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O CNJ E OS DESAFIOS DA

EFETIVAO DO DIREITO SADE

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Milton Augusto de Brito Nobre
Ricardo Augusto Dias da Silva
Coordenadores

Gilmar Ferreira Mendes


Apresentao

O CNJ E OS DESAFIOS DA
EFETIVAO DO DIREITO SADE

2 edio

Belo Horizonte

2013

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2011 Editora Frum Ltda.
2013 2 edio Editora Frum Ltda.

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos xerogrficos, sem autorizao expressa do Editor.

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C651 O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade / Coordenadores: Milton Augusto de


Brito Nobre; Ricardo Augusto Dias da Silva ; apresentao de Gilmar Ferreira Mendes.
2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.

494 p.
ISBN 978-85-7700-735-6

1. Direito sade. 2. Direito constitucional. 3. Gesto pblica de sade. I. Nobre, Milton


Augusto de Brito. II. Silva, Ricardo Augusto Dias da. III. Mendes, Gilmar Ferreira.

CDD: 344.032
CDU: 34:614(81)

Informao bibliogrfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT):

NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da
efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. 494 p. ISBN 978-85-7700-735-6.

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SUMRIO

APRESENTAO
Gilmar Ferreira Mendes....................................................................................... 13

NOTA DA 2 EDIO............................................................................................ 15

NOTA DA 1 EDIO............................................................................................ 17

A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES,


PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
Anglica Carlini..................................................................................................... 19
1 Introduo................................................................................................... 19
2 A Agncia Nacional de Sade e o projeto de uma Administrao
Pblica dialgica......................................................................................... 20
3 Dificuldades, perspectivas e controle eficiente dos operadores de
sade suplementar no Brasil..................................................................... 27
4 Concluso.................................................................................................... 30
Referncias................................................................................................... 31

OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA


NACIONAL
Dirceu Aparecido Brs Barbano.......................................................................... 33
1 Introduo................................................................................................... 33
2 Desenvolvimento........................................................................................ 36
3 Comentrios finais...................................................................................... 40
Referncias................................................................................................... 41

VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM


SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
Edin Alves Costa.................................................................................................. 43
Introduo................................................................................................... 43
1 Escopo da atuao da vigilncia sanitria.............................................. 44
2 Caractersticas dos objetos de cuidado.................................................... 45
3 Caractersticas das aes........................................................................... 46
4 O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS)............................. 47
5 Notas sobre registro de medicamentos................................................... 51
Referncias................................................................................................... 56

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BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA
E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
Eudes de Freitas Aquino....................................................................................... 59

OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO


CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS DE
CONFLITO ENTRE PLANOS DE SADE E CONSUMIDORES
Ftima Nancy Andrighi........................................................................................ 67
I Smula n 302/STJ...................................................................................... 70
II Informao e publicidade integram o contrato. Perodo
de carncia................................................................................................... 70
III Abusividade de clusula contratual em contrato de seguro-sade
excludente de transplante......................................................................... 72
IV Extenso da clusula genrica de cobertura de plano de sade
tcnica operatria que passou a ser reconhecida nos meios
mdicos brasileiros em data posterior contratao. Negativa
de cobertura que gera reparao de dano moral................................... 74
V Afastamento de clusula de excluso de cobertura por doena
preexistente, em seguro habitacional, por ausncia de prvio
exame mdico............................................................................................. 76
VI Abusividade de clusula contratual em contrato de seguro-sade
que afasta a cobertura de tratamento para AIDS/SIDA........................ 77
VII Ilegalidade de reajuste e de resciso de contrato de sade com
segurado idoso em razo da mudana de faixa etria.......................... 78
VIII Questes processuais................................................................................. 79
IX Concluso.................................................................................................... 82

JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE


JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
Felipe Dutra Asensi............................................................................................... 85
1 Introduo................................................................................................... 85
2 Direito sade e a atuao do CNJ......................................................... 87
2.1 Direito e polticas de sade....................................................................... 87
2.2 A sade judicializada................................................................................. 89
2.3 CNJ e sade................................................................................................. 96
3 Perspectivas e desafios para o CNJ.......................................................... 99
3.1 Enfatizar a sade como Poltica de Estado............................................. 99
3.2 Evitar a reproduo de uma viso medicalizada de sade................ 101
3.3 No conceber o usurio como nmero................................................. 101
3.4 No ser refm do argumento econmico de restrio........................ 102
3.5 Intensificar o espao de dilogo institucional...................................... 105
3.6 Fortalecer a participao social............................................................... 106
4 Consideraes finais................................................................................. 108
Referncias ................................................................................................ 109

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SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM
REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
Gustavo Amaral.................................................................................................... 111
1 Polticas pblicas ou direito subjetivo?................................................. 112
2 A doutrina nacional.................................................................................. 113
3 Premissas inafastveis no enfrentamento da questo......................... 115
4 A questo da escassez.............................................................................. 116
5 A escassez na sade no Brasil................................................................. 122
6 Comando aberto nos direitos a cuidados de sade............................. 127
7 A judicializao do SUS........................................................................... 135
8 Exemplos recentes da Jurisprudncia comparada.............................. 138
9 Sugestes para uma nova abordagem no Brasil.................................. 141
Referncias................................................................................................. 142

A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E


TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS ANALISADA
LUZ DO EXEMPLO DO DIREITO PROTEO E
PROMOO DA SADE
Ingo Wolfgang Sarlet........................................................................................... 145
1 Notas introdutrias.................................................................................. 145
2 A titularidade dos direitos sociais no mbito da Constituio
Federal de 1988......................................................................................... 148
2.1 Dignidade da pessoa humana e o princpio da universalidade:
por um rol inclusivo em termos de titularidade dos direitos
fundamentais............................................................................................ 148
2.2 A titularidade (individual e/ou transindividual?) dos direitos
sociais como problema jurdico-constitucional.................................... 154
3 A dupla dimenso individual e transindividual do direito
sade e sua relevncia no campo da exigibilidade dos direitos
sociais como direitos subjetivos a prestaes....................................... 164
4 Consideraes finais................................................................................. 171
Referncias................................................................................................. 172

SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS


DOS PLANOS DE SADE POR IDADE E CONSEQUNCIAS
ECONMICAS DA NO APLICAO DOS REAJUSTES
PREVISTOS EM CONTRATO
Jos Cechin............................................................................................................ 177
1 Introduo................................................................................................. 177
2 Princpios do seguro e aplicao aos planos e seguros de sade...... 180
3 Perfil etrio das despesas com sade..................................................... 181
4 Formao do preo, seus contornos legais e reajustes........................ 185
5 Impactos econmicos da no aplicao dos reajustes......................... 188

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6 Planos e seguros de sade, o CDC e o Estatuto do Idoso.................. 191
7 Principais causas geradoras de conflito................................................ 193
8 Concluses................................................................................................. 197

O JUDICIRIO E A TICA NA SADE


Jos Renato Nalini............................................................................................... 199

O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE


Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo............................................... 207
1 Introduo................................................................................................. 207
2 Sistema pblico e sistema privado de assistncia sade................. 208
3 Do consumidor e o plano de sade....................................................... 211
4 Da Agncia Nacional de Sade Suplementar....................................... 213
5 Da cobertura legal e contratual do plano de sade............................. 214
6 Da carncia................................................................................................ 218
7 Doenas e leses preexistentes............................................................... 222
8 Rede credenciada...................................................................................... 226
9 Segmentao assistencial......................................................................... 228
10 Rol de procedimentos e sua utilizao.................................................. 231
11 Concluso.................................................................................................. 233
Referncias................................................................................................. 234

TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO


SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA, A SITUAO DO AGENTE
COMUNITRIO DE SADE
Luciane Cardoso Barzotto................................................................................... 235
Introduo................................................................................................. 235
1 O terceiro setor e a sade: o princpio da subsidiariedade e a
qualificao jurdica das entidades........................................................ 237
2 O terceiro setor na sade e os aspectos sociais dessa atuao:
as ONGs..................................................................................................... 246
3 O terceiro setor e o trabalho na sade: a situao dos Agentes
Comunitrios de Sade........................................................................... 250
Consideraes finais................................................................................. 276
Referncias................................................................................................. 279

DIREITO SADE E A MANEIRA MAIS EFICIENTE DE


PROVER DIREITOS FUNDAMENTAIS UMA PERSPECTIVA
DE DIREITO E ECONOMIA?
Luciano Benetti Timm......................................................................................... 283
Introduo................................................................................................. 283

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I Introduo ao Direito e Economia......................................................... 286
II Aplicao da anlise econmica aos direitos fundamentais.............. 291
II.A O melhor mecanismo de justia social a tributao......................... 292
II.B Eficincia e direito fundamental sade: a melhor ponderao...... 295
II.C Meio processual adequado..................................................................... 298
III Concluso.................................................................................................. 299

O MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR A BUSCA DO


EQUILBRIO
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior............................................................ 301
1 Introduo................................................................................................. 301
2 Breve histria............................................................................................ 301
3 A legislao................................................................................................ 304
4 O SUS e o setor privado de assistncia sade................................... 310
5 O mercado de sade suplementar......................................................... 312
6 Os desafios................................................................................................. 321
7 O que poderia ser feito?........................................................................... 323
8 Concluso.................................................................................................. 324
Referncias................................................................................................. 326

PATENTES FARMACUTICAS E A ANUNCIA PRVIA DA


ANVISA A INEXEQUIBILIDADE DO PARECER DA AGU
Marcela Fogaa Vieira, Renata Reis, Elosa Machado................................... 327
Introduo................................................................................................. 327
1 O atual sistema de proteo propriedade intelectual
para produtos e processos farmacuticos e as peculiaridades
do caso brasileiro...................................................................................... 329
1.1 A regulao internacional e sua aplicabilidade no Brasil................... 331
1.2 O impacto das patentes no acesso a medicamentos............................ 335
2 A anuncia prvia da ANVISA............................................................... 339
2.1 Anuncia prvia na prtica: importncia para a proteo da
sade pblica............................................................................................ 343
3 A interpretao da AGU sobre a anuncia prvia da ANVISA......... 348
4 A posio do governo brasileiro em mbito internacional................. 361
5 A anuncia prvia da ANVISA no Poder Judicirio............................ 362
Concluso.................................................................................................. 366

ESCOLHAS PBLICAS E PROTOCOLOS CLNICOS O


ORAMENTO, AS RENNCIAS NECESSRIAS E OS NOVOS
PROJETOS DE LEIS
Maria Inez Pordeus Gadelha............................................................................. 367
Consideraes gerais sobre o financiamento do SUS.......................... 367

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A biotica das escolhas e a incorporao tecnolgica......................... 369
A questo judiciria no SUS.................................................................... 370
A protocolizao como garantia assistencial e superao de
conflitos...................................................................................................... 371
Consideraes finais................................................................................. 372
Referncias................................................................................................. 373

DA DENOMINADA JUDICIALIZAO DA SADE


PONTOS E CONTRAPONTOS
Milton Augusto de Brito Nobre........................................................................ 375
1 Introduo................................................................................................. 375
2 O CNJ e as polticas pblicas de sade................................................. 376
3 Judicializao da sade: um sentido, entre muitos............................. 378
4 Judicializao da sade: realidade, um mito ou um mote................. 382
5 Para concluir.............................................................................................. 386
Referncias................................................................................................. 387

VERTENTES LEGAIS DO DIREITO SOCIAL SADE E AS


ATUAIS INTERVENES DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA NESSA ESFERA DA CIDADANIA DO BRASILEIRO
Nelson Tomaz Braga............................................................................................ 389

TICA NA SADE CONFLITO DE INTERESSES DUPLA


MILITNCIA LEIS STARK
Newton De Lucca................................................................................................. 399
I Consideraes introdutrias................................................................... 399
II O conceito de tica A interminvel discusso sobre a distino
entre tica e moral.................................................................................... 401
III Breve escoro histrico da relao mdico-paciente........................... 413
IV O direito sade na ordenao jurdica brasileira.............................. 415
V O conflito de interesses e a experincia estadunidense das
Leis Stark I e Stark II................................................................................ 422
Referncias................................................................................................. 423

O FRUM NACIONAL DO JUDICIRIO COMO INSTRUMENTO


NA EFETIVAO DO DIREITO SADE
Ricardo Augusto Dias da Silva.......................................................................... 427

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O PRINCPIO DA ISONOMIA NA TUTELA JUDICIAL
INDIVIDUAL E COLETIVA E EM OUTROS MEIOS DE
SOLUO DE CONFLITOS, JUNTO AO SUS E AOS PLANOS
PRIVADOS DE SADE
Ricardo Perlingeiro.............................................................................................. 451

O JUDICIRIO E O DIREITO SADE


Sueli Gandolfi Dallari......................................................................................... 463
1 O Judicirio no contexto do novo constitucionalismo e dos
direitos humanos...................................................................................... 463
2 Sade, um direito humano exemplar.................................................... 468
3 Judicirio, democracia e participao popular.................................... 472
4 Judicializao da sade: a resposta brasileira legal, mas ainda
no conforme ao direito........................................................................... 480

SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS SO POSSVEIS


NA REA DA SADE
Vitore Andr Zilio Maximiano.......................................................................... 485

Sobre os autores........................................................................................... 491

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APRESENTAO

O modo como o Poder Judicirio brasileiro lida com questes


relacionadas ao direito sade foi revolucionado com a criao do
Conselho Nacional de Justia. Isso porque esse rgo, ao executar sua
misso constitucional de atuar como norteador do Judicirio, instituiu
uma srie de medidas destinadas a auxiliar os magistrados a resolver
demandas relacionadas efetivao do art. 196 da Constituio Federal,
alm de instigar a discusso sobre essa temtica.
O passo mais importante foi reconhecer que a judicializao
do direito sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que
passou a envolver no apenas os operadores do direito, mas tambm
os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade
civil como um todo.
Com informaes colhidas na denominada Audincia Pblica
da Sade, realizada no Supremo Tribunal Federal no ano de 2009, o
Conselho Nacional de Justia teve subsdios para iniciar um trabalho
mais acurado sobre o tema. Os resultados apresentados na Audincia
motivaram diretamente a criao, pelo CNJ, do Frum Nacional do
Judicirio para Assistncia Sade (Resoluo n 107/2010), voltado
discusso de temas como o aumento das aes judicirias na rea de
sade, a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos, de trata-
mentos e de disponibilizao de leitos hospitalares.
So justamente os trabalhos apresentados no I Frum Nacional
do Judicirio para a Sade, realizado nos dias 18 e 19 de novembro de
2010, que compem a base da obra O CNJ e os desafios da efetivao do
direito sade. Consolidada pelo Des. Milton Augusto de Brito Nobre e
pelo Dr. Ricardo Augusto Dias da Silva, esta coletnea tambm traz a
contribuio de outros autores especialistas na matria, que a comple-
mentam e tornam sua abordagem mais ampla e instrutiva.
Ao apresentar pontos de vista de diversos segmentos, no apenas
jurdicos, mas tambm da rea da sade, esta obra coletiva representa
importante leitura para um debate maduro sobre a efetivao do direito
sade e os desafios encontrados pelo Poder Judicirio ao decidir
demandas, que devem ser resolvidas a partir de clara anlise de nosso
contexto constitucional e social e de suas peculiaridades.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
14 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Portanto, com grande satisfao que recomendo O CNJ e os


desafios da efetivao do direito sade, coletnea que, com seu contedo
completo e informativo, contribui para a necessria discusso acerca
da judicializao do direito sade, seus limites e os principais desa-
fios que envolvem a concretizao do art. 196 da Constituio Federal.
Boa leitura e excelente aprendizado a todos.

Junho de 2013.

Gilmar Ferreira Mendes


Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ex-Presidente
do Conselho Nacional de Justia. Professor Titular da
Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Direito.

