder. op. cit., p. 29g
544 DenEcgo pENAL - PnRrg cENERAL: Tovo I

No cabra tampoco la posibilidad de la Autora Mediata, en el caso del

<injusto imprudente), porque eldominio del hecho mediante la voluntad, exige
el dolo del sujeto, y quien se sita atrs, jams puede resultar autor si carece de
esa voluntad conductora del hecho; por tal tnotivos, siA provoca en B la realiza-
cin de una conducta de por s peligrosa, v.gr., paracaidismo, B es un experto
en esta actividad y A le entrega con engao un equipo que ste no conoce, pero
que en virtud de sus conocimientos especiales hubiera tenido la posibilidad de
salir del error, por lo que lesiona su propio mbito de organizacin al actuar de
forma descuidada, por lo que no cabe admitir una autora mediata, sino una ln-
duccin a una accin imprudente, que necesita de su propia explicacin por su
aparente inconsistencia dogmtica desde una perspectiva de lege lata.
La figura de la Autora Mediata no puede utilizarse indiscriminadamente,
la posibilidad de autora mediata termina alldonde el instrumento mismo es un
autor plenamente responsable -en este caso quien acta directamente, detenta
el dominio del hecho- al cual se le debe atribuir la responsabilidad del hecho
como autor, de modo que la intervencin del hombre de atrs se calificara a
ttulo de instigador, coautor o cmplice1312; astambin, cuando es el instrumen-
to que da marcha inicial al suceso tpico y, luego dominado por el hombre de
atrs. Mientras el instrumento o intermediario tenga conocimiento acerca de los
elementos que hacen de su accin una de contenido tpico, ser lnduccin o
Complicidad en cualquiera de sus formas.
Tener el control o el dominio del hecho implica una planificacin previa e
instrumentalizacin hacia un fin querer el resultado tpico: una lesin del deber
objetivo de cuidado slo podra imputarse como autor a aquel quien lo infringe.
Ahora bien, para que pueda darse la Autora Mediata, la conducta del
ejecutor debe suponer el inicio de los actos tpicos, pues propiciar un dominio
del hecho, sin dirigir una conducta hacia la lesin o puesta en peltgro de un bien
jurdico, en cuanto subsuncin de los hechos a lo descrito en el tipo penal es
contrario a su propio fundamento: Dominio de voluntad de realizacin tpica. A
lo que habr que distinguir aquellos casos en los cuales el hombre ejecutor obra
de forma atpica pero si la accin es atribuida al hombre de atrs, la conducta
es plenamente tpica.
Si un individuo hace que otra tome un brebaje que est descompuesto y
se produce una intoxicacin estomacal, en este caso pareciera un caso de auto-
lesin no conducible a los tipos de lesiones (arts. 121o y ss. del CP), por cuanto
amerita la causacin de una lesin por un tercero; empero quien determina

1312 Parte de la doctrina seala que no es posible la configuracin de Autora Mediata en los
delitos de propia mano, aquellos en los cuales el tipo exige para su realizacin -la ejecucin
personal, directa o fsica por parte del autor- (Violacin a la Libertad Sexual).
 Cnprulo XIII: Au'ronia y pRnncrp,qctr 545

la actividad fctica es el hombre de atrs, por lo que es un verdadero <Autor

mediatoD1313.

En consecuencia, la autora mediata entra en consideracin recin en los

casos en que el instrumento al menos ejecuta una accin que, ejecutada por el
propio hombre de atrs, se habra correspondido altipo objetivo de un delito de
comisin doloso, pero que no cumple con eltipo subjetivol3la.
En el caso de que el instrumento obra sin capacidad de accin, actuan-
do como un mero cuerpo mecnico, no es un caso de autora mediata sino de
autora inmediata, al faltar el <dominio de la voluntad del hombre de adelante>,
en la medida, que elque empuja al otro hacia un vidrio o lo impulsa hacia otro
individuo para que le cause una lesin, en definitiva el hombre de atrs es quien
realiza eltipo, donde el hombre de adelante slo se constituye en un medio de
realizacin tpica, como un mero objeto1315.

b. Casos de Autora Mediata:

b.l. Cuando el lnstrumento Ejecutor carece de Culpabilidad

En esta hiptesis, la autora del hombre de atrs, se produce si ste
ha creado la situacin de inculpabilidad; hiptesis que se extiende tambin
cuando el autor se aprovecha del estado de <inimputabilidad> del sujeto de
adelante; sin embargo, no resulta asde fcil atribuir la calidad de autora me-
diata, por el solo hecho de que el sujeto de adelante se encuentre afectado de
un estado de inimputabilidad, de conformidad con lo glosado en el artculo 20o
incs. 1 y 2, en la medida que el reproche de culpabilidad revela determinados
grados de intensidad, por lo que en algunos casos resulta un poco dudoso ad-
mitir la autora mediata, cuando el hombre de adelante tiene un cierto grado de
comprensin del hecho que ejecuta, por lo que ste ltimo tendria el dominio
del hecho.
Debemos distinguir las presunciones legales iure et de iure con las de
iuris tantum, no podemos actuar bajo presunciones legales sino sobre hechos
debidamente acreditados.

1313 As, tambin, Bcrcr-upo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.478; Busros Rrrnez,
J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 486.
1314 SrRarerrRrs, G.; Derecho Penal..., cit., p. 380.
1315 As tambin, SrRnreNwrnru, G.; Derecho Penal..., cit., p. 380; Becronlupo, E.; Derecho Pe-
nal. Parte General, cit., p. 476; SANcHez-Ven Grrrez-Tnerres, J.; El Delito de Propia Mano,
cit., ps. 9394; Henoez Plsercr, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cit., ps. 93
y ss.
546 DsnacHo pENAL - Pnnra cENERAL: Totro I

En el caso de que el hombre de atrs utilice a un epilptico para cometer

un delito de asesinato, cuando no se produce el ataque epilptico, no habra
razn para no estimar en este caso una lnduccin y no una autora mediata1316.
Como nos recuerda Busros RRunez, (. ..), la teora del autor mediato sur-
gi en razn a estas situaciones cuando para la participacin se exiga la ac-
cesoriedad extrema (...), con lo cual el autor no slo tena que haber realizado
un injusto, sino adems ser culpable, por lo cual el inimputable nunca poda ser
autor y, luego, el inductor no poda ser castigado como instigadorl3lT; lo cual fue
superado con la teora limitada de la participacin, pues basta para ser consi-
derado autor, la comisin de un injusto penal, sea o no culpable, la cuestin del
reproche de imputacin individual es una cuestin de culpabilidad, con arreglo
a lo previsto en el artculo 26' del CP.
No se puede llegar a un criterio uniforme con el solo hecho de que el hom-
bre de adelante sea un inimputable, el caso de un nio o adolescente merece un
rengln aparte; en tal virtud, en la doctrina se han hechc esfuezos para dotar
de mayor virtualidad estos casos de autora mediata, (. ) de hacer responder
como autor mediato al hombre de atrs , al menos en los casos en que l hace
actuar para s a un inimputable y, por eso, jurdicamente tiene que responder
solo ("principio de responsabilidad"tata.
Conforme lo anotado, una inimputabilidad slo disminuida -en razn de
una serie de factores- no puede per se fundamentar sin ms, autora media-
ta, cuando el hombre de adelante se encuentra perturbado psquicamente por
problemas de la vida cotidiana, se puede decir que es una persona susceptible
de ser fcilmente influenciado hacia la comisin de un injusto penal, pero de
ningn modo se puede considerar que es un <instrumento>; v.gr., quien influye
psicolgicamente a un suicidio, est generando en realidad el dolo de matarse,
pero el suicida sabe perfectamente lo que est haciendo, por lo que se trata sin
lugar a dudas, de una lnduccin al suicidio (art. 113'del CP) y, no un caso de
autora mediata.
Slo puede hablarse, entonces, de una <autora mediata>, cuando el
hombre de atrs se encuentra sumamente afectado por defectos psico-patol-
gicos (inimputable completo) y el autor de adelante se sirve de estas circuns-
tancias para conducir su actuacin conforme al sentido delictivo que el primero
pretende.

1316 As, Bcrcr-upo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 478.
1317 Busros Rinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 287, StnareNweRtrt, G.; Derecho
Penal..., cit.,'p. 386.
1318 Roxrr.r, C.; Tterschaft, pp. 147i Citado por SrRnretlwtnrn, G.', Derecho Penal..., cit., p. 387.
 Cprulo XIII: AuroniR y peRrrcrplclN 547

Ahora bien, en el caso de los nios (impberes)131e, nuestro derecho po-

sitivo vigente, a partir de la Ley N' 27337 reconoce a los nios hasta antes de
los doce aos y, pasada esta edad hasta antes de cumplir los 18 aos de edad
es considerado <adolescente>; sin ingresar a profundidad en este tema, debe
afirmarse que la inimputabilidad que se basa el CP en el artculo 20" inc. 2, es
hasta cierto punto ficticio (presuncin iure et de jure), pues parte de un criterio
general de comprensin, cuando el autor se adecua a los alcances de la minora
de edad por una cuestin meramente cronolgica, sin entrar en mayor detalle
sobre las particularidades caracterolgicas que pueda presentar cada sujeto
(<menor infractor de la ley penal>), en cuanto al tema de culpabilidad se refiere.
Cuestin distinta, es de verse en el caso de la autora mediata eltema en
discusin no puede resolverse de forma rayana en la seguridad que la norma
brinda, sino que debe valorarse caso por caso; si el autor es menor de 12 aos
de edad (nio) no tenemos problemas de coincidir en la afirmacin de una au-
tora mediata, pero en adolescentes mayores de 15 16 aos la cuestin es
totalmente distinta; pinsese en el ejemplo del terrorista que entrega un paquete
con una bomba a un nio de 10 aos, quien no sabe lo que est llevando, con
un adolescente de 16 aos que cumple con el mismo encargo y, ms an forma
parte de la organizacin subversiva. El grado de comprensin de este ltimo
en cuanto a las circunstancias concretas de la accin, se funda en el desarrollo
gensico que ste ha alcanzado en razn a sus relaciones inter-sociales.
Por lo tanto, el dominio del hecho es tambin asumido por el adolescente
(<hombre de adelanter), por ende, se tratara de una forma de lnduccin132o.
Aboga nuestra tesis, la interpretacin sistemtica que debe realizarse entre lo
prescrito en el artculo 148"-A del CP (lnstigacin al Pandillaje pernicioso) y el
artculo 193' del CNA (Pandillaje pernicioso); en este ltimo supuesto de infrac-
cin a la ley penal, el sujeto activo debe oscilar entre los 12 y menores de 18
aos de edad. El tema de la sancin a recaer sobre el menor infractor, es un
tema que ser dilucidado en el captulo correspondiente.
Ejemplo: A embriaga a B, para que B golpee a C; el sujeto que utiliza a
un nio para que lleve una bomba en una bolsa y se la deje a la vctima. Caso
contrario, es la figura de la lnduccin, donde el hombre de atrs (lnductor) hace
nacer en la persona del inducido la voluntad de cometer un delito, pero ste
ltimo tiene el dominio del hecho y no el lnductorl32l.

1319 En opinin de Roxrrl, el uso de nios en la comisin del delito, slo constituye variaciones de
los tipos fundamentales (...); al nio tanto le falta el conocimiento del significado del hecho
(por lo que se presenta como un caso de error), como le resulta irresistible el impulso pro-
veniente de que obra detrs de l (con lo que aparece la correspondencia con los casos de
coaccin); Sore /a Autoray participacin..., cit., p. 485.
1320 As, Wer-zer-, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 149.
1321 Para poder diferenciar la autora mediata de la induccin, en el caso de instrumentaliza-
548 DERscHo pENAL - Pnnre cENERAL: Totto I

b.2. Cuando el lnstrumento obra sin Dolo

Roxrr.r, define a este supuesto como un caso de (error), escribe que es
posible utilizar en la ejecucin del plan delictivo un hombre que obra por error,
que no "ve" en los hechos y, por lo tanto, no puede oponer resistencia al que
maliciosamente maneja desde atrs los hechos1322.
Dicho as: Ia ceguera que sobre /os hechos tiene el autor de adelante que
inciden en la tipificacin penal es aprovechada dolasamente por el hombre de
atrs a fin de alcanzar la realizacin tpica y as vulnerar o lesionar un bien iur-
dico, por lo que el ejecutor "sin saberlo" se conviette en un instrumento.
Podra tratarse el caso de un ejecutor que obra con culpabilidad disminui-
da, pero con error sobre los hechos; la persona depresiva que por error toma
una sustancia daosa por obra del sujeto de atrs.
Puede basarse en la confianza que se genera en virtud de ciertas relacio-
nes institucionales como la familia; v.gr., el sobrino que viaja con su ta constan-
temente a provincia y, en uno de los viajes se descubre que en el equipaje porta
productos de contrabando o alguna clase de droga prohibida, equipaje que en
realidad pertenece a la ta que en realidad forma parte de una banda de contra-
bandistas o de narcotraficantes.
Este es el caso ms comn de la Autora Mediata, el dolo del instrumento
faltar siempre que ste obre con error o ignorancia sobre las circunstancias
deltipo.
En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el maycr cono-
cimiento que tiene el autor de las circunstancias con respecto al instrumento
ejecutor.
El dolo del instrumento faltar siempre que ste obre con error o ignoran-
cia sobre las circunstancias del tipo1323; contrario sensu, si ambos conocen las
circunstancias en igual medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad de
otro. Basta que el hombre de adelante conozca de los elementos que hacen del
hecho una conducta tpica o que dude de su naturaleza pa.a que Se quiebre la
autora mediata.

cin de nios, enfermos mentales o una persona en estado de ebriedad, habr que anali-
zar en concreto la capacidad de responsabilidad penal, es decir, el grado de perturbacin
psquica (caso de enfermos mentales) as como el grado de desarrollo gensico (menores
de edad); ser pues diferente el caso de un nio de 5 aos con uno de '13 aos. Pero, sea
que al hombre de atrs se le califique a ttulo de lnstigador o de Autor Mediato, ste sera
acreedor de la misma penalidad, tal como lo prevn los arts. 23' y 24' del C.P.
1322 Roxrr, C.; Autora y Participacin..., cit., p. 484; Wer-ze\ H.: Derecho Penal Alemn..., cil.,
p. 147.
1323 Bncrcnlupo, E; Derecho Penal. Parte General, cil., p. 477.
 Cepirulo XIII : Auronil v p.RrtcrpnctN 549

Ejemplos: El autor mediato que introduce droga en elvehculo de un ami-

go, lo cual ste desconoce, para que pase el control aduanero de la frontera,
pero ste es descubierto; o el mensajero que lleva oculta una bomba en una
correspondencia -lo cual desconoce- que finalmente llega a su receptor, quien
muere como consecuencia de la detonacin o finalmente quien se hace de un
bien mueble ajeno por actividad propia del hombre de adelante, quien confa en
la propiedad del hombre de atrs; de ninguna forma quien solicita a otro saque
dinero de una caja registradora.

b.3. lnstrumento que obra conforme a Derecho

Son aquellos casos en que el hombre de adelante acta en base a un
cargo u oficio que le reviste de ciertas facultades decisorias o coercitivas (po-
testades f u ncio n a ri ale s).
En estos supuestos, el hombre de atrs se vale de ciertos artificios, ar-
did, mendacidad a efectos de que elfuncionario ampare su pretensin, a pesar
de no corresponder la realidad con los hechos que l argumenta en la accin,
cuando el inductor posee el dominio final del hecho respecto de la realizacin
tpica antijurdica, mientras que de lado del actor inmediato existe una causa de
justificacin1324.

El caso se presenta con toda claridad en los supuestos de estafa proce-

sa|1325, en aplicacin del artculo 416'del CP (lnduccin a error a funcionario
pblico) y el tipo penal contemplado en el artculo 197" inc. 1)1326; aunque la
denominacin deltipo infiere llega a otra consideracin.
Bajo esta hiptesis, se advierte un mayor conocimiento de los hechos,
pues el autor de atrs inserta ciertos documentos o instrumentales falsos, que
hacen caer en equvoco al juzgador, quien finalmente acta en base al poder
que le reviste la Constitucin y las leyes, pero si este ltimo conoca de la false-
dad de estos documentos o en el caso de que la falsificacin sea evidente, no
seran casos de autora mediata, por que eljuzgador, no es en ninguno de estos
casos un instrumento, al actuar de forma conciente.
La autora mediata -como escribe Weue-- queda excluida cuando eljuez
no es colocado en una posicin subordinadals2T', bajo dichos supuestos, se pre-

1324 WerzEr-, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p. 151.

1325 Bcrcnlupo, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 479.
1326 La distincin entre ambos tipos penales radica en el bien jurdico objeto de proteccin y
en la naturaleza del injusto; mientras que el primero es un delito de peligro concreto, el
segundo es un delito de resultado.
1327 WeLzel, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p. 151; SrnareHwentr, G.; Derecho Penal...,. cit.,
p. 385; Busros Rnvnez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 286.
550 Dgnacno pENAL - PnnrE GENERAL: Tor',ro I

senta la autora mediata en razn de quien obra conforme a derecho, de for-

ma justificada pese a resolver de forma injusta, al haber sido engaado por el
hombre de atrs sobre la apariencia mendaz de su accin, por lo que podra ser
conducido tambin como una variante de rerror'l328.
As tambin aquella circunstancia, cuando el hombre de adelante obra
tpicamente pero amparado en un precepto permisivo, en cuanto al ejerci y/o
desarrollo de determinadas actuaciones pblicas lo obliga a ejecutar en algunas
oportunidades, rdenes que son antijurdicas, por resultar lesivos determinados
bienes jurdicos, en cuanto emanan de una decisin de los rganos jerrquicos,
que desbordan el mbito de la legalidad; a tal efecto la <autora mediata>, en
estos casos se sostiene en el dominio funcionarial jerrquico del hecho que
cuenta el hombre de atrs (funcionario superior) en cuanto a las rdenes que
deben acatar los inferiores jerrquicos en el marco de la funcin de la Adminis-
tracin Pblica, donde rige la estructura organizacional, los principios de jerar-
qua, de obediencia, de superioridad, etc.
Situaciones stas, que neutralizan la posibilidad de que el hombre de
adelante pueda abstenerse de ejecutar la orden impartida a pesar del conoci-
miento que pueda tener sobre su naturaleza delictiva, mxime, por el hecho de
ser pasible en incurrir en el tipo penal de Resistenca y Obediencia a la Autori-
dad (art. 3680 del CP).
En estos casos se incurrir en Error de Tipo, cuando el hombre de ade-
lante no tenga conocimiento de los elementos constitutivos que hacen de su
conducta una de relevancia jurdico-penal, y por lo tanto ser autor mediato
quien lo crea y aprovecha; a modo de ejemplo: el funcionario pblico (polica)
que detiene a otro en virtud de una orden emanada de su superior jerrquico (la
orden no debe advertir ningn vicio de validez), la cual debe ir cubierta de todos
los requisitos necesarios y que no genere duda sobre su legitimidad, para que
sta sea obedecida.
Es sabido, que tanto en las instituciones castrenses y policiales, las esfe-
ras funcionales inferiores, no tienen mucha posibilidad en la prctica pala poder
examinar la legalidad de las mismas; es en razn de los principios -antes ano-
tados-, que inciden en una instrumentalizacin del hombre de adelante por el
hombre de atrs, que se aprovecha de una superioridad funcionaljerrquica.
La constelacin de casos en que el instrumento puede actuar justfica-
damente y procurar la autora mediata si el sujeto de atrs obra en virtud de
obediencia debida cuando la orden ejecutada constituye un mandato antijurdi-

1328 Cfr., Roxrn, C.; Sobre Autora y Participacin..., c1., p. 484

 Cnpirulo XIII: Auronin v pnrrcpacrN 551

co obligatorio, por ejemplo la orden de detencin (ilegal) emitida por un Juez y

practicada por un funcionario de polical32s.
Tambin puede ser el caso, del capitn que ordena a un sargento el alla-
namiento de un domicilio, sin contar con la autorizacin jurisdiccional pertinente,
o en el marco de una detencin arbitraria133o.
Ahora bien, si la orden parte de dos funcionarios de igualjerarqua, am-
bos son autores mediatos en conjuncin con un caso de co-delincuencia. En el
supuesto que el efectivo policial ejecute una Cetencin ilegal sin orden de su
superior, ste responde como autor directo del delito de Abuso de Autoridad en
su modalidad de <cometer>.
El instrumento actuar, pues bajo la denominada <obediencia debida>
(art. 20" inc. 9), por lo cual al entrar en colisin el acto tpico con el deber que
entraa su actuacin funcional, queda eliminada la antijuridicidad penal de la
conducta; en caso contrario, cometera el delito previsto en el artculo 368' del
CP (Desobediencia o Resistencia a la Autoridad) y el superior como autor me-
diato del artculo 376" del CP (Abuso de Autoridad), la mnima posibilidad del
ejecutor inmediato de dominar el curso de la accin, lo convierte en partcipe o
cmplice segn el caso concreto1331.

b.4. Cuando el lnstrumento Obra Coaccionado

La realizacin mediata deltipo reside en el uso de la fueza como apun-
ta Roxr'r1332, constituye el ejercicio intenso de violencia fsica o psquica sobre
el hombre de adelante a fin de que lesione un determinado bien jurdico. Sin
embargo, la utilizacin de la violencia para conminar a otro a que ejecute un
delito no es algo privativo de la autora mediata1333, pues el hombre de adelante
-si bien obra constreido en su proceder conductivo-, acta en plena libertad
decisoria.

1329 HrnNoez PlsErucre, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p. 191; SrnnreHrarn-
rs, G.; Derecho Penal..., cit., p. 391; Busros Reuinez, Manual de Derecho Penal..., cil., p.
286; en opinin de Weuzer, el inferior que la ejecuta obra antijurdicamente, pero a causa
de la no exigibilidad de rehusar la orden queda exculpado; Derecho Penal Alemn..., cil.,
p 149.
1330 As tambin, AsNro Vsquez, Manuel; Los Delifos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Peruano. Palestra Editores, Lima,2001, cit., ps. 185-186.
1331 Vide, al respecto, Pe Cann FnEvRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps.
218-221.
1332 Roxrl, C., Sobre Autora y Participacin..., cit., p.484.
1333 Cfr., HrnNNorz PLnseucre, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p, 138.
552 Dsnrcno pENAL - PnRrs cENERAL: Tovo I

Conforme lo anotado, esta variante de autora mediata es objeto de dis-

cusin por parte de la doctrina, que en trminos de punicin no tiene relevancia
alguna, pues Sea como autor mediato o como instigador es merecedor de igual
cantidad de pena.
La coaccin que Se ejerce sobre el sujeto puede crear un estado de nece-
sidad, pues es obligado a lesionar un bien jurdico de menor jerarqua que aquel
(vida, libertad, etc.) que se amenaza lesionar por parte del hombre de atrs;
v.gr.; el administrador de un banco que eS amenazado de muerte, si no acude
hacia la bveda del banco a fin de sustraer una cierta suma de dinero.
Ahora bien, Qu debemos entender por coaccin? La coaccin importa
el ejercicio de un grado de violencia de incidencia significativa, que tiene por fin
doblegar la voluntad de otro, para que acte en un determinado sentido. Un alto
grado de constreimiento que acta en el propio mbito de libertad en el cual
se determna el proceso determinativo, conforme a los elementos de juicio que
cuenta el sujeto para tomar la cjecisin en el caso concreto; por lo tanto, Se pue-
de decir que no acta en un ambiente de plena libertad, pero s cuenta con un
mnimo margen de voluntad, que le permite tomar una u otra decisin, podemos
decir que ste conserva el dominio del suceso, por lo que el hombre de atrs
no podra ser considerado autor mediato. Si y slo si el acto de constreimiento
es de tal intensidad, en virtud al grado de violencia ejercida sobre el sujeto, que
anula la capacidad decisoria, es decir, la libertad de decidir queda anulada com-
pletamente, podramos estar en un caso de autora mediata, que podra Ser un
caso de <Miedo lnsuperable>.
El que obra coaccionado, escribe BRcrcnlupo, lo hace sin duda, con dolo:
coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la accin para cuya ejecucin se
lo coacciona y consecuentemente tambin tiene posibilidad de obrar de otra
maneral3s. La amenaza tambin es un medio "clsico" de instigacinl33s, por
cuanto se determina psicolgicamente a la realizacin de un hecho tpico.
En esta hiptesis el ejecutor directo obra amenazado de muerte (hacia
l mismo o tercero) y ste realiza la accin tpica (con dolo). La intensidad del
efecto ccaccionador debe ser lo suficientemente intenso para poder anular la
voluntad del instrumento; pero, si el instrumento tiene dominio de la accin para
cuya ejecucin se le coacciona y tiene por tanto la posibilidad de obrar de otra
manera, estaramos ya no en un caso de autora mediata sino de instigacin1336;
siendo el que coacciona en todo caso un instigador, pues ha creado en el autor

1334 Bncrcnlupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit.' p.477

1335 StRereueRrs , G., Derecho Penal..., cit , p. 390.
1336 Lo ms resaltante en la autora mediata, es que el autor mediato domina el hecho dominando
la voluntad del ejecutor directo, a diferencia con la lnduccin, en el cual el curso del suceso
final es dominado siempre por el inducido.
 Ceprulo XIII: AuroniR y pRnnclpnclN 5s3

el dolo, no importando para nada que lo haya hecho mediante coaccin o per-
suasin, tal como lo sostiene KRurrrRr.,r..

b.5. cuando el lnstrumento obra mediante Error de prohibicin

Esta variante se configura cuando el hombre de adelante obra de forma
antijurdica, con dolo y sin estar amparado en un precepto permisivo, pero des-
conoce que su conducta es ilcita, que se encuentra prohibida por el derecho
positivo.
El sujeto quiere o desea el resultado perseguido, pero desconoce que es
contrario al ordenamiento jurdico.
segn el principio de responsabilidad, la solucin no puede ser dudosa
-afirma StnnrelwERrs El error de prohibicin inevitable del agente directo con-
vierte al hombre de atrs en autor mediato, pero no al meramente evitable1337.
Es de verse, que la doctrina casi es unnime al admitir la autora media-
ta en caso de error de prohibicin invencible del hombre de adelanter338. sin
embargo, Roxrr, afirma tanto en el error de prohibicin vencible como en el
invencible elestado de la conciencia del intermediario es el mismo, por lo que el
princpio de responsabilidad es inadecuado para determinar la existencia o no
del dominio del hecho.
En puridad, en ambos casos, del <error de prohibicin>, el autor de ade-
lante desconoce la ilicitud de su conducta, pero la responsabilidad en este caso
se deriva de la indiligencia de tomar contacto cognoscitivo de las normas, con-
forme a los deberes del Estado de Derecho, (...) a quien las exigencias jurdicas
le resulten de todos modos indiferentests3e, r1 un grado de culpabilidad dismi-
nuida debe rechazarse la autora mediata.
Cuando el hombre de atrs se vale de un instrumento que obra con error
de prohibicin invencible, el autor mediato se aprovecha del desconocimiento
de la antijuridicidad del hombre de adelante. En este caso, el autor ejecutor no
puede advertir el error en el cual incurre, no le es posible advertir su carcter
antijurdico. Ejemplo: un ciudadano (autor mediato) que est realizando un ne-
gocio con un campesino que acababa de llegar a la ciudad, que por su poco
o escaso contacto con el orden jurdico nacional le imposibilita de conocer los
grados de ilicitud, lo cual lo conduce al error, al sealarle que puede consignar
datos falsos en una solicitud que est presentando ante un municipio o ante

1337 SrRrrNu,enrn, G., Derecho Penal..., cit., p. 389.

1338 As, Busros Rennez, J.; Manual de Derecho penal..., cit., p.296; de forma contraria, Bal-
carse Fabin; Participacin Criminal, cit., p. 537.
1339 StRnrerurtRrx, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 389-390.
554 Denpclro pENAL - Panrp cENERAL: Tovo I

cualquier entidad estatal, o quien a un extranjero lo convence de ingresar armas

alterritorio nacional sin portar la licencia respectiva.
De todos modos, consideramos que para la configuracin de este su-
puesto de autora mediata, no basta que el sujeto ejecutor o intermediario, sea
un individuo que por su particular estatus socio-cultural no tenga aprehensin
cognoscitiva de la normatividad penal, sino que es necesario que el hombre de
atrs precisamente aproveche dicha situacin para que se vulnere el bien jur-
dico. Desde la perspectiva del sujeto de atrs, el desconocimiento que tiene el
sujeto de delante sobre la ilicitud de la accin es un medio idneo que le permite
instrumentalizarse hacia la ejecucin de un hecho prohibido, puesto que est
dominando una cualidad <lesiva> de la accin, proyectada hacia elordenamien-
to jurdico, otorgando al sujeto de atrs la direccin de su conducta hacia el
resultado y el superior control del acontecimiento fctico1340.
En los casos de <error de prohibicin evitable>, es de dudosa aceptacin
la calificacin de autora mediata, por cuanto, quien se encuentra en dicho error
puede salir de dicha ignorancia si es que adopta ciertas medidas de informa-
cin, por lo que su indiligencia para entrar en contacto con la dimensin norma-
tiva no lo puede favorecer, a fin de hacerse ver como un instrumento.
Cuando el hombre de atrs se vale de un instrumento que obra mediante
un error de prohibicin vencible, se sostiene que en estos casos se configurara
realmente los actos que caracterizan a un partcipe. No es autor mediato, por-
que quien tiene el dominio del hecho es elejecutor directo, al cualfinalmente se
le atenuar la pena, conforme al 2do, prrafo del artculo 14" del CP. Ejemplo:
A conocedor que B es deudor de C, le crea la idea a C de que golpeando a B,
podr recuperar inmediatamente su dinero13al.
El BGH en el caso del "Rey de los gatos", que cita RoxlN, se admiti la
autora mediata tentada en error de prohibicin evitable, sealndose lo siguien-
te: "(...) sera autor mediato en todo caso aquel que gracias al error conscien-
temente provocado por l mismo pone voluntariamente en marcha y dirige los
acontecimientos, de manera que la vctima del error, bajo una contemplacin
valorativa, puede ser vista como un instrumento -si bien acta (todava) de ma-
nera culpable-'1342.

b.6. Falta de ldoneidad del lnstrumento para ser Autor

Algunos tipos de la Parte Especial del CP, exigen normativamente una
determinada calificacin especial del sujeto activo, a efectos de ser conside-

1340 HenNruoez Plserucrn, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal..., cit., p. 193.
1341 PE Cnsnenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., cil.
1342 Cfr., Roxr, C.; Las Formas de Parficipacin en el Delito: El Estado Actual..., cit., ps 203-204.
 Cnpirulo XIII: AuronR y peRlclpRcrw 555

rado autor. Se parte de determinadas vinculaciones especiales que tiene el

autor con el bien jurdico objeto de tutela, quien segn las normas de derecho
pblico asume ciertos deberes en cuanto a la tutela y conservacin de los
bienes y servicios que brindan las diversas entidades que comprende la Ad-
ministracin Pblica.
Especial posicin de estatus funcionarial que slo se adquiere a partir de
las normas que regulan el acceso a la funcin pblica: por eso se dice que estos
injustos son delitos "especiales propios" que slo pueden ser cometidos por los
denominados "intraneus", pues slo ellos poseen ese deber especial; por tales
motivos, en la doctrina a partir de Roxlx, se considera que estos delitos no son
de dominio, sino que constituyen delitos de infraccin del deber, por lo que no
pueden ser cometidos a ttulo de autor por parte de un particular (extraneus) o
de un funcionario no calificado. Cuando se trata de un delito cualificado con un
deber altamente personal, el autor ha de incumplir tal deber, de tal manera que
slo puede ser autor -mediato o inmediato- aquel a quien le incumba tal deber
personalsimo13a3.

Caben en este caso dos hiptesis de trabajo: autora mediata desde

adentro y autora mediata desde afuera, claro que en ninguno de ambos puede
darse en realidad una autora mediata. En este caso el sujeto normativamente
calificado funcionalmente es quien ejecuta la accin en principio <tpica>, domi-
nado por el hombre de atrs que es un autcjr no calificado.
Un extraneus no puede ser autor mediato de un delito de infraccin de
deber (...)'t*, porque justamente faltan en l las condiciones que exige la norma
para poder ser considerado autor, lo que no obsta a que el dominio del hecho
que ste haya podido ejercer pueda ser conducido sin problemas a tipos pe-
nales comunes, v.gr., el particular que utilizando documentacin falsaria, hace
inducir en error a un funcionario pblico de la ONP, para recibir una pensin de
jubilacin o de cesanta que en realidad no le corresponde, sera un caso tpico
de estafa; o cuando se hace pasar como propietario de un bien mueble que se
encuentra depositado en los almacenes de la Aduana, en este caso delito de
hurto. No habiendo, pues, quebrantamiento del deber por el hombre de adelante
-intraneus pero instrumentalizado-, ni por el hombre de detrs extraneus -no
obligado-, no hay delito de infraccin de deber13as.
En los supuestos de autora mediata -como apunta Felo Sr,cHez-, si el
"autor mediato" no rene los requisitos especiales de autora, habr que acudir a

'1343 Scez-Vene Gurz-Tnerles. J., El Delito de Propia Mano, cil., p. 14g.

1344 S,cnez-Venn Grez-Tnelles, J.: EI Delito de Propia Mano, cil., ps. 14g-150.
1345 Srucuez-VeR Guez-TReues, J.', El Delito de Propia Mano, cil., p. 151.
556 DEncuo pENAL - Plnre cENERAL: Tovo I

otros tipos penales (coacciones o amenazas, por ejemplo), ( ..) cuando concurre
violencia o intimidacin1346. Entindase, entonces, que alfaltar la cualidad espe-
cial funcional en la persona del extraneus, no existe posibilidad que se infrinjan
los deberes propios de la funcin pblica, sta se basa fundamentalmente en
la relacin de carcter institucional que se extiende con la actuacin misma, de
actuar en sujecin a los parmetros constitucionales, que sujetan la Administra-
cin Pblica en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
En el caso contrario, cuando el hombre de atrs es el intraneus y quien
ejecuta la accin es el extraneus, la situacin queda del siguiente modo: Si un
no cualifica do (extraneus) ejecuta la accin tpica inducido por el destinatario del
deber especial (intraneus), si bien tendr aquI, bajo ciertas circunstancias, el
dominio sobre el acontecer del hecho, no ser autor justamente en razn de que
le falta la cualificacin requerida1347. El funcionario que Se hace llevar una ma-
leta llena de dinero que pertenece a las arcas del Estado, por un particular que
desconoce su contenido, o el magistrado que induce a su secretario de actas a
que redacte la resolucin jurisdiccional eminentemente prevaricadora; en estos
casos se dice que se estara cometiendo una autora mediata hacia dentro, de
los delitos de Peculado o de Prevaricato.
Como funcionario siempre tiene posicin de garante (.")ttot, respecto de
los bienes, efectos y caudales que se ponen a su custodia, y de garantizar que
la resolucin que se expida en el mbito de su actuacin jurisdiccional sea de
acuerdo a Derecho, por lo que sidirectamente (fcticamente) se lleva eldinero o
silde propia mano redacta la resolucin prevaricadora sera una autora inme-
diata y, en el primero de los casos sera una autora mediatal3as. Sin embargo,
debe precisarse lo siguiente: en este caso el autor directo de la accin tpica
es un individuo no calificado (extraneus), siempre y cuando obre sin dolo -pues
en este caso Se podra dar un caso de complicidad-, que no est en posicin
idnea para quebrantar precisamente los deberes de custodia que le confieren
las normas de derecho pblico.
No basta la sola infraccin del deber para fundamentar la autora en los
delitos especiales propios, se debe complementar con los elementos que se
comprenden en la construccin tpica, a fin de cautelar el nullum crimen sine

1346 Feo ScHe z,B.i Delitoscontra Ia administracin pblica. En: Revista Peruana de Cien-
cias Penales. Edicin Especial sobre el Nuevo Cdigo Penal Espaol. Director: Jos Un-
ourzo OuecuEn, Ao lV. Nos. 7/8, cit., p. 707.
1347 SrRtenucRrs , G.', Derecho Penal..., cit., p. 382.
1348 SNcsez-Vene Guez-Tnerles, J., El Delito de Propia Mano, cil., p 153.
1349 As Wer-zer-, al anotarque en los delitos especiales propios el cualificado que est detrs
y que induce, es el que da al no cualificado la posibilidad de tomar parte en la realizacin
tpica del delito especial, Derecho Penal Alemn cit., p. 150; Mezcen, E., Derecho Penal.
Parfe General, cit., p. 310.
 C,prulo XIII: Auron.c v pRRnctpRclN 557

/ege. En todo caso, se tratara en realidad de una autora inmediata, ser autor
directo1350, donde el particular no calificado se constituye en un mero objeto,
cuerpo o mquina, que se sirve del intraneus para vulnerar el bien objeto de pro-
teccin; ( .); el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a
producir el dao ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe
al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial13sl.
El instrumento no cualificado es quien realiza la accin tpica, pero nunca
podr ser considerado autor, porque en l no recae el deber jurdico especial
que sustenta la autora en los delitos especiales propios. Se aboga, por ende,
que no se trata de autora mediata, sino de una verdadera <autora directa>,
pues en estos delitos es necesario adems de tener el dominio de la accin,
poseer la condicin especial que exige el tipo penal (infraccin del deber fun-
cionarial).

b.7. Casos en los Cuales el lnstrumento Obra Dolosamente, pero

sin Elemenos Subieivos de Autora
Bajo esta hiptesis ie<autora mediata>-, se encuadra la figura del
hombre de adelante, que obra con dolo (conocimiento y voluntad), pero falta en
su caracterizacin psquica el nimo de naturaleza especial que fundamenta la
autora en determinados tipos penales. Si el hombre de adelante acta, en tal
caso, con pleno conocimiento de la situacin, por tanto, dolosamente, pero sin
esa intencin trascendente, si bien tendr el dominio del acontecer que cumple
el tipo, no ser autor1352, el caso, por ejemplo, de quien hurta sin tener la inten-
cin de aduearse de la cosa1353.
Entonces, quien induce a un tercero, a que sustraiga mercaderas de
un supermercado, pero luego entregrselo al hombre de atrs, es quien ejer-
ce en realidad el dominus sobre el bien, es decir, el aprovechamiento de la
cosa sustrada, tal como lo exige normativamente el tipo de hurto (art. 185'
del CP).
Un campesino, con nimo de apropiacin, permite que un criado cons-
ciente de la situacin, traiga gallinas ajenas a su gallinero. El campesino es un

1350 Srnre,rcRrn, G., Derecho Penal..., cit., p. 384; as tambin Busros RAMREZ, quien no
admite la autora mediata en ninguno de estos casos; Manual de Derecho Penal..., cit., p.
287; Pen Csnen, Ral / Francia Arias, Luis; El Delito de Enriquecimiento llcito. Edicio-
nes Jurdicas, Lima, 1993, cit., ps. 60-61.
1351 BncrcnLupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 481.
1352 SrRrexrcRrx, G.', Derecho Penal..., cit., p. 382; Busros RAMREZ, J.', Manual de Derecho
Penal..., cit., p.286.
1353 Mezoea, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 310,
558 Dgnecgo pENAL - P,nrr cENERAL: Toruo I

ladrn dice Welzel,, el criado, cuando y en la medida que le falta el nimo de

apropiacin, como caracterstica subjetiva del autor ( .), slo cmplice13sa.
El nimo de lucro en el delito de hurto que se exige como nimo de ten-
dencia trascendente, revela que el autor-ejecutor domina el acontecimiento del
hecho, entonces induccin, pero el autor directo carece del anlmus especfico
exigido para la autora.
En realidad, el problema depende de la interpretacin de los elementos
subjetivos del hurto, pues, si basta identificar el nimo de lucro con el animus
rem sibi habendi, es decir, cuando el agente quiere la cosa para entregarla a
otro1355, no habr problema y ste podr ser considerado un verdadero autor y
el hombre de atrs un partcipe o instigador segn sea el caso.

b.8. Los delifos de Propia Mano

En el marco evolutivo de la teora de la autora mediata la doctrina ha sido
casi unnime al no admitir esta figura en el caso de los denominados delitos de
"propia mano", aquellos que se cometen corporalmente, es decir, es el propio
cuerpo del autor que se constituye en el medio de comisin del injusto.
En estos delitos se excluye la autora, coautora y la autora mediata1356,
posicin en discordia con la posicin que aquse adopta, que no slo parte de la
propia distincin de qu delitos se comprenden en esta fenomenologa delictiva,
sino tambin la objecin de su propia construccin dogmtica.
Es de verse, entonces, que estos injustos parten de una teora formal-ob-
jetiva, de races naturalistas, donde slo puede ser autor aquel que fcticamen-
te realiza la conducta descrita en el tipo penal, contrario a cualquier posicin
normativa de la autora mediata que se construya al respecto.
Los delitos que clsicamente han sido caracterizados como delitos de
propia mano, son los de violacin, conduccin en estado de ebriedad, bigamia
y falso testimonio, sobre todo, el primero de ellos es el que ms discusin ha
generado en las tribunas doctrinarias.

1354 Wrrzer, H., Derecho Penal Alemn..., cit,, p. 150; Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Ge-
neral cit., p. 310.
1355 El artculo 185" del CP enuncia su descripcin tpica de la siguiente manera: "cbtener
provecho...", que puede ser para s o para un tercero, pues en estos casos el partcipe
interviniente (autor) ha motivado su actuar antijurdico mediante el animus rem sibi ha-
bendl. Se seala tambin en la doctrina la existencia de otra variante de Autora Mediata:
"lnstrumento que obra atpicamente", es el caso palmario del Suicidio (art. I 13' del CP), no
ofrece problemas, debido a que el mismo tipo legal criminaliza taxativamente al inductor
o al cooperador.
1356 Bncrcalupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 481.
 Cepirulo XIII: AuroniR y pnnucrprclN 559

weuEl, apunta que en fos delitos de propia mano, el injusto determinante

no es la produccin de un resultado, controlada por un actuar final, sino la eje-
cucin corporal de un acto reprobable como tal. El acto como tal es incorrecto o
reprobable desde un punto de vista tico-social1357; aquellos injustos que exigen
ser realizados personalmente, como es el caso de los abusos deshonestos y, en
general, de los llamados delicta carnis1358.
convenimos, que se advierten ciertos ingredientes tico-morales que
penden sobre esta estructura de autora, que de cierto modo desnaturalizan los
fines mismos del Derecho penal, en cuanto a la proteccin preventiva de bienes
jurdicos, y no la conservacin de los valores morales acuados por ciertos sec-
tores sociales; de ah que se estime equvocamente, que el delito de violacin
(acceso carnal sexual), no slo importe en su realizacin tpica la introduccin
del miembro viril o de otro objeto sustitutivo en las cavidades anatmicas de la
vctima, sino la satisfaccin del apetito sexual, en cuanto a la concurrencia de
un extrao cuerpo llamado animus lascendi, que no se encuentra comprendido
en la estructura normativa de dichos tipos penales.
Segn un punto de vista se trata de delitos configurados segn el criterio
del Derecho penal de autor o delitos en los que la autora est estrechamente
vinculada con la realizacin de la accin y que no implican la lesin de un bien
jurdicol3se; posicin inadmisible, pues por ms que un tipo penal revele una ca-
racterizacin criminolgica, no se puede dejar de lado el criterio hermenutico y
teleolgico que desempea en este caso la teora del bien jurdico, por lo que la
delimitacin de la conducta tpica supone necesariamente su remisin al princi-
pio de <ofensividad>, a partir de un criterio material y no formal.
una interpretacin monoltica, que slo se fije en lo que dice el tipo penal
o a si se lesiona el bien jurdico no resulta congruente con la funcin del Dere-
cho penal, que no es la de castigar acciones u omisiones, sino la de defender
bienes jurdicos ante la puesta en peligro o lesin tpica de los mismos136o.
No es tampoco un delito de infraccin del deber, pues no se infringe un
deber personalsimo, la desvaloracin radica esencialmente en el delito de vio-
lacin en la direccin de una conducta dirigida a vulnerar la libre autodetermi-
nacin sexual de la vctima, de ejercer su mbito sexual en plena libertad. De
forma grfica. sr.cr-rEz-VEnn seala lo siguiente "La circunstancia v.gr. de la pe-
netracin, puesto que fctica, es plenamente accesoria: si un varn impotente o

1357 Werzer, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p. 154; Bnlcnnce , F.; Participacin Criminat, cit.,
p. 548.
1358 Busros Rrrinez, J., Manual de Derecho Penal..., cil., p.287.
1359 Citado por Bacrcnrupo, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p.491.
1360 HenNoez Presecl, J. U.; La Autora Mediata en Derecho penal, cil., p.2gg.
560 Dpnecso pENAL - P,nrp cENERAL: Tovo I

una mujer -que en la violacin no pueden acceder carnalmente- se han buscado

un hombre de adelante capaz de llevar a cabo el coito son igualmente respon-
sables que quien se busca un rifle de mira telescpica para atentar contra el
presidente, pues sta es la nica forma que tiene -debido a las fuertes medidas
de seguridad- de consumar con xito el magnicidio"l36l.
Dicho as: en el mbito de /os delitos sexua/es, debe quedar claro que el
objeto de tutela por la norma es la libre direccin volitiva de la vctima, la cual
puede ser vulnerada -tanto como el que de propia mano invade con un cuerpo
extrao alguna de sus cavidades sexua/es- por quien utilizando a otro (error o
inculpabilidad) obtienen el fin perseguido con su dominio, esfo es, el quebranta-
miento de la libertad sexual y no el honor de la vctima.
Posicin -descrita-, que se sostiene firmemente de lege lata, con la mo-
dificacin efectuada al captulo lX Ttulo lV por la Ley N" 28251 del 08 de junio
del 2004. A modo de ejemplo: dos amigos aprovechando la inexperiencia sexual
de un novato en una escuela, estn departiendo en una fiesta, donde lo deter-
minan a ingresar al cuarto de una compaera, que en estado de ebriedad ha
decidido reposar en un cuarto contiguo, bajo el convencimiento de que ella lo
est esperando, y de que la violencia que pueda ejercer es parte deljuego, pues
acostumbra a tener relaciones sadomasoquistas; ms claro, cuando el ejecutor
de la accin sufre de una oligofrenia u otra enfermedad, que lo ha privado de
discernimiento.
La figura delictiva de la Bigamia (art. 139'delCP), tambin ha sido conce-
bido como un delito de propia mano, por lo que se niega por un sector importan-
te de la doctrina, la posibilidad de una autora mediata; en la medida, que slo
el casado que vuelve a contraer nupcias -pese a su condicin jurdica-, puede
realizar el tipo penal, pues el matrimonio slo se puede contraer de forma per-
sonal (rnfulto personae).
A fin de dilucidar dicha problemtica, debemos remitirnos al artculo 264o
del CC, que reza de la siguiente forma "EI matrimonio puede contraerse por
apoderado especialmente autorizado por escritura pblica, con identificacin de
la persona, con quien ha de celebrarse, bajo sancin de nulidad. Es rndispensa-
ble la presencia de esfa ltima en el acto de la celebracin"; en tal virtud, si una
persona que ya se encuentra casada, engaa a su representante, para que ste
contraiga nuevo matrimonio, se dara sin ningn problema un caso de autora
meCiata por (error)). Por consiguiente, debemos poner mucho reparo, cuando
se admite esta clase de delitos, pues la norma en s no est especificando una
determinada cualidad especial para poder ser considerado autor, son cuestio-
nes puramente fcticas las que se esgrimen para fundamentar este tipo de de-

1361 SAncxez-Venn Grrez- Melles; El Delito de Propia Mano, cit., p. 175.

 Ceprulo XIII: Auronin y pnRrtcrpncrN 561

litos, por lo que Srucnez-Vene los denomina <Delitos fcticamente calificados>;

no son por lo tanto delitos de infraccin de deber.
En definitiva, la mayora de los delitos que hoy se reconducen a la catego-
ra de los de propia mano son susceptibles de una comisin mediata, principal-
mente, por la razn de que su naturaleza de propia mano no est fundamentda
satisfactoriamentel362. La excepcin lo constituye el delito de Falso Testimonio
(art. 409" del CP)l363, donde el injusto penal radica en la infraccin del deber
de veracidad del testigo, quien falta a la verdad en juicio, comprometiendo una
recta administracin de justicia.
Dicha calidad por su carcter personalsimo es intransferible, si el intr-
prete tuerce lo dicho por el testigo, ste es punible por su propio injusto del
mismo tipo penal en cuestin.

b.9. Instrumento que Obra dentro de un Aparato de Poder

En palabras de FEnorz lerz, la exclusiva incriminacin como autores
directos de quienes ejecutan de propia mano los diversos comportamientos de-
lictivos se revela a todas luces como insuficiente, y ms desde el momento en
que queda atestiguado que la conducta realizada llega en forma de instruccin
desde quienes ocupan la cima de la pirmide, a travs de quienes ocupan po-
siciones intermedias, hasta aquellos que finalmente ejecutan el delito y que se
encuentran en la base de tal estructura organizatival36a.
Las estructuras criminales que se entrelazan a partir de su complejo en-
granaje, manifiesta la perpetracin de un iniusfo srsfmrbo, la posibilidad de
cometer el delito con mayor xito, de asegurar la comisin de los hechos puni-
bles, toma lugar por medio de las ventajas que se desprenden de estas organi-
zaciones delictivas; la pluralidad de miembros, escalas jerrquicas funcionales,
planes operativos, sistemas logsticos, alianzas con el poder poltico, poder de
mando, la subordinacin de los mandos ejecutores; la ordenacin de un poder
de decisin, que situado en la cspide de la organizacin sabe de antemano,
que las rdenes sern ejecutadas a cabalidad, sin ninguna clase cuestiona-
miento.
Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y
paz jurdica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su
accionar la incolumidad de los bienes jurdicos ms importantes; ya no se habla
de la banda delictiva, sino del <Crimen Organizado>.

1362 HeRxAroez PusENcr, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p. 303.0
1363 As, Bcrcnlupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 482.
1364 Fenrr.loez leAez, E.; La Autora Mediata en Aparatos Organizados de Poder. cit., p. 7.
562 Dnnrcrro pENAr- - PnnrE GENERAL: Tor'o I

Estas agrupaciones criminales no pueden ser combatidas con las insti-

tuciones dogmticas tradicionales de la Autore y participacin, el dominio del
hecho -como dato centralde la imputacin a ttulo de autor-, resulta insuficiente
para poder fundamentar la responsabilidad penal de una persona, que no es-
tuvo presente en la comisin del delito, quien nunca Se ensuci de sangre las
manos, es decir, de propia mano no cometi el delito. De ah, que haya surgido
la teora del <Dominio del hecho en estructuras organizadas de poder>r, como
una herramienta dogmtica de primer valor para poder sostener la autora sobre
quienes asumen la cspide del poder de la organizacin. Como dice RoxlN, se
ha impuesto ampliamente en la literatura el dominio de la voluntad mediante
aparatos organizados de poder1365.
El concepto de <Criminalidad Organizada> es estrictamente criminolgi-
co, al sustentarse en los datos que provienen de la realidad social, en cuanto a
la forma de su funcionamiento y sobre todo, a las personas que la integran. Hoy
Se usa normalmente esa calificacin para referirse, especialmente, a los grupos
supranacionales que controlan amplios campos delictivos (drogas, prostitucin,
trfico de personas o de armas, blanqueo de dinero, etc.). En una acepcin an
ms compleja se incluyen los grupos que adems cuentan con implicaciones de
los poderes pblicos de algunos pases1366. En realidad resulta difcil proponer
una acepcin exacta y precisa de Crimen Organizado, en mrito a la variedad
de concepciones que se han propuesto y a la complejidad que viene a revestir
dicha estructuracin1367.
Una manifestacin tpica del Crimen Organizado, es de verse en las deno-
minadas <Estructuras Organizativas de Poder Gubernamental>> (para-estataf),
nos referimos a aquellas organizaciones que se escudan en el poder poltico,
que han obtenido merced al voto popular, es decir, operan bajo un sistema de-
mocrtico de derecho, para luego copar todos los estamentos pblicos, creando
una suerte de dictadura civil, cuyos tentculos ha de observarse en la direccin
del poder central, que toma las decisiones, las cuales son acatadas en rigor por
todos los miembros de la organizacin, cuyos miembros ms emblemticos re-

't365 Roxn, C., Dominio de la organizacin y resolucin al hecho. En: la Teora del delito en la
discusin actual, cit., p. 514.
1366 Qurrreao Ouvnnes, G., La Criminalidad Organizada y la funcin..., cil., p. 177.
1367 Adecirde MrorNeAnrza, los diversos intentos de acotacin conceptual de este fenmeno
han estado fundamentalmente orientados a la elaboracin de una serie de atributos o
caractersticas que en mayor o menor grado estn presentes en todo grupo de personas
que puede considerarse bajo la rbrica de crimen organizado, Semejantes proceder su-
giere que el crimen organizado no pueda ser deiinido exclusivamente en funcin de unos
actos, sino que debe tambin referirse a las personas que trabajan juntas como grupo
para cometer dichos actos; Una Introduccin al estudio Criminolgico del Crimen Organi-
zado.En. "Delincuencia Organizada", cit., p. 111; Cfr., Prado Saldarriaga, V.: Criminalidad
Organizada, cit., p. 37.
 C,pi'rulo Xlll: Auronil y p,RrlclpeclN 563

presentan los poderes del Estado, talcomo sucedi en la dcada de los noventa
en el pas. Criminalidad organizada, que tuvo como protagonistas a funcionarios
pblicos del mayor rango funcional, mximas autoridades de las instituciones
policiales y castrenses, Ministros de Estado, etc.; hechos, que determinaron el
inicio de una serie de persecuciones penales, de juzgamientos, que de cuo
determinaron la condena de una ex -presidente por la violacin de derechos
humanos, un hito histrico en los antecedentes judiciales en el Per. Es a este
nivel donde se han presentado mltiples atribuciones, imputaciones por el tipo
penal de Organizacin a delinquir.
El tenorismo paraestatal se caracteriza porque es desde los propios me-
dios del Estado como se mantiene el poder por mtodos autoritarios, con viola-
cin de derechos humanos1368.
Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es
cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje
funcional y operativo que permita a la asociacin ejecutar sus planes criminales
con rayana seguridad. Una verdadera organizacin criminal debe estar reves-
tida con todo una organizacin jerrquica, cuya verticalidad permita garantizar
que las rdenes que se emiten en la cpula de la estructura sean ejecutadas sin
cuestionamiento por los ejecutores inmediato. Con el conocimiento de la resolu-
cin segura del otro hacia el hecho, desaparece para el hombre de atrs la inse-
guridad del resultado que es tpica en el partcipe, desaparece el sometimiento
a la resolucin hacia el hecho que deba tener un tercerol36e. La estructura orga-
nizada jerrquico-vertical de la organizacin, la desvinculacin del aparato del
ordenamiento jurdico y la absoluta fungibilidad de los ejecutores materiales del
delito hacan al <hombre de atrs> poder confiar en que la orden por l emitida
iba a ser cumplida con independencia de quin fuera el singular ejecutorl37o.
lmporta un aparato delictivo apartado del Derecho, quiere decir, que sus
acciones se encuentran reprobadas por el ordenamiento jurdico, sin dejar de
lado, que sus bases existenciales se encuentren recogidas y amparadas por el
Derecho positivo, tal como sucede en las organizaciones criminales que actan
en el marcc del poder gubernamental. Situacin distinta es de verse en las orga-
nizaciones subversivas, no obstante se pretenda dotarles de un sostn poltico
e ideolgico.
Pnnoo SRr-oRRnlRcR, anota que sus operaciones responden a un proceso
previo de planeamiento lineal, y se ejecutan en un espacio limitado de interna-

1368 Crocrr Moxrnlvo, J.A.; La criminalidad organizada. Concepto..., cit.,p.242.

1369 Roxrrl, C,; Dominio de la organizacin y resolucin al hecho, cit., p.
5i4.
1370 Fenroez leez, E.; La Autora Mediata en Aparatos organizados de poder, cit., p. 11
564 DEnrcHo pENAL - P,nrp cENERAL: Totro I

cionalizacin que puede abarcar pases fronterizos o aquellos ligados por un

circuito productivo o de comercializacin1371.
En la doctrina, se hace alusin al uso de la violencia o la amenaza de su
uso para facilitar actividades criminales y para mantener el control monopols-
tico del mercado. Tambin esencial en esta definicin eS que el crimen organi-
zado se vale de la corrupcin de funcionarios pblicos para realizar actividades
con impunidad1372. La alianza que se tiende entre el poder corruptor de funcio-
narios de la Administracin con las mafias organizadas, es fundamental, que
stas ltimas puedan operar con toda facilidad; mxime, cuando son los propios
fu ncion ario s p bt icos que integran estas organizaciones delictivas.

Fue Roxlr., que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estruc-
tur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del tipo
que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio
de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que
alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para una organizacin
jerrquicamente organizada1373. El dador de la orden puede renunciar coaccio-
nar o a engaar al autor ejecutante inmediatol3Ta, pues el aparato, en caso de un
incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposicin que pueden
asumir la funcin de tal ejecutante -explica Roxtt-. Por ello tambin es caracte-
rstica de esa forma de autora mediata que el hombre de atrs mayormente ni
siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato137s. En ste aparece el
"autor de escritorio", quien si bien no participa por s mismo en la ejecucin del
hecho, es el verdadero seor del acontecer, en la medida en que las estructuras
de organizacin que l utiliza le aseguran que sus disposiciones sern llevadas
a cabo por "instrumentos" sustituibles a discrecin1376.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son los
autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que se
sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere decir,
quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus pro-
pias estructuras internas, tendrn como Seguro, que sus rdenes sern cum-
plidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello,

1371 Pnoo Slonnrcn, V., Criminalidad Organizada, cit ' p. 52.

1372 Meor Anrzn, J.J.; IJna introduccin at estudio criminolgico del Crimen Organizado, cil.,
p.111.
1373 Roxrl, C.; Sobre la Autora y Participacin.. , cit., p' 484.
1374 As, Cunv Unza, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de
Chile, octava edicin, 2005, ct., p. 606.
137S RoxrN, C.; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin, cit., p. 223; As, Bnctclupo,
E.; Derecho Penal. Parle General, cit , p. 479.
1376 Srnerelurnrx, G.i Derecho Penal..-, cit., p. 394.
 Cnpirulo XIII : Auronil y pRnrrclpeclrl 565

los autores de "adelante", que si bien actan con dolo (instrumento doloso), no
tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organizacin indivi-
dual no esta nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que gua su
quehacer delictivo, en otras palabras, slo en los lderes y/o jefes superiores de
dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al
sujeto de detrs autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo des-
de el momento en que el hombre de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno
indirecto, pero suficiente, tan igualalque se tiene sobre los restantes elementos
de la maquinaria, que se logra a travs del dominio directo sobre el aparatoi377.
Como ha puesto de relieve CRsrtlo Alvn, en la doctrina nacional, los deli-
tos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en concier-
to y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin tradicional
ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que
de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpetran diversas infrac-
ciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito,
facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de direccin y
mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin de medios, estrategias y re-
cursos, nivel de adaptacin y cobertura estas organizaciones se encuentran en
condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como
de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo ms eficiente y rpido1378.
En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su propia
estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la vida
orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin alguna
al principio de legalidad, pues el artculo 23 del cP, para nada exige que el
hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara refiere a los
rganos ejecutores especializados, estos es, determinados individuos que por
sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no pueden ser
reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo que tendran en sus manos
la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habra que dar cabida
a una co-autora. Al respecto seala airosamente Roxrru, que el dominio de la
organizacin tampoco ha sido elaborado para tales casos singulares, sino para
los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y
que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesina-
tos por los nazis en campos de concentracin y los disparos en el Muro de Ber-
ln137e. En virtud de ello, se seala en la sentencia que: "(...) podemos concluir
que ser de vitalimporfancia en materia de autora mediata, ta existencia de una

1377 Mett, l.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista pe-
ruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N'4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 2g6.
1378 Cesrtuo Arv, J. L., Autora medata por dominio de aparatos organizados de poder. Et
dominio de la organizacin. En. Libro Homenaje a Enrique BecrceLupo, cit., p. 579.
1379 Roxrx, C.; La Autora Mediata por dominio de Organizacin, cit , p.232.
566 DEnacHo pENAL - P,A.nra cENERAL: Tono I

estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservar el do'

minio de la accin usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es
claro que el autor mediato ser aqul que tenga el poder de ordenar y conducir
e/ sisfema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea eleiecutor
de la orden delictiva, el hecho se producir".
Dicho as: /a autora mediata en las estructuras organizativas de poder,
permite acentuar la naturaleza mateial y normativa del hecho de Ia responsabi-
lidad penat, desplazando de forma definitiva a la naturaleza fornal-obietiva de
faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado flagrante de
impunidad, sobre todos aquellos, que sin participarfsicamente en la realizacin
tpica, son que duda cabe responsables de /os delitos gue se cometen en el
aparato criminal, pues e//os tienen el dominio de la organizacin, nicamente
en su decisin esfa pues, ta posibitidad de que se eiecute el delito, de forma
contraria, la frustracin de la reatizacin tpica, donde los eiecutores materiales
deldetito, son tnas que esbirros eiecutantes, gue pueden sersusfffuidos y/o re-
emplazados en cualquier momentotsso, efi tatvirfud, stos ltimos nunca tendrn
el dominio del acontecer tpico, por lo que no se puede tratar de una lnduccin
ni tampoco de una co-autora, como han pretendido sosfener en otras tribunas
de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas de
poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdico-penal,
producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya han aplica-
do esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el

13BO De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presentaria
la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin) tiene el
co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por el hecho de
la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara autora mediata si al ejecutor no se
puede considerar autor plenamente responsable; Autora y Participacin. En: Libro Home-
naje al profesor Ral Pe Canen, Edtoral ARA, 2006, T. l, cit., ps.685-686; se opone
tambin, Cuny Unze, en su opinin, en estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien
un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo dems, puede castigarse con tanta
o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; dicha postura
tendra reparos, en cuanto a la concepcin que se tiene de una co-autora, pues en esta
forma de autora, el dominio del hecho se reparte forma plena entre los co-autores, por
lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en la imputacin recproca
del hecho de forma "global", de forma tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la
frustracin tpica y, en el caso en comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formal-
mente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros
del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del
poder criminai como expone Tseoe Cr-vo, lo verdaderamente definitorio es que los
coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su rea-
lizacin, mediante un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en
retacin con los detitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Conse.io
General del Poder Judicial, Madrid, 1999' cit., p. 103
 Cnpirulo XIII: Aurone y pnRrrcrpecrN 567

Exp. Acumulado No 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y otros) - Sala

Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases de imputacin
individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre el esquema terico
del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha
quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Per, cono-
cido pblicamente como Sendero Luminoso, es una organizacin clandestina
que practic el secreto tanto del colectivo como de sus integranfes, sean es-
tos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente estructuras y fuerlemente
cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria,
con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los
niveles de decisin, la programacin de sus actividades ilcitas y el control de
la organizacin, todo lo cual nos permite inferir gue se trata de un verdadero
aparato organizado de podef'.
Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, cons-
tituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin en rea-
lidad <normativos>, de contenido esencialmente <material>, dejando de lado
posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite ex-
tender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano,
la realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se
desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose de la posi-
cin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la ejecucin de
los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de la organizacin.
Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se manifiesta en las
diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso, no habr de adver-
tirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes
criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una frmula de impu-
tacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que permite cerrar paso a la
impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos
del poder poltico y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el
Estado y la sociedad.

c. Correo de la droga (<burrieo)

Es de verse, que se han producido ciertas confusiones en el mbito del
juicio de tipicidad, en lo concerniente a la actuacin de los transportistas de la
droga ilcita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de aclarar, por
medio del Acuerdo Plenario No 3-2008/CJ-116 (Plenario Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial), publicado en el diario Ofi-
cial con fecha 18 de julio del2008, delimitando la conducta de los correos de la
droga con la circunstancia agravante prevista en el artculo297o.6 del CP.
Se dice, en el Considerando 7, lo siguiente, refirindose a los llamados
"burriers": "(...) Se trata de individuos gue se desplazan usualmente porva a-
s68 DrnecHo pENAL - Ptnrn. cENERAL: Tot',to I

rea o tenestre transportando droga -usualmente cocana, marihuana u opio'en

sus blenes personales, en paquetes adheridos alcuerpo, en cpsulas ingeridas
previamente al inicio detviaje o en contenedores colocados en otras cavidades
del cuerpo. Elto imptica, por lo dems, reconocer la existencia de organizacio-
nes o agrupacin de personas gue se dedican a captar personas, /as cuales
pasan, en algunas oportunidades, sln ser descubiertas por la autoridad pblica
y
-agentes de Aduanas, persona de seguridad de Aeropueos efectivos
poli-
clales de controtde carreteras-. Desde la experiencia criminalistica, en muchas
ocasiones, se detiene a esfas personas sin que se logre identificar cabalmente
a los que se dedican a reclutar a esfas personas y, en su caso, sln que se des-
cubra la estructura y tgica de funcionamiento de /as organizaciones criminales
que por lo general estn detrs de ese acto de transporte delictivo".
Siguiendo lo afirmado, cabe sealar que los actos de transporte de la dro-
ga por parte de los <<correos de la droga>, ha de llevar a cabo, -por lo general-,
a travs de la intermediacin de terceros, de sujetos que Se ocupan a captar
personas con ciertas caractersticas (venes desocupados o inmersos en el
mundo de la drogadiccin), que les permita fcilmente acceder a la propues-
ta criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas que forman parte de
estas organizaciones delictivas, al ejecutar una funcin importante en el marco
de los fines ilcitos que gua su proceder criminal. En tal entendido, las rdenes
provienen de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara,
escudndose en las corazas que se levantan en las bases de estas organiza-
ciones; por ende, son los <hombres de atrs>, quienes cuentan con el dominio
funcional del hecho y no los sujetos transportistas, quienes se encargan de eje-
cutar una actividad propia y singular, sin ser miembros de la asociacin delictiva.
Sin embargo, no puede descartarse en primera lnea, que estos correos de la
droga, puedan actuar a ttulo individual, sin haber sido agenciados por estas
organizaciones, llevando Croga en pequea cantidad. Supuesto conductivo que
sera penalizado igual, a ttulo de autor por el tipo penal del inc. 1) del artculo
2960 del CP.
En el considerando 9, se pone de relieve lo siguiente "como es obvio, el
tipo legal siempre hace referencia al autor del hecho que criminaliza. Este debe
realizar la conducta penalmente prohibida. El supuesto de hecho de la norma
bsica: artculo 2960 del Cdigo Penal, desde /os medios legalmente exigidos
para la promocin, favorecimiento y facilitacin del consumo ilegal de drogas
txicas, estupefacienfes c susfanclas psicotrpicas, comprende /os acfos de
fabricacin o de trfico, y ste ltimo importa, dentro del ciclo que involucra, el
transporte de /as mismas o de precursores. El trfico -enderazado a la promo'
cin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas, estupe-
facientes o susfancla s psicotrpicas- se refiere a todo acto de comercio, de ne-
gociacin o de transferencia de bienes -delictivos en esfe caso- y, comprende
/as diyersas actividades que le son inherentes, entre ellas /as de distribucin y
 Cnpirulo XIII: Auronla y pRnrrcrpcrN 569

de transpoe, que en este ltimo supuesfo ha de entenderse el acto de des-

plazamiento de dichas susfancr,as de un lugar a otro, con independencia de la
distancia, el medio utilizado y la forma de posesin.
El "correo de la droga" desde la tipologa destacada en el fundamento
jurdico 70 del presente Acuerdo Plenario, slo interviene en el transporle, y es
ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal, que lo
captaron e hicieron posible el propio acto de transpofte. Su /aborse circunscribe
a trasladar, instrumentalmente, /os bienes delictivos, sin interesar por cuenta de
quien realiza el transporte".
En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estructuras
tpicas propuestas en la Parte Especial del CP y Leyes Penales Especiales,
definen modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo mensaje se
dirige esencialmente a quien ostenta el <dominio funcional del hecho>, esto es,
al autor del evento tpico, como protagonista principal del suceso, por estar en
sus manos la posibilidad de realizacin tpica, a su vez, la posibilidad de frus-
tracin tpica. El resto de sujetos intervinientes en el suceso tpico, al no poseer
en su esfera de organizacin, el dominio funcional del hecho, son sujetos que
prestan una colaboracin y/o contribucin, -importante o secundaria-, cuyo en-
cuadramiento punitivo ha de ser examinado segn los dispositivos legales glo-
sados en la Parte General del CP, dando lugar al principio de <accesoriedad en
la participacin> o dgase <participacin en lo ilcito personal>. En el caso que
nos amerita, la conducta prohibida la efecta quien trasporta la droga prohibida,
quiere decir, que realiza actos propios de promocin, favorecimiento o facilita-
cin al consumo ilegal de drogas; sobre este trmino cabra hacer el siguiente
reparo: segn lo prescribe el propio artculo 2990 del CP, el consumo de drogas
no es prohibido, lo que es penado por la Ley penal es la comecializacin de
estupefacientes prohibidos, de modo, que la lex lata incluye una terminologa
normativa errtica.
Por lo dicho, el "correo de la droga" se encuentra ajeno a la organiza-
cin delictiva, pues no participa e interviene en la toma de decisiones de estas
estructuras, no cuenta por tanto con el co-dominio funcional del hecho ni de
la co-decisin del hecho, para poder ser considerado co-autor de esta forma
conductiva, debiendo responder por autor del artculo 296o.1 del CP, no tiene
posibilidad de frustrar con su omisin de actuar, los planes criminales de la or-
ganizacin, pues aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a cometer
este tipo de comportamientos prohibidos, que inclusive pueden configurar la
llamada <Autora Mediata en Estructuras Organizativas de Poder>. Siendo as,
los miembros de la organizacin incurren alavez, en la figura de lnduccin del
artculo 2960.1 y como autores del artculo 2970.6, que al valorarun mismo he-
cho, debemos inclinarnos por la participacin delictiva de mayor intensidad, a fin
de salvaguardar el principio del non bis in idem.
570 DgnEcHo pENAL - Penr cENERAL: Tovo I

Y si en la actividad del "correo de droga", participan conjuntamente ms

de dos personas, cada uno de los protagonistas delevento, ha de ser reprmido
a ttulo de co-autor, conforme al artculo 2960.1 del CP. As, en elAcuerdo Plena-
rio invocado, al haberse determinado que: "El "correo de drogas" es un coautor
del delito de trfico ilcito de drogas, previsto y sancionado en el artculo 2960 del
Cdigo Penal. Se requerir, por cierto, gue se cumplan los elementos ob.'eflvos
y subjetivos que integran el citado tipo legal bsico". Mientras, que en la ejecu-
toria recada en el Exp. No 100-2004-Callo, se expresa lo siguiente:"La labor
de captar personas para el traslado de drogas al extranjero -bunier- constituye
el tipo base del delito de trfico ilicito de drogas. El superior colegiado procede
con arreglo a ley alsealarque la conducta imputada alencausado se subsume
en eltipo base y no en la forma agravada en el inciso sptimo del atculo 297
del Cdigo Penal, conforme fue instruido y acusado, al haberse determinado su
labor, y estando a la cantidad de droga incautada, la forma y circunstancias de
su perpetracn't 1?81
.

5. COAUTORA

La <coautora> importa la atribucin conjunta de un hecho delictivo, esto

es, la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos, de dos o ms individuos,
quienes en <comn acuerdo> se dividen la realizacin del hecho punible, en
base a la delimitacin de <<roles>> (asignacin de tareas delictivas); todos ellos
de igual importancia, en orden a alcanzar el plan criminal preconcebido o ideado
de forma sbita.
En principio, tanto el <coautor)) como el <partcipe> (cmplice), pueden
concretizar su aporte en la etapa de ejecucin delictiva, pero la diferencia entre
ambos estriba en que slo el coautor tiene el dominio del hecho, quiere decir
esto, que la coautora se basa fundamentalmente en que el hecho es la obra de
todos aquellos que de forma conjunta hicieron posible la realizacin tpica. Roxrr.r
la ha designado como "autora funcional", en este caso varios correalizan la
ejecucin en distintos papeles (funciones) de tal forma que sus aportes al hecho
tomados en s completan la total realizacin deltipotaez.
Coautor es quien en posesin de las cualidades personales de autor es
portador de la decisin comn respecto del hecho y en virtud de ello toma parte
en la ejecucin del delto'383. Su peculiaridad resde en que, adenls, ha habido

1381 Ros Vncs, F. y otros; Cdigo Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 448,
1382 Roxrr', C.; Sobre la Autora y Participacin. cit., p.487.
1383 Werzer, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p. 154.
 Cnpirulo XIII: Auronia v p.nrrcrp.qcrr.r 571

un acuerdo de distribucin funcional de las labores a cumplir respecto a la rea-

lizacin del hecho138a.
A fin de identificar la relevancia del aporte y el co-dominio del hecho, la
conducta de cada de los actuantes debe ser confrontada con los elementos
constitutivos de la tipicidad penal, a partir de una consideracin material, mas
no desde enfoques puramente objetivos o subjetivos. Siguiendo el ejemplo de
SrRereruwERrn, los dos ladrones del banco, uno de los cuales tiene en jaque a
los empleados y al pblico con un arma, mientras el otro recoge el dinero1385.
Remitindonos al texto literal del artculo 189"-A del CPP, eltipo penal de
Robo agravado amerita la realizacin de las siguientes acciones a fin de com-
pletar la modalidad tpica: a.-El ejercicio de violencia fsica o amenaza psquica
sobre el sujeto pasivo de la accin, a fin de doblegar sus mecanismos de defen-
sa y, b.-La sustraccin del objeto material del delito, que se consigue a partir de
la conducta descrita en el numeral anterior; por lo tanto, las dos conductas de-
ben ser valoradas como una "unidad" a fin de establecer la imputacin recproca
a cada uno de los coautores por el evento en su totalidad; en la medida, que
no podra aceptarse que a uno se le impute el delito de coacciones o lesiones
y al otro el delito de hurto. De ah radica la esencialidad y la particularidad de
la coautora, que cada aporte debe ser considerado en conjunto con los dems
aportes, a fin de establecer la unidad delictiva.
El dominio del hecho reside aqu en manos del "colectivo" como tal; el
coautor individual ha intervenido en l solamente como miembro del colecti-
vo1386' empero, el mismo ejemplo podra dar lugar a una resolucin distinta, v.gr.,
quien aprovecha que A se encuentra liando a golpes con B y, le sustrae la bille-
tera que cay al piso, slo podr ser responsable por el delito de hurto, pues su
accin no forma parte de un plan concertado para sustraer el bien de la vctima.
De todos modos cabe advertir, que la <ejecucin conjunta de un hecho>,
no presupone necesariamente que todos los coautores realicen de forma fctica
las acciones que se describen literalmente en los tipos penales, pues eldominio
del hecho parte de una visin material.
Dicho lo anterior, la <coautora> importa la realizacin delictiva por un
conjunto de personas, que participan voluntaria y conscientemente, acorde con
una divisin del trabajo derivado del Plan Criminal. Muoz Cor.oe escribe que
dentro de la co-autora ejecutiva puede diferenciarse la Directa, en la que todos
los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la Parcial, en la que se produce
un reparto de las tareas ejecutivas. En el robo, tan autor es quien toma el dinero,

1384 Busros Rinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 288

1385 SrnrerweRrH, G.i Derecho Penal.-., cit.. p. 398.
1386 SrnnruwrRrn, G., Derecho Penal..., cit., p. 398.
512 DenscHo pENAL - P,nrE cENERAL: Tot'o I

como el que mientras tanto est apuntando a la vctima con un arma de fuego,
como se sostuvo lneas atrs.
Ahora bien, en la coautora se exige que todos los coautores cumplan con
los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos en el delito en cuestin; al
faltar uno de ellos se quiebra la unidad de imputacin delictiva. En este sentido
el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento gene-
ral de la autora) y tambin las calidades objetivas que lo constituyen en autor
idneo (delitos especiales), as como los elementos subjetivos de la autora (o
de lo injusto) requeridos por el delito concreto1387; en el caso de los delitos de
infraccin de deber, slo podrn ser considerados coautores, aquellos que al
momento de la realizacin tpica cumplan con el requisito objetivo de la autora
(intraneus) y que hayan tenido una especial vinculacin funcional con el objeto
material del delito (relacin positiva); la ausencia de cualquiera de ellos, hace
decaer el codominio del hecho; a lo sumo podr admitirse una participacin
(unidad en elttulo de la imputacin).
Tambin es posible advertir la concurrencia de coautora en los casos
en que se produce un reparto de roles, entre los diversos intervinientes en la
realizacin de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores no
estn presentes en el momento de la ejecucin deldelito, lo cual mostrar como
imprescindible remitirse al Dominio del Hecho1388.
Lo decisivo en la coautora, importa que el <Dominio del Hecho>, lo com-
parten varios intervinientes, que en virtud del reparto de funciones, todos ellos
asumen igual responsabilidad por la realizacin tpica. Por consiguiente, las dis-
tintas aportaciones delictivas debern considerrseles como un <<todo>>, como
un suceso global, al cual debe atribursele a cada coautor, independientemente
de su contribucin material en la ejecucin del delito.
El artculo 23' de nuestro texto punitivo describe la coautora de la si-
guiente forma: "/os que cometan conjuntamente el hecho punible". En base a lo
preceptuado en lneas anteriores, consideramos que en principio no podemos
interpretar el hecho de cometer conjuntamente el hecho punible slo limitndo-
nos a la fase ejecutiva, debido a que pueden existir aportaciones que si bien no
se plasman en la fase ejecutiva, constituyen un aporte esencial sin el cual no se
hubiera podido configurar el tipo delictivol3se.

1387 Bncrcelueo, E., Derecho Penal. Parte Genera cil., p. 472.

1388 As, Roxrr, Q., Autora y Participacin..., cit., p. 490.
'1389 Al respecto, Pen Ceanen acota que la coautora requiere de una coejecucin (objetiva),
es necesario que la ejecucin del hecho se realice conjunlamente, estructurndose en un
todo; cada autor debe realizar su aportacin en base a la funcin asignada. Nosotros no
estamos de acuerdo en e! sentido en que la ejecucin del hecho debe realizarse conjun-
tamente, bastar ya que la aportacin sea esencial que sumada a la de los otros nos d
 Capirulo XIII: Auronin y peRrrcrpacrN 5',73

Como bien afirma Bnctcnlupo, para la coautora es decisiva una aporta-

cin objetiva al hecho por parte del coautor, slo mediante esta aportacin se
puede determinar si el partcipe tuvo o no eldominio del hecho y en consecuen-
cia si es o no coautorl3so.
Por otro lado, no es fcil la labor de delimitar la zona de aplicacin de la
coautora con una mera participacin, por lo que la doctrina se ha esforzado
singularmente a partir de la postulacin de una serie de criterios. Se pretendi
establecer la diferencia a partir de la tesis de la voluntad (teora subjetiva).
El coautor obra con un animas auctoris, esto es, l quiere el hecho como
propio. El cmplice obra con animas socr! es decir, l quiere el hecho como
ajenol3e1; por lo que no se pone inters sobre el grado de relevancia del aporte,
el mcmento de su concrecin y su correspondencia con el mundo exterior, dado
que no es necesario acreditar que su voluntad se haya plasmado en actos de
concreta ejecucin delictiva. Pero querer el hecho "como propio" es sin lugar
a dudas insuficiente para poder fundamentar la responsabilidad criminal, que
parte de una base material: que es el hecho objetivamente descrito, que debe
constituir la obra del autor, pues su conducta dio lugar al inicio del suceso tpico.
Esta tesis es incompatible con un Derecho penal del acto, donde elfundamento
de la punicin, es la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico, la voluntad,
el deseo, la intencin no valdr en absoluto para el derecho punitivo, si esta
esfera subjetiva no se ha manifestado en el mundo exterior, por lo que las ideas
que no se corresponden con el mundo real, estn al margen de cualquier consi-
deracin valorativa para la codelincuencia.
Si se parte que tres sujetos se comprometen a realizar tal o cual accin,
y al momento de la ejecucin tpica, uno de ellos desiste de su accin, no podr
ser considerado autor; por lo que la complicidad intelectual carece de consisten-
cia para fundamentar la responsabilidad. Por eso, la delimitacin debe basarse
en puntos slidos, que puedan fundar esta zona de delimitacin: el aporte esen-
cial al hecho (codominio funcional del hecho), que el aporte se haga efectivo

como resultado: la realizacin tpica; para Bacrcl-upo, el coautor debe tener el codominio
del hecho y tambin las calidades objetivas que lo constituyen en autor idneo (delitos
especiales) as como los elementos subjetivos del lnjusto por el delito concreto. La posicin
tradicional en la doctrina entenda que tomar parte directa en la ejecucin del hecho se in-
terpretaba como realizacin de algn acto tpico en el sentido estricto de la teora objetivo-
formal. Ejemplo: uno amenaza a la vctima, mientras que otro toma el dinero, ambos son
coautores. Para otro sector de la doctrina, no basta para la coautora realizar algn acto
tpico en sentido estricto, sino es preciso la realizacin total del tipo por parte de todos los
coautores. Ejemplo: quien sujeta a la vctima y no tiene acceso camal con ella no podra ser
autor, a lo ms partcipe necesario.
1390 Bncronrupo, E.; Principios del Derecho Penal. cit., p. 365.
1391 werzrl, H.; Derecho Penal..., cit., p. 156; Bcrcalupo, E.; Derecho penal. parte Generai,
cit., ps. 473-474.
574 DEncno pENAL - Pnnrs cENERAL: Touo I

en la etapa ejecutiva y posibilidad de frustracin tpica, este ltimo elemento es

esencial, en la medida, que el partcipe no tiene esa potestad.
En opinin de GrMeenNAr, es suficiente que alguien colabore en el delito
con un aporte difcilmente reemplazable, y que su accin tenga el significado
de remocin de un obstculo ser para la produccin del resultado tpico. Para
Roxt, alguien es coautor si ha ejercido una funcin de significacin esencial en
la concreta realizacin del delitol3e2.
Para Jnru Vnlleo la coautora exige un dominio funcional del hecho, y
para ello es necesario: 1. Que en todos los coautores concurran los elementos
objetivos y subjetivos que exija especialmente el tipo penal. 2. La comisin
comn del hecho, con un reparto funcional de las tareas de acuerdo con un
plan comn; y, 3. Una contribucin objetiva a la realizacin del hecho. En el
caso de que uno de los coautores se exceda por Su cuenta del plan acordado
sin que los dems lo consientan, en principio el exceso no puede imputarse a
los dems: Ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca (prohibi-
cin de exceso). De todos modos vale explicar en forma detallada cada uno
de estos presupuestos:

a. Co-dominio del hecho, que importa la decisin comn y conjunta de rea-

lizar el hecho delictivo, esto es, los coautores parten de una unin que se
basa en el engranaje que se estructura a partir del aporte que cada uno
de ellos se compromete a realizar. Cada fraccin (aporte) es unido de
forma ideal, a fin de configurar un solo hecho que da lugar a la realizacin
delictiva. Segn ello, la decisin comn produce ante todo una conexin
entre las partes del hecho de varios intervinientes en un delito, que permi-
te gravar a cada uno de ellos tambin con la parte hecha por los otros13e3.
El hecho para aparecer como la obra de varios, debe suponer la concre-
cin material de los acuerdos efectuados por todos los coautores, pues no
vale la promesa anterior si sta no se efectiviz en actos concretos, ms
an si se realiza un aporte de menor relevancia al esperado, no podr
admitirse una codelincuencia, sino una mera participacin.
Para la existencia de coautora es necesario que no haya subordinacin
a la voluntad de uno o de varios que mantengan en SUS manos la deci-
sin sobre la consumacin del delitol3ea); esto quiere decir, que tengan la
posibilidad de frustracin tpica, quien tiene el co-dominio del hecho tiene

1392 Roxrn, C.; Sobre Autora y Participacin..., cit., p 489.

'1393 StnterrrueRrs, G.', Derecho Penal..., cit., p. 399.
'1394 Bcrcnrupo, E., Derecho Penal. Parte General, cil., p. 472.
 Cnprulo XIII: Aurone y pRRrrcrpecrrl 515

siempre esta facultad, a diferencia del partcipe, a pesar de que su aporte

puede resultar indispensable en algunos casos.
El acuerdo recproco puede tambin establecerse slo durante el trans-
curso del hecho, despus que el primer actor ya ha actuado una parte,
lo que se ha llamado coautora sucesival3es. Puede realizarse expresa o
tcitamente con acciones concluyentesl3s6.
Dicho as: el acuerdo debe adquirir concrecin antes o durante la etapa
ejecutiva del delito, si el participante, plasma el acuerdo de dar su contri-
bucin despus de la etapa consumativa, no podr ser coautor, pues ya
no tendra el codominio funcional del hecho, por lo que sus actos seran
constitutivcs de encubrimiento, o constitutivos de otras figuras delictivas;
si crea una persona jurdica para cubrir de legalidad del patrimonio mal
habido de un funcionario pblico no puede ser coautor del delito de enri-
quecimiento ilcito, sino de lavado de activos; de igual, quien adquiere el
bien mueble sustrado ilegtimamente por un tercero, estar incurso en el
delito de receptacin y no en elde hurto.
As tambin, si dos quieren ultimar a una persona, y por obra de la casua-
lidad coinciden en la ejecucin tpica, no son coautores sino se configura
una coautora concomitante; empero el acuerdo puede producirse de for-
ma espontnea, sin que sea necesaria una planificacin significativa. Por
consiguiente, la voluntad de autor debe corresponderse con la concrecin
definitiva de una conducta, a fin de desencadenar la imputacin recproca
del hecho.
Ahora bien, si se desborda el contenido del plan por parte de uno de los
coautores, el exceso no puede ser atribuido a los otros: quien para asegu-
rar el botn mata a uno de los ocupantes de la casa, quien est realizando
labores de vigilancia en las inmediaciones del lugar, no puede ser respon-
sable de dicho exceso. Contrario sensu, bandas criminales que acostum-
bran cometer delitos graves (robos agravados, secuestros, lesiones, etc.),
que en su accionar tienden a eliminar cualquier tipo de obstculos, como
la vida humana, si a pesar de no haberse acordado matar al guardaes-
paldas de la vctima y sta se realiza por decisin nica de uno de ellos,
la imputacin s ser recproca, pues se trata de un acuerdo implcito de
estas asociaciones delictivas, que se acredita con su habituar accionar.
b. Contribucin objetiva para la realizacin del hecho tpico. El coautor debe
haber aportado una contribucin esencial para el xito del plan criminal,
sin el cual entonces no se hubiera alcanzado la perfeccin delictiva. La

1395 Weuzel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 155.

1396 Mezcen, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p.311.
s76 Denrcuo pENAL - Panra cENERAL: Torvro I

aportacin objetiva que determina la existencia de un co-dominio del he-

cho puede resumirse en una frmula de utilizacin prctica: habr co-do-
minio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin
al hecho total, en el estadio de ejecucin, de tal naturaleza que sin ella
aqul no hubiera podido cometersel3eT.
La cuestin discutida, empero, se da en el caso de aportes al hecho que
son prestados ya en el estadio de la preparacin del verdadero hecho o
que slo facilitan su ejecucin13e8.
Es de verse, que tendr que considerarse la planificacin del hecho cri-
minal, el sentido de ejecucin tpica deltipo penal en cuestin, si manejar
un auto luego de la sustraccin del dinero de un banco es coautora, el
solo hecho de vigilar el lugar del atraco, proporcionar el plano del lugar,
entregar las llaves del edificio, etc.
Sin duda, deber estimarse el valor del aporte, a fin de dar la respuesta
correcta, pero, la pregunta sera la siguiente El aporte qu se presta en
los actos preparatorios, puede dar lugar a una coautorla? Quien presta
una contribucin en la etapa preparatoria, difcilmente por no decirlo me-
nos, puede tener el codominio del hecho, pues quien entrega los planos
del edificio o la llave de sus puertas de ingreso, no se es seguro que
vayan a ser utilizadas por el resto de intervinientes, puede que adquieran
otros medios facilitadores, an se utilicen efectivamente estos aportes, no
puede darse una codelincuencia, por cuanto no tienen en sus manos la
posibilidad de frustracin tpica; en el caso de nuestra legislacin positiva,
este aporte esencial puede ser constitutivo de una complicidad primaria
sin ningn problemal3ee;quien conduce el vehculo para que se pueda dar

1397 Bconlupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473.

1398 SrRercnrceru , G., Derecho Penal..., cit., p. 404.
1399 As, las sguientes ejecutorias: 1 - "Los encausados participaron en la planificacin y e1e-
cucin del ilcito. Uno ttene la calidad de ejecutor, estrictamente hablando, el otro es vigi-
lante segn la divisin de tareas acordada previamente, por ende al segundo le alcanza
responsabilidad en caltdad de autor funcional, por cuanto con sus procesarlos planificaron
y acordaron la comisin de dicho evento, distribuyndose el trabajo a realizar por cada uno
de ellos en la ejecucin del mismo y teniendo el co-dominio del hecho al momento de su
perpetracin, determinndose Ia realizacin en comn del cielito, por parte de todos los
coprocesados en Ia relacin de interdependencia funcional de los agentes, fundamentada
sobre el principio de divisin del trabajo, lo cual da origen a una imputacin recproca en
el sentido de que lo realizado por los ejecutores en sentido estricto lo son tambin impu-
tables a /os olros" (RN N' 4647-95-Lambayeque. Cdigo Penal. Gonzalo Gmez Mendo-
za. Editorial Rodhas, Lima, cit., p. 41); "En los delitos dolosos de resultado, la coautora
requiere que quienes formen parte en la etapa de ejecucin obren con dominio funcional
del hecho, esto es, dando un aporte esencial cuya ausencia hubiese determinado el fracaso
del plan de ejecucin" (En: Cdigo Penal. Jurista Editores, cit., p. 76).
 Cnpirulo XIII: Auronie y pnncrprclN 577

a la fuga con el botn sustrado del banco, es coautor de robo agravado,

pues la ejecucin tpica an no se ha agotado; en el caso del "campana",
habra que analizar caso por caso, en tanto, puede producirse tanto una
codelincuencia como una participacin; (. ..), lo importante es saber si,
la correalizacin estructurante del hecho tiene lugar en la preparacin o
durante la ejecucin del hecho. slo en este ltimo caso, expresa Roxrx,
puede existir una coautoral4oo, pues (...), es imposible que se pueda do-
minar un acontecimiento de ejecucin cuando no se est presenteraol,
presencia que no debe ser interpretada desde una visin naturalista, sino
material (normativa).
JescHecr, sintetiza los caracteres de una codelincuencia, de la siguiente
manera: "todo aporte al hecho tiene que ser un segmento de la ejecucin
del hecho. una colaboracin en la preparacin y planeacin del hecho
no es suficiente, pues con ello todava no ha sido aceptada una parte del
dominio del hecho"1402. En talentendido, la aportacin objetiva en ra etapa
preparatoria no puede dar lugar a una codelincuencia, sino una compli-
cidadlao3, sin embargo, para SrnRreNwenrn, la respuesta a la pregunta de
si un aporte al hecho fue esencial "en el estadio de ejecucin" no puede
basarse en el momento que fue prestado, sino solamente en la forma en
que siga repercutiendo durante la ejecucin1404.

5.1. Toma de Posicin

Como bien seala Mtn Puto, la fenomenologa de la codelincuencia mues-
tra que en la realizacin colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente
ejecutivos constituyen la parte ms difcil o insustituible y que en cambio,'el xito
del plan depende de todos quienes asumen una funcin importante en el seno
del mismolaos.
Lo correcto, es pues, considerar coautores no sro a quienes ejecutan en
sentido formal los elementos del tipo, sino a quienes aportan una contribucin
esencial para la realizacin del plan, comprendiendo el hecho delictivo como un
todo indisoluble. Ejemplo: Eljefe de la banda que no acude "in sitLt" al lugarde
los hechos, al banco, deber ser considerado coautor si es que conoce el plan
en su totalidad, del que los dems no son sino piezas parciales, ya que sigue

1400 Roxrr.r, C., Sobre Autora y Participacin..., cit., ps. 490-491.

1401 Roxrn, C.; Las Formas de Participacin en el Delito. cit., p.217.
1402 Jescnecx, H.; Tratado de Derecho Penal. parte Genera!, cit., p. 453.
1403 As, Welzer, H., Derecho Penal Alemn cit., p. 155.
1404 SrRrexurrRrx, G.i Derecho Penat..., cit., p. 404.
1405 Mrn Pulc, 5., Derecho Penal. Parte General;cit., p. 384.
578 Dr.nrcno pENAL - Penre cENERAL: Tot',to I

controlando el hecho a la distancia y no deja en manos de otro u otros la direc-

cin ltima1ao6.
El acuerdo criminal debe ser precedente ala realizacin tpica, pero pue-
de producirse en su fase ejecutiva; a fin de perpetrar un delito de secuestro,
cada uno se compromete a la realizacin de cada contribucin, dos de ellos al
despliegue de la violencia fsica, a fin de reducir los mecanismos de defensa de
la vctima, otro ser el conductor del vehculo en el cual fugan los malhechores,
y otros quienes asumen la custodia del rehn en el lugar donde se le recluye
(delito permanente).
En cuanto a los delitos de propia mano, en concreto en el caso de viola-
cin a la libertad sexual, la doctrina no es unnime al aceptar la coautora en
el caso de quien sujeta violentamente a la vctima mientras que otro accede
carnalmente a ella. PEn Cnenen considera que en los delitos de propia mano
no es posible la coautora, por cuanto en el caso de la violacin, cada acto con-
juntivo carnal que realice cada uno es responsable a ttulo de autor, y en el caso
de slo realizar actos de violencia fsica y psicolgica ser atribuible su partici-
pacin a ttulo de cmplice primario1ao7. Pero, si en base a la consideracin de
que coautor no slo es aquel que contribuye con su aportacin en la fase ejecu-
tiva, sino es toda contribucin esencial sin la cual el hecho no se hubiera podido
configurar, habra que calificar la intervencin del que ejerce la violencia como
coautor del delito de violacin, habiendo desestimado en acpites precedentes,
la tipologa del delito de propia mano -de origen naturalista- en los delitos sexua-
les, maxime por consideraciones de lege lata.
La violencia constituye un acto tpico que lo puede realizar cualquiera,
incluso una mujer, por lo que sta puede ser coautora14o8. Lo que se atenta con
este tipo de delitos, es la libertad de la vctima, en cuanto predeterminacin a
conducirse sexualmente, no la valoracin tico-social de estas conductas, de
quien pretende satisfacer un nimo libidinoso a costa de la voluntad de la vc-
tima.
En lo que refiere a los delitos de infraccin de deber, slo puede admitirse
la codelincuencia, en caso de dos o ms intraneus (cuerpo colegiado), comparten

1406 Habr que apreciarse tambin coautora, en el ejemplo de quien tiene la funcin de vigilar
en las inmediaciones del lugar en el cual se est produciendo el atraco; si aparte del
acuerdo constituye una contribucin esencial en la concreta realizacin tpica, podr ser
considerada coautora (Muoz Coruoe).
1407 Pen Cnenene R.i Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General; cit.
1408 As, HenHuoez PleseHcrn, J. U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, clt.. p. 301; Sn-
cnez-Vene Guez-Tneues, J.: El Delito de Propia Mano, cll., p. 176-177 Roxtn, C.; Sobre
la Autora y Participacin..., cit., p. 487; Mezcra, E.i Derecho Penal. Parte General, crl., p.
412.
 Cpirulo XIII: Auronie y pnlcpacrN 579

una calificacin funcional especfica (competencia) y se encuentran ejerciendo

una concreta actividad pblica; el extraneus, por lo tanto, no puede ser coautor, a
lo ms partcipe siguiendo la tesis de la unidad en elttulo de la imputacin.
En resumidas cuentas, rechazamos la posibilidad de una participacin
culposa en un delito doloso o una participacin dolosa en un delito culpoSo140e,
as como una instigacin en las mismas variantes, sobre todo por respeto al
principio de legalidad, sin embargo, en el caso de la codelincuencia, la norma
en cuestin no lo niega de plano, pues slo se describe la realizacin conjunta
de un hecho tpico.
La oposicin surge a partir de los presupuestos que se contemplan en la
codelincuencia: co-decisin comn y conjunta de realizar el hecho. De ah, que
en la doctrina se hayan realizado esfuezos para caracterizar la autora culposa
en otros trminos "dominio objetivo del hecho", sealndose que el concepto de
autor no puede ser extrado de los tipos de la Parte Especial, sino de los pre-
ceptos regulados de la Parte General, por lo que una concepcin material de la
tipicidad conlleva una concepcin material de la autora, por lo tanto, la autora
mediata como la coautora imprudente no quedara restringida, escribe Pnez
MRruzeruo, refirindose a la legislacin penal espaola1a10.

Sin duda, la admisin de la figura de la codelincuencia culposa importa

un anlisis ms detallado en razn a la reformulacin dogmtica que requiere
su comprensin, que no es posible plasmar en este espacio; parafraseando a
Roxrr., diremos que la posibilidad de coautora imprudente tendr que ser pon-
derada seriamentelall.

6. PARTICIPACIN . NATURALEZA JURDICA

Siendo varios los que intervienen conjuntamente en la comisin de un

delito, realiza el tipo en sentido estricto quien formalmente domina la accin

1409 De todos modos el artculo 3870 del CP (Peculado culposo), describe una frmula de im-
putacin ciertamente mixta, pues en realidad el autor es el extraneus que se aprovecha
de la falta de cuidado del sujeto obligado para con sus deberes de custodia y, se produce
la sustraccin de caudales y efectos. En realidad si tiene el dominio del hecho el sujeto no
calificado, sera entonces una autora de un delito comn, v.gr., un hurto, y si, la consuma-
cin ha dado lugar gracias al aporte del intraneus, sera una complicidad cuiposa en un
delito doloso, lo cual de lege lala no es posible, en realidad, la problemtica reside en que
una mera infraccin administrativa ha sido convertida por el legislador en un injusto penal,
con la consiguiente prdida de sostn dogmtico, pues parece que un mismo hecho es
partido en dos injustos diferentes; Vide, al respecto, Pe Cnanenr FRevRe, A.R.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps.364-368.
1410 Penez MnNznro, Mercedes; Autora y paicipacin imprudente en el Cdigo Penal de 1995,
Civitas, Madrid, 1999.
1411 Roxr, C.; Las Formas de Participacin en el Delito. Cil., p. 218.
580 DenscHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

tpica, pero, surgen a la vez otras aportacones -menos relevantes-, que con-
tribuyen de cierta manera a la realizacin tpica. Ejemplo: Quien suministra al
autor el arma homicida o quien entrega la llave de una casa, para hurtar bienes
muebles.
La <participacin> es considerada, entonces, como una intervencin en
un hecho ajeno principal.
La entrada en vigencia de /ege ferenda de una teora objetivo-material
gracias a WeLzeL, habra de reconducir la teora de la participacin sobre bases
materiales sostenidas en la voluntad final del autor, en este caso el "dominio del
hecho". Para Weurl, el autor final es el seor de su decisin y de la realizacin
de sta, y, con ello, seor sobre su hecho que conforma en su existencia y en
su ser-as con finalidad conscientelal2.
La esencia de la complicidad consiste en la ejecucin de acciones de
ayuda sin participar en la decisin ni en el dominio final del hechoral3; entonces,
en esta posicin dogmtica la voluntad como elemento psquico que contro-
la y domina los actos del individuo, pasa a convertirse en el factor gravitante
que determina la posicin del participanfe en razn del injusto cometido. Sin
embargo, no basta una voluntad del pafticipante en estos trminos para ser
considerado autor, es decir, el dominio del hecho no debe ser considerado de
forma <naturalstica> sino <normativa>, en tal sentido autor, es quien con sus
actos manifiestamente materiales est en posibilidad de dirigir el hecho punible
en su totalidad, como una unidad inescindible, el cual puede hacer fracasar el
plan en cualquier momento, mediante una intervencin que no necesita de la
intervencin de los dems partcipes.
En una moderna teora de lmputacin global del hecho punible, el aspecto
subjetivo debe tener su referente objetivo, pues, si esto no es as, deja de ser
un criterio vlido de imputacin; el problema de los Finalistas, es que quieren
mantener el tipo como un problema de congruencia entre la mente del autor
(dolo) y tipo objetivo, de ah fracasan al momento de fundamentar el injusto
imprudente; en tal medida, el primer filtro de imputacin es el tipo objetivo, an-
lisis que deber tambin realizarse a efectos de fundamentar la punicin del
< i ntervi n iente-partci pe >.
En consecuencia, elfundamento de la punibilidad de la participacin slo
se puede buscar, en principio, (...), en el hecho de que el instigador y el cmplice
colaboran en la realizacin de lo ilcito cometido por el autor (teora de la parfici-

1412 Welzel, Hans; Derecho Penal Alemn. Parte General. 11o edicin. Traduccin del alemn
por los profesores Juan Busros RAMREZ y Sergio Yez Penez. Editorial Jurdica de Chile,
1976, cit., ps. 142 y ss.
1413 Werzer, H., Derecho Penal Alemn (PG), lbidem.
 Ceprulo XIII: Auron,q y plRrrcrp,qclN 58r

pacin en lo ilcito)1414, o llevado a otros trminos "principio de accesoriedad en

la participacin".
conforme lo anotado, la intervencin del partcipe es dependiente de
la del autor, pues, ste interviene en un injusto ajeno, que es materialmente
dominado por el seor del hecho, por ende, su intervencin es accesoria a
la intervencin principal llevada a cabo por el autor, pero, a partir de su inter-
vencin delictiva pasa a ser partcipe de un solo injusto jurdico-penalmente
desvalorado.
Tal accesoriedad (dependencia) hace a la esencia de la participacin y
se liga con su concepto por una lgica necesidad; en efecto, no hay coautora
si no existe otro autor, ni hay instigacin ni complicidad si no existe otro como
auto11al5.

Siguiendo el hilo conductor, el <partcipe)) no puede vulnerar una norma

independiente a la vulnerada por el autor, ste se encuentra encadenado y li-
gado indisolublemente al comportamiento tpico del autor, y, por lo general, la
conducta del partcipe viene a regularse mediante las frmulas establecidas
en los artculos 24o y 25o del CP, en el sentido que los tipos penales de la PE,
hacen nicamente referencia a la persona del autor, excepcionalmente hacen
mencin expresa del partcipe (a veces impune), en los casos de <participacin
necesaria>>.

Como bien apunta, Reno PrscurenR, los aportes al evento delictivo no

deben considerarse de modo aislado, como si cada sujeto realizara un injusto
(hecho antijurdico) por separado, sino que deben valorarse conforme a una
perspectiva global, que considere la existencia un solo injusto al que acceden
directamente todos los intervinienteslalo; y, a efecto, de diferenciar el autor del
partcipe, se deber valorar el grado de aportacin delictiva conforme a crite-
rios de relevancia, en cuanto a la aportacin en el suceso delictivo, de carcter
cuantitativo y cualitativo, pues, es el autor quien ostenta el dominio de la confi-
guracin tpica del hecho punible en referencialalT.

1414 SrRerewrRrs, G., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 260.

1415 MezceR, Edmund; Derecho Penal. Parte General (Libro Estudio). Traduccin de la 6'edi-
cin alemana (1955) por el Dr. Conrado A. Finzi. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, cit., p. 302.
1416 Reno PescnlEa, Jos Leandro; Formas de intervencin en /os delitos de peculado y tr-
fico de influencr,as. Jurista Editores, Lima, 2004, cit., p. 59.
1417 Para realizar esta delimitacin en la intervencin delictiva, habr que tomar en referencia
la especificidad del tipo penal en concreto, pues, cada figura delictiva expresa una forma
singular de realizacin tipica (objetivo-individual), al cual habr que agregarse al tipo sub-
jetivo del injusto, los especiales estados de nimo, de tendencia y de intencin, que exige el
tipo legal a parte del dolo de intervencin.
582 DenecHo pENAL - PnrE GENERAL: Tovo I

La accesoriedad significa, pues, que para la existencia de la participacin

es indispensable que se d un hecho principal, que es el realizado por el au-
tor1418. Para fundamentar la punicin de la conducta del partcipe, basta con que
el hecho principal sea tpico y penalmente antijurdico (Accesoriedad Limitada).

6.1. Los Delitos de Participacin Necesaria

Una serie de supuestos de hecho tpicos describe comportamientos en
los que la participacin de varias personas es un requisito o, por lo menos, prc-
ticamente constituye el caso normallale; por participacin necesaria se entiende
-dice Mezcen la circunstancia de que ciertos hechos punibles requieren, con
arreglo a su tipo, la participacin de varias personaslazo.
En nuestro derecho positivo vigente, el legislador ha comprendido expre-
samente en el tipo legal la participacin de otra persona ajena al autor, cuya
intervencin es necesaria a efectos de la realizacin tpica, intervencin que
puede ser punible o en su caso impune.
Es de verse, que en algunos tipos penales comprendidos en la Parte Es-
pecial, identificamos la intervencin de un tercero que voluntaria o involuntaria-
mente se somete a un estado antijurdico, v.gr., en el caso del homicidio con-
sentido (art. 1120) es la propia vctima quien solicita a un tercero que ponga fin
a los interminables dolores que padece, este tercero pone fin a la vida de ste a
efectos de que cesen estos actos de padecimiento inhumanos; si bien es cierto,
que el tercero acta bajo un mvil solidario e humano, al considerarse la vida
como un bien jurdico indisponible por su titular, la intervencin de este tercero
es punible y la del solicitante no lo es, que slo tendr relevancia en el caso de
una forma imperfecta de ejecucin.
En elcaso del proxenetismo (art. 181o), ocurre algo parecido, para la con-
figuracin tpica de este delito se exige la participacin de dos personas: del
proxeneta que determina a una persona a la realizacin de este tipo de activida-
des, y a la persona que ejerce directamente el meretricio ofreciendo este servi-
cio a terceros1421' asimismo, la usura (art.214') que requiere de un prestamista
y de un sujeto pasivo que recibe el crdito o prstamo usurario.

1418 Busros RAM|REZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General.3era. Edicin, aumenta-
da, corregida y puesta al da. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, cit., p. 289.
1419 SrRreNu,rnrH, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
1420 Mezcen, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 323.
1421 En estas figuras delictivas, sustancialmente impregnadas de matices moralistas y etizan-
tes, que una comunidad democrtica y pluralista no debera sostener como fundamento
de criminalizacin, slo las actividades perifricas relativas a la prostitucin misma son
conminadas y amenazadas con pena, de las cuales slo las que implican la determina-
cin a prostituirse de una persona menor de catorce aos o inimputable, deberan quedar
 E

Cepirulo XIII: Auron, v peRrclplcrN 583

En todos estos casos, la participacin de conftrmidad con el texto escrito

del tipo legal ser impune, pues, no est amenazada con pena, y, ello en razn
a una delimitacin del mbito de proteccin de la norma tomando en referencia
una perspectiva teleolgica y hermenutica del bien jurdico tutelado, esto es, la
punibilidad de la conducta del partcipe necesario depender en gran medida si
ste es titular del bien jurdico objeto de tutela; y, en el caso de la usura, es obvio
que lo que se protege es el patrimonio del sujeto que recibe el prstamo, al igual
que el homicidio a ruego, se tutela la vida como bien socialmente valorativo del
enfermo y en el delito de proxenetismo la libertad sexual de la persona que es
determinada a la realizacin de actividades de meretricio. Entonces, en estos
casos, a pesar de que la participacin del tercero es necesaria a efectos de la
realizacin tpica, su intervencin es impune en la medida que la orientacin
poltico-criminal se dirige finalmente a proteger al partcipe; sin embargo, en
otros tipos penales acontece cosa distinta.
Aparecen pues, otros tipos penales, en los cuales tambin la partici-
pacin de un tercero es necesaria a efectos de la realizacin tpica, pero a
diferencia de los primeros antes descritos, en estos la participacin deltercero
participante est expresamente prevista en un tipo penal, la cual es punible
en algunos casos, pero puede que su intervencin delictiva no est expresa-
mente penalizada en el tipo penal, lo que no puede llegar a suponer que su
intervencin queda fuera del mbito de proteccin de la norma, esto es, que
sea no puniblela22.
Como bien apunta, GrneenRr Onoerc, (...) siempre ser tarea de la dog-
mtica la de determinar si su conducta es o no impune1423, en el supuesto del
delito de Bigamia (art. 149o), se comprende en este supuesto, pues, el delito
se comete cuando el casado contrae matrimonio con un tercero, claro est que
en principio el reproche del injusto recae directamente sobre este autor, pero,
como bien lo determina constitutivamente el artculo 140 (in fine), se penaliza
la intervencin del no casado, que a sabiendas (dolo), contrae matrimonio con
la persona casada; en tal medida, la punicin de su conducta se encuentra
condicionada al tipo subjetivo del injusto, y, en este caso, lo que se tutela es la
Familia como clula bsica de la sociedad no elestado civildelcontrayente, que
puede tambin ser agraviado en este delito cuando su intervencin se realiza
en desconocimiento efectivo delestado civildelcasado que contrae matrimonio
con su persona.

en la zona penal; A ms detalle, vide, Pe CneReR FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., ps. 700-723.
1422 As, SrnerenrrarH, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 283.
1423 GrseRNr ORoero, E.; Autor y Cmplice en Derecho Penal, cil., p. 295; Mezcen, E.; Dere-
cho Penal. Parte General, cit., p. 323.
584 Dpnpcuo pENAL - Pnre cENERAL: Toto I

En estas figuras delictivas, cada contrayente es autor de su propio deli-

to, uno responde por el artculo 1390 y el otro por el 140o, en tal virtud, no son
propiamente co-autores ni partcipes a la vez, lo importante a estos efectos, es
demostrar que para el legislador la intervencin de un tercero es tambin de
relevancia jurdico-penal, en base al hecho de que ste tambin realiza una
intervencin que afecta al bien jurdico objeto de tutela penal, por ende, es me-
recedor de pena.
Y en el caso de los delitos de Cohecho (artculos 393 y ss.), la partici-
pacin del particular (extraneu) ha merecido una respuesta jurdico-penal ms
intensa, pues, el legislador consider conveniente poltico-criminalmente, que
la conducta del criminal constituyese una tipificacin penal aparte a la del fun-
cionario que solicita o acepta el donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja
desdoblando la punibilidad en dos tipos penales independientes entre s, pero
materialmente indisolubles; esto es, los delitos de Corrupcin importan una ac-
tuacin eminentemente bilateral o dgase sinalagmtica, en el sentido, de que
el funcionario o servidor pblico (intraneu) no puede realizar tpicamente estos
delitos de forma unilateral e individual.
En otras palabras: los delitos de Cohecho son un delito de participacin
necesaria, en tanto, no podrn configurarse tpicamente estos tipos penales sin
corruptorque acepte o proponga la coima, y, sin corrupto que ofrezca o acepte
el acto ilcito1424.
La definicin de los delitos de Cohecho, como de <participacin nece-
saria> (pturisubjetiva), ha sido relativizada, en mrito a la dacin de la Ley No
28355 del 06 de octubre del 2004, cuando en algunas de sus figuras delictivas,
se dice lo siguiente'. "El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o
indirectamente (...)"; ya no resulta necesario, acreditar que el receptor de la
solicitud, -funcionario pblico o particular-, acepten formar parte de la nego-
ciacin ilcita, bastando con acreditar el emprendimiento del sujeto activo; por
ende, dichas modalidades del injusto de Cohecho, responden a una naturaleza
<monosubjetiva>.
La prevencin de las conductas de Corrupcin, no slo puede ser soste-
nida desde una visin nacional, sino a partir de una plataforma <internacional>>,
que se manifiesta en los Tratados y Convenios lnternacionales, suscritos por
el Per, en especial la <Convencin lnteramericana contra la Corrupcin), que
fuera suscrita en el ao de 1996, inserta en el organismo de la OEA- Organi-

1424 Sin embargo, la respuesta iurdico-penal en estos casos debe significar una menor inten-
sidad en el caso del particular, en la medida, que la infraccin de deberes de incumbencia
institucional nicamente le compete al funcionario o servidor pblico, por lo que el repro-
che jurdico penal se expresa en una pena de mayor coaccin, en comparacin con la pena
que se impone al particular. As Grseler Onoerc, E.; Autor y Cmplice en Derecho Penal,
cil., p.292.
 Cnprulo XIII: AuroniR v plnrlcrpecrN 585

zacin de Estados Americanos; fue en tal mrito, que se penaliza el <cohecho

activo transnacional> en el artculo 397o-A, de acuerdo a la dacin de la Ley No
29316 del 14 de enero del 2009.
a
El fenmeno de la <Corrupcin>, no puede ser nicamente enfocada,
desde un plano personal, sino tambin, desde un plano sistmico, cuando el
injusto se perpetra desde las estructuras de una red criminal, de un cuerpo ma-
fioso, que se enquista en todo el aparato pblico; hablamos, por tanto, de una
organizacin delictiva, que se vislumbra en cualquier sistema estatal, contando
con variables muy especficas en su organizacin y entramado delictual.
Los comportamientos delictivos de las asociaciones organizadas obede-
cen a una naturaleza dismil, no existen criterios unificados a la hora de iden-
tificarlas, ya que tienen su propia dinmica y peculiaridades, las cuales suelen
actualizar con el objeto de evitar su descubrimiento y persecucin1425.
Un combate eficaz alflagelo de la corrupcin debe perseguir y sancionar
punitivamente no slo al funcionario pblico, sino se necesita tambin que los
ciudadanos sean intimidados con la amenaza penal (prevencin general), y esta
perspectiva poltico-criminal tiene tambin una legitimacin social, pues, la co-
rrupcin surge a partir de disfunciones sociales que acontecen en sociedades
estratificadas, segmentadas y con alto grado de exclusin, donde la pobreza, la
marginalidad, la ausencia de valores democrticos y otros males, contribuyen a
propiciar un margen favorable para la comisin de estos injustos penales.
A este nivel del anlisis dogmtico, nos toca analizar un tipo penal que
describe ahora si la figura de la <participacin necesaria>> de forma expresa y
concluyente, en especfico, nos referimos aldelito de Colusin llegal (art. 3840),
el cual para su configuracin tpica exige la confluencia de dos personas: la
del funcionario o servidor pblico que en razn de una posicin de dominio
funcional tiene a su cargo una intervencin en algn tipo de contrato, licita-
cin, concurso pblico y otros afines; y, el particular que ingresa como postor o
contratante en algunos de estos procesos administrativos. Entonces, este tipo
penal exige para su realizacin tpica la concertacin o el pacto sce/ens entre
el funcionario pblico y el particular interesado1426, y a efectos de distribuir gra-
dos de responsabilidad penal, ambos partcipes sern sometidos al tipo penal
especial (autor) y la frmula general de la teora de la participacin prevista en
el artculo 25o de la PG: que en este caso, se tratar evidentemente de una

1425 Reinez BReos, P.A.; Nuevas tendencias poltico-criminales en la lucha contra la Cri-
minalidad Qrganizada. El modelo de Colombia en esfe mbito. En: Crimen Organizado.
Tipicidad, poltica, investigacin y proceso. ARA editores, cit., p. 99.
1426 Asimismo, el tipo penal en comento condiciona el merecimiento y necesidad de pena, a
un elemento que le otorga sustantividad punitiva: defraudar al Estado o entidad u organismo
del Estado, como disvalor que lo define como un injusto funclonarial de resultado.
s86 Dnrcno pENAL - Pnnre GENERAL: Tor'o I

Complicidad Primaria que en otras latitudes normativas es denominada como

una <Cooperacin Necesaria>.
Son personas distintas de quienes controlan y dominan los elementos de
tipicidad, aportando actos propios de complicidadla2T.
Sin embargo, an no nos acercamos a tipos penales que expresen la
necesidad de punicin de terceros participantes, cuya participacin puede o no
Ser necesaria, pero, en ambos supuestos el merecimiento y necesidad de pena
es inobjetable.
El primero de los casos seran los delitos de peculado (art. 3B7o) o mal-
versacin de fondos (art. 3890), en estos tipos penales, la participacin de un
tercero partcular o tercero intraneus no es imprescindible, en la medida que el
funcionario que ostenta eldominio de un mbito especial de la actividad pblica,
puede cometer el delito individualmente sin necesidad de aportacin de terce-
ros, sin que ello suponga que un particular no pueda participar activamente en
la perpetracin del delito.
Y el hecho de que el legislador no haya penalizado expresamente la in-
tervencin del particular, no puede llegar al equvoco de pensar, que ste deba
quedar impune, pues, en estos delitos el bien jurdico objeto de tutela es la
Administracin Pblica, sin defecto que intereses de particulares puedan verse
tambin afectados. Cuestin aparte, importa destacar que el tercero particular
participante no puede ser autor de estos tipos penales por los argumentos antes
esbozados. Y, Porqu el legislador no ha procedido a criminalizar la conducta
de terceros partcipes en los tipos penales en cuestin? En definitiva, la razn
no se sustenta en un menor grado de reproche al partcipe del peculado que el
de colusin1428, sino que en el primero, bastar remitirse a las reglas de la Parte
General, en cambio, el segundo implica un delito de participacin necesarial4ze.
Recapitulando, la participacin slo comprende a la instigacin y la com-
plicidad (no es posible una participacin culposa en un delito doloso, y una
participacin dolosa en un delito culposo). La participacin es dependiente del
hecho pincipal, mejor dicho de su autor; no se puede hablar de participacin sin
referirse al mismo tiempo de aquello en lo que se participalas.

1427 Rorns VRces, Fidel: Esudlo s de Derecho Penal (Doctrina y Jurisprudencia). Jurista Edi-
tores, Lima, 2004, cit., P. 210.
1428 As, Gimbernat Ordeig, E., Autor y Cmplice en Derecho Penal, cil-, p. 294.
1429 Que al constituirse en cmplice primario conllevara imponer la misma pena que la del
autor, lo que no es satisfactorio poltico-criminalmente. El Juez al momento de la determi-
nacin judicial de la pena cuenta con un espacio de juego, mediante el cual graduar la
sancin del particular por debajo del funcionario pblico, quien por motivos de prevencin
general debe ser sancionado con una mayor pena.
1430 Se rechazan de plano las teoras que pretenden concebir a la participacin con cierta
 FT

Cnpirulo XIII: Aurone y p,RncrpnclN 587

La participacin viene precedida por su dependencia con el hecho aje-

no, si el hecho tpico slo llega hasta elgrado de tentativala3l;a pesar, de que
el partcipe, ha realizado toda su contribucin, slo resulta punible a ttulo de
tentativa.
Sin duda, la participacin no puede dar lugar a la concurrencia de tipos
independientes, ya que para poder castigar al partcipe se requiere que el autor
haya comenzado ya la ejecucin tpica, es decir, la iniciacin de la puesta en
peligro del bien jurdico protegido.

6.2. Principio de Accesoriedad

Significa que la participacin requiere para su existencia, de un hecho
principal que es realizado por el autor.
Accesoriedad en la participacin quiere decir, entonces, dependencia del
hecho de los partcipes respecto del hecho del autor o los autores1a32, vincula-
cin directa del partcipe (instigador, cmplice), con el hecho principaldominado
por el autor1433, por lo que, la conducta del partcipe nunca puede dar lugar a una
tipificacin autnoma.
En el caso de los delitos especiales propios, el extraneus podr ser con-
siderado partcipe, siempre y cuando el hecho sea obra de una infraccin del
deber del intraneus, deber que se basa en la funcin de naturaleza institucional
que no puede ser contravenida por obra del particular, de tal suerte que si se
sigue la unidad en elttulo de la imputacin, la intervencin ser constitutiva de
complicidad (primaria o secundaria), pero si el hecho ya estaba consumado,
pues los caudales o efectos ya haban sido sustrados de la esfera de dominio
pblico, a lo ms un delito de encubrimiento o en su defecto, receptacin o la-
vado de activos, ya no se admite forma de participacin alguna, toda vez que
la participacin importa la contribucin a un hecho en fase de preparatoria o
ejecutiva. Slo con el logro de la intencin delictiva estn materialmente consu-
mados, de modo que hasta entonces es posible la participacin1434.

autonoma. La participacin est dirigida a la lesin del mismo bien jurdico que el hecho
principal: 'Teora de la Participacin en lo llcito". No cabe pues participacin sin autor, es
aquello lo que demuestra su carcter accesorio, lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal.
1431 El desistimiento de la tentativa no afecta a la punibilidad del partcipe que no se haya desisti-
do, consecuencia del carcter personal del desistimiento (incomunicabilidad de las circuns-
tancias personales).
1432 Bcrcr-upo, E.; Derechc Penal. Parte General, ct., p.487.
1433 As, Busros Rnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 289.
1434 WErzel, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p. 160.
588 Dengcuo pENAL - PeRra cENERAI-: Tovo I

Asimismo, el hecho principal debe alcanzar cierto grado de perfeccin

delictiva, a efectos de que la participacin sea punible, esto es, que se d inicio
al iter criminis; basta entonces con la tentativa para alcanzar el estadio de pu-
nicin, pues de lege lata no se exige de ningn modo, que el hecho en s sea
consumado; la norma slo prescribe la contribucin dolosa a la realizacn de
un hecho punible y, si esta voluntad no adquiere concrecin objetiva, no por ello
debe dejar de ser punible, y slo castigar al autor, lo cual resultara equivocado
desde un plano de responsabilidad y culpabilidadl43s.

6.3. Principio de Accesoriedad Limitada de la Participacin

Significa que el hecho principal del autor debe ser tpico y antijurdico
(injusto), sin la necesidad de que sea responsable penalmente (calificacin per-
sonal incomunicable a los dems), por lo que se adopta una <Accesoriedad Li-
mitada> de lege latala36, se descarta pues la Accesoriedad Mxima, ello incluye
la exigencia de que se cumpla el tipo subjetivo, por tanto, en los delitos dolosos,
de que tambin se d el dolo del autor1a37; de este modo se salvan las contra-
dicciones tanto de la accesoriedad mxima como la mnima, la primera porque
utiliza un presupuesto que va ms all de lo que es un injusto (un delito) y la otra
porque parte de algo que todava no es un injusto (delito)r438.
La imputacin individual, entonces, no es un factor comunicable al resto,
por lo que no puede condicionar la punibilidad del partcipe; vg.r, si un adulto
contribuye a la realizacin de un robo dominado por el menor infractor de la ley
penal, el primero debe ser penado a ttulo de partcipe segn las reglas de la
Parte GeneraldelCP.
La justificante de un hecho se extiende a todos los partcipes, pues como
seala Muoz Coxor no se puede castigar a ste por intervenir en un hecho
irrelevante o justificado para el autor. En el caso de que el partcipe domine
la realizacin tpica del hecho, ser considerado autor mediato (utilizando un
instrumento).
Conforme lo anotado, no resulta necesario que el autor sea culpable, ya
que la responsabilidad es una calificacin de naturaleza individual (elautor pue-

1435 Asi, Bcrcr-upo,E.: Derecho Penal. Parte General, cit, p.487; Busros Rungz, J.: Manual
de Derecho Penal..., cit., p. 290; en contra Welzel, H.: Derecho Penal Alemn..., cit., p.
165.
1436 As tambin, Welzel, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p 161, Bcrc,r-upo,E., Derecho
Penal.Parle General, cit., p.488; SrnnrEueRru, G.i Derecha Penal..., cit., p.416; Busros
RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 290.
1437 SrRrEruwrnrn, G.; Derecho Penal..., cit., p, 416.
1438 Busros RniRez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p, 290.
 Cpirulo XIll: Aurone y penrlcrpeclrl 589

de ser menor de edad o sufrir de alguna anomala psquica) que en nada afecta
la responsabilidad del partcipe, que es una valoracin estrictamente individua-
lista.
Eltexto punitivo peruano, en sus artculos 24" y 25", que regulan la insti-
gacin y complicidad, exigen que estas formas de participacin para que sean
punibles vengan precedidas por el dolo del partcipe, no se admite pues la par-
ticipacin imprudentela3s.

6.4. lnstigacin
La <lnstigacin> supone la realizacin de un influjo psquico por parte
del inductor, creando en el inducido la voluntad de realizacin tpica, esto es, a
diferencia de la autora mediata, es el hombre de adelante (inducido), es quien
tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrs que slo hace aparecer en el
inducido la decisin de cometer un injusto penal; por tales motivos, diremos que
la <lnstigacin> est condicionada a que el inducido sea capaz de conducirse
conforme a sentido, quiere decir, que si a ste le falta dicha capacidad, sea por
defectos estructurales (inculpabilidad) o por estar en error, o bajo una causa
de justificacin, no podr darse una lnduccin, pues, ser un caso de autora
mediata.
"Determinar" significa provocar en el autor la decisin de cometer el he-
cholaao; generarel dolo en la esfera decisoria del <lnstigado>>, para que ste
ltimo cometa un hecho punible.
La induccin implica necesariamente que el instigador tenga plena con-
ciencia del hecho en el cual participa, por eso tiene que ser necesariamente
dolosa, de ah que se llamara autor intelectual, pues es quien ha concebido
realmente el delito y se lo transmite a otra persona, el autor1441.
Es decisivo originar la decisin al hecho en el autor, no necesariamente
tambin dar origen al plan del hecholaa2, toda vez, que puede desviarse el plan
criminala otra ms grave; quien ya est determinado individualmente a cometer
un homicidio, pero luego es inducido a un asesinato, pues el medio comisivo
importa una accin alevosa o con veneno, tambin habr induccin, pero, si el

1439 Al respecto escribe GrMaeRr Onoerc, que la participacin dolosa en un hecho requiere
el dolo del autor principal, sin dolo del autor no hay tipo de homicidio en el cual participar
dolosamente. Todo interviniente en un hecho no doloso es considerado autor, concepto uni-
tario de autor. En el injusto imprudente se fundamenta la autora en la infraccin del deber
objetivo de cuidado como por el dominio de la accin imprudente que se realiza.
1440 Srnnreu,eRru , G.: Derecho Penal..., cit., p. 420.
1441 Busros Rinez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 292.
1442 Wsrzer, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 166.
590 DgRrcuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Totro I

autor lo comete de forma simple, no ser punible la induccin, pues no habr

provocado los efectos volitivos que se esperaba.
<Determinar> significa haber dado lugar en el autor a la decisin de co-
meter el hecholaa3, es provocar una determinada actitud conductiva en el insti-
gado, conforme un obrar antijurdico. En tanto, que para MEzGEn, instigador de
un hecho punible es el que hace surgir en otro, con voluntad de instigador1444,
la resolucin de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el
hecho como autorraas, quien es determinado a cometer el hecho punible cuenta
con el dominio funcional del hecho, por lo tanto, en sus manos est la posibili-
dad de consumar o frustrar la realizacin tpica, a diferencia de lo que sucede
en el autor-instrumento.
Se ha sostenido en lneas generales, que en elcaso de la lnduccin, es el
hombre de adelante quien detenta eldominio del hecho, por lo tanto, este ltimo
es penado como autor del delito en cuestin; empero, sucede en algunos casos,
que el legislador deja impune la conducta del autor inmediato si se puede decir
de algn modo, en la medida que el hombre de adelante se presenta como la
"vctima", al ser el titular del bien jurdico objeto de tutela.
Vemos, que el artculo 113'del CP, tipifica la conducta de quien determi-
na a otro a eliminarse, es decir, el instigado provoca en la persona de un autor
libre y responsable, la autodeterminacin a suicidarsel446' lo cual no suena muy
lgico, en un sistema de identidad cognitiva, donde cada quien debe responder
por su mbito de organizacin interna, pero el pretendido carcter indisponible
del bien jurdico <vida> por parte del ordenamientos ius-fundamental, provoca
estos mbitos de punicin, pues la vida humana merece una tutela en suma
intensificada; Jnroes, siguiendo el orden positivo en Alemania, donde las formas
de participacin al suicidio son impunes, seala que el suicidio entendido como
muerte de propia mano, no se incrimina, ni realiza ningn tipo delictivo; la parti-
cipacin en el suicidio tampoco es, conforme a las reglas generales, un hecho
tpico y no hay reglas especiales que contradigan las reglas generales (...)'oot,
discusin que ser abordada con mayor nfasis en el captulo sobre las causas
de justificacin; en el caso de que el hombre de adelante (suicida) sea un sujeto
portador de deficiencias cognitivas, sera un caso de autora mediata, o quien

1443 SrRerexwrRrx, G.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.

1444 Mezoen, distingue las distintas formas de intervencin delictiva, a partir de un criterio mix-
to: objetivo-subjetivo.
1445 Mezcen, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.
1446 Encuantoal injustodeinduccinal PandillajePernicioso(art. 148o-A),veral respectolas
clases de Autora Mediata.
1447 Jnross, Gnther; Suicidio. Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz
Conde y Pastora Garca Alvarez, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., p. 39.
 Cepirulo XIII: AuroniR v p,Rttctpactt' 591

se aprovecha de un estado de depresin y angustia, que seran lmites entre la

autora mediata de asesinato e induccin al suicidio; claro que si el suicida no
logra su intencin de auto-eliminarse, en este caso la tentativa de induccin al
suicidio no puede ser punible.
La intervencin psquica del interesado, debe ser eficaz, idnea y lo sufi-
cientemente intensa, para poder provocar una actitud delictiva en la persona del
lnductor, en la medida que este aporte subjetivo haya sido el determinante para
la comisin de este delito, pero no importa situvo que emplear muchas energas
en persuadir al hombre de adelante, o si fue algo sencillo debido a la propen-
sin del instigado a la comisin de delitos, su predisposicin criminolgica; sin
embargo, no estamos ante una instigacin cuando la persona ya se encuentra
determinada a ejecutar el hecholaas, en Ste la resolucin de cometer el hecho,
no puede ser instigado elque ya ha resuelto la comisin del mismo (omnmodo
facturus)laae. En tal caso slo queda por analizar si pues tratarse de una tentati-
va punible de instigacin1450.
En consecuencia, la concurrencia de la instigacin no puede descartarse
por la predisposicin que tiene el instigado de cometer esta clase de delitos1451,
es decir, quien ha hecho del delito su modus vivendi;debe entonces, el insti-
gador, haber contribuido subjetivamente de forma significativa en la psique del
instigado, a efectos de provocarle una resolucin criminal.
Es una forma de participacin, pero en virtud de su relevancia conductiva,
el efecto de la sancin punitiva es equiparado al mismo nivel que la autora.
lnstigar comporta provocar en otro, un dolo de autor -la decisin de co-
meter un hecho punible, es decir, el instigado debe haber formado su voluntad
delictiva como producto de la accin instigadora promovida por el lnstigador
-los medios por los cuales se vale son irrelevantes, es decir, se puede lograr el
convencimiento de la otra persona no slo por medios puramente intelectuales,
sino, por ejemplo utilizando grabaciones, pelculas, etc.1a52-;no opera pues, en
el caso en que el autor ya estaba decidido a cometer el delito. Lo que la dis-
tingue con la Autora Mediata, es que en la instigacin el instigado dornina el
suceso tpico, por lo cualverdaderamente es un autor.

1448 As, Busros Rruinrz, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 293.
1449 MrzcsR, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 315; SrRrenwrRtH, G.; Derecho Penal...,
cit,, p. 423.
1450 Bncrcnlupo, E.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 493.
1451 As, Srnnre,wenrH, G.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.266; Reo Pescurena, cit.,
p.82
1452 Busros RAMREz, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 293.
592 DERcuo pENAL - PnnrE GENERAT-: Tovo I

Al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado

sea calificada como <tpica>.
Como seala Fnnooso, se ejecuta la instigacin a travs del mandato, la
persuasin, el consejo, la orden, la amenaza, etc.1453

El artculo 24", exige en el tipo subjetivo del autor el dolo, a fin de lograr la
consumacin tpica (instigacin culposa no es punible, asimismo no es posible
la lnduccin por Omisin). El hecho principal del autor debe llegar a su realiza-
cin tpica (consumacin) para que la instigacin llegue a ser punible.
Se exige que la instigacin sea personal y directa, no cabe la <lnduccin
en Cadena>.
Podr admitirse instigacin en los casos de lderes espirituales, que con-
vencen con promesas de la vida eterna a los peregrinos, para que stos se
suiciden (art. 113" del CP), en este caso, la influencia psicolgica que ejerce el
lder religioso hacia sus peregrinos, si bien lo hace de forma general y no de-
terminada, los alcances del mensaje tienen la suficiente idoneidad, como para
provocar el dolo de realizacin tpica en cualquiera de los presentes; (...) en este
aspecto se exige, en general, que los destinatarios al menos formen un grupo
cerrado que el instigador percibelasa.
Bajo los principios del Estado de Derecho, no resulta concebible que las
ideas, los mensajes y las concepciones que se tengan sobre variados aspectos
de la vida humana, sean objeto de represin por parte del Estado; el Derecho
penal no puede penetrar en la esfera interna del individuo, toda vez que el prin-
cipio de ofensividad lo prohbe terminantemente. Sin embargo, consideraciones
de orden poltico-criminal, incidieron para que el legislador penalice los deno-
minados actos de <apologa aldelito>, en cuanto a la retrica discursiva que se
dirige a enarbolar el delito en s, sobre todo, a la realizacin de injustos graves,
contra la seguridad y tranquilidades pblicas, contra el Estado y la defensa na-
cional, o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, tal como lo
prev el artculo 316'del CP.

'1453 La accin inductora debe ser lo suficientemente intensa para provocar en la psiquis del au-
tor la idea de cometer el delito y sta debe conectarse causalmente con dicha voluntad de-
cisoria; no cabra esta variante participativa con una mera sugerencia a un tercero o una
indicacin genrica de delinquir. Asimismo, Becrcr-upo, cuando nos dice que "La voluntad
del inductor debe estar dirigida a la provocacin de un delito concretamente determinado,
uno indeterminado es insuficiente para fundamentar su punibilidad". La tipificacin aut-
noma de la lnstigacin obedece al hecho de que lo que se induce no es tpico y antijurdico
para su autor, es decir, no se configura un lnjusto penal, como: Suicidio, induccin a la fuga
de menor; si es que no se tipificara expresamente estas inducciones, stas quedaran im-
punes en virtud del principio de Legalidad.
1454 SrnrrHurnrn, G., Derecho Penal. cit., p. 425.
 Cnprulo XIII: AuroniR v p.nrrcrpRclN s93

Entonces, si hemos convenido que las ideas, los pensamientos as como

las posturas polticas no pueden ingresar al mbito de punicin, nos pregunta-
mos inmediatamente lo siguiente Cmo es que en un rgimen de libertades,
puede ser penalizada la <Apologa a delinquir>? respuesta nada fcil de elabo-
rar, considerando la tensin que se produce entre el bien jurdico que tutela el
artculo 316o del CP, con el derecho que se vera mermado ("libertad de expre-
sin"), con la puesta en escena de la presente penalizacin.
Una posible justificacin slo puede residir en una propuesta de poltica
criminal, de intensificar la proteccin punitiva hacia aquellos intereses jurdicos,
de mayor valor constitucional, es decir, ante atentados contra la Humanidad, la
Tranquilidad Pblica, etc.
El TC, en la sentencia recada en el Exp. No 0102-2002-AlffC, en su
fundamento 83, seal que: "(...), debe considerarse que las referidas liberta-
des no son absolufas, srno que, por autorizacin del propio texto constitucional,
pueden ser limitadas por ley ('bajo /as responsabilidades de ley"). La limitacin
de esfos derechos constitucionales so/o se justifica si exisfen otros valores de
igual rango que deben ser protegidos.
lngresamos a un plano de bienes jurdicos en conflicto, que ha de ser
resuelta, va los principios de ponderacin ylo proporcionalidad.
No se trata exactamente de una induccin, pues no se dirige a una per-
sona determinada y, no es necesario que el receptor del mensaje materialice
en actos tpicos los hechos que el provocador ha enarbolado. La legitimidad
constitucional es de dudosa aceptacin, ms an en el caso de la Apologa
al delito de terrorismo que se encontraba previsto en el artculo 7' del DL N'
25475, amerit una declaratoria de lnconstitucionalidad (Exp. N' 010-2002-AV
TC) del 04 de enero del 2003, que propici finalmente la modificacin del tipo
penal antes aludido, incorporndose la apologa al delito de terrorismo en su
segundo prrafo1a55.

a. Agente Provocador
En el marco de la lucha contra la criminalidad ms grave, v.gr., terroris-
mo, narcotrfico, es comn que las agencias de persecucin penal infiltren a
estas organizaciones delictivas, efectivos policiales, a fin de adquirir medios de
prueba suficientes para poder sostener la incriminacin o para desbaratarlas,
haciendo mella en sus estructuras internas; de tal modo, que el agente infiltrado
(encubierto), incita a estos sujetos a la realizacin de un hecho punible, pero no

1455 A ms detalle ver mi obra en coautora: "Terminacin Anticipada del Proceso": Colabora-
cin Eficaz, Principio de Oportunidad y Arrepentimiento Terrorista. Jurista Editores, 1era.
Edicin, Lima, 2004.
594 Denecno pENAL - Pnrn cENERAL: lbrr.lo I

con voluntad de consumacin, sino slo a la tentativa quien induce a un terce-

ro con el objeto de que ste cometa un delito, no es punible pues el obrar del
agente provocador, la induccin requiere una voluntad dirigida a lesionar a un
bien jurdico, as como un actuar doloso.
Se parte de la premisa, que el inductor debe impulsar su obrar en base a
un dolo de consumacin, basta dolo eventual, por lo que el dolo debe alcanzar
el grado de perfeccin delictiva; siendo as, la conducta del agente provocador
no puede ser punible, pues slo se revela un dolo de tentativa, que no alcanza
la intensidad volitiva exigida para la lnduccin1a56; al menos que se manifieste un
dolo de consumacin, que s sera punible.
Slo podra plantearse una instigacin culposa, que no es posible con-
ceptualmentel4sT' La punibilidad del agente provocador slo se podra funda-
mentar en la teora de la participacin en la culpabilidadlass.
La exencin de punicin puede fundamentarse tambin, en el hecho de
que el agente provocador obra en el marco de un precepto de autorizacin: en la
realizacin de un cargo u oficio, pues es la propia ley la que autoriza ala realiza-
cin de este tipo de conductas, por lo que sus efectos dainos son minimizados
por su utilidad social: "la persecucin del crimen".
El artculo 341o del nuevo CPP, establece la figura del <agente
encubierto>l4ss, como un acto especial de investigacin, mediante el cual el
Fiscal, autoriza a miembros de la Polica Nacional, teniendo en cuenta los
fines de la investigacin, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y trans-
portar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautacin de
los mismos.
La realizacin de ciertos hechos punibles por parte del <agente encu-
bierto>, sea en su fase de imperfecta ejecucin o en su perfeccin delictiva,
son sustrados del mbito de punicin, por cuanto constituye la manifestacin
de una causa de justificacin, concretamente del precepto permisivo que se
comprende en el inc. 8) del artculo 20o del CP: el ejercicio de un oficio o cargo
y/o el obrar por disposicin de la Ley; en tal medida, las actuaciones del agente
especiales, sern justificadas siempre y cuando se circunscriban a una esfera
de legitimidad, sujetas al principio de proporcionalidad y a la prohibicin de ex-
ceso. Puede justificarse la intermediacin de sustancias ilcitas, contrabando de

1456 As, Werzer-, H.: Derecho Penal Alemn .., cit., p 167; Mezoen, E.; Derecho Penal. Parte
General, cit., ps. 314.315; SrnrsrcRrx, Derecho Penal..., cit., p. 425; Busros Rinez. J.;
Manual de Derecho Penal..., cit., p. 293.
1457 Busros RAM|REZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 293.
1458 Bacroerueo, E.; Derecho Penal. Parte General. cit., p. 494.
1459 Ttulo lV de la Seccin Primera del Libro Tercero.
 Ceprulo XIII: Auronil v pnRuclpecrN 595

armas, interceptaciones telefnicas, falsificacin de documentos, etc.; mas no

podr de ningn modo ampararse bajo esta justificacin, conductas constituti-
vas de lesiones u homicidios, sea quien fuere la vctima, a menos que se trate
de un legtima defensa, pues la finalidad de una investigacin nunca podr ser
la eliminacin de vidas humanas. En consecuencia, la actividad de los agentes
infiltrados en el marco de las investigaciones de delincuencia organizada y la
eficacia posterior en el proceso de los elementos de prueba obtenidos, quedar
condicionada por el respeto a los principios del proceso penal, esencialmente el
derecho de defensa y la presuncin de inocencialaoo.
Conforme lo anotado, no necesariamente el <agente provocador> es un
<agente encubierto>, por lo que su convalidacin en trminos sustantivos y pro-
cesales, es fuertemente cuestionada.
Ejemplo: el polica que se introduce en una banda de narcotraficantes con
el fin de captar evidencias incriminatorias, provoca una intermediacin de droga,
pero antes de su consumacin, interviene y evita as que se ejecute el negocio
ilcito.

b. Exceso del lnducido

La limitacin de responsabilidad al hecho inducido y la no responsabilidad
por el exceso del autor se deriva del principio de culpabilidadl4ol, la responsabi-
lidad del lnstigador debe tener correspondencia del dolo provocado en la mente
del autor, con los hechos que ste finalmente realiza, ms all de lo determina-
do psquicamente no puede ser imputado a ste.
Si al autor se le instiga a cometer un hurto, pero perpetra un robo, slo se
est ante instigacin del injusto de hurto1462; no es necesario en la lnduccin que
los medios a utilizar en la perpetracin delictiva como el objeto del ataque est
previamente definido; (...) debe ser suficiente que el inductor trace previamente
(vorzeichnet) la dimensin del injusto, es decir, la forma del ataque y la magnitud
aproximada al dao1463.
Ejemplo: quien induce a matar a su enemigo, responde por la muerte de
ste, pero, no de las otras personas que el inducido haya podido matar por su
propia cuenta y resolucin delictiva1464, a menos que haya sido posible estimar

1460 Rrr Sor-en, J.M. y otros; Derecho Procesal Penal, cil., p.285.
1461 Bncrcerupo, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 495.
1462 Weuzel, H.i Derecho Penal Alemn..., cit., p. 168.
1463 Roxrru, C.; Las Formas de Participacin en el Delito. cil., p. 207; Bcrcr-ueo, E., Derecho
Penal. Parte General. cit., p. 494.
1464 Si se produce un Error Vel ln Objecto (in personan), es irrelevante, tal como lo propusimos
s96 DEnEcHo pENAL - P,nrp cENERAL: Torro I

con cierto grado de certeza, que el inducido vaya a exceder el plan criminal ge-
nerado por el autor, basta pues el dolo en la persona del lnductor.

6.5. Complicidad
A diferencia del lnstigador, el cmplice s participa activamente en la rea-
lizacin del hecho punible, pero a diferencia del autor, el primero no tiene del
dominio del hecho, por eso se dice con correccin, que la complicidad es una
participacin accesoria y dependiente del hecho del autor, por lo que no puede
dar lugar a una tipificacin penal independiente.
Es cmplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la co-
misin dolosa de un hecho antijurdicolouu, de ah, que en la complicidad rija el
principio de <accesoriedad limitada>, pues ste responde penalmente slo si la
conducta realizada por el autor es constitutiva de un injusto penal, sin interesar
eljuicio de imputacin individual del autor.
El cmplice favorece al autor, mediante la contribucin de determinados
actos de colaboracin, tendientes a permitir la realizacin tpica, un aporte que
para ser punible, debe ser objetivamente verificable, no basta pues el apoyo
psquico, que podra sostenerse en un Derecho penal del nimo.
"Favorecer" significa prestar una colaboracin causal para la comisin de
un hecho principal, luego en los delitos de resultado tambin una colaboracin
para el resultadol466.
La complicidad importa la prestacin de una colaboracin que puede o
no resultar indispensable para la perfeccin delictiva, pero an siendo impres-
cindible no supone el dominio del hecho; por tales motivos, la distincin entre
codelincuencia y complicidad, parta del momento del iter criminis, donde se
efecta materialmente el aporte; en tal virtud, para Ser coautor, el aporte debe
materializarse necesariamente en la etapa ejecutiva del delito; (...), quien no
aporta una contribucin tan importante en el estado de preparacin, ser siem-

en el captulo referente al tipo subjetivo, el agente ha alcanzado el bien que finalmente

quera lesionar; si bien detenta determinadas caractersticas tpicas, la identidad de la vc-
tima no es un elemento del tipo obletivo, por ende, que finalmente se mate a otro en nada
cambia la configuracin tpica. En cambio un desvo en el curso causal inicial (aberratio
lcfus) s es relevante para el lnductor que slo responder por tentativa, a menos que en
la induccin misma ya se adverta el peligro de un actuar deficiente del instigado (error),
en cuyo caso responder tambin por el homicidio imprudente por el resultado finalmente
producido.
1465 StnteNurtRtH l, G.i Derecho Penal..., cil-, p. 427.
1466 Weuzer, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p. 171.
 Cnpirulo XIII: Auronia y p,RrlcrpecrN 597

pre cmplice; l no puede tener dominio sobre la accin tpica, pues no est en
su realizacin: la ejecucin misma elimina su dominio, porque el hecho ya ha
salido de sus manos previamentela6T.
El cmplice le presta al autor un mecanismo, un dispositivo, un arma, un
instrumento, una llave, planos o proporciona ciertos datos de relevancia, medios
apropiados para que el autor pueda realizar el hecho delictivo en cuestin;v.gr.,
el conductor que moviliza a los autores para escapar del lugar del robo, puede
ser un cmplice, siempre y cuando no posea el co-dominio funcional del hecho,
pues si su aporte poda ser efectuado por otro, salen los autores y encaonan
a un taxista para que los lleven, es un acto tpico de complicidad. Esta fuera de
duda la posibilidad de complicidad (psquica) por consejo tcnico, como datos
sobre los usos y costumbres de la vctima, instruccin sobre la utilizacin ade-
cuada de instrumentos, referencias sobre dispositivos de seguridad, etc1a68.
Cuando el partcipe realiza la violencia que eltipo penaldel artculo 170'
exige para la vulneracin del bien jurdico (agresin sexual), como se dijo en
apartados precedentes, no podr ser calificada como una complicidad, toda
vez, que importa en realidad una co-autora.
Comporta tambin una variante de participacin, que se encuentra previs-
ta en el artculo 25' del CP; en principio, es toda aportacin realizada, tanto en
la etapa preparatoria como en la ejecutiva, es definida como una complicidad.
No hay (...) una complicidad posteriora la consumacin, ni siquiera cuando se
cumple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la
promesa anteriorla6e. Siendo la contribucin de ste, de menor relevancia que la
del autor principal, puede recibir una pena atenuada (Complicidad Secundaria).
En consecuencia, el cmplice ayuda y auxilia al autor, para que ste pue-
da finalmente cometer el delitolaTo.
Por otro lado, la complicidad slo resulta punible a ttulo de dolo. El cm-
plice debe saber que presta una aportacin a la ejecucin de un hecho puni-
b1e1471, por lo que no se admite la posibilidad de una complicidad culposa.

1467 RoxrH, C., Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 490.

1468 SrnereHu,rnrx, G., Derecho Penal..., cit., p. 428.
1469 Bcrcalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 498.
1470 El Cdigo espaol de 1995 seala: "...cooperen en la ejecucin de un delitc con actos
anteriores o simultneos", lo que lo distingue de las dems formas de participacin es su
menorentidad material. "En cambio, el CP peruano en su art. 25'seala: "...dolosamente
preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado".
1471 BecrcLupo, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 496.
598 DRECUO PENAL - PTNTE GENERAL: TOIrO I

De igual forma que el caso de la lnduccin, el cmplice no puede res-

ponder por los excesos del autor, si ste presta una colaboracin dolosa para
un delito de hurto y, finalmente se comete un robo, slo se responde por el
primero de ellos, pero la tentativa de complicidad no es punible, de igual modo
cuando el instrumento que presta el cmplice resulta inidneo para la realiza-
cin tpica.
Ahora bien, en el caso de los delitos especiales propios, donde el fun-
damento del injusto tpico recae en la infraccin de un deber funcional, se dijo
que autor (inmediato y mediato), slo puede ser aquel que asume una actividad
pblica y partir de ella se convierte en Garante del inters jurdico, por lo que
un extraneus, nunca podr ser autor a efectos penales. Sin embargo, la calidad
de partcipe (concepto restrictivo de autor), no se desprende de los tipos pe-
nales de la Parte Especial, sino de los preceptos reguladores de la PG, por lo
que, bastar que se cumpla con la condicin exigida en el artculo 25o, para ser
considerado cmplice (primario o secundario) en estos delitos especiales, pues
slo calidad de autor se restringe a las calidades especiales que fluyen del tenor
literal del delito en cuestin y, no en el caso del cmplice.
Convenimos, que siguiendo la tesis de la <Unidad en el ttulo de la im-
putacin>, el extraneus podr ser sancionado a ttulo de cmplice, siempre y
cuando, su colaboracin la preste en la etapa preparatoria o ejecutiva deldelito,
pues despus de su consumacin, sera constitutivo de otra infraccin criminal.

a. Actos de Cooperacin
La cooperacin prestada puede consistir, tanto en actos materiales como
intelectuales, los primeros seran: facilitar medios de vigilancia, proporcionar
medios de fuga, llaves maestras, reduccin del personal de seguridad, etc.,
mientras que los segundos seran: documentacin, disponibilidad de personas,
planos, etc.
La cooperacin debe ser definitivamente dolosa, siA presta a B un revl-
ver sin saber que va a matar a C, no es cmplice. El cmplice debe saber que
presta una aportacin a la ejecucin de un hecho punible y dicha aportacin
debe ser cocausal respecto al hecho principal. No hay cooperacin punible en
los delitos culposos1a72.

1472 Un sector de la doctrina (Mrn Purc), califica como posible la induccin en un injusto impru-
dente. Ejemplo: A induce a B, que apenas sabe conducir, a que lleve en su coche a C por
una carretera extremadamente peligrosa a gran velocidad, por lo menos se le imputara
a A por induccin en un delito imprudente; de distinta opinin es Muoz Coloe, cuando
apunta que el simple favorecimiento o induccin, para que otro realice una accin impru-
dente, no fundamenta la autora en el resultado que se produzca, cit., ps. 448 -476.
 Cnpirulo XIII: Auronie y pnRncrpncrr.l s99

b. Clases de Complicidad:

b.l. Complicidad <Primaria> y <<Secundaria>

La distincin de cmplices primarios con secundarios, deca CnnnARA que
era imposible; para poder distinguirlos habr necesariamente que remitirnos al
grado de relevancia de la aportacin delictiva, finalmente esencial para la reali-
zacin tpica.
Sin duda, la frmula legislativa al prescribir la complicidad primaria, como
aquella prestacin dolosa para la realizacin de un hecho punible, sin la cual
sta no se hubiera realizado; de ello se deduce, que dicha contribucin delictiva
debe ser insustituible por su carcter de esencial para el suceso tpico1a73, pues
de acuerdo a una supresin mental hipottica, la perfeccin delictiva no se hu-
biera podido alcanzar.
Elcarcter <indispensable> de la contribucin delcmplice primario, debe
efectuarse en forma concreta y desde una perspectiva ex anfe, esto es, ponde-
rados los factores concomitantes del hecho en s, en cuanta prescindencia del
aporte para la realizacin tpica.
GreeRNnr, formula la teora de los "bienes escasos", si lo que contribuye
es abundante ser simple complicidad, si es escaso habr complicidad necesa-
ria1474. As, la siguiente ejecutoria (Exp. N'488-2001-Lambayeque): "Ha queda-
do debidamente demostrado que la participacin del encausado se circunscribe
a la de cmplice primario y no /a de instigador, dado que dolosamente prest
auxilio en la realizacin del hecho punible, quien manej el vehculo con que
pretendieron darse a la fuga, lo cual no se produjo porque la llanta qued atora-
da en una zanja, siendo capturado el mismo"la7s.
Si bien el legislador de lege lataha equiparado la pena del cmplice pri-
mario a la del autor, consideramos que eljuzgador en base al mbito discrecio-
nal decisorio que posee, puede ponderar premisa normativa y rebajar la sancin
punitiva, conforme los principios de proporcionalidad y culpabilidad, pues siesto
no fuese as, no tendra utilidad prctica alguna la distincin dogmtica entre
autora y complicidad, por regla general, debe ser atenuada.

1473 El texto punitivo espaol (art.28'), a diferencia de nuestro Cdigo Penal, incluye otra va-
riante de participacin no prevista en la nuestra, gue es la Cooperacin Necesaria, que
dada su naturaleza jurdica equivaldra a la complicidad primaria prevista en el art. 25"
del CP peruano. Grrr,rsERrunr escribe al respecto, que el autor no hubiera podido realizar el
hecho de otra manera y slo entonces se declara la cooperacin necesaria.
1474 Busros Rnuinez. J.; Manual de Derecho Penal.... cit., p.294.
1475 En: "Jurisprudencia Penal". Director: Jos Luis Castitlo Alva. Asesor: Jos Urquizo Olae-
chea. Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit. ps. 211 y ss.
600 DEncHo pENAL - Panrg GENERAL: Tor'o I

En cambio, la complicidad secundaria ser aquella prestacin sustituible

por cualquier otro participante en la comisin del suceso delictivo, por ende,
no esencial para su realizacin tpica: quiere decir esto, que la contribucin del
cmplice es de naturaleza sustituible en algunos casos, y en otros, no impres-
cindibles para alcanzar la perfeccin delictiva.
Ejemplos: delque suministra informacin o datos a los ejecutores del de-
lito, o instrumentos para Su realizacin, sin los cuales el hecho punible no Se
hubiera perpetrado. Un caso no muy claro, se configura con los actos de vigilan-
cia: la persona que vigila mientras otros roban; son sin duda las caractersticas
particulares del caso las que indicarn su necesariedad o no necesariedad; si
slo son dos los que roban, la vigilancia del segundo ser sin duda necesaria,
pero, si son varios, esta aportacin podr ser sustituida fcilmente por otro in-
terviniente (<Cmplice Secundario>).
As la siguiente ejecutoria (Exp. N' 3418-2000-Amazonas): "Tal como se
aprecia de autos, ta participacin del acusado resulta ser la de cmplice se-
cundario, toda vez que su intervencin no era imprescindible para gue sus co-
encausados llevan a su cometido, por lo que pa.a el citado encausado resulta
apticable et artculo 25o del Cdigo Penal'aa76.
En el caso del cmplice secundario, el legislador s ha previsto la obliga-
cin de que la pena sea disminuida prudencialmente, lo cual resulta correcto,
tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, quien con su actuar no ha
tenido en sus manos la realizacin tpica o no ha contribuido de forma determi-
nante a la realizacin tpica debe recibir una pena mitigada en correspondencia
con el autor y con el cmplice primario.

7. LA INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES

PERSONALES

La atribucin de un injusto penal a la persona del autor importa una atribu-

cin exclusivamente personal, de que en l concurran los presupuestos (objeti-
vos y subjetivos), necesarios para fundar la imputacin individual.
En el marco de la teora del delito, hemos transitado por una serie de ca-
tegoras, que suponen una especialcalificacin del autor, una especialforma de
comisin delictiva, la relacin personal que pueda subyacer con la vctima, los
nimos internos que puede llevar imbricada la de terminacin delictiva delautor.
Dicho lo anterior, las valoraciones (subjetivas y objetivas), que pueden
atribuirse al autor, no slo se desprenden de la culpabilidad de aqu|, en cuanto
el reproche que recae sobre la persona misma del infractor -juicio eminente-

1476 En: Jurisprudencia Penal; Fntsnclo AenRtcto, Manuel, op. cit.' p 251.
 Cpirulo XIII: Auronin y p,qRncrpncrrl 601

mente individual-, sino tambin, el propio injusto revela propiedades objetivas y

esencialmente subjetivas, que dan cabida a la propia modalidad tpica, pues sin
su presencia el tipo no puede ser concretado o en su defecto importa su remi-
sin a un tipo penal bsico o genrico.
No puede concebirse un injusto puramente objetivo, sino que en el plano
de la tipicidad y de la antijuridicidad, tambin se comprenden elementos subje-
tivos, que el legislador ha decidido incluirlos en la estructuracin tpica del tipo
legal en cuestin.
Todas estas circunstancias (objetivas) y elementos subjetivos del injusto
no pueden sin ms, ser extendidas a los otros partcipes (autores y cmplices),
toda vez que importan una valoracin estrictamente personal; claro est, que
ello no impide que en algunas circunstancias pueda revelarse su concurrencia
en todos los partcipes del evento criminal, pero para ello deben darse ciertos
presupuestos que deben ser verificados por el juzgador, pues su reconocimien-
to puede dar lugar a una agravante o atenuante en la respuesta punitiva.
Es de verse, por tanto, que el juicio de <imputacin individual> resulta en
puridad intransferible a los otros participantes, sobre todo, el mbito estricto de
la imputabilidad, en la medida, que trata sobre una condicin psico-fsica que
por su propia naturaleza orgnica no es susceptible de transmisin al resto de
sujetos participantes; mientras, que los <estados de inexigibilidad> s resultan
extensibles, siempre y cuando el partcipe conozca que est contribuyendo a un
estado de necesidad disculpante o en el marco del miedo insuperable; mas en
el caso del error de prohibicin slo puede beneficiarse aquel que acta bajo el
defecto cognoscitivo. Mientras que el caso de las causas supresoras legales de
punibilidad, estrictamente la prevista en elartculo 208'(Excusa absolutoria), de
ningn modo es transmisible, pues se funda en una condicin personal del autor
con la vctima (relacin de parentesco); por consiguiente, se sigue la suerte del
principio de <accesoriedad limitada>.
Ahora bien, el legislador en el precepto en comento, se limit en descri-
bir, que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de los
autores y partcipes, no son comunicables al resto, sin entrar en detalle, de qu
tipo de cualidades y circunstancias refiere, esto es, de aquellas que agravan o
atenan la pena.
El articulo 65" del CP espaol, establece que las agravaciones o atenuan-
tes de la pena que provengan de circunstancias especiales del autor no se ex-
tienden a los partcipes, habiendo en detalle, previsto una serie de condiciones
y circunstanciasl4TT.

1477 El legislador ha distinguido, escribe BecrceLupo, entre circunstancias agravantes y atenuan-

tes que "consistieren en la disposicin moral" del autor, "en sus relaciones particulares
con el ofendido o en otra causa personal", de efecto puramente personal, y las que "consis-
602 DengcHo pENAL - Pnnr cENERAL: Torr.lo I

El art. 48 CP (argentinol4za) dispone que las relaciones (v.gr. arts. 80, inc.
1,2,7 y 9 CP), circunstancias (art.81, inc. 1, CP) y calidades personales (ej.,
sacerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn in-
fluencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan corno seala
BALCARCE. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipetotn.
Finalmente, el CP chileno, en su artculo 640 dispone la incomunicabilidad
de las circunstancias personales para la concurrencia de las circunstancias ate-
nuantes y agravantes genricas1a80.
A fin de dar y fijar un alcance correcto -del enunciado in examine-, de-
bemos remitirnos a las diversas circunstancias y calidades personales que se
pueden configurar en el caso de nuestro CP.
El artculo 106' tipifica el delito de Homicidio Simple, y cuando subyace un
nexo de parentesco entre la vctima y el agresor, se traslada la tipificacin al de-
lito de Parricidio - artculo 107"; se trata, como otras figuras de <delitos especia-
les impropios>, donde el fundamento de la agravacin radica en determinadas
circunstancias de carcter personal o familiar (institucional), que importan una
mayor cuf pabilidad. As, si Pedro mata a su cnyuge en contubernio con Ana (su
amante), si ambos poseen el co-dominio del hecho, no queda ms que imputar
autora por el art. 107'a Pedro, y autora por el 106" aAna; pero si se revela
que esta ltima slo aport una contribucin no imprescindible para la realiza-
cin tpica, ser cmplice del artculo 107" y no del 106'; podr ser lnductora
del delito de parricidio, pues como se sostuvo en lneas anteriores la calidad de
autor que especifica el tipo penal de la PE, como condicin de punicin, no se
extiende a los partcipes, quienes siguen la suerte del principio de accesoriedad
y de unidad en elttulo de la imputacin1481.

tieran en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarla"; que
slo tienen efecto agravante o atenuante si son conocidas por el partcipe; Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 490, por cualidades personales se entienden, por lo comn dice
Mezoen, las caractersticas esenciales de una persona que existen en ella con cierta esta-
bilidad, y por condiciones personales, las relaciones de una persona con el mundo exterior
y con otras personas o cosas, que tambin existen en ella con cierta, pero, a veces, menor
estabilidad, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 320.
1478 Lo subrayado es mo.
1479 Brrccce, F.; Participacin Criminal, cit., ps. 546-547.
1480 Pourorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 425.
1481 Vide, ms al respecto, Pe CeeaeR FRevne, A.R.; Derecfo Penal. Parte Especial, T. 1.,

cit., ps. 117-119.

 Cnpirulo XIII: Auronie y penrrclpncrN 603

lgual situacin ocurre, en el caso de las lesiones a menores de edad,

donde la agravacin resulta tambin de una relacin personal del autor con la
vctima (arts. 121'-Ay 122'-A).
En el caso de atenuantes, como eldelito de lnfanticidio (artculo 110"), la
menor pena radica en las especiales condiciones psicofsicas que se encuen-
tra la madre, que en definitiva no pueden ser transmisibles a los otros autores,
quien tiene el co-dominio del hecho ser punible segn el artculo 106', pero
no resultara incorrecto poltico-criminalmente, quien slo colabora en el acto
de la parricida, sea tambin beneficiada con una atenuacin punitivalas2; todo
esto al margen de lo absurdo que resulta en un Derecho penal democrtico la
preservacin de ambos tipos penales (parricidio e infanticidio), que conllevan
una fuerte carga de simbolizacin tico-social, que en el segundo de los ca-
sos, podra incluso fundamentar una mayor agravacin. Situacin que ha sido
resuelta en la legislacin comparada, con su despenalizacin, reconduciendo
estas especiales circunstancias personales en el marco de las circunstancias
agravantes y atenuantes de la PG.
El artculo 108'del Cfl tipifica un homicidio agravado (calificado), cuya
tipificacin autnoma ha dado lugar a un nomeniun's distinto "Asesinato": donde
el injusto presupone determinadas <circunstancias objetivas y predisposiciones
subjetivas del autor>, que importan una desvaloracin jurdica ms intensa que
la conducta del art. 106". Primero, se precisa un carcter puramente subjetivo:
por ferocidad, lucro o por placer, por lo que al constituir un factor subjetivo, slo
perjudica en quienes concurren; en el caso deltercero que determina al sicario
mediante ventaja a la muerte de una persona, ser lnstigador de este delito,
pero podr ser un coautor si es que tambin aporta objetivamente al hecho, y
su conducta fue impulsada por un nimo de lucro; quien tiene el co-dominio del
hecho de un homicidio bometido por el otro con ferocidad o por placer, respon-
der por el artculo 106", a menos que concurran las otras circunstancias que se
detallan en el artculo 108" (asesinato).
En cuanto a las <circunstancias objetivas>, facilitar u ocultar otro delito,
con alevosa o mediante veneno, por lo mismo que se asocian al delito, en cuan-
to se refieren al momento o materialidad de la accin, no benefician o perjudican
sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de ellas antes o
en el momento de la accin o de su cooperacin para el delitol483' de tal modo
que rige en este caso, el principio de <prohibicin de exceso)), por lo que la
conducta del coautor, se traslada a la del art. 106'.

1482 Posicin poltico-criminal extensible al tipo penal de Homicidio por emocin violenta,
homicidio atenuado, contemplado en el artculo 109" (/n fine); Vide, ms al respecto, PEA
CnaReR FnrvRe, A.R., Derecho Penal. Parle Especial, T. 1., cit., ps. 133-134.
1483 Lnsnrur Glern, G.: Derecho Penal. f . 1 , cit., p. 19s; Bncrcnt-ue o, E.i Derecho penal. pafte
General, cit., p. 491; MezceR, E.i Derecho Penat. Paie Genera!, cil.. p. 322.
604 DrRacuo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

El homcidio con gran crueldad, mporta un carcter ms objetivo que sub-

jetivo, por la que la solucin por los fundamentos antes expuestos, sera code-
lincuencia, sin necesdad que uno de ellos no acte corporalmente, basta que
aporte un hecho importante y que conozca la forma de ejecucin tpica.
En el caso del hurto simple (art. 185"), la concurrencia del especial ele-
mento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, es sin duda, como su
propio nombre lo describe, de naturaleza subjetiva, por lo que el autor que no
tiene dicho nimo, podra ser reconducido al artculo 187'(hurto de uso), aun-
que como se sostuvo, dicho nimo puede darse cuando se pretende el aprove-
chamiento de un tercero; difcilmente puede darse en la prctica estos casos,
pues por la generalidad quien sustrae un objeto, es para obtener un provecho,
las excepciones seran las de Robin Hood, SrnnrewenrH, no encuentra cohe-
rencia en que los elementos subjetivos del injusto deben llevar a la misma fr-
mula que los referidos aljuicio de culpabilidad, pues estaran referidos al "valor"
y no elementos personales especiales referidos en el sentido del & 281484, pues
trata de elementos que tienen que ver con lo ilcito y con la culpabilidad. Para
evitar consecuencia "-justas, seala el autor. ( ) no se puede descartar que un
elemento subjetivo afecte tambin a la culpabilidadl4ss.
En cuanto, a los casos de los delitos <especiales propios>, aquellos com-
prendidos en elTtulo XVlll delCP, donde elfundamento de incrminacin radica
en la infraccin de un deber funcionarial, que se deriva de una relacin de natu-
raleza institucional, entre el autor y el objeto material del delito, slo el intraneus
puede ser autor a efectos penales, por lo que el particular (extraneus) no puede
ser autor, pues el deber que da lugar a estos injustos no puede ser quebrantado
por ste; sin embargo, la participacin en estos delitos, a partir de una lnduccin
o una complicidad s es posible, a partir de la tesis de la unidad en el ttulo de
la imputacin, de conformidad a los argumentos esgrimidos a lo largo de toda
esta capitulacin. Puede haber complicidad de un delito de peculado y tambin
induccin a un delito de prevaricacinra86.

Cules son las circunstancias y cualidades personales que afectan a la

penalidad?la87 Siguiendo la orientacin dogmtica del principio de <<Accesorie-
dad Limitada>, tanto el juicio de reproche de la culpabilidad y la determinacin
del quntum de pena a imponer, es un juicio meramente individual y no colectivo.

En sntesis, las diversas caractersticas y particulares circunstancias, que

puedan presentar los imputados, deber analizarse de manera individual y es-
pecfica: "nulla poena sine culpa".

1484 SrnnreNwrRrn, G., Derecho Penal..., cit., p. 442.

1485 SrRarenwrnrH, G.: Derecho Penal..., cit., p. 443.
1486 As tambin, Pourorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.. p. 425,Mez-
cen, E.; Derecho Penal.Parle General. cit., p. 321.
1487 Prn CneneRn, R.; Esfudio Programtico de la Parte General - Teora del Delifo, op. cit.
 Caprulo XIV
ITER-CRIMINIS

(LOS CAMTNOS DEL DELTTO; EL TRNS|TO AL

rrero DE Lo PUNTBLE)

Sumario: 1. Consideraciones de orden general. 2. lter-Criminis. 2. 1 ldeacin.

2.2 Preparacin. 2.3 Ejecucin. 2.4 Consumacin. 3. Delimitacin entre Actos
Preparatorios y Actos E.iecutivos. 4. La Punicin de los Actos Preparatorios en
el Derecho Positivo Vigente. 5. Fundamento de Punibilidad de la Tentativa. 6.
Desistimiento Voluntario. 6.1 El Desistimiento en la Tentativa lnacabada. 6.2
El Desistimiento en la Tentativa Acabada. 6.3 lmpunidad del Desistimiento. 6.4
lncomunicabilidad del Desistimiento Voluntario a ofros Partcipes.7. lmpunidad
del Delito lmposible. 7.1 Fundamento.7.2 Variantes del Delito lmposible. a. Por
lmpropiedad del Medio. b. Por lmpropiedad del Objeto. c. Sujeto lnidneo.8.
Peligrosidad Objetiva. 9. Delito Putativo.

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

Qu debemos entender por <<lter-criminrs>? Para alcanzar una explica-

cin lgica y epstemolgica, debemos remitirnos necesariamente a la esfera
interna del autor, esto es, a la personalidad misma de quien decide cometer un
delito.
La determinacin a delinquir, parte y se construye desde un proceso psi-
colgico harto complejo, pues penetrar en el mbito interior del individuo no es
empresa fcil, en l conviven una serie de sentimientos, deseos, ansias reprmi-
das, frustraciones, que no siempre se condicen con el mbito externo; explorar
en el Ego, elAlter y el Sper Yo, importa en realidad un anlisis psico-analtico
que desborda el plano puramente jurdico. Sin embargo, no se puede dejar de
relevar, que el Derecho penal reprime a un individuo con sanciones sumamente
severas, por lo que el fundamento de la pena parte por delimitar aquellas zonas
606 Dsncuo pENAL - Pnnrg GENERAL: Totro I

del individuo que son objeto de valoracin por parte del ius puniendiy, es que
en un orden democrtico de derecho la punicin se encuentra contenida por una
serie de lmites y presupuestos, que en conjunto importan revestir de legitimidad
a la intervencin del Estado en la esfera de libertad de los individuos.
Por consiguiente, la consideracin ontolgica es imprescindible, pues la
estructura <lgico-objetiva>, identifica cuando estamos ante una conducta que
corresponde a una decisin autnoma del individuo, en la medida, que deba-
mos atribuir responsabilidad punitiva, pero para delimitar la zona de punicin del
comportamiento prohibido, es necesario ingresar a la esfera interna para luego
efectuar el contraste con la esfera externa.
Las ideas que corren en la mente humana trasuntan lapsos de tiempo
muy cortos, cuya aprehensin es a Veces prontamente desvanecida por el su-
jeto pensante.
En la esfera interna se abrigan las ideas ms tortuosas y a veces las ms
horrendas, hasta el mortal ms pacfico puede idear en un arranque sbito de
emotividad el crimen ms horrendo; si las ideas fueran penalizadas en nuestra
sociedad, de seguro que todas las crceles estaran abarrotadas de los ciuda-
danos ms honestos e inofensivos. Dosrovevsxr era un criminal por sentimiento
de culpabilidad, al haber ocultado en su faz interna un propsito parricida. ldeas
que pueden diluirse en la esfera interna y en otras oportunidades trascender
esta esfera y manifestarse en actos concretos de peligrosidad y lesividad para
los bienes jurdicos fundamentales.
En palabras de Jlruez De Asun, ste puede rechazarla o no. Y en el pri-
mer caso, la idea puede volver. El sujeto ya delibera. Piensa en el pro y el con-
tra. De esta deliberacin puede salir rechazada la idea de nuevo. Pero puede
determinar una resolucin criminal, que an no es manifestada exteriormente,
eS capaz de sufrir dos procesos. Uno, quedar anulada en el agente. Otro, salir
de l; por ejemplo: propone a otro el robo, provoca, incita, conspira... con esto
ha quedado agotado el proceso interno y se entra en los actos externos1a88. DoS
fases por las cuales fluye la determinacin delictiva y su efectiva concrecin
tpica.
En todo caso, la delimitacin de la fase de resolucin criminal con la pro-
piamente ejecutiva, es fundamental para establecer las zonas de punicin, me-
diando criterios estrictos de inteleccin dogmtica.
Se le denomina en la doctrina como /fer-Criminis al proceso, en parte
mentaly en parte fsico, que va desde la decisin de cometer un delito hasta su
consumacin1a8s.

1488 JrMNEz De Ase, L:, Tratado de Derecho Penal.Yol. lll, cit.' p. 228.
,l48g As tambin, LranNur Gr-er.n. G.; Derecho Penal..., cit., p. 17; Al respecto Znrrnor' escribe
 Capirulo XIV: Iren-cRrMrNrs 607

Este complejo proceso tiene una vertiente interna (conciencia del autor) y, una
extema que se exterioriza en la realizacin concreta de los actos que dan lugar a la
plasmacin tpica; nicamente esta fase es recogida por el Derecho penal para sus-
tentar eljuicio de atribucin, de conformidad con el principio de ofensividad.
La realizacin de voluntad puede permanecer en los primeros estadios, y
puede llegar hasta la total ejecucin de la decisin a la accinlaeo; pues no siem-
pre, la resolucin criminal alcanzar su plenitud tpica, pues a veces los actos
constituyen nicamente un estadio de imperfecta ejecucin.
Las distintas etapas del <<lter Criminis> describen el comienzo de la crea-
cin de un peligro de lesin al Bien Jurdico objeto de proteccin hasta el mo-
mento anterior a su consumacin, estadio este ltimo que se corresponde con
la denominada - "Tentativa acabada".
La resolucin criminal, entonces, slo ser susceptible de punicin, cuan-
do esta voluntad se manifieste en el mundo exterior, con actos que son consti-
tutivos del inicio de ejecucin deltipo legal.
Una decisin de accin, con cuya realizacin an no se ha comenzado,
queda simplemente impunelael; las deliberaciones decisorias que no trascien-
den la esfera interna del agente, simplemente no son recogidas por la ley penal,
conforme al principio de <ofensividad>.
Nuestro sistema de punicin, tiene al acto como base materialfundamen-
tal, que condiciona la respuesta criminal, sin un acto que conlleve un probable
estado de lesin, no hay posibilidad de sancin, pues un Derecho penal del
acto lo proscribe de forma tajante. No existen para el derecho penal moderno
delitos sin accin o de mera sospecha, pues l no penetra en el campo de la
concienciasl4e2.
Desde los albores del saber jurdico-penal, se determin de forma inalte-
rable, que los actos que no implican consumacin no podan ser punibles, pues
la base de imputacin delictiva manifestaba una acentuada objetivizacin del
lnjusto, es decir, ponindose mayor nfasis en la parte externa desvalorada en

que 'Desde la decisin como producto de la psiquis hasta el agotamiento de la ejecucin

del delito, tiene lugar un proceso temporal que se denomina lter-Criminis"; En: Znrranor
Eugenio Ral: Derecho Penal. Parte General, EDIAR - Sociedad Annima Editora, Co-
mercial. lndustrial y Financiera; Buenos Aires, 2000, p.774; al decir de Jeroes, mximo
representante del Funcionalismo. "El iniusto tpico est sujeto a la ejecucin de la accin y
queda completo con la Tentativa Acabada, es decir, con la cumplimentacin perfecta del
tipo objetivo. De la misma opinin We-zel y A. Knurrvrnlr: En: Gnther Jroes: Derecho
Penal. Parle General. "Fundamentos y Teora de la lmputacin". Mncar- PoHs. Ediciones
Jurdicas. 2da. Edicin. Madrid, 1997.
1490 Werzel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 259.
1491 SrRnrerrrnrH, G.i Derecho Penal..., cit., p. 326.
1492 Lerur Glenn, G.; Derecho Penal.... cit.. p. 179.
608 DrR-acso pENAL - PeRra cENERAL: Tovo I

el disvalor del resultado. Por lo tanto, la punicin del comportamiento delictivo

que no supone consumacin, resquebrajara la mxima esgrimida por Ulernruo
"cogitatione poena nemo patituf'ttgs (los pensamientos no pueden ser castiga-
dos), es decir, en un Estado de Libertades, los pensamientos, las ideologas,
as corno el deseo o el mero propsito pertenecientes a la esfera interna de los
ciudadanos, no puede ser irrumpida por el Estado a travs del Derecho penal
y finalmente punibles por carecer de una manifestacin externa, susceptible de
provocar una situacin lesiva o un estado de riesgoiurdicamente desaprobado,
en cuanto a su relacin con la integridad de un bien jurdico.
Los pensamientos pertenecen a la esfera constitutiva de la persona, como
paradigma de una persona libre, del basilar ius-fundamental.
En un ordenamiento de libertades, una persona es un ciudadano con dere-
chos y deberes, quien ejerce en exclusiva la dominabilidad de su esfera interna.
En opinin de Bncrcelupo, este principio no debe aplicarse a la cuestin de la pro-
paganda poltica, ya que representa un acto externo y que en principio no puede
constituir delito alguno en un Estado que tiene por base un pluralismo ideolgi-
co14e4, y, la tolerancia como sostn fundamental en un orden de valores basado
en el Estado Democrtico de Derecho. Empero, la apologa aldelito, va ms all
de una consideracin poltica, pues cuando trata de difundir injustos que atentan
contra bienes jurdicos de importancia, segn el listado de valores constituciona-
les, se pone en riesgo los fines superiores de un orden democrtico de derecho,
que ameritan una proteccin particular por parte de la norma jurdico-penal.
En tiempos pretritos, donde la represin estatal desbordaba el umbral
de lesividad, las ideas eran objeto de punicin, a fin de socavar los vientos de
libertad que ponan en peligro la estabilidad de la dictadura y de la autocracia.
Tiempos tenebrosos caracterizados por una represin indiscriminada, donde los
fines sistmico-estatales eran superpuestos a las libertades pblicas, a efectos
de neutralizar los derechos fundamentales consustanciales a la libertad de ex-
presin, de opinin, de participacin poltica. De ah, que la conspiracin, la pro-
vocacin a delinquir y la apologa, constituan formas de participacin criminal,
figuras que en la actualidad han perdido cualquier clase de justificacin axiol-
gica, a menos que consideraciones poltico-criminales plenamente justificables
aconsejen su punicin14e5. Las ideas no delinquenlas6.

1493 As tambin, Welzel, H., Derecho Penal Alemn , cit., p. 259; JrNez oe As, L.', Tratado
de Derecho Penal..., Vol. lll, cit., p. 230; Velsouez Vrlsouez , F.; Derecho Penal. Parte Ge-
neral, cit., p. 586.
1494 BncrcLupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 163.
1495 As, Busros Rinez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 267; as Pourorr, cuando seala
que si el principio de que el pensamiento no es punible significara nicamente la exclusin de
pena para lo que acontece en lo recndito Cel nimo del sujeto, sera una elegante frmula re-
trica, pero en buena medida superflua; Leccionesde Derecho Penal Cltileno. cit., ps. 370-371.
1496 JrrvNez De Asn, L.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. lll, cit., p.229.
 Ceprulo XfV: Irsn-cRrMrNrs

Por lo general, las codificaciones punitivas, en su Parte Especial, descri-

ben los tipos legales en su estadio consumativo; empero, el interrogante, surge
a partir de la premisa: A partir de cundo o de qu fase del delito se ingresa
al mbito de lo punible? Es decir, cules son los fundamentos que legitiman al
Derecho penal sancionar conductas que an no se han cumplimentado en todos
sus elementos tpicos, son finalmente los puntos de discusin en la dogmtica
penal, que son abordados lneas adelante.

2. ITER-CRIMINIS

Como se sostuvo, el <<lter Criminis>> comprende las distintas etapas o fa-

ses de toda actividad delictiva, en otras palabras: el umbral de la punicin, en
cuanto al ingreso de la conducta al mbito de lo punible; aquel mbito, que por
su objetiva peligrosidad, merece ser alcanzado por una pena, siempre que se
devele un sujeto infractor libre y conciente de la norma jurdico-penal.
La definicin de esta institucin jurdico-penal, depende de la naturaleza
del injusto en cuestin; para tal efecto, resulta relevante establecer delimitacio-
nes desde el momento en que la accin del autor ingresa al mbito de protec-
cin del tipo y su fase de culminacin (Consumacin: formal y material), a fin
de graduar la penalidad atribuible al sujeto pasible de imputacin, tomando en
cuenta los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Constituyen cuatro etapas identificables entre s:

2.1. ldeacin (fase interna del autor)

lmporta la elaboracin mental delictiva, en la cual el agente concibe y
planifica su resolucin criminal; donde se gesta el plan delictivo, desde un plano
meramente intelectivo.
Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito
y propone los flnes que sern meta de su accin, eligiendo a partir del fin los me-
dios para alcanzarloslaeT; supone el acto de resolucin criminal que de manera
interna se configura en la persona del autor, cuya concepcin importa un acto
deliberativo propuesto en el plan criminal.
En el marco de un <Derecho Penal del Acto>, se prohbe penalizar las
ideas, los pensamientos y las opiniones; por no evidenciar stos lesividad mate.
rial alguna -no se exteriorizan en el mundo fsico-, a partir de concretos estados
de lesin; contrario sensu, significara la intervencin del Derecho penalen una
esfera de libertad del individuo que caracteriza a regmenes autoritarios, donde
la libertad es restringida en mrgenes intolerables.

1497 Becrcelupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 163.

610 DeRcHo pENAL - PRnrs cENERAL: Tovo I

2.2. Preparacin
Debe entenderse a los <actos preparatorios>, como los primeros pasos
que el autor materializa de acuerdo a su ideacin criminaly, en correspondencia
a la naturaleza del ilcito penal que se pretende cometer.
Dicho de otro modo: constituyen las primeras acciones que el autor rea-
liza, a fin de dar inicio al plan criminal - idealmente elaborado-, los cuales no
importan generalmente de modo formal, el inicio de la ejecucin tpica por lo que
resultan "impunes".
Fundamento de la impunidad del acto preparatorio, es el principio de
reserva (nullum crimen nulla poena sine lege),la proteccin del individuo frente
a la posible arbitrariedad judicial, ya que el acto no importa la violacin de una
norma jurdica1ae8.
Dicho lo anterior, con el inicio de los actos preparatorios an no se que-
branta la norma penal, pues no se ingresa al radio de accin de los tipos pena-
les, por lo que su impunidad radica esencialmente en su no contravencin con
la Ley.
Los actos preparatorios, entonces, se configuran con anterioridad a los
actos ejecutivos. Si se define la preparacin como una conducta que antecede
temporal y materialmente a la verdadera ejecucin tpica del delito y a la ten-
tativa correspondiente, entonces, ya conceptualmente es el estadio previo no
punible (an) del hecho puniblelase.
Ahora bien, la negacin de la punicin de los actos preparatorios, importa
una clusula general de carcter abierta, pues aparecen ciertas conveniencias
poltico-criminales que determinan un adelantamiento de las fronteras de puni-
cin, a partir de criterios estrictamente materiales, que sern analizados ren-
gloneS ms adelante. Pero son excepciones como apunta SrnnreNweRrx. Pues
la accin de preparacin, materialmente entendida, est en general, segn su
imagen de manifestacin externa, en total consonancia con el ordenamiento
social(...)tu*.
En esta fase el autor selecciona los medios necesarios con la perspectiva
ya, de dar inicio a la ejecucin del delito; aquellos que segn su representacin
son idneos para poder concretizar exitosamente su plan criminal, cuya real
efectividad slo podr constarse en las etapas subsiguientes del iter criminis.
El autor se procura de los medios necesarios para dar concrecin efectiva a la
ejecucin tpica, merodear el rea geogrfica del secuestro, la compra del arma

1498 Lesnlur Gr-ee, G.; Derecho Penal..., cit., p. 180.

1499 SrnreNweRrH , G.', Derecho Penal..., cit., p. 327.
1500 SrnereNwtRrn, G.', Derecho Penal..., cit., p. 327.
 Ceprulo XIV: Irsn-cRrMrNrs 6n

o delveneno con elque piensa matar a su vctima, la obtencin de un documen-

to falsificado para lograr.el reconocimiento de un derechoi50l, llaves, ganzas
y cualquier otro instrumento que sirva para la ejecucin del designio criminal.
Como tal, todava no resulta un delito, formal, al cual se pudiera aplicar
una pena; por una parte, porque objetivamente no es (o apenas) ofensivo, pero
sobre todo, porque la permanencia en estas acciones preparatorias no mani-
fiesta todava un poder delictivo real de la voluntad, luego un dolo delictivol5oz.

2.3. Eiecucin
Evidencia ya el inicio formal de los actos ejecutivos, acorde con el tipo
legal previsto para un determinado delito, en base al plan criminal previamente
ideado.
La ejecucin importa en realidad la concrecin material de la resolucin
criminal, que media entre los actos preparatorios y la etapa consumativa; es
constitutiva del emprendimiento del plan perseguido por el autor, que debe co-
rresponder con la descripcin formal del tipo legal, por lo que su determinacin
debe hacerse en correspondencia con el principio de legalidad.
Como lo injusto punible reside no slo en la produccin de una lesin a
un bien jurdico, sino justamente en la forma de perpetracin (el desvalor de la
accin), que se circunscribe plsticamente en el tipo, el hacerse acreedor de
pena empieza con la actividad con que el autor se pone en relacin nmediata
con la accin tpica1so3.
lnjusto tpico se desdobla en dos planos ntimamente ligado pero de sin-
gular valoracin, en la medida que la iniciacin del plan criminal supone ya la
puesta en peligro del bien jurdico objeto de tutela, por lo que la imputacin de
un riesgo no permitido es constitutivo del inicio de los actos ejecutivos.
En tesitura, existen tipificaciones penales autnomas, cuya punicin no
est condicionada a la realizacin de resultado alguno, donde la accin agota
ya de por s la descripcin legal del tipo coincide plenamente con la realizacin
tpica o, son conductas -cuya peligrosidad objetiva-, es materia de punicin, por
cuanto son estadios previos de lesin merecedores de pena (delitos de <peli-
gro) o de <mera actividad>).
En el caso de los primeros, constituyen oralizacin de expresiones inju-
riantes o difamantes, que no suponen materialdad alguna en la esfera corprea

1501 Aunque ya la realizacin de ese acto en s, da lugar a la configuracin de un delito de fe

pblica, en cuanto concurso medial con un delito de estafa o defraudacin.
1502 Werzel, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p. 260.
1503 Weuel, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p. 260.
612 DsnrcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tottto I

del bien jurdico, dada su trascendencia inter-subjetiva llevada a la personalidad

humana, v.gr., injuria (art. 130o), calumnia (art. 131") y difamacin (art. 132") y
otros injustos penales, que atacan bienes jurdicos supraindividuales.
Los actos ejecutivos deben ser considerados como: el inicio material de
la resolucin criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una
objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurdico, una puesta
en peliqro concreta al inters jurdico obieto de amparo legal, que ingresa al
radio de accin deltipo penal en cuestin.
En ciertos casos, la delimitacin fronteriza entre los actos ejecutivos y los
actos preparatorios se muestra como de difcil interpretacin. Bncrcnlupo escri-
be que "precisar su distincin slo tiene sentido a partir del lmite trazado por el
legislador ante lo punible y lo no punible, es decir, en relacin a los tipos penales
individuales de la ley pnal"tso.
Quiere decir, con lo anotado, que su delimitacin ser el producto de una
interpretacin teleolgica de los tipos penales, para as poder identificar cuando
ya el inicio de la accin ingresa al mbito de prohibicin prescrito por la norma.
<Preparacin> y <ejecucin>>, como conceptos relativos, son variables
subordinadas -a la postura que adopte el legislador-, para fijar el comienzo del
amparo legal del bien jurdico; ser a veces importante, dependiendo de la natu-
raleza del delito, por razones estrictamente poltico-criminales penalizar los ac-
tos preparatorios, cuando stos en sya evidencien una suficiente peligrosidad
para el inters jurdico -objeto de tutela-.

2.4. Consumacin
En principio, tanto la ideacin como la preparacin son irrelevantes y por
ende, no son punibles, dependiendo de la estructura del tipo penal en cuestin.
Las etapas que s ingresan al mbito de consideracin punitiva, son la
Ejecucin y la Consumacin; cuando el agente da rienda suelta a su delibera-
cin delictiva, emprendiendo una conducta susceptible de lesionar o de poner
en peligro un bien jurdico, tutelado por la norma penal.
La <Consumacin> comporta la realizacin formal y material deltipo de-
lictivo, comprendiendo tanto sus aspectos objetivos como subjetivos, en corres-
pondencia plena con el plan criminal ideado por el autor, desde trminos estric-
tos de legalidad.
La realizacin tpica (consumacin) importa la plenitud de la obra del au-
tor, en cuanto ideacin criminal que ha adquirido perfeccin delictiva, conforme
a la descripcin ddltipo legal.

1504 Bncrcrlupo. E.', Principios del Derecho Penal; Akal Ediciones, cit. ps. 334 y ss
 C.prulo XfV: Irsn-cRrMrNrs 613

En los delitos de resultado, la consumacin coincide con la produccin

efectiva de una lesin al bien jurdico tutelado: la muerte del sujeto pasivo; con-
franb sensu, en los delitos de peligro, el legislador adelanta significativamente
las barreras de intervencin del Derecho penal, a determinadas conductas que
en s entraan una alta probabilidad de lesionar a un bien jurdico protegido,
consumndose el tipo penal con la realizacin tpica, sin necesidad de que se
produzca resultado alguno -la ley declara la lesividad del bien jurdico a un mo-
mento anterior a la consumacin fctica-, (delito de lnjuria).
En algunos tipos delictivos se exige adems de la realizacin tpica (Con-
sumacin Formal), que el agente obtenga un propsito ulterior a su perfeccin
tpica, no abarcado por el dolo, a los que se denominan <Elementos del Tipo
subjetivo del lnjusto>, V.gr., el nimo de aprovechamiento en el hurto (art. 185),
como delito mutilado en dos actos dependientes entre s as tambin la figu-
ra delictiva de Rebelin; por otro lado, se ubican aquellos tipos penales cuyo
estadio consumativo no se agota en el tiempo (delitos permanentes), corno el
secuestro y la usurpacin, donde el estadio antijurdico se prolonga de forma
indefinida en el tiempo. A este estadio se le denomina <Consumacin Material>,
<Agotamiento> o <Terminacin> del delito, cuya delimitacin es importante a
efectos de determinar una serie de consecuencias, en cuanto al inicio de los pla-
zos prescriptorios y las formas de participacin criminal1505; como es sabido, una
vez, perfeccionado el delito, ya no se admiten formas de participacin delictiva,
sielfuncionario o servidor pblico, ya logr sustraer los caudales o efectos, fue.
ra de la esfera de custodia de la Administracin y, as, le entrega el dinero a sus
familiares ms cercanos, no resulta posible afirmar una complicidad por el delito
de Peculado, sino que habra de punir dicha intervencin, mediando una figura
penal autnoma, en concreto por autora por el delito de Lavado de Activos,
siempre que el agente conozca o presuma la procedencia ilcita de los caudales.
De lege lata, el legislador no ha establecido normativamente, distincin
alguna entre la consumacin y el agotamiento del delito, cuya delimitacin es
obra de la dogmtica. La ley establece preponderantemente la consurracin en
relacin a la produccin del resultado lesivo, pero posterior a ella, pueden apa-
recer ciertas circunstancias que el legislador ha previsto como relevantes. Por
consiguiente, en el caso del hurto, cuando an no se ha alcanzado la posibilidad
de obtener el aprovechamiento, aun no se ha consumado el delito, basta con
una apreciacin de tiempo razonable para que se pueda concretar la finalidad
subjetiva y asdar por realizado plenamente el delito.
En elcaso deldelito de secuestro, mientras se mantenga privada la liber-
tad del rehn, pueden admitirse formas de participacin criminal, de singular

1505 As tambin, Welzer, H.i Derecho Penal Alemn..., cit., ps. 260-261; VEUsouez VersouEz,
F.: Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 588-589.
614 Dsnpcso pENAL - Penrr cENERAL: Tovo I

aportacin; mientras que en lo que respecta a la prescripcin, la ley penal ha

fijado que el cmputo del plazo prescriptorio, se inicia a partir del da en que
ces la permanencia (art. 82o inc. 4), cuando dejo de operar la situacin de
antijuridicidad.
En el caso del delito continuado, la ejecucin parcial del resultado final,
slo podr dar lugar al inicio del plazo prescriptorio, cuando la prosecucin cri-
minal se encuentre ya agotada de una delincuencia fraccionada en una serie
de actos, con la ltima actividad tpica, a pesar de que cada acto independiente
entre s, constituye de por s una infraccin formal al tipo penal, de comn idea
con lo prescrito en el inciso 3) del artculo 82o del CP.
Luego, en el caso de los delitos de Consumacin Anticipada, que impor-
tan la trascendencia de punicin, muy a pesar de no lesionar bien jurdico algu-
no, como son los delitos de intencin, de peligro.
El tipo penal de rebelin (art. 346"), se consuma desde el momento en
que se alza en armas para deponer el gobierno legalmente constituido...", no
resultando necesario, pues, que se consigan dichos fines, para poder afirmar su
perfeccin tpica.

3. DELIMITACIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTI.

VOS

El punto equidistante, importa delimitar con criterios precisos, cundo

puede decirse que un acto es <ejecutivo> y no a la inversa <preparatorio>, es
una problemtica en realidad difcil de dilucidar1506; v.gr., adquirir un revlver es
por s, ya un acto que da inicio altipo de homicidio.

Puede considerarse acto ejecutivo del delito de fe pblica, la elaboracin

(total o parcial) de un documento falsificado? Pueden tratarse, sin duda, de ac-
tos equvocos, lo importante ser remitirse al mbito de proteccin de la norma
en el caso concreto, para poder lrazar la delimitacin.
En principio, el comienzo de la ejecucin debe concordar con el plan cri-
minal concebido, el que puede o no ingresar al tipo penal en concreto; se nece-
sita apelar entonces al Principio de Legalidad para diferenciar el acto ejecutivo
punible del acto preparatorio impune y a criterios de interpretacin normativa.
Siempre hay que partir de la accin tpica del tipo delictivo particular (sus-
traer, robar con fractura, matar, etc.1507).

1506 As, Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281
1507 Weuzeu, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p. 263.
 C.prulo XIV: Irsn-cRrMrNrs 615

Conforme lo anotado, la indeterminacin de l etapa ejecutiva del delito

da cabida a arbitrariedades y fomenta la inseguridad jurdica, en cuanto a la
resolucin de los casos penales por parte de los Tribunales; de tal manera, que
buscar criterios de rigurosidad cientfica, es necesario precisamente para cerrar
espacios de interpretaciones diversas, a fin de homogeneizar la respuesta ju-
dicial.

4. LA PUNICN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS EN EL DERECHO PO.

SITIVO VIGENTE

En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, los senderos

de la poltica criminal deben seguir las pautas de los principios informadores del
derecho punitivo, en cuanto a la punicin de una conducta que debe sobrepasar
lo adecuado socialmente, debe expresar un mbito de lesividad, en cuanto a
la lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico; cuando se exteriorice una
conducta susceptible de afectar un inters jurdico, empero, se identifican actos
anteriores al comienzo de la ejecucin delictiva, que por lo generar no ingresan
al mbito de punicin, aquellos son denominados <actos preparatorios>.
Por regla general los actos preparatorios no son punibles, pero convenien-
cias de orden poltico-criminal ameritan una anticipacin punitiva, son estrictas y
particulares circunstancias que definen estados de anticipacin punitiva.
La realidad social (criminolgrba), devela que ciertas conductas delictivas
comprenden un proceso muy complejo, una serie de estadios que son valo-
rados negativamente, a fin de poder ejercer verdaderos efectos de prevencin,
por lo que es necesario adelantar las barreras de intervencin en actos que no
constituyen an <actos de ejecucin); son en realidad actos preparatorios que
constituyen la fente primaria de realizacin tpica, por lo que su punicin es
indispensable a efectos de garantizar elfin ltimo del Derecho penal: la protec-
cin preventiva de bienes jurdicos, cuando sea necesario e indispensable para
la lucha contra elcrimen.
Por tales motivos, la punicin de ciertos actos preparatorios descansa
en el principio de lesividad o de ofensividad, determinado en el grado de jerar-
qua del inters a tutelar, toda vez que no cualquier tipo penal puede incriminar
los actos preparatorios. Por ello, el penalizar actos preparatorios parece defen-
dible slo en caso extremo, a Saber, cuando ellos ya anuncian inequvocamente
el delito al que tienden y cuando la lucha eficiente contra la criminalidad corres-
pondiente exige una injerencia prematura1508.
Los <actos preparatorios)) son concebidos "como aquellos primeros pa-
sos externos", que pueden tener relevancia jurdico-penal; por ende, no todos

1508 Srnnrenrarrntr, G.; Derecho Penal.... cit., p. 327.

616 DnscHo pENAL - Pnrg cENERAL: Tot',to I

los actos preparatorios resultan punibles y cuando esto es as, obedece a crite-
rios de exigencia poltico-criminal, amn de otorgar una mayor seguridad a los
bienes jurdicos, dependiendo del tipo penal en concreto.
Para Pen Cnenenn "La punicin de los actos preparatorios histricamen-
te, ha estado ligada a cuestiones de carcter poltico, como: las conspiraciones
y el complot"; como muestra de un empleo ciego del Derecho penal para perse-
guir a los disidentes polticos con elfin de garantizar la estabilidad del Rgimen
poltico imperante; gobiernos autoritarios y dictatoriales, que han hecho de la
represin penal una prctica usualy una poltica estatal.
Se puede decir, sin temor a equivocarse, que la punicin de los actos
preparatorios ha estado ligada siempre al sometimiento del inters poltico de
administraciones gubernamentales, para preservar el rgimen poltico, como
una forma de frenar los mpetus libertarios de los sectores contestatarios.
En la doctrina, se niega la existencia de actos de ejecucin en s y de
actos preparatorios en s; (...) preparacin y ejecucin son conceptos relativos
que dependen del punto en el que fije el legislador el comienzo de la proteccin
penal del bien jurdico, como sbstiene BRcrcRLUporsoe.
Sin duda, se coligen del listado de "delitos", una serie de conductas que
en realidad no son actos preparatorios, sino tipificaciones autnomas, cuya ini-
ciacin tpica implican en realidad actos de ejecucin y no de preparacin.
En el caso del tipo penal de Trfico de lnfluencias (art. 4000 del CP), un
sector muy importante de la doctrina, ha apuntalado que se trata de punir actos
preparatorios de un tpico caso de Cohecho o de Corrupcin, lo cualsupone una
ampliacin significativa de este ltimo penal, cuestin que en definitiva debe ser
visto de un ngulo contrario, pues el legislador incorpor esta figura delictiva,
dada su importancia a tutelar un bien jurdico de tanta importancia en el marco
del Estado de Derecho (la objetividad e independencia de la Administracin
Pblica), donde los actos de intercesin que no lleguen a buen puerto entre el
vendedor de humos e interesado en comprarlos, es un acto de tentativa y no de
preparacin a un acto de Cohecho (Corrupcin), siempre y cuando las influen-
cias sean reales y no simuladasrslo.
Los delitos de Asociacin llcita (artculo 317") y de Conspiracin (artculo
349o), que constituyen delitos autnomos, no suponen la preparacin de uno u
otros delitos; as tambin, constituye una tipificacin penal autnoma el caso

1509 Bncronlueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 164.

1510 Vide, al respecto, Pe Canenn FRevne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps.
577-583.
 Cnpirulo XIV: Irsn-cRlMrNrs 6t7

deltipo penal de tenencia ilegal de armas (artculo 279o1s11), pues no importa un

acto preparatorio de un delito de robo agravado, secuestro u homicidio, en ra-
zn de que el solo hecho de portar un arma sin licencia significa la configuracin
de un peligro para la Seguridad Pblica.
Sin embargo, otras figuras delictivas deben ser analizadas conforme a un
grupo de injustos que describen un determinado ataque al bien jurdico, donde
el acto preparatorio no puede ser comprendido de forma aislada. La introduc-
cin en el territorio de la Repblica, de mquinas, matrices, cuos o cualquier
otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsificacin de billetes
o monedas (artculo 255o), la comercializacin de materias primas o insumos
destinados a la elaboracin ilegalde drogas (artculo 296, ltimo prrafol512), los
actos de colaboracin para el delito de terrorismo (artculo 4o del DL N' 2s47s),
que se concretan a partir de la reunin o facilitacin de cualquier tipo de bienes
o medios escasos, para que puedan prosperar los ataques planeados en el
interior de la organizacin terrorista, cuya punicin no est subordinada a que
dichos medios o bienes sean efectivamente utilizados para la materializacin de
los fines criminales de dichas agrupaciones criminales, son en realidad actos de
complicidad "sui generis", en tanto, su penalizacin no est condicionada a la
realizacin del hecho punible, por parte del autor.

5. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA

De acuerdo a los postulados del Estado de Derecho, no se puede pe-

nalizar actos puramente externos, sin tomar en consideracin la voluntad del
autor o mejor dicho penetrar en su esfera cognoscitiva, contrario sensu, seran
punibles aquellas lesiones lesivas producto de actos fortuitos, accidentales, re-
sultado de fenmenos naturales, situacin llevada a inferencia lgica natural,
por el causalismo.
No se pueden tomar los datos del ser, cuando las normas jurdico-penales
describen comportamiento del deber ser1513' mediante esta concepcin ontolgi-
ca, la tentativa no poda ser punible en la medida que se exiga un curso causal
que desencadene en un resultado a efectos de condicionar la punicin de la
conducta.

1511 As tambin, los artculos 279-A (incorporado por la Ley N" 26672 del 20110/96) y e:279-C
(incorporado por la Ley N" 28627 del 22111t05).
1512 Texto segn el artculo 1'de la Ley N" 28002 del 17t06103; mientras que los artculos
296-A, 296-C y 296-D aluden tambin a una etapa preparatoria del delito, los dos ltimos
derogados por la ley antes mencionada; Vide, al respecto, Pen CnaRene Fnrvne, A.R.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., ps. 88-94.
'1513 La causalidad es una realidad cientfico-natural, no es un concepto jurdico, sino una ca-
tegora del ser.
r

618 DgRrcHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Tor'ro I

La responsabilidad penal es un proceso de atribucin, de imputar a un

autor culpable la comisin de un injusto, a un hombre libre y responsable; en
efecto, la imputacin debe significar la correlacin adecuada entre elementos
subjetivos y objetivos, es decir, que exista una coherencia entre la representa-
cin del autor y el plano objetivo en el cual se exterioriza su comportamiento, no
tanto, lo que el autor quera obtener con la realizacin de su conducta, sino con
la rqpresentacin del hecho del autor.
Fue gracias al <Finalismo) con su mximo representante.-Weuel-, que
se estructur un lnjusto personal, definido en el disvalor de la accin y en el
disvalor del resultado, de cuya fundamentacin pudo fundamentarse la punicin
de una conducta que an no llegaba a lesionar efectivamente un bien jurdico,
estructurndose as un injusto cargado de una dosis subjetiva.
Nuestra postura, en cambio, es predominantemente objetiva; obviamen-
te, sin dejar tornaren cuenta los datos subjetivos (dolo) as corno otros elemen-
tos del tipo subjetivo del injusto determinados en los tipos legales respectivos;
importa el peligro exteror que cotejado con el plan del autor, no exactamente
desde un plano volitivo, sino desde su representacin cognitiva, que nos defi-
nir la calificacin como una "tentativa"; de este modo nos apartamos de una
concepcin flnalista muy llevada a la voluntad del autor, as SnctNerrr, quien da
preferencia por una concepcin subjetiva de la tentativa ligada a la representa-
cin del autor, sustentada en una sociedad donde lo que existe es un quebran-
tamiento de la norma1514 y no datos objetivos representados por la lesin de un
ben jurdico.

1514 SHcrNErrr, Marcelo A.; Dogmtica del hecho Punible y Ley Penal - Dogmatik der Straftat
und Strafgesetz. Edicin bilinge. Zweiprachige Asugabe. Versin alemana de Manuel
Cnncro Meu. Ad-Hoc, Buenos Aires. Primera edicin octubre del 2003, cit.. p. 39; sin
entrar en consideracin sobre el dilema de la confrontacin lesin de un deber normativo
vs. lesin de un bien jurdico, pues, ste no es el lugar adecuado, consideramos que la
problemtica desde una posicin finalista sistmica es diferenciar el grado de punibilidad
entre la tentativa con la consumacin, pues en ambas caracterizaciones dogmticas se
aprecia una conducta que quebranta la validez fctica de una norma, y si esto es as, por-
que entonces la consumacin debe merecer una mayor pena que la tentativa, en la medi-
da, que ambas por razones de prevencin general significan una misma desvaloracin a
partir del sstema mismo que fundamenta la punicin; as, Ar-ccen Gurno, R, al sostener
lo siguiente, al referirse al normativismode la concepcin de Jross, "La nocin del que-
brantamiento de la norma, dado que slo atiende al significado de la conducta para el
ordenamiento, prescinde del referente fctico que se halla tras el inters protegido, con lo
que se ve incapaz, en rigor, de estabfecertanto una ponderacin de la lesividad genrica
de las distintas conductas delictivas, como una ponderacin de la lesividad concreta de
las conductas delictivas que atentan, con diferente intensidad (tentativa y consumacin), a
un mismo inters protegido"; Sobre el concepto de delito: Lesin del bien jurdico o /esn
de deber? AdHoc. Buenos Aires, junio del 2003, cit., ps. 132-133.
 Ceprulo XIV: Irsn-cRlMrNrs 619

segn lo normado en el artculo 16 del cp, "con la tentativa el agente da

inicio a la ejecucin deldelito que decidi cometer, sin consumado";poilotanto,
se requiere, por una parte la existencia de una decisin de cometer un delito,
y por otra, un comportamiento que represente el comienzo de la ejecucin del
hecho1515, pero, esta representacin debe tener una base real y racional, pues
la mera suposicin del autor de haber cometido un injusto penal no puede ser
calificado como tentativa, en la medida que el Derecho penal, no puede valorar
en forma positiva, conductas que no tienen la idoneidad de trascender el plano
subjetivo del agente y afectar perjudicialmente bien jurdico alguno1s16.
Con la tentativa el autor ya detenta una esfera cognoscible representativa
del riesgo no permitido -que est generando-, en er cual se aprecia un dolo con
la misma intensidad que se observa en la fase consumativa, es decir, el autor
pretende la realizacin del resultado, con dolo, pero la realizacin tpica no llega
a concretarse por motivos o circunstancias ajenas a su persona (delito frustra-
do), en consecuencia, no se puede decir que existe un dolo apreciativo distinto
en la tentativa que en la consumacin, simplemente, ste en la tentativa no llega
a materializarse conforme al plan del autor.
En palabras de Cuello-CoNTRERAS, la tentativa slo existe cuando se ha
puesto en marcha un nexo causal adecuado para la produccin de un resultado
(la sede por antonomasia de la tentativa), incluye tambin como elemento esen-
cialde la causalidad conforme a ley. Con este criterio se excluyen delmbito de
la tentativa -sigue sealando el autor- los supuestos de la denominada tentativa
irreal o supersticiosa, caracterizada, precisamente, porque en ella, el autor se
ha representado un nexo causal que slo en su mente, pero no conforme al
saber nomolgico acuado, es susceptible de causar el resultadoi5lT.
La tentativa ha sido objeto de explicacin dogmtica por parte de una
serie de teoras a efectos de fundamentar su delimitacin con los actos mera-
mente preparatorios, desde una teora <formal-objetiva>>, <material-objetiva>>
y <subjetiva>.

1515 SrnareNuann, Gnter; Derecho Penal. Parte General / (el hecho punible). Traduccin de la
2da. Edicin alemana (1976) de Gladys Romero. Publicaciones del lnstituto de Criminolo-
ga de la Universidad de Complutense de Madrid, cit., p. 203.
1516 Al respecto habr que diferenciar entre la tentativa absolutamente inidnea y la relativamen-
te inidnea, pues la segunda al encerrar una determinada peligrosidad objetiva s puede
llegar a ser punible en determinadas constelaciones de casos.
'1517 Cueuo-Corrnenes, Joaqun: El Estado de ta Discusin Doctrinalen torno al Fundamento
de la Tentativa. En: "El nuevo Cdigo Penal - Presupuestos y Fundamentos". Libro Home-
naje al Profesor Don Angel Torio Lpez, Granada, 1999, cit., p. 2g6.
620 DERscHo pENAL - PnRrE GENERAL: Tovo I

La <teora subjetiva> toma en consderacn la voluntad del auto( de in-

fringir la norma penal, basta voluntad de realizacin tpica, sin la necesidad de
una efectiva puesta en peligro del bien objeto de tutela.
Segn la teora subjetiva, (. .), la tentativa empieza, por principio en for-
ma diferente, esto es, cuando la accin resulta inequvocamente el objetivo de-
lictivo propuesto1518. Esta teora permite concebir la punibilidad de la tentativa
inidnea, pues dentro de su esquema una distincin entre tentativa inidnea e
idnea no tiene sentido: toda tentativa es inidnea, pues de haber sido idnea,
se hubiera consumado el delito151s.
Bastar, entonces, la representacn del autor con el hecho que ejecuta
para dar por fundamentada la punicin de la tentativa, sin interesar que desde
una perspectiva ex anfe, se haya estado realmente en posibilidad de lesionar un
inters jurdico. Segn ello, no importa la produccin de una lesin concreta del
bien jurdico, ni siquiera el peligro de su produccinr520; de forma, que el disvalor
del resultado no tendra relevancia alguna a efectos de fundamentar una mayor
pena. Por lo tanto, la tentativa requiere el inicio de los actos de ejecucin, de
poner en peligro un bien jurdico de forma concreta.
La resolucin crimina debe corresponderse con un obrar objetivamente
contrastable; de esta forma Beurc, al decir, que en lugar, p. ej., del requisito
"matar a un hombre", est el requisito de comenzar a "matar a un hombre"1521.
Con lo cual, para que exista tentativa, es preciso que el cuadro especfico
de la tentativa se cumpla objetivamente y adems culpablementel522.
El principio de ejecucin de un delito es cuestin que debe resolverse con
criterio objetivo, con referencia en cada caso concreto a la actividad a que alude
el verbo rector del tipo principal1523.
En consecuencia, si slo lo objetivamente peligroso para un bien jurdico
puede ser pasible de punicin, slo ingresa al mbito de valoracin la tentativa
idnea, pues la tentativa inidnea, por ms voluntad criminal que sta mani-
fiesta, no supone peligro alguno para el bien jurdico tutelado, no existe aptitud
lesival52a.

1518 Werzel,H.,DerechoPenal Alemn..,cit.,p.265; LseNurGlerun,G.; Derecho Penal...,cit.,

p.183.
1519 Bcrclupo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 166.
1520 SrnrerweRrn, G., Derecho Penal..., cit., p. 332.
1521 VoN Beurc, E.; La Doctrina del Delito-tipo, cit., p. 99; Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte
General. cit., p.281.
1522 VoH Beunc, E., La Doctrinadel Delito-tipo. cit., p. 99.
1523 Lerur Glerun, G.; Derecho Penal..., cit., p. 184.
1524 As, VelsouEz Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit.. p. 590.
 Cepirwo XIV: Irrn-cRTMINIS 621

Sin embargo, la teora objetiva pudo ser extendida a la tentativa inidnea

reconociendo que no slo entrara en consideracin el peligro corrido por el bien
jurdico, sino tambin la peligrosidad exteriorizada por el autor1525' no se puede
en definitiva, prescindir de la voluntad criminal del autor, pues podra penalizar-
se una pura responsabilidad objetiva por el resultado y, de otro lado, se dejaran
de lado resoluciones criminales, que sin revelar una peligrosidad objetiva para
el inters jurdico, s manifiestan una peligrosidad subjetiva que debe ser objeto
de valoracin poltico-criminal, v.gr., quien dispara sobre un blanco objetivamen-
te equivocado con dolo de matar, el objeto no era idneo por falta de apreciacin
razonable del autor, sino por no haber tenido suerte en el momento de la ejecu-
cin de su plan criminal.
A partir de las deficiencias de ambas posturas, se dio lugar a posicio-
nes mixtas (eclcticas); stas pretenden hacer una simbiosis de ambos criterios
destacando tanto la voluntad criminal y la peligrosidad del autor como el peligro
para el bien jurdico1526.
Se parte finalmente, del inicio formal de infraccin de una norma que su-
pone la puesta en peligro de la confianza de la vigencia de la norma, en cuanto
la necesidad de colmar los fines preventivo-generales de la pena. Se habla de
una teora de la impresin1s27.
Sin duda, basar la punicin de la tentativa, en un peligro de contenido
psquico-cognitivo, importa la aplicacin de criterios poco precisos, dada su abs-
traccin y vaguedad de sus elementos, intiles para resolver los casos ms
problemticos1528.

En el marco, de estas construcciones tericas consideramos ms acerta-

da desde una perspectiva poltico-criminal la teora Objetiva-lndividuall52e. Esta
teora toma en consideracin cada verbo descrito en los tipos legales previstos
en la Parte Especial, conciben una forma particular para su configuracin, es
decir, cada verbo tpico describe una singular forma de realizar el tipo. Es decir,
en palabras de Busros RRnrnez, al concepto que da el Cdigo1530 se le puede
aplicar sin mayor problema el criterio de determinacin que da la teora objetivo-

1525 BncrcLupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 165.

't526 Veusouez Versouez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 590.
1527 SrRnrerrcRrH , G., Derecho Penal..., cit., p. 333.
1528 As, Ver-souezVelsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 591; SrnarelwtnrH, G.;
Derecho Penal..., cit., p. 333.
1529 Asi tambin Welzel, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p. 264.
1530 Hace referencia al Cdigo Penal espaol de 1973, que sealaba en su artculo 3 prrafo
3, lo siguiente "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito direc-
tamente por hechos exteriores y no practica fodos /os acfos de ejecucin que debieran
producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento".
622 Den,cHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tor'o I

individual, para diferenciar la tentativa de los actos preparatorios; precisamente

el principio de ejecucin directamente por los hechos exteriores slo se puede
precisar sobre la base del plan del autor1531, el cual no puede concebirse como
un plan altamente elaborado y programado, pues, ste puede resultar de una
forma espontnea y escasamente deliberada (ejemplo: el homicidio por emo-
cin violenta). El (ter crimlnls puede reducirse a una mnima expresin o presen-
tarse de manera ms o menos compleja y elaborada1s32.
Parafraseando a SrnnreNWERrH, diremos que pertenece adems a la ten-
tativa, la transformacin de la decisin de cometer el hecho en una accin que,
no slo sea una mera preparacin, sino que constituya un comienzo de la eje-
cucin propia del delito1533, eS decir, la tentativa vendra a contener una real
objetivizacin del plan criminal del autor, que debe adecuarse a los trminos
normativOs descritos en cada tipo legal en concreto, a efectos de combinar la
representacin del autor con un peligro exterior idneo para poner en peligro un
bien jurdico penalmente tutelado.
No basta pues, la mera representacin del autor para fundamentar la pu-
nibilidad de la tentativa, una subjetivizacin del injusto, propio de la teora de la
impresin propugnada por un sector de la doctrina alemana, lleva a la punicin
de la tentativa imposible, incoherente desde un plano de /ege lata en nuestro
derecho positivo vigente.
Ante dicho estado de la discusin, somos de la postura, que la delimita-
cin de los actos preparatorios con actos ejecutivos no slo depende de una va-
loracin puramente dogmtica, sino habr que sumar a aqul consideraciones
de poltica criminal; as ErcHeeeRRv, al apuntar que la decisin acerca de hasta
dnde se debe retroceder desde la consumacin para alcanzar con la incrimina-
cin etapas anteriores es un asunto de poltica criminal1534, cuando el legislador
ha determinado normativamente la punicin de los actos preparatorios, lo ha
hecho segn una consideracin eminentemente poltico-criminal1535.
Ejemplos de tentativa; en el caso del delito de violacin a la libertad sexual
(art. 170"), los actos ejecutivos vendran definidos por el inicio de los medios
constitutivos para provocar el estado de indefensin de la vctima, v.gr., la vio-
lencia fsica sobre la esfera somtica de la vctima o la generacin de un clima

1531 Busros RAMIREZ, J.', Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p.274.
1532 Porrrorr Lrrscnrrz, Sergio; Los Acfos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustracin. Es-
tudio de dogmtica penal y derecho penal comparado. Editorial Jurdica de Chile, primera
edicin 1999, cit., p. 25.
1533 SrRreruirnn , G.; Derecho Penal. Parte General /, cit., p. 205'
1534 Citado por Pourorr Lrscutrz, S.; Los Actos Preparatorios del Delito..., cit., p. 189.
1535 As, en nuestro Cdigo Penal, los artculos: 2520,2790,3170 y 349o entre otros.
 Cnprulo XIV: IrEn-cRrMrNrs 623

de intimidacin, el ingreso al hotel u otro tipo de recinto vendra a calificarse

como un acto preparatorio; en el caso del artculo 171o (violacin en estado de
inconsciencia), los actos ejecutivos seran cuando la vctima bebe el sedante
u otro frmaco a efectos de colocarla en estado de inconsciencia, pero, si esta
sustancia no era idnea para producir los efectos esperados por el autor esta-
ramos ante una tentativa inidnea, por ende, no punible.
En el caso de asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le
presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido
se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer todava en el mbito
de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms tarde1536.
El acechar a una persona que est sacando dinero del cajero automtico,
constituyen actos preparatorios, el inicio de los actos ejecutivos en el delito de
robo seran los actos constitutivos de violencia (absoluta o compulsiva), sobre
la vctima para lograr reducirla y as hacerse del dinero, la sustraccin efectiva
del dinero vendra a constituir la etapa consumativa del delito.
En elcaso de los delitos de <omisin>, se realiza una distincin de confor-
midad en sus dos variantes'constitutivas: delitos de omisin propia y los delitos
de omisin impropia, en el primero de ellos, nicamente se podra fundamentar
la tentativa punible de esta caracterizacin dogmtica a partir de una postura
subjetiva de la tentativa, donde, la acreditacin de una voluntad criminal es ya
una ofensa al derecho, concepcin inaceptable en nuestro derecho positivo por
las razones antes esgrimidas.
Como es sabido, en los delitos de <omisin propia>, no es necesaria la
realizacin de un resultado lesivo, basta para la puncin la inaccin a quien le
era exigible por determinadas circunstancias la realizacin de una accin.
La omisin en este caso slo adquiere relevancia jurdico-penal cuando
la inaccin ha generado una real puesta en peligro al bien jurdico tutelado (por
lo general son delitos de peligro), los actos anteriores son datos causales de
carcter ontolgico que no pueden ser valorados positivamente por el Derecho
penal.
En la doctrina italiana, Arouser ha afirmado lo siguiente "Si el plazo til
para ejecutar la accin prescrita no ha transcurrido, no llevarla a cabo no signi-
fica todava violacin de la obligacin, mientras que, si el trmino ha vencido,
el delito est ya perfecto1s37, consumado. Para muestra, un ejemplo; en el caso
del delito de Omisin de Denuncia por parte delfiscal, si ste tiene 15 das de
plazo para formalizar la denuncia penal respectiva, pasado el da quince se ha-
br consumado el delito, por lo que su inaccin dentro del plazo legal vendra a

1536 Ejemplo, extrado del texto de Srnnrevvenm, cit., p. 208

1537 AHrousrr, tomo l, op. cit., p.408.
624 Dsnecuo pENAL - Panrr, cENERAL: Tottlo I

constituirse en una tentativa inidnea, por ende, no punible segn los alcances
del artculo 170 del CP.
El caso de la omisin impropia regulada en el artculo 130 del CP, la situa-
cin es distinta, mediante esta formulacin dogmtica (normativa), se penalizan
conductas inactivas que se corresponden a un hacer, es decir, a un delito de
accin que infringe una norma prohibitiva; por lo tanto, este delito exige para
su punicin la realizacin de un resultado lesivo, como el caso de homicidio de
omisin impropia, quien deja de realizar una accin a pesar de estar obligado
(Garante), y producto de esta inaccin acontece la muerte de la vctima, se exi-
ge entonces la realizacin de una determinada prestacin positiva a efectos de
salvaguardar la integridad de un bien jurdico.
Una parte de la teora niega la posibilidad de hablar de una tentativa de
omisin; de acuerdo con la esencia de estos hechos se tratara ms de la omi-
sin de la tentativa (de la salvacin), en la que el comienzo de la tentativa se da
cuando el obligado deja pasar el ltimo momento en el que todava sera posible
su intervencin, por lo que se tratara siempre de una tentativa acabada1538. Son
concepciones finalistas, obviamente muy ligadas a la voluntad del autor, al dolo,
que recin concurrira cuando el Garante deja pasar la ltima posibilidad para
controlar el foco de peligro y as evitar la causacin del resultado lesivo.
Entonces, nos formulamos lo siguiente: Es qu el deber de actuar del
Garante slo surge cuando ste tiene la ltima posibilidad de actuar? De seguro
que no, pues, el deber de Garante surge de una circunstancia pre-existente;
como dice Greennr ORoerc, slo existe comisin por omisin (omisin impro-
pia) dolosa, cuando el encargado de vigilar un foco de peligro pre-existente,
mediante la ausencia de una medida de precaucin que le incumbe, los deses-
tabiliza intencionalmente, condicionando dicho foco con toda seguridad el re-
sultado tpico1s3e, es decir, la tentativa en estos delitos se inicia cuando el foco
de peligro se convierte en uno no permitido, en otras palabras, se incrementa
sustancialmente las posibilidades de producirse una lesin producto de la inac-
cin delGarante.
JrscHecr apunta al respecto, que lO cOrrecto es tomar como cOmienzO de
la tentativa el momento en que por el retraso de la accin se produce un peligro
inmediato para el objeto protegido de la accin, o, en su caso, aumenta el ya

1538 SrRreluienrn, G.; (DP) PG, cit., p. 313, quien cita a Armin Keurnr, y a Welzer, este lti-
mo autor alemn seala lo siguiente "La tentativa de omisin comienza en el momento en
que, a ms tardar, el obligado hubiera debido emprender la accin, si en su representa-
cin sta debiera haber sido salvadora"; Derecho Penal Alemn. , cit', p. 348.
-Dogmtica Penal,
1539 GrMeenH Onoelc, Enrique; Causalidad, omisin e imprudencia. En:
Poltica Criminal y Criminologa en evolucin". Centro de Estudios Criminolgicos. Univer-
sidad de la Laguna, 1997, cit., ps. 51-101.
 Caprulo XIV: IrEn-cRrMtNrs 62s

existentels4o, la obligacin del omiso, fundamentalmente se refiere a la reduc-

cin (posible) del peligro para el bien jurdico amenazado, y no a la evitacin del
resultado como tal.
Como consecuencia, el deber de accin surge con el peligro, y toda de-
mora en la intervencin es antijurdica, en la medida en que mientras tanto el
peligro crczca (as, por ejemplo, cuando el padre del nio enfermo demora el
llamado al mdico, a pesar de la constante desmejora del estado de aqul)1s1.
Conforme lo anotado, la lesin del deber se constituye a partir de la in-
accin del Garante que redunda en un incremento de peligro objetivo para la
vctima, sustentada en una situacin pre-existente que obligaba al Garante a
controlar cualquier riesgo que ponga en peligro la integridad de la vctima, v.gr.,
en el caso de la madre que abandona a sus menores hijos en una vivienda,
el inicio de los actos ejecutivos vendran a configurarse cuando la inaccin se
constituye ya en un peligro para el bien jurdico tutelado, en este caso, cuando
los infantes se quedan sin alimentos, la muerte de uno de ellos equivaldra a su
realizacin tipica.
Comenzara la tentativa de omisin, as, segn algunos autores, desde
que el garante, a pesar de la existencia de un peligro agudo para el bien jurdico
tutelado, permanece inactivo15a2.
Lo importante entonces, es valorar la omisin de conformidad a una con-
cepcin normativa a efectos de identificar la posicin de <Garante> y el inicio
de la omisin tpica.
La tentativa no se admite en los delitos de peligro o de mera actividad,
tampoco en los delitos culposos y en los preterintencionaleslil3, en los primeros
en razn de que no existe un espacio temporal separable entre la accin y el
resultado tpico, mientras, que el injusto imprudente carece de una base deli-
berativa y cognitiva exigida en el artculo 160 del CP, que nicamente admite la
tentativa en los delitos dolosos.

6. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Es autor quien tiene dominio del hecho, manifestado en una conducta de

realizacin tipica (dolo), que no necesariamente alcanza la perfeccin delictiva

1540 JescHecx, Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General.4ta. Edicin. Traduccin de
Jos Luis Manzanares Samaniego. Granada, 1993, cit., p. 854.
1541 SrRnrewrRrn G., (DP) PG, cit., ps. 313-314.
1542 Pourorr Lrpscxrrz, S.; Los Actos Preparatorios del Delito..., cit., p. 206.
1543 As, Rov FREvRr, Luis; Causas de extincin de la accin penal y de la pena. Editorial Gri-
jley, Lima, 1998, cit., p. 69.
626 DeRrcHo pENAL - Penra cENERAL: Torro I

(tentativa); siendo as, el legislador ha previsto una disminucin prudencial de

la pena en el caso de imperfecta ejecucin. Sin embargo, en algunos casos, el
hecho de que la perfeccin delictiva (consumacin) no llegue a buen puerto,
puede obedecer a un acto <voluntario> del actor de no concretar el plan criminal
en toda su extensin, pues de motu proprio se aparta de su propia resolucin
criminal y, decide retornar al mbito de la legalidad. Dicha actuacin positiva del
autor merece una respuesta poltico-criminal -privilegiada-, a efecto de dispen-
sar de pena a quien se ha desistido de consumar el injusto penal.
lmportan, entonces, consideraciones poltico criminales las que abonan
por una abdicacin de la sancin punitiva, que en definitiva, corresponden ple-
namente a una consideracin material del injusto, definido por los criterios de
<necesidad) y (merecimiento> de pena que se compaginan idealmente en los
fines preventivos del Derecho penal.
Ahora bien, la impunidad no podr darse en todos los casos, pues de ser
as, se estara renunciando ilegtimamente a los flnes superiores del Derecho
penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Por consiguiente, cuando los
actos ya ejecutados son constitutivos de un tipo penal, esta conducta debe ser
penalizada, v.gr., cuando desiste de ejecutar plenamente una violacin sexual,
los actos de violencia ejercidos sobre la esfera somtica de la vctima, son cons-
titutivos de un delito de lesionesr5aa.
El <desistimiento voluntario> debe ser entendido como una conducta que
revela dos secciones: una negativa y otra positiva, quiere decir esto, que su
fundamento debe partir de una valoracin totalizadora de la conducta en s; (.. )
objeto del enjuiciamiento jurdico-penal no son los momentos parciales, sino
todas las circunstancias relevantes del suceso completo, es decir, la accin de
tentativa con inclusin del desistimientol5as.
Primero, el acto inicial del autor, que emprende con su obrar la ejecucin
de realizacin tpica y, segundo, la revocacin implcita del autor de alcanzar la
perfeccin delictiva; en tal medida, se manifiesta una conducta transgresora de
la norma penal (inicio de los actos ejecutivos) y, luego una inequvoca voluntad
de regreso al derecho, que se plasma en la no terminacin de los actos que
deben dar lugar a la realizacin tpica, los cuales pueden implicar un hacer o un
no hacer.
Ahora bien, Cul es el fundamento de la exencin de pena en el desis-
timiento voluntario? Son varias las teoras que se han propuesto a fin de dar
respuesta a esta interrogante.

1544 As, Veusouez Veusouez, F.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 599
1545 Roxrr.r, C.; Poltica Criminaly Sisfema del Derecho Penal, ctI., p. 92-93.
 Ceprulo XIV: Iren-cRrMrNrs 627

La primera sera la teora del premio, atribuida a FeueReRcFr, es decir, es la

propia ley positiva que incentiva al autor mediante la obtencin de una ventaja
punitiva, a fin de que se desista de su voluntad consumativa.
Muchos autores han seguido esta posicin recordando la frase de Voru
Lrszr, de que la ley otorgaba "un puente de oro" al delincuente que se retiraba
de la comisin del delito1546. Pero, que es acaso el agente delictivo, un individuo
que acta sobre juicios de valor, en cuanto a las consecuencias jurdicas de su
acto, de ser as ya no pensara ni siquiera de prima facie en delinquir; a partir de
esta teora slo se podra privilegiar a ciertos autores, que de antemano cono-
can de esta permisin legal, lo cual no se condice con los fundamentos reales
de esta exencin de pena.
Por cierto, debe rechazarse cualquier postura que pretenda construir su
fundamento en base a un precepto permisivo, pues de plano debe sealarse
que el desistimiento no enerva la antijuridicidad de la conducta, no constituye
una actuacin de por s <lcita>.
En cuanto a formar parte de la culpabilidad, para ello importa detenernos
en la concepcin que de ella se tenga, en tanto, una valoracin que se base
estrictamente en una causal de inculpabilidad, habra que rechazar. No se trata
de defectos de motivacin normativa, pues de ser as no se entendera cmo
esta incapacidad motivadora, no haya surtido efectos en el momento en que el
autor se desiste de perfeccionar el delito.
Por otro lado, otros autores atribuyen una disminucin de la culpabilidad
del autor. As, weuEl, al escribir que el verdadero sentido del privilegio al que
se desiste reside en la insigniflcancia de su culpabilidad, que se muestra en el
desistimientolsaT; una culpabilidad que no puede ser entendida desde una con-
sideracin puramente ontolgica, sino una culpabilidad limitada por los fines de
la pena, a partir de criterios de poltica criminal.
como escribe RoxrN, el concepto de voluntariedad, al que se vincula la
impunidad del desistimiento, hay que interpretarlo, por lo tanto, normativamente
y desde luego desde el punto de vista de la teora de los fines de la penalso.
De una forma sinttica, SrnRreuweRrn, seala lo siguiente "El desisti-
miento voluntario atena sin duda el merecimiento de pena de la conducta: la
culpabilidad que hay en la tentativa es anulada al menos parcialmente por el
giro del autor, y es menor tambin la necesidad de fortalecer la vigencia de la

1546 Bncrcnrupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 173-174.

1547 Werzel, H; Derecho Penal Alemn..., cil., p. Zl1.
1548 RoxrN, C.; Poltica Criminaly Slsfema de Derecho penal, cit., p. 95,
a

628 DpnEcHo pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

norma mediante una sancin, cuando el autor mismo la ha reconocido nueva-

mentelsae.

En nuestras propias palabras: cuando el autor se retracta de su voluntad

delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesidades pre-
ventivas de la pena, gue se sosfienen de forma particular en la persona del au-
tor, que se decide finalmente por el acatamiento del mandato normativo, por lo
tanto el desistimiento voluntaio debe ser entendido como una causa supresora
personalde punibilidad, basada en eldecaimiento delmerecimiento de pena;en
talvittud, los partcipes no pueden beneficiarse de la exoneracin de responsa-
bilidad1550. Nos inclinamos por considerar que eldesistimiento voluntario es mas
bien, una Excusa Absolutoriasl5sl.
Por otro lado, el desistimiento slo puede operar en el caso de la tentati-
va acabada y en la tentativa inacabada, pues en el caso del delito frustrado no
puede advertirse positivamente el elemento "volitivo", fundamento nuclear de
esta causal supresora legal de punibilidad. Una tentativa fracasada se presenta
cuando el autor reconoce o al menos supone que su objetivo se ha vuelto inal-
canzable en el marco del hecho concretolss2.
Los medios con que cuenta no resultan idneos para alcanzar la perfec-
cin delictiva, la ganza no est en condiciones de poder abrir la cerradura, el
dispositivo computarizado no est en posibilidad de descifrar la clave de la b-
veda, se traba el seguro del revlver o tambin el caso de que la vctima se vuel-
ve inalcanzable, pues se aleja del lugar donde se encuentra la mira telescpica
del arma del autor; en tal virtud, acontecen circunstancias ajenas a la voluntad
del autor, que impiden la plasmacin de la actividad tpica.
Por consiguiente, si ya de por s es imposible lograr la consumacin del
delito, no hay entonces posibilidad que pueda darse la voluntariedad de no se-
guir con el curso del plan criminal, por lo tanto el desistimiento; si el sujeto no
sabe de la inidoneidad de los medios que utiliza para dar lugar a la iniciacin de

1549 SrRereNwenrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 354, As tambin, Becrcelupo, E.; Manual de
Derecho Penal..., cit., p. 174; En contra Velsouez Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 602.
1550 En contra Busros Rerunez, gue la estima como una causal de atipicidad, pues aparece
como un elemento negativo que elimina la intencionalidad (...), Manual de Derecho Pe-
nal..., clt., p.275., no creemos en la plausibilidad de esta posicin, pues los actos iniciales
que han dado lugar a la tentativa, manifiestan un dolo inequvoco de delinquir, que luego es
revocada por un acto posterior, que no tiene los efectos de retrotraer sus efectos a un acto
anterior; al respecto ver SrRrelrrnrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 355.
1551 As, Wer-zel, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p. 275; Pourorr L , S y otros; Lecclones de
Derecho Penal Chileno..., cit., p. 380.
1552 Roxrx, C.; Acerca de la Tentativa en el Derecho Penal, cit., ps. 't80-181.
 Capirulo XIV: Iren-cRrMrNrs 629

la ejecucin tpica, y as desiste, no tiene valoracin alguna, pues simplemente

el mero propsito de delinquir no es punible.
En cuanto a la naturaleza <voluntaria> del desistimiento, se han formulado
bsicamente dos teoras: 1.- Teora sicolgica y 2.-Teora normativa; la primera
de ellas alude a una especial situacin psquica del autor, que desencadena su
rectificacin delictiva; es voluntario cuando el autor se dice: no quiero, a pesar
de que puedo; no voluntario, cuando se dice: no puedo, aunque quisiera1ss3.
En palabras de Roxrr., el desistimiento ser voluntario cuando el autor
haya actuado sin coaccin sicolgica; es en cambio involuntaria, cuando las
circunstancias hayan efectuado tal fuerte presin sicolgica en el autor que no
pudo actuar de otra manera que desistindose. Quiere decir esto, que ser el
estado anmico del autor, que determinara la concurrencia de un desistimiento
"voluntario"; tienen el problema que no queda claro cundo realmente puede o
no puede, es decir, si el miedo, la cercana, la polica, la existencia de ruidos
sospechosos, etctera, implican ya involuntariedad 55a. 1

El solo hecho de saber que una probable intervencin de la polica por el

lugar donde se cometer el hecho, importa la revocacin de la decisin delictiva,
sin presin sicolgica alguna, es que determinados delincuentes acostumbra-
dos a delinquir, sopesan su actuacin criminal a una ponderacin coste-benefi-
cio, es decir, un clculo racional en el sentido de que los fines que se persigan
sean mayores de los que pueda acarrear el ser intervenido u aprehendido por
las fuezas del orden pblico.

Qu es lo que realmente fundamenta la voluntariedad del desistimiento,

la presin sicolgica que determin la revocatoria criminal o una voluntad en
realidad inequvoca de desistir de la perfeccin delictiva? Los clsicos atraca-
dores de los cajeros automticos -que hoy en da se han convertido en una
pesadilla para la polica nacional- planifican las sustracciones dinerarias de una
forma tan inteligente, que al menor resquicio de que puedan ser intervenidos o
detectados, importa la inmediata revocacin de la decisin delictiva de acuerdo
a un criterio de maximizacin utilitaria y no por un retorno al Derecho; ni bien
estas circunstancias son superadas, el autor renueva su decisin criminal y co-
mete la realizacin tpica de forma inobjetable.
En estos casos no hay abandono sino postergacin, lo que es bien dis-
tinto1555;(.. ) el aplazamiento de la ejecucin para una prxima oportunidad ms

1553 WErzel, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p.272; Busros Rnfnez, J.', Manual de Derecho
Penal..., cil., p.275.
1554 Busros Rfnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 275.
1555 Versouez Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 603.
630 DEncgo pENAL - P,nre cENERAL: Tovo I

favorable no significa naturalmente un retorno a la legalidadl556. Las teoras nor-

mativas rechazarn igualmente una voluntariedad porque el desistimiento no
se basa en un cambio de actitud del autor, sino solamente en una adaptacin
a la situacin adecuada al delito, y por ello no merece la liberacin de pena1s57.
El merecimiento de pena que decae de forma significativa en el desistimiento
voluntario -como causa legal supresora personal de punibilidad-, no puede fun-
darse en criterios de racionalidad econmica, que pueden provocar una coac-
cin sicolgica, sino en la manifiesta e inequvoca voluntariedad de retorno a la
legalidad, en cuanto puente de enlace de comprensin comunicativo-normativa.
Recapitulando podemos decir que las razones pueden ser importantes en
la medida que pueden desentraar si efectivamente se trata de un desistimien-
to; lo ptimo sera que los motivos sean el reconocimiento en el ordenamiento
jurdico y la fidelidad hacia el Derecho, que expresa un respeto hacia los inte-
reses jurdicos de terceros, pero, tambin podra obedecer al temor fundado
hacia la sancin punitiva -incidiendo los efectos intimidantes y disuasorios de
la pena-. El primero de los fundamentos hace alusin a la prevencin general
positiva o integradora propuesta por las teoras funcionalistas sistmicas como
fin del Derecho penal, mientras que la segunda se remite a la prevencin gene-
ral negativa o coaccionadora que inspira en el terror penal a la sancin. Todos
estos aspectos debern ser objeto de valoracin por el Juzgador al momento de
la determinacin judicial de la pena1558.
Conforme lo anotado, el <desistimiento voluntario> (arrepentimiento acti-
vo), consiste en dos actos enlazados entre s: a) El desistimiento voluntario de
continuar con los actos ejecutivos de la accin tpica: y, b) Cuando impide que
se produzca el resultado mediante actos positivos. Para que proceda la impuni-
dad se requiere la presencia copulativa de dos presupuestos: Voluntariedad e
impedimento de la consumacin.

1556 Roxrru, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p. 97; Busros RAMREZ, J., Ma-
nual de Derecho Penal..., cil., p.275.
1557 Roxrru, C,; Acerca de la Tentativa en el Derecho Penal, p. 192.
1558 La doctrina alemana admite la llamada'Teora del Premio", segn la cual el Desistimien-
to Voluntario se presenta como un mrito que pesa tanto como la Tentativa subsistente
y debe premiarse con el perdn o el levantamiento del castigo que de suyo reclamara
la tentativa no desaparecida (JescHecx); en Espaa se habla de la Teora de la Poltica
Criminal- desistimiento como un puenie de plata al enemigo que huye (ArurH Orec);
la doctrina hispana fundamenta la valoracin Jurdica del desistimiento en funcin de si
elimina o no la pena en orden a sus fines de prevencin general o especial. Se responde
correctamente a un criterio poltico-criminal y no a una falible interpretacin psicolgica
de la voluntariedad; no slo se exige desistir de la consumacin, sino tambin desistir del
plan previsto (no ocurre ello cuando la consumacin implica un cambio de plan). Es impor-
tante distinguirla, en [a hiptesis que ya no es realmente posible llegar a la consumacin
de la tentativa, ha de considerrsela fracasada, y en ella, ya no cabe desistir ni voluntaria
ni involuntariamente (Roxtru).
 Capirulo XIV: Iren-cRtMlNts 631

6.1. El Desistimiento en la Tentativa lnacabada

En la tentativa inacabada el autor an no ha realizado todo los actos,
que segn su plan criminal, eran necesarios para alcanzar la realizacin t-
pica, y por determinadas circunstancias el autor no los pudo completar. La
tentativa no es acabada, dice BncrcnLueo, cuando segn el plan del autor el
resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en
que se la considera, restan todava por cumplir actos necesarios para que se
pueda producir el resultadolsse. Lo que cuenta en todo caso, es la representa-
cin que el autor tiene sobre su conducta, si l estima ya que ha cumplido con
todos los pasos necesarios para lograr la perfeccin delictiva, ser entonces
una tentativa acabadal560.
La interrupcin de los actos que dan lugar a la realizacin tpica, por even-
tos circunstanciales, sea porque la vctima advirti el hecho o porque fue defec-
tuoso el medio de ejecucin, no ser constitutivo de una tentativa inacabada
sino de un delito frustrado. La esposa -cansada de los maltratos del marido-
quien desea su muerte, y en dicho orden ha decidido envenenarlo diariamente
con una determinada cantidad de una sustancia, no habiendo suministrado la
dosis necesaria para que se cumpla a cabalidad su plan criminal.
En este caso, no bastar que la mujer se desista de seguir suministrando
la dosis de veneno a su marido, sino se necesita de actos positivos conducentes
a evitar el resultado lesivo, primero dando conocimiento de este hecho a la vc-
tima, y luego avisando a un doctor para que se le realice el tratamiento mdico
que diera lugar. Y es que cuando el autor solamente cuenta con la posibilidad de
que nicamente esfuezos activos de rescate puedan salvar la vida de la vcti-
ma, debe esperarse de l estas prestacionesl56l ' si estas prestaciones no fueron
lo suficientemente idneas para evitar el resultado lesivo, ora por su tardanza,
ora por eventos extraos (inmunolgicos), de todas maneras podr apreciarse
la eximente, tal vez ya no de forma completa.

6.2. El Desistimiento en la Tentativa Acabada

En la <tentativa acabada>, el autor segn su representacin mental, ha
realizado todos los pasos necesarios, para que su plan criminal se concretice
materialmente, esto es, se han agotado conductivamente todos los elementos
que dan lugar a la realizacin tpica1562.

1559 Becrcr-ueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 175.

1560 As, Welzer, H.; Derecho Penal Alemn..., cil., p.274.
1561 Roxn, C.; Acerca de la Tentativa en el Derecho Penal. cit., p. 195.
1562 As, Welzer, H.; Derecho Penal Alemn..., cil., p.274.
I

632 DanrcHo pENAL - Penre GENERAL: Tor'o I

Bajo esta hiptesis, el agente ha suministrado todo el veneno necesario,

en las dosis que ha suministrado en los alimentos de la vctima, para que ste
fallezca', ha colocado ya la bomba en el vehculo de su vctima para que explote
a la hora determinada, ha convencido plenamente a la vctima del error en la
estafa para que desplace su patrimonio a su esfera de custodia.
Por consiguiente, la consumacin del delito esta condicionada a un mero
factor causal o a una mera cuestin temporal; de manera, que para que opere el
desistimiento en la tentativa acabada, las exigencias deben ser mayores, pues
el plan criminal ha sido ejecutado a cabalidad.
La exigencia sera la siguiente: que el autor impida por los medios a su
alcance la produccin del resultado1563; para ello deber tomarse en considera-
cin los medios con que contaba el autor para poder impedir el resultado, y as,
poder medir con objetividad los esfuezos desplegados por su parte, para evitar
un estado de lesin al bien jurdico. Y la ley no exige ms que un impedirlsil.
Lo que se puede exigir es, solamente, que pueda serle imputado a 1,
como su obra, la falta de consumacin al hecho1565.

Por lo expuesto, en los ejemplos citados, el autor debe evitar que la vcti-
ma fallezca delenvenenamiento, primero avisando a la vctima delhecho, solici-
tando auxilio mdico de inmediato al nosocomio ms cercano, etc.; en el segun-
do caso, evitando que la bomba explote, desactivndola, llamando a la unidad
especializada de la polica, pero no bastar de ningn modo, que le avise de
este hecho a la vctima a su celular, cuando est por ingresar alvehculo, poda
considerarse como el aseguramiento de su ejecucin y, finalmente, en eltercer
ejemplo, cuando advierte a la vctima del error, que las circunstancias que lo ha
determinado a suscribir el negocio jurdico no se corresponden a la realidad, s
el desplazamiento patrimonial no se produce por una mayor diligencia de la vc-
tima, no se admitira el desistimiento, en tanto no ha provenido de una conducta
positiva realizada por el autor; la impunidad presupone, en principio, la propia
accin del autor1566. Si a pesar de sus esfuezos en esa direccin no logra evitar
el resultado, ser punible por delito consumado1567; empero, si la produccin
del resultado lesivo obedece a un factor causal que adelanta el resultado de
forma premeditada o negligentemente, s podr tener efectos de exencin de
responsabilidad eldesistimiento o al menos atenuativos, por ejemplo, si llegada
la vctima al hospital, se produce una intervencin mdica en inobservancia de
la /ex arfis, etc,

1563 Bcrcalupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 176.

1564 Roxrn, C., Acerca de la Tentativa en el Derecho Penal cit., p. 189.
1565 SrRnrewearn, G., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 364.
1566 Mezcen, E; Derecho Penal. Parte General, cil., p.294.
1 567 SrRnrerrRrr , G.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 364.
 Cnpirwo XIV: Iren-cRrMrNrs 633

Por otro lado, slo puede haber desistimiento voluntario hasta que el he-
cho sea descubiertolsos; pues si la conducta del auto dirigida a la evitacin
del resultado, obedece a una aprehensin inminente, el desistimiento no ser
"voluntario".

6.3. lmpunidaddelDesistimiento
La exencin de pena del Desistimiento Voluntario recae pnicamente a la
persona que:
a) lmpidiendo el resultado y
b) Esfozndose seriamente por impedir la consumacin, aunque los otros
partcipes continen con su ejecucin y/o consumacin.

6.4. lncomunicabilidad del Desistimiento Voluntario a otros Partcipes

Conforme lo sostenido -lneas atrs-, el desistimiento voluntario importa
una (causa supresora de punibilidad>, basada en una circunstancia estricta-
mente personal (excusa absolutoria), cuyo fundamento poltico-criminal impide
que la exencin de pena sea transmitida o mejor dicho comunicada al resto de
participantes del evento delictivo, tal como se desprende a partir de una inter-
pretacin sistemtica con el artculo 26 del cP; al tratarse de causas que se
fundan en el juicio de imputacin individual, no resulta posible que los dems
intervinientes se beneficien de la exoneracin de responsabilidad.
Por ser una causa estrictamente personal de exclusin de pena, se ex-
tiende nicamente a la persona individualmente considerada; as es de verse
del contenido normativo del artculo 19" del CP - "Desistimiento en coparticipa-
cin"; por tales motivos, slo el autor que despliega seriamente, actos positivos
dirigidos a evitar la produccin del resultado lesivo, puede invocar el desisti-
miento voluntario; claro est, que en el caso de tratarse de varios autores, cada
uno de ellos puede desistirse voluntariamente, a partir de actos concretos, en-
caminados a evitar el resultado lesivo.

7. IMPUNIDAD DEL DELTO IMPOSIBLE

El <delito imposible> se configura cuando el autor, da inicio a los actos

ejecutivos, que segn su representacin mental, deben dar lugar a la perfeccin
delictiva, pero dicho plan criminal estaba desde un principio, destinado al fra-
caso, sea por que los medios a utilizar no eran aptos para dicha consecucin
o por que el objeto sobre el cual recae la accin no est en condiciones de ser

1568 Bncrcl-upo, E.i Manual de Derecho Penal..., cil., p. 117

 I

634 Dpnrcuo pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

lesionado; en otras palabras dicho, los elementos a emplear por el autor, no

resultan idneos paras poder generar una real afectacin a un ben jurdico o de
colocarlo en una verdadera situacin de peligro.
A esta figura se le denomina "tentativa imposible" o "delito imposble",
consideramos esta ltima terminologa ms adecuada, pues engloba su natura-
leza en toda su extensin15oe.
Caracterstica esencial del delito imposible es el error sobre la idoneidad
de la accin para obtener un efecto criminosols7o.
Partiendo de consideraciones -arraigadas en concepciones marcada-
mente subjetivistas-, impuestas por los partidarios de la teora de la lmpresin,
se conceba como legtimo, punir el delito imposble, por considerar que ya esta
accin -a pesar de no contar con los elementos suficientes (sea el medio em-
pleado o el objeto de proteccin)- para poder poner en peligro o lesionar un bien
jurdico protegido; ya se encontraba desvalorada por el orden social, en virtud
de que ya evidenciaba una desautorizacin a la vigencia misma de la norma,
esto es, de contravenir con el sano sentimiento del pueblo, en cuanto a los va-
lores que se derivan de aqul; "quebranta la realidad del derecho como poder
espiritual", es "intolerable para el derecho como poder conformador del orden" o
pone "en peligro el general orden pblico"rszt.
Sin embargo, desde una perspectiva poltica criminal acorde con un "De-
recho Penal del hecho" no de la "Tendencia lnterna" del autor, en concordan-
cia con la legislacin comparada, se prescribi como no punible la Tentativa
(absolutamente) lnidnea tanto por el medio como por el objeto (art. 17'del
CP), ratificado por la doctrina de forma mayoritarialsT2; tomando como base los
principios ordenadores del ius puniendien un orden democrtico de derecho,
donde la punicin est condicionada a la produccin de un estado de lesin o
concreto de peligro, que se condice con el principio de lesividad u ofensividad,
materialidad que se sujeta a la efectiva proteccin de bienes jurdicos, no a es-
tados peligrosos de subjetividad, no es posible concretar de ninguna forma el
disvalor del resultadol573.

1569 As, Veesouez VEr-sourz, F.; Derecho Penal. Parte General, cil., p. 604.
1570 Lesaur GreHe, G.; Derecho Penal..., cit., p. 189.
1571 Busros Reninez, J.', Manual de Derecho Penal..., ctl., p.279: Srnre.wenrn, G., Derecho
Penal..., cit., p. 349, Welzer, H:. Derecho Penal Alemn.., cit., p. 267.
1572 As, Srnrer'wrnrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 349; Mezcen, E: Derecho Penal. Parle
General. cit., p. 286; Pourorp L , S y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cil., p.
377.
1573 As, Bcror-upo, E; Manual de Derecho Penal..., cit., ps. 170-171.
 C,pirulo XIV: Iren-cRrMrNrs 635

Dicho lo anterior, se proscribe la posibilidad de punir resoluciones delic-

tivas que no son aptas de configurar un estado de cosas desvalorado por el
orden jurdico-penal, pues estaramos penando las ideas internas, reido de
forma rayana en un orden donde impera la seguridad y la racionalidad.
Nuestro derecho positivo, se ha inclinado entonces por conferir a la fr-
mula comprendida en el artculo 17", una naturaleza objetiva, a la imposibilidad
de penar de plano, la tentativa imposible (<absolutamente inidnea>).

7.1. Fundamento
Por lo expuesto, se excluyen del mbito de punicin, las tentativas su-
persticiosas, en las que el autor recurre a las fuezas sobrenaturales o en las
que se dirige contra objetos sobrenaturales; ambos despropsitos no ingresan
per se al mbito de proteccin de la norma, asimismo, los basados en conoci-
mientos logrados a partir de una fuente, en principio inadecuada: sueo, senti-
miento intuitivo, sugestin, etc., cuya inconsistencia para transformarse en un
estado de cosas desvalorado, reposa en su propia naturaleza.
Lo decisivo en todo caso es averiguar si el autor obr segn un juicio
racional, es decir, expresando con su accionar un proceder que racionalmente
hubiera podido vulnerar la norma.
En el marco de un Estado social y Democrtico de Derecho, slo deben
penalizarse aquellos actos que objetivamente estn en la capacidad de lesionar
o poner en peligro bienes jurdicos, en consecuencia, se descarta la punicin de
la tentativa absolutamente inidnea, de conforme cualquier codificacin punitiva
que pretenda ser demoirtica.

7.2. Variantes del Delito lmposible

Previstas y contenidas en el artculo 17" del Cdigo penal.

a. Por lmpropiedad del Medio

Un medio resulta <inidneo>, cuando carece de una efectiva potenciali-
dad para poder producir un resultado lesivo, o sea, que el poder que posee el
medio es insuficiente para lograr el resultado, sea porque de antemano el autor
no eligi bien el medio o simplemente ste devino en ineficaz al momento de dar
inicio a la ejecucin delictiva.
La calificacin de la eficacia depender de la naturalezay caractersticas
especiales que presente el medio; los casos de inidoneidad de los medios sue-
636 Drn-ecHo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

len ejemplificarse con el supuesto de que, con el propsito de matar, da azcar

a otro en la creencia de que se trata de un veneno1s7a.
Astambin, quien pretende matar a su vctima con una pistola de fogueo,
pero, s advierte su idoneidad como objeto contundente, y as lo utiliza para
ultimar a su vctima, no ser constitutivo de un delito imposible. Otros ejemplos
seran: Un vaso de agua azucarada puede resultar letal para un diabtico; una
sobredosis de frmacos puede ser fatal para un paciente alrgico a determina-
das sustancias; determinadas vitaminas y estimulantes pueden ser fatales para
quien padece de insuficiencia cardiaca; quien pretende estafar con medios de
mercadotecnia completamente burdos, en cuanto a su inidoneidad para inducir
a error a cualquier ciudadano, si es ya un incapaz de discernimiento sera una
autora mediata de hurto; la embarazada que intenta interrumpir el fruto de la
gestacin con medios caseros ya de por s inidneos.
En resumidas cuentas, depender de la situacin real en concreto y de
los conocimientos especiales que sobre ella tenga el sujeto actuante.

b. Por lmpropiedad del Objeto

Bajo esta hiptesis, no es el medio que impide la realizacin delictiva,

sino el objeto -que por diversos motivos- se muestra inapropiado para que el
autor alcance su designio criminal; aquellos en que el objeto de la accin falta
totalmentel575.
El agente trata de cometer el delito contra un objeto cuya naturaleza
muestra como imposible la consumacin por no detentar la suficiente potencia-
lidad para poder lesionar al bien jurdico.
Ejemplo: Disparar sobre un cadver, acceder carnalmente con una per-
sona ya fallecidal576, tratar de lesionar un maniqu, pretender abortar cuando el
feto ya no est vivo, ejercer tocamientos indebidos -con consentimiento- sobre
una persona, pensando que tiene menos de 18 aos (actos contra el pudor),
etc.1s77

c. Sujeto lnidneo
En este caso, el autor pretende quebrantar un bien jurdico, cuya natu-
aleza jurdica le resulta imposible lesionar, pues determinados tipos penales

1574 Bcrcerupo, E; Manual de Derecho Penal..., cil., p. 172.

1575 Bcrcr-upo, E:, Manual de Derecho Penal..., cil., p. 172.
1576 Dicha conduccin, no obstante, puede ser conducida a la tipificacin penal contenida en
el artculo 318o del CP.
1577 As, VelAsouez VelAsouez, F.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 604.
 Ceprulo XIV: Iren-cRrMrNrs 637

suponen la infraccin de un deber personal que se basa en el ejercicio de una

determinada actuacin pblica.
En el mbito de los delitos contra la Administracin Pblica (Captulos ll y
ss. delTtulo XVlll), se exige una especial cualidad en la persona delautor, a fin
de realizar objetivamente el tipo penal; slo el intraneus, sobre quien recae un
determinado deber de Garante sobre el bien (objeto material del delito), puede
ser sujeto de punicin a ttulo de autor; el particular (extraneus) no puede ser
autor, a lo ms partcipe de un delito especial propio; la infraccin de los debe-
res funcionariales, es lo que sostiene, en principio, el fundamento material del
injusto.
Si el autor acta en la suposicin errnea de poseer esa calificacin, re-
sulta otra especie de tentativa (como regla general, ni peligrosa)rs78; por lo que
dice sera un delito putativo157e.
La suposicin de un deber es, en realidad, la suposicin de una an-
tijuridicidad que no existe y, por lo tanto, es la suposicin de un delito que
no existelsso; v.gr., el caso del tipo penal del art. 376" (Abuso de autoridad),
cuando el autor emite una resolucin injusta>, en trminos de nuestra lege lata
<arbitraria>, pese a no ejercer el cargo funcional, sin embargo, podra darse
la hiptesis delictiva prevista en la primera modalidad del artculo 361" (Usur-
pacin de funciones).
La autora, en este caso, se basa en una cualidad personalde quien asu-
me una funcin pblica, no se trata entonces, de un elemento fctico del tipo,
por lo que cualquiera podra incurrir en 1, sino en un deber personal que slo
puede ser contravenido por el intraneus; de tal modo que la impunidad es indis-
cutible, a menos que se pueda incurrir en un delito comn.

8. PELIGROSIDAD OBJETIVA

No significa, que tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos
preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumacin, pero s que
en otras circunstancias hubieran podido conducir a ella.
Objetivamente, quiere decir, que la produccin del resultado no puede
depender slo de la imaginacin del autor, sino que el plan de ste debe tener
un fundamento racional, en cuanto posibilidad de alcanzar un resultado en la
realidad social.

1578 SrRnreweRrn G., Derecho Penal..., cit., p. 350.

1579 Wrzel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 269.
1580 Bcrcelupo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 171.
638 Dpngcuo pENAL - Plnre cENERAL: Torr,ro I

En la <Tentativa lnidnea), hay que diferenciar las acciones que en prin-

cipio eran capaces para la consumacin, aunque luego fallen por circunstancias
posteriores y aquellas otras que aparecen como incapaces de lesin desde un
primer momento.

Segn las variables de la tentativa inidnea, el autor supone que realiza

una accin idnea con medios aptos (veneno) o sobre un objeto realmente pro-
tegido (ejemplo: disparar sobre la cama en que la vctima parece dormir, pero,
que en realidad slo contiene un bulto, que simula su figura, ya se le considera
pues una conducta peligrosa ex ante), es decir, por su falta de cuidado emplea
otros medios que frustran su plan: <No es un torpe sino un descuidado>, en
cambio en la Tentativa lrreal o Supersticiosa, el autor sabe qu medios utiliza,
pero que cree ciegamente en su capacidad de accin, debido a su ignorancia
cultural o social.
Sin duda, ambos casos no pueden ser valorados en forma equivalente
por el Derecho penal.
Por otra parte, la inidoneidad del medio debe ser inicial; si es posterior,
superviniente, una ganza que se rompe, por ejemplo, existe tentativa punible,
pues entonces el itercrimrnis se ha interrumpido por causas ajenas a la voluntad
del hechor1581.
Conforme lo anotado, debemos distinguir entre <Tentativas Absolutamen-
te lnidneas> y las <Relativamente lnidnes>rr582; para alcanzar tal cometido
debemos remitirnos a lo prescrito en la norma, el artculo 16' del CP, que dispo-
ne a la fetra lo siguiente: "En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un
delito, que decidi cometer, sin consuma|o".
De la normativa, se colige que nos tendremos que retrotraer ex ante, es
decir, al momento en que el autor da comienzo a su accin, configurando de
forma objetiva (material) su plan criminaly que supuestamente debera producir
el resultado deseado.

1581 Leaur GleHe. G.; Derecho Penal..., cit., p. 190.

1582 LalurGleNe. G.; Derecho Penal..., cit., p. 189; Bcronlupoescribe que su distincin ha
sido siempre rechazada por la doctrina; Muoz Colroe subraya que el requisito de peli-
grosidad de la accin, debe medirse con criterios distintos en la Tentativa ldnea como
lnidnea. La conducta del sujeto, tanto en su variante objetiva como subletiva, deben ser
valoradas objetivamente ex ante. Si con esta consideracin objetiva ex ante se admite
que el sujeto poda razonablemente pretender la consumacin del delito, su tentativa ser
punible, por ms que ex post se acredite que la consumacin era de imposible realizacin,
ob. cit. pp. 428-447; El Art. 16' del CPE de 1995, es an ms claro en su redaccin al
sealar que: "...se requieren actos de ejecucin que objetivamente deberan producir el
resultado".
 Cnpirulo XIV: Irsn-cRrMrNrs 639

El fundamento de su punicin de la tentativa relativamente inidnea, es

que la accin ya ex ante configuraba un peligro para un bien jurdico, sin llegar al
estadio consumativo, no porque ste decidi desistirse, sino porque desde una
perspectiva ex posf se mostr que dichos actos no eran idneos para alcanzar
el resultado.
En el ejemplo, de quien quiere envenenar a otro y por un descuido se
equivoca y vierte en el agua, azcar, mas no arsnico, o en el caso de quien
dispara sobre la cama en que la vctima parece dormir, pero no hay ms que un
bulto de ropa.
Quienes propugnan una concepcin puramente objetiva del injusto, par-
ten de la necesidad que la tentativa, para ser idnea debe ser peligrosa desde
una perspectiva ex posf, quiere decir esto, que si luego se verifica que la accin
como tal no poda obtener los fines perseguidos por el autor, no puede ser pu-
nible. Entendimiento que confunde las bases de valoracin, en cuanto al ser de
las cosas, que debe remitirse a una actuacin ex ante a partir del propio sujeto
que da inicio a la accin tpica y de valoraciones generales por el resto de los
ciudadanos.
A tal efecto, CueLLo CoHrRenns afirma que para que el experimento funcio-
ne, el observador objetivo "ex -ante" debe situarse en la posicin del autor, es
decir, con sus mismos conocimientos y desconocimientos, A esa luz, disparar al
bulto de la cama es un supuesto de tentativa idnea tan claro como disparar a
lo que parece una persona tratndose de un maniqu o disparar en la direccin
que se cree correcta tratndose de una persona miope1583. sigue sealando el
autor, que todos ellos son errores de hecho que no excluyen la tentativa. Slo
mediante una consideracin "ex post" resulta posible distinguir entre tentativa
idnea e inidnea, peligrosa o no peligrosa en talsentido, con independencia de
que, entonces s, se compruebe que la falta de peligrosidad preexista incluso al
momento de acometer la tentativalssa.
Basta, entonces, que la representacin del autor -antes de emprender la
accin-, era de por s peligrosa, por tanto, idnea para lesionar el bien jurdico:
descartando de plano la tentativa burda por insensatez.
Como se desprende del tenor de lo descrito, el autor citado, se inclina
por una delimitacin entre tentativa idnea e inidnea ms amplia, contraria a
nuestra concepcin de entender la tentativa relativamente inidnea. Empero, se
lleguen a las mismas conclusiones por ambas vas.

1583 Cuerro Cornenes, Joaqun; El Estado de la Discusin Doctrinal en tomo al Fundamento de

la Tentativa. En: Libro Homenaje al profesor Torio Lpe2..., cit. ps. 290-291 .
'1584 Cuerro ColrneRs, J.; El Estado de la Discusin Doctrinal en tomo..., cit., p. 29i.
640 Dsnrcuo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

La peligrosidad de la tentativa, no puede estar condicionada a una veri-

ficacin ex post, de que haya existido efectiva aptitud de lesin al objeto de la
accin, pues el disvalor del resultado muchas veces es un hecho episdico que
depende del azar o de factores causales que no son dominados por el autor,
que escapan de su mbito de organizacin1s8s.
Dicho en los siguientes trminos: la punicin de la Tentativa no se puede
condicionar a la aptitud efectiva de que sobrevenga un resu/fado, sino a La
peligrosidad objetiva de la conducta ex gue se verifica con la intencin
(subjetiva) idnea del autor de cometer-ante,
un hecho punible;de ah se colige lo
fundamentado en el error vel in objecto.

9. DELITO PUTATIVO

Consiste en la realizacin de un hecho no penado por la ley, el autor co-

mete un hecho que no se encuentra vedado por el ordenamiento jurdico, por
tanto, no hay posibilidad de tipicidad penal, menos de antijuridicidad; no es un
error de tipo, sino un delito putativol586.
Supone la creencia errnea de que est prohibido penalmente lo que no
est catalogado en la ley penal como tal; en virtud de los efectos irradiantes del
Principio de Legalidad son actos impunes. Lo mismo sucede en los casos de
tentativa supersticiosa, el sujeto cree que traspasando una foto de su enemigo
con el alfiler lo va a matar, hay un error tambin sobre un elemento del tipo, esto
es, sobre el concepto de matar1587.
En definitiva , realizar una conducta que no se encuentra revestida de una
desvaloracin penalmente antijurdica, puede ser punible, pues no hay posibi-
lidad de un estado de lesin, reprobable por el Derecho penal1588; pueden ser
constitutivo acciones u omisiones que se encuentran despenalizadas, como: el
adulterio, elduelo o el homosexualismo.

1585 As, Cuer-r-o ConrneRns, J.; EI Estado de la Discusin Doctrinal en tomo..., cit., p. 294.
1586 As, Bncrcelueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 177; Weuel, H.; Derecho Penal Ale-
mn..., cil., p. 268.
1587 Busros Rarvrfaez, J.: Manual de Derecho Penal..., cil., p.279.
1588 As, Polrrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno..., cit., p. 378.
 Ceprulo XV
LA ANTIJURIDICIDAD Y EL FUNDAMENTO DE LAS
CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Sumario: 1. Conceptos Preliminares. 2. Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad

Material. 3. Las Causas de Justificacin en Particular. 3.1 Naturaleza Jurdica.
3.2 Fundamento y Sistemtica de /as Causas de Justificacin. a. Teoras Mo-
nisfas. b. Teoras Pluralistas: b.1. El Principio de la Ausencia de lnters. b.2. EI
I nte r s Preponderante.

1. CONCEPTOSPRELIMINARES

Luego de haber comprobado la existenca de los elementos, tanto obje-

tivos como subjetivos, para poder afirmar la tipicidad de una conducta humana
(lmputacin Objetiva e lmputacin Subjetiva), pasaremos a analzar ahora, sies
que la conducta tpica llega a ser o no un verdadero <lnjusto Penal> y para tal
efecto, deberemos analizil las diversas circunstancias en que un hecho apa-
rentemente ilcito, se converte en lcito, en virtud de la concurrencia de circuns-
tancias que son denominadas por la doctrina como: <Causas de Justificacin>
(preceptos permisivos); si bien la conducta es tpica, resulta siendo conforme a
Derecho.
Dicho en otros trminos: el categora de la <tipicidad penal>, informa m-
bitos de lesividad social, mientras que la <antijuridicidad penal>, supone incidir
en un plano de valoracin, en cuanto diversas variables contenidas en el orde-
namiento jurdico, en lo que respecta a esferas permisivas de conduccin tpica.
Conforme lo anotado, debemos distinguir eljuicio de valor que recae so-
bre la Antijuridicidad que es un juicio negativo de valor que recae sobre un com-
portamiento humano -socialmente negativo-, con el lnjusto penal, que importa
una conducta humana desvalorada.
642 DrREcHo pENAL - P,nre cENERAL: Totnlo I

La antijuridicidad importa un predicado, lo injusto un sustantivo, esto es,

un comportamiento desvalorado por el ordenamiento jurdico158e.
En la categora de lo injusto se expresa en consecuencia de modo directo
la tarea del Derecho penal: impedir las conductas socialmente daosas no evi-
tables de otro modo1seo.

Sin duda, eljuicio de atribucin de la conducta prohibida (o mandada) a

la persona del autor, parte de una serie de filtros o de estadios valorativos, que
en su totalidad, engloban lo que conocemos como el injusto culpable <punible>;
empero, para alcanzar dicha valoracin es necesario agotar los filtros de va-
loracin, que de forma preclusiva se instituyen en el mbito de las categoras
dogmticas de la teora general de la imputacin, factores de anlisis, que se
someten a consideraciones poltico-criminales, en orden a preservar los fines
del Derecho penal con el resto de parcelas del ordenamiento jurdico.
Como expresa Fneuruo, el Derecho penal es un medio para "atribuir res-
ponsabilidad" por un hecho cometido y este medio consiste siempre en la des-
aprobacin de conductas. Slo si concurre un presupuesto bsico puede afir-
marse que la proteccin de bienes jurdicos supone para el Derecho penal la
persecucin de un fin legitimador y este presupuesto no es otro que la infraccin
de una norma de conducta jurdicamente legitimadalsel' pero dicha legitimacin
no slo debe significar una transformacin de la realidad social producto de di-
cha infraccin normativa, en cuanto posible lesin de un bien jurdico, que haya
realmente en palabras de Bustos, una afeccin a ese bien jurdico protegido, es
decir, un resultado jurdico, es la exigencia de objetividad y no de subjetividad de
la imputacin, de otro modo no se estara ante un derecho penal del hecho, sino
del autor1se2; sino que dicho estadio de lesin, no pueda ser justificado o, dicho
de otra manera: que la conducta daosa no emane de un precepto autontativo
o dgase permisivo del Derecho positivo, pues aquello que est permitido por el
ordenamiento jurdico no puede merecer sancin alguna por el derecho puniti-
yo. Son los propios intereses jurdicos que dan lugar a que ciertas conductas en
si daosas, no sean proseguidas de una reaccin penal.
El injusto penal desde la perspectiva del injusto personal, comprende un
doble plano valorativo: disvalor de la accin y disvalor del resultadol5e3; el juicio,

1589 Versouez Velsouez, F., Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 455.
1590 Roxrr'r, C., Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cil., p. 427.
1591 FReuo, Georg., Sobre Ia funcin legitimadora de la idea de fin en e/ Slsfema lntegral del
Derecho Penal. En'. El Sistema lntegral del Derecho Penal. cit., p. 95.
1592 Busros RAMREZ, Juan; Antijuricidad y Causas de Justificacin. En el nuevo Cdigo Penal:
Presupuestos y Fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Tonro Lerz,
Granada, 1999. cit., p. 34.
1593 As, Werzrr-, H., El Nuevo Sistena del Derecho Penal, cit., p.64.
 Cprulo XV: Le AN'nJURrDtcrDAD y Er- FUNDAMENTo DE LAS cATJSAS ... 643

entonces, no se agota con la confirmacin de una conducta que voluntariamen-

te se ha dirigido a la lesin de un bien jurdico, pues slo hasta ah se desprende
el reconocimiento de la infraccin formalde una norma, pero an no sabemos si
se corresponde con la desautorizacin del Derecho, por lo tanto, el injusto com-
prende una conducta dolosa infractora de la norma penal y la produccin de un
resultado lesivo que sea desaprobado por el ordenamiento jurdico.
El solo disvalor de la accin resulta insuficiente para determinar el con-
tenido del lnjusto, pues se necesita del disvalor del resultado para concretar su
contenido material y as construir eljuicio de <antijuridicidad penal>.
Dicho lo anterior, el <lnjusto penal> no se agota en eljuicio de desvalo-
racin que supone la infraccin normativa, del cual debe versar una imputacin
objetiva y una imputacin subjetiva, definidos estos dos mbitos: en la creacin
de un riesgo no permitido que se concretice en un determinado mbito de le-
sin, y que dicho hecho pueda ser imputado a ttulo de dolo o de culpa, depen-
diendo del grado de energa criminal desplegado por el autor. Mxime se nece-
sita de un juicio posterior que compagina una serie de criterios de orden poltico
jurdico, que hacen que una conducta en principio <tpica> sea finalmente lcita.
La licitud penal no puede determinarse conforme a un juicio objetivo, de
confrontacin con el predicado de conducta contenido en la norma.
En la tipicidad se determina entonces la daosidad social de la conducta,
conforme a la adecuacin formal de la conducta en un determinado tipo penal,
concretizado en un determinado estado de lesin; mientras que en sede de la
antijuridicidad, se determina la utilidad social de la conducta, conforme a ello, la
conducta tpica deja de ser merecedora de pena, no por su contenido material
sino por obedecer a un mandato legtimo del legislador, a partir de las propias
autorizaciones, deberes y mandatos que emanan de todo el ordenamiento jur-
dico en su conjunto.
Por lo que respecta a los enunciados permisivos jurdico-penales, todo
ello significa que los mismos constituyen excepciones a las prohibiciones de
poner en peligro a los mandatos de combatir el peligro existenteslss4; todo ello,
obedece precisamente a la naturaleza coactiva del Derecho penal, cuya inter-
vencin supone la afectacin de bienes jurdicos importantes dentro de la es-
cala de valores que la Ley Fundamental reconoce, por lo que su naturaleza
subsidiaria y fragmentaria abona en la construccin de una antijuridicidad penal
que arrastre las normas de todo el ordenamiento jurdico.
En otras palabras, precisamente por el hecho que el derecho penal es
extrema ratio, para que un hecho sea sancionado con pena es necesario que
no exista dentro de todo el ordenamiento jurdico ninguna norma que reconozca

1594 Ruoorpnr, J .H.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 87.
644 Denrcgo pENAL - Pnnrn cENERAL: Tovo I

a la persona su derecho a actuar de esa manera1ses. Una teora del delito, de-
ducible del pensamiento sistemtico pone de forma sistemtica los confines del
Derecho penal con los valores pertenecientes a la poltica jurdica del estatal.
La <antijuridicidad penal> no puede ser confundida con la antijuridicidad
de otros mbitos del Derecho; el injusto en s no es una categora privativa del
Derecho penal, pues las diversas parcelas del orden jurdico tambin determi-
nan un estado de antinormatividad, donde la infraccin objetiva radica en la total
contravencin de un cuerpo de normas. La plenitud del ordenamiento jurdico
depende de la cohesin sistemtica que debe subyacer entre sus diversas par-
celas o disciplinas, en el sentido que su ordenacin supone la imposibilidad de
que existan contradicciones insalvables que puedan propinar estados de inse-
guridad jurdica.
Dicha plenitud, supone la articulacin de un todo integrado, que no permi-
ta la existencia de contradicciones insalvables, de mrito exento de dicotomas;
de forma, que aquello que es lcito en el mbito del Derecho civil o administrati-
vo, no puede de ninguna manera resultar ilcito en el Derecho penal, sobre todo,
por el carcter de ultima ratio de la violencia punitiva.
Conforme la teora de la <unidad del ordenamiento jurdico>, aquello que
es antijurdico en el Derecho penal, lo debe ser tambin para el resto de par-
celas del ordenamiento jurdico. En este sentido hay unidad del ordenamiento
jurdico, pues cuando se usa el recurso extremo de la pena, no podra consta-
tarse que el hecho al cual se aplica es conforme a derecho en otro mbito del
ordenamiento jurdico, ello implicara una contradiccin insalvablelse6.
Ahora bien, la premisa con la cual se parte para dar esta afirmacin es en
s "falsa", pues a nombre de la plenitud del ordenamiento jurdico se confunden
"insalvablemente", los fines que asume cada parcela jurdica, en el entramado
normativo y, que se infiere de los principios que se extraen de la Ley Funda-
mental.
Al Derecho penal se le asigna la funcin de proteccin preventiva de bie-
nes jurdicos, de asegurar las bases mnimas de convivencia social, en cuanto
ordenacin social bajo un contexto de paz y de libertad; un uso de ultima ratio,
por cuanto el recurso a la pena, debe utilizarse slo cuando el resto de parcelas
jurdicas no est en posibilidad de solucionar la conflictividad social; esta es una
garanta fundamental en un orden democrtico de derecho, donde la violencia
punitiva debe ser restringida ai mximo.
Conforme lo anotado, los fines del Derecho penal no pueden ser asimila-
dos resto de disciplinas jurdicas.
al

1595 Busros Rnrr,rnez; Antijuricidad y Causas de Justificacin..., cit., p. 35.

'1596 Busros Rnr.rinez; Antijuricidad y Causas de Justificacin..., cit., p. 35.
 Caprulo XV: Le ANTTJURTDTcTDAD y EL FUNDAMENTo DE LAS cAUSAS ... 645

El Derecho civil es el orden positivo que tutela la persona humana des-

de un plano ontolgico, en cuanto a su desarrollo individual y social, pasando
por reconocer una serie de instituciones sociales, donde la vulneracin objeti-
va de los preceptos jurdico-obligacionales, contractuales y extracontractuales,
dan lugar a la denominada <Responsabilidad Civil>, cuando se verifica el nexo
de causalidad como conducta subjetivamente imputable al sujeto (dolo o culpa
inexcusable) que han dado lugar a un dao indemnizable.
En cuanto, al Derecho administrativo, ste tiene por fin velar por la optimi-
zacin y buena marcha de la gestin pblica, cuya configuracin no revela an
un estado de lesin en la integridad de un bien jurdico -penalmente tutelado-,
no obstante, poder advertirse una identidad del inters legal protegido.
Cuando se comete un injusto penal que resulta ser justificado, no puede
decirse que con ello se ha valorado en forma negativa la antijuridicidad de las
otras disciplinas jurdicas; la valoracin jurdico-penal no comprende las valora-
ciones deducibles en las otras reas del saber jurdico.
Por otro lado, cuando nos referimos a un <contenido material del lnjusto>,
debemos precisar los criterios de poltica criminal que hacen de aqul una con-
ducta merecedora de pena, pues slo aquellos injustos cualificados que revelan
una alta dosis de afliccin social pueden ser considerados "delitos".
Delito es una conducta que aparece como merecedora y necesitada de
pena15e7, por lo que el carcter de verdadero injusto penal debe ser determinado
a partir de los conceptos jurdico-filosficos y jurdico-materiales que se derivan
de ordenamiento positivo en cuanto normas que se dirigen desde una perspec-
tiva teleolgica, por lo que el Derecho penal debe servir para la tutela de los
valores ius-fu ndamentales.
La pena debe ser reservada para aquellas conductas que no llegan a esta
calificacin, por no ser portadoras de una intensidad de amenaza suficiente. Sin
embargo, esta calificacin sea legal o interpretativa, no nos puede forzar a la
afirmacin de licitud desde otros mbitos de la juridicidad. Por consiguiente, lo
que es lcito en el Derecho penal, no necesariamente debe serio en las otras
ramas del ordenamiento jurdico; ( ) tal unidad en modo alguno se puede pre-
dicar cuando el hecho tpico no es antijurdico, pues entonces sera desconocer
el carcter subsidiario del derecho penal y que en todo el ordenamiento jurdico
existen diversas y mltiples sanciones (civiles, administrativas, policiales, etc.)
que precisamente se aplican de forma general y ordinaria, cuyos presupuestos
son totalmente diferentes a los de la sancin penal, pues respecto de ellos no
se exigen las garantas gue son indispensables en el campo del derecho penal,

1597 Fnrscr, Wolfgang; Delito y Slsfema del Delito. En: Sistema lntegral del Derecho Penal...,
cit., p. 200.
646 DsREcHo pENAL - P.nrp cENERAL: Torr,ro I

como por ejemplo el principio de legalidad de los delitos y las penasl5e8, precisa-
mente porque en este mbito est en cuestin la base del sistema democrtico,
esto es, la relacin entre ciudadano y Estadolsee.
A partir de la valoracin de la <antijuridicidad penal>>, no se puede descar-
tar el carcter antinormativo que se pueda dar en el resto de parcelas del orden
jurdico, en la medida que los criterios que se utilizan en el derecho punitivo para
llegar a este juicio valor, son privativos de esta esfera; v.gr, lesividad material,
mnima intervencin, subsidiariedad, culpabilidad, disvalor del resultado, etc. La
antijuridicidad penal, por lo tanto, no engloba un juicio completo de <antijuridici-
dad>, que comprenda todas las disciplinas jurdicas.
En cuanto a la concepcin unitaria de la antijuridicidad, se ha tratado como
apunta Dez Rrpolls, de un modo desenfocado y dndole ms importancia de
la que tiene. Esta exigencia subraya el autor, que ha de enmarcarse dentro de
los requisitos del principio de unidad del ordenamiento jurdico, no es ms que
un efecto derivads y no directamente buscado de los principios penales de in-
tervencin mnima y de superposicin de los ilcitos penales sobre los previos
ilcitos de otros sectores jurdicos1600.
Se parte, entonces, de una premisa 'falaz, de pretender buscar la unidad
del ordenamiento jurdico a partir de principios comunes, lo cual es incompatible
con el revestimiento singular y particular, que cada disciplina goza en su mbito
de incidencia regulativa. Caben por cierto diversas valoraciones jurdicas sobre
una misma conducta y no una solucin unitaria como propugna un sector de la
doctrina; (...) tal exigencia deja de tener sentido cuando se trata de confrontar,
respecto a una misma conducta, declaraciones de licitud de varios sectores jur-
dicos orientados en perspectivas valorativas no direccionalmente coincidentes;
en este caso, si las declaraciones de antijuridicidad difieren, en ningn modo
se produce una vulneracin al principio de unidad del ordenamiento jurdico1601.
Los preceptos permisivos son autorizaciones de intervencin, legtimos
en un Estado Social de Derecho, que permiten que un hecho en s daoso no
sea objeto de represin punitiva, en cuanto una ponderacin estricta de inte-
reses jurdicos, cuya valoracin resulta desde aspectos objetivos y materiales:

1598 De todos modos este predicado resulta tambin extensible al mbito del derecho adminis-
trativo sancionador, en virtud de los efectos directos del principio de legalidad administra-
tiva, que exige as el principio de taxatividad de la infraccin y de la sancin, tal como se
prescribe en la Ley General del Procedimiento Administrativo - Ley N' 27444 en su Art.
230.1.
1599 Busros Rnuinez, J.: Antijuricidad y causas de justificacin, cit., p. 36.
1600 Dez Rrpolles, Jos Luis; La Categora de la Antijuricidad en Derecho Penal. En'. "Poltica
Criminal y Derecho Penal - Estudios", Tirant lo blanch, Valencia, 2003, cil., p. 421 .

1601 Dez Rrporrs, J. L.; La Categora de la Antijuricidad en Derecho Penal, cil., ps. 421-422.
 Cnpirulo XV: L ANTTJURIDTcTDAD y EL FUNDAMENTo DE r-AS cAUSAS ... 647

(objetivo), en cuanto infraccin normativa desde un punto de vista formal; y

<<material>>, en cuanto produccin de afectacin a la integridad de un bien jur-
dico, cuya utilidad social slo lo es para el Derecho penaly, no para el resto de
parcelas del orden jurdico; pues puede, que dicha afectacin "lcita", deba ser
objeto de valoracin por el Derecho civil o por otra rama jurdica. La afectacin
material que queda anulada mediante el precepto permisivo de ningn modo
arrastra al resto de ordenamientos.
Desde esta perspectiva -apunta Busros- habra en principio que conceder
que respecto de cualquier causa de justificacin se puede plantear que queda
subsistente, por lo menos un ilcito de carcter civil1602, a pesar de que un sector
importante de la doctrina niega esa posibilidad1603.
En los mbitos concretos de los preceptos permisivos, se anudan estas
consecuencias, cuya especificacin es importante a fin de resguardar la inde-
pendencia aplicativa de las disciplinas jurdicas.
En el <estado de necesidad justificante>, es el mbito donde toma lugar
una colisin de intereses jurdicos, puede observarse con claridad la tesis antes
anotada -lneas atrs-; v.gr.,l conductor que a fin de no atropellar a un transen-
te, eleva la velocidad permitida, desviando el curso causal, y finalmente daa
la propiedad ajena; si bien el hecho en s ha provocado daos a la propiedad,
es una conducta tpica pero justificada penalmente, sin embargo los daos a
la propiedad ajena deben ser indemnizados (responsabilidad extracontractual);
as tambin, la contravencin a las normas del Cdigo de Circulacin queda
inclume. Es decir, el reconocimiento del derecho a actuar, por valoracin de
inters preponderante, no es suficiente al mismo tiempo para excluir una valora-
cin de merecimiento respecto al aprovechamiento en esa situacin de un bien
ajeno, lo que posibilita que en el mbito del derecho civil se constate un ilcito y
se establezca una sancin como indemnizacin de perjuiciosl60a.
De ninguna forma, puede quedar el derecho del tercero excluido del am-
paro legal, consustancial en el marco del Estado de Derecho; cuestin muy dis-
tinta, es quien se defiende en una legtima defensa que los bienes del agresor,
pues al estar actuando de forma antijurdica se sustrae del mbito de proteccin
del Derecho1605.

1602 Busros Rr,rinez, J., Antijuricidad y Causas de Justificacin, cit., p. 37.

1603 As, Vrr-sourz Vlsouez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 465; Bncrcnlueo, E.;
Manual de Derecho Penal..., cit., p. 118; Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol,
ll, cit., p. 191.
1604 Busros Rnez: J.; Antijuricidad y Causas de Justificacin, cit., p. 37.
1605 Desde otro plano valorativo, Busros es de opinin distinta, al estimar an tratndose de "bie-
nes inocentes" en el caso de la legtima defensa, el ilcito civil subsiste, sealando con contun-
dencia que: (...) respecto de ninguna causa de justificacin, an la propia legtima defensa,
648 Danacno pENAL - Pen're GENERAL: Totro I

No obstante, debe decirse, que en el mbito de ciertas justificantes, como

el obrar en el ejercicio de la ley, cargo u oficio, as como el caso de la <Obe-
diencia Debida>, la licitud penal debe conllevar tambin a la licitud civil y ad-
ministrativatuou, por cuanto dichas afectaciones se producen en una esfera de
actuacin pblica, que por el funcionamiento de su estructura organizacional
permite llegar a esta conclusin.
En resumidas cuentas, la pretendida unidad del ordenamiento jurdico no
se puede propugnar a rajatabla, prescindiendo de los criterios de valoracin,
privativos de cada rama del ordenamiento jurdico, mxime tomando en cuenta
que el Derecho penal es un instrumento que ejerce la mayor fueza de coac-
cin estatal, por lo que el juicio negativo de la antijuridicidad penal no puede
arrastrar al resto de ilicitudes, lo que de ninguna forma vulnera la plenitud del
ordenamiento jurdico, ms bien refueza sus predicados de especificidad y es-
pecialidad regulatival60T.
Para poder afirmar que la conducta es contraria a la norma, debemos
analizar si es que la conducta fue dirigida a salvaguardar un bien jurdico de
orden superior -preceptos permisivos-, compaginados en las <Causas de Justi-
ficacin>, as como su eminente antinormatividad (prohibicin).
En apartados anteriores se anot, que la tipicidad cumple una funcin in-
diciaria de antijuridicidad, lo que indica realmente es que dicho nivel dogmtico
se constituir como el primer escalafn de anlisis, que luego deber ser com-
plementado con la concurrencia o no de preceptos permisivos, los cuales no
slo se extraen del mbito jurdico-penal sino de todo el ordenamiento jurdico
en su conjunto1608;sin embargo, esta declaracin nos puede dar a entender que
el fundamento de ciertos preceptos permisivos -propios del derecho privado-,
sean los mismos que los comprendidos en el Derecho penal, v.gr., la legti-
ma defensa que reposa sobre fundamentos estrictamente poltico-criminales,

se puede afirmar en forma absoluta que la exclusin de ilicitud penal no implica necesaria-
mente la falta de ilicitud en todo el mbito del derecho. Muy por el contrario, siempre puede
subsistir, segn el caso concreto, una ilicitud de otro orden, civil, administrativo, etctera;
Antijuricidad y Causas de Justificacin, cit., p. 39.
1606 As, DiEz Rrpotl-s, J. L.; La Categora de la Antijuricdad en Derecho Penal, cil., p. 430; as,
desde una perspectiva de lege data del Derecho penal colombiano, el art. 57 C de PP, esta-
blece que la exencin de responsabilidad civil slo cobija a dos de las causales de justifi-
cacin del hecho como seala Ver-Asouez Velsouez, la legtima defensa y el cumplimiento
de un deber; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 468.
1607 En palabras de Mezcen, la teora de la unidad lgica del ordenamiento jurdico es tan solo
"un cuento seductor". Tal unidad no existe. El simple positivismo legal no ofrece ninguna
respuesta exhaustiva a innumerables cuestiones de la vida prctica del derecho; Derecho
Penal. Parle General, cil., p. 142.
1608 As, Bncrcr-upo,E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 117.
 Cprulo XV: L ANTrruRrDrcrDAD y EL FUNDAMENTo DE LAs cAUSAS ... 649

a diferencia de la legtima defensa prevista en el cdigo civil, como causal de

improcedencia de responsabilidad civil160s.
La tipicidad, y la consiguiente antinormatividad, es un "indicio" de la an-
tijuridicidad como escribe WEueu1610. Por consiguiente, la tipicidad opera como
un indicio de antijuridicidad, al tener que confrontarse el hecho tpico con la va-
riedad de estados justificantes que emanan del Derecho Positivolol1. Contrario
sensu, la no presencia de Causas de Justificacin, terminan por confirmar al
intrprete la existencia del lnjusto Penal, pues, tal como lo conceban los par-
tidarios de la teora de los Elementos Negativos del Tipo, la antijuridicidadl612
consista en un anlisis valorativo negativo del hecho tpico, lo cual es en defini-
tiva inexacto, pues no existe una relacin de dependencia entre la tipicidad y la
antijuridicidad penal, la primera de ella es exclusiva del mbito penal, mientras
que la segunda se extiende a toda la poltica jurdica del Estado, las normas
permisivas tienen una significacin autnomar613 al margen de una incidencia
estrictamente poltico-criminal, -de conformidad con la posicin adoptada en ca-
ptulos anteriores-, en el sentido de que la tipicidad es indicio de antijuridicidad,
es la ratio cognoscendi, no la ratio essendi161a.
Las causas de justificacin no sirven para describir acciones (o lesiones
de deberes): no pueden hacerlo porque, por regla general, rigen conjuntamente
para muchos tipos y porque la clase de ataques que ellas permiten se determi-
na por las particularidades de la situacin de coaccin o de necesidad que no
repite frecuentementelors. No se trata entonces de una mera infraccin formal,
cuya sola objetividad es reprobada por el Derecho, sino la franca contradiccin
con los valores superiores, que el ordenamiento jurdico-constitucional ampara.
Por otro lado, no cabe confundir las causales de exclusin de tipicidad
penal, como lo <adecuado socialmente>, el principio de <insignificancia>, la
<disminucin del riesgo>, el <riesgo permitido)), cuya examen y valoracin, no

1609 lnc. 2) del ar1. 1971' del CC; as tambin el inciso 1) del mismo articulado, que recoge el
ejercicio regular de un derecho.
1610 Werzer, H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p. 116.
1611 As, Srnarer,rnrr, G., Derecho Penal..., cit., p. 219; Bacrcelupo, E.', Manual de Derecho
Penal..., cit., p. 117.
1612 La antijuridicidad es el actuar o el omitir tpico que contrara el ordenamiento jurdico
penal. Histricamente, la Antijuridicidad como trmino surgi como un instrumento de
anlisis terico y como un concepto global de qu circunstancias convierten a un hecho
en contrario al ordenamiento jurdico. La discusin acerca de la Antijuridicidad Objetiva
comienza en el Derecho Civil.
1613 Werzeu, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 118.
1614 As, Velsouez Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 465.
1615 Roxn, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal cit., p. 83.
650 Drncso pENAL - P.nrE, GENERAL: Totro I

tiene nada que ver con la antijuridicidad, sino con la relevancia jurdico-penal de
la conducta.
Las <causas de exclusin del injusto>, en cuanta categora de la antijuri-
dicidad, parten de conceptos propios, cuya regulacin ocupa una mayor exten-
sin en mrito a su propia naturaleza.
Con todo, la <Antijuridicidad penal>> constituye un presupuesto fundamen-
tal, no slo por constituir una infraccin objetiva de la normatividad, sino tambin
por identificar el grado de lesin al bien jurdico -objeto de tutela-.

2. ANTIJURIDICIDADFORMALYANTIJURIDICIDADMATERIALTGIG

La descripcin bi-dimensional de la Antijuridicidad, surge a partir de una

concepcin objetiva del lnjusto, en el cual la delimitacin con la Culpabilidad
an no adquira matices de claridad conceptual; la contravencin normativa,
no necesariamente se corresponde con un contenido material del injusto tpico;
puede haber formalmente una infraccin a un precepto penal, que a su Vez no
manifieste una estado de afectacin, cuando por ejemplo, incurre un individuo
en un delito, como las relaciones sexuales consentidas entre mayores de cator-
ce aos, donde no se advierte lesin alguna a la libertad sexual..
La <antijuridicidad formal> supone la contrariedad a derecho, cuando la
conducta tpica contraviene las normas del Derecho positivo, cuando la infrac-
cin de una norma de mandato o prohibitiva entra en franca contradiccin con
el ordenamiento jurdico.
As, Ber-ltrlc, al sostener que de las amenazas penales del Estado se dedu-
ce que aqullas solamente valoran conducta antijurdica, es decir, aqulla que
est objetivamente en contradiccin con el orden jurdico del correspondiente
Estado1617. Con este concepto formaltodava no sabemos las razones materia-
les por las que una conducta es declarada contraria a Derecho; de ello se ocupa
la antijuridicidad material1618.
La antijuridicidad material evoca un concepto metajurdico, por cuanto no
basta la contradiccin con la Ley, sino debe resultar daoso a las normas mora-
les de conducta o lesivo socialmente a los intereses jurdicos protegidos por el
ordenamiento jurdico161e.

1616 Ver al respecto Bclcnrupo, E.; Lineamientos de la teora del delito, cll., ps. 60 y ss.; que
expone esta problemtica desde otra perspectiva.
1617 Voru Beltrc, E., La Doctrina del Delito-tipo, cil., ps. 21-22: LeanNut Glexn, G.; Derecho
Penal..., cit., p.92.
1618 Luzru Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 323.
1619 LneeNurGt-ela, G.; Derecho Penal..., cit., p.92: Poltrorr L, S y otros; Leccionesde Dere-
 Cepirulo XV: Le ANTIJURTDTcIDAD y EL FUNDAMENTo DE LAS cAUSAS ... 651

Lo injusto aparece entonces como un concepto supralegal, que supera la

idea de lesin o peligro de intereses tutelados por el derecho. Desde la tesis de
la lndependencia, la Antijuridicidad Material sera un concepto sociolgico en el
que se evaluara la lesividad social del hecho al margen de las concretas dispo-
siciones del Derecho Positivo, entonces, ambos conceptos podran converger
pero tambin divergir en sus contenidos, de manera que un hecho formalmente
antijurdico puede no serio materialmente y viceversa. BruNc negaba que pu-
diera considerarse al hecho antijurdico como hecho socialmente daoso, como
hecho peligroso o contrario a las normas de cultura; es pues, ste, slo un con-
cepto jurdico y no sociolgico o cultural.
Para Voru Lrszr "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que
es transgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de
una prohibicin del orden jurdico". Para la tesis de la lndependencia, el acto es
materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad
(antisocial); quiere decir, entonces, que slo es antijurdico el comportamiento
cuando es lesivo para los intereses de la sociedad; desde luego, semejante di-
ferencia desborda los marcos propios de una antijuridicidad objetiva bajo la con-
cepcin clsica del hecho punible que el expositor germano ayud a erigir1620.
Conforme lo anotado, su sustento legitimador, no puede ser extrado del
mbito jurdico de su teora del delito, sino de su perspectiva de -fin" de la pol-
tica criminal, que tiene que ver con los contenidos sociales del Derecho penal,
de naturaleza meta-legal1621.
Sin duda, no puede existir una contradiccin entre aquello que permite y
autoriza el Derecho, con el contenido material de la infraccin normativa. Su-
peditar el anlisis de la antijuridicidad penal, a categoras extraas al Sistema
Penal, importa un grave riesgo no slo para la seguridad jurdica (principio de
legalidad), sino tambin para la libertad individual, que puede verse vulnerada
cuando Estados dictatoriales utilizan perversamente el inmenso espacio de dis-
crecionalidad que genera este concepto.
Para Roxrr.r, el concepto de antijuridicidad material de Vox Llszr tiene un
carcter metajurdico: es un principio de poltica criminal y no una categora
jurdico-positiva.
Parafraseando a Pen CneneRe, diremos que una interpretacin sistem-
tica de todo el ordenamiento jurdico en su conjunto no permite la existencia de
dos clases de Antijuridicidad: Formal y Material. La cuestin principal que se
plantea en este punto es si al diferenciar entre Antijuridicidad Formal y Mate-

cho Penal Chileno, cit., p. 209; Luzr Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 324.
1620 Versouez Velsouez, F.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 458.
1621 As, Roxr1, C., Poltica Criminal y Slsema del Derecho Penal, cil., ps.41-42.
652 Dgncuo pENAL - Pnrr cENERAL: Tornlo I

rial estamos aludiendo a dos conceptos distintos de Antijuridicidad (tesis de la

lndependencia) o tan slo a dos aspectos de un mismo concepto (tesis de la
Correspondencia).
Lo que caracteriza a la posicin moderna sobre la <Antijuridicidad mate-
rial> importa su ubicacin sin excepciones en el mbito del Derecho Positivo y
el correlativo abandono definitivo a referencias sociolgicas y morales (metaju-
rdicas) al margen del Derecho Positivo vigente.
La tesis coherente y correcta es la que niega relevancia argumentativa
a la Antijuridicidad Material, parte de la perfecta identificacin entre antijuridici-
dad formal y material, que dejan de ser dos formas distintas y eventualmente
contradictorias, de contrariedad a Derecho, para convertirse en dos perspecti-
vas de una nica <Antijuridicidad>, de acuerdo a los fines valiosos del Sistema
Penal.
La accin formalmente prohibida lo est por contener intrnsecamente un
sustrato material disvalioso: por lesionar o poner en peligro bienes jurdicos, que
el legislador ha Considerado merecedores de tutela penal1622, de conformidad
con el principio de ofensividad.
Entre antijuridicidad formaly material hay pues una plena corresponden-
cia:Todo hecho formalmente ilcito es a la vez materialmente ilcito-; desde una
baremo general, que admite excepciones, en tanto, la postura poltica criminal
vigente del legislador, de penalizar toda clase de conductas, desprovista de una
sustantiva materialidad, nos infiere negar una absoluta correspondencia, desde
un punto de vista formaty tegalde la construccin tpica, cuando se deia de lado
en la poltica criminal elfactor de lesividad..
Dicho as: /a antijuridicidad penales una categora conceptual que com-
prende ambos aspecfos, cuya convergencia se susfenfa en una valoracin de
por s unitaria, en cuanto a /os fnes que persigue la dogmtica iurdico-penal.
La Antijuridicidad debe responder a necesidades sociales y en esta medi-
da los conceptos sociolgicos o polticos de lesividad social son fundamentales
como referencia crtica al Derecho Positivo. El contenido material que sirve al
legislador para definir la prohibicin tambin sirve para establecer graduaciones
entre los hechos prohibidos segn su estadio de lesin; conforme tres marcos
a Saber, el principio de <lesividad>>, de <jerarquizacin del bien jurdico protegi-
do> y de <proporcionalidad>; V.gr., unas lesiones leves no pueden merecer una
pena ms grave que las lesiones que manifiestan una mutilacin del cuerpo
humano por ejemplo, as como el homicidio en relacin con las lesiones.

1622 La antiluridicidad material se deduce de la propia norma prohibitiva, no ms all (metaiurdi-

ca), como lo proPona Vo Llszr.
 Cnpirulo XV: Le ANTrruRrDrcrDAD y EL FUNDAMENTo DE LAS cAUSAs .,. 653

La Antijuridicidad no es graduable; la lesividad que es un elemento gra-

vitante, para la antijuridicidad s lo es; siendo que la norma prohibitiva describe
diversas formas de conductas desvaloradas para el ordenamiento jurdico, su
contrariedad a la misma es siempre absoluta, pero, su contenido desvalorado
puede variar de acuerdo al grado de afectacin producido en el bien jurdico
protegido -ora por su lesin, ora por su puesta en peligro-; sin duda, en el tipo
legal existe una correspondencia plena entre lo formaly lo material1623.
La identificacin de estados de lesin son consustanciales a los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad, que adquieren concrecin en elmbito de
la determinacin judicial de la pena as como en su individualizacin. Si no fuese
as no existira criterio vlido para punir con mayor sancin a las lesiones graves
que las lesiones leves, incompatible con un rgimen de punicin que grada la
sancin, conforme a criterios de racionalidad y justicia.

3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR

3.1. NaturalezaJurdipa
El Derecho penal, como sabemos, se compone de normas prohibitivas y
de mandato, entablando una comprensin comunicativo-cognitiva con los ciu-
dadanos, a fin de establecer modelos de conductas valiosos, a fin de establecer
una convivencia social pacfica; asimismo, surgen determinadas circunstancias
+n virtud de las cuales el ordenamiento jurdico-, legitima al ciudadano a rea-
lizar una conducta tpica, con la finalidad de: l.-Proteger de los Derechos Fun-
damentales y 2.-En defensa del Ordenamiento Jurdicol62a; ello quiere decir, que

En lo referente al disvalor de la accin y disvalor del resultado, son pues, conceptos funda-
mentales en la constitucin de la Antrjuridicidad. No basta la voluntad de delinquir (animus
catetoris), se necesita que esta voluntad se concretice en el mundo exterior en hechos
objetivados y que stos sean potencialmente idneos para lesionar o poner en peligro bie-
nes jurdicos. Ambos elementos contribuyen a fundamentar la punibilidad de una conduc-
ta humana, pero, a veces el legisladorpuede ponerel acento en el disvalorde la accin,
por considerar ya una accin que entraa un suficiente peligro para bienes jurdicos (ten-
tativa, delitos de peligro): la presencia de una accin tpica y consciente es presupuesto
mnimo para la configuracin del lnjusto. En sntesis, disvalor de la accin y disvalor del
resultado, deben valorarse conjuntamente como un todo, para poder finalmente detectar
si es que la conducta humana es o no merecedora de pena.
1624 Acerca de la naturaleza jurdica de las justificantes escriben M. Coao Del Rosnl Y Tonns
S. Vrves ANrN, "la justificacin puede ser concebida objetivamente de dos modos: Vin-
culando sus efectos a la proteccin real del inters preponderante (mera produccin del
resultado, sin referencias anmicas), o bien adelantndose al momento de la realizacin de
la accin dirigida a la salvacin del bien prevalente (en cuyo caso precisar de concurren-
cia de finalidades subjetivas)"; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 464; siguiendo ese
hilo conductor, se considera justificada una accin antes de que se produzca el resultado
benefactor que de ella pudiera esperarse no reduce, sino que ampla, el mbito de la libertad,
654 Dnnscuo pENAL - Penr cENERAL: Tor'o I

un hecho aparentemente ilcito (desvalorado jurdico-penalmente) se convierte

en "Lcito": conforme a Derecho y a ellas se les denominan "Reglas Permisivas"
o "Preceptos Autoritativos".
Sobre ellas escribe Muoz Coruoe, en algn caso concreto el legislador
permite un hecho tpico, en cuanto hay razones polticas, sociales y jurdicas
que as lo aconsejan'1625. Es asque el hecho tpico -que se supone acta como
indicio de antijuridicidad-, queda anulado en virtud de una causa de justificacin,
convirtiendo el hecho en lcito, consentido por el ordenamiento jurdico.
En consecuencia, la concurrencia de una causa de justificacin, trae
como consecuencia la imposibilidad de la aplicacin de una sancin jurdica,
sea sta de naturaleza penal, civil, administrativa, etc., bajo las salvedades an-
tes expuestas.
Lo aflrmado es congruente con lo antes sostenido, en cuanto al anlisis
del injusto penal, no se agota con la sola presencia de un acto tpico; este juicio
de valor debe complementarse con la confrontacin de la concurrencia o no de
una Causa de Justiflcacin, que tienen el efecto de anular su eminente <antijuri-
dicidad> por entrar en conflicto con valores jurdicos preponderantes.
Las <Causas de Justificacin> alcanzan hasta los lmites que fija la pro-
teccin del bien jurdico que profesa la norma: ora por renuncia de su titular
(Consentimiento), ora por existir un bien de mayor importancia (Estado de Ne-
cesidad Justificante).
Cualquier extralimitacin en su utilizacin, desembocara en un hecho an-
tijurdico no amparado por la causaljustificante. En el instante de que compro-
bemos que la accin tpica es conforme a derecho, es decir, justificada, ya no
ser necesario remitirnos al examen de la lmputacin lndividual, en concreto, a
la responsabilidad penal personal (no hay responsabilidad penal sin la existen-
cia previa de un injusto penal).

3.2. Fundamento y Sistemtica de las Causas de Justificacin

La doctrina no ha sido siempre unnime al momento de hallar los prin-
cipios legitimadores de las< Causas de Justificacin>; apareciendo en escena
dos teoras:

es decir, el que acta justificadamente, precisa conocer si lo hace o no conforme a Derecho

en el momento mismo que lo lleva a cabo, es decir desde una perspectiva ex -ante. Dejar
la decisin acerca de si se halla o no justificada dependiendo de la produccin de un re-
sultado, sera inadecuado e iniusto.
1625 Muoz Coroe, F./ Gnnce Ane, M; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 318-324.
 Ceprulo XV: Ln ANTTJURTDTcTDAD y EL FUNDAMENTO DE LAS cAUsAS ... 655

a. Teoras Monistas

Mediante esta postura, se considera que todas las <<causas de justifica-

cin> responden a un idntico fundamento rector, es decir, a un nico basilar
justificador.
Bnclcnlupo escribe que stas responden a la idea de "ms utilidad que
dao social", estos criterios se muestran como excesivamente amplios para per-
mitir una distincin entre las causas de justiflcacin y las que no lo son: todo
depende de lo que se considere como til, o como adecuado, alfin reconocido
por el derecho1626.
Los conceptos permisivos no pueden extraerse nicamente de un orden
nico, social o cultural, sino de un conjunto de rdenes que caben en un orden
constitucional que garantiza la pluralidad; no necesariamente las causas de jus-
tificacin van a responder a criterios utilitaristas, no se puede decir de ningn
modo que la muerte del agresor en la legtima defensa importa una utilidad
social, la anulacin de una vida humana, por ms valedera que sea la razn
que la fundamenta nunca podr postularse su utilidad, con arreglo a los fines
superiores de la Justicia y del Derecho, contemplados en la Ley Fundamental.

b. Teoras Pluralistas

Son aquellas posturas que deducen la naturaleza de lo ilcito en una plu-

ralidad de principios, que en realidad pretenden explicar porqu ciertas causas
deben considerarse como una accin justificante; entonces, pretenden explicitar
la naturaleza de los preceptos permisivos a partir de una serie de principios
aglutinantes.
La doctrina dominante recoge varios principios fundamentadores que
confluyen en las diversas <Causas de Justificacin>:

b.l. El Principio de la Ausencia de lnters

De acuerdo a esta consideracin, el titular del bien jurdico infringe volun-

tariamente sus deberes de autoproteccin y del orden jurdico (Consentimiento).
Autores como M. Coeo DeL RosRr, y T.S. Vves Arur son de la posicin
"que en el marco de una concepcin objetiva de la antijuridicidad y de la justi-
ficacin, el nico elemento que puede transmutar un hecho tpico en un hecho
justificado, es la presencia de un bien o inters que ha de prevalecer sobre el
lesionado o puesto en peligro".

1626 BcrceLupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 119

656 Dsnecso pENAL - Penrs GENERAL: 'lot'to I

La ausencia de inters parte del reconocimiento del orden jurdico de las

decisiones libres de mbitos de individualidad, en cuanto a la posibilidad de de-
sarrollar sus bienes conforme al libre albedro, quiere decir esto, que al Estado
no le corresponde intervenir en aquellos mbitos de lesividad que se producen
en una actuacin libre del individuo, segn la libertad que gobierna la conduc-
cin del ser humano; no puede concebirse la imagen de un Estado paternalista,
sino que los efectos irradiantes de la relacin Estado-ciudadano, importan la
proscripcin de intervencin estatal y, por consiguiente, la imposibilidad de san-
cionar ese tipo de comportamientos.
La <ausencia de inters> importa un criterio, que parte de la propia indivi-
dualidad del ser, que prima incluso cuando los intereses colectivos rien contra
esta clase de autodeterminaciones a lesin; criterio que ser desarrollado con
mayor amplitud en sede del <Consentimiento>.

b.2. El lnters Preponderante

Esta postura manifiesta un conflicto de intereses jurdicos, los cuales se
resuelven mediante una ponderacin, en la cual se elige al valor jurdico pre-
ponderante, segn el listado de valores contenidos en el texto ius-fundamental.
Como bien anota BncrcRlupo, el lnters Preponderante se interpreta de
dos formas: En una evoca la salvacin de un bien jurdico preeminente (Estado
de Necesidad), y en otro, pondera un inters que es independiente del valor de
los bienes jurdicos en conflicto (Cumplimiento de un deber, oficio o cargo)1627.
Elementos propiamente penales especiales caractersticos de todas las
causas de justificacin son la primaca otorgada al inters preponderante, en el
marco ampliado de la ponderacin de valores como fundamento de toda justifi-
cacin, y la ineludible presencia delelemento subjetivo1628.
La presencia de conflicto de intereses es caracterstico de un orden ju-
rdico que compagina una serie de valores, de cuya jerarqua se establece la
primaca de unos sobre otros; de tal forma que para garantizar la relacin del
valor preponderante eS necesario el sacrificio del inters de menor valor, v.gr., el
caso del estado de necesidad justificante y de la legtima defensa.
Al respecto, LuzH Pen, apunta que teniendo un ncleo de verdad, la
idea de colisin de intereses en la mayora de las causas de justificacin, no
explica bien el fundamento de algunas que slo excluyen el disvalor de la ac-

1627 Siguiendo la idea, este mismo autor, opina "que aceptar que el lnters preponderante es
independiente del valor de los bienes jurdicos en conflicto, el principio pierde todo contor-
no defindo, siendo esto as, las causas de lnculpabilidad podran ser tambin considera-
das "Causas de Justificacin", como en la no Exigibilidad de otra Conducta.
1628 Dez Rrpor-r-s; J .L.; La Categora de Antiiuricidad en Derecho Penal, cil., p. 432.
 Cprulo XV: Le ANTTJURTDTCTDAD y EL FUNDAMENTo DE LAS cAUsAS ... 657

cin; adems, no se debe prescindir de los matices peculiares de cada una, ni

generalizar excesivamente las ideas de estricto conflicto, ponderacin y propor-
cionalidad propias del estado de necesidad a las dems causas de justificacin;
y en ocasiones no es preciso para la justificacin la preponderancia, sino que
basta con la equivalencia de intereses en colisin para respetar jurdicamente la
decisin de los ciudadanosl62e.
En el mbito del <estado de necesidad justificante>r, no se identifica siem-
pre un inters preponderante de forma clara, pues en el caso delAborto tera-
putico se confrontan dos vidas humanas, por lo que el estado de necesidad
disculpante podra cobijarse en este principio1630; no obstante, podra argumen-
tarse que ha de preferirse una vida ya lograda y enrumbada, que una vida en
estadio de formacin.

Y en el caso de la legtima defensa, el sustento no reposa en el inters

preponderante, sino en la defensa de los valores superiores amparados por el
Derecho.
Como subraya Cenezo Mrn, la legtima defensa (...), no puede explicar-
se de un modo plenamente satisfactorio atendiendo nicamente al principio de
ponderacin de intereses, pues en ella no se exige la proporcionalidad y el bien
jurdico lesionado en la reaccin defensiva (la vida, por ejemplo) puede ser de
mayor valor que el defendido frente a la agresin ilegtima (la integridad corpo-
ral, la propiedad, etc.lut').
En el caso de las causas de justificacin que obedecen al <ejercicio de
un cargo, cumplimiento del deber y ejercicio legtimo de un derecho>, no con-
sideramos acertado sustentar estos preceptos permisivos, en base al inters
preponderante, pues responden al mbito estricto de la legalidad, en cuanto a la
delegacin de ciertas autorizaciones de ingerencia en el mbito de los derechos
fundamentales.
Pretender homogeneizar o mejor dicho sistematizar las causas de justifi-
cacin (preceptos permisivos), en un solo principio informador resulta qu duda
cabe, un despropsito1632; en la medida que stas proceden de todo el mbito
de la juridicidad -de la poltica jurdica- las cuales no pueden ser refundidas en
un criterio aglutinador.

1629 Luz Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 575.

1630 As, Bcrcelupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 120.
1631 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 195.
1632 As. Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cit., p. 196
658 DenecHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tor',ro I

Dicho lo anterior, las <clusulas permisivas>, constituyen autorizaciones

de intervencin en bienes jurdicos fundamentales, cuya naturaleza responde a
una serie de criterios, dependiendo de la particularidad del precepto en cuestin.
En la configuracin de estos derechos de intervencin, que compaginan
necesidad social y libertad individual, coopera todo el ordenamiento jurdico1633.
Empero, fodas /as causas de iustificacin responden a un solo criteio:
ta sistematizacin de /os frnes del Derecho penal con el ordenamiento iurdico
en su conjunto, esfo es, de unificar las valoraciones iurdicas en cuanto a la
determinacin antijurdica de una conducta, de que no pueda ser antiiurdico
penalmente un compoftamiento gue se encuentra autorizado en otra esquela
del derecho positivo y viceversa, de comn idea con lo afirmado en /os primeros
renglones de esta capitulacin.
Ahora bien, el <Estado de Derecho) supone dos principios fundamenta-
les, que inclusive puede derivar un tercero: la sujecin estricta al <espectro de
la legalidad>, la <tutela de los derechos fundamentales> y el <<reconocimiento
de mbitos de autodeterminacin personal>; todos ellos definen la singular na-
turaleza de los preceptos permisivos.
Renunciando a la posibilidad de encontrar un principio ordenador de las
diversas causas de justificacin, Roxrx escribe, que en este lugar slo interesa
poner en claro la misin de la sistemtica en el mbito de la antijuricidad: ella
radica en elaborar del modo ms completo posible el catlogo de los no muy
numerosos principios configuradores sociales y poner en claro su relacin -el
entramado de los principios en cierto modo-1634'
Sin duda, cada causa de Justificacin presenta determinadas particula-
ridades o especificidades, que la hacen distinguible unas de otras, por lo que
nuestra postura apunta hacia la posicin <pluralista>1635'
En resumidas cuentas, La Ley Fundamental, que simboliza un <Estado
Social y Democrtico de Derecho>, sostenido bsicamente en tres principios
fundamentales: la sujecin estricta a la Ley, la defensa de los derechos funda-
mentales y el reconocimiento de la autonoma de la voluntad; a partir del princi-
pio de legalidad se cie la actuacin de las dtversas esferas de la Administracin
Pblica, manifestando el derecho de intervencin en los bienes jurdicos de los
ciudadanos, de ah que el ejercicio de un cargo, el cumplimiento de un deber y
el ejercicio legtimo de un derecho tengan por basamento los efectos positivos

1633 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p.77
1634 Roxrru, C.; Poltica Criminal y Sisferna del Derecho Penal, cil., ps. 79-80
1635 As, Ver-souez Velsouez, F.: Derecho Penal. Parte General, cit.' 465
 C,pirr.llo XV: Ln ANTTJLIRTDTcTDAD y EL FUNDAMENIo DE LAS cAUSAs ... 659

de la Ley, por lo que su estimacin parte de un anlisis global del ordenamiento

jurdico en general.
En cuanto, al segundo principio, significa que los valores fundamentales
de la persona humana, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad constituyen elfin
supremo del Estado, por lo que su tutela debe estar garantizada por la propia
actuacin de los ciudadanos: con la facultad de repeler agresiones antijurdicas
y de lesionar intereses de menor valor, nicamente cuando sea el nico me-
dio para preservar la intangibilidad de los primeros. Las causas de justificacin
como ha puesto de relieve SuAnez MonRns, responden bsicamente al pensa-
miento constructivo y positivo de que un bien de cierta importancia, en deter-
minadas condiciones -propias de cada una de las causas de justificacin- en
que slo puede ser salvado mediante una accin lesiva de otro bien de rango
inferior, es lcito el sacrificio de ste a favor suyo: al primero le asiste la legtima
pretensin de subsistir a costa del segundo1636.
La <defensa de los bienes jurdicos fundamentales> tiene que ver tam-
bin con el fin preventivo de la pena, que se ejerce de forma efectiva, cuando
los efectos disuasorios se ejercen de una forma ms intensa, tomando como
presupuestos material la debida proteccin de bienes jurdicos.
Por ltimo, el <<reconocimiento de la autodeterminacin individual>, es
consustancial en un Estado de Derecho basado en un rgimen de libertades: la
autonoma de la voluntad de la persona y el respeto a su dignidad.
Lgicamente, aquellos que participan (instigadores y cmplices) en un es-
tado de necesidad, legtima defensa u otro precepto permisivo, les alcanzan los
efectos justificantes, en el sentido de que la conducla de stos es tambin lcita.
Finalmente, la admisin de las (causas de justificacin>>, no slo est
condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos, sino que tambin
el autor debe conocer que est actuando bajo dichas justificantes.

1636 Sunez Morres, Rodrigo Fabio; Reflexiones en torno al lnjusto Penal. En: Causas de Jus-
tificacin y de Atipicidad en Derecho Penal. Arazandi Editorial, 1995, cit., ps. 193-194.
 Crprulo XVI
LAS CAUSAS DE JUSTIFCACIN
LEGTIMA DEFENSA

Sumario: 1. Conceptos Preliminares. 2. Requisitos de la Legtima Defensa.

2.1 Agresin ilegtima. 2.2 Necesidad Racional del Medio Empleado. Medio
(modificacin por Ley N' 27936 del 12-02-03). 2.3 Falta de Provocacin Su-
ficiente. 2.4 Legtima. Defensa Impeffecta. 2.5 Ria Mutua. 2.6 Legtima De-
fensa Putativa. 2.7. Defensa Putativa.3. El Estado de Necesidad Justificante.
3.1 lntroduccin al Tema. 3.2 Requisitos. a. Esfado de Necesidad. b. lnters
Prcponderante. c. Accin Justificada. d. Elementos Subl'eflvos. e. Ausencia de
Obligacin de Sacrificio.4. Obrar por Disposicin de la Ley en Cumplimiento
de un Deber o en el Ejercicio de un Derecho, Oficio o Cargo. 4.1 lntroduccin
al Tema. 4.2 Qbrar por Disposicin de la Ley. 4.3. Tipo Subjetivo.5. Ejercicio
Legtimo de un Derecho. 6. Ejercicio Profesional. 7. Ejercicio de un Oficio o
Cargo. 7.1. Finalidad delEjercicio de un Oficio o Cargo.8. ElConsentimiento.
8.1 lntroduccin al Tema. 8.2 Antecedentes Histricos. 8.3 La Discusin Pro-
gramtica en el Caso de la Vida y de la lntegridad Coryoral. 8.4 Requisitos. 8.5
Consentimiento presunto.9. La Obediencia Debida. 9.1 Introduccin al Tema.
9.2 Toma de Posicin. 9.3 Requislfos de Forma. 9.4 Validez Jurdica de la
Orden.9.5 Casos de Enor. 9.6. El Cumplimiento del Deber en el Marco de la
Funcin Militar y Policial.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

En tiempos pretritos, eran los propos individuos, que de propia mano

repelan las agresiones antijurdicas, ellos mismos tomaban los brazos de la
Justicia a fin de defender sus bienes jurdicos fundamentales; accin defensiva
que no slo se ejecutaba de forma inmediata, sino tambin de forma mediata,
pues esta potestad no tena lmites temporales, como expresn de un control
social particularmente ((inforffil>r, sustrado de toda regulacin positiva.
662 DEnrcHo pENAL - PrnrE GENERAL: Tor'o I

Conforme se fueron creando las ciudades (<polis>), se fueron organizan-

do las civilizaciones conforme regmenes polticos, que de forma progresiva im-
plic la monopolizacin de la violencia punitiva por parte del Estado.
A partir de ese sistema de ordenacin -poltica y jurdica a la vez-, la
violencia punitiva se convierte en Derecho penal y, el proceso de venganza
privada se convierte en un Proceso Penal; de tal modo, que ambos instrumen-
tos adquieren una naturaleza eminentemente pblica; cuando los ciudadanos
renuncian al ejercicio de la violencia de propia mano, depositando su confianza
en un ente -jurdica y.polticamente organizado-, que es el Estado.
Los individuos son despojados -legtimamente- de la vindicta privada, ce-
diendo dicho derecho a favor de una libertad colectiva que se manifiesta en el
control estatal de las penas y de la persecucin penal pblica; la vctima slo
tiene un derecho indemnizatorio proporcional al dao propiciado por la conducta
criminal.
En resumidas cuentas, la racionalidad del Sistema Penal supone erradi-
car la venganza privada y constituir una respuesta humana de acuerdo a los fi-
nes superiores del Derecho y de la Justicia; sta ltima no puede ser concebida
como el ejercicio de un mero acto de vindicta pblica, sino de restablecer la paz
y seguridad jurdica en la sociedad, de establecer las bases de una convivencia
pacfica entre los ciudadanos.
Segn los dictados de un Estado Social y Democrtico de Derecho, la
sancin punitiva no puede orientarse bajo fines retributivos; es el fin preventivo
de la pena el que se adecua al contenido material de los derechos fundamen-
tales, en cuanto reconocimiento de la dignidad y la autonoma de la persona
humana como pilar fundamental del orden de valores compaginados en la Ley
Fundamental; empero, es el propio reconocimiento constitucional, que reviste a
los ciudadanos del derecho de defender sus bienes jurdicos ms preciados; es
que en un marco social sumido por la violencia cotidiana, no puede contenerse
por la sola accin de las agencias de persecucin penal, ora por su insuficiencia
operativa, ora por motivos geogrficos; ms an en un contexto sociolgico,
como el que se vive en la actualidad, donde la criminalidad cunde pavorosa-
mente en las ciudades y en las zonas rurales de nuestro pas.
Surge, entonces, la potestad que se confiere a los ciudadanos, para repe-
ler inminentes ataques y agresiones antijurdicas, que puedan lesionar o poner
en peligro los bienes jurdicos fundamentales; no como expresin de la vengan-
za privada, sino como clamor de una sociedad que rechaza los ataques injustcs
(<ilegtimos>), a fin de fortalecer una coexistencia social pacfica.
Es de recibo, que en un orden democrtico de derecho, la poltica criminal
no slo puede estar al servicio del delincuente, pues no podemos dejar desam-
parados a los ciudadanos honestos, que no tienen otra posibilidad que defen-
 Cnprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFIcAcrN lrcirtun DEFENSA 663

derse de propia mano, cuando los rganos de persecucin penal, se encuentra

imposibilitado de ejercer defensa alguna.
Resultara una injusticia, pretender que los ciudadanos asuman una ac-
titud pasiva, mientras que los delincuentes lesionen o pongan en peligro sus
intereses jurdicos ms importantes, ello no resulta tolerable y aceptable; en un
sistema reglado de valores constitucionales, que tutela de forma lata los dere-
chos fundamentales. Sin embargo, esta accin defensiva para ser legtima est
condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos (objetivos como
subjetivos), pues todo exceso que se cometa no est amparado bajo los efectos
justificantes de la <Legtima Defensa>.
Conceptualmente, definimos a la Legtima Defensa, como la causa de
justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho a repeler agresiones ile-
gtimas, susceptibles de /esionar los bienes iurdicos personalsimos, siempre
y cuando esfas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien
ejerce la accin defensiva, necesanas para fortalecer la vigencia efectiva del
orden positivo y elfin preventivo de las normas iurdico-penales.
Consiste en la reaccin necesaria para impedir o repeler la agresin ile-
gtima no provocada, contra la persona o cualquier bien jurdico, propio o ajeno,
actual o inminentemente amenazado1637. Puesto que la accin dirigida a evitar
un dao es la defensa, apunta CnnneLurrr, la dirigida a evitar el dao injusto tiene
que llamarse justa defensa o, segn el uso y la ley misma, legtima defensa1638.
lncursos en el mbito de los preceptos permisivos y autoritativos, la <Le-
gtima Defensa>, es la de ms larga data en la literatura jurdico-penal y que
expresa en forma clara la esencia de la Causa de Justificacin.
Su sustrato legitimador descansa en el derecho que detentan todos los
ciudadanos -como titulares de bienes jurdicos-, de protegerlos ante agresiones
eminentemente ilegtimas, siempre y cuando concurran los requisitos que se-
rn analizados ms adelante, en tanto la omisin de uno de ellos desbordara
su plano legitimador, incidiendo como una causa de justificacin <incompleta o
presunta>.
Su fundamento no ha sido homogneo durante la evolucin del saber
penal epistemolgico.
En principio, la literatura jurdica-penal, la consider como una <Culpabi-
lidad Moral>, retribucin del malcausado, en cuanto reaccin delagredido, que
sintindose perturbado psquicamente realiza una conducta defensiva; por tales

1637 LasNur Gr-ele, G.; Derecho Penal..., cit., p. 93

1638 CeRrLurr, F.; El Delito, cit., p. 104.
664 DsncHo pENAL - PnRrs cENERAL: Tot',to I

motivos, se instituye como una Causa de lnculpabilidad, basada en la perturba-

cin del nimo o del conflicto motivacional en la esfera psquica del defensor.
lmportan teoras, en definitiva, basadas en el psiquismo individual, que
pretenden construir el basamento de esta causa de justificacin en estados pro-
pios de la inimputabilidad, que refieren a la categora de la imputacin individual
(culpabilidad); por lo tanto, no se corresponde con la naturaleza jurdica que se
desprende de las causas de justificacin: el inters preponderante y la defensa
del orden positivo; incompatible tambin con los presupuestos que se exigen
para su concurrencia, que permite el ejercicio de la defensa, tanto propia como
de terceros, resultando lo fundamental la existencia de una <Agresin llegtima>.
No tendra sentido por otra parte, el requisito de que la agresin sea ile-
gtima, pues una agresin legtima puede producir tambin una perturbacin de
nimo163e.

A la luz de las ltimas posturas doctrinales, se considera un doble fun-

damento a saber: -la proteccin de los derechos individuales'*o y la defensa

1639 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol cit.' p. 210
1640 Roxr, reduce la Legtima Defensa al principio de autoproteccin, el elercicio de la fuerza
por los particulares, en tanto no sirva exclusivamente a la propia proteccin y limitndolo
con restricciones tico-sociales del derecho a la legtima defensa. En: "Las restricciones
tico-sociales al derecho de legtima defensa", traduccin de Grrez Benlrez, en Cuader-
nos de Poltica Criminal N' 17, 1982. pp. 297 y ss.; El fundamento argumental ceido a
la proteccin individual de los derechos fundamentales es atribuida al hegelianismo. Que
a decir de Ruscoll en tanto que la legtima defensa cumplira una funcin sustitutoria de
la confirmacin de los valores tico-sociales protegidos por el orden jurdico. Este autor
critica este fundamento, al sealar que "no parece legtimo que el Estado delegue en los
individuos un poder de reaccin directo sobre las agresiones, poder que ni l mismo tiene
-salvo en contadas excepciones y con innumerables limitaciones-y, sobre todo, sometien-
do ese ejercicio a una justificacin vinculada a la defensa de los valores tico-sociales
frente al resto de la comunidad": op .cit. ps. 87 y ss; se obieta sobre el primer punto, que el
ejercicio de defensa por parte de los ciudadanos no trata de una delegacin de facultades
represoras ante el delito, sino muestra una operatividad subsidiaria, que despliega sus
efectos siempre y cuando las agencias estatales encargadas para repeler el cielito se en-
cuentren ausentes. No defender esta posicin, significara un retroceso del logro atribuible
al Derecho penal liberal, producto de su civilizacin en delegar a un ente iurdico y poltica-
mente organizado como lo es el Estado, el derecho de perseguir y sancionar punitivamente
como obra del Contrato Social, como presupuesto bsico de una sociedad democrtica
y humanista. En cuanto al segundo punto, la defensa se dirige no a la autoconfirmacin
de los valores tico-sociales, sino a la proteccin de los bienes jurdicos, como funcin
primordial del Derecho penal, como conquista irremediable de la separacin del derecho
con la moral. La prevencin general no debe buscar sus efectos a ultranza, en desmedro
de las justificaciones poltico-criminales que sustentan la justificante. Ante ataques de m-
nima insignificancia lesiva, la necesidad penal de prevencin aparece de forma diluida. Lo
importante es establecer lmites a la utilizacin de la Legtima Defensa y de prever que su
operatividad debe constituirse en la ltima ratio, se debe acudir a todos los medios menos
violentos antes de desplegar la reaccin agresiva.
 Cnp'rulo XVI: Ls cAUSAS DE JUSTTF'rcACrN lecirrvn DEFENSA 665

del ordenamiento jurdico, por cuanto el Derecho no tiene porqu ceder ante lo
ilcito16a1.
En la legtima defensa, (.. ), dice RoxtN, los principios de autoproteccin y
de prevalencia del Derecho son los que sirven de base a la regulacin legal16a2.
Se asume una posicin dual: -la primera de naturaleza individual y la se-
gunda de carcter supraindividual; la primera referida al derecho del portador
del bien, de no soportar agresiones ilegtimas, por cuanto el derecho de per-
vivencia de su vida y su libertad, siempre y cuando el peligro de lesin sea in-
minente y no exista el deber de soportar el estado de peligro; y, el segundo de
que el Derecho no tiene por qu ceder antes ataques que suponen un estado
antijurdico, de afirmar la validez propia de la norma, como instrumento gene-
rador de un orden reglado de convivencia pacfica. Fundamento este ltimo
que tiene que ser contenido por ciertos lmites, a fin de evitar la arbitrariedad y
el uso abusivo de un derecho, por lo que rige el principio de proporcionalidad,
( .) que conduce a la renuncia de la legtima defensa en los casos de absoluta
desproporcionalidad de los bienes que estn en conflicto (es decir, en los casos
conocidos en que se infieren lesiones corporales graves para defenderse de
daos de poca importancia)1643.
No se trata, como explica SrnnruNunRrn, de un "traslado del monopolio
punitivo estatal a particulares, sino de la defensa del derecho en la persona del
agredidol6aa.
Ambos fundamentos deben conjugarse en la idea de que la defensa de
los bienes jurdicos fundamentales slo es legtima en cuanto sirva a la vigencia
efectiva del ordenamiento positivo, a fin de rechazar el injusto y confirmar los
valores contemplados en la Ley Fundamental. Confluye, pues, en la legtima
defensa una tendencia de carcter social y otra individual, lo que es en el fondo
el reflejo de una concepcin poltica del Estado que persigue la armona entre
los intereses colectivos y los particulares, bajo el imperio de la democracia par-
ticipativa en una sociedad pluralistasl6a5.

1641 Al tratarse de una agresin injusta, siendo que la respuesta del agredido es proporcional a
la agresin, sta anula la antijuridicidad y no se trata de una perturbacin en la psique del
defensor, como una causa de inculpabilidad.
1642 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Slsiema de Derecho Penal, cit., p, 78; Cenezo Mrn, J.; Curso
de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps. 207-208: Luzl Ps, D. M.: Curso de Derecho Pe-
nal..., cit., p. 587, Werzet., H.: Derecho Penal Alemn.., cit., p. 122; Bncrcer_ueo, E., Manual
de Derecho Penal..., cit., p.'123; VeusouezVelsouez, F.', Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 498; SrRerelucRrx, G.; Derecho Penal..., cit., p.227, Busros Rnnez, J.; Manual de
Derecho Penal..., cit., p. 203.
1643 Roxn, C.; Poltica Criminal y Slsfema de Derecho Penal, cil., p. 79: LuzH Pr, D.M.; Cur-
so de Derecho Penal..., cit., p. 587.
1644 SrRareNurrRrx, G.; Derecho Penal..., cil., p.228.
1645 Versouz Velsouez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 498.
666 DenpcHo pENAL - P,nre GENERAL: Tot'o I

Surgen circunstancias en las cuales las agencias estatales -legitimadas

para prevenir y reprimir el delito- no estn presentesloao, en consecuencia, el
ciudadano no tiene otra opcin que defender de motu proprio sus bienes ms
preciados o de terceros vinculados1647. Pues, la defensa del orden jurdico no
slo es una funcin que recae en los rganos estatales competentes, sino tam-
bin, es funcin de los ciudadanos, como titulares de los bienes jurdicos salir
en defensa de ellos ante ataques ilegtimos.
Lo afirmado resulta compatible con el fin preventivo general de la penal6a8
-incidiendo en la intimidacin del delincuente y en la preponderancia del orden
jurdico- de esta forma, el delincuente potencial no slo se va a intimidar por el
temor a la sancin punitiva, sino tambin ante el hecho palmario de poder ser
repelido por sus propias vctimas. En ese sentido, la defensa se convierte en un
medio eficaz que refuerza el efecto disuasorio de la sancin punitiva.
La argumentacin expuesta, no Supone de ninguna manera, una utiliza-
cin desmedida de esta permisin normativa, as como su uso en circunstancias
en que las agencias estatales estn en condicin de ejercer el derecho de re-
primir ataques ilcitos en defensa de los ciudadanos y de la legalidad. En base
a ello, podemos decir que la Legtima Defensa se estatuye como una <Justicia
Residual>, a la que slo hay que acudir como ultima rafio.
A diferencia del Estado de Necesidad, en la Legtima Defensa no se apre-
cia una ponderacin de bienes jurdicos, pues la defensa se determina segn la
peligrosidad e intensidad de la agresin.

1646 As, Poltrorp L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno..., cit., p. 215.
1647 Sobre este aspecto, un sector de la doctrina apunt a la "ausencia de proteccin estatal"
como un fundamento de la legtima defensa (Graf Zu Dohna), posicin fuertemente criti-
cada por la doctrina; para Cenrzo Mrn, la imposibilidad de actuacin. no expiica an, por s
sola, que el Estado renuncie al monopolio de la fuerza y autorice al particular a impedir o
repeler la agresin. La imposibilidad de actuacin de los rganos del Estado no es siquiera
un presupuesto o requisito de la legtima defensa. Si la agresin ha puesto en peligro el bien
jurdico atacado, la defensa es necesaria con independencia que los rganos del Estado
puedan actuar o no en ese momento de modo eficaz; Curso de Derecho Penal Espaol,
ll, cit., ps. 210-211; As, LuzH Pe. D.M., Curso de Derecho Penal..., cit., p. 587; sin duda
la ausencia de proteccin estatal no es un fundamento vlido para sostener la legtima
defensa, en la medida que la accin defensiva nace de un derecho inherente a la persona
humana y no como potestad subsidiaria de la coercin penal estatal, empero si bien no
puede ser considerado como un fundamento, s debe ser admitido como un dato fctico a
tener en cuenta, pues de lo contrario sera muy difcil delimitar los mbitos de actuacin
de los particulares con las agencias del orden, y de cierta forma, superponer el primero
al segundo, lo cual podra convertirse en un foco generador de peligro, sobre todo en
nuestra sociedad, donde lcs ciudadanos ejercen una suerte de justicia de propia mano;
por lo tanto, este presupuesto es importante a efectos de garantizar la racionalidad del
uso mismo de la legtima defensa
1648 As, Luz PE, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., ps. 587-588.
 Cnpirulo XVI: Lns cALJSAS DE JUS'rlFIcACtN lgci't'ttvl' DEFENSA 667

Mnunncs-Zlpr al respecto escriben que: "Dado que la relacin valorativa

entre el derecho y la ilicitud legitima abiertamente la defensa, a diferencia de
otros derechos que pueden ejercer en situaciones de excepcin (en especial,
en el estado de necesidad), bsicamente la legtima defensa no depende de
una ponderacin de los intereses en disputa, la defensa se determina segn
la peligrosidad e intensidad de la agresin y no de acuerdo al valor del bien
atacado"164e.

Dicho lo anterior, la <Legtima Defensa> constituye en esencia una causa

de justificacin que excluye el desvalor del resultado; surge as el derecho del
agredido de repeler ataques injustificados en aras de proteger sus intereses
jurdicos penalmente tutelados, y de defender la validez del orden jurdico, ejer-
ciendo la accin defensiva sobre la base de la racionalidad.
Por otro lado, es de verse que la Legtima Defensa no da lugar a respon-
sabilidad penal ni a la imposicin de Medidas de Seguridad, pues no se dan los
presupuestos del lnjusto penal culpable o inculpable, por lo tanto se anula la
posibilidad de la reaccin punitiva.
En un Procedimiento Penal acusatorio, ser pues elente acusador, quien
deber probar que no actu amparado bajo la Legtima Defensa (onus proban'
d), se constituye como una presuncin de iuris tantum que admite prueba en
contrario; la carga de la prueba recae siempre sobre el persecutor pblico, otro
aspecto, implica que el defensa del imputado, al proponer dicha versin de los
hechoS Como <Teora del CaSo>>, debe acreditar a su vez, las aSeveraciones
fcticas que conforman aqulla, con arreglo a los principios de defensa y de
contradiccin.
Finalmente, diremos qu la legitimidad de la <Legtima Defensa> des-
cansa en el derecho que les asiste a todos los ciudadanos -integrados en una
sociedad democrtica-, de defender personalmente sus intereses jurdicos y de
terceros en aras de la auto-confirmacin del ordenamiento jurdico, sin que ello
suponga irrogarse de la facultad punitiva, de la cual slo es titular el Estado.
Debido a que se constituye en un mecanismo de defensa agresivo, su uti-
lizacin en un Estado de Derecho, necesita de criterios limitadores, informados
por razones poltico-criminales y stos proceden de sus requisitos definidores,
as como de valoraciones tico-sociales en su regulacin aplicativa1650.

1649 Citado por Ruscor.lr; op. cit.; p. 73; Meuncn, RenHnnr-Zrpr, Herruc.; Derecho Penal. Parte
General.l, trad. de la7ma. ed. Alemana, 1987, por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone
Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994.
1650 Estas restriccones o lmites valorativos tienen como sustento, juicios tico-sociales; tal
como ilustra RoxlN "... no se puede dar muerte a un ladrn de manzanas invocando la
legtima defensa, aunque ste fuera el nico medio para impedir el hurto". La insercin de
consideraciones preventivas, dice Roxn, tiene el efecto de explicar las razones para limitar
668 l)a,ngcuo pENAL - P,nre GENERAL: Tovo I

2. REQUISITOS DE LA LEGilMA DEFENSA

2.1. Agresin llegtima

Es toda aquella conducta (vis absoluta o vis compulsiva), proveniente de
una conducta humana voluntaria o fruto de un obrar negligente, destinada a
lesionar o poner en peligro bienes jurdicos penalmente protegidos.
Aquellas lesiones que provengan del supuesto de inconsciencia (Fueza
fsica irresistible) -no son consideradas como una accin jurdico-penalmente
relevante-, por ende, estos casos no pueden ser cubiertos por la <Legtima De-
fensa> sino por el <Estado de Necesidad>.
En el caso de defensa frente a agresiones de animales, no cabe admitir
una legtima defensa, pues no se da una defensa del orden jurdico-positivo,
procede el estado de necesidad1651' sin embargo, si el animal (peno) es domi-
nado por la voluntad de un individuo para la realizacin de un injusto, s cabe
admitir la legtima defensa1652.
Pero, una buena pregunta es la siguiente Puede proceder tambin ante
agresiones imprudentes? La doctrina no es unnime al respecto, la doctrina
germana considera a las agresiones imprudentes como antijurdicas, por ende,
scabe la Legtima Defensa; contrario sensu, parte de la doctrina espaola no la
considera una agresin per se, se seala que la agresin es la lesin o puesta
en peligro dolosa de un bien jurdico1653.

la defensa all donde las necesidades preventivas son menores; Poltica Criminal y slsfe-
ma de Derecho penal, traduccin e introduccin de Muoz CoHoe, Barcelona, 1972. Los
criterios limitativos de defensa orientan su mbito aplicativo ante las agresiones de su.ietos
inimputables, as como en los delitos de bagatela
1651 Werzel H.: Derecho Penal Alemn..., cit., p. 123.
1652 Porrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p 216; LuzH Pen, D.M.;
Curso de Derecho Penal, cil., p. 592; Busros RAMREz, J. Manual de Derecho Penal..., cit.,
P.204.
1653 Muoz CoNoe, apunta que no cabe la Legtima Defensa ante agresiones producto de ac-
ciones u omisiones negligentes, aunque s Estado de Necesidad, stas deben ser nece-
sariamente dolosas; Derecho penal. Parte General; cit., P. 337; Cenezo Mtn, J; Curso de
Derecho Penat Espaol ll, cit., p. 213; LuzH Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit.,
ps. 590-591;Werzel. H.: Derecho PenalAlemn..., cit., p. 122; Quienes son partidarios de
negar la Legtima Defensa ante agresiones imprudentes, parten de la concepcin de un
injusto subjetivizado (antijuridicidad), se ha afirmado que el lnjusto confirma como dos de
sus requisitos: la conciencia de realizarlo y la voluntad lesiva. Como ha afirmado Coeoen
en sentido parecido, porque por un camino divergente de la "antijuridicidad subletiva", se
ha opinado que solamente la agresin dolosa puede ser definida como antijurdica, ya
que de otro modo no se justificara la enorme amplitud de la eximente. Citado por Ruscolt,
M. A.; La Justificacin en el Derecho Penal; cil., ps.60-61; La teora de lo llcito Personal
est conformada por el desvalor de la accin y por el desvalor del resultado. Cualquier
agresin, sea sta dolosa o imprudente, significa ya una manifestacin contraria al orden
 C,pirur.o XVI: Lrs cATJSAS DE JUSTrFrcAcr<iu lecirrva DEFENSA 669

jurdico, por ende, ilegtima, engarzada con los principios sustentadores de esta causa
de justificacin -que es la defensa del orden jurdico-. No obstante, estas agresiones al
venir premunidas de un desvalor menor en relacin a las dolosas, se exige el despliegue
de una accin defensiva de menor violencia, de este modo se adeca a su carcter de
necesariedad. Ejemplo: el conductor de un vehculo que conduce a alta velocidad en
una va muy transitada, su copiloto advierte dicho acontecimiento y le insta a bajar la
velocidad, pero ste contina con su obrar riesgoso. El copiloto no est obligado pues
a soportar un peligro que l no ha generado, por lo que puede hacer uso de la legtima
defensa apuntndolo con un arma de fuego a fin de disuadirlo a frenar el vehculo. "El
su.jeto no est obligado a soportar riesgos que no ha asumido". Distinto sera el caso en
el cual el copiloto sube al vehculo del conductor a sabiendas de que ste se encuentra
en estado de ebriedad y que su conduccin vehicular es en extremo temeraria, pues aqu
habr una autopuesta en peligro por parte del copiloto, quien ha infringido sus deberes de
autoproteccin. De la misma opinin es el penalista argentino DoHNn, quien considera que
debe aceptarse tambin que pueda haber legtima defensa en contra de actos culposos,
en tanto exista accin de persona; Teora del delito y de la pena - lmputacin Delictiva.2.
Editorial Astrea, 1995, p 145, asimismo, Cuello CorrReRs, quien escribe que el concepto
untario de lnjusto de la doctrina del injusto personal, segn la cual tambin en el delito
imprudente hay una accin final, permite incluir el ataque imprudente en el seno de la
legitima defensa sin necesidad de desvirtuar la esencia de la causa de justificacin. De la
misma forma que, en cuanto al peligro de lesin de bienes jurdicos en el comportamiento
imprudente es ms remoto que en el doloso, se explica que disminuya tambin la defensa
permitida; El Derecho Penal Espaol. Parte General - Noclones ntroductoras. feora del
Delifo. Dykinson. Madrid, 20A2, p.808; Los partidarios en negar esta posibilidad (Luzr'r
Pen), sealan que lo fundamental en la legtima defensa es hacer que sta cumpla una
misin de prevencin general, pues frente a la accin imprudente, sta no puede cumplir
su funcin motivadora. Ante ello diremos que la prevencin general se dirige tanto a los
injustos dolosos como imprudentes, quienes no actan diligentemente, lesionando el de-
ber objetivo de cuidado -sindole exigible- adecuar su conducta conforme al directivo de
conducta, por lo tanto, vulner la norma de cuidado pudiendo haber obrado conforme a
Derecho Es decir, la funcin de motivabilidad normativa pudo haber surtido sus efectos
positivos. Como anota RuscoHr,... la reaccin del agredido despliega esta funcin -como
sucede en la sancin penal- tanto frente a la agresin -o ifcito- imprudente como dolo-
sa; Al respecto seala LuzN Prn que el sujeto que acta imprudentemente no le podr
intimidar una posible legtima defensa porque sabe -o debe saber- que, sencillamente,
no se puede actuar en legtima defensa contra l; op. cit., p. 185. Consideramos que los
efectos intimidatorios son iguales que en el injusto doloso, puesto que el autor detenta un
conocimiento potencial, de que el actuar imprudentemente puede hacer reaccionar a un
tercero agresivamente de manera legtima, ste tena el deber de actuar diligentemente,
el cual err en la efectiva virtualidad del peligro (culpa consciente) o ni siquiera advirti
el peligro (culpa inconsciente). "No hay razones para afirmar que se pretenda limitar el
mbito posible de la agresin a las dolosas; es insatisfactorio, (...) una conducta que se
aleja del objetivo de cuidado de los bienes jurciicos puede, sin duda, habilitar en ciertos
casos, la legtima defensa del agredido"; op. cit., p. 67; En ese sentido Mrn Purc (Parte
General) y BActcALUpo (Principios...), Weuzer seala que para el concepto de agresin es
suficiente toda amenaza de lesin de un bien jurdico mediante una conducta humana: no
se requiere una accin de lesin final (dolosa); Derecho penal alemn, Parte general; la
intensidad del riesgo que coloca en peligro al bien jurdico tutelado, puede incluso llegar
a ser de mayor potencialidad lesiva en relacin a la accin dolosa, independientemente
del grado de reproche culpable que merezca el autor en forma individual. Pues, privar al
sujeto agredido de repeler el ataque mediante el uso de la legtima defensa resulta sin
670 DERacHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

Lo importante a todo esto, Ser definir qu concebimos como "agresin

ilegtima"1654: es todo acto (comisivo u omisivo) contrario al orden jurdico, por
ende, antijurdico, es decir, tanto doloso como culposo, en ambas modalidades
no se descarta el aspecto preventivo de la Legtima Defensa'
La facultad de repeler emana de la necesidad preventiva de evitar una
lesin inminente a un bien jurdico, por lo que resulta legtimo ampliar la posi-
bilidad de la legtima defensa ante los ataques imprudentes y, no a partir de un
estado de necesidad justificante'uuu, (...) una defensa, desde el punto de vista
de los fundamentos de proteccin y mantenimiento del orden jurdico, ha de
ejercerse tanto si la agresin eS dolosa o imprudente: en ambos casos Se pone
en peligro un bien jurdico, que es lo fundamental para definir el concepto de
agresin1656. Por consiguiente, cabe la legtima defensa, tambin, ante conduc-
romisiones"1657'
tas antijurdicas que signifiquen
Como agresin no slo entra en consideracin la conducta humana que
se dirge alarealizacin de un resultado de lesin, sino tambin la infraccin
de deberes de actuar que ponen en inminente peligro bienes jurdicos persona-
lsimos. Por ejemplo, el padre que rehsa enfticamente de dar alimento a su
menor hijo y que impide que otros lo hagan, aS el caso del dueo de un perro,
que no lo detiene en su ataque1658.

ms, poltico-criminalmente insatisfactorio. El derecho del titular de defender sus bienes

jurdicos prevalentes, as como de terceros vinculados a 1, no se limita a las acciones
dolosas, hacerlo significara hacer lmites de /ege ferenda donde no es necesario hacerlo;
el titular (sujeto agredido) no tiene porqu soportar agresiones ilcitas de las cuales l no
tiene responsabilidad, adems no siempre ste conocer que se trata de una agresin
imprudente y aquello se demuestra enla praxis cotidiana; en cuanto a la necesidad, slo
aquella requerida para despejar la agresin. En estos casos la mera advertencia del peli-
gro generado por la conducta pareciese ser suficiente para evitar la agresin, pues existe
una diferenciacin valorativa con la agresin dolosa, por ende, el titular debe acudir a la
defensa necesaria cuando no tiene otras posibilidades de acctn menos lesiva para poder
repeler la agresin ilegtima.
1654 Cuando la defensa se produce en instancias en que el agresor est inconsciente -caso
de mujeres constantemente agredidas: Violencia familiar o nios indefensos, ambos son
casos en los cuales se evidencia debilidad que impide enfrentarse en un plano de igual-
dad; sin embargo, ser ms fcil apreciar la concurrencia de un estado de inculpabilidad,
como: Miedo lnsuperable o Estado de Necesidad Disculpante.
1655 Becrcnrueo, E., Manual de Derecho Penal..., cil. p. 124', VELsouEz Vtrsouez, F.', Derecho
Penal. Parte General, cit., P. 499
1656 Busros Rinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit.' p. 204.
1657 En contra cenezo Mrn, J.; curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps.212-213.
1658 Busros Rtunrz, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p.204; As, Vrr-souezVEt-souEz, F.;
Derecho Penal. Parte General, cit., p.499; Luzn Prn, D.M.; Curso de Derecho Penal . ,
cit., p. 590; Pourorr L, S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 216; Brcl-
GALUpo, E., Manual de Derecho Penal..., cit.' p 123.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFtcACrN lEcnvR DEr.'ENSA 671

En palabras de Weuel, por principio, la agresin debe ser una conducta

positiva; no un puro "no hacer nada" (...); pero tambin es agresin la realizacin
de un delito de comisin por omisin165s; cuando el Garante asume una obliga-
cin de contencin de focos de peligro para los bienes jurdicos personalsimos,
mas no procede en el caso de los delitos de omisin propia, donde la causa de
justificacin admisible es el estado de necesidad justificante.
Es importante destacar, que la accin defensiva debe ser inmediata -nexo
de inmediatez- entre la inminente agresin y la accin defensiva o an subsis-
tente como anota SrRRruuwenrH 1660' esto quiere decir, que la posibilidad de ac-
tuar en legtima defensa se extiende a todo el iter criminis (a partir de los actos
ejecutivosl6u') y a la prosecucin en el tiempo de una actividad delictiva que se
renueva de forma progresiva, por lo que es admisible la legtima defensa en
contra del ladr que huye con el botn1662 por lo que en los delitos permanen-
tes y en los delitos continuados, la facultad de ejercer la accin defensiva se
prolonga por el tiempo en que dura el estado antijurdico; actual es la que ya
ha comenzado y no ha concluido an, la que se concreta en un dao real y to-
dava permanente1663; por tales motivos, no debe confundirse <inmediata>, con
el hecho de que la agresin deba haberse concretado, toda vez que la accin
defensiva puede proceder antes que se acometa la agresin ilegtima, sera
absurdo pretender condicionar la realizacin de la accin defensiva a la efectiva
materializacin de la agresin antijurdica, (...) no es, pues, preciso esperar que
la lesin sea inminente, salvo en la agresin a bienes patrimoniales por exigen-
cia legal166a.
En el caso de un allanamiento de morada, con evidente presencia fsica
de los moradores, no puede esperarse la accin defensiva a una inminente
puesta en peligro, mxime por la peligrosidad que ello encierra; claro que en
este caso quien acta en defensa necesaria, debe saber que se trata de un
delincuente, pues podra atacar a un inocente (enor sobre /os presupuesfos
objetivos de una causa de justificacin).
Una vez consumada la agresin ilegtima, ya no se admite la Legtima
Defensa, que sera concebida como una mera vindicta privada.

1659 Wrrzer, H., Derecho Penal Alemn..., cil., p. 122.

1660 SrRereHurRrs , G.; Derecho Penal..., cit., p. 230.
1661 As, Bncrcnlupo,E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 124.
1662 Werzee, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p. 123; SrnrreNlrcnlr, G.; Derecho penat..., cil.,
p.232; Busros RuiRez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 205; Pourorp L., S. y otros;
Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p.217.
1663 Versouez Versourz, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 500.
1664 Luzl Per, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 597.
672 DEnEcHo pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

La agresin debe ser actual e inminente, no pudiendo extender su mbito

de aplicacin a una agresin futura, a no ser que se trate de una agresin que
pueda ser calificada de inminente (verdadera defensa preventivas)1665.
La agresin ilegtima debe preceder a la accin defensiva justificada, sta
debe ser anterior a ella, debe constituirse en una verdadera situacin de defen-
Sa; a Su vez ello importa, que el agresor no puede invocar la Legtima Defensa,
cuando repele la accin defensiva de la vctima, a menos que la accin defensi-
va sea excesiva, tomando en cuenta la entidad de la agresin ilegtima.
Como escribe Prn CneneRR "El estado de peligro debe ser actual y poten-
cialmente efectivo, es decir, idneo para poder producir un resultado lesivo a un
bien jurdico, ante una agresin verbal o por aquel incapaz de producir un dao
real, no habr pues Legtima Defensal6uu, que podra Ser una accin proveniente
de un nio o de alguien que nicamente est gestando una broma.
En cuanto al agresor, puede ser o no capaz de responsabilidad penal1667,
y esto se debe a la estricta separacin entre Antijuridicidad y Culpabilidad, aun-
que en la medida de lo posible, se debe evitar las reacciones defensivas des-
proporcionadas.
El desarrollo de la dogmtica -como apunta Roxtru- de la legtima defensa,
por ejemplo, que ha conducido cada vez ms en los ltimos aos a afirmar el
deber de evitar el encuentro en los casos de ataques de nios o de enfermos
mentales (...)tuut, de concluir que la legtima defensa -de nuestra postura cabe-
de forma subsidiaria y slo la estrictamente necesaria para evitar un estado de
lesin166e.

Aquellos que restringen el mbito amplificador de la Legtima Defensa

ante agresiones de agentes inculpables, sostienen como bien seala RuscoHt,
que la circunstancia de que el sujeto agresor sea inimputable impide que se
caracterice su acometimiento como agresin ilegtima1670. Siendo que esta pos-

1665 Versouez VelsouEz, F., Derecho Penal. Parte General, cit ' p. 500
1666 Pe Canen , R. Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General; Debe des-
cartarse la Legtima Defensa ante ataques nimios y de insignificancia social, slo debe em-
plearse en aquellos en que potencialmente se pueda lesionar o poner en peligro bienes
jurdicos protegidos. El Principio de lnsignificancia es la unin teleolgica de las restric-
ciones tico-sociales que limitan el ejercicio de la eximente.
1667 As, Ver-souez Veusotlez, F., Derecho Penal. Pafte General, cit., p. 499; Luz Pen, D.M.;
Cursode DerechoPenal..., cit.,ps.592-593; BusrosReuinez,J,Manual deDerechoPe-
nal..., cil., p.206.
1668 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cit., p. 81.
1669 As, Por-rropr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cil., p.220.
't670 Ruscolr Maxrurunlo, Adolfo; La Justificacin en el Derecho Penal - Algunos Problemas
Actuates.2da. edicin actualizada y ampliada. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 2001, ps. 80
 Cnprulo XVI: Lns cAUSAs DE JUSTTFICACTN lecrn, DEFENSA 673

tura encuentra el sustento legitimador de la Legtima Defensa en una necesi-

dad preventiva general, pues ante tales sujetos tal funcin de la pena decaera
fuertemente.
Los lineamientos programticos de esta variante doctrinal, radican en una
concepcin fuertemente arraigada en races subjetivas del injusto; algunos de
sus partidarios fundamentan su posicin en base a la teora de los imperativos
que tiene como ncleo del injusto el <disvalor de la accin>.
En la doctrina nacional, ARMnz4 Gnlos seala que en los casos en que el
atacante fuese un loco, un menor, una persona que obre por miedo insuperable
o que lo haga en estado de ebriedad, en error de comprensin culturalmente
condicionado o en error de prohibicin, ya que aqu estarnos frente a verdade-
ras agresiones sobre las que nicamente cabe alegarse ausencia de culpabili-
dad. A pesar de que el autor reconoce que se trata de verdaderas agresiones,
escribe que pese a todo, al parecer tampoco procede legtima defensa desde
que la defensa no cumplira la funcin preventiva general que se espera cumpla
para advertir a eventuales atacantes que deben abstenerse de realizar actos
lesivos al bien ajeno1671.
Para algunos de estos autores, como Holo Voru Fenruecx, el centro del sis-
tema jurdico se encuentra en el establecimiento de deberes, entendidos como
coercin psicosocial que opera sobre la voluntad humana para proteger intere-
ses de la vida en comunidad, propios de la prevencin general1672. Constituyen

y ss,; para OesleR desde la concepcin de un injusto objetivizado al inimputable agresor,

por ser persona, se le ha de tratar peor que al animal agresor. Frente a ste, slo cabe
estado de necesidad; frente al inimputable, tambin legtima defensa, segn tesis mayori-
taria. En: MolrN FenrNoez Fernando; Antijuridicidad Penaly Sisfema del Delito. Editorial
J.M Bosch. Barcelona, 2001, pp. 277 y ss., Das Objektive Zweckmoment, p. 38, N'67.
Los partidarios de negar esta posibilidad, sealan que no es idntica la posicin de quien
siendo plenamente responsable de sus actos agrede a un tercero, de quien lo hace en
situacin de inimputabilidad, extendiendo el hecho de que la pena slo se aplica a los
rmputables; argumento slo vlido en parte. Los inimputables s son sujetos de derecho,
pero ello no puede hacer suponer que adems deban ser titulares de deberes jurdicos,
pues stos aungue carezcan de deberes, su situacin jurdica no cambia a la de un animal
o un objeto: l es titular de derechos que obliga a terceros. La norma valorativa tiene como
inconveniente su doble contenido. En base a la visin de un lnjusto objetivizado, se neg
la posibilidad de un lnjusto no culpable, es decir, se edificaron dos formas de antijuridici-
dad, una objetiva y otra valorativa (Menrer, Brr.rotllc).
1671 Annzn Gelos. J.: "Elementos Negativos delDeliio".lera. Edicin. Jurista Editores. 2002,
pp. 58-59. En este sentido, Alexander Gnr'Zu Dorr.,e, Ernst Vor Beuruc y otros.
1672 Moue FeRruDEz, nos relata que este autor es el que ms coherentemente aplic una
concepcin imperativa de la norma al mbito de la antijuridcidad. Para este autor el De-
recho como sistema de relaciones entre hombres, conjunto de imperativos, y por lti-
mo, conjunto de juicios hipotticos. Antijuridicidad es "contrariedad a la norma" (Normwi-
drigkeit) y por ello "contrariedad a deber" (Pflichtwidrigkeif), op.cit.; pero si el Derecho
subjetivo consiste en que una persona se encuentre obligada de un deber, es entonces
674 DEnEcno pENAL - Penru cENERAL: Totuo I

posiciones tericas imperativistas, que conceban la construccin de un injusto

favorecido por la teora de la norma, por lo tanto no conceban en Su plantea-
miento la admisibilidad de un injusto no culpable, pues slo aquellos capaces de
culpabilidad (Deliktsfhigkeit) podian cometer actos materialmente disvaliosos,
entonces se construa una antijuridicidad propia para los sujetos inculpables.
Al concebirse la norma como un deber, el universo de destinatarios
(Adressatnormen) se circunscribe a aquellos con capacidad de motivabilidad
normativa, no obstante, se produca una confusin entre injusto y culpabilidad,
delimitacin que eS concebida como el mayor logro de la moderna teora gene-
ralde la imputacin.
Los bienes jurdicos pueden ser lesionados de igual o mayor magnitud,
procedan o no de sujetos con capacidad de culpabilidad; la subjetivizacin con
que se caracteriz al injusto a esta postura fue desplazada por un injusto de
objetivacin, que obedeci en gran parte a la necesidad de conceder al titular
de un bien jurdico la defensa frente a una intromisin no autorizada, sea o no
culpable.
La consideracin actual es de concebir a la norma como un directivo de
conducta, por ende, se considera como centro del juicio de la antijuridicidad,
la produccin de una situacin -jurdicamente reprochable-, por lo que resulta
indiferente que la accin antijurdica lesiva provenga o no de un sujeto culpable.

imposible que una accin u omisin no sea contraria a un deber. Produce entonces una
fusin entre antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor no existe un injusto objetivo,
llega a posiciones coincidentes con los partidarios de la teora de los Elementos Nega-
tivos del Tipo, para ellos la autorizacin no es ms que un lmite a la prohibicin, por ello
su texto no es una norma. Por lo tanto slo los imputables son destinatarios aptos de las
normas y slo en situacin de poder cumplir con el mandato, por ende, se produce una
restriccin en el universo de destinatarios de las normas. En cuanto a la Legtima Defensa,
Holo Vo Fenecx anota "Si bien determinadas consecuencias jurdicas (como la imposi-
cin de medidas de seguridad, la responsabilidad civil, etc.), o la posibilidad de defenderse
legtimamente pueden estar vinculadas a situaciones o comportamientos en los que est
ausente la culpabilidad, ello no supone automticamente aceptar que por esta razn estos
hechos son objetivamente antijurdicos (s puede haber una responsabilidad civil sin cul-
pabilidad)". Considera inadecuado deducir la existencia de una antijuridicidad objetiva o
no culpable del requisito de la agresin en la legtima defensa sea antijurdica, pareciese
que concepta dos formas de antijuridicidad: una que slo puede provenir de una accin
culpable y otra de una accin de un sujeto inculpable. Este autor a diferencia de Menxel
que mantuvo en la legtima defensa un concepto objetivo al evaluar la ilicitud de la agresin
y a diferencia de Beuxc que restringi el derecho de legtima defensa a las agresiones
culpables, precepta que la agresin ilegtima que da lugar a la legtima defensa, el mismo
concepto de antijuridicidad, por lo que slo considera aceptable esta justificacin frente a
agresiones antijurdicas de imputables, pues, slo se puede conceder autorizacin para
lesionar derechos ajenos frente a acciones de personas responsables; Rechiswidrigkeit,
ll,pp. 122 y ss.; En su concepto de antijuridicidad slo aquella procedente de una accin
culpable es genuina antijuridicidad y sta es la exigible en la legtima defensa, por ende
contrario a la norma de deber.
 Ceprulo XVI: Les cAUSAS DE JUSrrFtcACrN r-rcrlva DEFENSA 675

La ilicitud viene determinada por la infraccin de normas de determina-

cin (mandatos o prohibiciones)r673.
La justificante de Legtima Defensa no slo se sostiene en funcin de la
prevencin general, sino encuentra su basamento basilar en la proteccin de los
derechos fundamentales propios y de terceros.
Como bien apunta Ruscor.rr, negar este derecho implica el desarrollo de
un concepto de antijuridicidad especfico para la interpretacin de las agresio-
nes en el marco de la legtima defensa que incluya el carcter culpable de la
accin1674, ms an en la praxis ser difcil negar la posibilidad de concrecin de
estos ataques. Lo importante es entonces establecer lmites ante las agresiones
de sujetos inculpables, sobre todo cuando provienen de nios, en principio se
buscar la ayuda de la autoridad, si ello es posible antes que elenfrentamiento
lesivo de bienes jurdicos del agresor167s. Slo si ello no fuera posible, quien ejer-
ce la defensa podr hacer uso de la legtima defensa, pero slo desplegar una
accin defensiva necesaria y proporcional para neutralizar el ataque del sujeto
agreso11676. Ms all de ello, la defensa no deber inferir al agresor inculpable
o que se halla en error un dao que ste fuera de proporcin con la lesin que
amenaza producirsel 677.
La Legtima Defensa no slo encuentra su sostn legitimador en la preva-
lencia del orden jurdico, sino tambin del principio de autoproteccin, pero ste
deber ajustarse a la necesidad y proporcionalidad cuando se trate de ataques
antijurdicos procedentes de nios y enfermos mentales; habr pues que exigir
restricciones tico-sociales al derecho de defensa1678.

1673 CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol. ll, cit., p. 216.
1674 RuscoHr; La Justificacin en el Derecho Penal; op. cit., p. 81.
1675 Ruscolr; lbidem.
1676 DorH, E.A., nega la posibilidad ce desplegar una defensa ofensiva ante agresiones de
autores inculpables como nios, en los cuales ha de preferirse la huida del lugar de los
hechos, en tanto sea posible. Teora del Delito y de la Pena,2., cit., p. 154; sin duda, sta
debe ser la primera opcin de quien se encuentra ante la posibilidad de ser ilegtimamente
atacado, pero cuando aquello ya no es posible, entonces se admite la posibilidad de des-
plegar la accin defensiva destinada a conjurar el peligro, obviamente proporcional y racio-
nal a la agresin que se pretende neutralizar; en base a estas aproximaciones podramos
sealar que ante agresiones procedentes de agentes inculpables nos encontramos ante
una legtima defensa restrictiva; Cuer-ro Colrnenas considera que si no cabe otro remedio
para evitar ser vctima mortal de un enajenado, la legtima defensa est plenamente justi-
ficada. Lo nico que se quiere decir en estos casos es que, a diferencia de lo que ocurra
con carcter general en lo referente a la "necesidad de la defensa", en estos casos ser
exigible que si el injustamente agredido pueda huir del agresor sin necesidad de daarle
gravemente, debe preferir huir; E/ Derecho Penal Espaol. Parte General, cit., p. 824.
1677 StRnrexucRru, G.; Derecho Penal..., cit., p. 236.
1678 En ese sentido, Roxr al reconducir la legtima defensa al principio de autoproteccin,
676 DeRgcuo pENAL - PeRre GENERAL: Tot'lo I

En cuanto a los bienes a defender mediando la accin justificante (bienes

jurdicos defendibles), el precepto normativo, estipula que procede la legtima
defensa en el mbito de los bienes jurdicos propios o de terceros, refiere en-
tonces a los bienes jurdicos personalsimos, aquellos que se compaginan en
el confn de valores superiores consagrados en la Ley Fundamenta; bienes ju-
rdicos esenciales, inherentes de la propia calidad de ser humano, tanto desde
una perspectiva individual como social, por lo que tambin resulta admisible
la legtima defensa en el caso de las faltas; no puede considerarse acertado
presuponer que esta hiptesis justificante slo sea vlida en el caso de los deli-
tos, en tanto <agresin ilegtimaD, eS toda aquella conducta que contraviene el
orden positivo vigente y adems los preceptos reguladores que se comprenden
en la PG del CP extienden sus efectos irradiantes al mbito de las faltas (arts.
440o y ss.).
En principio seran aquellos bienes que se constituyen en el soporte ma-
terial de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual
en toda su extensin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables
de primer relieve en un orden democrtico de derecho. Sin embargo, el pa-
trimonio personal del individuo, como relacin subjetiva amparada por el De-
recho (derechos reales), tambin es objeto de tutela por la legtima defensa;
ms an si el derecho privado permite la denominada "defensa posesoria"loTe;
bienes pertenecientes a una persona natural o persona jurdica, aunque no go-
cen de proteccin jurdico-penaltuto, (...) especialmente los derechos de rango
constitucionall6sl; de manera que resulta perfectamente predicable la defensa
de la morada, en cuanto espacio fsico que cubre a sus ocupantes no de admitir
intromisiones de terceros; as lo estim el legislador al penalizar la conducta de
violacin de domicilio (art. 159").
Conforme lo anotado, el acometimiento que se desprende de la <agresin
ilegtima>, no debe ser entendido en su acepcin usual, desde una perspectiva
material, pues la amenaza importa un peligro de lesin, en cuanto a la inminen-
cia de ser agredido.
El honor como bien jurdico portador de la persona humana, pero en su-
jecin estricta del principio de proporcionalidad; se dejan de lado las agresiones

declarando como un tab, en principio, el "ejercicio de la fuerza" por los particulares en

tanto no sirva exclusivamente a la propia proteccin y limitndola con "restricciones tico-
sociales" el derecho a la legtima defensa. Citado por Muoz Coxoe: Legtima defensa
putativa?: op. cit., p. 184', Poltica Criminaly Sisfema del Derecho Penal. Mtn Putc; cit., p.
459; Ruscor.r op. cit., p. 80.
1679 Art. 920'del CC.
1680 Cenezo Mrn, Curso de Derecho Penal Espaol T. ll, cit., p. 219.
1681 Versouez Velsouez, F.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 504.
 C,pirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTTFTcACTn lrcinv DEFENSA 677

verbales mutuas, pues ambos se han apartado de la proteccin jurdica del

ordenamiento positivo, astambin aquellas que se producen en determinados
mbitos sociales por no sobrepasar el riesgo permitido; no resulta para nada
proporcional, reaccionar con una agresin fsica frente a una agresin verbal.
Por consiguiente, no son defendibles los bienes jurdicos <supraindividua-
les> ni los denominados <institucionales>.
En un estado democrtico de derecho, el pilar del sistema se asienta en
el principio de legalidad y en el principio de autoridad, por tanto no procede la
legtima defensa en el caso de autorizaciones estatales que suponen privacin
o restriccin de derechos fundamentales, v.gr., en el caso de una orden de de-
tencin legtima o en el mbito de una accin judicial de desalojo, las lesiones
que se causen a los custodios del orden no son premunidos con el alcance de
la legtima defensa.
El supuesto de la toma de locales por parte de trabajadores, a fin de
ejercer presin a sus demandas laborales, no puede darse tampoco la legtima
defensa, en tanto la Constitucin y la ley prevn los mecanismos para ejercitar
dichas demandas; a menos que exista un riesgo inminente de lesin a un bien
jurdico fundamental.
La Ley fundamental slo reconoce el derecho de insurgencia en defensa
del orden constitucional, pues como bien establece el artculo 46" de la Carta
Magna, nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, no a quienes asumen
funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. Sin embargo,
cabe precisar que los bienes del Estado s pueden ser defendibles, en cuanto
estn relacionados con intereses individuales, la entrega de vveres, alimentos
y vestido a una comuna local en el marco de un estado de calamidad pblica,
puede ser tambin defendible por un particular cuando se ponga en riesgo la
vida y salud de los pobladores1682.
En cuanto a la posible defensa de los bienes jurdicos <supraindividua-
les>, la doctrina se encuentra dividida, sobre todo en el marco de los delitos
ecolgicos. Bustos, escribe que los derechos de las personas no pueden ser
restringidos desde el concepto del bien jurdico, por lo que tambin son defen-
dibles el derecho a un medio ambiente adecuado, a un consumo adecuado,
etc1683. Estos derechos de carcter social (que hoy tienden a aparecer configu-
rados en el mbito penal conno bienes jurdicos colectivos), propios a un Estado

1682 As, Bqcar-upo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 124; VelAsouez Velsouez, F.; De-
recho Penal. Parte General cit., p. 504.
1683 Busros Rnun2, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 207.
678 DenrcHo pENAL - Panre cpNnnal: Touo I

socialy democrtico de derecho y al reconocimiento delsujeto como ser social,

son de todos y cada uno168a.
Hoy en da no puede negarse la gran importancia que despliegan los
bienes jurdicos colectivos, en orden a preservar las mnimas condiciones de un
ambiente ecolgico sostenido y equilibrado, conditio sine qua non para la reali-
zacin de la persona humana, se encuentran ntimamente ligados al individuo;
sin embargo debe ajustarse dicha valoracin a los efectos y presupuestos de
la legtima defensa y las consecuencias de dicha potestad; astambin a nues-
tra realidad social, donde la falta de presencia del Estado en muchos lugares
de nuestro territorio nacional, desencadenaran consecuencias por no menos
decirlo "trgics"toe5, tal como ha sucedido en los ltimos aos, cuando los po-
bladores toman de propia mano decisiones que suponen afectacin a derechos
fundamentales, excluyendo del anlisis el derecho que tienen de protestar y de
elevar sus demandas a las autoridades competentes, donde la problemtica
reside tambin en que las autoridades gubernamentales reaccionan -por lo ge-
neral- cuando se han provocado consecuencias que lamentar.
En las provincias de la sierra del pas, donde las empresas mineras de-
sarrollan de forma estratgica su actividad, surgen legtimas oposiciones de los
pobladores cuando se pone en riesgo sus bases mnimas de subsistencia; ante
derrames de mineral txico u otras sustancias lesivas para la vida y la salud,
proponer la posibilidad de la legtima defensa en estos casos sera sumamente
peligroso para las bases mismas de un orden democrtico de derecho. En estos
casos cabe slo el estado de necesidad justificante cuando se ponen en peligro
los intereses ms importantes del individuo, cuando puedan verse directamente
afectados1686; consecuentemente, no cabe la legtima defensa en el caso de los
bienes jurdicos supraindividuales; cuya defensa se encomienda exclusivamen-
te a los rganos estatalesl687.
Finalmente los bienes defendibles, pueden ser <propios> o de <terceros>;
es de verse, que la legitimidad de la accin defensiva en la legtima defensa
reposa en el contenido material de los derechos fundamentales, cuya interpre-
tacin siempre debe dar lugar a una acepcin lata. Por consiguiente, los valores
en los cuales se asienta un rgimen democrtico, tiene por principal soporte el
principio de solidaridad, que evoca el sentido humano que debe guiar la actua-
cin de los ciudadanos, procurando establecer un grado de apoyo y colabora-
cin entre los individuos.

1684 Busros RAMiREz, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p.207.

1685 As, Luzr.r Pe, D. M.; Curso de Derecho Fenal..., cit., p. 596.
1686 En este caso para SrRreuwrRrx, s ser admisible la legtima defensa: Derecho Penal...,
cit., p. 230.
1687 Luzn Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 596.
 C,pirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUStlFIcActt lecittvr DEFENSA 679

Por lo dicho, cabe la legtima defensa para cautelar la preservacin de

bienes jurdicos de terceros, terceros que no necesariamente deben tener una
vinculacin legal o de parentesco con quien ejerce la accin defensiva, pues de
ser as estaramos coartando arbitrariamente los lazos de solidaridad que deben
primar entre los ciudadanos. El rol de buen ciudadano es de acudir siempre en
defensa de sus congneres ante agresiones ilegtimas; claro que en este caso
no existe un deber de actuar, ms an cuando dicha conducta salvadora puede
poner en un estado de riesgo los bienes propios de quien ejerce la defensa. En
cambio, s existe un deber de actuar cuando la garanta se establece en co-
munidad con instituciones sociales, como la familia, hasta el deber de soportar
agresiones en defensa de los que estn a su cuidado; en esta hiptesis debe
excluirse el requisito de la falta de provocacin suficiente, pues ste sale en
defensa de un bien jurdico de otro; pero si sabiendo que el otro ha provocado la
necesidad de la accin intencionalmente, y repele el ataque del provocado, no
opera la legtima defensa.
Ahora bien, en lo que refiere a los partcipes (cmplices y el instigador)
en una accin de Legtima Defensa, es importante destacar, que en la presente
investigacin, hemos defendido el carcter accesorio de la participacin, y en
base al principio de accesoriedad limitada, se fundamenta la punicin del par-
tcipe cuando su intervencin es dependiente a un hecho principal calificado
como un verdadero lnjusto penal para el autor, pues si el hecho principal es
justificado para el autor, lo deber ser tambin para el partcipe. Sin embargo,
Jnxoes mediante el siguiente ejemplo nos exige realizar un mejoramiento de
nuestra concepcin esgrimida, V.gr., Se trata del caso en que un sujeto ayuda a
otro a defenderse de una agresin ilegtima, alcanzndole un cuchillo cuando
habra bastado con alcanzarle un palo, que tambin estaba a Su alcance1688.
Jnroes dice que la defensa est justificada para el ejecutante, es antijurdica
para el cmplice168s.
Para que la actuacin del partcipe sea tambin justificada debe desple-
gar su intervencin dirigida a tal fin, a conjurar agresiones ilegtimas mediante
la accin necesaria para tal fin, eS decir, necesita de una base subjetiva. Pues,
en el caso de que el partcipe aprovecha una situacin de agresin ilegtima que
pone en peligro a otro, para que el agresor resulte lesionado ms all de lo que
los lmites de esta justificante demandan, no podr obrar justificadamente, pues
su obrar no fue dirigido a defender un bien jurdico sino ms bien de agredir el
otro; por lo tanto, el carcter antijurdico subsistir para 1, a lo sumo la sancin
punitiva podr ser atenuada, conforme al arl.21' del CP.