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NOTA DA 2 EDIO

Passados dois anos do lanamento, a temtica abordada nesta


obra vem ganhando cada vez maior vulto no cenrio do pensamento
jurdico nacional, o que demonstra no s o acerto nos propsitos da
coletnea no empreendimento editorial, como igualmente justifica o
fato de haver se esgotado de modo to rpido.
Aps a primeira tiragem, duas reimpresses se sucederam,
refletindo tambm o interesse da coletividade sobre o direito sade
e sua contextualizao, em especial sob o enfoque do controvertido
fenmeno da judicializao.
Nesta segunda edio, optou-se por manter na ntegra os artigos
apresentados na primeira edio, como meio de preservar, tanto quanto
possvel, o panorama da realidade vivida no momento em que foram
escritos, apenas suplementados pelas contribuies da Professora Sueli
Dallari e do Professor Felipe Asensi, as quais, pela temtica abordada
em cada qual, adicionam consideraes oportunas a completar a obra.
Ao lado disso, esta nova edio foi brindada com uma apresen-
tao do ministro Gilmar Mendes, resgatando, assim, a imensa dvida
que os interessados nesta novel especializao jurdica tm diante da
grande contribuio que o eminente magistrado e professor vem dando
para a concretizao do direito fundamental sade.
Alis, sobre o ministro Gilmar Mendes, no h como se possa dei-
xar no esquecimento a sua atuao precursora, pois, alm de o Supremo
Tribunal Federal, por sua iniciativa, ter realizado a audincia pblica
que se transformou num marco no estudo da chamada judicializao da
sade no Brasil, durante o seu mandato frente do CNJ, foi oportunizado
de maneira inequvoca, o deslanche de um rico e proveitoso processo de
reflexo e debate sobre o direito sade a partir do prprio Judicirio.
Por fim, esta breve nota, ao lado de prestar esclarecimentos ao
leitor sobre as razes pelas quais foi apenas ampliado o contedo da
primeira edio e homenagear o eminente Ministro, tem a pretenso
de provocar os leitores para, com as suas crticas, contriburem futura
reviso da obra.

Milton Augusto de Brito Nobre


Ricardo Augusto Dias da Silva

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NOTA DA 1 EDIO

Quando surgiu a ideia de publicar uma obra coletiva sobre a


temtica do direito sade e os passos percorridos pelo Judicirio na
direo de sua efetivao, mirou-se na relativamente recente atuao
do CNJ nessa rea, vindo imediatamente a lume o Frum Nacional do
Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assistncia
sade, institudo atravs da Resoluo n 107, de 06.04.2010, e instalado
em 03.08.2010, no Plenrio do CNJ.
A partir das atividades da Comisso de Relacionamento Institu-
cional e Comunicao e do Comit Executivo Nacional, cujas atribuies
contemplam a coordenao do Frum Nacional e a organizao dos
encontros do Frum, respectivamente, foi estruturado o I Encontro do
Frum Nacional, realizado em So Paulo, nos dias 18 e 19 de novembro
de 2010, com o slogan a Justia faz bem sade, contando com a parti-
cipao de Magistrados, membros do Ministrio Pblico e especialistas
em direito e na rea da sade, oriundos de vrios Estados.
Sem espao para dvida, esse I Encontro, alm de precursor,
revestiu-se de momento mpar na caminhada que o CNJ palmilha ao
encontro do iderio da efetivao do direito sade, considerando-se,
sobretudo, o espectro tcnico-jurdico participante, oportunidade em
que foram constitudos os embries dos Comits Estaduais, com a fina-
lidade de alcanar maior eficincia na prestao jurisdicional referente
a to fundamental direito.
A importncia e o valor cientfico dos trabalhos apresentados
naquele evento consolidaram a ideia de reuni-los, juntamente com outras
colaboraes, na coletnea que ora se publica, reunindo significativa
parte do pensamento contemporneo produzido sobre o direito sade,
considerando a sua fundamentalidade, relacionada ao foco da atuao
do Poder Judicirio, no fenmeno denominado de judicializao.
Os autores vinculados aos diversos segmentos das cincias jur-
dicas e da sade, com seus artigos do mais alto nvel, certamente con-
tribuem para a messe que a sociedade brasileira tanto espera do Poder
Pblico, que venha a traduzir-se na efetiva melhoria da sade pblica
do pas.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
18 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Rui Barbosa, em frase lapidar que bem espelha a conduta atual do


Judicirio diante da conjuntura de judicializao da sade em sentido
lato, afirmava que a ningum importa mais do que magistratura fugir
do medo, esquivar humilhaes, e no conhecer covardia.
Destarte, esta coletnea, antes de tudo, tem o impulso de coragem,
de contribuir no debate maduro e, sobretudo, imperioso da efetivao
do direito sade estabelecido no artigo 196, da Carta Poltica brasi-
leira, apresentando pontos de vista diversos e por vezes discrepantes,
concepes arrimadas em postulados cientficos slidos e sindicveis,
que esto disposio de todos, notadamente dos membros do Poder
Judicirio, na nobre e rdua misso de prestar a tutela jurisdicional.
derradeira, mister se faz aduzir que a relevncia maior desta
obra coletiva repousa, fundamentalmente, em oportunizar aos opera-
dores do direito, aos especialistas nas cincias da sade, para alm de
um momento de reflexo a partir dos expressivos referenciais apresen-
tados, o fomento necessria e inadivel iniciativa de transformao
que todos devemos ter diante do quadro da sade no pas.

Os Coordenadores

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO
DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE
EFICAZ DOS FORNECEDORES

Anglica Carlini

Se as coisas so impossveis, ora, no motivo para no


quer-las. Que tristes os caminhos se no fora a presena
distante das estrelas.
(Mrio Quintana)

1 Introduo
Em boa hora o Conselho Nacional de Justia prope o debate
sobre a judicializao da sade no Brasil, e foca objetos de pesquisa e
reflexo dos mais relevantes para a compreenso do fenmeno, como
o papel da Agncia Nacional de Sade, suas dificuldades, perspec-
tivas e formas de atuao junto aos operadores do sistema de sade
suplementar.
Passados mais de vinte anos do retorno do pas ao processo
democrtico muitos avanos foram construdos e se mostram definiti-
vamente enraizados na cultura brasileira. Outros avanos, no entanto,
dependero dos esforos conjuntos da sociedade civil e da Adminis-
trao Pblica para se concretizarem e, para gerarem as melhorias da
vida social que todos almejamos.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
20 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

A Constituio Federal como projeto poltico social do pas


excelente e deve ser permanentemente elogiada. Mas hoje sabemos que
o projeto constitucional no se realiza sozinho, ainda que contemple
os ideais de vrios segmentos sociais do pas.
Uma constituio transformada em mito no resolve os proble-
mas de um pas complexo como o Brasil, que abriga uma vasta diver-
sidade social, econmica e cultural que a prova inconteste da sua
riqueza, mas que ao mesmo tempo exige um esforo sempre renovado
de suas lideranas poltico-administrativas para atender as necessidades
concretas dos diversos segmentos.
Discutir o papel do setor de sade suplementar e o trabalho da
agncia regulatria em um pas cuja sade pblica ainda est longe de
alcanar o nvel de excelncia que toda a sociedade almeja, um desafio
que este trabalho pretende atender apenas em parte.
Mas, em que pesem as limitaes que ele certamente conter,
um trabalho que tem por objetivo propor aspectos para a reflexo do
tema e, com alguma dose de ousadia, propor caminhos que possam
contribuir para a melhoria do sistema de sade suplementar e para a
construo de uma nova forma de relao entre agncias reguladoras
e setores regulados.

2 A Agncia Nacional de Sade e o projeto de uma


Administrao Pblica dialgica
As agncias reguladoras, no Brasil, nasceram no bojo do projeto
da Reforma do Estado da dcada de 90, que por sua vez fruto da refle-
xo sobre a necessidade da construo de outro modelo de Estado, mais
gerencial e eficiente que superasse o modelo clssico at ento existente.
O modelo clssico, a propsito, era marcado principalmente pela
lentido, pelo autoritarismo e por todos os resqucios desse autoritarismo
herdados aps mais de vinte anos de regime de exceo.
Um novo modelo que superasse tambm a herana histrica
de um Estado que teve incio atrelado Corte Portuguesa, porque a
Independncia no significou para ns a verdadeira ruptura para a
implantao de um novo projeto como ocorreu em tantos outros pases
que viveram sua busca por liberdade em todo o mundo.
Ao contrrio, no Brasil, a Independncia foi mais uma estratgia
de manuteno do poder do que uma ruptura e privilegiou aqueles que
j eram prximos a esse poder. Passaram a ocupar cargos na Admi
nistrao Pblica e a construir a imagem que vigora at hoje de uma

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ANGLICA CARLINI
A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
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Administrao Pblica cartorial, clientelista e nem sempre eficiente


como a sociedade almeja.
Os governos que se sucederam, ditatoriais ou democrticos,
no foram capazes de modular um novo papel para a Administrao
Pblica, focado no objetivo de eficincia e qualidade. Nem a mudana
da Administrao Pblica Federal para o centro do pas como smbolo
de um novo momento e de um novo projeto conseguiu lanar as bases
de uma proposta diferenciada para o setor. Ao contrrio, distante dos
grandes centros urbanos e do olhar da grande maioria da populao,
a Administrao Pblica Federal parece desempenhar sua atividade
de maneira alheia s agruras e inconstncias do cotidiano da maior
parte dos brasileiros.
A retomada da democracia com as primeiras eleies diretas
para presidente em muitos anos fez com que a dcada de 90 se iniciasse
como destinatria dos melhores anseios do pas para novas formas de
atuao do governo federal. E, em especial, para que esse governo ini-
ciasse vez por toda a realizao do projeto de sociedade justa e solidria
consolidado na Constituio Federal de 1988.
Depois dos tumultuados governos de Collor e Itamar Franco, o
governo Fernando Henrique Cardoso assumiu como destinatrio dos
melhores propsitos do povo brasileiro que, embora sem saudade de
regimes autoritrios, almejava a concretude de um projeto de organi-
zao e desenvolvimento, tanto no plano econmico como nos planos
poltico e administrativo.
Do documento elaborado para fixar os lineamentos essenciais da
reforma do Estado no governo Fernando Henrique Cardoso, possvel
extrair que:

[...] so inadiveis: (1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas


econmicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma
poltica industrial e tecnolgica, garantam a concorrncia interna e
criem as condies para o enfrentamento da competio internacional;
(3) a reforma da previdncia social; (4) a inovao dos instrumentos
de poltica social, proporcionando maior abrangncia e promovendo
melhor qualidade para os servios sociais; e (5) a reforma do aparelho
do Estado, com vistas a aumentar sua governana, ou seja, sua capacidade
de implementar de forma eficiente polticas pblicas. (Introduo. In:
CARDOSO, Fernando Henrique. Plano Diretor da Reforma do Aparelho
do Estado. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/publi_04/
COLECAO/PLANDI1.HTM>. Acesso em: 21 fev. 2011)

A reforma do Estado iniciada naquele momento histrico tinha


por pano de fundo toda a mudana internacional que ocorria no sentido

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
22 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

de consolidar o processo que hoje chamamos de globalizao, e que


exigia dos pases emergentes que se mostrassem mais confiveis para
recepcionar os investimentos internacionais. S confivel quem
eficiente.
H, portanto, uma redefinio do papel do Estado que paulati-
namente se torna menos produtor e mais regulador. Cabe a ele promover
e regular o desenvolvimento e no ser o responsvel direto pela pro-
duo de bens e servios que viabilizem esse desenvolvimento. uma
exigncia do modelo neoliberal que precisa da certeza de que pode
trabalhar com um mnimo de interveno do Estado e, principalmente,
sem a concorrncia deste.
O Estado pensado a partir da Reforma de 1994 o Estado das
privatizaes e das concesses, muitas das quais impensveis para as
geraes mais velhas, como a privatizao de estradas de rodagem, da
ponte Rio-Niteri, estradas de ferro e indstrias de base.
O Estado permanece com seus objetivos historicamente constru
dos de captar impostos para garantir a ordem interna e a segurana
externa, mas, ao mesmo tempo trata de descentralizar as tarefas que
devem ser subsidiadas pelo Estado, como os servios de educao,
sade e pesquisa cientfica.
Observa Arianne Brito Rodrigues Cal que

No plano dos objetivos globais, a reforma do aparelho do Estado busca,


preliminarmente, aumentar o seu potencial de governana traduzindo-se
este objetivo na sua capacidade de implementar polticas pblicas de
maneira eficiente, clere e menos dispendiosa para o errio pblico, e,
assim, satisfazer as demandas a ele dirigidas.
O Estado visa, ainda neste plano, a limitar a sua ao quelas funes que
lhe so prprias, reservando, em princpios, os servios no-exclusivos
para a propriedade pblica no-estatal, e a produo de bens e servios
direcionados ao mercado, para a iniciativa privada.
Visa, outrossim, a transferir da Unio para os Estados e Municpios
as aes de carter local, bem como transferir, parcialmente da Unio
para os Estados as aes de carter regional, de forma a permitir uma
maior parceria entre o Estado e a Unio. (As agncias reguladoras no direito
brasileiro. So Paulo: Renovar, 2003. p. 40-41)

O Brasil no foi o nico pas do mundo a procurar atingir os


objetivos de um Estado menor, mais eficiente e focado em atividades
que lhe so prprias e exclusivas. Observa Henrique Ribeiro Cardoso

Redefinir os servios e reas de atuao do Estado, bem como a melhor


forma de alcan-los, consumiu boa parte dos esforos dos cientistas

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
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polticos e economistas no ltimo quartel do sculo XX. Funcionar


melhor custando menos, e redefinir o papel do Estado passaram a figurar
na agenda dos reformistas.
Tal reforma do Estado e da Administrao alcanou hegemonia mundial,
sendo alavancada por medidas adotadas especialmente na Inglaterra,
sob a batuta de Margaret Thatcher, bem como nos Estados Unidos da
Amrica, sob o comando de Ronald Reagan, inspirados por economistas
neoliberais da Sociedade Mont Pellerin, especialmente Friedrich von
Hayek e Milton Friedman. (O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 43)

Assim, por meio de desestatizaes, privatizaes e flexibiliza-


o de monoplios, o modelo de Estado empresrio calcado em forte
interveno direta na economia, foi substitudo, a partir dos anos 1990.
Surgiu o modelo de Estado regulador cuja interveno se d de modo
indireto.
O papel da Administrao Pblica a partir da Reforma do Estado
no mais de tutela, mas de mediao.
novamente a lio de Ribeiro Cardoso que esclarece

Estado Regulador
Surge tal modalidade de Estado como consequncia da redefinio do
papel do Estado social. Relaciona-se especificamente com a atribuio
iniciativa privada da prestao de bens e servios antes ofertados, com
exclusividade ou no, pelo Estado. O Estado sai de cena como prestador
e surge como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Reconhecendo o mercado como grande orientador de atividades priva-
das, por essncia livre de interferncias e direcionamentos do Estado,
passa a se conceber necessrio, entretanto, para seu bom funcionamento,
o desenvolvimento de uma nova estrutura reguladora estatal afinada
com as necessidades de um complexo sistema industrial. [...]
No Estado Regulador h uma alterao da suposio de que seja o
Estado que deva prestar, atravs de seus agentes, os servios pblicos.
No s os servios industriais devem estar inteiramente no mbito
do setor privado, como tambm os servios pblicos. A orientao a
substituio do Estado-prestador pelo Estado-regulador. Por essa orien-
tao, todos os servios pblicos que puderem ser prestados pela livre
iniciativa, devero s-lo. Apenas educao e seguridade social devem
permanecer sobre controle do Estado, evitando-se sua mercantilizao.
(op. cit., p. 46-48)

Esse novo formato de Estado vai precisar atuar por meio de


mecanismos eficientes e prticos, que em nada lembrem os modelos
ultrapassados que no primavam pela eficincia.