1688 La justificacin de la defensa se extendera al partcipe, si ste al momento de pasarle el

cuchillo no advirti la presencia del palo.
1689 Ejemplo citado por Snrucrrurrrr, Observaciones sobre la Teora de la Imputacin Qbietiva,
cit. ps. 72-73.
 DenecHo pENAL - P.nr cENERAL: Totuo I

2.2. Necesidad Racionaldel Medio Empleado

En definitiva, este presupuesto es el que ms ha sido objeto de discusin
doctrinal, como resultado de una interpretacin judicial no muy coherente y a
veces disipada en sus resoluciones.
<Medio racional>, es aquel lo suficientemente idneo, para poder repeler
eflcazmente la agresin ilegtima, es la relacin entre la magnitud de la ame-
naza y la daosidad de la defensa. Necesaria, desde el punto de vista de la
inexistencia de otros medios eficaces.
Medio: No hay que entenderlo en su sentido gramatical o restrictivo, es
decir, no slo como instrumento, Sino como todo aquel procedimiento lo racio-
nalmente necesario y proporcional con la eficacia suficiente para poder neutra-
lizar la agresin.
Dicho lo anterior, deben ser proporcionales a la peligrosidad de la agre-
sin, pero, obviamente sern aquelloS, que en el caso Concreto se enCOntraban
al alcance de la vctima, es decir, desde una perspectiva ex anfe; todo depen-
der de las particularidades de las circunstancias, as como de las capacidades
individuales de la vctima: no ser lo mismo para un luchador profesional como
para un anciano de escasas posibilidades de defensa.
Asimismo, la peligrosidad de la agresin se constituye en un lmite de
la necesidad del medio, en definitiva, no habr que disparar mortalmente para
evitar el dao de un vehculo.
La <Racionalidad> habr que relacionarla y medirla con la necesidad -en
el caso concreto y no en el medio a utilizar
Ejemplo: Resulta no menos que irracional, obligar a la vctima a utilizar
un objeto anlogo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es
alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su uti-
lizacin y el agredido slo tiene en su poder un arma de fuego, no podr obviar
ste y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente
ser que ste utilice el arma, pero slo de la manera necesaria para conjurar el
peligro. Sin duda, la proporcionalidad del medio no habr que comprobarla ex
posf, sino habr que evaluarla al momento de los hechos (ex ante), cuando el
hombre acta y en base a la representacin que ltiene en ese momento. En
consecuencia, a pesar de que a posteriori se compruebe que el medio no era
racional (Error lnvencible), podr admitirse la Legtima Defensa16e0.

1690 Segn la STS (Tribunal Supremo Espaol), la "necesidad racional del medio", debe ser
entendida a partir de la proporcionalidad entre la lesin que el medio puede causar y la
lesin que se quiere evitar, no debe darse necesariamente una proporcionalidad entre el
dao causado con la defensa causada con la defensa del agresor y el dao que la agre-
sin hubiera causado. La defensa ser justificada no por su proporcionalidad sino por
 Caprulo XVI: Lns cAT;SAS DE JUSrrFrcAClN lecnua DEFENSA 68t

El legislador con el fin de establecer una congruencia sistemtica entre

la interpretacin de lege ferenda con la prescripcin de lege /afa, modifica este
presupuesto mediante la dacin de la Ley N' 27936 del 11 de febrero del2003,
<t que reza de la siguiente manera: "Necesidad racional det medio empleado para
+
impedirla o repelerla. Se exctuye para la valoracin de esfe requisito et criterio
de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras cir-
cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la firma de proceder det
agresor y los medios de que se disponga para la defensa"16el .

su necesidad, para lo cual se debe utilizar un mtodo Hipottico-Comparativo, ex ante,

cules eran los menos lesivos para repeler el ataque. La doctrina hace referencia en esta
justificante, sobre: "Lmites ticos", referidos a casos de desproporcin exagerada entre
el dao ocasionado por la defensa y el dao que hipotticamente hubiese causado la
agresin. Es un error exigir la proporcionalidad objetiva de los medios empleados. El me-
dio empleado, al cual se refiere la norma, no es en trminos absolutos sino relativos, slo
aquellos medios que segn las circunstancias concretas, puedan ser empleadas para
repeler la agresin, pues podra ser desproporcional, pero eso no conllevara a sealar
que se quebrara la racionalidad. Hecho distinto es el caso, por ejemplo, de matar por la
espalda al ladrn que huye con el objeto material desapropiado, sera sin duda despro-
porcionado (Legtima Defensa lncompleta). La necesidad de defensa, surge cuando se
muestra como imprescindible realizar una accin defensiva dirigida a repeler el ataque.
Como bien afirma Muoz Cot,oe, se le seguir considerando como una justificante a pesar
del error, si el autor actuaba dentro del riesgo permitido o conductas adecuadas social-
mente, cree racionalmente que va a ser vctima de una agresin. Ejemplo: El dueo de su
morada, que ve escalar a un individuo por los muros de su casa a altas horas de la noche,
lo hiere en la pierna y resulta que era su vecino que se le haba extraviado la llave.
1691 Mediante la dacin de esta ley, el legislador intenta establecer determinados criterios
valorativos para que los operadores de justicia incardinen sus criterios interpretativos en-
garzndolos con el sustrato teleolgico de la Legtima Defensa. En consecuencia, ante
la advertencia de encontrarse con un hecho tpico, mas no antijurdico, por estar autori-
zada,la prcmocin e iniciacin del procedimiento penal se califica como innecesario, por
carecer el hecho tpico de ser un verdadero lnjusto penal, que pueda legitimar el impulso
de la actividad persecutoria y sancionadora del ius puniendi por medio de la activacin
de un Proceso Penal. Para la consecucin de tal cometido, se le confieren facultades
discrecionales al representante del Ministerio Pblico a fin de abstenerse de ejercitar la
accin penal a nivel de lnvestigacin Preliminar o en su defecto abstenerse de formular
la acusacin o retirando la acusacin ya formulada (art. 2' in fufe, concordante con el art.
2" del Cdigo Procesal Penal y arts. 220' y 274' del Cdigo de Procedimientos penales).
En cuanto, al Juez Penal, ste ante la solicitud del imputado que alega haber procedido
tpicamente pero en forma justificada, podr tambin abstenerse de aperturar instruccin
(ar|.77" del C de PP). Asimismo, si procede a aperturar instruccin, deber imponer como
medida coercitiva personal, comparecencia, siempre y cuando existan indicios vlidos
de legtima defensa (art. 3" in fine). De esta forma se confieren criterios valorativos al
juzgado amn de racionalizar la actividad persecutoria del Estado, a hechos que por su
naturaleza justificada no merecen ser tratados en un proceso tan gravoso como lo es el
Proceso Penal, asimismo por razones de economa procesal. En lo referido al mandato
de comparecencia, lo estimamos acertado, pues nuestros jueces ltimamente han estado
actuando de forma inquisitiva al imponer discriminadamente el mandato de detencin
preventiva. El mandato de detencin provisional slo debe ser empleado como ultima ra-
tio, puesto que sus efectos son en suma aflictivos a un bien jurdico de tanta importancia
682 Dsnncuo pENAL - P,Rra cENERAL: Tovo I

La interpretacin es la siguiente: "la necesidad racional del medio" deber

ser estimada a partir de la proporcionalidad entre la lesin que el medio puede
causar y la lesin que se pretende evitar, no se exige, pues una proporcionali-
dad matemtica entre el dao causado por la accin defensiva con el posible
dao que la agresin hubiese causado16s2.
La legtima defensa resulta es justificada por su <proporcionalidad> sino
por su <necesidad)), pues sern vlidos todos aquellos medios que desde una
perspectiva ex ante se encontraban al alcance de quien ejerce la defensa.

2.3. Falta de Provocacin Suficiente

La presencia de este requisito en el mbito de los presupuestos de la leg-
tima defensa no es de admisin pacfica en la doctrina, sin embargo su anlisis
es imprescindible en este trabajo, pues el legislador lo comprendi de lege lata
en el inciso c) del artculo 20' del CP.
Cuando el agente provocador realiza actos de defensa sobre el sujeto
agresor, dicha conducta se convierte en ilcita, pues se ha apartado de la pro-
teccin del ordenamiento jurdico, por lo tanto ya no es admisible como tal la
legtima defensa, actos que no pueden consistir en una agresin, pues sera ya
de plano rechazable la legtima defensa y el agredido el legitimado para realizar
la accin defensivaloe3. El defensor ser el provocado y no el provocadorlosa.
Para tal efecto, resulta necesario delimitar el concepto de <provocacin>
y de <provocacin suficiente>.

Qu significa "provocar"? excitar, incitar, inducir a uno que ejecute una

cosa; irritar o estimar a uno con palabras u obras para que se enoje; facilitar,

como lo es la libertad: sus detractores consideran que su imposicin vulnera el Principio

de Presuncin de lnocencia; consideramos que su utilizacin debe reservarse a circuns-
tancias excepcionales en base a criterios de Necesidad y de Urgencia (Fomus bonus iuris
y periculurn in mora) cuando los fines del Proceso se encuentran en peligro en virtud de
la incomparecencia del imputado (Ley N" 27379)
1692 Tal como lo hemos aseverado en este Captulo, la proporcionaldad entre la agresin y
el medio empleado no significaba un sentido de proporcionalidad en sentido estricto, tal
como lo expone la siguiente ejecutoria anterior a la dacin de la Ley N' 27936: "Para la
configuracin de /a Legtima defensa, como causa de justi{icacin, no se requiere que
exlsfa una proporcionalidad entre /a agresin y el medio empleado para la defensa, sino
que sta sea racional. Por Io tanto acta en un supuesfo de legtima defensa el inculpado
que repele e/ ataque mediante un disparo at aire y posteriormente dispara a la pierna de su
agresor en tanto no tena otro instrumento para defenderse". En: Exp. N' 1655-91-Junn,
Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 20OO' p. 271.
1693 As, Polrrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno' cil., p 221.
1694 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol' ll' cil.' p 242.
 C.pirulo XVI: L.s c^usAs DE JUSrrFrcAclN r-Ecilrue DEFENSA 683

ayudar o moverl6e5. Dicho en otras palabras: generar un determinado estado

psquico en la persona del agresor, elestmulo a una reaccin agresiva.
Sin duda, la propia esencia personal y caracterolgica de la persona hu-
mana, deviene en problemtica establecer patrones de reaccin conductiva,
por lo que se debe renunciar a establecer un comn denominador, esto es, de
forma abstracta, por lo que debe valorarse caso por caso; as tambin debe
considerarse que ciertas personas son proclives a reaccionar siempre de una
manera violenta, por ms leve que resulte la provocacin; en tal merced, la
provocacin debe evaluarse conforme a la intensidad que puede provocar, de
acuerdo a un espectador medio, pero tomando en consideracin tambin a la
persona provocada.
Hay que entender por tal un comportamiento voluntario del sujeto que
induce o motiva la agresin; no es necesario, por tanto, que sea delito ni tenta-
tiva16s6.

La provocacin puede consistir tanto en una conducta voluntaria como

imprudente de quien pretende luego ejercer la accin defensiva. No puede res-
tringirse a una provocacin dolosa, pues se estara recortando de forma in-
justificada la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales, por quien es
provocado ilegtimamente. La accin no es preciso que est dirigida al fin de
desencadenar la respuesta agresora16e7, para que se afirme la concurrencia de
la provocacin suficiente, cuestin que ser analizada renglones ms adelante.
Ahora bien, la prdida del derecho de defensa para el que es agredido
ilcita mente est condicionada por una provocacin que no necesita ser anti-
jurdica pero que debe ser "suficiente"l6es, esto quiere decir, que la provocacin
sea suflcientemente idnea para generar una reaccin agresiva, que puede o
no proceder de un agente culpableroee, pero en el caso de los nios y los enfer-
mos mentales, debe someterse la reaccin a los principios de subsidiariedad y
de proporcionalidad, de evitarse la reaccin agresiva en la medida de lo posible,
situacin que debe ser conocida por el provocado.
Entonces, la provocacin suficiente importa despojar al provocador del
derecho a una accin defensiva, pero no necesariamente confiere al provocado

1695 Veusouez VEr-souez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 503.
1696 Busros RrrRez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 209.
1697 Cenezo Mrc, J.; Curso de Derecho Penal Espaof ll, cit., p. 240.
1698 Bcrct-upo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p 126; En contra CeREzo Mra, J.; para quien
la provocacin debe consistir en una accin u omisin ilcita; Curso de Derecho Penal Es-
paol. ll, cit., p.241.
1699 As tambin, Bcroerupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. '126; Cenezo Mrn, J.; Curso
de Derecho Penal Espaol. ll, cit., ps.241-242,
684 DeR-a,cHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Toruro I

dicho derecho subjetivo, pues no concurre el presupuesto de "agresin ilegti-

ma", a lo ms una disminucin del grado cuantificable de culpabilidadlT00.
Suficiente ser aquella conducta de suficiente entidad como para provo-
car una reaccin agresiva, por lo que se descartan aquellas conductas nimias,
leves, insignificantes, chistes, burlas, etc. El derecho de legtima defensa tam-
bin le asiste a quien ha contribuido a provocar la agresin (por ejemplo, hacien-
do burlas al agresor)1701.
Quedan fuera de este marco, las reacciones explosivas de quien recibe
una ofensa verbal y ejecuta una conducta violenta, v.gr., quien ante los piropos
que recaen sobre su pareja, reacciona disparando un arma de fuego, por lo que
el provocador no est obligado a soportar dicha reaccin agresiva, estando am-
parado por la legtima defensa1702.
Sin embargo, concurre la denominada <provocacin intencional>, cuan-
do el agente provocador dirige su conducta a generar una reaccin agresiva
del provocado y as cometer su designio criminal, por lo que no hay nimo de
defenderse, sno encontrar los motivos para desplegar una intencin lesiva u
homicida; (...) pues si buscamos ex profeso ser agredidos, para vengarnos de
secretos resquemores contra otro a quien sabemos excitable; si lo excitamos
o le provocamos con burlas, en voz baja, haciendo que el individuo explosivo
saque el arma, para as matarle con todas las apariencias de una causa de
justificacin, no ejecutamos una legtima defensa, sino que la hemos buscado
como pretexto y no nos ser aprovechablelTo3, por lo que se pierde el derecho a
la legtima defensa17oa. Queda claro, que en esta situacin el provocador inten-
cional, ha renunciado con su obrar a la proteccin del orden positivo.
En sntesis, parafraseando a Luzr' Pen, diremos que la provocacin su-
ficiente, ser el caso en aquella provocacin que deje claro ante todos que el
sujeto no est legitimado para actuar como defensor del Derecho, concretamen-
te cuando objetiva y abiertamente, es decir, a los ojos de todos, el provocador
haya renunciado a la proteccin jurdica de la legtima defensa, esto es, a la
defensa del Derecho y por parte del Derecho, y quiere resolver el asunto como
una cuestin internal7o5.

1700 As, Busros Rnuinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., ps. 209-210.
1701 Werzrl, H., Derecho Penal Alemn..., cil., p. 127.
1702 As, Cenezo Mrn, J,; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cil., p. 242.
1703 Versouez VELsauEz, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 503-504.
1704 Werzel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 127; Srnreranrx, G.; Derecho Penal..., cit.,
p.237.
1705 Luzr Pea, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.614.
 Cnpirulo XVI: Las cAUSAS DE JUSrrFrcAcrN lacirrr,re DEFENSA 685

Conforme lo anotado, quien provoc en el agresor una actitud violenta,

no podr invocar sin ms la Legtima Defensa; quien provoc dolosa o impru-
dentemente, la agresin, debe afrontar todos los costos gravosos de su accin
inicial.
Suponer que en el caso de una provocacin mnima, no cabe la Legtima
Defensa, podra conducir como afirma Muoz Cor.roE, a una responsabilidad ob-
jetiva por el resultadolT06.
Por ltimo, mientras el provocado puede ejercer la accin defensiva
(siempre que se d la agresin ilegtima), el provocador debe sortear el ataque
y limitarse a ejercer una defensa pasiva. Ejemplo: Un mero empujn a otro y
ste reacciona lesionndolo con un objeto contundente.
Provocacin suficiente, para Coeo-Vrves, ha de significar la que disculpe
la agresin, con lo cual se obliga a soportar la agresin a quien culpablemente
lo haya producido a fin de evitar un criterio versaristal7o7.
Conclusivamente, resulta necesario no haber provocado la situacin
agresiva para poder beneficiarse con la Legtima Defensa, quien se defiende no
debe haber creado la situacin1708.

2.4. Legtima Defensa lmperfecta

Toma lugar, cuando no concurre alguno de los presupuestos expuestos
en lneas anteriores, es por ello, que en aplicacin del artculo 21' del CP, el
juzgador tiene la facultad discrecional de rebajar prudencialmente la pena,
cuando no pueda apreciarse la eximente completa, tomando en consideracin
en todo caso el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justi-
ficacin.

2.5. Ria Mutua

Se niega la posibilidad de Legtima Defensa; en el caso de una ria con-

sensuada y concertada, no se justifica la compensacin en Derecho Penal,
el ciudadano no puede irrogarse el derecho de realizar el derecho de propia

1706 Muoz Coxoe, F., y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 340.
1707 Citado por Pen CaRen, R.; Esfudlo Programtico de la Parte General: Derecho Penal,
cit. p. 388.
1708 En lo referente a los casos de Error, el invencible o inevitable en el cual se ve incurso el agre-
sor sobre la situacin jurdica, se resolver segn el tratamiento del Error de Prohibicin
(error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin).
686 DEnrcHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

mano170s, ambos contendores se ponen al margen del Derecho, por lo que re-
nuncian a la proteccin del ordenamiento positivol71o.
En este caso, cada uno de los contenJores ser autor de su respectiva
accin tpica, dependiendo del grado de responsabilidad atribuible.

2.6. Legtima Defensa Putativa

La <legtima defensa putativa>, ha de apreciarse cuando una persona
cree, con cierto fundamento, que va a ser objeto de una agresin, por lo tanto
despliega una defensa violenta contra el presunto atacante, que finalmente no
lo es.
Para Muoz Conoe es la defensa que se utiliza para repeler una agresin
imaginada, no real y objetivamente existente1711. Al igual que en una Legtima
Defensa Real, en la Putativa tambin puede configurarse un exceso en el des-
pliegue de la accin defensiva ante un ataque slo imaginario (Putativ Notwe-
hrexzess), sea por confusin, pnico o miedo, pues ste traspasa los lmites
que se hubieran dado en caso de una defensa real.
En cuanto a su naturaleza jurdica, el hecho de utilizar una accin defen-
siva ante una agresin slo imaginaria no puede tener efectos justificantes, la
justificacin reposa sobre una base objetiva real, ms no imaginaria.
Dicho lo anterior, el presunto agresor tiene el legtimo derecho de defen-
derse por medio de la Legtima Defensa. Ante tal contexto, el presunto defensor
(putativo) es declarado exento de responsabilidad criminal, producto de su razo-
nable y fundado error en el cual incurre, por lo tanto, el reproche culpable arroja
un dflcit de motivabilidad normativa en virtud de la situacin excepcional en la
cual se ve envuelto el presunto defensor1712.

1709 Caso distinto, es aquel en el cual un sujeto se ve envuelto en una gresca colectiva, la cual
no la ha provocado y ha sido involucrado por casualidad o para defender a alguien de
estrecha vinculacin. En suma, a aquel que no le qued ms remedio en virtud de las
circunstancias concomitantes en concreto.
1710 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espao ll, cit., ps. 243-244; Luz Pe,
D.M.: Curso de Derecho Penal..., cit., p. 614.
1711 Muoz Cooe , Legtima Defensa Putativa? - Un caso lmite entre Justificacin y Excul-
pacin. En: Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. J.M. Sllv Secxez
/ B. ScrNenH/ J. De Frcuerneoo Dres. Libro Homenaje a Claus RoxrN con ocasin de su
doctorado honoris causa por la Universidad de Coimbra. Jos Mara Bosch Editor S.A.
Barcelona, 1995, pp. 183 y ss.: La legtima defensa putativa debe diferenciarse del exceso
en la utilizacin de la misma (Notwehrexzess), pues en esta situacin s existe una verda-
dera agresin ilegtima, pero quien ejerce la accin defensiva se excede en el ataque que
despliega, es en definitiva desproporcional al ataque que pretende neutralizar.
1712 En la legtima defensa putativa se produce una inversin de roles: el defensor putativo es
 C,pirulo XVI: Les cAUSAs DE iusrrFrcAcrN lEcirrvn DEFENSA 687

segn la <teora estricta de la culpabilidad>, la accin de quien cree ac-

tuar amparado bajo una causa de justificacin sera antijurdica, pero sera de-
clarado como un lnjusto no culpable, por ende, quien es agredido en base a este
error puede utilizar la Legtima Defensa contra el presunto defensor. Distinta
es la resolucin a la que llegan los partidarios que consideran a los elementos
constitutivos de las causas de justificacin como elementos negativos del tipo,
que los tratan como un Error de Tipo, es decir, como un error que incide sobre la
propia configuracin tpica del delito. siguiendo esta postura, el presunto agre-
sor no podra hacer uso de la Legtima Defensa ante un ataque antijurdico. El
error inevitable se convertira en atpico, asimismo tampoco sera punible la con-
ducta del tercero interviniente (cmplice o inductor), aquello quedara impune en
virtud del principio de Accesoriedad Limitada.
El error conforme a la <teora Estricta de la culpabilidad>, desde un pun-
to de vista valorativo, el error sobre un elemento objetivo, presunta agresin,
se diferencia de otros errores sobre elementos fcticos de la tipicidadl713. Por
consiguiente, quien cree errneamente que se est defendiendo y mata a otra
persona, sabe pues lo que est haciendo, actuar por tanto intencionalmente
(dolo), cree actuar justificadamente, es decir, conforme a Derecho.
siguiendo el hilvanado de las ideas, se infiere que la legtima defensa
putativa nunca podr detentar efectos justificantes, pues sta necesita imperio-
samente ampararse sobre una base objetiva real, a lo ms despliega efectos
disculpantes, siempre y cuando sea racional y fundada.
Los elementos de <racional> y <fundada) para que puedan tener valor
probatorio, deben ser estimados objetivamente, tomando como referencia a la
situacin en concreto, no en base a una representacin meramente subjetiva.
Lo razonable es lo que hubiera hecho una persona normal incursa en las mis-
mas circunstancias concomitantes.
A fin de evitar el arribo a soluciones incoherentes, producto de una pro-
fusa subjetivizacin en la creencia errnea del estado en cuestin, se estima
coherente establecer valoraciones objetivas a lo razonable en base al baremo
de una persona normal desde una perspectiva ex ante a lo cual habr que incluir
como dice Mln Pulc, las facultades y conocimientos individuales del sujeto17la.

2.7. Defensa Putativa

Aquella nicamente existe en la mente de quien cree defenderse; en esta
hiptesis acontece una divergencia entre la realidad y la percepcin subjetiva,

en realidad el agresor, y el agresor putativo es en realidad el verdadero defensor

1713 Muoz CoNDE, F.; cit., p. 189.
1714 Mrn Pulc, S.', Derecho Penal. Parte General, p. 453.
688 DsnrcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

error que slo puede llevar a tener efectos disculpantes, pero no eliminan su
natu raleza antijurdica.

En palabras de Muoz Coruoe, una equiparacin de la defensa putativa

con la real conducira a una subjetivizacin incompatible con el carcter objetivo
de la misma (...) y podra producir una confusin entre antijuridicidad y culpabili-
dad, cuya separacin constituye hoy en da la base de la moderna teora gene-
ral del delito1715. Su confusin llegara a negar la posibilidad de utilizacin de la
Legtima Defensa por parte del presunto agresor, lo cual sera una arbitrariedad,
pues elfundamento axiolgico de la Legtima Defensa descansa sobre una real
"agresin ilegtima", pero como bien anota Luz Pen, ante un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin, el tercero podr hacer uso
del Estado de Necesidadl716.
La legtima defensa putativa detenta una base meramente subjetiva, que
adolece de una base objetiva real, lo cual conduce a descartar su naturaleza
justificante, genera responsabilidad civil y admite la participacin punible de ter-
ceros participantes.
En el contexto de una sociedad sucumbida por una escalada galopante
de violencia, producto de la escalada de la pequea y mediana criminalidad,
que en su ilcito accionar no dudan en lesionar y en poner en peligro los bienes
jurdicos preponderantes, como la vida, la integridad corporal y la libertad; han
producido un estado de zozobra e inseguridad para los miembros de nuestra
sociedad.
Se ha generado una especie de "psicosis colectiva" -que en determinadas
situaciones-, pueden hacer reaccionar violentamente al ciudadano ms apaci-
ble, en circunstancias donde la agresin no es real, pero fundadamente llevaron
alerror, y en otros casos la agresin slo se encontraba en la mente del supues-
to agredido. Son todas estas variables que debern ser apreciadas y estimadas
por eljuzgador al momento de valorar el error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificacin o si estamos frente a una Defensa Putativa que
slo puede llevar a la exciusin de pena como causa disculpante.
La utilizacin de la Legtima Defensa en una sociedad democrtica nece-
sita de limitaciones, y estos lmites vienen informados por criterios de proporcio-
nalidad y necesidad, as como apunta Roxrr.r, de valoraciones tico-sociales en
el ataque de nios y enfermos mentalesl717.

1715 Muoz Conoe, F.; cit., p. 196.

1716 Citado por Muoz Coruoe; "El Error sobre Causas de Justificacin", enLa Ley, i989, 3.:
op.cit., p. 197.
1717 Roxtn', "Kriminalpolitikund Strajrechtsystem", traducida por F. Muoz Coxoe, Barcelona,
1972, cil., p. 60; en ese sentido, Scneuaru al sealar que la aplicacin regulativa en el
 Cnpirulo XVI: L,s cAUsAS DE JUSTTFICACTII lecirrrte DEFENSA 689

El uso de la legtima defensa no puede significar, de nngn modo, la n-

cubacin de una justicia privada, aquello significara un retroceso oscuro hacia
una sociedad salvaje y antidemocrtica; la mayor conquista del derecho penal
liberal fue su humanizacin y civilizacin, producto de la delegacin del lus pu-
niendia un ente jurdico y polticamente organizado que es el Estado.

3. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

3.1. Introduccin alTema

Conforme se sostuvo en los apartados iniciales de la capitulacin, prin-
cipio esencial en el cual reposan las causas de justificacin (preceptos autori-
tativos), importa la defensa de los bienes jurdicos fundamentales, los valores
superiores, contemplados en la Ley Fundamental, conformidad a la orientacin
teleolgica de un Estado Socialy Democrtico de Derecho.
De la proteccin de los derechos fundamentales se deriva el principio del
<inters preponderante>, en cuanto al grado de jerarqua que los bienes jurdi-
cos, referido a la relevancia que despliegan en el mbito privativo de la persona
humana, llevado a su realizacin personal y su actuacin en el colectivo social.
Es la misma cotidianeidad de las relaciones sociales, que surge el con-
flicto de intereses, que da a da se activa cuando el ser humano debe elegir
el sacrificio de uno para la salvaguarda del otro; por lo tanto, cuando se acta
tpicamente en resguardo de un inters superior, no se puede actuar antijurdi-
camente, a pesar de que dicha realizacin importe la afectacin a otro inters
jurdico -objeto de tutela-, en tanto la realizacin plena de los intereses vitales
del ser humano prima ante otros intereses jurdicos que no han adquirido dicha
envergadura.
Los efectos positivos que se derivan de la <accin justificanteD se super-
ponen a los efectos negativos que se derivan de la accin tpica.
Las normas jurdico-penales prescriben modelos de conductas valiosos,
en cuanto al fin que persiguen -desde una perspectiva finalista-: la <proteccin
de bienes jurdicos>, adquiere vigencia efectiva mediante la funcin preventiva
que despliegan y no viceversa, como pretenden ver los partidarios del Funcio-
nalismo propuesto por Jnroas; por tales motivos, la infraccin del directivo de
conducta (norma), presupone un estado de lesin a un bien jurdico o su puesta
en peligro, que se verifica con la concurrencia de los presupuestos objetivos, en
cuanto a la realizacin de un riesgo que sobrepasa la medda permtida y que

mbito configurativo social debe producirse por medio de las limitaciones tico-sociales
de la propia Legtima Defensa, sobre la base de la necesidad de la defensa: la funcin de
delimitacin de lnjustoy Culpabilidad, cit. p. 233.
690 DEnEcHo pENAL - PnnrE cENERAT.: Tor'o I

ingresa al mbito de proteccin a la norma (imputacin objetiva) y en la vincula-

cin anmica del hecho con la persona de su autor, que importa la acreditacin
del dolo o la culpa (imputacin subjetiva). Pero con ello todava no hemos ago-
tado el nivel de valoracin del lnjusto penal, que requiere de forma especfica
que dicho estado de lesin (tipicidad) no entre en contradiccin con intereses
preponderantes, es decir, que si la lesin -verificada en el directivo de la con-
ducta de forma parcial-, obedeci a la realizacin de una conducta autorizada
por el ordenamiento jurdico, el hecho no es ilcito, a pesar de que la lesin no
se haya desvanecido en la esfera del bien jurdico, por lo que esta conducta
concuerda con los fines de la poltica jurdica del Estado, en lo que respecta al
reconocimiento de los intereses jurdicos preponderantes.
Segn las diversas variables que se desprenden de la teora del delito, el
intrprete debe tomar muy en cuenta, las diversas valoraciones que se despren-
den de las categoras dogmticas; las que fluyen de la tipicidad no son equi-
parables de ningn modo con los de la antijuridicidad; no se le puede concebir
como la parte positiva y negativa del lnjusto -como conciben errneamente los
partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo-, sino a travs de
especficas funciones, seg n d ictados de pol tica-crim inal.
En cuanto a la categora de la <antijuridicidad>, reconocemos la con-
currencia de elementos objetivos y subjetivos; no obstante, descartamos de
plano que la afirmacin del injusto penal, pueda estar condicionada a las ca-
ractersticas particulares del sujeto -conforme su grado de aprehensin nor-
mativa- (culpabilidad), pues somos de la idea que los niveles de valoracin
son de naturaleza preclusiva, un anlisis ordenado, desde el nivel ms lejano
al ms cercano.
El <estado de necesidad justificante)), por tanto, se construye a partir del
grado de jerarquizacin de los bienes jurdicos, en cuanto su reconocimiento
constitucional, que conlleva el sacrificio <Jel bien menor en aras de cautelar la
pervivencia del bien de mayor jerarqua.
Hemos de convenir, entonces, que el <estado de necesidad justificante>,
prioriza la jerarqua del bien a elegir, no se fundamenta en la defensa del orde-
namiento jurdico, sino en la tutela de los derechos fundamentales.
La eximente de estado de necesidad se basa exclusivamente como sos-
tiene Cenezo Mrn, en la necesidad de defender los bienes jurdicos1718. Siendo
as, es el inters preponderante el fundamento esencial sobre el cual reposa el
estado de necesidad justificantelTls.

1718 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, cil., p.249.
1719 As, SrnnreNwenrH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 246; Welzel, H.', Derecho Penal Alemn.
cit., p. 132; Mezcrn, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 183.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAClN lgcrrvn DEFENSA 691

La justificacin sobre la base del principio del inters preponderante

-apunta Ruoor-pHr- significa que el ordenamiento jurdico permite una accin pe-
ligrosa porque valora ms las posibilidades de salvacin generadas por ella que
la peligrosidad que le es inherente172o. Lo que determina la exclusin de la anti-
juricidad es, segn este punto de vista, la necesidad de lesin unida a la menor
significacin del bien sacrificado respecto del salvado1721.
Cuando la afectacin de un bien es mayor que la de otro, se entiende que
el derecho est dispuesto a dejar sin pena ese comportamiento, pues en todo
caso se cumple su funcin de proteccin y adems, se asegura el desarrollo
social, en cuanto lo fundamental no es afectado y se est dentro de los riesgos
que implica la vida social1722.
El <estado de necesidad justificante), es producto de un conflicto de bie-
nes jurdicos de distinto valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge por
la prelacin que dichos bienes detentan {anto desde un punto de vista social
como jurdico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera
ante el conflicto de intereses jurdicos de igual valor.
El <Estado Justificante> importa el hecho que, en una valoracin global,
ha de ser conceptuado como jurdicamente correcto (el momento del disvalor
queda excluido); en cambio, el Estado lnculpable, al tratarse de bienes del mis-
mo valor, no podr ser considerada la accin corno "lcita", pero, por razones
de prevencin especial y por criterios poltico-criminales el Estado renuncia a
la imposicin de una pena, diferenciacin que no es en realidad pacfica en la
doctrina.
Ahora bien, sobre la ubicacin sistemtica y naturaleza jurdica del estado
de necesidad, se han adoptado dos teoras:
a. La teora diferenciadora y,
b. La teora de la unidad o unitaria.

La adopcin de una u otra tiene significativas repercusiones en una serie

de aspectos de la dogmtica jurdico-penal; pues si se sigue, la primera de ellas,
resultar que en el caso del estado de necesidad disculpante, los partcipes del
hecho disculpante no se benefician con la exencin punitiva, altratarse de una
causa supresora de pena -de alcances estrictamente personales- (artculo 260);
as tambin, el titular del bien jurdico ofendido en el estado de necesidad dis-
culpante s est facultado en ejercer actos de accin defensiva, a diferencia del
estado de necesidad justificante, que no permite que el titular del bien lesionado

1720 Ruoor-pnr, H. J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 88
1721 Bcrc-upo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 128.
1722 Busros RnuinEz, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 2i6.
692 Dgngcuo pENAL - P,nrr cENERAL: Topto I

pueda realizar actos de defensa agresiva. A lo que debe agregarse el error so-
bre los presupuestos de un estado justificante o disculpante1723.
Luzr. PeRn, partidariode la teora unificadora, seala que el fundamento
de la justificacin del estado de necesidad parte de la compatibilizacin de la
misin del Derecho de proteger bienes jurdicos con una situacin de peligro y
de conflicto en que no pueden salvar todos, y ah entran en juego la ponderacin
de intereses y la inexigibilidad generall7za, por lo que se lleva a un mismo plano
valorativo la inexigibilidad de otra conducta con la ponderacin de intereses jur-
dicos. Mrn Puro, coincidente de esta postura, anota que el estado de necesidad
exculpante ha de tratarse conforme al miedo insuperablel72s.
Bustos, realiza una cerrada defensa en pos de la teora de la diferencia-
cin. El plantear la unificacin en la culpabilidad significa que cualquiera puede
ejercer legtima defensa en contra de quien pretende salvar un bien muy valio-
so, su vida, por ejemplo, a costa de un bien muy inferior, utilizacin por la fuerza
de un bote, que con ello queda semidestruidolT26.
Ciertamente, afirmar la teora de la unificacin en la culpabilidad, sera
afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que
protege, sera una contradiccin con toda la teora del injusto1727. Significa, en
nuestras propias palabras, desmontar toda la construccin terica-conceptual,
sostenido sobre el principio de jerarqua, donde la vida siempre debe estar por
encima del patrimonio, donde eltitular del bien en el estado de necesidad discul-
pante tendra que soportar la agresin de quien tambin desea salvar su vida; lo
que escapa a toda lgica; astambin al asumir la opcin inversa.
En cuanto a la responsabilidad civil, queda claro que en el <estado de
necesidad disculpante>, quien ejerce la accin agresora no queda exonerado
de dicha responsabilidad, pues el injusto penal queda intacto, as como la con-
trariedad al resto de parcelas del orden jurdico. Si bien en el caso del estado
de necesidad, tampoco queda exonerado de la responsabilidad civil, siempre y
cuando sea el bien de un tercero inocente, esto obedece a otros motivos, que
evidentemente no parte de la tesis de la unidad del ordenamiento jurdico, tal
como se sostuvo en el apartado correspondiente.
En las causas de justificacin (preceptos permisivos) el Derecho auto-
riza, permite, cuando se dan ciertas circunstancias, la realizacin de la con-
ducta tpica, y si ello es as es porque en dichas circunstancias se valora

1723 As, VEr-souez Velsouez, F.', Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 512-513.
1724 LuzH Pen, D.M., Curso de Derecho Penal..., cil., p.622.
1725 Mrn Purc; S.', Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 506 y ss.
1726 Busros Rannez, J., Manual de Derechp Penal..., cil., p.214.
1727 Busros Rr'lnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cil., p.214.
 Caprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSUFIcACIN lscrru, DEFENSA 693

positivamentelT2s; situacin que no sucede en el caso del estado de necesidad

disculpante.
El estado de necesidad disculpante, contrariamente a lo que dijo antes,
no se basa fundamentalmente en un defecto de motivacin normativa, sino en el
reconocimiento de la estructura defectuosa del hombre, para con la motivacin
normativa, de no exigir la realizacin de conductas heroicas, pues el Derecho
penal es un instrumento de ordenacin positiva dirigido a regular conductas de
seres imperfectos; empero estos comportamientos no pueden de ningn modo
ser justificados, sino slo disculpados.
Por consiguiente, cuando se trata de bienes jurdicos de diverso rango
valorativo, hacemos hincapi al estado de necesidad disculpante y no aljustifi-
cante172e.

El art. 20' inc. 4, reza asi: "El que, ante un peligro actual e insuperable de
otro modo...".
Al preceptuarse que el peligro debe ser actual e insuperable de otro modo,
quiere decir, que el autor debe haber agotado todas las alternativas que estaban
a su alcance para poder flnalmente decidirse por la lesin del bien jurdico, per-
teneciente a un tercero.
En cuanto a conjurar dicho peligro de s o de otro, ser aquella accin
destinada a evitar la afectacin de un bien jurdico del cual se es titular o de otro.
Puede afirmarse, entonces, que el <estado de necesidad justificante>,
se presenta cuando el agente realiza una conducta tpica con la finalidad de
proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o dao actual o inminente,
produciendo en tal empeo una lesin de menor gravedad que la impedida en
los bienes jurdicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra
va distinta y no est obligado jurdicamente a afrontar el trance o haya sido
provocado por 11730.

Dicho de otro modo: el estado de necesidad justificante surge cuando un

bien jurdico de mayor jerarqua es amenazado de ser lesionado -de forma inmi-
nente y actual- por /o que lro cabe otro remedio que realizar una accin lesiva
sobre el bien de menor rango valorativo, a fin de conjurar el peligro, conducta
que puede realizarse a fin de salvar un bien propio o de un tercero.

1728 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p.264.
1729 As, Busros Rnez, J.i Manual de Derecho Penal. cil., p. 216; Weur\ H.', Derecho Penal
Alemn..., cit., ps. 132-133: CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaoi cit., p. 260;
Corts de Arabia, Ana Mara: Causas de Justificacin, cit., ps. 438-439.
1730 Versouez Velseuez, F.: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
694 DEncHo pENAL - Pnnrg GENERAL: Tovo I

Cumplidas dichas condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio de

un bien jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el
dao1731, que se le ha denominado tambin "deber de solidaridad recproca"1732,
a diferencia de lo que sucede en el mbito delestado de necesidad disculpante,
donde el titular del bien puede realizar actos de legtima defensa en tutela de su
vida, salud o libertad.
A diferencia de lo que sucede con la Legtima Defensa, el <Estado de
Necesidad Justificante> tiene un mbito de aplicacin ms extenso, por cuanto
no exige la concurrencia de los presupuestos de la primera, v.gr., no requiere
de una agresin ilegtima, sino que responde a un criterio general de <ponde-
racin> y <proporcionalidad>, que rige la actuacin de la conducta humana en
las mltiples interacciones sociales, todo lo cual deber analizarse en el caso
concreto, entre el mal causado y el evitado.
En el estado de necesidad justificante se produce una colisin entre dos
bienes jurdicos, en la cual se da preferencia al ms importante, desencadenan-
do un estado de lesin al bien de menor jerarqua; ( ..) no slo los intereses que
hay que salvar sino tambin aquellos que para ello hay que perturbar son en
principio igualmente dignos de proteccin jurdica, pues el peligro no procede
de una agresin ilegtima o, si procede de ella, no se evita, no se resuelve el
conflicto a costa del agresor ilegtimo, sino de bienes o intereses de terceros, lo
cual explica, entre otras, las restricciones de proporcionalidad y subsidiariedad
que se imponen a la accin salvadoral733.
Es de verse, que en el estado de necesidad justificante, la realizacin de
la conducta salvadora deber ser siempre el ltimo recurso a utilizar, es decir,
la agresin al bien jurdico debe proceder, cuando no exista la posibilidad de
realizar otra conducta menos lesiva en orden a conjurar el peligro; ( ) la accin
de salvamento ser estrictamente subsidiaria respecto de cualquier otro reme-
dio que afecte en menor medida los bienes jurdicos ajenos o no lo haga en
absoluto1734; esta ltima declaracin resulta relevante, en orden a racionalizar la
concurrencia de esta justificante, a un verdadero <estado de necesidad>.
Conforme a lo anotado, el Estado de Necesidad Justificante, lo podemos
definir como aquella justificante, que elimina el lnjusto penal, gue se deriva del
conflicto de bienes jurdicos de distinta valoracin jurdica y social, prefirindose
el valor jurdico de preponderante, por ser considerado de mayor relevancia por
la sociedad y el orden jurdico;por lo tanto, el conflicto, slo podr resolverse

1731 Porrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cil., p.228.

1732 BacrceLueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 128.
1733 Luzr Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.620.
1734 SrRreu,rnrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 246.
 Ceprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTTFTCACIN lecinva DEFENSA 69s

mediante una ponderacin de bienes jurdicos, que va a desencadenar el sacri-

ficio del bien menor en salvaguarda.

3.2. Requisitos

a. Estado de Necesidad
Debe aparecer en el escenario, un <conflicto real de intereses jurdicos>,
que pueda inferirse la posible lesin del bien mayor, para lo cual se proceder
a sacrificarse el otro.
Primero, entonces, debe concurrir un verdadero <estado de necesidad>,
quiere decir esto, que las circunstancias fcticas que rodeen al hecho, manifies-
ten una aptitud de lesin o de peligro para uno de los bienes jurdicos que se
comprenden en el inc. 5 del artculo 20" del CP; la posibilidad razonable de que
un inters -penalmente protegido- pueda ser objeto de lesin.
La <necesidad> debe dar a entender, que no existe otro remedio que pro-
ceder a una conducta lesiva (del bien menor), a fin de preservar la intangibilidad
del inters jurdico superior.
El peligro, significa probabilidad, una considerable posibilidad de lesin
de algn bien jurdico o inters, que no est totalmente protegido173s' poco im-
porta, sin embargo, la intensidad del riesgo1736.
Por consiguiente, no habr "estado de necesidad" cuando el peligro pueda
ser conjurado por otra va menos traumtica o, cuando el sujeto ha provocado
intencionalmente dicho estado de peligro, a fin de ampararse en la justificante
en cuestin, aunque no es necesario que la provocacin de la situacin de ne-
cesidad fuera el fin perseguido por el sujeto (...)'ttt; sin embargo, en el caso del
"auxilio necesario" si el mal fue provocado por el titular del bien, y an conocien-
do de esta situacin el defensor acta, habr estado de necesidad justificante.
La situacin de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jur-
dico amenazado1738, ms si se admite si fue creado por un obrar negligentelT3s.
El estado inminente de peligro puede haber sido creado por un hombre,
por las fuezas de la naturaleza (terremoto, tsunami) o por accin de los anima-

1735 Luz Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 623.

1736 HrlosrRoz PnRrcrr, Csar; Manual de Derecho Penal. APEQC, marzo del 2006, Lima, cit.,
p. 174.
1737 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cit., p.284.
1738 Bncrcelupo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 128.
1739 As, LeanNur Gr-rr.ra, G.; Derecho Penal..., cit., p. 104.
696 DencHo pENAL - Panra cENERAL: Tor'o I

les17a0; en el caso de la legtima defensa el peligro de lesin siempre proviene

del hombre (agresin ilegtimatzat.
Para que pueda hablarse de un estado de necesidad es preciso que la
produccin sea inminente174z, que la probabilidad de que se cause una afecta-
cin perjudicial a un bien jurdico, sea cuestin de escaso tiempo; v.gr.. quien
con violencia despoja de su vehculo a un tercero, a fin de poder conducir a
un pariente enfermo de gravedad a un nosocomio cercano, quien arrancha su
celular a otro para llamar a los bomberos, pues se est incendiando una casa
contigua; el galeno que tiene que amputar una pierna gangrenada para salvar
la,ida dei paciente(...)ttot; eldecaimiento significativo de la salud de una menor
que la coloca en un riesgo inminente de perder la vida, por lo que el padre acude
a una farmacia y sustrae de su interior, medicacin necesaria para salvar la vida
de su hijo; pero si la enfermedad es una estacin prolongada -sin advertirse an
un riesgo inminente de muerte-, en la cual se necesita de cierta medicacin y, el
padre est en posibilidad de solventar el gasto, si es que se esfueza, no ser
posible estimar el estado de necesidad justificante, si se comete la conducta
tpica -in examine-.
Si admitiramos lo contrario, estaramos fomentando el decaimiento de
los deberes de proteccin, en cuanto a la asuncin de obligaciones por quienes
son <Garantes> y eldebilitamiento de la vigencia de la norma, convirtiendo a las
causas de justificacin en la regla.
Empero, si el estado permanente manifiesta ya un estado crtico, en el
cualse deba decidir por la salvaguarda delinters jurdico de mayor jerarqua, s
procede admitir el estado de necesidad; como es el caso del aborto teraputico,
donde la enfermedad de la gestante haya sido pronosticado de un tiempo atrs,
pero luego de realizados todos los exmenes mdicos, se llega a la determina-
cin que no existe ms remedio que ejecutar el abortolTaa.
Una hiptesis del Estado de Necesidad Justificante, lo podemos advertir
en otras dos situaciones: primero, es sabido, que la codificacin punitiva pena-
liza aquella conducta del funcionario o servidor pblico, que pese a estar desti-
tuido, cesado, subrogado o suspendido, contina ejerciendo una determinada
actuacin pblica funcional, lo que da lugar a una de las modalidades tpicas de

1740 As, Bcrclupo,E.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 128; Busros RAM|REZ, J.', Manual de
Derecho Penal..., cil., p.217; Polror L. S. y otros: Lecciones de Derecho Penal Chileno,
cit., p.229; VelsouezVer-souez, F.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 516.
1741 As, Leerur Glet, G.; Derecho Penal..., cit., p. 104.
1742 CeRezo Mrn, J., Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 246: Busros RnuRez. J.; Manuat
de Derecho Penal..., cil., p.217.
1743 Versouez Velsouez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 514-515.
1744 As, Cenrzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol,ll. cil., p.247.
 C,qpirulo XVI: Les cATSAS DE JUSrtFtcAcrN lecirrnre DEFENSA 691

la figura de la usurpacin de Funciones; empero, si es que an no llega su re-

emplazante, y aparece un estado de necesidad, una calamidad pblica, donde
el director del hospital ha de tomar decisiones, la conducta ser atpica, pero
penalmente justificada; as tambin, ante un hipottico caso de Malversacin de
Fondos, mediando la disposicin de un fondo presupuestado, que es empleado
por elAlcalde para otra finalidad, en el marco interno de la Administracin, en
concreto para palear un verdadero estado de necesidad, en tanto un alud o un
terremoto, ha causado estragos en la poblacin, que requieren ser atendidos
con fondos pblicos, el comportamiento ser atpico, mas negado desde el pla-
no de la antijuridicidad penal.
El mal que se pretende conjurar debe reflejar una estimacin valorativa
de especial importancia, de acuerdo a su vinculacin con el titular del bien que
se pretende salvaguardar, es decir, dicha estimacin no se puede realizar en
abstracto, sino partiendo de las particularidades concretas del caso en cuestin;
de ah se estima necesario acudir -por parte de la doctrina-,al principio de pro-
porcionalidad, el cual importa que el inters a salvaguardar deba ser eminente-
mente superior al inters sacrificado, as como al marco de penalidad de cada
delito en cuestin1745: faltando este requisito se podr observar una eximente
incompleta.
No habr estado de necesidad, en el caso deljoven acaudalado que a fin
de salvaguardar la intangibilidad de su vehculo de ltimo modelo, lo impacta,
con la carretilla de alimentos de un vendedor humilde.
Tampoco se configura elestado de necesidad cuando se pretende realizar
una accin en contravencin a la libertad ajena, de quien teniendo un pariente
enfermo de gravedad y necesitado de un trasplante de rin, aprovechando el
estado de inconsciencia de un tercero le extrae dicho rgano1746; (...) no proce-
de, entonces17a7, cuando su ejercicio suponga una infraccin grave del respeto
debido a la persona humana, postulado inspirador del orden constitucional vi-
gente, que por su carcter material se constituye en un autntico lmite de ndole
inmanente al derecho positivo17a8.
En este ltimo caso estamos ya ante bienes de igual rango valorativo, por
lo que procedera el estado de necesidad disculpante, siempre y cuando sea el
nico medio para salvar la vida del pariente.

1745 As, Leeanur Gr-en, G.; Derecho Penal.,., cit., p. 105; Busros RnRez, J.., Manual de Dere-
cho Penal..., cil., p.217; Srnnrewrnrn, G.', Derecho Penal..., cit., p. 2S0; LuzH pra, D.M.;
Curso de Derecho Penal..., cit., ps. 630-631.
1746 As, Srnnrer.rrnrr, G.; Derecho Penal..., cit., p. 250; Bclcr_upo, E., Manual de Derecho
Penal..., cit., p. 129.
1747 Las cursivas son mas.
1748 Roxrn, C., Derecho Penal..., T. 1., cit., p.483.
698 Dnecno pENAL - Pnnre cENERAI: Tor.o I

En lo concerniente a los bienes jurdicos a salvaguardar, a diferencia de lo

que sucede en la legtima defensa, el legislador ha estipulado normativamente
que se trate de la vida, la integridad corporal y la libertad, de conformidad al
orden de valores superiores consagrados en la Ley Fundamental. Sin embargo,
luego abri una ventana cuando dispuso de /ege lata'(...) u otro bien jurdico".
Debe tratarse en principio de bienes jurdicos inherentes a la persona hu-
mana, como la libertad sexual, la intimidad, el derecho al honor, en defensa de
la pervivencia de la familia, etc., tal como se sostuvo en el caso de la legtima
defensa.
Se niega la salvaguarda de los bienes jurdicos institucionales -va el esta-
do de necesidad-, pues un orden democrtico de derecho cuenta con los meca-
nismos legales idneos para tutelar eficazmente estos intereses jurdicos; a me-
nos que se ponga en riesgo de forma indirecta bienes jurdicos personalsimos y
no el supuesto de una (agresin ilegtima> que da lugar a la defensa necesaria.
Finalmente, los bienes jurdicos supraindividuales, de acuerdo a lo aco-
tado en el nivel anterior, s procede el estado de necesidad justificante, que en
definitiva tiene una cobertura de regulacin ms amplia que la legtima defensa;
v.gr.; si se pone en riesgo la salud de toda una comunidad por posibles riesgos
de desechos txicos que provienen de actividades mineras, el cierre de sus lo-
cales es una medida en realidad justificante, va el estado de necesidad.
En resumidas cuentas, los bienes -objeto de salvaguarda-pueden ser
propios o de terceros, rige en este caso todo lo dicho en el caso de la legtima
defensa.
Finalmente, los intereses jurdicos que pueden ampararse en la accin
necesaria, pueden ser propios o de terceros; es de recibo, que los preceptos
permisivos reposan en criterios de solidaridad s<cial, en cuanto al deber de los
ciudadanos de asumir la defensa de los bienes jurdicos de sus congneres; es
as que se distingue el estado de necesidad propio, cuando coinciden en una
misma persona la calidad de titular del bien amenazado y quien ejerce la acctn
justificante y, el denominado "auxilio necesario" cuando es un tercero que conju-
ra el peligrolT4s' sin embargo se dan ciertas diferencias en orden a la estimacin
del estado de necesidad justificante.
En el caso de que concurra un deber de sacrificio en el sujeto del bien
defendido, como se ver ms adelante, no podr ampararse en esta justifican-
te, pero, si concurre la hiptesis del <auxilio necesario>; v.gr., si un ciudadano
ejerce una accin defensiva en tutela de la vida de un bombero o polica en el

1749 As, Crnezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 259; Busros Rar'anrz, J.,
Manual de Derecho Penal..., cil., p.22Q.
 C,pirulo XVI: Les cAUSAS DE JUSrrFIcActN t-Ecrtv, DEFENSA 699

mbito del deber y lesiona un bien jurdico de menor valor, el defensor s incurre
en estado de necesidad justificante.

b. Inters Preponderante
El mal causado debe ser inferior (menos lesivo) al que se quera evitar;
en el caso de colisin de bienes, el comportamiento tpico slo quedar justifi-
cado si se preserva el inters "esencialmente" preponderante, salvando el bien
jurdico de rangc superior, evitando la lesin ms grave o el peligro mayor1750.
Debe partirse de la relacin jerrquica de los bienes jurdicos en juego, es
decir, de los bienes jurdicos que colisionan17s1, (...) slo el bien jurdico de me-
nor valor puede ser sacrificado para la manutencin de uno de mayor valor1752.
Valga anotar, a este nivel, que una estimacin valorativa de los bienes ju-
rdicos en conflicto, no es en realidad empresa fcil, pues no basta con la mera
apreciacin de la jerarqua del bien a proteger, (...) sino tambin a la forma y
gravedad de su lesin, as como su reparabilidadlTs3.
Dicho lo anterior, la vida es el primer bien jurdico a tutelar, pero la afecta-
cin de la libertad personal o del patrimonio ajeno, debe conllevar la necesidad
de conjurar un peligro en realidad grave para el bien; sise priva de un patrimonio
a una persona para comprar una pastilla contra el resfriado o simplemente para
evitar que la ropa se moje, no habr de ningn modo un estado de necesidad.
Lo decisivo ser, sin embargo, no la relacin jerrquica de bienes, sino el
merecimiento de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin
social175a.

Tambin juega un rol la procedencia del mal, si tiene su origen en el pro-

pio bien que se va a sacrificar (caso de aborto teraputicos)17ss; lo que interesa,
por tanto, es tomar en consideracin no slo el grado de preponderancia del
bien que se pretende salvaguardar, sino que en el caso concreto, la lesin del
bien menor es de menor gravedad del que podra haberse producido en el inte-
rs de mayor rango legal.
La entrada en conflicto de estos bienes conlleva necesariamente a una
ponderacin, la misma que deber realizarse considerndose a los bienes jur-

1750 Srnnreruvrcnrn,G.: Derecho Penal..., cit., p. 249.

1751 Bcrcnrupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 129.
1752 Wrrzer, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p. 132.
1753 Cenezo Mn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps.276-277.
1754 BncrceLueo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 129.
1755 Busros Rnvinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 218.
700 DEnecHo pENAL - Penrr cENERAL: Torvlo I

dicos como objetos empricos dotados de ciertas caractersticas que los hacen
ms importantes a unos que a otros, as como la intensidad del peligro que se
intenta conjurar y la naturaleza del ataque que se pretende desplegar.
La justificacin queda excluida como seala WeuEl, si la utilizacin de un
determinado bien jurdico para salvar a otro fuera improcedente, por haberse
empleado un bien de los que constituyen un fin en s mismo, v.gr., caso de la
vida humana.
Cuando se enfrentan un peligro concreto con uno abstracto, debe prefe-
rirse en general el concreto, sobre todo en la cuestin de los bienes jurdicos
colectivos. Ejemplo: el sujeto que lleva en su automvil a la vctima de un acci-
dente que debe ser atendida de forma urgente, estar justificada la puesta en
peligro eventualde la vida de los peatones que cause su conduccin arriesgada
en el trfico1756' no obstante ser bienes de valor jurdico equivalente, el peligro
de lesin es significativamente mayor que las personas actuantes en el trfico
vario.
La doctrina ha elaborado determinados criterios, en cuanto al anlisis pre-
ponderante, de acuerdo a una valoracin, en esencia <criminolgica>.
En tanto, se tome en cuenta la relacin especfica entre el titular y el bien
jurdico que se trate, pues hace referencia a un criterio subjetivo; como afirma
RUSCONI, la intensidad del dao no depende slo de la agresin y el bien jur-
dico, sino de la especialvinculacin de ste con su autor1757.
Ante un bien que es considerado como la nica fuente generadora de
ingresos de una familia y una de las tantas propiedades de un vecino adinerado
el valor social de la primera es completamente superior al valor estrictamente
econmico de la segunda y, por tanto, determina la gravedad del ma11758.
Vemos, que la referencia valorativa depender del grado de utilidad que
el bien signifique para su titular, ms an si este bien es de aquellos indispen-
sables para la manutencin de otros bienes prevalentes, como la vida o la sa-
lud. Pinsese en el ejemplo de la ternera que proporciona la leche diaria a una
familia de escasos recursos econmicos. No ser justificada la accin de aquel
conductor que colisiona su vehculo moderno contra la carretilla de alimentos
que sirve de sostn econmico de una familia, a fin de evitar que se raspe lige-
ramente y sufra as detrimento la pintura del mismo.
Como toda Causa de Justificacin, el <Estado de Necesidad Justificante>,
para poder legitimar su actuacin en la realidad social, necesita de un sustento

'1756 En ese sentido, Ruscorur; La justificacin en el Derecho Penal cit. p. 106.

1757 lbidem.
1758 Busros Rinrz, Juan; Manual de Derecho Penal, Ariel. Barcelona, 1984. p.217.
 C,prulo XVI: Les cAUSAS DE JUSTTFTcACTN lecltrrn DEFENSA 701

poltico -criminal, y este sustrato legitimador viene definido por la necesidad de

salvaguardar los bienes jurdicos preponderantes, cuantificacin que procede
de un juicio social y jurdico alavez.

c. Accin Justificada
La accin ha de resultar idnea, segn las circunstancias concurrentes,
para salvar el bien jurdico preponderante, eficaz para salvaguardar su intangi-
bilidad y, de confcrmidad con el principio de subsidiariedad, no debe existir otro
medio de solucin capaz de conjurar el peligro175e, menos lesivo.
No puede autorizarse cualquier accin, slo aquella suficiente para poder
ejercer la accin de salvaguarda, rige tambin aqu el principio de proporcio-
nalidad; slo se debe desplegar una conducta lo estrictamente necesaria para
conjurar el peligro, pues de lo contrario el exceso no es amparado va esta justi-
ficante, cuyo estado de error puede llevar a lo ms a una atenuacin de la pena
o a un estado de necesidad disculpante.
Debe emplearse un medio adecuado para vencer el peligro segn las
circunstancias y el alcance de estos instrumentos en poder de quien ejecuta
la accin justificante, potencialmente idneo para poder evitar la afectacin del
bien jurdico en peligro a travs de la accin justificada.

d. Elementos Subjetivos
Comn denominador de los preceptos permisivos es la correspondencia
que debe existir entre el factor anmico y los hechos que dan lugar a la accin
justificante, es decir, el agente que realiza la accin necesaria, debe saber que
acta de esa forma a fin de salvaguardar un bien jurdico de mayor valor al que
se sacrifica con la conducta lesiva.
El sujeto ha de actuar con el fin, es decir, con el nimo de evitar un mal
propio o ajeno1760.
Elemento psquico definido por: <el saber que se encuentra en una si-
tuacin tal, que lo faculta a ejercitar una accin agresiva destinada a vencer el
peligro inminente>.
El contenido anmico se compone de dos elementos: a. lmpulsado por el
hecho de encontrarse en un estado de necesidad, es decir, obra en base a la
conciencia de dicho estado, sabe de ello y acta conforme a dicha percepcin y
b. El despliegue de la accin justificante, la realiza con el fin de evitar el peligro
para so para otro.

1759 As, Busros RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p.217
1760 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol,ll, cit., p.275
702 DEngcHo pENAl - Penrg cENERAL: Totnro I

Ahora bien, si el sujeto acta sin conocer que concurren los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, no ser admisible el estado de necesi-
dad justificante; v.gr., si el mdico ejecuta las acciones abortivas sobre el cuerpo
de la gestan-te, con la nica intencin de interrumpir el fruto de la concepcin
(de forma clandestina), sin saber que la salud de la madre se encuentra en peli-
gro, precisamente como consecuencia de dicho estado, faltara elelemento sub-
jetivo, por lo tanto, la conducta ser punible, al no actuar de forma justificada1761.
Si a la inversa, el autor supone errneamente la existencia de los presu-
puestos objetivos del estado de necesidad (estado de necesidad putativol762),
se halla en error sobre la antijuridicidad de su hecho; regirn las reglas para el
error de prohibicin1763, para otro sector de la doctrina rigen las reglas del error
de tipo.
El anlisis de encontrarse o no en un Estado de Necesidad, deber efec-
tuarse ex ante, de qu forma el sujeto se represent psicolgicamente el evento
y asimismo la valoracin acerca de la ponderacin de los bienes jurdicos en
conflicto.
La voluntad del sujeto debe ser impulsada por la finalidad de salvaguardar
el valor jurdico preponderante, ante el sacrificio del bien de orden menor.
En el caso de la creencia errnea de estar inmerso en un estado de nece-
sidad, se resuelve de igual forma que el caso de la Legtima Defensa.

e. Ausencia de Obligacin de Sacrificio

Recapitulando, se configura el estado de necesidad justificante, cuando
la accin justificante se dirige a conjurar un peligro inminente a un inters pre-
ponderante, por lo que se lesiona el inters jurdico de menor rango legal, y el
agente debe actuar sabiendo de dicha situacin y motivado con la voluntad de
evitar un mal a un bien propio o ajeno.
A tales circunstancias debe aadirse que el que realiza la accin justi-
ficante no debe tener el deber de soportar el peligro; la norma a pesar de no
hacer mencin expresa al respecto, debe entenderse que el deber debe recaer
sobre el necesitado y no sobre la persona que realiza la conducta salvadora.
Aparecen determinados cargos, oficios o vinculaciones de carcter insti-
tucional, que generan ciertos deberes de salvamento hacia terceros, en cuanto
al sacrificio que importa elejercicio mismo de la funcin, por lo que estn obliga-

1761 As, Srnrewentr, G.; Derecho Penal..., crl., p.254.

1762 As, Vet-souez Velsouez, F.', Derecho Penal. Parte General. cit., p. 517
1763 WErzel, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p. 133.
 Cnpirulo XVI: Las cAUSAS DE JUSIFICACTN I-cirlvn DEFENSA 703

dos a sacrificarse a costa de la lesin de sus propios bienes; as, los bomberos,
socorristas, policas, mdicos, padres, etc., deberes de actuacin que se fundan
en la ley pacto, convencin u oficio; (...) es decir se trata de posiciones jurdicas
especiales, que en la mayora de los casos, han sido elegidas voluntariamente
por los obligadoslT6a.
Conforme lo anotado, en situaciones de extrema necesidad, estas perso-
nas no pueden lesionar un inters jurdico de menor rango, a fin de salvar sus
propios bienes1765. La exigencia se sustenta en la especial funcin social que
estas persciras desarrollan bajo el marco de un Estado Social de Derecho: la
exigencia del sacrificio se deriva de un deber inherente al cargo: <Tiene la obli-
gacin de proteger los bienes de los ciudadanos>; dicho presupuesto, en con-
secuencia, no slo deber evaluarse en el Estado de Necesidad Disculpante.
Como bien dice Pen CneneRA "La ponderacin de bienes debe re-
coger la situacin en que se encuentra una persona sumida en el deber de
sacrificarse"1766.

Las personas sujetas a estos deberes jurdicos no quedan excluidas es-

cribe Cenezo Mrn, sin embargo, segn opinin dominante, de un modo absoluto
del mbito de aplicacin de la eximente de estado de necesidadl767.
En el marco general del estado de necesidad, rigen sin duda, los princi-
pios de proporcionalidad y de subsidiariedad, entiendo el primero como la nece-
sidad de sacrificar un inters menor a fin de salvaguardar fines superiores, no
siempre entonces deber el deber implicar un sacrificio a toda costa1768.
El hecho de que asuma de motu proprio una posicin social de por s pe-
ligr"osa, no quiere decir de ningn modo que el sujeto obligado quede despojado
de cualquier mbito de tutela; de ahque el legislador de lega /afa slo lo haya
incluido en el estado de necesidad disculpante. No puede pedirse sin mas que
un bombero renuncie a su integridad fsica, para salvar el dinero del banco.
Sin duda, las normas jurdico penales en su faz determinativa, tiene una base
racional, de no exigir la realizacin de actos heroicos que Supongan una lesin
inminente en los bienes -jurdicos fundamentales. Ejemplo: El Depositario no
puede hacer uso de los caudales encargados, por ms que se encuentre en una
situacin en extremo dificultosa; estas exigencias no son absolutas, los lmites
habr que encontrarlos en cada situacin en concreto.

1764 Luzru Pre, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.632.

1765 As, Bncrclupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 130; SrnnrEirRrx, G; Derecho Pe'
nal..., cit., p. 251; Busros Rninez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 219.
1766 Pen Cenenn, R.; Cfr.
1767 CrRrzo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 288.
1768 Cnres De ARnern, Ana Mara; Causas de Justifieacin, cil., p. 441.
704 DEnEcuo pENAL - Penrp cENERAL: Totro I

En resumidas cuentas, consideramos plausible que el estado de necesi-

dad justificante no sea sometido a esta exigencia, pues estaramos devaluando
los intereses jurdicos superiores, a fin de salvaguardar bienes estrictamente
patrimoniales, de conformidad con la previsin normativa en cuestin, por lo que
no es necesario llenar este vaco normativo con una interpretacin de alcance
sistemtico.

4. OBRAR pOR DISPOSICIN DE LA LEY EN CUMPLIMIENTO DE UN DE-

BER O,EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGOT769

4.'1. lntroduccin al Tema

Los preceptos permisivos Son en realidad derechos de intervencin, que
se fundan en una serie de principios, esto quiere decir, que la valoracin del
injusto penal parte desde una consideracin objetiva y material a la vez, de
acuerdo al <disvalor de la accin> y al <disvalor del resultado>.
En el marco de las <Causas de Justificacin>, la sujecin estricta de la
legalidad, importa enunciado de especial relevancia en el Estado de Derecho,
en mrito del cual ciertos individuos se encuentran revestidos de poderes de
coaccin que inciden en la afectacin y privacin de derechos fundamentales;
suponen <autorizaciones jurdico-pblicas>, manifestando la lesin de bienes
jurdicos.
La Ley Fundamental y la normativa en general, confieren determinadas
facultades a los funcionarios pblicos, que desencadenan verdaderas afecta-
ciones a los ciudadanos, pero que son importantes para la preservacin de un
orden social regido por el Derecho y por la Justicia; el bien comn slo puede
obtenerse cuando el derecho subjetivo de un individuo es reivindicado a pesar
que aquello supone la afectacin a otro derecho individual'
Una sociedad gobernad por seres imperfectos, requiere de prescripciones
normativas, de especficas regulaciones legales, encaminadas a poner coto, a
todo viso de abuso, en el ejercicio de un derecho; as, como a un ciudadano,
se le reconoce el derecho de expresarse libremente y de proferir crticas a toda
actuacin funcional, no es menos cierto, que el desarrollo de dichos derechos
no puede tomar lugar de forma librrima, a efecto de cautelar el orden pblico
as como la seguridad del resto de ciudadanos.
No se podra asegurar el desarrollo socio-econmico de una Nacin, si
es que no se disponen parmetros de actuacin a los ciudadanos; entendiendo
ello, de que elejercicio de cualquier libertad -contenida y consagrada- en la Ley

1769 Lo dispuesto en los artculos 2' y 3' de la Ley N" 27936, extiende su mbito amplificador
a esta justificante dentro de lo que corresponda. Al respecto ver infra Legitima Defensa.
 Caprulo XVI: Las cAUSAS DE JUSTTFICACIN lcinntn DEFENSA 705

Fundamental, ha de tomar lugar en armona con el resto de intereses jurdicos,

tambin objeto de amparo por los preceptos constitucionales en rigor.
Asimismo, el Estado Social debe cumplir con ciertas obligaciones que tie-
nen que ver con la marcha ordenada del Fisco, la recaudacin tributaria resulta
imprescindible para poder ejecutar la poltica social y, as satisfacer las deman-
das de los sectores ms empobrecidos de la sociedad.
Las normas jurdico-penales prescriben mandatos y prohibiciones, dirigi-
dos a configurar un estado valioso de convivencia, en cuanto a la tutela de bie-
nes jurdicos; pero, a veces la afectacin de estos bienes ser lcita (permitida),
siempre y cuando sea necesaria para la preservacin de la seguridad jurdica y
para la defensa del orden legalvigente.
Del mismo ordenamiento jurdico, fluyen la contraposicin del inters indi-
vidual con los intereses colectivos, este conflicto debe resolverse siempre bajo
los criterios de ponderacin y de proporcionalidad, de preferir el segundo de
ellos cuando sea imprescindible para tutelar los fines superiores del ordena-
miento jurdico.
La privacin de libertad del imputado o condenado, el despojo patrimo-
nial, el cierre de un establecimiento comercial, la actuacin mdica salvadora,
el inters de los litigantes, la represin hacia los manifestantes, el desalojo,
allanamiento domiciliario, interceptacin telefnica, la divulgacin de frases in-
juriantes, etc.; son todas manifestaciones de preceptos de intervencin, que se
basan en el principio de legalidad, que autorizan a ciertos funcionarios a ejecu-
tar conductas tpicas, a la postre justificadas.
Las coacciones realizadas por funcionarios pblicos mediante violencia
siempre son tpicas, pero justificadas si concurren para tal efecto, los presu-
puestos que sern analizados ms adelante.

4.2. Obrar por Disposicin de la Ley

Bajo determinadas circunstancias, el orden jurdico obliga a determinadas
personas (funcionarios y seruidores pblicos), a realizar una accin u omisin,
constitutiva de un tipo penal o se le confiere el Derecho a realizarlo, en mrito
a una autorizacin propia del principio de legalidad; en tal merced, no pueden
ser consideradas como Antijurdicas: <Deber de acatar determinadas rdenes>
o la realizacin de actos de intervencin, en el mbito de los bienes jurdicos de
los ciudadanos.
Es del propio tenor de la Ley, que surgen las potestades de coaccin que
asumen ciertos funcionarios pblicos en el ejercicio de la actuacin pblica; es
la legalidad aplicable, que confiere intrusiones en el contenido de los derechos
fundamentales.
706 DengcHo pENAL - Penrr cENERAL: Totvto I

Desde luego, para poder concebir esta hiptesis justificante es indispen-

sable la existencia de un deber consagrado en la ley, jurdico, y no de carcter
moral, y, que el agente cumpla una serie de exigencias, tanto de ndole obje-
tiva como subjetiva (...)ttto.Es diferente a la obediencia debida, ya que aqu el
deber no surge de las relaciones de subordinacin a un superior, sino en rela-
cin al ordenamiento jurdico directamente (as, por ejemplo, la obligacin de
testificar)1771.

Conforme lo anotado, de la ley se deriva el derecho de intervencin, pero

estas potestades no pueden ejercerse de forma puramente discrecional, en la
medida que el orden legal no le emite un cheque en blanco a los funcionarios
para que puedan realizar las intervenciones a su libre arbitrio: si fuese as, el
contenido material de los derechos fundamentales quedara vaco de contenido,
lo cual es impensable en un orden democrtico de derecho.
De talfornla, los derechos de intervencin deben seguir con estrictez los
presupuestos que regulan su aplicacin, como medio de interdiccin de la arbi-
trariedad pblica1772.
La relacin de subordinacin bajo la soberana del Estado no autoriza a
quienes ejercen tal podel cualesquiera injerencias discrecionales en los bienes
jurdicos de los que estn sujetos a esa soberana1773; aquellas intervenciones
estatales que desbordan el mbito de la legalidad no recalan bajo este precepto
permisivo; por ello, los abusos, los casos de desviacin de poder, los excesos
que escapen a la competencia del funcionario, no quedan cobijados por la exi-
mentel77a, (...) aunque el sujeto acte cumpliendo un deber de rango superior o
igual en el ejercicio legtimo de un derecho su conducta ser ilcita si implica un
grave atentado a la dignidad de la persona humana1775.
Las obligaciones de testificar o de dictaminar, en el caso de los funcio-
narios pblicos, son acciones, que per se entraan comportamientos que pue-
den ser considerados como imputaciones deshonrosas o tnjuriantes. Si bien
es cierto que concurre una voluntad deliberada en su conducta, sta es tpica
pero no antijurdica, porque se realiza en el mbito del ejercicio de un deber
o cargo, siempre y cuando concurra el nimo subjetivo especfico, es decir, el
autor obra impulsado por el cumplimiento del deber que le asiste; a tal efecto,

1770 VerAsouez Velseuez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 469.
1771 Busros Rrrnez, J., Manual de Derecho Penal..., cil., p.225.
1772 As, Conrs oe ARnsra, A.M.; Las Causas de Justificacin, cit., p. 453.
1773 Srnrr'rcRrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 255.
1774 Versouez VELsouEz, F.', Derecho Penal. Parle General, cil., p.472.
1775 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 291.
 Capirulo XVI: Lns cAUSAs DE JUSTTFTcACIN r-ecnu DEFENSA 707

los posibles excesos en que se pueda incurrir no son cubiertos por esta justifi-
cante en cuestin.
se postula en la doctrina que estas justificantes operan de forma subsi-
diaria o residual, ante la concurrencia de la Legtima Defensa o del Estado de
Necesdad, de forma residual se podra decir, lo que no es tanto as, al adver-
tirse autorizaciones legales, que en puridad, operan en una serie de esferas de
actuacin pblica, tanto en lo que respectas a las instituciones que funcionan
en el aparato pblico de la Administracin Pblica como de la Administracin de
Justicia.
Si el Derecho obliga a sus ciudadanos a la realizacin de una determi-
nada actuacin, hacer caso omiso a la orden podra implicar la comisin de un
delito, y ante tales actuaciones no resulta admisible la Legtima Defensa.
El obrar por disposicin de la ley se diferencia de la Obediencia Debida,
en virtud de que en aqu|, es inexistente la subordinacin a un superior, sino
que emana directamente del ordenamiento jurdico. Ejemplo: La obligacin de
testificar.
En el mbito de la persecucin penal estatal, se realizan una serie de
actos de injerencia sobre los derechos fundamentales, cuya licitud reposa esen-
cialmente en la necesidad de preservar el inters social en la persecucin del
delito y en la realizacin de la Justicia como deber irrenunciable en un orden
democrtico de derecho1776.
La eficacia misma de la persecucin penal est condicionada a la im-
posicin de medidas limitativas de derechos fundamentales y al dictado juris-
diccional de medidas de coercin procesal, tal como se desprende del glosa-
rio de normas comprenddas en el nuevo cPP (Decreto Legislativo N' 957 del
29107104), sin embargo, su dictado debe ejecutarse en estricto cumplimiento de
los presupuestos y requisitos que se comprenden en sus disposiciones aplica-
tivas, por lo que su desborde legal supone de entrada la configuracin de un
ilicito funcionarialo la perpetracin de un delito comn.
Por lo expuesto, son los principios rectores del Derecho Procesal Penal
de conformidad con el marco jurdico-constitucional, los que condicionan la legi-
timidad de la intervencin de la persecucin penal en los derechos y libertades
fundamentales del imputado, su afectacin supone entonces, el carcter arbitra-
rio e irrazonable de la medida, por lo tanto, su ilegitimidadl7TT.

1776 As, Hrnscr, H.J.', Adecuacin Social y Teora del lnjusto, cit., p. 52.
1777 Pen Cnenen FnevRe, Alonso R.; Exgesls det Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial
Rodhas, Lima, 2006, cit., p. 528.
708 DEnscHo pENAL - Pnnrp cENERAL: Torr,ro I

Es sabido que las agencias de persecucin penal, se encuentran -legal-

mente autorizadas-, para proceder a la injerencia en los derechos fundamenta-
les de los sospechosos; importa una tensin latente entre la libertad personal
de quien se presume jurdicamente inocente con el inters en la sociedad, de
quienes han vulnerado los bienes jurdicos ms preciados, sean perseguidos y
debidamente sancionados penalmente. Bajo tal premisa, la ley procesal penal
y la Ccnstitucin, atribuyen ciertas facultades a la polica, al Ministerio Pblico y
al Poder Judicial, para proceder a detener preliminarmente (provisionalmente)
a un sospechoso (imputado), pero para ello, deben de concurrir los presupues-
tos -formales y materiales-, que la normativa exige para su adopcin1778, que
en principio debe ser acordada por el Juez penal competente, en cuanto a una
resolucin judicial debidamente motivada.
Slo en el caso de delito flagrante, los efectivos policiales estn autori-
zados a detener a un sospechoso -de haber cometido un crimen-, segn lo
dispuesto en el literal f . inc. 24) del artculo 2o de la Ley Fundamental, concor-
dante con el artculo 2590 del nuevo CPP1779' de manera que si los funcionarios
mencionados no se sujetan rigurosamente a dichos presupuestos, pueden estar
incurso en delito de Abuso de Autoridad. No obstante, debe decirse que en el
caso de que el agente sea eljuzgador, el comportamiento prohibido ha de des-
plazarse a la tipificacin penal propuesta en el artculo 4190 del CP - Detencin
ilegal o arbitraria, en mrito al principio de especialidad.
Habr que sealar, entonces que detencin arbitraria, ser toda aque-
lla que se impone sin concurrir los presupuestos que legitiman su adopcin,
cuando el funcionario que la dicta rebasa el contenido normativo que regula su
imposicin, ante una detencin que sobrepasa los lmites fijados por la ley as
tambin cuando la detencin permanece en el tiempo pese a haberse desva-
necido los motivos que justificaron su dictado (rebuc sic sfanfus)1780. Cuando
no concurren las razones que otorgan validez a la medida de coercin procesal.
A decir, de Bovino es evidente que el concepto de "detencin arbitraria" no
es un concepto cerrado, sino, por el contrario, es un principio que opera cuando,
a pesar de estar cumplidos los requisitos constitucionales y legales, se verifica
alguna circunstancia incompatible con los derechos y garantas protegidos en la
Convencin Americana. Ello sucede, por ejemplo, cuando el motivo que funda la
detencin no se vincula a requisitos lcitos, sino a cualquier otra razn ilegtima

1778 Artculo 135o del CPP de 1991, concordante con el artculo 268o del nuevo CPP.
1779 Vide, al respecto, Pe Canene FRevne, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal,
T. ll, cit,. Ps. 65-68.
1780 Vide, al respecto, Mrnnro EsrReupes, M.', aproximacin a una teora constitucional de las
medidas cautelares personales, cit., p. 29.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE rusrrFrcAcrN lecirurn DEFENSA 709

-vg.r., persecucin de adversario poltico1781. Casos en los cuales elfuncionario

pblico sustituye a la ley, empleando razonamientos y/o motivos que no se ajus-
tan a la ratio de los presupuestos que informa la normatividad aplicable.
La Convencin lnteramericana ha dado el siguiente concepto, en el Caso
10.247 y otros (Per)1782: "Una detencin es arbitraria e ilegal cuando es practi-
cada al margen de /os motivos y formalidades que establece la ley, cuando se
ejecuta sin obseruar las normas exigldas por la ley y cuando se ha incurrido en
desviacin de /as facultades de detencin, es decir, cuando se practica para
fines distintos a /os prevlsfos y requeridos por la ley, la Comisin ha sealado
tambin que la detencin para fines impropios es, en s misma, un castigo o
pena que constituye una forma de pena sin proceso o pena extralegal que vul-
nera la garantia del juicio previo".
El artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, esta-
blece que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios;
lo que importa un abuso del poder, cuando el funcionario hace de su compe-
tencia funcional el servil medio para la realizacin de su voluntad personal, so-
breponindola sobre la voluntad general que debe servir la ley, sosteniendo su
resolucin bajo motivos carentes de toda razonabilidad y/o proporcionalidad.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia reca-
da en el Exp. No 1091-2002-HC/TC (Considerando 19), en cuanto a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales que decreta la detencin preventiva,
ha sostenido lo siguiente: "Dos son, (...), las caractersticas gue debe tenerla
motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser
"suficiente", esfo es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y
de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe
ser "razonada", en el sentido de que en ella se oserye la ponderacin judicial
en tomo a la concunencia de fodos /os aspecfos que justifican la adopcin de
la medida eautelar, pues de otra forma no podr evaluarse si es arbitraria por
injustificada".
En la ejecutoria recada en el Exp. No 3425-96-Lambayeque, se expone
que: "A/ haber los efectivos policiales privado abitrariamente de su libertad por
ms de 24 horas al agraviado, sin haber sido puesto oportunamente a disposi-
cin de la Fiscala de tumo conforme a ley, se ha acreditado el delito y la res-
ponsabilidad penal del acu sado"1783.

1781 Bovtno, A.; La libertad personal en el sistema interamericano. En: Justicia penal y dere-
chos humanos, Editores del puerto srl., Buenos Aires, 2005, cit., p. 70.
1782 Citada por BovrNo, A., La libertad personal en el sistema interamericano, cil., p.72.
1783 Ros Vncs, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 632.
710 Dsnecrro pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

A tal efecto, la privacin de libertad -va detencin preliminar o prisin

provisional- son conductas tpicas pero lcitas, siempre y cuando se ejecuten
de conformidad con las disposiciones legales vigentes, acto de coercin y de
coaccin, que slo legitima la privacin de la libertad y el ejercicio de la fueza
pblica suficiente para reducir la posibilidad de escape del supuesto infractor,
mas no queda comprendida en ella, el despliegue de una violencia innecesaria,
rige en este caso el principio de proporcionalidadlTsa.
La nueva codificacin procesal, nos trae consigo una figura nueva en el
mbito de la aprehensin de sospechosos de haber cometido un hecho punible,
concretamente elArresto Ciudadano (artculo 260' del NCPP)1785, que confiere
al ciudadano proceder a la detencin de un sospechoso, cuando a falta de un
efectivo policial, no quede ms remedio que retener al agente y, ponerlo a dis-
posicin de la Jefatura policial rns cercana, aprehensin que deber sujetarse
a los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad.
El CP nacional, tipifica el delito de secuestro en su artculo 152', advir-
tindose de su constitucin tpica se advierte una supuesta superposicin de
las causales de atipicidad con las de antijuridicidad, cuando el tipo en cuestin
establece que ser reprimido el que sin derecho, motivo ni facultad justificada,
priva a otro (...); descripcin normativa que no puede llegar al equvoco de ca-
talogar a la privacin de libertad -bajo facultad justificada- como una causal de
tipicidad, pues como bien se ha sostenido con seguridad, estas intervenciones
en el mbito del Derecho pblico son autnticas causas de justificacin (obrar
en disposicin de la Ley).
Por consiguiente, las privaciones de libertad y los allanamientos de mora-
da llevados a cabo en el marco del ejercicio lcito de un cargo o funcin pblicos
constituyen autnticos casos de justificacin1786.
El sujeto debe saber que acta obligado por una disposicin legal para
que opere la eximente, debe haber tomado conocimiento -de forma previa- que
cuenta con una autorizacin de intervencin.
En los mandatos de detencin, que es una medida de carcter coercitiva
de injerencia en la persona del imputado, entra en colisin el bien jurdico: "liber-
tad" con el deber del polica de detener a presuntos sospechosos, en el caso de
los delitos de Terrorismo y Narcotrfico, en los cuales la Constitucin y las leyes

1784 As. Pourorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 255.
1785 As, Srnrerwenru, G.; al comentar el &127,l, Stpo; Derecho Penal..., cit., p. 260.
1786 Hrnscr, H. J.; Adecuacin Social y Teora del lnjusto, cit., p. 53; As, Ver-sourz Versouez,
F.', Derecho Penal Parte General, cit., p. 468-469: SrRreNwenn,G.; Derecho Penal..., cit.,
p. 255; Welzel , H.'. Derecho Penal Alemn..., cit., p. 136: Cenrzo Mrn, J.; Curso de Derecho
Penal Espaol ll, cit., ps. 299 y ss.
 Cnprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAclN r-Ecirnr.re DEFENSA 711

especiales que regulan dichas conductas criminales, prevn una detencin po-
licial mxima de 15 das naturalesl787.

4.3. Tipo Subjetivo

La apreciacin errnea, dentro del Riesgo Permitido y de las circunstan-
cias concretas del caso, inferan razonablemente estar obligado por ley o sujeto
al cumplimiento de un deber; lo contrario implica a la no apreciacin de la Jus-
tificante; un error ms all de dichos lmites habr que resolverlo mediante las
reglas del Error de Prohibicin.
Quien estima de forma errnea, que an puede ejercer el cargo, a pesar
de haber sido suspendido, puede admitir un error de tipo, dependiendo de las
particularidades del caso en concreto. Ejemplo: El ingreso no autorizado a un
domicilio privado, sin mandato judicial escrito y motivado, en el caso de la comi-
sin de delito flagrante1788 o en el caso de una interceptacin telefnica, donde
se tome conocimiento que en dicho lugar se va a ultrajar al secuestrado o se va
a proceder a su ejecucin178e.
Por consiguiente, el que es detenido no podr hacer uso de la fueza,
como ejercicio de la Legtima Defensa.

1787 La Constitucin en su art. 2" inc.14 apartado f, dispone a la letra que: "Nadie puede ser
detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades judiciales en
el caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del Juzgado corres-
pondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no
se aplican en los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas"; concordante
con el artculo 264.2 del NCPP.
1788 Tanto la Constitucin Poltica como la ley procesal penal no definen al delito flagrante.
Siendo misin de la doctrina elaborar un concepto apropiado, sera pues, el momento en
el cual el agente delictivo es descubierto infraganti -in sifu- en plena comisin del delito o
es aprehendido en las inmediaciones del lugar donde se produjo el hecho punible con los
medios empleados para su perpetracin o con el objeto material del delito. Se exige un
nexo temporal de inmediatez entre el hecho punible cometido y la detencin del individuo;
sin embargo la Ley N" 27934 del 12112103 define el concepto de "Flagrancia", al respecto
ver mi libro "Exgesis del NCPP", ps. 694 y ss.
1789 El ejemplo hace referencia implcita a la denominada "Prueba Prohibida" o "Prueba llci-
ta". Sobre ella recaen dos realidades en cuanto a sus efectos: Por una parte implica una
limitacin de los datos que pueden ser susceptibles de investigacin, preservando ciertos
aspectos que forman parte de la intimidad; por otra parte, restringe los medios que pue-
den ser utilizados para la lnvestigacin, y en concreto hace referencia a una realidad muy
particular: la prohibicin que en el curso de la investigacin se lesionen Derechos Funda-
mentales; en el caso in comento, se realiza una ponderacin de los bienes en conflicto,
por un lado el derecho a la inviolabilidad de domicilio y a no ser detenido sin mandato
judicial expreso y el derecho a preservar la vida y otros intereses jurdicos preponde-
rantes, funcin innegable del Estado y ejecutado finalmente por las agencias estatales
autorizadas para ello.
7t2 Dencuo pENAL - PnrE GENERAL: Torro I

5. EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

No slo el ordenamiento jurdico confiere autorizaciones de intervencin,

que recaen en el mbito de los bienes jurdicos fundamentales del individuo,
sino tambin, el ejercicio mismo de determinadas profesiones u ocupaciones,
as como las posiciones sociales que emanan de instituciones fundamentales,
generan un <ejercicio legtimo derecho de intervencin>, por lo que la conducta
en principio tpica es finalmente lcita, es decir, autorizada por el ordenamiento
jurdico.

El derecho de intervencin puede provenir o no de un precepto legal, de

cualquier disciplina jurdica, pues aquello que es permitido (lcito) en una parce-
la de la legalidad no puede resultar prohibido para el Derecho penal; importan
actuaciones, que para ser lcitas, deben encuadrarse en los presupuestos que
regulan su actuacin, por ende, cualquier exceso en dicha atribucin no ser
comprendida en esta justificante (<prohibicin de exceso>); todo precepto per-
misivo, ha de sujetarse a los parmetros normativos que regulan su actuacin,
como una forma idnea de separar lo <licito> de lo <ilcito>.
La facultad de intervencin no se deriva de la persona per se, sino de la
profesin (oficio) y posicin social, de la cual el sujeto se encuentra revestido,
por lo que es intransferible e indelegable; el padre no le puede delegar a la ni-
era el derecho de correccin sobre sus menores hijos; comportan especiales
mbitos de <orden institucional>, legal as como de <naturaleza social>.
Esta justificante se configura cuando una parcela del orden jurdico o el
derecho consuetudinario, le confiere a una determinada persona, un derecho
subjetivo, siempre y cuando, dichos derechos se hagan valer de conformidad
con pautas jurdicas o sociales que limitan su uso, ya que de otra manera, no
cabra hablar de legitimidad en su ejercicio (Ocrnvro DE Toleoo-Huenrn Tocrloo).
Asimismo, ejercen sus derechos, todos aquellos que realizan acciones
que no son prohibidas, tal afirmacin emana de una norma constitucional, art-
culo 20' inciso a): "nadie est obligarlo a hacer lo que la ley no manda ni impe-
dirlo de hacer lo que ella no prohbe".
Al referirse el dispositivo legal -invocado-, al ejercicio de un derecho se
refiere a su contenido, ya que una extensin amplia podra desembocar en un
<Abuso del Derecho>, lo cual no es permitido y justificado, concordante con lo
previsto en el artculo lll delTtulo Preliminar de CC.
Adems, para poder apreciar la concurrencia de esta justificante, el sujeto
debe actuar sabiendo (nimo subjetivo) que acta amparado bajo el ejercicio
legtimo de un derecho; resultando la conducta tpica, su accin es pues legiti-
mada y no antijurdica, el estar su ejercicio con arreglo a ley.
 Cnphulo XVI: Les cAUSAS DE JUsrrFrcAcrN r-r,cirru DEFENS^ 713

Ejemplo: La funcin fiscalizadora de los Congresistas de la Repblica, que

segn el artculo 93' de la Constitucin no estn sujetos a mandato imperativo
ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional
t alguno por sus opiniones, que en determinadas oportunidades pueden resultar
a veces ora injuriantes, ora calumnianteslTeo' de todos modos, la <<permisibili-

1790 Otro. ejemplo, lo constituye el derecho a la correccin de los padres a los hijos; el Cdigo
Civil plantea la posibilidad del derecho de correccin de los padres y tutores, con fines
educacionales, disciplinarios, propios de la crianza ( 11.423" del Cdigo Civil): "Derechos
y Deberes que genera la patria potestad" concordante con el artculo 74" del CNA; esta
facultad puede recaer tambin en terceras personas en base a determinadas relaciones
de carcter institucional (tutores y curadores); sin embargo el derecho de correccin no
puede ser delegado a terceras personas, como la niera u otras personas; As, Mezcrn,
E.; Derecho Penal. Parte General, cit. p. 179; Pero, la interrogante que surge es la siguiente
Hasta qu punto pueden ser,justificadas estas acciones?, pues sin duda esta justificante
es controvertible en un orden poltico y social que tienen como pilar fundamental: la perso-
na humana, de ningn modo puede aceptarse que exista algn derecho de disponibilidad
de los padres hacia sus menores hijos, estos ltimos no son propiedad de los primeros,
ms an el CC en su artculo 4270, establece la obligacin de los padres de darcuenta de
la administracin de los bienes de sus hijos al terminar sta; Y es el que el bien jurdico de
la integridad corporal -como apunta Hrnsca- aprehende la incolumidad corporal de cual-
quier ser humano, con independencia de cul sea la relacin existente entre el afectado
conel sujetoqueintervieneensubien jurdico; Adecuacin Socra/yteoradel lnjusto,cil.,
p. 51; Srnareruu,enrs anota que est discutido, sobre todo, desde el punto de vista de las
injerencias en la integridad corporal de los menores: segn la concepcin (an) prepon-
derante, los castigos fsicos sern lcitos cuando se produzcan por un motivo de suficiente
entidad, sean moderados y persigan fines educativos; Derecho Penal..., cit., p. 261, sern
justificados siempre y cuando conserven la proporcionalidad adecuada dependiendo de
las circunstancias en concreto, una extralimitacin en su uso conllevara indefectiblemente
a un "Abuso del Derecho", que sera ya una accin antijurdica no justificada. Esta clase
de interrelaciones sociales, son denominadas como "adecuadas socialmente", por la irre-
levancia penal de la lesividad del hecho y por ser socialmente admitidas; tambin se les
considera como "contactos sociales mnimos", de tal forma que al no ingresar al mbito
valorativo de la tipicidad, ya no tienen que ver con la antijuridicidad, por lo que su inciden-
cia como precepto permisivo, slo puede tener lugar cuando la conducta tpica afecta de
forma considerable la dimensin fisiolgica del menor; Como ha puesto de relieve Hrnscn,
aquellas correcciones ms ligeras, que producen una sensacin de dolor pequeo y que
desaparece inmediatamente, aplicadas sobre hijos propios pequeos, an en evolucin,
ni siquiera entran en el concepto de "maltrato corporal" del tipo de lesiones; Adecuacin
Socia y Teora del lnjuso, cit., p. 52; sin embargo, Cenezo Mrn es de la opinin que los malos
tratos de obra sin causar lesin, si se producen con el nimo de corregir y aparecen como
necesarios y adecuados al fin correccional deben considerarse lcitos, es decir, realizados
en el elercicio legtimo de un derecho de correccin; Curso de Derecho Penal Espacl
11, cit., p. 310; as, Busros RnRez, J.; Manual de Derecho Penal..., ci|.,p.226; segn este
parecer slo las faltas estaran comprendidas como una causa de justificacin, lo cual es
incompatible con lo antes sealado, de que las conductas que quedan al margen de una
lesin significante, son detradas del mbito de valoracin de la tipicidad; somos de la pos-
tura, que slo las lesiones leves pueden recaer bajo este derecho de intervencin (Aras.
'1220, 122o-A y 124o - primer prrafo), bajo ningn concepto pueden ser reconducidas a
esta justificante las lesiones graves, en razn a la magnitud de la lesin, mientras que las
lesiones, que no llegan a provocar afectaciones considerables y que se ejercen de forma
7t4 Drncuo pENAL - Penre cENERAL: Torro I

dad> de este derecho no es ilimitada, en el sentdo, de que las frases injuriantes

deben proferirse en el mbito estricto de la funcin legislativa o, como conse-
cuencia de una labor fiscalizadora; contrario sensu, si el Congresista divulga a
ttulo personal, una cualidad injuriante o una imputacin delictiva a una determi-
nada persona, no estar cobijado por esta eximente, pues la conducta tpica ha
sido cometida al margen del derecho que confiere la intervencin lesiva.
Debe tenerse presente que el derecho de que se confiere, tiene como
sustento la funcin legislativa y no la persona, cuestin parecida acontece en
el caso de los periodistas, que muchas veces en su actuacin profesional, di-
vulgan hechos delictivos o profieren cualidades personales injuriantes, en cuya
licitud se enmarca tambin esta justificante.
Es en este nivel -de la discusin-, donde entran en franca colisin dos
bienes jurdicos frndamentales: el honor, como atribucin individual de todo ser
humano y, la libertad de expresin y de opinin que encuentra su basamento
en los principios ordenados de una sociedad democrtica y pluralista, donde
la actuacin del periodista debe dirigirse a la formacin de una opinin pblica
verazy objetiva, no a despertar el mrbido de la colectividad.
Para que el periodista pueda encuadrar su conducta en esta justificante,
debe haber realizado previamente una labor de investigacin lo suficientemente
objetiva, para haberlo llevado a una determinada conclusin, de haber cotejado
la informacin con otras fuentes, es decir, debe haberse esforzado seriamente
para llegar a la verdad.
Por consiguiente, si el periodista actu con ligereza, sin haber contras-
tado la veracidad de la informacin, habr actuado con <temerario desprecio
hacia la verdad>, por lo que su conducta ser constitutiva de un injusto penal.
Queda claro, que la solucin -va la ponderacin de bienes jurdicos en conflic-
to- no puede ser resuelta de ningn modo a nivel de la tipicidad, por el recurso
de los "nimos" - elementos subjetivos del injusto (iniuriandi, difamandi, etc.17e1),
por ser abiertamente inconstitucionales e incompatibles con el principio de lega-

sistemtica en el ncleo familiar slo llegan a consttur un injusto administrativo (Violencia

Familiar); Muoz Coxoe escribe, que ha entrado en crisis el "Derecho de Correccin", como
ejercicio de la violencia. Nuestra legislacin positiva ha regulado el caso de la "Violencia
Familiar" a travs de la dacin de la Ley N" 26220 y su Texto nico Ordenado reglado por
el DS N' 006-97-JUS, establecindose medios alternativos a la solucin de estos con-
flictos, como la Conciliacin dirigida por el Fiscal de Familia; finalmente, en cuanto a un
presunto derecho de correccin de los maestros hacia los alumnos, ste no tiene razn
de ser, pues en ninguna norma existe tal derecho de intervencin, por ende, las lesiones
que se puedan provocar en este mbito institucional no sern admitidas como una causa
de justificacin, los maestros slo tienen un derecho pedaggico y de formacin educativa;
As, Srnnreruwenrrr, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 261-262.
1791 Posicin contraria, Cenezo Mrn, J,; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 314.
 Cepirulo XVI: Les cAUSAS DE JUsrrFrcAcrN r-scirlvn DEFENSA 7ts

lidad; efectuar este razonamiento supone vaciar de contenido material un bien

jurdico de tanta trascendencia en el Estado de Derecho, como es el honor de
una persona.
En resumidas cuentas, la realizacin de cualquier derecho requiere de
lmites y de contornos bien definidos, en este caso, de que el informador haya
contrastado debidamente la informacin recabada, a fin de cautelar su "veraci-
dad" y, si luego de comprueba su evidente falsedad, la conducta a pesar de ser
"tpica" (menoscabo al honor= daosidad social), ser penalmente justificada,
dada su utilidad social, siempre y cuando se haya cumplido con el deber de
comprobacin y de debida diligencia; desde una visn ex -ante de veracidad
subjetiva, comprobada ex -post17e2. Por tanto, la nocividad social del compor-
tamiento (tipicidad penal), es dejada de lado, ante la presencia de un acto ple-
no de utilidad social (causa de justificacin). El lnjusto penal pues, implica la
realizacin del tipo penal, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, y
la ausencia de un precepto autoritativo, este es el primer plano de valoracin,
a efectos de fundamentar la legitimidad de la reaccin punitiva, la valoracin
estrictamente individual, referente al reproche de corte personal (culpabilidad),
determina otro punto de estudio, que no nos interesa en la presente valoracin.
Lo injusto es injusto de la accin referida al autor, es injusto "personal", dice
WELZELl7s3.

Ahora bien, en el mbito de los derechos reales de garanta, previstos en

el Cdigo Civil, se confiere al acreedor el denominado <Derecho de Retencin>
(artculo 1123" del CC), en virtud del cual se le confiere la potestad de retener
el bien de su deudor, si es que su crdito no se encuentra suficientemente ga-
rantizado.
Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene, debindose tomar en cuenta
la excepcin contemplada en el artculo 1124" (in fine) y los requisitos y presu-
puestos que deben concurrir para su aplicacin, de acuerdo a las disposiciones
legales del cuerpo legal antes citado; en talentendido, se protegen los legtimos
intereses de los acreedores, de que sus crditos se encuentren debidamente
garantizados, a fin de satisfacer sus pretensiones crediticias; por consiguiente,
la apropiacin de bienes muebles que pueda darse a este nivel, si bien son tpi-
cas, constitutivas deltipo penal deApropiacin llcita (artculo 190'del CP), son
lcitas, al estar justificadas por el ejercicio legtimo de un derecho'7e4, por lo tanto
no son conductas antijurdicas.

1792 En parte, Jeru Vnlleo, M., Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cil., p.241.
1793 Werzer, H.: Derecho Penal Alemn. Parte General cit., p. 92.
1794 Desde otra percepcin, el derecho de Retencin podra ser reputado como "obrar en
disposicin de la ley"; sin embargo, consideramos ms correcto comprenderlo en esta
716 Dr,RpcHo pENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

6. EJERCICIO PROFESIONAL

El ejercicio de determinadas profesiones, permite en ciertas circunstan-

cias, la comisin de actos tpicos justificados, por estar amparados por el ejerci-
cio regular de dicha actividad.
En el mbito de las relaciones profesionales, existe lo que se denomina el
<Secreto ProfesionalD, que confiere la obligacin de mantener reserva de las in-
formaciones que el abogado recibe de sus clientes (deber de confidencialidad),
as tambin de proferir frases a veces injuriosas en el debate que se produce en
las audiencias judiciales, justificadas por ser necesarias en la prctica forense,
cuyo fin esencial es la defensa de los intereses jurdicos del cliente.
Asimismo la actuacin del mdico que acta amparado bajo los parme-
tros de la lex ais, esto es, son intervenciones mdicas condicionadas a una
finalidad curativa; en cuanta actuacin que si bien puede resultar lesiva, por lo
tanto tpica, es justificada, pues se enmarca en un precepto permisivo.
En el mbito de la intervencin mdica, existe mucha discusin por parte
de la doctrina, en el sentido de atribuir a estas intervenciones como un caso de
atipicidad, pues no se puede hablar de lesiones tpicas, cuando la intervencin
del galeno ha producido una mejora en la salud del paciente y se ha contado
con su consentimiento. Ya que lesionar implica atentar contra la salud individual,
de modo que un tratamiento mdico exitoso como es justamente en beneficio
de la salud, no puede ser tpico17es, supuesto en que se cuente con el consenti-
miento (an tcito)17e6.
Al respecto pueden proponerse varias disquisiciones; primero, s como
se sostuvo, la actuacin del galeno se realizo con una intencin curativa y, en
efecto se produjo una mejora en la salud del paciente, la conducta ser atpica,
conste o no el consentimiento del paciente. Mediante una interpretacin teleo-
lgico-restrictiva puede estimarse que no se da el resultado tpico de los delitos
de lesiones ccrporaleslTeT. No olvidemos, que la justificacin in examine no es
propiamente el <Consentimiento>, sino el <ejercicio legtimo de un derecho>>,
en talvirtud, cuando la intervencin mdica se haya producido de acuerdo a las
reglas de la /ex arfis y con una finalidad curativa, contando o no con el consen-
timiento del paciente, ser una conducta tpica, pues habr afectado el estado

causa de justificacin, al constituir un derecho que recae sobre una persona determinada
(acreedor) y en una circunstancia particularizada (cuando el crdito no se encuentra sufi-
cientemente garantizado).
1795 Busros RnuiRez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.
1796 Pourorr L. S y otros., Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 238.
1797 CeRezo Mrn. J.; Curso de Derecho Penal Espaol, ll, cit., p. 316.
 Ceprulo XVI: Las cAUSAS DE JUSTIFICACIN I-acrlvn DEFENSA 717

fisiolgico, pero lcita (ustificada), por enmarcarse precisamente en el marco del

ejercicio legtimo de un derecho17e8.
Sin embargo, se sostiene en otro sector de la doctrina, que en estos su-
puestos se comete de todo modos unas lesiones por maltratolTse, posicin que
determina ia plena disponibilidad de este bien jurdico, pues nadie tiene por qu
aceptar que se mejore su salud, cuando no sea sta su voluntad; pero acaso,
No existe un juramento hipocrtico, de que el mdico debe proteger la vida
humana sobre todo mal? no estamos hablando de cualquier persona, sino de
un individuo, cuya funcin precisamente es la de salvar vidas; mxime, el tipo
de lesiones requiere una intencin dirigida a vulnerar las dimensiones fsica,
corporal y psquica de una persona, por lo que queda descartado de plano, que
estas intervenciones puedan ser reputadas como tpicas, a lo ms constitutivas
de un injusto administrativo o de una responsabilidad extra-contractual.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la in-
tervencin del mdico, obrando as el estado de necesidad, como tambin en
los casos en que la voluntad contraria del afectado o sus parientes, impidan la
actividad terapeuta, como en ciertas sectas religiosas respecto a la transfusin
de sangre o las intervenciones quirrgicas (...)'too;sin duda, el derecho a la vida
est por encima de las confesiones ideolgicas y religiosas del representante
legal del paciente, claro que cuando la prolongacin de la vida importa un sufri-
miento intolerable, la valoracin debe ser distinta.
Por consiguiente, la intervencin mdica como ejercicio legtimo de un de-
recho, slo entrar en consideracin como una causa de justificacin, cuando el
mdico actuando bajo los parmetros de la /ex arfis y con una finalidad curativa,
provoca unas lesiones en las dimensiones fsicas, corporales y psquicas del
paciente, sin interesar el consentimiento del paciente, empero, la intervencin
mdica que se produce con infraccin de la lex atis a pesar de conllevar una in-
tencin curativa ser una conducta tpica y antijurdica, toda vez que se ejecut
sobrepasando el riesgo permitido.

1798 Para Cenezo Mrn, en cambio, al faltar el dolo, como la conciencia y voluntad de atentar
contra la integridad corporal y la salud, faltar el elemento subjetivo; Curso de Derecho
Penal Espaol ll, cit., p. 317; sin embargo, consideramos que el dolo eventual, conside-
rado como una esfera cognitiva virtual, del riesgo cognoscible por el mdico, que entraa
la intervencin quirrgica es suficiente para admitir esta variante de dolo, a pesar de que
la intervencin se produjo en el marco de una finalidad curativa; el riesgo es nsito en cierto
tipo de operaciones; a menos que el galenc no haya podido advertir el margen de riesgo,
por lo que sera constitutivo de lesiones culposas, tambin justificadas; as. Conrs oe Ane-
er, A.M.; Causas de Justificacin, cit., p. 465.
1799 Hrnscr, H.J.: Adecuacin Social y Teora del lniusto, cit., p. 38.
1800 Conres De ARnare, A.M.; Causas de Justificacin, ct., p. 464.
718 Denpcuo pENAL - Penrr cENERAL: Tovo I

El consentimiento del paciente es de por s imprescindible, en el marco

de una ciruga esttica1801, transfusiones de sangre, trasplantes de rganos y
de tejidos y los llevados a cabo para el control de la natalidad (vasectoma y
ligadura de trompas)1802.
La ausencia de consentimiento del paciente, importa la realizacin de una
actividad eminentemente tpica.
Requisitos: 1.-Consentimiento del paciente, slo cuando ello sea posible.
2.- Suministro de la ficha tcnica del paciente, y 3.-Trascendencia de la inter-
vencin quirrgica18o3.
En el caso de no concurrir los presupuestos anotados, slo podr ser
justificado en situaciones de emergencia -de grave riesgo- que importan una ac-
cin rpida y decidida del facultativo. No podemos olvidar que la funcin esen-
cial de los galenos es de salvaguardar la vida de sus pacientes, a toda costa y
por todos los medios humanos posibles.
Esta actuacin profesional lgicamente no podr sobrepasar el riesgo
permitido y deber sujetarse a la diligencia debida.
Desde una perspectiva de lege ferenda, tal como lo prev la legislacin
penal espaola, debe sealarse taxativamente cules son los presupuestos que
deben concurrir para que pueda operar esta justificante y, as cerrar espacios
de discrecionalidad interpretativa al intrprete. En definitiva, ello importa un ele-
mento indispensable para garantizar la seguridad jurdica y en aras de evitar
interpretaciones extensivas que puedan ser reputadas como <arbitrarias>.

7. EJERCCIO DE UN OFCIO O CARGO

El Derecho Positivo, en especial el Derecho penal, revela una naturaleza

prescriptiva (obligatoria); tiene a la coaccin como una forma de velar por el res-
peto del ordenamiento jurdico y como se dijo en lneas precedentes, el derecho
de intervencin tiene por naturaleza la coaccin y la afectacin de los derechos
fundamentales; resulta inherente a las causas de justificacin la afectacin ma-
terial de los bienes jurdicos, pero dada su utilidad social en razn a los princi-
pios rectores, constituyen actividades lcitas, amparadas por el orden legal.
En el marco de un orden democrtico de derecho, el Estado no slo est
obligado a proteger los derechos fundamentales del individuo, sino tambin de

1801 A menos que la ciruga esttica sea necesaria para corregir un defecto fisiolgico, nece-
sario para el funcionamiento de un rgano o tejido humano.
1802 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps. 318-319.
1803 As, Pollrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 238.
 Cnprulo XVI: Les cAUSAS DE JUSIIFTcACTN lcinue DEFENSA 719

mantener el orden pblico, como presupuesto indispensable para la coexisten-

cia pacfica de los ciudadanos y para la configuracin de una vida social orde-
nada y segura.
La sujecin estricta al mandato de la Ley se deriva del lus imperium del
Estado, a fin de preservar el principio de autoridad y la vigencia irrestricta de la
legalidad. Sin embargo, el Estado de Derecho reconoce determinadas potesta-
des de los ciudadanos, que de cierta forma irrumpen el normal desenvolvimien-
to de la vida democrtica de una Nacin.
El derecho de reunin, de manifestarse polticamente va mtines o con-
centraciones poltico-ciudadanas, as como el derecho de huelga de los ciuda-
danos se enmarca en derechos civiles y polticos de primer orden, que en defi-
nitiva afectan otros intereses pblicos en su realizacin, pero que son legtimas
siempre y cuando, cian su actuacin a los presupuestos que contemplan la
Constitucin y las leyes; el desbordamiento de dichos requisitos, importa el un
abuso de un derecho, como tal ilcito e injustificado.
Resulta, que en muchas oportunidades, los huelguistas o manifestantes
polticos, en el marco de su actividad proselitista o reivindicativa, afectan bienes
jurdicos de terceros, como la propiedad pblica y privada, daan edificios, sa-
quean tiendas, interrumpen el trnsito bloqueando las carreteras, poniendo en
peligro la vida y salud de sus conciudadanos de forma injustificada.
La realizacin de dichas acciones violentas, de ningn modo pueden co-
bijarse en el ejercicio legtimo de un derecho, por lo que la repulsa pblica en
defensa del orden pblico, es una reaccin estataljustificada que reposa en el
ejercicio de un oficio o de un cargo.
La Ley Fundamental establece en el artculo 166', que la Polica Nacio-
nal tiene por finalidad fundamental garantizar; mantener y restablecer el orden
interno. Mientras que el artculo 1370 (in fne) reconoce la potestad del Presi-
dente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros, de decretar por
un plazo determinado, los estados de excepcin: de Emergencia y de Sitio, lo
cual supone de prima facie la suspensin o restriccin de una serie de derechos
constitucionales.
En resumidas cuentas, la tutela de los intereses pblicos superiores, con-
flere a las fuezas pblicas la <facultad de restringir y limitar derechos funda-
mentales>>, por lo que si bien pueden resultar tpicas (allanamiento de morada,
privacin de libertad, etc.), constituyen actuacin-estatales lcitas, positivamen-
te valoradas desde el marco del Estado de Derecho.
En suma como apunta Busros RnuRez, elejercicio de la fueza slo puede
ser puntual, un Estado de derecho es inconciliable con la violencia instituciona-
720 Dgnrcno pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

lizada, es decir, el uso de la fueza para resolver los conflictos polticos y socia-
les1804' en aparatos estatales dictatoriales el uso de la fueza constituye el eje de
la preservacin del rgimen, la afectacin sistemtica de los derechos funda-
mentales y la opresin como expresin de la intolerancia y el deseo de aplacar
cualquier intento insurgente, caracterizacin incompatible con los principios que
ordenan la vida social en un sistema democrtico.
Conforme lo anotado, la actuacin de los funcionarios del orden, ser leg-
tima, siempre y cuando se ejecute en estricta obseruancia de las normas y que
no afecte la dignidad humana.

Como ha puesto de relieve MnunncH, lo que interesa no es que el funcio-

nario se decida a favor de aquella medida que se presenta como j asta en una
consideracin ex posf, sino, que en virtud de un examen ex ante, adecuado
al deber, aparezca como justa la medida adoptada18o5; qu segn las circuns-
tancias concomitantes del caso concreto, el uso de la fueza pblica sea una
medida necesaria e indispensable para preservar el orden pblico conmovido
por las masas.
Rige, por lo tanto, el <principio de necesidad>>, en el sentido de que no
exista la posibilidad de que el conflicto sea resuelto por una va ms pacfica
(subsidiariedad), que no haya necesidad de acudir a la coaccin, (...) natural-
mente esta exigencia opera slo cuando esta figura tiene la naturaleza jurdica
de causal de causa de justificacin1806' pues, de lo contrario estaramos ante
un abuso del poder, por ende, constitutivo de un comportamiento antijurdico;
v.gr., si los manifestantes o huelguistas han puesto fin a la marcha y se retiran
de forma pacfica, la polica ya no tendra potestad alguna de reprimirlos con el
uso de la fueza pblica; astambin en el caso de que las demandas puedan
acordarse por la va del dilogo que promuevan las autoridades pblicas; el
consenso y la comunicacin permanente entre los actores sociales y los acto-
res pblicos, constituye la plataforma esencial, sobre el cual se asienta la vida
democrtica de la Nacin.
El orden jurdico concede legalmente a los agentes estatales y a sus au-
toridades el cumplimiento de ciertas funciones: Prevencin del delito, entrada
y registro domiciliario, mantenimiento delorden pblico, intervencin en las co-
municaciones, acatamiento de las resoluciones judiciales (orden de embargo o
secuestro, desalojo, etc.), cuyo ejercicio a veces va a necesitar la aplicacin o
el uso de una tueza significativamente intensa.

1804 Busros Rrrnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cil., p.227.

1805 MeuRncx, R.; Derecho Penal. Parte General,l, cit., p. 416.
1806 VEr-Asouez Velsouez, F.: Derecho Penal. Parte General, cil., p. 472
 Cnprulo XVI: Les cAUsAS DE JUSrrFrcAClr'r lEcrru DEFENSA 721

No ser suficiente ampararse en la funcin encomendada para justificar

un acto tpico. La conducta tpica debe realizarse dentro de los parmetros lega-
les que regulan la actuacin funcionarial, entonces, habr que remitirse necesa-
riamente a otras parcelas del orden jurdico (Ley penal en blanco)1807.
Una extralimitacin o un abuso arbitrario de la misma, la convierte en
antijurdica. La posibilidad de un uso desmedido de la fuerza ha llevado a la
Doctrina a exigir la concurrencia de varios elementos para poder apreciar esta
justificante. 1.- Necesidad racional de la violencia y,2.- Uso proporcional de
acuerdo a ias circunstancias concretas del caso1808, el ejercicio de una violencia
suficiente para neutralizar la conducta agresiva.
No resulta necesaria la exigencia de la <Agresin llegtima)), como elcaso
de la Legtima Defensa, desde un sentir preventivo, basta con que se presente
un inminente estado de peligro o de lesin. (Ejemplo: Para reducir a un delin-
cuente que huye o es atrapado en delito flagrante); y, 3.- Slo debe utilizarse
un uso de fueza racional, lo suficientemente idneo para restablecer el orden
jurdico perturbado y debe ser proporcional a la entidad del hecho que provoca
el uso de la fuerzalsos.
El ordenamiento jurdico faculta a determinados funcionarios: Fiscal, juez,
polica, etc., a realizar y ejecutar determinados actos coactivos y lesivos, que
significan la injerencia en determinados bienes jurdicos de los particulares, in-
dispensables para el amparo de otros intereses jurdicos: Resguardo de la se-
guridad ciudadana y del orden pblico, que en su aplicacin importan el uso de
gases lacrimgenos, fuezas de choque, ejecuciones fozosas, medidas disci-
plinarias (sancin, arresto a soldados y policas) que afectan la libertad ambula-
toria, de trnsito y de reunin.
Asimismo, acorde con los principios que informan al Debido proceso, un
Tribunal (rgano jurisdiccional), se encuentra legitimado de imponer una sen-
tencia condenatoria, que implique la privacin de la libertad, de acuerdo con los
procedimientos legales establecidos.

1807 La problemtica al respecto, sealan Muoz Coror / Gnnctn Anr, es que no siempre
esta regulacin es clara o incluso puede contravenir los presupuestos contenidos en dicha
Causa de Justificacin, pero obviamente una regulacin administrativa no podr per se
justificar abusos de poder y arbitrariedades en el ejercicio de la funcin pblica. Los trmi-
nos vagos, poco claros e imprecisos, pueden desembocar en una interpretacin extensiva
-contraria a la gnesis de la norma-, sujeta al arbitrio discrecional de la persona o autoridad
encargada para valorar si concurren o no los presupuestos justificantes, pudindose lesio-
nar el Principio de Legalidad; Derecho penal. parte General, cit., ps. 352. y ss.
1808 As, ceaezo Mra, J.; curso de Derecho penat Espaol ll, cit., ps. 301-302; pouror L. S.
y otros; Lecciones de Derecho Penal chileno, cit., p. 235; Busros Rrrnez, J.; Manual de
Derecho Penal..., cil., p.227.
1809 Muoz CoNDE, F. y otro; cit., ps. 351-364.
722 DEn-ecHo pENAL - PRnra cENERAL: Torto I

En referencia al uso de la fueza, sta debe constituirse en un medio

necesario -valorando las circunstancias del caso concreto-, que tenga por finali-
dad, impedir la inminente infraccin de la normatividad aplicable.

7.1. Finalidad del Eiercicio de un Oficio o Cargo

Garantizar la defensa del ordenamiento jurdico y los intereses jurdicos
de los ciudadanos, por los cuales debe velar la fueza pblica (Mtn Putc) ampa-
rando el Derecho, tanto a aquel que ejecuta la accin como a quien en cumpli-
miento del cargo, dicta la orden.
fueza debe ser la ltima posibilidad a barajar -la ultima ratio-,
El uso de la
previamente deben haberse agotado las vas de dilogo y de la concertacin
pacfica.
Como expone Cnooea Roon, cuando exista una necesidad en abstracto
de recurrir a la violencia, puede suceder que el medio violento en concreto uti-
lizado no fuera necesario o fuere por completo, desmesurado, la necesidad del
empleo de violencia -absoluta o imparcial- impedir apreciar la eximente com-
pleta, pero de ser el caso, la incompleta181o.
En el marco del tipo subjetivo de una causa de justificacin, el agente
debe obrar con el uso de la fueza, sabiendo que Se encuentra premunido con
dicha facultad y en apreciacin de los presupuestos objetivos que dan lugar a
la justificante en cuestn, (...) el sujeto debe actuar con el nimo o voluntad de
cumplir con su deber1811, (...) pero si adems de dicha finalidad concurren otros
motivos, estOS son intrascendenteS para el derechO penal1812, v.gr., al existir vie-
jas rencillas entre el agente y el ciudadano intervenido.
En la hiptesis, de que el agente, obre en error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, es decir, creyendo que las circunstan-
cias fcticas hacen de su actuacin una <lcita>, sern de aplicacin las reglas
del error de prohibicin (artculo 14',Zdo. Prrafo).

1810 En cuanto al error sobre sus presupuestos objetivos rige la misma resolucin que en
la Legtima Defensa que se resuelven mediante el Error de Prohibicin. Gtrez Belrez
extiende sus efectos lustificantes en el caso de una justificacin putativa, al sealar que
"puede excluirse el lnjusto en situaciones de justificacin putativa, siempre que la ac-
tuacin sea con una consideracin ex ante objetivamente necesaria, es decir, una vez
que el funcionario haya comprobado con el cuidado exigido, si se dan los presupuestos
fcticos de una causa de justificacin"; En El ejercicio legtimo del cargo. Madrid, 1980,
pp. 1g7 y ss. No compartimos esta postura, pues la causa de justificacin reposa en una
base objetiva real, mas no subjetiva, si el funcionario se represent imaginariamente estar
amparado bajo esta justificante, a lo ms tendr efectos disculpantes, siempre y cuando
esta representacin era fundada y racional.
1811 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit.' p. 302.
1812 Versouez Veusouez, F.: Derecho Penal. Parte General, cil., p. 472'
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTrFrcAcrN lgcrnr,r, DEFENSA 723

8. EL CONSENTIMIENTO

8.1. Introduccin altema

El arquetipo de constitucin democrtica -como lo denomina HBERLEE-
tiene como contenido fundamental, el siguiente elemento: la dignidad humana,
como premisa que deriva de todo un pueblo y de unos derechos humanos uni-
versales, a su vez entendidos como vivencia de la individualidad o especificidad
de un pueblo determinado que logra su identidad, tanto en la tradicin histrica
como en sus propias experienciaslsl3.
En un Estado de amplias libertades ciudadanas, el sistema de interven-
cin estatal no puede intervenir en aquellas esferas de actuacin humana, que
manifiesten una decisin libre y voluntaria de los protagonistas del evento; slo
resulta admisible la intervencin del Derecho penal, cuando se devele un pro-
ceder humano que haya de afectar o poner en peligro un bien jurdico -puniti-
vamente tutelado-.
La individualidad humana constituye el soporte fundamental de toda la
construccin normativa, donde la Ley Fundamental tiene por aspiracin servir
al ser humano, direccin teleolgica que se compagina en la idea de un Estado
Social y Democrtico de Derecho. No es, sin embargo, un bien cuya consagra-
cin jurdica haya sido una constante histrica; antes al contrario, puede decirse
que durante la mayor parte del ciclo histrico humano, la libertad ha distado de
ser un bien universal o absoluto, en el doble sentido de ser plena y de corres-
ponder a todosl8la,
El Derecho, ha puesto de relieve Prces BRReR, es organizacin, a travs
de sus normas, de la vida social humana, es producto de la cultura y tiene por
consiguiente un sentido racional, en la historia, por supuesto, y no de carcter
abstracto e ideal vlido para cualquier tiempo histrico, y una orientacin ten-
dente a humanizar la sociedad, a liberar al hombre de su alineacin, a permitir
el desarrollo pleno de la condicin humanal8l5; aquellos constituyen los valores
sobre los cuales debe reposar cualquier ideal de Justicia y del Derecho como
consideracin ius-filosfica, con arreglo a un basamento constitucional.
En el marco de un Estado liberal de Derecho, los pilares filosficos se ba-
saron en el reconocimiento de la libertad como bastin de los derechos civiles y
polticos del hombre; la Declaracin Universalde los Derechos Humanos y otros
Documentos lnternacionales construyeron su edificio legal, bajo el contenido
material de la libertad individual y sus efectos derivados, lo cualdetermin una

1813 HAeenLee, Peter; Teora de la Qonstitucin como Cultura, Tecnos, Madrid, 2000, cit., p. 33.
1814 GRc MoRrlro, Joaqun y otros; Derecho Constitucional Vol. 1., cit., p.229.
1815 PEces BRa. Gregorio; lntroduccin a la Filosofa del Derecho, Editorial Debate, cit., p. 193.
724 Dgngcuo pENAL - Penra cENERAL: Toruo I

nueva configuracin Estado-ciudadano. Dentro de una concepcin basada ya

sea en el racionalismo libertario liberal o bien jusnaturalista, en que en el centro
de toda consideracin est la libertad del hombre, cualquier otra funcin que
vaya ms all de la conservacin del pacto social en sentido estricto no le com-
pete al Estado y por tanto resulta indiferente que se consiga o no para juzgar la
bondad del Estado1816.
Al Estado le est vedado ingresar a la esfera de libertad ciudadana, de
pretender regular los mbitos de autodeterminacin que slo le pertenecen al
individuo -como sujeto libre y responsable-; menos an con elaparato represivo
que representa el Derecho penal; por consiguiente, aquellos mbitos de lesi-
vidad que provienen de una decisin humana libre y responsable, quedan en
principio, son sustrados del mbito de punicin.
Ahora bien, el reconocimiento estatalde la libre autodeterminacin huma-
na, comprende una doble dimensin: <negativa>>, en cuanto la imposibilidad de
restringir niveles de actuacin pertenecientes al individuo, nicamente cuando
se est ante un sujeto incapaz, cuando el fin es ilcito o jurdicamente imposible,
quiere decir esto, que las convenciones inter-partes no pueden contravenir los
principios sobre los cuales se sostiene un orden democrtico de derecho, de
obligatorio cumplimiento; por ende, los menores de edad no pueden contraer
matrimonio ni enajenar sus bienes al igual que un privado de discernimiento, la
vida humana no puede ser objeto de comercio, menos puede ser enajenada;
por tales motivos, el respeto de la autodeterminacin personal debe ponderarse
con las reglas de convivencia social, a fin de evitar el ejercicio abusivo de un
derecho, tal como lo consagra el artculo ll delTtulo Preliminar del Cdigo Civil.
En <Positivo>, el reconocimiento de la autodeterminacin personal, supo-
ne la implementacin de mecanismos legales, dirigidos a la realizacin de dicha
autodeterminacin, tanto en el plano individual como social.
La reivindicacin de la libertad personal por la accin del Hbeas Copus,
elderecho a la informacin va la accin de Hbeas Data, etc., constituyen ins-
trumentos tuitivos del individuo en su relacin con el Estado; como mecanismos
de interdiccin a todo viso de arbitrariedad pblica, encaminaos a reponer a su
estado anterior, el hecho reido y reprobado por el ordenamiento jurdico.
Dicho lo anterior, la autodeterminacin del individuo es un derecho fun-
damental de primer orden, cuyo reconocimiento constitucional fluye del inciso
1) del artculo 2', toda persona tiene derecho: "A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (...)".
En el mbito de la regulacin penal, aquellas conductas que revelen el con-
sentimiento del titular del bien jurdico, quedan excluidas de plano de la valoracin

1816 Busros Reinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 41

 C,prulo XVI: Les cAUSAS DE JUSTTFTcACIN lacinv, DEFENSA 725

tpica, pues ya de por s inciden en la misma adecuacin de la conducta bajo los

alcances del tipo penal en cuestin, se habla en este caso de la libre disposicin
del mismolstt; por lo tanto, quedan excluidos los bienes jurdicos supraindividua-
les aunque el afectado sea un particularlsls y los de carcter institucional.
Es de verse, que la tipicidad de ciertas conductas se encuentra condicio-
nada a la ausencia de consentimiento del ofendido, valoracin que depender
del contenido material que se le confiera al bien jurdico lesionado, en cuanto a
su perspectiva teleolgica. Tal sera el caso, po ejemplo, de los delitos de coac-
cin, detenciones ilegales, allanamiento de morada o hurto por falta de lesin,
respectivamente, los bienes jurdicos, libertad de manifestacin de voluntad,
libertad ambulatoria, intimidad o custodialttn; (...) o la adecuacin social de la
conducta, que entre quienes aceptan tal figura ha sido considerada a veces
causa de justificacin, pero mayoritariamente como causa de atipicidad por en-
tender que si una conducta aparentemente subsumible en un tipo legal -como
una detencin prolongada de un tren de pasajeros en un despoblado entre dos
estaciones no sera en las detenciones, ilegales, o en las coacciones, o el corte
de pelo en las lesiones leves- se considera socialmente correcta, adecuada en-
tonces realmente no es jurdico-penalmente relevante la perturbacin del bien
jurdico y por ello no supone indicio de antijuridicidadls20.
En las descripciones tpicas mencionadas, la presencia del consentimien-
to excluye la nocin misma de <lesividad>, por lo que su relevancia jurdico-pe-
nal queda descartada de plano; cuestin distinta aparece cuando la presencia
del consentimiento, no excluye la lesin del bien jurdico, donde la exclusin de
pena obedece estrictamente al reconocimiento de la libertad personal.
A nuestro entender la <conformidad del ofendido>, no tiene la virtualidad
suficiente como para excluir la propia lesividad de la conducta, por lo que no
se enerva la tipicidad y entrara a tallar el consentimiento como una causa de
justificacin; de ese modo se presupone tcitamente que el consentimiento no
modifica en nada la lesin del bien jurdico como tal y que justamente slo de-
caera la razn para sancionarla penalmente182l.

1817 cenezo Mrn, J.; curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 327; As. ceRezo Mrrr, J.; curso
de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 326; Busros Reuinez, J.: Manuat de Derecho Pena!...,
cit., p. 194; Bclcnuupo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 132.
1818 De Vtcenre RenrsrL, Javier; Conse ntimiento y Acuerdo: Causa de Exclusin de la Tipici-
dad o de la Antijuridicidad?, cit., p 117.
1819 De Vrcere Reues1, Javier: Consentimiento y Acuerdo: Causa de Exclusin de /a Tipici-
dad o de la Antijuridicidad? En: Cuestiones actuales de la teora del delito, Madrid, 1999,
cil., p. 122.
1820 Luzr.r Pe, Diego Manuel; Causas de atipicidad y causas de justificacin. En: Causas de
Justificacin y de Atipicidad en Derecho Penal, Arazandi Editorial, 1995, cit., p. 22.
1821 SrRreu,rRrx , G., Derecho Penal..., cit., p. 209.
726 Danecso pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

Es importante destacar a este nivel de la discusin, que segn la posicin

adoptada en la monografa, el tipo acta como indicio de <antijuridicidad>, es
la ratio cosnoscendiy no la rafio essendi, por lo que de ningn modo, el con-
sentimiento puede operar a la vez como causa de atipicidad y como causa de
justificacin, tal como puede desprenderse de la teora de los elementos nega-
tivos deltipo.
Cuestin controversial (discutible), entonces, importa la ubicacin siste-
mtica del consentimiento, ora como causa de atipicidad, ora como causa de
justificacin1822; pasando por una postura dual, quiere decir que este elemento
aglutinante puede operar a partir de ambos niveles dogmticos.
De los tipos penales donde el consentimiento opera ya como una causal
de atipicidad, podramos citar a la violacin de domicilio (art. 159'), donde se
protege una especial parcela de la intimidad personal, un espacio fsico donde
el individuo desarrolla sus concretas relaciones socio-individuales, donde el ti-
tular est en la potestad de decidir quines ingresan o en su defecto quines
deben salir, pues el consentimiento puede revocarse en cualquier momento, tal
como se desprende deltenor literalde este tipo penal (accin y omisin).
A tal efecto, el consentimiento tiene la idoneidad de excluir la propia lesi-
vidad de la conducta; no obstante lo dicho, nuestro tipo penal describe la accin
siguiente: "el que sin derecho...r1823' por lo tanto, el acceso que permite el titu-
lar, en virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor, co-propiedad,
etc.), no hace desaparecer la probable afectacin que pueda sufrir su intimidad
(personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de
justificacin1824, el bien jurdico en este caso no es disponible desde un alcance
general.
En el caso del artculo 160o (allanamiento ilegal de morada), sucede una
cuestin distinta, pues el sujeto activo, es un individuo que debe sujetar su ac-
tuacin a ciertas prescripciones que fluyen de la Ley, el hecho de que est
presente el consentimiento no enerva su atipicidad, pues en este caso se tutela
tambin la legalidad, en cuanto sumisin por quienes ejecutan funciones pbli-
cas.
Cuando se advierte un error sobre las formalidades que debe observar
el funcionario, debe ser tratado como un error sobre los presupuestos objetivos

1822 As, Becrcnlupo,E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 132, Busros Rr'nez, J.; Manual de
Derecho Penal..., cit., p. 194.
1823 A diferencia del CP argentino, artculo 150 - "contra la voluntad expresa o presunta del
dueo".
1824 As, LuzN PEe, D.M.; Causas de Atipicidad y Qausas de Justificacin, cit., p. 23; Pe
CnaReR Fnevne, A.R.; Exgesls del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cil., ps. 592-593.
 C.pirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAcrN lrcinve DEFENSA

de una causa de justificacin; en el marco de la privacin de libertad impuesta

de forma ilegal, en este caso, nos referimos a la detencin producida por la
actuacin de un funcionario policial, pues en el caso de un particular, el con-
sentimiento ya de por s cancela la tipicidad del comportamiento, v.gr., los auto-
secuestros, en los cuales la presunta vctima organiza su propio secuestro a fin
de obtener un provecho ilcito, cuestin distinta es el consentimiento <viciado>
que el rehn presta a sus captores a fin de no ser lesionado o vejado en su in-
tegridad personal, as tambin cuando es reducido por sus captores y acepta de
motu proprio ser conducido, en realidad en contra de su voluntad.
Entonces, en el caso de la detencin ilegal, el consentimiento no cancela
el menoscabo que sufre la libertad personal, el encierro, que afecta la libertad
de locomocin; el consentimiento no puede eliminar, por ms que quiera, la
realidad del encierro y con ello la posible defraudacin de expectativas ajenas,
basadas en la "normal" presuncin de libertad1825.
Convenimos, entonces, que el consentimiento del ofendido, slo puede
admitir la presencia de una causa de justificacin1826' en el caso de los tipos
penales de coaccin y secuestro (artculos 151" y 152'), advertimos que dicho
elemento se encuentra entrecruzado entre una causal de atipicidad penal con
una causa de justificacin1827.
El <consentimiento> de un menor de edad, en principio no surte efectos
legales, pero debe tomarse en cuenta que el Derecho penal no puede exigir
la capacidad de goce y de ejercicio que exige el Derecho civil, basta con que
el menor sea capaz de discernir los alcances de su decisin en cuanto a la
disponibilidad del bien jurdico1828, por lo que ser a partir de los 14 aos. En
consecuencia, cuando el menor tiene menos de catorce, el consentimiento ser
reputado invlido, no pudiendo operar como causa de atipicidad ni como causa
de justificacin; cuando el menor es sustrado por quien no ejerce la patria po-
testad, se configura el delito de sustraccin de menor (arl.147").
En el mbito de los delitos sexuales, propiamente se puede hablar de que
el consentimiento excluye la lesividad de la conducta, en la medida que el bien
jurdico se configura a partir de la libre autodeterminacin del individuo de dis-
poner su sexualidad, por lo que es indiscutible que la conformidad del ofendido
es una causa de exclusin de tipicidad.

1825 De VrceNre Rees1, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 151.

1826 As, Luzr Pee, D.M.; Causas de atipicidad y causas de justificacin, cit., p. 23.
1827 Vide, al respecto, Pen Cnenen Fneyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.
476-480.
1828 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 329; Por-ror L. S. y otros;
Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 239; Jrrrlrz oE Asn, L.i Tratarlo de Derecho
Penal..., T. lV, cit., p. 597.
728 Dsngcuo pENAL - Pan't's cENERAL: Tot'o I

El consentimiento en las relaciones sexuales, debe manifestar una vo-

luntad unvocamente irrevocable, pues la retractacin de dicha voluntad puede
revelarse en cualquier momento, por lo que la conducta en inicio atpica puede
convertirse en una de carcter tpico.
Conforme lo anotado, el <consentimiento> de un mayor de 14 aos, stie-
ne validez en el mbito de las relaciones sexuales, por lo que elcomportamiento
devendra en atpico; lastimosamente, la tozudez del legislador, en su intencin
de transmitir un mensaje firme en la lucha contra esta criminalidad, priv de di-
cha libertad a los mayores de 14 aos y menores de 18 aos, va la sancin de
la Ley N' 28704 del 05 de abril del 2006, lo cual constituye una grave ofensa a
la libertad humana, consustancial al orden de valores que se compaginan en un
orden democrtico de derecho182s.
En el marco de los tipos penales de Favorecimiento a la Prostitucin y
Proxenetismo, sucede algo paradigmtico, pues si hemos sostenido que a partir
de los 14 aos se posee facultad de autodeterminacin sexual, sera lgico que
fuera lcita la conducta de aquel individuo que promueve o facilita el comercio
carnal de una persona con capacidad de discernimiento, pues parece que en
estas tipificaciones pende an un atisbo de moralidad, al tutelarse en estos
injustos la moralidad sexual, en la medida que el consentimiento de la meretriz
no surte efectos como causalde atipicidad. Sin duda, en el campo delfavoreci-
miento a la prostitucin, consideramos de lege ferenda debera circunscribirse a
los medios por los cuales el agente se vale para favorecer la prostitucin, esto
es, el chantaje, la coaccin, la violencia y la intimidacin, como medios comisi-
vos que vician de nulidad el consentimiento de la vctima1830.
En resumidas cuentas, en el campo de los delitos sexuales no resulta
posible encontrar un bien jurdico coincidente en todos los tipos penales, lo que
de cierta forma quiebra su sistematicidad.
En el tipo de estafa (art. 196o), la descripcin tpica supone la induccin
o mantenimiento en error de la vctima, como consecuencia del acto mendaz
(engao) que provoca el sujeto activo, de tal forma, que la aparente voluntad de
la vctima hacia el negocio jurdico se encuentra viciadalst', por lo tanto es nula
ea ipso.

1829 Vide, ms al respecto, Pee CesneRn FnevRe, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.,
ps.709-722.
1830 Pe CaReRn FRevne, Alonso R.: La Nueva Reforma de los Delitos Sexua/es en el Marco
Politico, Criminal de la Ley No 28251 del 08 de junio del 2004. En: Libro Homenaje al pro-
fesor Ral Pea Cabrera, T. ll, cit., p 226.
1831 Los vicios de la voluntad se encuentran contemplados en los artculos: 201o y ss. del CC.
 CRprrulo XVI: Les cAUSAS DE JUSTIFIcACIN lecitrve DEFENSA 729

Cuando la vctima del error es un menor de 14 aos, y se produce el des-

plazamiento patrimonial, la conducta ser constitutiva de hurto y no de estafa,
por la inidoneidad del sujeto pasivo; a tal efecto, la voluntad de la vctimapa'a
nada despliega efectos positivos con respecto a los niveles de la <tipicidad> y
a la <antijuridicidad>; no obstante, debe decirse tambin que los negocios ju-
rdicos de por s riesgosos, o evidentemente lesivos para los intereses de uno
de los contrayentes, siendo conocidos por ellos, supone la irrelevancia jurdico-
penal de la conductal832.
Los tipos penales de proxenetismo, estafa y usura son delitos de partici-
pacin necesaria, donde la participacin de la vctima es un elemento esencial
para la realizacin tpica1833, no obstante concurrir el consentimiento de la vcti-
ma, ste no hace desaparecer la tipicidad del comportamiento, ora por resultar
una conformidad viciada, ora por la propia entidad del bien jurdico tutelado. Fi-
nalmente, en el hurto, el consentimiento del dueo del bien mueble, desaparece
la propia lesividad de la conducta, (...) pues no se ataca su derecho de propie-
dad y facultades inherentes, sino que se ejercita precisamente tal derecho al
usar de la facultad de disposicin1834.
La intervencin del tercero no supone una lesin de la posicin de pro-
pietario, sino una cooperacin a su ejercicio libremente tolerado183s; el consen-
timiento debe brindarse antes de producirse el apoderamiento, pues de no ser
as, el nimo de apoderarse de un bien ajeno sera evidente.
Conforme la lnea argumental esbozada, debe establecerse una posicin
del Consentimiento, en cuanto a su ubicacin en el plano sistemtico de las
categoras dogmticas.
La doctrina se divide en dos posiciones: la tesis <dualista> y la <unitaria>
(mcnista). Para la primera de las posturas, el consentimiento opera desde un
doble plano valorativo: el consentimiento puede plantear una causal de atipici-
dad y en otros asumir la posicin de una causa de justificacin; mientras que
la segunda entiende que el consentimiento slo puede operar como una causal
de atipicidad.
La pcsicin que se adopte es en realidad relevante, pues no olvidemos
que la declaracin de atipicidad cancela cualquier tipo de responsabilidad (ex-
tra-penal), mas la presencia de una causa de justificacin en algunos casos, no

1832 Vide, al respecto, Pe ceeReRe FRrvne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., ps.
344-345.
1833 As, De VrceNre Revesel, J.', Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 117; Conrs oe AResl,
A.M.; Las causas de justificacin, cit., p. 460.
1834 Luzr.r Pe, D. M.; Causa de Atipicidad y Causas de Justificacin, cit., p. 23.
1835 Dr Vrcelre Reues1, J.: Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 150.
730 Drnrctro pENAL - Penrg cENERAL: Totrlo I

elimina la responsabilidad extra-penaL Por lo dems sus efectos son prctica-

mente idnticos1836.
A fin de dar respuesta a esta discusin, se deber establecer de prima
facie, cul es la naturaleza jurdica del consentimiento, se ingresa en realidad
en un dilema, si es que se confiere un valor absoluto al consentimiento del ofen-
dido, esto es, si la disponibilidad es total no habr problema para afirmar que la
conformidad posee efectos anulatorios a nivel de la tipicidad.
Mszcen, escribe que el consentimiento excluira el injusto, pues supone
el abandono consciente de los intereses por parte del que legtimamente tie-
ne la facultad de disposicin del bien jurdico1837; quiere decir entonces, que el
consentimiento del ofendido importa a su vez la sustraccin del bien jurdico del
mbito de proteccin normativa.
En palabras de SrnnrENwERrH, lo que se protege en el caso de un bien
jurdico (individual) nunca es slo su sustrato corporal, que en muchos casos ni
siquiera existe, sino, antes bien, la libertad del individuo de disponer de determi-
nados intereses suyos1838.
El menoscabo de tales bienes no puede constituir ilcito cuando, cubierto
por la voluntad del afectado, se halla precisamente en armona con la libre au-
todeterminacin, y no en contradiccin con Sta183s; (...) la accin slo realiza el
tipo en la medida en que importe una lesin del mbito de dominio autnomo
del sujeto pasivo: la lesin de su voluntad respecto de la conservacin del bien
jurdicol8ao.

Consecuentemente, el consentimiento opera nicamente como una cau-

sal de atipicidadlsal; sin embargo, puede afirmarse con correccin que la tutela
de un bien jurdico (individual), slo se sustenta en un inters individual, no es
cierto acaso, que cuando un bien jurdico adquiere tutela penal se toma en con-
sideracin el inters pblico o comunitario.
Sobre esta base, el argumento decisivo de la bipolaridad entre consen-
timiento y acuerdo (o entre consentimiento como causa de justificacin, para
quienes rechazan aquella distincin terminolgica) radicara en la determina-

1836 Luzr Pen, D. M., Causas de Atipicidad y causas de Justificacin, cit., p.27.
1837 Citado por Jtrez oe As, 1., Tratadc de Derecho Penal..., T. lV, cit., p 581.
1838 SrRter'"tRru, G.: Derecho Penal..., cit., p. 210.
1839 Stnrenwent , G.: Derecho Penal..., cit., p. 210.
1840 Bacrcnlueo, E.: Manual de Derecho Penal..., cit.' p. 132.
1841 As, Busros RnRez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 't94; Jtt'ruez oe Asn, L.; Tratado
de Derecho Penal..., cit., ps. 595-596.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTTFTcACIN r-Ecrnr DEFENSA 731

cin de si el bien jurdico resulta o no lesionado cuando en el hecho realizado

existe una voluntad concordante con el afectado18a2.
CEnezo Mln, seala que el criterio de Mezcen no es convincente, pues se
puede otorgar el consentimiento en contra del propio inters, o el sujeto pasivo
puede equivocarse acerca de cul sea su inters18a3. Resulta ms convincente,
por ello, el criterio de renuncia a la proteccin del Derecholsaa; empero, confor-
me lo antes expuesto, la dispensa de proteccin no hace desaparecer el inters
de tutela del bien por parte de la comunidad.
Ahora bien, la respuesta no puede sustentarse nicamente de la interpre-
tacin literal de los tipos penales, pues como vimos, el tipo de Allanamiento de
morada no puede admitir el consentimiento como una causal de atipicidad sino
como causa de justificacin, por lo que debe aadirse, la concreta valoracin
que el bien jurdico recibe por todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, por
la valoracin comunitaria y su realizacin en el marco de una sociedad, pues la
vida sea como fuere no es un bien jurdico disponible, astambin la integridad
corporal como se ver ms adelante.
Nuestra posicin es la siguiente: para que el consentimiento pueda operar
como una causal de <atipicidad> no resulta suficiente que el tipo penal condicio-
ne la tipicidad de la conducta a la ausencia de consentimiento del titular del bien,
sino que dicho comportamiento a su vez no signifique una lesin que disminuya
de forma signiflcativa las atribuciones inherentes a su goce y ejercicio, v.gr., las
conductas socialmente adecuadas, de mnima insignificancia, contactos socia-
les mnimos, operan ya como baremo de valoracin jurdico-penal1845.
Cuando la conducta tpica (tipo indiciario), produzca una lesin en las
facultades dominicales del bien con respecto a su titular, el hecho seguir sien-
do tpico, pero <justificado>>, al operar el consentimiento como una causa de
justificacin, pues la conformidad del ofendido no puede eliminar la lesin de la
conducta, no obstante concurrir un asentamiento vlido; es que la tutela de los
bienes jurdicos reposa en un inters eminentemente comunitario.
El consentimiento opera como una autntica (causa de justificacin>
cuando el Derecho conceda prelacin al valor de la libertad de actuacin de la
voluntad frente al desvalor de la accin y del resultado de la agresin o lesin
del bien jurdico (honor, propiedad, integridad corporal)1846.

1842 Dr Vrcere Reuesnl, J., Consentimientoy Acuerdo..., cit. ps. 119-120.

1843 CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 333.
1844 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps. 333-334; As, Welzer_, H.; De-
recho Penal Alemn..., cit., p. 138.
1845 As, Luz Pe, D.M.; Causas de atipicidad y causas de justificacin, cit., p.27.
1846 CeRezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit. p. 334.
732 DanEcHo pENAL - P.nrs GENERAL: Tovo I

El respeto a la libre autodeterminacin de la persona, debe ir en conso-

nancia con los intereses del colectivo, de conformidad con la naturaleza misma
del Derecho penal.
El problema del consentimiento, tiene que ver directamente con la dispo-
nibilidad o indisponibilidad del bien jurdico, por parte de su titular; en definitiva,
la solucin a la problemtica en cuestin, habr que orientarla a los principios
bsicos que cimientan el Estado Democrtico de Derecho ,-donde los derechos
y libertades individuales y colectivas-, deben ser respetados y protegidos por el
orden jurdico-estatal, tomando en cuenta la individualidad del ser humano y las
necesidades de tutela de ciertos intereses jurdicos, en cuanto a una intromisin
ilegtima por parte de un tercero.
Lo anotado, constituye la conquista de un Estado Liberal, producto de las
ideas libertarias y humanistas proclamadas en la Revolucin Francesa en 1784
<Libertad, igualdad y fraternidad>, que marc el trnsito de un Estado autoritario
y conservador a un Estado liberal y democrtico, en el cual la dignidad de la per-
sona humana es el valor supremo del Estado y de la sociedad; constituyen per
se principios bsicos que se han ido integrando en las Constituciones Liberales
que emergieron a comienzos del siglo 19.
El CP de 1991, expresa la ideologa de un Estado Social de Derecho,
que tiene como fin esencial la prevencin de delitos y la proteccin de bienes
jurdicos. Pero, a veces esta finalidad es limitada por la propia intervencin de la
vctima, que con su consentimiento anula la capacidad del Estado de responder
punitivamente ante ataques antijurdicos; tal permisin se encuentra consagra-
da en el artculo 20'inc. 10, que declara exento de responsabilidad penal a
aquel que acta con consentimiento vlido del titular del bien jurdico.
Parafraseando a PeRn CReRenR "el problema del consentimiento es un
punto nuclear dentro de la Teora del Delito, por la caracterstica de pretender
poner un lmite al ius puniendl estatal"le7.
Segn lo adoptado, se levanta la siguiente interrogante Resulta legtima
la intervencin del Estado, a travs del Derecho penal, en aquellas esferas de
libertad de los ciudadanos, de disponer de determinados bienes jurdicos, como
titulares de stos? Ha de verse que en un Estado Constitucional de Derecho, el
Estado est en la obligacin de respetar aquellas decisiones de los ciudadanos
-voluntarias y conscientes-, que pueden consistir en el asentimiento de lesiones
a bienes jurdicos tutelados penalmente.
La existencia y reconocimiento de los derechos y libertades fundamenta-
les -consagrados constitucionalmente y reconocidos por los Convenios y Tra-
tados lnternacionales-, no constituyen una mera proclama lrica, sino una reali-

1847 Pen CnaRenn R.i Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, cit.
 Cprulo XVI: Las cAUSAS DE JUSrrFrcACrN r-ecirltre DEFENSA '733

dad, y sta se constituye en un verdadero lmite de contencin contra el poder

punitivo del Estado, garantizando racionalidad y ponderacin al sistema en su
conjunto; empero, habr que establecer lmites frente a la voluntad del titular
en concordancia con el concepto de bien jurdico que se tenga, y los intereses
comunitarios que sostienen la intervencin punitiva, es que el individuo no vive
aislado del resto, el derecho regula precisamente su vida en sociedad.

8.2. Antecedentes Histricos

Se ha producido pues, un trnsito espinoso y secular en determinados
contextos histrico-sociales, al momento de valorar el consentimiento del ofen-
dido, correspondiendo en realidad a la valoracin de la individualidad, en cuanto
facultad de autodeterminarse -conforme a su libre albedro- (freewilling).
Es de verse, que la historia manifiesta diversos mbitos de valoracin,
pues las relaciones del Estado para con los ciudadanos no siempre han sido las
mismas; han sufrido una metstasis, fruto de los modelos que fue adoptando a
partir de la renovacin constante del ideario filosfico y poltico. En las pocas
en que se sigue una orientacin individualista, se extiende, por lo general, el
mbito del consentimiento eficaz, y, en cambio, en aquellas otras en que se
destaca el valor de la colectividad, se tiende a restringirlals4s.
Dicho de otro modo: en el Estado Social paternalista la tendencia estatal
es de restringir el mbito de autonoma del individuo, mientras que en el Estado
Liberal, se tiende a reconocer con amplitud el mbito de autonoma personal,
en cuanto a su voluntad de permitir ciertos comportamientos lesivos. La sntesis
de ambos modelos estatales la constituye el Estado Social y Democrtico de
Derecho, donde deben armonizarse los intereses individuales con los estric-
tamente colectivos, donde los primeros no podrn rebasar los segundos, en la
medida que la autodeterminacin del individuo tiene ciertos lmites, tal como se
desprende de las regulaciones jurdicas.
FEueReRcu, postulaba que: "Dado que una persona puede renunciar a sus
derechos mediante un acto voluntario, el permiso para la realizacin del he-
cho, concedido por el lesionado, excluye el concepto de crimen: violenti non fit
injuriaryue.
La accin adecuada al permiso slo debe dirigirse contra el derecho que
se halla sometido a la posible disposicin del lesionado; imbricados en un con-
texto de una lucha permanente, para que el Estado no slo reconozca sino que
proteja y respete los derechos fundamentales, expresa la necesidad de que el

1848 Mezcen, E.', Derecho Penal. Parte General, cit. p. 163.

1849 As, Jrrer'rez oe Ase. L.i Tratado de Derecho Penal..., T. lV, cit., ps. 574-575; De Vrcere
Reuesal, J.: Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. '113.
734 DERcHo pENAL - P,nra cENERAL: Tor',ro I

Estado no intervenga en las decisiones personales de ciudadanos auto-rres-

ponsables en consonancia con el principio de <mnima intervencin>.
Lo sealado no debe significar una renuncia implcita del Estado en su
funcin principal, que es la proteccin de bienes jurdicos1850.

8.3. La Discusin Programtica en el Caso de la Vida y de la lntegridad

Corporal
La vida constituye la dimensin vitaldel individuo, es la base material que
permite la existencia humana como condffio sine gua non para el goce y disfrute
del resto de bienes jurdicos contemplados en la Ley Fundamental.
No puede haber libertad sin una vida que la respalde, no puede haber
participacin econmica o cultural sin una vida que d fuente a esta viabilidad,
de nada sirve un sistema ecolgico equilibrado si la poblacin entera fuera ani-
quilada.

Para qu sirve el Estado mismo, si el portador de derechos y obligacio-

nes no tiene existencia vital? Nos preguntamos reflexivamente.
En el orden de valores compaginados -constitucionalmente-, la vida hu-
mana ocupa el primer rango de jerarqua, cie acuerdo a la proclama normativa
contemplada en los artculos 1o y 2o de la Ley Fundamental; a tal efecto, el
legislador ha conferido tutela penal a la vida humana, va las tipificaciones pe-
nales que reprimen los atentados contra la vida humana, desde el momento de
la anidacin -va los delitos de aborto- y, cuando el ser humano adquiere inde-
pendencia orgnica, mediante las diversas tipificaciones del delito de homicidio.
No ha existido discrepancia alguna en la legislacin comparada, en cuan-
to al reconocimiento de la vida humana, como el bien jurdico de mayor relevan-
cia del sistema socio-estatal, al margen del modelo estatal, pues inclusive en
los Estados que siguen un modelo autoritario, la vida humana es protegida con
el mayor rigor posible.
Cuestin aparte implica la reticencia por mantener la pena capital a costa
de los derechos fundamentales, producto de la superposicin de los fines sist-
micos, que niegan la dignidad y la autonoma humana como los fines superiores
del Estado y la sociedad.
Dicho lo anterior, los delitos de homicidio son castigados con mayor seve-
ridad en relacin con el resto de injustos penales, de conformidad con el <prin-

1850 La Doctrina Alemana, recurre a la dicotoma del Acuerdo (Einuerstndnls) como causa
de atipicidad, y del Consentimiento (Einwillung), como causa de justificacin; As, Luzr.
PE, D.M.; Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 31; De Vrcer.rre Reuesel. J.; Consentimien-
to y Acuerdo.... cit. ps. 121 y ss.; \,Ver-zel, H.i Derecho Penal Alemn.., cit., p. 138.
 C.pirulo XVI: Lns cAUSAS DE JrJSTrFrcACrN lEcirnun DEFENSA 735

cipio de proporcionalidad>, concordante con los fines preventivos de la pena,

criterios imprescindibles en una Justicia sostenida bsicamente sobre la racio-
nalidad de la reaccin estatal que tiene como valladar a la persona humana.
Sin embargo, la orientacin poltico-criminal del legislador nacional, impulsada
ciegamente a una direccin utilitarista, ha terminado por resquebrlar la entidad
material de los principios rectores que determinan la reaccin punitiva, al re-
basar el principio de jerarqua; resultando que ahora vale ms la intangibilidad
sexual que la vida humana, al reprimirse con mayor pena un atentado contra
la indemnidad sexual que la eliminacin de la vida misma, lo cual remueve los
cimientos axiolgicos de una Justicia que debe someterse a los dictados del
derecho y de la razn.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce excepciones a la prohibicin de
la eliminacin de la vida humana.
Tal como expusimos en las lneas bsicas de la <antijuridicidad>, surge
a veces la necesidad de ejercer una defensa violenta, cuando la vida y otros
bienes jurdicos se encuentran en inminente riesgo de ser vulnerados, por lo
que surge la legtima defensa, que permite la eliminacin de la vida humana a
fin de proteger la vida del agredido, de comn idea con la base tutelar que se
desprende de la Ley Fundamental, bajo los requisitos anotados en la capitula-
cin en referencia.
As tambin, en el caso del estado de necesidad disculpante, cuando se
produce un conflicto de bienes de igual rango jerrquico, cuando el Derecho
debe ceder ante reacciones humanas -esencialmente racionales-, que se fun-
dan en la propia motivacin de las normas jurdico-penales; el <disvalcr de la
accin> y el <disvalor del resultado> no son en consecuencia alterados, pero
decae fuertemente la necesidad y el merecimiento de pena, tanto por razones
de prevencin general como de prevencin especial, de tal forma que la muerte
del congnere sigue constituyendo un injusto, pero al ser disculpado, el agente
es exonerado de responsabilidad penal.
Finalmente, la Carta Poltica dispone en el artculo 140o, que slo puede
aplicarse la pena de muerte por el delito de traicin a la patria en caso de guerra
exterior, posibilidad que en realidad constituye un simbolismo, pues a la fecha
no se ha sancionado ley alguna que pueda desarrollar legislativamente esta
excepcin, pues sin duda el Per es un pas abolicionista; empero, el dilema
aparece cuando la propia vctima? organiza su propia muerte, cuando sta
consiente que un tercero acabe con su vida o cuando es ayudado en divisin de
tareas por un tercero para ejecutar de propia mano su propia muerte.
Ahora bien, el Estado resulta obligado a tutelar la vida humana en todas
sus manifestaciones, deber indeclinable e irrenunciable, pero la pregunta est
en cul debe ser la reaccin del Estado, cuando el propio individuo renuncia
-de forma libre y responsable-, a seguir viviendo; Es qu acaso un ciudadano
736 DeRrcrro pENAL - P,nrn GENERAL: Tovo I

puede ser obligado a seguir viviendo, an en contra de su voluntad (eutanasia

directa e indirecta)?
Surge as una dialctica irreconciliable, entre la libertad humana de elegir
su propio destino y eldeber estatal de proteger la vida humana a toda costa, en
tal entendi, una discusin de empresa difcil de asumir, al contener un ideario
que desborda un mbito de pura juridicidad.
Nosotros asumimos lneas atrs, una posicin que se dirige a reconocer
que los bienes jurdicos no constituyen una esencia nicamente individualista,
en el sentido de que la tutela de los bienes jurdicos se sostiene tambin, en un
inters comunitario; de recibo as lo consider el legislador al incriminar los de-
litos de Homicidio Piadoso y de Suicidio donde lo paradjico constituye el doble
baremo con el cual se mide la actuacin del titular del bien con el tercero que
interviene en la realizacin delictiva, pues la actuacin del titular del bien, sea
activa o pasiva, no es criminalizada, sin embargo la participacin del tercero s
es penalizada, a pesar de que las reglas mismas de participacin delictiva diran
lo contrario.
Resulta, entonces, que la vida no constituira un bien jurdico disponible
para su titular, de ser as no podra penalizarse la conducta del tercero que co-
labora con una muerte "consentida"; pero es que acaso la vida debe llevarse a
toda costa, sin interesar que sta suponga una agona interminable para su titu-
lar o simplemente, sta dejo de ser importante para su titular y desde un plano
razonable y objetivo, decide su auto eliminacin. Hoy en da, el suicidio consti-
tuye una alarmante cifra de muerte en nuestro pas, diariamente los peridicos
dan detalle de una lista interminable de personas que deciden auto eliminarse,
por motivos sentimentales y econmicos fundamentalmente. No existe un de-
recho al suicidio, pero tampoco existe el deber de mantener la vida de forma
ilimitada; nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni dejar de hacer
aquello que no prohbe; por lo que aquellos que impiden la decisin del indivi-
duo, estaran cometiendo un delito de coacciones o de lesiones de ser el caso,
a menos que alguna ley les autorice a intervenir, an a costa de la voluntad del
sujeto (obrar por disposicin de la Ley).
Ante ello, el Derecho penal no tiene por qu intervenir, an cuando el
designio de auto eliminacin no haya podido concretarse, es decir, ante una
tentativa, astambin el que ayuda o colabora no puede ser criminalizado, la pu-
nicin del colaborador est condicionada a la consumacin del delito; claro, que
aquellos que disponen de la vida humana del otro (incapaz de discernimiento),
est cometiendo a todas luces un injusto, v.gr., la madre que hace ingerir vene-
no a su menor hijo, es en realidad un parricidio. Empero, la problemtica sigue
an latente, hasta dnde llevar al Derecho penal la decisin libre y responsable
de un individuo.
 Cepirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTTFTcACTN lecilv. DEFENSA t3t

La dignidad humana es consustancial con la propia vida y si esta ltima

ha dejado de ser digna, no hay derecho alguno para que el Estado obligue al
individuo a seguir viviendc, y es que a veces, el sujeto que padece de un su-
frimiento intolerable e incurable, no est en posibilidad de ejecutar su propia
muerte, por lo que acude a un tercero, que lo nico que hace es acatar el deseo
de morir de su congnere. Situacin que da lugar a un homicidio piadoso, tal
como lo establece el artculo 112" del CP; en este caso el Derecho penal valora
positivamente los motivos que llevaron altercero a eliminar la vida delenfermo,
pero no lo suficiente como para desencadenar una exoneracin de pena, pues
slo genera efectos de atenuacin.
El caso de la acriminacin del <Homicidio a ruego>, da lugar a dos posi-
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postura,
parte de la necesidad de mantener su incriminacin. En realidad, la primera po-
sicin parte de una perspectiva netamente individualista, el reconocimiento a la
libre autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio mbito de
organizacin y, la otra posicin que alude a un inters general de la comunidad
de respetar la vida ajena.
Jnroes, representa a la primera de las posiciones, debindose poner en
relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no constituye
ms un hecho punible. JAxoBS, haciendo un paralelo con el suicidio, seala lo
siguiente "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se puede hablar de
un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aqu es que el
solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve a sus propios fines, es
decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una decisin personal sobre
el bien personalsimo "vida", como tampoco lo hace el suicida propiamente di-
cho, sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplendolo para que realice sus
propias decisionesls5ln' (...) as la nica diferencia entre el suicidio y el homicidio
a peticin se encuentra en que la persecucin del fin se realice de propia mano
o en divisin de tareas: el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos
casos, el que no quiere vivir ms1852.
Se sigue la suerte de un <individualismo>, donde la decisin delque quie-
re morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden jurdico,
en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si ese hecho
no constituye un injusto, no tiene por qu serlo la participacin del tercero, que
interviene en un mbito de organizacin propia del peticionante.
En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica, slo
en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose a la vida,

1851 Jnxoes, Gnther; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de Francsco Muoz
Couoe y otro, Tirant lo blanch. Valencia 1999, cit., p. 42.
1852 Jxoss, G.; Suicidlo. Eutanasia y Derecho Penal, cil., p. 43.
738 DenEcrro pENAL - PanrE cENERAL: Tovo I

un inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn del inters
de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por mviles
egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresin de quien
decide no seguir viviendo; fundamento que recae sobre la instigacin al suicidio,
mas dicha valoracin no puede recaer en el caso de la ayuda al suicidio, pues el
sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminacin, aunque en algunos casos
las zonas de delimitacin del suicidio con el homicidio no pueden resultar de
todo claras
En resumidas cuentas, la posicin <individualista> puede caer en un de-
bilitamiento significativo en la tutela del bien jurdico <<vida>>, en la medida que
la despenalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al emprendimiento de
verdaderos injustos penales.
El respeto a la autonoma personal no puede rebasar aquellos mbitos
que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no puede
ir contra el universo axiolgico en el que se funda una sociedad regida por el
Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de Hrnscr para este autor existe
un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida humana
frente a las intervenciones de terceros. Pues cualquier iiberalizacin que vaya
ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en la guerra y, posible-
mente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema disminuyen
seriamente el respeto frente a la vida de los congneres y debilita con ello la
inhibicin psquica frente al acto de matar18s3.
La permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventi-
vos de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela
de este bien, por lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin
antinormativa; constituye la propia dignidad humana, que demanda la nece-
sidad por el mantenimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus
variantes y, ello no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente
para atenuar la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio
para su titular; claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el
titular padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su integri-
dad psquica.
En el mbito probatorio, HrnscH apunta que el riesgo que se generara
para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra contradecir la
concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera relevante si el autor,

1853 Hrnsc, Hans Joachim, Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho Penal. Obras
completas, Tomo lll, cit, p. 96.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUsrrFrcAcrN lecrrn DEFENSA 739

confiando en la proposicin in dubio po reo, ya no asumiese riesgo jurdico-

penal algunol85a.
En resumidas cuentas, en una sociedad como la nuestra, donde impera
el egosmo y el individualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos
fines sin interesar los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra
colocar en grave riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico prepon-
derante segn la escala de valores compaginados constitucionalmente; en tal
entendido, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando la vida se ha
convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana,
pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado deben concurrir
necesariamente ciertos presupuestos, lo que indica en una disminucin signi-
ficativa del disvalor de la accin, que amerita una menor pena, tal como lo es-
tablece la norma de sancin prevista en el artculo 112" del CP, que norma la
<Eutanasia directa o activa>.
En el caso de la <Eutanasia indirecta)), cuando el enfermo est en im-
posibilidad de otorgar expresarnente su consentimiento, debe optarse por el
consentimiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna,
debiendo ser colegido desde una interpretacin teleolgica de los alcances nor-
mativos deltipo penal en cuestin.
Por eso dice Jnxoes, se busca la voluntad presunta de estos pacientes
que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden articular
ms una voluntad expresa, y esto quiere decir, en consecuencia, que las me-
didas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos trminos cuando
no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser
siempre lo que sirva como modelo en caso de duda1855.
En los USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual
se enfrascaron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda ex-
presar su consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el
otro por una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar
por la direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la socie-
dad que defiende ante todo la vida.
Conforme lo anotado, segn las disposiciones del derecho positivo vigen-
te, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular1856.

1854 Hrnscs, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cil., p. 97; En contra Jnxoas, G.; Sulci
dio, Eutanasia y Derecho Penal, cil., p. 51.
1855 Jxoes, G.; Sulcidro. Eutanasiay Derecho Penal cit., p.58.
1856 As, Jrr"rr'ez oe Asu, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. lV, cit., p. 604.
740 DsnscHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tortro I

La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo

sumo a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo18s7. No
cabe, entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un
debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la <protec-
cin preventiva de bienes jurdicos>.
En el caso de las lesiones, la resolucin no puede ser diametralmente
opuesta, sin embargo, al constituir la integridad corporal un inters jurdico aso-
ciado directamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdi-
cas favorables.
Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice acer-
ca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remitirnos a lo
previsto en el inciso 10) del artculo 20" del CP, que reza de la siguiente forma:
"El que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin", ser exonerado de responsabilidad.
Pero, la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal
y psquica es de libre disponibilidad por parte de su titular?, es que acaso los
ciudadanos tienen el deber de estar sanos, claro que no, pero eso responde a
las autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; ms cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento, la
cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los bie-
nes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino tambin
por un inters colectivo y, en cuanto a la realizacin personal como condicin
sine qua non de la vida humana en sociedad.
Se sostuvo, en el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al
ejercicio de una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos
soluciones: -primero, como una <causal de atipicidad>, cuando la intervencin
ha sido exitosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas
de la /ex arfls, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma
conclusin; sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
realizada bajo las reglas de la /ex arfis, ha provocado una lesin en la esfera fi-
siolgica del paciente y, concurre el consentimiento, dicha actuacin recae bajo
los alcances de una causa de justificacin.
Situacin distinta, acontece cuando las lesiones se producen en un m-
bito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto li-
bre y responsable-solicita a otro que le cause una lesin. Las tipificaciones de
lesiones en el CP peruano, expresan lo siguiente: "El que causa a otro dao
en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor en la
integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constitutiva de una

1857 De VrceNre Reesel, J., Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 118.

 Cnpirulo XVI: Les cAUSAS DE JUSTTFICACTN le,crnr, DEFENSA 741

falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir, cuando la

conducta del tercero ha inferido un dao considerable en la salud del titular del
bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el dao es evidente
y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa de justificacin, en el
sentido de que no ha sido producido en un mbito de especial relevancia, por lo
que a lo nico que puede conducir es a una atenuacin, por el menor disvalor
de la accin1858.
En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente, que
el hecho tpico no ser antijurdico, siempre que no atente contra las buenas
costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del Estado
de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para dar respuesta
a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser tales para algunos
pero no para otros, una percepcin social que no puede guiar el sendero inter-
pretativo deljuzgador, al propiciar resoluciones de por s contradictorias.
En palabras de SrnnreNwearH, las "buenas costumbres" son un parmetro
extraordinariamente impreciso, sino incluso inadecuado para la materia185s.
Ahora bien, en el caso de las lesiones en los deportes, se dice que el con-
sentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra que dar la siguiente
precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los boxeado-
res, etc., se someten voluntariamente a una <situacin de riesgo> (auto-puesta
en peligro; cuya permisin radica en su propia utilidad; propiamente un mbito
de nesgo permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad
atpicas; sin embargo, las lesiones que revistan cierta magnitud, no podrn ser
cubiertas por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado,
que en realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente
est aceptando someterse a un probable estado de lesin y, si del contacto
fsico con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica
pero lcita1860.
De todos modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al mar-
gen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificadas, en la
medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre ser
tpica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, producto de una
decisin objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-El consentimiento
ser slo eficaz, si es prestada por una persona capaz de discernimiento, no
exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho privado, no valdr el

1858 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps. 337-338.
1859 Srnnreunnrn, G.i Derecho Penal..., cit., p. 216.
1860 As, Por-rrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., ps. 240-241
742 DEnEcHo pENAL - PnRrg cENERAL: Torrro I

consentimiento del representante legal; si el titular del bien no lo consiente, no

existe pues una libre disposicin de la vida y salud del menor, de quien ejerce la
patria potestad; y. 3.-El paciente debe saber con exactitud, los alcances y con-
secuencias de la esterilizacin, basta con que se haya omitido una informacin
relevante, para no darse por aprobado el consentimiento.
An mediando -los presupuestos anotados-, habiendo el titular del bien
actuado, motivado por razones egostas, por precio o recompensa, se quebra-
ran las razones mismas que dan lugar a esta justificante.
Las esterilizaciones fozadas que se produjeron en la dcada pasada, de
ningn modo pueden ser comprendidas en esta causaljustificante, pues fueron
cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por lo que
constituyen un verdadero injusto penal necesitado de pena, sea como lesiones
dolcsas o lesiones culposas; la persona que recibe eltratamiento mdico, ha de
estar informado, de los alcances y consecuencias de la intervencin quirrgica,
una afectacin a la facultad de procreacin, es constitutivo tambin de la figura
de lesiones.

8.4. Requisitos:
No se exigen las mismas formalidades que el Derecho Civil:
a) Suficiente capacidad de discernimiento (14 aos); se exigen facultades
intelectuales para comprender el alcance y significacin de sus actos por
quien consiente, en este caso, privados de discernimiento que padecen
de anomalas psquicas profundas, siendo que su esfera cognoscitiva se
encuentra alterada o desdibujada, no estarn pues en la capacidad de
comprender la significancia del acto que estn consintiendols6l.
b) Basta que el consentimiento sea reconocido externamente, empleando
cualquier medio idneo, el cual debe ser anterior y no posterior.
c) No se requiere que el agente tenga conocimiento del consentimiento; y,

d) La coaccin cancela el consentimiento, anula la capacidad de discerni-

miento, el error y el engao slo cuando sean lo suficientemente intensos
para poder anular la capacidad decisoria del agente; el error sobre la
identidad de la persona es a tal efecto irrelevante.

1861 Luzru Pe, seala que ante una falta de consentimiento jurdicamente eficaz del titular
del bien jurdico, no existe justificacin alguna y por tanto subsiste la responsabilidad civil.
En: Aspecfos esenciales de la legtima defensa.'1978, pp. 22 y ss.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTIFICACIN lncrnrR DEFENSA 743

8.5. El Consentimiento Presunto

El Consentimiento en principio debe ser expreso, aunque podr ser tcito

en aquellos casos en los cuales prime una relacin de confianza (Veftrauens-
chtz), basada en una gestin de negocios, relacin amical o cualquier otro
vnculo que suponga que el titular del bien jurdico est de acuerdo con que
el tercero lo utilicel862; por tales motivos, deber apreciarse el consentimiento
<presunto>, cuando el titular del bien jurdico no est en posibilidad de otorgar
expresamente su consentimiento, pero ste se presume, siempre y cuando con-
curran ciertos presupuestos.
ste concurrir cuando quepa suponer cuando el portador del bien jurdi-
co protegido habra prestado su consentimiento si hubiera tenido conocimiento
de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico1863, ( ..) y por lo tanto tales casos
deben ser considerados como si el consentimiento hubiese sido otorgado de
verdadls6a; en estos casos, el consentimiento presunto tendr igual virtualidad
para aplicarse como una causa de justificacin, a partir del respeto hacia la au-
todeterminacin individuall 865.
Dicha verificacin debe realizarse desde una perspectiva ex anfe, esto es,
de que el titular desde una apreciacin objetiva hubiese otorgado su consenti-
miento1866.

En cuanto a la objetividad deljuicio de valor ex ante, no slo puede funda-

mentarse en el respeto a la autonoma personal, pues no puede presumirse de
ningn modo, que el titular hubiese consentido lesiones graves, torturas y otros
medios de coaccin, pues el lmite a dicha presuncin lo constituye la dignidad
humana y, si la presuncin favorable parte de un error de las denominadas:
<circunstancias objetivas), no habr de admitirse la justificacin en cuestin.
El consentimiento presunto se configura cuando por diversas circunstan-
cias el titular del bien jurdico no puede prestar expresamente su asentimiento,
pero se tiene la conviccin que lo prestara si estuviera en condiciones para

1862 As, el caso del amigo que utiliza el vehculo sin consentimiento de su amigo, aquel que
ingresa al domicilio sin presentacin previa, aunque parte de la doctrina estima que es-
tos casos tambin podrn resolverse mediante el Estado de Necesidad Justificante, v.gr.,
quien ingresa a una morada ajena para apagar un incendio, quien utiliza un vehculo ajeno
para transportar a un herido de gravedad a un nosocomio, etc. Por operar esta variante
justificante de forma excepcional, algunos autores la consideran innecesaria (Cenezo Mtn).
1863 Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., p. 346; Bclcnrueo, E.; Manual de
Derecho Penal..., cit., p. 134; De Vtcere Revese, J.; Consentimientoy Acuerdo..., cit., p.
1 15.

1864 Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte General, ct., p. 167.

1865 As, Busros Rr'inez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 196.
1866 As, Beocnlupo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 134.
744 DpnEcHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

hacerlo. La eficacia del consentimiento presunto es la probabilidad ex ante de

que el titular consentira1867.
Como anota Mrn Pulc, no dejar de eximir aunque luego (ex posf/ resulte
que, contra todo pronstico, el titular no apruebe la intervencin1868. Se parte
de la propia libertad, como el deseo del titular de que se respeten los mbitos
autonmicos de organizacin, siempre y cuando esta disponibilidad no atente
contra su propia dignidad y se pondere con los intereses comunitarios; no as,
en cambio s se fundamenta en la renuncia a la proteccin del Derecho, en la
desaparicin parcial del objeto de proteccin, al producirse el menoscabo del
substrato material del bien jurdico, de acuerdo con la libre autodeterminacin
del sujeto pasivo, o en la ponderacin del valor de la libre actuacin de la volun-
tad y el desvalor de la accin y el desvalor del resultado de la agresin o lesin
al bien jurdico186e.
En el consentimiento presunto no resulta indispensable, que confluyan
simultneamente todos los requisitos exigibles en el supuesto del <consenti-
miento expreso>>1870

9. LA OBEDENCIA DEBIDA

9.1. Introduccin alTema

La realizacin de toda actuacin funcionarial, viene informada por una
serie de principios, por criterios inspirados en las fuentes jurdicas que sostienen
el basilar del Estado Constitucional de Derecho; la <Administracin Pblica>
importa el ente jurdica y polticamente organizado, encargado de ejecutar y
desarrollar prestaciones pblicas, teniendo como destinatarios a los miembros

1867 Pen Csnen, R., Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General.
1868 Mrn Purc, S.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 567.
1869 Cenezo Mrn, J.; Cursode Derecho Penal Espaol ll, cit., p.346.
1870 En el ejemplo hartamente citado por la doctrina, de una familia muy ferviente de una de-
terminada religin, que ante la hemorragia de uno de sus pequeos hijos, los padres se
niegan rotundamente a que se le someta a una transfusin de sangre indispensable para
salvarle su vida. Pues, ante la renuencia de los padres, se presume el consentimiento
del pequeo, que en definitiva no est dispuesto a sacrificar un bien jurdico tan preciado
como lo es la vida. En esta situacin se presenta un conflicto de bienes, uno de ellos la
libertad de culto y religin de los padres con la vida del pequeo, que finalmente median-
te una ponderacin valorativa se inclina la balanza por la vida humana. En ese sentido
ARz Gnr-os; J. Elementos Negativos del Delito, cit., p. 97; Bclcr-upo E. Manual de
Derecho Penal; cit. En tanto que para Mrn Purc, cuando la intervencin resulte necesaria
para salvar un bien no disponible por su titular, como la vida, no har falta acudir a la figura
del consentimiento presunto, sino que bastar que el hecho resulte amparado por el es-
tado de necesidad (auxilio necesario). Derecho Penal. Parte General. Cit., p. 522; Romeo
Casabona, ps. 366 y ss.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAclN lEcnnre DEFENSA 745

de la colectividad; a tal efecto, dicha actuacin ha de cautelar nicamente el

bienestar general.
Dicho lo anterior, la actuacin pblica funcionaria{ estar legitimada,
siempre y cuando se ejecute de conformidad con los principios jurdico-constitu-
cionales, de forma especfica: de <legalidad>, <objetividad> e <imparcialidad>;
lo que se pretende es evitar cualquier manifestacin de arbitrariedad pblica,
cuando la funcin pblica desborda los parmetros normativos que guan su
proceder.

Astambin, es de verse, que la institucionalidad democrtica, define cier-

tas variables de la estructura organizacional de la Administracin, en la cual se
reconocen jerarquas de mando, en la toma de decisiones de todo estamento
pblico; es decir, rganos jerrquicos superiores, como los Ministros, Alcaldes,
Directores Municipales, etc.; quien tienen la misin de guiarla buena marcha de
la Administracin. Es por ello, que toman decisiones en ciertos mbitos de inter-
vencin, las cuales se convierten en <rdenes>, cuando son impartids a los r-
ganos funcionales inferiores, quienes en virtud, de los principios de <jerarqua>
y de <obediencia>, no tienen otro camino que acatar la orden de su superior,
amen de cautelar el normal funcionamiento de la Administracin.

Resultando, que las rdenes ha de ser ejecutadas, han de revelar un m-

nimo de <legalidad>, dgase de <validez>, de que el rgano inferior, infiera que
est ejecutando una decisin presuntamente revestida de legaiidad; es que la
actuacin pblica no confiere alfuncionario, ninguna potestad para hacer lo que
le venga en gana, slo ha de emprender aquellas conductas amparadas por el
ordenamiento jurdico; la Ley y la Constitucin constituyen los lmites de toda
actuacin funcionarial. Por consiguiente, no se puede tolerar, menos admitir,
la posibilidad de una <obediencia ciega>, desprovista de toda valoracin, lo
que de cuo implica, rechazar el acatamiento de una orden manifiestamente
antijurdica, como se ha sostenido en cierto sector de la doctrina y en los pro-
nunciamientos de los Tribunales lnternacionales de Justicia. En tal entendido,
un precepto permisivo -as concebido-, requiere ser aplicado y valorado, a la luz
de ios principios ius-constitucionales.

La <obediencia Debida)), -como <causa de Justificacin>, nada tiene

que ver, con la posibilidad de exonerar de pena, a quien, merced a una or-
den de su superior, perpetra un hecho abiertamente lesivo a los valores fun-
damentales, v.gr., de golpear a los detenidos, de obligarlos mediante tortura
a confesar su culpabilidad, de matar a los protestantes de una marcha, etc.;
el fortalecimiento de la constitucionalidad, como sistema jurdico-estatal, ha
puesto freno a todo intento de querer tornar impunes, abiertas violaciones a los
derechos humanos.
746 DrnacHo pENAr. - Pnnre cENERAL: Tono I

Esta eximente, que se encuentra plasmada en el art'20' inc. 9) de nues-

tro Cdigo Punitivo, es objeto an de discusiones doctrinales acerca de su na-
turaleza jurdica1871.
Un sector doctrinal la concibe como una <Causa de Justificacin>, y otro
sector como una <Causa de lnculpabilidad>; consecuencias jurdicas que no
son batad, al desencadenar soluciones de delicada envergadura legal.
El argumento a favor de considerarla como una Causa de Justificacin,
supone que no se puede exponer al que acta amparado bajo la <Obediencia
Debida>, a una reaccin legitimada por la Legtima Defensa del particular; en
cuanto a una reaccin defensiva, como sucede en la hiptesis de la Legtima
Defensa.
La otra postura de la doctrina la ubica como una Causa de Exculpacin,
en el sentido de que la orden que se debe obedecer puede ser antijurdica y que
no pierde este carcter por el hecho de que se realice en virtud de la Obediencia
Debida1872.

Quienes son partidarios de ubicarla como una Causa de lnculpabilidad

se apoyan en el art. 368' del CP, que tipifica el delito de <Desobediencia y Re-
sistencia a la Autoridad>, tipo penal que incrimina la conducta del subordinado
renuente a acatar la orden del superior, de esta forma Se evita castigar a quien

iB71 De distinta opinin es Jos Du Porr, el debate sobre la naturaleza iurdica de la obediencia
debida ya no se le considera como objeto principal de estudio. Se apoya en autores como
Lexcxen, Mullen RnppRo. En: "La Obediencia Debida en el Derecho Penal Militar". La
Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Director: Hur-
tado Pozo J. Coordinadora: Doig Y. Pontificia Universidad Catlica del Per - Fondo Edito-
rial 2002. Universidad de Friburgo - Suiza, 2002, pp. 242-243. No consideramos correcta
esta posicin tal como lo demostraremos en el estudio del presente tpico. La moderna
teora del delito tiene su mayor logro en la separacin estricta entre rnjusto y culpabilidad,
bajo este contexto se sita tambin la delimitacin de eximentes justificantes y disculpan-
tes, pues mientras las primeras eliminan la antijuridicidad penal, las segundas la dejan
subsistente, pero por razones de prevencin decae el merecimiento de pena; la participa-
cin de varios intervinientes en la comisin del delito merece un tratamiento desigualitario
entre las causas de justificacin y las de disculpa, pues cuando el autor acta amparado
bajo una .iustificante, sta se extiende a los otros participantes, lo que no sucede con las
causas de exculpacin que slo hacen recaer sus efectos positivos en el autor y no en
los dems participantes; adems las reglas del error operan de forma diferenciada entre
ambos tipos.
1872 En Muoz Coruor, F. y otro: cit., ps. 356 y ss. Un sector de la doctrina jurdico-penal nacio-
nal, la ubica sistemticamente como una Causa de lnculpabilidad (Causa de lnexigibilidad),
como el afamado y recordado penalista Pen Ceenene que escribe as "Es de la considera-
cin fijarla como una causa de inculpabilidad, dado que as se garantiza mejor el principio
de legalidad y la admisin de la Legtima Defensa y la responsabilidad penal de los parti-
cipes a nivel del subordinado".
 Cpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTrFrcAcl lacnu DEFENSA 747

cumpli con realizar el lnjusto por inevitable cumplimientolsT3; mas es sabido,

que la construccin tpica no comprende los elementos privativos de la cate-
gora de la <antijuridicidad>, en el sentido que si bien la negativa del inferior
jerrquico de acatar la orden, sera atpica, no sera constitutivo de un verda-
dero nTusfo penal, por la sencilla razn de que en un Estado Constitucional de
Derecho, no pueden ser amparadas las rdenes manifiestamente antijurdicas,
aquellas que suponen la afectacin al contenido esencial de los derechos fun-
damentales.
Convenimos, que el cumplimiento de una orden revestida de todas las
formalidades legales, siempre deber ser <debida> (el precepto legal es claro
y contundente), si es debida es porque est autorizada por el ordenamiento
jurdico.
El deber de obediencia, como bien escribe Muoz Cor'oe frente alcumpli-
miento de rdenes antijurdicas no convierte automticamente en antijurdico el
hecho de quien las cumple, ello supondra desconocer el Principio de Subordi-
nacin y Jerarqua que inspira la actuacin administrativa y la obligatoriedad del
cumplimiento de determinadas rdenes, a pesar de su contenido antijurdco1874.
De recibo, el deber de acatar rdenes en la Administracin Pblica supone
ciertos parmetros, pero quien acta amparado bajo un revestimiento legalidad
que dichos parmetros le confiere lo har pues justificadamente; de forma con-
traria, quien acta al margen de la legalidad no podr cubrirse bajo los mantos
de esta justificante, dependiendo del caso concreto podr subsumirse bajo una
causa de Exculpacin, en los supuestos del Estado de Necesidad Disculpante
o de Miedo lnsuperable.
Conforme lo sustentado, se garantiza mejor la estricta separacin entre
antijuridicidad y culpabilidad; aquel que no se encuentre amparado por la justi-
ficante podr ser eximido de responsabilidad por razones de no exigibilidad de
otra conducta.

1873 Zrc Rooncuez, citada por PEA CeeneR al respecto "...explica porqu el Derecho Penal
no puede considerar tpico el cumplimiento de un deber y alavez tpico su cumplimiento.
Hay que estar, pues, al carcter antijurdico del injusto como contrariedad con todo el or-
denamiento jurdico, para poder comprender los alcances del eximente del art. 20.g. Esto
es en definitiva cierto, lo que es injusto para el Derecho penal no puede estar autorizado
por una rama extra-penal; Sin embargo, consideramos que la obediencia es debida para
el subordinado, es decir, justificada a pesar de que posteriormente se evidencie su carc-
ter antijurdico, pero, no para el superior jerrquico, quien es finalmente el gestor material
en abstracto de la orden antijurdica. La ley slo puede amparar el acatamiento de rde-
nes vlidas, aquellas "manifiestamente antijurdicas" obviamente no podrn ampararse
bajo la obediencia debida, no podemos imponer una 'obediencia ciega" o absoluta.
1874 Muoz Cor.oe, F. y otro; Derecho Penal- Parte Genera!. cit., ps. 356-357.
748 DsnEcso pENAL - P.nrE GENERAL: Tovo I

9.2. Toma de Posicin

Nos inclinamos por considerar a la Obediencia Debida como una verda-

dera Causa de Justificacin, merced a su sustantividad material, al tutelar un
valor de especial valor jurdico, segn el plano axiolgico, propio del Estado
Constitucional de Derecho.
Como bien afirma Mrn Purc: "Ante una orden no manifiestamente antiju-
rdica se produce un conflicto entre el bien jurdico afectado por la orden y las
necesidades del funcionamiento de la Administracin Pblica, que la ley resuel-
ve a favor de la segunda'1875' la preponderancia del bien jurdico institucional
encuentra su basamento en la necesidad de satisfacer los servicios pblicos,
como funcin esencial del Estado Constitucional de Derecho.
La caracterstica de lesionar un bien jurdico en salvaguarda, de otro es
un factor inherente a toda Causa de Justificacin, donde la ponderacin de in-
tereses jurdicos en conflicto, es la variable inherente a esta institucin punitiva.
La ley autoriza la lesin del bien jurdico cuando impone el deber de obe-
decer (art. 368")1876, pues si la obediencia es debida, ha de ser permitida -justi-
ficada- y no puede ser prohibida, slo podr castigarse aquella desobediencia,
de aquella revestida de todos los elementos intrnsecos que hacen verla como
<vlida>, a los ojos de quien se le ha encomendado ejecutarla.
La <Obediencia Debida> habr de justificar el hecho y slo excluir la res-
ponsabilidad penal de su autor; el hecho de que el cumplimiento de una orden
-revestida de las formalidades legales-, no significa que quede anulada la anti-
juridicidad de la orden, as como la responsabilidad penal atribuible al superior
jerrquco, al constituirse en un verdadero <Autor Mediato>, que utiliza alsubor-

1875 Mrn Purc, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p, 503; en la doctrina nacional comparte
esta posicin BnoNr Anres / B. Anrs TonREs al sealar que una persona obra en virtud de
obediencia debida, a los efectos justificantes, en el campo punitivo, cuando realiza un acto
ilcito cumpliendo rdenes recibidas de su superior jerrquico; Cdigo penal anotado. San
Marcos, 1995, p. 175.
1876 ScxlenN refirindose al delito de Desobediencia y Resistencia a faAutoridad, previs-
tos en el prrafo primero del & 113 apunta que slo se configura este delito cuando el
ciudadano opone a un acto ejecutivo ajustado a Derecho, para el autor alemn carece de
relevancia alguna la exigibilidad o inexigibilidad de recurrir a una va de solucin confor-
me a Derecho, como alternativa a la resistencia, entonces procede el error no culpable
sobre el cumplimiento de un tipo (exclusin objetiva tpica). Por tanto, en nada vara si
se le considera como Causa de Justificacin, de /ege ferenda; en caso de que los actos
antijurdicos ejecutivos no se castigara por el delito de desobediencia, al encontrarse de
lege lata con una laguna de proteccin jurdico-penal, dice el autor, se estimulara a los
agentes ejecutivos a un examen cuidadoso de sus facultades de injerenca; La funcin de
la delimitacin de lnjusto y Culpabilidad, cit., ps, 231-232.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTrFrcAcrN lacirnua DEFENSA 749

dinado como un instrumento, pues es el hombre de atrs quien dirige y controla

la conducta del ejecutor a fin de lesionar un bien jurdico tutelado1877.
Dicho lo anterior, el carcter antijurdico del acto emanado por e! superior
queda subsistente no obstante ser justificado la actuacin delsubordinado;slo
responde el primero de ellos, por el tipo penal de <Abuso de AutoridadD1878.
Ante una supuesta detencin arbitraria -en la medida que cumpla con
todos los requisitos exigidos por la ley-, el ciudadano afectado con la medida
coercitiva no podr ofrecer resistencia (Legtima Defensa), sin perjuicio de po-
der interponer todos los recursos legales pertinentes: Recurso de apelacin, de
queja o inclusive un hbeas corpus.
Al catalogar esta eximente como una Causa Disculpante, el ciudadano
se vera premunido del ejercicio de la Legtima Defensa, lo que supondra una
paralizacin continua del normal funcionamiento de la Administracin Pblica,
lo cualfomentara el desacato y virtualmente, generara una afectacin del prin-
cipio de <autoridad>, principio que garantiza la seguridad jurdica en el Estado
de Derecho

9.3. Requisitos de Forma

Como seala Pen Cnenenn, obedecer rdenes tiene lmites y restriccio-
nes:
a) Relacin de dependencia jerrquica entre la autoridad que ordena y el
que obedece, subordinacin que procede de la autoridad pblica.
b) La orden debe referirse a las relaciones regulares entre el superior y el
v dentro del ejercicio de las funciones competicionales
subordinadotsTe,
del primero.

1877 En ese sentido Vrllevrcercro TenReRos, al anotar que el hecho de que la obediencia exima
de pena al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerrquico, pues ste
acta como autor mediato si lo hizo con dolo o simplemente como autor culposo, Cdigo
Penal Comentado,3era edicin,2001, cit., p. 131.
1878 Vide, al respecto, Pen Cnenenn FaeyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., ps.
211-222.
1879 En ese sentido, Vruevrcecro TeRRenos al anotar que el hecho de que la obediencia exima
de pena al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerrquico, pues ste
acta como autor mediato si lo hizo con dolo o simplemente como autor culposo. Cdigo
Penal Comentarlo: 3era. Edicin, 2001, p. '131; Sin embargo, hay que recalcar que la autora
mediata se configura como la instrumentalizacin de otro, dominando su conciencia tpica
o aprovechndose su desconocimiento sobre los hechos, pues, esta dominabilidad confi-
gurativa exige el dolo como elemento subjetivo.
750 Drnscso pENAL - Penrs cENERAL: Tovro I

c) Competencia del subordinado para cumplir el acto ordenado por el supe-

rior; y,
d) La orden debe ser expresa y presentarse con las formalidades legales
que le son inherentesl88o. Ejemplo: No puede proceder a una detencin
policial, sin la resolucin judicial motivada emanada deljuez competente,
a menos que se trate de un arresto en flagrancia.

La Exposicin de Motivos del CP de 1991, dispone a la letra lo siguiente:

"...cabe destacar que la Comisin Revisora interpreta, que con las locuciones
"otden obligatoria", "autoridad competente" y "ejercicio de sus funciones"; se
alude tcitamente, pero de manera suficiente, a que la orden del superior no
debe ser manifiestamente ilcita, no siendo asnecesario, en talsentido, indicar-
lo as expressi yerbis"r88r.
La Obediencia Debida slo se reflere a rdenes legales, impartidas por la
autoridad competente, en el ejercicio pleno de sus funciones competenciales y
revestida de la legalidad prescrita por la ley; si quien dicta la orden, es un exlra-
neus, quien no se encuentra investido legalmente de una determinada funcin
pblica, habr de responder por el delito de Usurpacin de Funciones y, si en
dicho marco, afecta bienes jurdicos de los ciudadanos, ser responsable por
los delitos comunes incurridos.
La Exposicin de Motivos se apoya en la Teora de la Apariencialss2 o de
la "orden aparentemente conforme a Derecho" Posibilita esta postura la jus-

1880 Pero, ante una detencin a todas luces ilegal, que no cuenta con la autorizacin corres-
pondiente y el ciudadano s podr ofrecer resistencia, porque estaremos ante una "agre-
sin ilegtima", otro sector de la doctrina se inclina por el Estado de Necesidad, lo que
supone que la defensa no puede causar un mal mayor que el que amenaza, no sera
justo admitir una solucin que d preferencia al agredido (legtima defensa) cuando el que
ejecuta la orden se encuentra obligado a hacerlo. Esta solucin slo podr ser coherente
en los casos en que realmente el subalterno se encuentra obligado a acatarla, pero no
en supuestos de una evidente actuacin ilegal por parte del funcionario. Por otro lado, la
obligacin de los ciudadanos de soportar los actos ejecutivos estatales viene determinada
por el Derecho Pblico que rige las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, dce-
se ejecuciones forzosas, embargos preventivos, mandatos de detencin, etc,, son actos
ejecutivos administrativos; como seala So.rreuax, el deber de soportar intromisiones
en los derechos fundamentales se halla garantizado jurdico-constitucionalmente por las
intervenciones del Derecho Pblico garantizado por la propia Constitucin (art.38" in fine);
op. cit: La estructura del Estado de Derecho viene informada por la separacin de poderes
y por la actuacin de los administrados (ciudadanos) en el deber de acatar las rdenes que
de sus poderes polticos emanan.
1881 Este requisito slo es exigible cuando la orden ejecutada proviene de las relaciones de los
escalafones jerrquicos de la administracin, ms no cuando la orden debe ser cumplida
por un particular, en virtud de la fuerza coactiva que la orden viene revestida por el Dere-
cho Pblico.
1882 Para filuoz CoNoe v Gncin Anu, se requiere de los siguientes requisitos: 1. Relacin
 Cnpirulo XVI: Ls cAUSAS DE JUSTIFIcACTN lecitttr,q DEFENSA 151

tificacin por cumplimiento de rdenes ilcitas no manifiestas (leves o graves),

incluso rdenes que constituyen delito? La justificacin no se hace depender de
la mayor o menor ilicitud intrnseca de la orden, sino del carcter manifiesto o no
de la ilicitud. Nuestro Cdigo Penal se engarza en la "Teora de la Eficacia Jur-
dica" o en la "Teora de la Nulidad", que inciden sobre la legitimidad delejercicio
del cargo, es decir, la Obediencia Debida no est en funcin de la apariencia de
licitud de la orden, sino de la obligatoriedad o eficacia jurdica del acto, porque
no existe el deber de obedecer rdenes nulas de pleno derecho.
Es importante en este acpite realizarnos la siguiente interrogante:

Tiene realmente el receptor, la posibilidad ora revisar la legalidad intrn-

seca de las rdenes que recibe, ora examinar su carcter delictivo? Realmente
en qu contexto situacional nos encontramos? ante una administracin pblica
plagada de funcionarios y servidores pblicos, que creen encontrar en su posi-
cin funcionarial la herramienta perfecta para satisfacer sus intereses persona-
les en desmedro de la casta pblica, que para tal cometido no dudan muchas
veces en instrumentalizar a sus subordinados para lesionar bienes jurdicos de
particulares o en puridad institucionales.
Ante el contexto descrito, se convierten en verdaderos <autores media-
tos>>,obrando los agentes ejecutores amparados bajo esta justificante, pudien-
do proceder tambin, el cumplimiento de un deber1883; por lo tanto, su accionar
antijurdico es desvirtuado en su esencia y naturaleza.

Jerrquica.- En la administracin pblica, en el derecho militar y policial, en estructuras

pblicas que se basan en la diversa graduacin de los niveles jerrquicos funcionariales.
Los principios que rigen su actuacin son de subordinacin, de autoridad y de jerarqua.
2. Competencia Abstracta.- Del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.
3. Competencia del Subordinado. Que est facultado competicionalmente para ejecutar
la orden del superior. 4. Que la orden sea expresa y que se encuentre revestida de las
formalrdades legales: Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 357-358; en relacin con la
competencia abstracta, Mln Purc escribe que: "algn funcionario puede tener competen-
cia para dictar una orden antijurdica, para ello soluciona la distincin entre competencia
concreta y abstracta. El Derecho no concede a nadie, competencia concreta para dictar
una orden antijurdica constitutiva de delito, porque la competencia concreta se refiere
al concreto acto que se trate; en cambio, en la competencia abstracta, basta que el acto
ordenado pertenezca a la clase de los que normalmente puede ordenar el rgano". Ejem-
plo: Un juez o un tribunal puede dictaren concreto una sentencia a todas luces "injusta",
dentro Ce los actos que legalmente puede realizar. Slo la competencia abstracta es la
nica necesaria para que una orden genere el deber de obediencia.
1883 El CP espaol de 1995, en su artculo 410o (De la Desobediencia y Denegacin deAuxi-
lio), acpite 2 prescribe que: "..., no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades
o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin ma-
nifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin gene-
ral". Es decir, se le autoriza al funcionario a negarse a cumplir rdenes manifiestamente
antijurdicas, las cuales debern estimarse objetivamente, desde la perspectiva de un
funcionario medio.
752 DERrcuo pENAl - PnRre cENERAL: Tovo I

9.4. Validez Jurdica de la Orden

Quin debe valorar la validez jurdica de la orden? A opinin de Muoz

Coruoe ser el funcionariolssa, pero, dentro de cierto margen, no detentar pues
un amplio margen de discrecionalidad porque ello implicara una paralizacin
continua de la funcionalidad operativa de la Administracin Pblica. El carcter
antijurdico de la orden debe valorarse objetivamente desde la perspectiva de
un funcionario de nivel medio.
En caso de duda sobre la legalidad de la orden, se resuelve a favor del
carcter vinculante (lndubio pro legalitafe), siempre y cuando cuente con sus
elementos formales de intrnseca validez.

9.5. Casos de Error

Cuando el subordinado cree que la orden emanada por el superior es l-

cita -se resolver tal como lo sealamos en lneas anteriores-; puede acontecer
tambin que el subordinado crea que su obediencia sea absoluta, no advierta el
carcter antijurdico de su acto o no alcanza a comprender la magnitud del acto
que le ordenan obedecer; para ello, deber tomarse en cuenta en cada caso
concreto: el niveljerrquico del inferior, su formacin profesional y conocimien-
tos especiales (nivel de instruccin).
Como toda Causa de Justificacin, los casos de error sobre los presu-
puestos objetivos de la misma, se resuelven segn las reglas delerror de prohi-
bicin, sea ste inevitable o evitable.
En palabras de Pen CRaRenn ante una orden revestida de todas las for-
malidades legales, el subordinado tiene dos alternativas: Si acata la orden que-
da exento de pena -aunque responda el superior jerrquico como autor media-
to-; si no la acata comete desobediencia -siempre y cuando la orden no era nula
de pleno derecho1885.
No existe el deber de cumplir una orden a todas luces ilcita aunque el
superior insista, pero, tampoco se puede paralizar el funcionamiento de la Ad-
ministracin Pblica por un excesivo control de los niveles inferiores, tomando

1884 La teora de la apariencia es postulada por un sector de la doctrina jurdico-penal hispana,

como Vrves Arron que dice as: "El carcter vinculante dependera del carcter manifiesto
de su antijuridicidad, es decir, de su apariencia de legalidad", postura que tiene sustento
legitimador en base a lo previsto en el art. 410 del CP espaol.
1885 La diferencia entre la obediencia debida y el cumplimiento de un deber, radica en que en
sta ltima el ciudadano o funcionario obra en cumplimiento de una disposicin legal ema-
nada del orden jurdico, en cambio, en la obediencia debida se basa en el cumplimiento de
rdenes provenientes de una autoridad superior.
 Cepirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSTrFrcAcrN r-cirlrrle DEFENSA 753

en cuenta la necesidad de que las prestaciones pblicas sean efectivamente

concretizadas en sus naturales destinatarios.

9.6. El Cumplimiento del Deber en el Marco de la Funcin Militar y Policial

Seincorporael inciso 11 del CP, vael Decreto Legislativo N'982 del22

de julio del 2007, que queda redactado en los siguientes trminos: "El personal
de /as Fuezas Armadas y de la Polica Nacional, que en el cumplimiento de su
debery en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause /esiones o muerte".
En pases como el nuestro, la orientacin poltica criminal, importa una
reaccin inmediata a los hechos que se suscitan da a da en nuestras calles y
urbes; no resulta el producto de una decisin razonada y hondamente reflexio-
nada, como se exige en un orden democrtico de derecho, sino un mensaje
que pretende calar en las masas, a fin de restablecer una seguridad meramente
<sensitiva> y <perceptiva)) a la vez, en cuanto al estado de inseguridad que
pende en la psique de los individuos.
Las movilizaciones sociales, las huelgas, las marchas de los gremios y
sindicatos que cubren las calles de nuestras urbes, revelan la crisis del Estado
de Bienestar, la imposibilidad de gestionar y solucionar las demandas reivindi-
catorias que da a da ponen jaque a las autoridades estatales. No existe una
capacidad de gestin suficiente para colmar dichas exigencias, de conformidad
con ciertos lineamientos polticos econmicos, que se han constituido en par-
metros de gobierno en el marco de una economa globalizada.
A ello cabe sumar, una criminalidad incesante, que crece de forma ver-
tiginosa en las ciudades del pas, no slo la delincuencia convencional, como
los robos, secuestros, asesinatos, etc.; que propician los hechos de sangre que
cubren los titulares de los peridicos de forma sensacionalista, sino tambin
aparecen en toda su dimensin, estructuras criminales que por su compleja red
de actuacin delictiva, hace dificultosa su investigacin, persecucin y conse-
cuentemente sancin punitiva. Todo un alud de conductas fenomnicas, que
repercuten de forma significativa en la respuesta poltico criminal que de forma
permanente sanciona el legislador.
Sin duda, la sociedad reclama mayores controles punitivos, reacciones
penales de mayor intensidad, persecuciones penales de mayor envergadura, a
fin de satisfacer psquica y cognitivamente su seguridad.
Es de verse, que en el umbral del tercer milenio, las nuevas formulacio-
nes poltico criminales tienen como sustento, la Seguridad Pblica o dgase la
Seguridad Ciudadana, bienes jurdicos de corte supraindividual que vienen a
reemplazar la imagen convencional del bien jurdico, en cuanto a la comprendi-
dos en el Derecho penal nuclear (Kemstrafrecht); ya no es la vida, el cuerpo, la
754 DenEcno pENAL - PIRIE cENERAL: Tovo I

salud y la libertad los intereses jurdicos que determinan el devenir de la poltica

penal, sino cuerpos abstractos, de contenido difuso que propician el flujo de la
respuesta legislativa. La amenaza del orden pblico, el caos social, la desesta-
bilizacin del rgimen democrtico provocan que la reaccin punitiva, se aleje
peligrosamente de las garantas que se desprenden de la idea del Derecho
penal liberal. Una suerte de redefinicin de los cometidos de la poltica criminal,
que terminan por incidir en el plano de las categoras dogmticas, cuya reelabo-
racin ha desencadenado la construccin de nuevos elementos de imputacin
deliqtiva (delitos de acumulacin, peilgro abstracto, bienes jurdicos supraindivi-
duales, etc.), lo que ha significado -en breve- la sustitucin de las variables que
legitiman la intervencin punitiva. Ya no se habla de los estados de lesin, sino
de la puesta en peligro, en elestricto campo procesal, la intervencin persecuto-
ria retativiza la presuncin de inocencia, oponindose los estados de sospecha.
Es que en la poltica criminal moderna, la orientacin se dirige a un men-
saje utilitarista, de tender un puente comunicativo hacia el colectivo, de tran-
quitiza- a la sociedad mediante la respuesta punitiva, que a la larga slo tiene
efectos "simblicos", pues si no fuera as, el discurso tendra que discurrir en
una trayectoria distinta.
La <Seguridad Pblica> constituye un inters jurdico digno de proteccin
en el Estado de Derecho, pues su afianzamiento permite precisamente el desa-
rrollo de los bienes jurdicos fundamentales; de nada sirve la vida, la salud y la
libertad personal, si es que el individuo no puede desarrollarse en un ambiente
se paz y de seguridad.
Constituyndose la Seguridad Pblica en conditio sine quan non, como
plataforma del ser humano para su autorrealizacin personal y para permitir
su participacin en concretas actividades socio-econmicas-culturales; por otro
lado, segn los valores que Se contemplan en la idea de un Estado de Derecho'
el principio de autoridad es consustancial a dicho concepto, por lo que los ciu-
dadanos -como sbditos- deben ser respetuosos de la legalidad, de adecuar
su conducta conforme a los valores que contienen las normas jurdico-penal,
de configurar un estado valioso de interrelacin social, (...) para que no daen,
protejan de peligro, o incluso creen positivamente determinadas realidades que
se estimen valiosas1886.
La desobediencia normativa, genera una defraudacin social que slo
puede Ser compensada con la reaccin estatal punitiva, de acuerdo, a fines
preventivos claro esta; de todos modos la Seguridad Pblica como concepto,
no puede generar el debilitamiento de tutela hacia los derechos fundamentales,

1886 Ruoorpnl, Hans-Joachim', El fin del Derecho penal del Estado y lasformas de imputacin
jurdico-penal. En: El Sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales
Estudios en honor a Crus Roxl en su 50o aniversario, cit., p. 81
 Cnprulo XVI: Les cAUSAS DE iusnFrcACrN Lecilln DEFENSA 755

pues a la larga la excesiva proteccin del primero desencadena la prdida de

vigencia de los segundos y, con ello, las garantas consustanciales a un Estado
de Derecho.
Ante ello, asistimos a la <funcionalizacin> del Derecho penal, a la huda
hacia el aparato punitivo del Estado, pues todos los conflictos sociales se pre-
tenden arreglar o sofocar mediante la incorporacin de nuevas figuras delicti-
vas, mediante la exasperacin de la sancin punitiva, extendiendo los plazos de
detencin preventiva, restri ngiendo los beneficios pen itenciarios, etc.
De recibo, que en ciertas circunstancias el ajuste punitivo puede resultar
legtimo y necesario, pero es de verse que en las ltimas reformas penales, las
modificaciones producidas al texto punitivo y leyes conexas, advierten un uso
excesivo del Derecho penal, basado en la respuesta electorera, de mantener
cautivo al pblico, de sintonizar con el clamor popular, lo que ha conllevado a
una especie de populismo penal (vlkisch)1887, donde la irracionalidad legislativa
es ms que evidente, pues ya ni siquiera interesa que la formulacin poltico cri-
minal se base en alguna variante de doctrina penal, pues se legisla de espaldas
a los especialistas, de los tcnicos y de los tericos de la materia.
Ahora bien, podemos advertir dicho fenmeno, con la sancin de los De-
cretos Legislativos Nos. 982, 983, 984 y ss.; es que la poltica criminal ha des-
bordado ya de forma concluyente el umbral de razonabilidad y de racionalidad,
constituyendo la maximizacin de una propuesta punitiva abiertamente incom-
patible con los postulados de un Estado Social y Democrtico de Derecho. La
inclusin del "Cumplimiento del deber", como una errtica manifestacin dog-
mtica de "inimputabilidadlsss" que confiere el derecho a los efectivos policiales
y agentes militares a matar y a causar lesiones a sus congneres, as como la
incorporacin normativa n el tipo de Extorsin, en cuanto a la participacin de
un funcionario pblico con poder de decisin, en el marco de una huelga consti-
tuyen a su vez lo siguiente: el abandono definitivo de las garantas materiales de
un Derecho penal democrtico y humanista, en cuanto a la superposicin de los
fines del Estado (orden pblico, principio de autoridad, seguridad pblica, etc.),
sobre los bienes jurdicos fundamentales (vida, el cuerpo, la salud, la libertad),

1887 La Ley No 28204 de abril del 2006, es una manifestacin ms evidente del "populismo
penal", cuando la respuesta legislativa se ciega a los principios jurdico-penales, nica-
mente guiado hacia la obtencin de un consenso social; terminologa, en virtud de la cual,
ZrrnRort describe una variante del autoritarismo cool en Amrica Latina, como un mani-
fiesto de la irracionalidad punitiva en los polticos de hoy da, reemplazando a los tcnicos
jurdicos por las masas victimizadas, que reaccionan de forma primaria ante el crimen, lo
cual es canalizado por el legislador para desenfundar leyes irracionales e arbitrarias; E/
Enemigo en el Derecho Penal, cil., ps.67 y ss.
1888 Se incorpora el inc. 11 al artculo 20o CP (eximentes de responsabilidad penal), va el
Decreto Legislativo No 982.
756 DsnrcHo pENAL - P,nrE GENERAL: Touo I

vaciando de contenido material los valores primordiales que constituyen la base

axiolgica y teleolgica en nuestro texto ius-fundamental.
Una ruptura del Estado de Derecho, para adentrarnos peligrosamente a
prcticas, nicamente identificables en un Estado de Polica.
Por otro lado, la penalizacin de conductas que no revelan un contenido
de ofensividad social suficiente para poder ser elevadas a la categora de tipi-
ficaciones penales. La desesperacin por neutralizar las demandas sociales y,
de garantizar el principio de autoridad, ha desencadenado una politizacin del
Derecho penal, pues elejercicio de derechos constitucionales (derecho de huel-
ga, sindicalizacin, de peticin, de crtica, etc.), no puede ser negado so pre-
texto de evitar que el Estado se enfrente con el Estado; esto en realidad no es
as, puesto que los presidentes regionales, alcaldes, regidores y otros, que Son
elegidos por las urnas, se deben primero a su electorado, y si no se escuchan
su voces, tienen todo el derecho de reclamar segn las bases fundacionales de
una democracia respresentativalsse. Empero, sidichos reclamos se materializan
en daos materiales, en la prdida de vidas humanas, en el bloqueo de carre-
teras y otras conductas penalmente negativas, stas deben ser perseguidas
penalmente y debidamente sancionadas, en tanto nuestro CP tipifica las con-
ductas que atentan contra la Tranquilidad Pblica, contra el patrimonio pblico y
privado, la vida de las personas, etc.
Cuando el ejercicio legtimo de un derecho desborda el mbito legal, se
convierte en el uso abusivo de un derecho y finalmente puede desencadenar en
la comisin de ilcitos penales, los cuales deben ser enfrentados con los meca-
nismos e instrumentos que se desprenden de la Ley y de la Constitucin Poltica
del Estado. La base fundamental de una democracia reside en el dilogo y en
el consenso, el Derecho penal debe ser siempre la ltima opcin, en otras pala-
bras dicho: ms Estado Social menos punicin.
Ahora bien, ya entrando en materia, habremos de decir que el legislador
del 91, en la redaccin primigenia del texto punitivo, compagin una serie de
circunstancias que pueden determinar la exoneracin punitiva por una serie de
conceptos que se desprenden de lo diversos niveles dogmticos de la teora
del delito; aquellos que importan las causas de inimputabilidad por defectos
psico-fsicos e orgnicos del sujeto infractor de la norma, pues es evidente que
estos individuos no estn en posibilidad de adecuar su proceder conductivo a
los mandatos normativos, los defectos que los caracterizan les impiden moti-
varse de acuerdo al mensaje normativo, previsto en el precepto en cuestin:
anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alternaciones

1g8g Obviamente, sin transgredir lo previsto en el artculo 42o del CP, en cuanto a su imposibili-
dad de ejercer su derecho de huelga, pero ntese, que participar en una huelga ajena, es
una situacin totalmente distinta.
 -
Cnpirulo XVI: Les cAUSAS DE JUSrrFrcACtN Lecirrun DEFENSA 757

en la percepcin, que afectan de forma considerable su percepcin para con

la realidad; a lo cual se agrega, la condicin gensica del autor; el menor de
edad que por no haber alcanzado una madurez suficiente y un desarrollo auto-
personal ptimo, no esta en condiciones de comprender la naturaleza delictiva
de su conducta, por lo se le reputa (menor infractor de la ley penal>.
As tambin, se han incluido las causas que hacen de una conducta en
principio tpica, autorizadas por el ordenamiento jurdico, al confrontarse con
valores jurdicos superiores. Preceptos permisivos que determinan que la tipi-
cidad tenga ceder ante criterios unificadores que se contemplan en el sistema
normativo, suponen pues, autorizaciones legales, a fin de proteger los bienes
jurdicos fundamentales que se encuentran glosados en la Ley Fundamental:
legtima defensa, estado de necesidad justificante, obrar por disposicin de la
ley, en cumplimiento de un deber en el ejercicio legtimo de un derecho, el con-
sentimiento del ofendido y la obediencia debida.
Rengln seguido, identiflcamos las causas de exculpacin que se com-
prenden en los <estados de inexigibilidad>, aquellas circunstancias que afectan
un proceso de normal motivacin del sujeto, que no le queda mas remedio que
vulnerar bienes jurdicos de igual valor al del que pretende preservar, decayen-
do de forma significativa los fines preventivos de la pena (preventivo-generales
y preventivo-especiales).
Finalmente, las situaciones de <<ausencia de accin>, cuando la lesin
la puesta en peligro de un bien jurdico tutelado, es obra de una conducta que
carece de los elementos mnimos para afirmar su relevancia jurdico-penal, nos
referimos a la voluntad y a la conciencia humana, como los elementos compo-
nedores de una accin conforme a un sentido personal y de relevancia penal,
de un comportamiento que puede ser califlcado como tpico.
Por lo expuesto, resulta dogmticamente coherente y adecuado, glosar
esta particular eximente como una forma de inimputabilidad. La <imputabilidad>
importa la capacidad que le viene dada al individuo, para responder positiva-
mente frente al mandato normativo, como exigencia conductiva de abstencin
de una determinada accin olarealizacin de una conducta a fin de salvaguar-
dar la indemnidad de un bien jurdico. En tales casos, el sujeto no est en ca-
pacidad de adecuar su conduccin conforme al mensaje contenido en la norma
en cuestin, por revelar ciertos defectos en su mbito de organizacin personal,
que importan una neutralizacin a la motivabilidad normativa, que opera luego
de la interiorizacin cognitiva. Por consiguiente, en el caso in examine, el hecho
de matar o causar lesiones, no de funda en un defecto de organizacin perso-
nal, que repercuta en eljuicio de imputacin individual (culpabilidad), sino en el
ejercicio mismo deldeber, que se deriva de la ley; en tal medida, si bien el Poder
Ejecutivo, ha determinado de lege lata que esta eximente se comprende en una
causal de inimputabilidad, no podemos acoger dicha decisin positivista, pues
758 Dunecrro pENAL - P,nrE GENERAL: Torro I

no se condice con los fundamentos que separan al lnjusto de la Culpabilidad.

Habindola compaginado en las causas de justificacin, que inciden en el jui-
cio de la antijuridicidad, por la naturaleza que se desprende de aqulla, ello no
debe dar entender, que esta eximente se adecue plenamente a la naturaleza
axiolgica de los preceptos permisivos, pues como se vers ms adelante, esta
eximente rie con los principios elementales de las causas de justificacin.
En el marco de las causas eximentes, particular trascendencia, para el
anlisis que en este caso nos ocupa, resultan las que se encuentran contempla-
das en los incisos 8 y 9. Primero, el ejercicio de un derecho, por disposicin de
la Ley y cumplimiento de un oficio o cargo. Constituye una consecuencia lgica
que se deriva de las mximas de un Estado de Derecho, que se confieran una
serie de atribuciones y competencias a una serie de funcionarios pblicos, a fln
de resguardar el funcionamiento de ciertas instituciones pblicas as como la
actuacin de determinados cargos pblicos. La realizacin efectiva de dichos
cargos, oficios y/o funciones implican per se injerencia en derechos fundamen-
tales, en orden a garantizar la organizacin estructural del Estado de Derecho;
pero su legitimidad esta condicionada, a que el uso de la fuerza pblica sea
proporcional a las circunstancias y que se ejecute en respeto a los derechos
fundamentales de la persona humana y a su dignidad inherente. La <prohibicin
de exceso> y el principio de <proporcionalidad>, se instituyen como dos piezas
insustituibles como interdiccin a la arbitrariedad pblica.
Por su parte la <Obediencia debida>, importa la negacin de la antijuridi-
cidad penal, cuando la conducta tpica ejecutada por un determinado funciona-
rio o servidor pblico se enmarca en la estructura de una institucin, regida por
los principios de jerarqua y de subordinacin, donde el servidor de menor grado
est en la obligacin de acatar las rdenes de su superior, a pesar de ser anti-
jurdicas, siempre y cuando vengan revestidas por determinadas caractersticas
(teora de la apariencia legal); cuando la orden del superior signifique una di-
recta lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de valor fundamental del ser
humano, no resulta aplicable este precepto permisivo, pues no puede amparar-
se una obediencia ciega, ante rdenes manifiestamente antijurdicas, no existe
el deber de obediencia, como se ha sostenido en el acpite correspondiente.
Ahora bien, advertimos que la nueva causal que se ha incluido con la san-
cin del Decreto Legislativo No 982, tiene ciertas coincidencias con las causa de
justificacin antes reseadas; dice el precepto, que la exencin de responsabili-
dad penal obedece al cumplimiento en el deber de los miembros de /as Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional, cuanto cometan /esiones o la muete de una
persona. Las Fuezas Armadas se encuentran encargadas segn la Ley Funda-
mental a garantizar la independencia, la soberana y la integridad territorial de
la Repblica, as como asumir el control interno de conformidad con el artculo
137o (Regmenes de excepcin); por su parte la Polica Nacional, tiene por fina-
lidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.
 Cpirulo XVI: Las cAUSAS DE JUSTIFICACIN recl'rtvn DEFENSA 159

De lo expuesto, se colige que slo la polica tiene la potestad de actuar

en las funciones de prevencin y represin de la delincuencia; slo de forma
excepcional las Fuerzas Armadas pueden intervenir, a fin de sofocar circuns-
tancias que afecten la paz y el orden interno del pas. En tal entendido, cuando
los efectivos policiales salen a controlar situaciones de desorden pblico, rea-
lizan operativos para dar con el paradero de sospechosos de delitos graves,
intervienen domicilios a fin de adquirir pruebas, intervienen las comunicaciones
privadas, etc.; lo hacen en mrito al ejercicio del cargo, autorizaciones jurdico-
pblicas para la lesin de bienes jurdicos individuales y, en este marco la poli-
ca acta, y en dicho accionar afecta los intereses jurdicos de los ciudadanos,
a travs de actos de injerencia. Empero, segn las reglas de un orden demo-
crtico de derecho, la compaginacin de autorizaciones estatales, deben esta
estrictamente delimitadas, a fin de que la prevencin de comportamientos so-
cialmente negativos no se convierta en una represin ciudadana, ello es lo que
diferencia a un <Estado de Derecho> con un <Estado de Polica>.
Cuando se ejecutan estas intervenciones, el uso de la fueza pblica se
orienta a neutralizar iodas aquellas acciones que pongan en riesgo la seguri-
dad y tranquiiidad pblica; por lo que su uso tiende a neutralizar cualquier tipo
de violencia callejera: manifestaciones, movilizaciones sociales, paros, huelgas,
etc. No olvidemos que la protesta pblica es un derecho constitucional que no
puede ser objeto de represin por parte de las agencias estatales criminalizado-
ras. El uso de lafuerza, entonces, se orienta nicamente a resguardarel orden
pblico y, si hay detenidos -por la presunta comisin de un delito-, stos deben
ser puestos a disposicin de las autoridades competentes (Ministerio Pblico y
Poder Judicial).
Lo que debe quedar claro es que no existe ninguna autorizacin a lesio-
nar a un individuo y, menos a su eliminacin, esto es su muerte; si un efectivo
policial o militar esta a punto de ser agredido ilegtimamente por un ciudadano,
tendr la posibilidad de repeler dicho ataque, que inclusive podra suponer la
muerte de un ciudadano, pero aquello se funda en el principio de auto-protec-
cin y el principio de salvaguarda del Derecho, en otras palabras en la Legtima
Defensa, derecho que goza todo ciudadano, inclusive un efectivo policial y/o
militar. Cuestin muy distinta, que es regulado en los Cdigo de Justicia Militar
y en los Tratados que regulan la Guerra, es el derecho que se confiere a los
soldados, para dar muerte a sus enemigos; pero ello no tiene nada ver con la
codificacin punitiva, que slo refiere a los delitos comunes.
Podemos afirmar con correccin, que no existe un <derecho a matar y/o
lesionar> por parte de los efectivos policiales; ante ello, cabe precisar que la
eliminacin o lesin de un ciudadano siempre debe ser la ltima opcin, ante
de ello, deben agotarse todos los mecanismos de menor agresividad con que
cuentas las fuerzas del orden. Empero, acaecen situaciones extremas que im-
760 DEnpcHo pENAL - Panre cENERAL: Tor*ro I

portan a su vez una reaccin estatal efrema, esto es, la eliminacin de un

individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos
fundamentales. Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo,
con toma de rehenes, apunta Quennlr Jruruez, en los que ia vida y la libertad
de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el
Estado ha de poderdar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala
el autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la
nica forma de ponerlos fuera de combatel8eo. Sin duda, estos son casos, que
habr que analizar de forma pormenorizada, para no convalidar actuaciones
extremas, que se condicen con la real gravedad del suceso.
Esta claro que las protestas sociales, las movilizaciones sociales, las
jornadas de demanda sindical aunado a la violencia criminal que sacuden las
ciudades de nuestro pas, han provocado un rechazo airado por parte del Go-
bierno, de poner freno, sobre todo, al segundo de los aspectos mencionados,
mediante la sancin de este enorme paquete legislativo; pues no se puede pre-
tender penalizar actos que son constitutivos de un derecho constitucionalmente
reconocido (derecho de huelga). Se continua, entonces, con la falaz idea que
el corpus punitivo, a partir de una mayor incidencia represiva va a poner coto a
esta incesante criminalidad, con las excepciones de naturaleza procesal que no
son objeto del presente anlisis.
La funcionalidad del Derecho penal con efectos puramente simblicos,
para generar un clima aparente de seguridad ciudadana en los miembros de
la poblacin, que siempre estn vidos por recibir ofertas criminalizantes. No
podemos justificar de ningn modo, menos avalar, disposiciones legales, que
pretenden otorgar a las fuezas pblicas criminalizantes, atribuciones de esta
naturaleza, de poder causar la muerte o lesiones a los ciudadanos, como si
el Per viviera una guerra interna, donde los derechos fundamentales deban
quedar vaciados de contenido, a fin de resguardar los fines exclusivamente
sistmico-estatales.
Nadie niega que en un Estado de Derecho, la preservacin del orden
pblico y la seguridad ciudadana, constituyan una funcin de primer orden del
Estado, pero dicho cometido, no puede significar a su vez, un avasallamiento de
los derechos fundamentales.
El reconocimiento de estas facultades, que derivan del ejercicio de un
cargo y/o oficio, pueden resultar un arma de doble filo, sobre todo en coyuntu-
ras de especial conmocin pblica, cuando los gremios y ciertos sectores salen
a las calles a manifestar sus demandas, donde los efectivos policiales son los
encargados por ley, a enfrentar cualquier tipo de desborde, a fin de cautelar los

1890 Quearr Jruez, J.J.; La Obediencia Debida en el Cdigo Penal. Anlisis de una Causa de
Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.
 Cnpi.ruIO XVI: LTS CAUSAS DE JUSTIFICACI IECTIMI DEFENSA '761

derechos del resto de ciudadanos. En efecto, bastar que se de una situacin

de alarma social, para que el efectivo policial haga uso de su arma reglamenta-
ria, para lesionar o hasta matar a un ciudadano; pues ni siquiera se ha sealado
en este dispositivo autoritativo, bajo que condiciones y/o presupuestos deba
operar, pues quedara a un puro arbitrio policial y/o militar; pudiendo tambin,
justificar abiertas violaciones de derechos humanos, de operaciones encubier-
tas que por su apresuramiento y descoordinacin, terminen por lesionar a per-
sonas inocentes; tal como sucedi en la dcada pasada, en el caso de Barrios
Altos y la Cantuta.
Tal vez estemos exagerando, pero la experiencia demuestra claramente,
que conferir amplias facultades a las fuezas pblicas, termina por generar una
serie de excesos, abusos e injusticias, con un saldo social muy negativo, por lo
que no nos podemos dar el lujo de repetir dicha historia. La necesidad de articu-
lar respuestas eficaces al problema de la delincuencia, no nos puede arrastrar a
corrientes maximalistas, utilitaristas y eficientistas, que superponen los fines del
Estado a los fines del Derecho.
El trmino en <<cumplimiento de su deber (...)>, importa una deflnicin
muy abierta, que puede ser llenada de contenido con un sinfn de valoraciones
que a la postre pueden significar la convalidacin de actos en s injustos e arbi-
trarios, cuyo contenido valorativo podra ser llenado jurisprudencialmente, pero
de todos modos esta no es la mejor opcin, segn el principio de legalidad.
La Seguridad Ciudadana comporta una necesidad pblica evidentemen-
te, a efectos de garantizar una convivencia social pacfica, pero esto a su vez,
no puede desencadenar la confirmacin de un Estado de Polica, mediante la
irrogacin de inconmensurables espacios de actuacin discrecional a las fuer-
zas del orden, ello conlleva a una policizacin y militarizacin del Estado de
Derecho, una maximizacin de la respuesta penal que incide en una merma
significativa de los derechos fundamentales, soslayando los fines superiores
que debe tutelar ese mismo Estado. Justificar este precepto autoritativo so pre-
texto de garantizar el principio de autoridad, implica un despropsito, pues la
verdadera cohesin del sistema jurdico-estatal con la poblacin, no se logra
con las bayonetas, con las armas y con la represin policial, sino con el dilogo
y el consenso de las fuezas politicas y sociales segn las reglas de un orden
democrtico de Derecho.
Por otro lado, si dichas conductas rebasan el mbito legitimador de las
normas del Derecho, ingresan al campo de la antijuridicidad penal, por tanto,
son encauzados en una prosecucin penal y, finalmente son objeto de una san-
cin punitiva.
La delincuencia debe ser afrontada con los mecanismos que franquea la
Ley y la Constitucin, empero, con la dacin de un Decreto Legislativo, no se
puede hacer rajatabla de los principios rectores que estructuran de forma co-
762 DEnacuo pENAL - Pnnre GENERAL: Torro I

herente nuestra Ley Fundamental. Mxime si hoy en da las fuezas del orden
en su mayora se encuentran deslegitimadas, cuando a vista y paciencia de la
poblacin, cometen actos de corrupcin; antes de otorgar tremendos poderes
a la polica, se debe primero sanear dicha institucin, erradicando todo viso de
corrupcin.
Valga de todos modos precisar, que no basta que se verifique un acto
en cumplimiento del deber, en el cual el efectivo policial y/o militar, deba usar
su arma en forma reglamentaria, pues deber concurrir tambin, el elemento
subjetivo de la causa de justificacin, de que el agente sea conciente de que se
encuentra incurso en dicha situacin y, que la despliegue con dicho fin.
La inclusin de esta causa de justificacin importa un hecho inslito, ni
siquiera identificable en Regmenes totalitarios -como el Nacionalsocialismo-
una potestad funcional que puede ser utilizada como un cors, para <justificar>
graves violaciones a derechos humanos.
El orden jurdico-penal vigente cuenta con suficientes mecanismos lega-
les, para cautelar los roles de la polica y de las fuezas militares (ejercicio de un
cargo, de un oficio, etc.), por lo que no era necesario incorporar este precepto
autoritativo que no se condice con los principios que fundamentan las causas
de justificacin en un Estado Social y Democrtico de Derecho; no se advierte
un bien jurdico superior a la vida y salud de las personas, la amenaza del orden
pblico y/o de la seguridad ciudadana no pueden ser reputados como bienes
jurdicos preponderantes.
La poltica criminalen un Estado Socialy Democrtico de Derecho, tiene
como lmites los prncipios legitimadores del Derecho penal, en cuanto valladar
inexpugnable, a una pretensin punitiva irracional. No pueden concebirse nor-
mas e instituciones, que han del aparato punitivo, una prctica estatal propia
de Estados Policacos, poniendo en manos de las fuezas del orden interno y
externo, atribuciones que ponen en seria amenaza la vigencia de los derechos
fundamentales. Por consiguiente, este precepto autoritativo debe ser expulsado
de forma inmediata del Cdigo penal, va una derogacin expresa o en su de-
fecto va una accin de lnconstitucionalidad.

COMENTARIOS A LA STC NO 0012.2008, CON RESPECTO A LA INCLU.

srN DEL tNc. 11) AL ARTicuLo 20o DEL cDrco eENAL, vA EL DE-
CRETO LEGISLATIVO NO 982

Segn los dictados de un Estado Social y Democrtico de Derecho, el

control constitucional de las leyes, es un imperativo categrico, sobre todo,
cuando los preceptos legales cuestionados, son de materia penal (sustantivo,
procesal y de ejecucin), tomando en cuenta la relevancia constitucional de los
intereses jurdicos en juego.
 Ceprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAClN lecirrue DEFENSA 763

A decir, de Ferrajoli, (...) en el Estado constitucional de derecho, fundado

sobre esa verdadera invencin de nuestro siglo que es la rigidez constitucional,
en virtud de la cual las leyes ordinarias, al aparecer situadas en un nivel subor-
dinado respecto a las normas constitucionales, no pueden derogarlas so pena
de su invalidacin como consecuencia del correspondiente juicio de inconstitu-
cionalidadlsel.
Dicho control ("constitucional"), se hace ms indispensable en nuestro
pas, cuando se advierte que el legislador as como el Poder Ejecutivorse2, for-
mulan reformas penales, abiertamente incompatibles con los valores consagra-
dos en la Ley Fundamental y en elTtulo Preliminar del texto punitivo; con ello,
queremos poner en discusin, el fenmeno del <Punitivismo)), que cada vez nos
acerca a una imagen apocalptica de la problemtica, en el sentido, de que esa
necesidad por ejercer una intervencin ms drstica del Derecho penal, est
haciendo mella en las bases democrticas que asentaron el ius puniendi estatal,
segn se desprende delTtulo Preliminar del CP.
Nadie puede dudar, de que algo se debe hacer con esta delincuencia
irrefrenable, que da a da va en aumento, concitando la preocupacin de todos
los actores involucrados y, de seguro que el Derecho penal debe desplegar una
misin importante; pero, pretender hacer cargar toda la responsabilidad al apa-
rato punitivo estatal, es un despropsito, no slo por motivos principistas, sino
tambin por factores sociolgicos. Como si el crimen pueda ser desterrado de la
fazde la tierra, con penas y ms delitos; reducir eldelito a mrgenes racionales,
importa disear una estrategia, que desborda los contornos de la poltica crimi-
nal, para adentrarse a polticas sociales de mediano y largo alcance.
En palabras de Ferrajoli, defensa social y galantismo, tutela de los bienes
primarios y garanta de los derechos de los encausados, seguridad frente a los
delitos y frente a las penas arbitrarias se configuran as, como las dos vertien-
tes, no slo esenciales sino relacionadas entre s, que legitiman la potestad
punitiva18e3.

Lo cierto, es que la corriente neo-criminalizadora, encuentra mayores

adeptos en coyunturas electorales o en corrientes polticas "populistas", donde
ascomo abundan las demandas, tambin abundan las ofertas de ms Derecho
penal, de ms penas, sin interesar las consecuencias que ello puede conllevar.
Cuando el Parlamento, le delega facultades al Poder Ejecutivo, para le-
gislar en materia penal, fue en temas exclusivamente referidos al <Crimen Or-

1891 FeRR;olr, L; Democracia y garantismo. Edicin de Miguel Carbonell, cit., p. 65.

1892 Cuando sanciona las leyes penales, a travs de Decretos Legislativos, prctica normativa,
reida con los valores de un orden democrtico de derecho.
1893 FenRnou, L.; Democracia y garantismo, cit., ps. 69-70.
764 DenEcso pENAL - Pnnrg cENERAL: Torvro I

ganizado>; sin embargo, el PJ, fue ms all, y sancion reformas en aspectos

ajenos a dicho tpico, al haber propiciado la inclusin del inciso 11) al artculo
20o de la Parte Generaldel Cdigo Penal (una nueva causal de lnimputabilidad)
as como la modificacin del artculo 2000 del CP (Extorsin).
No debe perderse de vista, que la reforma penal, es el producto normativo
de la dacin de Decretos Legislativos y no de Leyes; se supone que los dictados
esenciales del Estado de Derecho, determinan que la poltica criminal es una
tarea, que en exclusividad ejerce el Parlamento, donde las fuezas polticas
discuten abiertamente los proyectos legislativos, escuchando previamente a los
actores interesados, lo que no sucede en el caso del Poder Ejecutivo, donde la
sancin de los Decretos Legislativos, no viene precedida por un debate demo-
crtico. Como se apunta en la doctrina constitucional, ante esta distorsin en el
rgimen normalde produccin de normas con fueza de Ley (que corresponde
genuinamente al Poder Legislativo), se siente la necesidad de prestar una es-
pecial atencin a las formas de fiscalzacin aplicables a este tipo de normaslsea.
Entonces, los dispositivos penales, que provengan de esta forma de produccin
normativa, ameritan un control ms rguroso, en comparacin con aqullas que
provienen del Parlamento.
Las bases democrticas de nuestro sistema jurdico-estatal, exigen por
tanto, de un controlconstitucionalde las normas, sea va elcontroldifuso por los
rganos ordinarios del Poder Judicial o, va el control concentrado que asume
elTribunal Constitucional, conforme los artculos 138o y 202o de la Ley Funda-
mental. La justicia constitucional se considera hoy como elemento cardinal del
Estado democrtico, escribe Gnoppr. Es su ausencia la que puede hacer dudar
el carcter democrtico de un ordenamientolsss. Control constitucional que se
hace ms necesario en materia penal, conforme a una orientacin de poltica
criminal del legislador, que al seguir una direccin "punitivisfa", no en pocas
ocasiones, resulta abiertamente incompatible con los principios penales de con-
sagracin constitucional.
lnclusiones normativas que inciden en una serie de cuestionamientos,
donde los reparos trascienden un marco estricto de legitimacin, de validez ma-
terial (externa), enrostrando incoherencias dogmticas insalvables, tal como lo
expusimos en otros estudios sobre el tema.

1894 GRcfn-TRevrno GRr.rcn, E.; Consideraciones sobre la fiscalizacin jurisdiccional de los

Decretos Legislativos. En: Estudios sobre la Constitucin Espaola - homenaje al profe-
sor Eduardo Gencl Dr ENrenn, T. l, cit., p. 407.
1895 T., Titularidad y Legitimacin ante la Jurisdiccin Constitucional. Una Perspectiva
GRoppr,
Comparada. En: Constitucin, Derecho y Proceso - Estudios en homenaje a Hctor Fix
Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, cit., p. 541.
 Cnpirulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcAclN lEcrrua DEFENSA 765

El asunto es que un control de constitucionalidad, no pasa nicamente

por fijar criterios interpretativos que tiendan a fijar la aplicacin correcta de la
norma penal, sino por analizar rigurosamente, si el precepto se condice con la
naturaleza de las instituciones jurdico-penal y, si el supuesto de hecho se co-
rresponde con el bien jurdico tutelado.
Si es que se advierte que el enunciado normativo quiebra la sistemtica
de la institucin punitiva o que no guarda coherencia con el mbito de pro-
teccin de la norma, dicho precepto debe ser expulsado del texto punitivo, al
contravenir preceptos constitucionales ; la plenitud, coherencia y sistematicidad,
importan tres principios bsicos, que deben ser resguardados, tutelados en todo
examen de constitucionalidad.
El mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, debe erigirse en
un celoso guardin de los principios antes anotados, sometiendo la norma penal
a un anlisis pormenorizado, que intente salvaguardar los lmites constituciona-
les del ius puniendi estatal, v.gr'., los principios de culpabilidad, proporcionalidad,
ofensividad, etc.
Tal como lo hemos venido sosteniendo en otros estudios, se requiere de
una legitimidad teleolgica y tica de las normas penales, de que la sancin
legislativa de los dispositivos penales, tengan vigencia pragmtica en la conse-
cucin de los cometidos (prevencin de la criminalidadlesa.
A lo dicho, cabe agregar la racionalidad teleolgica de las normas pena-
les, que debe fundar toda reforma legislativa, es por ello que nos preguntamos
si es que es razonable sostener Si las lesiones o la muerte, que el personal
de las Fuezas Armadas y de la Polica Nacional, que puedan cometer en el
cumplimiento del deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, puede
ser concebido como una nueva causal de <lnimputabilidad>? No slo concierne
el anlisis sobre los presupuestos que deben concurrir, para que los efectivos
policiales y militares, puedan emplear las armas reglamentarias y asocasionar
lesiones o la muerte de los ciudadanos, en el cumplimiento de un deber, sino de
dar respuesta, a la naturaleza jurdica de la institucin que se esta invocando
como causal; de no ser as, se estara generando una inseguridad jurdica sig-
nificativa, en tanto, el juzgador, tiene que remitirse a la institucin en cuestin,
para valorar el caso concreto.
As, tambin nos formulamos la siguiente pregunta Si es que la contra-
vencin al artculo 42o de la Constitucin Poltica, por parte de un funcionario
con poder de decisin u otro que desempea un cargo de confianza, comete
el delito de Extorsin, cuando participa en una huelga con el objeto de obtener
para s para terceros, cualquier beneficio o ventaja econmica, siendo que el

1896 Pe Cnanene Fnvne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., ps. 11-12
'766 DEncHo pENAL - Penre cENERAL: Tortro I

objeto jurdico de tutela del artculo 2000 del CP, tomando en cuenta que dicho
articulado protege el patrimonio individual de los ciudadanos?
Responder a todos estos interrogantes, no supone un ejercicio estricta-
mente intelectual, sino de defender las bases democrticas de nuestro Estado
de Derecho, no permitiendo que siga avanzando esta corriente maxmalista, efi-
cientista, encaminada a hacer rajatabla con todos los principios fundamentales
del Derecho penal, de consagracin constitucional, que tanto esfuerzo supuso
a sus gestores durantes tantos aos; por lo que no estamos dispuestos, a con-
sentir o avalar el desmoronamiento de todo el edificio de garantas penales que
se edific desde los cimientos de la Revolucin Francesa.
El hecho de que elTC, no est dispuesto a defender las instituciones pu-
nitivas def Estado de Derecho, no supone de ningn modo, que nos resignemos
al estado de la cuestin, todo lo contrario, demanda de nosotros, que nuestra
pluma describa imparcialmente esta situacin, que sin apasionamiento, nos lle-
ve a un sendero de racionaiidad y de sana crtica, en la labor doctrinal, a la cual
estamos comprometidos de por vida.
Son los puntos anotados, que sern objeto de anlisis en la presente
investigacin, confrontando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC
No 012-2008, fijando una posicin, no slo desde un plano de poltica criminal,
sino sobre todo dogmtica.

1. Anlisis de los argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional,

sobre la inclusin del inc. 11, al artculo 20o del Gdigo Penal
Pasaremos al anlisis de los prrafos ms importantes, que elTC, elucu-
bra en el numeral 5.3.1 , en cuanto a la nueva causa de <inimputabilidad prevista
en el artculo 20.11odel Cdigo Penal>>, quefuese adicionado porel artculo 10
del Decreto Legislativo No 982, estableciendo que: " 11 .-El personal de las Fuer-
zas Armadas y de la Polica Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en
uso de las armas en forma reglamentaia, cause /eslones o muerte" .

12.-Formalmente cabe sealar que existe un effor de tcnica legislativa,

dado que podra considerarse dicho inciso como subsumido dentro del inciso
8) de la misma norma; sin embargo este problema de tcnica o de redundancia
introducida por el legislador no puede acaffear la inconstitucionalidad de dicha
norma.
Esfo es consecuencia delhecho de que solamente puede ser sancionado
aquel comportamiento calificado como reprochable al sujeto que lo realiza.
Hemos sostenido con contundencia, que la inclusin de esta <Eximente
de Responsabilidad penal>, resultaba innecesaria, en la medida que en el inc.
B), del articulado, se definen claramente, las circunstancias, merced a las cua-
 Ceprulo XVI: Lns cAT:SAS DE JUSTTFIcACTN lecirrnra DEFENSA 767

les, los agentes policiales o de las Fuezas Armadas, no son sometidos a una
pena, pese a haber provocado afectaciones a bienes jurdicos personalsimos
(vida, el cuerpo y la salud), al estar amparados en una Causa de Justificacin,
concretamente cuando obran: <en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo>.
Nos dice el TC, que slo es un error de tcnica legislativa, por lo que este
inciso est ya contenido en el inc. B); respuesta, que a nuestra consideracin
es insuficiente, por dos razones principalmente: -primero, al contemplar una
duplicidad, que mas de afianzar la idea de la exoneracin de responsabilidad
penal, por el ejercicio del cargo, genera inseguridad al juzgador, al mostrarse
en simultneo, dos causales, que conllevan una idntica consecuencia jurdica;
empero, su admisibilidad viene dada por presupuestos totalmente distintos; se-
gundo, completando la idea anterior, el inc. 11), nos seala que dicha circuns-
tancia es una "causal de inimputabilidad', mientras que la prevista en el inc. 8),
es una "causa de justificacin" ,la primera, es un factor de valoracin que incide
sobre las caractersticas personales del sujeto infractor (Culpabilidad en sentido
estricto), mientras que, la segunda, revela un precepto permisivo, que enerva la
antijuridicidad de la conducta, dejando intacta la tipicidad penal del hecho.
De manera, que si eljuzgador, habra de aplicar el inc. 11), tendra que
valorar la personalidad del agente, si es que sus capacidad psico-fsicas, le
permitan conducirse conforme a una normal motivabilidad normativa y, asde-
terminar si el sujeto era o no inimputable. Lo que no sucede en el caso, de la
causal de exoneracin, contemplada en el inc. 8), donde se debe valorar las
circunstancias en que tom lugar el hecho, que desencaden la muerte o las
lesiones de un ciudadano, si es que el agente no tena otra opcin que lesio-
nar dicho bien jurdico, actuando en el ejercicio de sus funciones, con el arma
reglamentaria, en estricta sujecin a los principios de proporcionalidad y la pro-
hibicin de exceso.
Consecuentemente, se convalida el hecho, de que se diga, que los agen-
tes militares y policiales, son individuos <<inimputables>>, en cumplimiento del
deber, cometen lesiones y homicidios, haciendo uso del arma reglamentaria.
Se confunden, por tanto, dos instituciones jurdico-penales, totalmente distintas:
las Causas de Justificacin y la Culpabilidad, donde las primeras forman parten
del disvalor del injusto y, las segunda, a un juicio de imputacin individual. Si
es que el hecho tpico es declarado como lusfifcado penalmente, ya no resulta
necesario remitirse aljuicio del reproche personal ("Culpabilidad"). Estimamos,
por ende, que mantener esa causal en el catalogo punitivo, a lo nico que va
conducir, es a propiciar una suerte de inseguridad jurdica, mediando respues-
tas jurisdiccionales a todas luces divergentes.
Es lgico, que las circunstancias regladas en el inciso 11), slo pueden
ser aplicadas a aquel comportamiento reprochable, que lo comete el sujeto,
768 Dencuo pENAL - Penrg cENERAL: Tovo I

donde debe acreditarse una relacin de imputacin objetiva entre el resulta-

do acaecido y la accin atribuible a la esfera de organizacin del autor; pero,
cuestin distinta, es como fundar la exoneracin de responsabilidad penal, los
presupuestos que deben concurrir para la procedencia de una Causa de Justi-
ficacin no se asemejan a la valoracin de "inimputabilidad' del sujeto infractor
de la norma.
En los numerales 14y 15, elTC, dice lo siguiente: "Sin embargo elEstado
puede tambin determinar en qu casos su accin punitiva puede ser limitada;
es por ello que en el aculo 20o del Cdigo Penal se han precisado /os casos
en los que los autores de un hecho, en principio ilcito, estn exentos de respon-
sabilidad, esfo es, que su conducta se considera irreprochable.
De modo que lo dispuesfo en el inciso 11) del artculo 20o del Cdigo
Penal, aadido por el dispositivo impugnado, no es inconstitucional, tanto ms
cuando como ha quedado sealado, eS una reiteracin y hace una precisin al
contenido del inciso 8) de la misma norma".
En el caso que nos ocupa, no esta en discusin la legitimidad del Estado,
para imponer lmites al ius puniendi, en el sentido de que el basilar racional del
Derecho penal, reposa en la posibilidad de valorar las diversas circunstancias,
que en puede cometerse un hecho punible, renuncindose a una pena, cuando
se advierta que el hecho tpico fue cometido en defensa de un bien jurdico de
mayor preponderancia constitucional, cuando se ejecut para salvaguardar el
ordenamiento legal, cuando la accin u omisin no es obra de una conducta
conciente, llevada por la esfera volitiva del agente o cuando el autor padece de
un defecto psquico o es menor de edadr8e7.
No obstante, cuestin distinta es afirmar que lo dispuesto en el inc. 11) del
artculo 20o del CP, es <constitucional>, al encontrarse subsumido en el inc. 8)
del mismo articulado, cuando ha quedado ms que claro, que ambas causales
de exoneracin de responsabilidad penal, responden a instituciones jurdico-
penales distintas. Resulta paradojal decir, que es constitucionalmente vlido ar-
gumentar, que las conductas tpicas, manifestadas por la causacin de /esiones
o homicidios, atribuibles a /os agentes policiales y militares, en cumplimiento
del deber, hace de aquellos su7'efos agentes inimputables. Con ello, se llega a
un evidente plano de confusin entre el <lnjusto> y la <Culpabilidad>, por tales
motivos, en vulneracin de los principios limitadores del Derecho penal, consa-
grados en elTtulo Preliminar del CP.
En el acpite 16, se dice que: "En todo caso se advierte que el legislador
ordinario ha considerado conveniente y relevante poner nfasis en la actuacin

1897 En estos supuestos no se renuncia propiamente a una sancin, puesto que el menor <in-
fractor de la ley penal>, es sometido a la Jurisdiccin de Familia, donde se le puede impo-
ner una medida socio-educativa de internamiento.
 Cnprulo XVI: Lns cAUSAS DE JUSrrFrcACrN r_acirrvn DEFENSA 769

de /os agentes esfafa/es encargados de proteger la seguidad ciudadana, el

orden pblico y la defensa nacional, as como el respeto de la ley, det Estado
Constitucional y Social de Derecho y los derechos ciudadanos, quienes at utili-
zar las armas que el Estado les otorga para tales fines, pueden lesionar bienes
jurdicamente tutelados, tales como la vida, integridad, etc. En virtud de esta
norma conesponde evaluar si su acfuacin, respecto de /os hechos que son
materia de investigacin, est relacionada con el cumptimiento det deber y et
uso de armas de fuego en forma reglamentaria".
No dudamos, que se deba poner "nfasis", a las actuaciones de los cus-
todios del orden, tomando en cuenta la inseguridad ciudadana, que cunde en
las ciudades del pas, producto de esta creciente y alarmante criminalidad que
se ha apostado en las calles y urbes, tomando a muchos ciudadanos como
vctimas, aspecto esencial para refozar la tutela de la seguridad ciudadana, el
orden pblico y la defensa nacional, en sujecin al principio de legalidad.
Resultando, legtimo, por tanto, que el legislador sancione ciertas normas
penales, ms cuestin distinta, es introducir instituciones, tipificar conductas y
elevar las penas, en franca vulneracin a los principios de legalidad, de lesivi-
dad, de culpabilidad, de proporcionalidad y de razonabilidad.
La lucha contra la delincuencia, en su faz preventiva, no puede implicar
un debilitamiento de las garantas penales, propias del Estado Constitucional
de Derecho; no se puede enfrentar al crimen, con las mismas armas que los
criminales, utilizan para perpetrar sus fechoras.
En realidad, este discurso poltico criminal, recala en los postulados fi-
losficos e ideolgicos del <maximalismo>>, del <punitivismo)), cuya direccin
es clara: superponer la proteccin de los bienes jurdicos sistmicos, sobre los
estrictamente individuales, lo cual en otras palabras significa, alejarnos de las
bases de un Estado Constitucional de Derecho, para acercarnos a las prcticas
de Estados totalitarias, que llevado a toda consecuencia, puede arrastrarnos
irremediablemente, a la justificacin de sanciones draconianas e inhumanas,
como la pena de muerte.
De recibo, que la admisin de la exoneracin de responsabilidad, por <el
cumplimiento de un deber, o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o car-
go>, requiere la valoracin de las circunstancias de cmo se cometi el hecho
tpico (lesiones y homicidio), y, slo s concurren todos sus presupuestos de
legitimacin, es que la conducta puede ser sustrada del mbito de punicin.
se dice tambin, numeral 17, que: "Ello no importa que elrribunatcons-
titucional entienda o interprete que con etdispositivo aadido at artculo 20o det
cdigo Penal se haya creado un marco jurdico que permita o consienta que
toda actuacin de los efectivos de ta Fuerzas Armadas o Potica Nacionat del
Per deba quedar impune, sies que se han cometido delitos,,.
770 DEnecHo pENAL - PnnrE GENERAL: Tor.o I

Coincidimos plenamente con el TC, que no toda lesin a los bienes ju-
rdicos fundamentales, que sea perpetrada por un agente policial o militar, que-
dar cubierta por la causal de exoneracin de responsabilidad penal, en el caso
del inc.8) y, no el 11), que es nuestra consideracin es <inconstitucional); para
tal efecto, debe valorarse, como la dejado sentado un sector doctrinal, la concu-
rrencia de varios elementos para poder apreciar esta justificante: '1.-Necesidad
racional de la violencia y, 2.-Uso proporcional de acuerdo a las circunstancias
concretas del caso18e8, el ejercicio de una violencia suficiente para neutralizar
la conducta agresiva. No es necesaria la exigencia de la "Agresin llegtima",
como el caso de la Legtima Defensa, desde un sentir preventivo, basta con que
se presente un inminente estado de peligro o de lesin. (Ejemplo: Para reducir
a un delincuente que huye o es atrapado en delito flagrante); y, 3.- Slo debe
utilizarse un uso de fuerza racional, lo suficientemente idneo para restablecer
el orden jurdico perturbado y debe ser proporcional a la entidad del hecho que
provoca el uso de la fuezalsse.
S resulta plausible, que se elaboren criterios de interpretacin norma-
tivas, en cuanto a la aplicacin de la Causa de Justificacin'. "cumplimiento de
un debef', ora para evitar situaciones de impunidad ora para evitar puniciones
arbitrarias.
Finalmente en el numeral 1B), se expone lo siguiente: "Esfa legislacin
entonces no puede ser entendida como que est dirigida a impedir la investi-
gacin y procesamiento de malos policas o militares que delinquen -segn
se trate de la comisin de delitos de funcin, comunes o de grave violacin de
derechos humanos-; por ello, cuando a dichos seruidores pblicos se /es im-
pute la comisin de un ilcito, deben ser denunciados, investigados casos por
caso, y si corresponde procesados dentro de un plazo razonable, con todas las
garantas que la Constitucin ofrece, no solo ellos, sino cualquier persona que
se encuentre en similares circunstancias. Dentro del proceso penal, con todas
las garantas constitucionales, corresponder aljuez competente evaluar, tanto
si concurren circunstancias agravanfes o eximentes de responsabilidad, y co-
rresponder a dicho funcionario, a travs de una sentencia motivada, imponer
las sanciones previstas o expresar las razones por las que ello, en determi-
nados supuesfos, no corresponde, esto es, y en lo que importa al dispositivo
impugnado, si la actuacin de los efectivos de ambas instituciones ha sido en
cumplimiento de su deber y adems si sus armas han sido usadas de manera
reglamentaria".

1898 As, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol ll, cit., ps. 301-302; Pourorr L, S.
y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 235; Busros RAM|REZ, J.i Manual de
Derecho Penal..., cit., p.227.
1899 Muoz Coroe, F. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 351-364.
 C.pirulo XVI: Ls cAUSAS DE JUSTTF'rcAClN lncrrv, DEFENSA 771

Lo reseado en este acpite, nos lleva a la afirmacin inequvoca, de que

la exoneracin de pena, va el <Cumplimiento de un deber>>, nicamente ope-
ra en el ejercicio efectivo de la actuacin policial o militar, si es que el agente
policial propina la muerte de su esposa en el lecho conyugal, no resultar de
aplicacin esta Causa de Justificacin, tampoco cuando en una reunin social
golpea salvajemente a un invitado, en estos caso tomar lugar la punicin, por
los delitos de Parricidio y Lesiones Graves. Es por tales motivos, que se alza en
imperativo, la articulacin de aquellos presupuestos que deben concurrir, para
que se proceda esta exoneracin de pena, a lo cual debemos agregar, que la
perpetracin de estos estados de disvalor (la muerte o lesiones), slo puede
admitirse en un contexto, donde el agente policial no tenga otra alternativa, para
salvaguardar la vida y salud de ciudadanos; en el caso, de una toma de rehe-
nes, donde los malhechores anuncian la ejecucin de los primeros, si es que no
se le entrega una suma fuerte de dinero, situacin distinta ha de verse, cuando
se esta persiguiendo a un hurtador -{ue no posee en su poder con un arma de
fuego-, y sin haber agotados todos los mecanismos de persecucin, se dispara
a matar, ello ser un exceso de la fueza policial, que no puede ser cubierto
por el <Cumplimiento del deber>, importando un hecho tpico y antijurdico de
Asesinato.
Es por lo dicho, que ratificamos nuestra postura, en el sentido de que
no exisfe un derecho a matar o a lesionar a los ciudadanos, por pafte de /os
cusfodios del orden, lo que existe es una causal eximente de pena, en casos
excepcionales, cuando para proteger bienes jurdicos fundamentales, el agente
policial no tiene mas opcin que proceder a la eliminacin de la vida humana del
presunto delincuente.
Los presupuestos materiales anotados, deben ser valorados en toda su
extensin, tanto por el Fiscal como por el juzgador, y, a su vez, deben ser ga-
rantizados a los imputados de estos hechos, los derechos inherentes al debido
proceso y al principio acusatorio, que rigen desde el primer momento en que se
manifiesta la formulacin de la imputacin jurdico-penal.
Slo si se acredita con suficiente verosimilitud, que la muerte del indivi-
duo, obedeci a un acto propio de la funcin, en uso del arma reglamentaria,
en salvaguarda de bienes jurdicos fundamentales, es que proceder la Causa
de Justificacin del <Cumplimiento del deber> y, no como errticamente se dice
con la causal de lnimputabilidad prevista en el inc. 11: contrario sensu, sies que
el Fiscal, logra convencer aljuzgador, que su Teora del Caso de incriminacin,
cuenta con suficiente solvencia probatoria y coherencia argumentativa, es que
deber condenar al agente policial o militar, por los tipos penales de Homicidio
o de Lesiones.
772 Dsnscuo pENAL - P.nrs cENERAL: Tovo I

2. A modo de conclusin

A nuestro entender, el TC, dejo pasar una importante oportunidad, para

poder freno a esta legislacin penal, que no se condice con los principios y ga-
rantas penales, contenidas en la Ley Fundamental y en eltexto punitivo.
El mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, tiene el deber de
controlar la legitimidad de las normas penales, no es un aspecto meramente
formalo procedimental, sino de efectuar un riguroso examen constitucional, con
arreglo a los principios limitadores del Derecho penal, en especfico con las ins-
tituciones que sustentan la racionalidad del empleo del aparato punitivo estatal.
un logro encomiable de la doctrina, y que fue recogida por la lege lata,
fue la separacin del <lnjusto> con la <Culpabilidad>, de forma que no se puede
distorsionar sus componentes de configuracin, so pretexto de reforzar la tutela
de los bienes jurdicos sistmicos.
Cuando un agente policial o militar, en elejercicio de sus funciones (tutela
del orden pblico de la seguridad nacional), hace uso de su arma reglamenta-
ria, causando la lesin o la muerte de un individuo, en salvaguarda de un bien
jurdico fundamental, importa la concurrencia de una Causa de Justificacin:
<Cumplimiento de un deber>, tal como se desprende del inc. 8) del artculo 20o
del Cdigo Penal; no puede decirse entonces, que aqu|, es un sujeto "inimpu-
table", en la medida que la <lnimputabilidad> constituye un factor de valoracin
en el marco de la Culpabilidad, no tiene nada que ver con la salvaguarda de
un inters jurdico preponderante. Falaz construccin normativa, que a lo que
puede conducir, a una suerte de inseguridad jurdica, con consecuencias desdi-
chadas, que en nada abonan en elfortalecimiento del Estado de Derecho.
La defensa de la plataforma basilar de la codificacin punitiva, importa un
deber irrenunciable del jurista, mediando una crtica constructiva del derecho
positivo vigente, que pueda coadyuvar a reformas legislativas de /ege feenda,
de no ser as, estaramos abdicando, avalando y justificando esta orientacin
poltica criminal, incompatible con un orden democrtico de derecho.
 Crpirulo XVll
LA CULPABILIDAD

Sumario: 1. Resea Histrica. Ubicacin del Estado de la Discusin.2. Evo-

lucin Epistemolgica de la Culpabilidad en la Dogmtica Jurdico-Penal. 3.
La Necesidad de Mantener el Concepto de Culpabilidad como Lmite y Fun-
damento de Pena. 4. Concepto Actual de Culpabilidad. 5. Elementos de la
Culpabilidad. 5.1 lmputabilidad o Capacidad de Culpabilidad. 5.2 Causas de
Inimputabilidad: a, Anornala Psquica. 5.3. Efecto Psicolgico de la Anomala
Psquica. a. Trastomo Mental Transitorio. b. Consecuencias Jurdicas. c. Grave
Alteracin de la Conciencia. d. Sustitucin del Momento de lmputacin Crimi-
nal (El <actio libera in causa>) dl. Embriaguez Patolgica y la Preordenada.
d.2. Momento de la lmputabilidad. e. Grave Alteracin de la Percepcin. f. La
Minora de Edad.6. Error de Prohibicin. 6.1 El Conocimiento de la Antijuridi-
cidad. 6.2 Teoras que Fundamentan el Enor de Prohibicin. a. Teora Estricta
del Dolo. b. Teora Estricta de Ia Culpabilidad. 6.3 Enor de Prohibicin Venci-
ble. 6.4 Enor de Prohibicin lnvencible o lnevitable. 6.5 Justificacin Poltico-
criminal para la Exclusin de Pena. 6.6 Variantes del Enor de Prohibicin: a.
Desconocimiento de la Existencia de la Prohibicin. b. Apreciacin Ennea del
Alcance de Ia Norma. c. Error sobre la Validez de una Norma de Autorizacin.
d. Enor sobre la Validez de una Norma Jurdica de Prohibicin. e. Enor sobre
los Presupuestos Objetivos de una Causa de Justificacin. 6.7 Toma de Po-
sicin.7. El Error de Comprensin Culturalmente Condicionado. 7.1 lntroduc-
cin al Tema. 7.2 Descripcin Cultural del Peru y la Actuacin de las Rondas
Campesinas en la lucha contra la Subversin.7.3. Las Rondas Carnpesinas y
el ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal. 7.4. El Derecho Penal Cultural
en el Peru y su Regulacin en el CPP.7.5. Descripcin Multicultural. 7.6. Ade-
cuacin Normativa a la Problemtica en Cuestin.8. A modo de Conclusin.

1. RESEA HISTRICA, UBICACIN DEL ESTADO DE LA DISCUSIN

Recapitulando, presupuestos de pena, importa lo siguiente: la realizacin

de un <lnjusto penal>, la comisin de una accin u omisin tpica que supere los
parmetros normativos del riesgo permitido y que ingrese al mbito de protec-
714 DenecHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

cin de la norma, mediando la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto

en la esfera psquica del agente (dolo o culpa) as como los especiales elemen-
tos del nimo -siempre y cuando estn previstos en la estructuracin tpica- lo
que comprende la tipificacin penal como tipo indiciario y, la no concurrencia de
preceptos permisivos, que puedan atacar la propia ilicitud de la conducta, cuan-
do legtimos intereses de la comunidad y la propia defensa del ordenamiento
jurdico convierten a la conducta tpica en un comportamiento justificado, de co-
mn idea con la idea de la unidad del ordenamiento jurdico, bajo las salvedades
anotadas en el captulo precedente.
Es de verse, que el lnjusto como <disvalor de la accin> y <disvalor del
resultado>, que expresan un estado de lesin o un probable peligro para un bien
jurdico constituyen la base material que legitima la reaccin punitiva, en cuanto
conducta necesitada y merecedora de pena; por tales motivos, en la categora
del lnjusto, se valora la conducta no slo desde un prisma de objetividad, que
se manifiesta en la transformacin de la realidad social (principio de lesividad)
o, cuanto infraccin formal que contradice el directivo de conducta plasmado
en la norma; sino tambin, la esfera anmica del individuo, como ser capaz de
conducirse conforme a "sentido", donde la voluntad constituye la fuerza motor
de la conducta humana que Se dirige a una determinada causacin. Donde el
dolo y la culpa forman parte del tipo subjetivo del injusto, que dan lugar al prin-
cipio de culpabilidad, como vinculacin anmica del autor con respecto al hecho
cometido, presupuesto indispensable para afirmar la imputacin subjetiva, pues
quedan de lado los eventos fortuitos, as como la responsabilidad objetiva por
el resultado.
As, tambin en el mbito de la categora de la <antijuridicidad>, se toma
en cuenta factores subjetivos, a fin de admitir la concurrencia de un precepto
permisivo, el sujeto debe saber al momento de la accin (ex -ante), que est ac-
tuando bajo los efectos de una causa de justificacin. Los elementos subjetivos,
son entonces, imprescindibles para la valoracin de la tipicidad y de la antijuridi-
cidad, dicho en otras palabras: para el anlisis total del lnjusto.
Sin embargo, el anlisis de la imputacin delictiva no se agota en la remi-
sin valorativa del lnjusto penal, pues falta un elemento personal que da lugar a
la denominada <lmputacin lndividual>, es que debe acreditarse que el sujeto al
momento de realizar el lnjusto, contaba con una capacidad psicofsica suficien-
te, como para poder amoldar su conducta al mandato o prohibicin normativa.
El hombre, de acuerdo a su particular estructuracin, es evaluado, a fin
de poder confirmar su poder de evitabilidad y' su capacidad de dominabilidad
del evento.
Conforme lo anotado, los defectos que provocan una conducta contraria a
la esperada en la norma, deben ser consideradas a efectos de la determinacin
 Capirulo XVII: La cuLPABu.rDAD 775

de la sancin punitiva, si el sujeto no ha podido obrar a derecho, porque su pro-

pia estructura antropolgica y psquica se lo impidi, el Estado debe renunciar
a la imposicin de una pena y, en su lugar adoptar una medida alternativa que
despliegue fines nicamente de prevencin especial; una medida de seguridad
que tenga por fines la tutela, correccin y rehabilitacin del sujeto insano, mas
no puede propugnarse la posibilidad de efectos de prevencin general, pues
ante supuestos de <inimputabilidad> (inculpabilidad), no resulta necesario inti-
midar al colectivo, slo preocupa el inters por rehabilitar al agente incapaz; slo
a partir de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo,
a efectos preventivos: de prevencin especial, a fin de rehabilitar socialmente
al sujeto infractor, y, de prevencin general, la intimidacin que deben sufrir los
autores potenciales.
En resumidas cuentas, el fin preventivo es un medio esencial para el fin
ltimo del Derecho penal: la <proteccin de bienes jurdicos>.
La <Culpabilidad>, a la que llamaremos lmputacin lndividual, otros,
<Responsabilidad penal>, compagina una serie de elementos, que van ms all
de la estructura misma del sujeto, para penetrar en los fines preventivos de la
pena, en las mximas fundamentales del Estado de Derecho y en el reconoci-
miento de una sociedad democrtica y pluralista que debe valorar la diversidad
como una fuente indispensable del estado cultural de nuestros pueblo; entre
stos figura concretamente, el reproche personal que recae sobre la persona
del autor, a partir de un criterio individualizador que da lugar a la imputacin
individual, en la cual se ponen en consideracin los diversos factores que con-
dicionan el poder que tiene el sujeto para adecuar su conducta a la prescrip-
cin normativa (causas de inculpabilidad); luego, es inevitable una remisin a
la comunicacin comprensiva que tenga el autor sobre la norma, quiere decir,
si el individuo conoca el factor <antijuridicidad>, de obrar contrario a derecho
y, finalmente, se advierte un tercer elemento, el cual supone la <exigibilidad de
otra conducta), en cuanto a la direccin racional que deben guardar las normas
conforme los deberes que asumen los ciudadanos, cuando el cumplimiento nor-
mativo supone la colocacin en riesgo de los bienes jurdicos fundamentales,
decae el efecto motivador de la norma, en correspondencia con los fines pre-
ventivos de la pena, la sancin es inviable por razones de disculpa.
Parafraseando a Ruool-pr-1, diremos que la pena presupone imputabilidad
individual de la infraccin de la norma, ascomo la exigibilidad de un comporta-
miento adecuado a dicha normaleoo.

1900 Ruoolpr, H.J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado, cit., p. 85
776 DenEclo pENAL - Pnnrg GENERAL: Tovo I

2. EVOLUCIN EPISTEMOLGICA DE LA CULPABILIDAD EN LA DOGM-

TICA JURiDICO-PENAL

La Culpabilidad como elemento categorial de la teora del delito, ha sido y

contina siendo objeto de los debates ms acalorados y elocuentes, en cuanto
a su fundamento y contenido; todo un abanico de propuestas que se definen a
partir de un determinado objeto y en base a un determinado modelo de Estado.
Ello debido a la imposibilidad de darle un fundamento cientfico satisfactorioleol;
inclusive ha sido sustituida por otros conceptos (fines preventivos).
Es que en la Culpabilidad se define el modelo de imputacin delictiva
conforme a la relacin Estado-ciudadano, donde el reconocimiento de la perso-
na humana y el respeto a su dignidad debe constituir la base fundamental de
cualquier formulacin que se construya al respecto.
No slo ha sido objeto de una acalorada discusin dogmtica, pues no
han faltado Estados totalitarios que en el marco de una determinada poltica
criminal han utilizado la Culpabilidad como un instrumento de opresin y de
restriccin injustificada de la libertad. Formulaciones poltico-penales que han
traspasado el umbral de la legitimidad de la intervencin punitiva, al enfocar
la Culpabilidad desde factores sistmicos o desde un utilitarismo, vaciando de
contenido ontolgico a esta categora conceptual, de la <teora del delito>, que
desde siempre ha ejercido un muro de contencin ante polticas penales expan-
sivas.
La historia nos revela, cmo posiciones fuertemente ideolgicas, calaron
en lo ms profundo de un pueblo, hasta el extremo de convertirse en toda una
banderola de una Nacin; el Nacionalsocialismo tuvo como estandartes la raza
y el pueblo, a partir de dichos elementos se elaboraron una serie de teoras
(criminolgicas), basadas en la constitucin antropolgica y biolgica del ser
humano, cuya justificacin axiolgica era la posibilidad de arrasar contra todos
aquellos que no se adecuaban al prototipo de laraza aria, es decir, no slo se
arremeti contra los hebreos, sino contra toda la humanidadls02. A partir de estas
elucubraciones tericas, se mont todo un esquema legal, dirigido a legitimar la
represin y persecucin de la poblacin juda, para lo cual contaron con el apo-
yo condicional de muchos juristas de renombre, que no dudaron en hipotecar
sus conciencias a los fines subalternos del rgimen poltico. Tal situacin afirma
la necesidad de que el poder penal del Estado, siempre est sujeto a lmites, y
estos lmites lo constituyen la persona humana y su dignidad inherente, base
material y espiritual que debe guiar toda la poltica jurdica del Estado.

1901 HoRznenr Mnlenr, H.; El Cdigo penal peruano y el principio de culpabilidad, cit., p. 28.
1902 Vide, al respecto, Muoz Cor.oe, Francisco; Edmund Mezger y el Derecho penal de su
tiempo, Tirant lo blanch, Valencia, 2000.
 Cpirulo XVII: Le cULPABTLTDAD 777

Las razones polticas que se fundan en consideraciones ajenas al mbito

jurdico-filosfico que se desprende de la Ley Fundamental, termina por some-
ter el Derecho en general, as el <<penal>r, a orientaciones incompatibles con los
n principios que sostienen su legitimidad como medio de control social; as tam-
bin la dogmtica jurdico-penal, cuyas construcciones llenas de abstraccin se
utilizan para los fines ms deleznables, el Derecho debe estar siempre al ser-
vicio del ser humano, nunca en su contra, menos para fundamentar su elimina-
cin. En tal entendido, los principios legitimantes del Derecho penal, con arreglo
a un orden democrtico de derecho, resultan irrenunciables, -slo pueden ser
redefinidos de acuerdo a las nuevas exigencias preventivas de la sociedad-,
a fin de garantizar el respeto irrestricto a la persona humana y a su dignidad;
por lo que no puede tolerarse la admisin de posiciones tericas que ponen en
riesgo la vigencia de dichas garantas, al enarbolar funciones punitivas que no
reconoce el texto ius-fundamental.
La necesidad de ajustar un orden social ms seguro, de superponer la
defensa nacional, de estabilizar un orden cognitivo u otros fines colectivos, se
constituyen, hoy en da en el discurso que pretende aniquilar los principios limi-
tadores del ius puniendiestatal, que tanto han costado a la humanidad, donde
aquellos que fielmente siguen sus convicciones democrticas tienen el deber
de defenderlos.
Las consideraciones de orden <poltico criminal>, no pueden desbordar
los principios legitimantes (del umbrat) de la dogmtica penal, a su vez los fun-
damentos de ste ltimo no pueden contradecir los fines poltico-criminales del
Estado, adscritos a la idea de un Estado Socialy Democrtico de Derecho, a fin
de ajustar los fines del Derecho penal a los de la Ley Fundamental.
Hoy en da no se puede negar que la Culpabilidad como consideracin
emprico-socialdel ser humano, tiene relacin directa con la dignidad humana y
con la <prohibicin de exceso>.
La evolucin dogmtica de la Culpabilidad ha discurrido por todo un de-
venir histrico y filosfico, fruto de las diversas concepciones que se han ido
construyendo a su alrededor; construcciones dogmticas que tienen un gran
signiflcado en el Derecho penal, pues, a partir de su concepcin se determina
la base del reproche personal, por lo tanto, la imputacin personal o individual
al autor por haber cometido un injusto penal. Posturas tericas que recorren
una serie de concepciones, que van desde una concepcin <indeterminista>
del concepto del libre albedro, que fundamenta la Culpabilidad en la libertad
de voluntad del ser humano, es decir, mientras el hombre es libre, es capaz de
determinarse conforme al sentido de las normas.
Al respecto escribe WeLzEL, que la culpabilidad no significa decisin "libre"
a favor del mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos, por
7't8 DEnEcHo pENAL - Panrg cENERAL: Tot,lo I

parte de un sujeto que eS capaz de autodeterminacin conforme a sentidoleo3.

Luego, dice que la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminacin, sino
justamente la falta de determinacin de acuerdo a sentido en un sujeto respon-
sable1eo4. La culpabilidad en el marco de la doctrina finalista, supone <reprocha-
bilidad individual>, en sentido normativo, es decir, el reproche que recae sobre
la persona del autor, por haber realizado una conducta antijurdica pese a haber
podido actuar de otro modo (libre albedro = "libertad de actuar"), a lo cual anu-
dan una serie de requisitos.
El carcter puramente abstracto de esta concepcin hace imposible po-
der demostrar dicha libertad de voluntad del sujeto, tomando en consideracin
que eljuicio de reproche personal debe ser sometido a un proceso penal y en
respeto a la dignidad humanalsou, (...) eS que justamente por ello mismo no pue-
de servir como fundamento de una entidad eminentemente social y, por tanto,
de la razn prctica, como es la culpabilidad si precisamente va a ser uno de los
supuestos para la funcin de la pena1s06' no se puede de ningn modo basar el
fundamento de la Culpabilidad en un elemento extrao a la persona misma, en
una concepcin de orden ideal que no puede describir el hombre como tal; se
basa en un pronstico nicamente veriflcable por las ciencias de la psiquiatra y
la sicologa, mas no para el Derecho penal.
En palabras de Hnssenen, las circunstancias en que puede apoyarse una
condena tienen que Ser reunidas en un todo dentro del proceso penal, que en
la recopilacin del material bsico de la condena est obligado al mtodo de la
observacin. Y precisamente a este tipo de observacin se sustrae la libertad
de voluntad, antes incluso de que la observacin comience1e07. Antes bien, cual-
quier juicio sobre la culpabilidad de otro ya contiene un elemento de generaliza-
cin, en la medida que el presupuesto de que l tambin podra haber actuado
de otro modo, siempre eS una suposicinltot, Se pierde de esta forma, el juicio
individualizador, de atribuir responsabilidad a una persona concreta en la situa-
cin concreta; con ello elfactor personal de la pena.

1903 WerzEr-, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p. 210.

1904 Wrrzel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 210.
1905 As,Zucl-oinEsplun, FundamentosdeDerechoPenal,cil.,p.243; CnooaaRooe'Juan;
cutpabitidad y Pena. Bosch. casa Editorial s.A., Barcelona, 1977, cil., p.24: ScHrutunNH,
8., La Funcin det Principio de cutpabilidad, cit., p. 152, Gnnroo MoHrr. M.; Derecho Pe-
nal..., cil., p.258.
19OO Busros R*,rinez, Juan; Pottica Criminal y Dogmtica. En'. Homenaje a Hilde Kauftnann. Edi-
ciones Depalma, BuenosAires. 1985, cit., p. 129.
1gO7 HnsseveR, Winfried; Alternativas al Principio de Culpabilidad?. En Persona, mundo y
responsabiiidad. cit., p. 111; as, AcHe.ecH, Hans; lmputacin lndividual, Responsabili'
dad, Culpabilidad, cit., P. 145.
1908 Stnrexvwntu , G.', Derecho Penal..., cit., p.274.
 Cpirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 779

En cuanto a la <teora psicolgica>, la Culpabilidad era la relacin psi-

colgica entre el autor y su hecho; en tal entendido, la culpabilidad era algo
que slo exista en el autor y que adems, se agotaba en una relacin interna
frente a la accin, una mera relacin subjetiva. Conforme a ello, el concepto de
culpabilidad correspondiente se lo denomina concepto psicolgico; segn 1, el
verdadero ncleo de la culpabilidad sera el dolo o la imprudencia, como dos
formas distintas de relacin psquica del autor con el hecholeoe.
En el dolo y en la culpa se vean dos especies de la culpabilidad. Ya era
culpabilidad el dolo y la culpa. El dolo se caracteriza por la voluntad del resulta-
do de parte del autor y la culpa por ausencia de esta voluntadls1o.
Conforme lo anotado, la culpabilidad era la vinculacin del autor frente
a su actuar antijurdico, el cual implicaba una determinacin deficiente de la
norma, por haber deliberada o inconscientemente actuar contra el mandato nor-
mativo; a tal efecto, la concepcin psicolgica de la culpabilidad tuvo lugar en
un lnjusto plenamente objetivado, donde la subjetividad slo era caracterstica
de la Culpabilidad y no del injusto.
Para el psicologismo, la imputabilidad representa un presupuesto de la
culpabilidad, de manera que, para dar por establecido que una persona obr
con dolo o con culpa, es requisito previo averiguar si es o no imputablelell; no
puede confundirse la imputabilidad como las capacidades intrnsecas del hom-
bre para adecuar su conducta conforme al mandato normativo, con la culpabili-
dad, viene a cobijar dicho elemento como parte de su propia comprensin. Esta
concepcin es inconsistente con la estructura propia del hombre, pues, la con-
ducta humana es dirigida mediante impulsos y decisiones que provienen del ser
mismo, toda vez, que en la tipicidad se revela ya la intersubjetividad del sujeto.
Posteriormente surge la concepcin <normativa de la culpabilidad>; pri-
mero como la infraccin de una norma de deber, en cuanto la conducta interna,
cuya infraccin determina la antijuridicidad, luego con FRruoeNrnRL, se avanza
un poco ms y se aade la exigibilidad como causa supralegal de exencin de
culpabilidadlel2.
Seguidamente, la posicin normativa de la culpabilidad adopta la postura
de la <capacidad de obrar u actuar de otro modo>>, en la cual se establece que
el hombre concreto en la situacin concreta actu contrario a derecho (antinor-

1909 SrRrelwrRrx, G.; Derecho Penal..., cil., p.273; As, Mezoen, E.: Derecho Penal. Parte
GeneraL cit. p. 191.
1910 Bruvnrr, Jrgen, Derecho Penal. Conceptos Fundamenfales y Sisfema. lntroduccin a la
Sistemtica sobre la base de casos; Editorial Depalma. Buenos Aires, 1973. cit., p. 206.
1911 Lnenlur Gle.a, G.; Derecho Penal..., cit., p. 113.
1912 As, Crnezo Mrn, Jos; El Delito comoAccin Culpable... ci|.,p.24.
780 DancHo pENAL - Panrp cENERAL: Tovo I

mativamente) pese a haber tenido la posibilidad de conducirse de acuerdo a

derecho. Segn esta orientacin cabe nicamente concebir que otro sujeto, o
e[ hombre medio, hubiera respondido a la expectatva dimanante de la norma
jurdica1e13, se establece un baremo por el cual supuestamente cualquier hom-
bre puede pasar, sin considerar las diversas particularidades que cada hombre
puede manifestar al momento de la comisin del hecho punible (tempos comlssl
delictl.
Eltipo de "culpabilidad" a que se puede llegar con la sonda del "poder ge-
neral para actuar de otro modo", es una dbil construccin, desvinculada de las
posibilidades del delincuente para permanecer fiel al derecho, aunque tambin
liberada de la carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como funda-
mento de culpabilidadlel4. El condicionamiento de pena a una presuncin ms
metafsica que personal, en definitiva quiebra una concepcin de la culpabilidad
basada estrictamente en un juicio de reproche personal.
Al respecto, CeReoNeLL Mnreu escribe que no parece adecuado a un De-
recho penal propio de un Estado social y democrtico de Derecho castigar a
quien no se motiv aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo
capacidad para optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, mo-
tivndose por ella, o la contraria no motivndose1els.
Desde un concepto <material de culpabilidad> destaca la postura deltra-
tadista Mrn Purc, para quien la culpabilidad consiste en la capacidad de mo-
tivacin normal por las normas jurdicas, capacidad que est excluida en los
inimputables y en los que obran en una situacin de inexigibilidad. Para Mrn
Pulc, la culpabilidad representa un lmite a las exigencias de la prevencin en
el Estado social y democrtico de Derecho1e16. La Culpabilidad, entonces ya
no opera como fundamento de pena sino como lmite de ella, pues, an ante
la acreditacin de un individuo con capacidad de <motivabilidad normativa>, la
prescindencia de pena vendra dada por motivos de prevencin. Sin embargo,
para Zucnroin, la pretensin de considerar a la culpabilidad como lmite al poder
punitivo del Estado choca con la dificultad de explicar cmo puede servir de
lmite algo cuya existencia se supone y no es susceptible de medidalel7.

1913 Tonro Lpez, Angel, E/ concepto indvidual de Cutpabilidad... cit., p. 286.

1914 Hnssemen, W., Alternativas al Principio de CulpabilidaC?, cit., ps. 10'l-102.
1915 Cnneoleu Mereu, Juan Carlos; Derecho penal: concepto y principios constitucionales...
cit., p.220.
19'16 Mrn Puro, Santiago; Funcin de la Penay Teora del Delito en el Estado Social y Democr-
tico de Derecho; Derecho Penal. Parte General. ps. 573 y ss.
1917 Zucnloi EserrueR; J. M.; cit., p. 243.
 Cnpirulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 781

Para Muoz Coxoe, que tambin sigue un criterio material, la culpabilidad

es la ltima fase del proceso de motivacin que comienza con la educacin pa-
terna y prosigue durante toda su vida del individuo en virtud de la introyeccin
de exigencias sociales, debe ser estimada la culpabilidad en cuanto se d una
relacin entre la norma penaly el individuo, por obra de la cual sta motive con-
cretamente al autor. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por
ello, de la funcin de motivacin de la normalel8.
De lo anotado se colige, que la culpabilidad presupone primeramente la
interiorizacin de las normas en la psique del individuo, que a partir de su inter-
nalizacin haya podido calar en el mensaje normativo, comprensin normativa
que estimula la capacidad de motivarse conforme al sentido del lenguaje nor-
mativo; por lo tanto, si por variadas razones, el mensaje normativo no ha sido
recabado por el destinatario o, es que su contenido es incompatible con su or-
den de valores (autnomos), el mensaje normativo fracasa, por lo que decae la
necesidad de pena al advertirse una disminucin significativa de la culpabilidad.
Si infringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia,
para 1, dadas sus convicciones religiosas, morales o polticas faltar no slo la
culpabilidad moral, sino tambin la culpabilidad jurdica, seala Muoz CoNDElele.
Al respecto, Cnooen Rooe, expresa que el condicionar la culpabilidad a
que la norma infringida haya sido interiorizada en la conciencia delsujeto en vir-
tud del proceso (...) descrito, comporta atribuir a la exencin de responsabilidad
penal, por causa de inculpabilidad, una extensin difcil de admitirls20, a pesar de
desempear un rol importante en pos de garantizar la libertad humana diramos
nosotros.
Las objeciones se fundan, entonces, desde los principios del Estado de
Derecho, en la medida que el cumplimiento de las normas jurdico-penales no
pueden estar condicionadas a la conviccin moral o poltica, que de ellas tenga
el individuo, por el contrario, el Estado de Derecho presupone la configuracin
de la vida en sociedad, a partir de reglas que deben ser respetadas por todos, a
fin de garantizar una convivencia pacfica, no puede dejarse el cumplimiento de
las normas penales al libre arbitrio de los ciudadanos.
Elrequisito de la participacin en los bienes jurdicos para la afirmacin de
la existencia de culpabilidad, en sentido material, me parece rechazable -anota
Cenezo Mrn- pues hara depender la vigencia del ordenamiento jurdico de la
aceptacin en conciencia de sus normas por los ciudadanosle2l, La capacidad

1918 Cenezo Mrn, J.; El Delito como Accin Culpable, cit., p. 33.
1919 Citado por CeRezo Mrn, J.; El delito como Accin Culpable, cit., p. 33
1920 Cnoosn Roo, J.; Culpabilidad y Pena, cit., p. 30.
'1921 Cenezo Mrn, J.; EI Delito como Accin Culpable, cit., p. 35.
782 DenpcHo pENAL - P.nrE GENERAL: Tot'o I

inhibidora de las normas estar, pues, en buena parte, en funcin de un hecho

que nada tiene que ver con el referido proceso de aceptacin de las mismas en
la conciencia del sujeto, a saber, del grado de realizacin de tales normas en la
vida social, consiguiente al grado de control desplegado por la administracin
de Justicia sobre los referidos hechos, y de la creencia de los individuos sobre
la eficacia alcanzada en dicho control1s2z.
Es de verse, que mayor sera el riesgo para los bienes jurdicos, pues
decaera de forma significativa la funcin preventiva general de la pena, ante
ciertos delincuentes que obran motivados por razones ideolgicas como los te-
rroristas y subversivos que no aceptan el orden de valores que Se desprende
del ordenamiento jurdico como tal, siendo impensable que a estos individuos
por tal condicin de "disidentes" se les premie con una medida de seguridad;
aunque Muoz Coruoe, formula una salvedad, con respecto a los bienes jurdicos
esenciales.
Ahora bien, parece que la Culpabilidad ha dejado de ser fundamento de
la pena, pues, la dogmtica jurdico-penal actual apunta a una <formulacin
preventiva>, desde una perspectiva funcional y poltico-criminal a la vez; lo cual
apunta al abandono de la tesis retribucionista de Hecer- y KeNr, para dirigir el
mensaje hacia los fines sociales de la ciencia, segn el ideal de un Estado
Social Democrtico de Derecho; empero, la problemtica aparece cuando se
pretende emplear la pena hacia fines exclusivamente de prevencin general, a
partir de la teora sistmica funcionalista. De todos modos la Culpabilidad en el
pensamiento sistemtico cumple un papel lmite y complementario de legitima-
cin. As, Scrr.Eunrun, al sostener que el concepto de culpabilidad en nuestro
Derecho penal moderno, tiene como base principal no la idea de retribucin,
sino la idea de prevencin, y para el que la culpabilidad, por tanto, acta no
como fundamentadora de la pena, sino como limitadora de la misma (formulado
de otra manera: en el que la culpabilidad no hace necesaria la pena, sino que
tan slo legitima = justifica su imposicin al autor)1e23.
En la posicin <funcionalista>, destaca el autor alemn Grurnen Jnroes,
para quien la Culpabilidad se describe a partir de los fines de la prevencin ge-
neral positiva, esto es, el quebrantamiento de la norma por parte del autor gene-
ra una desconfianza hacia la facticidad del orden jurdico, cuyo restablecimiento
est implcito en la pena; quiere decir, que la Culpabilidad en esta concepcin es
absorbida plenamente por fines cognitivos de recuperabilidad sensitiva, donde
el autor se convierte en un centro de atribucin de expectativas sociolgicas y
cognitivas. La funcin de la pena estatal para garantizar las expectativas socia-

1922 Cnooee Roon, J.; Culpabilidad y Pena, cit., p. 31

.

1923 Scnueunxl, Bernd; Llberad de Voluntady Culpabilidad en Derecho Penal. En: Temas
actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio. Tecnos, 2002, cit., p.25.
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABILIDAD 783

les esenciales se resume en producir <prevencin general a travs del ejercicio

en el reconocimiento de la norma>. La pena tiene como nica misin confirmar
contrafcticamente la vigencia de la norma quebrantada por el delito, fortale-
ciendo con ello "la fidelidad y confianza de los ciudadanos en el Derecho" es
decir, lo que hoy se llama "prevencin general positiva"le2a.
A partir de la consideracin expuesta, diremos lo siguiente: la necesidad
de pena estar afirmada por el ejercicio de fidelidad hacia el derecho, quiere
decir, que mientras el hecho causa una mayor conmocin pblica, por tanto una
mayor desautorizacin de la vigencia de la norma, la sancin deber ser mayor;
a tal efecto se desvincula la persona del autor con su hecho antijurdico, pues
el hombre como tal slo tendr un valor instrumental, la pena para el infractor
no tendr ningn valor, slo despliega efectos comunicativos de trascendencia
hacia el colectivo.
Como ha puesto de relieve Stvn SNcHEz, resulta que el logro de esa
actitud fiel, de ese convencimiento, requiere una interaccin por la cual el De-
recho recoja en sus sanciones las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad tra-
ta de conseguir. Ello significa que la determinacin de la sancin justa para
un hecho no se regir por una reflexin de principios, sino por una atencin a
las demandas de la poblacin en este sentido, expresivas de sus necesidades
psico-socialesle25.
No se puede aceptar, que, elcomplexo valores, que se desprenden de los
principios fundamentales del orden jurdico-constitucional, la persona humana
y el respeto a su dignidad queden vacos de contenido, al superponerse el uti-
litarismo plasmado en la conservacin del sistema y en la vigencia fctica de la
norma.
La Culpabilidad es el dato esencial que el Estado de Derecho no puede
prescindir para fundamentar la pena, no puede relevarse la justificacin axiol-
gica que sirve de lmite para el ius puniendi estatal para categorizar una justifi-
cacin nicamente instrumentalle26.
La sustitucin del concepto de culpabilidad por las exigencias de la pre-
vencin general destruira, por tanto, la estructura valorativa contenida en la
idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho penal
en un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales
pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad

1924 Citado por Muoz CoNoe, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal..., cit., p. 73.
1925 Srlv SrcHez, J. M; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 233.
1926 As, HonrrnzaL MuRe, H.; El Cdigo Penal Peruano y el Principio de Culpabilidad, cit.,
p.29.
784 DeRgcto pENAL - PnRrE GENERAL: Tovo I

en trminos axiolgicos1e27. Una propuesta as concebida, lo que puede gene-

rar en Estados autoritarios, proclives a la utilizacin desmedida de la violencia
penal, a la represin, puesto que nunca faltarn las razones (polticas), que
pretendan justificar un mayor agravamiento de la respuesta punitiva, con la con-
siguiente prdida de garantas de un orden democrtico de derecho, donde la
persona humana no puede servir a fines ajenos a s mismo.
En resumidas cuentas, el principio de <Culpabilidad>, importa una con-
quista irreversible de los preconizadores de la defensa de la libertad, inclaudi-
cable en cualquier tiempo histrico-social, a fin de garantizar el respeto por la
autonoma individual y los fines del propio Derecho penal contenidos en la Ley
Fundamental. Por ello mismo no puede caber duda alguna, dice ScHrueuRruru,
acerca de que nicamente el principio de culpabilidad dotado de significado
jurdico-penal autnomo est en condiciones de erigir una barrera garantstica
contra la aplicacin de penas sin culpabilidad, que en tales casos sera funcional
pero carece de legitimacin en un Estado de Derecho1s28.
De aqu se deduce una serie de consecuencias dogmticas -como escribe
Muoz Coruoe- que, a veces, pueden coincidir con las soluciones propugnadas
por la Dogmtica tradicional, pero con un fundamento diferente. Pero, al limitar
as la funcin de la Dogmtica jurdico-penal a la estabilizacin del sistema, es
decir, a la imputacin segn exigencias preventivas generales, prescinde de
otros elementos esenciales de la Poltica criminal que son tambin centrales
para una concepcin democrtica de la teora de la imputacin, como son la
prevencin especial o los principios de proporcionalidad, intervencin mnima,
etcls2e.

Dicho as: en un modelo de prevencin as concebido, el infractor de la

norma es despojado de su condicin de persona, de sus atributos inherentes, a
dicha condicin, los cuales constituyen la base fundamental de cualquier polti-
ca jurdica en un orden democrtico de Derecho.

El presupuesto de pena debe fundamentarse y medirse tomando en con-

sideracin a la persona como individuo y su posicin en la sociedad, es decir,
desde una base Tctica y preventiva a la vez. El concepto de culpabilidad debe
sostenerse bajo una consideracin ontolgica y sobre fines preventivos en el
mbito de la medicin de la pena1e30,

1927 Scxrueu.r, B.: La Funcin del Principio de Culpabilida4 cit. p. 160; Srr-v Srucxez, J .M.;
Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 237.
1928 Screex, B.; La Funcin del Principio de Culpabilidad. cit., p. 165.
1929 Muoz Cooe. F; Edmund Mezger y el Derecho Penal..., cit., p. 73.
1930 As, Scxr'eN, B.; Lrberad de Voluntad y Culpabilidad.., cit., ps. 47-48.
 Cnprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 785

"Culpabilidad es reprochabilidad", se dice, o, si se quiere de un modo

menos alambicado, la formacin de la voluntad que conduce a la decisin de
cometer eldelito debe ser reprochablele3l.
Finalmente, se adscribe otra posicin, que se orienta a sustituir el con-
cepto de culpabilidad, por los fines preventivos de la pena, tanto <preventivo-
generales> como (preventivo-especiales>. Se destaca la posicin de Green-
runr Onoelc, de reemplazar la culpabilidad por los fines poltico-criminales de la
pena, pues se dice que este elemento no es susceptible de verificacin, por lo
que es un cuerpo extrao en el marco de la teora del delito; por tales motivos,
la necesidad de pena deber determinarse conforme a las necesidades preven-
tivas, a fin de preservar la intimidacin al colectivo y de proyectar la enmienda
personal del sujeto infractor, con respecto a su vida en elfuturo. Para este autor
se trata de que la pena no sea algo irracional y de seguir afirmando la dignidad
humana y el derecho penal liberal del Estado de derechole32.
Con la referida propuesta no se persigue tampoco poner, en modo al-
guno, en peligro el conjunto de principios de signo liberal y respetuoso de las
caractersticas de la persona humana, a los que la concepcin de la culpabilidad
responda1stt, por lo que se descarta una manipulacin de los fines preventivos
de la pena para justificar un mbito de mayor represin en el mbito de libertad
ciudadana; sin embargo, de esta postura pueden desencadenarse una serie de
consecuencias, que afectan de cierto modo la racionalidad de las resoluciones
dogmticas. Si la pena encontrara su justificacin y su medida nicamente en
funcin de las exigencias de la prevencin general y de la prevencin especial,
sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la res-
ponsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibicin y de la
exclusin de la pena para los inimputablesle3a.
En el caso de los inimputables, entonces, no cabra una pena, pues ellos
no estn en capacidad de motivarse conforme a los mandatos de la norma,
seran razones de prevencin general que abogan por este criterio delimita-
dor. Al aplicarse a los inimputables, nicamente medidas de seguridad no pue-
de fundamentarse en las exigencias de la prevencin general1e3s, las medidas
de seguridad -precisamente- se imponen por razones de prevencin especial;
mxime nuestro CP, reconoce en su artculo 77'la posibilidad de que un impu-
table relativo (toxicmano o alcohlico imputable) pueda ser alcanzado por una

1931 Hsseren, tN., Alternativas al Principio de Culpabilidad? , cit., p. 110.

1932 HoRMznau Maunne, H., El Cdigo Penal Peruano y el Principio de Culpabilida4 cit., p.
29.
1933 Cnooen Rooe, J., Culpabilidad y Penal, cit., p.34.
1934 CeRezo Mrn, J.; El Delito como Accin Culpable, cit., ps. 28-29.
1935 Cenezo Mra, J.; El Delito como Accin Culpable, cit., p. 30.
786 DpnEcno pENAL - PnnrE cENERAL: Tor.o I

pena, despus de haber cumplido con la medida de seguridad que corresponda,

de conformidad con el Sistema Vicarial que se desprende de nuestro corpus
punitivo; si estas personas no estn en capacidad real para poder adecuar su
conducta conforme al sentir de la norma, por razones de prevencin general
deberan ser dispensadas de una pena.
La necesidad de pena en personas que sufren de un trastorno mental
transitorio, sea por factores exgenos o endgenos, as tambin aquellos que
se someten (dolosa o culposamente) a un estado de inimputabilidad (actio libe-
ra in causa) se fundamenta en razones de prevencin general; son conductas
que deben ser sancionadas con una pena a fin de intimidar al colectivo. Estas
personas, como apunta CEnezo Mrn, pueden ser, en algn caso y en alguna me-
dida, susceptibles de intimidacin y con mayor razn puede serlo el resto de la
colectividadle36.
En suma, si la sancin penal puede resultar, como con gran frecuencia lo
es, innecesaria para el sujeto "normal", y necesaria en cambio, para el individuo
"anormal", no Cabe, evidentemente, definir las categOras de la "nOrmalidad" y
"anormalidad" -o las de la imputabilidad e inimputabilidad- en virtud de los crite-
rios de la necesidad y de la innecesariedad de la pena1s37. En cuanto, al error de
prohibicin, GreRNnr sostiene que en todos aquellos casos en que concurre un
error de prohibicin invencible, procede absolver al infractor, en consideracin a
que ni desde el punto de vista de la prevencin general, ni de la especial, resulta
necesaria la imposicin de una pena. Cabe la aclaracin de que la prevencin
especial no puede fundamentarse en la peligrosidad del reo, sino en las nece-
sidades de rehabilitacin social que revela el autor en la comisin del hecho
punible, una pena necesaria para conseguir su readaptacin social.
El que el delito haya sido cometido con error de prohibicin -y que el
sujeto no haya, en consecuencia, desatendido el efecto motivador de la norma
prohibitiva- no obsta, en modo alguno, a que su autor, pueda manifestar unas
caractersticas de gravsima peligrosidad criminal; y si la prevencin especial,
como funcin propia de la pena, equivale a la evitacin del riesgo de comisin
de futuros delitos por el infractor, cabe perfectamente pensar en que la pena
resulte necesaria por motivos de prevencin especial, en relacin a quien ha
cometido un delito en un estado de error de prohibicinle38. Quien se encuentra
en un error de prohibicin se encuentra en una ceguera jurdica, pues no sabe
que la conducta que comete est prohibida por las normas penales, desatiende
su deber de ciudadano, por lo que nicamente el error de prohibicin <inven-
cible> -en casos excepcionales- dar lugar a una exencin de responsabilidad

1936 Cenezo Mra, J.; El Delito corno Accin Culpable, cit., p. 30.
1937 Cnoose Roo; Culpabilidad y Pena, cil., p. 42
1938 Cnooen Rooe, Culpabilidad y Pena, cit., p. 43.
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABILIDAD 787

criminal. Por consiguiente, en un error de prohibicin <evitable>>, la necesidad

de pena se deriva fundamentalmente en razones de prevencin general, pues
se debe intimidar al colectivo a fin de que no descuiden su labor cognitiva, de
interiorizar los valores del ordenamiento jurdico, a fin de adaptar su conducta
conforme a Derecho. Es evidente. (...), que la aplicacin de una pena en los
supuestos de error de prohibicin invencible podra servir de acicate para exa-
minar en cada caso, con mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conductale3s.
Finalmente, los fines preventivos de la pena, a fin de ajustar la medida de
pena, arrastraran prioritariamente una serie de elementos ajenos a la persona
del autor, como la jerarqua del bien jurdico, el grado de afectacin material,
los medios comisivos, la energa criminal, etc.; presupuestos todos ellos que
inciden en una mayor intensidad de la pena, como dice HonMnzenL, Mnmne, la
persona quedara expuesta a la arbitrariedad estatalleao. En tal entendido, esta
postura no est en posibilidad de ofrecer un marco de garantas, de acuerdo
al criterio individualizador que debe seguir la imputacin individual, a fin de ga-
rantizar que el ser humano no se convierta en tamiz de finalidades netamente
instrumentales.

3. LA NECESIDAD DE MANTENER EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD,

COMO L|MITE Y FUNDAMENTO DE PENA

Nuestra posicin es de mantener en el concepto de Culpabilidad un juicio

de reproche estrictamente personal, que si bien debe fundamentarse en una
orientacin preventiva, el juicio de reproche debe basarse en la estructura on-
tolgica del autor.
El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este
principio: no puede imponer sancin si no hay culpa y esa sancin ha de ser la
adecuada a esa culpabilidadle4l.
Segn el orden jurdico-constitucional peruano, el principio de Responsa-
bilidad personal (Culpabilidad), no est reconocido expresamente, sin embargo,
lo podemos deducir de varios preceptos constitucionales; sobre todo, del art-
culo 1o, que consagra al ser humano y a su dignidad como elvalor supremo del
Estado y la sociedad, donde la autorrealizacin del individuo y su participacin
en los procesos sociales, slo resulta factible en un orden normativo donde se
respete al mximo las <libertades fundamentales>.

1939 CeRezo Mra, J.; EI Delito como Accin Culpable, cit., p.30.
1940 HonlnznseL MALARE, H.; El Cdigo Penal Peruano y el Principio de Culpabilida4 cit., p. 29
1941 Gnnroo Morr, M.; Derecha Penal, ci|.,p.257.
788 DnscHo pENAL - PnRre cENERAL: Toruo I

La privacin de la libertad slo es legtima en cuanto se manifiesta un

hecho de significativa lesividad para los intereses jurdicos superiores, pero, la
intensidad de la reaccin estatal debe ser proporcional al grado de afectacin
del bien y sobre todo al reproche personal que recae sobre su autor.
La imposicin de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena
rebasa la medida de la culpabilidad, supone la utilizacin del ser humano como
un mero instrumento para la consecucin de fines sociales, en este caso pre-
ventivos, lo cual implica un grave atentado contra su dignidadls4z.
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fun-
dan en buena parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un
Estado democrtico respetuoso del individuole43.
El juicio de culpabilidad, entonces, implica una valoracin estrictamente
personal, penetrando en todos los aspectos que determinaron en el autor una
decisin contra el orden jurdico; en tal caso, es necesario remitirse a los pro-
cesos sociales, culturales y otros del autor con sus congneres, aquellos que
hicieron madurar en su personalidad una decisin antinormativa, de manifestar-
se contrario a Derecho, sus concretas relaciones familiares y personales, para
enjuiciar en tal sentido concreto la conexin personal real existente entre l y el
hecho tipificado como delitole4.
En otras palabras dicho, la culpabilidad al considerar al individuo como
tal, tiene que considerarlo como sujeto que ha internalizado toda una red social
compleja de valores y definiciones y que al mismo tiempo en un proceso interac-
tivo es productor de valores y definiciones, como se ha sealado ltimamente
desde un punto de vista estrictamente tico1s45. Son una suma de factores que
en sociedades como la nuestra, responden a motivos de la ms variada ndole y
naturaleza, pues, no resulta lo mismo aquel malhechor que se apropia sistem-
ticamente de caudales que han sido confiados en razn del cargo pblico que
ostenta, que el abigeo que sustrae el ganado ajeno para alimentar a su familia,
en evidente estado de necesidad. No se puede, por tanto, modo establecer una
medicin de culpabilidad en base a la abstraccin ideal del <hombre medio>.
La capacidad para responder al mandato o prohibicin jurdica no le es
dada de forma general al hombre como afirma Tonro Lpez. Esta capacidad de-
pende fundamentalmente de sus relaciones sociales. Defectos culturales, anal-
fabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemente sobre la

1942 Cenezo Mrn, J.; El Delito como Accin Culpable, cit., p. 21.
1943 Mrn Purc, Santiago; Derecho Penal. Parte General.4ta. Edicin corregida y puesta al da
con arreglo al Cdigo penal de 1995. cit., p. 96.
1944 Tonro Lpez A.; El Concepto lndividual de Culpabilidad, cit., p. 299.
1945 Busros Rnr'ainez; Poltica Criminal y Dogmtica, cit., p. 129.
 Cepirulo XVII: Ln cULPABILIDAD 789

imputabilidadle4o. Ya en el nivel de la medicin de pena deben entrar a propen-

der los factores de prevencin.
Siendo as, nuestra concepcin de culpabilidad allana el camino a una
sustentacin de la <Reincidencia> que se base en eljuicio de reproche perso-
nal, que ser analizado en el captulo en referencialeaT.
Ahora bien, qu debemos entender por Culpabilidad por el carcter o por
conduccin de vida. Esta caracterizacin se la debemos a Mezcen, quien utiliz
la frase "Lebensfhrungsschuld" -culpabilidad por la conduccin de vida. Sea-
lando lo siguiente: "La fundamentacin terica viene de la culpabilidad por la
conduccin de vida... La culpabilidad del autor no slo existe en la culpabilidad
por el hecho, sino tambin en la "actitud" que el autor ha mantenido en el trans-
curso de su vida pasada en relacin con el Derecho en su totalidad'1s48. Quiere
decir, que eljuicio de culpabilidad no slo debe circunscribirse al hecho punible
cometido, sino que debe extenderse a la conducta del autor que ha ido desa-
rrollando toda su vida frente a las regulaciones positivas, que se manifiestan
concretamente en su rcord delictivo. La Culpabilidad por la conduccin de vida
que deba aadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, decisiva para la ma-
yora de los delitos, porque slo aquella pareca en condiciones de explicar las
consecuencias jurdicas de los citados preceptos como "pena", es decir, como
respuesta a la Culpabildad1e4s.
La Culpabilidad por el carcter hace alusin a la manifestacin de la per-
sonalidad frente al derecho, su enemistad que se expresa en su predisposicin
a delinquir en orden a factores psicolgicos y caracterolgicos. Snurn, rechaza
el concepto de Culpabilidad por conduccin de vida utilizada por Mrzcen, por
comprender una culpabilidad del autor, y adopta una "Culpabilidad crnica de
tendencia", que consiste en la disposicin de nimo o cualidad de carcter como
causa inmediata del hecho; en realidad se basa en numerosas tendencias de
fuerza y de valor iguales, que se han condenado en una magnitud psquica
constante, a causa de la tenacidad de la excitacin criminalleso.
La tendencia, entonces, se manifiesta en la predisposicin que el autor
revela a la comisin de ciertos hechos de smil naturaleza, que se hace pre-
sente en su voluntad de actuar. Esta postura evoca una concepcin que centra

1946 Tono Lpez, A., El concepto individual de culpabilidad, cil., p.297.

1947 Ver, el Cap., sobre la determinacin judicial de la pena.
1948 Muoz CoNoe, F.', Edmund Mezger y el Derecho Penal..., cit., p. 87.
1949 RoxrN, Claus; Derecho Penal. Parte General. T. l. Fundamentos. La Estructura de la Teora
delDelito. cit., p. '180.

1950 Seuen, Guillermo, Derecho Penal. Parte General. Traduccin directa por Juan del Rosal y
Jos Cerezo. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, ps. 235-236.
'790 DsRscuo pENAL - Pnnra cENERAL: Tot'o I

el estado del valor jurdico, no en el hecho en s, sno en la personalidad del

delincuente que se manifiesta caracterolgicamente cada vez que comete un
hecho punible. La esfera personal del autor, tiene un valor trascendente, pero
en el mbito de la determinacin judicial de la pena, so pena de ingresar a una
esfera que no le es lcita al Derecho penal en un orden democrtico de derecho.
La lesividad que se expresa en el disvalor de la accin conjuntamente
con el disvalor del resultado, es la fuente material que legitima la reaccin pu-
nitiva, esto quiere decir, que en el Estado de Derecho la punicin se condiciona
a un <<Derecho penal del acto> en correspondencia con una <Culpabilidad por
el acto>.
Segn la lnea argumental esbozada, debemos apuntalar a un juicio de
reproche estrictamente personal, que parta de la propia persona que delinqui,
segn las diversas aristas que manifest en la conducta antijurdica, mediante
una retrospeccin en su vinculacin con su familia y la sociedad, que compren-
da todo su aprendizaje socio-pedaggico, es entonces ontolgico, pero no Se
sustenta en una premisa ya de por sfalsa, si otro (hombre medio) hubiese podi-
do actuar conforme a derecho (libre albedro) sino en un criterio individualizador,
para luego adentrar en el reproche que da lugar a la imputacin individual, cuya
naturaleza es esencialmente normativa. Por consiguiente, la <Culpabilidad> si-
gue ejerciendo una funcin limitadora del ius puniendi estatal, en corresponden-
cia con la defensa de la autonoma humana y el respeto a su dignidad, valores
que se compaginan armoniosamente en el marco del <Estado Social y Demo-
crtico de Derecho>.
Eljuicio de Culpabilidad debe reflejar no slo un criterio individualizador,
sino tambin la retrospeccin al anlisis socio-cultural del autor, a fin de esta-
blecer la vulnerabilidad que sta ha presentado frente al sistema jurdico-estatal
en su conjunto, sin que ello signifique penetrar en juicios de valoracin morales
o etizantes.
Resumiendo, Unourzo Ouecnen, apunta que el principio de culpabilidad,
en el derecho penal peruano, tiene diversas expresiones. La orientada a partir
de la Constitucin indica que existe un lmite infranqueable a la determinacin
de la culpabilidad penal en la dignidad de la persona1ss1.
A nuestra consideracin el juicio de lmputacin individual en el Per ad-
quiere una particularidad propia, a partir de su descripcin tnica y multicultural;
en razn a las variadas tipologas antropolgicas y bio-culturales que puede
presentar el hombre peruano, tal como se desprende de la Ley Fundamental.
Una mxima del Estado de Derecho es el respeto a la pluralidad ideolgica y

1951 Unourzo Ornecne, Jos F.; Derecho penal: principio de culpabilidad. En: Jurdica. Suple-
mento de Anlisis Legal. Diario El Peruano, martes 16 de mayo del 2006, cit., ps. 4-5.
 C.prulo XVII: Ln cULPABILIDAD 791

a la diversidad cultural, de modo que la imputacin jurdico-penal debe recoger

estos datos culturales a fin de ajustar la sancin punitiva a un mnimo de racio-
nalidad.
El hombre de la costa, de la sierra y de la selva revelan ciertas particulari-
dades y singularidades, que ameritan ser valorados por el Juzgador, al momen-
to de la <determinacin judicial de la pena) e <individualizacin de la pena>; es
sobre todo el hombre de los "andes" que merece una mayor distincin, por Su
desarraigo con el monismo jurdico que le es impuesto por el Estado, en estos
parajes del territorio nacional se avizoran comunidades que empiezan a impo-
ner SuS propias reglas y valores, ante el divorcio profundo que Se produce con
el Estado de Derecho, lo cual desencadena elfenmeno de los ajusticiamientos
selectivos, fenmeno que ha sido objeto de anlisis en el apartado correspon-
diente.
Por consiguiente, resulta todo un despropsito pretender homogeneizar
(estandarizar) al hombre peruano, en orden a los fundamentos antes menciona-
dos; un <Derecho penal> que no recoge la realidad socio-culturalde un pueblo,
importa una ruptura entre la norma y la sociedad, cuyo desembalse desencade-
na su propia ilegitimidad.
Un sistema de lmputacin delictiva (uicio de reproche individual) basado
en la realidad nacional, tal como lo reconoci el legislador del 91, al introducir
el denominado: <Error de comprensin culturalmente condicionado> (artculo
15'delCP); empero, esta institucin punitiva no resulta lo suficientemente com-
prensiva, como para valorar las mltiples caractersticas que pueden manifes-
tarse en la persona del infractor; por lo que el estudio del hombre delincuente a
fin de graduar la pena por parte del Juzgador, es un imperativo en el marco de
un Estado Social y Democrtico de Derecho, que tiene como sostn la <diver-
sidad cultural>.

4. CONCEPTO ACTUAL DE CULPABILIDAD

Su definicin conceptual no evoca posturas unnimes y coincidentes,

sino meras aproximaciones, no existe pues, un concepto consolidado -lo que s
se ha logrado es despojarlo de revestimientos <subjetivistas> y <psicolgicos>-.
Para BncrcLupo "La culpabilidad constituye el conjunto de condiciones
que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdica sea criminalmen-
te responsable de la mismar'1es2.
La tendencia actual ha sido de dotar a la culpabilidad de un juicio mera-
mente impersonal: Vinculacin del individuo al hecho (imputacin individual).

1952 Bncrcerueo, E.; Principios de Derecho Penal. cil., p.298

792 DEnpcuo pENAL - PnrE GENERAL: Tor'o I

"La culpabilidad constituye la simbolizacin de garantas y logros para

el desarrollo de la personalidad, sin duda la valoracin debe incidir sobre el
hombre en concreto y sus capacidades igualmente concretas: inmersos en un
sisfema socia/ se collge la exigencia de que cada individuo sea responsable de
/os hechos atribuibles a su mbito organizativo intemo, como un rol basado en
la integracin del sistema".
La opinin de la imposibilidad de verificacin de la culpabilidad de un
hombre singularmente considerado en una situacin especfica se reputa ac-
tualmente como incontrovertible, dado que no es posible cientficamente pos-
tular la culpabildad en ese sentido, pues sus presupuestos son racionalmente
indemostrables. De la misma opinin es Muoz CoHoe al sealar que "La capa-
cidad de actuar de un modo distinto (libre albedro) de cmo se obr es huma-
namente indemostrablenles3.
La referida capacidad de actuar de modo distinto de cmo realmente se
obr, se acerca ms bien a problemas del alma, por su naturaleza metafsica: el
hombre, en suma, pudo haber obrado de muchas formas.
Para Pee CenenR: a) La culpabilidad es precisamente el campo donde
se valoran jurdicamente las caractersticas personales del autor del delito (lm-
putacin lndividual). La antijuridicidad slo formula un juicio objetivo impersonal,
ya que la accin lesiva para el bien jurdico se encuentra dentro del mbito de
proteccin de la norma. Es a travs de este juicio personal, que se puede atri-
buir la autora de un lnjusto penal, por tener capacidad de responsabilidad pe-
nal, es el reproche del autor por la accin antijurdica de naturaleza imputativa.
b) La conciencia de la antijuridicidad es la base central de la culpabilidad, sta
debe ser non-nativa y no de naturaleza moral. c) Deber de Exigibilidad, slo se
le puede imputar al autor aquellos actos que tena el deber de realizarlos o de
omitirlos, y cuando en virtud de sus conocimientos especiales y en base a las
circunstancias en concreto estaba en la capacidad de realizarlosle5a.
Conforme lo anotado, para poder dilucidar el complejo campo de la culpa-
bilidad, ameritar un trabajo multidisciplinario de las ramas jurdicas y no jurdi-
cas, amn de ofrecer un panorama ms claro conducente a elaborar un concep-
to de culpabilidad lo ms cercano posible a la realidad humana.
La libertad, como criterio rector, que no slo irradia al Derecho Penal,
sino a todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, debe ser la premisa a partir
para poder valorar las verdaderas capacidades de cada sujeto en la situacin

1953 Muoz Cor'oe, F., y otro; Derecho Penal. Parte General. cit., ps. 366 y ss.
1954 Para Muoz Cooe i Gnci Aner., M., los elementos: Capacidad de culpabilidad, conoci-
mento de la antijuridicidad y no exigibilidad de otra conducta, responden a un fundamento
material de la culpabilidad, encuadrada dentro de la funcin motivadora de la norma pe-
nal; cit., ps. 365-378.
 I-r
r

Cnprulo XVII: Ln cuLpABrlrDAD 793

concreta, de acuerdo con los fines definidos por el Estado de Derecho; en con-
secuencia, si el autor es capaz de conducir su comportamiento y de dirigirlo
normativamente (Dirigibilidad Normativa) y si el mismo posee la capacidad de
adecuarse a la norma, entonces la culpabilidad surge cuando el autor no asume
otras posibilidades que psquicamente le eran viables (Roxrru1e55).
Cuando alguien infringe la ley, se produce a decir de Jaxoes, una defrau-
dacin de las legtimas expectativas sociales -que esperan que sus conciudada-
nos se comporten conforme a Derecho-, lo que significa una falta de <reconoci-
miento de la vigencia fctica de la norma>.
La pena es solamente un medio y no un fin en s misma, se encamina a
fines sociales e individuales; no se aplica quia peccatum, ms bien se impone
ne peccetu4 la pena debe ejecutarse mirando alfuturo y no al pasado.
Desde la teora de los fines de la pena, se observa el carcter preventivo
de la culpabilidad; por consiguiente, por ms culpabilidad que pueda compro-
barse, puede que el hecho antijurdico no sea merecedor de pena por fines
preventivos (<Principio de Oportunidad>), en el marco de un criterio delimitador
del lnjusto material, quiere decir, que la necesidad y el merecimiento de pena
se determinan a partir de criterios cuantitativos y cualitativos, que permiten al
legislador regular filtros de seleccin, a fin de reservar la pena a los hechos an-
tijurdicos (contenido material del injusto) que generen una mayor reprobacin
en el colectivo social.
La culpabilidad no puede ser considerada nicamente como un elemento
categorialde la teora del delito, sino tambin como un principio poltico-criminal
que otorga al juzgador, criterios racionales de merecimiento y necesidad de
pena, en cohesin con sus fines preventivos.
"La culpabilidad es /a barrera infranqueable que no puede pasarse por
alto en el momento de determinar la pena para el autor, es una de las variables
a tomar en cuenta"1e56.
La culpabilidad, en definitiva, limita el merecimiento de pena, acorde con
la meta resocializadora propuesta en el artculo lV delTtulo Preliminar del CP;
se constituye como estructura basilar, la aplicacin de medidas sustitutivas de
la pena privativa de libertad, con el fin de neutralizar el efecto disocializador
y crimingeno que desencadena la estancia carcelaria, todo ello en el mbito
de un Derecho penal dosificado por sus principios legitimantes (intervencin
mnima).

1955 Para Roxt, la culpabilidad, cuando un lnjusto penal merece pena, deber responderde-
pendiendo de razones poltico-criminales y preventivas (especial).
1956 Las otras variables sern el contenido del lnjusto tpico, los fines preventivos de la pena
(general y especial) y finalmente criterios poltico-criminales.
794 DpRcno pENAL - P,qRre cENERAL: Totro I

"La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho: el Princi-

pio de Proporcionalidad, el grado de culpabilidad atribuible a su autor son pues
los criterios que fija la graduacin de la sancin, conjuntamente con los fines de
la pena (general y especial): Un <Derecho Penal de Culpabilidad>, de inclina-
cin humanista que sea acorde con los fines asignados al ius puniendiestatal,
esto es, la prevencin de delitos y la proteccin de bienes jurdicos.
En un Estado de Derecho, la utilizacin de la pena debe reservarse slo
a aquellos infractores -que con su proceder antijurdico- revelan un intenso me-
nosprecio por los intereses jurdicos de los miembros de una sociedad demo-
crtica: "slo para los delitos ms graves"1e57, ngresando nicamente a aquellos
mbitos sociales que revelan focos de conflictividad insoportables.
Defendemos la postura de un <Derecho penal democrtico>, que con-
duzca a abrigar esperanzas en un esfuerzo comn en la lucha contra la delin-
cuencia, ello debe significar que las agencias estatales competentes, aS como
los miembros de una soctedad -que desea que SuS miembros infractores se
reintegren y reconozcan como Suyos los principios mnimos de convivencia-,
en tal contexto, tanto el Estado como la sociedad, asumirn sus roles como
co-responsables del delito, no puede dejarse de lado -desde una visin crimino-
lgica- que el delito es una fenomenologa que se gesta por obra de las propias
relaciones sociales, en tal sentido la sociedad no puede ser ajena a los efectos
que debe generar la sancin.
Uno de los escollos ms notorios para lograr la verdadera rehabilitacin
del sujeto infractor, son los estigmas y rotulaciones que proceden de la propia
sociedad, que impiden su reincorporacin al sistema social, como un sujeto til
para con sus congneres, quiere decir esto, que los costes del comportamiento
criminal deben ser compartidos y distribuidos equitativamente entre el infractor
de la norma y la sociedad, de comn idea con las exigencias del Estado Social.
Es as que abandonaremos, de una Vez por todas, la imagen de un Derecho
Penal Retributivo, que signifique la aplicacin de una sancin punitiva a todos
los hechos de relevancia jurdico-penal que acontezcan en sociedad, expresin
de un Estado Maximalista que no desea que sus ciudadanos tengan la posibili-

1957 Lo propuesto significa engarzar la aplicacin del ius puniendl estatal con los fines de un
Estado Social de Derecho, si lo que se quiere es garantizar los derechos y libertades
de los ciudadanos, debemos por lo tanto, aleiarnos de un sistema de justicia penal me-
ramente retributivo, que significa la aplicacin de una pena a todos los hechos punibles
sin excepcin. Un Sistema Democrtico de Derecho, exige una aplicacin racional del
Derecho Penal en consonancia con su carcter de ultima ralioy con el principio de Mni-
ma lntervencin, para ello deber acudirse a los fines preventivos de la pena y a criterios
poltico-criminales, sn que ello signifique un quebrantamiento al Principio de Legalidad.
Lo antedicho demuestra una clara opcin ante la crisis evidente de la pena privativa de
libertad y la bsqueda incesante de las legislaciones ms avanzadas, en la elaboracin
de mecanismos sustitutivos a la pena.
 C.pilulo XVII: L,q cULPABTLTDAD 795

dad de reivindicarse ante sus semejantes, tambin por motivos de conveniencia

poltico-criminal y poltico-estatal, ante la eminente posibilidad de que el Estado
pueda procesar todos los hechos punibles que llegan a conocimiento de los
operadores del sistema de persecucin penal (filtros de selectividad material y
procesa[).
Conforme lo anotado, el <Sistema Penal> debe realizar todo un proce-
so de selectividad, a fin de escoger aquellos hechos punibles de significante
gravedad y que a la par, puedan ser perseguidos debidamente, cuando existe
un acervo probatorio suficiente; no se puede dejar de lado, la vinculacin indi-
soluble que existe entre el Derecho penal y el Proceso penal, pues el segundo
constituye la va arbitrada, por el cual el primero adquiere debida concrecin
y, es que estas razones de conveniencia (poltica criminal), deben obedecer a
una reflexin integradora de ambos mbitos del Derecho a fin de garantizar una
Justicia Penal <garantista> y <eficiente>.
Resulta ilusa, cualquier posicin que pretenda procesar todos los hechos
punibles por un mismo cauce, sin interesar el grado de disvalor de la conducta y
los medios que se cuentan para procesar con xito dichas causas; en tal mrito,
la politica criminal de hoy, ha diseado mecanismos alternativos a los procedi-
mientos ordinarios, ms llevados al consenso y a la negociacin, que importan
en realidad la personalizacin del conflicto, haciendo primar los intereses de
los principales protagonistas del evento criminal (agresor y vctima), a partir del
afianzamiento de los lazos sociales, tal como se desprende de la estructura
intranormativa del nuevo CPP. Empero, los mecanismos alternativos, slo pue-
den tomar lugar en mbitos marcados de la criminalidad, la problemtica surge
cuando se pretende procesar todos los delitos por estas vas de consenso, de-
bilitando la eficacia de los fines de la pena y, la vigencia misma del orden legal.
La introduccin de "elementos consensuales" -como subraya TreoEnRruu-
no solamente modifica el proceso penal, sino absolutamente la imagen del De-
recho penal y de la pena estatal. La pena estatal no est (irrestrictamente) a
disposicin del Estado y menos an a la del autor del delito1es8.
La reaccin punitiva, por lo tanto, debe ajustarse conforme a los principios
fundamentales, tomando a la Culpabilidad como un elemento indispensable a
fin de justificar la pena, pero para dispensar de ella, la Culpabilidad junto a los
otros principios despliegan un rol elemental. Esta misin de autocontrol -como
expresa Stvn SrcHez-, de reduccin de la medida de la propia violencia, est
presidida por dos conjuntos de principios de naturaleza diversa: por un lado, por
principios de signo utilitarista (restriccin de la intervencin penal, en la medida
que sta constituye un mal, al mnimo autnticamente necesario en trminos so-

1958 Treorienr, Klaus; Constltuciny Derecho Penal. Palestra Editores, Lima,2003, cit., p.216
796 DenEcHo pENAL - Penre cENERAL: Totro I

ciales); por otro lado, por principios axiolgicos no utilitaristas, sino de garanta
individual (justicia, proporcionalidad, humanidad, etc.)1ese.
En resumidas cuentas, los postulados que se desprenden de la Ley
Fundamental, importan la necesidad de racionalizar la respuesta punitiva del
Estado como estrategia de un programa de minimizacin punitiva, ajena a la
concepcin retributiva de la Culpabilidad, sta ltima debe sujetarse a los fines
preventivos, que en consuno juegan un rol preponderante en la mitigacin de
la pena.

5. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

<Culpable> es aquel que conoca de la antijuridicidad de su conducta

(conocimiento de la antijuridicidad), que tena la capacidad de motivarse con-
ductivarnente conforme al directivo de conducta (imputabilidad) y que le era
exigible comportarse conforme a Derecho (exigibilidad), tal reproche slo se
puede dirigir a las personas -que segn su estructura psicosomtica- estn en
la capacidad de adecuar su comportamiento de acuerdo con el efecto motiva-
dor de la norma (lmputabilidad), y el presupuesto bsico que puede exigir tal
comportamiento es el: Conocimiento de la antijuridicidad, como garanta del
<Principio de Legalidad> y de una verdadera relacin normativa.
En palabras de Bncrcnr-ueo, la capacidad de motivarse por el cumplimiento
del derecho determina que la realizacin del ilcito sea reprochable y esa capa-
cidad depende de que el autor haya podido comprender el derecho, comportar-
se de acuerdo con esa comprensin y podido conocer el derecho (es decir, la
antijuridicidad), las causas de inculpabilidad no son elementos que eliminen esa
capacidad, (...), pero que, de todos modos, marcan el mnimo de gravedad de la
reprochabilidad para fundamentar un reproche1e60.
En cuanto a los fundamentos de la inculpabilidad, JlvHez De Asun, expone
un contenido distinto al esgrimido por nosotros, pues asevera que el fundamen-
to de las causas eximentes reside en que, hallndonos ante un acto que encaja
en un tipo legal, que es antijurdico y procedente de un hombre imputable, si
bien no falta en l ese ligamen subjetivo de intencin o negligencia, es imposi-
ble elevarle normativamente a dolo y culpa, en que se basa la responsabilidad
jurdico-penal, debido a que ese acto ha sido anormal o irregularmente motiva-
do, ora porque el agente crea errneamente de modo invencible que Obraba
conforme a derecho, cuando en verdad no era as; ora porque el sujeto, rhovido
por especiales apremios, se vio en la necesidad de obrar de manera antijurdica,

1g59 Srrv SHcuez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cil., p.242.

1960 Bctct-upo, E., Manual de Derecho Penal..., cit', ps. 151-152.

 Cnprurc XVII: Ln cuLpABrLrDAD 797

o finalmente porque a causa de una u otra motivacin, no se le poda exigir una

conducta adecuada al orden jurdico1e61.
De ello se colige, que el dolo y la culpa forman parte del reproche indivi-
dual, como variantes de la culpabilidad; es de verse, que el <dolo> y la <culpa>
constituyen elementos de la tipicidad, por lo que el conocimiento del agente
no abarca la conciencia de lo prohibido, nicamente el aspecto formal de la
construccin tpica; el resto es comn a lo descrito anteriormente, en cuanto
al error de prohibicin y los estados de inexigibilidad, slo los primeros forman
parte deljuicio de imputacin individual, pues el error de tipo encaja en un nivel
dogmtico distinto.
Asimismo, el Derecho no puede exigir a sus ciudadanos, comportamien-
tos imposibles que impliquen sacrificio de los bienes jurdicos ms preciados
por el orden social, como: la vida, la integridad fsica y la libertad; surgen pues,
circunstancias excepcionales en las cuales el individuo ve amenazados dichos
intereses jurdicos -tanto propios como de terceros- en los cuales se opta por
agredir otro bien jurdico de equivalente valor normativo en aras de salvaguar-
dar el propio. Dicha descripcin fctica, mantiene subsistente su carcter an-
tijurdico, pero, el Estado renuncia a la imposicin de una pena, por no poder
exigir al ciudadano la realizacin de un acto heroico, asimismo, por el eminente
decaimiento de necesidad de pena en base a sus fines preventivos -tanto ge-
neral como especial-; en consecuencia, el sujeto est fuera de los lmites de la
<exigibilidad>.
Dentro de las diversas variantes de inculpabilidad, stas pueden aparecer
en su forma excluyente o cuando no concurren en su fase completa, pueden
determinar la graduacin de la culpabilidad, pudiendo conllevar la atenuacin de
la pena (artculo 21" del cP), como una potestad discrecional que el legislador
confiere aljuzgador.

5.1. lmputabilidad o Capacidad de Culpabilidad

La <lmputabilidad>, en principio, responde a las condiciones mnimas que
debe revelar un individuo, para responder penalmente por la comisin de un
hecho antijurdico, el reproche que recae sobre el autor por haber realizado una
conducta que sobrepasa el riesgo permitido y que no se encuentra justificada
penalmente; dicho as: trata de un juicio de lmputacin individual respecto a la
atribucin de un injusto penal.
Mlzltt, estima que "lmputabilidad" penal es el conjunto de las condicio-
nes fsicas y psquicas, puestas por la ley, para que una person a eapaz de dere-

196'l JrMNEz De Asun, L.', Tratado de Derecho Penal..., T. Vl, cit., p. 303
798 f)Enrcro pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

cho penal pueda ser considerada causa eficiente de la violacin de un precepto

penal. Se trata de una relacin entre el hecho y su autor1e62.
Para de Tolroo v UetEro, es la aptitud psquica de autogobernar el com-
portamiento por el temor al castigo (pena) con que la norma penal se conmina
la realizacin de una cierta conducta. Esto es, capacidad psquica para inhibirse
de practicar la conducta prohibida por la norma penal, ante el temor de que se
imponga la pena que amenazalarealizacin de conducta. En suma, imputabili-
dad es motivabilidad del sujeto respecto de la norma penal1s63.
La lmputabilidad versa en principio sobre la responsabilidad penal, o dicho
as: /as condicionesque deben concurrirpara que el autor sea pasible de una
pena, de conformidad con los fines que se desprenden de la sancin punitiva.
Segn la perspectiva funcional, los fines preventivos de la pena han mar-
cado una pauta determinante en la Culpabilidad, a fin de delimitar aquellas cau-
sas de inculpabilidad en sentido estricto, con aquellas causas de disculpa, que
eliminan la posibilidad de la sancin por motivos estrictamente preventivos (pre-
vencin general y especial).
desde un mtodo integrador de la dogmtica jurdico-penal con
Roxrr.t,
la poltica criminal, ha elaborado un concepto de Culpabilidad que parte de las
premisas antes anotadas, incluyendo el factor <Responsabilidad>; as pues,
Roxlru, ha mantenido el concepto tradicional de culpabilidad, en el sentido de
"reprochabilidad" (que, por su parte, se entiende como "motivabilidad normal"),
como subnivel especfico en el seno del tercer nivel del sistema, que redefine
como "responsabilidad"ls64' en este ltimo nivel los factores preventivos inciden
directamente en la limitacin de la pena.
Lo que ocurre es que Roxru trata de separar claramente los mbitos en los
que la decisin de exclusin de la responsabilidad se debe a lo uno (falta de cul-
pabilidad en sentido propio) o a lo otro (falta de necesidad preventiva); algo que
no es posible -escribe Stvn SNcHEZ-, como prueba del propio reconocimiento
de Roxrru que tambin en la inimputabilidad (ncleo aparente de la inculpabilidad
en sentido estricto), inciden consideraciones de ndole preventiva (de necesidad
de pena)1e65.

1962 Mr.rzrr.1, Vrrucezo. Tratado de Derecho Penal. Teoras Generales. Ediar S.A. Editores,
Buenos Aires, 1948, cit., P 125.
1963 De Torroo y Uarero - HuERrn Tocrlco; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 335.
1964 ScHeurN, B.', Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal, cil., p. 66; Roxru, C.; La
Evolucin de Ia Poltica Criminal..., cil., p.72, Busros Rtrinez, J., Manual de Derecho Pe-
nal... , cit., p 321 .

1965 Srr-vn Srcnez, J.M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 410.
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 799

En dicha elaboracin conceptual se niega a la sistematicidad anotada,

en cuanto en la imputabilidad tambin juegan un rol fundamental los fines de la
pena, lo cual no importa contradiccin alguna. En un esquema de esta naturale-
za anota Scsenaruru, el valor rector de la prevencin slo es necesario para la
precisin del "criterio de normalidad" y, por lo dems, se le remite a cumplir una
funcin de complemento en la configuracin detallada de las llamadas tradicio-
nalmente causas de exclusin de la culpabilidadle66.
As, Ruoor-pHt, en cuanto a la imputabilidad individual, al sealar que la
pena slo es razonable y proporcionada por razones preventivo-generales y
preventivo-especiales si en la medida en que es impuesta y ejecutada con mo-
tivo de una infraccin normativa individualmente imputable y con la finalidad de
evitar futuras infracciones tambin individualmente imputablesle6T.
Los fines preventivos (general y especial), estn presentes en ambos ni-
veles, slo que en el segundo de ellos su incidencia adquiere mayor relevancia,
como efecto limitador de pena; en los supuestos de <inculpabilidad>, vienen a
coincidir las exigencias de la culpabilidad (no hay responsabilidad ni mereci-
miento de pena) con las exigencias de la prevencin (ya que tampoco en estos
casos existe necesidad de pena, ni desde el punto de vista de la prevencin
general, ni desde el punto de vista de la prevencin especial)1e68.
Sin embargo, debe destacarse que en el esquema por nosotros concebi-
do, el contenido ontolgico de la Culpabilidad es aadido por otros conceptos,
no slo por motivos preventivos, como veremos ms adelante. La culpabilidad
no slo puede actuar como lmite de pena, sino tambin como fundamento de
pena. Sin embargo, dice Roxrr., la tarea de la pena es preventiva, porque no
debe orientarse a retribuir, sino a evitar la comisin de futuros delitos. En cam-
bio, poltico-criminalmente la culpabilidad slo tiene la funcin de limitar la me-
dida en que deben perseguirse las metas preventivas para limitar la libertad de
la voluntad individualls6e.
Atal efecto, no puede haber pena sin culpabilidad y, sta importa la nega-
cin de la libertad individual, a fin de evitar infracciones normativas, tanto por la
colectividad como por el sujeto que delinque.
La culpabilidad est compuesta por las facultades fsicas y cognoscitivas
ptimas, es decir, en condiciones mnimas para poder motivarse normativamen-
te; es por ello, que cuando un sujeto presenta un dficit en su estructura psico-

1966 ScuruevN, 8., Razonamiento Sistemtico en Derecho Penal cit., p. 66.

1967 RuoolpHr, H.J.: EI fin del Derecho Penal del Estado ..., cit., p. 84.
1968 Zucerorn EsprHnR, J. M., Fundamentos de Derecho Penal..., ps.246-247.
1969 Roxrr'r, C.; La Evolucin de la Poltica Criminal..., cit., p. 73.
800 DERrcHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

somtica, se le declara <No Culpable> (lnimputable), por no tener capacidad de

responsabilidad penal, no obstante haber cometido un lnjusto penal.
En cuanto a la denominada <imputabilidad>, sta significa en realidad la
atribuibilidad de un juicio de reproche personal, por no haber adoptado el mo-
delo de conducta contenida en la norma, pese a que el autor estaba en condi-
ciones de poder evitar la realizacin de la conducta antinormativa, (.. ) significa
que la imposicin de la pena requiere que el autor fuera capaz de evitar su com-
portamiento antinormativo mediante la adecuacin de su decisin voluntaria a
lo establecido por la norma infringida por 11e70; (...) si alguen, por las razones
que sean, no puede evitar el injusto tpico por l realizado, carece de objeto
castigarlo; cualquiera sea la teora de la pena que se mantenga, no se puede
pretender retribuir una culpabilidad inexistente, no tiene sentido querer apartar
a la generalidad de la causacin de consecuencias inevitables: y un efecto de
prevencin especial en personas, a las que no se puede reprochar su conducta,
es innecesario o, como sucede con los enfermos mentales, no se puede alcan-
zat por medio de una pena1s71.
Ante sujetos eminentemente <inimputables>, el castigo punitivo pierde
racionalidad y sus efectos preventivos decaen de forma inevitable, el hecho de
tener que imponerles una medida alternativa a la pena (medida de seguridad)
slo puede fundarse en razones de prevencin especial1e72.
La imputabilidad importa la existencia de un individuo en condiciones para
ser sujeto deljuicio de reproche personalle73.
La imputabilidad tiene que ver con la capacidad del individuo para respon-
der positivamente al mandato normativo: (.. ) de comprender lo ilcito del hecho
y de dejarse determinar por esa comprensin, renunciando a su realizacin1e74.
lmputabilidad como afirma MezceR, significa capacidad de culpabilidadleTs,
como presupuesto esencial de pena, imputacin individual en cuanto a un juicio
de atribucin personal por la comisin de un injusto penal.
La <imputabilidad> constituye el primer nivel de anlisis, en lo referente al
juicio de reproche personal, de que el sujeto actu al momento de la realizacin

1970 Ruoor-pHr, H.J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 84.
1971 Roxrr.r, C.; Poltica Criminal y Sisfema del Derecho Penal, citl., ps. 89-90.
1972 As, Srrv SHcxez, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p.411.
1973 As, Gennroo Morrr, M.; Derecho Penal..., cit., p. 270, Bacrcelupo, E.; Manual de Derecho
Penal..., cit., p.256; Lg.urGleHe, G.; Derecho Penal..., cit., p. 117; JruNezoeAsHa, L.;
Tratado de Derecho Penal..., T. V, cit., p. 30.
1974 Srnrerrnrn, G., Derecho Penal..., ctl., p.277.
'1975 Mezorn, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 202.
 Cnprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 801

tpica con plenitud de sus facultades psico-motrices, pues sin duda el inimputa-
ble puede querer o no querer el hecho tpico (actuar de forma intencional), sin
embargo, lo que interesa a este nivel, son las fuerzas internas que controlan y
dirigen todos los impulsos fisiolgicos. Se revela la neutralizacin de las fun-
ciones que se transmiten desde el sistema nervioso central, como dador de los
movimientos corporales del individuo.
En resumidas cuentas, eljuicio de imputabilidad permite la determinacin
de la sancin, pues si este juicio es positivo, la reaccin estatal ser una pena,
pero si es negativa, la reaccin estatal deber ser la medida de seguridad, de
conformidad con lo previsto en el artculo lX delTtulo Preliminar de comn idea
con lo estipulado en el artculo72'del CP.
Los declarados <inimputables> por la Ley no son responsables penal-
mente, pues ellos no estn en capacidad de adecuar su conducta conforme a
una debida comprensin normativa, su propia estructura les impide obrar con-
forme a Derechols76.
La finalidad de este elemento conceptual es como escribe ZRrrRRoNl "des-
cartar toda pretensin punitiva, cuando razonablemente no se le puede repro-
char al agente la produccin de un conflicto". Su estudio no se agota en las fa-
cultades cognoscitivas y volitivas del autor, no todos los individuos interactan
socialmente bajo los mismos principios de convivencia -el Per es una muestra
palpable de ello, Nacin en la cual coexiste una pluralidad tnica y cultural, una
fusin de razas que hace de nuestro pas una comunidad de gentes variopinta-
al confluir una diversidad de normas sociales y culturales, a veces, el individuo,
el ciudadano comn se encuentra alejado del Derecho positivo que regula todo
el Estado peruano; ante tal realidad, surge la siguiente interrogante.
Cmo el sujeto puede adecuar su conducta simultneamente a las nor-
mas que rigen su grupo social y las que emanan del Estado? La psicologa ac-
tual distingue a este proceso, como: Motivacin - <La capacidad de reaccionar
o de motivarse de acuerdo a los directivos normativos, lo que viene a ser la
esencia de la imputabilidad>, la cual debe complementarse con el <poder de
evitabilidad>.
En sntesis, esa (capacidad motivacional> puede no haberse desarro-
llado plenamente en virtud de mltiples factores: ora por defectos psquicos,
ora por falta de madurez (carencias sociales, educacionales, familiares, etc.),
elementos que per se implican un decaimiento en el merecimiento y necesidad

1976 De modo contrario, JrrvrHez oe AsA, quen reconoce que puede haber una responsabilidad
latu sensu, de los inimputables -nicos sujetos temibles que no interesan en este momen-
to y en este lugar-, a condicin de que sean socialmente peligrosos, responsabilidad que
acta por la mera atribuibilidad; Tratado de Derecho Penal..., T. V, cit., p. 30.
802 Dpncgo pENAL - Panr cENERAL: Tovo I

de pena. El que carece de tal aptitud (capacidad de culpablidad1e77) o cuando la

misma no ha alcanzado un desarrollo adecuado, es inimputableleTs.
Son todos estos elementos que debe escudriar el juzgador, a fin
de visar de racionalidad el juicio de imputacin individual; a tal efecto, la
imputabilidad es un juicio de valor que desborda un mbito estrictamente
<normativo)), para dar lugar a una imputabilidad de naturaleza <ontolgica>
y <sociolgica> a la vez.
En esta nueva consideracin de la imputabilidad, como un problema so-
y
cial en definitiva poltico han influido notablemente las nuevas orientaciones
en materia de sociologa de la subcultura y de la antipsiquiatra1e7e.

5.2. Causas de lnimputabilidad

Comporta el aspecto negativo de la imputabilidad; vienen a ser todos

aquellos supuestos en los cuales -en ase a un juicio de valor al momento de la
comisin del delito - tempus comlssl delicti-, no pueden ser declarados respon-
sables penalmente.
Puede haber tambin una imputabilidad disminuida o una <semi-imputa-
bilidad>, dependiendo de las caractersticas singulares que el autor presenta
cuando da lugar la realizacin tpica.
Cuando a causa de falta de madurez de un joven o a consecuencia de es-
tados mentales anormales, no se da aunque sea slo uno de estos momentos,
el autor no es capaz de culpabilidadreso' no podemos confundir de ningn modo,
las causas de exclusin de culpabilidad, que refieren a un juicio de valor estricto
del delincuente, con las causas de exculpacin que obedecen a una diversa
justificacin axiolgica.
Las causas de inimputabilidad (inculpabilidad) representan estados pato-
lgicos, que inciden sobre la conciencia misma del sujeto, anulando su propio
discernimiento, en cuanto a poder evitar una conducta antinormativa; son pro-
piamente cuadros clnicos, cuya definicin corresponde a las ciencias mdicas,
a la sicologa y a la psiquiatra, pues al Derecho penal lo nico que le interesa es
que el autor al momento de su obrar antijurdico era capaz de responsabilidad
penal, a efecto de determinar la sancin aplicable.

1977 La cursivas son mas.

1978 GnRRroo Morurr, M.; Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 271.
1979 Busros RAMREZ., J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 331.
1980 Werzel, H.i Derecho Penal Alemn.., cit., p. 216.
 Cprulo XVII: La cULPABTLTDAD 803

Como pone de relieve STRRTEweRIH, "patolgico" es un trmino que ni en

el plano mdico ni en el lenguaje coloquial cuenta con una definicin lo suficien-
temente precisa1e8l.

a. Anomala Psquica
El texto derogado haca alusin al estado de <enfermedad mental>; el
legislador ante la incapacidad de poder describir las diversas variantes en que
puede manifestarse una enfermedad mental (numerus clausus), opta por la ela-
boracin de una frmula abierta, al considerarse como ilgica irrogarse una fa-
cultad exclusiva del campo de la moderna psiquiatra. Sin embargo, se pueden
distinguir tres sistemas: el biolgico o psiquitrico, el psicolgico y un criterio
mixtole82.

Nuestro CP, ha seguido la suerte de un criterio <<mixto>>, bio-psicolgico a

lavez, describe fenmenos que se identiflcan en la psique del individuo y al mis-
mo tiempo, hace referencia a estados biolgicos, que afectan elfuncionamiento
de las facultades psico-motrices.
El mtodo descriptivo-normativo que rige en el derecho vigente, tiene la
ventaja de poner de manifiesto que eljuicio sobre la imputabilidad del autor se
conecta "descriptivamente" a hechos (situaciones de hecho) psicolgicos deter-
minados, que requiere siempre, sin embargo, una apreciacin "valorativa" de
tales situacionesl e83.
La Anomala Psquica son "Manifestaciones anormales del psiquismo".
Parafraseando a Pen Cnenena "No interesa al Derecho cualquier anomala ps-
quica, sino la perturbacin que debe ser de tal ndole y grado que impida la
comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad
del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones".
Como expresa Busros Rnllnez, siempre se ha dado una gran discusin en
relacin a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que general-
mente no dan una idea clara de cmo se ha desarrollado el proceso de la enfer-
medad y, por tanto, ms bien utilizan como criterios los efectos de tales proce-
sos, que muchas veces tienden en todas a un denominador comn, sobre todo
en los estados agudos, con lo cual resulta difcil la precisin de la tipologa1e8a.

1981 SrRereurrRrH, G.: Derecho Penal..., cil., p.282.

1982 GnnRroo MoNrr, M.; Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 280.
1983 Mezcen, E., Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 207-208: As, Welzer-, H; Derecho
Penal Alemn.., cit., p. 218.
1984 Busros Rrrnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; LaNur GleHa, G.; Derecho
Penal. cit., p. 133.
804 Dnnr,cuo pENAL - PnRrp cENERAL: Totto I

Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la ms va-

riada ndole, en cuanto a la manifestacin una variedad de anomalas mentales,
que afectan gravemente la psique de cualquier individuo.
Desde el punto de vista jurdico, con que se debe interpretar estas ex-
presiones, deben incluirse aqu en primer lugar las psicosis, en sentido clnico,
tanto de origen exgeno como endgeno1e8s. Las segundas provienen de la pro- '
pia estructura constitucional del hombre, mientras que las primeras tienen que
ver con causas propias de la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades
mentales endgenas se advierte en primer trmino solamente la modificacin
de la misma funcin psquica, no pudindose todava probar exactamente una
afeccin cerebraly su base anatmica1e86.
En el mbito de las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden
la esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la
epilepsia, ascomo otras que afectan gravemente elestado normalde la mente
humanalesT;Weuel aglutina en elmarco de las debilidades mentales: la oligofre-
nia, esto es la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones
mentales patolgicas de grado menorle88.
En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el interva-
lo de afeccin psquica, esto es, la presentacin sbita de ataques convulsivos,
que provocan la prdida del conocimiento, mientras que el esquizoide es sen-
sible hipersensible en sus reacciones a las solicitaciones del medio, pero como
dice KnerscHMER, no son simplemente hipersensibles o fros, sino ambas cosas
alavez, en proporciones variables ademstttn; (...), el tipo esquizoide adolece
de una profunda desadaptacin en la sociedad, los colores y la sinfona de
tonos de la vida real indispensables y naturales al hombre normal, le son estri-
dentes, feos, agresivos, para eltemperamento esquizoide, especialmente el de
predominacin hiperestsicaleeo.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del suje-
to consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente,
provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar;
frecuentemente llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis, ahogos u
otrosleel .

1985 Bcrcnlupo, E.: Manual de Derecho Penal cit., p. 158.

1986 Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p.2'13.

1987 As, GnRtoo Monrr. M.; Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 283.
1988 Weuer, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p. 219.
1g8g Citado por Pe Caenrn, R., Los Personajes delincuentes en la Obra de Dostoievski. cit.,
p.77.
1990 Pe Cneaea, R.; Los Personajes Delincuentes en la Qbra de Dostoievski, cil., p.77.
1991 Gnnroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal...., T. ll, cit., p. 282.
 Cnprulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 805

En resumidas cuentas, no interesa nicamente la presencia de cualquiera

de las enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal,
sino es necesario que los efectos de la misma, hayan alcanzado tal intensidad,
que haya perturbado u afectado de forma signiflcativa la funcionalidad cerebral
del sujeto, pues puede que su manifestacin no alcance un estadio de per-
turbacin suficiente en la psique del sujeto, para proceder a la declaracin de
<inimputabilidad>.
Las <psicosis>, constituyen pues, una categora amplia, que comprenden
todas las enfermedades mentales que interesan al Derecho, que son perturba-
ciones anmicas causadas por procesos patolgicos somticos, cuyas desvia-
ciones funcionales anatmicas residen en el cerebro; anomala de tal intensi-
dad, que est en la capacidad de disminuir considerablemente las facultades
cognoscitivas del individuo, cuando no est en capacidad de valorar los vnculos
con el mundo exterior y no puede dominar sus impulsos, controlarlos o frenar-
loslee2; desde un punto de vista etiolgico.

MezcEn, fija el concepto de las enfermedades mentales o psicosis en las

denominadas psicosis orgnicamente condicionadas y en las psicosis txica-
mente condicionadasles3.
En este punto de la discusin, es preciso hacer mencin a las persona-
lidades psicopticas que manifiestan ciertos individuos, en razn a la frialdad
en la cual cometen los ms execrables delitos; son personas ya de por s
normales, que llevan una vida familiar y social de igual al comn denominador
de las gentes, pero que esconden una personalidad provista de una sed impla-
cable de provocar sufrimiento en los dems, obtienen el equilibrio emocional
cuando perpetran sus fines ms perversos; individuos que ante los ojos de
la comunidad, se comportan como ciudadanos de bien, esconden a veces,
patologas -que sin ser propiamente enfermedades mentales-, determinan la
perpetracin crmenes horrendos, como la violacin de nios e infantes, lo
cual incide en negar de plano su condicin de <inimputablesr>, no confunda-
mos al <psicpata> con el <psictico>, mas ambos pueden presentar signos
negativos de remordimiento.
Jons y Qunv definen al psicpata como aquel que no puede mostrar sim-
pata o genuino inters por los dems; no obstante cuando predominan sus
propias conveniencias, recurre a una exuberante sofisticacin y aparente since-
ridad, para manipular y convencer a los otroslesa.

1992 Pe Cnenene, Ra1. lbidem.

1993 Mezcen, Edmundo; Criminologa. Traduccin del alemn por Jos Arturo Rodrguez Mu-
oz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, cit., ps. 39-40.
1994 Citados por Mnncrlo TeNc, A.; lmputabilidad del psicpata, cit., p. 9.
806 Dngcso pENAL - Pnnrg cENERAL: Torro I

Por consiguiente, las personalidades psicopticas no revelan propiamen-

te una enfermedad mental sino rasgos caracterolgicos que inciden en una pro-
clividad delictiva, lo cual de ninguna manera los convierte en "inimputables'less.
La composicin misma de la personalidad del autor, lo inclinan hacia ac-
titudes anormales, que no llegan a formar una base patolgica que d pie a la
inimputabilidad; son sujetos que no tienen el menor remordimiento por los actos
criminales que cometen, llevan consigo un poder manipulador muy significativo
hacia los dems; (...) slo aparece indudable que las personalidades psicopti-
cas (morbosas) en sentido estricto se caracterizan por una considerable desvia-
cin de la norma; por consiguiente, por la denominada anormalidad, y que, en
consecuencia, son personalidades anormaleslee6.
Este tipo de personalidades son aparejadas al denominado "loco moral",
cuya personalidad psicoptica es evidente, en cuanto conservan una inteligen-
cia normal, poseen una educacin alta y esto se refleja en su grado de socia-
bilidad.
As, Pen Cnenenn, al escribir "que es posible que su perversidad en el
acto de degollar a viejos y nios constituya para su "moral criminal" una expre-
sin absolutamente normal, y por tanto la consecucin de un placer subjetivo,
no obstante conocer lo antisocial de sus actos'lee7. De manera que el lmite entre
enfermedad y simple anormalidad, est basado en la pura postulacin de una
su posicin no comprobada experimentalmentelees.

Corresponde a los peritos expertos en psiquiatra y psicologa, develar

esta distincin, en la medida que uno que sufre de una personalidad psicoptica
pretender escudarse en una presunta enfermedad mental, a fin de sustraerse
de la pena.

5.3. Efecto Psicolgico de la Anomala Psquica

No resulta suficiente con la perturbacin de las facultades cognitivas y vo-
litivas, para poder afirmar la inimputabilidad o imputabilidad relativa, en su caso,
se exigir adems, que dicha perturbacin constituya un dique infranqueable,
para comprender la ilicitud de su comportamiento o determinarse conductiva-
mente, conforme a dicho conocimiento normativo.

1995 As, Busros RAM|REZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p.341; Gnnnroo MoNrr, M.; De-
recho Penal..., T. ll, cit., p. 283; Becrcnrupo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p 159;
Pourorr L., S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 321.
1996 Mezcen, E.; Criminologa, cit., p.54.
1997 Pe Caenen, R.; Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevskr, cit., p. 55.
1998 Bncroalupo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., ps. 158-159.
 Ceprulo XVII: Lr cULPABTLTDAD 807

Es conocida la existencia de personalidades psicopticas, que padecen

de anormalidades que las arrastran desde su nacimiento, afectando su perso-
nalidad, aunque no siempre perturbe la inteligencia o voluntadleee.
Como bien afirma Pen CnenrRA "La psiquiatra es conteste en ver al psi-
cpata como un sujeto difcilmente recuperable, pero desde nuestro prisma ex-
clusivamente jurdico, tal posicionamiento es menester rechazarlo".
Un Constitucional de Derecho, que quiere fomentar y propiciar la inclusin
social, no puede renunciar a recuperar a aquellos ciudadanos, que an estn en
la capacidad de rehabilitarse, mxime por defectos que responden a un dficit
de su organizacin personal, ajeno a su voluntad. "Ellos no eligieron vivir de esa
manera", fue la propia naturaleza orgnica la causante de dicha realidad; como
bien profesa Muoz CoruoE no se puede pregonar vlidamente aquella "libertad
absoluta" pregonada por la filosofa Escolstica2ooo.
Para que estas <Anomalas Psquicas> interesen al Derecho penal, de-
ben ser de tal magnitud, que afecten los procesos de socializacin del individuo,
que se retrotraen desde su nacimiento y, que gravita en el proceso de interiori-
zacin, de todo el conjunto de la normativa social y jurdica.
Al respecto, en la doctrina se formula la pregunta, de cuntos de nues-
tros actos vitales ms importantes, nuestras actitudes ante el mundo externo,
nuestras reacciones ante los dems, no vienen condicionadas por factores fi-
siolgicos, por un aprendizaje cultural deficiente o por carencias materiales de
todo tipo, que nada o muy poco tienen que ver con eso que se llama inteligencia
y voluntad2ool.
Por consiguiente, todos estos factores que pueden incidir en la capacidad
de <motivabilidad> normativa y en el <poder de evitabilidad>, deben tomarse en
cuenta al momento de realizar eljuicio de reproche (imputacin individual), pues
la realidad social rodea a todos los individuos, condiciona nuestras reacciones
que se dirigen desde las fuezas motrices internas, sin poder controlarlas, es
decir, el individuo queda a merced de los movimientos que obedecen a su pro-
pia constitucin orgnica; por tales motivos, la respuesta punitiva no puede ser

1999 Existen individuos que sufren de perturbaciones psquicas, que no son fcil de detectar
en virtud de su naturaleza a temporal. Como relata Muoz Coruoe v Gnncr Anr: "Con-
sisten en anomalas que acompaan al sujeto desde la cuna, influyendo en su carcter,
en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad y en la parte emocional del
sentimiento. Es el psicpata sexual, el hombre aparentemente honesto y de familia, que
esconde una personalidad atvica y perversa, que en algunos momentos de su vida aflo-
ran los instintos ms deleznables. Son conductas inteligentes y voluntarias, alteraciones
mentales poco comprensibles desde la Psicologa Tradicional", cit.; pp. 379 y ss.
2000 Muoz Cor.oe, F./ Geaci AnAH, M.; Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 387.
2001 Muoz CoNoe y otro; cit., p. 386.
808 DBnrcuo pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

la pena, sino la medida de seguridad a partir de consideraciones estrictamente

de prevencin especial.

a. TrastornoMentalTransitorio
Los estados psquicos o de ndole orgnica, que dan lugar a la anulacin
de la culpabilidad o dicho de otro modo: que anulan por completo el iuicio de
reproche personal, puede gue se manifiesten en interualos de tiempo, donde el
sujeto se ve privado de sus facultades psico-motrices.
El agente se ve afectado fugazmente en su esfera psquica, a partir de
los efectos que provocan los fenmenos que se comprenden en la categora del
<psiquismo>; sin embargo, dichos intervalos de trastorno mental pueden pro-
venir tambin de factores exgenos, de ciertas sustancias, frmacos y drogas
que producen una alteracin en el estado cerebral det sujeto, privando de su
capacidad de obrar conforme a sentido2002.
Aqu, la perturbacin psquica tiene su origen en un estado txico, sea
que ste provenga endognicamente del cuerpo y de sus procesos, sea que
proceda exognicamente desde fuera2003.
Las perturbaciones producidas por la ingesta de alcohol sern analizadas
ms adelante (actio libera in causa), as como ofras susfancias pslcotrpicas
que injieren los individuos anfes de perpetrar el iniusto penal.
Son consideradas reacciones del sujeto ante la configuracin de elemen-
tos exgenos, es una reaccin vivencial anmala. Situaciones como: la depre-
sin reactiva, la reaccin explosiva y en corto circuito, la reaccin histrica y, en
general, las llamadas reacciones exgenas de BonoErr2ooa, siempre que mani-
fiesten una intensidad suficiente para poder perturbar la psiquis de un individuo.
Como toda alteracin en la esfera mental del individuo, deben poseer una
suficiente entidad, para dar por anulada la imputabilidad, pues si estas anoma-
las no revelan una magnitud suficiente, slo podrn actuar como una atenuante
de pena, ante una culpabilidad disminuida. Han de perderse las facultades in-
telectuales y volitivas, esto es la aptitud de conocer o comprender y la de obrar

2002 As, Busros Rnuinez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 342.
2003 Mezcen, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 2'13.
2004 Tal como lo analizamos en el apartado de 'Ausencia de Accin", estas perturbaciones psi-
colgicas no inciden completamente sobre la esfera cognoscitiva del agente, debido a que
en estos estados an se conserva un mnimo de conciencia. Por lo tanto, si son conside-
radas acciones jurdico-penalmente relevantes, estados que habr que evaluar al nivel de
la responsabilidad penal, que podrn a lo sumo operar como una eximente incompleta
(arl.21' del CP) de responsabilidad.
 Cprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 809

de acuerdo a tal comprensin2oos;la imposibilidad de <dirigibilidad conductiva>

conforme a la percepcin de lo injusto.
Finalmente, consideramos, que lo realmente relevante para el Derecho
penal no son los estados clnicos o las bases patolgicas del individuo, sino cul
era el estado mental al momento de la comisin del delito, a efectos de deter-
minar eljuicio de imputacin individual, si el autor estaba o no en capacidad de
evitar la realizacin de la conducta tpica; eljuzgador no se puede convertir en
psiclogo o psiquiatra, para ello le bastarn las pericias mdicas que el alcan-
ces los peritos, versados en la materia.

b. Consecuencias Jurdicas
Se sostuvo con propiedad, que el anlisis de imputacin individual su-
pone escudriar en la estructura misma del autor, a fin de averiguar si es que
contaba con la plenitud de sus facultades cognitivas y volitivas y, as poder diri-
gir su conducta conforme al sentido comprensivo del mensaje normativo; ste
es sin duda elfundamento mismo de pena, en cuanto nivel axiolgico que debe
respetarse a fin de sujetar la intervencin punitiva a un mnimo de racionalidad.
Lo anotado importa el sentido de la sancin punitiva; sin embargo, la jus-
tificacin de pena obedece a factores preventivo, de prevencin general y de
prevencin especial.
Cuando se advierte un defecto considerable en la esfera psicosomtica
del sujeto, la reaccin punitiva ya no puede responder en factores de <preven-
cin general>r, no hay pues necesidad de intimidar al colectivo, ni es posible
generar interiorizacin alguna de constriccin a la persona del autor, en tanto es
una persona inculpable.
La reaccin punitiva, por tanto, debe responder a otros criterios, tambin
preventivos, de adecuar la respuesta al mismo orden de valores que conduce
la pena, esto es, la necesidad de evitar que el penado vuelva a cometer delitos
en elfuturo, incidiendo en su comportamiento positivamente, rehabilitndolo so-
cialmente.
Sin duda, no puede negarse que sea cualfuera la reaccin punitiva, muy
por dentro, se esconde unafaz retributiva, de generar un sufrimiento en la per-
sona del autor, por haber actuado de forma negativa, al haber vulnerado las
bases del contrato social, por lo que merece ser apartado de la sociedad.
Siendo as, mientras que la pena presupone <culpabilidad>, la medida de
seguridad presupone la <peligrosidad> delagente, mas comn denominados de
ambas sanciones, es la comisin de un hecho punible.

2005 Gnnoo MoHrr, M.; Derecho Penal..., T. ll. cit., p. 289.

810 Dgnscso pENAL - Pnnrr GENERAL: Torro I

En el caso de los <inimputables)), la reclusin en un centro hospitalario,

reposa, como se dijo, en orden a cautelar los factores de prevencin especial,
a fin de propiciar la rehabilitacin del autor; lo que en algunos casos, resultar
imposible, pues la base patolgica que sostiene la enfermedad mental, es de
tal intensidad, cuya curacin es ya de por s una mera ilusin. Sin embargo, el
legislador, a pesar de haberse apartado de las bases sintomatolgicas de la
doctrina del positivismo, continu apelando a dichos criterios, en el texto puni-
tivo actual, lo cual quiebra la unidad de sistematizacin que parte del concepto
de culpabilidad; toda vez que si bien los inimputables no gozan de culpabilidad
penal, no es menos cierto que la posibilidad de reaccin punitiva se condiciona
a los mismos presupuestos que la pena: la comisin de un injusto penal; fuera
de este supuesto no hay legitimidad alguna para que el Estado pueda intervenir
en la esfera de libertad ciudadana, queda proscrita toda medida de seguridad
sin delito, es decir, pre-delictiva.
Se deca, entonces, que el legislador ha condicionado la medida de se-
guridad a un pronstico de <peligrosidad>, tal como se desprende del artculo
72' del CP; de ah, que se parte desde un doble baremo a fin de graduar la
intensidad de la medida de seguridad, pues no slo se considerar la gravedad
del delito, sino tambin la peligrosidad delictiva del agente y los futuros delitos
que vaya a cometer en el futuro, con ello se vulnera los criterios que guan el
principio de proporcionalidad, la magnitud de la sancin debe graduarse nica-
mente, bajo las variables del injusto y la culpabilidad, si bien este ltimo no est
presente en el inimputable, no puede apelarse a criterios subjetivos y pronsti-
cos no contrastables.
No es difcil imaginar que un sujeto que padece de una enfermedad men-
talgrave, el pronstico de peligrosidad delictiva importe una perenne posibilidad
criminal del sujeto, por lo que la medida tendra que prolongarse a perpetuidad;
somos contestes a pensar, que la graduacin de la medida debe sujetarse al
principio de proporcionalidad en sentido estricto y a los mrgenes temporales
que se extienden en el artculo 29", de concordante con lo establecido en el ar-
tculo 75" del CP, al prescribir que dichas medidas no podrn exceder el tiempo
de duracin de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido por el
delito cometido. La libertad humana es un bien jurdico que debe tutelarse en
correspondencia con el orden de valores compaginados en la Ley Fundamental,
que desencadenan la imagen de un derecho penal mnimo.

Cul es eltratamiento punitivo idneo para con los inimputables psicti-

cos o paranoicos gravemente afectados en la comprensin de la ilicitud de sus
actos? Tales individuos, al momento de la comisin del delito, no llegan a com-
prender la magnitud del evento delictivo que perpetran, as lo dispone nuestro
CP, en cuanto a los declarados judicialmente como <inimputables> (conforme
al Sistema Vicarial) corresponder la aplicacin de una Medida de Seguridad,
medida post delictum que tiene por finalidad, la curacin, tutela y rehabilitacin
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 8l I

del agente infractor (Art. Vll del Ttulo Preliminar), medida que puede consistir
en internamiento o en un tratamiento ambulatorio.
La previsin -in comento- permite, incluso al juzgador, prescindir de la
pena, cuando eltratamiento de la medida, haya resultado exitosa.
La aplicacin de medidas de seguridad, en base a tales presupuestos,
han merecido sendas crticas por la doctrina, que alegan que el internamiento
de un enfermo mental en contra de su voluntad es un crimen contra la humani-
dad, anlogo a la esclavitud.
Estas medidas deben utilizarse como ultima ratio;al respecto ha refuta-
do Muoz Cor.or sealando "...encuentra su carcter aflictivo y defensista del
internamiento..., exagerando su importancia cualitativa y cuantitativa, haciendo
de ella el pretexto para imponer medidas esencialmente represivas y no curati-
vas..., a pesar de que se demuestre que la peligrosidad social permanente de
algunos enfermos mentales es muy reducida y muy poca; en efecto, son los
casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad del enfermo".

c. Grave Alteracin de la Conciencia

A diferencia de la Anomala Psquica -que es producto de elementos en-

dgenos estructurados en la esfera orgnica del individuo- este cuadro se pre-
senta producto de substancias exgenas, como: el alcohol, drogas, frmacos,
substancias psicotrpicas, etc.; todas aquellas sustancias susceptibles de alte-
rar las facultades psico-motrices del individuo.
Como dice Mezcen, elestado de perturbacin de la conciencia puede con-
sistir en un estado no morboso (fisiolgico) -como el sueo normal- o morboso
(patolgico) -como un estado txico o un estado crepuscular epilpticozoou, pue-
den revelar un cuadro duradero o un estadio transitorio.
Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una prdida to-
tal de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una
accin2oo7.

Este trastorno mental, debe adquirir tal profundidad, que afecte grave-
mente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la
misma magnitud que las causas de Anomala Psquica.
Se produce en estos supuestos, una disociacin entre el mundo interno y
la realidad, existe una ruptura del estado real de las cosas, por lo que el sujeto

2006 Mezcea, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 208; As, Welzel, H.; Derecho Penal
Alemn..., cit., p. 218.
2007 Bcrcerupo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160.
8t2 DenecHo pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

no es consciente de los actos que realiza,la realidad se encuentra totalmente

desdibujada.
Tal como seala Pen CneneRA "no se requiere una base patolgica que
fundamente la Alteracin de la conciencia, dado que es posible la alteracin
plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patolgica"zooe.
Se trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la
esfera cognoscitiva, ste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (es-
fera delYo) o del mundo circundante que lo rodea, afectndolo a tal nivel--{ue
le imposibilita comprender el carcter delictuoso del acto que comete- o se ve
anulado en la capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomotri-
ces) v.gr. la ebriedad, el sueo, la fiebre, alta dosis de frmacos, etc., son per se
factores que producen grave perturbacin en la conciencia humana.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no
se requiere de un terreno patolgico para que prosperen.
El grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigible un m-
nimo de participacin anmica200s; pues la exclusin de conciencia adquiere ca-
rcter de irrelevancia jurdico-penal, al no ser "accin" que interesa al Derecho
penal.

d. Sustitucin del Momento de lmputacin Criminal (El <actio libera in

causa>)
La Culpabilidad fue acuada en un principio, por obra de los glosadores,
como el reproche que recae sobre el autor por haber hecho un mal uso de su
libertad (<libre albedro)>, el indeterminismo basado en una autodetermina-
cin contraria a la libertad moral que a su vez desencadenaba la culpabilidad
jurdica.
El hombre al ser libre, debe ser responsable por aquellos sucesos que
vulneren la voluntad divina, la que debe seguir la ley de los hombres, bajo dicha
premisa, la autodeterminacin de un hombre (libre y responsable), de someter-
se a un estado de inimputabilidad, a efectos de delinquir habra de incidir en la
imputacin criminal, pues si bien al momento de la realizacin de la conducta el
sujeto estaba privado de discernimiento, la desvaloracin antijurdica se retrae a
un momento anterior: cuando el autor dirige una accin <libre de causa)).

2008 As, Bncrclupo. E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Acosrnerl, M.: La
culpabilidad, cit., p. 487.
2009 Si no se llamara "Estado de lnconsciencia" y no perturbacin de la conciencia; la primera
hiptesis remite a casos de ausencia de accin, y el segundo proclama un estado de in-
culpabilidad.
 Cnpirulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 813

La doctrina sent a este respecto el principio de que toda accin deba

ser siempre y slo considerada libre cuando fuera un actio libera rn se, esto es
cuando lo fuera en s misma. Aplicando esle criterio surgieron juntos a las accio-
nes liberae ln se las acciones non liberae in se, esto es, acciones consideradas
libres en s mismas y acciones consideradas no libres en s mismas2010.
Sin embargo, las propias transformaciones que ha sufrido la dogmtica
jurdico-penal en estos ltimos aos, ponen en tela de juicio la aplicacin de
este apotegma, pues un Derecho penal del acto debe remitir eljuicio de imputa-
cin individual al momento de la infraccin criminal (tempus comissi delicti), por
lo que tampoco cabe ya sostener la imputacin delictiva en el indeterminismo,
por los fundamentos antes esgrimidos, lo que implicara una especie de respon-
sabilidad objetiva por el resultado201l, versariin re ilcita.
En la doctrina italiana, concretamente MRNzrr.r, inclua elexamen del actio
liberain causa en la "causalidad psquica de los delitos", en eltipo de comisin
doloso, en dicho sistema del delito, el dolo y la culpa formaban parte del jui-
cio de reproche individual (culpabilidad); afirmando lo siguiente "Es bien cierto
que la nuda intencin no es punible, y que para imputar un delito doloso, si no
existe necesidad de la presencia del dolo en la consumacin del delito, es, sin
embargo necesario que el dolo mismo acompae a un momento cualquiera de
la ejecucin; pero esta consideracin, en lugar de excluir la imputabilidad de las
actiones libera in causa, como pareci a algunos, la justifica plenamente"2ol2.
La conducta delictiva cometida en estado de inimputabilidad importa la
causalidad voluntaria que se manifiesta, pero el dolo es un estado normativo que
debe estar presente en todo el iter criminis, si el agente quiso matar a alguien,
pero en la ejecucin se decide slo por una lesin, sin embargo, producto de la
eventualidad la vctima muere, si admitimos lo antes reseado, imputaramos el
resultado al autor, lo que sera constitutivo de una responsabilidad objetiva por
el resultado, inadmisible en un Derecho penalflel al principio de culpabilidad.
El dolo y la culpa no pueden ser reputados como un estado psquico, sino
como elementos normativos que determinan la vinculacin subjetiva del autor
con el suceso tpico2o13.
Convenimos, que resulta en si racionalque la conducta criminalen estado
de inimputabilidad, por quien se preorden a delinquir no quede sin ms impu-
ne, mas lo importante es identificar los fundamentos de dicha incriminacin.

2010 Hnuscnxn; Citado por Honunzer- MALARE, H.; La doctrina de Ia actio tibera in causa y su
incorporacin al Derecho Espaol, cil., p.782.
2011 As, Honr,ezenl Melane, H.', La Doctrina de la Actio Libera in causa..., cit., p.803.
20'12 Mezn1, Y.; Tratado de Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 168.
2013 Al respecto, ver infra el Captulo sobre el tipo subjetivo del lnjusto.
814 DEncHo pENAL - Pnnre GENERAL: Totro I

Como pone de relieve Busros RRuinrz, en cuanto a la preordenacin de-

lictiva, que se trata de una referencia parcial a la actio liberae in causa (teora
que se encuentra hoy en profunda discusin, dado que el momento del hecho
el sujeto no era culpable, y portanto o es una excepcin a la culpabilidad (!), o
bien hay que determinar de forma muy precisa los requisitos tpicos dentro de
los cuales se puede dar -lo cual podra llegar a la exclusin de la culpa en el
inicio de la actio libera in caLtsa-2014.
Nos encontramos entonces ante una accin libre en su causa, cuyo efec-
to es retrotraer la reprochabilidad al momento de la manifestacin de voluntad,
siendo indiferente, para la imposicin de la pena, el estado mental del actor al
instante de producirse el resultado daoso2015.
Se trata de una excepcin a la regla, en cuanto al momento deljuicio de
reproche personal, pero su admisin requiere de la presencia de ciertos requisi-
tos, al margen de su propia justificacin.
Hemos sostenido en abundancia, que la culpabilidad supone un juicio
de imputacin individual, que incide en el hombre delincuente, en cuanto a su
poder conductivo (<evitabilidad>) de sujetar su actuacin de acuerdo a derecho
y la <motivabilidad normativa>; en estos supuestos el autor, siendo capaz de
motivarse, se pone voluntariamente en un estado que excluye la capacidad de
motivacin y en esta ltima situacin realiza la accin tpica y antijurdica2016.
Las normas jurdico-penales prescriben ciertos deberes que deben ser
asumidos por los ciudadanos, estados disvaliosos que se orientan al ejercicio
tutelar de los bienes jurdicos fundamentales, por lo que el efectivo preventivo
de las normas se constituye en el medio indispensable para lograr el fin antes
mencionado. Rol de ciudadano exige en los individuos, que el desarrollo de sus
mbitos de organizacin eviten tambin formas defectuosas orgnicas que pue-
dan desencadenar en estados aptos de lesin; con ello no se est incidiendo en
la esfera de autodeterminacin ciudadana, sino en el cuidado que debe tomar
cada individuo a fin de no generar peligros para los bienes jurdicos.
El Estado no puede prohibir el consumo de drogas y la ingesta de alco-
hol, esto es inaceptable en un orden democrtico de derecho que privilegia la
libertad; empero, el deber de respetar la intangibilidad de los bienes jurdicos
supone incidir de forma intensa en la funcin preventiva general de las normas;
por consiguiente, el efecto preventivo general de las normas en el acflo libera
in causa importa la valoracin en el momento de la preordenacin delictiva y no

2014 Busros RAMiREZ, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 342.

2015 Leanrur Gr-enn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 118; GnRRtoo Molrr, M.: Derecho Penal..., ll,
cit., p. 290,
2016 Becrcr-upo, E.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 161.
 Caprulo XVII: La cULPABILIDAD 815

cuando el sujeto da rienda suelta a su resolucin criminal, en cuanto a la abs-

tencin de dirigir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos,
lo que es constitutivo de su aparicin dolosa. Tambin se admite su aparicin en
forma de dolo eventual.
El que se represente como probable que en estado de inimputabilidad
vencer por la fuerza la resistencia de la mujer con la que quiere yacer y conti-
na bebiendo sin tomar precaucin alguna para evitar la violacin, obra con dolo
eventua12017. As tambin los mismos roles que asumen los ciudadanos, apuntan
hacia la observancia de ciertas normas, a efectos de evitar focos inminentes de
peligro; la realizacin de ciertas actividades exigen la adopcin de ciertas pre-
cauciones, quien debe conducir un vehculo de transporte en un largo tramo, no
puede ingerir alimentos en abundancia, a fin de no quedar dormido, en mayor
medida est prohibido de beber bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancias
prohibidas (drogas, frmacos), pues sabe bien que los efectos de aqullas dis-
minuirn de forma notable sus facultades psico-motrices, al igual que la madre
que debe proporcionar medicinas a su pequeo hijo, debe procurar estar des-
pierta durante la noche, etc., son ciertos deberes que asumen determinadas
personas, cuya inobservancia puede dar lugar tambin a un acto libera in causa
culposa.
En este ltimo caso, el hecho de que el agente conoca de antemano, de
que poda ingresar a un estado de inimputabilidad y, con ello crear un riesgo no
permitido para bienes jurdicos, fundamenta, no puede llegar a una admisin
de una actio libera in causa dolosa; (...) dado que su dolo en ningn momento
se dirige al propio resultado, slo entra en consideracin la responsabilidad por
imprudencia2o18. La doctrina es unnime al admitir, entonces, una acfio libera in
causa dolosa y culposa2ole.