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24 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

O modelo de agncias reguladoras j existente em outros pases


do mundo, inclusive na Amrica Latina, o escolhido para sustentar
o Estado Regulador.
Maral Justen Filho define agncias como

[...] uma autarquia especial, criada por lei para interveno estatal no
domnio econmico, dotada de competncia para regulao de setor
especfico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para
arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurdico
que assegure sua autonomia em face da Administrao direta. (O direito
das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dinmica, 2002. p. 344)

Para Ribeiro Cardoso, a natureza jurdica das agncias regula-


doras est assim definida: As agncias so institudas no Brasil com
natureza jurdica de autarquia especial: autarquia, por se relacionar
realizao de atividade tpica estatal regulao, fiscalizao e inter-
veno em servios e atividades econmicas e especial, por se atribuir
s mesmas um plus em relao s demais autarquias (op. cit., p. 141).
E, no tocante s caractersticas, Rodrigues Cal resume: [...] tm
caractersticas de serem autarquia em regime especial e possurem
autonomia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica,
mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira
(op. cit., p. 87).
Esses elementos indicam que as agncias reguladoras foram
recepcionadas no sistema jurdico e econmico brasileiro com crticas
de boa parte dos juristas estudiosos de direito administrativo, com
debates acirrados entre os que se mostraram favorveis e contrrios
ideia de uma nova modalidade de regulao. Mas, sem dvida alguma,
o projeto foi recepcionado tambm com a ampla expectativa de todos
de que o modelo se mostrasse eficiente em reas estratgicas como a
da sade suplementar, por exemplo.
A Lei n 9.961, de janeiro de 2000, criou a Agncia Nacional de
Sade Suplementar. A exemplo de outras agncias, a ANS uma
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
que atua como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das
atividades que garantam a assistncia suplementar sade.
No artigo 1 da Lei n 9.961, de 2000, est determinado que:

Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS,


autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ, prazo de durao

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
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indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo


de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que
garantam a assistncia suplementar sade.

Assim, as quatro grandes tarefas da Agncia Nacional de Sade


Suplementar so: regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades
que garantam a assistncia suplementar sade no Brasil.
Ocorre que a interpretao do artigo primeiro da Lei n 9.961, de
2000, s pode ser realizada luz do disposto no artigo 174 da Consti-
tuio Federal brasileira, que determina:

Artigo 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica,


o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.

Ao mesmo tempo em que regula, normatiza, controla e fiscaliza o


Estado por suas agncias reguladoras tem tambm a funo constitucio-
nal de incentivar o setor regulado, inclusive por meio de planejamento,
ainda que indicativo no que tange ao setor privado.
Incentivar neste caso ao que deve ser interpretada em con-
sonncia com o artigo 170 da Constituio Federal, que consagra como
princpios da ordem econmica a livre-iniciativa e a livre concorrncia,
alm do respeito aos direitos do trabalhador e do consumidor. Em
outras palavras, quem pretender incentivar qualquer atividade econ-
mica no Brasil dever curvar-se ao imperativo de respeitar os direitos
do consumidor e do trabalhador, assim como aos imperativos de no
intervir demasiadamente para no prejudicar a livre-iniciativa e nem
a livre concorrncia.
Nesse estreito espao que transita a Agncia Nacional de Sade
Suplementar que atua em rea de extremada importncia porque a
sade direito fundamental. Mas, ao mesmo tempo, a ANS tem que
conviver com o fato incontestvel de que no modelo do Estado brasileiro
ps-reforma a sade atividade econmica que deve gerar resultados
positivos para os que a organizam. papel do Estado incentivar para
que isso acontea.
Certamente por isso que Carlos Ari Sundfeld reconhece

[...] devem monitorar setores fundamentais da economia, garantindo


seu funcionamento orgnico; impedir a degradao dos servios e
aumentar sua qualidade; lutar pela universalizao, em benefcio da

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justia social; proteger o consumidor; atuar contra os abusos do poder


econmico. Haja flego! (Servios pblicos e regulao estatal. In:
SUNDFELD, Carlos Ari et al. (Org.). Direito administrativo econmico.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 35)

No caso da Agncia Nacional de Sade o flego ainda teve que


ser redobrado, porque o material de trabalho fundamental para a ANS
de frgil qualidade. A Lei n 9.656, de 1998 vive a duplicidade de
ser uma lei bastante esperada, e que decepcionou a sociedade civil ao
ser substituda por uma medida provisria imediatamente aps sua
promulgao.
A histria da Lei n 9.656/98 inacreditvel para boa parte dos
que a ouvem. Como explicar uma lei que no dia seguinte modificada
por uma medida provisria que foi sucessivamente e cansativamente
renovada?
De fato, em 12 de maio de 1998 o plenrio do Senado aprovou
a Lei n 9.656/98 e em 03 de junho do mesmo ano a lei foi sancionada
pelo Presidente da Repblica, sendo publicada no dia seguinte. Porm,
em 05 de junho de 1998 o governo baixou a Medida Provisria n 1.665,
que continha as mudanas que haviam sido acordadas pelo governo,
pelos setores de mercado de sade suplementar e pelos parlamentares.
A divulgao de uma Medida Provisria para contemplar inte
resses que no haviam ficado satisfatoriamente debatidos no Con-
gresso Nacional desagradou aos setores envolvidos, porque deixou
transparecer o quanto o debate e o estudo ainda eram incipientes para
formular uma legislao que pudesse regular com justia o setor da
sade privada.
At o momento essa questo no ficou satisfatoriamente resol
vida, o que contribui em grande medida para que a ANS regule o
setor de sade suplementar de maneira incessante, legislando em
quantidade, porm, nem sempre com a qualidade adequada para uma
rea to sensvel que tem que balancear em dose certa o atendimento
das vulnerabilidades do consumidor, e a viabilidade econmica das
empresas privadas que operam no setor.
possvel afirmar que, quanto melhor fosse a legislao de
sade suplementar, quanto mais amplo tivesse sido o debate antes
de sua entrada em vigor, menores seriam as dificuldades da ANS na
regulao e fiscalizao do setor, que certamente estaria mais maduro
para compreender e superar as dificuldades prprias da atividade.

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
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3 Dificuldades, perspectivas e controle eficiente dos


operadores de sade suplementar no Brasil
Duas dificuldades se destacam no trabalho da ANS: a constru-
o de um dilogo qualificado que leve em conta todos os interesses
legtimos do setor de sade privada; e, a realizao de um trabalho
eficiente para o setor.
Para incentivar e planejar no setor de sade privada o Estado
por meio da ANS tem que dialogar com todos os setores envolvidos e,
sempre que possvel, fixar uma agenda comum para regular os grandes
temas da sade suplementar.
preciso construir de forma sistemtica um dilogo qualificado
com consumidores, fornecedores de servios mdicos, de laboratrio
clnico, de medicamentos, de novas tecnologias e com as operadoras.
A atividade muito complexa e comporta um grande nmero de inte-
resses, muitos dos quais conflitantes.
preciso, ainda, que a ANS elabore uma agenda comum e pre-
viamente fixada com as operadoras, porque nessa atividade no h
espao para surpresas legais. A Administrao Pblica contempor-
nea, ps-reforma do Estado de 1994, tem novos perfis, novos objetivos,
distantes das caractersticas do Estado autoritrio e sem critrios para
o exerccio da discricionariedade.
O dilogo qualificado e que efetive melhorias no setor de sade
privada s ser construdo se as partes diretamente interessadas no
forem surpreendidas pela regulao, mas ao contrrio, puderem par-
ticipar de forma intensiva do debate, sugerindo, criticando e ouvindo
crticas, em um esforo que por vezes pode ser lento, mas, que ao final
trar resultados muito mais efetivos do que a simples imposio de
regras e normas por parte da Administrao Pblica Federal.
Diante disso, a ANS tem pela frente pelo menos quatro desafios a
serem enfrentados, todos essenciais para que o setor atinja a qualidade
e a eficincia que dele se espera.
O primeiro desafio trabalhar com pessoal qualificado, em n-
mero suficiente, motivado e bem remunerado. Sem um corpo funcional
altamente qualificado que conhea aspectos econmicos, jurdicos e
tcnicos da atividade de sade privada a ANS no conseguir responder
s dificuldades do setor e, ao contrrio, criar maiores dificuldades para
fornecedores e consumidores, contribuindo para acirrar tenses em um
espao j marcado por antagonismos os mais diversos.
O segundo desafio da ANS consolidar a agncia como um inter-
locutor coletivo para incentivar o combate a solues individualizadas.

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28 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Para isso ser preciso esclarecer de forma objetiva que a agncia no


rgo da defesa do consumidor e que deve atuar na busca de solues
coletivas, de forma a contribuir para evitar que conflitos individuais
sejam levados ao judicirio.
O terceiro desafio da Agncia Nacional de Sade Suplementar
promover aes estratgicas de esclarecimento coletivo sobre direitos
e deveres dos consumidores e fornecedores para evitar conflitos e, em
especial, conflitos judiciais.
fundamental que a ANS organize estratgias que permitam
difundir aos consumidores de sade suplementar que eles no podem
tudo, ainda que muitas vezes sejam levados a acreditar que podem.
imperioso que os consumidores de sade suplementar se apercebam
que no existem direitos absolutos quando se trata de uma mutualidade.
Nesse caso, todos os direitos so relativos e limitados.
Por fim, o quarto desafio fundamental da ANS consolidar o
papel da agncia como agente de organizao das atividades do setor,
com autoridade legal e moral para discutir os problemas mais agudos
e sensveis como:
a) conhecer melhor e encontrar mecanismos para coibir prticas
indesejadas de mdicos, hospitais, laboratrios clnicos e da
indstria farmacutica, sem esquecer que no possvel viver
sem eles;
b) reconhecer que os mdicos no so mais os mesmos de dcadas
atrs e que no momento, esto sujeitos presso da indstria
de medicamentos e de novas tecnologias;
c) ponderar que os laboratrios despendem milhes de dlares em
pesquisa e querem resultados econmicos em especial em reas
complexas como oncologia. preciso incentivar maior transpa-
rncia nas relaes entre mdicos e laboratrios, somando os
esforos da ANS queles que j tm sido feitos pelo Conselho
Federal de Medicina e por outras entidades de classe;
d) ampliar o debate sobre a medicina de imagem e seu uso exces
sivo no Brasil, mesmo para casos em que no h consenso
cientfico sobre a necessidade. Os consumidores de sade suple-
mentar precisam ser informados sobre riscos do uso excessivo
de imagem e o quanto os custos impactam o setor;
e) difundir entre os consumidores e contratantes que nem sem-
pre a hotelaria dos hospitais pode ser confundida com maior
eficincia no tratamento dos pacientes;
f) realizar o debate em torno das recomendaes mdicas de
prteses e rteses importadas em detrimento das nacionais,
com custos infinitamente superiores, porm sem resultados
positivos to determinantes.

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Esses so temas de grande impacto no setor de sade suplementar


na atualidade, porque envolvem no apenas a majorao de custos e
consequentemente de preos, mas, principalmente, a difuso de uma
cultura individualista para um setor que sobrevive, fundamentalmente,
da construo de um mutualismo slido e saudvel.
A esse respeito, Gustavo Amaral cita Aaron e Schwartz, quando
afirma:

Aaron e Schwartz tocam tambm em outro aspecto muitas vezes no


mencionado: a tica mdica. A tica mdica probe tratamentos que
tendam a resultados perigosos, mas requer dos mdicos que prescrevam
qualquer ao, no importa o custo, da qual sempre se espere ajuda ao
paciente. Destacam esses dois autores:
O sistema de pagamento por uma terceira parte, que domina o reembolso
hospitalar nos Estados Unidos, encoraja seja provida maioria dos
pacientes todos os tratamentos que prometam trazer algum benefcio,
no obstante seu custo. A maior parte dos pacientes norte-americanos
no arca com as conseqncias financeiras da maioria dos procedimen-
tos. A maioria dos mdicos norte-americanos ganha mais ao prover
cuidados adicionais e a tica mdica probe apenas tratamentos que
prejudiquem pacientes, no os que sejam injustificavelmente caros.
Os administradores hospitalares buscam equipamentos de qualidade
elevada o bastante a satisfazer as metas de suas equipes. Assim, o aten-
dimento nos Estados Unidos costuma ser prximo daquele que poderia
ser provido se o custo no fosse objeto de considerao e o benefcio
do paciente fosse o nico parmetro. (Direito, escassez & escolhas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 75-76)

Quando se trata de custos no setor de sade suplementar o di


logo ser sempre permeado pelas necessidades dos casos concretos,
muitos dos quais demandam solues caras para que se possa resguar-
dar a vida. Mas preciso no perder de vista que h necessidade de
harmonizar os interesses de todos os setores envolvidos, com vistas
proteo eficiente do consumidor.
Harmonizar a necessidade de proteo dos consumidores com
a viabilidade econmica da atividade privada , tambm, funo da
ANS. Sem essa harmonia o setor no ter novos ingressantes e isso
prejudicar o atendimento dos consumidores.
Todos sabemos que os cuidados com sade tm custos e recursos
finitos. Muitas vezes na rea da sade, tanto em esfera pblica como
em esfera privada, preciso fazer escolhas trgicas para que os recursos
sejam utilizados da melhor forma possvel.

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30 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Esse debate realizado de forma transparente e proativa, deve


necessariamente compor a agenda da Agncia Nacional de Sade
Suplementar para que sua misso seja integralmente cumprida.

4 Concluso
Somos um pas que tem cuidado mais da doena do que da sade.
Ainda temos problemas que poderiam ser tratados mais com educao
do que com medicamentos e exames, como o caso da dengue, dos
exames preventivos para homens e mulheres, dos hbitos saudveis que
precisam ser incorporados ao cotidiano de todos por meio de intensas
campanhas educativas.
Temos que compreender que nenhum de ns tem direitos abso
lutos na rea dos direitos sociais. Temos sempre direitos relativos ao
fato de vivermos em sociedade e sermos todos iguais perante a lei.
No mbito privado dos contratos ocorre o mesmo: nenhum
contrato gera direitos absolutos, sobretudo quando se trata de contrato
alicerado em uma mutualidade, como ocorre nos casos de planos e
seguros de sade.
Nos contratos mutuais mais do que em outros as partes devem
agir em regime de cooperao, procurando contribuir umas com as outras
para que os melhores fins sejam alcanados. Para isso imperativo
que haja transparncia, de modo que todos possam conhecer custos,
vantagens, possibilidades e expectativa de resultados dos tratamentos
e medicamentos recomendados.
Nesse aspecto o debate ainda tmido porque a voz do mdico
soa sempre como a nica em condies tcnicas de apontar caminhos.
preciso inserir a classe mdica na reflexo sobre custos e resultados,
com o intuito de proteger a mutualidade e a viabilidade da atividade
de sade suplementar.
Ao mesmo tempo necessrio incentivar a concorrncia para
que ela se converta em maiores possibilidades de atendimento aos
consumidores e de racionalizao de custos.
preciso compreender que a Agncia Nacional de Sade Suple-
mentar no entidade de defesa do consumidor e tem a difcil misso de
conciliar interesses de vrios setores envolvidos na sade suplementar,
sem perder de vista a defesa do vulnervel e a viabilidade econmica
do sistema de sade suplementar para a atividade privada.
A judicializao da sade pblica e privada contribui para des-
politizar o debate das questes centrais. Temos que trazer o debate

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
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para a direo certa e ela implica, necessariamente, em participao de


todos os setores envolvidos, liderana da Agncia Nacional de Sade e,
maturidade para criar canais cada vez mais amplos de debate e dilogo
entre os setores que compem a sade suplementar no Brasil.
Nesse sentido, as cmaras tcnicas para auxiliar o trabalho dos
magistrados e os conselhos de consumidores de sade suplementar
podero ser de enorme importncia para construir o debate e aprimo-
rar o sistema.

Referncias
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolhas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agncias reguladoras no direito brasileiro. So Paulo:
Renovar, 2003.
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
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Dinmica, 2002.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

CARLINI, Anglica. A ANS e a efetividade de sua misso: dificuldades,


perspectivas, controle eficaz dos fornecedores. In: NOBRE, Milton Augusto
de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da
efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 19-31. ISBN
978-85-7700-735-6.

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PGINA EM BRANCO

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OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA
COMO SISTEMA NACIONAL

Dirceu Aparecido Brs Barbano

1 Introduo
A Constituio Federal Brasileira, em seu artigo 196, assegura
a sade como um direito de todos e dever do Estado, que deve ser
garantido pelo Poder Pblico nas esferas federal, estadual e municipal,
mediante polticas voltadas para a reduo do risco de doenas e que
possibilitem a implementao de aes e servios de promoo, proteo
e recuperao da sade de acesso universal e igualitrio.
Nessa esteira, a Constituio tambm instituiu o Sistema nico
de Sade (SUS), sistema regionalizado e hierarquizado, que integra
o conjunto das aes de sade no mbito da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, no qual cada parte cumpre funes e competn-
cias especficas, porm articuladas entre si, o que configura os nveis
de gesto do sistema nas trs esferas governamentais.
Regulamentado pela Lei n 8.080/90, conhecida como Lei Org
nica da Sade, o SUS tem normas e regulamentos que disciplinam
as polticas e aes em cada nvel do sistema. Ao SUS compete, entre
outras atribuies, as de controlar e fiscalizar procedimentos, produtos
e substncias de interesse para a sade, bem como executar as aes
de vigilncia sanitria, epidemiolgica e as da sade do trabalhador.
A Lei n 8.080 definiu ainda as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, bem como a organizao e o funcionamento dos
servios correspondentes. Disps ainda em seu art. 6 que, no campo
de atuao do SUS, esto inclusas as aes de vigilncia sanitria.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
34 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

De acordo com a definio expressa na Lei n 8.080, a vigilncia


sanitria se constitui em um conjunto de aes capaz de eliminar, dimi-
nuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios
decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da
prestao de servios de interesse da sade. Nesse sentido, abrange
o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se rela-
cionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da
produo ao consumo; e o controle da prestao de servios que se
relacionam direta ou indiretamente com a sade.
Atualmente a vigilncia sanitria considerada um dos ramos
mais complexos da sade pblica, seja pela diversidade de objetos sub-
metidos a seu controle (alimentos, agrotxicos, saneantes, cosmticos,
medicamentos, servios de sade, produtos para sade, derivados do
tabaco, entre outros), como pelas inmeras aes a serem tomadas
para que tal controle seja efetivamente realizado (elaborao de nor-
mas, expedio de autorizao de funcionamento e licenciamento de
estabelecimentos, registro de produtos, inspeo, monitoramento de
produtos, regulao econmica, entre outras).
O setor produtivo est em constante busca por inovaes que
agreguem valor aos seus produtos e garantam sua insero em um mer-
cado de bens e servios altamente competitivo. Assim, um dos maiores
desafios enfrentados pela vigilncia sanitria diz respeito aos objetos
sobre os quais deve atuar, pois os mesmos compem um universo cada
vez mais abrangente e complexo, que levam a um constante repensar,
no apenas no que diz respeito aplicao dos conceitos j adotados
na rea, quais sejam, avaliao da eficcia, segurana, qualidade, mas
especialmente das estratgias de controle.
Infere-se, portanto, que a vigilncia sanitria atua em um campo
de interesses conflitantes, mediando os interesses de sade e os econ-
micos, competindo-lhe a avaliao e gerenciamento dos riscos sanit-
rios, com o intuito de proteger a sade da populao e dos ambientes.
Dessa maneira, no apenas se trata de ao de proteo sade, como
tambm se configura como um instrumento de organizao econmica
da sociedade, uma vez que a ao de proteo sade no se limita a
cidados e consumidores, abrangendo tambm os produtores e pres-
tadores de servios de sade.
Na dcada de 90 iniciou-se a discusso sobre a possibilidade
de organizar as aes de vigilncia sanitria por meio de um sistema
nacional, que fosse capaz de responder s crescentes demandas e com-
plexidade do setor regulado. Assim, em 1999, por meio da publicao

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DIRCEU APARECIDO BRS BARBANO
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA NACIONAL
35

da Lei n 9.782, foi institudo o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria


(SNVS) e criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA).
O funcionamento do SNVS preconiza uma atuao articulada e
descentralizada nas trs esferas de gesto, de maneira similar ao SUS.
O SNVS possui a seguinte composio: no nvel federal, a ANVISA,
coordenadora do Sistema, e o Instituto Nacional de Controle de Quali-
dade em Sade (INCQS); no estadual, os rgos de vigilncia sanitria
das secretarias estaduais de sade, que contam com uma estrutura de
laboratrio em cada estado; e no municipal, as vigilncias sanitrias
municipais.
A ANVISA uma autarquia especial caracterizada pela inde-
pendncia administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira, vinculada, sem subordinao, ao Ministrio da Sade.
ANVISA compete regulamentar e coordenar o SNVS, como tambm
executar as aes de controle. A administrao da Agncia regida por
um Contrato de Gesto, negociado entre o seu Diretor-Presidente e o
Ministro de Estado da Sade, sob concordncia dos Ministros de Estado
da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto.
A ANVISA baseia suas aes no controle do risco sanitrio de
bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria, que
compreendem:
- medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e demais
insumos, processos e tecnologias;
- alimentos, inclusive bebidas, guas envasadas, seus insumos,
suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contami-
nantes orgnicos, resduos de agrotxicos e de medicamentos
veterinrios;
- cosmticos, produtos de higiene pessoal e perfumes;
- saneantes destinados higienizao, desinfeco ou desinfes-
tao em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos;
- conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnstico;
- equipamentos e materiais mdico-hospitalares, odontolgicos,
hemoterpicos e de diagnstico laboratorial e por imagem;
- imunobiolgicos e suas substncias ativas, sangue e hemode-
rivados;
- rgos, tecidos humanos e veterinrios para uso em trans-
plantes ou reconstituies;
- radioistopos para uso diagnstico in vivo, radiofrmacos e
produtos radioativos utilizados em diagnstico e terapia;
- cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fu-
mgero, derivado ou no do tabaco;

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
36 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

- quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco


sade, obtidos por engenharia gentica, por outro procedi-
mento ou ainda submetidos a fontes de radiao.
Alm de bens e produtos, alguns servios so submetidos ao
controle e fiscalizao sanitria, a saber:
- aqueles voltados para a ateno ambulatorial, seja de rotina
ou de emergncia, os realizados em regime de internao, os
servios de apoio diagnstico e teraputico, bem como aqueles
que impliquem a incorporao de novas tecnologias;
- as instalaes fsicas, equipamentos, tecnologias, ambientes e
procedimentos envolvidos em todas as fases de seus processos
de produo dos bens e produtos submetidos ao controle e
fiscalizao sanitria, incluindo a destinao dos respectivos
resduos.

2 Desenvolvimento
A atuao da ANVISA pode ser avaliada em um contexto mais
amplo, do ponto de vista da gesto de determinada tecnologia de sade,
que se inicia com as fases de pesquisa e desenvolvimento, passa pela
sua difuso, at a obsolescncia. A gesto de tecnologias em sade pode
ser entendida como o conjunto de atividades associadas aos processos
de avaliao, difuso, incorporao, manejo da utilizao e retirada de
tecnologias obsoletas ora incorporadas a um sistema de sade. A Poltica
Nacional de Gesto de Tecnologias em Sade, do Ministrio da Sade,
enfatiza que tal processo deve ser pautado pelas necessidades de sade,
pela disponibilidade oramentria, pelas responsabilidades dos trs
nveis de gesto do governo, com a devida participao da sociedade,
devendo considerar, ainda, os princpios de equidade, universalidade
e integralidade, que balizam a ateno sade no pas (BRASIL, 2010).
As tecnologias em sade compreendem os medicamentos,
materiais, equipamentos e procedimentos, sistemas organizacionais,
educacionais, de informaes e de suporte, e programas e protocolos
assistenciais, por meio dos quais a ateno e os cuidados com a sade
so prestados populao (BRASIL, 2005).
A ANVISA realiza a gesto de tecnologias em sade adotando
tanto aes pr- mercado, quanto ps-mercado. As aes pr-mercado
incluem, entre outras: expedio de autorizao de funcionamento
para os estabelecimentos e servios aptos a atuar nas reas sujeitas
regulao sanitria; emisso de Certificados de Boas Prticas de Fabri-
cao, que atestam que a fabricao dos produtos atende a parmetros

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DIRCEU APARECIDO BRS BARBANO
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA NACIONAL
37

que garantam sua qualidade e segurana; avaliao dos protocolos de


pesquisas clnicas de medicamentos e produtos para sade a serem
realizadas no pas; coordenao e execuo de aes de vigilncia
sanitria em servios de sade; o registro de produtos sujeitos vigi-
lncia sanitria, cuja anlise se baliza na comprovao de sua eficcia
e segurana; o controle sanitrio de Portos, Aeroportos e Fronteiras,
que visa proteo sade do viajante, dos meios de transporte e dos
servios submetidos vigilncia sanitria, e a anuncia e iseno de
produtos, insumos e da tecnologia a eles relacionados.
As aes ps-mercado correspondem s aes de fiscalizao e
monitoramento, especialmente as realizadas no mbito da vigilncia
ps-uso ou ps-comercializao, a saber: farmacovigilncia (monito-
ramento do desempenho dos medicamentos disponveis no mercado),
tecnovigilncia (vigilncia de eventos adversos e queixas tcnicas de
produtos para sade) e a hemovigilncia (monitoramento das reaes
transfusionais resultantes do uso teraputico de sangue e seus com-
ponentes). Dentre as aes de monitoramento destaca-se ainda a Rede
Brasileira de Hospitais Sentinela, rede de servios de sade localizados
em todo o pas, coordenada pela ANVISA, com o principal objetivo de
atuarem como um observatrio ativo do desempenho e segurana de
produtos submetidos vigilncia sanitria regularmente utilizados nos
servios, tais como: medicamentos, kits para exames laboratoriais, rte-
ses, prteses, equipamentos e materiais mdico-hospitalares, saneantes,
sangue e seus componentes.
Alm disso, atua a Agncia no monitoramento da propaganda
de produtos sujeitos vigilncia sanitria e no processo de regulao
econmica e monitoramento de mercado, por meio da Cmara de Regu-
lao do Mercado de Medicamentos (CMED). A CMED um rgo
interministerial cuja funo de Secretaria-Executiva exercida pela
ANVISA. Para tanto, so monitoradas as informaes encaminhadas
pelas empresas fabricantes de medicamentos, referentes comercializa-
o dos produtos registrados junto Agncia e definidos os preos de
entrada de medicamentos novos e novas apresentaes, com base nas
evidncias cientficas e nos potenciais ganhos teraputicos que o novo
produto poder trazer em comparao aos j disponveis no mercado.
A Agncia participa ainda do processo de tomada de decises
referente incorporao de novas tecnologias no mbito dos sistemas
de sade pblico e privado, por meio de participao na Comisso para
Incorporao de Tecnologias do Ministrio da Sade (CITEC). A CITEC
composta por representantes das Secretarias do Ministrio da Sade,
da ANVISA e da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), e

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
38 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

atua com objetivo de racionalizar e modernizar o fluxo de incorporao


de novas tecnologias no SUS e na Sade Suplementar. Com a criao
da CITEC foram definidos os mecanismos de atuao, critrios para
a apresentao de solicitaes de incorporao e fluxos de anlise. A
anlise para incorporao de tecnologias considera, alm dos critrios
de eficcia e segurana (avaliados no registro pela ANVISA), as neces-
sidades de sade do pas; a relevncia e o impacto da incorporao da
tecnologia ao SUS; o grau de desenvolvimento e estrutura dos servios
de sade locais; os custos associados nova tecnologia; a existncia de
evidncias cientficas de eficcia, acurcia, efetividade, segurana; e a
existncia de estudos de avaliao econmica da tecnologia proposta,
em comparao s tecnologias j incorporadas.
Observa-se assim que a atuao da ANVISA vai alm das aes
de controle sanitrio, participando a Agncia da promoo do acesso
s tecnologias por ela avaliadas. No se deve perder de vista que, no
mbito dos servios de sade, o acesso a medicamentos deve pautar-se
em quatro dimenses principais: seleo racional dos medicamentos
pelos servios de sade, sistemas de sade e de abastecimento eficazes,
financiamento sustentvel e preos acessveis. Para tanto, algumas estra-
tgias podem ser adotadas, tais como a induo ao desenvolvimento
tecnolgico, a gesto da propriedade intelectual, a incorporao de
medicamentos baseada em evidncias (como a realizada pela CITEC),
a negociao e a regulao dos preos dos produtos, o uso racional de
medicamentos e a disponibilizao de medicamentos genricos.
Com efeito, na induo ao desenvolvimento tecnolgico, a ANVISA
tem atuado de maneira articulada ao Ministrio da Sade, acompa-
nhando e participando ativamente dos desdobramentos de cooperaes
que tm sido firmadas, com o intuito de fomentar o desenvolvimento
tecnolgico do parque fabril nacional. Um exemplo o Acordo de coo-
perao tcnica, cientfica e tecnolgica que foi firmado entre o Brasil
e o Governo da Repblica de Cuba, que contempla, entre outras reas,
a produo de medicamentos, inclusive os oriundos de biotecnologia.
Com iniciativas dessa natureza vislumbra-se a possibilidade de fornecer
populao brasileira medicamentos novos, eficazes, a custos menores
e que respondam a necessidades em sade no atendidas.
Nesse sentido, deve ser citado tambm o registro do kit NAT HIV/
HCV, deferido pela ANVISA em dezembro de 2010, para Biomanguinhos/
Fiocruz. O produto usa a tecnologia do Teste de Amplificao de cidos
Nuclicos (NAT do ingls Nucleic Acid Test), desenvolvida para a
deteco do cido nuclico do Vrus HIV e do Vrus da Hepatite C em
bolsas de sangue destinadas transfuso. O teste permite identificar
os vrus precocemente e em nveis de anticorpos indetectveis, em

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DIRCEU APARECIDO BRS BARBANO
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA NACIONAL
39

comparao aos testes sorolgicos tradicionais, reduzindo o perodo


de janela imunolgica. O produto foi desenvolvido por um consrcio
pblico formado por Biomanguinhos, Universidade Federal do Rio de
Janeiro e Instituto de Biologia Molecular do Paran, sob coordenao
do Ministrio da Sade e com a participao da ANVISA, havendo a
previso de que seu custo seja at quatro vezes inferior ao dos produtos
similares comercializados por empresas privadas multinacionais.
Considerando os princpios do SUS, vale ressaltar que, para a
garantia do princpio da integralidade, a incorporao de novas tecno-
logias deve ser realizada com o intuito de privilegiar a incorporao
daquelas comprovadamente eficazes e seguras, cujos riscos no supe-
rem os seus benefcios. O processo de gesto de tecnologias em sade
tambm implica em uma reflexo sobre o princpio da equidade, uma
vez que o SUS um sistema hierarquizado, no qual a tomada de deci-
so para incorporao de determinada tecnologia envolve 27 unidades
federativas, com necessidades especficas e diferentes tetos financeiros.
Esta conjuntura indica a complexidade do processo decisrio nas
instncias gestoras do SUS e leva constatao de que sempre haver
limitaes em relao ao atendimento das necessidades teraputicas
de toda a populao brasileira.
Sob a perspectiva de que os recursos so limitados e de que o
Estado nunca conseguir suprir todas as necessidades em sade exis-
tentes no pas, vem se observando nos ltimos anos um fortalecimento
do papel dos profissionais de sade e dos prprios usurios, que pas-
saram a exercer forte presso pela incorporao de novas tecnologias.
Os usurios passaram a reivindicar, via sistema judicirio, a aquisio
de medicamentos que no constam nas relaes de medicamentos essen-
ciais e excepcionais. Esse fenmeno, conhecido como judicializao
da sade, passou a desestruturar a poltica pblica de medicamentos
e comprometer os oramentos para a sua aquisio. evidente que
o Poder Judicirio no pode deixar sem resposta os casos concretos
submetidos sua apreciao, restando aos magistrados o desafio
de incorporarem, em suas decises, as polticas pblicas legalmente
estabelecidas, sem colocar em risco a vida do usurio. O fato que as
decises judiciais fundamentam-se nos dispositivos legais que garantem
o direito sade sob a perspectiva integral e universal, focando-se nas
necessidades individuais apresentadas.
Por outro lado, tais decises judiciais tm reflexo na poltica
pblica de sade, elaborada com vistas a garantir o direito social sade
sob uma perspectiva coletiva. Os gestores pblicos de sade enfrentam
um complexo panorama de limitao de recursos voltados sade,

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40 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

da natureza econmica do setor e da diversidade das necessidades


em sade nas diferentes regies brasileiras. Nessa esteira, preciso
ressaltar que as estratgias adotadas pelo Estado visam atender s
necessidades em sade da populao, em um contexto de constante
avano das tecnologias mdicas e de recursos limitados. Dessa maneira,
para a garantia do direito sade, preciso que as polticas pblicas
adotem determinados critrios para racionalizar a prestao coletiva
de bens e servios, considerando o perfil epidemiolgico da populao,
a priorizao de suas necessidades em sade, os recursos pblicos
disponveis e a capacidade do Estado.
A ANVISA possui importante papel nesse processo, avaliando
a eficcia, segurana e qualidade das tecnologias, monitorando sua
efetividade aps seu ingresso no mercado, avaliando as propostas de
pesquisas clnicas a serem realizadas no pas, dentre outras atribui-
es. Dessa maneira, est a ANVISA apta e disposta a contribuir com
o fornecimento de informaes ao Poder Judicirio, de maneira que as
decises judiciais sejam embasadas pela melhor evidncia disponvel.
Dessa maneira, deve o Poder Judicirio estar atento para esse
panorama, devendo considerar em suas decises as diretrizes polticas
formuladas pelo Poder Pblico, bem como estabelecer interlocuo
com os gestores do sistema pblico. Vale ressaltar que muito j se fez
nesse sentido, sendo bons exemplos dessa evoluo a audincia pblica
convocada e promovida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema
e a publicao da Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, pelo
Conselho Nacional de Justia. A Recomendao n 31 sugere a adoo
de uma srie de medidas aos Tribunais, objetivando, sobretudo, melhor
subsidiar os magistrados e assegurar maior eficincia na soluo das
demandas judiciais envolvendo a assistncia sade. Dentre as dis-
posies, destaca-se a recomendao para que se evite o fornecimento
de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA.
Mostra-se fundamental que juzes, promotores de justia, ges-
tores pblicos, sociedade civil, profissionais de sade, entre outros
envolvidos na temtica, discutam de forma ampla o tema exposto, de
maneira que todos os poderes do Estado e a sociedade civil caminhem
juntos rumo proposio de solues que visem minimizar o conflito
social-poltico estabelecido.