2017 Bcrcrupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 162.

20'18 SrRereruwrRrn G.', Derecho Penal..., cil., p. 292.
2019 As, Gennroo Monrr, M.; Derecho Penal..., ll, cit., p. 290; Becrct-ueo, E.; Manual de De-
recho Penal..., cit., ps. 161-162, SrRnreNwentn, G., Derecho Penal..., cit., ps. 290 y ss;
Lsr,rur Gr-ern, G.; Derecho Penal..., cit., p. 1'18; Busros Reutnez, J.i Manual de Derecho
Penal, cit., p. 342; Pen Csnenn, R.', Tratado de Derecho Penal, Yol. cit., p. 2't0; Welzrl,
H., Derecho Penal Alemn..., cit., p. 220; Jevten Acosrtxerr, M.; La culpabilidad. cil., p.
487; Sor-en, Sebastin; Derecho Penal Argentino. T. ll, Buenos Aires. 1951, ps. 46-47', en
contra del actio libera in causa, VelsouezVelsouez, para quien esta institucin no deja
de ser una extraa a la lgica inmanente a la construccin dogmtica y a los principios
inspiradores del actual derecho penal que se responsabilice a quien no es culpable al
momento de cometer el hecho, acudiendo a una ficcin indemostrable, cuya verificacin
prctica ofrece no pocas dificultades de tipo probatorio (...), debe concluirse que se trata
de una figura llamada a ser erradicada por superflua e improcedente, mxime cuando los
problemas generados por ella se resuelven ya en el mbito de la teora de la tipicidad;
Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 579-580; si asumimos esta posicin, la situacin
de inimputabilidad lo nico que generara es impunidad, pues al no existir dolo al momento
816 DEnEcuo pENAL - Pnnrg cENERAL: Tornlo I

Las eximentes de inculpabilidad no slo abarcan los sntomas psicolgi-

cos duraderos, sino tambin a los estados transitorios; los estados transitorios
de inconsciencia al ser producto de la voluntariedad del agente, con el propsito
de cometer un delito o que hubiera debido prever su comisin (dolo o culpa), no
operan como eximentes de responsabilidad criminal. Son estados originados por
intoxicaciones plenas por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, es-
tupefacientes, substancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos.
Podrn ser aplicados como <eximentes de responsabilidad>, siempre que
no se haya buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o
debido prever su comisin, o se halle bajo el sndrome de abstinencia, a causa
de la dependencia de tales sustancias, elementos exgenos que le impiden
comprender la ilicitud del hecho o de amoldar su conducta, conforme a dicha
comprensin normativa.
En el acfio libera in causa, el agente se coloca -conscientemente- en un
estado de inimputabilidad, a fin de dar rienda suelta a su preordenacin delic-
tiva, ora para desinhibirse de sus frenos inhibitorios de criminalidad, ora para
poder apelar a una causal de exencin de pena o simplemente dicho estado se
ha constituido en una forma habitual de comisin delictiva.
Nuestra realidad criminolgica revela que los delincuentes ms avezados
acostumbran a drogarse o a ingerir determinadas dosis de alcohol, a fin de
acometer a sus vctimas con mayor frialdad, o en todo caso, existen otros que
necesitan ingerir esta clase de sustancias para adquirir valor en la plasmacin
de su proceder criminal.
Ahora bien, no todo delito que se cometa en un estado de inimputabilidad
transitorio debe generar responsabilidad criminal, en algunos casos dichas cir-
cunstancias obedecen a otros factores, quien bebi una determinada dosis de
alcohol sin medirse, es decir, no fue consciente de que podra ingresar a un es-
tado de letana y, pierde sus facultades psico-motrices, no podr ser constitutivo
de una actio tibera in casua, si bajo dicho estado comete un delito2020.
La causa que produce el estado de inimputabilidad, se deriva de factores
exgenos, que pueden llegar a anular parcial o totalmente las capacidades cog-
noscitivas y volitivas en la esfera interna de los individuos.
Al ser considerados dichos elementos -que colocan en un estado de in-
consciencia transitoria al individuo- sustancias adictivas embriagantes, son aje-
nas a un estado patolgico del hombre.

de la accin, habra pues que exonerar de responsabilidad, a menos que se convierta a

esta figura, como una especie de responsabilidad objetiva por el resultado, As, Pourorr
L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 312.
2020 As, Gnnnroo Morr, M.; Derecho Penal..., cit., ps. 291-292.
 C,prulo XVII: Ln cuLpABrLrDAn 817

En otras legislaciones penales, se prescriba que la embriaguez deba

ser plena y fortuita para poder ser considerada como una causa eximente de
responsabilidad (CP espaol de 1932).
Nuestro corpus punitivo actualno introduce esta figura eximente, siguien-
do la tnica del cP de 1924; el artculo 20" del cP slo trata el caso de <Grave
Alteracin de la Conciencia>. La embriaguez como estado toxicolgico, no es
comprendida como una causa de alteracin de la conciencia producto de facto-
res externos; lo nico que distingue eltrastorno del estado transitorio de incons-
ciencia es su duracin y su causa.
El estado transitorio de inconsciencia se produce por una perturbacin en
la mente del sujeto que causa una plena anormalidad en su conocimiento de la
situacin concomitante o en las condiciones que dirigen su autocontrol, por lo
tanto, es incapaz de autodeterminarse conductivamente. Si la perturbacin no
es plena, pero es notable, debe apreciarse la <eximente incompleta>.
El problema es a veces fijar una perturbacin plena o parcial, cuando se
aprecie una ausencia total en la capacidad intelectualy volitiva (lnimputabilidad)
y en su caso la ausencia de comportamiento humano, impedir este ltimo la
existencia de antijuridicidad.
Estas concepciones o causas de inimputabilidad, habrn de determinarse
en trminos de relativismo social, ser finalmente la sociedad quien decida en
cada coyuntura histrica, cuando alguien se encuentra en una situacin que no
sabe lo que hace, que no comprende el alcance de sus actos y que se encuen-
tra en un estado situacionalque le impide obrar conforme a Derecho.
El momento en que debe producirse el efecto de inimputabilidad, propio
del estado transitorio de inconsciencia, es la realizacin del comportamiento
tpico, la excepcin la constituye el actio libera in causa.
La embriaguez, acorde a su grado de intensidad, puede ser calificada
corno: Letrgica, plena, semiplena o productora de simple excitacin2o21.
La <Letrgica> produce un estado pleno de inconsciencia, que excluye la
presencia de un comportamiento humano de relevancia jurdico-penal, cuando
deja de operar la esfera conciente del sujeto; la <Plena> produce una perturba-
cin total de la conciencia que excluye la imputabilidad, mientras que la <Semi-
plena>, supone una perturbacin parcial que disminuye la imputabilidad a travs
de grados cuantifi cables.
Paralelamente a estas variantes, surge la <Embriaguez Preordenada>,
destinada a delinquir, es la que se provoca para cometer un determinado delito.
Son muchas las veces, en que agentes delictivos habituales, se someten a este

2021 Mrn Purc, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 596
818 DEnEcro pENAL - Pnrn cENERAL: Torro I

estado para infundirse un valor necesario para perpetrar hechos punibles y de

esta forma desinhibir los frenos delictivos. Otras clases de embriaguez pueden
producirse de forma imprudente o fortuita2022.
Finalmente, cabe precisar lo siguiente: se ha sostenido con correccin
que el estado de inconsciencia debe haberse producido por una preordenacin
delictiva o en virtud de la infraccin de deberes que le eran exigibles por el autor;
empero, el autor -que en estado de inimputabilidad-, comete un hecho punible,
puede haber llegado a dicho estado por obra de terceros, quienes dolosamente
lo someten en una fase de <inconsciencia>.
Quienes suministran un frmaco de gran potencia al conductor de un bus
interprovincial, ste en el trayecto de la ruta pierde el control del vehculo por
obra de la sustancia ingerida, producindose la muerte y lesiones de varios de
los pasajeros, en definitiva, no podr imputarse la produccin del resultado lesi-
vo, al conductor; ste en realidad se convirti en un instrumento de los hombres
de atrs, quienes dirigieron su conducta a fin de que el hombre de adelante
lesione varios bienes jurdicos. En este caso concurre un tpico caso de Autora
mediata.
As, tambin, la enfermera que en el transcurso de una operacin da de
beber agua al mdico con un contenido intoxicante, perdiendo la direccin de
los instrumentos quirrgicos provocando una herida en el paciente.
Por lo expuesto, la teora de la <<actio libera in causa), debe ser de todos
admitida en nuestra legislacin a partir de criterios de valoracin que se des-
prenden de los criterios de la <lmputacin delictiva>, toda vez que eljuicio de
reproche personal no slo parte desde una perspectiva ontolgica, sino tambin
normativa, donde la exclusin de pena obedece a factores preventivos, en este
caso de preventivo-generales.
Dicho lo anterior, nadie puede discutir que el juicio de culpabilidad (res-
ponsabilidad) debe realizarse en el momento de la accin (tempus comlssi de-
licti), pero en el momento anterior exista un individuo con plenos poderes de
motivabilidad normativa, quien se somete a dicho estado de inimputabilidad a
efectos de materializar su conducta previamente ordenada o lesiona los debe-
res que deben guiar a un ciudadano respetuoso de los bienes jurdicos funda-
mentales, debindose haber abstenido de realizar dicho comportamiento, por lo
que los efectos preventivo-generales estaban presentes.

2022 La embriaguez voluntaria supone haberse colocado en tal estado de forma intencional,
mientras que la embriaguez culposa es Ia que se produce imprudentemente -el agente in-
fringe el deber de cuidado-, Fortuita, es la que no se ha buscado, se alcanza casualmente,
ni por haberse querido ni por no haber tomado la diligencia debida.
 C.pirulo XVII: Le cuLpABrLrDAD 819

Lo anotado no puede ser reputado como una vulneracin a los principios

de legalidad y de reproche personal, sino el ejercicio de una tarea interpretadora
que parte de las funciones preventivas del Derecho penal; contrario sensu, la
ausencia de valoracin a estos estados delictivos importara una brecha amplia
de impunidad y el decaimiento significativo de los fines preventivos de la pena;
mxime por un factor criminolgico, donde la delincuencia en nuestro pas re-
vela la cantidad de muchos casos de preordenacin criminal. Es normal advertir
que el agente perpetre el delito, bajo la influencia de drogas o alcohol, por lo que
la orientacin contraria supondra que estos estados de inimputabilidad (plena o
semi-plena) se vean favorecidos con una atenuacin de la pena, lo cual a todas
Iuces resu lta pol tico criminalmente insatisfactorio.
No es una cuestin de justicia, sino la sujecin a los fines esenciales del
Derecho penal, en el marco de una dogmtica jurdico-penal esencialmente va-
lorativa2o23; el orden jurdico es en esencia valorativo, por lo cual debe establecer
criterios de distincin que se enmarquen en un orden axiolgico, que parten
desde un fin teleolgico, sin afectar los principios que legitiman su actuacin.

d.l. Embriaguez Patolgica y la Preordenada

Es aquella embriaguez que se produce en virtud de la habitualidad que
ha tomado en el sujeto el consumo de bebidas alcohlicas, la injerencia de alta
dosis de alcohol conlleva la formacin de una base patolgica.
A decir de MezcrR, este estado significa una reaccin extraordinaria, pato-
lgica, producida por una cantidad de alcohol relativamente pequea, a conse-
cuencia de una especial intolerancia alcohlica. Esta ltima puede ser perma-
nente, constitucional o simplemente pasajera (...)roro,dependiendo del grado de
adiccin del individuo.
Por consiguiente, al haberse afectado la estructura orgnica del indivi-
duo, ste alcanzar el estado de embriaguez con pequeas dosis de alcohol,
la afectacin orgnica es de tal magnitud que su inconsciente encuentra una
perturbacin tal, que le impide comprender el carcter delictuoso de su acto o
de comportarse de acuerdo a dicha comprensin; es por ello, que en la <embria-
guez patolgica>, no procede valorar la intoxicacin misma, sino los trastornos
squicos que son su consecuencia2025.

2023 En contra, RevNelor Rorr,r, Roberto Carlos: Debe atenuarse la pena de quien se coloca
en estado de inimputabilidad?. La doctrina de la actio libera in cansa. En: Actualidad Jur-
dica, Tomo 138, mayo del 2005. Lima, cit., ps. 95-103.
2024 Mezcen, E., Criminologia, cit., p. 46; As, Javier Acosrrrl, M.: La Culpabitidad, cit., p.
490.
2025 LeenNur Gr-erua, G.; Derecho Penal..., cit., p. 13g.
820 DeREcuo pENAL - PnRr cENERAL: Torvro I

En elcaso de la embriaguez preordenada, el hecho de que el individuo se

haya embriagado voluntariamente o por imprudencia no significa que (habiendo
inobservado normas de conducta), si delinque en tal estado, haya querido la
produccin del resultado, ni que ste fuera previsible, pues puede desearse o
preverse la embriaguez, sin deseo o sin ser previsible que se vaya a delinquir
en ese estado, producindose la lesin a un bien jurdico. No siempre existir
una relacin causa-efecto.
conforme lo anotado, la embriaguez preordenada a derinquir no a embria-
garse, cualquiera sea su intensidad, no puede eximir ni atenuar la responsabili-
dad penal (actio libera in causa)2026.

d.2. Momento de la lmputabilidad

El tiempo del delito a efectos de la imputabilidad o inimputabilidad, es el
tiempo de la accin, (...), el momento de comisin del delito (...) interesa p. ej.,
para determinar si la culpabilidad o inculpabilidad o circunstancias modificativas
-v.gr. la reincidencia- deben apreciarse durante la accin o cuando se da el re-
sultado (...)'0".
Lo reprochado en eljuicio de culpabilidad es la ejecucin del injusto tpico.
La capacidad de reproche debe ser afirmada y medida al mismo tiempo de la
accin. Las actiones libera in causa son una excepcin a la regla general asen-
tada propuesta en lneas anteriores, la formulacin histrica de esta teora gira
en torno a la embriaguez, si bien su campo de aplicacin actual es ms vasto e
incluye toda clase de trastornos susceptibles de adquirirse voluntariamente; en
estos estados, eljuicio de reproche se analiza no en el momento de la accin,
sino en un momento anterior, en el momento de que en forma voluntaria o negli-
gente se produce la situacin de <inimputabilidad> concomitante a la ejecucin
deldelito.

2026 El Proyecto de Ferri de 1921, reflejando la opinin de la Scuola Positiva, consider ple-
namente responsables a los ebrios no fortuitos y el &330 a) del cdigo penal alemn
castiga como delito la provocacin culpable de la embriaguez plena, si el autor comete
en tal estado un hecho que no pueda castigarse por inimputabilidad. "Para que el alcohol
u otras drogas eximan debern producir una plena exclusin de la imputabilidad, slo la
eximir cuando no se haya buscado el propsito para delinquir n la que se haya producido
en circunstancias tales que se hubiera podido prever que dara lugar a cometer el hecho,
si la imprudencia es punible". En el caso del trfico rodado, cuando la embriaguez fue la
causa del accidente, la doctrina de la actio libera in causa afirma que concurre impruden-
cia temeraria. En tales casos, el anlisis valorativo se retrotrae a un momento anterior a la
comisin del delito, al momento en que el sujeto infringe sus deberes de autorresponsabi-
lidad y se somete a un estado de embriaguez, a sabiendas que posteriormente tena que
conducir y que el alcohol perturba las facultades cognitivas plenas.
2027 LuzN PEA, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 194.
 Cnprulo XVII: L cuLpABrLrDAD 821

Son dos las acfio libera in causa, la <dolosa> y la <culposa); en las do-
losas, el sujeto al colocarse en una situacin de inimputabilidad, se utiliza a s
mismo como un mero instrumento materialen la comisin deldelito al igualque
la figura de la Autora Mediata; ha de entenderse ejecutado el delito justo en el
momento en que se adquiere eltrastorno mental preordenado para su comisin.
<Quien se coloca de forma libre y voluntaria, en una situacin de inimpu-
tabilidad para perpetrar el hecho punible, est ya iniciando su ejecucin, por lo
tanto, no existe una desvinculacin, entre el momento de la accin y el momento
de la imputabilidad>.
En la culposa, <<Si la actio libera puede ser contemplada ya como inicio de
realizacin del correspondiente tipo del injusto, si al llevarla a cabo concurren
en el autor los presupuestos de la imputacin delictiva por su modalidad impru-
dente, en relacin al resultado perjudicial acontecido, debe hacerse responder
al autor, a ttulo de culpa>.
Estado que afecta los poderes psico-motrices, que se hubiera podido y
debido evitar, al existir un deber exigible al sujeto, de estar en placa capacidad
de sus poderes fsico-orgnicos; debe aparecer, entonces una relacin de ries-
go entre el deber infringido por el autor y el resultado lesivo producido y ste
debe ser aquel resultado que la norma quera evitar.

e. Grave Alteracin de la Percepcin

La <inimputabilidad> del autor puede basarse tambin en defectos or-
gnicos, que provocan una afectacin total o disminucin significativa de las
facultades psicomotrices; afectaciones orgnicas que afectan la capacidad de
motivacin normativa conjuntamente con el poder de evitabilidad.
El Cdigo Penal de 1924 haca alusin al trmino idiotez, adems de con-
fuso, es restringido2ozs.
El legislador de 1991 tomando como referencia otras legislaciones y sien-
do coherentes con una adecuada tcnica legislativa, insertan en el listado del
artculo 20o la nocin de <Alteracin de la Percepcin>, que alude a una apli-
cacin ms lata, pudiendo subsumirse en esta eximente no slo el sordo y el

2028 Pe cnanen, R.', Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., ps.217-218; al respecto descri-
ba Mezcea, que se acostumbra distinguir entre la "idiotez", de la que padecen los imbciles
cuyo desarrollo espiritual no alcanza el de un nio de seis aos, la "imbecilidad", si el
desarrollo espiritual del enfermo adulto corresponde al de un nio hasta el inicio de la
pubertad, y la "debilidad" , si el desarrollo espiritual del enfermo no corresponde al que se
comprueba en las personas normales una vez terminado el periodo de la pubertad i Derecho
Penal. Parte General, cit., p.214; As, en cuanto a la "debilidad mental" Srnareuwenrx, G.;
Derecho Penal..., cit., p. 286.
822 DgnEcr-ro pENAL - P,nrE cENERAL: Tovo I

mudo; se extiende pues, a otras manifestaciones producto de alteraciones de

los sentidos2o2s.
Dichas alteraciones deben manifestar una suficiente intensidad en la per-
cepcin de los sentidos, que se manifieste en una realidad desdibujada, una
realidad, que a decir de Bustos lo que interesa es una determinada realidad
valorativa, que puede ser jurdica (slo puede entenderse as, pues es la que
interesa a tal efecto; as podra tener alterada la realidad de los colores para
los dems, pero no la realidad valorativa de los colores; confundir el rojo con
otro color, pero tener claro que el rojo en el semforo significa prohibicin de
pasar)2030; ojo, el hecho de que se adviertan ciertos sentidos alterados, no su-
pone necesariamente que no exista por parte del sujeto, conciencia de la anti-
juridicidad.
El sordomudo, que si bien patolgicamente no presenta alteraciones ps-
quicas, por su situacin de incomunicacin con los dems, el desarrollo de sus
facultades mentales prcticamente es nulo o muy relativo2o31.
Es preciso que la alteracin en s misma sea patolgica, aunque no lo
sea su origen, por ejemplo, un traumatismo de crneo por accidentes o cadas
(causas mecnicas).
La alteracin ser patolgica en s cuando consista en una enfermedad,
afeccin o dolencia mentales que importen un deterioro mental sumamente
marcado y una desintegracin de la personalidad del sujeto2032; la alteracin en
alguna de las facultades sensitivas del sujeto debe incidir en las relaciones del
sujeto con el mundo exterior.
El anlisis que interesa al Derecho penal, no son las causas, as como
los estados clnicos, sino sus efectos y consecuencias que producen en el au-
tor una percepcin equvoca en virtud de que sus sentidos no le otorgan una
ubicacin correcta o adecuada de los hechos circundantes; cuando los sentidos
se encuentran anulados en sus capacidades plenas, se produce un estado di-
sociativo de la realidad social; acontece una desfiguracin del individuo con su
entorno social.
La <Oligofrenia)) es el ejemplo ms ilustrativo para entender esta causal
de inimputabilidad -que viene precedida por una insuficiencia cuantitativa del
grado de inteligencia- sta tiene su origen en el poco y detenido desarrollo del

2029 As, Bncrcarupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 162.

2030 Busros Rrrne z, J., Manual de Derecho Penal..., ct., p. 345.
2031 Gnaroo Morrr, M.; Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 293; As, Leanxur Glerun, G.; Derecho pe-
nal..., cil., p. 143; Por-rrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho penal Chileno. cit., p. 3i5.
2032 Acosrrruerrr, Javier, M.; La Culpabilidad, cit., p. 485.
 Capirulo XVlt: Lr crJr.PABrLrDi\D 823

cerebro, que puede ser de carcter congnito o puede tambin ser adquirido en
los primeros aos de vida.
Las variantes deldbil mental, del imbcilo el idiota clnicamente determi-
nado, debe alcanza( tal magnitud, que impida al sujeto obrar con comprensin
del carcter delictuoso del acto o de adecuar su conducta conforme a dicha
comprensin.

i. La Minora de Edad

En el mbito, de las variantes de la <inimputabilidad>, el examen de la

causal de <minora de edad>, no puede circunscribirse a una perspectiva mera-
mente dogmtica, pues la problemtica merece tambin un anlisis criminolgi-
co (soclo/gico), a fin de dejar sentado un anlisis, en puridad integral.
La violencia cunde en nuestras ciudades, producto de una galopante e
imparable criminalidad, que se maniflesta en la comisin de delitos graves, so-
bre todo, aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, la
libertad y el patrimonio; atentados contra los bienes jurdicos fundamentales,
privativos del llamado <Derecho penal nuclear>.
Hechos que manifiestan el crecimiento progresivo de la criminalidad con-
vencional, ante el estupor de la ciudadana y la impotencia del Estado de poner
freno a una delincuencia desbordante. Bandas y asociaciones delictivas que
actan con toda impunidad y a vista y paciencia de la poblacin, pues basta con
observar un da en Lima, para dar fe de que la criminalidad en nuestro pas se
ha convertido en un fenmeno social propiamente cotidiano.
Estas bandas o pandillas, agrupan no slo a adultos, sino que en su ma-
yora son integradas -sobre todo las pandillas- por menores de edad, los deno-
minados "piraitas" que se dedican a desposeer de sus pertenencias a cualquier
mortal que se le cruza en su mirada. As, tambin, las llamadas "barras bravas"
se han constituido en un factor de incesante peligro para la sociedad, quienes
so pretexto de hinchar por un determinado club de ftbol, escudados en la masa
cometen una serie de crmenes, v.gr., lesiones, daos a la propiedad pblica y
privada, hurtos, robos hasta asesinatos. Son muy valientes cuando actan bajo
el tumulto y la numerosidad de sus integrantes, llegando en algunos casos, a
cegar la vida de inocentes.
La pregunta, entonces, es la siguiente: Cul debe ser la reaccin puni-
tiva del Estado, ante dicha fenomenologa criminal? En principio, debe mencio-
narse que elfundamento que sostiene la inimputabilidad del menor de edad, en
cuanto a la imposibilidad de conocer los alcances del obrar antijurdico o de no
poder conducirse conforme a dicha comprensin normativa, en realidad pierde
vigencia en una sociedad moderna, donde el desarrollo de la informtica y de
824 Dgngcuo pENAL - Pnrs cENERAL: Torro I

los medios de comunicacin permite un mayor grado de aprehensin por parte

del adolescente (impber), por lo cual un menor de 15 16 aos fcilmente est
en posibilidad de comprender los alcances y consecuencias de su conducta
antijurdica; pero, claro est, dicha afirmacin no puede alcanzar una validez ge-
neral, en un pas como el Per donde no existe un desarrollo socio-econmico
uniforme de todas las regiones que lo comprende.
Por consiguiente, no resulta factible adoptar un criterio poltico-criminal,
que permita rebajar la edad de la inimputabilidad a 16 aos, ante el peligro
de producirse situaciones sumamente injustas y desproporcionadas; mxime,
por la poltica penitenciaria, que no permite ajustar el programa rehabilitador
a los criterios penolgicos que debe guiar la diferenciacin entre los penados,
a pesar de que normativamente se haya establecido dicha distincin2o33; una
orientacin encaminada a fortalecer la seguridad pblica, de seguro que defi-
nira una rebaja de la edad cronolgica, mas es sabido que la poltica criminal
en un Estado Constitucional de Derecho, est sujeta a lmites, criterios que
informan los planos de actuacin del lus puniendi estatal, en aras de preservar
su racionalidad y ponderacin, teniendo como plataforma esencial el respeto a
la dignidad humana.
Nuestras crceles se han constituido en verdaderos depsitos humanos,
cuyas condiciones infrahumanas neutralizan cualquier intencin <resocializado-
ra>; por lo tanto, si de hecho, se trata de un reo primario, por la misma condicin
de menor, ingresar a este ambiente criminolgico importa una <disocializacin>
y un franco ingreso a una carrera delictiva, que de seguro se va a traducir en de-
litos ms graves, por los cuales ingres a prisin; de tal manera que por razones
socio-culturales de validez general y por cuestiones de ndole penitenciario, no
es posible entonces tratar a un menor de edad como un adulto, resulta preferi-
ble en un Estado de Derecho absolver a unos pocos culpables, que condenar a
muchos inocentes.
Un Derecho Penal democrtico y humanista, debe ofrecer respuestas di-
ferentes ante situaciones diferentes; a tal efecto, recoger esta orientacin supo-
ne alejar del mbito de la pretensin penal estatal, es decir, la pena, de aquellos
sujetos infractores de la ley penal que an no han desarrollado plenamente su
dimensin gensica, nos referimos a los menores de edad, que no han madu-
rado lo suficiente para poder comprender con toda amplitud el contenido de la
conducta antijurdica que puedan cometer.
En este mbito cronolgico, se identifican los nios y los adolescentes,
son sujetos que no pueden responder del mismo modo que los adultos, de esta
forma la sancin que stos reciben no es una pena, sino medidas socio-edu-
cativas, tal como lo establece el Cdigo de los Nios y los Adolescentes, en tal

2033 As, el artculo 11.4 del CEP.

 Cnpirulo XVII: La cuLpABrLrDAn 825

entendido, la minora de edad es una causal de inimputabilidad jure ef de jure,

pues, no admite prueba en contrario.
La consideracin del menor de edad como causa de inimputabilidad, ano-
ta Busros Rnunez, reside precisamente en la consideracin de las vivencias
culturales del menor, su mundo, se rigen por una racionalidad que no tiene
necesariamente que coincidir con la hegemnica y que, por tanto, sancionar
el hecho por l realizado conforme a esa racionalidad, significara el enjuicia-
miento de todo un conjunto de personas con esas mismas caractersticas, de
ah entonces que el sujeto responsable tenga que ser considerado conforme a
instituciones y reglas que se avengan con su racionalidad2o3a.
La legislacin comparada es unnime al reconocer la minora de edad,
por debajo de los 18 aos de edad, de conformidad con la convencin uni-
versal de los Derechos del Nio, as como la regla N' 5 de Beijing. uno de los
fundamentos para realizar esta delimitacin, es de aislar al adolescente infractor
del adulto reincidente, de este modo, neutralizar los focos crimingenos de la
prisin; hoy en da, nuestros establecimientos penitenciarios se han convertido
en verdaderas instituciones <crimingenas>>, que slo generan efectos desocia-
lizadores.
Las crceles importan verdaderas escuelas del crimen, y muy a duras
penas cumplen en ciertos casos su finalidad <rehabilitadora)), por ende, apartar
al menor infractor de este ambiente pernicioso, comporta una necesidad impos-
tergable.
Parafraseando a Pen cneRERA, los jvenes delincuentes necesitan de
medidas protectoras que los beneficien con el alejamiento del ambiente nocivo
de la crcel que significa una mayor proteccin para la sociedad2o35.
El menor al manifestar caractersticas distintas, debe ser sometido a un
tratamiento pedaggico y sociolgico especial para que pueda enmendarse, y,
as llevar una vida sin cometer delitos, de cara a futuro.
Los altos ndices de la criminalidad arrojan que la mayora de sus autores
(sobre todo en los delitos patrimoniales), son jvenes y adolescentes, cuyas
edades fluctan entre los 14 y los 18 aos de edad, muchos de ellos pertenecen
a pandillas y otras bandas criminales, los cuales se agrupan en ciertas circuns-
cripciones territoriales y cometen sus fechoras amparados en la multitud que
les otorga muchas veces impunidad.
conforme lo anotado, es una realidad sociolgica innegable, a la cual hay
que hacer frente; lo cuestionable a todo esto, es si solucin pasa por una mayor

2034 Busros Reuinez, J., Manual de Derecho Penal-.., cit., p. 344.

2035 Pe CeRen, R; Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 215
826 DEnecHo pENAL - Pnnre GENERAL: Torr,ro I

criminalizacin, de que un mayor nmero de agentes ingresen como clientes

al mbito de persecucin penal, a la Justicia penal y no la especial, que es la
Jurisdiccin de Familia, al adelantar la condicin de imputabilidad criminal a los
16 aos, como se propugna en un sector de la doctrina y en sectores poltico-
partidarios. A esta propuesta, somos en definitiva contestes, puesto que llevar
a una mayor punicin (al reducir la minora de edad de 18 a 16 aos de edad),
importa un error, que slo va a desencadenar en una mayor violencia de la cual
se pretende reducir. Y esto pasa porque antes de acudir alfcil expediente del
derecho punitivo, se deben pasar por otros filtros de control social propios de las
ciencias sociales, v.gr., la criminologa, la sociologa, la psicologa forense que
aconsejan la adopcin de otras medidas menos criminalizadoras.
Se debe refozar, en este sentido, las lnstituciones que no estn cum-
pliendo debidamente su rol, nos referimos a la familia, la escuela y el Estado,
pues, para ser sinceros nuestra juventud prcticamente se encuentra abando-
nada a su suerte; pues si estas instituciones no rectifican en su labor pedag-
gica y educacional, el Derecho penal poco podr hacer para poner freno a esta
creciente criminalidad.
Una moderna ciencia penal debe reorientar su tarea preventiva, a partir
de una formulacin normativa ms coherente con la especialidad, por lo que
esta parcela del orden jurdico deba aceptar las diferencias del menor con el
adulto, estableciendo un Derecho penal del menor distinto al Derecho Penal de
adultos, especfico de aqul y de su singular status <bio-psico-social>.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor
como elemento de la responsabilidad y la proyectan al de la poltica criminal, en
cuanto a la conveniencia en el mbito prctico judicial de excluirlo de la reaccin
estatal punitiva2o36.
La solucin se dirige, entonces, a la conformacin de un <Derecho penal
juvenil> o del menor como acpite de un <Derecho penal especial>, as como
la creacin de Tribunales especficos para jvenes o menores, tal como se es-
tablece en el cdigo de los Nios y los Adolescentes; es as que la direccin se
orienta a dos planos especficos a saber: -o se fortalece la Jurisdiccin de Me-
nores (Familia), de una forma conveniente, o se elabora una Ley penal Juvenil
orientada al reconocimiento del papel que el nio y el adolescente representan
en la sociedad, exigiendo un mayor protagonismo del mismo mediante su ca-
pacidad de ejercitar sus derechos en el mbito penal. una ley penal del menor,
importa entonces, una necesidad impostergable.
El inciso 2) del artculo 20' del cP, que regula la minora de edad como
eximente de responsabilidad criminal, fue objeto de una modificacin, va el

2036 Gnnnroo MoNrr, M.; Derecho Penal...,ll, cit., p.294

 Capirulo XVII: Ln cTJLPABTLTDAD 827

artculo 1'Decreto Ley N'25564 del 20 de junio de 1992, en el marco de una

poltica criminal ciegamente represiva, en razn de la emergente criminalidad
terrorista de aquella poca. Aos ms tarde, el texto fue restituido en su redac-
cin originaria, especficamente mediante el artculo 3'de la Ley N' 26447 del
21 de abrilde 1995;y, esta restitucin no slo obedeci en razn de los criterios
dogmticos que deben regir la intervencin del derecho punitivo en una socie-
dad democrtica, sino tambin, por los resultados nefastos que dicha modifica-
cin supuso: <prisionizacin> y mayor contagio criminal.
Los Tratados y Pactos lnternacionales en esta materia, aprobados y rati-
ficados por el Estado peruano, son precios y unvocos al sostener, que los me-
nores procesados estarn separados de los adultos y debern ser llevados ante
los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
Por otro lado, al abordar el rgimen penitenciario general, aade que los
menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.
Asimismo, la <Convencin sobre los Derechos del Nio>, ratificado el 30
de noviembre de 1990, que entiende por "nio", a los efectos de la misma, todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad. Como bien lo establece el art-
culo 55o de la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Estado
peruano forman parte en vigor del derecho nacional.
Dicho lo anterior, reconocer la minora de edad hasta cumplidos los 18
aos por el ordenamiento jurdico-penal, significa tratar al menor en respeto a
su dignidad y a sus libertades fundamentales, de acuerdo al contenido material
de los derechos fundamentales.
Como causalde <inimputabilidad>, ha sido una eximente que siempre ha
encontrado convergencia plena en la doctrina, producto de ello, su inclusin en
las codificaciones punitivas ha sido la constante a lo largo del siglo 20.
Si bien en el fondo no existe discrepancia doctrinal2o3?, la controversia
surge al momento de delimitar el lmite de edad; nuestra legislacin positiva ha
seguido el lmite de los 18 aos, de acuerdo a las prescripciones del derecho
privado (art.42 del CC); sin embargo, en otras legislaciones se han establecido
otros parmetros, permitiendo que los mayores de 16 aos y menores de 18,
puedan ser declarados "imputables". As, el CPCH, que en el N" 3 del artculo
10', establece lo siguiente, se declara inimputable "al mayor de diecisis aos y
menor de dieciocho, a no ser que ha obrado con discernimiento"2o3s.

2037 Para Srnnrerurltnrx, la imputabilidad ha perdido tambin gran parte de su relevancia en el

Derecho penal de menores; Derecho Penal..., cit., p. 278.
2038 GnRnroo Morurr, M.; Derecho Penal...,ll, cit., p. 295; Polrrorr L., S y otros; Lecclones de
Derecho Penal Chileno. cit., p. 317.
828 DenecHo pENAL - Pnnrn GENERAL: Tovo I

Mientras que en el derecho penal de menores alemn, los adolescentes

(personas mayores de 14 aos y menores de 18 (811, ll, JGGl son penalmente
responsables, si al momento del hecho, segn su evolucin morale intelectual,
tienen madurez suficiente para comprender lo ilcito del hecho y actuar segn
esa comprensin (& 3, JGG)203e.
En el derecho positivo argentino, se ha dispuesto mediante el artculo
1" de la Ley 22.803, que la imputabilidad (madurez mental) se adquiere a los
diecisis aos de edad. El discernimiento ser la facultad intelectiva que ha de-
sarrollado el individuo a fin de valorar los alcances de su conducta, en este caso
las consecuencias de su obrar antijurdico, comprender la trascendencia de la
infraccin normativa, en cuanto a sus consecuencias e incidenciaszilo.
Un criterio intelectivo, as concebido, puede colegir resoluciones judicia-
les injustas, en cuanto a la imposibilidad de determinar con precisin el grado de
intelectualidad. Aparte de su imprecisin doctrinaria, apunta Labatut GLENA, el
discernimiento ofrece un grave inconveniente de orden social: el menor declara-
do con discernimiento queda sujeto a la ley penaly expuesto a todos los males
y peligros que encierra la vida carcelaria2oal. En estas legislaciones se sigue la
suerte de un criterio mixto <psicolgico-biolgico>.
Segn el Derecho Positivo, la minora de edad, supone una presuncin
de jure et de jure2o" -que no admite prueba en contrario-. Esta presuncin se
refiere al desarrollo gensico del ser humano -su edad fsica-, dejando de lado
otros factores sociolgicos, circunscribindose nicamente a la edad cronol-
gica; esta referencia cronolgica, a la cual refiere la Minora de Edad, no es
complementada con las caractersticas particulares que presenta elagente, por
lo que se dice que representa una genuina ficcin jurdica; en realidad, vendra
a constituirse en un criterio general, que extiende su mbito de aplicacin a
todos aquellos que cumplan con ese requisito (menores de edad), sin tomar
en consideracin las caractersticas personales del sujeto, su entorno social,
as como el grado de desarrollo psquico y su estado intelectrvo, concebida as,

2039 SrRreHwrnrH, G.; Derecho Penal..., c1., ps. 278-279: Welzel, H., Derecho Penal Ale-
mn..., cil., p.217.
2Q40 As, Gnnnroo Morurr, M.; Derecho Penal..., ll, cit., p. 295; Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte
General, cit., ps. 205-206.
2041 Leur Glexn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 144.
2042 Contrariamente a esta tesis es Vrun SrerN quien seala que la tesis de la falta de discerni-
miento lure et de jure del menor de edad, a que acude la escuela clsica del derecho, ha
sido severamente cuestionada por la imprecisin misma del verbo discernir que origin
importantes discrepancias de aplicacin. La Culpabilidad. Ediciones Jurdicas, Lima-Pe-
r, 1997, pp. 59-60; BncrcnLueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 157; PEA CABRERA,
R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. 1, cit., p. 214; Pourorr L. S. y otros; Lecciones de
Derecho Penal Chileno, cit., p. 315; Javier AcosrNErr, M.', La culpabilidad, cil., p. 484.
 Cnprulo XVII: Le cuLpABrLlDAn 829

pareciera que desnatwaliza(a la esencia de la culpabilidad que refiere siempre

a una <lmputacin lndividual>.
De lo afirmado se colige la siguiente interrogante Algunos menores de
edad son o no en realidad conscientes de un proceder antijurdico, poseen ca-
pacidad de motivacin y pueden finalmente conducir su conducta en base a
dicha comprensin normativa? Tal interrogante se resolver dependiendo de
las caractersticas y la personalidad que presente el infractor al momento de
la comisin del delito; sin embargo, para el Derecho Positivo los menores de
edad son considerados inimputables como centro de imputacin jurdico-penal,
la sancin punitiva que recaiga sobre ellos ser una Medida, en realidad, medi-
das socio-educativas, y no una pena privativa de libertad, tal como lo estipula el
Artculo lX delTtulo Preliminar; las <Medidas de Seguridad> tienen como fin la
curacin, tutela y rehabilitacin.
Tanto por estudios prcticos y por resultados arrojados por la estadstica
penolgica, se ha demostrado que los menores infractores de leyes penales,
tienen a diferencia de los adultos, una mayor posibilidad de readaptacin y de
resocializacin, siempre y cuando el tratamiento penitenciario sea el adecuado,
acorde con las caractersticas especiales que presente el menor de edad y en
la medida que tales Establecimientos Correccionales no se constituyan en un
foco de criminalidad.
Elfin de la Medida de Seguridad es la prevencin de conductas que pue-
dan lesionar bienes jurdicos y la de brindar un tratamiento adecuado a aquellos
inimputables con elfin de reintegrarlos a la comunidad social que pertenecen.
El momento de valoracin de la inimputabilidad por minora de edad es
el momento de la realizacin de la conducta que se adecua formalmente a los
contornos normativos de un tipo penal; por momento de la comisin del hecho
debe entenderse el de la realizacin de la accin, sea que se trate de una accin
de autora o de participacin (complicidad o instigacin)2o43;tratndose de un
delito continuado o permanente el momento ser la primera accin que da lugar
a la infraccin normativa.
As tambin en el caso de la tentativa, si el resultado lesivo, se produce
cuando el infractor hubiese cumplido ya los 18 aos, no interesa el momento a
considerar, es cuando se da inicio a la realizacin tpica; por otro lado, en nada
cambia el trato procesal, si en el curso del procedimiento penal el imputado
adquiere mayora de edad, pues, el momento de la imputabilidad a valorar es la
comisin del hecho punible, y, no a posteriorfo44.

2043 Becrcerueo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 157; GRRroo Morrr, M.; Derecho Pe-
nal...,f. ll, cit., p. 295; Busros Rfnez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p.344.
2044 Pe Caenenn Fnevne, A.R.; Exgesis del Nuevo Cdigo ProcesalPenal cit., p. 353.
830 DpncHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

f.l. Aspecto Procesal

En un Proceso Penal, bastar pues, la constatacin del hecho biolgico
de ser menor de 18 aos (partida de nacimiento2oas), para poder argumentar la
exclusin de responsabilidad penal, sin interesar el verdadero desarrollo cog-
nitivo y voluntativo que el agente pueda presentar, si es que realmente tiene la
capacidad de comprender el carcter delictuoso de su acto y de obrar conforme
a dicha comprensin, toda vez, que segn nuestra lege lata la minoridad de
edad obedece estrictamente a factores biolgicos, no se precisa constatar la
capacidad de discernimiento del menor o adolescente.
Como se sostuvo, el legislador defini la jurisdiccin competente en base
a las especiales caractersticas que revela el autor del delito, dada dicha condi-
cin resulta racional sustraer al menor infractor de la Justicia Penal, en razn a
la naturaleza criminolgica que desencadena la prisin, privilegiando la funcin
socio-educativa de la sancin.
Esta orientacin poltico-social fue recogida por el legislador con la san-
cin de la Ley N" 27337 - Cdigo de los Nios y los Adolescentes, que en su
Libro Cuarto regula de denominada <Administracin de Justicia Especializada
en el Nio y elAdolescente>, estableciendo en el artculo 133', que la potestad
jurisdiccional en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia y los Juzga-
dos de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determine, concordante con lo
previsto en el artculo 96"-A de la LOMP'oou, que fuera introducido por la Ley N'
27115 del 11 de julio de 1999.
De lo cual resulta que el Estado privilegia la necesidad socio-educativa
que debe imperar ante hechos delictivos cometidos por el menor infractor de la
Ley penal.
Considerando <adolescente infractor>>, a aquel cuya responsabilidad ha
sido determinada como autor de partcipe de un hecho punible tipificado como
delito o falta en la ley penal; por consiguiente, la determinacin de responsa-
bilidad del adolescente infractor se sujeta a los mismos parmetros rectores
del Derecho penal, en cuanto a la autora y participacin, imputacin subjetiva
(dolo o culpa), grados de imperfecta ejecucin, imputacin objetiva y la no
concurrencia de preceptos permisivos, pues si el menor infractor lesion un
bien jurdico a fin de defender un inters jurdico propio o de tercero (legtima
defensa), no estar cometiendo un injusto penal, as tambin cuando acta
en preponderancia de un bien jurdico de mayor rango valorativo (estado de
necesidad justifi cante).

2045 A falta de partida de nacimiento, proceder la pericia mdico-legal

2046 Concordante con los artculos 138" y ss. de la CNA.
 Cprulo XVII: La crl-PABTLTDAD 831

Si bien la normatividad aplicable no lo dice, debemos establecer estas

pautas de valoracin a partir de una interpretacin sistemtica con el texto pu-
nitivo, pues sera inconcebible que las garantas del Derecho penal material no
sean extensibles a un autor que precisamente ha vulnerado una norma de na-
turaleza criminal; sin embargo, el principio de legalidad (nullum crimen sine lege
praevia), s se encuentra contemplado en la Ley especial (art. 189'), extensible
a la norma de sancin (medida socioeducativa).
Ahora bien, la <inimputabilidad> (culpabilidad en sentido estricto) puede
basarse tambin en una anomala psquica, grave alteracin de la conciencia
y defectos en los estados de la percepcin, toda vez que el adolescente infrac-
tor puede ser a su vez una persona privada de discernimiento, por lo que la
reaccin estatal deber orientarse a otros objetivos, no podr reclursele en un
centro de rehabilitacin, sino en un centro hospitalario especializado (art. 74"
del CP).
Garantas no slo de orden material, sino tambin la irradiacin a la luz de
los principios informadores del <Debido Proceso Penal>>, comprendiendo todos
los principios que se desprenden del artculo 139" de la Ley Fundamental con-
cordante con el artculo 192'del CNA, en sujecin a los fundamentos que se
siguen para la imposicin de las medidas provisionales de naturaleza procesal
(art. 185").
En lo que refiere al sistema sancionador, el artculo 191'prev que el
Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitacin y a
encaminarlo a su bienestar, de comn idea con lo estipulado en el arTiculo 229'
(in fine).
La medida tomada al respecto no slo debe basarse en el examen de
la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias personales que lo
rodean2oaT.

La responsabilidad del menor infractor sigue la suerte de una Culpabili-

dad por el hecho de comn idea con un Derecho penal del acto, pero la natu-
raleza de la sancin no slo podr basarse en el principio de proporcionalidad,
tomando en cuenta la gravedad del injusto cometido, sino tambin eljuicio de
reproche personal debe significar un juicio personalizado en cuanto a los facto-
res bio-psico-culturales que han determinado en el menor la realizacin de un
comportamiento socialmente negativo, baremo que se corresponde con la idea
de Culpabilidad formulada en lneas primeras de esta capitulacin.
La figura del <Pandillaje perniciosor>, ha sido ya examinada en
elcaptulo
de autora y participacin; debindose entender a la medida de internamiento
como la ultima rafio, como ltimo recurso por el periodo mnimo necesario, el

2047 As, el artculo 215'del CNA

 DsnEcuo pENAL - PrRre cENERAL: Tovo I

cual no exceder de tres aos. Pudindose prolongar la medida, cuando el ado-

lescente cumple la mayora de edad durante el cumplimiento de la misma, la
cual deber terminar compulsivamente cuando el infractor cumpla los 21 aos
de edad.
El Rgimen de internacin se sujeta a los estndares internacionales, en
tutela de la dignidad del menor y a fin de garantizar el fin rehabilitador, tal como
se prev en el CEP.
Por ltimo, el Decreto Legislativo N' 957 que sanciona el nuevo Cdigo
Procesal Penal, de acuerdo a un Sistema Procesal PenalAcusatorio-Garantista,
ha previsto en cuanto al menor de edad lo siguiente: Cuando en el curso de una
investigacin preparatoria se establezca la minora de edad del imputado, el Fis-
calo cualquiera de las partes solicitar al Juez de la lnvestigacin Preparatoria,
corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposicin del Fiscal de
Familia (art. 74.1). En talvirtud, ni bien se acredite la minora de edad del infrac-
tor penal al momento del "hecho", se deber cortar el proceso, debindosele po-
ner a disposicin del Fiscal de Familia, para los fines legales que corresponda,
siendo la Jurisdiccin competente el Juez de Familia.
Cuestin importante a saber, es que segn lo previsto en el inciso 39, se
dejar a salvo el derecho del actor civil para que haga valer su derecho en la va
pertinente, en este caso, en la Jurisdiccin de Familia o en la va civil (lndemni-
zacin de daos y perjuicios), permisin justa, pues, el hecho de que el autor no
detente capacidad de responsabilidad penal, no enerva la responsabilidad civil
por el dao causado al bien jurdico tutelado, que en este caso ser asumido por
el Representante Legal2oas.

6. EL ERROR DE PROHIBICIN

6.1. El Conocimiento de la Antijuridicidad

Presupuesto de pena es la comisin de un <lnjusto penal>, en cuanto a
la creacin de un riesgo no permitido que lesione o con aptitud de lesin de un
determinado bien jurdico; conducta que debe revelar una determinada direc-
cin volitiva por parte del autor, toda vez que la vinculacin personal del sujeto
con su obrar antijurdico necesita de un factor subjetivo, el dolo y la culpa como
mbitos de atribucin que se ubican en la psique del agente.
A lo dicho, debe agregarse la no concurrencia de un precepto permisivo
que vaya a descartar la ilicitud de la conducta, cuando se valora la conducta
tpica con una serie de preceptos autoritativos que emanan de todo el ordena-
miento jurdico en su conjunto.

2048 Pe CeeneR FnevRe, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesa! Penal cit., p. 353
 Crpirulo XVII: Ln cULPABILTDAD 833

La acreditacin de la realizacin tpica conjuntamente con la daosidad

de la conducta prohibida importa la valoracin de dos elementos a saber, que
determinan la existencia de un lnjusto penal, que contradice normativamente
la direccin teleolgica de la norma jurdico-penal; empero, la imposicin de
una pena en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, no slo
debe suponer un injusto penal que la sido cometido de forma voluntaria o me-
diando imprudencia, sino que el autor -al momento de la comisin del hecho-
conoca de la eminente antijuridicidad de su conducta; toda vez que el sujeto
puede direccionar su conducta conforme a fin perseguido, con dolo, pero ello
no habla sobre la vinculacin cognoscitiva del autor para con la prohibicin
normativa.
Un real Estado de Derecho, nicamente puede castigar punitivamente
a los ciudadanos, cuando stos realizan una conducta contraria al precepto
normativo, en cuanto dirigieron dicho comportamiento a un determinado fin y,
cuando se verifica que conocan de su prohibicin (contrariedad a derecho);
primero, se debe conocer para poder motivarzoae.
La apreciacin del ((error de prohibicin> (conciencia del injusto), obe-
dece a las categoras mismas, sobre las cuales descansa la legitimidad de las
normas. Las relaciones del Estado para con sus ciudadanos, se desarrollan a
partir del enlace comunicativo que se tiene con el mensaje normativo que se
pretende interiorizar en el consciente del colectivo, a fin de motivar la realizacin
de conductas valiosas, para con los intereses jurdicos superiores.
En una sociedad comunicativa ideal, la realizacin de los valores demo-
crticos supone de entrada la comprensin cognitiva que existe de los ciudada-
nos hacia las normas.
Las normas contienen determinados datos lingsticos, que deben ser
aprehendidos por los individuos, a fin de que el mensaje cale de forma profunda
y as puedan orientar sus acciones conforme al ideal plasmado en la norma.
El sujeto no slo debe saber que ciertos comportamientos se encuentran
prohibidos, sino que previamente debe haber interiorizado los valores que se
desprenden de los directivos de conducta, pues de nada sirve <conocer>>, si
dicho conocimiento no entra en aptitud con una determinada actitud del sujeto
receptor.
El entramado de valores, que se desprenden de la idea Estado de De-
recho importa que la legitimidad de las normas, no slo se ajuste a un patrn
poltico deliberativo, sino en su contenido racional, que se dirige a determinar la
vida del hombre en sociedad.

2049 As, Bcrcalupo, E., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 153

834 Dencno pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

Las normas jurdico-penales para adquirir legitimidad deben orientarse a

asegurar las bases mnimas de convivencia pacfica, sino que deben tambin
partir de un patrn "racional" que importe la posibilidad misma del sujeto, de
adecuar su conducta conforme al fin normativo. Como pone de relieve Krr.toHAu-
sen, esta comprensin comunicativa debe basarse en la lealtad, en el sentido de
corresponsabilidad solidaria en la consecucin de la comprensin comunicativa,
sin que la libertad del individuo est desplazada a favor de virtuosas obligacio-
nes patriticaszoso.
Para el modelo de la comprensin comunicativa cooperativa por medio
de la autonoma comunicativa es imprescindible una determinada medida de
lealtad que comprenda la disposicin general de admitir el posible parecer de
los afectados por una pretensin de validez sostenida2osl.
De cierto modo, lo que se pretende es que las prescripciones normativas,
sean producto de una libre relacin entre el Estado y los ciudadanos, en cuanto
los roles que deba asumirse, para con la garanta de la libertad individual, y que
sta sea afectada slo en cuanto a la consecucin de los fines que mplican el
compromiso en una sociedad democrtica regida por el Derecho; en este mbi-
to de <<autonoma personal>>, la recepcin de la normatividad penaldebe ajustar
su valor en cuanto al consenso democrtico que debe guiar su positivizacin,
sin que ello quepa que los ciudadanos sepan con exactitud los motivos que
guan la poltica criminal del Estado. A partir de ah, debe orientarse el cono-
cimiento normativo, no como un mero saber de la <prohibicin>, sino como el
interiorizan de un conjunto de valores que precisamente constituyen la base de
dicha <comprensin comunicativa>-.
Partiendo de las bases democrticas de un Estado de Derecho, se supo-
ne que el contrato social o el <comunitarismo social>, parten de la presuncin
que los ciudadanos se encuentran vinculados con el Sistema Jurdico-Estatal a
partir de los valores que se compaginan en su seno y, que stos convalidan la
produccin normativa en cuanto al reconocimiento de los mismos.
Dicho de otro modo: el conocimiento de las normas por parte de ta ciu-
dadana se funda en una presuncin, por cuanto son /os propios mbitos de
libetad que son tutelados por las prescrpciones normativas, /as normas jurdi-
co'penales se encaminan a tutelar bienes jurdicos importantes y en este alud
se produce una delegacin del pueblo hacia et tegistador para que tegiste en
dicho sentido, por lo que el conocimiento normativo da tugar en forma lmflcita
y contrafctica a la vez.

2050 KrHoxAusea, U.: La Fidetidad at Derecho como Categora de ta Cutpabilidad, cit., p. 204.
2051 KttroxAusen, lJ.; La Fidelidad at Derecho corno Categora de Ia Cutpabitidad, cit., p.204.
 Cnprulo XVII: L cULPABTLTDAD 835

Conforme lo anotado, no podr decirse de forma rayana en la seguridad,

que el error de prohibicin es un simple desconocimiento, sino el entendimiento
de una comprensin comunicativa normativa definida por la interiorizacin de
los valores que se desprenden de un Derecho penal sujeto al Estado Social y
Democrtico de Derecho: pues nadie podra alegar que no conoca que la eli-
minacin de un congnere era constitutivo de un delito, no se est exigiendo un
conocimiento de un lego en Derecho, sino a nivel de un profano.
De forma paradojal. JRroes, al sealar que (...) tras una lesin corporal,
alguien declarara que no ha conocido el ilcito: la lesin corporal es la lesin de
la propiedad especial del cuerpo -cmo podra pensar un hombre que conoce
la prohibicin del hurto o de la extorsin, que la lesin del cuerpo es socialmente
neutra? -. Y con mayor razn sera imposible, en tanto l sea imputable, que no
haya conocido el complejo total de los delitos contra las personaszos2.
Cuestin distinta, es que su error recaiga sobre un presupuesto objetivo
de una causa de justificacin, as CeRrzo MlR, al apuntar que el error de prohi-
bicin puede darse, incluso, en el delito de homicidio, si el sujeto cree errnea-
mente que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
(por ejemplo, de la legtima defensa)2053; en el caso del (error de comprensin
culturalmente condicionado>, puede apreciarse una circunstancia singular.
El pluralismo sobre el cual se basa un orden democrtico de derecho,
debe estimar positivamente, el desarraigo que puede existir entre el sistema
normativo y la ciudadana, no es una cuestin pura de conocimiento normati-
vo sino de interiorizacin de los valores que se comprenden en el entramado
normativo, (...) pues los valores necesitan ser comprendidos e integrados en la
conciencia del sujeto para que se puedan exigir, si ello no ha sucedido o defec-
tuosamente, se tiene que tener en cuenta por el Estado, pues de otra manera
se hara responder al sujeto de modo objetivo por su injusto2osa. La dificultad se
determin por el desconocimiento de los elementos normativos, que construyen
el hecho tpico, as como el contenido de las normas extrapenales.
El desconocimiento de la prohibicin (enor iuris nocet) no excusa la obli-
gacin normativa2os5, o es que s debe excusar la responsabilidad criminal y en
su defecto atenuarla, cuando el autor al momento de cometer el hecho punible

2052 Jxoas, Gnther, Conocimiento y Desconocimiento de la Norma. En: "Problemas capitales

del derecho penal moderno". Jos Luis Depalma Edito BuenosAires. 1998, cit., p.61.
2053 Cenezo Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin en los Cdigos Penales Espaot y
Peruano. En: Libro Homenaje al profesor Ral Pre CasRenn, T. l, cit., p. 218.
2054 Busros Renez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 347.
2055 As, Busros Rnunez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 346: Dz y Gnc cor.r-leoo,
Miguel; El Errorde Prohibicin: pasarlo, presente yfuturo. cit., p. 337; SrRnrewenrn, G.:
Derecho Penal..., cit., p. 295; LuzN Pe, D.M.; Curso de Derecho penal..., cit., p. 464.
836 DsR-rcHo pENAL - Pnnrg cENERAL: Totnro I

no era consciente de que estaba cometiendo un injusto o hubiese conocido de

aquel si hubiera actuado con mayor diligencia.
En un principio no se dio ningn valor al desconocimiento de la prohibi-
cin penal, pues en el sistema causalista-naturalista, tanto la tipicidad como la
antijuridicidad eran concebidos como la mera descripcin de un suceso externo
que da lugar a una lesin del bien jurdico, donde la culpabilidad era la vincula-
cin subjetiva del autor con su hecho antijurdico, a partir del dolo y la culpa; por
lo tanto, el desconocimiento del injusto deba ser equiparado con el dolo, esto
es, error de hecho y de derecho formaban parte de una unidad valorativa.
El hecho de que la dogmtica jurdico-penal haya avanzado de forma
notable, sobre todo con la teora finalista, habra de desarraigar el error de
derecho como un problema psicolgico-naturalista, donde el contenido nor-
mativo de la culpabilidad supuso una redefinicin del error de derecho y pasa
a denominarse como un (error de prohibicin>; del mismo modo, el error de
hecho ante la eminente relevancia de los elementos normativos que fueron to-
mando cabida en la conformacin de los tipos penales, determin la aparicin
del <error de tipo>.
De ah, (...), no sean homologables los trminos error de derecho y error
de prohibicin, ya que el error de prohibicin est referido slo a la antijuridici-
dad (a la cualificacin de injusto), en cambio, en principio, error de derecho po-
da referirse tanto a problemas de la tipicidad como de la antijuridicidad (aunque
merced al recurso de que el error sobre las leyes extra-penales era un error de
hecho, realmente se podra decir que coincidan en la prctica)2056.
El reconocimiento del <error de prohibicin> como nivel dogmtico que
ha adquirido valor normativo es un presupuesto imprescindible de pena, pues
la culpabilidad del autor slo se puede dar por afirmada, cuando sta saba que
su conducta era constitutiva de un injusto, no como un desconocimiento infor-
mativo, sino como la interiorizacin del compendio axiolgico que se deriva del
plano normativo, en cuanto a los fines que debe perseguir el Derecho penal en
un orden democrtico de derecho.
En palabras de MuorCoNDE, parece un principio cuya realizacin plena
puede estimarse como deseable, ya que entre otras cosas supone un avance
notable en esa lnea evolutiva que tiende a dar una mayor proteccin a los dere-
chos fundamentales del ciudadano, tambin del ciudadano delincuente, frente a
las excesivas intromisiones del poder del Estado2057.

2056 Busros Rnunez, J., Manual de Derecho Penal..., cit., ps. 346-347: Dnz y Gncf Coxr-leoo,
M., El Error de Prohibicin. cit., p. 339.
2057 Muoz Cor.oe, Francisco; El Error en Derccho Penal. Tirant lo blanch, Valencia, '1989,
cil., p. 24 Dfez v Genc Cor.rlleoo, M.; El Error de Prohibicin:...., cit., p. 339.
 Caprulo XVII: Ln cULPABILIDAD 837

El conocimiento de la antijuridicidad, corno elemento fundamental de la

culpabilidad, dice JescnEcK es un "hito que seala el inicio de una etapa en la
historia moderna de la Ciencia del Derecho Penal"; ste es sin duda, el primer
requisito que debe concurrir para que legtimamente se le pueda a un ciudadano
imponer una sancin punitiva -cuando un individuo ealiza un comportamiento
desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurdico-
exigencia que emana del Principio de Culpabilidad y de una verdadera relacin
normativa, tal como demanda un verdadero Estado de Derecho.
El texto punitivo de 1991 regula normativamente el <Error de Prohibicin>
en su artculo 14" 2do, prrafo; lo cual no resulta bice para afirmar su impor-
tancia, tal como lo concepta Pen Cnenenn "esta verdad no niega que el cono-
cimiento de la antijuridicidad sea un elemento conceptual bsico de la culpabili-
dad y, por consiguiente, del delito, sino, es la constatacin que sin la conciencia
de lo injusto, el comportamiento del sujeto carece de culpabilidad porque, si algo
da sentido y tangibiliza el reproche de culpabilidad es, precisamente, la concien-
cia de la antijuridicidad".
Por consiguiente, slo cuando el ciudadano haya tenido la posibilidad de
conocer el carcter antijurdico del acto cometido, legalmente se le podr atri-
buir el reproche personal y por ende la imposicin de una pena. No obstante la
exigencia normativa, la ley no exige un conocimiento preciso del precepto legal,
ni tampoco de la pena que se conmina como sancin jurdica; es suficiente que
el agente conozca que su conducta lesiona o pone en peligro bienes jurdicos
de terceros, segn el <modo del profano>, deljuicio del hombre medio y no de
un lego en Derecho; aquello significara vulnerar el Principio de lgualdad, funda-
mento bsico de una sociedad democrtica, como exigencia poltica y jurdica
alavez.
El CP abrogado (1924), recoga los preceptos de error iuris y error factum
(art. 87'), propio del Sistema Causal que conceba un lnjusto de naturaleza
esencialmenle objetiva, con un dolus malus, que comprenda tanto la realiza-
cin del hecho como su prohibicin.
El <Error de Tipo> se configura cuando el autor desconoce alguno o todos
los elementos constitutivos del tipo objetivo -tanto descriptivos como normati-
vos-, el lnvencible excluye el dolo y la culpa, mientras que elVencible se castiga
como delito culposo; n cambio, el <Error de Prohibicin> lleva su presencia al
mbito de la culpabilidad, dejando ntegro el injusto doloso o culposo, excluyen-
do la responsabilidad o bien atenundola (vencible).
Existe Error de Prohibicin no slo cuando el autor cree obrar lcitamente,
sino tambin cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho (Mu-
oz CoNoe); este juicio no se extiende sobre lo fctico (elementos que lo hacen
tpico) sino sobre su carcter antijurdico: ac el autor sabe lo que hace y lo
838 Denrcuo pENAL - Panrr cENERAL: Touo I

que quiere, mas no conoce de su prohibicin -error iuris nocef-, ignorancia que
extiende su representacin sobre el tratamiento que le da el Derecho penal al
hecho -sobre su valoracin jurdico-penal-, se produce entonces una ceguera
ante los principios mnimos de convivencia social, los cuales son recabados por
todos los ciudadanos por los diversos medios de comunicacin social existen-
tes: la cultura, el derecho consuetudinario, la religin, la familia, el grupo, etc.
El error de prohibicin comprende la conciencia de la antijuridicidad (in-
justo) y, a su vez el conocimiento de la punibilidad, pues la prohibicin penal
determina el hecho de que la conducta sea sancionada con pena; (...) el conoci-
miento de la conminacin de pena, en ciertas circunstancias, es lo que transmite
la conciencia del especial rango de una norma que no tenga relevancia tico-
social inmediata, influyendo de tal modo al menos en la medida de la culpabili-
dad2058, mas no la conciencia sobre los elementos que dan lugar a los estados
de inexigibilidad (estados de disculpa).
Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener posibilidad de cono-
cer que el hecho es punible, pero no significa que se requiera tambin el cono-
cimiento de la gravedad de la amenaza: es suficiente que el autor pueda saber
que realiza un hecho que est amenazado con pena, su error sobre la cuanta
de la pena no es relevante2ose y, esto tiene que ver tambin con el principio de
<legalidad>.

6.2. Teoras que Fundamentan el Error de Prohibicin

Al margen de una consideracin de lege tata, es preciso dar listado a las

diversas teoras que trataron de explicitar el contenido y las consecuencias del
error de prohibicin; toda vez que su confusin con el tratamiento del error de
tipo genera consecuencias poltico-criminales de relevancia para con los pro-
pios fines del Derecho penal y conforme los dictados de la Justicia Material.
Por tanto, el anlisis en referencia parte de su distincin con el error de
tipo y los diversos grados de valor que se dan a su incidencia normativa.

a. Teora Estricta del Dolo

Esta teora tiene su origen en el denominado <dolus malus>, toda vez
que el dolo como elemento de culpabilidad, no slo abarca la direccin de la
conducta dirigida a la lesin del bien jurdico, sino tambin el conocimiento de
la antijuridicidad. Es decir, para la teora estricta del dolo, el conocimiento de la

2058 SrnereNucR*r, G.i Derecho Penal..., cit., p. 298.

2059 BncrceLupo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 153; Posicin conlraria Cenezo Mrn, J.;
La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., ps. 213-214.
 Cnprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 839

antijuridicidad debe tener, psicolgicamente, el mismo carcter e intensidad que

el conocimiento de cualquier otro dato configurador del hecho delictivo, sea ste
un simple elemento descriptivo deltipo de delito en cuestin, uno normativo o el
presupuesto objetivo de una causa de justificacin2060.
En un sistema as concebido, no existe un plano valorativo de diferencia-
cin entre el lnjusto y la Culpabilidad, pues al ser el conocimiento de la antiju-
ridicidad el mismo del dolo, su concurrencia da lugar a la eliminacin del dolo,
como si sus estructuras fueran las mismas206l' por tales motivos, el conocimien-
to de la prohibicin, al igual que el referido a la descripcin fctica es el mismo,
esto es, <actual> y no <potencial>.
Si el error de prohibicin es vencible o evitable, hay imprudencia, con-
cretamente culpa iuris (imprudencia de Derecho, imprudencia en conocer el
Derecho), con lo que slo ser punible si el tipo admite la comisin culposa;
si el error fuera invencible, no habr responsabilidad penal por falta de dolo e
imprudencia262.
Son varias las consecuencias que se derivan de la teora estricta del dolo,
no slo desde una perspectiva dogmtica, sino tambin desde un punto de vista
poltico-criminal; importa un igual plano valorativo de la tipicidad con la antijuridi-
cidad, lo cual es en definitiva insatisfactorio, tal como se sostuvo en el apartado
correspondiente.
As, tambin se equipara el grado de conocimiento del dolo con el co-
nocimiento del injusto, como si ambos puedan ser determinados a una misma
escala, el hecho que el autor acta sin conciencia del injusto, no dice para nada
que haya actuado o no con dolo, la direccin volitiva de la conducta est deter-
minada ya en la accin tpica y, no corno arguyen los partidarios de esta teora
desde un mbito psicolgico.
La aplicacin de la pena del delito doloso debe hacerse depender slo de
si, desde el punto de vista de la misin del Derecho penal, puede ser tratado
como un delincuente doloso alguien cuyas metas de actuacin coinciden total-
mente con las concepciones del legislador, pero que por negligencia desconoce
la situacin externa263.

2060 Muoz Cor'oe, F.; El Error en Derecho Penal, cit., p.25.

2061 Para Leur Glera, que es de posicin contraria, el dualismo tradicional no tiene razn
de ser: ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y en otro caso el agente
obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una accin antijurdica, de que no obra
contra la ley; Curso de Derecho Penal..., ct., p. 132.
2062 LuzH Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 465; Javier Acosrruerrr, M.; La culpa-
bilidad, cit., p. 494.
2063 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Sisfema del Derecho Penal, cit., p.92.
840 DgnrcHo pENAL - PeRrs cENERAL: Totto I

Las consecuencias de esta equiparacin entre el plano psicolgico y nor-

mativo son realmente inadmisibles seala Muoz Cooe. Tratar el error de pro-
hibicin del mismo modo que el error de tipo conduce a dificultades probatorias
insuperables en el proceso penaly a inadmisibles lagunas o atenuaciones de la
punibilidad2ouo;(...)esta solucin es sumamente discutible, no slo por su presu-
puesto, esto es, de igualar el conocimiento de la tipicidad con el de la antijuridi-
cidad, ya que el primero es actual, pues est referido a la realizacin misma, el
otro en cambio no requiere ser actual -es indiferente que lo sea o no-, pues lo
fundamental es la exigencia de una determinada conciencia al sujeto conforme
a sus capacidades concretas al actuar -es un "conocimiento normativo"-, luego
las estructuras de ambos son diferen1ss2065.
En tesitura, se confunden ambos planos valorativos, con la consecuente
prdida de validez dogmtica y la insatisfaccin de finalidades politico-crimina-
les.
A fin de paliar los defectos antes mencionados, surge la denominada teo-
ra "limitada del dolo". MezGeR, escribe, que el que no sabe que procede injus-
tamente, no comete nunca un delito doloso. El problema, escribe, consiste en
saber si para la culpabilidad bsica es necesario el dolo tambin con referencia
a la antijuridicidad del hecho o si el dolo puede ser sustituido por otros presu-
puestos (falta de "esforzamiento de la conciencia"), "actitud hostil al derecho",
etc.)2066. Bajo esta premisa, la conciencia de la antijuridicidad implica la actitud
que el autor adoptaba frente al Derecho, esto quiere decir su "enemistad" hacia
el derecho, el delincuente por conviccin, que por asumir convicciones ideolgi-
cas o polticas propias, no hace suyos los valores que se desprenden del orde-
namiento jurdico, de tal manera que la enemistad hacia el derecho se exclua
de la regulacin del error de prohibicin.
Las normas contienen definitivamente un mensaje tico-social, pero no
siempre la normatividad contiene un fundamento de esta naturaleza, en virtud
de la separacin entre el Derecho penal y la moral. En consecuencia, como
dice SrnnreNWERrH el hecho de que el autor acte sobre la base de la conviccin
religiosa, moral o poltica que le obligue a transgredir normas jurdicas no afecta
a la conciencia del lcito2o67.
El hecho de que el delincuente terrorista justifique su violento accionar en
posturas ideolgico-polticas no dice nada acerca del conocimiento del injusto,
as tambin el individuo que sigue fervientemente los dogmas como testigo de

2064 Muoz Coroe, F.; El Error en Derecho Penal, cil., p. 31.

2065 Busros RAM|REZ, J.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 348.
2066 Mezorn, 8 ., Derecho Penal. P arle General, cil., p. 247.
2067 Srerewrnrx, G.', Derecho Penal..., cit., p. 296.
 Cepirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 841

Jehov, e impide que se le haga una transfusin de sangre a su menor hijo,

para que le salven la vida, no tiene vinculacin alguna con la conciencia de la
antijuridicidad, cuestin muy distinta es que dichos valores se superpongan a
<l
n los que guan elderecho positivo y que pueda de algn modo disminuir el grado
de reproche; a menos que dichos valores hayan mellado de forma significativa
su interiorizacin con respecto al derecho positivo; no puede confundirse <<des-
precio>> con <desconocimiento>>, de quienes conocen de la prohibicin, pero son
indiferentes a su determinacin.
No puede darse valoracin alguna a la postura de ciertos delincuentes
de menospreciar los valores que fundan el orden jurdico y, declararse <enemi-
gos> delderecho, convicciones incompatibles en un orden democrtico de de-
recho2068, aquello a la postre hubiese podido significar la atenuacin de la pena,
a convictos culpables de actos de terrorismo en nuestro pas, que a todas luces
poseen una intelectualidad lo suficientemente como para interiorizar los valores
que se desprenden de nuestro ordenamiento jurdico. Si bien algunos de estos
problemas afectan la exigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad como
expone ZnrrRRor.rr, particularmente en el caso de condicionamientos culturales
diferenciados que pueden considerarse verdaderos errores, est fuera de duda
que la validez del orden jurdico no puede depender de la conciencia moral (de
la tica individual) y que la llamada conciencia de la antijuridicidad no puede
identificarse con el concepto de conciencia moran206e.
Adems surgen dificultades dogmticas insalvables, dice Weuel. La con-
ducta "hostil al derecho" no debe ser conducta dolosa (...); sin embargo, el autor
que acta como hostil al derecho (luego sin dolo) ser castigado por hecho
doloso en la sentencia2o7o. Claro que dicha concepcin no puede ser utilizada
para negar efecto alguno, a quien en realidad se encuentra incurso en un error
de prohibicin, a quien por defectos de socializacin o por ser ajeno al orden
jurdico nacional (extranjero) no conoce del injusto.
Ahora bien, esta teora se ve en la necesidad de aceptar que en el dolo
habra dos momentos cognoscitivos diferentes, uno referido a la tipicidad de
carcter actual y otro dirigido a la antijuridicidad de carcter inactual (slo la
posibilidad)2o71; empero, los efectos de unos y otros, llevaban a los mismos re-

2068 Asi, Diez v GeRcn CoNr-leoo, al afirmar que en estos supuestos (...) no est afectada la
culpabilidad individual, al no estar disminuida en absoluto la posibilidad normal del sujeto
de determinacin por las normas (dato decisivo que desde el concepto normativo de cul-
pabilidad que me parece preferible), sino que el "error" se debe a una actitud de nimo de
bloqueo ante lo jurdico-voluntaria, si no predispuesta; El Errorde Prohibicin cit., p. 352;
en contra CeRezo Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p. 215.
2069 ZrrRou, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p.648.
2070 Werzel, H.; Derecho Penal Alemn..., cil., p.224.
2071 Busros Rar'lRez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 349, As, Luzru Per, D.M.; Curso
842 DsnpcHo pENAL - Pnrg GENERAL: Tor'lo I

sultados poltico-criminales de la teora estricta del dolo, de penar a ttulo de

imprudencia el error de prohibicin vencible o inevitable, incompatible con una
perspectiva de lege lata.

b. Teora Estricta de la Culpabilidad

Una posicin normativa de la Culpabilidad (reproche personal), habra de

incidir en una reformulacin del error de prohibicin, pues si el dolo y la culpa
forman parte de la tipicidad, la conciencia del injusto nada tiene que ver con ello,
en vez de ello se comprende en la culpabilidad, en cuanto al conocimiento de
la antijuridicidad por parte del autor. Se abandona el concepto de dolus malus
y diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad, cobrando
fueza la distincin entre error de tipo, que afecta el dolo ubicado en eltipo sub-
jetivo, y el error de prohibicin, asentado en la culpabilidadzoT2.
El conocimiento de los elementos que dan lugar a la tipicidad, y que tie-
nen que ver con eldolo, es distinto al conocimiento de la prohibicin, normativa,
(.. ) el conocimiento de la antijuridicidad no tiene, por tanto, que ser actual, pue-
de ser simplemente potencial, importando no tanto la conciencia de la antijuri-
dicidad en el momento del hecho, como la posibilidad de haberla tenido, si se
hubiere esforado en ello el sujeto2073.
Conforme lo anotado, las consecuencias jurdicas que desencadena el
error de prohibicin importa una mayor incidencia en la respuesta punitiva; pues
si bien el error sobre la antijuridicidad inevitable no es punible al cancelarse el
reproche individual, en el caso del error de naturaleza evitable la consecuencia
jurdica slo alcanza una atenuacin de la respuesta penal, la cual ser faculta-
tiva o imperativa, dependiendo de la regulacin normativa de cada pas.
El conocimiento de la antijuridicidad no debe ser actual, sino que basta
con un conocimiento "potenciaril2074. Po regla general el autor habr tenido esta
posibilidad cuando del conocimiento de la antijuridicidad material de su hecho,
haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea punible'otu, (...)
poda y deba haber adquirido ese conocimiento20T6. Para Cenezo Mtn, en cam-
bio, elconocimiento de la antijuridicidad no es preciso que sea un conocimiento

de Derecho Penal..., cit., p. 465; Muoz CoNoe, F.: El Error en Derecho Penal, cit., p.32.
2072 Acosrrerrr, Javier M., La Culpabilidad, cit., p. 494; ZarrnoNt, E.R.: Derecho Penal. Parte
General, Vol. ll, cit., p. 648.
2073 HnsseueR, W; Citado por Muoz Cor.oe, F.; El Error en Derecho Penal, cil., p.33.
2074 As, Bcrcnuupo, E., Lineamientos de la teora del Delito, cit., p. 88.
2075 Bcrcr-upo, E.i Manual de Derecho Penai..., cit., p. 154.
2076 Muoz CoNDE, F.i El Error en Derecho Penal, cil., p.35.
 Ceprulo XVII: L, cULPABTLTDAD 843

reflexivo; es sufciente, como en el elemento intelectualdeldolo, una conciencia

reflexiva o acompaante2o77.
En definitiva, una concepcin as elaborada, importa una correccin po-
ltico-criminal en cuanto a las consecuencias jurdicas, con arreglo a una con-
sideracin de Justicia material; no olvidemos que segn la teora estricta del
dolo el error de prohibicin evitable es punible a ttulo de imprudencia, lo que en
mayora de los casos deviene en una impunidad de la conducta, en vista de la
formulacin de numerus c/ausus que el legislador ha determinado en el mbito
de los injustos imprudenteszoTs.
La teora de la culpabilidad es la que ha posibilitado, por tanto, que el
conocimiento de la prohibicin se haya convertido en una estructura relevante
para la punibilidad de un hecho y haya dejado de ser un simple postulado de
lege ferenda2oTe.
WeuEr, escribe que objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad de
accin antijurdica; sta le es reprochable al autor en la medida en que poda
tener conciencia de la antijuridicidad de la accin y ella poda convertirse en
contramotivo determinante del sentido. Alautor le resulta ms fcil la posibilidad
de autodeterminacin conforme a sentido cuando conoce positivamente de la
antijuridicidad, indiferente de si esta conciencia es actual al momento de comi-
sin del hecho o pueda actualizarse de inmediato2080. Por eso, en este caso, el
reproche de culpabilidad reviste el mximo de gravedad2081.
Ms difcil le resulta al autor, cuando ro conoce la antijuridicidad, pero
poda reconocerla con un poco ms de cuidado. Si hubiera podido conocer lo
injusto -anota el autor alemn- de su hecho a travs de un mayor esfuezo de
conciencia, consultas y otras formas semejantes, le debe ser reprochado, aun-
que en medida menor en relacin al primer caso2082.
El reproche culpable, eljuicio de <imputacin individual>, supone una va-
loracin concreta y particular del autor que infringi la norma de prohibicin o
de mandato, el hecho de haber obrado antinormativamente sin conocer de su
prohibicin disminuye en esencia la magnitud de la culpabilidad.
Mientras ms alejado haya estado el autor de poder vencer el error en el
cual estaba incurso, ms ser latente la cancelacin de la culpabilidad; por eso,

2077 CeRezo Mra, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p.217
2078 As, LuzH Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal.-., cit., p 467.
2079 Muoz Coloe, F.', El Error en Derecho Penal, crl., p.35.
2080 Weuer, H.i Derecho Penal Alemn.., cit., p. 23i.
2081 \Ueuer, H.', Derecho Penal Alemn.., cit., p.23i.
2082 Werzel, H.', Derecho Penal Alemn..., cil., p.231.
844 Dsncgo pENAL - Pnnre GENERAL: Tor',ro I

cuando la vulnerabilidad es mayor, cuando pese a los esfuezos realizados el

autor no haya podido Vencer la ignorancia normativa, la exencin de pena ser
inminente ante una disminucin significativa de la posibilidad de <motivabilidad
normativa> que slo puede alcanzarse con la interiorizacin de los valores que
fundan el orden jurdico; no obstante, si el autor no Se encuentra en una situa-
cin ya de por s marginal, en cuanto a su grado de comprensin normativa, se
le debe imponer una pena, pues la culpabilidad est presente, aunque de todos
modos en menor magnitud.
La teora estricta de la culpabilidad tambin la sido objeto de crticas, en-
tre stas su concepcin del injusto y la introduccin de elementos cognoscitivos
diferentes de los normativos2o83. Conforme el listado de valores, debe hacerse
una distincin entre el conocimiento de los hechos que dan lugar a la tipificacin
penal de aquel conocimiento que importa la conciencia del injusto; sin duda,
la actualizacin de los datos que dan lugar al conocimiento de los elementos
normativos exige mucho ms que los meramente descriptivos, en cuanto a una
comprensin ms all del ciudadano medio, pero ello no debe llegar a confundir
con el conocimiento de la prohibicin penal. As, por ejemplo, resea Muoz
Conoe, es casi imposible determinar si el error sobre la existencia o la cuanta
de una deuda tributaria en el delito fiscal es un error de tipo o un error de pro-
hibicin, pues este elemento del delito en cuestin es, al mismo tiempo, que
elemento (normativo) deltipo, un elemento integrante de la antijuridicidad20e.
No en pocos tipos penales, ambos elementos se confunden de forma
fortuita, pensamos, eltipo penal de secuestro es un ejemplo paradigmtico de
ello, al prescribir que el que sin derecho, motivo ni facultad justificada priva de li-
bertad a alguien, quiere decir esto, que quien cree tener algn derecho errnea-
mente de hacerlo, est actuando bajo un error de prohibicin y un error de tipo
a la vez. Son las propias tcnicas de tipificacin que provocan esta confusin
sistemtica, que debe ser resuelto por el intrprete no slo desde una proposi-
cin dogmtica acabada, sino tambin desde resultados poltico-criminalmente
satisfactorios.
Quien crea, tener la facultad de privar de libertad a un individuo, ha-
biendo recluido a un supuesto delincuente por un mes en su propio domicilio,
configurndose un error vencible, no puede ser tratado bajo las reglas del error
de tipo, pues importara su impunidad, sino bajo la ordenacin del error de pro-
hibicin, que da lugar a una punicin atenuada; en todo caso, la solucin pasa

Busros Rauinez; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 349; Para Zerrenou, basta el cono-
cimiento del profano, tcnicamente llamado conocimiento paralelo en la esfera del lego:
Derecho Penal. Parte General. Vol. ll, cit., p.651.
Muoz Couoe, F.', EI Error en Derecho Penal, cil., p. 36.; Dlnz Y GARqA Col-leoo. M.; E/
Error de Prohibicin. cit., ps. 345-346.
 C,pirulo XVII: Ln cTJLPABTLTDAD 84s

por una valoracin caso por caso, no slo desde una consideracin puramente
normativa, sino tambin desde la persona misma que incurre en elerror.
En el marco de una <teora de la culpabilidad>, se distingue la postura
<limitada>, que si bien coincide en casi todas las consecuencias jurdicas que
se reconocen en la postura <estricta>, entran en franca discusin en cuanto al
error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin, es un dile-
ma que separa gran parte de la doctrina dominante.
La teora restringida de la culpabilidad, brinda un tratamiento distinto a los
dos supuestos del error de prohibicin indirecto: al error sobre la existencia y
sobre los lmites de una causa de justificacin los considera como un supuesto
de error de prohibicin; mientras que al error sobre los presupuestos fcticos de
una causa de justificacin, lo considera como un error de tipo, que afecta al tipo
del injusto pero no a la culpabilidad2oss.
Por consiguiente, mientras la teora estricta de la culpabilidad considera
que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin debe
resolverse bajo las reglas del error de prohibicin: la teora limitada o restringida
de la culpabilidad considera que el error sobre dichos elementos da lugar a un
error de tipo2086. En rigor esta ltima teora se adecua a una sistemtica del de-
lito conforme a la teora de los elementos negativos del tipo o bien de tipos de
injusto y, en consecuencia, el error que recae sobre el conocimiento fctico de
una situacin de justificacin es considerado como error de tipo2087.
Para la teora de los elementos negativos del tipo trata al error sobre los
elementos o presupuestos de una causa de justificacin -elementos negativos-
como un error de tipo, pues en su concepcin aquellos constituyen elementos
-negativos- de este ltimo2o88.
Antes de pasar revista a ambas posiciones, somos de la consideracin
que nuestra legislacin positiva soluciona estos casos, bajo las ordenanzas del
error de prohibicin.
Seguidores de la teora limitada de la culpabilidad es Dinz v Gnncf Corr-le-
oo, quien concibe eldolo como dolo objetivamente malo, es decir, como conoci-
miento (y voluntad) de la concurrencia de todos los elementos deltipo globaldel
injusto (positivos y negativos) fundamentadores de la antijuridicidad especfica

2085 Acosrrxerr, Javier, M.; La culpabilidad, cit., p. 494.

2086 As, Luzr Prn, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.467; JnN Vnr-r-eo, M; Libertad
de Expresin y Delitos contra el Honor, cil., ps. 206 y ss.; Muoz Coroe, F.; El Error en
Derecho Penal, cit., ps. 38 y ss.: Diz v Gnncin Cox-leoo. M.; El Error de Prohibicin. cit.,
ps. 348 y ss.; Roxrr., C.i Acerca del Error en el Derecho Penal, cil., p. 143.
2Q87 Zrrnou, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p.649.
2088 Jnr Vrreo, M.; Libertad de Expresin y Delitos contra el Hono4 cit., p. 206.
846 DanpcHo pENAL - P,nrr cENERAL: Tottto I

de la conducta, rechazando tanto la idea de un dolo pretendidamente neutro

(pues debe abarcar tambin la no concurrencia de los presupuestos objetivos o
materiales de causa de justificacin o atipicidad) como la de un dolo subjetiva-
mente malo (pues no ha de abarcar el carcter antijurdico de la conducta, sino
slo de los elementos fundamentadores de la prohibicin)208e.
Si el error es objetivamente vencible, habr imprudencia respecto de la
realizacin de los presupuestos fundamentadores de la prohibicin dice Luz
Pen. Pero si el error sobre la presencia de elementos de una causa de justifi-
cacin es objetivamente invencible, es decir que se incurre necesariamente en
el mismo, pese a emplear todo el cuidado y atencin exigible al hombre medio
ideal, la conducta, aunque prohibida a posteriori una situacin o resultado des-
valorado, no est prohibida, ya que ex ante se ha observado estrictamente la
norma de cuidado objetivo en la actuacin2oeo.
De entrada, quienes sostienen esta argumentacin se basan en un tipo
fundamentador (ratio essendl) de la antijuridicidad, por lo que el dolo no slo
abarca los elementos constitutivos del tipo pena, sino tambin aquellos que
dan lugar a la antijuridicidad, lo cual supone llevar a un mismo plano valorativos
dos niveles de imputacin ya de por s distintos. De todos modos, Roxrr.r, soste-
niendo que en este error, como el error de tipo, es un error sobre los hechos. El
autor no yerra primariamente en cuanto a la prohibicin, sino no ve la realidad
correctamente, no est "al tanto". Por ello, en el error sobre las circunstancias
justificantes se habla de un "error de tipo permisivo" porque el autor, si bien no
se equivoca sobre el tipo en sentido de "tipo delictivo" s lo hace en cuanto al
"tipo" de una proposicin permisiva -p.ej. de la legtima defensa-z0el.
Es de verse, entonces, que los fundamentos de la teora restringida de la
culpabilidad, sin equiparar todas sus consecuencias a la teora de los elementos
negativos deltipo, parte de proposiciones convincentes en cuanto a su susten-
tacin dogmtica, pero llegan a soluciones poltico-criminales insatisfactorias.
Dndose con un ejemplo: ciertos lugares de Lima son en realidad focos vivien-
tes de peligrosidad, en cuanto a la posibilidad de ser objeto de un delito, sobre
todo en la noche, quien est caminando por un pasaje peligroso y por el solo he-
cho de que se le toque el hombro, provoca una reaccin de por s agresiva, unas
lesiones al supuesto malhechor quien en realidad era un viejo amigo que quera
saludarlo, puede decirse en este caso, que el autor yerra sobre los elementos
fcticos, o no es que acaso cree -de forma equvoca- estar obrando lcitamente,

2089 Dinz, v Gencln CoNLLEoo, M.; El Enor de Prohibicin..., cit., p. 349; As, Polrropr L. S. y otros;
Lecciones de Derecho Penal Chileno..., cit., ps. 329-330.
2090 LuzH Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cil., p. 477.
2091 Roxrr.r, C.; Acerca del Error en Derecho Penal, cil., p. 143.
 Capirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 847

esto es, amparado bajo un precepto permisivo, por lo que su conocimiento tiene
que ver con la conciencia del injusto.
As, Muoz Cor.oe al sealar que la persona que dispara en la oscuridad
contra quien considera errneamente su agresor, acta dolosamente, sabe que
puede matarla y quiere o admite esa posibilidad. Castigarla con pena del ho-
micidio imprudente, caso de que el error sea vencible, es volver a la teora del
dolo, es decir, es negar que en este caso exista dolo y con ello cuestionar la
diferenciacin, exigida por la teora de la culpabilidad, entre dolo y conocimiento
de la antijuridicidad, que, sin embargo, sigue manteniendo en los casos de error
sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacinzoe2.
JnEN VnLLeo distinguiendo el error sobre los elementos objetivos de una
causa de justificacin y el error de tipo, seala que en el primero el autor sabe
perfectamente lo que hace y lo quiere, aunque crea que lo hace en alguna de
las situaciones que dan lugar a una causa de justificacin; en el error de tipo, el
autor ni siquiera sabe lo que hace. En este ltimo caso, el autor no conoce las
circunstancias del hecho a las que se vincula la prohibicinzoe3. Sea que el autor
se equivoque sobre los presupuestos objetivos o sobre los lmites jurdicos de
una causal de justificacin o crea errneamente que concurre una causal de
justificacin que no est reconocida como tal por el derecho; en todos estos
casos incurre en error sobre la antijuridicidad de su realizacin dolosa tpica2oea.
No resulta indispensable ser <finalista>, para llegar a esta conclusin bas-
ta con armonizar la sustentacin dogmtica con los cometidos poltico-crimina-
les para llegar a la conclusin que un error sobre la concurrencia de un precepto
permisivo tiene incidencia sobre la misma categora jurdica, que da lugar a la
conciencia de la prohibicin.
El CP peruano, como se sostuvo, sigue la suerte de la teora estricta de
la culpabilidad en el segundo prrafo del artculo 1420e5, que reza de la siguien-
te manera "El ercot invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infrac-
cin penal, excluye la responsabilidad. Si el enorfuere vencible se atenuar la
pena";de lo cual se colige, que el error invencible elimina completamente el re-
proche personal, mientras que el vencible slo tiene la posibilidad de morigerar

2092 Muoz Couoe, F.', El Error en Derecho Penal, cit., ps. 39-40; As, Zrrnor.1, E.R.; Derecho
Penal. Parte General. Vol. ll, cit., p. 649.
2093 Jn Ver-reo, M., Libertad de Expresin y Delitos contra el Honor, cil., p. 209.
2094 Werzer, H.; DerechoPenal Alemn.., cit., p. 235; Bncrcnr_ueo, E.: Lineamienfos de la Teora
del Delito, cit., ps. 90-91; En contra Busros RAMREZ, J.; Manuat de Derecho penat..., cit.,
p. 349.
2095 As, Vrr-re srerru, Javier; Derecho Penal. Parte General,2da. Edicin, san Marcos, Lima,
1998; Pea CnaReRa, R.; Esfudlo Programtico de la Parte General, cit., p.491; Cenezo
Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p.229.
848 Dpncno pENAL - PaRrg cENERAL: Torro I

(atenuar) la pena (inclusive por debajo del mnimo legal), ante una disminucin
significativa, del juicio de <imputacin individual>.
Resulta preferible que la atenuacin sea de naturaleza prescriptiva, a fin
de evitar arbitrariedades e injusticias, que pudieran presentarse en la adminis-
tracin de justicia, mayor garanta adquiere la libertad individual cuando las ins-
tituciones dogmticas son de aplicacin imperativa.
En lo que respecta al <error sobre los presupuestos objetivos de una cau-
sa de justificacin>, si bien de lege lata no se da la salida, consideramos de
comn idea con lo antes dicho, que debe seguirse las reglas del error de pro-
hibicin, pues quien ejercita una defensa putativa, creyendo que se encuentra
incurso bajo la regulacin de un precepto permisivo, yerra sobre la licitud de su
conducta y no sobre los hechos que dan lugar a la tipificacin penal2oe6.

6.3. Error de Prohibicin Vencible

A efectos de delimitar el error <vencible> del <invencible>, se han partido
de varias premisas; entre ellas la posibilidad de informarse sobre la conciencia
del injusto, el hecho de existir razones valederas de que se presuma la antijuri-
dicidad de la conducta, cuando se ataca valores tico-sociales fundamentales o
cuando no se utilizan al mximo los conocimientos especiales de una actividad
determinada.
El error ser vencible si el sujeto poda superarlo, es decir poda haber co-
nocido la antijuridicidad de su conducta, seala Cenezo Mln. Para ello es preciso
que dudara o tuviera razones para dudar de la licitud de la misma y la posibilidad
de informarse adecuadamente2oeT.
En la teora se rechaza el punto de vista que condiciona la evitabilidad del
error a la infraccin de un supuesto deber de informacin sobre la antijuridici-
dad del hecho2oe8. Una concepcin as entendida supone no slo la posibilidad
de un deber de informacin, sino tambin la posibilidad de acudir a fuentes de
informacin, a fin de que la duda sea absuelta. Resulta claro, que en el mbito
de la Administracin Pblica as como en la actividad privada, existen oficinas
de asesora legal que se encargan de adecuar la actividad que se trate al marco
legal vigente, pero, la pregunta est, si estos mbitos de informacin puedan
tambin equivocarse, esto quiere decir que si el autor se hubiese informado por
estos medios, de igualforma hubiera actuado de forma antijurdica.

2096 El Planteamiento Doctrinario de los Magistrados de la Corte de Lima sobre el Error de

Tipo y el Error de Prohibicin en los delitos de Violacin y Trfico llcito de Drogas, toman
de posicin la teora de las Consecuencias Jurdicas de Muoz Cotoe, cit., p. 19.
2097 Bcrcr-upo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 155.
2098 Bcrcerupo, E; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 155.
 Cnprulo XVII: Ln CULPABTLTDAD 849

Si la infraccin del deber de informacin fuera suficiente para establecer

la evitabilidad del error, no poda tomarse en cuenta que el cumplimiento de tal
deber todava no garantiza que el actor hubiera podido conocer la punibilidad
del hecho (la desaprobacin jurdico-penl)zoss' (...) esta exigencia es excesiva
sobre todo porque la existencia de dudas no parece el nico motivo que pueda
fundamentar la capacidad de examinar la situacin jurdica, pues otros datos,
como el de hallarse en un sector de actividad especficamente regulado o la po-
sibilidad de perjudicar a otro parece que deberan ser suficientes como llamada
al sujeto para que examine la conformidad o no a Derecho de su conducta2l@.
No se puede llegar al extremo de admitir un ((error de prohibicin venci-
ble> cada vez que el autor tenga dudas sobre la licitud de una determinada con-
ducta, pues si es as es preferible abstenerse de cometerlas y con eso tutelar la
vigencia efectiva del derecho.
Por otro lado, apunta SrnnrexweRrH, no puede ser que el individuo deba
cerciorarse de esa conformidad slo cuando ya tenga cualesquiera dudas al
respecto21o1. Existen claro est, ciertos mbitos de la criminalidad, donde no
pueden existir de ningn modo dudas sobre la licitud o ilicitud de una conducta,
en el derecho penal convencional, tal vez concebibles en las esferas de inter-
vencin, en cuanto a los lmites de las causas de justificacin; (...) lo importante
no es lo que se pueda conocer, sino lo que elconcreto sujeto en elcaso concre-
to pueda conocer2l02.
As, tambin se seala que en determinadas actividades -de por s espe-
ciales-debe presumir el sujeto que dicha actividad se somete a una especfica
normatividad, por lo que tiene que despejar las dudas que sobre ella pueda
presentarse. En efecto, eltrfico vario, las actividades comerciales sujetas a fls-
calizacin, comercio exterior (marco arancelario), rentas que generen impuesto
a la renta, la introduccin de productos alimenticios o agrcolas (Senasa), de
medicinas (Digemid), etc.; todos estos mbitos se encuentran regulados por
normas cuya inobservancia puede desencadenar un contenido de injusto pe-
nal, cuando se coloca en un estado de riesgo al bien jurdico tutelado por la
codificacin penal. Esto basta para exigir que se conozcan con exactitud estas
disposiciones2lo3.

2099 Diez v Genc Couueoo, M.: El Error de Prohibicin:..., cit., ps. 359-360.
2100 SrRrelwrnr, G.; Derecho Penal. cil., p.307.
2101 Diz v Gencin CoNr-leoo, M; El Error de Prohibicin..., cit., p. 361.
2102 Cenezo Mrn, J., La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., ps. 218-219; as, Jnxoas. G.;
Conocimiento y Desconocimiento de Ia Norma, cil., p. 72; Roxn, C.; Acerca del Enor en
Derecho Penal, cit., p. 133.
2103 Roxrr.r, C.; Acerca del Error en el Derecho Penal, cit., p. 133.
850 Dsnscno pENAL - PenrE GENERAL: Totro I

En la mayora de los casos, el autor tendra que haberse procurado los

conocimientos jurdicos necesarios mucho antes del hecho21oa; por lo que el
error sobre la ilicitud de una conducta puede ser vencible, aunque en el momen-
to de la realizacin de la accin u omisin el sujeto no poda ya superarlo, si con
anterioridad no haba adquirido los conocimientos jurdicos imprescindibles para
el desarrollo de esa actividad social (conducir un vehculo de motor, el ejercicio
de una profesin, eldesarrollo de una determinada actividad econmica)2105.
Por consiguiente, si el agente se esforz en conocer todas estas disposicio-
nes legales y, pese a ello incurri en error de prohibicin, ste ser vencible. Esa
orientacin importa una especfica regulacin por ciertas conductas que ya de por
s pueden resultar lesivas para la integridad de ciertos bienes jurdicos, sta es
una exigencia que de cara a otras situaciones no es posible admitir. Deben existir
serios motivos para presuponer la juridicidad de una determinada conducta.
En palabras de Jnxoas, no es decisivo si el individuo se ve motivado; ms
bien el derecho presupone como dado un motivo para activar todo lo disponible;
se satisface esta exigencia determinada normativamente en el mbito de lo que
estereotipadamente es conforme a derecho mediante elconocimiento de la con-
formidad al derecho2106: proposicin eminentemente normativa2lot, que deja de
lado el sujeto en sy determina la exigencia conforme a los roles que el sistema
social fija normativamente.
Se sigue as lo siguiente: el autor incurre en error de prohibicin vencible,
cuando y slo si se hubiese informado por personas especialmente calificadas
en el mbito del derecho, por los denominados 'Jurisconsultos" o por reconoci-
dos bufetes de Abogados, lo cual resultara injusto de cierta forma, pues slo
aquellos que poseen una privilegiada condicin econmica pueden hacerse de
los servicios de dichos letrados; mas en el caso de un individuo pobre que acu-
de a la defensa de los Abogados que merodean Palacio de Justicia, en vista de
que el parecer de dichos defensores no tiene reconocimiento alguno, la persona
no se podra ver beneficiada por el error vencible de prohibicin. No puede im-
portar que el abogado sea ms o menos capaz o que la informacin haya sido
impartida despus de analizar con poco o mucho cuidado2108.
Muchos litigantes se amparan en determinadas opiniones de abogados
renombrados, para pretender plantear acciones eminentemente antijurdicas.
La constitucionalidad de las normas es un asunto que slo incumbe al mximo

2104 SrnnrerrrRrH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 310-311.

2105 CeRezo Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p. 219.
2106 Jaroas, G., Conocimiento y Desconocimiento de la Norma, cit., p. 73.
2107 As. Dnz v Gencie Colr-reoo, M; El Error de prohibicin. cit., ps. 361-362.
2108 Roxrx, C.; Acerca del Error en el Derecho Penal, cil., p. 135.
 Cnpinllo XVII: Ln cULPABTLTDAD 851

intrprete de la Ley Fundamental. Se aade que dichas asesoras no sean con-

trarias a ejecutorias jurisdiccionales, sin condicionar a que sean emitidas por el
mximo Tribunal de justicia; lo cual habr que tomar con pinzas, pues en prin-
cipio no existe una plena unificacin de las resoluciones judiciales, en nuestro
pas, podemos advertir resoluciones que sobre un mismo hecho recogen postu-
ras abiertamente contradictorias.
Recin con las sentencias del Tribunal Constitucional que sientan prece-
dente vinculante (Art. Vll del CPC)y con las que expiden las Salas Penales de la
Corte Suprema (artculo 301-A del C de PP"on), se puede hablar de <unificacin
jurisprudencial>, en el contexto de una seguridad jurdica propia del Estado de
Derecho. Pero, la pregunta est si es que todos tienen acceso a dicha infor-
macin, la pregunta deber ser contestada de forma negativa y, si ste tiene
el acceso a dicha informacin, pero su desconocimiento sobre materia jurdica
lo lleva a una interpretacin totalmente distinta, el error deber ser invencible,
pues desde un principio no estaba en posibilidad de vencer el error.
A nuestro entender, el asunto no estriba en cuanto informacin pudo ha-
ber recogido o recopilado, sino de toda aquella informacin que el autor contaba
al momento del hecho y la seriedad de sus dudas en cuanto a su juridicidad,
de los esfuezos de aseguramiento del autor2110, (...) no haya estado en condi-
ciones de una total claridad sobre el injusto2l11; esto es, qu tan lejos o cerca
estuvo el agente de poder alcanzar la comprensin del injusto, mientras ms
inaccesible haya sido ello, el error ser invencible. Por tanto, expresa Srnn-
TENWERTH, el autor no puede sustraerse a la decisin personal que le incumbe
para determinar si su obrar es lcito o es ilcito, sencillamente...recabando la
opinin de un jurisconsulto2ll2. Desde un punto de vista normativista, Jnross,
escribe que nadie que se halla en dudas tiene la misin de sacarse la duda por
medio de informaciones; la persona que duda solamente est obligada a omitir
el proyecto dudoso (o bien, en los delitos de omisin, a ejecutar de todos modos
la accin de salvameto)ztts.
Dicho as'. quien duda de la juridicidad de su conducta, debe optar por
renunciar a su realizacin. Para BnclcnLueo, el esfuezo serio y adecuado para
despejar la duda, debe ser producto de su representacin de la posibilidad de
la misma2114.

2109 lncorporado por el Decreto Legi:lativo No 959 del 17lQBl)A.

2110 As, Roxrl, C., Acerca del Error en el Derecho Penal, cil., p. 134.
2111 Busros RAMREZ, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 352.
2112 SrRereurRrs G.; Derecho penal..., cit., p. 310.
2113 Jnross, G.', Conocimiento y desconocimiento de la norma, cit., p. 76
2114 Becrcr-upo, E.', Manual de Derecho Penal, cit., p. 156.
852 DpnecHo pENAL - Pnnre GENERAL: Totro I

Deja subsistente la concurrencia del dolo, pero permite atenuar la pena

en vista de un menor grado de reprochabilidad atribuible. En este caso, eljuicio
de culpabilidad se remite a que el autor no advirti el carcter antijurdico del
hecho, pese a haber podido realizarlo, si es que hubiera tomado la debida dili-
gencia del caso, valoracin que se efecta en el caso concreto y dependiendo
de las facultades y conocimientos especiales del autor (ex ante).
En el <Error de Prohibicin Vencible> a diferencia del lnjusto lmprudente,
la resolucin punitiva es ms exigente, dado que el individuo tena ms posibili-
dades de advertir y salir del error en que se vea comprometido.
En el mbito de los delitos sexuales, no slo puede darse un error de tipo
sino tambin un error de prohibicin, ante la eminente contradiccin que hoy
en da se advierte entre la norma jurdico-penal y las convenciones sociales:
habindose llegado al extremo de negar eficacia jurdica a las relaciones sexua-
les que mantiene un mayor de 14 aos2115i con evidente vulneracin al criterio
sistematizador del bien jurdico y al principio de <ofensividad>.
En la resolucin recada en el Expediente N" 322001-Amazonas, se ex-
pone lo siguiente: "El procesado espontneamente ha referido que desconoca
que tener relaciones con una menor de catorce aos era delito; sin embargo,
este error de prohibicin era vencible, pues por sus cualidades personales l
poda haberse informado al respecto'zll 6.

6.4. Error de Prohibicin lnvencible o lnevitable

Eldesconocimiento directo de la prohibicin penal no exime de responsa-
bilidad -"error iuris non excusat- "error iuris nocet", principio por el cual supone
que todos los individuos conocen de la vigencia y contenido de las normas.
Sustentar un desconocimiento totalde las normas, parece hoy en da poco pen-
sable, pues los ciudadanos mantienen sus vnculos con el Estado, a partir de la
comprensin comunicativa del entramado normativo.
Siendo as, slo cabra apreciar un (error de prohibicin invencible>, en
casos en realidad extremos o poco probables: el extranjero que ingresa alterri-
torio nacional portando armas de fuego sin la licencia respectiva o la mujer eu-
ropea que cree que en el Per el aborto no es punible en base a una estimacin
general de lo que sucede en su pas natal y en el resto de naciones vecinas;
el campesino, que consigna datos falsos en un documento pblico a fin de ha-
cerse de un derecho, claro que este ltimo caso podra dar lugar a un error de
comprensin culturalmente condicionado.

2115 La Ley N" 28704 del 05/04/06.

2116 En: Jurisprudencia Penal. Asesor: Unourzo Ouecxee, cit., p. 165.
 Capirulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 853

Jnroes, aglutina tres casos de desconocimiento inevitable de una norma:

primero, de los casos en los cuales una persona acta en un mbito de la so-
ciedad ajena a ella; segundo, aquellos en los cuales una norma es desconocida
no en su ncleo, sino en sus aspectos marginales; y, tercero, casos de desco-
nocimiento de normas puramente tcnicosociales, es decir, normas que, sin
determinar la forma social, deben garantizar la posibilidad de administrar +n
sentido amplio- la sociedad2117.
Dicho lo anterior, el <error de prohibicin invencible> no puede circuns-
cribirse a un mbito psico-social, pues su aplicacin regulativa se reducira al
mximo; deben introducirse aspectos normativos, en cuanto algrado de interio-
rizacin normativa que se produce por los factores concomitantes que condicio-
nan la posibilidad de conocimiento.
La culpabilidad no se reduce a un contenido ontolgico, sino tambin a di-
rectrices preventivas, que condicionan la necesidad y el merecimiento de pena.
Segn Roxrr.r, el error de prohibicin es invencible en sentido jurdico no slo
cuando fuera imposible la formacin de dudas, sino tambin cuando el sujeto
posea razones sensatas para suponer el carcter permitido de su hecho, de
modo que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en el error no precisa
de sancin2l18.
Sin duda, la invencibilidad del error no puede deducirse sin ms de la
posibilidad de informacin que haya podido obtener el autor al momento de
la comisin del hecho punible, sino de sus propias capacidades que posea
para poder captar y superar el error existente. El derecho en general, no puede
favorecer al descuidado, en determinar su responsabilidad en mrito a lo que
terceros le hubiesen podido proporcionar, sino a quien por defectos de mbitos
de organizacin interna, no estaba en posibilidad de vencer el error, por ms
esfuezo que haya podido realizar. A esta persona no siquiera se le presenta
el motivo por el cual pueda dudar sobre la juridicidad de la conducta, contra-
riamente con lo que acontece en el error de prohibicin vencible. Si el autor no
tuvo la representacin del camino para resolver la duda, tampoco habr tenido
la capacidad de motivarse que presupone la culpabilidad2rle.
En determinados mbitos de organizacin, de la vida misma, no resulta
amparable un error de prohibicin invencible por el pleno desconocimiento de la
normatividad que regula su actuacin, de ah que se discuta en la doctrina que

2117 Jeross, G.: Conocimiento y Desconocimiento de la Norma, cit., p.65.

2'118 Roxrr.r, C.; Citado por Dz v Gencin CoNlleoo, M; El Error de Prohibicin. cit., p. 362
2119 Bncrcnlueo, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 156.
854 DEncHo pENAL - PnRre cENERAL: Tovo I

no pueda alegarse un desconocimiento, cuando al autor le era exigible dicho

conocimiento2l20.
Roxr, citando un ejemplo deltrfico rodado, apunta que en ese momento
(el autot2121) no tuvo ya ninguna posibilidad de adquirir el conocimiento de las
prohibiciones. Pero sera muy injusto absolverlo mediante un error de prohibi-
cin invencible21z2. En la mayora de estos casos, el autor tendra que haberse
procurado los conocimientos jurdicos necesarios mucho antes delhecho2l23. De
este modo, la culpabilidad refiere a un momento anterior, cuando el autor debi
asumir la correspondiente conciencia normativa, no es una culpabilidad por la
conduccin de vida, sino defectos por no haberse motivado normativamente
pese a haber existido motivos ms que suficientes para tomar contacto cogniti-
vo con la <antijuridicidad>.
Se configura como una eximente completa de responsabilidad penal. No
desaparece el dolo por no formar parte de la conciencia de la antijuridicidad.
Significa pues, una garanta de los ciudadanos, de no ser sancionados penal-
mente, por existir dficits en la relacin normativa, en virtud de que el cono-
cimiento de la antijuridicidad es un elemento indispensable que condiciona y
que dota de contenido el juicio de culpabilidad, circunstancia que desemboca
indefectiblemente en una falta de merecimiento de pena.
El error es inevitable cuando el autor no ha podido obrar de otra manera
(Wer-zel,), sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad (Jnross), sea
porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser
alcanzado por el mandato normativo (Roxrr.r), o porque el autor no ha podido co-
nocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello (Ruoor-eHt)r,ro.
Eljuicio sobre la lnvencibilidad del Error se debe realizar, separndolo en
dos diversos momentos: a) La cuestin de si el autor tuvo razones para suponer
la antijuridicidad y, b) Si tuvo a su disposicin la posibilidad de aclarar la situa-
cin jurdica. En consecuencia, la exclusin de punicin se basa en la ausencia
de culpabilidad2l25.

2120 As, Jexoes, G., Conocimiento y Desconocimiento de la Norma, cit., p. 70.

2121 Las cursivas son mas.
2122 Roxrr.r, C.; Acerca del Error en Derecho Penal, cil., p. l3g.
2123 Srnre.rcnrn, G., Derecho Penal..., cit., ps. 3i0-311.
2124 En Becrcr-upo, op. cit., ps. 307 y ss.
2125 La valoracin de que si el autor actu antijurdicamente inmerso en un error de prohibi-
cin inevitable no es de fcil probanza en el transcurso del Proceso Penal. Tanto la Teo-
ra del Dolo como la Teora de la Culpabilidad introdujeron diversas limitaciones, debido
a que la fundamentacin de un elemento subjetivo, as como su comprobacin como ex-
presin de una actitud del autcr, es muy difcil de comprobar, criterios que desembocaron
en un menor nmero de absoluciones fundadas en el Error de Prohibicin inevitable. El
 Cepirulo XVII: Ln cULPABILTDAD 855

6.5. Justificacin Poltico-criminal para la Exclusin de Pena

En un orden democrtico de derecho, las valoraciones son punto clave
para la respuesta estatal, ms an de un orden jurdico que despliega los efec-
tos de mayor contundencia afectiva en los bienes jurdicos de un individuo.
Ciertamente, el Derecho penal descansa en valoraciones racionales que
confieren legitimidad a la sancin punitiva, no puede darse una respuesta uni-
ficada a la contravencin de una norma por parte de un ciudadano; v.gr., el
empresario acaudalado que cuenta con la asesora de grandes bufetes de Abo-
gados y omite su declaracin tributaria de acuerdo a su ingreso patrimonial no
puede ser tratado igual que aquel comerciante, que sin contar con educacin
secundaria ingresa a la actividad comercial y por ignorancia omite consignar
ciertos datos en su declaracin tributaria.
No puede presumirse por entero el conocimiento de las normas por parte
de todos los ciudadanos, en el devenir comunicativo de las normas influyen
una serie de factores que imposibilitan que un individuo tenga un conocimiento
potencial del contenido del injusto, por eso no puede hablarse concretamente
de cognoscibilidad normativa sino de interiorizacin del injusto, de hacer suyo
los valores que se desprenden del ordenamiento jurdico; (...) el problema de la
relacin del sujeto y el ordenamiento jurdico no puede ser de conocimiento sino
de conciencia de los valores del sistemaz126.

BGHsT resolvi que "En los estados psicolgicos que determinan la inimputabilidad, el
desconocimiento de la antijuridicidad es consecuencia de un destino inevitable del autor,
y no puede fundamentar el reproche de culpabilidad, y esto lo diferencia con el Error
de Prohibicin". Quien acta tpicamente, bajo un error de prohibicin inevitable, tiene
ste la capacidad de comprender la norma y de adecuar su conducta en base a dicha
comprensin normativa, debe ser pues imputable; en la lnimputabilidad es irrelevante si
el sujeto estuvo o no en capacidad de conocer el carcter antijurdico del hecho; Beclce-
lueo, siguiendo a la doctrina alemana, seala que la cuestin de la evitabilidad del Error
de Prohibicin presupone lo siguiente: a) Razones, para pensar en la antijuridicidad, es
decir, circunstancias en las que haya cabido preguntarse por la infraccin de la norma,
y b) La posibilidad de obtener una correcta informacin sobre el Derecho, que le hubiera
permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. Las razones se deben referir a
circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuridicidad
El actuar es ya una razn para pensar en la antijuridicidad? El BHGsT seala al res-
pecto "no todo error de prohibicin excluye el reproche de culpabilidad". Las carencias
de conocimiento son en cierta medida subsanables. Las personas, como entes libres
pertenecientes a una sociedad jurdicamente organizada estn ligadas a las reglas que
de su organizacin poltica emanan, es decir, estn de cierto modo determinadas a com-
portarse conforme a Derecho; las personas, por lo tanto, deben ser conscientes de lo que
hacen y preocuparse de no realizar conductas que puedan lesionar intereses jurdicos de
terceros.
2126 HoRazaeL Mnune, H., El Cdigo Pena! Peruano y el Principio de Cutpabitidad, cit., p.
30.
856 DrRgctto pENAL - Pnnre cENERAL: Torro I

Con ello no puede entenderse, que los <enemigos del derecho> puedan
ampararse en esta eximente de pena, por no hacer suyos los valores del Estado
de Derecho, pues ellos precisamente conocen de antemano de aqu|, slo que
no les interesa respetarlos, al anteponer posiciones ideolgico antagnicas a
cualquier comunidad social que se rige por el respeto irrestricto de los bienes
jurdicos fundamentales.
En resumidas cuentas, la pena presupone no slo la realizacin de un
riesgo no permitido con conciencia y voluntad (dolo), debindose aadir la con-
ciencia del injusto, como presupuesto definidor de la relacin Estado-ciudada-
no, bajo el enlace de la normatividad.
El legislador fundamenta la falta de merecimiento de pena en virtud del
Principio de Responsabilidad, una verdadera relacin normativa exige que la
norma sea recabada por los destinatarios (ciudadanos) en base a la funcin
garantista que ejerce el tipo penal (nullum crimen sine lege): Posibilidad de co-
nocimiento en el sentido de la Teora de la Culpabilidad; los ciudadanos slo son
responsables penalmente en la medida de su capacidad funcional motivadora,
de esta manera la punicin del error vencible, tiene lugar porque el autor pudo
haber tenido la conciencia de la antijuridicidad que realmente no tuvo al ejecutar
el hecho, de acuerdo a una asuncin de deberes normativos.
De acuerdo a lo expuesto, a fin de delimitar con claridad los diferentes
efectos que se dan del error de tipo y el error de prohibicin, es que la legis-
lacin positiva acoge en toda su amplitud la teora de la culpabilidad, que tuvo
por principal ventaja diferenciar el error sobre las circunstancias que dan lugar
a la tipificacin penal de aquellos que inciden directamente sobre la prohibicin
penal. Aadiendo una mayor garanta poltico-criminal, de evitar la impunidad
ante el supuesto del error de prohibicin vencible, pues pudindose haber mo-
tivado conforme a lo dispuesto a la norma no lo hizo, por tanto se disminuye el
reproche de imputacin individual.
lgual orientacin poltico-criminal recibe el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, donde el error sobre las circunstancias
concomitantes tiene que ver directamente con la licitud de la conducta; por con-
siguiente, la valoracin positiva del desconocimiento normativo, comporta una
garanta fundamental de un Derecho penal democrtico que pretende actuar
con justicia ante la diversidad de supuestos que se configuran con la infraccin
normativa.
Parafraseando a Muoz Coruoe, diremos, que al conceder relevancia al
error de prohibicin, aldesconocimiento de la antijuridicidad, el moderno Estado
democrtico de Derecho se encuentra dispuesto a negociar con el ciudadano
los mbitos de relevancia de sus prejuicios y hasta el punto de eximir, o por lo
menos atenuar su responsabilidad por la infraccin realizada, pero sin que ello
 Cnpirulo XVII: Ll cULPABTLTDAD 857

suponga tener que modficar en nada la vigencia objetiva de las normas jurdi-
cas2127 .

En el Per el mbito de negociacin se abre an ms, puesto que tambin

adquiere relevancia jurdica el error que se funda en la diversidad cultural de
nuestros pueblos.

6.6. Variantes del Error de Prohibicin

a. Desconocimiento de la Existencia de la Prohibicin (Error de Prohi-
bicin Directo)
Casos en los cuales el autor obra bajo la creencia errnea de que el com-
portamiento no se encuentra prohibido por el ordenamiento jurdico; desconoce
estar obrando antijurdicamente, cree actuar fuera del mbito de proteccin de
la norma jurdica, de que su conducta no constituye un injusto penal; v.gr., el
turista que llega al Per portando armas de fuego, creyendo que en el pas no
se prohbe dicho comportamiento.
Estos errores no podrn advertirse en el mbito del <Derecho Penal Nu-
clear> (Delitos contra la vida, el honor, contra la libertad y propiedad, etc.), pero,
podran darse bajo el contexto de una modificacin legislativa, en el mbito de
una derogacin; sin embargo, las deficiencias de introyeccin normativa pueden
dar lugar a un error de prohibicin vencible en este mbito, cuando no se llegue
a una comprensin normativa cabaldel significado de lo ilcito.

b. Apreciacin Errnea delAlcance de la Norma

Puede ser tanto de una prohibicin como de un mandato, en el sentido
de que el error rece sobre eljuicio de adecuacin tpica212t; v.gr; el autor cree
que la prohibicin de matar no alcanza a los casos de eutanasia o que la ayu-
da al suicidio es impune (arts. 1120-1130 del CP); as tambin que en caso de
violacin precedente es lcito el aborto (art. 120.1) o que el uso de la violencia
por parte del propietario hacia el arrendatario no es constitutivo deltipo penal de
usurpacin (art. 202").

c. Error sobre la Validez de una Noma de Autorizacin (Error de Prohi-

bicin lndirecto)
Suposicin errnea que tiene el individuo sobre el lnjusto penal, por en-
contrarse justificado por la supuesta concurrencia de una norma autorizada por

2127 Muoz CoNoe, F.; El Error en Derecho Penal, cit., ps. 138-139.
2128 As,BusrosRminez, J.;Manual deDerechoPenal...,cit.,p.352; DfezyGnncinCoNu-eoo; M.;
Error de Prohibicin. cit., p. 367.
8s8 DEn,cHo pENAL - Pnnrr cENERAL: Tovo I

el Derecho. Al respecto seala Jescnecr, es Error de Prohibicin lndirecto, por-

que el autor no cree aqu que el hecho sea lcito sin ms, sino que desconoce
la antijuridicidad del caso concreto, mediante el rodeo que supone la suposicin
errnea de una proposicin permisiva, v.gr.; los maestros que creen estar auto-
rizados por una ley positiva que los autoriza a aplicar castigos corporales a los
alumnos con fines educativos -Derecho de Correcci6n212s.

d. Error sobre la Validez de una Norma Jurdica de Prohibicin

El autor siendo consciente de la prohibicin, duda de la validez de la mis-
ma, cree que est derogada o porque colisiona con un precepto constitucional,
por lo cual decide acatar la anterior o sujetar su obrar, conforme a la norma
constitucional2l30, siguiendo un criterio jurisprudencial que no constituye prece-
dente vinculante; empero, si ste conoce perfectamente su ilicitud, pero, por
no estar de acuerdo con la misma decide contradecirla, no se configuraria la
hiptesis de Error de Prohibicin en comento.
En un Estado de Derecho existen las vas legales pertinentes, a fin de que
una norma legal sea declarada "inconstitucional" (Arts. 200-205 CPE2131), no
puede el ciudadano de motu proprio negarse a su aplicacin cuando ste duda
de su constitucionalidad, no puede irrogarse una potestad que slo la detenta
el TC.
En el caso de que la norma legal haya sido ya declarada lnconstitucional
por el supremo intrprete de la constitucionalidad normativa, sta es expulsada
del ordenamiento jurdico (facultad legislativa negativa), por lo tanto ya no se
dara el supuesto in comento.

2129 En la resolucin recada en el Expediente N' 224-98-Arequipa, se expone lo siguiente "(...)

tratndose de la creencia errnea sobre la autorizacin del acto, nos encontramos anfe un
caso de error de prohibicin indirecto (es decir, error sobre la concurrencia de una causa
de justificacin; consentimiento vlido del titular) Que, el tratamiento legislativo del error
nos enfrenta ante dos alternativas: o es vencible o invencible. Ese ltimo extremo dispone
la adopcin, por el imputado, del cuidado necesario para vencer el errory no obstante ello,
no vencerlo. Es decir, exige ms que slo el cumplimiento del deber de cuidado (...)"; El
Planteamiento doctrinario de los Magistrados de la Corte de Lima sobre el Error de Tipo...,
cit., p. 53.
2130 El artculo 138" de la Constitucin Poltica del Estado, consagra el <Control Difuso> de la
Constitucin, como una facultad exclusiva de los jueces y tribunales de justicia; el artculo
200" de la Carta Magna confiere al Tribunal Constitucional el poder concentrado de la
constitucionaldad, es pues funcin esencial de este organismo, velar porque las leyes
no vulneren las garantas y principios fundamentadores de nuestro ordenamiento jurdi-
co que se encuentran consagrados constitucionalmente. Por consiguiente, los jueces y
tribunales al momento de administrar justicia podrn aplicar una norma constitucional en
desmedro de una norma de menor rango prelativo.
2131 Ccncordante con los artculos 98o y ss. de la Ley N' 28237 (CPC).
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABILTDAD 859

e. Error sobre los Presupuestos Objetivos de una Causa de Justifica-

cin2132.-

"Ciertamente, los presupuestos objetivos o fcticos de una Causa de Jus-

tificacin son, ante todo, elementos fcticos, para cuya apreciacin no hace
falta valoracin jurdica alguna. Es igual creer errneamente que se mata a un
animal en lugar de una persona; que el creer errneamente que esa persona es
un agresor"2133.
El primer error, afecta la cualificacin jurdico-penal del hecho (su carcter
tpico), mientras que el segundo recae sobre su naturaleza ilcita.
En el primer supuesto, el autor no sabe que est realizando el tipo de
homicidio, en cambio, en el segundo, cree errneamente estar autorizado bajo
una norma permisiva, que es la Legtima Defensa, por tanto, no recae sobre
su calificacin jurdica (dolosa o culposa), sino en la culpabilidad del autor, exi-
mindola o atenundola. De comn idea, con lo antes dicho, el error sobre la
procedencia objetiva de un precepto permisivo, sigue las reglas de la teora
estricta de la culpabilidad.
Esta resolucin dogmtica permite la Legtima Defensa del tercero que
se ve agredido sin justificacin objetiva, pues incluso, ante el Error lnvencible
el hecho sigue siendo antijurdicoztr; d esta manera, otros participantes, a t-
tulo de instigadores o de partcipes, que actan a sabiendas de que el autor
se encuentra bajo ese error, recaera sobre ellos la sancin punitiva; contrario
sensu, se extiende la eximente a sus participaciones (Principio de Accesoriedad
Limitada en la Participacin).
Tal como se sostuvo, las reglas del error de prohibicin nada tienen que
ver con el dolo y la culpa, trata de una circunstancia que incide directamente
sobre eljuicio de reproche personal (culpabilidad).

6.7. Toma de Posicin

No resulta posible ,-en sociedades atrasadas y altamente diferenciadas-

en capas sociales- que todos los ciudadanos conozcan y reconozcan la validez
fctica de la norma, en virtud de los diversos matices que puede presentar un
determinado sistema social, sean stos sociales, culturales, religiosos, educa-
cionales, etc., todo ello impide una uniforme comprensin del ordenamiento ju-
rdico.

2132 Se definen como un error de tipo negativo; la prohibicin debe determinarse atendiendo al
peligro objetivo ex ante de la accin.
2133 Muoz Coroe, F. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 405.
2134 Muoz Coxoe, F. y otro; ibidem.
860 Denrcrro pENAL - PnnrE cENERAL: Torro I

Se presume que las leyes son conocidas por todos en bice a su po-
licitacin, pero en sociedades jerarquizadas y estratificadas, la comunicacin
normativa se presenta de manera desigual.
Un Estado Socialde Derecho, demanda que la relacin normativa se rea-
lice de una forma fluida y coherente, como garanta del Principio de Legalidad.
Al ciudadano no se le puede tratar como un mero instrumento al servicio
de la comunidad, es por ello, que las reglas del error permiten graduar la com-
prensin del lnjusto.
Cuando la norma no es conocida por el destinatario no puede influir en su
comportamiento, por ende, es intil como norma de determinacin. Para Jnxoes
"no existe una lesin de la vigencia de la norma jurdica penalmente relevante
sin culpabilidadil2135.
Una norma para poder desplegar sus efectos motivadores, debe ser en
primer orden conocida, slo as puede ser considerada como un verdadero ln-
justo, pues llega a la esfera cognitiva de los destinatarios; en tanto que una
conducta pese a haber lesionado un bien jurdico, por no haber sobrepasado el
<Riesgo Permitido>, excluye la antijuridicidad.
El error como cualquier problema vinculado al cumplimiento de un deber
de cuidado en el conocimiento de una realidad fctica o normativa, es elcontex-
to como debe concebirse la <Vencibilidad del Error>; primero, se debe conocer
las normas para luego cumplirlas.
La <lnvencibilidad del Error> tiene que ver slo con el cumplimiento de la
diligencia debida para el hombre ideal en cada posicin jurdica. "Slo existen
prohibiciones en las que se impone a alguien realizar algo en una determinada
situacin, y tal prohibicin concreta es la que debe conocer el sujeto para que
se le obligue". El deber slo puede emanar de una relacin normativa plena
como exigencia de la funcin comunicativa entre la norma y el ciudadano2136, en
cambio, las situaciones de inimputabilidad son circunstancias personales que
condicionan la posibilidad de establecer deberes jurdicos.
Al valorarse eljuicio o conciencia de la antijuridicidad en un momento dife-
renciado, permite establecer una delimitacin con la culpabilidad en sentido es-
tricto. De esta forma se hace viable la posibilidad de que un inimputable pueda
ser eximido de pena por no tener conciencia del injusto y asevitar la imposicin
de una medida de seguridad.

2135 La culpabilidad, por lo tanto, condiciona la lesividad del hecho, es decir, la antijuridicidad
material.
2136 La integracin del orden jurldico en la conciencia de los ciudadanos hacen viable la fun-
cin de prevencin general positiva o integradora que basa su sustento axiolgico en el
reconocimiento por parte de la comunidad social hacia el orden jurdico.
 Cepirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 861

7. EL ERROR DE COMPRENSIN CULTURALMENTE CONDICIONADO

7.1. lntroduccin al Tema

Las normas que se compaginan en el ordenamiento jurdico se dirigen a
regular la vida del hombre en sociedad, a fin de establecer modelos de conducta
valiosos tal como se desprende de los principios que se constituyen en el sillar
edificativo de la <norma hipottica fundante>; por tales motivos, la validez de
las normas son de carcter general e intransigente para con todos los ciudada-
nos, sea cuales fuera el origen socio-cultural o el estatus socio-econmico del
individuo.
En un orden democrtico de derecho basado en el pluralismo poltico-
ideolgico, es el principio de igualdad que otorga carta de ciudadana a la liber-
tad y la legalidad, Nadie puede estar por encima de las leyes, por lo tanto su
contenido prescriptivo es inflexible ante la mirada atnita de los hombres, nadie
puede sublevarse ante su irreflexivo cumplimiento.
El artculo 43' de la Ley Fundamental establece que la Repblica del
Per es democrtica, social, independiente y soberana; las normas que se des-
prenden de todo el entramado legislativo, son de aplicacin nacional, entonces,
todos los peruanos se encuentran obligados a acatarla.
Sin embargo, el Per muestra una diversidad que va ms all de sus
riberas, de sus cerros y de su agreste amazona, en ella se revela toda una
cultura milenaria, que siglos atrs vio difuminada en su geografa el desarrollo
de muchos pueblos ancestrales cuya singularidad y particularidad de vida, diera
origen a las denominadas culturas pre-incas y a la cultura lnca.
Dicho lo anterior, an en dichos pueblos, los historiadores ms renombra-
dos nos han expuesto las diferencias que existan en cada una de ellas, la forma
de cmo labraban la tierra, de cmo tejan sus telares, de cmo edificaban sus
fortalezas, de cmo asuman la guerra, la paz y la cosecha, su imagen polites-
ta, es decir, los dioses que adoraban estos hombres, a quienes dedicaban sus
riquezas y sus pobrezas, sus alegras, sus dolores y sus rencores. Estos pue-
blos si as se les puede llamar, cultivaron una serie de costumbres, que con el
paso del tiempo se han ido perdiendo, pero que ciertas comunidades de nues-
tro pas an conservan. No olvidemos que si bien los lncas, pertenecan a un
pueblo netamente conquistador, de ah la gran extensin territorial que lleg a
adquirir, no es menos cierto que respetaban las costumbres de los pueblos que
conquistaban a todo lo largo y ancho de lo que fuera el lmperio lncaico.
Vctor Andrs BELnuruDE, nos relata que la primera forma de propiedad
territorial en el Per es la comunal: el ayllu o la marca: sistema generalizado en
todos los valles de la sierra y la costa. El ayllu precedi al imperio, el mrito de
los incas consisti en respetar las comunidades, tomando solamente parte de
862 DEnrcuo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

las tierras que dedicaron al estado y al culto2137. De la cultura lnca se preserva

hasta la actualidad el llamado "Servinacuy", que permita al hombre vivir un
determinado tiempo con la futura consorte antes de casarse, denominado hoy
en da "concubinato", bajo otros matices y fines. Esta gran riqueza cultural fue
duramente arrasada por el colonialismo espaol, cuyos representantes del Rey
Carlos V, tuvieron por objetivo la imposicin de la religin, de la escritura, de
todos aquellos valores que se comprendan en la cultura occidental de aquel
entonces.
Bror.lor v 7pnte sostienen que el Per vivi -como casi todo el mundo-
-durante miles de aos sumergidos en la oralidad y, en base a ella, sus po-
bladores construyeron su identidad, su idiosincrasia, su cultura, su manera de
pensar y de ver el mundo. Con la llegada de los espaoles lleg la escribalidad.
Se pretendi imponer el modelo del libro, que es ajeno a la 'naturaleza" del
poblador indgena. Lo que es peor, en base a la escribalidad se construy el
Estado oficial: primero el virreinal; luego, el republicano2138. Sin que ello niegue
el desarrollo que pudo alcanzarse en el Per, en virtud de la fusin de culturas,
destacando Beuuruoe el mestizaje espiritual producto de la unin biolgica entre
el indio y el espao1213e.
Conforme lo anotado, si bien el Per responde a la idea de una Repblica
unitaria e indivisible, no es menos cierto que su diversidad cultural obliga a una
valoracin jurdica que precisamente pueda acoger esa diferenciacin tnica
y cultural con justicia y racionalidad. El Per no slo es Lima y las diversas
ciudades que se ubican en la franja costea del litoral que baa el Ocano Pa-
cfico, es tambin la zona aledaa al ro Amazonas que alberga a una serie de
pueblos nativos, comprende tambin las zonas delAntiplano que se ubican en
las zonas ms altas del territorio nacional, aquellos lugares donde an se habla
el quechua y en otras el aymara, donde sus habitantes conservan y practican
costu mbres ancestrales.

La interrogante, entonces, es la siguiente Resulta justa la aplicacin de

la misma ley penal al total de individuos de un universo2lao? Antes de contes-
tar la interrogante, cabe acotar lo siguiente: si bien en nuestro pas prima un
monismo jurdico, no es menos cierto que su diversidad cultural obliga que el
ordenamiento positivo nacional se impregne de dichas valoraciones, a fin de

2137 Bernu,oe, Vctor Andrs; La Realidad Nacional. Tercera edicin, Lima - Per, cit., p. 19.
2138 Bronot, Juan/ Znpr, Eduardo; "En el Per prima lo oral y no la cultura escribal". En; Perri
21, jueves 07 de diciembre del 2006, cit., p. 28.
2139 Be-nuNoe, \.4.; La Realidad Nacional, cit., p. 107.
2140 Bsi-rco, Rcardo; La comprensin de la norma como garanta en el Sistema Penal (La
cuestin de la diversidad cultural en el Derecho Penal Latinoamerieano de Hoy). En. La
Ciencia Penal ante el nuevo siglo..., cit., p. 555.
 Cnprulo XVII: L,q cuLpABrLrDAD 863

evitar un Per fragmentado y dividido. Reconocer la multiculturalidad no quiere

decir solamente ver a los compatriotas de otras regiones como los "otros" y
considerarse ajenos a ellos, apunta con sapiencia GuEnnn cennru. En un pas
multicultural hay convivencias de culturas diferentes.
Muchas de las culturas que se consideran excluidas demandan su inclu-
sin en la compleja sociedad llamada Estado. ya no puede seguirse viendo a
las otras culturas slo como algo folclrico o turstico. Hoy a partir del estudio
de las otras culturas -sentencia la autora- se las comprende y se deben tender
canales para su inclusin e integracin21al.
El Per vive en la actualidad un drama, una tragedia si se puede decir pro-
ducto de la exclusin de ciertos poblados de nuestro pas, que no se conectan
con el Per oficial, la ausencia de una poltica realmente descentralista y de una
normatividad que valore positivamente la diversidad cultural, poco a poco esta
propiciando la ruptura totalde la unidad nacional, con el consiguiente riesgo de
la aparicin de falsos "caudillajes" que pretendan personificar la reivindicacin
"indgena", mediante el uso de la violencia, la mentira, el chantaje y la manipu-
lacin de sus hombres, con fines exclusivamente polticos.
Lo importante a todo esto es que el ordenamiento jurdico pueda alber-
gar la reivindicacin cultural que estos pueblos reclaman, sin que ello suponga
determinar la sancin de un <pluralismo jurdico>. por pluralismo jurdico se
entiende la coexistencia de varios sistemas jurdicos o formas de administracin
de justicia en un pas respetando la pluriculturalidad tnica y racial existente2la2.

sin duda, la gran brecha que separa el per oficiar y el per profundo,
producto del centralismo, del egosmo y del olvido en que se encuentran mu-
chas regiones del pas, provoca el debilitamiento del Estado de Derecho como
sistema jurdico-estatal que debera regular de forma pacfica cualquier conflicti-
vidad social que se presenta entre los ciudadanos y entre el Estado y los ciuda-
danos. Este es el gran drama que padece el gran nmero de peruanos, cuyas
demandas y reclamos no son escuchados por los gobernantes, producindose
la deslegitimacin del orden legal -como sistema de regulacin de todos los pe-
ruanos- con la consiguiente aparicin de fenmenos sociolgicos que se tradu-
cen en la vindicta privada, en el uso de la Justicia privada para erradicar el fen-
meno delictivo. Estos fenmenos se suscitan a consecuencia de la "desatencin
de Estado", a los pueblos ms profundos del pas, por mala distribucin de los
bienes materiales e inmateriales, por falta de legitimidad poltica, caso de nues-
tras autoridades y representantes parlamentarios, por la corrupcin y abuso de
poder, por las normas inaplicables a la realidad peruana, en muchos casos son

2141 GueRn Cenn, Mara Elena; Hacia una Justicia de Paz. Un asunto de inters Nacional.
Editora Jurdica Grijtey, Lima, 2005, cit., p. 20.
2142 Guenn CrnnN, M. E.; Hacia una Justicia de paz. cit., p. 26.
864 Dsnncso pENAL - Panre GENERAL: Tot'lo I

ambiguas y vacos que slo favorecen a los grupos de poder de estatus socio-
econmico y poltico21a3.
Fenomenologa social que ha sido denominado como <Ajusticiamiento
Popular>, descripcin que traduce de forma general, los hechos de violencia
extrema que han dado lugar en diversos parajes de nuestro territorio nacional,
por pobladores que han perdido la confianza y la fe en la Justicia Penal, que de-
ciden tomar la Justicia de propia mano, situacin que culmina en la materializa-
cin de penas corporales, v.gr., pedradas, azotes, flagelamientos, quemaduras,
etc., inhumanas sanciones que pueden terminar con la vida del ya declarado
"culpable" por la comunidad, tal como sucedi en el distrito de llave de la Pro-
vincia del Collao el 26 de abril del 2004, con ocasin del asesinato delAlcalde
de la localidad antes mencionada.
Se entiende por Ajusticiamiento Popular -escribe Tonns Tonnes- a aquel
fenmeno o acto violento, por el cual grupos sociales enardecidos hacen justicia
con sus propias manos a sujeto o sujetos que advierten cometiendo alguna falta
o delito, que en muchos casos culminan con la extincin de la vida humana,
basados en costumbres ancestrales2le. Todo lo cual importa la degradacin de
las bases coexistenciales de una sociedad democrtica, la involucin de una so-
ciedad a mtodos que se fueron erradicando paulatinamente con la introduccin
del Derecho penaly del Derecho procesal penal como mecanismos racionales
para combatir la criminalidad.
Como bien expone Guennn CeRnH, el nombre del pueblo no se puede im-
poner cdigos particulares que finalmente quiebran la convivencia pacfica2145.

Cmo debe responder el Derecho penal a esta realidad social? El Dere-

cho penal moderno acogido en el CP de 1991 es una simbiosis de una dogm-
tica jurdico-penal depurada en sus conceptos y de una poltica criminal com-
paginada en los postulados de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
La construccin de un Derecho penal democrtico es fruto de todo un proceso
doctrinario, determinado por la evolucin misma del Derecho y de la configu-
racin de una cultura ius-filosfica respetuosa de los derechos humanos, tal
como se desprende de nuestra Ley Fundamental. Lamentablemente la historia
de la civilizacin muestra otra cara de la moneda, sin necesidad de remontarnos
varios siglos atrs, es fcil advertir cmo el mecanismo punitivo fue manipu-
lado polticamente para someter injustamente pueblos enteros, descripciones

2143 TonRes TonRes, Claver H.; Derechos Humanos y Ajusticiamiento Popular. En: Revista de
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N" especial en homenaje al XXV Aniversario
de fundacin de la Facultad y Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez. Volumen N"
01, Ao 2006, Juliaca, cit., p.94.
2144 Tonnes ToRRes, Q. H., Derechos Humanos y Ajusticiamiento Popular, en., p. 96.
2145 Guenne Cenn1, M. E., Hacia una Justicia de Paz.... cit., p. 51.
 Ceprwo XVII: Ln cULPABILIDAD 865

tnicas que no se condecan con los patrones raciales que se privilegiaban en

las castas polticas que conducan los destinos de dichas Nacionales. No falt,
entonces, el uso torcido de ciertas doctrinas antropolgicas de la ciencia penal
y criminolgica, para justificar legalmente la degradacin de la propia raza hu-
mana, pretendiendo legitimar la clasificacin soterrada de ciertas razas como
"inferiores" en relacin a las razas denominadas "superiores". La visin etiolgi-
ca y antropolgica de la criminalidad, trada a ms por el positivismo, permiti a
fines del siglo 19, elaborar un listado descriptivo de los factores etiolgicos que
determinaban el <ser delincuente>.
Desde Dnnwru a SpeHcen se dio lugar con el estudio evolutivo de la huma-
nidad, conformando estudios sobre la base de la descripcin tnica, determi-
nando la proclividad criminolgica de ciertas razas, almargen delaraza blanca,
cuya peligrosidad intrnseca los comprenda en un estado de salvajismo fatal,
por lo que deban ser criminalizados positivamente de acuerdo a caracterizacio'
nes bio-tipolgicas, seres de por s incivilizados, como tal vez se denomin a los
nativos que Coln conociera cuando ancl en las islas de Centroamrica (San
Salvador), cuando los colonos arriban a Norteamrica o cuando los ingleses y
franceses toman como colonias las comunidades africanas.
La descripcin descrita se reproduce en el siglo 20, con la irrupcin de los
gobiernos Nacionalsocialistas que a fin de perpetuarse en el poder, embanderan
el lema de la raza y el pueblo, discurso poltico-ideolgico que sirve de fachada
para encubrir los fines clasistas y genocidas dirigidos a erradicar la etnia juda.
Muoz CoNoe relata, analizando la biografa de Mezcen, que para el Derecho pe-
nal de aqueltiempo, sern esenciales dos puntos de partida, no ya como hasta
ahora como compromiso, sino como sntesis: La idea de la responsabilidad del
individuo ante su pueblo y la idea de la conformacin racial del pueblo como un
todo21a6. Descripciones tnicas dirigidas a justificar un rgimen de opresin ha-
cia las razas supuestamente "inferiores". Descripciones <antropolgicas> que
sirvieron para configurar un Derecho penal de autor, esto quiere decir que la
base de punicin es la valoracin negativa que recae por la conduccin de vida,
o por la enemistad hacia el Derecho (Lebeftseinfhrungschuld).
Estas orientaciones poltico-criminales -sin llegar a todas sus conse-
cuencias-fueron expandidas tambin en Latinoamrica, donde se legisl posi-
tivamente el Derecho penal de autor, basado en las explicaciones tericas del
Positivismo Criminolgico, donde el mtodo es el causal-explicativo de forma
inductiva, centrando el anlisis en la persona del autor, donde la <peligrosidad
social>, constituye el sostn sintomtico que desencadena la reaccin punitiva.
Si el sistema de punicin se construye a partir de la peligrosidad y no sobre la
culpabilidad del hecho, la reaccin ser propiamente una medida de seguridad

2146 Muoz Coroe, F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal, cil., ps. 29-30.
866 DeRrcno pENAL - Pnnrs GENERAL: Tornlo I

y no una pena. La necesdad de encerrar a estos seres peligrosos en defensa

de la sociedad, a partir de su neutralizacin y segregacin social.
En el Per se promulga el Cdigo Penal de 1924, cuya ideologizacin
programtica, era profesamente <positivista>r, al modular la reaccin penal con-
forme a la descripcin antropolgica y tnica del autor, degradando el hecho
punible a una funcin meramente complementaria. Los artculos 45' y 46" (in
fine), hacen alusin a una terminologa de por s ofensiva: "salvajes" e "indge-
nas semi-civilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo"2r4T.
Es de verse, por tanto, que la diversidad cultural o la condicin socio-
econmica del autor en vez de incidir en una atenuacin de la pena serva como
plataforma de una represin penal indiscriminada, para el sometimiento de la
raza indgena y como afirmacin normativa de las estigmatizaciones propias de
una sociedad clasista y vertical. En tales casos, como los preceptos indican, la
pena se ejecutar en una colonia penal agrcola por un tiempo indeterminado no
mayor que el correspondiente al delito o que no podr exceder de veinte aos.
Del texto legal se desprende, que el indgena <semi-civilizado> es el aborigen
que lleva una vida de campo, sin vinculacin con los centros urbanos, disemi-
nados por los andes, o formando pequeas comunidades, hablando solamente
su lengua nativa. Son analfabetos, dedicados a labores casi primitivas apuntaba
Pen Cnenenn en el ao 19882148.

A todas luces resulta irracional pretender sostener la intensidad de la re-

accin punitiva (medidas de seguridad) en mrito a un catlogo terminolgico ya
de por s despectivo -desde cualquier punto de vista- que degrada la condicin
humana, determinado por juicios de valor por s vagos, abstractos e indetermi-
nados. La reforma pottico-criminal puesta en escena por una sistematizacin
dogmtica de alcance humanista, habra de reorientar /as bases de punicin y
con ello el acogimiento de la diversidad cultural en el marco detjuicio de imputa-
cin individual, no en el sentido estricto de la palabra (imputabilidad) sino como
variante del error de prohibicin.
Su introduccin representa el reconocimiento obligado a la cultura de los
pueblos indgenas y la superacin de la vieja concepcin de los mismos como
salvajes y la de sus miembros como inimputables o seres en estado peligro-
so2r4e.

2147 As, Basilrco, R.; La Comprensin de la Norma como Garanta del Slsfema Penal..., cil., p.
584.
2148 Pen Cnenen, R.; Tratado de Derecho Penat..., Vol. 1., cit., p. 427.
2149 CeRezo Mn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin.... cit., p. 230.
 Cnpirulo XVII: Le cULPABTLTDAD 867

7.2. Descripcin Cultural del Per y la Actuacin de las Rondas Campe-

sinas en la Lucha contra la Subversin
El Per es un pas multitnico, multirracialy pluricultural, esto es, nuestro
territorio nacional comprende a una serie de poblaciones, tribus, y comunidades
campesinas que si bien se encuentran unificados bajo un solo orden soberano,
detentan valores y costumbres distintas. Sin embargo, desde los inicios de la
Repblica se pretendi configurar la vida de nuestra sociedad bajo un cuerpo
normativo unificado, que tienda a regular de manera homognea todas las rela-
ciones intersociales que se suceden en nuestro territorio patrio.
La soberana de una Nacin se manifiesta claramente en la produccin de
una normatividad nacional, como expresin de la necesidad de regular la vida
en sociedad y de preservar la coexistencia pacfica entre sus miembros, con el
objetivo de procurar el bien comn de todos los ciudadanos, empero, la norma
se dirige a un destinatario determinado, que puede presentar una diversidad de
caracterizaciones socio-culturales, por lo tanto, las normas pueden tener efica-
cia sobre algunos, pero, no en otros, quienes por motivos estrictamente cultu-
rales no reconocen estas normas como suyas, pues contradicen o vulneran las
normas culturales que rigen la convivencia de su propia comunidad. Pueden en
todo caso conocer el derecho positivo nacional, pero el arraigo de sus normas
costumbristas, neutraliza cualquier posibilidad de motivabilidad normativa con-
forme los valores del monismo jurdico.
El <Estado Constitucionalde Derecho>>, significa que impera la legalidad,
el sometimiento de los ciudadanos de conformidad con la normatividad vigen-
te, para procurar un orden socialjusto y de respeto a las libertades ajenas. No
obstante ello, el principio de igualdad que se consagra en nuestra Constitucin
Poltica, tambin significa, que se distinga a la persona conforme a sus des-
igualdades2lso, y estas desigualdades se manifiestan en el reconocimiento de
una Nacin pluricultural que debe tener pleno respeto por los valores intrnsecos
que se identifican en determinadas comunidades campesinas y nativas que se
encuentran localizadas en nuestras zonas agrestes de nuestra selva, amazona
y en la cordillera de los Ancles.
De conformidad con el artculo 20 inc) 18 de la Constitucin Poltica, se
consagra el derecho a la identidad tnica y cultural de los pueblos y comuni-
dades que se asientan en todo lo largo y ancho de nuestra geografa nacional.
Este reconocimiento constitucional, implica tambin que el orden jurdico en su
conjunto dote de eficacia legal dicho reconocimiento en aras de establecer mr-
genes de inclusin y de integracin social.

2150 As, Besiuco, R.; La Comprensin de la Norma como Garanta del Sislema Penat..., cit., p
576.
868 DEnEcuo pENAL - PnrE GENERAL: Tovo I

En el campo de la funcin jurisdiccional, este mismo Cuerpo de Leyes,

en su artculo 149o, reconoce que las autoridades campesinas y nativas, con
el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccio-
nales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudi-
nario, siempre que no se violen los derechos fundamentales de la persona. Y
para talfin -dispone el precepto- la ley establece las formas de coordinacin de
dicha jurisdiccin especial con los Juzgados dePaz y las dems instancias del
Poder Judicial.
Conforme lo anotado, la Constitucin reconoce la <Jurisdiccin Campesi-
na o Nativa)), pero, no como una jurisdiccin paralela y distinta a la jurisdiccin
comn, sino preservando la unidad de la funcin jurisdiccional que se ejerce por
el Poder Judicial, se integra esta Jurisdiccin Especial bajo los mismos cnones
y valores que orientan toda la actuacin del Sistema Nacional de Justicia. La
norma es clara, pues, se establece una coordinacin activa entre el Fuero Co-
mn y esta jurisdiccin especial; en la medida que el Estado de Derecho si bien
reconoce la identidad cultural, est en la obligacin de preservar valores que
deben regular a todos los miembros de una sociedad democrtica.
Las <Rondas Campesinas> ejercieron una labor fundamental a lo largo
de la dcada de los noventa, pues, se encargaron de realizar una labor coadyu-
vadora y pro-activa en la lucha contra la subversin. Se trata de formas de
autodefensa campesina organizada socialmente para enfrentar actos de de-
lincuencia o de violencia en general, principalmente en la sociedad andina2151.
En momentos en que la actividad subversiva haba llegado a lmites de
expansin -sumamente peligrosos-, se constituyeron las Rondas Campesinas
como un arma de contencin ante la pretendida intencin de estos grupos terro-
ristas de controlar -poltica e ideolgicamente- a muchos pueblos y comunida-
des campesinas, a fin de reivindicar la lucha armada en todos los confines del
territorio nacional. Para tal cometido, el Estado proporcion armamentos para
que los Ronderos puedan ejercer con eficacia, las labores de auto-defensa,
prevencin y represin ante las incursiones subversivas. Sin embargo, como en
toda lucha armada, producto muchas veces del ambiente de pnico colectivo,
se produjeron excesos y se afectaron derechos y bienes de terceros inocentes.
Ante tal situacin, se sancion la Ley de Amnista N' 27599 para los
miembros de las Rondas Campesinas y/o comunales procesados por tenen-
cia ilegal de armas y secuestro desde el 05 de abril de 1992 hasta el 15 de
diciembre del 2001, exceptuando de su mbito de aplicacin la comisin de
delitos de lesa humanidad. Esta ley de amnista se sancion, en una coyuntu-
ra marcada por la violencia estructural, en razn de la lucha que se despleg
contra la subversin; ms llegada la calma y la pacificacin social, se deba
 Cnpirwo XVII: Le cULPABILIDAD 869

recomponer el estado de cosas a su estadio anterior, en tal entendido, el res-

tablecimiento de las reglas del Estado de Derecho, donde nicamente, los or-
ganismos estatales competentes son los encargados de perseguir, investigar
y sancionar los hechos delictivos. Mas la realidad hace suponer, que los r-
ganos estatales competentes no estn en capacidad de ejercer las labores de
justicia en muchos lugares de nuestro pas, por defectos materiales, logsticos
y operacionales, entonces, parece que ese mismo Estado de Derecho no est
en capacidad de hacer valer estos derechos y someter a todos los ciudadanos
al imperio de la ley.
Se sostuvo en prrafos anteriores, que la Constitucin reconoce la Juris-
diccin Campesina y Nativa con apoyo de las Rondas Campesinas, pero, sin
embargo a la fecha no se ha avanzado en lo referente a su marco normativo
organizativo. No basta su reconocimiento constitucional, sino que al igual que
el Fuero Militar, se necesita la dacin de una Ley Orgnica que regule su ac-
tuacin jurisdiccional, para no comprometer conflictos de competencia y para
salvaguardar la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades indivi-
duales.
En puridad nuestro pas aplica de cierto modo un <monismo jurdico> en
una Nacin que debe respetar las diferencias culturales y los valores comuni-
tarios, pues, si el derecho positivo no est en condiciones de regular de forma
idnea los procesos sociales que se gestan en estas comunidades, lo que se
propicia es la exclusin, marginacin y discriminacin social, situacin inacepta-
ble en el marco de un Estado Socialy Democrtico de Derecho.
En consecuencia, la elaboracin de marcos normativos conducentes a
reafirmar y reconocer estos valores culturales, es una obligacin primordial del
Estado peruano, as como sentar las bases de un Fuero Campesino y Nativo
orientado a administrar justicia en estas regiones, pero ceido a los valores
fundamentales que inspiran una sociedad democrtica.
Nuestro CP de 1991, se erige como democrtico en cuanto establece
lmites normativos a la intervencin del poder penal coercitivo del Estado; y, en
talvirtud, consagra como principio fundamental el "hecho punible" como presu-
puesto fundamental que legitima la imposicin de una pena al infractor de una
norma jurdico-penal. Se erradica entonces, la falsa consideracin antropolgi-
ca que caracterizaba al CP de 1924, que se manifestaba a travs de un <De-
recho Penal de Autor>; empero, una democratizacin del derecho penal habra
de implicar tambin el reconocimiento de la <identidad cultural>, el decaimiento
de la motivacin normativa cuando los valores culturales identificables en la
personalidad intersubjetiva del agente chocan frontalmente con el derecho po-
sitivo nacional, en tal razn, el agente a pesar de conocer que esta conducta es
prohibida por el derecho positivo, no est en capacidad de conducirse conduc-
tivamente conforme dicha comprensin normativa.
870 DREcuo pENAL - Pnnre cENERAL: Torvro I

lmporta un defecto de motivacin que incide sobre la culpabilidad, que

amerita una exencin de pena o en su defecto una atenuacin de la misma,
situacin que es rotulada de lege /afa corno el <Error de Comprensin Cultural-
mente Condicionado>, que dado su carcter personal es regulado en la PG del
cP.

7.3. Las Rondas Campesinas y el ejercicio de la funcin jurisdiccional

comunal
La Nacin peruana est constituida por un vasto territorio que se extiende
por una geografa accidentada, dando lugar a una divisin por Regiones, stos
a su vez albergan a millones de peruanos, que si bien se encuentran unidos por
un solo pas, no necesariamente responden a una identidad cultural propia y
singular. Dicha distincin cultural es reconocida por la propia Ley Fundamental,
cuando consagra que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin; a talefecto, se garantiza el derecho de algunos peruanos de man-
tener su derecho consuetudinario, los valores que han ido cultivando durante
muchos aos, teniendo el derecho a preservarlo de generacin en generacin.
En la STC delTribunal Constitucional No 3343-2007-PA, se expone en el
apartado 27, lo siguiente: "Del artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, se infiere
un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
constitucional, de lo que debe comprenderse, es a su vez, como una aspiracin
de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitraria-
mente diferenciados perjudicndoseles por motivos basados, entre otros, por
su opinin, religin o idioma. As, toda fueza homogeneizadora que no respete
o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algn cri-
terio de relevancia constitucional debe ser erradicada. Esto es, reconocer a la
unidad dentro de la diversidad y a la igualdad como un derecho a la diferencia.
Si bien este tipo de clusulas proponen una tutela adecuada al individuo, lo
especfico y complejo de la proteccin de los grupos minoritarios ha significado
que se planteen medidas constitucionales especficas para la defensa de las
minoras tnicas".
En el apartado 29 de la sentencia mencionado, en lo que respecta al de-
recho a la identidad tnica se sostiene que (... ) consiste en la facultad que tiene
la persona que pertenece a un grupo tnico determinado a ser respetada en las
costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con
ello que desaparezca la singularidad del grupo. Esto es, el derecho a la etnia a
existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo
smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. Asimis-
mo, el reconocimiento de talderecho "supone que el Estado social y democrti-
co de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas
costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
 Cprwo XVII: La cULPABILTDAD 871

pluralismo cultural [...]." (Hberlee, Meter. Teora de la Constitucin como cien-

cia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, p. 34).
Resulta importante citar el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales
de 1989, que guarda plena correspondencia con el desarrollo de la doctrina san-
cionada por el mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, tomando
en cuenta la prevalencia jurdica de dichos instrumentos internacionales segn
la pirmide kelseniana plasmada en la Ley Fundamental.
Producto de la Conferencia General de la Organizacin lnternacional del
Trabajo, en cuyo prembulo se declara lo siguiente:
"Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 V
los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en
todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas inter-
nacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de
las normas anteriores.
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de
sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de
los Estados en que viven;
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden
gozat de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto
de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costum-
bres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin.
Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales
a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la
cooperacin y comprensin internacionales".
La proclama constitucional contenida en el inc. 19) del artculo 20 ha de
ser concordada con la estipulacin que se recoge en el artculo 149o (in fine),
cuando se reconoce el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autori-
dades de las comunidades campesinas y Nativas, con el apoyo de la Rondas
Campesinas dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho con-
suetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.
La jurisdiccin <comunal o campesina> como se le quiera llamar, no slo
encierra un espritu cultural o una aspiracin humana, sino tambin las conse-
cuencias trada a mas por el <monismo jurdico)); por aquel conjunto de norma-
tivas que se expiden por el congreso de la Repblica y el poder Ejecutivo, que
si bien son vlidas segn el orden de valores que se desprenden del Estado de
Derecho, no es menos cierto que en ciertas situaciones no se integran a una
verdadera realidad <nacional>; reglar un conjunto de dispositivos legales no
slo requiere de un procedimiento democrtico en la decisin, sino tambin de
872 DEnecHo pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovo I

analizat sus repercusiones en todos los ciudadanos, no slo de aquellos que

habitan en las grandes ciudades.
Una Ley, como un artculo de la codificacin punitiva, puede resultar con-
traria a los valores costumbristas de una Comunidad Nativa y/o Campesina. Se
produce una conflictividad normativa entre el Derecho Nacional y el Derecho
Consuetudinario, donde la solucin ha de partir de criterios que tome en cuenta
dos aspectos a saber: -primero, la integracin cultural que debe preservar el
Derecho positivo, la identificacin de los diversas comunidades campesinas y
nativas mediando la sancin de normativas que tiendan a regular las relaciones
de sus miembros; y, en segundo lugar ese lmite que no puede ser desbordado
en base al contenido esencial de los derechos fundamentales.
Histricamente, anota YRrcoveru FnJnRDo, la falta de respeto del pluralismo
cultural y legal se ha traducido en diversas formas de marginacin y represin
de la diferencia, incluyendo la ilegalizacin de los sistemas normativos indge-
nas y campesinos y de otros colectivos, la criminalizacin de prcticas cultura-
les distintas a los referentes del derecho oficial, y la represin de autoridades
indgenas y comunales que administran justicia de acuerdo a sus normas, valo-
res y principios2152.
Lo anotado, resulta de relevancia en mrito alestado actualde las cosas,
en el sentido de que una porcin significativa de pobladores no se encuentra
identificado con el Sistema Nacional de Justicia, en la medida que las normas
del Derecho positivo vigente no recoge adecuadamente mtodos y frmulas
de valoracin susceptibles de poder solucionar pacficamente la conflictividad
social que se suscita en el interior de sus comunidades. El acceso a la tutela
jurisdiccional efectiva es uno de los escollos principales de la problemtica en
cuestin, que en nada coadyuva a la construccin de una democracia plural y
representativa: la defraudacin de las legtimas expectativas de los comuneros,
ronderos y campesinos desencadena fricciones, recelos, desconfianza, hasta
el punto de propiciar focos incesantes de violencia, cuando dichos ciudadanos
acuden a la justicia de propia mano, derramando la sangre de culpables ya
veces de inocentes. No es el caso de justficar estos fenmenos de ajusticia-
miento selectivo, sino de explicar la complejidad de factores que anudan en esta
penosa situacin, que hace retroceder a nuestra civilizacin a periodos donde la
violencia era contenida con violencia.
Lo dicho adquiere especial relevancia en la tenrtica que nos ocupa, pues
si es que elrribunal supremo les reconoce a las Rondas campesinas, <funcio-
nes jurisdiccionales>, importa conferirles una potestad muy delicada y compleja,

2152 YRtcoveH FenRoo, R.; Hacia un reconocimiento de /as Rondas Campesinas y el Pluratismo
Legal Publicada en Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes. No 59-60.
Edicin Especial, Yol. 1,2002, Sicuani, Cusco, lnstituto de Pastoral Andina, cit., p. 1.
 C.pirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 873

entendiendo que su actuacin en los casos concretos requiere de una delibe-

racin intelectiva y cognoscitiva, en procura de proteger los bienes jurdicos
en conflicto. Es en tal virtud, que su aceptabilidad demanda de criterios muy
rigurosos, amn de evitar excesos, abusos y lo ms lamentable, la vulneracin
de derechos fundamentales.
Un real Estado Constitucional de Derecho no puede admitir y consentir
estadios de tal naturaleza, donde se pretende restaurar la paz social a travs
del uso del tormento, de la tortura, del suplicio y todo mecanismo que atentan
contra la dignidad humana. Sin embargo, ese mismo Estado -jurdica y polti-
camente organizado-, no puede desconocer a esa gran masa de peruanos que
aun mantienen sus propias costumbres, donde pervive otra cosmovisin de las
cosas, sabedores que el monismo jurdico2153 que se pregona desde la capital
y otras urbes, se constituye en una simbolizacin programtica de buenas in-
tenciones, pero carente de poder solucionar los conflictos que toman lugar en
dichos territorios.
El Derecho penal es una violencia institucionalizada, necesaria e indis-
pensable para garantizar la paz y seguridad jurdica de cualquier Nacin, cuya
legitimidad reposa sobre el constructo basilar de la teoria del bien jurdico, legi-
timando la reaccin punitiva ante toda conducta humana que genere un estado
de disvalor, en otras palabras dicho: como respuesta ante los ataques de mayor
perturbacin a la convivencia pacfica de los comunitarios.
El rus puniendipor tanto no puede constituirse en un resorte autmata
de sanciones y reacciones coactivas, sino que debe valorar situaciones, debe
perfilar respuestas diferenciadas ante situaciones, cuya particularidad merece
un entendimiento singular, sin que ello amerite un decaimiento de las funcio-
nes preventivas de la pena. Todo lo contrario, la legitimidad del poder penal
depender de que su empleo tienda en realidad a propiciar frmulas pacficas
a la conflictividad social que apareja consigo la actividad delictiva. Fue as que
se incluy en el seno del corpus punitivo la institucin del <Error de Compren-
sin Culturalmente Condicionado>, bajo la cobertura legal del artculo 150 del
CP. Debiendo quedar claro, que los comuneros, nativos y otros no son sujetos
inimputables, lo que se presenta es un problema de introyeccin normativa, de
interiorizacin de los dispositivos legales que se engendran del Sistema Unitario
de juridicidad de la Repblica.

2153 A decir de Guennn CennH, el monismo es una forma de pensamiento o concepcin que
identifica al derecho con el Estado. Aqu se entiende al derecho como sinnimo de Esta-
do entonces slo hay un derecho. En sociedades como la nuestra hay una generalizada
imposicin del <monismo) como sistema de pensar y actuar; Hacia una Justicia de Paz.
Un asunto de inters nacional, cil., ps.21-22.
874 Dsnscso pENAL - Pnnrg GENERAL: Touo I

La pacificacin social que debe garantizar el Derecho penal puede que

en algunos casos produzca ms violencia y resentimiento social, de aquella que
pretende contener. Dicha situacin puede tomar lugar cuando a pobladores que
siguen ciertas costumbres, que han constituido sus propias normas de conducta
y a su vez de procesamiento penal, se les impone coactivamente los mecanis-
mos contenidos en el Derecho nacional. Fue precisamente por ello, que la Carta
Poltica instituy la Justicia Comunaly Nativa, ms dicha consagracin constitu-
cional no fue desarrollada cabalmente por una ley especfica, los intentos polti-
cos no llegaron a bien puerto. Sin embargo, se sancion la Ley No 27908 - Ley
de Rondas Campesinas2ls4 as como su Reglamento - DS No 25-2003-JUS, ha-
bindose dispuesto en su primer articulado lo siguiente'."Reconcese personali-
dad jurdica a las Rondas Campesinas, como forma autnoma y democrtica de
organizacin comunal, pueden establecer interlocucin con el Estado, apoyan
el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesrnas y Na-
tivas, colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin
extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como funciones relativas
a la seguridad y a la paz comunal dentro de su mbito tenitorial. Los derechos
reconocidos a /os pueblos indgenas y comunidades campesrnas y nafrVas se
aplican a las Rondas Campesln as en lo que les corresponda y favorezca" .
Por su parte, los artculos: 20 y 3o del Reglamento de la Ley, prescriben
lo siguiente: "Son Rondas Campesinas, las organizaciones socra/es integradas
por pobladores rurales, as como las integradas por miembros de las comunida-
des campesmas, dentro del mbito rural.
Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por
miembros de las comunidades nativas.
La Ronda Campesina o Ronda Comunal, tiene por finalidad contribuir al
desanollo, Ia seguridad, la moral, la justicia y la paz social dentro de su mbito
tenitorial, sin discriminacin de ninguna ndole, conforme a la Constitucin y a
/as /eyes. Colaboran en la solucin de conflictos y realizan funciones de conci-
I iacin extraj udici al.

Las Rondas constituidas al interior de las Comunidades Campeslnas o Na-

tivas, colaborcn con sfas en el desempeo de sus funciones jurisdiccionales".
De la normativa invocada, se colige una serie de incidencias en el marco
del reconocimiento y actuacin de las Rondas Campesinas en el desarrollo de
la justicia y la paz social dentro de su mbito territorial. Habindose determina-

2154 Su origen se asocia al crecimiento desmesurado del abigeato en la sierra norte del pas y
la escasa presencia de la administracin de justicia, siendo que en diciembre de 1976 se
forma las Rondas Campesinas en el casero de Cuyumalca, provincia de Chota, depar-
tamento de Cajamarca con el fin de combatir la delincuencia y el abigeato; as, YnrcoveH
Fnnoo, R.; Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas..., cit., p. 1.
 Caprulo XVII: Le cuLpABrLrDAD 875

do su rol colaborador, coadyuvante de dichas asociaciones en el ejercicio de

funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas. Es sobre
este rol que las Salas Penales de la Corte Suprema han emitido recientemente
un Acuerdo Plenario No 5-2008/CJ-116 (doctrina legal), referido a la funcin ju-
risdiccionalde las <Rondas Campesinas>; aspecto muy importante tomando en
cuenta que las personas que integran dichas rondas en ciertas oportunidades
realizan actos que formalmente son constitutivos de Secuestros, Usurpacin de
Funciones, Coacciones, etc.
En todo caso, a lo que se quiere llegar es a frmulas dogmticas, que con
correccin y justicia puedan solucionar pacficamente la variedad de circunstan-
cias (hechos tpicos) que acontecen en los parajes y territorios regentados por
las Rondas Campesinas.

a. Anlisis alAcuerdo Plenario No s-2008/cJ-ll6 (doctrina legal), referi-

do a la funcin jurisdiccional de las <Rondas Campesinas>
En el Plenario, en cuanto a la proteccin constitucional de la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin, se dice en el Fundamento 6 que se afirman dos
derechos colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades
campesinas y Nativas, y su existencia legal, personera jurdica y autonoma
dentro de la ley (artculo 89"); y (ii) el derecho de una jurisdiccin especial comu-
nal respecto de los hechos ocurridos dentro del mbito territorial de las Comu-
nidades Campesinas y Nativas de conformidad con elderecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artculo 14go).
El reconocimiento de la referida jurisdiccin es, en buena cuenta, un desarrollo
del principio de pluralidad tnica y cultural sancionado por el artculo 20.19 de la
Ley Fundamental.
Los derechos que se expresan en el plenario, forman parte del recono-
cimiento constitucional, conforme a un raigambre jurdico de primer plano, que
debe ser respetado a fin de no afectar la identidad cultural e ideolgica de ios
pueblos. Es el segundo tema que suscita el anlisis de la corte suprema, en lo
concerniente a la titularidad de las Rondas Campesinas delderecho alejercicio
de funciones jurisdiccionales en su mbito territorial.
Antes de pasar revista a los fundamentos vertidos en el Plenario, debe
recordarse como nacieron las Rondas campesinas. Al respecto, Guennn CennH
{estacada especialista en eltpico-, escribe que se trata de formas de autode-
fensa campesina organizada socialmente para enfrentar acto de delincuencia o
de violencia en general, principalmente en la sociedad andina. (...). Hablamos
de una forma de autodefensa, lo que quiere decir que existen otras ms, como
las guardias rurales, rondas de hacienda o rondas rurales e incluso actualmente
en las grandes ciudades las rondas urbanas. seala la autora que las rondas
campesinas responden a un determinado contexto social y poltico en un mo_
876 Drnecuo pENAL - Pnnre cENERAL: Tot'to I

mento coyuntural histrico, sin embargo a travs deltiempo han permanecido y

se han hecho fuertes hasta lograr su reconocimiento legislativoz155. Vemos, por
ende, que estas organizaciones aparecieron en un contexto de violencia, donde
la nula y/o precaria presencia del Estado, incidi en que estas agrupaciones co-
munales enfrentaran conductas delictivas como el abigeato, luego en la dcada
del noventa contra el terrorismo; por tales motivos, no podemos perder de vista
que su creacin no responde a un sistema de organizacin social per se sino a
un mecanismo de control social de las conductas desviadas.
Se dice en el Fundamento 7, que de una primera lectura, meramente lite-
ral del texto normativo en cuestin, podra concluir que las Rondas Campesinas,
en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades
Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y en segun-
do lugar, que no ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel
sera meramente auxiliar o secundario.
El artculo 20 de la Ley de RC, dispone que: "En /os /ugares donde existan
Comunidades Campesrn as y Nativas, /as Rondas Campesinas o Rondas Co-
munales, se forman sostienen a iniciativa exclusiva de la propia Comunidad y
y
se sujetan al Estatuto y a to que acuerden tos rganos de Gobierno de la Comu-
nidad a los que ta Ronda Campesina est subordinada". Por su parte, el Regla-
mento de la Ley en su artculo 50, establece que: "Las comunidades campesinas
y las comunidades nativas, estn facultadas a constituir dentro del mbito de su
tenitorio, una sola Ronda Campesina o Ronda Comunal, segn conesponda,la
gue se formay sosfiene a iniciativa exclusiva de la propia comunidad y se suieta
a su Estatuto, y a lo que acuerden los rganos de gobiemo de la Comunidad, a
Ia que ta Ronda Campesina o Ronda Comunal est subordinada".
De la lectura de los preceptos citados, se infiere claramente que la con-
formacin de Rondas Campesinas esta condicionada a la existencia de Comu-
nidades Campesinas y Nativas, en tanto es decisin de la propia comunidad la
constitucin de las primeras.
La pregunta sera s las Rondas Campesinas puedan existir al margen
de la existencia de Comunidades Campesinas y Nativas. Segn la legalidad
vigente la respuesta sera negativa, no obstante elTribunal Supremo para afir-
mr la posicin autonmica de las Rondas Campesinas, cita a lrigoyen Fajar-
do, quien seala que las Rondas Campesinas, (....), forman parte de un siste-
ma comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunalen
los lugares o espacios rurales del pas en que existen -estn o no integradas
a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- (Rondas Campesinas
y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo
legislativo. En: htpp://www.alertnet.org/ryf-defensoria.htm); lo anotado ha de

2155 Guenn Cennt, M.E.; Hacia una Justicia de Paz..., cit.' p 43

 Cpirulo XVII: Le cuLpABrLrDAD 877

ser concordado con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OlT, al utilizar el

concepto de <Pueblos lndgenas>r, lo que implica otorgarles funciones juris-
diccionales desde una acepcin lata segn lo previsto en el artculo 3so del
citado convenio. No puede rebatirse el hecho de que las Rondas campesinas
constituyen Pueblos lndgenas.
Si los ronderos se han establecido en ciertas circunscripciones territo-
riales por tiempo significativo, aplicando sus propias costumbres y valores al
margen de una comunidad campesina o Nativa, no habra porque negarle el
derecho a ostentar un rgimen jurisdiccional propio e independiente, siempre
y cuando cuenten con los elementos indispensables de organizacin normati-
va, jerarquizada y territorial, como se seala lneas adelante2r56. Mxime por la
decidida actuacin de estas comunidades en la lucha contra la subversin, por
su historia y tradicin, lo que magnifica su autonmica decisin de instaurar y
administrar justicia en el mbito estricto de su mbito territorial.
El artculo 70 de la Ley No 27908, prev que: "Las Rondas campesinas en
uso de sus cosfurnbres pueden interuenir en la solucin pacfica de conflictos
suscifados entre los miembros de la comunidad u organizaciones de su juris-
diccin y otros extemos siempre y cuando la controversia tenga su origen en
hechos ocunidos dentro de su jurisdiccin comunaf'.
Al respecto Ynrcove escribe que las rondas pasaron de ver casos de
seguridad a la resolucin de todo tipo de conflictos y problemas, teniendo como
trasfondo la lgica de la reciprocidad andina y la bsqueda de la armona co-
munal. casos que eran ventilados durante aos y con mucho gasto de dinero y
tiempo por parte de los campesinos en las instancias judiciales, con las rondas
los resolvan en horas, en el lugar de los hechos (especialmente si se trata de
problemas de tierras), con todas las partes involucradas y con presencia de la
comunidad, garante del cumplimiento de los acuerdos2rsT.

2156 Respetable es la postura de GuenR CennH, desde una vocacin pacifista y consolidada
de la justicia de paz en nuestro pas, quien se encuentra en desacuerdo con la corriente
que propugna el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas.
Seala que siempre estar en contra de la creacin y reconocimiento de diversas figuras
que finalmente lejos de cumplir su objetivo puedan llegar a debilitar instituciones o nltan-
cias como la Justicia de Paz. Si en un lugar no hay Comunidad Campesina y Nativa y a
falta de una autoridad comunal con facultades jurisdiccionales se cuenta con Ronders,
entonces la solucin est en elegir democrticamente a su Juez de Paz; Hacia una Jus-
ticia de Paz..., cit., ps. 45-46; no deja de ser aceptable su propuesta, sabedores que los
ronderos en varias ocasiones al tomar la justicia de propia mano, han cometido execra-
bles abusos y violentas acciones contra los derechos fundamentales de las personas, sin
embargo puede que la eleccin de un Juez de Paz no concilie con la cosmovisin de los
miembros de las rondas campesinas, lo que allana dicho camino.
2157 YRrcoveN FeaRoo, R.; Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesrnas..., cit.,
p.2.
878 DsnpcHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Touo I

En el Plenario se seala que son expresiones del mundo rural-de algu-

nos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos focaliza-
dos-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas
tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones
comunes -organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido -an
con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes
basados en sus particulares concepciones.
Toda comunidad de gentes en su propio quehacer de la vida cotidiana,
adquiere mtodos y mecanismos de control social; an en las sociedades ms
primitivas se identifican instrumentos de reaccin social ante la perturbacin
de patrones comunes de convivencia. Lo que se pretende establecer, son los
requisitos mnimos que debe ostentar una comunidad para poder detentar di-
cho poder de dirimir los conflictos que se suscitan entre sus comunitarios: -una
porcin territorial donde se asientan sus pobladores, su permanencia por un
tiempo significativo, cultivar, desarrollar y preservar un derecho consuetudinario
que pasa de generacin a generacin ascomo la adopcin de modelos de con-
trol social, en cuanto a la reaccin comunitaria cuando uno de sus integrantes
quiebra los elementales acuerdos del comunitarismo. Ante toda accin se pro-
mueve una reaccin, como respuesta organizada de una sociedad basada en
estatutos, reglas y prescripciones. Se establecen as reglas, procedimientos y
sanciones, ante la aparicin de conductas culturalmente disvaliosas. Es a partir
de dichos datos a saber, que el Estado ha de reconocer dicha jurisdiccin, pero
concordada con determinados lmites que no pueden ser desbordados.
Segn lo anotado, elTribunal Supremo en el Fundamento 8, declara que:
"(...) en va de integracin y segn los parmetros constitucionales ya abor-
dados, ha de entenderse que las funciones referidas al control de orden y a la
imparticin de justicia son nsitas a las Rondas Campesinas tanto si stas se
originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresin de ellas en
la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos
espacios geogrficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas,
puesto que, como el propio artculo 1o precepta, son formas autnomas y de-
mocrticas de organizacin comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las
funciones jurisdiccionales en cuestin se dan no solo como un intento de rei-
vindicar sus propias esferas, sino que vienen propiciadas por la ausencia o casi
nula existencia de presencia estatal".
Como sostuvimos -lneas atrs-, la impostergable necesidad de recocer
la vigencia fctica y normativa de funciones jurisdiccionales a las Rondas Cam-
pesinas, no ha de ser explicado nicamente sobre la base de la diferenciacin
cultural de los pueblos en el Per, sino en la situacin precaria de la Adminis-
tracin de Justicia, esto es la falta de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva,
lo que repercute en las funciones preventivo generales positivas de la pena. No
 Cpirulo XVII: L cuLpABrLrDAD 879

se puede aflrmar la unidad de una Nacin, cuando gran parte de su poblacin

se encuentra marginada y excluida de las bondades del Estado de Derecho; la
reafirmacin del orden jurdico y del Sistema Estatal reposa en el sentimiento de
seguridad que ha de generar el modelo hacia los individuos.
En el Fundamento 9 del precedente, se define el <Alcance de la jurisdic-
cin especial comunal-rondera>r, habindose fijados los siguientes elementos:
a. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen
tnico o culturaly por la persistencia diferenciada de su identidad cultural
(...); no basta que se trate de un grupo tnico y/o racional asentado en
un territorio determinado y que mantengan ciertas costumbres, sino de
aqullas deben revelar cierta singularidad y distincin conforme a otras
comunidades, si stas son semejantes a la de una vecina Comunidad
Campesina, habr que negar dicho elemento.
b. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejezan
una funcin de control social en sus comunidades. Las Rondas Campe-
sinas, precisamente, es esa organizacin comunal que, entre otras ml-
tiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los
conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organizacin, con el reconoci-
miento comunitario y con capacidad de control social. Como todo modelo
de comunitarismo, la organizacin de su vida orgnica no slo ha de ver-
se en el reconocimiento de prescripciones y reglas de actuacin, sino que
el acatamiento y desobediencia de dicha normativa parte de un sistema
jerarquizado, donde ciertas personas asumen el control de dicho poder
normativo fiurisdiccional), cuya legitimidad se sostiene en el reconoci-
miento de las autoridades por parte de los comunitarios. La usurpacn
de dicha autoridad o la toma del poder por medios coactivos y violentos,
deslegitima de plano la validez de las decisiones que hayan de tomarse
desde dichas estructuras2158.
c. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un de-
recho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto ma-
teriales como procesales y que sern aplicadas por las autoridades de
las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva
central de su aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y l-
mite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y
prevenir las amenazas a su supervivencia. No puede existir grupo social
alguno, que se diga organizado, si no es que viene premunido de todo
un sistema normativo, de prescripciones (prohibiciones y mandatos), de

2158 Segn la teora del discurso pregonada por Habermas, slo deben ser consideradas como
normas vlidas, aqullas a las que todos los afectados puedan presentar su asentimiento,
en calidad de participantes en discursos racionales', Facticidad y validez, cil., p. 172.
880 DencHo pENAL - PeRre cENERAL: Tovo I

estricto cumplimiento para los comunitarios; es decir, la naturaleza coer-

citiva que se manifiesta en poderes sancionadores, resulta fundamental
para garantizar su vigencia fctica.
Se dice que el derecho consuetudinario es el derecho formado por la
costumbre2lse, importa la reiterada y permanente comisin de actos que
por efecto del transcurso del tiempo se han convertido en una prctica
generalizada y aceptada por todos los comunitarios. Cuestin importante
a saber, es que el para que el derecho consuetudinario se aplique es ne-
cesario que sea conocido por eljuez2160; quien ha de interpretar y aplicar
la norma consuetudinaria debe ser alguien identificado con dichas cos-
tumbres. Resulta inaceptable que un forneo sea quien imparta justicia
en una comunidad regida por dicha clase de normas.
La normativa ha de comprender regulaciones de contenido material, la
definicin de modelos valiosos de conducta conforme a un confn axiol-
gico, de fines que se persiguen y bienes que se pretenden tutelar. Aque-
llas se orientan a un deber se4 dirigen un mensaje a los destinatarios de
las normas, para que stos ltimos las acaten, mediando una intimidacin
que se plasma en la posible ejecucin de una sancin. Vistas desde la
perspectiva pragmtica, las normas son precisamente directivas, enun-
ciados que tratan de influir en el comportamiento de aquellos a quienes
van dirigidos, anota AlENzA2161.
Se puede decir que la caracterstica esencial de una norma que pretende
regir la vida de una comunidad social, es que viene autorizada y sancio-
nada por una autoridad con suficiente poder de coercibilidad para exigir
su estricto cumplimiento.
Por su parte, todo modelo social organizado que desea aplicar las normas
a los casos concretos debe contar con procedimientos reglados, con ins-
trumentos procedimentales que son activados por quienes se encuentran
investidos con el poder de administrar justicia.
d. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la
aplicacin de la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial
de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de la comisin del hecho,
determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el
reconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la
Ronda campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el interior de
sta.

2159 Serrrs Me lrHoo, S.', El Juez y el Derecho, cit., p. 206.

2160 Sells Meleoo, S.; E/ Juez y el Derecho, cit., p. 215.
2161 Arrenzn, M.; El sentido del Derecho, cit., p. 63.
 Cnp-rulo XVII: L,c cULPABTLTDAD 88r

El mbito espacial es una condicin imprescindible para el ejercicio de la

funcin jurisdiccional; han de resolverse nicamente aquella conflictividad
social que acontece en la circunscripcin territorial de la Ronda Cam-
pesina. No respetar dicho marco territorial importara usurpar funciones
encomendadas a otras Comunidades Campesinas.
En la doctrina especializada se dice que el mbito territorial no equivale
(...) a tierras de propiedad legaldel pueblo indgena, comunidad o ronda,
sino alespacio geofsico que utilizan de alguna manera. Esto es importan-
te porque en el Per no todas las comunidades tienen tierras tituladas o
perfectamente delimitadas, y actualmente la Constitucin permite la venta
de tierras comunales son que por ello desaparezca la comunidad como
ente colectivo sujeto de derechos2l62.
Como una regla general del Derecho penal, es el lugar de la comisin del
hecho prohibido, que determina el alcance y validez de la jurisdiccin,
para ello debe tomarse en cuenta la naturaleza de la accin u omisin,
pudiendo generar ciertos problemas cuando los efectos antijurdicos se
prolongan en el tiempo o cuando ha de ceirse al momento consumati-
y92163.

A lo anotado el Tribunal Supremo agrega el denominado <factor de con-

gruencia>>, resultando que el derecho consuetudinario que debe aplicar las Ron-
das Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona.
Como todo derecho subjetivo, ste tiene lmites, informado por el contenido
esencial de los derechos fundamentales, referencia axiolgica que no puede
ser avasallada so pretexto de garantizar la identidad cultural e ideolgica de las
Rondas Campesinas. As, al sealarse que trata de una condicin de legitimidad
y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial comunal-
ronderil.
La imparticin de Justicia es una de las misiones ms excelsas del Estado
Constitucional de Derecho, fundamental para garantizar la paz y seguridad juri-
dica en una comunidad de gentes. Y si hablamos de la Justicia Penal, aqulla
ha de ser concretizada de forma arbitrada y proporcionada, conforme a los bie-
nes jurdicos que ha de cautelar. No puede desencadenar decisiones injustas,
abiertamente exageradas y desmedidas, pues con ello se ingresa al campo de
la irracionalidad; del mismo modo esta Jurisdiccin Especialha de ejercerse con
pleno respeto a dichos valores esenciales, no se puede convalidar actuaciones
jurisdiccionales que atenten contra la dignidad humana y resulten una ofensa

2162 YRroove Fnnnoo, R.; Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas, cit., p. 8.
2163 Al respecto tendran que ser analizadas las reglas que sobre dicha temtica se han regla-
do en el CP.
882 DeRpcHo pENAL - PnRrp cENERAL: Tovo I

contra los principios elementales de toda sociedad civilizada. En otras palabras

dicho: el reconocimiento del pluralismo cultural y de una jurisdiccin especial, no
puede significar el amparo legal de manifestaciones abiertamente contrarias a
la fijacin programtica contenida en el artculo 1o de la Ley Fundamental.
Lneas ms adelante (Fundamento 10), se hacen ms precisiones en
cuanto al elemento objetivo, entre stos: -la existencia de una concreta norma
tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina; si el sujeto
-u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambn a la comunidad y los he-
chos guardan relacin con la cosmovisin, debe tratarse de conflictos internos;
frente a las personas que no pertenecen a la cultura o espaco culturalde actua-
cin de las Rondas Campesinas -se presenta en tal virtud, un conflicto de na-
turaleza intercultural- la solucin no puede ser igual. En todo caso, no se puede
legitimar la imposicin de una norma a un individuo que no la tiene arraigada en
su interior, que no reconoce como suyos dichos valores que se le atribuye haber
lesionado por la Comunidad ronderil. Si un forneo ingresa a dicha comunidad
de paso y comete el injusto consuetudinario, no podr ser sancionado segn la
norma tradicional, pero si aqul ha sido integrado en la comunidad, si podr ser
pasible de la sancin que la Ronda le imponga.
Luego, sobre ta legitimdad de la actuacin comunal-rondera, se condi-
ciona a: (i) que la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador
incluido en el mbito de intervencin de la Rondas Campesina y est conside-
rada como un injusto por la norma tradicional-cuya identificacin resulta esen-
cial para el rgano jurisdiccional-; y (ii) que -entre otros factores vinculados a
la forma y circunstancias del hecho que gener la intervencin de las Rondas
Campesinas y al modo cmo reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de
denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por elfuero comu-
nal-rondero haya advertido la lesin o puesta en peligro del inters comunal o
de su miembros y/o actuado con mviles egostas para afectar a la institucin
comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurdicos tradicionales de
las Rondas Campesinas o de sus integrantes.
Es de verse primero, que la conducta incriminada debe ajustar a los alcan-
ces de la norma tradicional-cultural, que puede o no coincidir con una tipificacin
penalde la codificacin punitiva, as legitime la actuacin de la Jurisdiccin Es-
pecial, pues si los intereses jurdicos afectados son universales (nacionales), el
acto ha de ser encauzado por la Jurisdiccin Comn. Segundo, el agente debe
ser conciente de haber lesionado y/o puesto en estado de peligro los intereses
jurdicos comunales y, haber actuado con dolo en la esfera subjetiva del injusto.
Ha de saber que su conduccin conductiva resulta lesiva a los valores primor-
diales de la institucin ronderil.
Sabedores que en el ejercicio de una funcin jurisdiccional pueden co-
meterse excesos, se fij la limitacin de dicha actuacin al contenido esencial
 Cnprulo XVII: L cULPABTLTDAD 883

de los derechos fundamentales. En tal entendido, seran constitutivos de un au-

tntico injusto penal, es decir adecuados a la construccin normativa de un tipo
penal y carentes de un precepto permisivo (causas de justiflcacin): (i) las pri-
vaciones de libertad sin causa y motivo razonable -plenamente arbitrarias y al
margen del controltpicamente ronderil-; se toma en cuenta aspectos en comn
con la configuracin del delito de Secuestro, estamos frente a una privacin de
la libertad arbitraria, irracional, basada en motivos subjetivos, desprovistas de
toda objetividad; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas
cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos, slo resulta admisible
aquella coaccin y/o despliegue de fueza fsica necesaria para reducir los me-
canismos de defensa del detenido. Aquella violencia que rebase los contornos
sealados, implica un exceso, por tanto ingresa al campo de la antijuridicidad
penal; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u
otro sentido; estamos frente a actuaciones que tienden a anular la libertad y la
esfera volitiva de la persona humana, atentan su dignidad, constituyen torturas
que toman lugar en el decurso de una declaracin investigativa2le; (iv) los juz-
gamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la defensa -lo que equi-
vale, prcticamente, a un linchamiento-; la sancin penal para que sea legtima
debe ser producto de un procedimiento donde las agencias de investigacin
y de persecucin hayan acopiado y/o adjuntado suficiente material probatorio
de cargo susceptible de enervar el principio de presuncin de inocencia. No se
puede condenar a alguien, sin haberle dado oportunidad de ofrecer prueba a su
favor, de refutar la validez de las aseveraciones fcticas que sostienen el sentir
de la acusacin as como de ejercer cualquier mecanismo tendiente a ejercer el
derecho irrestricto de defensa. Someter al detenido a una sancin sin habrsele
reconocido las garantas mencionadas, supone atentar gravemente contra los
aspectos elementos de todo debido proceso, significa condenar a inocentes;
(v) la aplicacin de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario;
en otras palabras respeto fiel al principio de legalidad, slo se pueden imponer
aquellas penas previstas en la norma cultural, que de antemano el agente saba
que se le poda aplicar si es que incurra en la conducta incriminada; (vi) las pe-
nas de violencia fsica extrema- tales como lesiones graves, mutilaciones- entre
otras.
En general, han de ser proscritas toda sancin que manifieste un atenta-
do contra la integridad corporal y psquica del autor del hecho, no puede per-
mitirse la vigencia de las penas corporales, so pena de ingresar a un estadio
de involucin, de oscurantismo, donde las prcticas estatales caracterizan un
modelo ajeno al gobierno de la razn y de la justicia.

2164 Vide, al respeclo, Pen CneReRA FnEvne, A.R.; Derecho Penal. Pae Especial, T. lV, cit.,
PSS.
884 DEnrcHo pENAL - PnRrs GENERAL: Tot'to I

b. El rondero ante el Derecho penal

El Derecho penal -como violencia institucionalizada-, supone la injeren-

cia de mayor intensidad en el marco de los bienes jurdicos esenciales de la
persona humana, como reaccin legitimada del Estado ante las conductas que
perturban las bases existenciales de una comunidad social.
Como ciencia jurdica, propia de la dogmtica, como elaboracin concep-
tual de una serie de enunciados tericos, pretende el Derecho penal dar solu-
cin a la conflictividad social producida por el delito, mediando la racionalidad y
ponderabilidad que se obtiene de las frmulas cientficas que se elucubran en
su seno.
El derecho punitivo, como toda disciplina cientfica ha de ejercer una valo-
racin diferenciada, conforme a la naturaleza de las cosas; el Derecho penal no
puede estar al margen del reconocimiento de una pluralidad tnica y cultural en
el Per, por tal razn se incluy la institucin del <Error de Comprensin Cultu-
ralmente Condicionado>, bajo la construccin normativa cobijada en el artculo
150 de la PG del CP.

Los indgenas, los campesinos y nativos responden a valores, principios y

costumbres distintos a los que se proclaman en el Estado nacional unitario, se
produce una especie de barrera a la introyeccin normativa, a la interiorizacin
de los mandatos y prohibiciones normativas privativas de la codificacin comn
punitiva2165. Estos pobladores no reconocen como suyos, los modelos de con-
ducta que se pregonan en los dispositivos legales. No por ello, se les puede
denominar <inimputables>, como equivocadamente se les denominada en el
CP de 1924, implicaba un trato discriminatorio y vejatoria de los pobladores de
las comunidades indgenas.
Segn lo anotado, cuando los comuneros cometen ciertas conductas re-
vistadas de tipicidad penal, la lesividad de la conducta queda intacta, seran
exonerados de responsabilidad penal segn el <Error de Comprensin Cultural-
mente Condicionado>, dependiendo de la presencia de los presupuestos que
se detallan acpites siguientes. No obstante, el dictado del Plenario in comento,
incide en una plano de valoracin dogmtica, privativa de la antijuridicidad, al

2165 Se expone en el Plenario (Fundamento 15), que las prescripciones del artculo 150 del
CP -que entraa un problema no de conocimiento sino de comprensin, de incapacidad
de comportarse de acuerdo con los cnones culturales que al sujeto le resultan extraos-,
porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o
parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad "oficial" como parte de
su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede exigir algn tipo de conducta
acorde a las normas del Estado (...) Uuan Luis Modell Gonzlez Breves consideraciones
sobre la posrb/es responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente
diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 2831.
 Cprulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 885

haberse reconocido a las Rondas Campesinas facultades jurisdiccionales; se-

alndose en el Fundamento 13 (B), la aplicacin de una causa de justificacin,
en especial la prevista en el artculo 200.8 del cdigo Penal (...): cumplimiento
de un deber o en elejercicio legtimo de un derecho. Lo expuesto guarda cohe-
rencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso -supues-
to de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de
usurpacin de funciones (artculo 361o del cP) en la medida de que el rondero
acta en ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal constitucionalmente reco-
nocida y garantizada.
Como toda causa de justificacin ha de estar revestida de ciertos lmites
y presupuesto de admisin, prohibiendo todo exceso y extralimitacin de las
funciones jurisdiccionales segn criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para
cumplir este cometido, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurdicos
comprometidos con la conducta ejecutada por los ronderos en relacin con el
derecho a la identidad cultural y alfuero comunal rondero, prevaleciendo siem-
pre los intereses de ms alta jerarqua en el caso concreto, que exige la no vul-
neracin del ncleo esencial de los derechos fundamentales (Fundamento 14).
La ponderacin de bienes jurdicos en conflicto tiene como basilar el respeto a
la dignidad humana, el derecho que tienen los ronderos de proteger sus bienes
jurdicos ms preciados, no resulta compatible con la afectacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales, determinando un comportamiento ne-
cesitado y merecedor de pena.
En caso de que no se posible invocar la procedencia de una causa de jus-
tificacin, se aplica el Error de Comprensin Culturalmente Condicionado (Cul-
pabilidad), y si este no tiene la capacidad de anular plenamente la conciencia
del sujeto, de motivarse conforme a Derecho, ha de proceder una atenuacin
de la sancin punitiva.
En resumidas cuentas, el Derecho penal no puede instituirse en un ins-
trumento neutralizador, conteste a la pluralidad tnica y racial que caracteriza
a nuestra patria, desde una plataforma democrtica ha de reconocer las mati-
zadas diferencias que presentan los pobladores de las comunidades nativas,
indgenas y campesinas, permitiendo al juzgador elaborar respuestas jurisdic-
cionales, que con meridiana razonabilidad conduzcan la respuesta penal a la
pacificacin socialdelconflicto promovido por la realizacin delcomportamiento
-social y culturalmente- negativo.

7.4. El Derecho Penal Cultural en el Per y su Regulacin en el Cpp

Siendo el legislador consciente de nuestra realidad cultural -que muestra

a la Nacin peruana como una confluencia heterognea de diversas culturas-,
886 DrngcHo pENAL - Pnnre GENERAL: Tor',ro I

contexto que exiga al nuevo corpus punitivo consagrar en una disposicin el

respeto por la identidad cultural y del derecho consuetudinario de los diversos
pueblos que forman parte de un nuestro variopinto pas.
La ratio essendi encuentra su basamento, en que el Derecho penal deje
fuera de su mbito protector, aquellas conductas socialmente aceptadas por
los diversos pueblos que integran las Comunidades Campesinas y Nativas. El
sujeto puede conocer la antijuridicidad del acto tpico y penalmente antijurdico,
pero no lo hace suyo por contradecir las normas culturales de su pueblo, por
ende, decae fuertemente el merecimiento de pena por falta del reproche en que
se funda la imputacin individual.
El artculo 15" del CP reza as: "El que porsucultura o costumbresco-
mete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto
o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabili-
dad. Cuando por igual razn, esa poslilidad se halla disminuida, se atenuar
la pena".
La <comprensin de la antijuridicidad>, no slo implica elconocimiento de
la norma, sino tambin, que el ciudadano pueda interiorizar la norma y aceptarla
como "vlida", el receptor debe ser capaz de entender sin error el contenido de
la prescripcin y el sentido directivo que le atribuye el emisor; en estos casos
la norma no produce sus efectos motivadores, al encontrarse el sujeto constre-
ido por una fuerte raigambre cultural. Mientras el error de prohibicin directo
el agente no conoce la prohibicin de la norma -puntualiza Annz Gelos-, en
el llamado error de comprensin, no obstante el conocimiento de ella, el sujeto
no comprende las razones por las que determinadas conductas que l suele
ejecutar, se hallan sancionadas2166.
En la previsin -in comento-, la dificultad para la comprensin de la nor-
ma, radica en los condicionamientos culturales -el individuo se encuentra sujeto
a otros valores culturales (normas autnomas) que guan su conciencia y que
se alzan como un muro infranqueable que la norma jurdica (heternoma) no
puede avasallar-. Al respecto nos describe Pen CneneRn "El condicionamiento
cultural puede llevarse a cabo no solamente cuando se cree estar conducindo-
se lcitamente, sino, tambin cuando el agente nisiquiera se ha planteado seria-
mente las dudas sobre la licitud o ilicitud de su hecho". Bajo tal entendimiento,
puede que el sujeto conozca de antemano que existe una prohibicin penal que
es incompatible con sus normas culturales, dando preferencia a stas ltimas
por encontrarse interiorizadas en su proceder de vida en sociedad. De ah surge

2166 ARunza Glos, Julio. E/ Condicionamiento Cultural en e! Derecho Pena! Peruano. En: La
Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Siglo - Libro Homenaje al profesor Jos Cenezo
Mrn. cit., p.544.
 Cnprulo XVII: Le cuLpABrLrDAD 887

la disyuntiva o mejor dicho la discusin, si el error de comprensin cultural es

una forma del error de prohibicin o responde a una justificacin distinta.
rrRnoxt, explica el error de comprensin culturalmente condicionado
corno un error directo de comprensin y conciencia disidente, sealando que
el error de prohibicin directo no se agota con los casos que hay desconoci-
miento de la existencia de la prohibicin o del alcance de la misma, sino que
tambin abarca el caso en que, existiendo desconocimiento, el error determina
nicamente la falta de comprensin. Este error -seala el autor- es una forma
especial de aparicin del error directo de prohibicin, que se llama error de
comprensin2167. Son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva,
pero no puede exigrsele la comprensin de la misma, es decir, su introyeccin
o internalizacin como parte de su equipo valorativo.
En realidad, estos supuestos tienen lugar especialmente cuando el agen-
te pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado
valores diferentes e incompatibles2l6s.
Conforme lo anotado, se parte de un punto convergente: el conflicto exis-
tente en el interior del sujeto, cuando los valores propios de su comunidad son
incompatibles con las de derecho positivo nacional, el individuo puede que las
conozca, pero no las reconoce como propias, por tanto decae al mximo el
efecto motivador de las normas. Estas contraposiciones -corno seala el autor
argentino2l6s- obedecen a una sociedad compleja, donde se desarrolla una serie
de culturas con sus propias normas y costumbres, lo cual debe ser respetado en
un orden democrtico de derecho, que reconoce a la pluralidad ideolgicay ala
diversidad como pilares del sistema democrtico. Surge el autor por conciencia,
el que incumple la norma por sentirlo como un deber de conciencia2lTo.

Quin es el autor por conviccin? Aquel que no hace suyos los valores
propios del ordenamiento jurdico, por estar fuertemente arraigado por ciertas
concepciones ideolgico-poltico-culturales, que sirven de sostn para justifi-
car su ilcito accionar, no pudindose cobijar en este concepto aquellos que de
forma franca y directa se oponen a respetar las reglas del Estado de Derecho,
agrupaciones subversivas, etc. El que se encuentre en un error culturalmente
condicionado puede ser, -a juicio de cenezo Mrn- un autor por conviccin, si co-
noce lo injusto formal y material de su conducta, pero cree que la norma no es
vinculante para l por su pertenencia a otra cultura diferente. Pero no todo autor

2167 ZpreRou, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p. 704.
2168 ZrrRoNr, E.R.: Derecho Penal. Parte General, Vol. ll. cit., p. 704.
2169 Vide, Zrrnolr, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p.704.
2170 Znrrnno1, E.R., Derecho Penal Parte General. Vol. ll, cit., p. 704.
888 Dgnscno pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

por conviccin se encuentra en un error culturalmente condicionado2lTl, pese a

que la lege lata as lo sugiera (art. 150).
Hemos subrayado, que en el error in examine, puede que el autor conozca
de la prohibicin penal y en otras ocasiones ni siquiera lo conoce, pues elfondo
del asunto es que por ms que conozca de la antijuridicidad, estas normas no
son aprobadas por el sujeto, no forman parte de su condicionar intelectivo que
determina su conductividad, falta la conciencia del injusto.
Puede advertirse, entonces, una superposicin entre el error de com-
prensin culturalmente condicionado y el error de prohibicin directo, pues en
ambos el autor desconoce de la antijuridicidad, pero si en el segundo caso el
autor hubiese sabido de la prohibicin penal, pudo haber adecuado su conducta
conforme a derecho, situacin que no es conducible al error de comprensin
culturalmente condicionado; empero, como se apuntal en la temtica anterior,
el error de prohibicin tiene que ver tambin con la internalizacin de la norma,
no basta pues un saber, para determinar que el sujeto estaba en capacidad de
motivarse conforme a la prescripcin normativa, se necesita algo ms, por lo
que el anlisis deber partir del individuo como tal y su relacin con la ordena-
cin social.

Puede el que acta bajo el error de comprensin culturalmente condi-

cionado, actuar alavez incurso en un error de prohibicin? No lo consideramos
posible, pues como se dijo anteriormente se superponen, pero si el agente se
encuentra desarraigado de los valores propios de su comunidad de origen, no
hay problemas para admitir un error de prohibicin.
El <error de comprensin culturalmente condicionado> tiene como fun-
damento el reconocimiento de las vivencias propias de comunidades que se
han seguido desarrollando paulatinamente bajo ciertos esquemas valorativos,
propiamente por costumbres que han ido subsistiendo de generacin en gene-
racin, a pesar de coexistir con un orden jurdico que a veces puede resultar
incompatible con su normatividad cultural.
Desde que nace el individuo es sometido a todo un proceso de sociali-
zacin, un proceso de adaptacin al medio social circundante, valores, que le
son impuestos por la familia y elentorno social: un proceso de aprendizaje que
influir de forma determinativa en eldesarrollo personal del individuo. De talfor-
ma, que el hombre se comporta de comn idea con los valores que aprehende
como suyos, como medio de integracin social.
La realizacin de conductas delictivas por parte de los comuneros o in-
dgenas y que puede dar lugar al error de comprensin culturalmente condi-
cionada, debe partir de un anlisis etiolgico de la criminalidad de preguntarse

2171 Cenezo Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit. ps. 230-231
 Ceprwo XVII: L cULPABTLTDAD 889

acerca de los factores que llevan a un individuo a delinquir en sociedad, pero en

este caso la interrogante debe incidir en factores socio-culturales; premisa que
no puede entenderse como un cors de impunidad ante cualquier modalidad
delictiva que se corneta en el seno de estas comunidades.
Es de verse, entonces, que en cualesquiera de ellas, se parte de un res-
peto comn hacia los bienes ms preciados, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud,
siel patrimonio es de orden comunal, claro est no podr cometerse un hurto o
una estafa; por consiguiente, no podemos cobijar bajo esta eximente o atenuan-
te de pena, aquellos comportamientos que suponen una grave afectacin a los
derechos fundamentales, contrarios a las normas de lus cogens.
Dicho lo anterior, el <error de comprensin culturalmente condicionado>,
debe como su propia terminologa lo seala "condicionarse" a la concurrencia
de ciertos presupuestos: 1.-El sujeto que delinque debe haberse forjado, desa-
rrollado su personalidad bajo los valores y normas que regulan la vida comuni-
taria de su pueblo o tribu, no podrn apelar a esta institucin punitiva, quienes
llevan viviendo aos bajo la integracin normativa del derecho nacional, pese
a haber nacido en dicho pueblo o comunidad.Z.-La realizacin de la conducta
tpica debe configurarse, en principio, en el territorio donde se encuentra loca-
lizada dicha comunidad de gentes, pudiendo ser la vctima un lugareo o una
persona de dicha poblacin social, sustrayendo de dicho mbito, los aconteci-
mientos que den lugar a la eliminacin de la vida y actos de tortura, por ms
costumbristas que stos sean, tal como sucedi en la matanza de Uchuracay en
el ao de 1989. 3.-Sin embargo, el hecho tpico puede dar lugar en un mbito te-
rritorial forneo, siempre y cuando el agente haya preservado sus costumbres,
de acuerdo a su vida familiar217z, mas si el individuo ya se encuentra integrado

2172 En la sentencia recada en el Exp. N'2456-99-Junn, la Primera Sala Penal Transitoria, en

cuanto a un supuesto delito contra la libertad sexual (inc. 3 del artculo 173' CP), sostuvo
lo siguiente: "(...) que sin embargo la conducta del encausado debe ser analizada tenien-
do en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la realizacin del
evento, y sobre todo considerando el medio social en que se desenvuelve, relevndose el
hecho de gue es hijo de una nativa Ashaninka del Valle de Pangoa de /a Selva de Satipo,
que ha vivido en una comunidad nativa en su niez, habiendo por ello interiorizado las
costumbres propias de su pueblo, donde las mujeres estn en capacidad de tener pareja
Iuego de su primera menstruacin , lo que significa gue mantienen relaciones sexua/es
siendo muy Tbvencitas, (..), aprecindose gue en esfas comunidades, la mujer al contraer
una pareja no sale del hogar o de la familia, la que se ve incrementada con el ingreso del
conviviente nativo, quien debe trabajar para la familia, de all que dentro de /os Asha-
ninkas, la muier sea entregada a un varn siendo muy joven para lograr que ste ayude a
la familia de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicacin delartculo quince del Qdigo Penal,
gue consagra el error de comprensin culturalmente condicionado, es decir el errot en
que cae quien por su cultura, por pedenecer a un grupo social no puede interiorizar o no
puede comprender, porqu la sociedad occidental y cristiana prohbe mantener relaciones
sexuales con una mujer que ya menstrua y puede tener hijos (...)".En la ejecutoria -en parte
transcrita- luego de toda la valoracin enunciada, la apreciacin del error de comprensin
890 DERcso pENAL - Plnre GENERAL: Tovo I

plenamente a los valores del orden legal nacional, no podr acogerse a esta
eximente, sera insostenible que un abogado -de procedencia indgena- pre-
tenda justificar una conducta tpica de violacin a la libertad sexual, apelando a
razones culturales; 4.-No slo puede presentarse un error directo, sino tambin
indirecto, esto es, de que se realice una actividad lesiva a un bien jurdico a fin
de salvaguardar un bien jurdico "superior" (supuesto estado de justificacin); de
que se d muerte a un recin nacido que lleva consigo malformaciones cong-
nitas, a fin de preservar la pureza de la raza.
Para Annzn Gnlos, autor nacional que ha profundizando el tema con sa-
piencia, escribe que no son tenidos como delitos, s es que los aborgenes han
desarrollado su propio sistema jurdico, de acuerdo a los siguientes lineamien-
tos: 1.-Si el comportamiento se practicase dentro de la comunidad verncula y
se afectasen a bienes de los integrantes del mismo grupo tnico, el hecho no
ha de ser considerado tpico (como no lo es en el Per el adulterio cometido por
peruanos, e incluso por extranjeros, dentro del territorio patrio). 2.- Cuando, a
diferencia, del comportamiento se produce fuera del mbito territorial del grupo
cultural aborigen, o se afecte dentro de l a bienes de terceros no integrantes de
dicho grupo, se aplicar la eximente del error de comprensin (art. 15), slo si
el agente tuvo conciencia que su conducta fue antijurdica, pero no comprendi
las razones por las que el Derecho oficializado la castigaba2l73.
Compartimos las ideas esgrimidas por el autor, pero bajo el aadido de
los elementos descritos en el prrafo anterior.
Ahora bien, la determinacin de la exclusin de punibilidad por razones
de atipicidad requiere de una precisin: tal como el autor lo indica en el texto de
su artculo, se toma en referencia la teora de la adecuacin socialde WeuEl, a
partir del cual quedan al margen de relevancia jurdico-penal, aquellas conduc-
tas que a pesar de adecuarse formalmente a los mrgenes normativos del tipo
penal en cuestin, son excluidos deljuicio de tipicidad por su escasa nocividad
social y por ser adecuados a una prctica comn de la generalidad. Como se
sostuvo en el apartado correspondiente, la teora de la adecuacin social tiene
un valor subsidiario en el marco de la teora de la imputacin objetiva, como co-
rrectivo de interpretacin extranormativo. Empero, slo aquellas conductas ni-
mias por su escasa lesividad pueden ser consideradas <atpicas>, si se produce
una perturbacin significativa en la integridad material del bien jurdico tutelado,
stas sern efectivamente tpicas, v.gr., si se amputa un rgano del cuerpo de

culturalmente condicionado, no tiene la suficiente eficacia como para poder eliminar el

reproche culpable, desplegando nicamente efectos atenuantes, es decir, si el agente
se hubiera esforzado seriamerrte hubiese podido comprender el carcter injusto de su
conducta.
2173 Anuzn Gnuos, J.: El condicionamiento cultural en el Derecho Penal peruano, cit., p. 553.
 Cnprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 891

un nio a fin de realizar un ritual religioso, no podr admitirse una irrelevancia

tpica, deber ser reconducido al artculo 15", siempre y cuando se concurran
los presupuestos antes anotados.
Por lo tanto, depender del grado de lesividad producido en el bien, para
aplicar el error de comprensin, o en su defecto, excluyendo ya la conducta en
un primer nivel valorativo, por cuestin de atipicidad.

7.5. Descripcin Multicultural

La realidad nacional presenta espinosos problemas en orden al pluralis-
mo cultural existente.
58 grupos tnicos, incluyendo el Quechua y elAymara, diseminados en
los Andes y en la selva a tal punto que seis de ellos estn en trance de extin-
cin, integran y complican, an ms, el panorama cultural2l7a. Todo este abanico
de complejidades histrico-culturales, nos muestra una Nacin compuesta por
varios grupos culturales -que conservan y acuan diversas costumbres y modos
de vida en comunin social- realidad que dificulta gravemente, que las normas
jurdicas puedan ser recepcionadas, comprendidas y amoldadas a los compor-
tamientos de los pobladores nacionales sin ningn tipo de distingo. El problema
cultural no es reciente, data desde 1532, ao en el cual los colonizadores hispa-
nos arriban a las tierras del entonces "lmperio lncaico", sociedad europea que
neg la identidad cultural avanzada y progresista del Per Milenario.
La verdad es que los europeos se toparon con un mundo que no enten-
dieron y, en consecuencia, al negarse a mirarlo desde adentro, desde la reari-
dad americana, interrumpieron eldinamismo culturalde las unidades tnicas2175,
pues, parece que la mente del colonizador vena impulsada con la finalidad de
destruir, de socavar las estructuras sociales y culturales de los pueblos nativos.
Fue as, que paulatina y progresivamente, los conquistadores hispanos resque-
brajaron los valores culturales y las costumbres de las comunidades indgenas,
destruyendo sus dolos y su vasta mitologa.
En particular. CoRHeo Pornn, destaca que las culturas puestas en contac-
to, sobre todo cuando ha tenido lugar en un proceso de colonizacin, es imposi-
ble que mutuamente se traduzcan con xito. Es imposible que se homogeinicen.
Hay signos y cdigos propios de cada cultura que no pueden ser convertidos,
entendidos ni homologados en los trminos y sistemas de la otra cultura. Es lo
que ocurre entre la cultura hispana y la cultura quechua. CoRleo Poun encuen-
tra que la causa de esa separacin se halla en la tcnica que sustentan los pro-

2174 Cfr. Molrov, Rodrigo; Al borde del naufragio: Democracia, violencia y problema tnico en
el Per, Lima, 1992, pp.24 y 50.
2175 Pe CeRenn, Ral; cit.
892 DRpcHo pENAL - P,nrr cENERAL: Tot',to I

cesos comuncativos, en los modos de inscripcin en que las culturas registran y

fundan sus experiencias vitales, sus prcticas cotidianas. La tcnica que rige los
actos comunicativos en la cultura hispana es la escritura, cuya unidad mnima
y ms representativa es la letra alfabtica. La que rige las culturas nativas es la
oralidad, condensada en la voz (...)2176.
Sin embargo, muy aparte que los puentes comunicativos no eran los ade-
cuados para permitir una fusin cultural homognea, la historia se encarg de
mostrarnos el encuentro de dos mundos, uno de ellos plagado de una violencia
tnico-cultural, un pueblo motivado por conquistar no slo las tierras sino tam-
bin por despojar de su acervo cultural a un pueblo fuertemente arraigado en su
Derecho Consuetudinario.
Desde esa larga data, se configura en nuestro pas una palpable margina-
cin y exclusin de las culturas indgenas. Este contexto situacional, es el resul-
tado de una prctica discriminatoria, clasista asistemtica que recae sobre los
diversos grupos culturales, que se encuentran afincados en los lugares ms re-
cnditos delterritorio peruano -a los que Bnsnone denomin el "Per Profundo-.
Ante ello se alza como vlida la siguiente interrogante Es realmente el Per
una verdadera Nacin? Lamentablemente, siendo consecuentes con nuestras
ideas la respuesta ser negativa.
Una Nacin no representa nicamente el contenido de la metfora <so-
ciedad jurdica y polticamente organizada>, acepcin que tal vez se asemeja
ms a la idea de Estado, en un sentido lato es el sentimiento de unidad, de
reconocimiento y de identificacin mutua entre los ciudadanos, como eje funda-
mental de las relaciones intersociales de una comunidad democrtica. El Per
es un crisol de permanente mestizaje, es ms, el lnca Garcilaso de la Vega fue
el primer mestizo que se senta indio en Espaa y espaol en lndias porque "en
ambas Naciones tengo prendas", deca.
La llamada lndependencia del Per en 1821, no produjo cambios favo-
rables para las comunidades indgenas y grupos tnicos, no obstante que a la
sazn constituan la mayora de la poblaci6n2177; para aquel tiempo el Per se
encontraba integrado por un mestizaje producto de la fusin de la raza indgena
con la espaola, ascomo de los denominados "criollos" -nacieron en tierras pe-
ruanas pero eran de origen hispano- que, fueron finalmente los gestores reales
del triunfo independentista. No obstante, respirarse nuevos vientos libertarios, la
raza indgena continu siendo sometida y sojuzgada por la Oligarqua naciente
en la nueva Repblica del Per, clase indgena y campesina que fue despro-
tegida por el Derecho positivo. Recin con la Constitucin Poltica de 1979 se

2176 Citado por SNrnco LopEz M.; "La voz y la letra en la literatura peruana". En: Ensayo
07lO4l 20Q3, Lima.
2177 Pen Cenen, Ral; cit.
 Cnpirulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 893

reconoce a los aborgenes analfabetos el derecho a elegir (Wahlrecht), pero, no

justamente el de ser elegidos, catalogndose al indio en aquella poca como un
ciudadano de segunda categora.
Reivindicando un derecho poltico conculcado, la Carta Poltica de 1993
corrige esta flagrante discriminacin, otorgando a todos los ciudadanos el goce
de su capacidad civil a ser elegidos y a elegir libremente a sus representantes
(art. 3f in fine). Se reconoce el Rgimen Agrario de las Comunidades Campesi-
nas y Nativas (arts. 88'-89") as como el reconocimiento de la jurisdiccin de las
autoridades Campesinas y Nativas, dentro del mbito territorial, de conformidad
con el derecho consuetudinario, con el apoyo de las Rondas Campesinas (art.
149"). En palabras de Benreues BRr-lesreRos "No dudamos que la intencin de
los constituyentes ha sido de resolver constitucionalmente la crnica dificultad
de acceso a la administracin de justicia, al que estn negados importantes
sectores de la poblacin. Sin embargo, la medida obligar a que la ley a que
hace referencia el dispositivo constitucional sea rigurosa y precisa en los meca-
nismos de coordinacin con los juzgados de paz y dems instancias del Poder
Judcialn2178.

"Este es el drama del Per contemporneo que como un pecado de la

conquista -dijo Mnnrnrecul- busca afirmarse en una Repblica "sin el indio y con-
tra el indio'217e. Este es el Per, un mbito territorial extenso, compuesto por
la costa, sierra y selva, regiones que albergan a una confluencia de pueblos,
etnias y culturas, que debido a su diversidad y heterogeneidad costumbrista, no
crea un clima propicio para una identificacin nacional, presupuesto fundamen-
tal para el progreso de una Nacin.
La proclama libertaria de 1821, imbuida e importada de la Revolucin
Francesa de 1784 y de la gesta independentista de las 13 colonias en 1776
(USA): "igualdad, libertad y fraternidad", qued como una mera frase prosaica
y abstracta de contenido, debido a que nunca se cristaliz en nuestras tierras,
igualdad que nunca lleg a los pueblos y comunidades indgenas. Lamenta-
blemente, nos hemos caracterizado por ser una sociedad que ms aprecia lo
extranjero que lo nacional, como muestra de una cultura alienada, que no sabe
valorar el elemento humano nacional as como apreciar la vasta riqueza cultural
que se remonta hace varios miles de aos: "pueblos aejos que se afincaron
y desarrollaron en los parajes ms recnditos de nuestra costa y serrana, que
cultivaron sus tierras, idolatraron sus propios dioses, crearon sus propias cos-
tumbres, as como un acervo cultural slido; son pues, muchos los santuarios,

2178 Benrnres Bruesrenos, Enrique; La Constitucin de 1993 - Anlisis Comparado, cit., p. 683.
2179 MRntecul, Jos Carlos; 'El rostro y el alma del Tahuantinsuyo", en Mundial, Ao Vl, N' 274,
Lima, 1925.
894 Denrcuo pENAL - PnRrp cENERAL: Tovo I

restos arqueolgicos, arquitectnicos, mausoleos que dejaron como muestra

viviente y perenne las culturas lncas y Pre incas a las nuevas generaciones".
Como se describe en la literatura peruana en la actualidad tenemos con-
flictos de etnias, de cultura, lenguaje, etc. La sociedad peruana ha entrado,
a fines de siglo, en un proceso de movilizacin donde ha habido un ascenso
social de clases ms bajas y se ha producido una mezcla, una integracin.
Ha acontecido un desplazamiento significativo de las capas sociales ms bajas
producto de la apertura econmica, poltica y cultural de aquellos miembros de
subsistemas que antes se encontraban situados en una situacin marginal. Tal
hecho viene precedido por una virtualexpansin econmica, por la cual han po-
dido ascender a las clases sociales privilegiadas a las cuales en un pasado no
muy remoto era de difcil accesibilidad, pues nuestro sistema social era regido
por oligarquas pertenecientes a familias aristocratizadas o plutrquicas. Hoy en
da vivimos un mundo de aperturas en todos los subsistemas sociales, como
conquista irrefutable del Estado Socialde Derecho.
Pen Cnenenn describe de forma enunciativa, las caractersticas ms rele-
vantes de la sociedad peruana:
1. La conciencia de exclusin, hace que la marginacin germine y arribe a
respuestas divergentes difciles de converger. Con urgencia se necesita
la implantacin de una poltica integracionista, que talvez, la nueva admi-
nistracin que va a recaer sobre los Gobiernos Regionales pueda cristali-
zarse.
2. La identidad local aparece ms imbricada que la identidad nacional. El
Per profundo se encuentra alejado de lo que se considera el Per ofi-
cial (Lima), el castellano como lengua oficial -a pesar de que tanto el
Quechua como elAymara son consideradas tambin lenguas oficiales- se
ha impuesto ante stas, producto del centralismo existente en ia capital
(actualmente Lima alberga el 60% de la poblacin total del pas). Esta
masiva y escalonada migracin delcampo a la ciudad ha trado a colacin
consecuencias negativas:
a) Sobrepoblacin, por ende, escasez de recursos naturales.
b) Desempleo y subempleo.
c) Escasez de viviendas y expansin urbana desordenada (asentamien-
tos humanos).
d) Marginalidad.
e) Subcultura, se crean nuevos antivalores que predominan en las rela-
ciones intersociales.
0 Praxis violentista, se vive una lucha diaria entre los miembros de la
sociedad, se ha perdido la naturaleza solidaria, pacfica y armoniosa
del ser humano, nos hemos retrotrado a estadios previos a la civiliza-
 Cnpirulo XVII: L,q cULPABTLTDAD 895

cin. En suma, centralismo y concentracin en las grandes ciudades,

son dos de las grandes taras que aquejan a nuestro alicado pas2180.
3. La conciencia peruana "aparece fracturada" y segn MoroyR, revela
que esta conviccin est en el inconsciente colectivo de los peruanos
herederos de la civilizacin lnca. Esta fractura produce un dolor muy
grande2181 .

4. El conocimiento de la realidad geogrfica y, sobre todo, los factores cul-

turales, plantean la tarea de forjar un Per unitario, pero dentro de la di-
versidad, es decir, respetando la identidad cultural de los pueblos. Esta
bsqueda y respeto a la diversidad constituye el eje fundamental para la
construccin de una verdadera democracia, sistema que encuentra su
basamento en el respeto mutuo y en la tolerancia de sus miembros.

7.6. Adecuacin Normativa a la Problemtica en Cuestin

La pluralidad cultural, -manifestada por la diversidad de pueblos indge-
nas y comunidades campesinas-, que estructuran nuestra variopinta Nacin,
desencadena -en determinadas ocasiones-, un conflicto protagonizado por el
orden jurdico nacional y el Derecho Consuetudinario imbricado en dichos pue-
blos.
Nos encontramos pues, ante un sistema compuesto por varios subsis-
temas, que dificultan una integridad sociocultural, que finalmente puede traer
como resultado, el reconocimiento del orden jurdico nacional slo por algunos
subsistemas. Ante ello escribe Pen Cnenenn: "La aplicacin por la fuerza de un
Derecho oficial, evidentemente tiene que ser sentido como un acto de arbitra-
riedad".
Conforme lo anotado, el momento en que el legislador busca los elemen-
tos inspiradores que lo guan a elaborar las convenciones jurdicas, adquiere
gran relevancia; si bien es cierto que a veces es importante tomar como fuente
creadora del Derecho la Legislacin Comparada, lo que realmente cobra suma
relevancia, es que el legislador recoja los datos sociales que se extraen de la
realidad nacional-producto de las demandas que emanan de las legtimas pre-
tensiones de los ciudadanos-.

2180 Un correctivo pacificador parece ser una Poltica de Estado descentralista, desconcen-
tradora del poder gubernamental a travs de la delegacin progresiva a las Regiones, de
sus propias riquezas, recursos en aras de que estas nuevas administraciones generen sus
propias fuentes de riqueza: de este modo podremos lograr -en un futuro no muy lejano- un
desarrollo sostenido de la Nacin (crecimiento del PBI) complementado con los ingresos
que se generen producto de la inversin nacional y extranjera.
2181 Cfr., p. 391.
896 DengcHo pENAL - P.nrE GENERAL: Tovo I

El Derecho Positivo debe ser el fiel reflejo de los valores sociales y cultura-
les de una comunidad de gentes (ius cogens); una Nacin con leyes inspiradas
nicamente en el Derecho Comparado, es una Nacin que desconoce y niega
su propia identidad cultura; nuestra legislacin positiva importa la simbiosis de
la subordinacin de nuestra cultura hacia la occidental, de manera que los valo-
res normativo-culturales nacionales, resultan debilitados, en su reconocimiento
y vigencia normativa.
La Constitucin Poltica de 1993, consagra en su artculo 2" inc. 19, que
toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural, y desde, una cos-
movisin moderna reconoce la funcin jurisdiccional de las autoridades campe-
sinas y nativas acorde con el Derecho Consuetudinario (artculo 149' in fine).
Como escribe el constitucionalista BeRreles BRt-lesrERos, ello "Significa el reco-
nocimiento a una modalidad de justicia que en muchos aspectos ha funcionado
bien en las comunidades y otras formas de organizacin correspondientes a la
diversidad cultural del Per2182.
Sin duda, el avance es plausible, empero al constituir la funcin de admi-
nistracin de justicia, compleja y complicada, su actuacin debe ser regulada de
acuerdo con los principios que inspiran a una justicia democrtica y de respeto
a los derechos humanos, para que en su operatividad no se quebranten los
dictados basilares, que fundamentan el Estado de Derecho.
Las particularidades culturales y tnicas de todos los 58 grupos nativos
selvcolas -poblacin aproximada de 300,000 personas, sin incluir la quechua y
la aymara- refuerza nuestra prdica en el sentido de reconocerles facultades, y
que sean ellas mismas quienes administren justicia de acuerdo con sus valores
culturales2ls3; ste es el nico fundamento, que se le puede atribuir al artculo
15" del Cfl pues, el ejercicio de la funcin jurisdiccional no puede significar la
violacin sistemtica de los DDHH, as corno la contravencin de los valores
mnimos que cimientan una sociedad democrtica.
La gnesis de la norma -ante un eminente conflicto entre la norma jurdica
oficialmente reconocida, con una norma cultural-, se solucionar por la prepon-
derancia de la valoracin al grupo cultural; si es que el autor, en base a una in-
terpretacin normativa errnea, producto de sus creencias y valores culturales,
cree que su conducta no se encuentra prohibida por el Derecho, es cjecir, sobre
su carcter antijurdico, no ser factible someterlo aljuicio de <Reproche perso-
nal>; es as, que los diversos grupos culturales y tnicos, podrn reivindicar sus
valores y normas culturales, frente a un conflicto con la norma jurdico-nacional;
asimismo, se reafirma el principio de solidaridad hacia elgrupo.

2182 BeRnres Beuesrrnos, Enrique: "La Constitucin de 1993 - Anlisis Comparado", con la
colaboracin de Alberto Otrola Pearanda, Editora RAO, quinta edicin, 1999, p. 682.
2183 Pe Cnenenn, R.; op. cit.
 Cnpirulo XVII: Ln cuLpABrLrDAD 897

como se sostuvo en otros apartados -de la temtica en cuestin-, el

(error de comprensin culturalmente condicionado> se determina por el predo-
minio de los valores que se desprenden en el arraigo socio-cultural, quiere decir
esto, que las normas del derecho positivo no llegan a interiorizarse en el factor
motivador que gua el quehacer conductivo del individuo.
son tan fuertes estas costumbres, que an conociendo de la prescripcin
normativa, el poblador rechaza no slo la aplicacin de dichas normas, sino tam-
bin la autoridad de ciertos funcionarios pblicos, v.gr., pNp, fiscales y jueces,
negndose incluso a recibirlos, cuando estas autoridades toman conocimiento
de la noticia criminal y, sus autoridades comunales han tornado jurisdiccin del
asunto, privando de su libertad al sospechoso y sometindolo a una sancin;
consecuentemente, en principio estos actos seran constitutivos de usurpacin
de funciones (art. 361o), coaccin (art. 150o), secuestro (art. 151)21s4, omisin de

2184 La sentencia recada en el RN N' 975-04-San Martn, se estableci lo siguiente (Consi-

derandos segundo y tercero), con respecto al delito de secuestro supuestamente cometido
por integrantes de Rondas Campesinas, "Que en el presente caso /os procesados en su
condicin de integrantes de /as rondas campesinas de los centros pobtados de (...), tenien-
do conocimiento que los presuntos agraviados (...) admitieron (...) ser los autores de los
delitos de robo, violacin sexual y aseslnafo gue se habran cometido en sus territorios,
decidieron sancionarlos de acuerdo a sus cosfum res condenndolos a "cadena ronderil",
esfo espasar/os de una ronda a otra a efecfos de que sean reconocidos por sus habitantes
y adems presenten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades. eue en tal
sentido Ia conducta de /os procesados no reviste et carcter doloso que requiere el tipo
penal de secuesfro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado en el arianlo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per que alaletradice (...) no habindose advei-
do con ello ningn elercrbio abusivo del cargo ya que por e/ contrario todos los denunciados
actuaron conforme a sus ancesfra les costumbres". Pese a reconocerse el factor 'cultural",
en la ejecutoria se da prioridad al ejercicio del cargo, como una causal justificante, de
acuerdo a lo normado en el inciso 8) del artculo 200 del CP, basndose estrictamente en el
precepto 149' de la Ley Fundamental, mas se seala que no concurre el dolo, cuando el
anlisis positivo de un estado de exencin justificante no elimina los elementos subjetivos
del injusto. Empero, hasta la fecha no hay un desarrollo legal que regule de forma taxtva el
modo, forma y lmites del ejercicio de la jurisdiccin campesina, por lo que resulta de cierto
modo arriesgado esta solucin, basada tal vez en una interpretacin analgica in bonam
partem de una causa de justificacin; de todos modos, los actuados en el presente, po-
dan haberse resuelto sin problemas en base al artculo 15" del CP. Al respecto, Francisco
CxtRl{os Soro, que de forma escptica, seala lo siguiente "(...), establecer el contenido
y los alcances del derecho consuetudinario, sobre todo en un pas corno el nuestro, latino,
adherido a las corrientes de una justicia legal y codificada, constituye un esfuerzo de incier-
to resultado; La Constitucin. Lectura y comentario. Editorial Rodhas, Lima, 2006, cit., p.
412; a nuestro modo de ver las cosas, ese esfuerzo s resulta necesario, para una Nacin
ntidamente dividida por no encontrar rumbos comunes, que la labor es compleja no debe
dudarse, pero ello no puede hacer claudicar una misin de primer orden, de un stado gue
debe garantizar una justicia racional y ponderada para todos los peruanos, excluir los va-
lores de estos pueblos significa ratificar la exclusin social que estos peruanos padecen
injustamente. Al respecto se han presentado proyectos muy interesantes en el Congreso,
que ameritan el inicio de una gran discusin nacional.
898 Dsnpcuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Totto I

denuncia (art.407")justicia por propia mano (art. 4170), etc.; actos que si bien
dan lugar a varios injustos penales, no pueden suponer la imposicin de una
pena, al disminuir significativamente la capacidad de <motivabilidad normativa>.
Sea que se rapte a una mujer indgena en las serranas peruanas para
obligarla a sostener relaciones sexuales, sea que se mate al hijo recin na-
cido de esas relaciones prematrimoniales o, finalmente, sea que se imponga
el castigo corporal al adulterio aguaruna, no siempre el autor de esos hechos
comprender que su actitud es reputada delictuosa2185. Siendo as, escribe el
autor, habr la posibilidad de eximir de pena al agentez186; lo cual no estamos
de acuerdo, no podemos admitir tremenda impunidad, a travs de los efectos
eximentes del error de comprensin culturalmente condicionado, cuando se ven
afectados gravemente derechos fundamentales, a lo ms una atenuacin de la
pena por verse disminuido el grado de reproche personal.
Si pretendemos integrar los valores de la comunidad general hacia los
dems pueblos del Per, no podemos cargar de desvaloracin estos de esta
naturaleza; de lege /afa, como apunta Cenezo Mrn, podra considerarse que el
error sobre lo injusto material o sobre el carcter penal de lo injusto, era ven-
cible cuando la conducta afectara a derechos fundamentales de la persona2187,
circunscribiendo a las ofensas ms graves. Para ZrrRRor.r, la regla en cuestin
no puede sostenerse con valor absoluto2rEs
En definitiva, la ltima palabra la tienen los Tribunales de Justicia, quienes
debern ponderar los valores culturales de las comunidades sociales del Per
con el contenido esencial de los derechos fundamentales, de comn idea con la
funcin protectivo-preventiva del Derecho penal.
Realmente las normas que se desprenden del derecho nacional, no han
ingresado a su mundo de valores (interiorizacin normativa), como gua de
obrar ante sus congneres, su aprendizaje primario ha sido conducido por las
normas que regulan la vida de su comunidad y no por las del Per oficial, puede
incluso pensar que dichas normas son tambin obligatorias para 1, pero no las
reconoce como suyas; claro que en muchos de los casos ni siquiera la conoce.
La problemtica de la diversidad cultural, es que no ha sido debidamente
desarrollada por el derecho positivo, donde la proyeccin normativa pasa por
conductos deliberativos que no se condicen con el ideal de una democracia en
realidad representativa, los legisladores no legislan en base al inters de dichos
pueblos, sino en direccin opuesta, afirmando la primaca de los intereses de

2185 Anunz Gros, J.; El Condicionamiento Cultural en el Derecho Penal Peruano, cit., p. 546
2'186 ARnzn Gelos, J.; El Condicionamiento Cultural en el Derecho Penal Peruano. cit., p. 546

2187 Cenezo Mra. J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p. 238.
2188 ZnrnRor, E.R.: Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p.706.
 Cnprulo XVII: Ln cULPABTLTDAD 899

poder socio-econmicos, de las grandes empresas multinacionales y de los gru-

pos de poder.

8. A MODO DE CONCLUSIN

Por lo expuesto, cabe rechazar cualquier intento de pretender atribuir a

los miembros de las comunidades indgenas y campesinas, la calidad penal de
<inimputables>, de excluir cualquier posibilidad de fundar la valoracin jurdico-
penal en el estado peligroso que revelaran ciertas descripciones tnicas, el
error de comprensin permite eludir la absurda teora de que los indgenas son
inimputables o que se hallan en estado peligroso2lse; reconduciendo la proble-
mtica a una carencia de motivabilidad normativa como fundamento materialde
la culpabilidad; por lo tanto, no puede ser sometido a una Medida de Seguridad,
al no tratarse de personas mentalmente deficientes, sino que por sus patrones
culturales no estn en posibilidad de internalizar las normas que se desprenden
del ordenamiento jurdico-nacional.
Pobladores, que manifiesten dichas caractersticas, son susceptibles tam-
bin de ser calificados como inimputables como cualquier ciudadano; importan
dos juicios de valoracin de diverso contenido jurdico-penal.
La falta de motivacin normativa se funda en lo enraizado, que se en-
cuentra en el interior del individuo, las normas o valores culturales de su pueblo,
que en cierta medida le impiden valorar el carcter antijurdico de su comporta-
miento.
Dicho lo anterior, el merecimiento de pena diluye indefectiblemente, tan-
to por razones de prevencin general corno especial, as tambin por criterios
poltico jurdicos y poltico-sociales, que a su vez sostienen el llamado error
de comprensin culturalmente condicionado, pero parafraseando a Guenne Ce-
nnr., ste no es suficiente, an falta que los Magistrados, en general, interiori-
cen qu es lo que significa que el Per sea un pas multicultural y la implicancia
de ello21eo.
La verdadera integracin social pasa por acoger normativamente aque-
llos vacos que permiten la inequidad e injusticia del Estado, para con los secto-
res de la poblacin nacional -excluidos-, del sistema de garantas que fluye del
ordenamiento jurdico.

2189 As, Znrraot,E.R.', Derecho Penal. Parte General T. ll, cit., p. 705, Besfurco,R., La Com-
prensin de la Norma como Garanta del Sisfema Penal.-., cit., p. 587; CeRezo Mln, J.; La
Regulacin del Error de Prohibicin..., cit., p.232.
2190 GuenRe Cennru, M. E.i Hacia una Justicia de Paz..., cit., ps. 40-41 .
900 DERrcso pENAL - PnRra cENERAL: Tortlo I

Una reformulacin normativa que debe ser complementada, con una efi-
caz Admnistracin de Justicia, que pueda resolver la conflictividad social, en
sujecin a los valores y costumbres, propios de las comunidades nativas y cam-
pesinas; siempre y cuando sean compatibles con el contenido sustancial de los
derechos humanos, talcomo lo concibe la Ley Fundamentalen su artculo 149".
El Estado, representado en este caso por quienes deben hacer cumplir la
ley, debe valorar la interrelacin de culturas2le1. La necesaria integracin, para
consolidar la unidad nacional, debe hacerse, (...), buscando la convergencia en
el respeto de los derechos fundamentales2le2.
Por otro lado, una Justicia -en realidad democrtica-, necesita que dichos
magistrados sean "ciudadanos" pertenecientes a dichas comunidades, pues
slo ellos estn en capacidad de aplicar con justicia y correccin, los valores
que se compaginan en el Derecho consuetudinario en armona con los princi-
pios del derecho positivo vigente.
La Dra. GuEnnn Cennru ha realizado un estudio concienzudo sobre la pro-
blemtica en cuestin, apuntando lo siguiente "Un tema que resalta es que el
Juez de Paz no est obligado a conocer las normas objetivas, y mucho menos
aplicarlas, ya que, en principio, los Jueces dePaz son conciliadores natos que
resuelven los conflictos teniendo en cuenta la idiosincrasia de los pobladores.
Los usos, costumbres y tradiciones se han convertido en normas que a travs
del tiempo han sido legitimados por la comunidad y que se identifican con su
cultura. Los Jueces de Paz sdeben conocer necesariamente los derechos fun-
damentales y constitucionales para protegerlos y evitar que sean vulnerados.
Deben conocer cules son sus derechos, obligaciones, limitaciones y mbito de
competencia2le3.
Urge una reforma legislativa en este sentido, a fin de conciliar la poltica
criminal con la poltica social y la poltica jurisdiccional a la vez, como universos
que se integran en un proyecto de alcance nacional: de reducir los mrgenes
de exclusin social y de ofrecer soluciones punitivas racionales a la criminalidad
que se gesta en los pueblos y comunidades de nuestro pas.

2191 Bsfr-rco, R.; La Comprensin de la Norma como Garanta del Sisena Penal..., cil., p 587.

2192 Cenezo Mrn, J.; La Regulacin del Error de Prohibicin..., cit.' p. 239.
2193 Guenn Cennr, M. E.; Hacia una Justicia de Paz..., cit'' ps. 49-50.
 Crpiruuo XVlll
LA NO EXIGIBILIDAD DE UN
COMPORTAMIENTO DISTINTO

Sumario: 1. Consideraciones Preliminares. 2. Evolucin Histrica. 2.1 Teora

Psicolgica de la Culpabilidad. 2.2 Teora Final de la Accin. 2.3 La Posicin
Slsfemfica de la Exigibilidad Una Categora lntermedia: Responsabilidad por
el Hecho?. 2.4 Toma de Posicin. 3. El Estado de Necesidad Disculpante. 3.
1 Naturaleza Jurdica. 3.2 Requisitos. 3.3 Resfnbciones. 4. Miedo lnsuperable.
4.1 Generalidades. 4.2 Regulslfos. 4.3 El Enor.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Recapitulando la pena presupone la realizacin de un injusto penal, la

creacin de un riesgo objetivamente desaprobado que ingrese al mbito de pro-
teccin de las normas como consecuencia de un resultado o la creacin de un
pelgro abarcado por su esfera comprensiva, cuya conduccin humana haya
sido propulsada por una energa criminal lo suficientemente intensa para corre-
lacionarla con la esfera objetiva o al menos como producto de la infraccin de
deberes que le eran exigibles al autor al momento del hecho; luego, la conclu-
sin de la tipicidad penal de la conducta debe ser confrontada con valoraciones
positivas que se desprenden de todo el ordenamiento en su conjunto, a fin de
conciliar los valores del derecho positvo con los fines concretos del Derecho
penal, anlisis que da lugar aljuicio de antijuridicidad a partir de los preceptos
permisivos que se han compaginado normativamente en el artculo 20" del CP.
Dicho lo anterior, este <injusto penal> constituye la parte objetiva del he-
cho jurdicamente desvalorado, sin que ello quepa que el anlisis deje de lado
el elemento subjetivo y las propiedades inherentes al autor como factor de im-
putacin subjetiva y objetiva.
902 DeRscso pENAL - Pnr cENERAL: Tovo I

Habindose agotado el anlisis del injusto penal, la valoracin se tras-

lada a un juicio de imputacin individual, el reproche que recae sobre el autor
por no haberse motivado conforme a la comprensin normativa que se diriga
a establecer modelos valiosos de conducta, en cuanto a la tutela de los bienes
jurdicos de alcance constitucional. Un autor que debe contar con sus facultades
psico-motrices plenas, a fin de poder responder al mandato normativo, pues si
se advierten defectos en su mbito de organizacin individual, se cancela el
reproche de culpabilidad en sentido estricto, toda vez que elsujeto no estuvo en
capacidad (poder de evitabilidad) de adecuar su conducta conforme al precepto
normativo, decayendo con ello los fines preventivo-generales de la norma, sus-
tituyndose la pena por una medida de seguridad.
A lo dicho, debe agregarse que el autor conoca que su conducta era
constitutiva de un injusto penal, que conoca de la reprobacin jurdico-penal
que recaa sobre el comportamiento, de comprender la ilicitud penal a fin de
poder motivarse normativamente, si ignoraba que su conducta era penalmente
prohibida (error de prohibicin) su culpabilidad por el hecho estar significa-
tivamente disminuida; pues para poder motivarse debe primero conocer y no
slo conocer, sino tambin de aceptar los valores del orden legal como suyos
(error de comprensin culturalmente condicionado). Empero, el anlisis deljui-
cio de imputacin individual no queda ah, no basta que el reproche constate
que el autor estaba en capacidad de adecuar su conducta conforme a derecho
y que conoca de la antijuridicidad penal, debe aadirse un factor ms: que la
conducta que la norma prescriba le fuese exigible, que su obediencia hacia la
norma no implique la renuncia hacia la salvaguarda de sus bienes jurdicos ms
preciados.
La norma penal no slo debe ser determinada de forma clara, precisa y
exacta, sino que tambin a su vez, debe dirigirse de forma racional, de no im-
poner la realizacin de conductas que ya de por s resulten contrarias a la idea
de supervivencia del hombre; la norma no puede ir contra la naturaleza misma
del hombre, con su deseo de pervivencia en la sociedad. como expresa Ruool-
enr, el recurso a la pena como medio de prevencin general y especial slo se
muestra proporcionado si presupone que el autor y los ciudadanos en general
son sujetos racionales, capaces de autodeterminacin, y no objetos que puedan
ser adiestrados a placerzls.
As tambin, debe estar en posibilidad de valorar de forma distinta, si-
tuaciones ya de por s distintas. Quien est dispuesto a tratar de forma dispar
realidades esencialmente idnticas o a tratar de forma idntica realidades esen-
cialmente distintas, malinterpreta el nico fin legitimador de la pena, esto es,

2194 Ruoor-prr, H. J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 84.
 Cnprulo XVIII: Le No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRrAMlENTo DtsrrNro 903

la compensacin de la infraccin que pone en peligro ra vigencia de la norma,

perturbando incluso la pazjurdica en vez de restaurarla2les.
Los hombres asumen determinadas conductas conforme a las caracters-
ticas que rodeen una situacin concreta, no siempre un sujeto actuar de forma
homognea ante las variadas situaciones de hecho que se le presentan. En
efecto, la determinacin conductiva conforme a la prescripcin normativa, su-
pone un hombre normal, con la capacidad de adecuar su comportamiento con-
forme a lo esperado por el emisor; pero esta expectativa de conducta no puede
ser formulada de forma general y sin esperar una conducta ajena a la esperada.
Una situacin de extremo peligro, en la cual pueda derivarse un resultado
letal para un bien jurdico fundamental, provoca una reaccin que no se condice
con el fin de la norma, pues el sujeto a fin de privilegiar sus bienes o de un ter-
cero, vulnera el bien de otro, decae, entonces la <motivabilidad normativa>, sin
que ello niegue la posibilidad del autor de comportarse conforme a derecho, (...),
resulta ineficaz el derecho penal como medio motivador de comportamientos
lcitos y, porello, tambin la punibilidad de tales conductas2ls.
Por consiguiente la inexigibilidad de otra conducta no puede fundamentar
una exclusin positiva deljuicio de antijuridicidad: (...) pues el prjimo no debe
jams ser tratado como simple cosa, sino siempre como fin en s mismo2ls7.
La motivacin normativa depende sobre medida en /a naturalezay carac-
tersticas en la cual debe concretarse la conducta ordenada o prohibida, pues
ante riesgos inminentes a /os bienes jurdicos fundamentales, sfa se diluye
significativamente, hacindose innecesaria la pena. Para Fnrscn, en estos casos
se trata de un injusto culpable que no alcanza el umbral de relevancia de mere-
cimiento de pena21s8.
La exigibilidad busca establecer si el agente pudo o no adecuar su con-
ducta a las exigencias del ordenamiento jurdico2lnn; (...) no hay exigibilidad de
una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situacin que reduce
notoriamente la autodeterminacin del sujeto en el momento de la accin22oo;

2195 Fneuo, G.; Sore la Funcin Legitimadora de la ldea de Fin en e/ Sisfema tntegral..., cit.,
ps. 99-100.
2196 GaRRroo MoHrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 3'11; welzel , H.i Derecho
Penal Alemn.., cit., p. 248; Por-rrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chiteno,
cit., p. 338.
2197 Weuel, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p.24g.
2198 Fnrscn, W; Delito y Sisfema del Delito, cit., p. 221.
2199 Pen Ceenenr, R; Tratado de Derecho Penal. Yol. l, cit., p. 232.
2200 Zerrnnorur, E.R.; Derecho Penal. Parte Genera!. Vol. ll, cit., p. 712: As, vELAsouEz vELAs-
ouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 562.
904 DpnecHo pENAL - P,Rr cENERAL: Tovo I

como marco valorativo que permite al intrprete de la Ley establecer mrgenes

reales de obediencia normativa, conforme a parmetros racionales de exigen-
cia.
La aparicin de la exigibilidad criterio regulador- no se puede
-como
decir que obedezca a un hecho fortuito, sino a la evolucin epistemolgica de la
culpabilidad, conforme a una concepcin normativa. Con Goloscnruror, se esta-
blece que la culpabilidad supone la infraccin de un deber normativo, pero Fneu-
DENTHAL, como expone Cenezo MrR, da un paso ms y propuso el reconocimiento
de la inexigibilidad de otra conducta, adecuada a la norma, como una causa
general, supralegal, de exclusin de culpabilidad22ol. Mezoen conceba a la "no
exigibilidad" como una causa de exclusin de la culpabilidad tanto en el mbito
del dolo como en el de la cvlpa22o2.
Se introduce aldiscurso dogmtico, a fin de excluir la culpabilidad cuando
no exista el deber que rega la conducta interna.
En resumidas cuentas, se propone una juicio <individualizador> del an-
lisis de culpabilidad, de que eljuez pueda adentrarse al caso concreto, estable-
ciendo parmetros de valoracin, conforme a la confrontacin de la situacin
con su autor, si ste fue privado en dicho momento de su capacidad de motiva-
bilidad normal, sies que le era exigible comportarse conforme al sentir norma-
tivo2203' conforme a los presupuestos que se desprenden de la normatividad en
cuestin, pues la <inexigibilidad>>, no es un criterio que se site al margen de la
ley, a pesar de encontrarse en niveles de interpretacin destacables en algunos
tipos penales de la Parte Especialz2o4.

2201 Cenezo Mrn, J.; E/ Dellto como Accin Culpable, cil., p.24: As, LuzH Pe, D. M.; Curso de
Derecho Penal...., cit., p. 649.
2202 MezceR, E.: Derecho Penal. Parte General, cit., p.272: Ve Jrr,,rNez oe Asn, L.', Tratado de
Derecho Penal..., Vl, cit., p. 230.
2203 As, Jrr'Nez oe Asa, L.; Tratado de Derecho Penal, Vl, cil., p. 232.
2204 As, el artculo 1270 del CP (Abandono de persona en peligro), ntese que en este caso, el
autor (sujeto activo) no tiene en realidad una posicin de Garante, sino el deber de actuar
se funda en un deber de solidaridad de naturaleza comunitaria; pues la construccin tpica
establece que la omisin parte de un estado de necesidad no provocado por el autor "en-
cuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado grave e inminente peligro ( . ); y
ms adelante determina el nivel normativo de exigibilidad "(...) omite prestarle auxilio inme-
diato o pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero"; esto quiere decir, que la exigencia
del mandato normativo se condiciona a la inconcurrencia de un peligro serio para el autor,
serio no ser cuando el ciudadano no presta el auxilio para evitar ensuciar su atuendo. La
exigibilidad se determina en todo caso, en la ausencia de peligro para los bienes jurdicos
fundamentales, pues su concurrencia afecta una motivacin normal arreglada a derecho;
As, Luz Pen, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., ps. 650-651; Cfr., Pen CneReR
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps. 305-310.
 Cnprulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRTAMrENTo DrsrrNTo 905

En cuanto a su naturaleza jurdica, si bien la institucin fue introducida en

virtud de una formulacin normativa de la culpabilidad, luego con la determina-
cin de un proceso psicolgico de motivacin normal, surge entonces, un rasgo
de por s psquico, as tambin una sustentacin basada estrictamente en los
fines preventivos de la pena, a partir de la inclusin de la categora de la Res-
ponsabilidad en eljuicio de reproche individual.
Realmente no puede exigirse al agente otra conducta conforme a dere-
cho, cuando estuvo anormalmente motivado por determinadas condiciones ex-
ternas que impidieron una libre y racional eleccin a fin de adecuar su conducta
a los fines del derecho22os.
El punto de partida lo configuran situaciones en las que el autor, al come-
ter el hecho, se halla sometido a una presin psquica de tal intensidad que ya
no cabe esperar una conducta conforme a derecho2206.
A nuestro entender, apelar un factor de esta naturaleza, nos puede llegar
a confundir con zonas grises de delimitacin, con las causas de inculpabilidad
que obedecen a situaciones de inimputabilidad; como se sostuvo -en lneas an-
teriores-, en el <estado de inexigibilidad> el sujeto est en posibilidad de actuar
conforme a derecho, tiene la posibilidad de hacerlo. Mxime, cuando el estado
de necesidad disculpante puede dar lugar cuando se obra a fin de salvaguardar
un bien jurdico ajeno, donde la presin psquica no encuentra lugar de cobijo.
De ah, que a partir de Roxrx se halla reconducida la problemtica a los fines
preventivos de la pena. Para este autor, eljuicio de culpabilidad importa la im-
putabilidad y conocimiento potencial de la antijuridicidad, donde el anlisis valo-
rativo es completado con la "Responsabilidad" que se determina conforme a los
cometidos poltico-criminales, concretamente los fines preventivos generales y
preventivos especiales de la pena, comprendiendo las causas jurdico-penales
de Exculpacin (inexigibilidad), cuya incidencia determina el merecimiento y ne-
cesidad de pena. De hecho sera quiz ms exacto -escribe Roxr'r- hablar de
responsabilidad en lugar de culpabilidad, pues la culpabilidad es slo uno de los
factores que deciden sobre la responsabilidad jurdico-penal22o7.
As, Ruoor-pnl, al sostener que el legislador prescinde de la pena por razo-
nes de inexigibilidad, ello encuentra su explicacin en el hecho de que el autor,
a travs de su hecho individualmente imputable, no ha puesto en cuestin la
norma penal de conducta infringida en una forma tal que precisar para su es-
tabilizacin, de la imposicin de una pena por razones preventivo-generales o
preventivo-especiales22o8. Posicin que ha suscitado ciertas crticas.

2205 Pe Cnenen, R.i Tratado de Derecho Penal..., Vol. l, cit., p. 232.

2206 SrRreHwenru , G.', Derecho Penal..., cit., p. 312.
2207 Roxrr., C.: Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cit., p. 91.
2208 Ruoolprr, H. J.; E/ Fin del Derecho Penal del Estado..., cit., p. 85.
906 DeR,cHo pENAL - Pnnrg cENERAL: Totr,to I

SrRRreruwenrH, pone de relieve que las afirmaciones que se desprenden

de las teoras funcionales de la culpabilidad, son de naturaleza puramente espe-
culativa, que obtienen su fueza de conviccin en este punto exclusivamente del
hecho de que la exclusin de la culpabilidad, en los casos de estado de necesi-
dad, resulta evidente ya bajo el punto de vista de la falta de reprochabilidad22oe.
A nuestro parecer, la naturaleza de los <estados de inexigibilidad> parten
de un doble baremo a saber: -primero, desde una sustentacin que tiene que
ver con el sujeto en s, en cuanto a las condiciones internas en las cuales se
desarrollo su proceder antijurdico, de acuerdo a su motivabilidad normal, en
el sentido de descartar situaciones concomitantes que hayan podido provocar
una reaccin distinta a la esperada por la norma y; segundo, tomando en consi-
deracin orientaciones poltico-criminales, los fines preventivos de la pena que
importan un decaimiento del merecimiento de la sancin punitiva; una combi-
nacin entonces entre el concepto material de culpabilidad y desde un confn
preventivo de la pena221o.
Como pone de relieve MIR Pulc, la exigencia de culpabilidad, como lmite
de la prevencin, reduce a lmites imprescindibles la utilizacin del delincuente
al fin de proteccin de bienes jurdicos: en la medida en que sea posible con-
seguir talfin respetando la naturaleza racional autnoma del hombre (es deci
hacindole responder slo por los hechos que le pertenecen en cuanto producto
de su motivacin normal)zzrt.
No olvidemos que el principio de culpabilidad tiene incidencia directa con
la idea de la dignidad humana, un Derecho penal respetuoso de la individuali-
dad y de la libertad humana, debe valorar espacios en los cuales el sujeto obr
bajo condiciones anormales de motivacin normativa, lo cualsupone a la vez la
necesidad de prescindir de una pena como una va inmejorable para preservar
la racionalidad penal-normativa. De este modo, la pena apela a la autonoma y
responsabilidad de un sujeto raciona12212.

Resulta necesario la inclusin de la categora de la <responsabilidad>,

a fin de dar cabida a los <estados de inexigibilidad>? Ello, depender de la or-
denacin sistemtica que se apele de comn idea con el fin complementador
de valores poltico-criminales, tal como se desprende la postura de Roxtn y, en

2209 SrRere,vwRrH G., Derecho Penal..., cit., p. 314; Ver Auelu,c, Knul: Contribucin a la crtica
del sistema juridico-penal de orientacin poltico-criminal de Roxin, cit., ps. 104-107.
2210 Para Znprenorr, el fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reduccin
del mbito de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en que realiza la
accin, lo que neutraliza la posibilidad de reproche', Derecho Penal. Parle General, Vol. ll,
cit., p. 715; descarta, entonces, cualquier posibilidad de remisin a los fines de la pena.
2211 Mrn Purc, S.', lntroduccin a /as Eases del Derecho Penal..., cit., p. 139.
2212 Mrn Purc, 5., lntroduccin a las Bases del Derecho Penal..., cit., p. 139.
 Cepirulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRTAMrENTo DrsrrNTo 907

nuestro caso delfundamento que se haya sostenido en la culpabilidad como re-

proche individual que viene contenido por una serie de elementos, en los cuales
no se descarta los fines preventivos de la pena.
Como se anot -en el apartado en referencia-, la culpabilidad como fun-
damento o lmite de pena, tiene como principal basamento la dignidad humana
y la autonomia intersubjetiva del individuo, por lo que su integracin con fines
preventivos no supone contradiccin alguna, siempre que el resultado conlleve
una disminucin de la descarga punitiva, por lo que prescindir de una pena en
situaciones que afectan la motivabilidad normalde un sujeto, es adecuado tanto
por cuestiones individuales como por finalidades poltico-criminales.
Ahora bien, las causas de <exclusin de culpabilidad o de responsabili-
dad>, inciden nicamente en la imputacin individual, o es que determinan a su
vez un menor contenido del injusto.
Conforme lo anotado, no slo se produce una descarga deljuicio de cul-
pabilidad, sino que el injusto penal cualificado es afectado en su propia intensi-
dad valorativa, v.gr., elhecho de que se produzca un homicidio bajo la situacin
del miedo insuperable, afecta tambin el nivel de desvaloracin del injusto, al
protegerse los bienes jurdicos fundamentales del autor.
En consecuencia, como seala WolrEn, el injusto culpable unitario slo
puede ser eliminado mediante causas de exclusin de la responsabilidad que
reduzcan al mismo tiempo el injusto y la culpabilidad y en virtud de las cuales
parezca inconveniente la punicin, por existir otras razones preventivas que as
lo aconsejanz2l3.
De todos modos, debe quedar claro que no se produce una disminucin
total del injusto, quiere decir esto que no se cancela la antijuridicidad de la con-
ducta, ante el conflicto de bienes jurdicos de igual jerarqua no puede cancelar-
se el contenido del injusto penal, pero s se da una menor cantidad de desvalor,
no lo suflciente corno para poder eliminar la antijuridicidad penal. Esta acotacin
es en realidad importante, pues si concebimos a estos elementos como parte
de la antijuridicidad, las consecuencias sera negar cualquier posibilidad de le-
gtima defensa a quien se ve afectado en sus bienes jurdicos, por un estado de

2213 WoneR, Jrgen; Las causas constitucionales de exclusin del Tipo, del lnjusto y de la
Punibilidad como cuestin central de la teora del delito en la actualida4 cit., p. 8; as,
RuoolpHr, H.J.; E/ fin del Derecho Penal del Estado, cit., p. 84; Fnrsor, W.: Delito y Sisfema
del Delito, cil., p. 221', Para Cenezo MrR, en las causas de inculpabilidad basadas en la idea
de no exigibilidad de otra conducta se da, sin duda, una menor gravedad de lo injusto, del
desvalor de la accin y en ocasiones del desvalor del resultado y la exclusin de culpabi-
lidad, o de la culpabilidad jurdico-penalmente relevante, lleva implicita la referencia a un
criterio generalizador; El Delito como accin culpable, cit., p. 48; Ver al respecto, ZnrreRo-
rr, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p. 716.
908 DERecHo pENAL - Penre cENERAL: Tortro I

necesidad disculpante o miedo nsuperable, con la consiguiente confusin entre

stos y el estado de necesidad justificante.
La capacidad de autodeterminarse conductivamente, conforme al direc-
tivo normativo, se funda en la posibilidad de realizar la conducta jurdicamente
correcta y en la exigibilidad de la misma; sucede que posibilidad y exigibilidad
de acuerdo con el directivo de conducta no confluyen conceptualmente; "lo im-
posible no es exigible"; es en mrito a tal percepcin fctica, que el Estado
renuncia a la imposicin de una pena en determinados comportamientos, que
pudindose realizar no se efectivizaron, por encontrarse el sujeto en circunstan-
cias excepcionales.
Como bien dice PeR CaneRA "no todo lo que puede ser realizado resulta
jurdicamente exigido, y no puede ser de otra manera porque el Derecho funda-
mentalmente cumple una funcin reguladora de convivencia externa de todos
los comportamientos, y, por ende, estableciendo los lmites pertinentes"22la.
Quiere decir que el Derecho, en este caso el orden jurldico-penal, no pue-
de ser ciego e inflexible, ante determinados comportamientos humanos que me-
recen una valoracin intersubjetiva y teleolgica diferenciada; la no exigibilidad
de una conducta distinta a la cometda va a impedir la formulacin deljuicio de
reproche culpabilista, puesto que sta es distinta a la efectuada como principio
informador del Derecho penal y del ordenamiento jurdico en general2215.
En palabras de ScUuNEMANN "las Causas de Exculpacin, son casos en
que concurre una medida todava tolerable de debilidad humana, se es indul-
gente y solamente se castiga la accin socialmente lesiva si el cumplimiento de
la norma era sin ms exigible"2216.
Nos encontramos, entonces, ante una categora sistemtica, ajena a una
concepcin estricta de la culpabilidad (lmputabilidad), que nos hace referencia
a determinadas conductas -que en principio eran de posible realizacin- pero,
finalmente inexigibles por circunscribirse a determinadas circunstancias exceF
cionales, que producen una afectacin importante en la motivabilidad normativa.
Para Muoz Coxoe "la no exigibilidad de otra conducta no es privativa de
la culpabilidad, sino un principio regulador e informador de todo el ordenamiento
jurdico'2217.

2214 Pen Cnenen, R.', Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico. ., ct., p.
2215 Det- Rosr- / Vrves Arrou; Derecho Penal, Parte General, cit., p. 689.
2216 Scxrealu B; La Funcin de Delimitacin de lnjusto y Culpabilidad, pp. 205 y ss. En: Fun-
damentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal. J. M. Silva Snxcxez / B. Scxer'eN
/ J. Oe Frouerneoo DrRs. J. M. Bosch Editor - S.A., Barcelona.
2217 Muoz Colroe y olro: Derecho Penal- Parte General'cit., ps. 399-416.
 Cnpirulo XVIII: Ln No EXIcIBILIDAD DE uN coMpoRTAMIENro DlsrlNro 909

La no exigibilidad no significa ausencia de prohibicin, su carcter antijur-

dico queda pues subsistente; la exigibilidad se comprueba nicamente despus
de haberse comprobado la antijuridicidad del hecho, por ende, es un juicio de
valor posterior a ella y anterior aljuicio de imputacin individual (imputabilidad);
por consiguiente, si el agente materializa la conducta penalmente antijurdica
bajo un estado de inexigibilidad, la prescindencia de pena no est condicionada
a la condicin culpable o inculpable del agente, pues aunque ste fuese un inim-
putable, tampoco sera admisible una medida de seguridad an demostrndose
el cuestionado factor de <peligrosidad>, pues no es concebible que se obvie de
la pena y no as con respecto a la medida de seguridad, la libertad humana es
el contenido material que anida todo el sistema de punicin2218.
Cuando el Derecho reconoce efectos eximentes a situaciones de no Exi-
gibilidad, la doctrina habla de "Causas de Exculpacin" o "de Disculpa" (Ents-
chuldigungsgrnde), se habla as de algo ms concreto que "Exclusin de
Culpabilidad'221e. Para poder comprender mejor esta categora sistmica, ana-
lizaremos cul ha sido su tratamiento en la evolucin del saber jurdico-penal.

2. EVOLUCIN HISTRICA

2.1. Teora Psicolgica de la Culpabilidad

Postura doctrinal, no suficientemente idnea, para explicar con suficien-
cia y de dotar de significado dogmtico a las <Causas de Exculpacin>; si la
Culpabilidad era entendida como un mero nexo psicolgico entre el injusto
cometido y el autor, no poda fundamentarse cmo excluir la culpabilidad en
situaciones como el <Miedo lnsuperable>, situacin en la que no puede de-
mostrarse la concurrencia de tal elemento; ste no supone la ausencia de dolo
o de culpa.
En cambio, la Teora Normativa de la Culpabilidad apel al criterio valo-
rativo de la reprochabilidad. FnR.rx, precursor de esta posicin terica, habla en
este sentido de <circunstancias concomitantes>. Cuando llegan a resultar total-
mente anormales, no cabe el reproche y se excluye la culpabilidad.
Goloscnuror, desde una posicin imperativa de la norma, ide el concep-
to de norma de deber, dirigido a motivar el comportamiento interno del sujeto,
como contrapuestas a las <normas de Derecho> prohibitivas de la conducta ex-
terna; mientras que la infraccin de estas ltimas determinara la antijuridicidad,
la infraccin de las "normas de deber" fundara la reprochabilidad necesaria
para la culpabilidad.

2218 Vide, al respecto, ZnrreRorr, E.R., Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., ps.712-713
2219 En Muoz Cor.oe / Gnnc Anr; ps. 608 - 617.
910 DEnecHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

2.2. Teora Final de la Accin (Wer_zer_)

conceba a la culpabilidad en base <al poder actuar de otro modo>, sus-

tentacin que le impidi comprender coherentemente, la exclusin de la res-
ponsabilidad por el hecho, a situaciones como la del Estado de Necesidad Ex-
culpante.
En tal situacin, no es preciso que el sujeto deje de tener la posibilidad (li-
bertad) de actuar conforme a Derecho, sino que basta que hubiese reaccionado
como el trmino medio de los hombres2220.
En esta hiptesis, confluye una disminucin notable del poder actuar de
otro modo (Culpabilidad) y una disminucin del lnjusto de la accin por la salva-
cin de un bien jurdico (Weuer-).
Las <Causas de Exculpacin> no tienen la virtud de excluir la culpabi-
lidad, sino que se constituyen en una disculpa, debido a una disminucin del
injusto y del grado de reproche atribuible (Culpabilidad).
Esta tesis no es coherente con un empleo correcto, que delimite coheren-
temente el lnjusto de la culpabilidad, de que el Derecho renuncie a la imposi-
cin de una pena por la insignificancia dellnjusto culpable que subsiste.
En definitiva, las Causas de Exculpacin no pueden encontrar su susten-
to legitimador, a partir de una culpabilidad basada en el <poder actuar de otro
modo> por su carcter indemostrable, sino en una ausencia de responsabilidad
penal, que presupone una situacin motivacional, en la cual no sea exigible evi-
tar el injusto a un hombre normal: "Le falta al autor la capacidad de adoptar su
decisin con arreglo a las leyes de una motivacin normal"2221.
Las Causas de Exculpacin deben derivarse de un dficit de motivacin
normativa, ante determinadas situaciones excepcionales -que producen una
presin psicolgica intensa-, en las cuales el hombre normal hubiera sucumbi-
do, por lo tanto el Derecho renuncia a la pena por no poder exigir al ciudadano
comportarse de forma estoica o de herosmo puro; ello negara la naturaleza
ontolgica, es decir, imperfecta del ser humano.
Surgen tambin razones de prevencin general (decae la necesidad del
castigo) y de prevencin especial; no resulta necesaria la pretendida resociali-
zacin, al verse involucrado el agente en una situacin excepcional, que difcil-
mente volver a repetirse, de cara a futuro.

2220 Mrn Purc, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 545 y ss
2221 Mrn Purc, S.; lbidem.
 Capirulo XVIII: L No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRTAMrENTo DrsrrNTo 9l l

2.3. La Posicin Sistemtica de la Exigibilidad - Una Categora lnterme-

dia: Responsabilidad por el Hecho?2222
Sustentada inicialmente por Mnunncn en la doctrina germana y por Jrueuez
De Asun en la literatura hispano-parlante.
Para el primero, la culpabilidad contiene un reproche, pero que la repro-
bacin al hecho no significa todava un reproche; entonces, el primer nivel de
lmputacin lndividual, sera la <Responsabilidad por el Hecho>>>, en concre-
to las causas que excluyen la culpabilidad, materialmente teora de los funda-
mentos que excluyen la responsabilidad. "La dicotoma responsabilidad por el
hecho-culpabilidad se basa, por lo tanto para Mnunncn, en un diverso nivel de
individualizacin que se percibe en las autnticas causas de exclusin de la
culpabilidad (imputabilidad) y en los casos de No Exigibilidad'2223.
Al respecto, KRUrHnN critica, al apuntar que la generalizacin tambin es
posible en los casos de inimputabilidad, y esta premisa es cierta, eljuicio de im-
putabilidad en el caso de la Minora de Edad es de naturaleza generaly no parti-
cular. La doctrina dminante concibe al Estado de Necesidad Disculpante corno
un elemento de la culpabilidad, lo que en definitiva no aclara la controversia.
Knurrranxn, escribe, se ha comprobado que eljuicio de culpabilidad puede
ser formulado, aunque no se den los dems presupuestos de la exigibilidad;
en consecuencia, la exigibilidad no sera un presupuesto de reprochabilidad-
2224Si las causas que excluyen la exigibilidad son consideradas
elementos que
cuantifican la culpabilidad, resulta claro que la teora de la responsabilidad por
el hecho trastoca el orden lgico de las valoraciones222s' La comprobacin ra-
zonable de la exigibilidad, presupone que previamente se haya comprobado la
reprochabilidad.
Ruoolpnr entiende que el Estado Disculpante es un caso de reduccin
de ilicitud tipificado, pero que su efecto propio tiene lugar en el marco de la
culpabilidad; por consiguiente, la reduccin de lo ilcito, propia del Estado de
Necesidad tiene que ser entendida como una tipificacin de una atenuacin de
la culpabilidad en el mbito de sta.

2222 Posicin doctrinal asumida por Bncrcnlueo, que ubica a las Causas de Exculpacin, pro-
ducto de la no Exigibilidad en una posicin intermedia entre las Causas de Justificacin
y la Culpabilidad en sentido estricto; Principios de Derecha Penal, cil.; ps. 278-287; En
contra, WoureR, J.; Las causas constitucionales de exclusin del Tipo..., cit., p. 8.
2223 Bncrcerupo, E.; lbidem.
2224 Para este autor, la disminucin de la ilicitud, significa siempre al mismo tiempo disminu-
cin de la culpabilidad.
2225 En este sentido A. Kurunxru, citado por Bncronlueo; lbidem.
912 DenEcHo pENAL - Pnrs cENERAL: Tovo I

La argumentacin de KnurHnruru, da por probado, lo que en realidad hay

que probar2226.

Segn Knurnruru, siguiendo la institucin del espacio libre de Derecho,

entre la antijuridicidad y la conformidad con el Derecho, donde la defensa de
terceros no est en estos casos ni permitida ni prohibida2z27. En tanto que la
postura de Bncrcnlueo, importa una distincin entre causas de exclusin de lo in-
justo penal y causas de justificacin, parecida a la sustentada por Grurnen, este
ltimo desde una teora diferenciadora, distingue dos clases de exclusin del
injusto penal. Un primer grupo estara constituido por causas eximentes no ge-
nuinas: Ellas tendran la capacidad para excluir el contenido del injusto general
de la conducta tpica, convirtindola en lcita para todo el ordenamiento; dados
sus amplios efectos, deberan ser examinadas en primer lugar. El segundo gru-
po, las eximentes genuinas, limitaran su potencialidad a eliminar el contenido
especfico de merecimiento de pena inserto en el injusto tpico, no afectando el
componente de ilicitud generalde 1. Talefecto limitado no supone que se llegue
simplemente a una disminucin del injusto que deje persistente la antijuridicidad
penal: Esta resulta excluida, pues su mantenimiento exige la permanencia de
la especfica e intensa desaprobacin jurdico-penal, que ha dejado de darse al
faltar el merecimiento de pena; tal carencia impide que se alcance el nivel de

2226 Este autor, fiel a los conceptos esgrimidos por la teora final de la accin, justifica la necesi-
dad de concebir al lnjusto como contrariedad a una norma imperativa. Para este autor la
culpabilidad debe comprender: capacidad de accin (Handlungsfhigkeit) y capacidad de
motivacin; el sujeto debe estar en condiciones de dejarse motivar por el deber, Kuru,l
"capacidad para cumplir el deber, coincide con la capacidad de motivacin por la norma",
tal como es concebida la teora de la culpabilidad de WelzEr-. Segn esta posicin te-
rica slo cuando el sujeto tenga el deber de hacer o de omitir algo, surgir pues, la capa-
cidad de motivabilidad normativa. En realidad y en esto se equivocaron los partidarios del
Finalismo, los deberes personales derivados de la existencia de una norma slo surgen
cuando se cumplen todos los requisitos de la Relacin Normativa. Aceptar que existe
un deber jurdico de realiza algo cuando el sujeto desconoce en forma invencible la
vigencia de la norma o gue por determinadas circunstancias de dficits psicopatolgicos
(imputabilidad) el sujeto no est en posibilidades de comprender el alcance de la norma,
de esta forma no se va a poder obtener lo que a l se requiere (amoldar su comportamiento
conforme a Derecho); aquello supone renunciar de hecho a una visin instrumental-directi-
va de la norma (...autor). El error en el cual incurren los partidarios de una visin imperativa
de la norma, es de seguir operando con un concepto de norma valorativa, interpretndose
que ya la norma promulgada refleja la lesividad del hecho, que es un componente esencial
de la antijuridicidad. La efectividad de las normas depender pues de la posicin en con-
creto del individuo, que en realidad conozca la norma y que se encuentre el condiciones
psicofsicas convenientes para adecuar su conducta conforme al directivo de conducta, es
decir, la dacin de las normas formula una instrumentalizacin en abstracto y en concreto
en relacin con los individuos.
2227 Citado por WoreR, J.; Las Causas Constitucionales de Exclusin del Tipo..., cit., p. 6; Ver,
Werzeu, H.; Derecho Penal Alemn..., cil., p.249.
 Cepirulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRTAMrENTo DrsrrNro 913

injusto penal inicialmente indicado en eltipo, llegndose a una situacin similar

a la que se da en determinadas hiptesis de atipicidad2228.
Bncrcnlupo, acoge, entonces, una categora intermedia para cobijar en
aquella las causas de exculpacin; considera, por tanto, que en esas hiptesis
se produce una significativa y comprobada disminucin del injusto frente a una
secundaria disminucin de la culpabilidad que, por lo dems, slo necesita
ser presumida; se sorprende de que no se saquen las debidas consecuencias
sistemticas de este hecho. Por otra parte, es algo generalmente aceptado
que las causas de exculpacin, ni excluyen propiamente la culpabilidad ni son
consecuencia necesaria del principio de culpabilidad, lo que priva de argu-
mentos a los que pretenden mantenerlas en el seno de esa categora222e; se
advierte por lo tanto, que la prescindencia de pena, tiene ms que ver con la
ilicitud del hecho que con la culpabilidad del autor, lo que no se condice con la
naturaleza real de la inexigibilidad, en cuanto a la capacidad de motivabilidad
normal del sujeto.
En realidad, BRcrcRlupo, transforma las causas de inculpabilidad basadas
en la idea de la no exigibilidad (y las excusas absolutorias) en causas de exclu-
sin de lo injusto penal, por lo que lo lgico sera que incluyera la responsabili-
dad por el hecho en la antijuridicidad223o. Si las causas de exculpacin tendran
que ver con una cuestin negativa de antijuridicidad, los partcipes tambin es-
taran exentos de pena, lo cual no es lgico, pues los motivos que dan lugar a
la anormal motivacin del autor son de naturaleza personal, por lo que no son
transmisibles a los partcipes (<incomunicabilidad de las circunstancias perso-
nales>; principio de accesoriedad limitada); aunque esta consecuencia no es
admitida por el autor. "La disminucin de la ilicitud, puede ser mejor explicada
antes de formular el juicio sobre la culpabilidad, la capacidad de motivacin
permanece a pesar de la presin sufrida por el autod'.
Es de verse, entonces, que el <Estado de Necesidad Disculpante>, no
produce efectos justificantes, el merecimiento de pena decae como consecuen-
cia de una disminucin del grado de ilicitud del hecho -penalmente antijurdico-,
que en la medida de que el autor estaba en la capacidad an de reaccionar con-
forme a la norma, deja intacta la antijuridicidad, pero el reproche de culpabilidad
arroja una responsabilidad disminuida.

2228 Dez Rrpolls, J. L.; La Categora de la Antijuridicidad en Derecho Penal cit., p. 361.
2229 Citado por Dez Rrpor-rs, J. L., La Categora de la Antijuridicidad en Derecho Penal cit., ps.
376377: As tambin, Javier Acoslern, M.; La Culpabilidad, cit., ps. 480-481.
2230 Cenezo Mrn, J.; El Delito como Accin Culpable, cit., p. 49.
914 DsncHo pENAL - PnRre GENERAL: Tornlo I

2.4. Toma de Posicin

La disminucin de lo llcito no depende de la culpabilidad; antijuridicidad
y culpabilidad son dos categoras autnomas y de valoracin independiente, la
no exigibilidad tendr efectos eximentes an en aquellos individuos declarados
inimputables, aunque pueda hablarse de un menor contenido del injusto en al-
gunos casos.
Retomar como fundamento de la exclusin de culpabilidad en el estado
de necesidad exculpante la situacin reductora de la autodeterminacin y no el
menor injusto, evita contradicciones insalvables, al tiempo que previene cual-
quier confusin entre culpabilidad e injusto, asevera ZrFnnorut2231.
A nuestra consideracin, dicha delimitacin en un plano de valor dogm-
tico, se salva tambin con la especfica sustentacin, de que en estos casos se
trata de una capacidad de motivacin normativa <<anormal>>, que reduce nota-
blemente el grado de reproche individual, con el aadido de una complementa-
cin con los fines preventivos de la pena.
Las llamadas <Causas de Disculpantes>, nada tienen que ver con la
cuantificacin de la culpabilidad estrictu sensu, pues proceden an cuando el
autor no resulta siendo culpable.
El hecho o no de ubicar estas causas disculpantes en una categora in-
termedia o de apreciar su valoracin en la misma categora dogmtica de la
culpabilidad, a nuestro juicio no merece relevancia alguna2232.
Lo que s adquiere relevancia, es que su valoracin debe ser previa al
juicio de la culpabilidad concebida en sentido estricto (imputacin individual),
pues, resultar en realidad irrelevante realizar el juicio de culpabilidad cuando
ya se haba demostrado que el sujeto se encontraba en una situacin de ex-
cepcionalidad que produjo una perturbacin en su capacidad de motivabilidad
normativa, accin antijurdica que pudo evitar realizar: en consecuencia per-
manece subsistente el carcter de lnjusto pero sucumbe indefectiblemente el
merecimiento de una sancin punitiva tan drstica, como lo es la pena2233, por
motivos poltico-criminales, en armona con los fines preventivos de la pena.

2231 ZerreRor, E. R.; Derecho Penal. Parte General Vol. ll, cil., p.717.
2232 Seala Scuetrart que la "Responsabilidad por el Hecho" se halla an sometida a discu-
sn, sea como estudio previo a la culpabilidad en el sentdo de Meunecn: op. cit., p. 45,
Aetulc las considera como propias causas de exclusin del lnjusto penal, diferenciadas
en el plano del lnjusto por GHrxen.; Auelurc KHur, Rechfsguterschtz und Schutz der
Gesel|sachaft Atehenaum, Frankfurt M., 1972.
2233 Roxl, acerca de la categora de la responsabilidad por el hecho, seala que no es ne-
cesario que los casos de Estado de Necesidad Disculpante y los excesos de Legtima
Defensa, deban ser agrupados en una categora intermedia. Roxrr entiende la antijuridi-
cidad como el sentido del "mbito de solucin de los conflictos sociales" y la culpabilidad
 Cepirulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRrAMrENTo DrsrrNro 915

Finalmente, no se trata de una <clusula general supralegal de exclusin

de pena>, pues su admisin est condicionada a los supuestos previstos en la
Ley, a una compresin reglada de constelacin de casos.
"Un Derecho Penal Democrtico no quiere ser un Derecho de hroes,
sino un Derecho a la medida de la gran mayora. En consecuencia, las conduc-
tas que implican la realizacin de grandes sacrificios, no son Xigiblss"zzsa.

3. EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE

3.1. Naturaleza Jurdica

El <estado de necesidad disculpante>>, se comprende normativamente
bajo el estado de inexigibilidad, donde el autor, a fin de salvaguardar un bien ju-
rdico fundamental, realiza una conducta antijurdica de lesin a un bien jurdico
tambin importante, pero es exonerado de punicin, pues no le resulta <exigi-
ble> sacrificar sus intereses jurdicos ms preciados o de un tercero vinculado
a 1.

(responsabilidad) es ln esencial, como una cuestin de la necesidad de sancin, que

debe responder de acuerdo con los fines de la pena. Roxrl piensa, que en el Estado de
Necesidad Disculpante, la renuncia a la pena se fundamenta en una reduccin de la ilici-
tud, sino en la ausencia de razones preventivas que la impongan. Roxrr.r ve precisamente
como dice Scxueunn, en el estado de necesidad exculpante un caso paradigmtico de
la ampliacin de la culpabilidad en sentido estricto hacia el escaln sistemtico de la res-
ponsabilidad, en cambio GlteeRHnr mantiene la calificacin de causa de justificacin, man-
tenindose en el terreno de la teora unitaria.; citado por Bccelupo, ob.cit; ScHulervrnnN; cit.,
p. 230 y ss.; a nuestro entender, el decaimiento de necesidad de pena tiene que ver con el
fin preventivo especial de la pena: el sujeto estuvo sometido en una situacin excepcio-
nal, que difcilmente lo volver a vivir, por ende, no es necesitado de rehabilitacin y por
motivos de prevencin general: la sociedad no demandar la aplicacin de una sancin
ante tales circunstancias; podramos tambin fundamentarlo en razones de poltica crimi-
nal, el Estado renuncia a la pena porque sta -en dichas circunstancas- pierde su efecto
penalizador; Jnxoas es de posicin semejante al aceptar que la necesidad de reaccin
penal es un problema de culpabilidad, en cuyo mbito debe tener lugar la sistematizacin
de la importancia de la infraccin de la norma. La explicacin de la Disculpa fundada
en el Estado de Necesidad, debe deducir "observando el fin de la pena". Rene en una
nica categora, eximentes que se fundamentan en ta disminucin de lo ilcito con otras
que nada afectan la ilicitud. En sntesis, el hecho no es sancionado penalmente, a pesar
de que el autor pudo haberse comportado de manera distinta; en consecuen cia, era capaz
de motivacin (imputable) y tena conciencia de la desaprobacin jurdico-penal de su
comportamiento (Error de prohibicin). En base, al Principio de Accesoriedad Limitada,
los partcipes intervinientes no seran eximidos de pena, pero si ellos actan tambin bajo
el mismo contexto disculpante, s operara la no punibilidad. Por consiguiente, en los Es-
tados de Disculpa, se produce una disminucin muy acentuada de la libertad de decisin
que caracteriza al autor individual.
2234 As, Por-rrorr L. S. y otros; Lecciones de Derecho penat Chileno, cit., p. 345.
916 Denr,cro pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

El decaimiento de pena, Se produce tambin por razones preventivas,

pues desde un punto de vista admonitorio, disuasivo y rehabilitante, ya no es
aconsejable la imposicin de una pena. Para unos autores, la razn de ser de
esta causal de inculpabilidad es la no exigibilidad de un comportamiento dis-
tinto2235, la notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del sujeto en la
situacin concreta de la accin2236.
Bajo los efectos de esta eximente disculpante, el sujeto acta bajo un es-
tado emocional perturbado, no entendido desde un punto de vista estrictamente
psicolgico, sino desde la ptica de una condicin que afecta una motivacin
normal.
Segn lo anotado, no se le puede exigir la realizacin de un comporta-
miento distinto al cometido, lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico
protegido, (...) esto es, que el Derecho no considera conveniente ni adecuado
exigir a ningn ciudadano que se abstenga de intervenir ante un conflicto propio
o ajeno para salvar intereses superiores o equivalentes223T. La inexistencia del
reproche se funda en la inexigibilidad de conducta diferente a la realizada.
El hecho se mantiene inalterable en su carcter antijurdico, pero al no ser
reprochable la conducta del autor, la impunidad se convierte en un imperativo
categrico, tanto por cuestiones de necesidad y merecimiento de pena.
En principio, opera sobre bienes e intereses de igual rango prelativo2238, a
diferencia del Estado de Necesidad Justificante, que se aplica ante un conflicto
de bienes de rango jerrquico diferenciado, sacrificndose al de menor valor
-siendo la razn el inters preponderante-, aqul se constituye en una regla de
validez general; contrario sensu, la eximente del Estado de Necesidad Discul-
pante es un juicio al hecho individualmente considerado, que declara impune a

2235 Versouez Veuseuez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 563
2236 ZarrnRoxr, E. R.; Derecho Penal. Parte General Vol. ll, cit., p. 715.
2237 Luz Pea, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 650.
2238 Muoz CoNDE y Gancla Ane, son de la opinin que nada impide que tambin aqu opere
como Causa de Justificacin, pues no se trata slo de comparar el valor de los bienes en
conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno de ellos para salvar al otro era la nica va
adecuada, dentro de los lmites de exigibilidad normales en la vida ordinaria; quien en un
incendio, procura la salida de algunos en desmedro de otros, acta justificadamente, por
ms que la vida de los dems sea, desde un punto de vista jurdico, igualmente valiosa;
Derecho Penal. Parle General, cit., p.409; el caso de un mdico, que ante las circuns-
tancias de carencias materiales, slo est en la posibilidad de suministrar medicacin
a algunos pacientes, eligiendo a los ms necesitados, podr resultar que los qr.te no la
recibieron fallezcan, entonces, puede considerarse dicho comportamiento la nica opcin
que tena el galeno, por ende, su comportamiento sera justificado y no habra necesidad
de evaluar una posible aplicacin del estado de necesidad disculpante: Para GIMeenHr
el Estado Disculpante debe ser tratado como una Causa de Justificacin: FS fr Werzel,
1974,pp.485 y ss.
 C.prulo XVIII: La No EXIcTBILIDAD DE uN coMpoRTAMIENro DtsrtNro 9t7

su autor, pero concilian en una orientacin comn: <conflicto de bienes jurdi-

COSD.

Altratarse de males iguales, el problema no radica ya en la determinacin

de la proporcionalidad de los males o medios, sino en que el sujeto desde una
consideracin ex ante de reaccin normal frente a esa situacin no le quedaba
otra alternativa posible, pues se trata precisamente de la exclusin de exigen-
cia de una conducta (...)"tt. El clsico ejemplo, del nufrago que impide a otro
nufrago se aferre al madero, que nicamente soporta el cuerpo de una sola
persona; o aquel que realiza actos de resguardo en determinados lugares, en
virtud de la amenaza de muerte que fue objeto por parte de dirigentes de organi-
zaciones terroristas22ao; astambin los alpinistas que colgados en una soga en
la cspide de una montaa, ante la posibilidad de su rompimiento, no tiene ms
remedio uno de ellos para cortar la soga del ltimo, a fin de que pueda sostener
a los otros dos. El autor, en estos casos, acta bajo una presin psicolgica-
emotiva, dirigida a salvaguardar sus bienes ms preciados, propios o de terce-
ros estrechamente vinculados a 1.
Como sostiene ZArrRRoNt, no se exige la equivalencia de males para am-
parar al sujeto, lo cual indica que el criterio es la magnitud de reduccin de la
autodeterminacin que, como siempre, debe valorarse en relacin con el injusto
de que se trate2241. De todos modos, la consideracin misma del sujeto, como
efecto reductor del reproche de imputacin individual, incide en los conceptos
de necesidad y merecimiento de pena. Siendo as, la mujer o el hombre, que
a fin de cautelar su libertad sexual, provoca la muerte o las lesiones graves
del sujeto, sera una conducta excusable, siempre y cuando no concurran los
requisitos de la legtima defensa. El sentido o contenido de todas aquellas regu-
laciones que tiendan a la proteccin de derechos fundamentales, debe partir de
una interpretacin lata.
Ahora bien, como se sostuvo antes, el<estado de necesidad disculpante>
no siempre opera ante bienes jurdicos de equivalente rango valorativo, pues
puede que el bien sacrificado o lesionado sea de mayor inters jurdico, no
obstante se apela en todo caso al mal o laamenaza de lesin para la vida, la
integridad corporal o la libertad, la cual debe importar una amenaza de afecta-
cin en realidad considerativa, pues ante un mal de mnima gravedad no cabe
invocar el estado de necesidad disculpante.

2239 Busros Rnuinez, J.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 353.

2240 Vide, al respecto, Werzer, H.i Derecho Penal Alemn.., cit., p. 250; Vesouez Velsouez.
F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 563; Zrranoxr, E. R.; Derecho Penal- Parte Ge-
neral, cit., p.718.
2241 ZRrrnnonr, E. R.; Derecho Penal. Parte General Vol. ll, clt., p.717. Para Srnereruvrenrn, /a
problemtica en cuestin resulta dudosa, Derecho Penal..., cit., p. 315.
918 Dsnecso pENAL - Penrn GENERAL: Torro I

En todo caso rige el <principio de proporcionalidad>, esto quiere decir la

adecuacin entre el mal causado y el dao que se pretende evitar22a2. Lo que
interesa en realidad son las particulares y singulares circunstancias en las cua-
les se desarrolla el evento delictivo, donde se produce una amenaza latente de
lesin a un bien jurdico, que disminuye las capacidades de obrar conforme al
poder de evitar la conducta tpica, por defecto de motivacin normativa.
Para PEn CRenenn "el apartamiento del peligro es la clave para disminuir
la cantidad del lnjusto de la accin y, consecuentemente, la afectacin impor-
tante del contenido de culpabilidad que carga el sujeto en su vinculacin con el
hecho". La conducta desvalorada o lesionante de algn bien jurdico, debe ser
el resultado del estado motivacional producido por el peligro amenazante, sobre
intereses propios o de persona vinculante al mismo.
En esta eximente se advierte un menor grado de lo ilcito, pero, como
apunta ZnrrRRoNl, hay un remanente de posibilidad de actuar de otra manera;
lo que diferencia con la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), en la cual
no se tiene posibilidad de actuar de otra manera. El menor grado de ilicitud, se
expresa a pesar de que los bienes sean equivalentes en este Estado de Nece-
sidad, siempre que se acte impulsado por una accin de salvaguarda de un
bien jurdico preponderante, des-valor que debe merecer un menor contenido
de la atribuibilidad deljuicio de imputacin individual. Aqueljuicio valorativo, no
procede ante personas que se les exiga soportar el peligro22a3, en atencin a
una diversidad de circunstancias (Deber de Garantezz++) o si ste fue el provo-

2242 As, Srnnrerwenlr, G.; Derecho Penal..., cit., p. 317.

2243 As, Wer-zer-, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p.251.
2244 El siniestro acontecido en Julio del ao 2QQ2, en la discoteca "Utopa" del distrito de Surco,
que cobr varias victimas, as como un nmero considerable de heridos, fue originado por
dos riesgos concurrentes; primero por los dueos del local que no contaba con las me-
didas de seguridad necesarias para poder asegurar la vida de sus visitantes: no contaba
con puertas de emergencia, suficientes y debidamente sealadas, asimismo sus extin-
tores se encontraban desperfectos, ms an por carecer de licencia de funcionamiento
respectiva. Por lo tanto se les imputa la ausencia de medidas de seguridad necesarias
para evitar la propagacin del incendio y garantizar la salida del pblico. En estos casos se
les puede imputar el riesgo producido por ser garantes y haber incumplido sus deberes al
lesionar la norma de cuidado. En cuanto al segundo riesgo creado por el malabarista del
fuego, ste fue producto de un obrar negligente aunque ste confiaba que el recinto deten-
taba con todos los mecanismos de-seguridad necesarios para evitar riesgos ante la inicia-
cin de un posible peligro (Principio de Confianza). Por consiguiente, estos intervinientes
responsables, no podan realizar una accin de salvaguarda de sus bienes en desmedro
de las personas concurrentes a la discoteca. A los primeros se les imputa el resultado por
comisin por omisin imprudente y al iniciador del incendio por un delito culposo comisivo
(arl.2730 del CP); un caso parecido aconteci en Espaa, es el caso Alcal (TS de 17 de
Junio de 1995), en el cual nos relata Gimbernat, que perecieron ms de 80 personas y resul-
taron lesionados numerosos clientes, se produjeron esos resultados catastrficos porque
los titulares de la empresa, condenados por homicidios, lesiones y daos imprudentes,
 Cnprulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRrAMrENro Drs'r'rNTo 9t9

cador del estado peligroso, la ley, en definitiva, les impide que le sea favorable
la evitacin del mal.
En estos casos, se parte de que la norma exige ms sobre aquellos que
recaen deberes de salvaguarda de bienes jurdicos fundamentales; a tal mer-
ced, sobre aquellos la responsabilidad es mayor de realizar todo el esfuerzo ne-
cesario para apartar el peligro de amenaza de lesin sobre el bien jurdico; por
lo que en stos no se reduce en principio de capacidad de obrar conforme a una
normal motivacin normativa. Empero, la <exigibilidad> se encuentra condicio-
nada a los mrgenes reales de la vida misma, en cuanto a un peligro susceptible
de neutralizar, que ingresa al mbito de competencia del sujeto; pues si esto
no es as, y el peligro es ya no controlable, donde la actuacin del llamado por
ley, es de por s altamente riesgosa, se produce una disminucin significativa
de la exigibilidad, por lo que en algunos casos se puede llegar a un estado de
necesidad disculpante. Nadie queda en cualquier caso y circunstancia fuera de
la posibilidad de la necesidad exculparte, por grave que sea la intensidad del
deber que le incumbe, pues siempre hay un lmite a la exigibilidad de afrontar
un riesgo22a5.

3.2. Requisitos.- (Art. 20" inc. 5):

a) Los bienes jurdicos que se protegen en el Estado de Necesidad son la
vida, la integridad corporal y la libertad, a diferencia del Estado de Nece-
sidad Justificante, que denota una extensin ms amplia22a6.
Procede, pues ante los intereses jurdicos de valor preponderante dentro
del marco de valores comprendidos en la Ley Fundamental, intereses que
tanto el Estado como la sociedad se encuentran obligados a proteger. En

infringieron masivamente los preceptos administrativos en relacin con las medidas de

prevencin de ncendios que deban ser instalados en el local; (....), no se habla instalado
en la medida exigida ni extintores ni bocas de riego- y facilitar una rpida evacuacin de
los clientes -las salidas de emergencia, en contra de lo prescrito en el Derecho de polica,
eran demasiado escasas y demasiado estrechas-; que, por consiguiente, todas estas nor-
mas extra-penales persiguen mantener lo ms bajo posible el peligro para las personas y
para las cosas en el caso se declare un incendio y que tan incendio es el que surge de un
cortocircuito como el que tiene su origen en una mano asesina que prende fuego como
una cerilla a una cortina no ignifugada, Omisin impropia e incremento del riesgo en el
Derecho penal de la empresa, cit., ps. 14-15.
2245 ZerrnRoNr, E. R.; Derecho Penal. Parte General Vol. ll. cit., p. 716; Luz PeR. D. M.;
Curso de Derecho Penal..., cit., p. 651.
2246 A diferencia del Cdigo Penal espaol (art. 20.5"), que no reconoce ninguna limitacin res-
pecto a los bienes o intereses jurdicos que pueden ser susceptibles de salvamento en una
situacin de necesidad. Al igual como lo prescribe el Cdigo Penal alemn, pargrafo &35,
los bienes que tambin pueden ser salvados, son los pertenecentes a un pariente o per-
sona cercana.
920 Denscso pENAL - PeRre cENERAT-: Tovo I

el caso del bien "libertad", slo ser de aplicacin la llamada "libertad am-
bulatoria", esto es, la libertad personal22a7, bajo la salvedad antes anotada.
b) Debe concurrir un peligro actual y no evitable de otro modo, esto es in-
minente de producir un estado de lesin a uno de los bienes jurdicos
listados en el acpite anterio12248.
El peligro puede emanar de una variedad de fuentes generadoras, tanto
de las personas como de las fuezas naturales, la procedencia es en este
caso indiferente para su admisin.

El peligro debe ser actual, inmediato e inminente y que sea percibido

como de seguro o de seria probabilidad de poder producir un dao efectivo.
La accin disculpante debe ser percibida como la ultima ratio, es decir, que
se hayan agotado todas las alternativas de conducta para poder conjurar el
peligro. Entre varias posibilidades, el autor ha de elegir el mal menor y perse-
guir subjetivamente el fin de salvacinz2ae; solamente debe disponerse de un
medio exigible y que adems debe poseer potencialidad efectiva para poder
conjurar el peligro.
c)-El hecho que genera la accin disculpante, puede provenir, tanto de
la amenaza de lesin de bienes jurdicos propios del autor, as como de <<una
persona con quien tiene estrecha vinculacin>, por lo que la sustentacin <psi-
colgica> decae ante esta hiptesis; tal previsin no puede ser considerada en
sentido estricto, es decir, slo a parientes, sino en sentido lato cuando se trata
de otra persona con quien se tiene estrecha vinculacin.
Nexo de parentesco:Ascendientes, descendientes y afines en lnea recta,
cnyuges y concubinos, asimismo, hermanos y cuados (art. 208" del CP); la
<estrecha vinculacin> no slo debe ser referida a los parientes, sino tambin, a
personas unidas por un nexo amical o sentimental o por una vida en comn de
larga data, que vendr a comprender al concubino (art. 3260 del CC).

3.2. Restricciones
Cuando el autor estuviese obligado a soportar el peligro o cuando ste ha
provocado -dolosa o negligentemente- la situacin de peligro; ejemplos: Quien
ha incentivado la realizacin de actividades peligrosas, quien crea un siniestro
poniendo en peligro la vida y salud de otras personas, etc.

2247 As, Srnrewrarx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 316.

2248 As, Ver-souezVelsouez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p.563; SrnereruurrnrH, G.;
Derecho Penal..., cit., ps. 316-317; Znrrrnolr, E.R.', Derecho Penal. Parte General, cil.,p.
718.
2249 Werzel. H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p. 251.
 Ceprulo XVIII: Le No EXIGIBILTDAD DE uN coMpoRTAMrENro DrsrrNro 921

Asimismo, aparecen en todo caso determinadas relaciones de carcter

institucional, legal o contractual. -v.gr., deberes de garanta2250-, que imponen
a determinadas personas, en razn del cargo o funcin que desempean (poli-
cas, bomberos, militares, mdicos, salvavidas, g uardadores, instructores, etc.),
la realizacin de acciones de salvaguarda a personas que se encuentran bajo
su tutela o amparo. Sin embargo, la exigibilidad tiene un lmite, casos en los
cuales la realizacin del cumplimiento del deber desencadene irremediable-
mente, en una rayana seguridad de lesin segura para los bienes jurdicos fun-
damentales del sujeto obligado; tal como lo prescriba Knr: <deber es poder>
(sollen-knnen).
Por lo tanto, cuando la posibilidad de lesin es inminente, el deber des-
aparece o desvanece o dicho de otro modo: cuando el poder de evitabilidad
diluye significativamente, a su vez decae el fundamento de <exigibilidad nor-
mativa>.

4. EL MIEDO INSUPERABLE

4.1. Generalidades
El conflicto de bienes jurdicos que se suscita en el marco del estado de
necesidad disculpante no resulta en realidad elfundamento que determina la no
exigibilidad de otra conducta, sino los poderes conductivos del autor, cuando los
efectos de una motivacin normal se encuentran signiflcativamente disminuidos
a causa de circunstancias de extrema peligrosidad para los bienes jurdicos
fundamentales.
La posibilidad de actuar conforme a la norma se ve afectada ante la re-
duccin de las facultades del autor para conducirse conforme a Derecho, ste
se ve compelido a desplegar una conducta antijurdica a fin de salvaguardar
un bien jurdico preponderante; la naturaleza misma del evento, en que se ve
envuelto el sujeto, provoca una reaccin anormal, ajena a la esperada, fruto de
la presin psicolgica que afecta su autodeterminacin normativa; sin que ello
pueda adscribirse a una perspectiva psicolgica de la exigibilidad, pues el sus-
tento es esencialmente normativo.
En tal medida, el cuerpo punitivo recoge dos supuestos de <inexigibili-
dad>: el <estado de necesidad disculpante> y el <miedo insuperable>; si bien

2250 Segn la teora de la "Fundamentacin Formal", propugnada por Bnuunrur, Welzel, y Jttr,t-
Hez De As, se aduce que el deber de garante halla su sustento en tres fuentes: 1. En la
ley, como precepto o norma jurdica de carcter general. 2. Del contrato, como manifesta-
cin de voluntad dirigida a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; y, 3. La
injerencia, el hecho de intervenir a travs de acciones riesgosas en bienes ajenos, lo que
genera un deber de actuar o de salvaguarda.
922 Denrcuo pENAL - Pnnre GENERAL: Topto I

ambos revelan sus propias particularidades, convergen en una identidad co-

mn: la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho, cuando las cir-
cunstancias que rodean el caso concreto, provocan una disminucin en las fa-
cultades del sujeto para autodeterminarse conforme al sentido normativo, se
produce una imposibilidad de adecuar la conducta conforme al baremo normal
de motivabilidad22sl. Basta que falte al autor la capacidad de adoptar su decisin
con arreglo a las leyes de una motivacin normal2252.
Particularmente, en el miedo insuperable, el factor nuclear que sostiene
esta disculpa de pena, ms que apelar a la equivalencia de los bienes jurdicos
en conflicto, toma como basamento la especial situacin psquica del sujeto en
cuanto a su posibilidad de conducirse conductivamente de acuerdo al precepto
normativo.
A nuestro entender, el miedo insuperable responde a una exigencia pol'
tico-criminal, de valorar las particulares condiciones en las cuales actu el au'
tor, que determinan una exclusin de pena en orden a un iuicio individual, que
tambin incide en los factores materiales que condicionan la reaccin punitiva:
la necesidad y el merecimiento de pena., que decaen ante un autor que no se
poda exigir comportarse conforme a derecho;es una causa de exclusin de
cutpabilidad, que no debe confundrsele con aquellos que responden al sentido
estricto del rep roche individ u al (im p utabilidad).
El miedo insuperable es una eximente disculpante, que se encuentra
comprendida normativamente en el artculo 20" inc. 7), del CP, como referente
al principio de no exigibilidad en el mbito de la ausencia de culpabilidad22s3; que
literalmente seala lo siguiente "El que obra compelido por miedo insuperable
de un maligual o mayor".
El artculo 10 N" I, segunda parte del CPCH, dispone por su parte lo si-
guiente: "declara exento de responsabilidad criminal alque obra impulsado por
un miedo insuperable".
El CP argentino, establece en su artculo 34 inc. 2, que "No son puni'
btes:...et que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminen-
e"; finalmente el CPE, en su artculo 20.6, declara lo siguiente "Estn exentos
de responsabitidad criminal, el que obrare impulsado por miedo insuperable".

As, Javier AcosrtNErrt, M., La Cutpabilidad, cit., ps. 494-495; Benouco Grrez oe le ToRne,
l.; Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Peneoes Vnos, CsarAugusto'. La Eximente de Miedo lnsuperable. En: Libro Homenaje
al profesor Ral Pen CeRenn, T. l. cit., p. 869.
El Miedo lnsuperable es concebido por parte de la doctrina espaola, como un estado
particular del Estado de Necesidad Excluyente de la responsabilidad por el hecho (Regu-
lacin superflua: Feantr Sue, QutNrNo Rreor-r-s): BnctcnLupo, E., Principios de Derecho
Penal, cil., ps. 290 y ss.
 C,pirulo XVIII: L No EXIGIBILIDAD DE uN coMPoRTAMIENTo DlsrlNro 923

Esta regulacin prev la situacin de quien sufre la incidencia de factor externo

que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insupe-
rable, es decir, que no deje otra posibilidad de ac[)ar2254.
Se advierte una cierta homogeneidad en el marco de la construccin nor-
mativa del miedo insuperable, pero ntese que slo el CP peruano hace alusin
de un mal igual o mayor, pues el resto de codificaciones se limita a describir la
situacin del miedo o la amenaza de sufrir un malgrave e inminente, ste ltimo
da lugar a la <coaccin>.
Siendo as, la interrogante es si el miedo insuperable debe medirse con-
forme a la comparacin de los bienes jurdicos, entre el mal que se pretende
conjurar y aquel que efectivamente se materializa.
Como sostuvimos en el apartado anterior (<estado de necesidad discul-
pante>), no es exactamente la ponderacin de los bienes jurdicos, lo que de-
termina su admisin, pues puede que se cometa un dao mayor al que Se pre-
tenda evitar: si la mujer, a fin de evitar un ultraje sexual, da muerte a la vctima.
Por consiguiente, el mal que se pretende evitar en el miedo insuperable, puede
ser igual o menor al que se realiza.
Mrn Puro, escribe que: "El Miedo lnsuperable no excluye la voluntariedad
de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda impu-
tarse penalmente al sujeto".
Si bien se ha aceptado de forma unnime, que el miedo no afecta el ln-
justo, sino la responsabilidad penal (Culpabilidad); lo que s ha sido objeto de
discusin, es que dicha eximente excluye la imputabilidad o es una causa de
lnexigibilidad.
La problemtica en cuestin, radica en que esta eximente ha sido con-
fundida con la <Grave Alteracin de la Conciencia>>, como causa de inimputa-
bilidad.
Quienes fundan el Miedo lnsuperable como una causa de lmputabilidad,
fijan la atencin en el efecto perturbador de la lucidez mental que supone la vi-
vencia del miedo (Jrrr,rruez De Asn); en vista de tal fundamentacin, la exencin
sera la misma que la Alteracin de la Conciencia, por ende su previsin legal
no tendra razn de ser; en tal medida se produce un estado de confusin, una
oscura zona de delimitacin entre las causales que eliminan el reproche culpa-
ble por incidir en la capacidad de responder normativamente -de forma general-,
con aquellas causas que inciden en una reduccin del poder de autodetermina-
cin por circunstancias excepcionales (causas de exculpacin).

2254 BeRouco Gr,lez De L Tonne, 1., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cil., ps.222
y ss.
924 D,nr,cuo pENAL - Pnnrg GENERAL: Torto I

El hecho de explicar la naturaleza del miedo, desde una concepcin psi-

colgica, provoca la confusin antes anotada2255' los presupuestos y parmetros
del miedo insuperable deben ser puestos en relieve desde unafaz normativa, la
reprochabilidad que se debilita ante una reduccin de la facultad de motivacin
normativa.
Parafraseando a Pen CneReR "el miedo puede provenir de un peligro ob-
jetivamente real, aunque tambin por la visualizacin de un peligro no existente
(irreal), pero, percibido como tal por el sujeto, que acorde con las circunstancias
concomitantes produzcan en el sujeto la representacin errnea de un peligro
ex ante2256.
El miedo o la situacin coactiva generada por una amenaza no son sino
la consecuencia subjetiva que proviene de la situacin de necesidad en la que
hay que elegir entre sufrir el mal o causarlo2257', es de esta forma que colisiona
el bien jurdico amenazado y que se opta por lesionar para evitar la causacin
del mal amenazado.
Se podra decir, que el legislador le agrega un plus: "Miedo lnsuperable",
para que opere la exclusin de culpabilidad, vendra a constituirse en un su-
puesto restringido del Estado de Necesidad Disculpante. Se agrega la particu-
laridad de un especfico estado subjetivo -el miedo como esfera psquica-2258.
El miedo no est subordinado a los efectos psquicos que causa un de-
terminado nivel de alteracin, ms bien la improcedencia de exigibilidad es a
la persona, que ante un peligro inminente para un bien jurdico preponderante,
comete un lnjusto penal. Grr,rrz Berurrez desplaza esta eximente de una nocin
psicolgica a una normativa, para dejar su confusin del Estado de Necesidad
y asimismo de la grave alteracin de la conciencia; ante tal percepcin norma-

2255 Al respecto vide, Dz Pnr-os, F.; La Jurisprudencia Penal ante la Dogmtica Jurdica y la
Poltica Criminal, cit., ps. 102-103.
2256 GruaenHnr, sostiene, sin embargo, que se trata de una Causa de Justificacin, ello se
debe -segn su opinin- a que la culpabilidad slo falta cuando el sujeto no es motivable
por la norma y ello no sucede en el Miedo lnsuperable. Pero, segn la posicin tomada,
ninguna causa de exclusin de responsabilidad penal supone la absoluta imposibilidad
de motivar, sino slo la anormalidad en la motivacin; cuando la motivacin es totaltnente
imposible, no tene sentido ni siquiera prohibir el hecho. En cuanto al mal amenazado,
para que opere la eximente, debe ser lo suficientemente idneo e intenso en la repre-
sentacin del autor en la situacin en concreto, es decir, ex ante, que produzcan en su
nimo una profunda perturbacin que de modo inevitable lo conduzca contra su voluntad
a realizar el hecho.
2257 BncrceLupo, E.: cit., ps. 290-291 .

2258 Para Bcrcnrueo, la significacin prctica del miedo y naturalmente de esta eximente que-
da totalmente anulada: habiendo ya una eximente que excluye la pena con menos requi-
sitos, carece de sentido otra que hace depender el mismo efecto de un mayor nmero de
aqullos, Principios de Derecho Penal, cit., p.290.
 Cnpiuo XVIII: Le o EXIGIBILTDAD DE uN coMPoRTAMIENTo DISTINTo 925

tiva, su inclusin como eximente disculpante encuentra un sustrato legitimador

vlido.

Qu debe entenderse por <miedo>? El miedo es la representacin men-

tal de un estado real o imaginario, de amenaza de afectacin a un bien jurdico
fundamental, que perturba en grado significativo la facultad de motivacin nor-
mativa del sujeto, en cuanto a su conducta, dirigida a conjurar la amenaza que
lo compele a actuar de forma antijurdica, ste sabe que est actuando ilcita-
mente, por lo que nada tiene que ver con el error de prohibicin; el autor, acta
entonces, determinado a evitar el mal que pende como amenaza.
El miedo comprende diversos grados de excitacin psquica; vgr., temor,
pnico, espanto, pavor. No se debe entender el miedo, sin embargo, como te-
rror, esto es, como una causal de inimputabilidad que anule enteramente la
voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definicin225s.
De otro lado, el miedo, si bien es un estado emocional intenso, no debe
alcanzar el grado de privar al sujeto de sus facultades psquicas, pues de as
ocurrir, se encontrara en una situacin de privacin total de razn temporal2260;
por lo que cabra admitir una grave alteracin de la conciencia (transitoria en
todo caso).
El miedo debe alcanzar un grado -lo suficientemente intenso-, para impe-
dir que el sujeto pueda actuar conforme a la norma, reduce el poder de autode-
terminacin conforme a sentido; empero, debe subrayarse que en esos casos,
queda an un margen de poder actuar conforme a derecho, pues no de ser
as habra que reconocer un estado de <inimputabilidad>, si decae el reproche
culpable, es por la propia inexigibilidad, no puede pedirse al hombre la realiza-
cin de actos heroicos, toda Vez que aquello va en contra de las condiciones
mnimas de exigencia normativa: la <no evitabilidad importa la no exigibilidad>.
En cuanto a la naturaleza del miedo, puede provenir de una actividad pro-
pia del hombre o como obra de las fuerzas naturales o de un animal; un tsunami,
un diluvio, tormenta, huayco, etc.
Al respecto habr que distinguir el origen mismo del miedo de la motiva-
cin; sta no puede tener un carcter objetivo, sino subjetivo, da lo mismo que
el mal sea real o no para los efectos de una motivacin (no se discute el pro-
blema del error, de los conocimientos, sino de las motivaciones, de un estado
emocional)2261.

2259 PoLrror L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 347; As, Busros Rnr'i-
aez, J. Manual de Derecho Penal..., cit., p. 354.

2260 GnRRroo Monrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p.317.
2261 Busros Rinez, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 354.
926 DsnscHo pENAL - Panra cENERAL: Tovo I

El CP en su artculo 20' inc. 7, estipula que el "mal sea igual o mayof',

confundindolo en cierto sentido, con el <Estado de Necesidad>, debido a que
el <Miedo lnsuperable) supone tambin un conflicto de intereses -entre el mal
amenazado y el que se causa para evitarlo-.
Debe diferenciarse la Causa de Justificacin basada en la colisin de
intereses con el Miedo lnsuperable, que contempla una situacin motivacional
que slo afecta la lmputacin Personal. Es por tanto, una <Causa de lnexigibi-
lidad>, no se trata de que el sujeto pierda su lucidez mental y sea excluida su
imputabilidad, sino que se halla sometido a la amenaza de un mal intersubjeti-
vamente insuperable, esto es, que cualquier hombre medio y prudente, a pesar
de detentar una plena capacidad de sus facultades cognitivas y volitivas, pueda
sucumbir ante esta presin motivacional psicolgica intensa.
Ahora bien, la medicin del miedo y su valoracin, da lugar en la doctrina
a la elaboracin de ciertos criterios: -tanto subjetivos como objetivos; el primero
de ellos determinado por un juicio de naturaleza individual, conforme a las par-
ticularidades y peculiaridades del autor en el caso concreto, y el segundo, de
acuerdo a un criterio generalizador, conforme al modelo del <hombre medio>.
As, BeRouco, al escribir que el criterio para decidir si un supuesto de
miedo es insuperable, se basa en lo que puede resistir un hombre medio en las
circunstancias; p.ej.: no se apreciar miedo insuperable si se trata de una situa-
cin perfectamente asumible por un ciudadano medio, pero en la que el sujeto,
por su carcter especialmente cobarde, prefiere cometer el delito a tolerar las
circunstancias que padece2262.
La pregunta est, si resulta posible establecer con precisin, cules son
las circunstancias en que el <hombre medio> deba responder conductivamente
conforme a derecho y cundo poder apreciar el miedo insuperable como exi-
mente de pena. Acaso es admisible estandarizar el individuo, conforme a crite-
rios generalizadores, como si el hombre reaccionara de forma homognea ante
las diversas circunstancias que aparecen a lo largo de su vida.
Quien est acostumbrado a lidiar diariamente con la delincuencia, en virtud
de residir en una zona altamente peligrosa (sin desempear funcin de custodia),
que aquel acostumbrado a vivir en una zona pacfica y tranquila; de ningn modo
van a reaccionar igual ante la probable amenaza de lesin de un bien jurdico pro-
pio o de tercero vinculado. A ello se debe aadir, el estatus socio-cultural, el nivel
de aprendizaje, el sexo, la edad, etc., factores todos ellos, que nos podrn revelar
el margen que contaba el autor para poder superar el miedo.

2262 Benouco Grrez De L Tonne, 1., Lecciones de Derecho Penal..., cit., ps. 222 y ss; Pourorr
L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 347; Gnnnroo Mor.rrr, M.; Dere-
cho Penal. Parte General cit., ps. 317-318; Meleloo PnRoos, M.', La no Exigibilidad..., cil.,
p. 885.
 C.pi'rulo XVIII: Ln No EXrcrBlLrDAD DE uN coMpoRrAMrENro DrsrrNro 927

PRroes VnRGns, que ha analizado el tema en profundidad en la doctrina

nacional, es de la opinin que lo que debe ser objeto de discusin y anlisis son
las premisas o instituciones normativas a partir de las cuales se defienda una y
otra exigencia, por esto someter esta problemtica al baremo del hombre medio
es abrir una amplia va de arbitrariedad, por cuanto no slo es insuficiente sino
incompatible por su carcter generalizante con una categora esencialmente
individualizadora como es la culpabilidad y, en particular, la inexigibilidad de otra
conducta2263.

Resulta en realidad toda una ficcin acudir a una construccin ya de por

s vaga, por el subjetivismo que impregna su contenido, incapaz de ofrecer una
respuesta justa y racional al caso concreto, ante la imposibilidad de generalizar
al hombre conforme a una respuesta monoltica, de conformidad con un criterio
ya de por s lleno de abstraccin, que no permitir aljuez resolver la admisin
de la eximente de acuerdo a las premisas que se desprenden del fundamento
mismo de los <estados de inexigibilidad>.
La medicin de la pena as como la valoracin de los elementos que se
cobijan en la culpabilidad o si se quiere en la categora dogmtica de la respon-
sabilidad, deben partir de un juicio individual del sujeto concreto en la situacin
concreta, conjugndolo con criterios de razonabilidad, pues de ninguna manera
podran aceptarse juicios de valor exuberantes, que lleven a la impunidad con-
ductas que no puedan comprenderse bajo esta eximente, sin negar la posibili-
dad de una atenuacin punitiva, bajo los alcances del artculo 21 " del CP.

4.2. Requisitos
a) El miedo previsto en la norma, es un estado normativo de naturaleza indi-
vidual, producto de situaciones externas concomitantes a la comisin del
injusto penal, mas no endgenas o patolgicas, ya que stas afectaran a
la lmputabilidad (uicio de culpabilidad en sentido estricto)2264Son estmu-
los externos producto de acontecimientos externos.
Como bien seala Mln Puro "el miedo no tiene porqu llegar a consistir en
una situacin subjetiva cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez ofuerza
de voluntad, al modo de una especie de trastorno mental transitorio, no se
le debe confundir con terror sino como un temor insuperable, no se exige
una perturbacin angustiosa del nimo'2265.

2263 PReors VRcns, C.A.; La Eximente de Miedo lnsuperable, cit., p. 877

2264 As, Hrlosrnoz PRrc1, C., Manual de Derecho Penal cit., p. 186.
2265 Mrn Purc, 5., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 615.
928 DEnecuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tovo I

b) El miedo debe ser <lnsuperable>, difcilmente superable debido a la mag-

nitud de su efecto psicolgico, se diferencia con la grave alteracin de
la conciencia que se concreta en el sujeto individual, y no como en este
caso, que tambin toma consideracin la persona concreta en la situacin
concreta, pero el autor conserva mrgenes de conduccin conforme a
derecho. La poca intensidad objetiva no puede pretender el amparo de la
eximente en comento. Un cuadro patolgico que haga ms vulnerable al
individuo, deber evaluarse en el campo de la lmputabilidad y no en los
estados de no Exigibilidad; lo que interesa para evaluar la configuracin
de esta eximente, es la objetivacin del hecho como tal, segn las ca-
ractersticas personales del sujeto, as como de las particularidades del
evento en concreto.
Siendo as, el miedo debe tener la suficiente intensidad para doblegar la
voluntad del autor debe quedar latente la posibilidad de obrar de
-pero
modo distinto-; por otra parte, el miedo debe haber paralizado totalmente
las facultades psquicas del sujeto, de no ser as, estaramos frente a una
eximente incompleta (art.21" del CP).
c) El miedo lnsuperable, adems de ser real, debe significar una amenaza
latente -de un mal igualo mayor- en comparacin al lnjusto penal cometi-
do por el autor bajo el contexto del miedo. La produccin del acto desva-
lorado debe ser consecuencia inmediata del miedo que altera la voluntad
del autor (nexo de inmediatez).

Sin embargo, el miedo puede estar latente en el marco de una situacin

duradera sin que sea necesaria la concurrencia de una amenaza concreta de
lesin, (...) la eximente de miedo insuperable puede aplicarse tambin en los ca-
sos de "peligro futuro o duradero", en los que no quepa esperar en eltranscurso
del tiempo una mejora de las posibilidades de defensa o evitacin del peligro2266;
v.gr., la esposa (concubina) que constantemente es maltratada -fsica y psicol-
gicamente- por su marido, ya de por s afectada en su esfera emotiva, no ha es-
perar una actitud concreta de amenaza de lesin (pues en tal caso se configura
una legtima defensa), sino que la propia permanencia de dicho estado puede
eximir de responsabilidad ante el despliegue de una conducta antijurdica, lesiva
a los bienes jurdicos de un tercero.
El hecho de ser impulsado bajo la amenaza y el miedo que sta produce,
impide exigir una proporcin exacta de la reaccin agresiva. Ejemplo: La ame-
naza del agente delictivo de ultrajar sexualmente a su hija, si es que el padre no
le entrega las llaves de la bveda del banco en el cual trabaja, es pues una ame-
naza que causa un miedo lo suficientemente intenso para doblegar su voluntad.

2266 Pneoes VeRcs, C.A.; La Eximente de Miedo lnsuperable, cit., p. 879

I

Capi'lulo XVIII: Ln No EXrcrBrLrDAD DE uN coMpoRrAMrENro DrsrrNro 929

El mal amenazante no puede ser consecuencia de una actividad o de-

cisin lcita, pues el hecho de recibir una respuesta legal que emana de la au-
toridad competente, que cause un estado de afectacin a un bien jurdico, de
ningn modo puede admitir como disculpa una reaccin agresiva, producto del
miedo que sta genera, como consecuencia normal de verse privado de un
bien jurdico2267 . El imputado que es condenado a pena efectiva de carcelera,
al final del procedimiento penal, por ms que haya comparecido a la instancia
jurisdiccional en un rgimen de libertad, debe esperar ya una probable decisin
de condena, que ya de por s la convierte en una situacin previsible, incapaz
-por tanto- de generar una reduccin en la capacidad de motivacin normativa,
que da lugar al miedo insuperable; no sera admisible la eximente in examine,
si el condenado a fin de eludir su encarcelamiento propina lesiones graves o la
muerte de sus custodios.
De igual modo, que en el caso del estado de necesidad disculpante, para
apreciar el miedo insuperable el'autor no debe estar obligado a soportar la ame-
naza del mal, esto es, la realizacin de ciertas profesiones u oficios, generan
ciertos deberes en cuanto a la salvaguarda de bienes jurdicos, por lo que la
exigibilidad es mayor que ante un ciudadano comn y corriente2268. El hecho
que asuman actividades riesgosas, no los excluye de poder cobijarse bajo esta
eximente, cuando la amenaza de lesin es muy intensa, pues tampoco puede
exigirse acciones que supongan sacrificios innecesarios.
La relacin de parentesco o elvnculo sentimental (amical) del sujeto pa-
sivo del mal amenazante y del autor, es un presupuesto tambin importante
para apreciar la eximente en cuestin, pues el temor de afectacin a un bien
jurdico, es tambin parte de la justificacin axiolgica del miedo insuperable.
Talvnculo existe, cuando dichos bienes son precisamente, los del propio autor:
pero tambin cuando aquellos pertenecen a una persona con la que el autor
est vinculado por ciertos vnculos de afecto que puedan fundamentar la reso-
lucin parcial del conflicto226s.

4.3. El Error
El error sobre la apreciacin del mal amenazante, as cuando el sujeto
cree errneamente que concurre cuando realmente no es as, puede determinar
la misma situacin de <anormalidad motivacional>> en el sujeto, exigida para la

2267 As, Pneoes VeRcs, C.A.; La Eximente de Miedo lnsuperable, cit., p. 881; Dez Pr_os, F.;
La Jurisprudencia Penal ante la Dogmtica Jurdica y la Poltica Criminal, cit., p. 102.
2268 As, Gnnnroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 318.
2269 PRroes Venos, C.A., La Eximente de Miedo lnsuperable, cit., p. 883.
930 Dr,REcso IENAL - Pnnr cENERAL: Tovo I

exclusin de responsabilidad penal, siempre y cuando tenga una justificacin

racional.
La suposicin errnea de una amenaza basada en apreciaciones pura-
mente subjetivistas, aquella que slo concurre en la mente del autor, provoca
una efectiva falta de las condiciones necesarias que se exigen para poder fun-
damentar la responsabilidad penal. Mientras que el error sobre la responsabili-
dad penal es irrelevante, el error que origina una situacin de falta de responsa-
bilidad penal no puede dejar de estimarse como motivador de una situacin de
falta de responsabilidad pena12270.
No podr aplicarse esta eximente disculpante, en el caso de que el sujeto
se coloca ante tal situacin de miedo -dolosa o culposamente (aedo libera in
causa)-para cometer el delito o pudiendo prever su comisin, slo entonces
ante conductas previsibles y/o evitables. Cuando el error que motiva el Miedo
lnsuperable fuera vencible, no hay razn para dejar sin castigo la conducta do-
losa o imprudente; slo si sta es invencible debe conducir a la impunidad2271.

2270 lbidem.
2271 Los excesos cometidos con conciencia del mismo, no producto del miedo o de su error
sobre la apreciacin del mismo, no tendr ningn efecto atenuante ni excluyente de res-
ponsabilidad penal; los casos de excesos, debern solucionarse segn las reglas del error
proveniente del desconocimiento de la desaprobacin jurdico-penal.
 Caprur-o XIX
CONCURRENCIA DE DELITOS Y
CONFLICTO APARENTE DE NORMAS

Sumario: 1. Consideraciones Preliminares. 2. Unidad de Accin. 2.1 Casos

de Unidad de Accin. 2.2 Unidad de Accin en Sentido Lato. 3. Las Figuras
Concursales (Marco General). 3.1 Concurso ldeal de Delitos y sus inciden-
cias normativas luego de la modiftcatoria efectuada por la Ley No 28726. a)
Naturaleza Jurdica. 3.2 Concurso Real de Delitos y su incidencias normativas
luego de Ia modificacin efectuada por la Ley No 28730. a) Tratamiento Punitivo
del Concurso Reat de Detitos.4. Delito Continuado. 4.1 Ambito de Aplicacin
Normativo e lnterpretacin Teleolgica. 4.2 Requisitos: a) Pluralidad de ac-
ciones u omisiones. b) Unidad de resolucin criminal. c) Unidad de delito. 4.3
Tratamiento punitvo. 4.4 Cmputo de plazos prescriptorios. 5. El Delito masa.
Tratamiento punitivo.6. Concurso Real Retrospectivo.6. l Naturaleza jurdica.
6.2 Finalidad de la refundicin de penas. 6.3 Reguislfos. 6.4 El Concurso Real
Retrospectivo, tras la Modificatoria efectuada por Ia Ley N' 28730.7. Conflicto
Aparente de Leyes Penales. 7.1 lntroduccin al Tema. 7.2 Principios: a) Prin-
cipio de Especialidad - (lex especialis derogat lex generalis). b) Principio de
subsidiariedad - (lex primaria derogat legi subsidiare). c) Principio de consun-
cin - (lex consumens derogat lex consumpta).

1. CONSIDERACIONESPRELMINARES

La <Determinacin Judicial de la Pena>, importa el empleo de criterios

poltico-criminales muy complejos, cuando el autor incurre en la comisin de
ms de un delito, pues en definitiva, si el agente comete un solo injusto que da
lugar a la vulneracin de un solo bien jurdico, no hay problema alguno, eljuz-
gador debe remitirse nicamente al abanico de presupuestos que se refunden
en los artculos 45",46" y 46'-A; en cambio, cuando se comete una sola accin
932 Dpncso pENAL - P.nre cENERAL: Tor"ro I

en sentido jurdico-penal que da lugar a una pluralidad de resultados lesivos, la

situacin se vuelve problemtica2272.
Pareciese justo, en principio, que aquel que vulnere varios bienes jurdi-
cos se haga merecedor de ms de una pena, tal como lo prescribe un <Siste-
ma Acumulativo Material> de Penas, pero tal aplicacin resultara incompatible
con los fines de la pena (prevencin especial) de acuerdo con los principios
fundamentales que inspiran un Estado Social Democrtico de Derecho; cuyo
basamento material reposa en la intersubjetividad del ser humano y en su digni-
dad, de acuerdo a lo prescrito en la Constitucin Poltica del Estado (art. 1'); en
tanto, la poltica criminal no puede cruzat el umbral del contenido legitimante del
Derecho penal; por lo que una orientacin en contra, slo supondr el ejercicio
maximalista de la violencia punitiva del Estado, dicho as: al vaciamiento del
contenido esencial de los derechos humanos.
Los criterios que se buscan son entonces exclusivamente poltico-crimi-
nales a partir de las caractersticas del injusto, pero no implican una revisin de
ellas ni el establecimiento de nuevas formas, sino que se trata de cumplir con el
principio de necesidad de pena2273.
La tendencia, tal como lo seala QurrureRo Or-rvnnes es que "...|a totalidad
de los sistemas penales occidentales coinciden en admitir que no es razonable
ni til mantener a un sujeto eternamente en prisin, por ello muchas legislacio-
nes incorporan a su Sistema Penal, el Principio de Absorcin o de Asperacin y
otros prevn unos lmites a la acumulacin de las penas"2274.

2272 As, SrnnreHwenrH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 534.

2273 Busros Rinez, J.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 300.
2274 QurreRo Ouvenes; Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 633-652; en relacin a la Cade-
na Perpetua, a fin de adecuar esta sancin severa a los fines de la pena, en algunas legis-
laciones penales ms avanzadas (USA, Alemania), se concede libertad a los condenados
a esta pena, despus del transcurso de un periodo de tiempo ms o menos largo: "as se
impone un lmite a la acumulacin de castigos". La tendencia es pues clara: "racionalizar
la respuesta punitiva del Estado, engarzndola con los fines de la pena. En el Per, tras
el cuestionamiento por parte de los Organismos lnternacionales (Corte lnteramericana de
Derechos Humanos) y luego de la declaratoria de lnconstitucionalidad por parte del Tribu-
nal Constitucional, de algunos dispositivos de la Legislacin Antiterrorista sancionada por
el gobierno autocrtico que gobern nuestro pas en el ltimo decenio del milenio pasado,
al haber declarado dicha sentencia, a la cadena perpetua como una pena "intemporal",
produjo en todos los sectores de la sociedad un fuerte debate -no slo acerca de su cons-
titucionalidad- sino si sta era legitima en consonancia con los fines propuestos para la
pena, previstos tanto en la Constitucin Poltica del Estado, el Cdigo Penal, as como en
el Cdigo de Ejecucin Penal; como es sabido, uno de los fines de la pena, es la rehabi-
litacin, resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo que en doctrina se
denomina "prevencin especial positiva"; en base a lo preceptuado, la cadena perpetua
se consttuye en una venganza incompatible del Estado que vulnera flagrantemente los
principios que cimientan a una sociedad democrtica, de esta forma el penado ya no es
 C.prulo XIX: CoNcuRRENCtA DE DELITos Y coNFLICTo APARENTE oe Nonuns 933

El <principio de legalidad> impide que se impongan dos penas, a pesar de

que con una o varias acciones se vulnere a ms de un bien jurdico, como es el
caso de los delitos pluriofensivos; cuestin distinta, ha de verse, en la sumatoria
de penas, que puede tomar lugar, luego de la dacin de la Ley No 28726.
En esta capitulacin, por lo tanto, el anlisis, se dirige en rigor, a estudiar
las reglas concursales y al conflicto normativo de leyes penales, de conformidad
con las frmulas que se comprenden de /ege lata en nuestro derecho positivo,
as como las construcciones dogmticas que dan lugar a su desarrollo jurdico;
poniendo nfasis en que en el caso de las figuras concursales, el autor pone
en cuestionamiento la vigencia de varias normas o de forma repetida una de
ellas; mientras que en el caso del conflicto aparente de normas, slo una de
ellas resulta aplicable en realidad, debiendo el intrprete remitirse a los criterios
de valoracin que se compaginan en la temtica en cuestin, pues a diferencia
de otras legislaciones, el CP no ha regulado el caso del conflicto aparente de
normas, sin que ello pueda significar su irrelevancia. La cuestin del concurso
tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal aplicable (es
decir, para la determinacin del mximo y mnimo de la pena: la solucin de un
concurso aparente de leyes importa la exclusin de las penas que seran con-
secuencia de los tipos penales excluidos)2275.
La justificacin de una teora del concurso de delitos deviene adems de
la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la posibilidad de
utilizar un esquema conceptual que haga ms racionaly segura la aplicacin de
la ley penal al caso concreto2276.
Conforme lo anotado, la distincin entre una y otra institucin resulta fun-
damental como criterios a emplear, en el momento <determinativo de la pena>r,

sujeto, sino obleto de una determinada poltica criminal del Estado, que quiere segregar
y aislar a sus ciudadanos de por vida en aras de una supuesta "Seguridad Nacional". La
dignidad humana importa una condicin inherente al ser humano y sta nunca se pierde,
ni por el hecho contrastable de estar recluido en una prisin. Pues, lo descrito mostraba,
cmo el Estado, a travs de una legislacin perse represiva, someta sus fines (lucha con-
tra la delincuencia terrorsta) en desmedro de los derechos fundamentales del imputado,
sanciones draconianas que vulneran los Principios de culpabilidad y de proporcionalidad
de las penas; la vuelta a un verdadero Estado de Derecho exige que se retomen los prin-
cipios que informan a un Derecho penal Democrtico, que es el de mnima intervencin y
de Humanizacin de las Penas; el Estado, a travs del Decreto Legislativo N' 921 del 18
de enero del 2003, tom conciencia de dicha situacin, estableciendo un rgimen jurdi-
co a la Cadena Perpetua, con un procedimiento de Revisin cuando el condenado haya
cumplido 35 aos de privacin de libertad, lo cual consideramos un plazo de tiempo muy
extenso tomando en cuenta el factor crimingeno de la prisin, as como la edad que haya
podido tener el imputado al momento de imponerse la condena.
2275 Bncrcnrupo, E.; Derecho Penal. Parte General. ARA Editores, Lima, 2004, cit., p. 536; Pou-
rorr L., S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 445.
2276 Lscao, C.J. (h), Unidad y pluraldad delictiva, cit., p. 553.
934 Dpnecno pENAL - Penrp cENERAL: Torvro I

mxime luego de la reforma penal, que permite mayores mrgenes de punicin

en el caso de las figuras concursales y, como una forma de revestir de seguri-
dad jurdica a las resoluciones jurisdiccionales que se emiten en nuestro pas.

2. UNIDAD DE ACCIN

Para determinar elgrado de responsabilidad penal, resulta necesario pre-

cisar el nmero de acciones, para poder precisar la configuracin de uno o ms
injustos alavez.
A efecto de resolver esta situacin, debemos delimitar cundo nos encon-
tramos ante una accin o ante varias acciones, en el marco de una acepcin
estrictamente <<normativa >.
La definicin de la <unidad de accin> no es unnime por la doctrina,
pues son varios los criterios que se han utilizado para dilucidar dicha proble-
mtica; desde un planteamiento biologista u organicista, se dira que el solo
movimiento muscular era constitutivo de una sola accin.
Una posicin meramente fisiolgica no puede ser aceptada u admitida
por el Derecho penal, pues actos carentes de los elementos necesarios (volun-
tariedad y conciencia) seran catalogados como de relevancia jurdico-penal,
atentando contra los principios basilares del derecho punitivo.
Muoz Couoe opina "hay que excluir la identificacin entre accin y movi-
miento corporal y la identiflcacin entre accin y resultado. Una sola accin, en
sentido jurdico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo,
violacin intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasin a que se produzcan va-
rios resultados (haciendo explosionar una bomba se puede causar la muerte de
varias personas). Son, pues otros factores que contribuyen a fijar el concepto
de unidad de accin'2277.
El anlisis debe ser orientado a identificar cundo una accin humana es
de relevancia jurdico-penal y para tal fin debemos remitirnos a los elementos
estructurales tipos legales comprendidos en la PE del CP (de composicin ti
prba), delimitando su valoracin jurdica, no en base a una explicacin causal
naturalstica, sino lo que interesa es cundo podemos definirla como una ver-
dadera <accin tpica>, la cual puede consistir en un conjunto de movimientos
musculares que pueden producir un resultado lesivo o una real puesta en peli-
gro que signifique la infraccin de varios tipos penales.
La unidad de accin no puede ser determinada desde una base natural,
pues su propio contenido impide valorar la actuacin humana conforme la des-

2277 MuozCoNDE/GacieAnH. DerechoPenal. Parte General, cit., ps. 477-494: Porrrorr L. S.

y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., p. 452.
 Cnprulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELtros y coNFlrcro ApARENTE oe Nomlns 935

cripcin de los tipos penales, la confusin entre el plano natural y el estricta-

mente normativo, al Derecho penal no le interesa en realidad cuntos impulsos
fisiolgicos sean necesarios para romper una pared y, as poder ingresar a una
propiedad ajena, sino el hecho mismo que pueda adecuarse idealmente a un
determinado tipo penal; (...) la consideracin natural configura un criterio extre-
madamente indetermina do227 I .

El nico criterio valorativo coherente, para deflnir la unidad de accin es el

jurdico, debemos pues despojar a la teora, de lo ilcito, los elementos naturals-
ticos o fisiolgicos propios de la ciencia del "ser" y no del "deber ser".
Para Mra Puc "La valoracin en este caso ha de realizarse segn el senti-
do de los tipos legales en cada caso vulnerado o sentido de los tipos correspon-
dientes"; coincidimos plenamente en dicha idea, que para darle sentido jurdico-
penal a la accin o las varias acciones que pueden ser desplegadas por un
individuo, habr que subsumirlas en los tipos penales, as como al Factor Final,
es decir, a la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos227e,
lo que finalmente nos conducir a definir como accin tpica -aquella que pene-
tra en el mbito nuclear de la tipicidad-.
Cada tipo legal va a describir en base a una frmula individualizadora la
realizacin concreta del delito; como seala Pen CReneRR "Son los supuestos
prohibidos los que van a determinar si un solo acto o varios actos parciales
constituyen una sola accin (unidad de accin)". La descripcin tpica opera,
pues, como una plantilla que recorta un determinado fragmento de actividad
humana y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho22Eo.

2278 Srnrelwenrx, G.; Derecho Penal..., cit., p. 537.

2279 En Muoz cooe, F. y otro; op. cit., p. 479, contina el autor sealando que el robo en
un banco. compra de armamentos, municiones, reglaje, lngreso al recinto, mapas: en el
hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de
registrar los bolsillos de un abrigo. Cada acto aislado puede ser regido por un factor final
distinto, pero, slo adquiere relevancia jurdico-penal, cuando se complementa con otros
actos aislados; parte de la doctrina ha formulado el concepto de unidad natural de accin
(Schmidhauser), de acuerdo con ste, habr accin cuando el hecho se presenta objeti-
vamente como plural, pero desde un punto de vista valorativo resulta ser una nica accin
a los ojos del autor (Corro). Debe existir una continuidad objetiva conectada en el tiempo
y en el espacio, que considere una vinculacin suficiente para que estas acciones sean
valoradas como un solo tipo de ilicitud. Ejemplo: El que se apodera de distintos frutos de
un rbol, comete un solo hurto; en Becrcn_upo, E.; op. cit., ps. 239-250.
2280 Mtn Pulc, S.; op. cit., p. 654; para llegar a tal cometido valorativo, adquirir gran relevancia
la estructura semntica de los tipos legales, definida por los elementos constitutivos, ob-
jetivos y subjetivos, as como por los elementos descriptivos y normativos, elementos que
per se harn catalogar a la accin humana como jurdico-penalmente relevante; asimis-
mo, los actos objetivados deben tener su correlato subjetivo, identificado con la voluntad
criminal, nserta en la psique del autor.
936 DsREcHo pENAL - Pnnre cENERAL: Toruro I

De hecho, la unidad de accin en sentido jurdico-penal debe determinar-

se conforme a estrictos criterios de precisin, a fin de no confundir las figuras
concursales en cuestin, debindose dejar de lado una proposicin causal, de
identificar la unidad de accin del nmero de resultados producidos, pues la
aplicacin de esta frmula parte en realidad desde una concepcin causal-na-
turalista, donde la punicin de la conducta se encuentra condicionada a la pro-
duccin de un resultado lesivo; en tanto un injusto penal plenamente objetivo,
devala el <disvalor de la accin)), como si fuera el componente de una fueza
natural fsica, al margen del factor final que fuese puesto de relieve por wruel.
El problema de la unidad de accin no depende nunca del nmero de re-
sultados, ya que el objeto especfico del desvalor penal es la accinrrt,, (...) es
indudable que las normas slo pueden dirigirse a prohibir o a ordenar acciones,
no resultados22sz' entonces, si el aspecto medular es el disvalor de la accin, se
debe determinar precisamente la unidad de accin en sentido 'Jurdico", a fin
de delimitar con correccin la figura del concurso ideal con el concurso real de
delitos.
Es de verse, que no siempre coincidir el nmero de resultados con el
nmero de acciones, pues con una unidad de accin, puede obtenerse tambin
una pluralidad de resultados; luego, el mbito de determinacin, si bien debe
partir de un criterio normativo (<mbito de proteccin de la norma>), resulta
preciso tambin determinar la pluralidad delictiva en base a la direccin volitiva
del autor, cuantos resultados lesivos esperaba l producir con su conducta an-
tijurdica, pues si se recoge una concepcin natural de accin, el hecho de dar
muerte a dos personas con un solo disparo o un envenenamiento a toda una
familia en una sola comida, dara lugar a un concurso ideal de delitos, lo cual no
parece ser una solucin poltico-criminal adecuada. por ello, dice Lnscnruo, ci-
tando a Nez, si se mataba a dos personas de un solo disparo no poda haber
concurso ideal, porque la accin haba producido dos efectos reales, esto es, el
autor haba cometido dos hechos porque dos eran los muertos22s3.
cada una de esas muertas conforma, separadamente, un delito de ho-
micidio, cumple subjetiva y objetivamente las exigencias tpicas respectivas22o4;
astambin, una delimitacin puramente subjetiva no puede explicar satisfacto-
riamente la problemtica en cuestin; v.gr.; se puede matar a dos personas de
dos modos -naturalsticamente diversos entre s- sise usa una escopeta, deben
realizarse dos impulsos fisiolgicos, que se concretan con el rastrillaje del arma,
pero mediante un dispositivo electrnico se puede dar el mismo resultado con

2281 Werzer, H., Derecho Penat Atemn.., cit., p.309.

2282 BecrcnLueo, E; Derecho penal. parle General, cil., p.542.
2283 Lasceo, C.J. (h); IJnidad y pturatidad delictiva, cit., p. 564.
2284 Gnnloo MoNrr, M.; Derecho penat. parte General, T. ll, cit., p. 43g.
 Cnpirulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE nonuns 937

una misma pulsacin; por lo que en el primero de los casos sera un concurso
real y en el segundo un concurso ideal, lo que a todas luces resulta incongruen-
te con los fines del Derecho penal.
No se puede entonces seguir un criterio subjetivo, basado en el dolo,
pues es obvio que la muerte de ambas personas obedeci a una unidad de
resolucin criminal.
Si el hecho de por s supone ya una tipificacin autnoma o la concurren-
cia sucesiva en un mismo tipo penal, no puede hablarse de un concurso ideal,
sino de un concurso real de delitos. De ah, que se haya tomado en cuenta la
diferenciacin de sujetos pasivos, en quienes recaen los efectos nocivos de la
conducta transgresora de la norma jurdico-penal.
Dicho de otra manera: la renovacin del ataque ante sujetos diferentes
demuestra una pluralidad de acciones naturales228s; mostrados ello con un
ejemplo, el asesinato masivo que se produjo en Barrios Altos a principios de
la dcada de los noventa, al margen de quienes fueron los autores, supuso
la muerte de varias personas y lesiones de otras, a partir del despliegue de
varios proyectiles de bala. No se puede decir en todo caso, que el hecho de
que los asesinos hayan disparado a mansalva en una unidad de resolucin
criminal y una sola accin de matar, puede dar lugar a un concurso ideal de
delitos, pues su adecuacin, qu duda cabe, es de un concurso real de deli-
tos2286.

En el caso de una prosecucin criminal que se prolonga en el tiempo,

cada renovacin de la resolucin criminal implica de forma independiente, la
realizacin del tipo penal, por lo que no cabe en este caso admitir un concurso
ideal de delitos; v.gr., si el padre vulnera la intangibilidad sexual de su menor
hija en un intervalo de tiempo determinado, esto es, la viola de forma sistem-
tica, ser constitutivo de la figura del delito continuado, por existir una unidad
de dolo (renovacin en tiempos y espacios independientes), lo cual no estamos
de acuerdo, pues el autor no puede verse beneficiado con dicha construccin
normativa, cuando quebranta los bienes jurdicos fundamentales de su vctima;
lastimosamente el artculo 49" del CP, en su ltimo prrafo ha condicionado la
exclusin de esta figura, a la pluralidad de sujetos pasivos, no cual a nuestro
entender, desnaturaliza la esencia de esta figura concursal.
Ahora bien, s habr que admitir una unidad de accin en sentido <ju-
rdico>, cuando el autor ejecuta de forma parcial los actos que dan lugar a la
constitucin tpica, pues si primero acecha a la vctima, a fin de saber de sus
movimientos, luego consigue informacin sobre sus estados de cuenta y dems

2285 Bncrcr-upo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 545.

2286 As, Gennroo Motrr, M.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 438-439
938 DenEcno pENAL - PnRrp cENERAL: Tor',ro I

sucedneos y, filialmente se produce la privacin de libertad del ofendido bajo

violencia, se configura un solo delito de secuestro, a menos que pueda entrar
en concurso real con otro delito, si por ejemplo quebrant la intimidad de su
vctima.
En el caso del injusto imprudente, la situacin es distinta; primero, por-
que no se parte de un factor netamente subjetivo (dolo), sino de una premisa
en s objetiva (inobservancia del deber de cuidado) y, segundo, pues en estos
injustos slo es punible el resultado, como manifestacin de la conducta an-
tijurdica.
Cmo apreciamos el concurso ideal en este caso? visto a modo de
ejemplo: el conductor que conduce su vehculo en estado inadecuado, pues sus
llantas se encuentran sumamente gastadas, pierde el control y dominabilidad
del mismo, producto de un pinchazo, en tal virtud, sale despistado de su carril
e ingresa al contrario, colisionando primero con un primer vehculo y luego con
otro, producto del primer impacto; es as, que apreciamos un concurso idealde
delitos, en la medida que el segundo impacto debe ser comprendido en la uni-
dad de accin, que se determina cuando el autor vulnera su deber de cuidado,
por lo que dicha continuidad da lugar a la resolucin formulada. Sin embargo, si
la pluralidad de resultados obedeci a una infraccin de dos deberes de cuidado
por parte del agente, se podr admitir un concurso real de delitos; en el caso
del conductor del vehculo que sobrepasa la velocidad permitida y as arrolla a
un peatn y luego producto del estado de embriaguez en que se encuentra, no
puede frenar el coche, por lo que arrolla a un segundo peatn, producindose
una segunda muerte, se estar ante la figura de un concurso real de delitos
homogneo, constitutivo del delito de homicidio.
Finalmente, un <<Derecho penal del acto> basado en una <Culpabilidad
del acto>, slo puede valorar de forma negativa, la conducta del autor que se
manifiesta en la repetida vulneracin de bienes jurdicos, a partir de la desobe-
diencia normativa, es decir, la lesividad material expresada en el disvalor de la
accin y en el disvalor del resultado; pilares que fundamentan la legitimacin de
la reaccin punitiva.
Un Derecho penal respetuoso de la libertad humana, no puede penalizar
modos de vida o conducciones sociales, que resulten incompatibles con los
patrones morales de ciertos sectores de la sociedad; mas parece advertirse,
que la peligrosidad socialque se revela en la reiteracin de la conducta delictiva
ha calado en el espritu del legislador, pues se han retornado las figuras de la
<Reincidencia> y la <Habitualidad>, cuya justificacin axiolgica pasa ms por
consideraciones de ndole poltico-criminal que por basamentos ius-filosficos,
al ser incompatibles con los postulados punitivos de un Estado Social y Demo-
 cepirulo XIX: coNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE os NoRMns 939

crtico de Derecho, bajo las salvedades que hemos esbozado en la capitulacin

en referencia2287.
Por consiguiente, cualquier valoracin jurdica que se haga al margen del
aspecto nuclear del Derecho penal ("acto"), no importa una pluralidad delictiva,
sino el entroncamiento de una mayor descarga punitiva.

2.1. Casos de Unidad de Accin

Se le estima como tal, al inicio de la ejecucin tpica prevista en eltexto
deltipo legal en concreto. Son casos de unidad de accin:
a) La conducta fsica que realice las exigencias mnimas deltipo, sin impor-
tar que la conducta est integrada por varios actos parciales, toda vez que
el tipo penal se encuentra comprendido por una pluralidad de actos en
sentido natural; v.gr., eltipo penal de falsedad material (art.427.) supone
la elaboracin de un documento -total o parcialmente- falsificado y, luego
la introduccin del documento falsario en el trfico jurdico; dando lugar
a dos modalidades del injusto independientes entre si: Falsedad propia y
Falsedad impropia.
b) Cuando es eltipo quien define como requisito que se realicen varios actos
(como el hurto, mutilado en dos actos, consecuencialmente integrados
entre s; primero, eldespojo del objeto material-bien mueble- de la esfera
de custodia del sujeto pasivo, mediante desapropiacin o desapodera-
miento y, luego, el aprovechamiento por parte del sujeto activo, de las
bondades intrnsecas del bien), develando una fase consumativo y luego,
lo que conocemos como agotamiento deldelito; y,
c) El delito permanente es considerado como accin nica, su estadio an-
tijurdico se prolonga en el tiempo hasta que cesan sus efectos2zss, toda
vez que la perdurabilidad en el tiempo determina el estado disvalioso de
la conducta antinormativa; los efectos nocivos delcomportamiento no ce-
san mientras dure la realizacin tpica. Todos los actos conducentes a que
permanezca el estado antijurdico conforman una sola accin: Violacin
de Domicilio (art. 159'), secuestro (art. 1s2") y Bigamia (art. 139"); el de-
lito de naturaleza permanente supone una afectacin continua a un bien
jurdico, que genera un estado antijurdico de permanencia, hasta que el
autor cese con su accionar antijurdico o se ve compelido a ello.

2287 Ver en referencia, cap..., sobre la <determinacin judicial de la pena>.

2288 Pe ceenene, R.; cit., srRereruirwRrH, G; Derecho penal..., cit., p. 536; werzel, H.; Dere-
cho Penal Alemn..., cit., p. 310; Gnnnroo MoNrl M.i Derecho Penat. Parte General, cit., p.
437.
940 DEnecHo pENAL - Penrs GENERAL: Totvto I

2.2. Unidad de Accin en sentido lato Considera los siguientes supues-

tos:
a) La realizacin repetida deltipo por actos de inmediata sucesin, las ofen-
sas continuas en el delito de injuria. As tambin, cuando se da muerte
a una persona con la consecucin fsica de varios actos, pero ligados
mediante el factor final (unidad de resolucin criminal); varios golpes de
hacha que derriban a la vctima son un homicidio2zss, dar varias pualadas
a la vctima para provocarle la muerte, o en una misma oportunidad hacer
varios viajes al interior de la casa donde se estn sustrayendo especies
para cargarlas en un vehculo y huir22e0; slo un aborto, cuando se lleva a
cabo una intervencin quirrgica que consiste en varios actos individua-
lizables22el; as tambin en el supuesto, de que los malhechores que en
varias oportunidades ingresan en la bveda del banco para sustraer el
dinero allcontenido.
b) La realizacin progresiva deltipo, en este caso hay una sucesin de actos
parciales en los que el autor se aproxima cadavez ms al resultado tpico
-cuando se inicia el mbito de proteccin deltipo penal-, lo que se define
como las etapas del delito (<lter Criminis>), que va desde la ideacin
hasta la consumacin (agotamiento), confirmada por su realizacin tpica;
las formas imperfectas de ejecucin debern ser apreciadas con arreglo a
los alcances del mbito de proteccin de la norma, a fin de especificar la
delimitacin de las conductas que ingresan al mbito estricto de punicin.

3. LAS FTGURAS CONCURSALES (MARCO GENERAL)

El Concurso de delitos supone en realidad una ficcin legal, pues en

esencia el autor o partcipe realiza una conducta, que desde un punto de vista
fisiolgico, importa la descripcin de varias acciones; movimientos corporales
que dan lugar a una situacin fctica desvalorada por el Derecho penal, a partir
de una construccin normativa que recoge una aspiracin poltica criminal: pe-
nalizar con justicia al autor que contraviene de forma plural, una norma jurdico-
penal o varias a la vez.
La adecuacin de la sancin punitiva a los fines preventivos que se des-
prenden del Ttulo Preliminar del CP de comn idea con lo establecido en la Ley
Fundamental; de que la pena sea constitutiva a una respuesta que conjugue los
fines preventivos con el principio de humanidad, tal como lo consider ellegisla-
dor al determinar una pena privativa de libertad no mayor de 35 aos; aspiracin

2289 Weer H.i Derecho Penal Alemn..., cit., p. 310.

2290 GRRroo Morurr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 437.
2291 Srnnreurnrx, G., Derecho Penal..., cit., p. 536.
 C.pirulO XIX: CONCURRENCIA DE DELTTOS Y CONFLICTO APARENTE os NOnV,S 941

preventiva que ha ido renovndose, anclando en una postura punitivsta, luego

de /as ltimas reformas producidas en nuestro pas.
El sentido y naturaleza de la <figura concursal> cala profundo en los prin-
cipios legitimantes del ius puniendi, a fin de revestir a la reaccin penal a los
cometidos del Derecho penal comprendidos en la Ley Superior; sin dejar de
lacio el aspecto procesal, pues la aplicacin de estos conceptos se materalizan
en el seno del procedimiento penal.
Dicho lo anterior, el estudio in examine de estas figuras es esencial para
una administracin de justicia penal que pretende guiar sus fallos sobre el man-
dato de seguridad jurdica, de evitar una punicin desproporcionada (principio
del non bis in idem), de cerrar espacios de impunidad, as como la imposicin
de penas draconianas.
Lamentablemente el sentir perceptivo de la criminalidad por parte de la
sociedad, ha redefinido las directrices poltico-criminales del legislador, dirigien-
do el instrumento punitivo en un sendero en realidad neo-criminalizador, sin
que ello implique la no admisin de ciertas reformas de por svalederas; que ha
producido en los ltimos aos reformas penales que manifiestan la predileccin
del legislador por el Derecho penal, como un arma de aplacamiento a las nece-
sidades sociales por mayor seguridad ciudadana, sin entrar a reflexionar sobre
su real alcance de idoneidad, menos sobre su ajuste legitimador.
El sistema de punicin jurdico-penal en nuestro derecho positivo es de
orientacin finalista, se dirige a fines preventivos, tomados desde un doble ba-
remo a saber: -desde el autor en sentido individual (prevencin especial), la
necesidad de ejercer una amenaza al colectivo por medio de la conminacin
legal en abstracto (prevencin general negativa) o ahora se habla de reformar
la vigencia fctica del orden jurdico mediante un ejercicio de fidelidad hacia el
Derecho (prevencin general positiva).
Nuestro CP de 1991, se despoj de contenidos puramente retributivos y
se adscribi a un sistema donde predominan los fines sociales de la ciencia, de
incidir sobre la prevencin del delito, pero, en sujecin estricta a los derechos
inherentes a la personalidad del individuo.
Es de verse, que la pena importa un mal necesario en una sociedad hu-
mana, donde los individuos revelan una serie de dficit en su proceder conduc-
tivo, por lo que la sancin es un mensaje comunicativo que se traduce en una
serie de significados para los sujetos involucrados. Empero, la sancin punitiva
como descarga racional del Estado no puede alejarse de ciertos fines, a fin de
preservar su legitimidad ante el colectivo.
Los principios de humanidad de las penas, de culpabilidad del hecho, de
proporcionalidad, dicen ms que un mero efecto contenedor del ius puniendi,
942 Dencno pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

pues, suponen que los fines de la pena deben compaginarse en un ideal racio-
nal, de contenido humanista.
El ser humano en su configuracin conductiva de vida en sociedad, co-
mete actos socialmente indeseables, y estos actos no siempre se manifiestan
en una unicidad de comportamiento natural, en tanto, sus fines ilcitos apuntan
a veces a una serie de objetivos, que en su concrecin significan la afectacin
sistemtica de un solo bien jurdico o de varios bienes jurdicos. No es nuestra
intencin esbozar un planteamiento dogmtico sobre la unidad de acto o plu-
ralidad de actos que interesan al Derecho penal a fin de construir las frmulas
concursales, sino de penetrar en el mbito de las justificaciones, de las aproxi-
maciones de razonamiento y de ponderacin, entre las exigencias de justicia,
con las estrictamente preventivas.
El sujeto cuando infringe un tipo penal se manifiesta una sola vez contra
las ordenaciones jurdico-penales, en tal medida, la racionalidad del sistema
de punicin, implica que la respuesta sea nica, tanto en lo referente a la pena
como en lo concerniente a la persecucin penal que se plasma en el procedi-
miento.
Siguiendo dicha lgica, cuando el individuo se manifiesta de forma plural
contra el orden legal, infringe varias normas penales, sea de forma mltiple so-
bre una de ellas o infringiendo varias de ellas, la reaccin jurdico-penal tambin
debera ser plural y acumulativa, sancionndolo mediante la suma de todas las
penas frjadas para los delitos perpetrados; cuestin singular se manifiesta en el
mbito de la persecucin penal, pues se rige por otros criterios. Sin embargo, di-
cho sistema no fue el que se adopt en el Sistema Penal liberal-contemporneo,
sino que se acudi a frmulas legales a fin de priorizar la rehabilitacin del pena-
do evitando la imposicin de largas penas de privacin de libertad, si es que se
adoptaba un sistema acumulativo de penas, tal como acontece en el Common
Law. Criterios de racionalidad que se ajustan a la dignidad humana y al princi-
pio de proporcionalidad de las penas, de forma que se instituy un sistema de
<absorcin o de exasperacin> de las penas, imponindose la pena conminada
al delito ms grave; as, las formas del Concurso real, Concurso ideal y delito
continuado. Sistema de punicin que ha sido relativizado, debilitado o dgase
fraccionado, como resultado de las ltimas reformas penales, dando lugar un
sistema <jurdico-acumulativo> de penas.
Sin perjuicio de lo antes descrito, ya en la legislacin comparada desde
una perspectiva poltico-criminal ms realista y no por ello menos garantista,
se estableci criterios de diferenciacin valorativa entre el <Concurso real> y
el <Concurso ideal>, pues, el primero de ellos supone una manifestacin con-
ductiva de mayor alcance antijurdico, en tanto, el autor comete varios hechos
punibles en tiempos y espacios distintos, a diferencia de un Concurso ideal de
. delitos, donde el autor en base a una unidad de accin u omisin tpica vulnera
 Cnpirulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oe Nonvns 943

uno o varios tipos penales, v.gr., quien arrolla en una sola conducta a varios
peatones, distinto a quien lesiona a un individuo, y despus de un tiempo priva
de libertad a otro.
En palabras de Bncrcelupo, la unidad de accin con pluralidad de lesiones
de la ley penal se denomina concurso idealde delitos. La pluralidad de acciones
con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesin repetida de una o de varias
leyes) recibe el nombre de concurso real o materialzzs2. Empero, tambin en el
<Concurso ideal de delitos> existe una mayor intensidad del injusto, en tanto, el
disvalor del resultado expresa una mayor ofensividad al bien jurdico tutelado.
Siendo as, somos de la idea, que de todos modos el Concurso real de
delitos -tanto por una valoracin jurdica como social- merece una respuesta
jurdica penal ms severa que el caso del Concurso ideal de delitos, tal como
se puede apreciar de la reforma penal ltima, a travs de la dacin de la Ley
No 28726. De otra opinin es Buscos Rnufnez, pues para este autor no debera
existir diferencia entre el concurso real e ideal, pues de lo que se trata en esos
casos es que frente a varios delitos (y en el concurso ideal hay varios delitos),
se establezca una pena proporcionada a la dignidad de la persona (que no sea
inhumana)22s3.

Convenimos, que el ajuste punitivo que puede resultar acorde con los
principios legitimadores del Derecho penal no puede sobrepasar la pena justa y,
la sancin justa es aquella que se condice con los fines preventivos de la pena
y con elgrado de reproche de imputacin individual.
No se puede seguir perse un proceso acumulativo de penas, que puede
llegar a opciones indeseables segn los criterios ontolgicos que limitan la des-
carga punitiva sobre la libertad individual; de hecho, resulta necesario fijar topes
o lmites jurdicos, que en este caso no puede rebasar el marco de penalidad
mximo previsto en el artculo 29" del cP, caso distinto sucede en elcaso de la
pena de cadena perpetua, en mrito a su naturaleza <indeterminada>.
Por lo dicho, la reforma penal producida en este mbito de la pG (Leyes
Nos. 28726 y 28730), si bien es manifiesto de una proyeccin, netamente de
poltico-criminal, no deja de tener un matiz material valedero segn el dato cri-
minolgico, que apunta a un ajuste punitivo, en orden a incidir de forma concre-
ta en la prevencin del delito. No parece justo para con la sociedad ni para la
confiabilidad del sistema jurdico en general, que el agente que cometi varios
secuestros en un lapso de tiempo determinado, slo reciba una pena en su
mximo lmite como si hubiera cometido un solo delito.

Becrcnrupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 541; As, Lesco, C.J. (h); lJnidad y
pluralidad delictiva, cil., p. 552: SraereNWERrH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 348-549.
Cfr., Busros Rainez, J.; ob. cit., p. 300.
944 Dsnscuo pENAL - Penrs cENERAL: Tovo I

De hecho que en el mbito de la determinacin de la sancin punitiva la

tensin entre la libertad individual y la seguridad del colectivo es latente, por lo
que es difcil determinar una pena que se condiga con ambos intereses, mas
debe subrayarse, que la dignidad humana'importe un lmite inexorable que no
puede ser vulnerado an en defensa de un inters social legtimo.
En este mbito <<concursal>>, siempre resulta una problemtica distinguir
cuando estamos ante el <hecho> que estipula la norma para la calificacin de
la regla concursal.
De entrada debe descartarse cualquier tipo de consideracin que realice
la distincin en base a criterios empricos, naturalsticos u ontolgicos, lo que
interesa al mundo del Derecho es la relevancia jurdico-penal, pues, un solo
hecho en sentido <natural> puede quebrantar una pluralidad de normas, (...)
mientras la nocin de unidad de delitos es exclusivamente jurdica, pues viene
dada por el sentido de los tipos legales, la unidad de hecho se refiere principal-
mente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma
dimensin espacio-temporal22ea.
Por hecho debe entenderse "unidad tpica", es decir, actuacin o mani-
festacin de la voluntad, susceptible de integrar el supuesto de un tipo penal,
que algunas veces puede consistir en varias acciones, el tipo a veces describe
varias acciones, de ah que no es conveniente identificar unidad de hecho con
una accin22es.
Las figuras concursales adquieren materializacin, cuando una sola ac-
cin en sentido jurdico-penal vulnera varios tipos legales -Concurso ldeal de
Delitos- (art. 48") y cuando con varias acciones -conexas por un mismo autor-
se vulneran varios tipos legales -Concurso Real de Delitos- (art. 50o). Son casos
en los cuales, una o varias personas cometen varios lnTusfos penales, pero, que
por distintas razones son tratadas punitivamente en un solo proceso.
Cuando una sola accin vulnera varios tipos penales (Heterogneo) o
vulnera al mismo tiempo el mismo tipo penal varias veces (Homogneo), nos
encuadramos en la figura del Concurso ldeal de Delitos, se encuentra regulado
en elArt. 48' del Cdigo Penal, que reza as'. "Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho...".
Para Hunrnoo Pozo el Concurso ldeal de Delitos (Zusammentreffen von
Strafbestimmungen) se configura mediante una sola accin (materialmente una

2294 Portropr L. Sergio/ Mrus A., Jean Pierre/ Rrnez G., Mara Cecilia; Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Pae General 2da. Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago - Chile,
2003, cit., p. 449.
Mrn Purc, C.; E/ Slsfema de Penas..., cit., p. 298.
 Cnprulo XIX: Cor.lcuRRENCrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE Norurs 945

sola o varias constituyendo normativamente una unidad), el agente roba, daa

el patrimonio y viola el domicilio de una persona22e6, en estos casos, la conducta
desplegada por el autor viola varias veces una ley penal con una sola accin en
sentido jurdico-penal.
Los Requisitos son:

a) Unidad de accin en sentido jurdico-penal.

b) Vulneracin de varios tipos penales o del mismo tipo penal; y,
c) Unidad de resolucin criminal (unidad subjetiva).

La norma penal invocada hace referencia a la palabra <<hecho>>, por ser

considerada una connotacin ms lata que eltrmino <accin>; no resulta sufi-
ciente con la configuracin objetiva de una accin que infrinja varios tipos lega-
les, se necesitar adems de su coherencia con la estructura normativa de la
tipicidad subjetiva, que se expresa en la direccin que ha impulsado al autor en
su voluntad delictiva.
El Concurso ldeal puede ser <Heterogneo> y <Homogneo); se configu-
ra el <Concurso ldeal Heterogneo>, cuando con una sola accin se vulneran
varios tipos penales, es decir, la conducta desplegada por el autor puede ser
subsumida en varios tipos legales. Ejemplo: el ingreso ilcito a un domicilio con
el fin de ultrajar sexualmente a sus moradores: Violacin de Domicilio y Viola-
cin a la Libertad Sexual.
En tanto, que el <Concurso ldeal Homogneo> se configura cuando un
solo tipo legal es infringido por el autor en varias oportunidades comprendidas
en una misma accin22e7; v-gr., causando la muerte de varias personas, hacien-
do explosionar una bomba de largo alcance; verter veneno en la comida que va
a ser servida a varias personas, producindose el resultado de una intoxicacin
masiva (lesiones), etc.

2296 HuRreoo Pozo, J.; Mtodo de Resolucin de Casos Penales, Derecho N" 46 - Diciembre de
1992, p.254.
2297 En la Legislacin Comparada se prev la regulacin del Concurso ldeal lmpropio o Me-
dial, cuando un delito es instrumentalizado para configurar otro, el cual es realmente el
fin perseguido por el autor. En realidad se trata de varios hechos, pero, se encuentran
relacionados por un fin teleolgico, que se plasma en una voluntad criminal. Nuestro C-
digo penal no hace alusin al respecto, slo el Art. 108' (Asesinato) inc.2. seala "para
facilitar otro delito", si de ambos hechos se desprende -que considerados aisladamente-
constituyen ya un delito, sern tratados como un Concurso ldeal Propio (falsedad-estafa,
lesiones-violacin). En: Muoz Cor.oe, F. y otro: op.cit., p 482.
 Dsnrcuo pENAL - Prnrs cENERAL: Tovo I

3.1. Concurso ldeal de Delitos y sus incidencias normativas luego de la

modificatoria efectuada por la Ley N' 28726
En esta variante concursal el autor se manifiesta una sola vez contra el
orden jurdico, a pesar de lesionar varias veces uno o varios tipos legales; como
escribe QulNreno OuvRRes "El problema hay que plantearlo desde los fines de
la pena, poniendo mayor nfasis a la voluntad del autor que a la antijuridicidad
material"22e8; de esta forma se busca racionalizar la respuesta punitiva del Esta-
do, tomando como referencia la voluntad criminaldel autor, a fin de armonizarlo
con los fines de la pena.
Al respecto, WELzeL escribe que es importante no olvidar, cuando se abor-
da el problema de concurso de delitos, que si el individuo y su conducta, enten-
dida humana y no tpicamente, constituyen un problema unitario, es necesario
reaccionar penalmente de modo tambin unitario.
Lo particular en esta figura es la unidad de accin, no obstante que los
mviles guiados sean varios; lo que pretende el legislador es evitar que la pro-
duccin de varios delitos equivalga automticamente a la realizacin de varias
acciones (quad actiones tot asimina), ya que entonces, la discusin entre con-
curso ideal y concurso real y su incidencia en la determinacin de la pena no
tendra sentidoz2ee; sin embargo, la dificultad de fijar cundo hay un solo hecho o
una sola accin y cundo varias, hace que en la prctica, exista una gran inse-
guridad a la hora de operar una u otra modalidad concursalz3oo.

a. Naturaleza Jurdica
Desde una perspectiva sustantivo-constitucional, la meta propuesta por el
legislador es de morigerar la sancin punitiva, evitando ms de una persecucin
penal, ante un hecho que reviste determinadas particularidades que merece un
tratamiento punitivo especial.
Dicho lo anterior, tanto la plasmacin del rus puniendiestatal, ascomo su
consiguiente procedimiento procesal, son llevados a cabo de una forma cohe-
rente, gil y eficaz, adecundolos a los fines de la pena y a los principios recto-
res que irradian a un Proceso PenalAcusatorio, de corte garantista.
Al constituirse el Proceso Penal, como el instrumento de mayor coaccin,
mediante el cual puede ser afectado un ciudadano en un Estado de Derecho -al
contar con las medidas coercitivas y sancionatorias- que mayor ofensa pueden
producir en los bienes jurdicos de los imputados, se desea mediante este me-

2298 Qurnreno OuveRes, G.; op. cit., ps. 641-642

2299 Muoz CoNoE, F. y otro; cit., p. 482.
2300 Pea Ceenea, Ral; cit.
 Cpirulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELITos y coNFLIcro ApARENTE op r.onvas 947

cansmo mitigador, activar lo mnimo posible el aparato persecutorio del Estado

(lus persequendi).
Nuestro Sistema Penal se rige por el Principio de <Absorcin o Aspe-
racin> al momento de la <Determinacin Judicial de la Pena>, mediante la
cual el juzgador impondr el delito que establezca la pena ms grave; a lo cual
habr que aadir, que luego de la reforma impulsada por las Leyes Nos. 28726
y 28730 de abril del 2006, el principio de <Acumulacin Material Jurdica> que
se desprende de las modificaciones efectuadas en el marco normativo de los
artculos48o,50o y 51'del Cfl cuyas consecuencias punitivas podran resultar
lesivas a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Finalmente, el prrafo segundo delArt. 48" del CP, dispone a la letra que:
"...Las penas accesonas y medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque
s/o esfn prcvlsfas en una de esas disposiclones". Es decir, no es necesario
que estn reguladas en todos los tipos legales vulnerados, con ello se refueza
el carcter retributivo de las penas accesorias23o1.
Se ha sostenido que en esta figura concursal, el agente mediante una
unidad de accin u omisin tpica vulnera una o varas disposiciones legales,
es decir, infringe de forma simultnea un mismo tipo penal (homogneo) o tipos
penales distintos (heterogneo).
En esta hiptesis se manifiesta una unidad subjetiva, altomar lugar una
unidad delictiva bajo una unidad de resolucin criminal o sola delincuencia; uni-
dad delictiva, susceptible de contravenir una o varias tipificaciones penales.
El autor mediante un solo proceder criminal produce una mayor antijuridi-
cidad material, que se concretiza en una afectacin mltiple en cuanto a titula-
res de bienes jurdicos se refiere. Hay un solo hecho y varios delitos2302, puede
que este nico hecho manifieste -naturalsticamente-, varios movimientos cor-
porales, mas lo que interesa en este caso, es slo su relevancia jurdico-penal
llevada a la subsuncin tpica.
No puede confundirse el <Concurso ideal de delitos> con un <Concurso
aparente de normas), pues, en el ltimo de los nombrados, se presenta en
realidad una unidad delictiva que no puede ser reconducida a una <pluralidad
delictiva>; en cambio, en el primero, sse presenta una pluralidad delictiva, me-
diante la infraccin sistemtica de uno o varios tipos penales.

2301 Consideramos que no es necesario, que se integre en este prrafo a las Medidas de Se-
guridad, que se aplican a sujetos inimputables absolutos y relativos, ante cualquier hecho
punible que stos cometan.
2302 Busros Rarrinez, J.; ob. cit., p. 301; As, Pourorr, s. y otros; Lecciones de Derecho Penal
Chileno, cit., p. 449.
948 DenEcrro pENAL - PnnrE GENERAL: Tovo I

En el supuesto de unidad de hecho, como apunta SrnnrEwrRrrl, el autor

lesiona todas las leyes que concurren. Precisamente en esto reside la diferen-
cia con el concurso de leyes; el contenido de ilicitud del hecho slo puede ser
reflejado adecuadamente aplicando las diferentes leyes2303.
De la unidad de delito se puede deducir la de acto, requisito primero que
se ha sealado para la presentacin del concurso aparente de leyes, ya que
donde hay un solo delito no puede haber ms que un acto en sentido jurdico23oa.
Algunas posiciones doctrinales son de la opinin, que el Concurso apa-
rente de normas es en realidad una problemtica interpretativa que se resuelve
finalmente mediante los principios estructurados para tal fin.
El artculo 48", luego de la modificatoria, queda redactado de la siguiente
forma "Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir
hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo incrementarse sfa hasfa
en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de treinta y cinco
aos,2305.

Eltratamiento punitivo, hasta antes de la modificatoria supona la aplica-

cin rgida del principio de absorcin, pues, el agente pese a haber asesinado a
dos personas, era reprimido con el mximo de la pena para este delito.
Ahora bien, con la modificacin, el tratamiento punitivo en principio no
cambia, pues, se establece que el agente ser reprimido con el mximo de la
pena ms grave, con la salvedad que la pena podr (facultativo) incrementarse
hasta en una cuarta parte. Siendo esta ltima una agravacin punitiva, en base
a una mayor intensidad antijurdica, desde la perspectiva del principio de <ofen-
sividad>.
En cuanto al incremento de la pena, nos preguntamos lo siguiente Ser
en razn de la pena ficta o de la pena concreta? consideramos que se basa
en razn de la pena en abstracto, esto es, de la mxima pena susceptible de
aplicar, se le aumenta hasta en una cuarta parte, de conformidad con una inter-
pretacin sistemtica con el artculo 46'-A (agravante especial por la condicin
funcional del agente).

2303 Srnnrenrenrn, Gnther; Derecho Penal. Parle General. El hecho Punible. Traduccin de
la 2da. Edicin alemana ('1976) por Gladys Romero, EDERSA, Madrid, 1982, cit., p. 359.
2304 Roeao Soro, Luis E.; Concurso Aparente de Leyes. Hechos Copenados. Editorial Temis
S.A., Santa Fe de Bogot - Colombia, 1993, cit., p. 20.
2305 El artculo 75'del Cdigo Penal Chileno, establece que corresponde aplicar "slo" la pena
del delito ms grave, cuando un mismo hecho constituye dos o ms delitos, o cuando uno
es medio necesario para la comisin de otro". Recoge por lo tanto, el principio de absor-
cin, pero de forma excepcional, en razn a las diversas frmulas punitivas all anotadas
(Vide; al respecto, PoLrrorr, S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit., ps. 445
y ss.
 C.prulo X[X: Cor.cuRRENctA DE DELITos y coNFltcro ApARENTE os Nontt,s 949

Una interpretacin en sentido contrario importara un debilitamiento de los

fines preventivos (general) de la pena, que se ha pretendido fortalecer en esta
reforma penal; entonces, si producto del hecho en sentido jurdico, el agente
provoc la muerte dolosa de dos personas (art. 106'delCP), la pena podr ser
aumentada hasta en 25 aos de ppl. Es a partir de ah que se determinar la
pena concreta, como marco legal aplicable.
Convenimos, que el legislador ha ftjado un lmite legal, que en este caso
es de 35 aos, bastaba para tales efectos, remitirse al marco punitivo estableci-
do en el artculo 29' (in fine).
En el caso de la pena de cadena perpetua, no habr posibilidad de au-
mentar la pena, pues esta sancin ya de por s constituye la mayor descarga
represiva que sanciona el ordenamiento jurdico-penal.
El precepto hace mencin a la pena ms grave, pues, entonces, puede
suceder que los tipos legales infringidos sean reprimidos con penas distintas,
por un lado, con pena privativa de libertad y por otro con penas limitativas de de-
recho; en este sentido (pena ms grave> ser casi siempre la ppl, al manifestar
una mayor dosis de afliccin en la esfera de libertad del individuo. Empero, en
algunos casos la lnhabilitacin como pena principal puede ser ms grave que
una pena ppl, que por su corta duracin no adquiere vigencia prisionizante.

3.2. Concurso Real de Delitos y su incidencia normativa luego de la mo-

dificacin efectuada por la Ley N' 28730
En el caso del <Concurso Real de delitos> la prosecucin criminal viene
identificada por una pluralidad de acciones (omisiones), que dan lugar a una
pluralidad delictiva (pluralidad de hechos)236, cuyo rasgo distintivo en compara-
cin con el Concurso ldeal de delitos, parte de que las acciones tpicas suponen
una pluralidad de acciones, quiere decir esto, que cada una de estas conductas
es constitutiva -objetiva y subjetivamente- de un delito, cuya conexin en todo
caso se produce a instancia de una unidad del sujeto activo.
La comprobacin de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habr
pluralidad de acciones si se descarta la unidad de accin2307.
Conforme lo anotado, el <Concurso Real de delitos> no slo tiene reper-
cusiones en el mbito material (punitivo), sino tambin en el mbito procesal,
segn las frmulas contenidas en el C de PP y el nuevo CPP.

As, Weuer, H.', Derecho Penal Alemn..., cit., p. 324; SrnnrenvrrnrH, G.; Derecho Penal...,
cit., p. 553-554; Busros Rr'iRez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p.301; ZrrnoHr,
E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p. 824.
BncrcnLupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 557.
950 Dsnrcuo pENAL - Penr cENERAL: Tovo I

Cuando varias acciones o hechos, considerados de forma independiente,

vulneren varios tipos legales, nos encontraremos ante la presencia de un Con-
curso Real de Delitos23o8.
Deben aparecer los siguientes requisitos:
1. Pluralidad de acciones;
2. Conexividad subjetiva (mismo autor); y,

3. Pluralidad de delitos (susceptibles de ser perseguidos en un solo Proceso

Penal); eltexto punitivo define al Concurso Realde Delitos de la siguiente
forma: (art. 50") "Cuando concuffan varios hechos punibles, que deben
considerarse como otros tantos dellfos independientes..."; en tal virtud,
no puede haber recado sentencia condenatoria, sobre ninguno de los
hechos que constituyen una tipificacin autnoma, pues de ser as, podra
darse la figura del <Concurso Real Retrospectivo> (art. 51').