3 Comentrios finais
Da reflexo apresentada a respeito dos desafios enfrentados
pela vigilncia sanitria, depreende-se que fundamental fomentar a

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DIRCEU APARECIDO BRS BARBANO
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA NACIONAL
41

articulao entre o SNVS, os gestores pblicos de sade e os demais


poderes do Estado com o intuito de planejar aes que possam con-
tribuir efetivamente para a garantia constitucional do direito sade,
sob uma perspectiva integral, equnime e universal.
Um estudo realizado no ano de 2005 no mbito da Secretaria
Municipal de So Paulo apontou que a maioria das demandas por
medicamentos geradas por aes judiciais poderia ser evitada caso
fossem consideradas as diretrizes do SUS e a observncia das relaes
de medicamentos essenciais (VIEIRA; ZUCCHI, 2007).
Assim, conforme exposto, fica evidente a necessidade de institu-
cionalizar as prticas j recomendadas pelo prprio CNJ, de maneira
que o Poder Judicirio tenha o subsdio necessrio para que seja tomada
a melhor deciso possvel.

Referncias
BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a pro-
moo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes e d outras providncias.
BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM n 2.510, de 19 de dezembro de 2005. Institui
Comisso para Elaborao da Poltica de Gesto Tecnolgica no mbito do Sistema nico
de Sade CPGT. Dirio Oficial da Unio, n. 243, p. 77, Seo 1, 20 dez. 2005.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos.
Departamento de Cincia e Tecnologia. Poltica Nacional de Gesto de Tecnologias em
Sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2010. 48 p. (Srie B. Textos Bsicos em Sade).
BRASIL. Portaria n 3.323, de 27 de dezembro de 2006. Institui a comisso para incor-
porao de tecnologias no mbito do Sistema nico de Sade e da Sade Suplementar.
Dirio Oficial da Unio, p. 143, Seo 1, 28 dez. 2006.
VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais
poltica de medicamentos no Brasil. Rev. Sade Pblica, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

BARBANO, Dirceu Aparecido Brs. Os desafios da vigilncia sanitria como


sistema nacional. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 33-41. ISBN 978-85-7700-735-6.

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VIGILNCIA SANITRIA
DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA
NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE

Edin Alves Costa

Introduo
Vigilncia sanitria a denominao, adotada no Brasil, para
um conjunto de aes de controle sanitrio de produtos e servios de
interesse da sade, de portos, aeroportos, fronteiras e ambientes. Em
suas origens esta rea constituiu a configurao mais antiga da Sade
Pblica e atualmente sua face mais complexa (COSTA; ROZENFELD,
2000). Pode ser concebida como um campo singular de articulaes
complexas entre o domnio econmico, o jurdico-poltico e o mdico-
sanitrio; compe o sistema pblico de sade e integra a rea da sade
coletiva. Engloba atividades de natureza multiprofissional e interins-
titucional que demandam conhecimentos de diversas reas do saber
e abrangem outros setores, tais como Agricultura e Pecuria, Meio
Ambiente, Trabalho, Indstria e Comrcio. Seu escopo de ao se situa
no mbito da preveno e controle de riscos, proteo e promoo da
sade (COSTA, 2004).
O contexto atual marcado pela globalizao da produo e de
um conjunto de fenmenos e processos que afetam todas as dimenses
da vida em sociedade, a chamada sociedade do risco; do aumento da
velocidade e intensidade do comrcio internacional e da circulao de
pessoas e fatores de risco por todo o mundo; de grandes avanos na

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
44 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

medicina, mas tambm de rpida disseminao de agravos e doenas


que persistem, reemergem ou surgem como novas entidades nosolgi-
cas; da rede web que dissemina informaes em quantidade e qualidade
nunca antes experimentadas; da pletora de inovaes tecnolgicas sem
avaliao precisa de riscos e benefcios para a sade, e que obrigam os
estados nacionais a reformularem seus sistemas de controle sanitrio,
como o fez recentemente a Frana (DURAND, 2001). Estes processos
representam desafios aos sistemas regulatrios que devem acionar
poderosas estratgias para o controle de riscos e garantir a afirmao da
sade como um direito. O risco, como afirma Beck (1998), o elemento
fundante da modernidade.

1 Escopo da atuao da vigilncia sanitria


As funes da vigilncia sanitria envolvem o controle de riscos
de um amplo conjunto de objetos relacionados com a sade; os que
respondem a necessidades sociais em sade e aqueles inventados
pelos produtores e colocados no mercado de consumo para atender a
necessidades suprfluas, artificialmente criadas.
A reflexo sobre este componente do Sistema nico de Sade
(SUS) salienta os seguintes aspectos: a) vigilncia sanitria tem por
finalidade a proteo dos meios de vida, ou seja, a proteo dos meios
de satisfao de necessidades fundamentais; b) vigilncia sanitria
uma instncia da sociedade que integra, com outros servios, o conjunto
das funes voltadas para a produo das condies e pressupostos
institucionais e sociais especficos para as atividades de reproduo
material da sociedade; c) as aes so de competncia exclusiva do
Estado, mas as questes da rea so de responsabilidade pblica, ou
seja: dizem respeito aos distintos atores e que transbordam o aparelho
de Estado; alm do Estado e seus agentes, os produtores, distribuidores,
comerciantes e prestadores de servios, os profissionais e gestores da
sade, agentes dos meios de comunicao, consumidores e cidados.
Como um servio de sade, a vigilncia sanitria desenvolve
um conjunto de aes estratgico no sistema de sade, com a fun-
o de regular, sob o ngulo sanitrio, as atividades relacionadas
produo/consumo de bens e servios de interesse da sade, seus
processos e ambientes, sejam da esfera privada ou pblica. Constitui
um componente especfico do sistema de servios de sade e integra a
ateno sade que, por seu lado, representa um segmento estratgico
para vrios ramos do setor produtivo; ou seja, empresas do complexo

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
45

mdico-industrial produtos farmacuticos, equipamentos, materiais


mdico-hospitalares etc. empresas de servios, de saneantes, alimen-
tos, entre outras. As aes de vigilncia sanitria se situam, portanto,
no mbito da interveno nas relaes sociais produo-consumo e tm
sua dinmica vinculada ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico e
a um conjunto de processos que perpassam o Estado, o mercado e a
sociedade (COSTA, 2004).
Como instncia da organizao econmica da sociedade, as aes
de vigilncia sanitria tambm protegem as marcas, evitam a concor-
rncia desleal, agregam valor produo, portanto, a funo protetora
tambm abrange os produtores, alm de cidados e consumidores.
Em todas as pocas tm-se desenvolvido intervenes do poder
de autoridade sobre as prticas de cura, os medicamentos, os alimentos,
a gua, o ambiente. Tambm se constata, historicamente, a renitente ten-
tativa de prticas fraudulentas no mercado desses bens, com ilicitudes
que representam ameaas sade e que frequentemente causam danos.
O exame das intervenes denota uma dada racionalidade orientada
proteo dos meios de vida, aqueles meios destinados satisfao de
necessidades fundamentais.

2 Caractersticas dos objetos de cuidado


As aes de vigilncia sanitria abrangem objetos de grande
diversidade, cada vez mais ampliada medida que se amplia a produ-
o de bens e servios, quer sejam essenciais vida ou suprfluos. Os
objetos sob vigilncia sanitria portam benefcios e riscos intrnsecos e,
com frequncia, so adicionados outros riscos ao longo do ciclo de vida
desses bens, inclusive por ilicitudes dos agentes econmicos. E ainda
existem aqueles produtos que as sociedades incorporaram, mesmo sendo
to somente nocivos, como os derivados do tabaco (COSTA, 2004).
Pela sua natureza os objetos requerem atuao na produo,
circulao e consumo e deposio de seus resduos no ambiente. Com-
pete aos servios de vigilncia sanitria gerenciar riscos associados
s diversas atividades com esses bens e evitar que sejam produzidas
ou ampliadas nocividades para a populao e o ambiente.
Os objetos em sua maioria so, ao mesmo tempo, mercadorias
e insumos de sade/bens sociais, o que confere grande complexidade
s aes de vigilncia sanitria: dimenso tcnico-cientfica soma-se
a dimenso poltica, devido natureza regulatria das aes, pelo qual
sua atuao constitui um permanente desafio e foco de tenso, em todas
as pocas e sociedades. Intervir nas relaes sociais produo-consumo

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
46 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

envolvendo produtos e servios, no mbito privado ou pblico, para


preservar os interesses da sade, sempre um desafio, tambm por-
que as intervenes do Estado no podem significar obstculos ao
desenvolvimento econmico. Em linhas gerais, cada objeto deve estar
submetido ao princpio do benefcio, requisito biotico que rege as
atuaes em sade.
Alm de as avaliaes de risco serem sempre imprecisas
(LUCCHESE, 2008), os objetos podem portar riscos possveis no ava-
liados, devido insuficincia do conhecimento cientfico. Na atualidade,
ocorre muitas vezes um descompasso entre desenvolvimento tecno-
lgico e produo do conhecimento cientfico e acaba chegando ao
mercado de consumo tecnologias sem as devidas avaliaes de risco.
Tal fato tambm pode decorrer de desinteresse investigativo,
pois os produtores esto mais interessados em demonstrar eficcia
do que riscos. Assim, os servios de vigilncia sanitria devem estar
capacitados para analisar, cuidadosamente, os resultados dos estudos
quanto a riscos, benefcios, eficcia e segurana que fundamentam os
pedidos de registro apresentados instituio reguladora.

3 Caractersticas das aes


As aes de vigilncia sanitria portam certas especificidades
em relao s demais aes de sade: so dirigidas, fundamental-
mente, ao controle de riscos reais e potenciais, ou seja, tm natureza
essencialmente preventiva, no s de danos, mas dos prprios riscos.
Tm natureza regulatria e so de competncia do Estado. Permeiam
todas as prticas mdico-sanitrias: promoo, proteo, recuperao
e reabilitao da sade. Nas diversas atividades relacionadas com a
sade faz-se necessria alguma ao de vigilncia sanitria; estas aes
abrangem o meio ambiente e o ambiente de trabalho, a circulao dos
meios de transporte, cargas e pessoas e as reas de portos, aeroportos
e fronteiras, visando impedir que doenas se disseminem pelo pas
atravs das fronteiras martimas, fluviais, areas e terrestres; tambm
para a preservao das condies sanitrias nos meios de transporte,
sendo, portanto, essencial circulao de mercadorias e pessoas, de
acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional.
Em sua maior parte as aes so exercidas sobre coisas, produtos,
tecnologias, processos, servios, estabelecimentos, meios de transportes
e ambientes e uma frao menor, mas igualmente importante, sobre
pessoas, principalmente os viajantes. Um conjunto amplo de aes visa
proteger a sade, mediante a preveno e controle de riscos e medidas

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
47

para que seja assegurada eficcia, segurana e qualidade de produtos


e servios de interesse da sade. medida que atuar na melhoria da
qualidade de vida e sade, seja com aes que contribuam para a cons-
cientizao de grupos da populao, seja na melhoria dos ambientes
e das relaes sociais produo-consumo a vigilncia sanitria estar
tambm desenvolvendo aes de promoo da sade.
No controle de riscos e exerccio do poder de polcia para a pro-
teo da sade so acionados diversos meios de controle ou tecnologias
de interveno que se intercomplementam com aes interdependentes
entre as distintas esferas de gesto do Sistema Nacional de Vigilncia
Sanitria (SNVS). Uma parte desses meios est determinada em lei,
como a obrigatoriedade de registro de determinados produtos, a
autorizao de funcionamento, o licenciamento dos estabelecimentos.
Outros meios integram as prticas em sade, como a vigilncia de
eventos adversos e as aes de comunicao e educao para a sade,
introduzidas mais recentemente. O conjunto imprescindvel para abar-
car o ciclo produo-consumo dos bens em seus diversos momentos. A
interdependncia das aes de controle sanitrio ultrapassa os limites
geogrficos e poltico-administrativos do territrio, pois a circulao
dos produtos ganha cada vez mais uma dimenso transterritorial
(SOUZA; COSTA, 2010).
Outra caracterstica o compartilhamento de competncias com
outros setores institucionais; alimentos, por exemplo, so de compe-
tncias do setor sade e da agricultura; o controle dos agrotxicos
envolve agricultura e meio ambiente. Isto amplia a complexidade e
requer mobilizao de esforos de construo da intersetorialidade,
dado que as racionalidades de outros setores no so idnticas s da
sade. Com frequncia ocorrem dificuldades nessas inter-relaes. A
vigilncia sanitria desenvolve uma funo mediadora entre os inte-
resses econmicos e os interesses da sade, cabendo-lhe avaliar riscos
e executar um conjunto de aes para prevenir, minimizar e eliminar
riscos sanitrios, de modo a proteger a sade dos consumidores, do
ambiente e da populao como um todo.

4 O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS)


O escopo de competncias da rea de vigilncia sanitria e os
modelos organizacionais e operativos variam entre os pases, bem como
a denominao. A Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90), ao dispor
sobre o Sistema nico de Sade (SUS), seus objetivos, atribuies e
diretrizes que devem orientar sua organizao, direo e gesto nas

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
48 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

trs esferas de governo, demarcou um espao de atuao da vigilncia


sanitria, especialmente voltado ao mbito da interveno nas relaes
sociais produo-consumo, com aes de natureza preventiva visando
a proteo e defesa da sade, como expresso na definio do art. 6,
pargrafo 1:

Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eli-


minar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas
sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de
bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo o
controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem
com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo
ao consumo; o controle da prestao de servios que se relacionam direta
ou indiretamente com a sade. (BRASIL, 1990)

O conceito ampliado de sade incorporado na Constituio de


1988 e o carter central que adquirem as aes preventivas e a redu-
o dos riscos confere destaque rea de vigilncia sanitria que se
apresenta como um dos condicionantes fundamentais para se garantir
sade e cidadania.