En expresiones ms simples, consiste en una pluralidad de infracciones

penales cometidas por un mismo sujeto y sin que respecto de ninguna de ellas
se haya dictado sentencia condenatoria firme23oe; en todo caso la accin penal
debe estar vigente para cada uno de ellos, pues si ha prescrito la accin con
respecto a uno de ellos, decae el Concurso Real de delitos.
Segn el art. 55 CP (argentino231o), el concurso real o material de delitos
tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo su-
jeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso2311.
Conforme lo anotado, cada hecho o accin jurdico-penal, debe configu-
rarse en una accin tpica independiente de las dems. Puede ser simultneo o
sucesivo, segn que provenga de una o de varias acciones, pues lo que intere-
sa es que los resultados delictivos sean independientes23l2.
Siguiendo el hilo conductor, diremos que la <pluralidad de resultados) no
resulta de ninguna manera un criterio de distincin correcto, entre el Concurso

2308 En ese sentido HuRroo Pozo al anotar, que cuando se cometen diversas acciones que
se adecuan, al mismo o distintos tipos legales, ser designado con el nombre de concurso
real de delitos (Zusammentreffen von strafbaren Handlungen): el agente comete separa-
damente, dos homicidios o un hurto y una violacin. "Mtodo de Resolucin de Casos
Penales", p.254.
2309 GeRnroo Mourr, M.; Derecho Penal. Parte General, il, cit., p. 447.
2310 Las cursivas son mas.
2311 Lnscero (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva, cil., p. 577.
2312 LnerurGr-erua, G.; DerechoPenal..., cit., ps. 171-172.
 Capirulo XIX: CocuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE os Nonvns 95 I

Real y el ldeal, lo que interesa en realidad es la proposicin criminal del autor,

entendida en el factor final y en la pluralidad de vctimas, siendo ste ltimo un
criterio que permite encuadrar la figura del Concurso Real de delitos, la unidad
<jurdica> resulta la base material delenfoque poltico criminal.
De igual forma, que en el Concurso ldeal de Delitos, el Concurso Real
de Delitos tambin puede bifurcarse en <Concurso Real Homogneo>: -el au-
tor atropella a tres personas distintas en tiempos diversos (delito de lesiones);
asimismo, se presenta la figura del <Concurso Real Heterogneo>>, cuando
las distintas acciones han infringido varios tipos penales, que protegen bienes
jurdicos diversos: el autor priva a un ciudadano de su libertad (secuestro) y
mediante otro hecho violenta su libertad sexual (violacin)23tt ; v.gr., primero
ingresan a una propiedad ajena, sustraen los bienes muebles y, posteriormente,
bajo violencia, despojan de su dinero a unos transentes (hurto agravado con
robo agravado24fi.

a. Tratamiento Punitivo del Concurso Real de Delitos

Al igual que el Concurso ldeal de Delitos, la imposicin de la pena se
rige por el Principio de Absorcin: "...se impondr la pena del delito ms grave,
debiendo el Juez tener en cuenta /os ofros", de conformidad con el Art. 48'. Si
bien, la fundamentacin en el trato punitivo dulcificado obedece a los mismos
criterios preventivos y poltico-criminales a los expuestos en el Concurso ldeal
de Delitos, su tratamiento e la legislacin comparada se hace merecedor de
una respuesta ms severa, no tan benigna como la que se aplica en nuestra
legislacin penal2315.

2313 Existen casos, en los que an habiendo pluralidad de acciones, solamente se transgrede
un precepto; son aquellos que estn referidos a una tendencia conductiva del agente, que
responden a un derecho penal del autor, como lo es el rufianismo, supuesto delictivo pre-
visto en el art.180' del CP.
2314 As, la ejecutoria contenida en el Exp. N" 1780-2000-Cono Norte: "Los hechos punibles
cometidos por e/ encausado constituyen delitos consumados, previstos en los artculos
ciento ochenta y nueve inciso segundo y al artculo ciento ochenfa y sels inciso segundo
del Cdigo Penal, siendo tambin de aplicacin su numeral cincuenta del citado Cdigo,
pues se trata de un concurso real de injustos perpefrados durante la noche, Io que le da
la gravedad a /os mlsmos; que la consumacin de esfos se acredita con el mrito de las
actas de registro personal (...)";En: Jurisprudencia Penal. Director: URoutzo O-eecsee, cit.,
p.297.
2315 El Cdigo penal espaol de 1995, art.73' (Concurso Real), rige el Principio de Acumu-
lacin; El CPA, prev el sistema de pena nica, grada la pena conforme los arts. 40 y
41; Lascano(h).C.J.; Unidadypluralidaddelictiva, cit.,p.579; enel casodel CPCH.el
sistema que tiene vigencia general, es el de acumulacin material de todas las penas; ello
no es bice. recalca GRntoo Monrr, para que incorpore otros sistemas en carcter subsi-
diario o excepcional, como el de la acumulacin jurdica (asperacin) y el de la absorcin
de la pena; Derecho Penal. Parle General, T. ll, cit., p.448.
952 DEngcno pENAL - Pnnre cENERAL: Tovo I

Tomando en cuenta una postura en puridad retributiva, el Concurso Real

de delitos importaba la suma material de todas las penas aplicables, conforme
los delitos incurridos por el agente; sin embargo, la reaccin punitiva no pue-
de significar nicamente la respuesta hacia un hecho del pasado, sin interesar
el presente, no slo con respecto a la sociedad, sino tambin de la persona
que delinque; es que el crimen es una fenomenologa social cuyo contenido
no puede ser abordado nicamente por el Derecho penal, sino por el resto de
instrumentos de control social con que cuenta el Estado; toda vez que en un
<Estado Social y Democrtico de Derecho>, el ajuste punitivo debe respetar el
contenido material de los derechos fundamentales y la aspiracin ius humanista
que se desprende de la Ley Fundamental, de hacer todo lo posible para que el
infractor se reintegre a la comunidad social, en respeto a los valores regulan la
vida democrtica de una Nacin regida por el derecho y la razn.
No resulta empresa fcil defender un discurso humanista y respetuoso de
las garantas fundamentales, cuando la realidad social revela una criminalidad
inclemente, cada vez ms proclive a los actos ms atroces, por lo cual la poltica
criminal necesita conjugarse con una cierta dosis de defensa de la sociedad,
tal como lo proclama el artculo I del Ttulo Preliminar del CP; y, es que en el
<Concurso Real de delitos> la respuesta punitiva debe ser ms intensa que en
el Concurso ldeal de delitos, pues el autor desobedece el mandato normativo
con mayor nfasis delictivo (pluralidad de hechos). Situacin que de cierta for-
ma, recoge la intencin del legislador propuesta en la Ley N'28730 del 13 de
mayo del 2006; donde la acumulacin en todo caso no puede ser <<material>,
sino <jurdica>.
Por lo dems, como expresa srnRreruwenrr, la adicin conducira no sro
a graves injusticias, sobre todo, porque, por regla general, la privacin de liber-
tad es tanto ms grave cuando mayor sea el lapso de privacin ya transcurrido,
mientras que las penas de multa, cuando ms elevadas son, ms obstaculizan
la satisfaccin de necesidades elementales; adems, sera inevitable que se
generaran consecuencias carentes de sentido poltico-criminal2316.
Ahora bien, es sabido, el Concurso real de delitos adquiere una mayor
vigencia prctica en relacin al concurso ideal de delitos, en la medida, que el
ser humano planifica su obrar antijurdico a partir de conductas que se fraccio-
nan en eltiempo y el espacio, que muy difcilmente pueden ser comprendidas
u entendidas desde una unidad delictiva, como lo exige el artculo 48" del cp.
Es el caso ms simple, como anota Busros RRnatRez, hay varios hechos y varios
delitos, no hay problema alguno conceptual, sino slo en relacin a la pena a
aplicar2317.

2316 SrnnrEnrrrnru, G.; Derecho Penal..., cit., p. 555.

2317 Busros RrvrRez, J.; cit., p. 301.
 Cepirwo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE Nonv.s 953

En el caso del <Concurso real de delitos>, el agente comete una plura-

lidad de hechos (naturales) en fracciones temporales distintas, que a su vez
constituye una pluralidad de delitos, cuya conexin se determina en base a un
elemento subjetivo y personal.
En realidad, cada unidad de hecho constituye un delito independiente,
que por cuestiones materiales de penalidad y por razones estrictamente pro-
cesales, ha supuesto la creacin de esta ficcin legal. Habr concurso real o
pluralidad de hechos (...) cuando varias lesiones de la ley penal constituyan
varias acciones independientes, siempre y cuando no exista concurso aparente
de leyes2318.
En la pluralidad delictiva el obrar criminal del autor se exterioriza con re-
sultados de mayor alcance lesivo, dado su repercusin en el mbito de los bie-
nes jurdicos vulnerados, que se materializa en varios desvalores, en cuantos
delitos se refiere. El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias
modificaciones del mundo externo independientes entre s, de modo que si su-
primimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro delito tiene vida
propia, pues consiste en un comportamiento distinto23le.
Esta pluralidad de delitos se funda en el principio "quot delicta, tot
Poenae"eszo'
El artculo 50" del CP, luego de la modiflcatoria efectuada por la Ley N"
28730, reza de la siguiente manera "CLtando concuffan varios hechos punibles
que deban considerarse como otros tantos delitos independienfes, se sumarn
/as penas privativas de libertad que fije eljuez para cada uno de e//os hasfa un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35
aos. Sl alguno de esfos delitos se encuentra reprimido con cadena pepetua se
aplicar n icamente sta".
La legislacin comparada adoptaba ya un sistema acumulativo de penas
en el caso del Concurso real de delitos, pero, aplicando una serie de reglas en
su aplicacin por parte deljuez, a fin de no vulnerar el fin preventivo especial de
la pena y la dignidad del penado; de talforma que la poltica criminal se reorien-
ta a una intensificacin de la respuesta jurdico-penal ajustada a los principios
rectores del Derecho penal.
El artculo 740 del CP Chileno, establece que al culpable de dos o ms
delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infrac-

2318 SrRnrEwenrn, G.; Derecho Penal. Parte Generall, cit., p. 360.

2319 Lscruo, Carlos Julio (h)', Unidad y Pluralidad Delictiva. En Derecho Penal. Parte Genera!
Libro de Estudio. Director: Carlos Julio Lascano (h). ADVOCATUS. Crdoba, 2002, cit., p
578.
2320 Pe CneRenn, R.; cit., p. 345.
954 Dsnecuo pENAL - Pnnrs cENERAL: Touo I

ciones. El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sis-

tema concursal -como escribe Pourrorr y otros- esto es, la acumulacin material,
dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al culpable de varios delitos,
conjuntamente, todas las penas correspondientes a cada delito cometido y juz-
gado en el mismo proceso2321.
Mientras que en Argentina, el Sistema de punicin del Cdigo Penal ha
establecido en los artculos 40o y 41o, el principio de acumulacin jurdica: si los
tipos delictivos en que se encuadran los plurales hechos independientes estn
conminados con penaS divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisin tem-
poral), segn el art. 55 CP, las penas correspondientes no se suman de modo
aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la pena nica "no
podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate'2322.
En el caso de nuestra legislacin positiva, merece puntualizarse lo si-
guiente:
Si bien se ha adoptado un sistema acumulativo de penas de natura-
leza material, no es menos cierto, que el legislador ha fijado un tope legal
que vendra a constituir una acumulacin jurdica, por lo que sera un sistema
mixto; -la suma de las penas privativas de libertad de cada uno de los delitos
cometidos por el agente, se determina desde la pena <<concreta>r fijada por el
juzgador, y no en abstracto, como es de verse en otras legislaciones; asimis-
mo, el sistema acumulativo de penas slo rige en el caso de la pena privativa
de libertad, una interpretacin en contrario colisionara con el principio de le-
galidad material.
Conforme lo anotado, cuando los injustos penales cometidos por el agen-
te sean sancionados, ora slo uno de ellos con ppl y el otro con una pena
limitativa de derechos, ora ambos injustos penales son conminados con pena
limitativa de derechos, se seguir el sistema previsto con la redaccin original
del artculo 50'del CP, pues, no podra aplicarse de ningn modo las reglas pre-
vistas para el caso del Concurso ideal de delitos, en tanto, importan situaciones
de hechos distintas.
Ahora bien, la pregunta sera la siguiente: La acumulacin de penas,
puede cumplirse en simultneo? en el caso de nuestra legislacin positiva, la
afirmacin ser negativa, en la medida, que resulta fcticamente imposible que
las penas a privacin de libertad puedan cumplirse alavez, pues, de ser as, se
estara aplicando las reglas del principio de absorcin. Slo sera factible esta
posibilidad, cuando se trata de penas de naturaleza distinta, en el caso de una
pena privativa de libertad con una pena de multa o de inhabilitacin.

2321 Pourorr, S.; y otros, ob. cit., p. 449.

2322 LscHo, Carlos Julio (h)', Unidad y Pluralidad de Delitos, cit., ps. 579-580.
 Cnprulo XIX: CocuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE os Nonvns 955

En el caso de la inhabilitacin no puede cumplirse en simultneo con

la ppl, cuando sta opera como pena accesoria, mas s cuando est prevista
como pena principal, pero, esta alternativa no est contemplada de lege lata en
el derecho positivo vigente; siendo as, las penas privativas de lbertad debern
cumplirse en forma sucesiva, comenzando con las ms graves2323.
Si bien el legislador no se ha planteado el tema de los Beneficios peni-
tenciarios en cuanto a su operatividad segn la nueva regulacin normativa,
consideramos que su procedencia -tanto en el caso de la semi-libertad como de
la liberacin condicionalz3z4-, el cumplimiento de la pena como requisito para su
admisibilidad debe computarse en razn de la pena acumulada, esto es, sise le
impusieron 30 aos, por dos delitos de robo agravado, la operacin aritmtica
se realizar conforme eltotal(10 aos y 15 aos respectivamente), pues de no
ser as la funcin preventiva general del sistema concursal decaera de forma
significativa, permitindose egresos de reclusos que an no han cumplido con
un tratamiento penitenciario acorde a su estatus criminolgico.
La acumulacin operara de la siguiente forma: si el agente cometi tres
hurtos, a los cuales el Juez impuso la pena ppl de seis, cinco y cuatro aos, su-
mados daran una ppl de 15 aos, pero, siendo que la pena no puede exceder
el doble de la pena del delito ms grave, sta sera reducida a 12 aos de ppl, lo
cual consideramos positivo a efectos de salvaguardar el fin preventivo especial
de la pena y la tutela de la dignidad humana.

4. DELITO CONTINUADO

Se sostuvo que la pluralidad delictiva es constitutiva de un Concurso Real

de delitos, cuando el agente -mediando una pluralidad de acciones o de omi-
siones-, vulnera el mismo tipo penal u otros concurrentes; pero puede que en
el primero de los casos, la contravencin normativa proceda de una unidad de
resolucin criminal, pues la valoracin independiente de cada injusto penal de-
viene en una insignificancia antijurdica, por lo que la unidad de valoracin se
desprende desde los propios fines preventivos de la pena.
El <delito continuado> constituye la realizacin de varias acciones, produ-
cidas en distintos tiempos pero en forma continua y sucesiva, que vulneran el
mismo tipo legal o de semejante naturaleza, conectados en base a una unidad
de resolucin crimina; ejemplo: quien sustrae de una caja fuerte diversas canti-
dades fraccionadas de dinero, que sumadas constituyen la suma global, que el
autor desea obtener a travs de la plasmacin de su plan criminal.

2323 As, Pourorr, S. y otros.; ob. cit., ps., 449-450.

2324 Arts. 48" y 50" del CEP.
956 Dgnecno pENAI- - PeRrr cENERAL: Totnlo I

El delito continuado escribe Muoz Cor.og es una ficcin jurdica cuyo ori-
gen histrico se encuentra en la praxis jurisprudencial medieval de considerar
que slo haba que imponer a los autores deltercer hurto2325, (...) o para impedir
la estricta aplicacin de leyes excesivamente severas, especialmente las que
conminaban pena de muerte por ahorcamiento al autor de tres hurtos consecu-
tivos2326.

Esta forma de presentacin del delito ha respondido tambin a una cues-

tin prctica procesal; resulta complejo -y a veces imposible-, establecer en los
procesos que investigan estos hechos la oportunidad y circunstancias concretas
en que se llevaron a cabo las acciones delictivas mltiples que realizan los au-
tores a travs deltiempo: la fecha de cada comisin, su forma de operar, etc2327.
La finalidad es la de evitar que diversos hechos desvalorados de mnima
ilicitud sean considerados como delitos independientes y con tal fin se acude a
esta figura jurdica, amn de racionalizar la respuesta penal del Estado en un
solo proceso penal que desemboque finalmente en la imposicin de una nica
pnazgze y, tambin por razones de economa prOcesal, de unificar en un Solo
procedimiento penal aquellos hechos que Se comprenden en una sola delin-
cuencia.
Para WEzel, el delito continuado se presenta en dos formas diferentes:
sea como una unidad de accin -que reside en la realizacin sucesiva de un
dolo general- o como una unidad de conduccin punible de vida (como "culpa-
bilidad de conduccin de vida") que descansa en el aprovechamiento reiterado
de la misma oportunidad o de la misma situacin permanentez3ze.
De hecho, la primera alternativa se basa en la consistencia de un hecho
punible que se reitera en el tiempo, mientras que la segunda opcin requiere
la reiteracin de una conducta que reposa en la personalidad del carcter, que
debemos rechazar por revelar una Culpabilidad por el carcter2330, ajeno a un
Derecho penal del acto, consideraciones criminolgicas no pueden sostener la
figura del delito continuado.

2325 lbidem; SrRrelurnrn, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 537-538: PoLtrorp L. S. y otros; Lec-
ciones de Derecho Penal Chileno, cit., p., 452.
2326 Lscno (h), C. J.; Unidad y Pluralidad Delictiva, cit., p. 571.
2327 Gnnroo MoNrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, ct., ps.440-441.
2328 A estas razones se les puede agregar otras, como: las dificultades probatorias que se
pueden generar al tratar de instaurar diversos procesos en relacin con hechos punibles
cometidos, as como las cuestiones procedimentales; la instauracin de un nico Proceso
Penal, conlleva economa procesal, congruencia decisoria, elementos que otorgan segu-
ridad jurdica en las resoluciones que emanan en la administracin de justicia criminal.
2329 Werzel, H., Derecho Penal Alemn.., cit., p.311.
2330 ZrrnRor, E, R.; Derecho Penal. Parte General. Vol. ll, cit., p. 827.
 Cepirulo XIX: CoNcuRRENCIA DE DELlros Y coNFLICro APARENIE oe Nonuns 957

Podemos definir al delito continuado, desde la siguiente forma: supone la

concunencia de una unidad de resolucin criminal, cuya realizacin no se agota
en un solo acto -de por s tpico-, pues se comprende de una prosecucin de
hechos -separados en eltiempo- y en elespacio, pero unidos secuencialmente
bajo un dolo total; o parafraseando a LRScnNo, como la concurrencia de varios
hechos -cada uno de ellos delictuoso en s mismo- que por su dependencia en-
tre s, estn sometidos a una sola sancin legal2331.
La separacin en el tiempo y en el espacio no podr entenderse de forma
indefinida, pues entre una y otra accin debe subyacer una secuencia, para lo
cual es importante una cierta relacin temporal2332. Si el agente luego de haber
cometido una falsedad material, luego de un tiempo prolongado decide cometer
un hecho punible de igual naturaleza, no ser constitutivo de un delito continua-
do, sino un Concurso real de delitos.
En la doctrina se ha cuestionado duramente la figura del delito continua-
do, bajo los argumentos de un tratamiento punitivo benigno hacia el autor, pese
a haber cometido en varias oportunidades delitos independientes entre si y por
las dificultades probatorias que ste presenta. ftimamente la figura de la rela-
cin de continuidad ha sido criticada en forma creciente como sujeta a reparos
desde el punto de vista del Estado de Derecho y cuestionable desde el poltico
criminal2333.

Debe precisarse, que en el caso de nuestro derecho positivo, el delito

continuado se encuentra regulado taxativamente en el CP, por lo que desde
un punto de vista de estricta legalidad, la objecin carece de fundamento.
Sin embargo, en la doctrina nacional los reparos no se hacen esperar, as
BRRRero GuzrrlrAr'r, al objetar esta construccin dogmtica -desde una perspec-
tiva dogmtica y procesal- sealando que el lugar donde el delito continuado
complica la situacin del procesado es en materia de prescripcin, en donde
se comenzaran a computar los plazos desde elcese del ltimo acto que surge
de la relacin de continuidad233a; (...) al utilizar la figura deldelito continuado la
dogmtica tendra que descartar todas las dems construcciones elaboradas
alrededor de la teora del delito; la figura del delito continuado, por ejemplo,
vuelve inmanejable las reglas sobre el iter criminis y los criterios sobre autora
y participacin2335.

2331 Lnsceo (h), C.J ; Unidad y Pluralidad Delictiva, cil., p. 572.

2332 Wrrzer, H.: Derecho Penal Alemn..., cit., p. 312.
2333 SrRareNvwRrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 538.
2334 Bnnero Guzr'n, Marcoi El Delito Continuado. Dificultades Dogmticas y Procesales. En'.
Actualidad Jurdica de Gaceta Jurdica, cit., p. 102.
2335 BanRero GuzN, M.; El Delito Continuado..., cit., p. 103.
958 DenecHo pENAL - P,nrp GENERAL: Tortro I

Sobre el primer punto, habr que precisar lo siguiente: si bien en princi-

pio, el delito continuado fue incorporado legislativamente, para evitar puniciones
draconianas, no es menos cierto que en el transcurrir del tiempo, la evolucin
epistemolgica de la dogmtica jurdico-penal habra de regular dicha figura
conforme los fines poltico-criminales de un orden democrtico de derecho.
Es de verse, que la prescripcin es una institucin jurdico-penal, a fin de
revestir a la administracin de justicia de seguridad jurdica y, de frenar una per-
secucin penal a todas luces innecesaria, mas no para favorecer al imputado,
de ser as estaramos promoviendo la impunidad, incompatible con los valores
del Estado de Derecho; por consiguiente, si el agente perpetra una serie de
delitos en el tiempo, pero unidos bajo una unidad delictiva (dolo), est siste-
mticamente desobedeciendo el mandato normativo, por lo que por motivos de
orden preventivo, resulta justo que los plazos prescriptorios finalicen cuando
cese la actividad delictiva. No es que en todo caso sucedera igual si a dichas
infracciones normativas se le confiere la calidad de concurso real de delitos, el
plazo prescriptorio de cada una de ellas correra su suerte por separado y, si el
plazo prescriptorio se reduce en el tiempo, habr que aplicar la ley penal ms
favorable, de conformidad con el artculo 103'de la Ley Fundamental, con arre-
glo a los artculos 6o y 7o del CP.
A nuestro entender, no existe problema alguno de dar cabida al delito con-
tinuado, al tratarse de grados distintos de perfeccin delictiva, que en algunos
se haya alcanzado la tentativa y en otros la consumacin, o la falta de agota-
miento del delito2336. Mientras que en el caso de la autora y participacin, no
creemos que exista problema alguno de aplicabilidad, la ley no distingue el ttulo
de la participacin; pues entonces, si primero A interviene en el hurto a ttulo
de cmplice y, luego, actuando con co-dominio del hecho, su intervencin es a
ttulo de autor, habra que admitir un delito continuado, siempre que aparezcan
las infracciones normativas comprendidas en una unidad subjetiva. Para ello el
cmplice debe actuar conociendo que el autor est cometiendo el delito de una
forma continua2337.
El hecho de que los Tribunales de Justicia no estn aplicando con co-
rreccin, la figura del delito continuado, no es fundamento suficiente como para
promover la supresin de ella, pues de ser as, muchas instituciones jurdico-
penales deberan desaparecer de lege ferenda.
La necesidad del concepto es elemental, subraya ZnrrRnorul: nadie puede
aceptar como mnimamente razonable que quien hurta un juego de cartas a

2336 As, Gennroo Morurr que cita a Eroeaeaav; Derecho Penal. Parte Genera!, Vol. ll, cit., p.
442:Lascan (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva. cit., p. 575.
2337 As, Bnnero Guzr,H, M.', El delito continuado..., cit., p. 102, En contra Velsouez VelAsouEz,
F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 653.
 Cnprulo XIX: CoNcuRRENCTA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE nE, Nonvns 959

una carta diaria tenga una escala penal de un mes de mnimo hasta ochenta
aos de mximo (...). No parece recomendable que cada vez que aparece un
concepto poco estable u oscuro se lo elimine, y se acepte con ello un poder
punitivo irracional2338. Precisamente, la figura del delito continuado se erige en
una forma de lmite de la descarga punitiva, de acuerdo a un fin preventivo de la
pena, y de aunar a una justicia penal basada en la unificacin procesal, cuando
se configura una unidad delictiva, de la antes descrita.
La consideracin del delito continuado como un hecho o conducta nica,
proviene del reconocimiento de una desvaloracin jurdica unitaria, respecto de
un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficcin -y
menos de mera construccin jurisprudencial beneficiante-, sino que se basa en
el dato ptico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene
comprobando que -a la luz de la prohibicin- su consideracin jurdica fraccio-
nada no es racional y lleva a resultados absurdos en los casos concretos233s.
De todos modos, debemos rechazar cualquier tipo de construccin nor-
mativa23ao ode criterio jurisprudencial, que pretenda admitir esta figura, cuando
los hechos independientes entre s no constituyen una infraccin punible, si el
monto de lo sustrado no supera una RMV no resulta posible dar cabida al delito
continuado, su mando la posterior infraccin normativa (falta), para apreciar la
constitucin delictiva; las figuras concursales no resultan remisibles a las faltas.
Cada ejecucin parcial constituye ya per se la consumacin del delito o
tentativa del delito (formas de imperfecta ejecucin); sin embargo, al momento
de determinar la sancin punitiva a imponer, se valorarn todas las acciones de
forma global como un nico delito. A diferencia con el Concurso Real de Delitos,
en esta figura s existe una unidad de resolucin criminal; la conexividad de las
acciones se basa en la unidad de Autora, contrariamente a lo que sucede con
el Concurso Real23a1.
Nuestro codificacin punitiva regula el Delito Continuado de la siguiente
forma (art. 49'): "Cuando varias violaciones de la misma ley penalo de una
de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en e/ momento de la

2338 ZrrnoNr, E.R., Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p, 82S.
2339 Zrrenonr, E.R.', Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p, 826.
2340 Es el caso del artculo 3o de la Ley No 28008 (Ley de los delitos aduaneros), que da lugar
al "Contrabando fraccionado".
2341 Tal como lo anotamos en lneas anteriores, la creacin de esta figura responde a enjui-
ciar varias acciones -que por su mnima entidad antijurdica- merecen ser tratadas como
un hecho global, por lo tanto es el elemento subjetivo (unidad de resolucin criminal), el
criterio diferenciador en esta figura, que para algunos se trata realmente de un Concurso
Real Homogneo: cuando con varias acciones se viola sistemticamente un mismo tipo
penal. Entonces, No ser que se acude a la creacin del delito continuado a fin de evitar
una actuacin persecutoria mltiple por parte del Estado?
960 DenscHo pENAL - Pnnrn cENERAL: ToH.lo I

accin o en momentos diversos, con actos ejecuflvos o de la misma resolucin

criminal, sern considerados como un delito continuado y se sancionarn con Ia
pena conespondiente al ms grave".

4.1. mbito de Aplicacin Normativa e lnterpretacin Teleolgica

El ltimo prrafo del art. 49" del CP, reza de la siguiente manera "La apli-
cacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando resulten afec-
tados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a
suiefos distintos".
El primer presupuesto para negar la aplicacin del <Delito Continuado>>,
es que la conducta tpica no suponga la vulneracin o puesta en peligro de
bienes jurdicos personalsimos, aquellos que se comprenden en la estructura
ontolgica del ser humano. Son intereses jurdicos que forman parte del <Dere-
cho Penal Nuclear>, constituyen bienes que tanto el orden jurdico como social
han catalogado como preponderantes, para la realizacin de la personalidad del
individuo, como integrante del sistema social, as: la vida, integridad corporal,
libertad personal, etc.
La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el
honor, la integridad sexual -por tratarse de bienes jurdicos personalsimos-
son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofen-
didos23a2.

Ahora bien: Qu debe entenderse por bien jurdico <altamente perso-

nal>? Ciertamente la vida (pero no la del feto, ya que no es persona), la salud
individual, la libertad y la seguridad2343' importarn todos aquellos injustos pena-
les comprendidos en los Ttulos l, ll, lll, lX y XIV-A23aa del Libro Segundo del CP;
por tales motivos, la exclusin debe restringirse a aquellos ataques antijurdicos
que de forma intensa atacan un bien jurdico personal23as.
Segundo presupuesto, es que pertenezcan a sujetos distintos, quiere de-
cir, que la vulneracin continua del mismo tipo legal o de semejante naturaleza,
tenga como sujeto pasivo a ms de una persona. Si un sujeto provoca el de-
ceso de dos o ms personas en oportunidades distintas, como cada vida est
protegida individualmente, al atentar contra cada una de ellas se comete un

2342 LscNo (h), C.J.; Unidad y Pluralidad Delictiva, cit., p. 575; WerzEl, H., Derecho Penal
Alemn..., cit., p. 313.
2343 Busros RruiRez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 305; As, Vesouez Velsourz, F.;
Derecho Penal. Parle General, cit., p. 552.
2344 Delitos (contra la Humanidad>.
2345 Ver al respecto Zerrnnorr, E.R.; Derecho Penal- Parte General. Vol. ll, cit., ps. 82&829.
 Cnprulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE Nonvns 961

delito y el tipo queda agotado, colmado con cada muerte; la continuidad no es

concebible23a6.

En consecuencia, los efectos perjudiciales de la comisin del injusto tpico

se extiende a varias personas, como directos afectados (pluralidad de ofendi-
dos); en el caso de que el agente delictivo realice varias conjunciones carnales
violentas sobre la esfera sexual de la vctima, en distintos tiempos continuos y
sucesivos, s podr apreciarse la figura in examine. No consideramos acertado
esta frmula legal, pues no puede condicionarse la exclusin deldelito continua-
do a pluralidad de ofendidos, basta que se vulnere un bien jurdico personalsi-
mo para negar de forma rayana, esta figura, ms an si se trata de la integridad
corporal o de la intangibilidad sexual de un nio; v.gr., si el esposo lesiona conti-
nuamente a su esposa, en tiempos distintos, sera un injusto premio dar cabida
a un delito continuado; as como la relacin incestuosa que se configura en el
tiempo, por parte del padre a su menor hija. Sin embargo, seala BncrceLupo,
(...) en forma general, se ha aceptado que la teora del delito continuado puede
aplicarse aunque falte algn requisito por fines de justicia o defensa social23a7.
Por lo general, la figura del Delito Continuado tiene un mayor margen de
aplicacin en los delitos patrimoniales, como: el hurto, estafa, apropiacin ilcita,
etc.

4.2. Requisitos:

a. Pluralidad de Acciones u Omisiones

El sujeto debe desplegar varias acciones separadas en el tiempo y en
el espacio, pero, cada una de ellas debe ser considerada como una <accin u
omisin tpica>; debe constituir ya la vulneracin de un tipo penal prohibitivo o
de mandato; siendo en principio factible atribuir responsabilidad penal al autor
por cada hecho punible considerado de forma independiente.
La diferencia con el Delito Permanente, es que en aqul los efectos lesi-
vos se prolongan mientras dure el estado antijurdico, es una sola accin antiju-
rdica que se extiende en eltiempo; ejemplo: quien falsifica billetes y monedas,
en varios actos parciales -continuos y conectados en base al plan criminal del
autor-, as como el autor que sustrae varios bienes muebles de una casa aban-
donada en varios actos temporales.
Determinados delitos para su configuracin delictiva necesitan la realiza-
cin repetida de determinados actos positivos; ejemplo: la banda de ladrones,

2346 GnRaroo Molrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p.442.
2347 Bncrcnlueo, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 552, As, Sunez Gor.zrrz, Carlos y
otros; Cornentarios al Cdigo Penal, cit., p.265.
962 DenscHo pENAL - P,nrr cENERAL: Totro I

que habiendo reducido ya a todos los vigilantes de seguridad del banco, ingre-
san repetidas veces a la bveda del banco a fin de sustraer una suma alzada de
dinero en efectivo, fraccionada en varias remesas dinerarias2ss. A simple vista,
cada acto parcial cuenta con los elementos suficientes para ser considerado
como un delito independiente, mas, en base a una valoracin global del hecho
delictivo cometido, significa la solucin perfecta del problema tal consideracin
por criterios de Economa Procesal y de mnima intevencin punitiva.

b. Unidad de Resolucin Criminal

Debe concurrir un <Dolo total> (indisoluble), es decir, el autor debe des-
plegar una conducta jurdicamente desaprobada a fin de producir un resultado
lesivo a un bien jurdico tutelado; el elemento subjetivo debe abarcar todo el
conjunto de las acciones objetivadas por el comportamiento del agente.
Al respecto seala Pee CneneRA "Las distintas acciones deben ser unifi-
cadas por una sola voluntad; la unidad subjetiva es aqu rectora, pero apoyn-
dose en hechos objetivamente homogneos'z34e.
La lmputacin Subjetiva debe extender todo el campo objetivo, integrado
por todas las acciones tpicas, consideradas como un solo delito2350.
Se trata en realidad de una voluntad criminal que perdura en el tiempo,
cuya prosecucin delictiva supone una finalidad delictiva unitaria; se postula en
la doctrina, la exigencia de un dolo total o general o de un dolo de continuacin.
El dolo debe presentarse desde que aparece la primera actividad tpica
hasta el cese de la actividad delictiva, no siendo necesario que desde un primer
momento nazca la voluntad que abarque toda la resolucin delictiva, basta que
dicha voluntad delictiva se renueve de forma peridica, sin que medie un lapso
de tiempo considerable. Si el cajero del banco, en principio slo quiso apropiar-
se de mil nuevos soles, pero la ambicin lo determin a sustraer cada vez una
mayor cantidad, no hay problema de apreciar el delito continuado; mxime, si la
dificultad que se tendra de probar la preexistencia de un dolo general a partir
delprimer momento delictivo; en todo caso, pueden aparecer ciertas circunstan-
cias que promuevan una continuidad delictiva, el hecho de que el autor persista
en probar judicialmente un determinado derecho, mediante la introduccin sis-

2348 As, Lnscnuo (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva, cit., p. 573.
2349 Pe Ceenenn R. Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, cit.
2350 Jescxecx nos habla "del todo querido unitariamente"; de otro lado, en el 'dolo de continua-
cin", cada acto parcial debe ser la continuacin de la misma lnea psquica del anterior
(Srnarenwenrn); se rechaza la posibilidad de un "delito culposo continuado", en virtud de
la ausencia de un nexo psquico; ver al respecto, VEIsouez Ver.souez, F.; Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 652.
 Caprulo XIX: CoNcURRENCIA DE DELITos y coNFLICTo ApARENTE ns Nonues 963

temtica de un documento falsificado (induccin a error a funcionario pblico en

concurso con el tipo de falsedad material).
Debe entenderse que es suficiente con que eldolo totaltenga lugar antes
del agotamiento del primer acto parcial por parte del autor2351. En verdad, la
continuidad se satisface con eldolo global; suficiente es que conforme a un pro-
yecto general del autor, decida la ejecucin de una serie de actos tpicos para
alcanzar determinados logros, aunque no enfrente una verdadera "necesidad"
de obrar en esa forma2352.

Habindose concebido en la doctrina, para superar las objeciones desa-

rrolladas, la "unidad de motivacin" (aprovechamiento de la ocasin2353). Side lo
que se trata es de resolver el problema de la pena, por tanto el fin de su imposi-
cin a un sujeto determinado, lo natural es que se homologue la unidad del plan
(de voluntad delictiva, que est referida al injusto) con la unidad de motivacin
(problema referido especficamente al sujeto responsable)23s.
Finalmente, lo importante es establecer la unidad de conexin subjetiva,
que puede partir de ambos supuestos, que determine una unidad de resolucin
criminal.
La particularidad subjetiva que se desprende del delito continuado, im-
pide su admisin culposa, una postura alimentada en exigencias puramente
objetivas podra dar lugar a dicha afirmacin2355. El injusto imprudente supone la
infraccin del deber de cuidado, la inobservancia de una norma dirigida a esta-
bilizar un foco de riesgo para un bien jurdico protegido; por lo tanto, esta unidad
de resolucin criminal no se aprecia en el delito culposo, al carecer de una base
existencial psquica2356.
Sin embargo, no bastar la tipicidad subjetiva si sta no es congruente
con la tipicidad objetiva, es decir, con el plano fctico; ser relevante, contras-
tarlo con eltipo penal especfico y el particular modo de configuracin tpica.
La unidad no depende totalmente de la representacin imaginaria del
autor, sino que necesita de un fundamento racional -que tenga la suficiente
idoneidad-para poder efectivamente lesionar o poner en peligro un bien jurdico

2351 Znrrnor, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. ll, cit., p. 827.
2352 Gnaroo MoNrr, M., Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., ps. 443-444.
2353 Werzel, H.. Derecho Penal Alemn cit., p. 312.
2354 Busros RuRez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 303.
2355 En contra Vrrsouez VELsouEz, F., Derecho Penal. Parte General. cit., p. 653.
2356 As, Wer-zel, H.; Derecho Penal Alemn.., cit., p.315; ZnrranoNr, E.R.; Derecho Penal.
Parte General, Vol. ll, cit., p. 827; Busros RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p.
304.
 Danacuo pENAL - PenrE GENERAL: ToHo I

protegido. El punto de vista del derecho no es el punto de vista del delincuente.

Lo que para este ltimo se presenta como una unidad, no es preciso que se le
presente del mismo modo tambin a aqu|. La circunstancia de que los delitos
de un ratero o los de una banda de ellos o una cuadrilla de ladrones tenga su
raz en una sola resolucin puede, sin duda, ser tenida en cuenta para la puni-
cin de los delincuentes, pero a los delitos cometidos no les quita nada de su
significacin independiente, ni los toma en elementos constitutivos de un delito
nicos2357.

c. Unidad de Delito
Las diversas acciones tpicas integradas por una unidad de resolucin cri-
minal, deben lesionar el mismo bien jurdico, que contenga una identidad de sus
elementos de constitucin tpica; no hay Delito Continuado cuando se lesionan
bienes jurdicos de distintos titulares, "... es considerado como un solo delito
continuado, varias violaciones de la misma ley, pueden ser amparadas en dis-
tintas leyes, pero deben tratarse de bienes jurdicos homogneos"; vgr., quien
hurta un bien mueble y con otra accin daa otro bien mueble, habr cometido
el delito de hurto y de daos.
La estafa y el hurto vulneran el patrimonio, pero la consumacin de una
estafa valindose del engao no puede continuar en un apoderamiento de una
cosa mueblettut; (...) es admisible la figura cuando el agente para ejecutar su
actividad realiza el tipo penal correspondiente, modificado por la presencia de
un elemento tpico que la agrava o atena (tipo circunstanciado); as sucede,
por ejemplo, si el empleado bancario para efectuar una de las sustracciones de
la caja se ve obligado a violentarla, cuando normalmente lo hace sin acudir a
tal medio23se. Es una voluntas criminae, manifestada en distintas acciones, pero
unidas por una idntica naturaleza de los hechos.
Se requiere, en todo caso, la identidad de materialidad delictiva o de con-
tenido semejante, en la identidad de los hechos constitutivos del comportamien-
to tpico para poder enlazar la unidad objetiva, quiere decir esto, que se presen-
ta una semejanza en la configuracin del tipo penal, cuya procedencia viene
condicionada por la homogeneidad del bien jurdico tutelado. Puede aparecer
en el caso de una estafa (genrica) con la modalidad de libramientos indebidos,
o de apropiacin ilcita con otras defraudaciones; mas sieldelito primigenio slo

2357 Menxel, Adolfo; Derecho Penal. La Espaa Moderna, Madrid s/f., p. 382.
2358 Pee Caenena, Ral; cit.; As, Gnnnroo Mourr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit.,
p.442.
2359 VrrsouEz Veusouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 652.
 C.prulo XIX: CoNcURRENCTA DE DELrros y coNF'Lrcro ApARENTE uE xonves 965

import la sustraccin del bien mueble (hurto) y, acto seguido se ejerce violencia
fsica sobre la persona (robo), no sera admisible el delito continuado2360, a pesar
de tratarse de un bien jurdico homogneo (el patrimonio). Se entiende por el
mismo bien jurdico tanto cuando es el nico lesionado o cuando es el conside-
rado preponderante236l .
Para CnnnnRA, no basta la identidad del derecho atacado, debe exigirse
la identidad del objeto especfico del delito. Podr configurarse la continuidad
delictiva mediante un nico medio delictivo?: el engao, elfraude, el ardid, etc.,
o slo debe mediar un nico medio comisivo.

4.3. Tratamiento Punitivo

La sancin jurdico-penal aplicable, ser la que corresponda a la infrac-
cin criminal ms grave, tal como lo dispone normativamente, el primer prrafo
del artculo 49' del CP.

4.4. Cmputo de Plazos Prescriptorios

El paso del tiempo produce efectos devastadores en la vida del hombre,
asimismo una administracin de justicia penal que pretende revestirse de segu-
ridad jurdica, debe poner fin a la persecucin penal del Estado cuando se ha
sobrepasado el tiempo legal para la activacin de toda la maquinaria estatal, a
fin de evitar resoluciones judiciales injustas y castigos punitivos de por s inti-
les; de tal forma surge la institucin de la Prescripcin, cuyo efecto ms inme-
diato es el cese de la persecucin penal, que puede estar referida a la accin
penalyalapena.
Determinar con precisin los plazos de prescripcin resulta fundamental,
amn de garantizar la realizacin de justicia, poniendo cortapisa a una preten-
dida impunidad, que se lograra mediante una interpretacin antojadiza de la
norma.
La Prescripcin es una institucin de carcter mixto, <material-procesal>;
<Material>, en la medida opera segn la naturaleza jurdica del delito, y proce-
sal, en virtud de que su operatividad prctica es ejecutada en el transcurso de
un Proceso Penal.
Segn lo previstos en el artculo 82" inc. 3, el inicio del plazo prescripto-
rio en el delito continuado se inicia en el momento en que termin la actividad
delictuosa.

2360 As, LscNo (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva, cit., p. 573.
2361 Busros RAMREz, J.', Manual de Derecho Penal..., cit., p. 304.
966 DenrcHo pENAL - P,nrE GENERAL: Torr.lo I

En consecuencia, en el momento en que el autor infringe por ltima vez

la ley penal, en el momento en que se produce la vulneracin de la norma, que
supone la plasmacin de los efectos nocivos hacia los bienes jurdicos de la vc-
tima, violaciones sistemticas de la ley penal, comprendidas en una unidad de
resolucin criminal; v.gr., eltipo penalde Falsedad Material previsto en el artcu-
lo 427'del CP; dicha modalidad delictiva indica que para su configuracin tpica,
se debe elaborar un documento falsificado todo o en parte, que en su utilizacin
se pueda producir un perjuicio hacia un tercero; no basta, pues con la elabora-
cin del documento apcrifo, sino que como elemento objetivo de punicin, se
necesita la posibilidad de provocar un perjuicio al derecho de un tercero, por lo
que aqul se ver afectado, cada vez que el agente ingresa el documento al
trfico jurdico, documento que puede ser pblico o privado, segn los trminos
normativos del articulado en cuestin.
En base a las consideraciones expuestas, resultara dogmticamente fal-
so, pretender iniciar el plazo prescriptorio a partir de la fecha de elaboracin del
documento; lo correcto, es iniciar el cmputo del plazo prescriptorio a partir de
la ltima vez que el agente delictivo, ingresa el documento altrfico jurdico, es
en este instante tpico, donde se vuelve a producir una afectacin al bien jurdi-
co tutelado como elemenlo objetivo de punicin No tendra razn de ser, que
la delimitacin del plazo sea fijado en un momento en que el bien jurdico era
totalmente inmune a cualquier intento de lesin, ni siquiera la posibilidad de una
real puesta en peligro, de llegar al umbral de ofensividad necesario; pinsese en
el autor que guarda en sus gavetas un testamento falsificado, introducindolo
en eltrfico jurdico 12 aos despus de su elaboracin material, por lo que la
prescripcin de la accin penal sera inminente, por lo que su delimitacin tem-
poral debe fijarse con su ingreso al trfico jurdico.

5. EL DELITO MASA

Figura creada por la ciencia penal espaola y prevista en el art. 69 bis del
derogado CP hispano -introducido mediante la reforma de 1983- para castigar
aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un nmero plural de afecta-
dos, en casos de delito continuado2362.
El artculo 74.2 del CPE vigente, dice a la letra lo siguiente: "(...) Si se
tratare de infracciones contra el patrimonio se impondr la pena teniendo en
cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunalim-
pondr, motivadamente, la pena superioren uno o dos grados, en la extensin
que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perju-
dicado a una generalidad de personas".

2362 Versouez VetsouEz, F.i Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 653-654: As, Gnntoo
Morr, M.: Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 445-446.
 Cprulo XIX: CoNcURRENCTA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oe Nonvns 967

La finalidad poltica criminal era evidente, de ejercer una mayor dureza

punitiva, cuando el nmero de afectados era significativo, cuando los efectos
lesivos de la conducta criminal revelan un mayor contenido del injusto, pues
mediante la figura del delito continuado no resulta posible elevar la pena por
encima del mximo legalfijado para el delito en cuestin.
La irrupcin de una <Sociedad Post-industrial> as la simple intermedia-
cin comercial (bancario-financiera), conformada por el avance vertiginoso de
grandes emporios econmicos, la aparicin de grandes empresas nacionales
y multinacionales, si bien signific un desarrollo socio-econmico de las Nacio-
nes, a su vez propici la actuacin delictiva de los agentes econmicos, desen-
cadenando grandes estafas financieras (bancarias) como una nueva modalidad
criminal, siendo un gran nmero de personas las perjudicadas (lnstituciones
financieras informales, industria alimenticia, sociedades de inversin, venta de
predios rsticos, invasiones, traficantes de tierras, etc.).
En fin, pinsese en la actividad de los promotores de urbanizadoras "pi-
ratas" que con el pretexto de suministrar vivienda a los usuarios, luego de exigir
las respectivas cuotas iniciales, desaparecen con los dineros recaudados; en
las estafas mediante la venta de loteras o juegos de azar inexistentes; en la
obtencin de emolumentos extras por parte de los empleados oficiales, cuando
exigen bonificaciones a los usuarios por la prestacin de un determinado servi-
cio pblico, etc2363.
En nuestro pas, la acrecencia de un empleo permanente, resulta em-
pleados delictivamente por personas que constituyen supuestas "agencias de
intermediacin laboral", que exigen para su servicio el pago de ciertas tasas
dinerarias, se instalan en ciertas oficinas, las que luego son abandonadas; ms
cuestin distinta, es de verse en el caso de la oferta Visa a USA o pases de
Europa, que captan clientes, bajo el rtulo de la gestin documentada, al ser
de conocimiento pblico que la tramitacin de dichos documentos slo puede
partir del trmite que se realiza directamente con el personal de la embajada o
del consulado; de tal forma, que estas personas se someten libre y responsable-
mente, a un negocio jurdicc de por s ilcito, que no es constitutivo de un delito
de estafa (art. 196), al no crearse un nesgo jurdicamente desaprobado.
Otro caso, es el cuento de la rifa, de la colecta pblica, de quienes solici-
tan contribuciones para fines supuestamente <benficos> (a/fruisfas), ocultando
una finalidad mercantilista, aprovechndose de la solidaridad humana.
Por otro lado, introducir en el mercado de consumo, productos que no se
corresponden con el contenido real de lo que ofrecen, importa una estafa masi-

2363 Ve-Asouez VELsouEz, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 654.
968 DsRpcno pENAL - PeR're cENERAL: Touro I

va -al margen de la intoxicacin que puede provocar (lesiones graves)- teniendo

como clientes a una pluralidad significativa de personas.
En resumidas cuentas, aparecen personas inescrupulosas decididas a
lucrar de forma rpida y efectiva, montando para ello empresas fantasmas, o
cubriendo de legalidad actividades de por s ilcitas, pues puede que en un prin-
cipio operen de forma legal y, luego expandan sus actividades de forma masiva
a fin de captar a sus potenciales vctimas, provocando efectos perjudiciales de
especial magnitud en los bienes jurdicos de los consumidores.
Al respecto, Bncronlupo apunta que existe una nica accin de estafa o de
defraudacin cuando la accin del autor se dirige a sujetos indeterminados. El
Delito Masa se encuentra previsto en elArt. 49' del Cdigo Penal y reza de la
siguiente manera: "...Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a
una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de la mxima
prevista para el delito ms grave".
Para Snilz Cnrureno, el delito masa es aquel en que el sujeto activo, me-
diante una sola accin o por varas acciones que, consideradas independien-
temente, constituira cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecucin un
designio criminal nico encaminado a defraudar a una masa de personas, cuyos
componentes individuales, en principio indeterminados, no estn unidos entre s
por vnculos jurdicos236a.
Por consiguiente, el <delito masa)) constituye en realidad un delito conti-
nuado, como una sub-especie de aqu1, condicionado a la pluralidad de agra-
viados, pues, los factores objetivos y, sobre todo, el subjetivo tienen tambin
cabida en esta figura jurdica.
Las acciones como tal, que dan lugar a una pluralidad de infraccin nor-
mativa, deben dirigirse a la obtencin del resultado lesivo esperado, de per-
judicar a un gran nmero de personas, pues si por factores no previsibles y
evitables, se produce una afectacin masiva, no cabra admitir el delito masa,
en tanto su realizacin, es exclusivamente dolosa.
En algunos casos, la magnitud considerada de forma individual, no era
de cifra considerable; ante dicha situacin, bajo las reglas del concurso Real,
la sancin punitiva que recala sobre estos autores era en realidad benigna en
relacin al contenido del lnjusto cometido, valorado en su totalidad; a tal efecto,
surge la figura jurdica del <Delito Masa>, cuando concurre una pluralidad de
personas afectadas (sujetos pasivos):-importan sujetos indeterminados, perso-
nas annimas, pblico consumidor, etc.

2364 Citado por Busros Rinez, J.', Manual de Derecho Penat..., cit., p. 305.
 Cepirulo XIX: CocuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE uonvns 969

El acento o dgase el disvalor del injusto radica en los efectos lesivos que
recaen en una pluralidad de sujetos pasivos. En estos supuestos, como apunta
SuAnez Gozlez, el perjuicio total causado configura la base para la determina-
cin de la pena2365.
Los autores de esta clase de configuracin tpica, son por lo general, em-
presarios de corporaciones financieras, que brindan como atractivo, la oferta
al pblico consumidor de otorgar altas tasas de inters pasiva en relacin con
el ndice de inters bancario, prevalindose de la grave situacin econmica
que atraviesa el pas, donde la poblacin busca por todos los medios obtener
mayores ingresos dinerarios; elsueo de la casa propia, es aprovecha tambin,
por estos agentes inescrupulosos, quienes no dudan en generar la mayor de las
expectativas a sus vctimas, con tal de hacerse de un dinero indebido.
Las acciones antijurdicas vienen conectadas por una unidad de resolu-
cin criminal, es decir, el dolo del autor debe abarcar el propsito unitario de
lesionar varios bienes jurdicos, pertenecientes a una pluralidad de personas,
acciones tpicas que deben estimarse como un solo delito, en base al importe
total defraudado.

a. Tratamiento Punitivo
Siendo mayor el contenido del injusto tpico, en virtud de la pluralidad
de personas afectadas, el legislador ha considerado conveniente aumentar la
penalidad, en un tercio de la mxima prevista para eldelito ms grave; se apela
pues, a la prevencin general negativa, aumentando su efecto conminatorio y
disuasorio de la sancin punitiva, a fin de inhibir el estmulo anti-normativo.

6. ELCONCURSOREALRETROSPECTIVO

6.1. Naturaleza Jurdica

La ciencia del Derecho penal sustenta la legitimidad de su intervencin,
en merito a criterios de sustantividad material, que en trminos de ofensividad
se traduce en la regla: <mnimo dao social> o de <mnima violencia>.
En mrito a una coherencia sistemtica, la pena en un Estado Social de
Derecho debe estar vinculada a los siguientes principios: de proporcionalidad,
de humanidad y de rehabilitacin, como meta ineludible de un Derecho penal
democrtico y garantista.
Son estas, las bases metodolgicas las que cimientan la ratio essendl
de la <Refundicin de la Pena>, contemplada en el artculo 51' del CP, concor-

2365 Suanez Gor.zlez, C. y otros; Comentarios al Cdigo Penal. cif., ps. 265-266.
970 Dncno pENAL - PnnrE GENERAL: Tot'to I

dante con la Ley N' 101242366, que reza de la siguiente manera: "Si despus
de la sentencia condenatoria se descubrlese ofro hecho punible cometido an-
fes de etla por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que me-
rezca una pena inferior a La impuesta, cualquiera que sea el estado en que se
encuentre, et rgano jurisdiccional o los suietos del proceso, solctarn copia
cetificada det fatto ejecutoriado Y en mrito de la misma, el rgano iurisdic-
cional dictar el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenar archivarla.
Si el hecho punible descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el
condenado ser sometido a un nuevo proceso y se impondr la nueva pena
correspondente".
La imposicin y ejecucin de una pena concreta son racionales y legti-
mas, Si Se ejecutan acordes con los fines del Derecho penal, segn los dictados
de un orden democrtico de derecho.
Para cimentar la estructura basilar un Derecho penaltambin democrti-
co, conviene hacer frente al delito con una razonable humanizacin del Derecho
punitivo, comprendiendo para tal cometido todo un programa de reduccin pro-
gresiva de la violencia estatal.
La dignidad del individuo constituye el extremo material que debe respe-
tar el Estado, fijando los lmites a la aplicacin de las penas (artculo lX del Tt.
Prel.), el ciudadano no puede ser considerado un objeto de una determinada
poltica criminal del Estado sino un fin en s mismo.
No debe sancionarse penas innecesarias -tanto por razones de preven-
cin general como especial-, la duracin de la pena debe estar debidamente de-
limitada en la ley (nulla poena sine lege)2367, teniendo en cuenta la rehabilitacin
del reo como fin primordial y esencial de la misin tutelar del derecho punitivo;
contrario sensu, la pena se constituira como una mera respuesta vindicativa del
Estado ante el delito, asignndose una mera funcin retributiva.
El Estado debe estar al servicio de los ciudadanos y no servirse de ellos.

2366 La Ley N' 10124 de fecha 29-121944 o Ley de acumulacin de procesos en delitos conexos
y de refundicin de penas y medidas, normado en el art. 4 infine'
2A67 Presupuesto garantizador que se deriva del principio de legalidad, pues el ciudadano no
slo tiene derecho a conocer con anterioridad qu acciones u omisiones se encuentran cri-
minaliza das (norma primaria), sino tambin, cul es la sancin jurdica (norma secundaria)
y sta debe estar contenida en una dosimetria penal con marcos penales mnimos y mxi-
mos; la funcin garantista y comunicativa del tipo penal demanda que la relacin normativa
norma-ciudadano se desarrclle de forma vlida y coherente.
 Capirwo XIX: CoNcuRRENCTA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oE Nonves 971

6.2. Finalidad de la Refundicin de Penas2368

La refundicin de penas tiene por objeto, entre otras razones, el trata-

miento nico de la pena impuesta al condenado, evitando as una sobrecri-
minalizacin punitiva. La pena privativa de libertad detenta una naturaleza
gravosa y una dosis de afliccin significativa en la esfera de libertad del pe-
nado, por lo tanto, su utilizacin debe reservarse en cuanto sea merecida y
necesaria para alcanzar sus fines preventivos.
Para Luzn Pen el merecimiento y la necesidad de pena son principios
materiales que operan tanto en la fundamentacin y la exclusin de todos los
elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena no re-
feridos al hecho236e).
Dicho lo anterior, consideramos que elfin teleolgico de esta institucin
radica en que el condenado no sea puesto nuevamente a disposicin de los
Tribunales a travs de un Proceso Penal, hacerlo significara la eliminacin de
facto de instituciones basadas en la orientacin a la reinsercin, una duracin
desmedida sera contraria a la prevencin especial positiva promulgada y san-
cionada.

6.3. Requisitos
El legislador pretende conceder un tratamiento punitivo ms benigno a to-
dos aquellos que se encuentren purgando carcelera por un delito ms grave en
comparacin aldelito que es posteriormente descubierto, pues la notitia criminis
llega a conocimiento de los operadores de justicia.
En caso, que el delito descubierto merezca una pena superior a la aplica-
da, esta institucin no tendr efectos aplicativos, pues en esta hiptesis deber
procederse a instaurar un nuevo procedimiento penal, en el cual finalmente se
decidir la situacin jurdica del condenado.
La refundicin de penas para Rolns VRRGAs, cumple la virtualidad de ex-
presar con fueza una idea deseada legislativamente: la unificacin de penas

La refundicin de penas o el denominado "Concurso Real Retrospectivo' es una institu-

cin propia del derecho penal sustantivo, pues se engarza con los fines de la pena, en este
caso de la prevencin especial positiva.
Luzr Pre, Diego Manuel; La Relacin del Merecimiento de Pena y de la Necesidad de
Pena con la Estructura del Delito. En: Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho
Penal. J. M. Srr-vn Srcaez/B. ScHcneuNH/J. De FrcuerReoo Drs. Libro Homenaje a Claus
Roxin. Jos Mara Bosch Editor, 1995, p. 119.
972 Denrcno pENAL - Pnnre cENERAL: Torro I

impuestas con anterioridad y en calidad de firmes en tomo a una penalidad

nica2370.

Esta institucin material, tiene como base dogmtica la presencia como

antecedente de un Concurso Real de delitos ya decididos jurisdiccionalmente
mediante sentencias condenatorias, que por diversas razones dichos procesos
no fueron o no pudieron ser materia de acumulacin procesal para su juzga-
miento
A efectos, de aplicar el llamado <Concurso Real Retrospectivo>, por tan-
to, debe haber recado sobre elsolicitante dos sentencias condenatorias, donde
cada una de ellas, haya impuesto una pena concreta; es a partir de dicho dato a
saber, que el condenado, puede peticionar ante la judicatura competente, la re-
ferida "Refundicin", incidiendo en la aplicacin de la pena ms grave, es decir,
aqulla refunde a la pena de menor escala; si no fuese as, ante el conocimiento
de un hecho punible, que se est sustanciando ante otro rgano jurisdiccional,
uno de ellos ser el competente, para avocarse al caso, a travs de la figura de
la <Acumulacin procesal>>, a lo cual debe aadirse, que resulta indispensable
para la aplicacin de la Refundicin, que las penas sean concrefas y no abs-
tractas, nica forma para proceder a la absorcin de la ms grave por la menos
grave.

Finalmente deber cumplirse los requisitos de procedibilidad contenidos

en la cuarta disposicin transitoria de la Ley 10124, donde se establece que
ser procedente si las condenas impuestas en procesos diferentes correspon-
dan a procesos conexos, ya sea por la existencia de afinidad a la concurrencia
de elementos comunes constitutivos del delito2371.

La <Refundicin de Penas> expresa, por tanto, una va coherente de ra-

cionalizar la respuesta punitiva del Estado, en armona con los fines de la pena,
en este caso la <prevencin especial positiva>.
Un Estado que tiene como objetivo esencial la defensa de la persona hu-
mana debe hacer todo lo posible, para que todos aquellos que quebrantaron los
principios mnimos de convivencia socialtengan la posibilidad de reintegrarse y
reincorporarse a la sociedad como individuos tiles para el funcionamiento de
la misma.
Con acierto afirma ScnnlrJSornEtBAUER: "una sociedad que quiere man-
tenerse respetuosa con la individualidad y los derechos fundamentales de la
persona, tambin del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder

2370 Roes Vncs, F. Jurisprudencia Penal Comentarla. Tomo l. Gaceta Jurdica. 1999, p. 127.
2371 En cuanto a su mbito regulador puede tratarse de una pena efectiva, o tambin de una de
carcter suspendida (artculos 57' y 62" del CP) o sujeta a plazo de prueba an no con-
cluida.
 Cnprulo XIX: CorlcuRRENcrA DE DELITos y coNFLIclo ApARENTE oe Nonnes 973

a todo autor la posibilidad de resocializacin, debe tambin estar dispuesta ne-

cesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividadtr2372.
Por consiguiente, el criterio rector que inspira esta institucin es eminen-
temente garantista, es evitar que el penado sea objeto de una segunda crimina-
lizacin innecesaria, asegurando as la meta resocializadora: "a menor estancia
en prisin, menos efectos disocializantes", es decir, tanta pena como sea nece-
saria.

6.4. El Concurso Real Retrospectivo, tras la Modificatoria efectuada por

la Ley N" 28730

Sostuvimos que la pluralidad delictiva que configura el <Concurso realde

delitos> importa un agente que comete varios injustos en tiempos histricos dis-
tintos; pluralidad delictiva que es sometida a una persecucin penal unificada,
por razones de seguridad jurdica y de economa procesal todos los delitos son
objeto de substanciacin en un solo Proceso Penal; empero, por defectos en el
sistema de persecucin penal, el legislador del 91 incorpor el <Concurso real
retrospectivoD que en realidad importa un Concurso real de delitos.
Dicho de otro modo: en elcaso delConcurso real retrospectivo, elagente
al igual que la regla prevista en el atculo 50' delCB es responsable de la co-
misin de una pluralidad delictiva, pero que por diversas circunstancias, uno de
/os hechos punibles cometidos no fue advertido por las agencras de persecucin
penalen su debido momento, pues la sentencia condenatoria no se pronunci
por dicho hecho, por lo que, el penado es somefido a una nueva persecucin
penal.
Conforme lo anotado, un Sistema de persecucin penaleficiente y eficaz,
debe procurar que no ocurra este tipo de situaciones, que significan a la larga
una recarga en la labor para los Tribunales que administran Justicia Penal en
nuestro pas.
No se puede hablar de un Concurso real retrospectivo, cuando habin-
dose iniciado una investigacin penal, por una pluralidad de delitos y, siendo
que con respecto a uno de ellos tuvo que archivarse la denuncia por falta de
evidencia suficiente, surgen a posterioriotros medios de prueba con suficiente
relevancia e idoneidad para acreditar la responsabilidad penal del agente. Si el
hecho punible fue objeto de un auto de sobreseimiento definitivo por parte del
rgano jurisdiccional, ste adquiere la calidad de Cosa Juzgada, por lo que no

2372 Citado por Sw SA'crez, J .M.; Esfudios de Derecho Penal. Biblioteca de autores extran-
jeros. N" 5. Edit. Grijley. Lima-Per, septiembre del 2000. "lnnovaciones tecnoprcticas de
la Victimologa en el Derecho Penal", p.246.
974 DEnEcso pENAL - Pnnlg GENERAI-: Totr,to I

puede Ser nuevamente pasible de una persecucin penal, So pena de vulnerar

el principio del non bis in idem.
El legislador del 91, siguiendo las pautas del principio de absorcin de
penas, consider poltico-criminalmente conveniente, que ante el probable co-
nocimiento de un nuevo delito cometido por el condenado antes de aqul, por
el que fue condenado, se sobresea la causa de forma definitiva; colocando en
rigor, un criterio rehabilitador y desde un plano procesal, fortaleciendo la econo-
ma procesal en la administracin de justicia, evitando la activacin de todo el
aparato de persecucin penal para ventilar una causa que finalmente, si prev
una pena inferior a la impuesta, sera refundida por ella. Sin embargo, la reforma
introducida por el legislador al Concurso real de delitos, privilegiando un sistema
acumulativo de penas importa la modificacin del Concurso real retrospectivo
en este sentido, de no ser as se estara vulnerando el <principio de igualdad>,
pues, situaciones que revelan caractersticas similares recibiran un trato puni-
tivo diversificado.
N' 28730, reza de la siguiente
El artculo 51 del CP, modificado por la Ley
manera: 'Si despus de la senfencia condenatoria se descubnere otro hecho
punibte cometido antes de ella por el mismo condenado, ser sometido a proce-
so penal y la pena que fije el juez se sumar a la anterior hasta un mximo del
dobte de la pena del delito ms grave, no pudiendo exeder de 35 aos. Si a/-
guno de esfos delifos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicar
nicamente sfa, sin perjuicio de fijarse la reparacin civilpara elnuevo delito".
La descripcin normativa anotada, supone determinar lo siguiente:
1. Con la nueva redaccin, el procedimiento penal por el nuevo delito deber
realizarse, an cuando ste se encuentre conminado con una pena infe-
rior a la impuesta, a fin de adecuar su tratamiento al reglado en el artculo
50" del CP; pensamos, que deben aplicarse aqu tambin, la posibilidad
de abreviar el debate judicial, mediando las formas simplificadas de <ter-
minacin del proceso>, a fin de simplificar y abreviar la tramitacin del
nuevo procedimiento, por razones de economa procesal.
2. Si bien el artculo no lo estipula taxativamente, se entiende que el nuevo
delito descubierto debe estar conminado con pena privativa de libertad,
pues, de conformidad con lo previsto en el caso del Concurso real de
delitos, slo se pueden sumar las penas privativas de libertad y no otras,
como las medidas limitativas de derecho.
3. La acumulacin material slo puede llegar como mximo al doble de la
pena del delito ms grave, sumatoria que supone la adicin de la pena
concreta que se impondr para el nuevo delito objeto de persecucin pe-
 C,prulo XIX: CoNcuRRENCIA DE DELITOs Y CoNFLICTo APARENTE ne NOnuns 975

nal; v.gr., si el penado se encontraba purgando carcelera por una conde-

na de siete aos, se le sumar le pena delnuevo delito, que podra ser 10
aos de PPL, la pena total ser de 17 aos, la cual se cumplir de forma
sucesiva y no en simultneo.
Qu sucede si el nuevo delito se toma conocimiento, cuando el penado
ha sido excarcelado va un beneficio penitenciario? Bajo esta hiptesis,
se le sometera al nuevo proceso, por el cual podra ser recluido nue-
vamente, pero no por efectos de un quebrantamiento de las Reglas de
Conducta, sino por un mandato de coercin que fije el Juez en el nuevo
procedimiento penal, en la medida, que la revocatoria del beneficio pe-
nitenciario slo procede cuando el beneflciado comete un nuevo delito
doloso, es decir, por un injusto que debe ser perpetrado en el rgimen
punitivo que se cumple en libertad. Las penas se sumaran y el condena-
do cumplira su condena en prisin por el nuevo delito, en vista que por el
anterior ha recuperado su libertad.
4. Cuando el nuevo delito conocido o por el cual ha sido ya condenado,
se encuentra reprimido con pena de cadena perpetua, se aplcar ni-
camente sta, en orden a su naturaleza indeterminada, que no permite
acumulacin alguna. Dice el prrafo en mencin, que no obstante de-
ber de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito; en tal entendido,
se deber someter al condenado a un nuevo proceso penal, pues no se
puede fijar la reparacin civil, sin antes acreditarse la comisin del delito
y la responsabilidad penal del agente, la condena civil est condicionada
indefectiblemente a la condena penal, no obstante, puede que en algunos
casos, los criterios de imputacin, al versar sobre un distinto contenido,
puedan construirse por separado, lo que corresponde con las reglas con-
templadas en el nuevo CPP.

7. CONFLICTO APARENTE DE LEYES PENALES

lntroduccin alTema
La reaccin punitiva, se legitima en una sociedad democrtica, en cuanto
a la comisin de un injusto penal que lesiona o coloca en un estado de peligro
a un bien jurdico; eS la conducta humana que se expresa en el (disvalor de la
accin) y en el <disvalor del resultado) que provoca la determinacin de una
sancin punitiva, a fin de prevenir la comisin de delitos. Empero, puede que
una conducta -en principio- pueda ser abarcada idealmente, por los alcances
normativos de dos tipos penales en simultneo.
Dicho en otras palabras: en el caso del Concurso delictivo, la conducta
humana, sea a partir de una accn o de una omisin vulnera de forma siste-
976 De,nrcso pENAL - PnRre cENERAL: Tovo I

mtica y plural, la misma ley penal o varias a la vez, en cambio, en el caso del
Conflicto aparcnte de leyes penales, slo una de ellas resulta la aplicable, pues
ambas no pueden concunir, al revelarse una unidad de accin que contraviene
una sola norma penal; de no serasl se estara permitiendo una doble reaccin
punitiva ante una unidad delictiva, resolucin abiertamente incompatible a los
principios limitadlores del Derecho penalen un Estado Socia/ y Democrtico de
Derecho.
La diferencia del <conflicto aparente de leyes penales) con el concurso
ideal, es que slo el segundo est en posibilidad de contravenir de forma plural
una norma jurdico-penal; (...) en que en el ideal ese comportamiento nico
constituye coetneamente dos o ms tipos penales que subsisten limpiamente,
sin rechazarse entre s, mientras que en el concurso aparente, aun cuando hay
tambin un comportamiento nico, ste debe subsumirse en un solo tipo penal,
si bien en apariencia aparecen otros tipos comprendindolo: al abarcarlo uno,
los restantes quedan marginados2373.
En los casos de concurso ideal de delitos los tipos en juego prohben
aspectos diferentes de la conducta, pero existe una mnima superposicin de
espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est contenido en el otro23?1.
En palabras de Soun, para que un concurso idealsea posible ser nece-
sario, como punto de partida, que las dos figuras no sean entre s incompatibles
al aplicarse sobre un mismo hecho, es decir, que medie entre aqullas, una
relacin de neutralidad o indiferencia23T5.
La definicin del conflicto aparente de leyes penales, sera el siguiente:
se da esta figura jurdico-penal cuando el comportamiento humano, es suscep-
tible de ser integrado normativamente en ms de una norma penal, pero que
en realidad slo puede adecuarse normativamente al alcance tpico de una de
ellas, a partir de la aplicacin de los criterios que de lege fercnda ha formulado
la dogmtica penal (doctrina penal); (...) es un evento en el cual el analista o el
estudioso tiene la impresin inicial de que est enfrente a un caso de concurso
ideal, pero un estudio detenido producto de la emisin de los correspondientes
juicios de tipicidad lleva a la conclusin de que no es as2376.
La unidad de la ley, tambin llamada concurrencia aparente o impropia,
contempla los supuestos en que si bien la accin es abarcada por dos o ms
tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjunta-

2373 Gnnaroo Mor.rrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 457.
2374 LrscnNo (h), C. J.; tJnidad y Pluralidad Detictiva..., cit., p. 556; As, Srnretuanrx, G.; De-
recho Penal..., cit., p. 541;Wer_zer_, H.i Derecho Penal Atemn, cit., p. 320.
2375 Sor-en, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 175.
2376 Versouez Vesouez, F.; Derecho Penat. Parte General, cit., ps. 656-657.
 C,prulo XIX: CoNcURRENCTA DE DEr,rros y coNFltcro ApARENTE oE Nonvns 977

mente -en sus relaciones- se verifca que una de las leyes penales concurrentes
interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicacin al
caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de stas2377.
Esta categora se da cuando un hecho tiene un encuadramiento tpico
mltiple que es tan slo aparente, pues en definitiva se aplica slo un tipo delicti-
vo2378, o parafraseando a BRcrcRlueo, cuando el contenido de ilcito de un hecho
punible ya est contenido en otro y, por lo tanto, el autor slo ha cometido una
nica lesin de la ley penal237e.
Comn denominador de las acepciones mencionadas, es que en el <con-
flicto aparente de leyes penales)), como resultado de los criterios de interpreta-
cin, slo una de las normas resulta la aplicable al caso concreto.
Dicho lo anterior, resulta de todas formas equvoca la nocin del <concur-
so aparente de normas>>, pues como se ha visto, en esta figura dogmtica, la
unidad de hecho delictivo puede adecuarse normativamente, nicamente bajo
el radio de accin de un solo tipo penal y no de varios, por lo que no puede darse
un concurso, toda vez que resulta una terminologa en scontradictoria.
Roeno Soro, sintetiza la problemtica de la siguiente forma "(...) la pala-
bra "concurso" se presta a interpretaciones errneas, ya que es fcilmente asi-
milable al "concurso de delitos", lo que obliga a agregar el adjetivo "aparente",
que si bien no soluciona el problema le da un significado especfico. Por eso
hemos decidido adoptar la expresin, que aunque tampoco es satisfactoria, al
menos preferible a "conflicto aparente de leyes", pues, en elfondo, ese es real-
mente el problema a saber: cu|, de varias normas legales que versan sobre un
hecho, es la penalmente aplicable'238o.
BRcrcRrueo, sostiene que la denominacin es equvoca, porque en esta
situacin no existe un concurso: lo que se enfrenta es un problema de interpre-
tacin de leyes penales ante casos concretos, que se produce porque el injusto
contenido en el tipo aparece comprendido tambin en otro u otros tipos, que se
encuentran entre s en una relacin, particular, sea de especialidad, de consun-
cin o de subsidiariedad23sl.
Es de verse, por tanto, que no puede producirse un concurso de normas
penales, pues una de ellas excluir a las otras, por contener determinados ras-

2377 Zrranor, E. R.i Derecho Penal. Parte General Vol. ll, cit., p. 830.
2378 Lsce.o (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva, cit., ps. 553-554.
2379 Bcrceuupo, E., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 536.
2380 Roeno Soro, Luis E.; Concurso Aparente de Leyes. Hechos Copenados. Editorial Temis
S.4., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1993, cit., p. 4.
2381 Bacrelupo, E.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 239.
978 DEncHo pENAL - P.nre cENERAL: Tot'.lo I

gos distintivos (injusto y de la culpabilidad), que determina su preponderancia;

(...) el contenido delictivo del hecho ya queda abarcado y sancionado de modo
tan completo mediante la aplicacin de uno o varios de ellos, que los dems
quedan desplazados2382, lo cual ha llevado a que unos consideren la unidad de
ley como una cuestin propia de la teora de la ley penal, por ser materia de
interpretacin de sta2383.
Es de verse, que la forma de resolver los casos de conflicto aparente de
normas penales, implica la utilizacin de criterios interpretativos, que se com-
prenden en las construcciones dogmticas que dan cabida a los principios apli-
cables, tal vez por ello, el derecho positivo vigente, haya optado por no incluir
estos casos de /ege lata; lo cual no Supone de ningn modo, que esta figura no
Sea necesaria en el marco de la teora general del delito, pues si fuese as, de
seguro que los Tratados y Manuales sobre la materia ya no la incluiran en el
estudio doctrinario. Aspecto en cuestin, que ha de facilitar los criterios inter-
pretativos de los operadores jurdicos, evitando as, penalizaciones absurdas,
carentes de toda objetividad, al sostener la imputacin jurdico-penal por ms de
una figura delictiva, cuando slo se esta frente a un hecho, en sentido iurdico-
penal.
En resumidas cuentas, y sin perjuicio de sus proyecciones de naturaleza
procesal, su tratamiento no puede escindirse del concurso ideal, pues eS una
excepcin a la regla de ste; por otra parte cabe advertir que en cierto sentido
toda la dogmtica es interpretacin de la ley penal238a.
Ahora bien, la unidad de delito debe dilucidarse a partir de criterios inter-
pretativos, que con rayana seguridad, permitan obtener resoluciones dogm-
ticas coherentes y unitarias, revestidas de un temple que predique seguridad
jurdica.
Como se sostuvo en un apartado anterior de la monografa, la unidad
de hecho debe'ser rechazada bajo una perspectiva naturalista (mecanicista),
pues no siempre el contenido natural se corresponde con el contenido norma-
tivo, divergencia que podra llegar a soluciones poltico-criminales en realidad
insatisfactorios; de tal modo, que es preciso aadir un elemento normativo, que
parte de criterios de interpretacin que tengan como basamento el mbito de
proteccin de la norma de acuerdo a una orientacin teleolgica, pero sn dejar
de lado el aspecto ontolgico (factor final, la voluntad de realizacin tpica)2385.

2382 SrRrerueRtr , G.', Derecho Penal...,54Q.

2383 ZrrRoNt, E.R.i Derecho Penal. Parte General. Vol. ll, cit., p. 831; SrnrenweRrx' G.; De-
recho Penal..., cit., P. 540.
2384 ZerrRott, E.R., Derecho Penal. Parte General Vol. ll' cit., p. 831.
2385 As, Velsouez Velsouez, F.: Derecho Penal. Parte General, cit ' p. 657.
 Cnpirulo XIX: CoNcURRENCTA DE DELITos y coNFLtcro ApARENTE o Nonues 979

La nocin de hecho (uno o varios) surge del factor normativo, toda vez
que es el producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal realiza de
la conducta, por medio de los respectivos tipos2386.
En palabras de Roeno Soro, el delito es, en primer trmino, una mani-
festacin de voluntad. Pero tambin algo ms: con ello se viola un precepto
jurdico. Todava ms: se lesiona un bien jurdicamente tutelado, a la vez que se
perturba un estado de la sociedad digno de proteccin. Hay ms: se hace con
un propsito que le da alma (si puede decirse as) la accin2387.
Estaremos ante un Concurso Aparente de Normas, cuando aparente-
mente el contenido del ilcito de un hecho punible est contenido en varios
tipos penales, cuando realmente se ha cometido una sola lesin de la ley
penal2388.

Alro ONecn escribe que en este tipo de concurso las disposiciones le-
gales transgredidas no pueden ser aplicadas a la vez, siendo incompatibles, de
modo que la aplicacin de una excluir la de las otras238e. Bajo una primera apa-
riencia, parecer admitir la subsuncin de un hecho en distintos tipos de delito,
pero una valoracin posterior obliga a aplicar solamente uno de ellos: "Una sola
norma acapara el total del comportamiento del lnjusto"; cualquier otra sancin,
impuesta en nombre de otra norma, supondra la violacin del principio non bis
in idem, toda vez que el mismo hecho sera castigado dos veces23eo; v.gr., que la
accin homicida sea castigada por asesinato y parricidio a la vez o la apropia-
cin de caudales o efectos del Estado, en cuanto tipificacin simultnea por las
figuras delictivas de peculado y de apropiacin ilcita.
A diferencia de lo que sucede con el <Concurso de Delitos> (ldeal), que
una sola accin vulnera varios tipos legales; contrario sensu, en el llamado
<Concurso de Leyes>, en apariencia la conducta desplegada por el autor se
subsume en varias leyes penales, pero, realmente slo una de ellas se adecua

2386 Lasco (h), C. J.; Unidad y pluralidad delictiva, cit., p. 555.

2387 RotrsRo Soro, L. E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 19.
2388 Esta figura jurdica no se encuentra regulada expessi verls por nuestra legislacin penal
(as tambin el CP Colombiano), a diferencia de otras legislaciones, como la espaola,
que la prev en el art.8" del Cdigo Penal de 1995; Para HuRnoo Pozo se habla de con-
curso aparente de leyes (scheinbare Konkurrenz), cuando la accin del agente parece
cumplir con las exigencias de diversos tipos legales, pero, en realidad slo una de las
disposiciones debe ser aplicada por abarcar todos los aspectos delictuosos de la accin,
cit., p. 254.
2389 ANrou OHrcn, J.i Derecho Penal, Parte General: Cfr.
2390 Qurlreno Ouvenes, G.: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 644; Lnsco (H), C.J.; Uni-
dad y pluralidad delictiva, cit., p. 558.
980 DengcHo pENAL - PnRrs GENERAL: Tot',to I

plenamente al comportamiento realizado, producindose un desplazamiento de

las dems leyes en razn de varios criterios interpretativos elaborados por la
dogmtica jurdico-penal y por la doctrina jurisprudencial23el.
El <Concurso Aparente de Normas)) no debe ser confundido como un
problema de interpretacin normativa, que no es lo mismo; ste ltimo implica
un razonamiento lgico jurdico, orientado a averiguar la gnesis de la norma,
es decir, la funcin teleolgica de la ley penal, cuando una accin u omisin son
abarcadas por el mbito de proteccin de una determinada norma penal.
Por otro lado, se ha sostenido con correccin, que la determinacin de
la ley penal aplicable resulta deducible de los criterios interpretativos que la
dogmtica penal ha formulado durante los ltimos aos; entre ellos, figuran los
criterios de <especialidad>, <consuncin>, <subsidiariedad> y <alternatividad>;
los cuales no son de consenso en la doctrina penal ms representativa.
BRcrcnuupo, reconoce las relaciones de especialidad, de subsidiariedad o
de consuncin23e2. SrRRrelurnr, de acuerdo a un planteamiento anterior, limita
la aplicacin a los criterios especialidad y de subsidiariedad23s3.
Znrnnor.rr, resuelve los casos de unidad de la ley por medio de tres princi-
pales fundamentos: especialidad, consuncin y subsidiariedad23ea. Mientras que
GRRRroo Morr, encuadra la problemtica, en la aplicacin de los principios de
la especialidad, de la subsidiariedad, de la consuncin y el de accesoriedad,
denominado tambin alternativa23es.
Vensouez VelAseuez, incluye como criterios interpretativos los principios
de especialidad, consuncin, subsidiariedad y alternatividadz3s. Descartando
relevancia a esta ltima parte de la doctrina, altratarse en realidad de un suF
principio de especialidad, pues finalmente determina la eleccin por uno u otro,
cuando existe una zona obscura de delimitacin normativaz3sT.
La construccin de los principios tiene como meta: la bsqueda de la
norma que con mayor precisin y plenitud recoja las diferentes circunstancias y
elementos del hecho, pues esa ser la que expresarla exacta valoracin que
el hecho merece para el legislador -la que mejor se subsuma al hecho-; en otras

2391 La caracterizacin de las distintas formas que pueden alcanzar las relaciones de los tipos
penales es considerada como de "discutida y sin ninguna esperanza" (SrnareHwenrx).
2392 Bcrolupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 536.
2393 SrnnreNuienru , G.; Derecho Penal..., cit., p. 541.
2394 Zrrnom, E.R.: Derecho penal. Parte General, Vol. ll, cit., p. 831.
2395 GRRroo Morr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 457.
2396 VeLAsquEz Veusouez, F.i Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 658-660.
2397 As, Zrrnolr, E.R.; Derecho Penal. Parte General Vol. ll, cit., p. 831.
 Cnprulo XIX: CoNcuRRENcrA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE oe Nonvs 981

palabras dicho: -la opcin de tipificacin legal que en mejor medida se ajuste al
principio de legalidad

7.2. Principios
a. Principio de Especialidad - (lex especials derogat lex generalis)
Resulta opinin unnime en la doctrina, destacar que la aplicacin de
este principio es el que menos d;ficultades tericas conlleva, en virtud de sus
alcances dogmticos, cuya clarificacin conceptual impide cualquier duda al
respecto.
El precepto especial se aplica con preferencia al precepto general, en la
medida que el primero cuenta con un mayor nmero de especificaciones tpicas,
tanto en lo referente al contenido injusto como en lo concerniente a la imputa-
cin individual (reproche de culpabilidad); importa una relacin que existe entre
gnero y especie, todo lo que tiene el gnero lo tiene la especie (relacin de
calificado o privilegiado con respecto altipo bsico).
La determinacin de esta relacin se logra por un proceso de naturaleza
lgico-jurdica; la norma especial prefiere en su aplicacin en el caso concreto
a la de carcter general23e8.
El tipo especfico cuando aprehende al hecho desplaza al genrico23ee;
(...) siendo necesario que uno de los tipos est ntegramente contenido en otro;
pero ello puede suceder en forma ms o menos expresa2aoo; as en el caso de la
Calumnia (art. 131 ') y la lnjuria (art. 130'); la semejanza o identidad tpica no
es en sexpresa, pues la relacin de especialidad no se determina nicamente
por la homogeneidad del bien jurdico tutelado; en este caso, ambas figuras
delictivas ofenden el honor, pero la calumnia supone una mayor incidencia en la
expresin verbal o escrita: la atribucin de un delito a sabiendas de su falsedad;
lo cual no supone que puedan concurrir de forma real o ideal, cuando de forma
independiente se ultraja de palabra y se calumnia a una persona.
Astambin debemos referirnos al caso de conflicto aparente de Calum-
nia con el tipo penal de Denuncia Calumniosa o Mendaz (Art. 402'); en el se-
gundo de los nombrados, se exige para la realizacin tpica que la atribucin
comisiva de un injusto penal sea interpuesto ante las autoridades competentes
de la persecucin penal; de ah que en la Denuncia Mendaz se proteja la Admi-

2398 GnnRroo Monrr, M.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 457-458.
2399 LscnNo (h), C.J.; Unidad y pluralidad delictiva, cit., p. 560; As, Ver-Asouez Vrlsouez, F.;
Derecho Penal. Parle General, cit., p. 658.
2400 Sor-en, S.: Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 190.
982 DEncrro pENAL - Pnnre cENERAL: Totrlo I

nistracin de Justicia, como unidad de la administracin estatal que slo puede

incoarse, ante la presencia de sospecha de criminalidad real y no ante una de-
nuncia eminentemente falsa (principio de <intervencin indiciaria>).
Lo mismo rige cuando un tipo penal aprehende la combinacin de dos o
ms tipos diferentes2aol. Se presenta esta hiptesis cuando un tipo penal cobija
una serie de elementos, que valorados de forma aislada dan lugar a tipifica-
ciones penales independientes; v.gr., en el caso del robo agravado, su confi-
guracin tpica supone el ejercicio de violencia fsica o psicolgica (lesiones)
y la sustraccin de un bien mueble (hurto); as, tambin en el caso del delito
de secuestro, el hecho de obligar a realizar una conducta no prohibida por la
ley, implica ya eltipo penal de coacciones; el hurto agravado por ingreso a una
morada ajena, determina ya en su constitucin tpica el tipo penal de violacin
de domicilio.
Finalmente, en la relacin subsistente entre el delito de Estafa (art. 196')
y el injusto de Otras Defraudaciones (Art. 197", en el marco de sus modalida-
des tpicas), siempre y cuando se admita a toda consecuencia, que todos los
elementos que se comprenden en el artculo 196'son tambin identificables en
el caso del artculo 197o2402, en cuanto a: el error, elengao, el desplazamientO
patrimonial, el enriquecimiento del sujeto activo a costa del empobrecimiento
del sujeto pasivo, aspecto en alguno de sus supuestos es en realidad difcil de
aceptar a toda consecuencia.
Esta relacin de subordinacin se presenta en la forma de encerramiento
conceptual, pues no se concibe la realizacin de una accin que encuadre en el
tipo especial sin que al mismo tiempo lo haga en el general, es decir, el parricida
que da muerte a su padre, est cometiendo la conducta prevista en el artculo
106'(homicidio), pero con el aadido de tipificacin del artculo 107'(parrici-
dio). Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los hechos
que la general, es decir, que contiene una descripcin ms pormenorizada de
los mismos2ao3.
Conforme a lo anotado, el precepto especialcontiene los mismos elemen-
tos constitutivos que lo definen como delito en relacin al precepto general, pero
agrega uno o varios elementos que le otorgan una relevancia especfica. De s-
milopinin es Qullreno OuvnnEs alsealar que elespecial rene un nmero ma-
yor de notas identificativas, reduce el nmero de supuestos en ella incluidos2aoa;

2401 SrnnreHvwRru, G.i Derecho Penal..., cit., p. 542.

2402 Vide, al respecto, Pen Csnen FnEvRe, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.
362-363.
24Q3 Rovrno Soro, L.E., Concurso Aparente de Leyes..., cil., p.24.
2404 QurNreno OuvaRes, G.i Derecho Penal. Parte General, cit., p. 647.
 Cnprulo XIX: CoNcURRENCIA DE DELITos y coNFLtcro ApARENTE oE NoRvns 983

v.gr., Homicidio Simple - Parricidio (nexo de parentesco); Violacin Sexual- Es-

tado de lnconsciencia; Robo - Robo Agravado (medios empleados, calidad del
sujeto pasivo, etc.); consecuentemente, ante la confluencia de dos tipos legales,
resultar preferible aquel que manifieste una mayor <especificidad>.
La <relacin de especialidad>, no supone necesariamente, que eltipo pe-
nal preponderante (desplazante), conlleve una penalidad ms severa, pues esta
relacin puede darse tanto en un binomio genrico-agravado como genrico-
atenuado. Si los elementos agregados hacen ms grave la sancin, se dice que
existe un tipo calificado; si la hacen menos grave, se habla de un tipo privilegia-
do2405' de tal forma, que en los tipos penales de lnfanticidio -cuando la madre
homicida da muerte a su hijo bajo la influencia del estado puerperal o durante el
parto-, o el de Homicidio bajo emocin violenta -cuando el sujeto activo realiza
la conducta tpica determinado bajo un influjo motivacional intenso-, ingresan
en el mbito de la especialidad cuando ingresan a una zona de conflicto con
el delito de Homicidio Simple (Art. 106"); asimismo, cuando se ingresa a un
conflicto con el tipo penal de Asesinato, sea porque el homicidio se cometa de
forma alevosa, el autor impulsado bajo un designio criminal deleznable (placer,
ferocidad, lucro) o por los medios empleados (para facilitar u ocultar otro delito;
por fuego, explosin, poniendo en peligro la vida de otras personas).
Entre estos tipos penales siempre ha habido una seria discusin dogm-
tica, sobre su relacin tipificadora, en la medida, que el Asesinato revela sus
propios elementos de composicin tpica2a06, lo que llevara a postular su iden-
tidad penal autnoma, lo que no implica la imposibilidad de aplicar el principio
de especialidad cuando se ingresan a mbitos de interpretacin, cuando ambos
tipos pueden concurrir ante un mismo supuesto de hecho2ao7; entre el parricidio
y el asesinato, sucede algo muy singular, ambas figuras del injusto, importan
la muerte de una persona, mas en el primer caso, se elimina a un pariente; a
lo cual debe aadirse, que muy difcilmente, podr apreciarse un parricidio que
se cometa, sin alguna de las circunstancias de agravacin contempladas en
el artculo 108o, siempre ser pues, un asesinatos, no resultando admisible un
Concurso delictivo, al tratarse de un solo hecho; aspecto que incide tambin en
el marco de la Autora y Participacin, pues mientras el agente (pariente), ser
penado conforme el artculo 107o, el amante, por eltipo penaldel artculo 10Bo
del CP, en evidente quiebre del principio de <Unidad en elTtulo de la Partici-
pacin>.

2405 Soren, S.; Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 191.

2406 Vide, al respecto, PE Ceenene FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.
1 05-1 08.
2407 As. Ror'eno Soro, L. E; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 29: Bectcnlupo, E.; Dere-
cho Penal. Parte General cit., p. 538.
984 Dgnecuo pENAL - P,nre cENERAL: Toruo I

Ahora bien, se dice que el principio de especialidad puede operar de for-

ma interpretativa, tanto en el caso de tipificaciones que revelan una homoge-
neidad del bien jurdico tutelado, como de aquellos que revisten un bien jurdico
diferenciado. Los bienes jurdicos afectados por la relacin o principio de es-
pecialidad pueden ser distintos, es decir, que si se afectan, por ejemplo la fe
pblica y el patrimonio, en un caso como el de uso de documento privado falso
con ganancia para el usuario y perjuicio patrimonial para otro, no es ello razn
esencial para eliminar la relacin de especialidad que haya entre dos bienes
d iferentes afectad os por el com po rta m ientozao8.

En el caso de nuestro derecho positivo vigente, se producen tambin las

incidencias dogmticas anotadas; v.gr., los tipos penales del artculo 197'inc.
1) (estafa procesal) y el supuesto de hecho previsto en el artculo 416'(in-
duccin a error a funcionario pblico), manifiestan conductas tpicas de gran
similitud comprensiva; cuya delimitacin no es en realidad de mayor simpleza;
en el primero de ellos, el agente introduce a un proceso judicial documentacin
falsaria a fin de inducir aljuzgador, a dictaminar una resolucin judicial favorable
a sus intereses, que suponga necesariamente el desplazamiento patrimonial de
un tercero o la imposibilidad de que se vea gravado en su acervo patrimonial,
incidencia delictiva que tambin afecta a la administracin de justicia, pues se
utiliza la judicatura de forma ilegal para la obtencin de un beneficio de por s
ilcito (delito pluriofensivo); mientras que la segunda de las conductas implica la
conducta maliciosa del autor, de provocar en eljuzgador (urisdiccional o admi-
nistrativo) el dictado de una resolucin, mediante la introduccin de instrumen-
tos de prueba apcrifos o mediante declaraciones de voluntad no concordantes
con la realidad.
Dicho lo anterior, en ambas modalidades tpicas se manifiesta el error
como elemento nuclear que da vida al injusto penal, donde la delimitacin debe.
r centrarse en la incidencia antijurdica que recae en mayor medida en alguno
de los bienes jurdicos tutelados, pues si es el patrimonio de un tercero el afec-
tado de forma preponderante, ser la figura preferible el tipo penal de Estafa
procesal, pero si es la majestad de la administracin de justicia la mas afectada,
habr que optar por el delito de lnduccin a error a funcionario pblico. De todos
modos, consideramos que existe un elemento que da una especificacin clara
en uno u otro sentido, siel hecho no da lugar a la expedicin de resolucin algu-
na, no podr ser el tipo penal del artculo 197', pues es un delito de resultado,
mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto, no pudiendo
descartarse la tentativa de estafa procesal, siempre y cuando la intencin deli-
berada delagente haya sido la obtencin de un beneficio patrimonialilcito; mas
en elcaso delartculo 416', basta para la realizacin tpica, de cualquier artifco

2408 RoeRo Soro, L. E.i Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 25

 Cnprulo XIX: CoNcuRRENCIA DE DELITos y coNFLIcro APAREN'IE or Nonu.s 985

destinado a provocar el error en el funcionario pblico, sin la necesidad de un

fin lucrativo.
Tambin se identifica este fenmeno dogmtico, entre los tipos penales
de Falsedad Material (arl. 427") y el de la Ley penal especial (Ley N" 28008),
defraudacin de rentas de aduana, bajo el supuesto de utilizacin de documen-
to falsificado, pues este ltimo primar siempre y cuando, la elaboracin falsaria
del documento (pblico) sea destinado a declarar un valor que no se condice
con la realidad de las mercaderas importadas o exportadas; situacin que tam-
bin podra dar lugar al principio de consuncin.

b. Principio de Subsidiariedad - (lex primara derogat legi subsidiare).-

Puede darse la situacin en que una determinada norma penal tenga ma-
yor importancia para el legislador que otra, por ejemplo, proteja un inters ms
valioso y el legislador disponga entonces que se aplique solamente la norma
que proteja el inte .s ms valioso24os.
Es de verse, que en la <relacin de subsidiariedad> existen disposiciones
tpicas que se confunden entre s, pero una de ellas prevalece pues supone
un ataque ms intenso al bien -objeto de tutela-: quiere decir esto, que una
figura delictiva resulta aplicable mientras no resulta aplicable otra, o dicho as:
el basamento radica en la diferente intensidad del tratamiento tuitivo del bien
jurdico, tenindose dos normas regulativas, pero desde distintas perspectivas
teleolgicas.
En otras palabras dicho: este postulado opera cuando el analista debe
resolver concursos aparentes de tipos motivados por la existencia de figuras
que describen diversos grados de lesin o afectacin de los bienes jurdicos,
yendo de los ms leves hasta los ms graves, de tal manera que el supuesto de
hecho subsidiario es interferido por el principal; por ello, la estructura lgica de
la subsidiariedad no es la de subordinacin sino de la interferencia2alo.
A diferencia de la relacin de especialidad el tipo penal desplazado no es
absorbido por el preponderante, sino se excluye por consideraciones mismas
de poltica criminal. Lo que pasa en la relacin subsidiaria es que una figura
desaparece mientras la otra rige; pero la desaparicin de punibilidad de la una
no importa necesariamente la de la otra, a diferencia (...) de los casos de espe-
cialidad2a11.

2409 RoueRo Soro, L. E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 36.

2410 Jescnecx, H.; citado por Ver-souez Versouez, F.: Derecho Penal. Parte General, cit., ps
659-660.
2411 Soren, S.; Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 193.
986 DnecHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Toruo I

Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que su

aplicacin est condicionada a que no sea de aplicacin otra figura (subsidia-
riedad expresa), o cuando una figura entre en la composicin de otra, pero slo
como un elemento constitutivo o circunstancia agravante y no como delito-tipo
(subsidiariedad tcita)2412' de forma que la relacin de subsidiariedad se da tanto
de forma expresa como de forma tcita.
Los casos de subsidiariedad expresa -anota BRclcnuupo- se dan cuando
el texto legal indica que el precepto es aplicable, siempre que no lo fuera otro
ms grave. Los supuestos de subsidiariedad tcita deben deducirse por va
interpretativa2al3.
Entonces, en el caso de la relacin de subsidiariedad expresa, la delimi-
tacin tpica se desprende del texto literal de la ley, pero no en forma directa,
sino mediante criterios sistemticos de interpretacin normativa.
Con todo, la ley no siempre se pronuncia sobre este particular de la mis-
ma manera2ala.
Es el caso del conflicto aparente entre el supuesto delictivo de Falsedad
Material y el de Falsedad lmpropia, si es que se acredita que el agente que
ingresa el documento falsario al trfico jurdico, fue quien lo elabor, se aplica
el supuesto del primer prrafo, ms por lo general ser de aplicacin el ltimo
prrafo, pues probar la autora material del primer supuesto no es empresa
fcil.
No es el caso del delito de Enriquecimiento ilcito y de las otras figuras de-
lictivas comprendidas en elTtulo XVlll que puedan afectar el patrimonio del Es-
tado, en tanto, se ha partido de una premisa dogmticamente falsa: eltipo penal
del lnjusto del artculo 401'no es en realidad un tipo subsidiario como algunos
creen equvocamente en la doctrina, tal vez confundiendo eltema probatorio, en
el sentido de que al no acreditarse la concurrencia de algn otro delito funcional,
sea de aplicacin el primero, al no necesitarse acreditar el acto concreto que da
lugar al enriquecimiento ilcito. Esta figura delictiva fue incorporada al CP perua-
no a fin de ejercer una mayor proteccin al bien jurdico tutelado, propiciando
mayores efectos de prevencin general, de quien se enriquece aumentando
su acervo patrimonial en aprovechamiento del cargo funcionarial; mxime si
la pena en el artculo 401o es de mayor intensidad punitiva, por lo que no se
entendera por qu el legislador quiso penar con mayor severidad un tipo penal
<residual>; a nuestro entender, este delito puede concurrir sin ningn problema

2412 Seesr{, S.; Derecho Penal. Parte General..., cit., ps. 192-193.
2413 Bcrcelupo, E; Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 538-539; As, Ver-souez VeL.souez,
F.; Derecho Penal. Parl.e General, cit., p. 660.
2414 RoueRo Soro, L. E.: Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 38.
 Cnpirwo XIX: CoNcuRRENCIA DE DELrros Y coNFLIcro APARENTE os Nonu,s 987

con los tipos penales de peculado, malversacin de fondos o colusin ilegal, a

partir de la figura del Concurso real de delitos.
La racionalidad de la respuesta punitiva, importa un postulado esencial
de todo Derecho penal democrtico, no obstante, debe anotarse que dicha res-
puesta debe tambin conciliarse con la realidad social y con la legalidad penal
imperante; siendo, que segn nuestro derecho positivo, son dos circunstancias
distintas, por ejemplo, de apropiarse de caudales pblicos y, otra que, como
consecuencias de dicho actos y otros, el funcionario pblico logre incrementar
ostensiblemente su patrimonio personal.
Empero, si queremos sujetar el derecho punitivo, a una menor descarga
coactiva, podra seguirse la frmula normativa, utilizada por el legislador co-
lombiano, cuando condiciona la punicin por Enriquecimiento llcito, a: que el
hecho no constituya otro delito. Cnno Contn, que postula una postura contraria,
seala que frente a esta disyuntiva, de lege ferenda debera consignarse en el
tipo su carcter subsidiario y establecerse una pena menor con la de otros de-
litos, como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesin del bien jurdico
protegido2als.

Posicin distinta, ha de verse en el supuesto del delito de Abuso de Au-

toridad, cuya aplicacin en los casos concretos, toma lugar de forma residual
y/o subsrdlan'a, cuando en el marco de los lnusfos funcionariales que atacan la
Administracin Pblica, ninguno de ellos puede encajarse formalmente a la con-
ducta atribuida al agente; por lo que la penalizacin de este injusto, responde
estrictamente a motivos de poltica criminal2al6.
En cambio la subsidiariedad tcita debe deducirse va interpretativa, la
cual puede asumir una doble modalidad: de un lado, se presenta en los ca-
sos de actos co-penados previos o anteriores, cuando se est ante el llamado
delito de paso -a veces denominado impropiamente de trnsito, con lo cual
termina confundindose con aquellas figuras cometidas en el territorio de va-
rios Estados- o sea, aquellas fases previas constitutivas de actos preparatorios
punibles, o que por su naturaleza requieren el recurrido de varios tipos que son
comprendidos por el hecho consumado2417. A nuestro parecer, el tema de los
actos posteriores co-penados adquiere una mayor concrecin, como se ver
ms adelante.
Puede darse relacin de subsidiariedad expresa en el conflicto producido
entre los tipos penales de Falsedad material (arl. 427") y el de Falsificacin de

2415 Cnno Conrn, C.; El delito de enriquecimiento ilicito, cit., p. 155.

2416 Vide, al respecto, Pe Csnene FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, ct., ps
208-210.
2417 Verseuez Versouez, F.', Derecho Penal. Pare General, cit., p. 660.
988 DEnecHo pENAL - PenrE GENERAL: Tovo I

sellos y timbres (art. 434'), delimitacin tpica que se determina en base al ob-
jeto material del delito.
Acerca de los lmites de la subsidiariedad expresa, ROMERO Sara escri-
be que para que exista este tipo de relacin entre dos disposiciones penales, se
necesita que en ambos casos el sujeto activo sea el mismo, que sea tambin
idntico el objeto material, que se trate del mismo sujeto pasivo y que haya uni-
dad del episodio criminoso2als; la identidad del bien jurdico tutelado es un factor
esencial para la configuracin de la <subsidiariedad expresa>.
La relacin de subsidiariedad tcita, como se apunt lneas atrs, se de-
termina conforme a una va interpretativa, cuyas zonas de delimitacin con la
relacin de especialidad, son en realidad difcil de marcar, donde el ncleo pue-
de dar lugar en el nivel de intensidad tuitiva. Para ello es preciso tener en cuenta
que la relacin entre un tipo penal y otro deben ser de tal naturaleza que la re-
lacin de ambos mediante una nica accin no debera dar lugar a la aplicacin
de las reglas del concurso ideal2als.
No en pocos casos, sucede que una tipificacin penal autnoma contiene
a su vez descripciones de otros tipos penales, que por su mayor absorcin de
especificacin tpica prevalece ante las otras, cuestin que no es fcil de com-
prender, sobre todo porque se entrecruza con el principio de consuncin; empe-
ro, puede que a veces resulte en realidad un concurso ideal de delitos, cuando
la incidencia antijurdica provoca una afectacin tal, que impide su punicin.
Para la solucin de estos casos -apunta SoLeR-, lo principal es el anlisis
concreto de la figura de cada delito en particular, a fin de comprobar si de l
resulta que uno de los delitos contiene al otro en forma tal, que el legislador en
cualquiera de las figuras los ha tenido en cuenta2azo.
Puede en algunos casos, que una determinada tipificacin penal suponga
en simultneo la configuracin de una tipificacin penal distinta, que por con-
tener elementos particulares de composicin tpica, se vuelve preponderante.
Nuestro legislador, por motivos de orden poltico criminal, ha ido introduciendo
de forma progresiva construcciones dogmticas en la Parte Especial del cp,
que no se corresponden con elfundamento materialde los principios limitadores
del ius puniendiestatal, concretamente el principio de culpabilidad.
Los delitos cualificados por el resultado, bajo la fachada del denominado
<delito preterintencional>, se ha convertido en el instrumento de preferencia del
legislador, cuando ciertos hechos fenomnicos en la sociedad, lo conducen a

2418 Roeno Soro, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p.42.

2419 Becrcalupo, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 539.
2420 Soren, S.; Derecho Penal. Parte General..., cit., ps. 195-196.
 Cnpl;lo XIX: CowcuRRENCIA DE DELrros y coNFI-Icro ApARENTE oe uoRvs 989

una reorientacin poltico-criminal, en puridad <retributiva); no por menos decir-

lo, bajo la iniciacin de una conducta dirigida a la produccin de un evento do-
loso, pero se produce finalmente un resultado ms grave al querido o deseado
por el autor (mejor dicho cubierfo por su esfera cognitiva), que le es imputable
a ttulo de culpa en base al factor <previsibilidad>; son los casos de Lesiones
graves seguidas de muerte (arts. 121" y 121'-A) y Lesiones leves seguidas de
muerte (arts.122" y 122'-A); en tales supuestos el agente acomete a su vctima
con elfin de provocarle una afectacin a la integridad corporal o fisiolgica, pero
en virtud de ciertas circunstancias se produce la muerte del ofendido, donde el
autor, no fue conciente de que los medios empleados, eran lo suficientemente
idneos, como para provocar la muerte de su vctima. Siendo as, la tipiflcacin
preponderante sera la del delito preterintencional, qu duda cabe.
En el caso del Robo agravado seguido de muerte (art. 189', ltimo prra-
fo), estamos en realidad en una pura responsabilidad objetiva por el resultado,
pues ni siquiera se introduce el elemento <previsibilidad> que determina la im-
putacin por el resultado ms grave acaecido, no obstante, la imputacin de la
muerte del ofendido, slo podra cobijarse en el marco de un injusto imprudente;
en tal virtud, la mayor proteccin incide en realidad en el delito de Homicidio,
pues el tipo penal de Robo se comprende en el bien jurdico "patrimonio", aun-
que trata de una figura pluriofensiva; mas desde una sujecin estricta de /ege
lata, si la muerte es consecuencia de un Robo, no habr ms alternativa que el
ttulo en la imputacin sea de este ltimo; resultando, que el Homicidio culposo
sea penado con una sancin ms drstica (pena de cadena perpetua), en com-
paracin con el tipo penal de Asesinato (35 aos de ppI), en franca vulneracin
de los principios de proporcionalidad, culpabilidad y jerarquizacin del bien jur-
dico tutelado; as tambin, en los supuestos de Extorsin, Secuestro y Violacin
de menor de catorce aos, seguido de muerte.
No menos controvertible resulta el conflicto que se sucede entre el Homi-
cidio por lucro (art. 108", inc. 1) con el Robo agravado seguido de muerte; am-
bas figuras delictivas protegen la vida humana, pero de diversas perspectivas,
siendo la confusin deducible de forma explcita. Podra decirse en este caso,
que ms bien se advierte un caso de alternatividad, pues en defecto de una
tipificacin se aplica la otra.
Debiendo quedar claro que ambas tipificaciones no pueden concurrir, a fin
de cautelar la intangibilidad del principio del non bis in idem.

Dnde estriba entonces la diferencia entre ambas tipificaciones? En el

mvil, en la determinacin de la deliberacin delictiva; en elcaso del Robo agra-
vado, el sujeto pasivo se constituye en un obstculo para la realizacin del plan
delictivo del autor, en lo concerniente a la desapropiacin del objeto material del
delito, la reduccin o neutralizacin de los mecanismos de defensa de la vcti-
ma, constituyen el medio necesaro para la realizacin del plan criminal. Con-
990 DgREcHo pENAL - Pnnrg cENERAL: Tot*,to I

trariamente, el asesinato por lucro es la finalidad perseguida por el autor, toda

vez que producida la muerte de la vctima, ste espera conseguir una ventaja
patrimonial o de ndole semejante; es eltpico caso del Sicario, quien motivado
por el precio ofrecido por el lnductor, propina la muerte del sujeto pasivo; si ste
directamente lo lesiona de gravedad -luego se produce su muerte-, para arreba-
tarle sus joyas y dinero, ser un supuesto de Robo agravado; pero si la vctima
no ofreci resistencia y le entreg directamente el dinero, y luego de aquello le
provoca la muerte, ser de aplicacin la modalidad tpica delartculo 108'inc. 2
(<para ocultar otro delito>).
Debindose aadir, la posibilidad de una confusin normativa, del Robo
agravado seguido de muerte con elAsesinato: (para facilitar o ocultar otro deli-
to>; en estos supuestos, el agente dirige su quehacer conductivo, sea para po-
der perpetrar con mayor facilidad un determinado delito (hurto, violacin, etc.),
o para ocultar las evidencias de su ilcito accionar; en ambas modalidades del
injusto, se aprecia, la direccin volitiva y cognitiva, de ultimar a una persona,
es decir, la muerte del sujeto pasivo es imputable a ttulo de dolo (directo o
eventua[); v.gr., los malhechores que ingresan a un establecimiento comercial
en la madrugada, bajo la falsa creencia de que la tienda estaba vaca de gente,
encontrando a un vigilante, a quien ultiman, para poder cometer el delito de
hurto, debindose admitir un Concurso realde delitos2a2l; en cambio, en el Robo
agravado seguido de muerte, la eliminacin de la vida humana (del su7'efo pa-
sivo), es imputable a ttulo de culpa; v.gr., cuando el agente, no previ que los
medios de violencia que propin a su vctima, eran tan contundentes como para
matarla2a2z. Bajo tal situacin, el Homicidio Culposo, sera penalizado con una
mayor pena, que el delito de Asesinato, lo cual es incompatible con los princi-
pios rectores antes anotados.
Cuestin aparte debe apreciarse en el mbito de los delitos sexuales, en
la configuracin del tipo penal del artculo 170" y sus derivaciones tpicas, en el
tipo penal de acceso carnal sexual, el agente a fin de quebrar la voluntad de la
vctima, ejerce una violencia fsica y psicolgica de suficiente intensidad, de tal
forma que puede propinar golpes certeros en la integridad corporal de la vcti-
ma; si estos actos de por s producen una afectacin de magnitud relevante en
la esfera del bien jurdico <integridad corporal>, no habra problema, para con-
ducir la problemtica a un concurso ideal de delitos, pero el legislador siguiendo
el trayecto poltico-criminal antes anotado, sancion las formas agravadas de
las tipificaciones bsicas contenidas en los artculos 170', 1710, 174",175",
176" y 176"-A, en el marco del artculo 177', aunque en algunos supuestos no

Vide, al respecto, Pee Cenena Fneyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps
62-66.
2422 Vide, al respecto, Pee Ceenen FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps
253-256.
 Cnpirulo XIX: CoNcuRRENCTA DE DELtros y coNFlrcro ApARENTE or Nonns 991

sabemos a ciencia cierta cmo podr producirse lesiones graves o en su defec-

to la muerte de la vctima en cuestin.
Ahora bien, asumimos esta posicin si es que admitimos la figura preter-
intencional, de que el agente no haya deliberado su conducta a la produccin
del resultado ms grave, siempre que le fuese previsible.
Por lo expuesto, si el agente no solamente dirigi su conducta a quebran-
tar la libertad sexual del sujeto pasivo, sino tambin la dirigi deliberadamente a
matar a su vctima o a causarle lesiones graves (an con dolo eventual), deber
apreciarse un Concurso ideal de delitos y no un conflicto aparente de normas
penales, pues el artculo 177' no regula definitivamente la modalidad dolosa por
el resultado, por lo que su admisin supondra una grave contravencin a los
principios de legalidad y de culpabilidad. Lo contradictorio en todo caso, es que
en el caso del Concurso ideal de delitos, el agente recibira una pena menos
grave, en la medida que si se produce el resultado "muerte" recibira una pena
no menor de quince aos de ppl y, en el caso del artculo 1770,la pena puede
llegar hasta cadena perpetua.
Por eso es necesario acudir, no pocas veces, a un criterio de poltica
criminal, a nociones prcticamente ajenas a la positividad para determinar si
dos delitos, que se hallan entre s en determinadas relaciones, deben ser san-
cionados separada o conjuntamente y, en este ltimo caso, si como concurso
de delitos o como concurso aparente de leyes2a23. Claro est, que la opcin
poltico-criminal no puede determinarse sin arreglo a los principios de legalidad,
culpabilidad y proporcionalidad.
Otros casos emblemticos y sucedneos a esta hiptesis, se desprenden
de la siguiente concurrencia: a.- El tipo penal de Conduccin en estado de ebrie-
dad previsto en el artculo 274' supone la realizacin de una conducta de mera
actividad, en la cualel agente pone en peligro la Seguridad Pblica cuando con-
duce el vehculo bajo los efectos del alcohol u otras substancias psicotrpicas,
si bajo dicha influencia exgena, atropella a un transente, causndole la muer-
te o producindole lesiones graves, la conducta nicamente ser conducible a
lostipos penales de Homicidio culposo (art. 111') o de Lesiones culposas (art.
124") respectivamente. Se podra, decir, entonces, que al contenerse de forma
expresa, la situacin de la influencia del alcohol o de sustancias psicotrpicas,
el tipo penal del 2740,estara ya subsumido en los primeros, muy a pesar, de
que tutelen bienes jurdicos distintos2a2a.
Cuestin parecida, es de verse, en el caso del tipo penal de Tenencia
ilegal de armas y sus derivados (art. 279" y ss.), cuando dicha condicin tpica

2423 Roneno Soro. L. E., Concurso Aparente de Leyes..., cit., ps.44-45.

2424 As, Pee CaRene FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 550
 Denscucl pENAL - P.Rre cENennl: Tovo I

se conflgura en la realizacin misma de otra figura delictiva, concretamente en

el tipo penal de Robo agravado (art. 189'inc.3), pues al margen del disvalor
que provoca el uso ilegal de un arma de fuego, est el hecho de que dicho ins-
trumento crea un peligro concreto para los bienes jurdicos elementales del ser
humano; constituyendo la <Seguridad Pblica>, el bien jurdico tutelado en el
primero de ellos, por lo que existe un Concurso delictivo entre ambos2a2s.
Para algunos penalistas este principio no es ms que una subforma del
Principio de Especialidad (Antolisei)2426.
Se dar una <relacin de subsidiariedad> cuando un tipo penal slo sea
aplicable en tanto no resulte aplicable otro, la cual puede estar expresamente
prevista en la ley o deducida en base a esta interpretacin. En defecto de la nor-
ma principal, se aplica la norma subsidiaria; v.gr., cuando el grado de relevancia
de la aportacin criminal es de menor grado en relacin con la del autor, sta
se regula mediante las formas de Complicidad (art.25' del CP); ascomo Libra-
mientos lndebidos -Estafa, Lesiones- Faltas contra la persona (segn el grado
de afectacin del bien jurdico), en el caso de los delitos patrimoniales (Hurto y
Daos), cuando el valor del objeto de la accin sea menor a las 4 RMV (a partir
de la dacin de la Ley N" 28726|a cuantificacin remunerativa se reduce a una
sola unidad), la accin ser calificada como constitutiva de una falta (contraven-
cin), etc.
Cuando uno de los tipos penales no implique sino una ampliacin de la
proteccin penal de un bien jurdico a estadios previos a la lesin del mismo.
Por lo expuesto, la figura de la Subsidiariedad se aplica en aras de evitar
la impunidad, a un hecho delictivo que puede ser subsumido en otro tipo penal. .

c. Principio de Consuncin - (lex consumen derogat lex consumpta)

El principio de <<consuncin>, supone dos tipificaciones penales que se
confunden entre s, pues uno de ellos reviste una estructuracin tpica que com-
prende la tipificacin de otro, en el mbito del injusto y/o de la culpabilidad, por
lo que al revelar una tipificacin ms compleja y a la vez ms grave, se hace
preponderante. La relacin no es de naturaleza lgica2a21.
Aparece el principio de consuncin, (...) cuando la realizacin de un
supuesto de hecho ms grave incluye la de otro menos grave, es el primero

2425 Vide, al respecto, Pen Cnsnenn FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., ps.
580-581.
2426 Citado por QurrrERo Ouvnnrs, G., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 647.
2427 Bcronlupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 539.
 Cnpirulo XIX: CoNcURRENCTA DE DELrros y coNFlrcro ApARENTE op Nonvs 993

que se aplica y no el ltimo, pues se parte del presupuesto de que el legis-

lador ya ha considerado esos eventos al redactar la descripcin tpica ms
severa2a28.

Dicho as: una de las tipificaciones penales supone un adelantamiento

de la barrera de proteccin del Derecho penal, sea por implicar la puesta en
peligro de un bien jurdico tutelado (formas de imperfecta ejecucin) o por con-
sistir la lesin a un inters jurdico preponderante. De la consideracin de estas
relaciones se deduce que el delito perfecto consume las formas imperfectas o
tentadas del mismo, pero ello sucede aun cuando las formas imperfectas sean
a su vez tpicas: el homicidio consume a las lesiones; la traicin consume a la
conspiracin242s' el delito de resultado consume al delito de peligro y el delito
doloso al preterintencional.
La <relacin de consuncin> toma lugar, cuando la realizacin de un de-
terminado tipo penal supone ya la configuracin de otro, al constituir un estadio
previo a aqul o un medio para llegar a su concrecin. La muerte de una perso-
na, puede lograrse de forma directa con un disparo de proyectil de bala o propi-
nando golpes certeros en la esfera corporal de la vctima, actos constitutivos de
lesiones que sumados logran el resultado final: un homicidio.
De igual forma, para la realizacin tpica en su forma acabada, se debe
transitar por las formas imperfectas, ms an por su concrecin formal; v.gr.; el
hurto es un tipo penal que comprende una serie de actos: primero, la sustrac-
cin del bien mueble mediante tcnicas de apoderamiento, luego poner a buen
recaudo el objeto material y, finalmente, la posibilidad de obtener el aprovecha-
miento (animus rem sibihabendi).
Otro caso de consuncin, sera el conflicto aparente entre el abandono o
exposicin de personas en peligro (omisivo de peligro), con la configuracin del
tipo penalde lesiones o de homicidio.
RoEno Soto, caraclerizala relacin de subsidiariedad en base a dos re-
quisitos fundamentales: a) que exista una disposicin que abarque otra porque
protege el mismo bien jurdico que sta; b) que la primera represente el final de
una actuacin en que la norma absorbida sea un medio o una etapa o un com-
ponente de la primera; c) que haya unidad de hecho, entendiendo que se trata
de la unidad normativa, no de la unidad natural2a3o.
Aqueltipo legal ms complejo absorber a los tipos consumidos en aqul;
en algunas ocasiones, un delito se encuentra comprendido por varios hechos,

2428 Versourz Versouez, F.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 658
2429 Soren, S.; Derecho Penal. Parte General.... cit., p. 180.
2430 Roveno Soro, L.E.; Qoncurso Aparente de Leyes..., cit., p. 79.
994 Denecno pENAL - P,nrE GENERAL: Tor'lo I

que valorados aisladamente son considerados "delitos", pero no se castigan

independientemente, debido a que su esencia tpica constituye elemento cons-
titutivo de un nico delito. Para JescHEcr habr que remitirnos a este principio
cuando el contenido de lo ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos
en otro. Ejemplo: Grados de imperfecta ejecucin (tentativa) - Consumacin;
Lesiones - Homicidio; Actos contra el Pudor - Violacin a la Libertad Sexual; el
Robo en casa habitada comprende ya el delito de Allanamiento llegal de Mora-
da, es consumido por el precepto del robo; delitos donde las acciones que for-
man parte del tipo objetivo, son absorbidos por un delito que implica una nica
desvaloracin.
Es de verse tambin, los llamados <Delitos Complejos>, que comprenden
varias acciones tpicas, integradas en un solo delito, como es el caso del delito
de Terrorismo (art.2" del Dec. Ley N'25475)2a31, figura criminosa que en su
configuracin puede lesionar varios bienes jurdicos, como: -la vida, el cuerpo,
la salud, el patrimonio, etc. Para distinguirla de los delitos de homicidio, daos
o lesiones, habr que remitirse altipo subjetivo -a la finalidad trascendente- que
en este caso es atentar contra el bien jurdico: Tranquilidad Pblica; de esta
forma se dejarn de lado (desplazados) los tipos autnomos por el complejo.
La consuncin alcanza tambin a los actos posteriores copenados, que
son los que constituyen la realizacin de un nuevo tipo penal cuyo contenido es
el aseguramiento o la utilizacin de la cosa adquirida delictivamente2432.
En nuestro derecho positivo vigente, esta posibilidad puede apreciarse
en el caso de algunos delitos patrimoniales, como la utilizacin o disposicin de
la cosa hurtada, robada, apropiacin ilcita, etc., pues en este caso, el autor de

2431 Mediante la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N" 010-2002-AUTC-Lima

del 03/01/2002), se declar la inconstitucionalidad de algunos Decretos Leyes, expedidos
por el gobierno dictatorial que gobern nuestro pas en el ltimo decenio del siglo pasado,
legislacin antiterrorista que perse signific la vulneracin de los principios penal-consti-
tucionales que legitiman la intervencin del Derecho Penal en una sociedad democrtica,
as como la afectacin de los principios informadores de un Proceso Penal Democrtico
y Garantista, regido por el Principio Acusatorio. Si bien es cierto que se solicit la incons-
titucionalidad del art.2'del Dec. Ley N" 25475, porque el delito de terrorismo es definido
de una forma imprecisa y abstracta, pues dice "realiza actos" pero no dice qu tipo de
actos, asimismo dice "en picando materias", pero no precisa qu tipo de materias. El
Tribunal termina sealando que el tipo penal en cuestionamiento, habr que interpretarlo
segn el Principio de Legalidad penal. Nosotros consideramos, que la inconstitucionali-
dad de este precepto se fundamenta por otra razn, basada en la incorporacin de varias
modalidades tpicas, que son finalmente sancionadas con la misma penalidad, es decir,
hechos disvaliosos que por la produccin lesiva que stos producen merecen recibir una
penalidad diferenciada; en consecuencia se vulneran el principio de culpabilidad y el prin-
cipio de proporcionalidad de las penas, al establecer una incongruencia penolgica en el
tratamiento sancionador.
2432 Bacrcalueo, E.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
 Cnprulo XIX: CoNcTJRRENCTA DE DELrros y coNFLrcro ApARENTE os Nonnes 995

dichos delitos no puede a su vez incurrir en el delito de Receptacin, en este

ltimo el autor debe ser uno distinto al del delito primigenio; de igual modo, el
trfico ilcito de drogas en sus distintas modalidades, no puede incurrir el autor
de dichos tipos penales, en el Lavado de activos, pues quien interviene en el la-
vado de los dineros mal habidos, no puede ser aquel que intervino en el circuito
delictivo de comercializacin de la droga.
Sin embargo, cuando los hechos independientemente valorados, afecten
a varios bienes jurdicos, habr que apreciarse <Concurso de Delitos> y no
de <Leyes>, a su vez, aprecindose dos hechos que toman lugar en tiempos
distintos. La utilizacin de documentos falsificados para obtener un beneficio
patrimonial indebido (Falsedad Material y Estafa).
Los actos posteriores al delito no son <copenados>:Arrojar el cadver al
mar, de la vctima de asesinato, pero, la receptacin puede hacer que los actos
posteriores tengan relevancia j u rd ico-penal para terceros.
 Crpruuo XX
EL INJUSTO IMPRUDENTE

Sumario: 1. Conceptos preliminares. 2. La Regulacin Positiva del lnjusto lm-

prudente y su Evolucin Dogmtica en el Desarrollo Juridico-Doctrinario. 3.
Sociedad de Riesgo (Riskogesellschaft). 4. Estructura del lnjusto lmprudente.
Elementos Definidores del lnjusto lmprudente. 4.1 El Deber Obietivo de Cuida-
do. a) Contenido del Deber Objetivo de Cuidado. b) La Norma de Cuidado. c)
El Deber Subjetivo de Cuidado. c.1. Poderes lndividuales. c.2. Conocimientos
Especiales. c.3. Hombre medio. c.4. Crtica al Hombre Medio. 4.2 Tipo Subl'e-
tivo del lnjusto lmprudente. 4.3 Antijundicidad. Toma de Posicin.5. Juicio de
imputacin. 6. La lmputacin Objetiva (Causales de Atipicidad). 6.1 La Crea-
cin de un Riesgo Jurdicamente Desaprobado. 6.2 El principio de Confianza.
6.3 La realizacin del Tipo Objetivo. El Resultado como Consecuencia de la
lnfraccin del deber Objetivo de Cuidado. 6.4 lntemtpcin del Nexo Causal.
6.5 Ambito de Proteccin de la Norma.7. La Preterintencionalidad (Responsa-
bilidad Objetiva por el Resultado). 8. El Caso Fortuito. 9. Clases de Culpa. 9.1
La Culpa lnconsciente (Unbewusste Fhrlassigkeit). 9.2 La Culpa Consciente.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La sociedad actual ha ido evolucionando de forma significativa e ince-

sante, producto de las transformaciones socio-econmicas que dan cabida a la
denominada (sociedad post-industrial>, especialmente por las grandes innova-
ciones cientficas y tecnolgicas, que han facilitado tremendamente la vida del
hombre, propiciando un beneficio sustancial en sus actividades cotidanas.
Nadie puede negar, entonces, que estas innovaciones cientfico-tecno-
lgicas encierran una utilidad para el desarrollo y progreso del ser humano,
para la prosperidad de los pueblos, economas emergentes que se enlazan en
una era de Globalizacin y de desarrollo regional; empero, estas nuevas actvi-
dades, as como la masificacin de las ya existentes, provocan un efecto dual
(dgase ambivalente), no slo generan un benefcio para la humanidad, sino
998 DgnrcHo pENAL - PnRrg cENERAL: Tovo I

tambin reales focos de peligro para los bienes jurdicos ms importantes del
individuo y la sociedad.
Riesgos que no son percibidos de forma concreta, pues se adscriben en
un contenido <inmaterial> y <espiritual>, producto de su naturaleza artificial,
pero no por ello son menos lesivos a los peligros tradicionales, por lo que su
incidencia en el mbito punitivo debe medirse conforme a su real incidencia
ofensiva.
De hecho, los peligros que se ciernen sobre el medio ambiente o las co-
lusiones de los agentes econmicos en el mercado en desmedro de los consu-
midores, no genera el mismo impacto social que los robos, secuestros o ase-
sinatos y, ello se constata en la propia actividad legislativa, pues estas nuevas
actividades criminosas reciben una reaccin punitiva menos intensa; situacin
que poco a poco ha ido cambiando, en razn a hechos reales de constatacin,
lo cual no debe ser entendido como una postura criminalizadora, sino como la
adecuacin de estas conductas tpicas a los principios de <lesividad>, (propor-
cionalidad> y <culpabilidad>.
A nuestro entender, una descripcin de la sociedad as concebida (<so-
ciedad de riesgo>), amerita una redefinicin en el rumbo poltico-criminal, me-
diando el empleo de nuevos instrumentos dogmticos, perfilando una visin
preventiva del Derecho penal.
La sociedad de la era contempornea contemplaba posiciones rgidas
de los individuos, sin mayor peligro que los factores naturales y de los propi-
ciados por los propios hombres, a partir de la produccin de peligros volunta-
rios y conscientes, es decir, la actividad criminal era producto de una accin u
omisin definida por una actitud consciente y final, que se diriga a la obtencin
de un resultado querido por el autor. En cambio, la estadstica criminal de hoy
en da revela, que el gran porcentaje de la produccin delictiva emana de una
conduccin defectuosa del individuo, al contravenir las normas que regulan una
determinada actividad humana, desencadenando focos latentes de n'esgos para
los bienes jurdicos fundamentales.
Dicho as: /a sociedad modema -del siglo XXI- es caracterizada criminat-
mente por aquellas conductas del individuo que se realizan por la generacin
de un <Rlesgo no Permitido>, al infringir notmas de cuidado orientadas esen-
cialmente a estabilizar focos de peligro, a fin de evitar la afectacin o la puesta
en peligro de /os bienes jurdicos fundamentales; a tal efecto, los elementos
componedores del <injusto imprudente>, constituyen: el <riesgo no permitido>,
la <infraccin de normas de cuidado> y la afectacin de los <intereses jurdicos
de mayor preponderancia constitucionaly.
Las nuevas actividades tecnoprcticas, cientficas e industriales, acre-
cientan la posibilidad de generacin de riesgos, que generan en la sociedad un
ambiehte de inseguridad y que demandan al legislador una mayor intervencin
 C,prulo XX: Et- INJUSTo IMpRUDENTE 999

penal a partir de sus efectos socio-cognitivos, mediando la penalizacin del <in-

justo imprudente>.
Dicho lo anterior, a una criminalidad dolosa en crecimiento -va delincuen-
cia comn, criminalidad organizada y la corrupcin gubernamental-, se suma
una delincuencia culposa, manifestada en el desarrollo deficitario de activida-
des, de tcnicas y de nuevos instrumentos que intrnsecamente implican un
riesgo, pues su manipulacin exige la adopcin de determinadas medidas de
previsin y su actuacin por agentes especialistas, como: profesionales, tcni-
cos, cientficos, etc.
De la realizacin de estas nuevas actividades pueden derivarse efectos
perjudiciales de igual o mayor magnitud lesiva que ia derivada de los injustos
dolosos. As parece que estas consecuencias lesivas se producen a partir de
determinadas infracciones, que en este mbito se centran en el deber objetivo
de cuidado, en un factor de contrariedad al cuidado2a33.
Basndose los tipos penales en una norma de determinacin, esa norma
no puede prohibir la mera causacin de resultados disvaliosos, sino slo la con-
ducta contraria al cuidado debido2a3a. Obra de manera contraria al deber de cui-
dado quien no observa el cuidado debido referido al bien, esto es, quien lesiona
las reglas de cuidado jurdicas que existen en inters del bien2a35; es as, que se
ubica el problema en el disvalor del injusto, en especfico, en la zona fronteriza
entre el <riesgo permitido> y el <riesgo no permitido>.
Conforme lo anotado, podramos subrayar con una certeza rayana en la
seguridad, que la sociedad moderna es poltico-criminalmente caracterizada por
los delitos culposos; mientras surjan nuevos riesgos para la indemnidad de los
bienes jurdicos preponderanfes, a partir de actividades humanas defectuosas,
el Derecho penal va a reaccionar poltico-criminalmente mediante la creacin
de tipos culposos, pues la lucha contra la criminalidad implica la formulacin de
herramientas idneas para enfrentarla eficazmente.
Si la intervencin del Derecho penal, est sometido a las nuevas des-
cripciones sociales riesgosas para bienes jurdicos, esta composicin es evi-
denciada en nuestra sociedad, donde continuamente se manifiestan resultados
lesivos producto de actividades riesgosas, va los accidentes de trnsito, de la
industria, de intervenciones mdicas, deportes de alto riesgo, etc., que generan

2433 SrnereucRrH, G.. Derecho Penal..., cit., p. 503; As, Gnnnloo MoHrr. M.; Derecho Penal.
Parte General, T. ll, cit., p. 214, Ralaos Tnpr, M. lnmaculada; Delitos de Accin. La Tipici-
dad. En. Derecho Penal. Parte General. Director: J. M. Zucelor EsprnR. Tirant lo blanch,
2da. Edicin, cit., p. 532.
2434 J.A.CHoclnrMolrrvo/A.CloenrCenezo; DerechoPenal.ParteGeneral, T. l,actuali-
zadaamarzo del 2001. cit., p.334.
2435 Fnrscx, W.; Delito y Sisfema del Delito, cil., p.232.
I 000 DsRecuo pENAt- - Panrn cENERAL: Torvro I

una demanda de la sociedad hacia las agencias de penalizacin, para apretar

las redes de represin penal, a veces reaccionndose de forma exagerada, en
relacin al contenido del injusto cometido.
En dicho mbito protector del Derecho penal, el injusto imprudente asume
un protagonismo de primer nivelen la lucha contra la criminalidad, desplazando
la categora tradicional de la delincuencia intencional.
El Derecho Penal moderno sera propio y caracterstico de la sociedad de
riesgos, es as que el Estado asume el control de estos nuevos riesgos bajo la
incidencia regulativa del injusto imprudente.
La realidad social evidencia con creces, gue una criminalidad emergente
no slo puede ser combatida y prevenida, mediante los delitos dolosos, ante
esta realidad el delito culposo se cohesiona armoniosamente desde una visin
poltico-criminal2436. Sin embargo, la punicin de este ltimo debe someterse al
principio de mnima intervencin, a fin de que esta funcin poltica criminal no
termine desbordando los principios legitimadores del ius puniendiestatal.
En resumidas cuentas, la labor del injusto imprudente es esencial en una
sociedad caracterizada por un vastedad de actividades riesgosas, una tarea
poltica criminal complementaria al injusto doloso, pues el Derecho penaldebe
dirigirse fundamentalmente a combatir las actividades humanas que se orientan
volitivamente a la produccin de un resultado lesivo y a la concreta generacin
de riesgos y, slo puede incidir coactivamente en las conductas defectuosas
del individuo, cuando de dicho obrar se afectan o ponen en peligro real bienes
jurdicos de especial relevancia constitucional, de conformidad con el principio
de mnima intervencin y la naturaleza fragmentaria del derecho punitivo.
Tambin resulta justificado el castigo a aquellas imprudencias por par-
te de quienes ostentan una especial posicin de deber de cuidado (...)ro.t;en
nuestro derecho positivo vigente esta posicin poltico-criminal se reconduce
a determinados mbitos de competencia institucional (nTusfos funcionariales),
v.gr., peculado culposo.
La culpa, pues, ha de ser sumamente restringida, si no se quiere paralizar
la actividad de una sociedad o enloquecer a sus individuos2art; (...) estamos
precisamente, ante los delitos que con mayor frecuencia se cometen por indivi-
duos perfectamente normales, y en los que, lejos de preponderar el elemento
subjetivo, tiene un valor decisivo el resultado a cuya realizacin contribuyen

2436 As, ANr Or.recn, J.; Derecho Penal, cil., p.248.

2437 ReosTprn, M. l.; Dellfos de Accin..., cit., p.541.
2438 Busros Rrrnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233
 Cp r'ur-o XX: El INJUSTo TMpRUDENTE t 00l

factores fortuitos2a3e. El aspecto criminolgico de estos delitos revela una faz

completamente distinta a la de los dolosos, pues no contiene un elemento psi-
colgico determinado, sino que la valoracin supone una confrontacin con los
modelos de conducta que se desprenden de la normativa en su conjunto. No se
halla en este caso mentes humanas perturbadas o prototipos de personalidad
patolgica, lo que no quiere decir, que los inimputables no puedan llegar a co-
meter injustos imprudentes.
Es de verse, por tanto, que los <injustos imprudentes> determinan un
mayor mbito de incidencia en los comportamientos de los individuos, a travs
de una intervencin punitiva que se refleja en una normatividad especfica, en
ciertas actividades humanas de por s riesgosas, las cuales exigen la realizacin
o la no realizacin de una determinada accin a fin de prevenir o de estabilizar
focos de riesgos.

2. LA REGULACIN POSITIVA DEL INJUSTO IMPRUDENTE Y SU EVOLU-

cIN DoGMnca EN EL DESARRoLLo JURDIco.DocTRINARIo
El artculo 11o del CP, reza de la siguiente manera: <Son delitos y faltas
las acciones dolosas o culposas penadas por la ley>>, en concordancia con el
art.12 (in fine), que dispone lo siguiente: <Las penas establecidas por /a ley se
aplican siempre a/ agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa
es punible en los casos expresamente establecidos porla ley>>.
Dicho lo, la base de la punicin del sistema, importa el delito doloso, pues
la mayora de los tipos penales reprimen dicho comportamiento delictivo y, ex-
cepcionalmente, el comportamiento culposo; mas aquello no debe entenderse
como una supremaca del uno sobre el otro; en tanto, ambos injustos convergen
en una finalidad teleolgica-valorativa: la <proteccin de bienes jurdicos>.
Ahora bien, nuestra legislacin positiva hace referencia a una punicin
abierta del delito culposo, o es que slo puede criminalizarse, cuando de forma
taxativa lo establece el legislador en el tipo penal concreto.
Siendo as, nuestra lege lata, se inclina por la segunda opcin, pues
el injusto imprudente se encuentra normado va una regulacin de "numerus
claLtsus'244j, es decir slo referida a ciertos y determinados tipos legales2aar. Su
admisin como titulo de imputacin subjetiva slo es posible conforme a una
taxatividad expresa (principio de legalidad), pues el legislador nacional, con-

2439 AHrn OHEc, J., Derecho Penal, cit., p.248.

2440 Asi, Revos Tnpr, M. l.', Delitos de Accin..., cit., p. S40.
2441 Busros Rnvinez, J.; Manual de Derecho Penal..., cil., p. 232.
1002 Dengcno pENAL - Pnrn cENERAL: Torro I

forme a la tendencia poltico-criminal de la legislacin comparadazaa2, ha de-

terminado la tipicidad culposa conforme al baremo de <mnima intervencin>,
slo en aquellos injustos que inciden en una conducta lesiva a un bien jurdico
preponderante, a fin de ejercer una mayor proteccin preventiva, tanto desde un
aspecto de prevencin general como de los principios legitimantes del aparato
punitivo estatal.
Como se observa, nuestro texto punitivo no realiza una definicin del in-
justo imprudente, por lo que habr que remitirse a las definiciones que la doc-
trina ha elaborado a lo largo de la evolucin epistemolgica del derecho penal.
Asimismo es relevante hacer un apartado singular, respecto a la termi-
nologa <culpa>; si bien es cierto que nuestro derecho positivo an mantiene la
frmula del delito culposo, no es menos cierto -que tanto la Jurisprudencia como
la dogmtica dominante-, utilizan indistintamente los conceptos de <negligen-
cia> y de <imprudencia>>, en razn a un empleo poltico criminal ms depurado.
La palabra "culpa", -tal como apunta Pen Cnanenn- tiene, en el lenguaje
popular, el idntico estimulador de confusin que tena en los tiempos romanos,
dado el abanico de significados: hecho ilcito, infraccin, pecado, expiar o pagar
una culpa, culpabilidad o responsabilidad frente a algo, o tambin como impru-
dencia o negligenciaz443. El trmino culpa en el primitivo Derecho romano, ante-
rior a la Repblica, significaba culpabilidad o capacidad de culpa por un hecho
ilcito, del mismo modo que literariamente los clsicos la utilizaban en el sentido
amplsimo de falta, vicio o responsabilidad2444.
En cambio, el trmino imprudencia (y el adjetivo imprudente) como falta
de prudencia, cuidado o diligencia, como actuacin de un riesgo excesivo, es
perfectamente claro e inequvoco tanto para juristas como para cualquier otro
ciudadano2aas; a nuestro entender, la realizacin de un riesgo no permitido como
consecuencia de una accin u omisin defectuosa, encuentra una definicin
ms acorde con un sistema ordenado de elementos normativos que ha despo-
jado de la teora de lo ilcito personal de matices naturalsticos.

2442 Este sistema es seguido por el CPCH, como expresa Gnnnroo Morr, el principio general
en la legislacin nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible (arts.4 y 10 N
13), salvo que est expresamente sancionado (numerus clausus); Derecho Penal. Pare
General, T. ll, cit., p.222, el artculo 12 del CPE sigue la msma tnica legislativa; VErs-
ouez Versouez, nos indica que el CPC, asume el sistema talo-suizo, como se desprende
de las estipulaciones contenidas en los arts. 37 y 39 (...); Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 431.
2443 Pe Cesnenn, Ral; Irafado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte Gene-
ral. 3era. edicin. Editorial Grijley. Lima-Per, 1997, p. 510.
2444 LuzH Pre, D. M.; Curso de Derecho Penal. Parte General, l, cit., p. 491.
2445 Luzru Pe, D. M.: Curso de Derecho Penal. Parte General I, cit., p. 492.
 Cnpirulo XX: El TNJUSTo IMPRUDENTE 1003

La responsabilidad subjetiva, pues, debe responder sin ningn reparo a

fundamentos normativos, que slo pueden desprenderse de una terminologa
desprovista, de elementos ajenos a la infraccin normativa.
Pasando al segundo punto de la discusin, la definicin conceptualdel in-
justo imprudente ha pasado por una evolucin fundamentalmente argumentada
bajo una acepcin psicolgica y la otra variante de naturaleza normativa; elcon-
cepto psicolgico de imprudencia se encuadra en el sistema clsico del delito,
que ubicaba la culpabilidad como el nexo psquico del autor con el acontecer
causal lesivo para un bien jurdico, donde la culpa era un elemento ms de la
culpabilidad, de contenido menos intenso que el dolo.
El concepto psicolgico de imprudencia se encuadra en la concepcin
psicolgica de la culpabilidad, propia del "concepto clsico de delito" (...); si la
culpabilidad se entenda como un nexo psquico de enlace entre el sujeto y el
hecho y la imprudencia se consideraba como una forma de la culpabilidad, la
imprudencia tambin tena que consistir en un nexo psicolgico de unin del
sujeto y el hecho, eso s, menos intenso que el dolo2aa6.
A la causalidad no le tom mucha importancia el estudio de la culpa, pues
su sistema parta sobre la base de la tipicidad y de la antijuridicidad como base
de la causalidad (parte objetiva) y la culpabilidad que tena como componentes
psquicos al dolo y a la culpa, que no eran objeto de una distincin sistemtica
coherente.
Ya con el causalismo naturalista, se pretendi establecer diferencias en-
tre la culpa consciente y la culpa inconsciente, pero, nicamente la primera era
abarcada por la representacin del resultado, mientras que la segunda haba
que excluirla de la culpabilidad por no encontrar ubicacin de una culpabilidad
caracterizada por el elemento volitivo. Voru Lrszr, defini a la culpa como un
error sobre el carcter causal o no evitador del resultado de la actuacin de vo-
luntad, es decir, como un error sobre los elementos constitutivos de tipificacin
penal2a7.

Luego, ya con Eucrsn, empieza a advertirse la presencia de un elemento

definidor del injusto imprudente en base a una consideracin objetiva: <el de-
ber objetivo de cuidado>. Es decir, el cuidado que requiere la vida social es de
carcter objetivo valorativo y, por tanto, pertenece a la antijuridicidad y no a la
culpabilidad, donde slo se podr plantear el cuidado subjetivo, esto es, si al

2446 LuzN Pe, D. M.; Curso de Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 493.
2447 En cambio para MezceR, desde una relacin valorativa y no simplemente psicolgica de
la culpabilidad, seala que en la culpa se valora algn momento anterior, que hubo una
decisin voluntaria, ya un antecedente remoto voluntario. Citado por Busros Rnez, Juan;
Manual de Derecho Penal. Parte General, p.230.
1004 Drncso pENAL - PanrE GENERAL: Totro I

sujeto se le puede reprochar el no haber utilizado todas sus capacidades2aas; al

sujeto, por tanto, se le reprocha no haberse comportado de acuerdo con lo es-
perado con la vida social, pero slo esa accin es ilcita cuando se contraviene
las normas del deber objetivo de cuidado, habiendo inobservado la diligencia
debida. Esta caracterstica, que es la que hace desvalorable una conducta no
dolosa, presupone ciertamente previsibilidad del hecho del resultado- tpico,
-opuede
pues respecto de aquello que es imprevisible no existe ni existir un deber
de cuidado para intentar evitarlo2aae.
As estructurado el tipo culposo se evidencia su descomposicin, entre
el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, donde slo el segundo era
de relevancia para la causalidad. Fue entonces, con el finalismo donde los ele-
mentos subjetivos del delito se desplazan de forma definitiva, a una ubicacin
conceptual adecuada, de la culpabilidad al elemento nuclear de la tipicidad, y
asimismo, la culpabilidad es concebida normativamente como (reprochabilidad
del hecho al sujeto>.
Para Weuel, el contenido decisivo de lo injusto de los delitos culposos
consiste ( .), en la divergencia entre la accin realmente emprendida y la que
deba haber sido realizada en virtud del cuidado necesario en el trfico2450, con
esta posicin se carga al injusto de una fuerte dosis subTtiva y se le otorga
una mayor valoracin al <disvalor de la accin), pues en ella es donde el autor
configura su obra: la voluntad.
Siguiendo el hilo conductor, se dira que los delitos culposos son resulta-
dos de una accin no final (no querida por el autor), como una especie de fina-
lidad potencial; a partir de las contribuciones de WEuel la doctrina mayoritaria
considera que el deber de cuidado se ve infringido cuando el resultado tpico
es "objetivamente previsible"2451. Lo cual no resulta correcto para un sector ma-
yoritario de la doctrina, en tanto el <disvalor de la accin)) con el <disvalor del
resultado>, determinan la <antijuridicidad> general de la conducta, donde las

2448 Busros Rr,nez, J.', Manual de Derecho Penal. Parle General, cit., p. 231; ah RoxrN al
anotar "Ya Engish destac sobre la base de consideraciones de teora de las normas,
que la "inobservancia del cuidado debido" propia de los delitos imprudentes ha de ser un
elemento del tipo: si los tipos se basan en una norma de determinacin, en una instruccin
de conducta del legislador, entonces esa norma no puede prohibir la mera causacin, sino
slo una determinada conducta contraria al cuidado debido"; Derecho Penal. Pa1e General
Tomo I "Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. Traducida por Diego-Manuel
Luzru Pe, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas
S.A. Madrid, 1997, p. 997.
2449 Luzru PE, D. M., Curso de Derecho Penal..., cit., p. 494.
2450 WErzrl, Hans; E/ Nuevo Slsfem a del Derecho Penal. Traduccin y notas por Jos Cenezo
Mtn. Reimpresin. Julio Csar Faria Editor. Montevideo-BuenosAires, 2002, ps. 111-112.
2451 Fetoo, Bernardo; Resu/fado lesvo e imprudencia. Universidad Externado de Colombia -
Jos Mara Bosch Editor Barcelona, Colombia, 2000, p. 96.
 Crprulo XX: El rNJUSro TMPRUDENTE 1005

condiciones y capacidades del autor habr que valorarlas conjuntamente con la

tipicidad objetiva (la lesin del deber de cuidado), mientras que en la culpabili-
dad se examina eljuicio de imputacin individual; en cuanto, a lo objetivamente
previsible, no toda accin que pueda ser objetivamente previsible presupone sin
ms una infraccin del deber de cuidado.
Asimismo, debe decirse que el disvalor del resultado no es una parte re-
ferencia) que imprime la punibilidad de la conducta, sino que su completo des-
valor se produce con la consumacin de todos sus elementos constitutivos2as2,
y sta ha sido la posicin de la doctrina y de la legislacin positiva a reprimir
nicamente su autntica realizacin tpica2as3 -mas no su grado de imperfecta
realizacin-, acorde con consideraciones de poltica criminal. Para los finalistas
el problema es pretender mantener eltipo como una congruencia entre la mente
del autor y el tipo objetivo, no todo en la vida puede ser abarcado por la mente
humano, hay asuntos que trascienden la esfera conciente del individuo, por lo
que la imputacin jurdico-penal por culpa, ha de encontrar sustento, en un ba-
silar esencialmente <normativo>.
Lo importante no es definir el dolo del autor, sino desvalorar aquellas con-
ductas que pongan en riesgo los valores fundamentales de la sociedad, sea con
conocimiento directo, sea con un conocimiento viciado producto de un compor-
tamiento defectuoso, a travs del mbitos de organizacin individuales.
El criterio sistemtico es ubicar la lesin del deber objetivo de cuidado en
el injusto y no en la culpabilidad24s4', asimismo los conocimientos y capacidades
del autor2ass y de establecer una relacin normativa entre la creacin del riesgo
no permitido2456 con la realizacin del resultado lesivo producido, pero ste debe
ingresar al mbito de proteccin de la norma.
El delito imprudente basa su reproche en una base normativa, por no
haberse comportado cuidadosa o diligentemente de acuerdo al <deber de exi-
gibilidad normativo>; lo importante a todo esto, es encuadrarse en la esfera de

2452 As, Flo, Bernardo al entender que el resultado es un elemento de la conducta tpica
y no algo diferente a sta, por lo que la distincin de origen finalista entre disvalor de la
accin (disvalor de la intencin) y disvalor del resultado se debe sustituir por una distincin
entre imputacin objetiva e imputacin subjetiva o personal; Resultado lesivo e impruden-
cla, cit., ps. 33-34,
2453 Nuestra codificacin punitiva asume un sistema de incriminacin de la imprudencia cerra-
da y excepcional (numerus clausus).
2454 Luz Pea, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.494.
2455 Mientras que en el finalismo el poder individual del autor y sus capacidades personales se
incluan en la culpabilidad.
2456 Pues est fuera de discusin -como apunta Roxw-, que en amplios sectores el riesgo per-
mitido marca el lmite a partir de cuya superacin comienza la imprudencia; Derecho Pe-
nal. Parle General. Tomo l, cit., p. 998.
1006 DEnpcuo pENAL - P,qnra GENERAI-: Tot',to I

la cognicin y no de la voluntad, pues el ncleo del injusto imprudente es de

naturaleza objetiva.
Debe rechazarse, tambin, la posicin doctrinal que ubica la <infraccin
del deber objetivo de cuidado> en el lnjusto y, la <previsibilidad objetiva> en
sede de la culpabilidad. Si la previsibilidad objetiva se funda en el hombre me-
dio -prudente y razonable- su valoracin debe ubicarse en el plano del lnjusto,
dejando en el mbito de la imputacin individual un juicio de valor estrictamente
individual.
Como pone de relieve Luzr. Pen, (...) junto al tipo de injusto imprudente,
al igual que ocurre en el doloso, para que llegue a constituir un delito completo,
tenga que haber adems culpabilidad; y en la culpabilidad del delito imprudente
se examinan todas las condiciones individuales del autor, incluyendo la previ-
sibilidad subjetiva, que le permitan o no comprender y seguir el deber objetivo
de cuidadozesz; el cuidado individualque podra poner el sujeto en particular, (...)
dice con la culpabilidad24ss.
Si se sita en la culpabilidad la valoracin del poder subjetivo del autor de
ajustarse a la norma de cuidado exigible al hombre medio, en la medida que el
sujeto presente una capacidad inferior a esa medida objetiva la tipicidad queda
intacta, debindose apreciar solamente una disminucin de la culpabilidad, o su
exclusin en casos excepcionales245e.
El que el autor estuviera en condiciones de reconocer individualmente el
peligro y de obrar de manera conforme a Derecho (...), una cuestin que debe
analizarse slo en la culpabilidad2460' lo que se pretende en otras palabras es
ejercer un patrn generalizador a nivel de injusto, tomado en cuenta eso s los
especiales conocimientos que puedan exigirse en determinada actividad de la
vida social y, de establecer eljuicio de culpabilidad conforme a un baremo indi-
vidualizador, bajo la salvedad de aplicar el resto de elementos que de este nivel
categorial, se desprenden (error de prohibicin, estados de inexigibilidad).

3. SOCIEDADDERIESGO((RISIKOGESELLSCHAFT,))
El proceso de industrializacin, iniciado a partir de la 1era. <Revolucin
lndustrial> (siglo 19), trajo a colacin la irrupcin de un sinnmero de activida-
des, que conllevan un peligro intrnseco en su realizacin para bienes jurdicos,

2457 LuzH Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.496; En contra SrnereuanrH, G.;
Derecho Penal..., cit., p. 504; CeRezo Mrn, J., Curso de Derecho Penal Espaol cit., ps.
160 y ss.
2458 Gnnnroo Morrr, M.; Derecho Penal. Parte General. T. ll, cit., p. 214.
2459 J. A. Cxocrer'r Mornlvo/A. CloenN Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p.336.
2460 Fnrscn, W; Citando a Bunxxnnor; Delito y Slsfema del Delito. cit., p. 233.
 C.prulo XX: El TNJUSTo TMpRUDENTE 1007

produciendo un aumento considerable en las figuras delictuosas a ttulo de cul-

pa, estado situacional que mereci un mayor anlisis dogmtico por parte de la
doctrina mayoritaria (lmputacin Objetiva).
Al respecto anota Morurovnv, que el delito culposo est hoy ponindose
en el centro no slo de la dogmtica y la criminologa sino tambin de la poltica
criminal2a6l. Tal afirmacin revela un escenario de debate dogmtico, que no
slo se extiende a la estructura dogmtica del injusto imprudente, sino tambin
a un marco de poltica criminal, es decir, cmo debe ejecutarse, sancionarse
y perfilarse su tratamiento legislativo y cul debe ser la respuesta punitiva del
Estado ante estos hechos delictuosos2a62.
El avance portentoso de una sociedad Postindustrial, gener la aparicin
de nuevas actividades humanas, en principio peligrosas para los bienes jurdi-
cos preponderantes, que se desprenden del orden socialy jurdico; v.gr., activi-
dades como la industria, el trfico rodado, deportes peligrosos, etc. Conductas
humanas, que a pesar de entraar un peligro intrnseco, ingresan a un mbito
de permisibilidad normativa, en base a su utilidad social.
El riesgo que encierran, exige que su actuacin se realice bajo determina-
das normas, que vienen a identificarse como el <Riesgo Permitido>, pues slo

2461 Citado por Pe CeeRrn, R.; op,cit,

2462 El incremento sustancial de estos delitos en la realidad fctica, sobre todo en el trfico
vario donde los accidentes producto del obrar negligente - muchos casos en virtud del
estado de ebriedad de los conductores- han trado como consecuencia la produccin de re-
sultados fatales, lo cual ha desencadenado una mayor demanda social que exiga un trato
punitivo ms severo en trminos de penalidad y de imposicin de medidas de injerencia
ms gravosas (medidas de detencin), expresadas en trminos preventivos generales, he-
cho que ha trado como resultado una neocriminalizacin en estos delitos; lo propuesto
tom lugar de /ege tata enla Ley N' 27753 del 09 de junio del 2002, que agrava las penas
del delito de homicidio culposo y de lesiones culposas drsticamente a penalidades que
superan los ocho aos de pena privativa de libertad (art. 111 ") cuando el autor de la accin
antijurdica se encontraba conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupe-
facientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin
mayor de 0.5 gramos-litro; luego, con la dacin de la Ley No 29434 del l9 de noviembre
del 2009, se ha reducido la ingesta de alcohol, en el caso de los conductores de transporte
pblico, a 0.25 gramos-litro, habindose incrementado la penalidad en ambas figuras de-
lictivas (Homicidio y Lesiones culposas); Vide, ms al respecto, Pr Cnanen Fnevne, A.R.;
Derecho Penal. Parfe Especial, T. I, cit., ps. 142-154', las estadsticas recientes, muestran
con estupor, que los accidentes de trnsito, producidos por una conduccin defectuosa del
agente, influenciado por el alcohol y otras sustancias psicotrpicas sigue en aumento, lo
que incide en un plano de mayor necesidad de intimidacin y de penalizacin, determinado
a un punto lmite, en el sentido, de que si la orientacin poltica criminal sigue las estads-
ticas criminales de estos delitos, muy pronto la punicin de estos injustos, ser mayor que
los delitos dolosos; consideramos, que el tratamiento jurdico, debe incluir la tarea socio
pedaggica, sobre todo en los conductores msjvenes.
1008 DEngcrro pENAL - Pnnrp cENERAL: Torllo I

cuando la conducta humana supera este baremo normativo, podemos ingresar

a una zona de relevancia jurdico-penal.
El compendio de dichas actividades nos describe la denominada <Socie-
dad de Riesgo>, que tiene una mayor incidencia en los pases ms industriali-
zados, donde el desarrollo vertiginoso de la ciencia y de la tecnologa, produ-
ce una proliferacin de actividades que entraan un peligro efectivo para los
miembros de una comunidad; dicho de otro modo: el gran nivel alcanzado por ta
ciencia y en la tecnologa que da cabida a la sociedadposfrndustrial genera un
efecto dual, por un lado prosperidad y progreso y, por otro, contradictoriamente,
la aparicin de riesgos reales para los bienes jurdicos ms importantes, todo
lo cual redunda en una descripcin sociolgica que amerita una reformulacin
de orden normativo. No obstante, son actividades autorizadas por el Estado y
permitidas por la sociedad, en virtud de la utilidad social o productividad econ-
mica, que stas puede n generar para el progreso de una determinada sociedad.
En palabras de Stvn Srucnez la llamada "sociedad de riesgo", que carac-
teriza a las sociedades postindustriales desarrolladas, contribuye as a propiciar
un cambio en el modelo del Derecho penal que se manifiesta de forma especial,
si bien no exclusiva, "en la configuracin de la delincuencia no intencional2a63.
conforme lo anotado, acorde con un programa de <Derecho penal Mni-
mo>, se reserva la formulacin en principio para tipos penales culposos, para
proteger los bienes jurdicos de mayor preponderancia social y jurdica, como lo
son los intereses jurdicos propios del ncleo duro del Derecho penal: la vida,
el cuerpo y la salud (homicidio culposo, art. 111'y lesiones culposas, art. 124"
del CP).
sin embargo, observamos que algunas tipificaciones penales compren-
didas en la codificacin punitiva, no obstante, advertir una mera desobedien-

2463 Srrve SNcsez, J. M.; "La expansin del Derecho Penal. Aspectos de ta Poltica Criminal
en /as Sociedades Postindustriales", Madrid, 1999, p. 22. Cilado por Sunez Goruzlez C.
"Derecho Penal y Realidad Social". La Dogmtica penal frente a la criminalidad en la ad-
ministracin pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. Biblioteca de Autores
Extranjeros, N" 7, 2001, p. 116; surgen otros bienes jurdicos denominados difusos o ma-
crosociales, en los cuales no existe una identificacin determinada de la persona afectada
por la accin u omisin tpica, como: medio ambiente, proteccin de los usuarios y con-
sumidores, etc.; es as que el Derecho penal asume nuevos retos, que es la prevencin y
contencin de dichos riesgos, ante un probable actuar deficiente de aquellos destinados
a propiciar estas nuevas configuraciones sociales, que pueden producir verdaderos pe-
ligros para los bienes jurdicos de los ndividuos. La denominada <Sociedad de Riesgo>
tiene vinculacin con la expansin inflacionaria del Derecho penal; ante la creacin de
nuevos riesgos, el derecho punitivo incide en mayor medida en la esfera de libertad, cri-
minalizando nuevas conductas en aras de ejercer eficazmente su funcin preventiva y
controladora. Muchos de estos riesgos son producidos de forma negligente, es deci son
producto de un obrar defectuoso de ciertos mbitos de organizacin de carcter interno.
 Cepirulo XX: El INJUSTo IMPRUDENTE 1009

cia administrativa, son objeto de penalizacin por el legislador, acentuando los

efectos socio-pedaggicos y promocionales de la norma penal, engrosando lo
que se conoce como el <Derecho Penal Simblico>.
Posicin distinta, ha de verse en el mbito de los <delitos ambientales>;
En la presente hiptesis estamos ante un bien jurdico de gran trascendencia
valorativa, del Medio Ambiente, hasta el punto que algunos lo han catalogado
como el inters jurdico de mayor relevancia luego de la vida humana. En tal en-
tendido, consideramos que la punicin de la modalidad imprudente del delito de
contaminacin ambiental, se corresponde plenamente con los criterios de una
poltica criminal moderna y, sobre todo, con las necesidades ms esenciales de
la sociedad moderna.
La configuracin del injusto de contaminacin ambiental culposo (art. 304o
del CP), debe observar varios elementos a saber: primero, rebasar los LMP, que
se contienen en la norma extra-penal; segundo, que dicha contravencin ad-
ministrativa genere un riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de lesin
al bien jurdico tutelado y, tercero, que la lesin y/o afectacin de dicho inters
sea consecuencia directa del riesgo no permitido, provocado por la conducta
del agente.
Por otro lado, pueden acontecer resultados lesivos, pese a que el autor
actu con la diligencia debida, producindose un resultado tpico que no puede
ser atribuible a ttulo de imprudencia, por no sobrepasar su conducta el <riesgo
permitido> o puede suceder tambin, que pese a sobrepasar el <riesgo permi-
tido>, la realizacin del resultado lesivo no es producto del riesgo generado por
la conducta desplegada por el autor; asimismo, se niega el ttulo de imputacin
por culpa, cuando el resultado lesivo es producto de un hecho fortuito, manifes-
tndose una ausencia del <factor previsibilidad>.

4. ESTRUCTURA DEL INJUSTO IMPRUDENTE

Los partidarios del Finalismo se equivocaron en este punto, al pretender

edificar la estructura del delito culposo sobre la base del delito doloso; a diferen-
cia de la finalidad en el injusto doloso: <voluntad consciente resultante>, en el
injusto imprudente, el resultado sobreviene como consecuencia de la infraccin
del deber objetivo de cuidado. Es en tal mrito, que el Derecho penal no slo
criminaliza y conmina con pena los delitos dolosos, sino tambin, determinadas
conductas -en las cuales el resultado lesivo no era deseado- stos son provo-
cados por no haber tomado la debida diligencia al realizar una determinada ac-
tividad, a pesar de existir un <Deber de Exigibilidad>.
Para Brrorr.o en la estructura del tipo imprudente existe un imperativo in-
dependiente que consiste en un esfuerzo de poder mental (Anspannung der
Denkkraft) que contiene siempre un deber de atencin junto a todos los deberes
l0t0 DenEcHo pENAL - Penre cENeRnl: Tovto I

singulares fundamentados por la norma. En tanto que para Exctst-t la impruden-

cia es esencialmente una infraccin del deber subjetivo de cuidado.
Por lo general, el objeto de prohibicin en los delitos dolosos se encuentra
determinado en la descripcin tpica de los tipos penales, hecho que no sucede
en los delitos culposos, pues la determinacin se realizar en funcin de cada
CaSo concreto, tomando como referencia la norma interna de cuidado, as como
los deberes y conocimientos especiales del autor.
La actividad sancionadora, se dirige a determinados resultados lesivos
previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado.
Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo
afirmaba Weuel- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el Juzga-
dor debe acudir a una clusula general, en la cual se encuentra contenida el
deber de cuidado; ( ) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya
que el tipo legal por Su propia estructura no puede ser determinado de forma
precisa por el legislador, sino por eljuez, pues conceptos como "imprudencia",
"negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") slo pueden concretarse frente a una
situacin especfica, no en abstraclo2464', (...) deben ser completados por el juez
acudiendo a una clusula de carcter general que no se encuentra contenida en
ellos y en la cual se establece el deber de cuidado2a65.
No somos partidarios de dicha postura, pues tal afirmacin podra conlle-
var a ampliar espacios de discrecionalidad al juzgador, que pudiendo generar
el dictado de resoluciones judicrales antojadizas y arbitrarias. El principio de
<estricta legalidad>, exige que los tipos penales sean estructurados semntica-
mente de forma determinada; tal clusula general en realidad no existe, lo im-
portante ser delimitar el mbito de proteccin de la norma complementndola
con la normativa, que regula de la actividad social en concreto, a partir de di-
chos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada;
para tal efecto, el rgano judicante deber realizar un esfuezo de interpretacin
normativa, utilizando para ello los elementos conceptuales que se derivan de la
lmputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
lmporta en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual ha-
br que remitirse a las caractersticas especiales que manifieste el autor en el
momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
conforme a lo que conocemos como el <Riesgo Permitido>.
Los mbitos en los cuales con mayor frecuencia toman lugar los delitos
culposos, como el trfico rodado, utilizacin de medios de transporte sofistica-
dos, realizacin de deportes de alto riesgo, son actividades que per se denotan

2464 Busros RAM|REz, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.

2465 Versouez Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430
 Cnprulo XX: Et. INJUSTo IMpRLJDENTE l0t I

un riesgo intrnseco, pero, en virtud de su utilidad Socialse definen como riesgos

tolerables.
En la prctica, pueden producirse resultados lesivos que no pueden ser
imputados objetivamente, por haberse desarrollado bajo los parmetros del
riesgo permitido o cuando el resultado producido no es la concrecin efectiva de
dicho riesgo. Por lo tanto, el injusto imprudente ser aquel producto de un error
(consciente o inconsciente) que recae sobre la efectiva virtualidad de un peligro
generado por una conducta que sobrepasa el <Riesgo Permitido> o cuando se
cree firmemente en poder evitar la produccin de dicho riesgo, en cuanto a la
infraccin del deber objetivo de cuidado, deber que le era exigible, por ser parte
de su esfera organizativa (Organizationsverschulden).
De forma similar, que en el injusto doloso, tambin puede identificarse en
el injusto imprudente, un <disvalor de la accin> y un <disvalor del resultado>;
por tales motivos, que el disvalor de la accin y el disvalor del resultado forman
parte de injusto, como un mismo plano que dota de contenido material al injusto
imprudente, por ende, el resultado en el delito culposo no puede ser calificado
como una <condicin objetiva de punibilidad>.
Si bien las normas jurdico-penales suponen en principio, la infraccin de
conductas y no la produccin de resultados, no es menos cierto que la modifi-
cacin del mundo exterior, a partir de la afectacin concreta de un bien jurdico
es lo que reviste de legitimidad la punicin de conductas que no obedecen a un
acto determinado finalmente por el individuo, pues dicho factor es determinado
por los principios limitadores del lus puniendien un orden democrtico de de-
recho.
El injusto no supone nicamente la desobediencia a una norma de con-
ducta, sino tambin la afectacin a un inters jurdico penalmente protegido.
Cuando la conducta causa una lesin de mayor magnitud, el reproche es
mayor y tambin mayor el contenido del injusto, si slo se causa una afectacin
corporal el comportamiento es constitutivo de lesiones culposas, pero si pro-
ducto de la misma conducta sobreviene un resultado ms grave: la muerte, se
desplaza la adecuacin normativa altipo de homicidio culposo2a66.
Los elementos del injusto imprudente, que revisten al injusto imprudente
de un matiz personal e individualizado, son los siguientes:
1. La posibilidad de exigirle al autor la conducta prudente.
2. La previsibilidad del resultado; y,

3. Vincular la previsibilidad del resultado a la infraccin del <deber de cuida-

do>.

2466 As, Gennroo MoNrr, M., Derecho Penal. Parle General. T. ll, cit., p. 221
1012 DpnEcuo pENAL - Pnnre cENERAT,: Tovo I

a. Elementos Definidores del lnjusto lmprudente

En forma similar que en el injusto doloso, puede tambin admitirse la
presencia de Causas de Justificacin, preceptos permisivos que convierten un
acto tpico en lcito.
En el delito culposo no se admiten las variantes de accesoriedad en la
participacin2a67, no se admite la posibilidad que concurra complicidad o instiga-
cin, mas el caso de la co-autora es un tema de amplia discusin.
En vista del menor disvalor que presenta la estructura del injusto impru-
dente, slo es punible la plena configuracin delictiva (Consumacin), por ende,
quedan fuera del mbito de lo punible las formas imperfectas de ejecucin.
Lo indicado, identifica una adecuacin de la legislacin punitiva al princi-
pio de mnima intervencin, entonces, ante un nivel anterior de la etapa consu-
mativa, slo podr imponerse al autor una sancin administrativa246s.

2467 Si bien es cierto, que las formas de accesoriedad en la participacin exigen de la concu-
rrencia de dolo en la esfera psquica, el asunto es claro en las variantes de complicidad,
mas no en la instigacin. Un sector de la doctrina admite como posible la induccin en un
delito culposo. Aquel que determina a otro a infringir el deber de cuidado que le es exigi-
ble. Nosotros consideramos lo contrario, pues la instigacin es la provocacin del dolo en
el instigado, para que ste lesione o ponga en peligro un bien jurdico protegido; a fin de
negar la admisin de otras formas de autora y participacin en el injusto imprudente se
estima que en estos delitos se parte de un concepto unitario de autora a diferencia de los
dolosos, donde la autora reposa en una perspectiva restrictiva; al respecto, J.A. CNocrn
MoNrervo y A. Ceroearu CeRezo, ponen de relieve que la opinin mayoritaria en Espaa, y
de la jurisprudencia, se opone a la conversin de toda contribucin de partcipe en auto-
ra, proponiendo distinguir entre autora y participacin, admitindose la posibilidad de la
coautora imprudente, todo ello favorecido por la adhesin de buena parte de la doctrina a
una teora formal objetiva de la autora; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 345-346;
una posicin as concebida supone una reformulacin de la estructura de la coautora que
se desprende del delito doloso, toda vez que la confluencia de voluntades o el concierto
criminal, debe ser sustituido por un "dominio objetivo del hecho".
2468 La punibilidad de la tentativa imprudente ha sido siempre objeto de discusin en la doc-
trina. La doctrina dominante es contraria a tal admisin (Muoz CoNoE, Qurlrro Rrpo-
lu-es), nuestra legislacin penal, prescribe en su art. 16', que la tentativa es el inicio de
la ejecucin del delito que decidi (dolo) cometer sin consumarlo, El respeto al Principio
de Legalidad, exige que slo puedan punirse tentativas, cuando concurra en la esfera
subjetiva del autor, el dolo, esto quiere decir, que la esfera de la imputacin subjetiva slo
est reservada por un elemento volitivo definidor de la realizacin tpica, por lo tanto, la
tentativa (formas de imperfecta ejecucin) de los injustos imprudentes resulta inadmisible;
sin embargo, la realizacin de ciertas actividades, que por su frecuencia han significado
un incremento significativo en el mbito de intangibilidad de los bienes jurdicos ms im-
portantes, puede resultar poltico-criminalmente necesaria la punicin de comportamien-
tos imprudentes que no supongan una concreta lesin del inters jurdico, as lo consider
el legislador en el marco de los delitos contra la Seguridad Pblica (Ttulo Xll - Captulo
l: delitos de peligro comn), tal como se desprende del artculo 278' del CP, es de verse
que la tcnica legislativa de los delitos de peligro, no slo adquiere legitimacin para los
 Caprulo XX: Er- rNJUSro TMpRUDENTE l0l3

Parece ser una poltica criminal definida, de intensificar la proteccin jur-

dico-penal de los bienes jurdicos ambientales, mediando la penalizacin de la
modalidad culposa, como se prev en el segundo prrafo del artculo 3060 del
CP (lncumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos), que
debe ser entendido en comn idea con lo reglados en los artculos 11o y 12o del
CP.

En el caso de la hiptesis imprudente, cabe la siguiente objecin: hasta

donde sabemos el delito culposo nicamente resulta admisible, ante la causa-
cin de resultados lesivos, no ante meras puestas en peligro. De modo, que el
legislador se excedi, al haber normado la punicin de un injusto imprudente,
basndose slo en el disvalor de la accin, lo que atenta al principio de Mnima
lnteruencin y al principio de subsrdrariedad.
No obstante anotado, cabe indicar, que la configuracin de la modalidad
culposa requiere tambin la constatacin de la infraccin de una norma de cui-
dado, que a su vez genere un riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de

delitos dolosos, pues a fin de ejercer una tutela de mayor intensificacin de los bienes
jurdicos ms importantes, se ha extendido dicha tcnica en el injusto imprudente, pero
en ellos -corno pone de relieve Ramos Tapia- no se castiga la falta de cualqurer cuidado
debido sino tan slo los seleccionados por el legislador en atencin a su especial poten-
cialidad para causar resultados lesivos; Delitos de accin..., cit,, p. 544; para Bncrcelueo
puede concebirse el resultado lesivo como una "condicin objetiva de punibilidad", dado
que el autor no ha necesitado haber tenido conciencia de su realizacin; ac se confunde
el contenido psicolgico de la culpa, la realizacin tpica en los delitos culposos coincide
con la produccin del resultado lesivo (homicidio culposo, lesiones culposas, etc.), no
importa una condicin objetiva de punibilidad, porque estos resultados son elementos
constitutivos del tipo legal. No toda realizacin de un riesgo no permitido va a ingresar al
campo de la tipicidad, ste deber producir un resultado lesivo, para que ingrese al mbito
de proteccin de la norma. La estructuracin de los tipos penales culposos, para hacer-
los punibles, slo en su perfeccin delictiva obedece a criterios poltico-criminales, de
reservar la sancin punitiva a lesiones efectivas y concretas; de este modo, se delimitan
claramente las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador;
as, Busros RA/REZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 238; GRnroo MoNrr, M.; De-
recho Penal. Parte General cit,, p. 221; a decir de Ramos Tapia, la impunidad en general
de las conductas imprudentes sin resultado lesivo se justifica sobre todo por la necesidad
de limitar la intervencin del Derecho Penal, que no puede extenderse a la aparicin de
cualquier conducta peligrosa; Delitos de accin..., cit., p. 543: Al respecto ver J.A Cocrl
Molrervo/ A. Cnroenr' Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 341, pues como
dicen estos autores, todo depender fundamentalmente, de la concepcin del injusto que
se profese, y, en particular, de si se considera que el desvalor del resultado fundamenta
el lnjusto del delito imprudente junto al desvalor de accin representado por la infraccin
del deber de cuidado; contraramente dicho, si se acenta la posicin del desvalor de la
accin como nico fundamento material del injusto imprudente -como lo esgrimen los fi-
nalistas- es lgico que se considere al resultado como una mera condicin objetiva de pu-
nibilidad, posicin que evidentemente no compartimos; en palabras de Jescnecx la accin
y el resultado se hallan unidos estrechamente y deben ser entendidos como una unidad;
Tratado de Derecho Penal..,, cit., p. 529.
1014 Dsnecuo pENAL - P.nre cENERAL: Torrlo I

Iesin a los bienes jurdicos ambientales, sin que medie un conocimiento efec-
tivo y/o virtual del peligro creado por el comportamiento prohibido, pues de ser
as, la incriminacin habra de ser dolosa.
Luego, en base a una valoracin negativa, habr que descartarse la au-
sencia de dolo2a6s, para poder comprobar la presencia de imprudencia, quiere
decir esto que la admisin de la imprudencia est condicionada a la no con-
currencia de un factor final, de la direccin conductiva hacia una meta crimi-
nal, impulsado por una voluntad consciente, ajena a la imprudencia, pues esta
ltima se deriva de la inobservancia de un deber, que precisamente el autor
contraviene, sin que la causacin de un determinado resultado lesivo haya sido
querido, pero sera previsible y evitable; (...) pues si hay dolo, o sea, conciencia
y voluntad de realizar la parte objetiva de ese tipo, ya no tiene sentido plantear-
se y examinar si la misma se ha realizado por falta de cuidado2aTo; o a la inver-
sa, se debe examinar -antes de ingresar a la esfera anmica del agente-, si la
afectacin del bien jurdico es producto de la infraccin de un deber de cuidado
que genera un riesgo no permitido y, recin a ese nivel, preguntarnos sobre la
concurrencia o no del dolo.
Como bien expresa Fnrscn, la investigacin sobre el individuo aparece por
principio tan slo legtima cuando sta se muestra necesaria desde el punto de
vista externo (y por ello se legitima)2a71. Siya descartamos en un primer nivel de
valoracin la creacin de un <riesgo no permitido>, ya no resulta til preguntar-
nos por la presencia o no del dolo.
Haciendo un paralelismo, se admite la posibilidad de realizacin tpica, de
un Concurso ldeal de un delito doloso con uno de naturaleza culposa.
Pen Cnenenn sostiene, que la doctrina prevalente postula que en el dolo
se viola una norma prohibitiva primaria, lesionando o poniendo en peligro volun-
tariamente bienes jurdicos amparados en concreto, en tanto que en los culpo-
sos se infringe slo la norma de cuidado, lo que ciertamente implica un menor
disvalor de la accin. En los delitos culposos pues, se infringen aspectos secun-
darios de la norma prohibitiva que prescriben tambin prohibido el realizar con-
ductas peligrosas a pesar de no existir la intencin de lesionar bienes jurdicos:
si se realizan es porque no se ha guardado el cuidado debido.

2469 BecrcnLupo apunta, que la nocin moderna de lmprudencia es la Jurisprudencia espaola

que se alcanza a travs del caso de aceite de colza (STS del 23-4-92), esta lnea jurispru-
dencial iniciada por esta sentencia, demostr que la teora del dolo como voluntad haba
quedado reducida en la prctica; .cil., Principios de Derecho Penal, crt., p.247.
2470 Luz Pr, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.497.
2471 Fnrscr, W; Delitoy Sisfema del Delito, cit., p.251.
 Cplulo XX: El rNJUSro IMpRUDENTE l0l5

Conforme lo anotado, se considera, que el mayor disvalor que producen

los delitos dolosos, se fundamenta en la intencionalidad directa a lesionar o
poner en peligro intereses jurdicos tutelados; contrario sensu, en los delitos
culposos el menor disvalor radica en la inobservancia del cuidado al momento
de realizar la conducta peligrosa.
Es de verse, por tanto, que el contenido material del injusto impruden-
te exige una respuesta punitiva atenuada en relacin al injusto doloso2aT2; con
arreglo a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad; aspecto que no se
respeta en rigor, conforme se advierte de la figuras preterintencional sancionada
en el ncleo de los delitos convencionales, como es el caso del Robo agravado
seguido de muerte, Secuestro seguido de muerte, Violacin sexual de menor de
catorce aos seguido de muerte, etc.; siendo que ahora, el Homicidio Culposo
en concurso con dichos injustos, recibe una penalidad ms grave (pena de ca-
dena perpetua) en comparacin con eltipo penaldeAsesinato.
En palabras de Greeni{nr Onorrc, si la justificacin de la pena es su ne-
cesidad, su idoneidad para lograr una vida social soportable, castigar lo mismo
el homicidio imprudente que el doloso sera un abuso de la potestad penal, ya
que, dada la estructura del delito imprudente, con la elevacin de la pena no
se conseguira una disminucin de muertes culposas; desde un punto de vista
social, el aumento de sufrimiento de los delincuentes imprudentes sera intil2a73.

4.'1. El Deber Objetivo de Cuidado

Elemento objetivo, qu duda cabe, que desde ENcrsu -de comn idea con
lo dicho en lneas precedentes-, la dogmtica penal ha sido coincidente en ad-
mitir, como ncleo fundamental del <injusto imprudente>: la lesin del deber
objetivo de cuidado, la inobservancia de una norma reguladora, la infraccin de
un precepto normativo, ( .) la falta del cuidado requerido en el mbito de rela-
cin2a1a, etc.; sea cual fuera su denominacin, se trata en realidad de un factor
eminentemente "normativo", pues su construccin se deriva de una transgre-
sin de todo un entramado normativo, cuya ubicacin en sede de la tipicidad
es una postura ya de por s inamovible -a pesar de sus detractores-, que tiene
corno correlato la determinacin de una exigencia de actuacin que se despren-
de del propio contenido de las prescripciones legales en rigor. Normatividad ex-

2472 Parte de la doctrina que trata de fundamentar la estructura tpica del injusto imprudente
tomando como referencia al doloso, es GrvaenNnr que encuentra que la inobservancia de
la diligencia debida es un elemento del injusto tpico no slo en los injustos imprudentes
sino tambin en los dolosos; De la misma manera Kuppen. G.; Der verschulden rechtferti-
gende Notstand. Zugleich ein Beitrag sur "actio illicita in causa";asimismo HenzaEac, R.D.
2473 GrrrseRNr OnoErc, E.; Tiene futuro Ia dogmtica jurdico penal?, cit., p. 38.
2474 Busros Rnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.
1016 DanacHo pENAL - P.Rrp cENERAL: Tovo I

trapenal que debe ser complementada con el alcance normativo del tipo penal
a fin de fijar con exactitud la materia de prohibicin, esto es, el injusto en toda
su amplitud.
Ahora bien, la construccin normativa del lnjusto imprudente parte de
toda una elaboracin dogmtica, cuya fuente de remisin es la teora de la lm-
putacin Objetiva, a manera de filtro de seleccin de aquellas conductas que
puedan ingresar al mbito de relevancia jurdico penal; como una causal de
atipicidad, cuya ulterior definicin se adquiere a partir de la frmula del <Riesgo
no Permitido>.
As, el tradicional criterio de la previsibilidad objetiva viene a coincidir con
el requisito de la "creacin de un riesgo" en la teora de la imputacin, la clsica
figura de la "infraccin del deber objetivo de cuidado" coincide bsicamente con
lo que la exigencia en la teora de la imputacin objetiva de que el riesgo creado
sea "tpicamente relevante" o "jurdicamente desaprobad0'2475.
Dicho de otro modo: la gran evolucin de la dogmtica actual, ha sido
llevada a ms por la depuracin del mtodo que sirue para fundamentar la puni-
bilidad del Injusto imprudente, que tiene como susfenfo la Relacin del Riesgo
(normativa), cuyo enlace entre la conducta prohibida y la produccin del resulta-
do lesivo, permite sustraer el juicio de imputacin de aquellos resultados impre-
vlslb/es e inevitables por el autor, cuyos frufos hasta Ia actualidad han generado
su traslacin al lnjusto doloso;(. .) en toda conducta dolosa s que hay simult-
neamente una conducta imprudente, pues en el dolo habra una infraccin del
deber objetivo de cuidado, ya que la mayor y la ms clara infraccin del cuidado
debido para no lesionar bienes jurdicos es lesionarlos voluntariamente2aT6.
Segn lo anotado, es que se admite por un sector importante de la doctri-
na; que de hecho en la infraccin normativa de forma dolosa, concurre tambin
una <infraccin del deber de cuidadoD, v.gr., el mdico que en virtud de una
negligencia (contravencin de una norma de cuidado), causa la muerte de su
paciente plenamente consciente del acto (dolo). De tal modo, que aparecen dos
elementos que no se entrecruzan entre s y que no necesitan ser sustituidos uno
porotro, como se apunta en un sectorde la doctrina2477', pues a nuestro enten-
der, ms que confundirse u obstaculizarse uno con otro, se enlazan a partir de
un factor complimentador; donde la infraccin del deber objetivo de cuidado se
constituye en la premisa antecedente del <riesgo no permitido> o del <riesgo ju-
rdicamente desaprobado>, pues ser la contravencin de la norma de cuidado,
la que incida como fuente creadora del Riesgo no Permitido.

2475 Rrros Teprn, M.l.; Dellfos de accin..., cit., p. 533; As, J.A. Cnocrn Morurelvo/ A. Cnl-
oeRH CeREzo'. Derecho Penal. Parte General, cit., p. 334.

2476 LuzH Pee, D.M., Curso de Derecho Penal.... cit., p. 497.

2477 Vide, al respecto Fnrscr, W.; Delito y Sistema del Delito, cit., p. 234.
 C.pirulo XX: El rNJUSro TMpRUDENTE 1017

Dicho as: /a lesin de la norma de cuidado y Ia generacin delRlesgo no

Permitido, constituyen la base medular del injusto imprudente, en cuanto a su
grado de relevancia jurdico-penal, identificable con el disvalor de la accin y el
d i sval o r del re sultado.

La vulneracin o incumplimiento de una norma de cuidado se encuentra

en relacin con una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico,
ste es el ncleo esencial sobre el cual gravita el injusto imprudente.
Para Muoz Coxoe el ncleo del injusto imprudente es la divergencia entre
la accin realizada y la que deba haber realizado en virtud del "Deber de Cui-
dado" que ste inobserv2478.
Para Weurl, el deber objetivo de cuidado se debe fijar, sin recurrir a pres-
cripciones del derecho de polica ni a las reglas o mximas de la experiencia,
sino nicamente a partir del principio metdico: qu accin habra realizado en
la situacin del autor una persona comprensiva y sensata. Podra decirse que el
ncleo del delito culposo reposa en un mbito de organizacin defectuosa, es
decir, al autor se le exiga obrar diligentemente.
El deber objetivo de cuidado se ha de ajustar a las diversas situaciones
sociales, esto es, las conductas posibles se considerarn segn la situacin
particular y la capacidad del autor; conducta adecuada es aquella que en ese
tiempo y lugar se estima adecuado socialmente.
El deber de cuidado supone la presencia de determinado grado de peli-
grosidad y ausencia de ciertas circunstancias que lo cataloguen como tolerable,
estos elementos definidores sern el <riesgo permitido> y la <adecuacin so-
cial>.
La lesin del deber objetivo de cuidado no resulta suficiente para funda-
mentar la materialidad del injusto imprudente, quiere decir esto, que la cons-
tatacin de una contravencin a una norma reglamentaria, no puede sin ms
explicar la procedencia del injusto imprudente, se necesita de algo ms, como
se ver ms adelante; pues de no ser as, estaramos criminalizando indebida-
mente conductas que slo son constitutivas de una mera infraccin administrati-
va247e' lo dicho importante, a fin, de fijar una zona de delimitacin entre el injusto
penal y la desobediencia administrativa.
La infraccin del <deber de cuidado>, constituye en realidad el primer
peldao de valoracin, pues habr que agregar los elementos normativos de la
lmputacin objetiva.

2478 Muoz Cor.oe, F. y otro; cit., p. 301.

2479 Busros RnvnEz, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 235
l0l8 DsnscHo pENAL - P.Rrs cENERAL: Tovo I

a. Contenido del Deber Objetivo de Cuidado

La culpa es la expresin concreta y especfica del disvalor de la accin
que pertenece al mbito del injusto tpico; un sector de la doctrina considera
adecuado, incluir el <Deber Subjetivo de Cuidado> en el tipo del injusto, que en
concreto constituye la <Previsibilidad Subjetiva>, compuesta por la capacidad
en Concreto, aS como por SuS conocimientos especiales (SrnnreruwERrH, JRxoes,
Qurureno OLtvnRES, Zucnloln, Bnctcnlueo).
Coincidimos en dicha postura, la consideracin de estimar un deber sub-
jetivo al margen del deber objetivo de cuidado, en tanto su apreciacin exigir
una valoracin distinta.
El ordenamiento jurdico como lo exige su naturaleza prescriptiva-,
-tal
demanda en los ciudadanos la observancia del cuidado debido en la realizacin
de determinadas actividades que entraan un peligro objetivo e identificable;
dicha observancia se fijar mediante los parmetros legales que regulan su
actuacin, es decir, que acten bajo la <diligencia debida>; un sistema de con-
vivencia humana, regido por una serie de normativas, importa la adecuacin del
proceder conductivo del ser humano, segn una serie de roles, de actuaciones,
de deberes, que emanan de la propia ley, exigiendo un determinado proceder
conductivo, cuya lesin, puede manifestar la creacin de un riesgo iurdicamen-
te desaprobado; infraccin de ndole normativa que fija el disvalor de una ac-
cin, cuya punicin a ttulo de delito culposo, depender de la produccin de
esfado real de lesin, en cuanto a un bien iurdico, penalmente tutelado.
Para Pen CnenEnR la medida objetiva de cuidado est en vinculacin con
la necesidad del amparo de bienes jurdicos y de las demandas de la vida so-
cial2480.

El legislador al momento de estructurar los tipos penales, fija en la des-

cripcin tpica una mayor proteccin al inters jurdico tutelado; el cuidado de-
bido previsto en el tipo culposo, debe ser de carcter objetivo, objetividad que
debe recaer en la persona concreta dependiendo del rol de configuracin social
que ste desempee, amn de fljar grados de exigibilidad.
El concepto del cuidado debido supone una valoracin normativa a saber
y, dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, segn el cual
es necesaria la consideracin de todas las consecuencias de la accin que, con-
forme a un juicio razonable ("objetivo") eran de previsible produccin ("previsibi-
lidad objetiva"); otro valorativo, segn el cual slo es contraria al cuidado aquella
accin que queda por debajo de la medida adecuada socialmente2asl. Pero, este

2480 Pen Cesnenn, Ral; op. cit.

2481 Muoz Conoe, F., y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 302
 Cprulo XX: El TNJUSTo TMPRUDENTE l0l9

juicio debe ser objetivo, es decir, ex ante, de que si en las circunstancias en

concreto hacan previsibles la produccin de un resultado lesivo (<Previsibilidad
Objetiva>) y otro de carcter valorativo informado por el <Riesgo Permitido>.
La falta de cuidado requerido en el mbito de relacin es un concepto
objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurdico en su conjunto y su regu-
lacin de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la va-
loracin que le merece una determinada accin dentro de un mbito situacional
determinado2482.
As tambin, cabe precisar que su necesidad penalizadota, debe partir
de una visin criminolgica; esto es, contemplativa y valorativa a la vez, cada
vez que surge actividades sociales -altamente riesgosas- para bienes jurdicos
importantes, el legislador deber formularse la pregunta por la prescindencia de
una tipificacin culposa. Siendo la exigibilidad el factor que determina la atribu-
cin de responsabilidad por el delito culposo.
Las Reglas de Cuidado vienen reguladas generalmente por normas admi-
nistrativas, as como por las reglas de experiencia en el ejercicio de determina-
das profesiones: la "lex atis".
Para poder apreciar una efectiva lesin del deber objetivo de cuidado, nos
deberemos remitir:
a) El Estado regula determinadas conductas mediante normas con nivel de
leyes o de reglamento.
b) Dicha normatividad se fundamenta en el <Principio de Confianza>, sig-
nifica que quien acta confa que sus conciudadanos adecuarn su con-
ducta, conforme a las normas regulativas, como verdaderos sujetos auto-
responsables, v.gr., quien cruza con su vehculo una interseccin en luz
verde, confa pues que el resto de conductores adecuarn el manejo de
sus vehculos sujetndose a las reglas de trnsito. En el caso de produ-
cirse una colisin, ste ser nicamente imputable a aquel conductor que
cruz la interseccin antirreglamentariamente: <quien adecua su conduc-
ta confa en que los otros harn lo mismo>>, siempre deber confiarse
en un comportamiento no defectuoso cuando stos tienen capacidad de
evitabilidad en base a un deber de exigibilidad. c) La produccin del resul-
tado lesivo debe ser consecuencia directa del riesgo jurdicamente des-
aprobado creado por el autor y no por otros riesgos concurrentes, o por
causas del azar (fortuito) o por obra de la naturaleza2483.

2482 Busros RAM|REZ, J.i Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.

2483 En las omisiones imprudentes, el autor tena el deber de evitar la produccin del resultado
lesivo (Deber de evitabilidad - Garante), a travs de una determinada prestacin positiva,
que finalmente no realiza, pues ste realiza cualquier cosa, menos aquella esperada por la
norma.
1020 DenscHo pENAL - PaRre cENERAL: Torvro I

En la realizacin de actividades que denotan una manifiesta daosidad

social, pero son permitidas en virtud de la utilidad social que stas generan,
la observacin de la vulneracin del "cuidado externo", ser valorado por el
juzgador tomando en consideracin los niveles del "Riesgo Permitido"; v. gr.,
en el caso de accidentes producidos en el trfico vario, habr que remitirse al
Cdigo Nacional de Trnsito; en el mbito laboral, a la normatividad regulativa;
en el campo de la medicina, a la lex artis, etc.2asa; en suma, todas las especficas
reas del quehacer humano que se encuentran normadas en estricta obser-
vancia de la tutela de bienes jurdicos. Si bien, su quebrantamiento constituye
el primer presupuesto exigible para la configuracin del injusto imprudente, su
presencia no garantiza perse la infraccin del deber objetivo de cuidado, que es
la base nuclear del delito culposo; ( .) slo es predicable una funcin indiciaria
del riesgo no permitido, por lo que su mera infraccin no conduce todava al
delito imprudente2as5-.
La valoracin negativa de la observancia del cuidado debido exige un
anlisis detallado de las circunstancias que rodean al hecho; como escribe Mu-
oz Coruor "hay casos en que la observancia puede ser imprudente y la inob-
servancia, prudente; el invadir el lado izquierdo de la calzada, cuando no viene
nadie en contra, para evitar atropellar a un nio es, a pesar de la infraccin
formal, un acto prudente; el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente".
Haciendo un paralelismo, puede acontecer que la iniciacin de una con-
ducta, en principio sujeta al <riesgo permitido>, pueda convertirse en la creacin
de un riesgo jurdicamente desaprobado; el conductor que pese a conducir su
vehculo en una velocidad permitida, observa a un vehculo a unos metros que
se encuentra parado, no obstante advertir el hecho, no baja la velocidad o frena
a tiempo, estando an en la posibilidad de poder hacerlo, surgi as un <deber
de evitabilidad>.
Cuando se trata de actividades -que toman mediante el concurso de
varios partcipes-, como el trnsito vehicular, construccin de edificios, ope-
raciones quirrgicas, etc., se valorar la observancia del cuidado debido, to-
mando en consideracin la parte que le corresponde a cada partcipe (divisin
del trabajo). Cada participante ser responsable en virtud de su mbito de
organizacin propio y para delimitar mbitos de responsabilidad se tomar
como referencia el <Principio de Confianza>. Salvo que las circunstancias es-
peciales del caso hagan reconocible lo contrario, a cada interviniente le asiste
realizar su actividad conforme a determinadas reglas, siendo que cada uno de

2484 As, LuzN Pe, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 499; SrRarer,lrrrRru , G.; Derecho
Penal..., cit., p. 507.
2485 J.A.CroclrMolrervo/A.CnloenNCenezo; DerechoPenal.ParteGeneral, cit.,p.341.
 C.pirulo XX: Er- rNJUS'ro TMpRTJDENIE l02l

ellos est en posibilidad de poder lesionar el deber objetivo de cuidado que a

cada uno le asiste2a86.

b. La Norma de Cuidado

Constituye una norma penaly como tal prevista en las normas penales. El
deber de cuidado, tanto objetivo como subjetivo, es una de las formas posibles
en que se puede realizar la conducta, para que sta sea obrada correctamente.
La lesin del Deber objetivo de cuidado, no fundamenta por s misma la lesin
de la norma de cuidado. La medida del Deber de cuidado, que se exigir al
autor, se determinar ex ante, teniendo en cuenta la capacidad del sujeto -que
comprende tanto los conocimientos como las aptitudes-, siempre que ste pue-
da emplearlas voluntariamente al momento de realizar la conducta, junto con las
circunstancias externas conocidas por el autor.
La norma de cuidado penal persigue evitar la produccin de lesiones a
bienes jurdicos, que ex-ante (en la circunstancia en concreto), el autor tena la
posibilidad de prever (<previsibilidad objetiva>) y evitar (<capacidad de evitabi-
lidad>); por consiguiente, la norma de cuidado contiene las exigencias que se
atribuyen al autor, para realizar determinadas actividades peligrosas sin implicar
riesgos y evitar resultados lesivos a bienes jurdicos.

2486 Kururu, determina el deberde cuidado en base a una "Posicin de Garante", el autor
construye una configuracin material de la posicin de garante de acuerdo con la -Teo-
ra de las Funciones", distinguiendo entre funcin de proteccin de un determinado bien
jurdico y la funcin de control de peligro (configuracin formal o material de la posicin
de garante); atendiendo a esta posicin, la determinacin del cuidado en los delitos cul-
posos de lesin por omisin, slo se puede encontrar apelando a la posicin de garante.
Sobre la posicin de Garante se ha de decidir el baremo del cuidado objetivo de acuerdo
con los criterios generales de determinacin del deber objetivo de cuidado. Slo con la
infraccin de cuidado de un garante en relacin a un bien jurdico protegido existe una
lesin del deber de Garante; se critica a esta postura, el hecho de querer fundamentar el
ncleo material del lnjusto lmprudente (deberde cuidado), nicamente con la posicin de
Garante: si bien, esta construccin es correcta al momento de determinar ciertos deberes
para vincular la lesin del bien jurdico en relacin al deber que le asista al garante en
los delitos imprudentes omisivos, no puede constituirse en una clusula general en todos
los injustos tmprudentes; en los delitos culposos comisivos se fijar la lesin del deber
objetivo de cuidado tomando como referencia la norma de cuidado, si el autor tena la
capacidad de prever el resultado y si le era factible evitarlo, por lo tanto, el delito comisivo
se configura cuando la conducta lesiva prohibida por la norma es un hacer positivo, que
cause el resultado tpico ya al realizar la accin peligrosa que no est especialmente jus-
tificada, por consiguiente, existe falta de cuidado en la forma de actuar peligrosa, cuando
la norma prohibitiva se lesiona; para Erucrsr en la obligacin de actuar prudentemente en
la situacin peligrosa es vlida para todo el tiempo de duracin de la actividad peligrosa
y se ha de actuar, por tanto, en todo momento atendiendo al deber objetivo de cuidado; el
deber objetivo de cuidado no tiene un carcter general sino de naturaleza individual, en
relacin al autor en la circunstancia concreta en funcin a sus capacidades individuales.
t022 DenEcHo pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

Ahora bien, debe tomarse en consideracin que a fin de evitar la produc-

cin de resultados de lesin a bienes jurdicos, en ciertas circunstancias, se
debe infringir la norma de cuidado, a fin de cautelar la indemnidad de un bien
jurdico resulta lcito que el autor vulnere una norma de cuidado: llevado a un
ejemplo paradigmtico, si un conductor observa que un transente se encuentre
cruzando la pista cuando el semforo se encuentra en verde, no le queda otra
alternativa que invadir la calzada a fin de neutralizar el foco de riesgo, y, si no lo
hace, si sigue conduciendo por la forma reglamentaria, producindose el atro-
pellamiento, habr incurrido en un delito culposo, a menos que dicha maniobra
ya no le era posible realizar (<poder de evitabilidad>) o hubiese significado un
peligro para sus bienes jurdicos ms vitales.

c. El Deber Subjetivo de Cuidado

lmporta aqueljuicio que recae sobre la capacidad individual: son los co-
nocimientos especiales, deberes profesionales, etc.; tales elementos servirn
de barmetro para poder establecer si el autor contaba con <poder de evitabili-
dad>, es decir, si ha obrado negligentemente y asimismo si le era exigible. Para
su evaluacin habr que tomar en consideracin determinados elementos:

c.1. Podereslndividuales
Autores como Mrn Purc y JRross condicionaban la afirmacin de la antijuri-
dicidad a la capacidad de motivacin individual, considerando a la norma penal,
como norma de determinacin.
La norma de cuidado slo es infringida por el autor, que le era posible
cumplirla, ello en virtud de que la norma penal obliga a hacer todo lo posible al
autor en la situacin concreta. El fundamento de la conminacin penal es la de
prevenir la comisin de delitos, para lograr tal cometido se necesita que la nor-
ma se internalice en elsubconsciente de los ciudadanos para que se abstengan
de cometer hechos punibles.
Se critica la concepcin de un injusto, en la que se condiciona la antiju-
ridicidad a la capacidad de motivacin individual, que impide distinguir entre
injusto y culpabilidad, al igual que la teora de los imperativos que fracas en
dicho intento, en definitiva la culpabilidad nunca fundamenta la punibilidad, slo
la limita2487.
Una solucin coherente, sera determinar las capacidades individuales
del autor -como lo hara un hombre medio- situado en la misma accin (ex ante),
que hace previsible objetivamente la produccin del resultado lesivo, cognosci-

2487 De esta posicin MneNxru Concov Broeso-o. "El lnjusto lmprudente". cit., ps. 126-144
 Cprwo XX: Er. TNJUSTo TMPRUDENTE 1023

ble por el autor. La capacidad mayor o menor del autor, determina ya la propia
existencia del peligro creado por la conducta.
Ahora bien, la discusin estriba en todo caso, en qu medida ha de incidir
los conocimientos especiales o las particulares destrezas del autor, a fin de dar
por vulnerada la norma de cuidado, y as dar cabida a la admisin del injusto
imprudente.
En la concepcin postulada por nosotros, el <lnjusto imprudente> importa
en la tipicidad objetiva, el anlisis sobre la norma de cuidado que d lugar a la
realizacin del <riesgo no permitido>, siempre y cuando haya sido previsible
por el autor (previsibilidad objetiva); mientras que en el tipo subjetivo del injusto,
en la previsibilidad subjetiva, se toma en cuenta el baremo generalizador (del
hombre medio), conforme al criterio del individuo prudente y razonable'ott, (...)
se trata de una posicin o actuacin profesional, el cuidado que debe y puede
cumplir el buen profesional2out, por lo que en la culpabilidad toma lugar un juicio
eminentemente individualizador, conforme a los poderes de <evitabilidad> y de
<dominabilidad> del actor concreto en la situacin concreta.
Entonces, conforme lo dicho, se advierte una posicin doctrinal que inclu-
ye en la valoracin del lnjusto imprudente, no slo un criterio objetivo de gene-
ralizacin, sino tambin el deber "subjetivo de cuidado", que se refiere en con-
creto a las capacidades y conocimientos especiales del autor. A partir de dicha
postura, la infraccin del deber objetivo de cuidado puede producirse, aunque
el autor haya procedido segn el baremo general, pero como ste contaba con
ciertos conocimientos especiales, al no utilizarlos habr pues infringido la norma
de cuidado, por tanto, concurrente de una comisin culposa por el resultado
lesivo producido.
La cuestin de qu conducta se requiere para excluir el riesgo no permiti-
do depende de las capacidades individuales24eo' (. ) no se puede entender por
qu razn -apunta SrnnrenwrRrH- en una operacin riesgosa, un cirujano espe-
cialmente capacitado debiera estar obligado a emplear slo aquellas tcnicas
y habilidades que configuran el estndar mnimo para cualquiera que quiera
actuar como cirujano24sr. Por ello no puede juzgarse de la misma manera al
conductor profesional inscrito en el campeonato mundial de carreras de autos,
que al ciudadano comn cuando gua su vehculo camino a casa si ambos han
desencadenado, verbi gratia, un resultado de muerte a ttulo de culpa2ae2. La
valoracin de si el resultado era previsible y evitable teniendo en cuenta esas

2488 SrRreNu,rRrn, G.: Derecho Penal..., cit., p. 503.

2489 Luzr Pen, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 500.
2490 StnnrulvtltRrs, G.i Derecho Penal..., cit., p. 504.
2491 SrneretlucRrr, G.', Derecho Penal..., cit., p. 505.
2492 Vrrsouez Versourz, F.: Derecho Penal. Parte General. cit,, p. 434.
t024 Dpnscuo pENAL - P,nr cENERAL: Torro I

caractersticas personales del autor (la evitabilidad individual) configura el con-

tenido deltipo subjetivo del delito imprudente2as3.
A fin de dar nuestra posicin sobre el estado de la cuestin, debemos
distinguir lo siguiente: cuando la norma del cuidado debido se dirige a regular
una determinada cualificacin especial del sujeto (autor), el mdico que realiza
una intervencin de ciruga plstica, no puede medirse el baremo normativo de
ningn modo, en base al obrar de un cirujano medio, pues la exigencia del cui-
dado es mayor; contrario sensu, cuando el mdico especialista baja a un nivel
inferior y, se produce el resultado lesivo, de tal modo que si no activa dichos
conocimientos especiales, a lo ms genera un reproche tico y social, mas no
de relevancia jurdico-penal. Los conocimientos especiales o las particulares
destrezas deben tomarse en cuenta en el anlisis deldeber objetivo de cuidado,
siempre y cuando se desprendan de las normas aplicables -al caso concreto-,
la utilizacin de dichos conocimientos particulares; o a travs de la figura del
rGarante'24e4.

Ahora bien, no se necesita ser un corredor de frmula 1, para obtener

una licencia de conducir. Un conductor de carreras profesional y un conductor
medio, tienen la misma categora de licencia de conducir, asumen por tanto
los mismos deberes: sujetar su actuacin al Cdigo Nacional de Trnsito24es;
cuestin distinta es que para conducir un autobs interprovincial o un camin se
necesita de una licencia especial, en tal medida, la exigencia del mayor cuidado,
se determina en el deber objetivo de cuidado.
Por lo expuesto, no se puede admitir aquella postura que quiere trasla-
dar dichas cualidades especiales en actividades que son desarrolladas por un
grupo generalizador de personas, es decir, a cualquier tipo de situacin social.
Distinta es la situacin del salvavidas, quien por tratarse de un nadador experto
-pues si no cualquiera asumiera esa posicin- est en el deber de desarrollar
toda la destreza, a fin de salvaguardar la vida de un baista que se encuentra
en peligro de ahogarse2aso.
En sntesis la norma de cuidado debe determinarse con criterio objetivo,
apreciando las circunstancias de hecho concretas y los conocimientos especia-
les del sujeto, no as su destreza2aeT.

2493 Ros Tnprn, M. l.; Delifos de Accin..., cit., p. 535.

2494 Jross, G.: Derecho Penal..., cit., ps. 312-313; Al respecto Frisch, W; Delito y Sistema del
Delito. cit.. p.246.
2495 Asi, Gnnroo MoNrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 216.
2496 En contra SrRnrerurrnrs, G.', Derecho Penal..., cit., p. 505.
2497 GnnRroo Mourr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll., cit., p. 216.
 Ceprulo XX: Er. TNJUSTo TMPRUDENTE t02s

La cuestin acerca del poder de evitabilidad del hombre concreto, en

cuanto a sus propias facultades, debe ser asumida de forma general en el m-
bito de determinacin judicial de la pena, en otras palabras dicho: en la culpa-
bilidad24e8.

A la inversa, debe formularse la siguiente inferencia: quien realiza una

actividad, para la cual no est especficamente cualificado, no posee los cono-
cimientos especiales que exige un determinado mbito de la ciencia y, en este
marco realiza una conducta que sobrepasa el riesgo permitido, producindose
la lesin de un bien jurdico, habr definitivamente responsabilidad por impru-
dencia (culpa por asuncin); en la medida que ste ejerci una funcin para la
cual se necesitaba de una determinada acreditacin o la tenencia de una deter-
minada licencia. En tales casos, si el mdico-internista realiza una intervencin
quirrgica, de la cual no estaba capacitado y, en tal virtud se produce la muerte
del paciente, habr que admitirse un delito culposo por "asuncin", pues invadi
una esfera de competencia que no le era asociable.
En este caso el objeto de reproche por imprudencia se desplaza, partien-
do del presupuesto, naturalmente de que el autor al menos sea capaz de darse
cuenta de su incapacidadzaes; quien no posee los conocimientos especiales o
una habilidad especfica debe abstenerse de realizar dicha conducta, pues le
es previsible que su realizacin puede generar riesgos inminentes para bienes
jurdicos importantes.
Dicho as: /a admisin de Ia responsabilidad por imprudencia requiere que
el riesgo no permitido creado por el autor, le haya sido previsible y cognoscible,
tomando en cuenta el baremo generalizador de un hombre prudente y razona-
ble, mas en el campo de cierfas actividades de por s "especiales", eljuicio de
valor debe comprender los conocimientos especra/es y la destreza adquirida
por el autor. Es decir, "se ha de generalizar hacia abajo e individualizar hacia
arriba'2500.

c.2. ConocimienfosEspeclales
Qu debemos entender entonces por conocimientos especiales? La ex-
periencia que el sujeto haya acumulado en su actividad laboral, el aprendizaje
que haya adquirido sobre ella y el especial conocimiento que de la situacin
tenga el autor; son todas stas las variables que habr que tomar en cuenta
para determinar correctamente los conocimientos especiales.

2498 As, LuzN Pee, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 501.
2499 SrnnreruucRrH, G., Derecho Penal..., cit., p. 507.
2500 J.A.Cnocr-eruMoHtLvo/A.Cnr-oeaHCenezo; DerechoPenal.ParteGeneral,cit.,p.33S.
1026 DsnscHo pENAL - P,nrs cENERAL: Tovo I

Por <capacidad o aptitud> se comprende la habilidad particular del autor

en el desempeo de dicha actividad; ambas aptitudes deben confluir en el mo-
mento de que se exiga la observancia del cuidado debido.
<Conocimiento> es todo aquello que el sujeto conoce o debera conocer
sobre las circunstancias concomitantes del caso concreto y sobre su propia
capacidad en particular, referida a la efectiva peligrosidad que entraa su con-
ducta.
Los conocimientos especiales pueden disminuir o aumentar el <riesgo
permitido>, en s la capacidad de superar o de evitar el resultado lesivo, condi-
cionan la peligrosidad objetiva; v.gr., la enfermera que conoce que su paciente
padece de insuficiencia bronco pulmonar y an as lo saca a la calle en pleno
invierno, sin permiso del mdico competente.
El mdico que prescribe un medicamento a una persona, portador de un
organismo hipersensible a tal medicacin, estando obligado a realizar un anli-
sis previo o a solicitar su ficha mdica.

c.3. Hombre Medio

Se entiende al hombre consciente y cuidadoso del sector al cual pertene-
ce el autor; por lo tanto, el baremo para la determinacin del deber objetivo de
cuidado, ser lo exigible a un hombre diligente en la situacin concreta del autor.
Para la Teora de los Poderes lndividuales2sol' rro tendrn ninguna importancia,
las diversas y particulares caractersticas, que pueda presentar internamente el
individuo, que hacen que un acto sea diferente en cada hombre diferente.
Cada individuo conforme a su mbito personal responder de forma dife-
rente a como lo hara otro, el psiquismo toma lugar y se maniflesta de muchas
maneras, ello es propio de la estructura singular del ser humano. Slo se toma
en consideracin aquellos aspectos que se exteriorizan en relacin con la peli-
grosidad objetiva de la conducta, elevando a una objetivacin el poder del autor
a la categora de deber.

c.4. Crtica al Hombre Medio

Sus crticos propugnan que el mencionado <hombre medio>, es un bare-
mo ficticio. Se ha criticado que en los Poderes lndividuales, una persona normal
con deberes normales, ni existe ni puede ser objetivamente pensable2soz.

2501 MrRrruxru CoRcov Bronsolo: El Delito lmprudente, cit., ps. 134 y ss.
2502 Puede estimarse sin temor a equivocarse, que la postura de estandarizacin de las espe-
ciales capacidades, puede resultar una forma solapada de individualizar. Sera una forma
encubierta de otorgar determinados privilegios normativos, a todos aquellos que poseen
 C,prulo XX: El rNJUSro TMPRUDENTE 1027

Para Knurnnnu la frmula del hombre medio es una medida no caracteri-

zable en el caso concreto. Lo preceptuado significa otorgar un privilegio a todos
aquellos que detentan un mayor conocimiento sobre determinadas actividades,
aquellos nefitos o novatos quedaran desamparados y seran ms susceptibles
de lesionar el deber objetivo de cuidado, al obligrseles a adecuar su conducta
conforme al baremo del hombre medio. La medicin en base a este baremo,
podra importar la vulneracin del principio constitucional de igualdad (tratad a
los iguales conforme a sus desigualdades), fundamento bsico, sobre el cual se
asienta una verdadera democracia.
Conforme lo anotado, consideramos que sern los <Poderes Reales> con
los que contaba o no el autor al momento de los hechos (ex ante) y los que
poda ejercitar para superar o evitar el error sobre la efectiva virtualidad de la
peligrosidad de su conducta, esto es en definitiva aquello que la sociedad y el
orden jurdico legtimamente le pueden exigir al ciudadano.

4.2. Tipo Subjetivo del lnjusto lmprudente

Algn sector de la doctrina niega la posibilidad de admitir la existencia
de un mbito subjetivo en el delito culposo, pues desde una perspectiva psi-
colgica es claro que no puede advertirse alguno2503; empero la lgica siste-
mtica que debe seguir la dogmtica jurdico-penal obliga de todos modos su
admisin y, este elemento, qu duda cabe, tiene una naturaleza estrictamente
rnormativa"2504.

Dicho lo anterior, en la esfera que da contenido altipo subjetivo del injusto

imprudente, habr que incluir a la <previsibilidad> y la <cognoscibilidad> como
la exigencia que recaa en el autor de realizar una determinada accin o de omi-
tir su realizacin, deber que se desprende del directivo de conducta plasmado
en la norma de cuidado; (...) en el delito culposo la tipicidad se fundamenta en
la posibilidad de conocer el riesgo no conocido al tiempo de la accin, lo que
tendr lugar la decisin de actuar fue tomada a pesar de concurrir puntos de
referencia sobre el riesgo de lesin25os.
Dicha valoracin deber tomar lugar, tomando en cuenta la actividad so-
cial en concreto, desde el baremo generalizador del hombre prudente y razona-

conocimientos especiales, quedando un gran margen de afectados, en una sociedad en

extremo diferenciada como la nuestra.
2503 Ver al respecto J.A. Cuocln MorurLvo / A. Cr-oEnr Cenezo; Derecho Penal. Parte Gene-
ral, cit., p.342.
2504 GnRrooMorurr,M.; DerechoPenal.ParteGeneral,T. ll,cit.,p.214; Ver-souezVelsouez,
F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 436.
2505 J.A.CoclnrMorrnrvo/A.CroenNCenezo; DerechoPenal.ParteGeneral, cit.,p.342.
I 028 DEnEcuo pENAL - PeRrc GENERAL: Tono I

ble, con el aadido de los conocimientos especiales que se exijan en determina-

dos mbitos especficos de actuacin.
En el <tipo subjetivo del injusto imprudente>, resulta preciso tambin de-
terminar cul es el grado de relacin ontolgico-normativo, que aparece con la
norma de cuidado inobservada, en el proceso determinativo de su conducta que
genera un riesgo por encima de lo legalmente permitido; ello tiene importancia,
pues la conciencia del sujeto respecto del proceso necesariamente lleva una
graduacin de la culpa sobre la base de su actitud en relacin al proceso del
cual es consciente2506, esto quiere decir, que el grado de indiferencia de su acti-
tud frente a la exigibilidad que se desprenda del deber de actuar o de omitir una
determinada conducta contenida en un concepto normativo, que en trminos
dogmticos es conocido como la <culpa consciente> (con representacin) y la
<culpa inconsciente> (culpa sin representacin); temas que sern abordados
lneas adelante; lo que s puede adelantarse es que en la culpa sin represen-
tacin no es posible identificar ningn elemento psicolgico, de manera que el
patrn denominador en ambas representaciones del injusto imprudente es su
carcter normativo>.
<<

4.3. Antijuridicidad
La verificacin del lnjusto penal parte del reconocimiento de dos elemen-
tos distinguibles entre s: -primero, la realizacin del tipo objetivo de la des-
cripcin tpica, lo cual supone que el autor genere con su conducta un peligro
jurdicamente desaprobado, generando un estado de lesin o de peligro en un
determinado bien jurdico penalmente tutelado, sobre la base de un contenido
anmico, que refleja la direccin conductiva del autor frente a su hecho; empero,
para dar por acreditado el lnjusto penal, se necesita algo ms, que la realizacin
del tipo penal -en su doble dimensin tpica-, no haya procedido en virtud de
un precepto permisivo, de que el sujeto haya lesionado un bien jurdico a fin de
salvaguardar un bien jurdico superior o simplemente amparndose en un deber
de actuar que le concede (ampara) el ordenamiento jurdico.
Esta doble exigencia, no es privativa del delito doloso, pues en el caso
del delito culposo, es tambin necesario acreditar la ausencia de una causa
de justificacin; en tal entendido, en el nivel valorativo de la <antijuridicidad>
slo resta examinar las posibles causas de exclusin del ilcito, las cuales,
segn la concepcin general, son, en principio, las mismas que en el delito
doloso25o7.

2506 Busros RAMREz, J, Manual de Derecho Penal..., cil., p.237.

2507 SrRerercRrn, G.; Derecho Penal..., cit., p. 511; Busros Rrrnrz, J.', Manual de Derecho
Penal..., cit., p. 239.
 Cnpil;r-o XX: El TNJUSTo TMPRUDENTE 1029

As, quien repeliendo una agresin ilegtima dispara su arma de fuego y

lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno a la situacin, si bien in-
curre en cuasidelito de lesiones, tal accin puede quedar justificada si disparar
en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario2so8' o en el caso
del sujeto que a fin de evacuar a su esposa a un hospital, conduce su automvil
a una velocidad ms all de la legalmente permitida, sin advertirlo y, de este
modo se produce una colisin con otro vehculo, producindose las lesiones del
conductor.
En todos los casos es preciso que el sujeto haya obrado con el elemento
subjetivo de la justificacin referido a la correspondiente situacin justificante,
aunque lgicamente no cabe extender aquella voluntad de justificacin respecto
a la consecuencia no querida2soe.

a. Toma de Posicin
El <deber objetivo de cuidado> importa un deber intelectivo general, no
orientado de forma inmediata por el ordenamiento jurdico, que es consecuen-
cia de la existencia de normas regladas (tcnicas), las cuales se derivan de las
diversas variantes de interaccin social de los individuos.
En el delito culposo se obliga al sujeto a conocer exactamente (previsibili-
dad) las consecuencias de su conducta, en cuanto ala generacin de un peligro
no permitido, es decir, si hubiese sido ms diligente, hubiese podido advertir
ciertas circunstancias, que hacan de su conduccin, una fuente productora de
riesgo; mientras, que en el delito doloso el agente debe desistirse de realizar
la conducta, de la cual el sujeto conoce (con suficiente viftualidad) el efectivo
peligro que sta entraa.
En los supuestos imprudentes o no se conoce siendo cognoscible la efec-
tiva virtualidad del riesgo creado por la conducta, o si se conoce, se confa cie-
gamente en un <poder de evitabilidad del resultado lesivo>: en ambos casos se
cree posible la evitacin del resultado.
Dicho as: la frontera entre el dolo y la imprudencia, es la <culpa con re-
presentacin) con el <dolo eventual>, en una y otro el sujeto tiene conciencia de
la posibilidad del resultado; pero mientras en aquella espera no se produzca, en
ste lo acepta, al preferir al deber de evitarlo la consecucin delfin perseguido
con su accin2510.

2508 GnRnroo Morr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p.222', Asi, Luz Pee, D.M.;
Curso de Derecho Penal. cit., p. 505.
2509 J. A. CHoclr Molrnrvo / A. CnloEnN Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 343,
As. Jescnecx, H.: Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 535.
2510 AHr OEc, J.'. Derecho Penal, cil., p.244.
1030 DEnEcuo pENAL - Penrg cENERAL: Totro I

Para el injusto imprudente lo relevante no es que el autor haya advertido

el peligro, sino la posibilidad y el deber de advertir el peligro, con la finalidad de
poder evitarlo, impidiendo as una inminente lesin a un bien jurdico tutelado
por la norma penal.
Cada uno de los tipos culposos responde a una norma de cuidado que
abarca todas las posibles conductas capaces de crear un riesgo no permitido
de lesin a un determinado bien jurdico, esta norma de cuidado tiene carcter
general frente a todos los ciudadanos.
La determinacin general ser realizada de acuerdo tomando como re-
ferencia al autor en concreto, tanto del cuidado <objetivo> (externo) como del
<subjetivo> (interno), y, la determinacin individual se llevar a cabo atendiendo
al poder individual del autor, ya sea del cuidado objetivo o subjetivo.
El cuidado subjetivo interno es una directriz normativa para la formacin
de una correcta representacin de la situacin objetiva y para la previsin de
las consecuencias causales de las diversas variantes conductivas que pueden
realizarse en la concreta situacin.
El cuidado objetivo externo nos indica la forma en que ha de comportarse
el sujeto, para que su conducta sea estimada como correcta o adecuada; la
obligacin depender de sus posibilidades individuales -eljuicio de imputacin
recaer sobre la creacin del riesgo-. WeLzEL, consider a la Adecuacin Social
como principio regulativo general y el cuidado debido como su aspecto funcional
(lo adecuado socialmente es atpico), luego traslada la teora de la Adecuacin
Social a la antijuridicidad como Causa de Justificacin consuetudinaria de con-
ductas tpicas, tanto en los delitos dolosos como en los culposos.
El contenido de las Reglas de Cuidado previstas legalmente, ya sea por
ley y reglamentos, es lo que usualmente se conoce como <Reglas Tcnicas>,
<Cdigo de Trnsito), normas que regulan las labores y actividades humanas
de alto riesgo, etc.
Las pautas de conducta previstas por una regla tcnica, ya sea legal o
consuetudinaria, tienen un carcter indicativo; la frmula general de cuidado
del Derecho civil puede servir en algunos casos para complementar el tipo en
los delitos imprudentes, mas no es suficiente, sabedores que los criterios de
imputacin, de una y otra esfera de la juridicidad, parten de variables distintas.
La funcin de la regla de conducta -en relacin con la infraccin de la nor-
ma de cuidado-, es permitir concretar el deber objetivo de cuidado concurrente
en cada caso concreto, para averiguar si se ha infringido o no una norma de
cuidado (realizacin tpica).
La mera infraccin de reglamentos no fundamenta la responsabilidad
p'enal a ttulo de imprudencia, pues ello significara conculcar el principio de
 C,prulo XX: Er, TNJUSTo TMPRUDENTE 103 I

legalidad; al juicio valorativo debe agregarse la <creacin o no del riesgo no

permitido>, como indicio de tipicidad, pues a ello debe aadirse que el resultado
producido sea consecuencia directa del riesgo creado por la conducta del autor.
La infraccin de la ((norma de cuidado)), como ncleo del lnjusto, se po-
dra convertir, en la prctica en un mero ilcito civil o administrativo, por lo que
consideramos que la infraccin del deber objetivo de cuidado constituye el pri-
mer peldao en la construccin de la tipicidad del injusto imprudente, que junto
al riesgo no permitido se constituyen en el ncleo basilar del disvalor de este
delito, que por lo tanto menos reprochable que el delito doloso.
El principio de <exclusiva proteccin de bienes jurdicos>, obliga a que las
normas penales tengan como finalidad comn y exclusiva utilidad, en relacin
con los intereses jurdicos ms vitales de la sociedad, que merecen una pro-
teccin ms intensa por parte de la poltica jurdica del Estado, en tal razn el
derecho punitivo debe intervenir slo cuando sea imprescindible para cautelar
la participacin del individuo en las diversas actividades socio-culturales, de
acuerdo a su funcin de ultima ratio; es as que cerramos espacios a una mani-
fiesta <Administrativizacin del Derecho Penal>>, trada a ms por la elevacin
de meros ilcitos administrativos a la categora de ilcitos penales.
En resumidas cuentas, nicamente formar parte del contenido del deber
objetivo de cuidado, aquella normativa administrativa, cuya infraccin supone
un <riesgo tpicamente relevante>.

5. JUICIO DE IMPUTACIN
1. Cuando se realiza la actividad riesgosa; y;
2. Cuando se genera el riesgo tpicamente relevante, que sobrepasa el ba-
remo del denominado Riesgo Permitido; el juicio sobre el riesgo creado
se deber realizar al momento de los hechos; a tal efecto, en el momento
de los hechos, aparece un deber de examen previo, dirigido a advertir la
peligrosidad de las actividades que stos realizan, bajo la idea de que los
individuos estn en la capacidad de dirigir sus esferas internas de organi-
zacin, de forma libre y responsable.

6. LA TMPUTACTN OBJETTVA (CAUSALES DE ATTPTCTDAD)

Las conductas culposas tpicas nicamente se hacen acreedoras de la
sancin punitiva, cuando las mismas alcanzan su perfeccin delictiva, en su
estado consumativ o (perteccin delictiva).
El resultado lesivo producido debe significar la realizacin del riesgo crea-
do por la infraccin del deber objetivo de cuidado, debe entonces aparecer una
<Relacin de Riesgo>, entre los factores de atribucin delictiva.
1032 DeREcso pENAL - PeRrE GENERAL: Tonro I

En su caso, la consumacin en los delitos de peligro coincide con la reali-

zacin misma de la accin que supone la puesta en peligro -concreta o abstrac-
ta- del bien objeto de proteccin.
La estructura basilar de la <lmputacin Objetiva> supone la generacin
de un peligro, producto de la infraccin del deber objetivo de cuidado, hecho
que incrementa ilcitamente la probabilidad de produccin de un resultado lesivo
a un bien jurdico tutelado; de forma, que para poder afirmar que el resultado
lesivo importa la efectiva realizacin del riesgo generado por la conducta negli-
gente, habr que acudir a los presupuestos comprendidos de la moderna teora
de la <lmputacin Objetiva>.

6.1. La Creacin de un Riesgo Jurdicamente Desaprobado

La creacin de un riesgo -para que adquiera relevancia jurdico-penal-,
deber superar los niveles establecidos en el riesgo permitido; el desarrollo in-
cesante e imparable de la ciencia y de la tecnologa, conlleva un incremento
sustancial de peligro para los bienes jurdicos sociales e individuales. No obs-
tante, llevar consigo un peligro, dichas actividades son permitidas, debido a que
la misma sociedad las ha catalogado como (necesarias> o dgase <tiles>;
dicha descripcin del estado de la cuestin, -producto de la sociedad postindus-
trializada, ha llevado a la doctrina a denominarla como la <Sociedad de Riesgo>.
Dicho lo anterior, los mrgenes propuestos en la figura del <riesgo permi-
tido>, estn orientados a servir de contencin de dichos riesgos, para que stos
no supongan peligros efectivos para los intereses jurdicos preponderantes, en
cuanto a los deberes de los individuos de realizar u omitir determinadas conduc-
tas destinadas a estabilizar o controlar focos de riesgo.
Lo que espera la sociedad es evitar al mximo la concrecin de esos
riesgos; para ello es necesario que se cumpla con determinados cuidados251l.
Existen conductas, que a pesar de ser consideradas peligrosas, entran al
mbito del <riesgo permitido>, por tener una finalidad aprobada por el ordena-
miento jurdico, v.gr. ; operaciones quirrgicas, experimentos cientficos, trfico
en eltransporte pblico, deportes peligrosos, desarrollo de la economa, indus-
trias, actividad minera, etc.
La determinacin del <riesgo no permitido)), se realiza en base a dos cri-
terios a saber: -primero, que dicha situacin importe la infraccin de una norma
de cuidado, del deber exigible normativamente y, segundo que dicha infraccin
suponga una probabilidad real de lesin a un bien jurdico. Cuando aquellos
mbitos vitales -que comportan riesgos-, estn regulados jurdicamente (ejem-

2511 GeRnroo Morrr, M.; Derecho Penal. Parte General, f . ll, cil., p.217
 Cnprulo XX: E- TNJUSTo IMpRUDENTE 1033

plo, trfico rodado, areo, etc.), y cuando se trata de prohibiciones legales de

puestas en peligro abstractas, su infraccin conduce ya al riesgo jurdicamente
desaprobado25l2.
Se sostuvo, que la inobservancia de la norma de cuidado nicamente
constituye una premisa indicadora del riesgo no permitido, que determina la
concurrencia de tipicidad del injusto imprudente.
Entonces, para que d lugar el titulo de imputacin por imprudencia, no
basta con la infraccin de una norma de cuidado, sino que sta a su vez haya
generado un probable riesgo de lesin, prohibido por el orden jurdico; pues
bien, el deber normativo de cuidado o diligencia slo tiene sentido observarlo
respecto de aquellas conductas o situaciones cuya peligrosidad exceda del
riesgo jurdicamente permitido'u"; (...) una accin cumple el tipo de un delito
imprudente de resultado si, en primer lugar, crea un peligro para intereses
jurdicamente protegidos que va ms all de la medida permitida y que el au-
tor habra podido evitar, y si, en segundo lugar, este peligro desemboca en el
resultado2514.

Convenimos, por tanto, que la falta de la debida diligencia slo adquiere

relevancia jurdico-penal, en cuanto sta genere un riesgo que sobrepase el
<riesgo permitido> y que tenga una aptitud y/o idoneidad, de lesionar a un bien
jurdico protegido.
El primer presupuesto necesario para poder comprobar la presencia del
<Riesgo Permitido>, es que no pueda conseguirse esa finalidad de utilidad so-
cial a travs de otra conducta no peligrosa, sta debe ser la nica posible, de-
bindose para ello ponderar los intereses en conflicto:
a) El mayor o menor significado socialde la finalidad perseguida.
b) La probabilidad mayor o menor de que se consiga el resultado esperado;
v,

a) La capacidad del autor para poder llevar a cabo con xito la conducta pe-
ligrosa, slo aquel que est capacitado para realizarlo; los conocimientos
especiales y los ooderes individuales son esenciales para poder determi-
nar el Riesgo Permitid, a tal efecto concurren dos presupuestos: <capaci-
dad de control> y de <evitabilidad>2515.

2512 J. A. CHocl-nl MoNrrvo / A. Celornru Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 340.
2513 Luzru Pee, D. M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 504.
2514 SrRreurnrn , G.: Derecho Penal..., cit., p. 508.
2515 En este sentido Concov Bosor-o M. El Delito lmprudente; Qfr.
I 034 DeRecHo pENAL - Penra cENERAL: Tovo I

6.2. El Principio de Confianza

Feroo Sr.cnrz escribe que el Principio de Confianza juega un papel im-
portante dentro de la dogmtica de la imprudencia porque en determinados m-
bitos sociales la lesividad de ciertas conductas asumidas por el ordenamiento
jurdico, depende no slo de la persona que las realiza sino tambin de otros
participantes de esa actividad; v.gr., La lesividad de conducir un automvil no
depende slo de cmo uno conduzca sino de cmo se comporten los otros par-
ticipantes en el trfico rodado2516.
Eltrfico rodado supone una actividad eminentemente activa y dinmica
alavez, que se expresa en la participacin de muchos conductores, cuya con-
duccin se encuentra regulada normativamente, a fin de evitar la produccin de
eventos lesivos para los intereses jurdicos fundamentales. lmporta una actua-
cin en un sistema de permanente participacin, dando a lugar a roles, fijados
normativamente, encaminados a evitar la generacin de n'esgos jurdicamente
desaprobados; por tales motivos, cada conductor deposita su confianza en un
marco de auto conduccin por quien est en posibilidad de orientar su mbito de
organizacin en un nivel estndar, por lo que el resto de conductores, no puede
responder por el desenvolvimiento defectuoso de una esfera de organizacin
ajena.
Desde luego, el principio de la confianza se extiende tambin a los m-
bitos de trabajo -pinsese en la actividad mdica- y en las esferas de la vida
cotidiana, donde el actuar del agente est supeditado al comportamiento de los
dems2517.

El <Principio de Confianza>> (Vertrauenschutz) juega un rol importante en

la concrecin material del de cuidado debido, vinculado a los conceptos del
<Riesgo Permitido> y con el modelo de los <Contactos Sociales Mnimos>; prin-
cipio que se debilita, mejor dicho no toma lugar, cuando el agente asume la
posicin de <Garante>.
Todos los ciudadanos como sujetos gue se conducen de forma responsa-
b/e, que actan y participan en los diversos mbitos de la cotidianeidad social,
confan en que el resto de sujetos participantes, van a comportarse de acuerdo
(Jnxoas) a la norma de cuidado, salvo motivos que hagan pensar lo contrario
(pues, no es legtimo hacer responder a uno por organizaciones defectuosas de
mbitos organizativos ajenos).

2516 Feroo SNcHez, Bernardo J.', La lmputacin Objetiva en el Derecho Penal. lnstituto Perua-
no de Ciencias Penales, Grijley, 2002, p. 291 y ss.; LuzH Prn, D.M.; Curso de Derecho
Penal..., cit., p. 504; GnRroo Morurr, M., Derecho Penal. Parte General, cit., p.218.
2517 Versouez Velsquez, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 434.
 C,prulo XX: El tNJUSro IMpRUDENTE 103 s

El Principio de Confianza tiene como consecuencia prctica que el que se

comporta adecuadamente no tenga que contar con que su conducta pueda pro-
ducir un resultado tpico, debido al comportamiento antijurdico de otro, aunque
desde un punto de vista psicolgico fuera previsible dada la habitualidad de este
tipo de conductas2s18; pues, muy a pesar de predicarse con seguridad, que los
otros no van a comportarse adecuadamente, es decir, defectuosamente, ello no
implica sin ms, que debe responderse por estos resultados tpicos; lo contrario,
significara una paralizacin continua de algunos participantes en determinadas
actividades, ante el temor de un desarrollo defectuoso de los otros2s1e. Pinsese
en el trfico vario de la ciudad de Lima, donde conductores inescrupulosos, no
se adecuan en lo ms mnimo a la conduccin de sus vehculos a la normativa
del CNT, quien conduce adecuadamente tendra que manejar de una forma tan
sigilosa que podra en ese intento lesionar su mbito de organizacin interno.
Debe descartarse en los elementos negativos del tipo, la concurrencia
de Causas de Justificacin, si es que en definitiva la vulneracin del deber de
cuidado no entra en conflicto con valores jurdicos de orden superior.

6.3. La Realizacin delTipo Obietivo

Consideramos que la realizacin del resultado lesivo en la esfera del bien
jurdico lesionado, debe ser aquel producto de la generacin del riesgo creado
por la infraccin del deber objetivo de cuidado; mediando lo que llamamos como
<Relacin de Riesgo>, debiendo descartarse la imputacin jurdico-penal por el
tio culposo, cuando los efectos perjudiciales son obra de circunstancias conco-
mitantes, sobrevinientes, producto del azar.
En palabras de PEn CReRenn el resultado adquiere gran relevancia para
poder deducir correctamente el cuidado objetivo en el caso especfico (disvalor
de la accin + disvalor del resultado).

a. El Resultado como Consecuencia de la lnfraccin del Deber Objetivo

de Cuidado
La determinacin del deber objetivo de cuidado, requiere que el resultado
haya sido cognoscible para el autor; entre la generacin de la accin imprudente
peligrosa y la produccin del resultado lesivo, debe mediar una <Relacin de
Riesgo>; de no ser as se quiebra el vnculo de la imputacin jurdico-penal.

2518 Feuoo SrucrEz, B.; op. cit, Cenezo Mrn, J.; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Ge-
neral, ll. Teora Jurdica del delito, 6ta. edicin, Madrid, 1998, p. 171.
2519 As, Busros Rnunez, J, Manual de Derecho Penal..., cit., p.235.
r 036 DRgcHo pENAL - PeRrB cENERAI.: Touo I

Para Cenezo Mln en base a la hiptesis de una conducta adecuada a de-

recho, seala que en base a una probabilidad rayana en la certidumbre, debe
demostrarse que el resultado pudo haberse evitado si es que se hubiera ob-
servado el deber objetivo de cuidado,s,o; v.gr., el ciclista ebrio que cae aparato-
samente ante los neumticos de un camin, al ser adelantado por ste, a una
velocidad y distancia no permitida por las reglas de trnsito. Se infiere, en base
a la teora del incremento del riesgo, que si el conductor del camin hubiese
adelantado a la velocidad permitida y a la distancia reglamentaria, no se hu-
biese producido el resultado lesivo; pero, nos preguntamos: Qu pasa si no
se logra certeramente asegurar que la conducta adecuada a derecho, hubiera
evitado el resultado? Ante, una duda de tal magnitud, ya incursos en el Proceso
Penal, se terminara por aplicar el lndubio pto reo, que a nuestra consideracin
llevara a resultados insatisfactorios.
La seguridad en la realizacin del resultado, debe realizarse sobre la con-
ducta prohibida, que finalmente da lugar el tipo objetivo, no sobre una supuesta
conducta no realizada; ante una duda que el resultado es realmente la realiza-
cin del riesgo no permitido creado por la lesin del deber objetivo de cuidado,
exigible al autor, elTribunal deber absolver2s21.
Dicho as: e/ disvalor del lnjusto imprudente supone la inobseruancia del
deber de cuidado (estrictamente normativo), lo que genera un riesgo no per-
mitido, donde la produccin del resultado lesivo se determina a partir de una
relacin de riesgo (disvalor del resultado), que debe ser consecuencia directa
del riesgo no permitido2522 y no considerado como un efecto circunstancial (natu-
ralstico), debindose tomar tambin en consideracin la posicin de la vctima,
pues ella puede incidir en base a una conduccin defectuosa en la concrecin
del resultado lesivo; dicho a modo de ejemplo, si el conductor conduce su veh-
culo en estado de ebriedad, pero manejando en estricta observancia de la nor-
matividad, y as se produce el atropello de un transente, quien cruza una calle
de forma intempestiva y, por un lugar prohibido, o cuando se lanza sorpresiva-

2520 CEnezo Mln, J.; Derecho Penal. Teora Jurdica del Delito, cit. En el msmo sentido !.4uoz
Cor.roe y olro', Derecho penal. Parte General, cit., ps. 305 y ss.
2521 Para CEnezo Mrn, mientras que aparezca como posible o probable que el resultado se
hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado un cuidado
objetivamente debido, el Tribunal deber absolver (lndubio pro reo); al respecto Roxn en
base a su teora del lncremento del Riesgo, anota que el resultado debe serle imputado
al sujeto, siempre que por su accin que no responda al cuidado objetivamente debido,
haya dado lugar a un aumento del riesgo de la produccin del resultado; a nuestro enten-
der slo debe imputarse objetivamente a medida que el resultado sea consecuencia de
la infraccin del deber objetivo de cuidado, puede haber una interrupcin de la relacin
de riesgo, cuando terceros participantes o la propia vctima, generan otros riesgos que
desplazan al riesgo inicial creado por el autor.
2522 As, Jescxecx, H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 530.
 Cnpn-llo XX: Er- TNJUS-Io IMpRUDENTE 1031

mente delante del vehculo de forma suicida2523, deber atribuirse el resultado a

la falta de conduccin debida del peatn2u'o (por una conducta alternativa, ade-
cuada a derecho)2525, al margen de la responsabilidad penal del conductor por el
tipo del artculo 274o', aunque algunos autores mantienen el denominado <<nexo
de causalidad> como atribucin del resultado lesivo producido, de conformidad
con la teora de la equivalencia de condiciones, sin dejar de lado los correctivos
de la imputacin objetiva2526.

6.4. Interrupcin del Nexo Causal

El resultado lesivo producido puede Ser consecuencia de una accin aje-
na a la accin imprudente misma, pues, quien ha sufrido lesiones leves como
cgnsecuencia de una conduccin temeraria de un conductor, que luego es
transportado por una ambulancia y en eltrayecto sta sufre un impacto violento
con otro automvil, que trae como desenlace final la muerte del accidentado;
visto con este ejemplo, se pretende delimitar los mbitos de responsabilidad de
cada participante, segn las normativas que regulan la actuacin, conforme a
los roles sociales; cada sujeto ser responsable, siempre y cuando concurran
dos premisas a saber: -primero, que con su conducta haya generado un riesgo
jurdicamente desaprobado y, segundo, que e/ riesgo no permitido generado
por la accin u omisin del autor, haya sido el productor de la consecuencia
lesiva; ni bien aparecen otros factores, que puedan incidir en la plasmacin de
otros riesgos no permitidos, se desvincula el juicio de atribucin con el primer
participante.
El efecto perjudicial ocasionado, por ende, no es la realizacin de la ge-
neracin del primer riesgo jurdicamente desaprobado; atribuir la imputacin al
primer riesgo, supondra en este nivel, una <responsabilidad objetiva por el re-
sultado>.
Tambin, deber negarse la imputacin objetiva, cuando el resultado pro-
ducido es consecuencia de la infraccin de los <deberes de autoproteccin de la
vctima>; ante el caso de un farmacutico que indica al paciente la prescripcin
de un determinado medicamento sin receta mdica, ste ingiere dosis mayores
a las indicadas en la medicina, quien luego fallece debido a que su organismo
era hipersensible a dicha medicina. Si bien, el farmacutico lesion su deber
de cuidado, al prescribir medicinas sin receta mdica, el riesgo que finalmente
desencaden el resultado lesivo fue la infraccin del paciente a suministrarse

2523 Gnnroo Molrr., M.', Derecho Penal. Parte General, T. ll., cit., p.220
2524 As, SrncrerwEnrH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 508.
2525 As, Busros Rvnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 238.
2526 Versouez VELsouEz, F., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 433.
r038 DEnacHo pENAL - PnRre cENERAL: Tono I

dosis mayores a las pertinentes, siempre y cuando ste pueda calificarse como
un sujeto auto-responsable.

6.5. mbito de Proteccin de la Norma

Alcanza una doble funcin, interpretativa y reguladora de los mbitos pre-
cisos de atribucin delictiva:
a) En la determinacin del deber objetivo de cuidado; y,

b) Como criterio de imputacin, el riesgo creado concretizado en la produc-

cin del resultado lesivo, debe ser aquel que la norma quera evitar, es
decir, el radio de accin de la norma se corresponde con determinados
cursos causales que desembocan en el resultado que precisamente pre-
tenda evitar la norma2527.

Dicho lo anterior, el resultado debe expresar aquellas conductas que el

tipo penal correspondiente quera evitar (ingresan al mbito de proteccin de la
norma); no es suficiente, que se haya vulnerado la lesin del deber objetivo de
cuidado para poder imputar el resultado lesivo a ttulo de culpa.
Como bien afirma Muoz Couoe se niega la imputacin objetiva, porque el
resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida2s28.
Pues, la muerte del copiloto a causa del paro cardiaco producto de la impresin
sufrida por la colisin del vehculo producid negligentemente, no es el resulta-
do lesivo que la norma quera evitar.
El impacto de dos carros de carrera, a consecuencia de una conduccin
temeraria, a excesiva velocidad, que produce la muerte de uno de eilos -quien
no tena puesto su cinturn de seguridad-, ha vulnerado sus deberes de auto-
proteccin, por lo tanto, el resultado fatal no puede ser imputado a la generacin
del primer riesgo2s2s; an, cuando el otros conductor, haya estado conduciendo

2527 As, JescHecx, H.'. Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 532; J.A. CxoclN Mouralvo/A. Cr_-
oenn Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p.342.
2528 Muoz Coroe, F. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 307.
2529 GtMseRnr, en su tesis seala que es necesario limitar la esfera del resultado imputable
al autor, de acuerdo con la finalidad de la norma. Mediante este principio normativo, se
permite excluir resultados lesivos a ttulo de imprudencia, todos aquellos que no refle-
jan el riesgo creado por el autor; puede tambin admitirse el caso de "Concurrencia de
culpas", quiere decir, que en la produccin del resultado lesivo, haya concurrido junto a
la infraccin de un deber objetivo de cuidado del sujeto A, se suma la infraccin de otro
deber objetivo de cuidado, a travs del comportamiento de otro sujeto B, o producto de la
infraccin del deber objetivo de cuidado de la propia vctima. No es admisible la compen-
sacin de culpas en el mbito jurdico-penal; al negar la compensacin de culpas -escribe
J.A CHocr-aN Molrlvo/A. Ceroenru Cenezo- se quiere decirsencillamente que en el caso
de concurrencia de culpas del agente y de la vctima, de equivalente significacin causal,
 Cnpirulo XX: El INJUSTo TMPRUDENTE I 039

bajo la influencia del alcohol o sustancias psicotrpicas; puede, por tanto, apa-
rece la concurrencia de dos riesgos jurdicamente desaprobados, atribuibles a
dos distintas esferas individuales de organizacin, debindose preclsar cual de
ettos haya sido et causante del resultado lesivo, para lo cual no ser suficiente
con apelar al incremento del iesgo, al margen de cada suieto participante haya
de asumir responsabilidad penal, por conductas, que para su punicin no re-
quieren causar un resultado lesivo (delitos de peligro).
Ante la renuncia implcita de proteccin por parte de los titulares de bie-
nes jurdicos, permitiendo la afectacin de sus bienes jurdicos, el orden jurdico
-como expresin de un Estado de Derecho- est en la obligacin de respetar la
autonoma y voluntad de los ciudadanos como sujetos auto-responsables; por
consiguiente, los resultados lesivos que puedan producirse en la esfera de di-
chas libertades, no pueden ser imputables a la injerencia consentida de terceros
en los mbitos de disponibilidad de la vctima, a menos que se trate de bienes
jurdicos indisponibles, como la vida.

7. LA PRETERINTENCIONALIDAD (RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR

EL RESULTADO)

Nuestro Sistema Penal, exige como presupuesto de <lmputacin Subjeti-

va>, la concurrencia de dolo o culpa en la esfera personal del agente delictivo,
no Se admite por lo tanto una tercera variante; que quiere decir esto, que la
admisin de responsabilidad penalest sujeta a la comprobacin de una deter-
minada actitud anmica del autor, que el autor haya encaminado su conducta a
producir un determinado resultado lesivo, al menos que dicha causacin pudo
ser prevista, si hubiese sido ms diligente.

En el marco de un injusto, donde la reprobacin jurdico-penal se basaba

esencialmente en el resultado, en la manifestacin de una conducta humana
que transforma el mundo exterior de forma definitiva, poca o nula importancia
tena cual era el factor final de la conducta desplegada por el individuo; en otras
palabras dicho: cual era el nexo subjetivo entre el resultado, donde la esfera
anmica clel autor no adquira relevancia alguna.
De ah, que en un modelo as concebido, bastaba entonces la materiali-
dad de un resultado contenido en la norma, para dar lugar a la responsabilidad
penal, a tal efecto, la introduccin de elementos subjetivos en la Culpabilidad y
luego en eltipo del injusto, fue lo que permiti el rechazo a una responsabilidad
objetiva por el resultado.

no se anulan recprocamente, es decir, no puede decirse que no hayan existido, sino que,
precisamente, concurren -no se compensan- las dos imprudencias: Derecho Penal. Parte
General, cit., p.346; as, Sor-en, S.; Derecho Penal Argentino, T. ll, cit., ps. 158-159.
1040 Dncno pENAL - P.Rrg GENERAL: Torro I

La moderna teora del delito rechaza los resquicios del Derecho Canni-
co, vestigios del versan in re illicita que es conocida en la doctrina como <Res-
ponsabilidad Objetiva por el resultado>. Bajo el contexto del Derecho Cannico
Medieval, bastaba pues la ejecucin de un acto -de escasa gravedad antijurdi-
ca- que desencadene en un resultado lesivo, para fundamentar la responsabi-
lidad objetiva253o.
La teora objetiva, o del versariin re illicita, afirma la responsabilidad por
todas las consecuencias del acto ilcito aunque sean fortuitas (qui in re itticita
uersatur tenetur etiam pro casu)2531.
El Derecho penal nicamente puede criminalizar aquellos comportamien-
tos humanos, que intencional o negligentemente, lesionen o pongan en peligro
bienes jurdicos protegidos.
La concurrencia del dolo y la culpa, como elementos subjetivos sistemti-
cos ubicados en el mbito tpico, constituyen una garanta que emana del prin-
cipio de culpabilidad, y de ellos emerge el principio de proporcionalidad de la
pena, como lmite de la reaccin punitiva estatal.
Toda produccin de resultados lesivos, generados por hechos imprevisi-
bles o fortuitos, no pueden ser sustento de responsabilidad; la relacin de riesgo
como nexo de imputabilidad, niega cualquier tipo de responsabilidad.
Para Muoz Coruoe la exclusin de la responsabilidad objetiva del mbito
del Derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la
norma penal, que slo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan
de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Ca-
rece de sentido prohibir procesos meramente causales2532.
GrrreeRHRronoero, desde otra postura, prescindiendo de cualquier clase
de culpabilidad, seala que es perfectamente posible fundamentar por qu slo
pueden ser punibles los hechos dolosos o culposos: la responsabilidad por el
resultado es una responsabilidad innecesaria y constituira, por ello, un sufri-
miento para las personas castigadas que nada podra justificar2s33.
Ahora bien, resulta necesario realizar la siguiente distincin: una cosa es
la mera responsabilidad objetiva por el resultado (versari in re itticita)2l3a y, otra

2530 As, Busros J.; Manuat de Derecho penal..., cil., p.240; Vide, al respeclo, de
Rafnez,
forma amplia, As, L.; Tratado de Derecho penat!..., T. Vl, cit., ps.22-27.
Jrruez oe
2531 ANIN oHec, J.; Derecho penat, cit., p. 255; As, Sor-en, S.; Derecho penat Argentino,T.
ll, cit., p. 129.
2532 Muoz Co'oe, F. y otro; Derecho penal. parle general, cit., ps. 310_3,11.
2533 GrMeeRNr onoerc, E.; Tiene futuro la dogmtica jurdico penal?, cit., p. 36.
2534 Para Jlvrz oe Asn, es un aspecto de la responsabilidad anmala que slo relativamente
 Ceprulo XX: El TNJUSTo TMPRUDENTE l04l

muy distinta, la figura de la <preterintencionalidad> o ultraintencionalidad2s35;

cuya diferencia estriba, en que esta ltima no importa una mera responsabilidad
objetiva por el resultado ocasionado, sino que exige que dicho resultado sea
imputable a ttulo de culpa, en base al elemento "previsibilidad"; (...) elsujeto no
se le represent o habindolo previsto confi en que no sobrevendra2536.
Por lo expuesto, advertimos una mixtura subjetiva en la figura de la pre-
terintencionalidad, pues por una parte se manifiesta una conducta dirigida in-
tencionalmente a una produccin lesiva -de un determinado bien jurdico-, y por
otro lado, el hecho de que sobrevenga un resultado ms all de lo querido por
el autor, pero previsiblezs37, si es que hubiese sido diligente.
Es de verse, entonces, que el delito <preterintencional>, tiene como ori-
gen la produccin de un ilcito penal doloso y la causacin de un resultado por
imprudencia, el cual es imputado finalmente como una unidad delictiva dolosa.
En otro sector de la juridicidad, se le ha otorgado una especie de "forma mixta",
en estos casos la accin del hecho a la que le sigue el resultado imprudente-
mente producido puede exigir, por su parte, dolo o imprudencia.
En todo caso, la figura de la preterintencionalidad requiere algo ms: la
identidad del bien jurdico o su smil naturaleza, pues como apunta Mnruznl, para
tener la preterintencionalidad es indispensable que la lesin jurdica progrese
sobre la misma lnea, esto es, que se haga ms grave en la misma especie o al
menos en el mismo gnero de intereses jurdicos2538.
El trnsito del vetusto Cdigo Penal de Munrun a un nuevo co@us pu-
nitivo inspirado por los principios rectores de la moderna Teora del Delito, en
armona con la idea de un <Derecho penal mnimo>; supondra la erradicacin
de esta figura <versarista>zsas, tal como se desprende del catlogo de principios
que se compaginan en elTtulo Preliminar delTexto Punitivo.
Lamentablemente, para nosotros, se ha mantenido en algunos tipos pe-
nales, la figura de la <preterintencionalidad>, construccin que ha tomado plas-

puede llamarse 'responsabilidad objetiva", y con mayor impropiedad puede asumir el ttulo
de "responsabilidad sin culpa", ya que culpa, latu sensu, hay en el acto inicial ilcito, que
origina el resultado ms grave, Tratado de Derecho penal..., T. Vl, cit., p. 274.
2535 As, VELsouEz Velsouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.441.
2536 GaRRroo MoNrr., M., Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 229: Ver al respecto
AHIN Oruece. J.: Derecho Penal..., cit., ps. 256-257.
2537 As, Sor-en, S.; Derecho Penal Argentino..., T. ll, cit., p. 130.
2538 MeNzrHr, Y.; Tratado de Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 184.
2539 El profesor Ral Pe CsRen mantuvo una posicin frrea en contra de la inclusin de
estas figuras en el Cdigo Penal de 1991, como miembro Consultivo de la Comisin Revi-
sora del texto punitivo.
1042 DEREcso pENAL - PnrE cENERAL: Tovo I

macin en algunos supuestos delictivos (v.gr., lesiones, violacin a la libertad

sexual, robo agravado, secuestro, extorsin, etc.), producto de las continuas
reformas, de la cual ha sido objeto nuestro avasallado texto punitivo; modifica-
ciones legislativas que han significado a la postre: la expresin de una poltica
criminal incompatible con el principio de culpabilidad, llevado nicamente al uti-
litarismo o aldespliegue de efectos meramente simblicos, aunque algn sector
de la doctrina no se muestra conteste a su produccin normativa2sao.
Retomando lo antes dicho, de lege /afa se advierte tambin la inclusin
de un tipo penal denominado "aborto preterintencional", cuya rotulacin es para
nosotros en realidad dudosa, pues su estructuracin tpica reza de la siguiente
manera: "Elque, con violencia ocasiona un aboto, sin habertenido elpropsito
de causao, siendo notorio o constndole el embarazo..."; -se sostuvo lneas
atrs-, que la figura de la preterintencionalidad supone una accin dirigida deli-
beradamente a la produccin de un resultado -penalmente tpico-, causndose
un resultado que va ms all de lo querido por el autor, pero que le era previsi-
ble; empero en este caso no estamos ante dicha circunstancia normativa, en la
medida que al autor al constarle el estado de gestacin de la vctima, an as
despliega una violencia lo suficientemente intensa como para producir la muerte
del nasciturus, es decir, si bien su intencin manifiesta una accin deliberada
de causar una afectacin corporal a la gestante (dolo en primer grado), no es
menos cierto que el nivel de <cognoscibilidad> del otro resultado es abarcado
en una esfera conciencia) lo suficientemente intensa (dolo eventual), que impide
su admisin a ttulo de culpa2il1.
La solucin correcta, privativa del principio de culpabilidad, rechaza fir-
memente la posibilidad de que el dolo y la culpa puedan coincidir en el mismo
instante psicolgico2sa2; pues no puede desdoblarse la esfera anmica del autor
en dos planos subjetivos distintos entre s.
Ya JrrrENez De Asn, anotaba que la preterintencin no es ms que una
alianza de dolo y culpa, elevar a una especie autnoma esa mixtura de las dos
especies de culpabilidad, nos parece imposible, sobre todo porque no se fun-
den orgnicamente y subsisten cada una en el agente, hasta el punto de poder
reemplazar la segunda por el casos, cuando la previsibilidad tropez con lo
incalculable25a3.

2540 As, Solen. S.; cuando defiende el versad in re illicita; Derecho Penal Argentino. T. ll, cit.,
ps. 129-130.
2541 As, Gnnroo Morr, M., al referirse al artculo 342' del CPCH; Derecho Penal. Parte Ge-
neral, T. ll, cit., p. 230; Cfr., Pen CneReRn FReyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial,T.
I, cit., ps. 208-209.
2542 Asl, Gnnroo Morrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p.230.
2543 Jrrrrez De As, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. Vl, cit., p. 19.
 Cnprulo XX: El TNJUSTo TMPRUDENTE 1043

Nuestra posicin, es que debe acudirse en estos casos, a <Concurso

ldeal>, entre el delito inicial doloso y el resultado ms grave producido a ttulo
de culpa (sobrevinienfe); empero, no puede dejar de mencionarse, que la arre-
metida del legislador a partir de una visin estrictamente criminalizadora, ha ter-
minado por debilitar -de forma significativa- el principio de proporcionalidad de
las penas, y la jerarquizacin del bien jurdico, pues con la finalidad de agradar
a las galeras, injustos como la violencia sexual de menores, robo agravado2sa,
secuestro, etc., importan ahora una mayor pena que eldelito de homicidio y sus
derivados, por lo que acudir a la figura del concurso ideal de delitos, no parece-
ra ser la opcin poltica criminal ms correcta.

8. EL CASO FORTUITO

El artculo 11'del CP, prescribe slo son punibles, como delitos y faltas,
los hechos dolosos y culposos previstos en la ley; a tal efecto, la <tipicidad sub-
jetiva> slo puede estar conformada por estos componentes subjetivos; ante la
presencia de resultados fortuitos o producto del Riesgo Permitido, quedan fuera
del mbito de proteccin del tipo penal, como causa de exclusin del tipo del
lnjusto.
La tipificacin propuesta en los marcos normativos del artculo 123' (<Le-
siones con resultado fortuito)>, constituye una vulneracin flagrante al principio
de culpabilidad; como bien anota Pen CneneRA "...es la expresin ms ingrata
de la tozudez de los comisionados que aprobaron este {ipo penal'2ss.
La imputacin de un resultado como consecuencia de un hecho fortuito
(de carcter imprevisible), es una variante del yersan in re illicita que dio origen
a la responsabilidad objetiva por el resultado; resulta todo un despropsito, pre-
tender imputar un resultado lesivo ante un hecho no previsto ni imaginado por
el autor.
Slo se puede responder penalmente de las consecuencias derivadas de
la realizacin de un acto ilcito, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o
culpa, como conexin subjetiva, cuando se comprueba que el autor actu sin

2544 En el caso de la descripcin tpica contenida en el ltimo prrafo del artculo 189', la ver-
dad que ni siquiera puede ser reconducido el resultado ms grave producido, al mbito
de un delito preterintencional, en la medida que nicamente se exige que "como conse-
cuencia del hecho se produzca la muerte de la vctima,..."; lo que supondra una respon-
sabilidad objetiva por el resultado, bastar que el impacto violento del asalto produzca un
paro cardiaco en la vctima para dar lugar a esta inescrupulosa forma de responsabilidad;
a tal efecto, debemos aadir, en mrito a una interpretacin de orden sistemtica, el factor
previsibilidad.
2545 Pee Cnenen R.; Cdigo Penal Comentado y Leyes Complementarlas, Editorial San Mar-
cos, 1992, Lima,p. 172.
t044 DEncHo pENAL - PanrE GENERAL: Totro I

dolo y bajo el parmetro del riesgo permitido, debe proceder a excluir la admi-
sin del injustos penal.
Conforme lo anotado, debe rechazarse que la imputacin jurdico-penal
pueda construirse sobre la base de juicios causales o de eventos naturales, que
nada tienen que ver con el nexo subjetivo que debe concurrir entre el hecho
jurdico-penalmente y la esfera anmica del autor: debindose distinguir que en
el caso fortuito debe intervenir una conducta humana, en cambio en el caso de
<fueza mayor) puede intervenir un factor natural; (.. ) el caso fortuito se debe
caracterizar por la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en rela-
cin causal con la actividad de un hombre o con su omisin2546.
Acudir en un caso (fortuito) as a la pena sera imponer un sufrimiento
intil -y por ello inadmisible- apunta GlnBERNRt2sa7.
La imputacin delictiva reside en un factor eminentemente normativo,
contrario a la utilizacin de este tipo de factores, que responden ms a los he-
chos fenomnicos que acontecen en el mundo natural.
Dicho lo anterior, si un conductor -producto de la causalidad- se cruza
con un gato y, de esta forma lo atropella, al margen de constituir una falta, no
puede generar ningn tipo de responsabilidad criminal; resultando en realidad
sistemticamente incoherente, la construccin tpica contenida en el artculo
123" del CP, quetipifica las lesiones con resultadofortuito, pues como bien se
desprende del propio articulado, no se exige ni el dolo ni la culpa: "Cuando el
agente produzca un resultado grave que no pudo causar, ni pudo prever, Ia pena
ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que quiso
inferif'.
No entendemos a ciencia cierta, qu se quiere dar a entender con la ex-
presin <quiso inferir>, tal vez slo quiso causar una lesin nimia, y se produjo
por cuestin del azar una lesin ms grave, lo cual de todos modos importa una
responsabilidad objetiva por el resultado ms grave sucedido.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin de-
lictiva de aquel resultado, que el agente no quiso causar (dolo) y que no pudo
prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro
en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza
un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto del azar el vehculo
arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor, no fue consciente del
peligro que se estaba creando y, menos, infringi normatividad alguna, que pue-
da incidir en un resultado atribuible a ttulo de imprudencia; entonces, que nos

2546 Jrr'EezDeAsn, L.iTratadodeDerechoPenal..., T.Vl,cit., p.218;al respectoverMNzrNt,

V.', Tratado de Derecho Penal..., T. ll, cit., p. 185.
2547 GrrseRNnr Onoerc, E., Tiene un futuro la dogmtica iurdico-penal?, cil., p. 122.
 Capirulo XX: Er- rNJUSro TMpRUDENTE 1045

queda preguntar al acusado lo siguiente Diga usted cual era la magnitud de

lesin que quera inferir a la vctima, en vista de que haya evidencia que uestes
mantena rencillas con el ofendido?, esto significa descender a una esfera (voli-
tiva) que mas all de los lmites que han de valorarse, en materia de imputacin
jurdico-penal.
Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo de
la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las
que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado
ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva y, que tampoco puedo
prever y, ante ello con qu nos quedamos?, con la aparicin de factores cau-
sales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la produccin de lesiones
graves; v.gr., el agente arremete fsicamente al sujeto pasivo, ocasionndole
una herida leve, pero luego la vctima no hace caso a la receta del mdico y,
la herida se convierte en grave. Siendo as, se da cuenta de una ruptura del
juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esferas de delimitacin de respon-
sabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que
ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado ms
grave, ste queda ah, pues a la vctima no se le puede penalizar por actos que
atentaron contra su propia salud.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpicamente,
porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser considera-
da como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de control
del autor, dado su carcter imprevisible2sas.

9. CLASES DE CULPA

9.1. La Culpa Inconsciente ( Unbewusste Fhrlassigkeit)

Antes de abordar la problemtica en cuestin, debe destacarse que de

lege lata no se reconoce en nuestro derecho positivo vigente, la distincin de
dos clases de culpa.
Es de verse, que la distincin terica-conceptual, parte de una construc-
cin dogmtica, a partir de dos finalidades a saber: a.-Para delimitar la frontera
entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representacin; y, b.-Para
sincerar en mayor grado el principio de proporcionalidad de las penas.
Los partidarios del Finalismo siendo fieles a sus postulados tericos, para
no dejar sin sancin esta modalidad delictiva, conciben a la Culpa lnconsciente
como (posibilidad de conocer el fin de la accin>; ms en definitiva la finalidad
posible no es finalidad, sera un ficticio de improbable constatacin.

2548 Pen CeReRn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 324
t046 DpnEcHo pENAL - Pnnrs cENERAL: Tot'o I

Gran parte de la doctrina concibe, que tanto en la Culpa Consciente como

lnconsciente, el contenido del lnjusto es el mismo, por lo que su diferenciacin
obedecera exclusivamente a razones prcticas, que sera la de facilitar la deli-
mitacin fronteriza entre el dolo y la culpa (Mrn Puro, JescHecr)2sae.
A nuestro entender, la clase de culpa a identificar, supone la relacin del
autor con el hecho antijurdico realizado; (...) esto es, si hay una culpa consciente
(o con representacin), o bien, una culpa inconsciente (o sin representacin)25so.
De ah, que se diga en la doctrina que la mayor "indiferencia" hacia el deber de
cuidado con respecto al bien jurdico tutelado, conduce a la culpa inconsciente.
Debe decirse, que la distincin entre una y otra, slo puede tomar lugar
desde una perspectiva <normativa> y, no de naturaleza <psicolgica>, en la
medida que en la culpa inconsciente no existe un nexo anmico real.
En el caso de la <Culpa lnconsciente>, la gravedad del peligro creado
producto de la indiligencia del autor, puede ser an mayor que en la hiptesis
de la <Culpa Consciente>, debido a que en esta ltima el autor est en mayores
posibilidades de poder controlar el peligro y finalmente dominarlo, pues confia
ciegamente en poder evitarlo, simplemente no es consciente de la virtualidad
del peligro -generado por su conducta o confa por temeridad- en que el resul-
tado no se producir2551' en cambio, en la lnconsciente, la no advertencia del
peligro hace de la evitabilidad, casi un imposible, ( ..) habiendo podido y debido
hacerlo2552, producto del grado de indiferencia mostrada por el autor, lo cual para
un sector de la doctrina supone un mayor contenido del injusto2553.

estructura del "Actio libera in causa" para fundamentar

Knurunruru, aplica la
la culpabilidad en la Culpa lnconsciente; si bien el autor al momento de generar
el peligro con su conducta para el bien jurdico, no lo abarca en su voluntad,
pero sen un momento previo pudo haberse dado elconocimiento y la voluntad
del peligro; sin intencin de restar mrito a la teora de este autor, se considera
que la Actio Libera in causa reporta un elemento de naturaleza psicolgica, que
es analizado a nivel de culpabilidad, la puesta en un estado de inimputabilidad

2549 Al respecto, ver Jrvez oe Ase, L.; Tratado de Derecho Penal..., T. V., cit., ps. 996 y ss.
2550 Busros Rvnez, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p.237.
2551 Srnereu,eRrs, G., Derecho Penal..., cit., p. 510; Gnnroo Moxrr, M.; Derecho Penal. Parte
General, T. ll, cit., p. 226; Vesouez Velsourz, F.: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
437; Al respecto, Rn'os Tpr, M.l.; Dellfos de accin..., cit., ps. 544-545; Solen, S.; Dere-
cho Penal Argentino,T.ll, cit., ps. 148-149.
2552 Versouez Versouez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 438.
2553 As, Jescxecx, H.; Tratado de Derecho Penal..., cit., ps. 588 y ss; Gnnroo Morrr, M.; De-
recho Penal. Parte General, T. ll, cit., 226: Al respecto ver, J.A. Cnoclrl Morrr-vo / A.
CnroEnN Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p.350; ANrru Ouecn, J.; Derecho
Penal, cil., p.245.
 Cnprulo XX: El TNJUSTo TMpRUDENTE 1047

para cometer un delito a travs de elementos exgenos, viniendo a constituir

una alteracin de la conciencia transitoria2554.
La estructura subjetiva de la Culpa lnconsciente se encuentra en el injusto
y no en la culpabilidad.
En la <Culpa lnconsciente>, eljuicio de imputacin no se puede retrotraer
a un momento anterior a la infraccin de la norma de cuidado, cuando al autor
le era exigible observar la diligencia debida, el peligro tpicamente relevante
se crea con la conducta realizada sin cumplir con el deber de cuidado -en este
caso la falta de aptitud para ejecutar el comportamiento, sin superar el lmite del
<riesgo permitido>, an cuando larazn de la no permisin haya que buscarla a
un momento anterior a la creacin de ste (<Norma de cuidado>)255s.

9.2. Culpa Consciente

El autor se representa, le resulta <cognoscible> la produccin de un even-
to un lesivo, aunque confa en poder evitarlo o yerra sobre la efectiva virtualidad
del peligro generado por su conducta: en cambio, en el dolo eventual, la crea-
cin del peligro le es perfectamente <cognoscible> para el autor y no obstante
ello dirige su conducta a la generacin del resultado, no querindolo pero ad-
mitiendo su produccin lesiva, por lo tanto se desprende una mayor energa
criminal, provocando una reaccin penal de mayor intensidad.

2554 Vide, al respecto Cap. Culpabilidad (Actio libera in causa).

2555 En ese sentido MrRexru concov Broasolo; El tnjusto lmprudente; cfr. cit., ps. 2g2-290;
Elcrss concibe a la Culpa lnconsciente como desconocimiento, pese a la cognoscibilidad,
poda haber conocido (hatte, erkennen, knnen); Para Jxoas la imprudencia se caracte-
riza "como una forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento actual
de lo que debe evitar", el elemento base es el error no cognoscible del peligro, a pesar de
haberlo podido advertir, sindole exigible; Jnroes, en base a su concepcin del injusto im-
prudente, slo habra de admitirse una modalidad de culpa, la "lnconsciente", en virtud de
que en la Culpa Consciente el autor es consciente del peligro, se representa la posibilidad
de realizacin tpica, por lo tanto estaremos ante un caso de dolo eventual; En: Bcrcrupo,
E.: Principios de Derecho Penal; cit., p.247.
 Cnprur-o XXI
LA PUNIBILIDAD

LA PUNIBILIDAD . QUINTA CATEGORA DEL DELITO

Sumario: 1. Conceptos preliminares. 2. La Punibilidad como Elemento Cate-

gorial del Delito. 3. Diferencias entre las Condiciones Objetivas de Punibilidad
y las Condiciones Objetivas de Perseguibilidad.4. Las Fases de Determinacin
de la Pena. 5. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad y las Excusas Ab-
solutorias. 5. I Las Condiciones Objetivas de Punibilidad. a. Las lnsolvencias
Punibles. b. La Exceptio Veritatis. c. Concentracin Crediticia. d. El Delito de
Falsedad Materal. e. El Delito de Malversacin de Fondos. 5.2 Excusas Abso-
lutorias.5.3. Causa Personal de Supresin de Punibilidad.

1. CONCEPTOS PRELIM"INARES

La imposicin de una pena se encuentra condicionada a la realizacin de

un injusto penal atribuido a un autor que posee la capacidad de responder con-
ductivamente ante el influjo del mensaje normativo; dicho en otras palabras: /a
sancin punitva supone que el autor haya cometido la situacin fctica descrita
en el tipo penal, de forma voluntaria y querda o de forma negligente y, segundo
punto, que dicho obrar tpico no haya procedido bajo el revestimiento de un pre-
cepto permisivo; slo as podemos acredtar la existencia de un <lnjusto penal>.
A lo dicho debe aadirse, que para dar por configurado el delito, debemos
complementar el anlisis con eljuicio de imputacin individual que recae sobre
el autor o partcipe, partiendo de su estructura orgnica para poder dirigir su
conducta conforme a la comprensin normativa que se desprende de su cogni-
cin acerca de su prohibicin o mandato; finalmente que no se hayan producido
circunstancias excepcionales que hayan podido afectar un proceso de motiva-
cin normativa en un rango de normalidad psquica (estados de inexigibilidad).
l 050 Dnrcno pENAL - Pnnrp cENERAL: Tovo I

En resumidas cuentas, <injusto> y <culpabilidad> importan los dos nive-

les que dan cabida al delito, cuya existencia debe darse de manera general, en
cuanta modalidad tpica que el legislador haya elevado al rango de <delito>; por
consiguiente, basta con la presencia de ambos elementos para que los Tribuna-
les puedan someter a una pena a la persona del infractor.
Dicho lo anterior, la doctrina es casi unnime al considerar que el <lnjusto
Culpable>, llena de contenido material (de legitimidad) a la imputacin delicti-
va, como bien apunta RoxtN, una conducta slo es punible cuando perturba la
pacfica convivencia de los ciudadanos. A tal efecto se ha de entender exclusi-
vamente la daosidad social de la conducta y no, por el contrario, a Su repro-
chabilidad moral2556.

Por lo expuesto, no cabra introducir una categora ms a la teora general

del delito (imputacin delictiva), pero parece advertirse un elemento, un aa-
dido, encaminado a revestir al <lnjusto Culpable> de un mayor refozamiento
punitivo, desde una perspectiva esencialmente material.
El legislador ha credo conveniente, que en algunas descripciones tpicas
la punicin de la conducta se encuentra condicionada a la presencia de ciertas
circunstancias, cuya ausencia impide la imposicin de una pena; aspecto que
incide en su taxativa inclusin, quiere decir, que Su presencia est subordinada
a los dictados de la legalidad, debindose prescindir su valoracin, cuando no
se haya optado por su comprensin normativa.
Hay formas de conducta respecto de las cuales la necesidad de interven-
cin punitiva est fundamentada por circunstancias adicionales del caso parti-
cular que residen ms all del ilcito y la culpabilidad; o bien puede suceder que
tal intervencin est debilitada o aun anulada por dichas circunstancias255T.
El Sistema Penal -como mecanismo de control social-, debe armonizarse
con el resto de parcelas del ordenamiento jurdico, de cohesionar sus principios
con los fines ltimos del modelo ius-constitucional; es que el Derecho penal no
puede ser contrario a los objetivos de la poltica social, o mejor dicho a la poltica
jurdica del Estado en su conjunto; pues, la pena -como violencia institucionali-
zada-, no puede resultar un escollo para los objetivos que se desprenden de la
pena, en el marco de un <Estado Socialy Democrtico de Derecho>.
Dicho de otro modo: el Estado debe prescindir de una pena, cuando as lo
aconsejen conveniencias de orden social o poltico; a tal efecto, la concurrencia
de estas condiciones limitan la imposicin de una pena, condiciones que muy

2556 Roxrn, C.i Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cil., p. 434
2557 Srnerewenru G.; Derecho Penal..., cit., p. 138.
 C.prulo XXI: Ln PUNTBTLTDAn 105 I

singularmente se encuentran sancionadas normativamente en determinados ti-

pos penales.
Conforme lo anotado, podemos afirmar con certeza en la seguridad: que
las condiciones objetivas de punibilidad son elementos que de forma excepcio-
nal se encuentran incluidos en la descripcin de los tipos penales, por lo que
la caracterstica general es que la pena nicamente exija la presencia de un
lnjusto Culpable2558.
Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstaricias que, estando
fuera de la descripcin tpica, condicionan la aplicacin de la pena. Se las con-
sidera objetivas ya que, por estar fuera del tipo, no se encuentran abarcadas
por el dolo255e.
Lo dicho, de ninguna forma puede constituir un obstculo, para reconocer
a la <Punibilidad> como una categora de la teora general del delito2560, para
otros constituye una categora dogmtica independiente que corresponde a las
consecuencias jurdicas del delito2561.
Se puede decir entonces, que la Punibilidad refiere a ciertas circunstan-
cias <objetivas), que nada tienen que ver con el lnjusto y la Culpabilidad2562; (...)
necesarios para que la accin sea punible o para que se aplique determinada
agravacin de la pena25u3, son ciertos agregados, cuya justificacin sustantiva,
se deriva de razones de conveniencia y de oportunidad polticas2564, (...) pero
que son precisas (cuando el Cdigo penal las prev) para que pueda aplicarse
la pena2565.

2558 As, Jescnecr, H.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 500.

2559 Stvesrnor, M.H.; Teora constitucional del delito, cit., p. 351.
2560 As, Monero-Tonnes Hennrnn, M. Rosa; La punibilidad. En: Derecho Penal. Pae General,
cit., p 836.
2561 As, Bureren, E. R.; La Punibilidad, cit., p. 590.
2562 As,Jescrecx,H.iTratadodeDerechoPenal...,cit.,ps.503-504; As,JrrrezoeAsn,L.;
Tratado de Derecho Penal..., T. Vll, cit., ps. 18-20; MoReo-ToRnEs HeRRenn, M.R.; La pul
cit., p.842; SorEn, S.; Derecho Penal Argentino, T. ll, cit., p.208, Burelen, E.R.; La punibi-
lidad, cil., p 588.
2563 AnrN ONecn, J.; Derecho Penal, cil..,p.261.
2564 As, Hrcuene GurueR, Juan-Felipe; Las Condiciones ObJ'eflvas de Punibilidad y las Excu-
sas Absolutorias. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje
al profesordoctordon Jos Cerezo Mir, cit., p. 388; ANIH Orec, J.i Derecho Penal, cil.,
p. 261, Woren, Esfudio sobre la dogmtica y la ordenacin de las causas materiales de
exclusin.... cit., p. 67; Soren, S.; Derecho Penal Argentino, T. ll, cit., p. 208; Wor-ren, J.; Es-
tudios sobre la dogmtica y la ordenacin..., cit., ps. 36-37, BureleR, E.R.; La punibilidad,
cit., p. 588; Busros RAM|REZ, Manual de Derecho Penal..., cit., p. 255.
2565 Hrcuenn Guruen, J. F.; Las Condiciones Objetivas..., cit., p. 388.
I 052 DenEcHo pENAL - P,nre cENERAI: Torvlo I

Dicho lo anterior, el elemento subjetivo del injusto (dolo) no tiene por qu

abarcar las <condiciones objetivas de punibilidad>2566; esto significa que al autor
se le castiga si la condicin objetiva concurre durante el hecho o ms tarde,
incluso si su aparicin no hubiera podido ser conocida o prevista, pero tambin
que no cabe castigarle por tentativa cuando ha credo en la presencia o apari-
cin de la condicin objetiva, siendo as que en realidad falt o no se produjo2567.
Ahora bien, debemos partir de un contenido material del injusto, lo su-
ficientemente intenso como para poder descargar la sancin ms severa del
ordenamiento jurdico; es que en un orden democrtico de derecho, es preciso
someter a todos los hechos punibles por un filtro de selectividad valorativa, de
aquellos injustos, que por su especial repercusin antijurdica merecen ser al-
canzados por una pena, y, que sta sea necesaria para alcanzar sus fines, que
el ordenamiento jurdico-constitucional le asigna, tanto por razones de <pre-
vencin especial>, de <prevencin general negativa> y de <prevencin general
positiva>.
No podemos a estas alturas del avance de la ciencia jurdico-penal, aco-
ger las tesis que se desprenden de las teoras retributivas (clsicas del castigo),
que fundan el castigo en un imperativo categrico o, que la pena debe impo-
nerse a todos los delitos sin excepcin, quiere decir esto, que a todo injusto cul-
pable debe asociarse una pena, como consecuencia ineludible, indispensable,
etc.; el tratamiento del anlisis del contenido material del injusto penal, reper-
cute de forma significativa en el planteamiento normativo del legislador, a dete-
nerse en ciertas circunstancias, que abonan en la necesidad y merecimiento de
pena, cuya inclusin de lege lata, permite racionalizar la respuesta punitiva, a
srr vez, evitando que alformalidad de composicin tpica, suponga una reaccin
punitiva a todas luces no recomendable, desde una postura de poltica criminal
apegada a los principios rectores de un Derecho penal democrtico.
La impregnacin de finalidades poltico-criminales en el Sistema Penal,
permite introducir mecanismos de selectividad valorativa, a partir de una serie
de variables (principio de proporcionalidad, daosidad social, grado de relevan-
cia del inters jurdico, etc.); todo ello fundamental en un sistema social que no
esta en posibilidad ni en condiciones de procesar y sancionar todas las conduc-
tas, que se adecuen en las descripciones tpicas.
Siguiendo el hilo conductor, consideramos que deben cohesionarse los
cometidos del <Derecho pena>l con los del <Proceso penal> y, as construimos
un Sistema Penal coherente con su aspiracin teleolgica y axiolgica alavez:
de disear un modelo ordenador de vida bajo la coexistencia pacfica de sus
ciudadanos.

2566 As, Gnnnroo Mor.rrr, M., Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 326
2567 Jescuecr, H.; Tratado de Derecho Penal. cil., p. 504.
 Cnpirulo XXI: Lr PUNTBTLTDAD I 053

Un Sistema Penal integral, bajo la idea del fin, desde una aspiracin de
rango teleolgico, que supone racionalizar al mximo la reaccin punitiva; sien-
do as, la reaccin punitiva debe pasar por toda una serie de filtros de valoracin
dogmtica, a fin de legitimar la imposicin de la pena.
Todos los requisitos -como apunta Fneuro- de la reaccin deben vincular-
se a la misma idea (de fin) de la reaccin correcta (adecuada) ante una (presun-
ta) infraccin normativa para restaurar la pazjurdica perturbada2568.
La punibilidad, en algunos, casos acenta la caracterizacin misma de un
hecho que debe ser reprimido por una pena, (...) perfila el concepto de delito
aadiendo el matiz, bsico por lo dems, de que la conducta calificada como
delictiva resulta, adems, punible256e.
El acento o la tnica de ser <punible> una conducta tpica y antijurdica,
que slo es aadida en ciertas circunstancias de conveniencia que se compren-
den en la poltica jurdica en general.
El merecimiento y necesidad de pena, recaen por lo general, ante la co-
misin de un injusto penal imputable a un sujeto penalmente responsable, esto
quiere decir, que la imposicin de la sancin punitiva viene legitimada por la
comprobacin de un acto que contradice la vigencia de una norma a un autor,
que posee capacidad de culpabilidad.
No obstante lo anotado, el legislador en diversos tipos penales, ha consi-
derado necesario por razones poltico -jurdicas, condicionar el merecimiento de
pena a determinadas circunstancias que deben concurrir o excluye la posibilidad
de pena en algunos casos, por revelar el sujeto activo (autor) una determinada
cualidad prevista en el tipo penal, que son denominadas en la doctrina penal
como: <Condiciones Objetivas de Punibilidad> en sentido positivo y aquellas
que aparecen como <Causas Excluyentes de Punibilidad)), en sentido negativo.
Se dice que estas circunstancias no pertenecen ni al tipo, ni a la antiju-
ridicidad ni a la culpabilidad, responden ora a criterios poltico jurdicos, ora a
criterios pol tico-sociales2570.
Segn lo observado, la imposicin de una pena -en algunos casos- im-
porta no slo la exigencia de que se acredite la presencia del lnjusto y de la

2568 FReuNo, G.; Sobre la Funcin Legitimadora de la ldea de Fin en e/ Sisfema Integrat del
Derecho Penal, cit., p. 1Q2.
2569 Moaero-Tonnes Hennenn, M.R.; La Punibilidad, cit., p. 836.
2570 Para Cueuo CoxrneRns se prevn casos de injustos culpables no reprochables, recono-
cindose casos en los que al hombre no puede exigrsele todo lo que estuvo en condicio-
nes de rendir; de esta forma, se reservan para un escaln posterior a la culpabilidad y cir-
cunstancias (de la ms diversa ndole) que impiden la reprochabilidad porque lo ocurrido
no merece hacerlo; El Derecho Penal Espaol. Parte General, cit., p 1159.
1054 Danncuo pENAL - P,nre cENERAL: Totro I

culpabilidad del autor, sino que se verifique la concurrencia de determinadas

condiciones para afirmar el <merecimiento> y la <necesidad" de pena)).
En primer lugar, como apunta Moneo-TonnEs HenRERA, supone afirmar el
merecimiento de pena, es decir, pronunciarse sobre el desvalor, sobre la esen-
cia del ilcito, que a su juicio est constituido nicamente por el desvalor de ac-
cin (aspecto valorativo). En segundo lugar, significa constatar la concurrencia
de la necesidad de pena, que podra esbozarse, en principio, como la utilidad o
conveniencia de la sancin penal (aspecto teleolgico)2571.
La necesidad de pena tiene que ver con el engazamiento de los fines
del Derecho penal con ciertas parcelas de la poltica jurdica, v.gr., cuando por
razones de poltica social no resulta til ni conveniente sancionar con una pena
el hurto que se produce entre cnyuges; de forma semejante, tampoco puede
constatarse un injusto penal relevante, en el caso particular del desistimiento
voluntario exitoso o en los delitos perseguibles a instancia de parte cuando no
se interpone denuncia o cuando se produce la prescripcin de la accin pe-
nal2572' sabedores, que cada una de estas instituciones, presenta sus propias
particularidades, tanto por el fin como por su naturaleza.
Estos presupuestos de <punibilidad>, ajenos al injusto y a la culpabilidad
en el sentido de los elementos injusto y culpabilidad, en su aspecto cualitativo,
han de ser constatados y, pese a ello, no determinan la responsabilidad- no se
distinguen de las causas de exclusin de la reprochabilidad por el hecho de
que no supongan una disminucin cuantitativa del injusto y la culpabilidad, sino
slo por el hecho de que mientras las causas de exclusin de reprochabilidad
estn pensadas como modulaciones cuantitativas del injusto culpable, los pre-
supuestos de la punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad (en su aspecto
cualitativo) estn pensados como circunstancias que impiden la responsabilidad
por el injusto culpable2573.
En base a un planteamiento teleolgico del delito, la punibilidad adquiere
gran importancia, en base a consideraciones de poltica-criminal, que limitan el
merecimiento de pena, racionalizando su utilizacin como medio coactivo de las
libertades fundamentales.
La selectividad de los hechos disvaliosos, no slo depende de su grado
de <daosidad social>, sino tambin de que la sancin punitiva aparezca como
necesaria y realmente oportuna; en un Estado de Derecho se debe abandonar
la idea antao, de una justicia meramente retributiva, los nuevos tiempos de-

2571 MoneNo-Tonnes HeRnenn, M.R.; La punibilidad, cit., p. 837; Ver al respecto, J.A. CnocreN
Morlvo / A. CnloeaH Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cil., p.244.
2572 FReuruo, G.; Sobre la funcin legitimadora de la idea..., cit., p. 103.
2573 Cuer-o CorneRns, J.', El Derecho Penal Espaol. Parte General. cit., p. 1160.
 Cnprurc XXI: Ln PUNTBTLTDAD 105 5

mandan una utilizacin mnima de la respuesta punitiva, en armona con los

fines preventivos de la pena.
Luzr' CuesrR, detalla que dentro de un concepto jurdico del delito, BeLrruc,
en 1906, incluye la penalidad en su nocin de delito, como "la accin tpica,
antijurdica, culpable sometida a una adecuada sancin penal y que llena las
condiciones objetivas de penalidad"2574.
Posteriormente, Maven no incluye la penalidad en su definicin del delito,
al conceptualizarlo de la siguiente manera, como "acontecimiento tpico, antiju-
rdico e imputable"2s7s, por lo tanto, no se hace alusin al elemento punibilidad.
Conforme el estado de la discusin, cabe preguntarse: Si la <punibili-
dad> puede considerarse como un elemento categorial autnomo del delito o
como la consecuencia jurdica derivada de la misma?
As tambin, debemos proponer una formulacin de las diferencias que
se advierten, entre las <condiciones objetivas de punibilidad> y las <causas
personales de exclusin de pena> (causas supresoras legales de punibilidad.
Primero, la distincin de mayor significacin, es que mientras en las pri-
meras, la concurrencia de dichos elementos aflrma el merecimiento y necesidad
de pena, en las segundas impide precisamente la imposicin de una pena2576.
Dicho as: las <condiciones objetivas de punibilidad> apuntan en positivo
y, las <causas personales de exclusin de pena> apuntan en negativo2577' de
ah, pueden derivarse varias consecuencias jurdicas; mientras que las prime-
ras, afirman y aprueban la reaccin punitiva, las segundas tienden a sustraer
la conducta del mbito de punicin, muy a pesar de confirmarse e/ injusto y la
culpabilidad.
Para Jrscnecr, la diferencia radica en que las causas personales de ex-
clusin y anulacin de la pena, se conectan con la persona de los intervinien-
tes, mientras que cuando falta una condicin objetiva el hecho es impune para
todos2s78.

Es de verse, que en las causas personales de supresin legal de punibi-

lidad, altratarse de circunstancias que slo ataen al autor, stas no se extien-

2574 Luzr.r Cuesrn; Jos Mara; Compendio de Derecho Penal. Parte General. Dykinson. Ma-
drid, 2000, pp. 141 y ss.
2575 Luzn Cuesre, J. M; Compendio de Derecho Penal..., cit., p. 142.
2576 As, HurcennGuIMERA, J. F.; Las CondicionesObjetivas..., cit., p.389.
2577 Ver al respecto, Moneruo-TonRes HeRRenn, M. R.; La Punibilidad, cit., p. 839: Gennroo
Morurr, M.; Derecho Penal.Parle General, T. ll, cit., p. 328; Busros Rnunez, J.; Manual de
Derecho Penal..., cit., p. 255.
2578 Jescnecr, H.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 505.
1056 Dgnrcuo pENAL - Penrg GENERAL: Tovo I

den ni a los co-autores ni a los partcipes257e, de conformidad con el principio

de Accesoriedad limitada, con arreglo al principio de <lncomunicabilidad de las
circunstancias personales>>2580, situacin que no sucede en las condiciones ob-
jetivas de punibilidad.
Se puede decir, por otro lado, que en el caso de las <condiciones obje-
tivas de punibilidad> las razones responden a consideraciones de poltica cri-
minal, mientras que las (causas personales de exclusin de pena> radican en
conveniencias de poltica criminal y de poltica jurdica.
Finalmente, como anota SoLeR, el cmplice del sujeto que rob algo a su
padre es punible, aun cuando no lo sea el autor principal: para ste subsiste la
responsabilidad civil2581.
El artculo 2080 del CP establece expresamente que la exencin de pena
no enerva la responsabilidad civil generada por el hecho punible; un aspecto no
tiene porque conllevar el otro, en el sentido de que los criterios de exclusin de
pena, no pueden a su vez enervar los fundamentos que sostienen la responsa-
bilidad civil.

2. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO CATEGORIAL DEL DELITO

La doctrina actual se encuentra dividida al considerar a la <Punibilidad>,

como un elemento categorial del delito; quienes as lo entienden, recuerdan la
expresin de BlruotNc (que un delito sin pena es una campana sin badajo>.
En palabras de Cuello Cnlr la punibilidad es uno de los caracteres ms
destacados deldelito.
Para el penalista hispano-parlante JrneEz De Asn lo que en ltimo carac-
teriza al delito es ser punible, esta naturaleza slo puede proceder del carcter
tpico y antijurdico, en otros trminos, es el lnjusto penal lo que fundamenta la
imposicin de una pena (punibilidad), que slo puede reprocharse a un sujeto
penalmente responsable.
Es realmente Roxrr, con la propuesta integradora la teora jurdica del de-
lito con los criterios poltico-criminales, que encuentra en su elaboracin terica-
conceptual, sustentacin material este elemento de orden sistemtico.
Para Roxrr. una cuarta categora delictiva ms all del Sistema Tripartito
del Delito no designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esta

2579 As, J. A. Crocur.l Morrnrvo / A. Cloenr'r Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p
249; Jescnrcr, H.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 502.
2580 As, arts. 16",208" y 406'del CP
2581 Soren, S.; Derecho Penal Argentino, T. ll, cit., p. 209.
 Cnprulo XXI: Le PUNTBTLTDAD 1057

razn no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad y la respon-

sabilidad2582.

Es de verse, entonces, que para Roxrr. el lugar sistemtico de este elemen-

to es la categora de la "Responsabilidad", en tanto que Gnther propone que
sea examinado en el seno de la antijuridicidad2ss3. Para KnnusE las circunstancias
que han de aadirse a la accin que realiza un injusto responsable para que se
genere la punibilidad, se denominan condiciones objetivas de punibilidad.
BRcrcnLueo, analizando el art. 268 CP (Excusa absolutoria por cuestin
de parentesco'u*),lo sostiene como un caso de exclusin de responsabilidad
por el hecho por reduccin de ilicitud que proviene de la menor conmocin de la
confianza general en la norma vulnerada; se hara referencia a un mayor con-
tenido del <disvalor del resultado>, producto de una mayor <lesividad social>,
propuesto en el lnjusto tpico.
MrR Puro, considera que la ausencia de pena se deriva de razones polti-
co-criminales ajenas al contenido del lnjusto o con el grado de reprochabilidad
o por razones de oportunidad poltica2585.
A nuestro entender, los que apuntan a atribuir a este elemento (Punibili-
dad), como una cuarta categora del delito, fundamentan la exclusin de pena,
en la preponderancia de intereses jurdicos contenidos fuera del mbito penal.
Jescnecx escribe que el sentido de las causas de exclusin de punibilidad
es en parte de naturaleza extrapenal y que en parte se trata de criterios espec-
ficamente jurdico-penales, como ocurre en el Desistimiento de la Tentativa2586'
quienes se oponen a reconducir el fundamento de esta categora del delito a
finalidades extra-penales, sealan que no se puede separar la poltica criminal
de las dems ramas de la poltica jurdica.
Consideramos -como equvoca esta crtica-, en la medida que la <poltica
criminal> forma parte del sistema Jurdico, es decir, importa un subsistema, por

2582 Roxrru, Claus; Derecho Penal. Parte General. Tomo I - Fundamentos. La Estructura de la
Teora del Delito. Traduccin de la 2da. edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas, 1997, pp.
970 y ss., De posicin contraria es Qurrrno, al sealar que el hecho de que existan cir-
cunstancias que excluyan la punibilidad (Condiciones Objetivas de Punibilidad y Excusas
Absolutorias), no afectan su calidad antijurdica, no pueden ser percibidos como un nuevo
elemento, dado que las causas de inculpabilidad y las de inimputabilidad, tambin dejan
subsistente el lnjusto penal.
2583 und Strafunrechtsauschluss, 1983; Citado por Mrn Purc,
Gr.rrnen; Strafrechtswidrigkeif
lntroduccin a /as bases del Derecho Penal, cil. p.35.
2584 Lo en cursivas es mo.
2585 Mrn Purc, S.', Derecho Penal. Parte General. ps. 114 y ss.
2586 Jescnecx, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 500-501.
I 058 Denncso pENAL - PeRrs cENERAL: Tovo I

lo tanto el empleo ptimo del Sistema Jurdico se manifiesta en el enlace del

Derecho penal con las necesidades del conjunto del sistema y esta integracin
sistemtica es lo que permite en ltima instancia la eficacia operativa del sisfe-
ma punitivo; es bajo tal entendimiento, que un Derecho penal, esencialmente
valorativo, ha de ejercer filtros de selectividad valorativo, que permiten raciona-
lizar la respuesfa punitiva a mrgenes razonables, dando lugar a una visin del
delito ms material, sustantividad que otorga el reconocimiento de esta catego-
ra, ubicada fuera del injusto y de la culpabilidad.

3. DIFERENCIAS ENTRE LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUN!3ILI-

DAD Y LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PERSEGUIBILIDAD

No puede negarse, que entre el <Derecho penal material> y el <Proceso

penal> existe una interdependencia -prctica y cientfica-, que de cierta forma
importa la unidad entre ambas ramas del saber jurdico-penal.
El Proceso penal es el autntico campo de aplicacin del Derecho penal
sustantivo, su efectiva realizacin, pues la efectiva imposicin de una pena re-
quiere necesariamente de la instauracin de un procedimiento penal (nullum
poena srne proceso); en otras palabras dicho: el escenaio imprescindible para
que tomen Iugar las sanciones punitivas, es el procedimiento penal, dando lugar
a su interdependencia y vinculacin indisoluble.
Lo anotado no puede dar entender, como una dependencia del Derecho
procesal penal al Derecho penal sustantivo; es sabido, que el <Derecho proce-
sal penal> cuenta con sus propios principios, criterios fundamentales, que toman
lugar desde la cspide de los valores, de rango constitucionales, compaginados
desde la idea de un debido proceso y de los matices que se desprenden del
principio acusatorio, vistos en toda su dimensin, con la entrada en vigencia del
nuevo CPP. Por consiguiente, para lo que en este apartado interesa, trataremos
de proponer una lnea argumental, encaminada a identificar las distinciones en-
tre las <Condiciones objetivas de punibilidad> con las <Condiciones Objetivas
de perseguibilidad> (presupuestos procesales). r
Ahora bien, debemos partir de la naturaleza misma, que sostiene u otra
institucin, en el sentido que las <condiciones objetivas de punibilidad> deben
referir al hecho cometido, es decir, son circunstancias relacionadas con el he-
cho -materia de persecucin penal-; mientras que las <condiciones objetivas
de perseguibilidad>, nada tienen que ver con el hecho punible, simplemente
constituyen <obstculos procesales>, o mejor dicho <presupuestos procesales>
que condicionan la efectiva persecucin por parte del aparato de justicia, ( ) un
obstculo o impedimento procesal al ejercicio o iniciacin de la accin misma
de castigar2587.

2587 Hrcuenn Gurerrn, J. F.; Las condiciones objetivas..., cit., p. 390; As, Monero-ToRRes Hp-
 C.prulo XXI: Ln PUNIBTLTDAD 1059

Para ANrn Oruecn, las condiciones de procedibilidad son supuestos del

proceso, condiciones que determinan la posibilidad del procedimiento, y slo
indirectamente influyen en la penalidad en cuanto sta no se puede imponer
sino mediante el proceso. Las de punibilidad son elementos necesarios para
la existencia del delito o de la agravacin penal, de modo que, comprobada su
falta, queda definitivamente negada la criminalidad del hecho2588.
RoxN, ha propuesto un doble criterio para la delimitacin general entre
el Derecho penal y el Derecho procesal penal: la partencia de determinadas
circunstancias al Derecho procesal se determinan a partir del dato de que ya no
pertenecen al complejo del hecho2s8e.
En palabras de JescHecx, en las condiciones de punibilidad se expresa, en
cada caso, el grado especfico del quebranto del orden jurdicamente protegido,
mientras que los presupuestos procesales responden a las circunstancias que
se oponen al desarrollo de un proceso penal2seo.
Conforme lo anotado, que si por ejemplo no se cursa una carta notarial
para denunciar un tpico caso de apropiacin ilcita o no se presenta la querella
en la va jurisdiccional por parte del ofendido, en nada enerva la <antijuridicidad
penal> de la conducta, son circunstancias que nicamente condicionan su efec-
tiva perseguibilidad ante la Justicia Penal; sin embargo, en instituciones como la
Prescripcin que contienen una finalidad mixta, se puede decir, que por una,par-
te impiden la persecucin penal del hecho punible y, por otro lado, el paso del
tiempo provoca el decaimiento de la necesidad y el merecimiento de pena25e1.
En cambio, para autores como WoLrER2se2 o Roxrr., la prescripcin es una
institucin estrictamente procesal, conjuntamente con la querella, porque son
ajenas al complejo del hecho.
Por otro lado, los impedimentos jurdico-constitucionales para procesar
penalmente a los altos funcionarios pblicos, por los delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones, sean estrictamente funcionales o comunes (Arts. 93"
y 99" de la CPE - Levantamiento del Fuero Parlamentario y elAntejuicio consti-
tucional), responden ambos, a consideraciones de conveniencia poltica, que no

naene, R.M.; La punibilidad, cit., p. 844; J. A. Cr-rocln Morrvo / A. Cer-oenN Cenezo:

Derecho Penal. Parle General, cil., p.245; Gennroo Morrr, M.; Derecho Penal. Parte Ge-
neral, T. ll, cit., p.327: SrnererwenrH, G.; Derecho Penal..., cit., p. '139.
2588 ANrr Oruec, J.: Derecho Penal, cit., p.263.
2589 Citado por Wouen, J.; Estudio sobre la Dogmtica y la Ordenacin..., cit., p. 63.
2590 Jescnecx, H.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 506.
2591 As, Jes*recx, H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 502.
2592 Worren, J.; Esfudios sobre la Dogmtica yla Qrdenacin..., cit., p, 65.
1060 DeREcHo pENAL - Pnrg cENERAL: Totro I

se articulan en razn de la persona sino en orden a cautelar la"actuacin funcio-

nariaf'; por lo que no resultan asimilan a las llamadas <ExcusasAbsolutorias>.
As tambin, se ha distinguido las causales que extinguen la accin penal
con las denominadas <Causales personales de exclusin de pena>>, que como
se vera, responden a una diversa naturaleza.
Las diversas causales que se desprenden del artculo 78" del CP, nada
tienen que ver con el <lnjusto> y la <Culpabilidad>; aunque algunas de ellas
hagan alusin a un fundamento material (prescripcin, amnista); constituyen
en realidad impedimentos a la efectiva persecucin penal, sea por defectos de
instauracin procesal o por una cuestin que atacan la validez misma de la ac-
cin penal, pero que en definitiva, no inciden en la <punibilidad> de la conducta.
Son razones polticas y de otro orden, que operan como lmite a la efecti-
va realizacin de la pretensin punitiva del Estado. En palabras de Sor-en, cuan-
do media una excusa, el sujeto nunca fue punible; cuando media, en cambio,
una causa de extincin de la accin o de la pena, el sujeto pudo ser puniblezse3.
Convenimos, por tanto, que la admisin de una causa de extincin de
la accin penal genera un auto de sobreseimiento, mientras que la probada
ausencia de una condicin de punibilidad, genera el dictado de una resolucin
jurisdiccional de sobreseimiento2ss; qu segn la Ley Fundamental, tiene la ca-
lida de Cosa Juzgada.
Entre el ingreso al proceso de insolvencia (Derecho Concursal) y el re-
quisito de la presentacin de una querella (accin penal privada), nicamente
tienen como comn denominador, que ambos presupuestos condicionan la im-
posicin de una pena, pero ello tomar lugar, en mrito a criterios materiales o
estrictamente procesales, de forma correspondiente.
El primero, constituye una verdadera <condicin objetiva de punibilidad>,
expresada en la defraudacin o el perjuicio que sufren los acreedores por la
insatisfaccin, del pago de sus legtimas acreencias, esta circunstancia slo ad-
quiere significancia jurdico-penal cuando el sujeto activo se encuentra incurso
en un procedimiento de insolvencia u otro anlogo (art. 209" y ss. del CP)25e5; en
cambio, el segundo es de ser estimado, como una autntica <condicin objetiva
de procedibilidad>, es decir, constituye el condicionamiento de la concurrencia
de un requisito -previsto en la ley-, para que la accin penal sea promovida
vlidamente.

2593 Soren, S.; Derecho Penal Argentino, T. ll, cit., p. 537.

2594 As, Srnnrerwrnrrr, G.; Derecho Penal..., cit., p. 139.
2595 Vide, al respecto, Pen Cenene FaevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.
542-543.
 Cnpirulo XXI: Le PUNIBILIDAD l06l

En la <Querella>, el Estado le ha delegado la potestad persecutoia al

ofendido, de que una conducta calumniosa o injuriosa sea o no persigue penal-
mente, pues slo el titular del bien jurdico est en posibilidad de estimar correc-
tamente cundo la atribucin ofensiva afecta en realidad el contenido material
de dicho inters jurdico; (.. ) la querella es una denuncia y "adems" contiene
una declaracin de voluntad (de ejercer la accin penal y de constituirse en
parte en proceso25e6.
Ar.rru OHecn, justifica la existencia de delitos privados, en virtud de una
delegacin que el Estado hace en la vctima o en sus representantes legales de
la facultad de perseguir el delito, mirando por aqulla que en los delitos contra-
rios al honor y la honestidad, cuyo dao est principalmente en la fama pblica
vera agravada su condicin y ahondada la llaga en ella durante el procesoz5e7.
En nuestra legislacin positiva nicamente los delitos contra el honor es-
tn sujetos a la accin penal privada as como los injustos que atentan contra la
lntimidad; siendo que en el caso de los delitos contra la libertad e intangibilidad
sexual, la reforma penal producida -va la Ley N' 27115-, determin una accin
penal pblica para todos los delitos comprendidos en el Captulo lX del Ttulo
lV del CP.
A nuestra consideracin son factores que se derivan de la propia natura-
leza del bien jurdico, que inciden en la necesidad de someter su persecucin
penal a instancia del ofendido y no del representante del Ministerio Pblico.
Somos contestes, a quienes abogan por la despenalizacin de estos in-
justos, reconduciendo su tutela al mbito estricto del derecho privado, a fin de
fortalecer la idea indemnizatoria que rodea estas denuncias o demandas contra
el honor; el hecho de que las acciones penales que inician los privados, preten-
dan en realidad una finalidad econmica, no puede llegar a vaciar de contenido
los fines preventivos de la pena (generales), en cuanto a la tutela de los bienes
jurdicos fundamentales; y, vaya que el Honor -desde siempre- se ha constituido
en el pilar del desarrollo y autorrealizacin personal del individuo-, cuya protec-
cin penal es de relevancia ante una altisonante prensa (escrita y televisada),
que en muchas oportunidades no duda en mellar la honra de las personas, so
pretexto de la <libertad de expresin> y el <derecho a la informacin>.
Asimismo, la <Excusa Absolutoria>, contemplada para los parientes ms
prximos del sujeto pasivo en determinados delitos patrimoniales (Hurto, daos
y otras defraudaciones), obedece, estrictamente a criterios de poltica familiar,
que tiene por finalidad preservar la unidad familiar como clula bsica de la so-
ciedad; a tal efecto, el merecimiento de pena en estos supuestos se encuentra

2596 HrcuenGurmeR, J. F.; Las CondicionesObjetivas..., cit., p.391.

2597 ANro Oeca, J.: Derecho Penal, cil., ps. 264-265.
t062 Denecso pENAL - Pnnrs GENERAL: Tollo l

supeditado a determinadas circunstancias ajenas al injusto y a la culpabilidad

del autor, y en otros el legislador ha considerado conveniente, que se cumplan
determinadas formalidades para que la accin penal sea promovida a travs
de una determinada formalidad, prevista en el Derecho Positivo, que son de
naturaleza procesal.
Al respecto reconoce Roxrru que la falta de necesidad de pena o la prio-
ridad de determinadas finalidades extrapenales pueden plasmarse no slo en
el Derecho Material, sino tambin en el Derecho Procesal, de ah se deriva la
afirmacin de que es incorrecta la teora de la "Doble Naturaleza", segn la
cual determinadas instituciones jurdicas pertenecen, tanto al Derecho Material
como al Derecho Procesal25e8.
Para Muoz Cor.oE, se impone, pues, ms que la creacin de una nueva
categora en la teora general del delito, la elaboracin de una sede sistemtica
en la que se incluyan estos elementos, que tambin condicionan la imposicin
de una pena en algunos delitos25ee. La afirmacin del autor, se fundamenta en
el hecho de que todas estas circunstancias no obedecen a un nico criterio o a
una clusula de disposicin general; si bien esto es as, estos diversos criterios
sean poltico jurdicos o poltico-sociales, a fin de no confundirlos con los ele-
mentos conceptuales del delito, resulta aconsejable reunirlos en una categora
autnoma, logrando as una mayor coherencia sistemtica del Sistema Jurdico,
a la cual denominaremos <Punibilidad>2600.

4. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS AB.

SOLUTORIAS

Mientras que las <condiciones objetivas de punibilidad) y las <excusas

absolutorias como causas de exclusin de punibilidad>2601 (negativas y posi-

2598 Roxrr, C.; Derecho Penal. Parle General. Fundamentos..., cit., ps, 990 y ss.
2599 Muoz Corloe / Gncfn AnnHi Derecho Penal. Pale General, op. cit., ps. 417-427; Para Mrn
Puro la idea de punibilidad ha de atravesar todas las categoras del delito; op. cit., p. 35; En
este sentido ScsrennN: El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones f undamenta-
/es, traduccin espaola y notas de Stv Srucez, 1991.
2600 Mn Purc, sobre la punibilidad, hace referencia a dos grupos de elementos de distinta
naturaleza: a. Por una parte, las condiciones objetivas de punibilidad de las que depende
la relevancia jurdico-penal del hecho con carcter objetivo (sea como autores, sea como
partcipes); b. Por otra parte, aquellas circunstancias que impiden castigar a una determi-
nada persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho, ni, por tanto,
la punibilidad de otras personas que participan en 1. Muncrr, Tratado l, ps.296 y ss;
Rooncuez Deves, Parte General, pp. 401 y ss.
2601 Roxrru, seala que las causas de Exclusin de Punibilidad (o de pena), son aquellas cir-
. cunstancias, cuya concurrencia excluye la punibilidad o cuya no concurrencia es presu-
puesto de la punibilidad; Fundamentos...; cit., p. 971.
 Cnpirulo XXI: Le PUNIBILIDAD I 063

tivas respectivamente), tienen incidencia directa con la realizacin tpica y se

constituyen un impedimento real para la imposicin de la sancin punitiva; por
su parte, las <condiciones objetivas de perseguibilidad>, importan determina-
dos requisitos contemplados en todo el complexo del ordenamiento jurdico, los
cuales hay que cumplir con elfin de que la accin penal pueda prosperar vlida-
mente en sede de la persecucin penal; estas itimas por tanto no condicionan
su penalidad, slo afectan su (perseguibilidad>.
Para Muoz Comoe se trata de obstculos procesales que, en el fondo,
tienen la misma funcin que las condiciones objetivas de punibilidad2602.
A nuestro entender, pues las circunstancias de punibilidad son elementos
que condicionan la efectiva imposicin de una pena, en cambio, las condiciones
objetivas de perseguibilidad, son determinados requisitos previstos legislativa-
mente para la persecucin penal, de ahsu carcter meramente procedimental
y/o procesal; mientras que los primeros afirman la punicin de la conducta, de-
biendo estar presentes al momento de la realizacin tpica, los segundos, toman
lugar a posteriori, mediando una actuacin del individuo interesado en la promo-
cin de la accin penal; los primeros, simplemente concurren o no concurren, lo
segundos, en cambio, luego de ser advertidos por las agencias de persecucin,
son susceptibles de ser subsanados por el interesado.

4.1. Las Condiciones Obietivas de Punibilidad

lmportan determinados presupuestos contemplados, en algunos tipos

penales, en el contenido descriptivo de orden normativo, que condicionan en
concreto la imposicin de una pena. En aquella no queda sujeta a la voluntad
del actor, sino a las fuezas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero
que necesariamente debe concurrir para que pueda imponerse pena al hecho
tpico, antijurdico y culpable2603.
Luzr. DoHrco las caracteriza como la necesidad de que en el momento
de realizarse la conducta delictiva concurran determinadas circunstancias de
hecho, extraas a la misma conducta, ajenas al agente y que no tienen que Ser
conocidas por l mismo, ni por tanto su voluntad tiene que aceptarla o recha-
zarla,para que a dicha conducta pueda imponrsele la pena con que aparece
sancionada en el precepto legal2604.

2602 Muoz Coruoe, F. y otro; Derecho Penal. Parte General; cit., p. 419.
2603 GaRRoo Moxrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p. 326.
2604 Citado por Luzr.r Cuesrn; Compendio de Derecho Penal; cil., p. '149, al ubicarse los ele-
mentos de punibilidad fuera del mbito tpico, no es necesario que la tipicidad subjetiva
(dolo) abarque estos elementos; para Cueuo Cornens se trata de circunstancias que,
sin necesidad de ser abarcadas por el injusto y la culpabilidad del autor del comporta-
miento delictivo, deben darse antes que se pueda constatar el injusto y la culpabilidad,
r 064 Dpnecno pENAL - PnRre cENERAL: Tovo I

Convenimos, por considerarlas como circunstancias ajenas al lnjusto y

a la Culpabilidad, pero cuya presencia otorga un disvalor suficiente, para que
pueda fundamentarse el merecimiento y necesidad de pena.
es de la posicin de que la antijuridicidad exigida por la Teora
MrR Purc,
del Delito, es una ant'rjuridicidad penal; seala el autor que slo interesa elinjus-
to penal tpico2605. Entonces, slo en aquellas conductas tpicas que el legislador
ha considerado necesario agregar determinadas circunstancias, ser de rele-
vancia jurdico-penal, por lo tanto, slo en ellas se configurar la antijuridicidad
penal que condiciona la objetiva relevancia punitiva. Al considerar que estos
elementos incidan en el lnjusto tpico, se podra llegar a la conclusin de que en
aquellos delitos -donde no se prev una condicin objetiva de punibilidad-, no
estaramos frente a un verdadero injusto penal, entonces estos comportamien-
tos tpicos no seran merecedores de pena.
Son a nuestra consideracin, elementos que condicionan la punibilidad,
ajenos al injusto y a la culpabilidad, pero que por razones de conveniencia pol-
tica criminal o social, el legislador ha considerado oportuno insertarlos en deter-
minadas figuras delictivas, para que el injusto se haga merecedor de punicin;
comportan criterios de seleccin, que tienen como funcin esencial: -armonizar
el Derecho penal con intereses extra-penales, restringiendo la aplicacin de los
tipos penales, a circunstancias, cuya especificidad da contenido material a la
necesidad de punicin del comportamiento.
Como dice Roxr. se pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con
las necesidades del conjunto de la sociedad en aras de un funcionamiento p-
timo del Derecho penal.
El Derecho penal es una esfera jurdica que necesita en su realizacin
preventiva, de una cohesin con las dems esferas extra-penales; dicha inte-
gracin funcionalse realiza con elfin de que el derecho punitivo pueda materia-
lizar sus fines, en equilibrio con los diversos niveles del sistema social.
- Ejemplos en nuestro sistema de codificacin penal:

a. Las lnsolvencias Punibles

Antes de la modificacin efectuada por la Ley No 27146 del24106199 (Ley

de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial), eran injustos

en el buen sentido de que la mencionada anterioridad no es necesariamente cronolgica,

aspecto ste irrelevante, sino lgica, material, en el sentido de que slo constatada la
circunstancia (objetivamente) la antijuridicidad y la culpabilidad darn lugar a punibilidad,
op.cit., p. 1'169.
2605 Mrn Purc, S.: Teora General del Delito, cil., ps. 144-148.
 Cpirulo XXI: Ln puNrBrLrDAD 1065

cubiertos por la rotulacin de "quiebras,2606' ahora a partir de la nueva nomen-

clatura, atentan contra el <sistema crediticio> - Ttulo Vl, captulo I del cp.
En este caso del factor <punibilidad>, se halla condicionado a que el su-
jeto activo (deudor) se encuentre incurso en un procedimiento administrativo
de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones (art. 2090 del
cP) y, de este modo realiza las conductas tpicas que se encuentran glosadas
en los incisos 1) a 3); as, tambin el legislador, deforma incorrecta considera-
mos, ha tipificado la modalidad culposa, de acuerdo a la construccin normativa
que contiene el artculo 210', incidiendo en un plano contrario al principio de
mnima interuencin.
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto
y a la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la
concurrencia de un elemento, un plus, que guarda una consideracin efra-
penal; slo resultan punibles, las insolvencias, cuando el autor, habindosele
abierto un <Proceso Concursal> sobre su masa patrimonial, realice actos de
disposicin o de enajenacin sobre sus bienes en defraudacin de los crditos
legalmente reconocidos a los acreedores.
lmportan conductas que manifiestan una mayor peligrosidad, al advertirse
una conducta elusiva del deudor, en cuanto a la satisfaccin de las legtimas
acreencias que se encuentran reconocidas por la autoridad administrativa (ln-
decopi); en s mismas constituyen ya un injusto merecedor y necesitado de
pena; (...) sancionar penalmente esa conducta recin aparece como obligato-
rio cuando como consecuencia de la cesacin de pagos o de la apertura del
procedimiento de insolvencia se ha llegado a un peligro manifiesto para los
acreedoreszaot; h punibilidad de la conducta, o mejor dicho el merecimiento y
necesidad de pena, vienen condicionados por la conducta del sujeto deudor,
cuando pretende sustraer (dolo), los bienes del acervo patrimonial, suficientes
para garantizar los crditos de los acreedores; mxime, cuando la normatividad
administrativa sobre la materia, prohbe cualquier tipo de enajenacin sobre
dichos bienes.

b. La Exceptio Veritatis (Excepcin de la verdad)

Esta institucin se encuentra contemplada en el artculo 134" del cp, el
cual condiciona la punibilidad de la conducta, a que el autor del delito de Difa-

En contra Htcuen Guluen, para quien la previa declaracin de quiebra es una condicin
de procedibilidad porque tiene que ver o guarda relacin exclusivamente con la "aplica-
cin" del Derecho penal sustantivo; Las Condiciones Objetivas..., cit., p. 396.
SrnreurrRrx, G., Derecho Penal..., cit., p. 138.
1066 DncHo pENAL - Panrs cENERAL: Torto I

macin no pueda demostrar en el procedimiento penal la <veracidad> de los

hechos, cualidad o conducta que atribuy alquerellante.
En este caso, surgen intereses de relevancia, v.gr., la bsqueda incesante
de la verdad, la correcta actuacin de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus funciones, la defensa de los bienes jurdicos fundamentales, el derecho a la
reputacin pblica, al honor, etc., son intereses que el legislador ha valorado en
conjunto, a fin de condicionar la imposicin de una pena, y de cierto modo por
razones de Justicia Material, de que la administracin de justicia no sea utilizada
como una mordaza para la formacin de tina opinin pblica veraz, objetiva y
plural. De otra parte, la proteccin del honor del ofendido exige que el ofensor
deba probar tambin su afirmacin, de acuerdo con lo afirmado por Jrscurcx, en
alusin al marco del & 386 del SIGB2608.
Cuando un individuo se reviste de una determinada funcin pblica, hasta
cierto punto pierde una cuota de privacidad, una parte de su vida se constituye
en una vitrina hacia el pblico, a fin de cautelar la transparencia y objetividad
de la Administracin Pblica, y por dicho inters general deben estar llanos a
soportar atribuciones a veces de grueso calibre. Estas conductas deben estar
referidas estrictamente a la actuacin pblica, a fin de sujetar el libre ejercicio de
la libertad de expresin y de informacin a un juicio ponderativo de racionalidad,
en el marco del principio de proporcionalidad; quedan al margen de la exceptio
veritatis aquellas atribuciones de ndole subjetivo que se refieran a la intimidad
de la persona, pues dichas calidades no inciden en el marco de la actuacin
pblica; no obstante su legitimidad es de dudosa constitucionalidad, sa .

En contrapartida, autores como Prn CnenERR, de forma certera en la doc-

trina nacional, objeta esta figura jurdica, desde la perspectiva de un derecho
constitucional (presuncin de inocencia), sealando que debe oponerse a aquel
comportamiento quien debiendo cumplir con el legal deber de denunciar no lo
haga y ms bien se permita exponer apreciaciones sobre tales hechos delicti-
vos260s. Sin duda, ste es el camino que debi haber tomado el querellado, pero
si por diversas circunstancias decidi utilizar otras tribunas para dar conoci-
miento pblico a los hechos que dan lugar a la querella, no puede cerrarse las
puertas a que pueda demostrarse la veracidad de las imputaciones, pues no
hacerlo podra generar mayores costos para el debido ejercicio de la Justicia,
que las garantas que se pretenden defender.
Hemos de sustentar dogmticamente esta institucin, en las <causas su-
presoras legales de punibilidad>>, cuando el necesidad y el merecimiento de
pena decaen por consideraciones de poltica criminal2610 o de poltica social, en

2608 Jescsecr, H., Tratarlo de Derecho Penal..., cit., p. 508.

2609 PEn Cnenenn,R.', Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. 1., cit., p. 401.
2610 As, Snr-rnns SrccH, R., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306.
 Cnprulo XXI: Ln PUNIBILIDAD 1067

el caso in examine, el inters de la sociedad de que se sepa la verdad, cuando

se atribuye la comisin de un delito a un funcionario pblico, por ende, se trata
de una causal eximente de pena, que de forma objetiva elimina la necesidad de
la sancin punitiva, que nada tiene que ver con el lnjusto penal o con la culpabi-
lidad de reproche que recae sobre el autor2611.
La remisin al mbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la
culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba de
la verdad- se produce en un momento posterior a la realizacin de la accin
calumniosa26l2.Pata Vives Antn, se trata de una causa de exclusin de penali-
dad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partcipes), que puede
tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que encuentra su fun-
damento en el inters del Estado en la persecucin y castigo de los delitos2613;
se superpone un inters (estatal) superior sobre el derecho subjetivo de honor
del ofendido, de que se develen aquellos actos, que por merecer una grave
reprobacin social y jurdica, al tratarse de un funcionario pblico en el ejercicio
de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los intereses estricta-
mente generales que de ha servir la actuacin pblica, por lo que se exime de
pena al autor de calumnia.
El hecho de que la exclusin de pena resida en un elemento objetivo,
ajeno a una consideracin <personal> o <subjetiva)) como caracteriza a las ex-
cusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida que
la punibilidad de una conducta habr de medirse tambin conforme a un baremo
objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe responder a la
reparacin civil, pero esta consecuencia no es producto de una incoherencia
dogmtica, sino mas bien de una pervivencia insostenible de esta figura en un
CP democrtico.
Las causas que excluyen la pena deben revelar intereses jurdicos en
realidad preponderantes y, este no es el caso de la exceptio veritatis.

c. Concentracin Crediticia
Tipo penal contenido en el artculo244', comprendido en el marco de los
Delitos financieros, cuyo tenor legal dispone lo siguiente: "El director, gerente,
administrador, representante legalo funcionario de una institucin financiera u

2611 Para Foxrano PlesrRn, tiene el carcter de una excusa absolutoria, porque estn dados
los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del querellante suponga un conflic-
to de bienes o intereses jurdicos de los caracterizan la justificacin; porque no media en
tales supuestos causal alguna de inculpabilidad: porque la falsedad de la imputacin no
pertenece al tipo de la injuria; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 459.
2612 LuREos Cnpello, P.; Los delltos contra el Honor, cit., p. 120.
2613 Vrves ANIN, T.S.; Dellfos contra el hono4 cit., p. 351.
1068 Denecso pENAL - Pnnra GENERAL: Torr.ro I

otra que opere con fondos del pblico, que directa o indirectamente apruebe
crditos u ofros financiamientos por encima de /os lmites legales en favor de
personas vinculadas a accionistas de la propia institucin, sern reprimidos (...),
si como consecuencia de ello Ia institucin incurre en situacin de insolvencia";
por tales motivos, la punibilidad de la conducta tpica, antijurdica y culpable est
condicionada a un evento posterior, que no tiene por qu estar abarcado por el
dolo del agente, esto es, que la institucin financiera defraudada sea afectada
de forma grave (estado de insolvencia); podra decirse entonces, que la sancin
punitiva de la conducta est condicionada a la produccin de un resultado patri-
monial determinado, lo cual no puede ser entendido corno un delito de resulta-
do2614, sino en el sentido de que el merecimiento y necesidad de pena suponen
la produccin de una situacin posterior, ajena a la conducta tpica, que ya se
encuentra agotada en eltiempo.
La insolvencia importa una determinada situacin econmica, comercial,
legal y financiera, cuyo reconocimiento en este caso est a cargo de la Super-
intendencia de Banca y Seguros, como rgano rector del sistema bancario y
financiero.
La figura delictiva -in examine-, fue modiflcada como consecuencia de
la dacin de la Ley No 28755 del 06 de junio del 2006, quedando redactada de
la siguiente manera: "El director, gerente, administrador, representante legal,
miembro del consejo de administracin, miembro de comit de credito o funcio-
nario de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del p-
blico que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe crditos, descuenfos
u otros financiamientos por encima de /os lmites operativos establecidos en la
ley de la materia (...); incidiendo en un plano distinto de configuracin tpica; re-
sultando que el comportamiento tpico importa una aptitud de menoscabo eco-
nmico del patrimonio ajeno, es decir, de los fondos depositados por los clientes
de la entidad bancaria.
Por lo anotado, podemos afirmar que la relevancia de este delito se repre-
senta en la posibilidad de quebranto o perjuicio patrimonial, que pueda resultar
de la realizacin de la conducta tpica; por tales motivos, hemos de convenir que
se trata de un delito de peligro, pues para dar por acreditada su consumacin,
no es necesario que se revele la produccin de un resultado lesivo, en cuanto
a una merma en la reserva patrimonialde la entidad financiera; a talefecto, con
la nueva redaccin normativa, ya no se identifica una <condicin objetiva de
punibilidad>.
Lo que es objeto de valoracin por la norma penal, es el disvalor del
comportamiento, en cuanto a la aprobacin de crditos, descuentos u otros fi-

2614 Vide, al respecto, Lnes Puccro, Luis; Derecho Penal Econmico. Librera y Ediciones
Jurdicas, 2da, edicin. Lima, 1996, cit., ps. 251-252.
 Cnprulo XXI: Ln PUNIBILTDAD 1069

nanciamientos por encima de los lmites operativos establecidos en la ley de la

materia; el acento recae sobre una conducta que genera un riesgo no permitido,
de aptitud e idoneidad de lesin al bien jurdico tutelado.

d. El Delito de Falsedad Material

Figura delictiva, prevista y penada, bajo los alcances normativos del art-
culo 427" del CP2615, ilcito penal que lesiona o pone en peligro la autenticidad
y veracidad, por la cual deben ir premunidos todos los documentos (pblicos y
privados) que ingresan al trfico documentario.
Sujeto pasivo es el Estado como ente encargado de velar por la seguri-
dad jurdica del trfico documentado, no obstante que en su configuracin tpica
puedan verse como directos afectados los particulares.
El tipo penal -in comento exige-, para su realizacin tpica la elaboracin
total o en parte de un documento falsificado y que ste sea ingresado altrfico
documentario, por ende, es un tipo de peligro concreto, es decir, para alcanzar
el momento consumativo, basta que el documento falsario penetre en eltrfico
documental; no obstante lo dicho, el legislador ha considerado necesario condi-
cionar su relevancia penal, a que el documento apcrifo pueda perjudicar intere-
ses de terceros, en base a un juicio y/o prognosis de alto grado de probabilidad
de que su ingreso al trfico documental sea lo suficientemente potencial para
poder producir efectos lesivos hacia intereses jurdicos de terceros.
En consecuencia, ingresa un elemento de punibilidad ajeno a su confi-
guracin tpica que condiciona el merecimiento y la necesidad de la sancin
punitiva: el posible menoscabo de intereses de terceros, que no slo puede ser
econmico sino de cualquier otra ndole26r6.

2615 As,tambinel tipopenal previstoenel artculo428'del CP(falsedadideolgica).

2616 Es de verse, que sendas ejecutorias supremas y superiores no realizan una interpretacin
dogmtica coherente, es decir, de lege lata, resolviendo equvocamente al considerar
que el ingreso del documento al trfico jurdico debe necesariamente perjudicar a un
tercero, considerndolo entonces como un delito de resultado y no de peligro -tal como
se encuentra estructurado en sus elementos constitutvos-. Tal como se aprecia en la si-
guiente ejecutoria: "Con forme es de apreciarse en la Pericia grafolgica, en lo referente a
la introduccin del documento al trfico jurdico, no ha surtido efecto alguno, de lo que se
infiere que de su uso no ha resultado perjuicio alguno y, por ende, no se ha configurado la
condicin objetiva de punibilidad prevista en el artculo 427' del Cdigo Penal"; En: Const.
N" 4356-97-Lambayeque; "Cdigo Penal", Jurista Editores, Alonso R., Pe CneRene Fne-
vne, junio del 2003, p. 312; en la doctrina nacional son de la postura de fundamentar la
condicin objetiva de punibilidad, estimando al tipo penal del art. 427" como un tipo de
peligro: Bnnorur Anrs, L. / Gence CarurrzaNo, Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
p. 627; Cesrrr-r-o Ar-v, J. L,; La Falsedad Documental. Jurista Editores, 2001, p. 174.; Pnne-
oes lr.,rz, J. Delitos Contra la Fe Pblica- Doctrna y Jurisprudencla. Jurista Editores,
2001,p.117.
1070 Denucno pENAL - PeRrg cENERAL: Tor.o I

En cuanto al tipo subjetivo, el dolo, ste slo debe abarcar el riesgo jur-
dicamente desaprobado, expresado en el ingreso al trfico documentario de un
documento a sabiendas de su inminente falsedad, no cubre la intencionalidad
de menoscabar inters de terceros, aunque algunas veces esta finalidad es de
naturaleza trascendente (elemento deltipo subjetivo del injusto de trascenden-
cia intemaintensificada): "...con el propsito de...".
El legislador ha estimado conveniente de /ege /afa, que su objetiva perse-
cucin est condicionada a la posibilidad en concreto de un resultado posterior
a su realizacin tpica como una forma de seleccionar aquellas conductas pe-
nalmente relevantes de aquellas que no lo son, incidiendo en un filtro de se/ec-
tividad del comportamiento merecedor y necesitado de pena.

e. El Delito de Malversacin de Fondos

Figura delictiva contenida normativamente en el artculo 389'del CP; re-
sultando bien jurdico tutelado: el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, sujetando la actuacin de sus funcionarios y servidores pblicos a los
principios de legalidad, objetividad e imparcialidad en la gestin de sus com-
petencias funcionariales, como ejecutores de los servicios pblicos que tienen
como accesitarios finales a los ciudadanos.
El tipo penal exige para su configuracin tpica que el agente (intraneus)
que administre caudales pblicos les d una aplicacin distinta de aquella a la
cual estaban destinados, segn el ejercicio funcional aprobado por Ley.
Dich lo anterior, el agente delictivo destina los fondos presupuestados y
puestos a cargo en su competencia funcionarial, a fines distintos, pero, su ob-
jetiva relevancia punitiva est condicionada a que el desvo de caudales afecte
en realidad el servicio o la funcin encomendada26l7, pues dicha circunstancia
determina una relevancia del injusto culpable que desencadena el merecimiento
y la necesidad de pena.
Hasta antes de la dacin de la Ley No 27151 de 1999, la condicin de
afectacin al servicio o la funcin encomendada, eta contemplada normativa-
mente como una <circunstancia de agravacin>, ahora prevista como elemento
normativo que integra la construccin tpica del tipo base. El artculo 1360 del CP
colombiano, no exige que la administracin pblica sufra un dao, lo que incide
en un plano ms administrativista, por lo que un sector de la doctrina postula su
despenalizacin2618.

2617 As, el caso del artculo 235'del CPCH, que condiciona el "dao o entorpecimiento" del
servicio pblico para que pueda aplicarse la pena ms grave en el caso de la malversa-
cin de fondos.
2618 As, Mor-re AnRueLn, C., Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 159.
 Cnprulo XXI: L, puNlBILIDAD 1071

Convenimos, que la acriminacin del delito de Malversacin de Fondos,

trae a colacin cuestionamientos por su semejanza con la infraccin administra-
tiva; de ah, la necesidad de incluir elementos materiales que doten de sustan-
tividad a dicho injusto, como la afectacin al servicio pblico, cuyo aadido no
responde a un estado de disvalor, propio de los delitos de resultado, sino que su
concurrencia, al afirmar la necesidad y el merecimiento de pena, lo convierte en
una <condicin objetiva de punibilidd'utt)), donde sale a relucir consideraciones
de poltica criminal, tendientes a garantizar el principio de mnima interuencin.
Sobre dicho elemento -sea visto como un dato resultativo o como condi-
cin objetiva de punibilidad-, debe decirse que no debe expresar necesariamen-
te un dao de carcter econmico, es decir, susceptible de ser cuantificado en
dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que ser medido por variables e
indicadores funcionales, de que el destino ilegal de los bienes pblicos, importe
una significativa afectacin a la actuacin ordinaria de la Administracin; vg.r.,
al haberse aplicado los fondos pblicos a otorgar una bonificacin extraordinaria
a los trabajadores, no se pudo culminar la obra de alumbrado pblico o de as-
faltado de pistas, impidiendo que los pobladores pueden desplazarse adecua-
damente con sus vehculos. Mxime, al haberse predicado que el bien jurdico
tutelado no responde a una naturaleza patrimonialista.
La "perturbacin" o "entorpecimiento" es cualquier inconveniente en la
prestacin del servicio segn los programas establecidos o sus posibilidades
normales262o.

La perturbacin del servicio pblico puede ser medido tambin en indica-

dores de temporalidad, en el sentido de que su aplicacin ilegal, impidi que la
Admi nistracin pueda presentar oportunamente su pliego presupuestal.

Debe existir una relacin normativa, entre la conducta constitutiva de

tipicidad penal (malversacin de los fondos pblicos) con la perturbacin del
servicio pblico, en el entendido de que dicho estado de afectacin no sea
consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que implicara la falta
de necesidad y merecimiento de pena de la conducta tpica en cuestin. En
palabras de Donna, la norma exige, tal como esta redactada, que el dao o el
entorpecimiento se produzca a causa de la malversacin, esto es el desvi de
los bienes2621.
El hecho de condicionar el merecimiento de pena a una condicin de
punibilidad es en este caso de suma importancia (entorpecimiento de la funcin

2619 As, Huco Arvnnez, al referirse a la circunstancia agravante, contenida en el segundo p-

rrafo del articulado antes de la modificatoria, El delito de Peculado, cit., p. 329.
2620 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.295.
2621 DoN, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 270.
t0'72 DgREcHo pENAL - Penrg cENERAL: Toruo I

pblica), pinsese en el ejemplo de un alcalde que destina fondos de emergen-

cia no presupuestados, para un pueblo que ha sido azotado por un huaico y que
ha quedado en situacin catica, pues si bien este fondo de contingencia no
estaba previsto y tal vez se utiliz una remesa dineraria destinada a otras obras
pblicas, la situacin de excepcionalidad mereca un tratamiento de emergencia
que en definitiva no puede ser considerado como una afectacin al servicio o a
la funcin encomendada.
Otros autores prefieren resolver estos casos mediante el <Estado de Nece-
sidad Justificante>>, mediando la ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto,
donde el autor decide salvaguardar los intereses jurdicos de mayor preponderan-
cia, segn el listado de valores compaginados en eltexto ius-fundamental.

5.2. ExcusasAbsolutorias
Segn Coeo Vlves, por una parte puede sostenerse que no excluyendo
ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden
la presencia de un delito, sino, slo excepcionalmente el castigo del mismo
cuando es cometido por una determinada persona2622, circunstancias que deben
existir al momento de la realizacin tpica.
lmportan causales de exclusin de pena que hace referencia a una de-
terminada relacin que debe estar presente entre el sujeto activo con el sujeto
pasivo del delito, relacin que se sostiene fundamentalmente en razones de
poltica-criminal, eldecaimiento de forma significativa el merecimiento de pena.
La seleccin de los hechos penalmente tpicos no depende slo de su da-
osidad social, sino tambin que parezca necesaria y oportuna su conminacin
penal2623.

En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias perso-

nales que por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien
jurdico excluyen la imposicin de pena a un delito262a.

coao / Vrves. Derecho Penal. Parte General. cit., ps. 957 y ss.; cfr., cuer-r-o corReRns se-
ala que se trata de causas de exclusin de la punibilidad que presuponen la constatacin
del injusto y la culpabilidad que, slo posteriormente, producen sus efectos excluyentes
de la responsabilidad penal por las ms diversas razones de poltica criminal, que van
desde el comportamiento posteror a los hechos del autor de los mismos, caso del desis-
timiento de la tentativa, hasta circunstancias de carcter personal basadas en las relacio-
nes entre autor del delito y la vctima, caso del encubrimiento y los delitos patrimoniales
no violentos entre parientes...; El Derecho Penal Espaol. parte Generat. cil., p. 1172.
2623 Mrn Purc, S.: Derecho Penal, Parte General, ct., p. 117.
2624 Busros Rninez, J., Manual de Derecho Penal.... cil., p.252.
 Cnpirulo XXI: Ln PUNTBTLTDAD r073

Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia definidas, en cri-

terios poltico-jurdicos, en consonancia con elfin preventivo del Derecho penal;
el derecho punitivo realiza un proceso de exclusin ante determinadas conduc-
tas tpicas que son realizadas por un autor que detenta ciertas cualidades que
exigen un tratamiento punitivo diferenciado.
La exclusin de punibilidad recae exclusivamente en determinadas perso-
nas, que revelan ciertas particularidades que la ley estima como positiva, v.gr.,
la exencin de pena prevista en el art. 208" del CP2625, es considerada como una
Excusa Absolutoria en sentido estricto, es una condicin que debe concurrir al
momento de la comisin del lnjusto penal. Esta condicin est definida por una
relacin de parentesco, que concurre entre el sujeto activo con el sujeto pasivo.
Entonces, el fundamento de exclusin de pena, en determinados delitos
patrimoniales (hurto, apropiaciones, defraudaciones, etc.), radica en razones
de poltica familiar, importa evitar la destruccin de la familia y el matrimo-
nio2626, como instituciones pilares del sistema social; (...) obedece a la pre-
eminencia que el legislador le otorga al inters en preservar el ncleo familiar,
por sobre el inters pblico en el castigo penal2627; en tanto que para Cneus,
la excusa absolutoria ( ..) se funda en la prevalencia que el legislador ha otor-
gado al mantenimiento del vinculo familiar sobre el inters patrimonial que
atacan los delitos enunciados2628. Los efectos de la intimidacin y prevencin
de la pena se consideran innecesarios en delitos en los que la alarma social
es insignificante por desarrollarse dentro del grupo familiar, en donde existen
mecanismos ticos suficientes para que el cabeza de familia restituya el orden
y corrija el dao262e.
Tomando conciencia de que la reaccin punitiva, con ello la activacin de
la persecucin penal, propiciarn un clima de mayor conflictividad del cual se

2625 As, el artculo 489' del CPCH, que libera de sancin penal a los parientes que en l se
enumeran y a los cnyuges -apunta GnRRroo Morr-, por los hurtos, defraudaciones y
daos que recprocamente se causen; el referido precepto los declara exentos de res-
ponsabilidad penal por tales hechos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede
afectarles, que se mantiene vigente. Esta causa libera nicamente al pariente o cnyuge
pero no as a los "extraos en el delito"; Derecho Penal. Parte General, T. ll, cit., p.327;
as, el artculo 185o del CP argentino.
2626 As, Snrrns Srccxn, R.; Dellfos contra el Patrimonio, cil., p. 463; Nuez,R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial T. V, cit., p. 551.
2627 Nuez, R.C.; Manual de derecho penal, Citado por Burelen, E.R.; La punibilidad, cit., p.
642; Roxrn, C.: Poltica Criminal y Slsfema del Derecho Penal, cil., p. 94.
2628 Cneus. C.; Derecho Penal. Parle Especial, T. l, cit., p. 614.
2629 Beo FenxNoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil.,p.44 Ver, Vlves
Anrru, J. L./ GoNzAeez Cussc, J. L.; Dellfos contra el Patrimonio y el Orden Socioecon-
mico (l), cit., p. 389.
t074 DEnpcHo pENAL - Pnnra cENERAL: Totro I

pretende resolver con el aparato penal del Estado. Someter a un Proceso penal
dicha situacin, incidir en un plano de resquebrajamiento, mayor al provocado
por el hecho punible. Si se pretende ajustar al Derecho penal a fines en realidad
preventivos, ha de convenirse que la pena tienda a afirmar un mensaje positivo
a la sociedad, pero la afirmacin de la vigencia normativa, importa para la cohe-
sin del colectivo con el sistema jurdico, no puede suponer un sacrificio mayor:
la disolucin de los vnculos familiares; aunque para ser sinceros, ya el hecho
mismo, de que el esposo despoje de todas sus pertenencias a su consorte, para
invertirlos en juegos de azar o fugarse con su amante, implica ya una debilita-
cin significativa de los lazos conyugales y sentimentales, que muy difcilmente
podrn ser reconstruidos.
En todo caso, se debera dejar a una decisin puramente discrecional de
la vctima, de que se persiga penalmente estas conductas -va una accin penal
privada-2630, puesen algunos casos, de seguro que sta tendr la firme convic-
cin de que el hecho deba ser sancionado punitivamente, por lo que de cierta
forma la legislacin positiva superpone el inters general al inters particular,
que no siempre puede coincidir. Sin embargo, el artculo 208o, es claro al soste-
ner que los hechos delictivos que all se detallan, no resultan reprimibles, por lo
que todo rgano jurisdiccional, se encuentra en la obligacin de eximir de pena,
a aquellos autores que se encuentren recogidos en el articulado en cuestin.
Ahora bien, elfundamento de exclusin de pena en determinados delitos
patrimoniales (hurto, apropiaciones, defraudaciones, etc.), radica en razones de
poltica familiar, es pues evitar la destruccin de la familia y el matrimonio, como
instituciones pilares del sistema social; (...) obedece a la preeminencia que el
legislador le otorga al inters en preservar el ncleo familiar, por sobre el inters
pblico en el castigo penal2631.
A partir de una justificacin de naturaleza similar, se ha extendido su mar-
co de regulacin, al mbito de los delitos contra la Administracin de Justicia;
concretamente, el artculo 406" del CP; al eximir de pena a los que ejecutan,
cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404'y 405", sisus relaciones
con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta;
esto quiere decir, que las personas que mantengan un vnculo de parentesco
o afectivo con la persona que se sustrae de la persecucin penal estatal, ser
exento de una pena, si es que incurre en los supuestos tpicos de Encubrimiento
personal y Encubrimiento real.

2630 As, Vrves ANIH, T.S./ GorzAlez Cussnc, J.L.; Delifos contra el Patrimonio..., cit., p. 390.
2631 Nez, R. C., Manual de Derecho Penal: Qilado por Burelen, E.R.; La punibilidad, cit., p.
642: Roxrn, C.; Poltica Criminal y Sisfema del Derecho Penal, cil., p.94.
 Cnpirulo XXI: L,q PUNIBILIDAD I 075

Conforme lo anotado, una efectiva Administracin de Justicia, encargada

de perseguir los hechos presuntamente delictivos, se oponen razones tambin
de poltica social2632 y de solidaridad, en cuanto al gran malestar que significa,
de delatar a un familiar; v.gr.; la madre que esconde a su hijo, perseguido por la
justicia, negando conocer su paradero, podr ampararse en esta exencin de
pena.

La disyuntiva aparecer cuando a esa misma persona, se le encuentra

encomendada una funcin investigadora del delito o de custodia del delincuen-
te; mxime, si para el legislador dicha condicin pblica ha significado una ma-
yor reprobacin jurdico-penal, tal como se desprende del ltimo prrafo deltipo
penal previsto en el arl.404".
Una previsin de naturaleza similar, hemos de identificarla en el marco
del procedimiento penal, en tanto el artculo 143'delC de PP, exime (dispensa)
a rendir la testifical, cuando el testigo es cnyuge del inculpado, ascendiente,
descendiente, hermano y hermano poltico.
As, tambin el nuevo CPP, que en el artculo 165.1 recoge esta previsin
procesal; (...) excepcin que no slo se funda en la necesidad de proteger la
unidad familiar, sino tambin, de tutelar la veracidad de la testimonial, de quien
puede verse confrontado entre dos intereses oponibles: privados y los estricta-
mente pblicos2633.
Sin duda, el Estado reconoce a la unidad familiar como clula bsica de
la sociedad, y a fin de evitar su destruccin preservando su unidad, elimina la
posibilidad de imponer una pena, en el mbito estricto de algunos delitos patri-
moniales. Dicho con otras palabras: razones de poltica social se constituyen en
autnticos candados de la efectiva plasmacin del ius puniendi.
Para otros autores, la fundamentacin reposa en trminos "normativis-
tas"; (...) en la ausencia de necesidad preventivo general de pena en cuanto
la no imposicin de la pena no quebranta el sentimiento de confianza de la
comunidad en la vigencia de la norma263a; no considerarnos que la exencin de
pena fortalezcala vigencia de la norma con respecto al resto de la sociedad,
pues la colectividad -en muchas oportunidades- puede ver con malos "ojos" que
un individuo sea exento de pena, por el solo hecho de mantener un vnculo de
parentesco con la vctima; ms an, para algunos, dicha circunstancia, debiera
merecer una mayor reprobacin jurdico-penal. Carece de verificacin emprica,
un argumento as concebido.

2632 As, Busros Rrrinez. J.', Manual de Derecho Penal. cil., p. 253.
2633 Pee Cenenn Fneyne, A.R.; Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal, cil., p. 449.
2634 J.4., Cnocrnru Morrnr-vo/A. Carorn Cenezo; Derecho Penal. Parte General, cit., p.250
t076 DEnecuo pENAL - P,nre cENERAL: Tollo I

5.3. Causa Personal de <Supresin de Punibilidad>

El <Desistimiento Voluntario> (art. 18' del CP2635), de carcter eminente-

mente personal que no se extiende a los dems partcipes, el cual se sostiene
en razones en puridad individuales.
Para Roxrru si bien en la misma se da una accin punible, pero que poste-
riormente se vuelve a suprimir la punibilidad respecto del que desiste2636, sin em-
bargo este mismo autor era conteste en otros trabajos, de incluir al desistimiento
de la tentativa como una causa personalde anulacin de pena; pues deca, que
el objeto de enjuiciamiento jurdico-penal no son los momentos parciales, sino
todas las circunstancias relevantes del suceso completo, es decir, la accin de
tentativa con inclusin del desistimiento263T.
La exencin de pena reside en que el autor regresa voluntariamente a
la legalidad (auto-confirmacin del orden jurdico, a partir de la restauracin
de la vigencia de la norma - prevencin general positiva), por lo tanto, ya no
necesita de un programa de rehabilitacin social (prevencin especial); de
igual forma decaen las necesidades de prevencin general, la sociedad no re-
clamar la imposicin de un castigo, ni ser necesaria su intimidacin a travs
de la eficacia de la amenaza legal en concreto263t; (...) elquebrantamiento del
orden jurdico que existe ya en la tentativa si bien no decae, es debilitado en
forma tan esencial que se puede renunciar a la pena y, de ese modo, facilitar
el desistimiento263e.

2635 As, el CP argentino en el artculo 43" (desistimiento voluntario de la tentativa).

2636 Roxrr, C.; "Fundamentos...": cit. p.972:Para ScHrer a partirde los fines de la pena
(Roxrru)podra concebirse como un supuesto que elimina la lesividad social cualificada, y
en consecuencia como causa de exclusin del injusto penal, si se toma en consideracin
tanto la teora de la lmpresin, referida al fundamento de la punicin de la tentativa, como
el efecto del desistimiento voluntario que contrarresta la impresin negativa que funda-
menta la punibilidad; cit, p. 240.
2637 Roxt, C.; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., ps.92-93.
2638 Otro supuesto que da lugar a una Excusa Absolutoria, se comprende en el art. 351'del
CP, que prev la exencin de pena por desistimiento en el caso de los delitos de rebelin,
motn y sedicin, siempre y cuando los agentes delictivos de estos supuestos delictivos se
sometan a la autoridad legtima o se disuelvan antes de que sta les haga intimaciones, o
la hacen a consecuencia de ello...; se exceptan de la causa de exclusin de punibilidad
a los promotores o directores, tal como se desprende de su ltimo prrafo. La exencin
se fundamenta en la mayor carga de incidencia de imputacin individual (culpabilidad),
en funcin de la participacin criminal en aprovechamiento de un status funcional deter-
minado; como apunta Busros RAMREZ, (...), aqu hay una razn de conveniencia poltica
general para la pazdel Estado, el delito est ya completo en su tipicidad y antijuridicidad,
su injusto no aumenta ni disminuye, lo que queda afectado es slo la necesidad de pena
en esa situacin; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 254.
2639 SrnreNurnrn, G.: Derecho Penal..., cit., p. 139.
 Capirurc XXI: Le PUNTBTLTDAD 1077

Como causa (supresora de pena>>, basada en condiciones estrictamente

personales, no podr extenderse a los dems co-autores o partcipes, tal como
se desprende deltenor literal del artculo 19' del CP; lo que no impide que pue-
da producirse un desistimiento en colectivo de todos los intervinientes del hecho
criminal.
Existe otro supuesto de <Excusa Absolutora))2s0, cuyo propio tenor de
denominacin jurdica, pareciese conducir en realidad a una causal de atipici-
dad, nos referimos a las conductas comprendidas en el artculo 133'del CP2641'
disponindose literalmente, que no se comete injuria ni difamacin cuando las
ofensas se cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso
litigioso), en el mbito de la crtica literaria, artstica o cientfica y ante aprecia-
ciones o informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario
pblico en el cumplimiento de sus obligaciones.
Para efectos de su anlisis dogmtico, resulta preciso hacer una distin-
cin por separado; primero, las ofensas que se profieren en el marco de una
intervencin oral o en los escritos que se dirigen aljuzgador, se habla en este
caso de un <nimo de defensa>, el cual de ningn modo posee la capacidad
para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida, que estos injustos
no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los
denominados: animus injuriandi, difamandi, etc.
El significado preciso de este nimo - escribe Eusearo Gmez- no autoriza
tal explicacin, porque en juicio pueden emitirse injurias sin que haya mediado
imputacin alguna del agraviado, que autorice al agraviado a defenderse26a2.
En tal sentido, si el abogado en sus alegatos, profiere una atribucin o
calidad que ofende el honor del imputado, como por ejemplo, que lo llame "de-
lincuente", esta expresin cumplir a cabalidad con los elementos de tipicidad
(objetiva y subjetiva), ante la ausencia de causas de justificacin, no cabe duda
que se trata de un elemento ajeno al injusto y a la culpabilidad del autor, esto es,
el contexto en el cual se desarrollan estas conductas, que hace decaer el mere-
cimiento y necesidad de pena, pues su prohibicin constituira un claro atentado
al derecho de defensa y de contradiccin. El debate judicial compromete bienes
jurdicos de suma estimacin y, por tanto, es conveniente eliminar toda traba
tendiente a menoscabar la libertad2643.
En cuanto, al segundo de los supuestos, a las crticas literarias, artsticas
o cientficas, la situacin es distinta. La Ley Fundamental reconoce la libertad de

2640 As, Pe Cnenen, R.; Tratarlo de Derecho Penal. Parte Especial, T. 1., cit., p.404.
2641 As, el artculo 115o del CP argentino.
2642 Citado por Pe Cnenea, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 404.
2643 Pen CeanenR, R., Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 405.
1078 DenacHo pENAL - PnRrr cENERAL: ToHo I

opnin, de la cual se deriva elderecho a la crtica, a cuanto obra de naturaleza

artstica o literaria sea expuesta al pblico.
A nuestro entender, la crtica constructiva es esencial para el mismo de-
sarrollo del arte, ciencia y cultura, no puede concebirse obra humana que se en-
cuentra exenta de crtica; empero, debe distinguirse la apreciacin negativa que
recae sobre la obra artstica o literaria, de aquella que importa una determinada
descalificacin personal; v.gr., argumentar que tal autor es un psimo narrador,
que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecuan en un marco de
tolerancia social, de adecuacin social, que por ms que ingresan al mbito nu-
clear de la tipicidad, no constituyen conductas de relevancia jurdico-penal, por
lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta de dolo o, por
derivarse de un extrao cuerpo llamado "animus criticandi".
Finalmente, el ltimo supuesto, en cuanto a las apreciaciones o informa-
ciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas por un
funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones, no constituyen en
realidad una <Excusa Absolutoria>, tampoco una causal de atipicidad, son en
realidad autnticas expresiones de una causa de justificacin (ejercicio de un
derecho, oficio o cargo).
En el marco de las auditorias pblicas, de los lnformes legales, de infor-
mes de fiscalizacin, etc., es inevitable que el funcionario pblico emita juicios
de valor negativos sobre otro funcionario pblico, por ejemplo, que ha ejercido
una labor pblica deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el
cargo, una labor mediocre, etc.; son descalificativos propios de un informe de
dicha naturaleza, en los cuales, s concurre el dolo, pero al estar cubiertos por
un precepto permisivo no constituyen un verdadero injusto penal.
Por lo expuesto, nicamente el primer supuesto del artculo 133' constitu-
ye una variante de Excusa Absolutoria.
As tambin, es de verse el artculo 215" del CP2644 26a5 (libramientos in-
debidos), desprendindose de su anlisis normativo dos conclusiones a saber:
-primero, en el penltimo prrafo deltipo penalen cuestin, advertimos una con-
dicin objetiva de perseguibilidad, pues para poder denunciar penalmente esta
conducta delictiva, se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta
por el Banco girado en el mismo documento, sealando el motivo de la falta
de pago; se refiere entonces, a circunstancias que nada tienen que ver con la

Artculo modificado por la Ley N' 27287 del 19 de junio del 2000 (nueva Ley de Ttulos
Valores).
Vide, al respecto PenCnanen FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps.
61 1 -61 5.
 C.prulo XXI: Le PUNTBTLIDAD 1079

punibilidad de la conducta, nicamente inciden en la satisfaccin de un requisito

de orden procesal.
Segundo, el ltimo prrafo del articulado versa sobre una cuestin distin-
ta, pues literalmente dispone lo siguiente: "Con excepcin de /os inclsos 4 y 5,
no proceder la accin penal siel agente abona e/ monto total del cheque dentro
del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escito y fehaciente, sea en for-
ma directa, notarial, judicialo por cualquier otro medio con entrega fehaciente
gue se curse al giradof';por tales motivos, se exime de la sancin punitiva, a
partir de un acto positivo del autor, cuando el delito ya se encuentra plenamente
perfeccionado, es decir, dicha conducta -sea o no parte de un arrepentimiento
libre y voluntario-, no posee la idoneidad de eliminar el injusto penal, por lo que
no es una causa de justificacin, ni tampoco una falta de motivacin normal de
carcter normativa que pueda fundar una causa de inexigibilidad, el delito est
pues completo. En tal entendido, se trata de motivos de conveniencia poltica,
ajenos al injusto y a la culpabilidad del autor, que determinan la necesidad de
pena; (...) se trata de una razn de utilidad26a6.
Dicho as: la pena slo ser justa y necesaria cuando aparezca un
injusto culpable impregnado de otros motivos, que inciden en su carcter
punible.

2646 Busros RAM|REz, J., Manual de Derecho Penal..., cit., p. 254.

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 INDICE GENERAL

Dedicatoria. 5
Abreviaturas....,,.,.......... 7
Introito........ 9
Presentacin a la tercera edicin 13

TEORA GENERAL
DEL DELITO

Capirulo I
DERECHO PENAL - APROXIMACIN AL TEMA

L Concepto de Derecho Penal........... 25

2. Derecho Penal objetivo y derecho penal subjetivo = derecho a penar ....... 32
3. El derecho penal como disciplina cientfica 34
4. Poltica criminal 41
5. El derecho penal como medio de control social .......... 43
5.1. Medios de Control Social Informales 45
5.2. Medios de Control Social Formales.............. 46
a. Criminalizacin Primaria 48
b. C riminalizaci n S ec undari a............... 5l
6. El desborde de la justicia popular, adscrita en la crisis de la violencia
punitiva institucionalizada 54

Cnprulo II
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS DIVERSAS
DISCIPLINAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

1. Aspectos Preliminares 59
2. Con el Derecho Constitucional ................. 62
1098 DEnpcHo pENAL - PenrE GENERAL: Tovo I

2.1. El control constitucional de las leyes penales.,................ 65

3. Con el Derecho Procesal Constitucional ................ 67
3.1. El Hbeas Corpus Innovativo 70
4. Con el Derecho Procesal Penal........... 72
4.1. El nuevo CPPy la denominada <Teora del Caso>.... 75
5. Con el Derecho Administrativo Sancionador,............. 86
6. Con el Derecho Civi1............ 96
7. Con el Derecho Penal Internacional 98

Cnprulo III
MEITO ESPACIAL DE VALIDEZDELA LEY PENAL

l. .........,........
Consideraciones de orden general l0l
2. El Principio de Territorialidad........... 103
2.1. Principio Real o de Defensa.. 106
2.2. Principio de Personalidad............,. 11l
2.3. Principio Universal 112
2.4. La Extradicin................ 115

Ceprulo IV
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

l. Aspectos preliminares............... 121

2. La Irretroactividad de las Leyes Penales 123
2.1. Concepto de la Ley Penal ms Favorable .. 129
2.2. ................
Leyes Temporales y Excepcionales 134
2.3. Intermedias..........,
Leyes 137
2.4. Momento de Comisin del Delito..,. 139
3. La retroactividad en las leyes Procesales Penales 142
4. Lanaturaleza jurdica de las normas de ejecucin penal 148
4.1. La lrretroactividad de las Leyes de Ejecucin Penal desde las
Teoras de la Pena 150
4.2. El Tribunal Constitucional como ente rector de la
Constitucionalidad Normativa............ 155

Cnprulo V
VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RAZN A LAS PERSONAS -
LOS LMITES POLTICOS AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI ESTATAL

[. Aspectos Preliminares............... 159

 INorce GeNEnRl 1099

2. Inmunidades basadas en el derecho pblico interno 164

2.1. Responsabilidad Penal del Presidente de la Repblica.... 164
2.2. Ministros,....,,.......
Responsabilidad Penal de los 166
2.3. Congresistas:..............
Responsabilidad Penal de 167
a. Inmunidad Parlamentaria............. 167
b. Inviolabilidad Parlamentaria......... 169
c. El Antejuicio Constitucional (prerrogativa procesaA... ..... ..... . 17l
d. La infraccin de orden <constitucionalt............. 174
3. Excepciones delderecho internacionalpblico...... 174

Cnpirulo VI
LA CRIMINOLOGA CRTICA

L Conceptos preliminares.....,....... 177

2. A modo de conclusin.................. 183

Cnpirulo VII
TEORA GENERAL DEL DELITO

PARTE INTRODUCTORIA

l. Conceptos generales..... 187

) Funcin objetiva o formal 190
J. Derecho de penar (lus Puniendi) ................. 193
4. Disciplina cientfica l9s
a. La Parte General....... 197
b. LaParteEspecial...... 199
4.1 . La Dogmtica Jurdico-Penal....,,.,....... 203
4.2. Poltica Criminal 206
4.3. La Teora General del Delito.... 2tl
4.4. Las Escuelas del Saber Jurdico-Penal................. 246
4.5. Teora del Bien Jurdico 285
4.6. Derecho Penal del Acto............ 304
4.7. Derecho Penal de Autor....,..... 307
4.8. De1ito..,....... 310
Conclusiones 313

Cepruro VIII
EL COMPORTAMIENTO HUMANO TEORA DE LA ACCIN

l. Consideraciones Generales .................. 315

I 100 DEnEcgo pENAL - PenrE GENERAL: Tot'o I

2. La Accin Tpica....;.... 320

2.1 .
Formas de comportamiento humano <penalmente relevantes)......... 322
2.2. Concepto de Accin 322
3. Relacin de causalidad en los delitos de resultado (relacin normativa) ...
323
alTema.......
3.1. Introduccin 323
3.2. Teoras Clsicas....... 325
............
3.3. Teoras de la Causalidad 326
Condiciones
a. Teora de la Equivalencia de 328
Adecuada...............
b. Teora de la Causalidad 330
c. Accin.....
Teora Final de la 332
d. Concepto Social deAccin.... 334
4. A modo de conclusin.................. 337
5. Ausencia de comportamiento humano 339
6. Ausencia de Accin por Falta de Manifestacin Externa:.......................... 341
a. Fuerza Fsica Irresistible........,.,. 341
b. Movimientos Reflejos 343
c. Inconsciencia.................. 344

Ceplrulo IX
LA TEORA DEL TIPO PENAL
LA TIPICIDAD

l. pena1..........,
Concepto y funcin del tipo 347
2. ...........
Funciones deltipo legal 354
2.1. Funcin de Garanta. 343
2.2. Funcin Indiciaria 355
2.3. Funcin Sistemtica. 356
2.4. Funcin Motivadora. 357
3. Teora de los elementos negativos del tipo... 358
4. Estructura del tipo........ 359
4.1. Elementos Descriptivos 361
4.2. Elementos Normativos. 362
5. Clasificacin de los tipos 364
5.1. Segn su Estructura 364
a. Tipo Bsico. .. 364
b. Tipo Derivado 365
5.2. Por la Relacin entre Accin y Objeto de laAccin 365
a. Tipo de Resultado.... 365
b. Tipo de Mera Actividad.................. 366
5.3. Por el Menoscabo del Objeto de la Accin 366
a. Tipos de Lesin......... 366
 Nuce GrNEnnl I l0l

b. Tipos dePeligro........ 367

5.4. Por las Formas Basicas del Comportamiento Humano.,.... 372
Comisin
a. Tipos de 372
Omisin......
b. Tipos de 373
5.5. Por el nmero de Bienes Jurdicos..... 377
a. Tipos 5imp1es.................. .. 377
b. Tipos Compuestos............ 378
5.6. Por las Caractersticas que Ostenta el Agente.... 379
a. Tipos Comune.r................ 379
b. Tipo de Sujeto Cualificado (Especial Propio) 379
c. Tipos Especiales 1mpropios................ .. 380
5.7. Tipos de Propia Mano.....,.... .. 381
5.8. Delitos de Encuentro (participacin necesaria) 381

Cnpirulo X
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURDICAS

l. Consideraciones genera1es...,.............. 383

2. Actuar en nombre de otro 388
3. jurdicas.....
La incapacidad de culpabilidad de las personas 396
4. representacin........
Crtica a la teora de la 400
5. culpabilidad..........
La estructura del principio de 401
6. jurdica..
Regulacin jurdico-penalde la persona 402
7. Fundamento de la responsabilidad 403
8. Responsabilidad por Omisin (Comisin Por Omisin).......,..................... 404
9. ve1o.............
La tcnica del levantamiento del 406
10, Jurdica
La Desestimacin de la Personalidad 408
ll. Naturaleza de las sanciones.............. 409

Cnprulo XI
LA TE,ORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

L Conceptos preliminares 413

2. La teora de la adecuacin social como antecedente de la teora de
la imputacin objetiva.,.. 415
3. Introduccin altema 419
4. Estructura sistemtica.. 425
5. Campo de aplicacin 426
6. Elementos definidores de la imputacin objetiva 430
6.1. Creacin de un Riesgo Jurdicamente Desaprobado.......................... 430
n02 Den-ecno pENAL - Penre cENERAL: Tovo I

a. Riesgo Permitido.... 434

b. Determinacin del Resgo Permitido 438
6.2. Principio de Confianza 439
6.3. Prohibicin de Regreso 442
6.4. La Participacin en unaAutopuesta enPeligro................. 447
a. Esfera de Responsabilidad de la Vctima.... 447
b. Delimitacinde Esferas de Responsabilidad......... .. 451
6.5. La Relacin de Riesgo 453
a. El Fin de Proteccin de la Norma de Cuidado. 454
La Elevacin del Riesgo...
b. 457
Crtica a la teora de la elevacin del riesgo (conductas alternativas
adecuadas a derecho) .. 459
Toma de Posicin 462

C,pirulo XII
TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO

l. Consideraciones preliminares............. 465

) Antecedentes.....,............ 467
3. Dolo o culpa........... 4',71
4. Defi nicin del dolo....... 4',72
5. Estructura del dolo....... 473
5. l. Conocimiento................ 4',73
5.2. Voluntad 477
6. Clases de dolo 478
6.1. Dolo Directo de Primer Grado.......... 478
6.2. Dolo de Segundo Grado o de Consecuencias Necesarias 479
6.3. Dolo Eventual (Dolo Condicionado) ................ 481
7. Teoras del dolo 483
7.l. Teora de la Voluntad (del Consentimiento)... 483
7.2. Teora de la Probabilidad o de la Representacin 485
7.3. Toma de Posicin 487
8. Error de tipo (ausencia de dolo) 491
8.1. Error sobre un elemento esencialdelTipo....... 493
8.2. Error sobre un Elemento Accidental 495
8.3. Error in Personam (Vel in Objecto)...... 496
8.4. Aberratio lctus (Error en el Golpe) 497
a. El Resultado puede ser Menos o Ms Grave 499
8.5. Error sobre el Proceso Causal 499
 IworcE, GNERal I 103

8.6. El Autor se Equivoca sobre el Desarrollo de la Accin, aunque

acierta sobre el Objeto de la Misma 500
8.'1. ConsumacinAnticipada 501
9. Elementos subjetivos del tipo del injusto... 502
.
9. 1 Elementos de Tendencia Interna Trascendente ....,............. 510
9.2. Elementos de Tendencia Interna Intensificada 5u
9.3. Elementos Subjetivos de laActitud Intema........ 518

Cpiruro XIII
AUTORA Y PARTICIPACIN

l. Consideraciones prel im inares 521

2. Autor y sujeto activo 527
J. Teoras dirigidas a distinguir al autor del partcipe 528
3.1. Teoras Negativas 530
a. Conceplo Exlensivo de Autor ....., 530
3.2. Teoras Positivas s30
o. Teora Subjetiva..... 530
b. Teoras Objetivas.,,,. s32
4. Formas de autora..., 538
4.1. Autora Directa o Inmediata (lndividual). 538
a. Toma de Posicin 540
4.2. Autora Mediata 541
a. Naturaleza Jurdica,... 541
b. Casos de Autora Mediata:..... 545
c. Correo de la droga (<burrierl.. 56',7
5. Coautora.,.. 570
5.1. Toma de Posicin 577
6. Participacin - naturalezajurdica........ 579
6.1. Los Delitos de Participacin Necesaria ................. 582
6.2. Principio de Accesoriedad.............. 587
6.3. Principio de Accesoriedad Limitada de la participacin 588
6.4. Instigacin.. 589
a. Agenle Provocador, 593
b. Exceso del Inducido 595
6.5. Complicidad 596
a. Actos de Cooperacin .............. 598
b. Clases de Comp\icidad.................. s99
7' La incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades personales........ 600
I r04 DERgcHo pENAL - Pnrg cENERAL: Tot'to I

Cnpruro XIV
ITER-CRIMINIS
(LOS CAMINOS DEL DELITO; EL TRNSITO AL
Nerro DE Lo PUNTBLE)

l. Consideraciones de orden general .................. 605

2. Iter-Criminis................... 609
2.1. Ideacin (fase interna del autor)..... 609
2.2. Preparacin. 610
2.3. Ejecucin.... 6ll
2.4. Consumacin.................. 612
3. Delimitacin entre actos preparatorios y actos ejecutivos 614
4. La punicin de los actos preparatorios en el derecho positivo vigente ...... 615
5, Fundamento de punibilidad de la tentativa...... 617
6. Desistimientovoluntario 625
6.1. El Desistimiento en la Tentativa Inacabada 631
6.2. El Desistimiento en la Tentativa Acabada......... 631
6.3. Impunidad del Desistimiento............ 633
6.4. Incomunicabilidad del Desistimiento Voluntario a otros Partcipes.. 633
7. Impunidad del delito imposible 633
7 .l . Fundamento 635
7.2. Variantes del Delito lmposible.... 635
a. Por Impropiedad del Medio 635
b. Por Impropiedad del Objeto......... 636
c. Sujeto Inidneo...... 636
8. Peligrosidadobjetiva,...... 637
9. Delitoputativo....... 640

Cnpirulo XV
LA ANTIJURIDICIDAD Y EL FUNDAMENTO DE LAS
CAUSAS DE JUSTIFICACIN

1. Conceptos preliminares 641

2. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material,................. 650
3. Las causas de justificacin en particular ............. 653
3.1. Naturaleza Jurdica....... 653
3.2. Fundamento y Sistemtica de las Causas de Justificacin................. 654
 INorce Gr,NEnl 1105

a. Teoras Monistas 6s5

b. Teoras Pluralistas 655

Cepfrulo XVI
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN LEGTIMA DEFENSA

l. Conceptospreliminares....,........ 661
2. Requisitos de la legtima defensa..... 668
2.1. Agresin Ilegtima...... 668
2.2. Necesidad Racionaldel Medio Empleado 680
2.3. Falta de Provocacin Suficiente.... 682
2.4. Legtima Defensa Imperfecta,.. 685
2.5. Ria Mutua. 685
2.6. Legtima Defensa Putativa....... 686
2.'1. Defensa Putativa 68',7

3. El estado de necesidadjustificante 689

3.1. Introduccin al Tema....... 689
3.2. Requisitos... 695
a. Estado de Necesidad 69s
b. Inters Preponderante................. 699
c. Accin Justificada 701
d. Elementos Subjetivos. 701
e. Atuencia de Obligacin de Sacrificio ................ 702
4. Obrar por disposicin de la ley en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio de un derecho, oficio o cargo........ 704
4.1. Introduccin al Tema....... 704
4.2. Obrar por Disposicin de la Ley 70s
4.3. Tipo Subjetivo..,.........,... 711
5. Ejercicio legtimo de un derecho................. 7t2
6. Ejercicioprofesional.. 716
'7. Ejercicio de un oficio o cargo........ 718
7 .1. Finalidad del Ejercicio de un Oficio o Cargo....... 722
8. El consentimiento.......,.... 723
8.1. Introduccin al tema........ 723
8.2. Antecedentes Histricos. /JJ
8.3. La Discusin Programtica en el Caso de la Mda y de la Integridad
Corporal 734
I 106 DeRcHo pENAL - Pnnrr cENERAL: Tovo I

8.4. Requisitos 742

8.5. El Consentimiento Presunto 743
La obediencia debida 744
9.1. lntroduccin al Tema. 744
9.2. Toma de Posicin 748
9.3. Requisitos de Forma. 749
9.4. Validez Jurdica de la Orden 752
9.5. Casos de Enor 752
9.6. El Cumplimiento del Deber en el Marco de la Funcin Militar y
Policial 753

Comentarios a la STC N'0012-2008, con respecto a la inclusin del

inc. ll) al artculo 20o del Cdigo Penal, va el decreto legislativo N'982 .. 762
L Anlisis de los argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional,
sobre la inclusin del inc. I l, al artculo 20" del Cdigo Penal .................. 766
2. A modo de conclusin 772

Cpruro XVII
LA CULPABILIDAD

l. Resea histrica, ubicacin del estado de la discusin................ 773

2. Evolucin epistemolgica de la culpabilidad en la dogmtica
jurdico-penal ................. 776
3. La necesidad de mantener el concepto de culpabilidad, como lmite y
fundamento de pena....... 787
4. Concepto actual de culpabilidad 79r
5. Elementos de la culpabilidad .......... 796
5.1. Imputabilidad o Capacidad de Culpabilidad............ 79',7
5.2. Causas de Inimputabilidad........... 802
a. Anomala Psquica 803
5.3. Efecto Psicolgico de laAnomala Psquica. 806
a. Trastorno Mental Transitorio.. 808
b. Consecuencias Jurdicas 809
c. Grave Alteracin de la Conciencia............. 8lr
d. Sustitucin del Momento de Imputacin Criminal (El <actio
libera in causa>)....... 812
e. Grave Alteracin de la Percepcin.................. 821
f. La Minora de Edad...... 823
6. El error de prohibicin................. g3Z
6. L El Conocimiento de la Antijuridicidad............. 932
6.2. Teoras que Fundamentan el Error de prohibicin, g3g
 Norce GENEnnl I 107

a. Teora Estricta delDolo...... 838

b. Culpabilidad...........
Teora Estricta de la 842
6.3. Error de ProhibicinVencible...... 848
6.4. Error de Prohibicin Invencible o Inevitable. 852
6.5. Justificacin Poltico-criminal para la Exclusin de Pena 855
6.6. Variantes del Enor de Prohibicin.................. 857
a. Desconocimiento de la Existencia de la Prohibicin (Error
de Prohibicin Directo).. .. 857
b. Apreciacin Errnea del Alcance de la Norma 857
c. Error sobre la Volidez de una Norma de Autorizacin (Error de
Prohibicin Indirecto) 857
d. Error sobre la Validez de una Norma Jurdica de Prohibicin.... 858
e. Error sobre los Presupuestos Objetivos de una Causa de
Justifcacin .. 859
6.7. Toma de Posicin 859
'7. El error de comprensin culturalmente condicionado............ 861
7 .l . Introduccin al Tema....., . 86 I
7 .2. Descripcin Cultural del Per y la Actuacin de las Rondas

Campesinas en la Lucha contra la Subversin.................. 867

'7
.3. Las Rondas Campesinas y el ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal...... 870
a. Anlisis al Acuerdo Plenario N'5-2008/CJ-116 (doctrina legal),
referdo a laftncin jwisdicciornl de las <Rondos Carnpesinasr..,, 875
b. El rondero ante el Derecho penal ................ 884
.4. El Derecho Penal Cultural en el Per y su Regulacin en el CPP.....
'l 885
7.5. Descripcin Multicultural .................. 891
'7.6. Adecuacin Normativa a la Problemtica en Cuestin..,... 895
8. A modo de Conclusin.................. .. 899

Cepirulo XVIII
LA NO EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO

l. Consideraciones preliminares 901

2. Evolucin histrica...... 909
2.1. Teora Psicolgica de la Culpabilidad........... 909
2.2. Teora Final de la Accin (Wer-zer-)..... 910
2.3. La Posicin Sistemtica de la Exigibilidad - Una Categora
Intermedia: Responsabilidad por el Hecho? 911
2.4. Toma de Posicin 914
3. El estado de necesidad disculpante. 915
3.1. Naturaleza Jurdica. 91s
I 108 Dsnecso pENAL - Penr GENERAL: Totro I

Requisitos.- (Art. 20'inc. 5):.........

3.2. 919
Restricciones..................
3.2. 920
4. El miedo insuperable. .. 921
4.1. Generalidades.......,.......,. 921
4.2. Requisitos... 927
4.3. El8nor....... 929

Cepiruro XIX
CONCURRENCIA DE DELITOS Y
CONFLICTO APARENTE DE NORMAS

L Consideracionespreliminares............. 931
2. Unidad de accin..... 934
2.1. Casos de Unidad de Accin 939
2.2. Unidad de Accin en sentido lato Considera los siguientes
supuestos 940
3. Las figuras concursales (marco general) 940
3.1. Concurso Ideal de Delitos y sus incidencias normativas luego de la
modificatoria efectuada por la Ley N" 28726 946
a. Naturaleza Jurdica.... 946
3.2. Concurso Real de Delitos y su incidencia normativa luego de la
modicacin efectuada por la Ley N" 28730..... 949
a. Tratamiento Punitivo del Concurso Real de Delitos.... 951

4. Delito continuado.. 9s5

4.1. mbito de Aplicacin Normativa e Interpretacin Teleolgica ......,, 960
4.2. Requisitos... 961
a. Pluralidad de Acciones u Omisiones 961
b. Unidad de Resolucin Criminql...... 962
c. Unidad de Delito 964
4.3. Tratamiento Punitivo.,.... 965
4.4. Cmputo de Plazos Prescriptorios .................. 965
5. El delito masa........... 966
a. Tratamiento Punitivo...... 969
6. El concurso real retrospectivo ..,........ 969
6.1 . Naturaleza Jurdica....... 969
6.2. Finalidad de la Refundicin de Penas.......... 971
6.3. Requisitos... 971
6.4. El Concurso Real Retrospectivo, tras la Modificatoria efectuada
por la Ley N" 28730.... 973
 Norcs GENenel l 109

Conflicto aparente de leyes penales 975

'7
.1. Introduccin al Tema.. 975
7.2. Principios 981
a. Principio de Especialidad - (ex especials derogat lex
generalis).... 981
b. Principio de Subsidiariedad - (ex primara derogat legi
subsidiare) 985
c. Principio de Consuncin - (lex consumen derogat lex
consumpta) 992

Cnprulo XX
EL INJUSTO IMPRUDENTE

L Conceptos prel iminares 997

2. La regulacin positiva del injusto imprudente y su evolucin dogmtica
en eldesarrollo jurdico-doctrinario..., l00l
3. Sociedad de riesgo (<risikogesellschaft>)...... 1006
4. Estructura del injusto imprudente .. 1009
a. Elementos Definidores del Injusto Imprudente.. l0l2
4.1. El Deber Objetivo de Cuidado. l0l5
a. Contenido del Deber Objetivo de Cuidado. l0l8
b. La Norma de Cuidado. l02l
c. El Deber Subjetivo de Cuidado. t02Z
4.2. Tipo Subjetivo del Injusto Imprudente 1027
4.3. Antijuridicidad................ 1028
a. Toma de Posicin 1029
5. Juicio de imputacin l03l
6. La imputacin objetiva (causales de atipicidad).................. l03l
6,L La Creacin de un Riesgo Jurdicamente Desaprobado...........,,........ lO32
6.2. El Principio de Confianza 1034
6.3. La Realizacin delTipo Objetivo 1035
a. El Resultado como Consecuencia de la Infraccin det Deber
Objetivo de Cuidado.. 1035
6.4. Intenupcin delNexo Causal 1037
6.5. mbito de Proteccin de la Norma......... l 038
7. La preterintencionalidad (responsabilidad objetiva por er resultado)......... 1039
8. Elcasofortuito.,..... 1043
9. Clases de culpa...... 1045
9. I . La Culpa Inconsciente ( Unbewusste Fhrlassigkeit)............. 1045
9.2. Culpa Consciente ..........,. 1047
lll0 Dgnscrro pENAL - Pnnrg cENERAL: Torro I

Cnpirulo XXI
LA PUNIBILIDAD
LA PUNIBILIDAD - QUINTA CATEGORA DEL DELITO

l. Conceptos prel iminares 1049

2. La punibilidad como elemento categorial del delito 1056
3. Diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y las
condiciones objetivas de perseguibilidad 1058
4. Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias......... 1062
4.1. Las Condiciones Objetivas de Punibilidad............. 1063
a. Las Insolvencias Punibles 1064
verdad)
b. La Exceptio Veritatis (Excepcin de la 1065
c. Concentracin Crediticia l06j
d. El Delito de Falsedad Material...... 1069
e. El Delito de Malversacin de Fondos......,. 1070
5.2. Excusas Absolutorias rc'72
5.3. Causa Personal de <Supresin de Punibilidad>.,.......... 1076

BIBLIOGRAFiA l08l
 Este libro se termin de imprimir en el mes de enero
del ao 201 l, en los talleres grficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado No 540, Cercado. Lima-Per (RUC 2010055953)