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante pol


ticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao. (CF, art. 196)

A relevncia dessa rea aparece no elenco das atribuies do


SUS, definidas no artigo 200 da Carta Constitucional: aes de controle
e fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias de interesse
da sade; participao na produo de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos de sade; aes
de vigilncia epidemiolgica e de sade do trabalhador; ordenao
da formao de recursos humanos na rea da sade; participao na
formulao da poltica e na execuo das aes de saneamento bsico;
no incremento do desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea da
sade; colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido
o do trabalho; fiscalizao e inspeo de alimentos e controle do seu
teor nutricional, bebidas e gua para consumo humano; participao
no controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao
de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos.
As funes de vigilncia sanitria so desenvolvidas pelos
respectivos servios dos trs nveis de gesto do Sistema Nacional de

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
49

Vigilncia Sanitria (SNVS). Referido em normas jurdicas desde a


dcada de 1970, formalmente o SNVS foi institudo com a Lei n 9.782/99
(BRASIL, 1999), que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA), uma autarquia especial, vinculada ao Ministrio da Sade.
A nova estrutura foi criada num contexto de forte crise espe
cialmente marcada pelo derrame de medicamentos falsificados no
mercado do pas e fez parte do projeto de reforma gerencial do Es-
tado brasileiro, expresso no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado, que buscava um modelo de administrao gerencial, baseada na
eficincia, controle de resultados e atendimento com qualidade ao cida-
do. O novo modelo organizacional, caracterizado pela independncia
administrativa, estabilidade dos dirigentes e autonomia financeira,
substituiu a antiga secretaria ministerial de vigilncia sanitria; deve-
ria combater os graves problemas sanitrios relacionados a produtos
e servios e dar respostas geis s demandas do mercado globalizado.
A ANVISA foi incumbida da execuo de um conjunto de atribuies
no mbito federal e de coordenao do SNVS, cabendo ao Ministrio
da Sade a formulao da poltica de vigilncia sanitria.
A ANVISA estabelece, com o Ministrio da Sade, um contrato
de gesto que o instrumento utilizado para avaliar seu desempenho
administrativo. Em funo deste contrato a ANVISA tambm esta-
belece pactuaes com os servios estaduais de vigilncia sanitria,
integrantes do SNVS.
A racionalidade sistmica na rea de atuao em vigilncia
sanitria se coaduna com o modelo federativo brasileiro, o modelo orga-
nizativo do SUS e com a necessidade de controle de riscos ao longo do
ciclo de vida dos bens da produo ao consumo, incluindo o controle
da respectiva propaganda.
Conquanto os avanos dos ltimos 10 anos, a rea ainda enfrenta
um conjunto de desafios para ocupar o lugar que lhe compete na estru-
tura do sistema de sade. Embora formalmente institudo, o SNVS ainda
muito frgil, padece de falta de estruturao tcnico-administrativa e
legal e mesmo doutrinria, que deixe mais clara a concepo sistmica
um conjunto articulado de partes interdependentes integrantes do
SUS. Alm das deficincias de infraestrutura, financiamento e pessoal,
os nveis estaduais e municipais ainda no passaram por reformas que
lhes permitam maior agilidade administrativa em bases compatveis
com a tarefa regulatria e fiscalizadora, sequer para gerenciar os recur
sos financeiros. Dois Estados criaram agncias reguladoras, mas os
demais servios estaduais so parte das Secretarias de Sade.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
50 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Sem esforo de exaustividade, desafios estruturao do SNVS


podem ser sintetizados nos seguintes itens:
- Falta compreenso de sua relevncia pela sociedade e at mes-
mo pelos profissionais de sade. S recentemente a rea vem
se constituindo tema emergente na pesquisa em sade e no
ensino, pelo que ainda so muitas as lacunas no conhecimento
da rea.
- A pouca percepo da relevncia das aes de vigilncia sani-
tria reduz seu espao nas polticas de sade. Permanece certo
descolamento dessas polticas e isolamento na organizao
geral dos servios pblicos de sade. Os modelos mdicos
hegemnicos, centrados na doena, obscurecem a importncia
das aes que so fundamentalmente centradas nos riscos.
- Ainda escassa a participao e controle social, pelos conse-
lhos de sade, nas questes da rea. O dbito social do pas
no tocante sade canaliza as demandas da populao para a
assistncia mdica. Mecanismos de transparncia introduzidos
na esfera federal do SNVS ainda no tm correspondncia nas
demais esferas de gesto.
- Os servios de vigilncia sanitria sofrem presses do seg-
mento produtivo e do prprio Estado. A regulao sanitria
sempre um desafio, maior, quando se reporta regulao
do prprio Estado, em especial no que se refere aos servios
pblicos de sade. Com frequncia o Estado no cumpre as
normas sanitrias, e sem recursos de poder poltico o brao
forte da vigilncia sanitria acaba atuando com pesos desi-
guais frente aos servios de sade privados e pblicos, gerando
uma forma de iniquidade social.
- O trabalho em vigilncia sanitria, como nenhum outro tra-
balho em sade, fortemente marcado pelo conhecimento
da legislao sanitria e da processualstica administrativa
na forma jurdica adequada, mas os servios estaduais rara-
mente contam com assessoria jurdica prpria; tampouco os
trabalhadores so qualificados na temtica do direito.
- Em qualquer esfera de governo, a gesto da vigilncia sanit-
ria requer profissionais qualificados e de distintas formaes,
informao atualizada, infraestrutura capacitada, inclusive
laboratorial,1 acesso ao conhecimento atualizado, e recursos

1
Conceitualmente o Laboratrio de Sade Pblica integra a estrutura da vigilncia sani-
tria; produz informao relevante que permite analisar o produto em si e os efeitos do
seu uso na sade de indivduos e grupos da populao, imprescindvel a uma vigilncia

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
51

de poder poltico. Estes so desafios que se somam ao da


construo de um sistema de informao em nvel nacional,
um elemento estruturante ainda no efetivado.
- O modelo de agncia no plano federal favoreceu o fortaleci-
mento da vigilncia sanitria no pas. O compartilhamento
com os Estados de recursos arrecadados com as taxas de
fiscalizao, mediante a execuo de atividades, funcionou
como elemento propulsor da organizao dos servios. No en-
tanto, persistem significativas disparidades de infraestrutura
e capacidade tcnica e operativa entre os servios das distintas
esferas de gesto, entre regies e entre municpios de uma
mesma Unidade da Federao, que significam desigualdade na
capacidade de proteger a sade dos cidados. Houve avanos
significativos na estruturao da ANVISA, em sua avaliao de
desempenho (MOREIRA; COSTA, 2010) e seus trabalhadores
dispem de um Plano de Cargos e Salrios, mas a estrutura
da maioria dos servios ainda muito frgil; ressentem-se
da falta de definio de uma poltica de recursos humanos,
com qualificao e estabilidade dos trabalhadores de modo
compatvel com a ao regulatria que exercem. O Censo
dos Trabalhadores de Vigilncia Sanitria, realizado em 2004,
revelou que 67,2% desses trabalhadores tinham nvel mdio
ou elementar; 19% deles nunca haviam participado de algum
curso que os preparasse para o exerccio de uma funo to
complexa e 23% haviam participado de algum curso havia mais
de 2 anos. Mais de 30% dos trabalhadores da esfera municipal
tinham vnculo temporrio, chegando a 40,5% nos pequenos
municpios de 20 a 50 mil habitantes (ANVISA, 2004).

5 Notas sobre registro de medicamentos


O tema medicamentos, em suas mltiplas questes, aparece, his-
toricamente, como um dos mais sensveis nos sistemas de sade e o mais
emblemtico na rea de vigilncia sanitria. A indstria farmacutica
um dos mais poderosos ramos da economia, com forte concentrao de

ativa; de sua estruturao depende o cumprimento da legislao que estabelece a obriga-


toriedade de anlises fiscais peridicas de produtos colocados no mercado e assim avaliar
a qualidade dos produtos, sendo fundamentais para elucidar suspeitas, dirimir dvidas,
estabelecer relaes de causalidade e identificar agentes de danos sade. A rede labora-
torial necessria ainda no est estruturada.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
52 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

mercado por classes teraputicas em algumas empresas transnacionais.


O medicamento tem forte peso na estrutura de gasto pblico e privado
em sade, objeto de poderosas estratgias comerciais e constitui a
tecnologia mais utilizada nos servios de sade (BARROS, 2008). Os
servios e aes de vigilncia sanitria mostram-se como uma exign-
cia para a promoo da eficcia, segurana, qualidade e uso racional
dos medicamentos, bem como de outras tecnologias crescentemente
incorporadas nas prticas em sade.
Medicamentos, soros, vacinas, hemoderivados, drogas, insumos
farmacuticos e os chamados correlatos, atuais produtos para a sade
aparelhos, instrumentos, equipamentos e artigos mdico-hospitalares
e odontolgicos, produtos destinados correo esttica e outros ,
cosmticos, produtos de higiene e perfumes, saneantes domissanitrios,
seus elementos, tais como embalagem e rotulagem, os estabelecimentos
produtores, de comercializao e armazenamento, meios de transporte e
propaganda esto submetidos vigilncia sanitria, em todas as etapas,
desde a produo ao consumo. A concesso do registro competncia da
esfera federal do SNVS, mas os outros nveis participam, com ativida-
des voltadas verificao da adequao sanitria dos estabelecimentos
fabricantes, um dos requisitos para a concesso do registro.
A legislao de vigilncia sanitria estabelece as regras para
os que querem atuar na produo e comrcio do amplo conjunto de
produtos relacionados com a sade. A Lei n 5.991, de 17 de dezem-
bro de 1973, dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas,
medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (BRASIL, 1973) e
a Lei n 6.360, de 23 de setembro de 1976, dedicada, especialmente,
s regras para a produo, dispe sobre a vigilncia sanitria a que
ficam submetidos os produtos acima citados e outros (BRASIL, 1976).
J bastante alteradas e carentes de atualizao, so complementadas
por outras leis e amplo conjunto de normativas editadas pela ANVISA
que estabelecem os requisitos para o complexo processo de anlise dos
pedidos de registro que requer alto nvel de conhecimentos tcnicos, de
modo a fornecer populao medicamentos com eficcia, segurana e
qualidade, como discutem Lyra & Delduque (2010).
Com essas leis firmou-se o preceito de que segurana e eficcia
devem ser cientificamente comprovadas e o produto deve possuir, alm
de identidade e atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessrias
sua finalidade, requisitos, entre outros, a serem comprovadas no pedido
de registro. Com essas bases normativas recuperou-se o conceito de
medicamento na acepo original de phrmakon remdio e veneno
incluindo-se nos preceitos normativos exigncias de informaes sobre

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
53

os aspectos venenosos no referidos na legislao anterior. Tambm foi


includo o requisito das informaes a respeito dos eventos adversos
que venham a ocorrer com o uso dos medicamentos (COSTA, 2004).
As reformulaes na legislao brasileira na dcada de 1970
fizeram parte de um movimento motivado pela tragdia da talidomida
que comoveu a comunidade internacional (COSTA, 2004). O conceito
fundamental todas as medidas devem ser tomadas antes que o
medicamento seja colocado no mercado surgiu aps outra tragdia
com medicamento que provocou mortes em nmeros significativos.
Avanos tecnolgicos ao longo do sculo passado favoreceram a
descoberta de muitos frmacos. Sua introduo nas prticas em sade,
nem sempre com ganhos teraputicos relevantes e nem minimizao
de riscos faz do registro um importante momento na avaliao de
medicamentos novos. Pela natureza do medicamento, um produto
especial, no possvel eliminar os riscos e nem avali-los com preci-
so. As limitaes dos ensaios clnicos exigidos se juntam s frequentes
manobras das indstrias na interpretao de resultados de estudos
que tendem a ressaltar os aspectos positivos e minimizar os negativos.
A concesso de registro um processo complexo e delicado; dele
depende a garantia de chegar populao produtos que contenham
componentes seguros e de eficcia comprovada para as indicaes ale-
gadas, e deveria tambm ser o momento de avaliar o ganho teraputico
prometido pelo fabricante em relao aos medicamentos j existentes no
mercado. Este tema tem sido objeto de estudos e de questionamentos
em todo o mundo.
A Public Citizen e a Accin Internacional para la Salud, organi-
zaes no governamentais, tm divulgado estudos sobre retiradas de
medicamentos do mercado por efeitos adversos graves, inclusive fatais,
com informes sobre o tempo de permanncia desses medicamentos no
mercado. O pouco tempo que a maioria deles permaneceu no mercado
alerta para a importncia do processo de registro que constitui a apro-
vao do medicamento, pela instituio reguladora, para sua colocao
no mercado de consumo. De uma relao de 11 medicamentos retirados
do mercado entre 1992 e 2001, por problemas de toxicidade, 8 foram
retirados com menos de dois anos de comercializao; apenas 1 ultra-
passou 5 anos no mercado e 5 no completaram 1 ano (PROZZI, 2000
apud BARROS, 2008). De outra lista de 11 medicamentos retirados entre
2003 e 2010, apenas 5 ultrapassaram os 5 anos e 3 deles no completaram
2 anos de comercializao.
Estas questes de segurana dos medicamentos relacionam-se
problemtica dos ensaios clnicos. Quando um medicamento recebe

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
54 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

autorizao para ser comercializado, a informao que se dispe sobre


sua segurana limitada, em decorrncia do desenho desses ensaios
clnicos, pois os grupos so selecionados e no podem incluir idosos,
crianas, gestantes, por exemplo. O perfil de segurana se reporta,
portanto, aos efeitos adversos de maior frequncia; os efeitos adver-
sos raros s sero descobertos quando o medicamento estiver em uso
amplo pela populao. Alm disso, h aqueles eventos adversos que
ocorrem aps muito tempo de uso do medicamento. Dessa forma, no
possvel conhecer a segurana do medicamento novo at que esteja
no mercado por algum tempo.
Essa problemtica, inerente aos medicamentos, ressalta pelo
menos trs questes: uma delas diz respeito importncia da qualifi-
cao dos tcnicos envolvidos no processo de registro, de modo que
estejam capacitados a avaliar, cientfica e criteriosamente, os resultados
dos ensaios clnicos e de outros estudos, inclusive laboratoriais, apre-
sentados nas solicitaes de registro.
Outra questo diz respeito necessidade de se estruturar a farma-
covigilncia em todo o sistema de sade, para capturar e investigar os
informes sobre eventos adversos relacionados aos medicamentos, com
ateno especial aos medicamentos novos. este sistema que permite
identificar, de fato, o que est ocorrendo com o uso do medicamento pela
populao; possibilita identificar eventos negativos, fornece informaes
valiosas para subsidiar as aes de controle sanitrio dos produtos, aps
sua colocao no mercado de consumo. Passos foram dados no pas,
com a estruturao de um sistema de farmacovigilncia na ANVISA,
mas preciso uma mudana de cultura no mbito da formao dos
profissionais de sade e em todo o sistema de servios de sade para
que esta prtica seja de fato incorporada em toda a rede de servios de
sade pblicos e privados.
A terceira questo se reporta ao tema da inovao e vantagens
teraputicas dos medicamentos propostos para registro, em relao
aos medicamentos j existentes no pas com as mesmas indicaes.
Esta questo tem sido objeto de variados estudos em todo o mundo
que contestam os argumentos da indstria farmacutica e indicam que
no melhor dos casos um tero dos novos medicamentos ofereceriam
algum benefcio adicional e que em mdia 3% representam avanos
teraputicos importantes (CAS, 2008). Este tema tem repercusses
na tarefa da ANVISA na anuncia de patentes, no registro de medica-
mentos, na regulao econmica realizada pela Cmara de Regulao
do Mercado de Medicamentos (CMED) e em demandas individuais por

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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
55

medicamentos pela via judicial, estimuladas por prescrio mdica


fenmeno crescente sob o ttulo de judicializao da sade.2
Permanece o desafio para se estruturar e acionar estratgias de
informao e comunicao com a populao, profissionais e gestores da
sade e com os operadores do direito, a respeito das questes da rea
de vigilncia sanitria. Muitas reclamam estratgias de comunicao
de riscos que podero contribuir para modificar atitudes e compor-
tamentos orientadas para a construo de uma conscincia sanitria
calcada na sade como um valor e direito dos cidados, bem como no
uso racional das tecnologias em sade, posto que alm de portarem
riscos, representam custos no sistema de sade.
Estas questes so sobremodo relevantes e denotam a impor-
tncia do desenvolvimento de aes informativas fidedignas para os
profissionais de sade e que deixem mais ntida a problemtica dos
medicamentos na sociedade atual, as influncias da indstria farma-
cutica na prtica mdica, desde a formao dos profissionais, e as
implicaes decorrentes da constituio de um mercado farmacutico
cada vez mais oneroso e distorcido, onde grande parcela da populao
mundial no dispe dos medicamentos bsicos para tratar seus pro-
blemas de sade mais comuns. A vigilncia sanitria encontra-se na
interface desse mercado com a sade da populao, cabendo-lhe mediar
os interesses e proteger a sade da populao dos riscos relacionados
tecnologia mais utilizada nas prticas em sade.
O direito informao correta sobre benefcios e riscos dos
objetos sob vigilncia sanitria integra o rol dos direitos do cidado
e do consumidor. Sendo assim, um dos desafios da vigilncia sani-
tria como um sistema nacional de no apenas fiscalizar produtos
e servios e as estratgias mercadolgicas, como a propaganda, mas
tambm divulgar informaes adequadas e pertinentes, contribuindo
para reduzir as assimetrias de informao e para subsidiar uma ao
mais proativa e participativa do cidado na defesa dos seus direitos.
Este um dos maiores desafios da vigilncia sanitria e do sistema
de sade, e que obviamente envolve outros segmentos da sociedade
(COSTA; RANGEL-S, 2007).
Apesar das evidncias de que o mercado e o Estado so incapazes
de se autorregularem e da extensa base jurdico-normativa para a pro-
teo da sade, governantes, polticos, profissionais, mdia e populao

A Revista de Direito Sanitrio tem publicado diversos artigos abordando o tema: <www.revdisan.
2

org.br>. Ver tambm KEINERT, T. M. M.; PAULA, S. H. B. de; BONFIM, J. R. de A. As aes


judiciais no SUS e a promoo do direito sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
56 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

ainda no tm uma conscincia crtica sobre os riscos relacionados aos


muitos objetos de consumo relacionados com a sade, sobre a impor-
tncia das aes de controle sanitrio e da necessidade dessas aes
pari passu com as demais aes de sade.
Mas o momento favorvel a mudanas qualitativas na rea de
vigilncia sanitria, por existir certo estado de sensibilizao para a
percepo de sua relevncia e um crescimento da conscincia de direitos
entre populao e consumidores. As demandas sanitrias decorrentes
da economia globalizada, junto com o processo em curso de descen-
tralizao do SUS e o movimento poltico e acadmico pelo fortaleci-
mento da rea constituem elementos dinamizadores para avanos na
organizao dos servios e implementao de aes mais efetivas. A
aproximao entre a sade e o direito um elemento fundamental para
que os operadores do direito junto com os profissionais e gestores da
sade confiram eficcia ao conjunto de regras e princpios que visam
proteo da sade coletiva.

Referncias
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ANVISA, 2008.
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EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
57

GAVA, C. M.; BERMUDEZ, J. A. Z.; PEPE, V. L. E. Novos medicamentos registrados no


Brasil: podem ser considerados avano teraputico?. Cincia & Sade Coletiva, Rio de
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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

COSTA, Edin Alves. Vigilncia sanitria: desafios construo de um Sistema


Nacional para a Proteo da Sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,
Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito
sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 43-57. ISBN 978-85-7700-735-6.

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PGINA EM BRANCO

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BREVES CONSIDERAES SOBRE
SADE PRIVADA, PBLICA E
JUDICIALIZAO DA MEDICINA

Eudes de Freitas Aquino

O Sistema Cooperativo Unimed a maior experincia coopera-


tivista na rea da sade em todo o mundo e tambm a maior rede de
assistncia mdica do Brasil, presente em 83% do territrio nacional.
Ele nasceu com a fundao da Unimed Santos (SP), em 1967, e hoje
composto por 372 cooperativas mdicas, que prestam assistncia
para mais de 17 milhes de clientes e 73 mil empresas em todo pas. A
dimenso alcanada pela marca a tornou o mais slido e abrangente
organismo econmico no mercantil ligado assistncia privada no
setor de sade, constituindo-se possivelmente no principal brao social,
enquanto empresa de economia.
Em razo de seus valores e princpios filosficos, as cooperativas
mdicas Unimed tm profundo envolvimento com as comunidades
onde esto inseridas, principalmente nos pequenos e mdios munic-
pios, onde costumam atuar de maneira integrada com as populaes,
como preconiza um dos seus sete princpios universais.
Suas aes de cidadania e responsabilidade social contribuem
para a melhora expressiva nos indicadores sociais, merecendo reconhe-
cimento nacional e internacional. O Balano Social Unimed de 2009,
divulgado em 2010, registrava investimentos socioambientais de R$1,7
bilho, sendo que deste montante R$481.825.348,46 foram destinados
aos cooperados, R$329.283.091,88 aos colaboradores e R$196.703.270,88

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
60 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

comunidade contribuindo decisivamente para a elevao do IDH dos


municpios onde atua.
Geradora, portanto, de riqueza social, a Unimed rene mais de 110
mil mdicos cooperados e viabiliza 57 mil empregos diretos (de acordo
com o Balano Social Consolidado do Sistema Unimed 2009) e 290 mil
empregos indiretos.
Apesar de sua relevncia para a estabilidade da assistncia
sade e do equilbrio do setor, nos ltimos anos o Sistema Unimed
vem encontrando barreiras cada vez maiores para desempenhar ade-
quadamente seu papel.
Parte dessas dificuldades conjuntural, e resulta do crescente
hiato entre os custos da assistncia mdico-hospitalar e o poder aquisi-
tivo da populao, varivel em virtude do modelo econmico adotado
no pas.
Mas duas outras questes tambm interferem na estabilidade
desse segmento, como o fato de a Lei n 5.764/71, que rege o setor, estar
superada e de a regulamentao do segmento no levar em conta as
suas peculiaridades, o que tambm interfere na estabilidade do seg-
mento cooperativista.
Dentro de todo esse contexto, o Sistema Cooperativista de Tra-
balho Mdico vem pleiteando e praticando com frequncia uma maior
aproximao com todos os segmentos da sociedade civil, indistintamente.
Um exemplo dessa iniciativa a aproximao feita junto ao Poder Judi-
cirio, um dos segmentos mais importantes no s pela riqueza de
contedo, mas pelo poder de deciso que detm.
E no foi por outra razo que h mais de seis anos comeamos a
promover, em So Paulo, um evento que denominamos de JUSMED,
que uma justaposio dos nomes justia e medicina. Desde ento, esse
encontro, cuja coordenao est a cargo da Federao das Unimeds do
Estado de So Paulo (Fesp), tem ocorrido tradicionalmente em Campos
do Jordo (SP), sempre entre os meses de abril e maio. Em cada edio
h a participao de juzes, desembargadores, promotores de todas as
instncias, alm de advogados e dirigentes do Sistema Unimed, que
juntos delineiam debates em torno de temas mdicos, interpretados e
aprofundados sob a luz do Direito, inclusive com simulao de jri.
No mbito da Unimed do Brasil Confederao Nacional das
Cooperativas Mdicas, a judicializao da sade tambm uma abor-
dagem recorrente de seus principais eventos, a exemplo da ltima
Conveno Nacional Unimed, que reuniu em setembro de 2010 cerca
de dois mil participantes, e contou em sua programao com a mesa-
redonda Consumidores, Operadoras, ANS e Judicirio juntos para a

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EUDES DE FREITAS AQUINO
BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
61

soluo dos problemas da sade suplementar, que teve a participao


de Ministros do Superior Tribunal de Justia e do Frum Nacional do
Judicirio.
Tudo isso na busca de uma maior interao e de troca de conhe
cimentos, que possam propiciar s decises, nas vrias instncias do
Judicirio, algo mais prximo e compatvel com os fatos que as pro-
vocaram.
notrio que ns, mdicos, no temos autoridade (tampouco
devemos) para discordar de uma deciso judicial. No entanto, temos
cincia, dentro da tica mdica e sob a luz da medicina, de que, algumas
vezes, ocorrem decises inconsistentes, que nos parecem terem sido
tomadas pela premncia do tipo de instrumento jurdico, em carter
liminar e assim por diante. H, por outro lado, situaes em que o
desfecho, aps o pleito ter sido julgado por todas as instncias, ser
favorvel Unimed. No entanto, nesses casos, as Cooperativas no
obtm o ressarcimento daquilo que implicou aquela deciso primeira.
Todos sabem que a medicina no gratuita, que ela tem custo.
Porm, no Sistema Unimed, muito embora no faamos divulgao
disto, existem duas linhas de pensamento que foram abolidas h mais
de 15 anos.
Uma dessas linhas Tratar Doenas. Ns, do Sistema Coopera-
tivista Unimed, no tratamos de doenas, tratamos de gente, de pessoas
e cuidamos de sade. O termo doena existe no nosso dia a dia mdico
obviamente, mas esse no o foco da Unimed. Nossa proposta oferecer
uma ateno mais adequada, contempornea e resolutiva aos nossos
clientes. postergar ao mximo o surgimento da doena, enfatizando
a preveno e a promoo da sade para que todos possam viver mais
e melhor. Em paralelo a esse redirecionamento do modelo assistencial
hegemnico para o de ateno sade, o Sistema Unimed incentiva,
ainda, as cooperativas mdicas a fazerem uso da M.B.E. (Medicina
Baseada em Evidncia), ou seja, a adotarem pareceres tcnicos, que
destacam informaes e uma variedade de condutas, indicando qual a
melhor sequncia de procedimentos mdicos para determinados tipos
de tratamentos. H inclusive uma Cmara Tcnica Nacional de Medi-
cina Baseada em Evidncia, coordenada pela Unimed do Brasil, qual
cabe criar recomendaes mdicas para auxlio na tomada de deciso
e para otimizao do cuidado aos pacientes, baseada nas evidncias
cientficas disponveis na atualidade.
J a segunda linha de pensamento diz respeito a Economia
na Medicina. Para ns a medicina pode ter o custo que for, pois se o
procedimento proveniente de um ato mdico tiver indicao precisa

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
62 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

e especfica, ele no ser considerado como custo, mas tratamento,


somente. Assim, no Sistema Unimed no utilizamos o termo eco-
nomia, empregamos o termo racionalidade na medicina, que algo
bem diferente.
Derivando dessas questes h uma srie de problemas para os
quais, na viso da Unimed do Brasil, as alternativas em busca de uma
soluo poderiam ser muito simples. No nosso entendimento o que
falta nesses casos, e carece em vrias esferas da sociedade brasileira, a
chamada interlocuo. Ou seja, faltam espaos de dilogo, no existem
meios que possibilitem a realizao de uma conversa franca, aberta, com
direito ao contraditrio e troca de experincia e de conhecimento que
as partes interessadas possuem em suas respectivas reas. Existindo
esses espaos de dilogos, haver a chance de se chegar ao consenso e,
a partir disso, poderamos diminuir esse ambiente blico que foi criado
em torno da medicina e do Judicirio, esses conflitos bipolares, que por
fim colocam o cliente no meio e acabam gerando uma imagem altamente
negativa das entidades que atuam na medicina privada brasileira.
Aqui cabe citar que ns, do Sistema Cooperativista, tambm
temos os nossos conflitos. Por exemplo, no nos julgamos medicina
complementar, muito menos suplementar. Ser complementar ou suple-
mentar a qu? Por que? De quem? Sabemos que somos Cooperativas
de Trabalho Mdico, regidas por uma Lei Federal, a Lei n 5.764/71,
como j mencionada anteriormente, que pode at estar defasada, ter
suas lacunas, mas a lei vigente para as Cooperativas. E o Sistema
Cooperativista Unimed cumpre fielmente a Lei n 5.764/71, com suas
normas e deveres, como legalista que sempre foi, e vai sempre ser.
Queremos to somente ser reconhecidos como cooperativas que somos.
Sendo assim fica cada vez mais claro que precisamos discutir
mais, conversar mais, e as agendas de debates sobre essa questo, como
o JUSMED, que ocorre sucessivamente, ano a ano, tm nos trazido
grandes lies sobre esta prtica consistente do dilogo, que se d de
forma construtiva, com troca de experincias e informaes, com base
na tica e na transparncia, como prprio do Cooperativismo, em
busca de solues comuns.
Est nas manchetes recentes o trabalho realizado pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, que organizou um grupo de espe-
cialistas e de mdicos que pode ser consultado pelo Judicirio, quando
se fizer necessrio, para que os juzes possam decidir se concedem ou
no uma liminar. Esse tipo de prtica tambm j existe no Estado de
So Paulo, podendo citar aqui o caso da cidade de Ribeiro Preto, que
conta com esse tipo de assessoria de mdicos especialistas, cujo pro-
psito bsico fortalecer as decises judiciais, algo muito elementar

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EUDES DE FREITAS AQUINO
BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
63

e necessrio, pois alm de aumentar a taxa de sucesso do Judicirio,


permite que se faa justia com muito mais propriedade e segurana.
Quando falo de interlocuo, estou me referindo, portanto, ao
direito do contraditrio de maneira adulta, educada, civilizada e fun-
damentada em conhecimento e cultura. Com isso creio que estaremos
gerando uma contribuio cultural muito grande, bilateral, em busca
do equilbrio, que um dos fundamentos do Direito.
Isso porque a interlocuo uma das formas de compartilhar
experincias, sempre bilateralmente, gerando perenidade em algumas
decises. Entenda-se perenidade aqui, no no sentido de imutvel e
eterno, mas no sentido de ser duradouro pela consistncia e pelo valor
das decises s quais estejam relacionadas. No mbito do Direito esse
termo perenidade poder ser entendido como Jurisprudncia. A inter-
locuo , antes de qualquer coisa, antibelicista, no espreme o cliente
contra a parede quando ele busca um direito ao qual julga fazer jus.
Alis, em muitos casos, sabemos que nem sempre o cliente tem direito
ao que consegue por meio da Justia. Nesse contexto, a interlocuo,
assim como o Cooperativismo, antes de tudo democrtica.
Ainda neste painel, gostaria de discutir a questo da demografia.
Temos uma bomba-relgio armada, e isso em breve ser mais um pro-
blema para o Judicirio. Os nmeros estimados para o envelhecimento
da populao brasileira, projeo para 2040, nos permitem concluir que
teremos um incremento nos custos da assistncia sade da ordem de
40% a 70% maiores que os custos atuais. Ou seja, a longevidade popu-
lacional tem suas vantagens, mas ser impactante na medicina frente
demanda por assistncia sade.
O envelhecimento populacional uma questo social, que no
diz respeito to somente aos mdicos, aos hospitais ou ao Judicirio. Diz
respeito tambm aos Governos, s famlias, aos fabricantes de medica-
mentos, fornecedores de rteses e prteses, e est tambm relacionado
s condies ambientais, ao saneamento bsico, etc. um tema sobre
o qual teremos muito que discutir e nos prepararmos.
Outro ponto sobre o qual no poderia deixar de citar so os
Contratos chamados de flexveis ou mutantes. Aprendi cedo que
contrato um instrumento de acordo entre as partes interessadas, que
deve traduzir fielmente os interesses acordados entre elas. Podem at
sofrer aditivos, mas jamais devem sofrer retroaes, sobretudo se forem
unilaterais. No entanto, nos dias atuais, o que mais se v so regras
contratuais sendo pisoteadas por favorecimentos e por entendimentos
individuais, muitas vezes tomados de forma apressada por desconheci-
mento ou fundamentos culturais que justifiquem as quebras de regras.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
64 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Seria oportuno tambm discutir a hora da verdade, que


quando o cliente procura um consultrio mdico, um hospital, um labo
ratrio, ou qualquer outro servio em busca do que esteja expresso no
contrato. No entanto, mesmo com regras claras no contrato esse cliente
muitas vezes instrudo por advogados a buscar, por meio da justia,
via indstria de liminares, algo que est fora das regras contratuais.
Passadas todas as instncias, mesmo que as causas sejam ganhas
pelas operadoras de sade, quem pagar essas contas? Quem ressarcir
as despesas j assumidas e pagas pelas operadoras de sade?
Pesquisas mostram que, em cerca de 20 tribunais, existem por
volta de 110 a 112 mil processos relacionados prtica mdica e aos
planos de medicina privada.
Retrospectivas de outras estatsticas mostram que em 90% das
causas os clientes ganham as aes. Mas ser que deveriam venc-las?
preciso saber se h base fundamentada no direito para esses altos
percentuais de causas ganhas, pois isso vem crescendo em espiral.
O Sistema Cooperativista j props que seja criada uma vara da
Sade, especializada em dirimir questes da medicina privada, mas
isso ainda no foi concretizado pelo Judicirio, por razes diversas.
Ento vem a pergunta: e os custos da medicina, quem os ressarce?
Um levantamento rpido sobre a inflao mdica, que mede os custos
mdico-hospitalares, medida entre 2007 e 2009, d conta de que houve
um crescimento de 35%. O reajuste concedido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS) aos planos de sade nesse perodo variou ape-
nas 18%. Nesse mesmo tempo a inflao nacional variou 15%, enquanto
as dirias de UTI subiram 69% e os custos hospitalares 64%. Alm disso,
ainda tem a enxurrada de liminares. No existe sade de graa!
Em nosso pas, at o pronto-socorro, que tem a funo precpua
de atender urgncia e emergncia, vira ambulatrio para atendimento
de consultas corriqueiras.
Como cidado brasileiro, gostaria que a sade comeasse a ser
normatizada a partir da sade pblica. Porque se ela funcionasse a
contento ns teramos uma sade privada de melhor qualidade do que
atualmente temos, com menos gargalos.
A Constituio determina que cada estado invista no mnimo 12%
do oramento na sade pblica. No entanto, apenas 49% dos estados o
fazem de acordo com a lei. Os outros 51% no cumprem a legislao.
Quem cobra? Quem toma as providncias para que se faa cumprir a
regulamentao? Ningum. assim que funciona.

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EUDES DE FREITAS AQUINO
BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
65

Na medicina pblica temos uma imensa colcha de retalhos. No


quero aqui transferir para ela eventuais percalos que sobram na medi
cina privada. Quero harmonia nas relaes da medicina brasileira, o
que muito diferente.
preciso deixar claro que o direito que uma pessoa tem de ter
um plano de sade privado, porque suas condies econmicas lhe
permitem, o mesmo direito que o cidado brasileiro tem de ter assis-
tncia da medicina pblica, garantida pelo estado.
E para fazer o desfecho em torno do que foi pincelado nesta pales-
tra, gostaria de registrar, de forma concisa, que o Sistema Cooperativo
Unimed acredita na diversidade e na sinergia, na interdependncia e
na unio como filosofia de vida. Investe na valorizao de seus mdicos
e pratica uma medicina humana, ampla e preventiva. Por isso, cuida
das pessoas com leveza, proximidade e alegria. Incentiva a busca equi-
librada da sade, do bem-estar e da felicidade em todos os momentos.
Amplia seu papel no mundo para alm de seu prprio negcio, por
meio do comprometimento com as transformaes sociais. Cr, por fim,
no compartilhamento de informaes e no intercmbio de saberes. Ou
seja, estamos fazendo a nossa parte.
Por outro lado, o que precisamos de normas, de interlocuo,
de dilogo. Precisamos de um pacto nacional pela sade, nos quais os
direitos sejam respeitados bilateralmente e no unilateralmente.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

AQUINO, Eudes de Freitas. Breves consideraes sobre sade privada, pblica


e judicializao da medicina. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,
Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito
sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 59-65. ISBN 978-85-7700-735-6.

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PGINA EM BRANCO

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OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O
CDIGO DO CONSUMIDOR
PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS DE CONFLITO
ENTRE PLANOS DE SADE E CONSUMIDORES

Ftima Nancy Andrighi

com muita alegria que recebo este singular convite do Conse-


lho Nacional de Justia para tecer algumas consideraes a respeito do
tema proposto Os Planos de Sade Privados e o Cdigo do Consumidor
Principais Questes Geradoras de Conflito.
Inicialmente, gostaria de parabenizar o Conselho Nacional de
Justia (CNJ) por essa contribuio que considero inestimvel soluo
dos problemas ocasionados pela judicializao da sade. A criao do
Frum Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das
demandas de assistncia sade demonstra a preocupao do CNJ
com o elevado nmero de demandas judiciais nesse segmento e, como
frum permanente que , ir permitir o debate e o estudo constante
acerca do tema, o que, em ltima anlise, possibilitar a preveno de
novos conflitos na rea da sade.
E no poderia deixar de dizer que me honra sobremaneira ter
participado desse primeiro encontro do Frum da Sade, realizado
na cidade de So Paulo em 19 de novembro de 2010. Trata-se de lou-
vvel iniciativa do CNJ, atento realidade da nossa sociedade atual,
em que o fenmeno da concentrao de capital, como no poderia ser
diferente, causou um aumento gigantesco da produo e provocou o
surgimento de relaes contratuais em massa, dirigidas a um nmero
indeterminvel de pessoas.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
68 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

No mercado de planos de sade, o impacto no foi diferente.


A ascenso social de aproximadamente 30 milhes de brasileiros, que
saram da linha da pobreza e agora tm livre acesso ao crdito, fez com
que a demanda por esses servios crescesse, principalmente a partir
da segunda metade da dcada de 80, impulsionada, ainda, pelo acesso
limitado de grande parte da populao medicina privada em razo
de seu alto custo e pela gradativa perda da qualidade dos servios
pblicos.
Atualmente, segundo dados da Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS), estima-se que mais de 44 milhes de brasileiros
estejam vinculados aos planos de sade, um incremento de mais de
10 milhes de novos usurios em apenas 7 anos, comparado com os 30
milhes de segurados apontados no ano de 2003.1
Nesse contexto, poucas iniciativas foram to bem recebidas pela
comunidade como o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Em
poucos momentos nacionais se conseguiu promover, de maneira to
eficiente, a conscientizao da populao, de modo geral e definitivo, a
respeito da importncia de sua participao no desenvolvimento social,
da necessidade de resguardo de seus direitos e, principalmente, da sua
fora como agente de uma relao jurdica de consumo.
No tocante aos planos de sade, uma breve retrospectiva aponta
para um incio sem qualquer proteo aos usurios desses servios at
a edio do CDC, diploma que no somente um conjunto de artigos
que protegem o consumidor a qualquer custo, mas antes de tudo, um
instrumento legal que pretende harmonizar e equilibrar as relaes
entre fornecedores e consumidores, sempre com base nos princpios
da boa-f e do equilbrio contratual.
O CDC tornou a defesa do consumidor mais tcnica e com-
pensadora. Esse normativo um dos mais importantes e sofisticados
diplomas de proteo do consumidor no mundo. O CDC , acima de
tudo, principiolgico. Nunca foi sua inteno resolver todos os pro-
blemas que afetam os consumidores, numa fria disciplinadora. Nele
esto contidos princpios fundamentais bsicos, como a harmonia entre
consumidor e fornecedor, a boa-f e o equilbrio nas relaes negociais,
a responsabilidade civil objetiva, a interpretao mais favorvel dos
contratos. Seria mesmo impossvel esperar do CDC que, com vinte
anos de idade, fosse capaz de prever e solucionar todos os conflitos.
O que falta uma maior conscientizao da populao acerca de seus
direitos e tambm uma poltica judiciria que prepare adequadamente

1
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br>. Acesso em: 22 out. 2010.

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
69

os operadores do direito (magistrados, promotores, defensores pblicos,


advogados) para os desafios que ainda esto por vir.
No entanto, mesmo com o advento do CDC, foi grande o movi-
mento em prol de uma legislao especfica para equilibrar as relaes
entre usurios, profissionais de sade e empresas de assistncia sade,
o que culminou com a aprovao da Lei n 9.656/98 (Lei dos Planos de
Sade), que veio a estabelecer vrias regras a respeito dos contratos de
plano e seguro de sade.
Essa lei foi duramente criticada em razo de admitir expressa-
mente a possibilidade de excluso de procedimentos relacionados s
doenas preexistentes (o que, alis, um conceito criado pelo prprio
setor para reduzir coberturas). Ainda, houve crticas em razo de ela
permitir aumentos por mudana de faixa etria, acolher a reivindicao
dos planos de sade de fragmentao da assistncia sade em planos
ambulatoriais, hospitalares com ou sem parto e odontolgicos.
Por outro lado, esse normativo trouxe avanos em aspectos pontuais,
tais como: a definio da lista da Organizao Mundial da Sade como
referncia para a cobertura de procedimentos; o estabelecimento de
critrios para a entrada, funcionamento e sada de empresas no setor;
a transferncia para a rea governamental da sade da responsabili-
dade pela regulao e fiscalizao das operadoras, tanto em relao
aos aspectos assistenciais como queles ligados atividade econmica.
A importncia do tema regulao dos servios de sade no Brasil
que tanto uma questo social, pois representa um problema de sade
pblica, quanto um problema corretivo de contratos de adeso
demonstrada com clareza pelo nmero elevado e crescente de usurios.
Levando em considerao o crescimento do nmero de consumidores,
natural tambm que esse seja um dos setores que mais suscitam
reclamaes e dvidas dos consumidores. Muitas dessas reclamaes
so solucionadas no mbito administrativo, muitas outras, contudo,
chegam ao Judicirio. Alis, registre-se que alguns dos avanos trazi-
dos pela Lei dos Planos de Sade foram conquistas da jurisprudncia,
posteriormente incorporados pela lei.
O CDC e, em parte, a Lei dos Planos de Sade tiveram excelente
recepo por parte do Poder Judicirio, que as utilizou como base para
construir uma jurisprudncia slida e consistente. Desde o incio da
vigncia do Cdigo, porm, a jurisprudncia tem superado muitos
obstculos para estabilizar os conceitos que foram introduzidos pela Lei
especial, a comear pelo prprio conceito de consumidor. A partir da, o
Poder Judicirio pode impedir abusos, como a excluso da cobertura de
doenas graves, como cncer e AIDS, a limitao do nmero de dias de

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
70 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

internao hospitalar, entre outros, criando significativa jurisprudncia


favorvel aos consumidores lesados.
O Superior Tribunal de Justia (STJ), em diversos julgados, tem
concretizado o princpio da dignidade humana, fazendo uso da nossa
lei consumerista, em especial o CDC, que, embora com 20 anos de vign-
cia, continua to til e atual quanto em 1990, quando foi sancionado.
Devido impossibilidade de esgotar o contedo de todos os
julgados que trataram do tema objeto desta palestra, selecionei alguns
tpicos que acredito serem de interesse de Vossa Senhoria e que so
representativos de trs frequentes pontos de conflito, quais sejam: rea-
juste, prazos de carncia e cobertura, alm de duas questes processuais
relevantes prescrio da ao civil pblica em que se discute clusula
abusiva; e legitimidade do Ministrio Pblico.

I Smula n 302/STJ
A Smula n 302, que dispe ser abusiva a clusula contratual
de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do
segurado veio amparar os usurios dos planos de sade que se viam
em dificuldades quando necessitavam de internaes hospitalares
longas. O prazo de recuperao do paciente depende de muitos fato-
res, mas constitui ofensa a um bem supremo, que a vida humana,
interromper a internao porque simplesmente foi ultrapassado o
prazo de internao do usurio avenado em clusula contratual. Nela
esto presentes o elemento tico, imposto pelo princpio da boa-f, e a
solidariedade, que envolve a ideia de confiana e cooperao. Confiar
ter expectativas mtuas.
A edio dessa smula visa promover a funo social dos con-
tratos, a boa-f objetiva, a proteo da dignidade humana e a solida-
riedade social.

II Informao e publicidade integram o contrato.


Perodo de carncia
Sabe-se que no sistema brasileiro das relaes de consumo
houve a opo explcita do legislador pelo primado da boa-f, da qual
decorre o dever de informao, transparncia e harmonia. No mbito
dos contratos de plano de sade, o princpio da boa-f ainda mais
qualificado, dado o carter de direito fundamental que se d sade.
A boa-f, que deve ser observada tanto durante as tratativas
quanto na execuo do pactuado, diz respeito obrigao das partes

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
71

de se comportarem com lealdade, fazendo com que os contratos no


somente sirvam de meio de enriquecimento do fornecedor, mas tam-
bm atuem como veculo de harmonizao dos interesses de ambos os
pactuantes. O art. 4, III, do CDC inclui expressamente esse princpio
no rol daqueles que devem ser observados pelos participantes das rela-
es de consumo, a fim de obter a harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.
Na prtica, o CDC resguarda a boa-f contratual em trs oportu-
nidades: (1) no art. 37, quando probe a publicidade enganosa e abusiva;
(2) no art. 39, ao vedar algumas prticas comerciais que reputa abusivas;
e (3) quando concede ao consumidor, no art. 49, um prazo para reflexo
e o direito de arrependimento.
Outro princpio consagrado pelo CDC e decorrente da boa-f,
com reflexo na formao dos contratos que so por ele regulados, o
princpio da transparncia. Informao e clareza so dois aspectos de
fundamental importncia para o consumidor, cujo direito de escolha
fica em muito prejudicado sem esses requisitos.
Exemplo de efetivao desse princpio a Lei n 11.785, de 22
de setembro de 2008, que alterou o 3 do art. 54 do CDC. O disposi-
tivo ganhou a seguinte redao: os contratos de adeso escritos sero
redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo
tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar
sua compreenso pelo consumidor. Ficou definitivamente afastada,
portanto, a possibilidade de serem camufladas no contrato clusulas
restritivas de direitos e obrigaes.
Esse dever de informao est presente tanto no momento ante
rior celebrao do contrato, ou seja, na propaganda do produto, quanto
no instante da contratao propriamente dita. O art. 31 do CDC, vlido
para a fase pr-contratual, afirma que a oferta e a apresentao de pro-
dutos e servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas,
ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualida-
des, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentem
sade e segurana dos consumidores. Os dados elencados por esse
dispositivo so meramente enumerativos, ou seja, o rol no taxativo,
cabendo ao juiz a sua complementao frente a cada contratao.
A norma do art. 46 dispe a respeito do momento da celebra-
o do ajuste: os contratos que regulam as relaes de consumo no

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
72 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de


tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de
seu sentido e alcance.
Em caso sobre o direito informao j apreciado pela 3 Turma
do STJ, o consumidor afirmou que mudou de plano de sade, pois a
nova operadora, por meio do corretor, havia lhe informado que o tempo
de carncia j cumprido no contrato anterior seria aproveitado no novo
contrato. Sucedeu que o consumidor precisou utilizar os servios do
novo plano de sade, o que fora negado pela operadora sob o argu-
mento de que no havia transcorrido o perodo de carncia.
Com isso, esse consumidor props uma ao em juzo, para
obter a condenao da operadora ao pagamento das despesas mdico-
hospitalares que teve, e pleiteou a produo de prova testemunhal para
comprovar o alegado. Contudo, tanto o juiz quanto o Tribunal de Justia
negaram a produo da prova, sob o argumento de que essa alterao
contratual somente poderia ser comprovada por meio de prova escrita.
No STJ, em acrdo de minha relatoria, a 3 Turma, com funda-
mento, entre outros, no art. 30 do CDC,2 deu provimento ao recurso
especial interposto em favor do consumidor. Veja-se a ementa:

Sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, as informaes pres-


tadas por corretor a respeito de contrato de seguro-sade (ou plano
de sade) integram o contrato que vier a ser celebrado e podem ser
comprovadas por todos os meios probatrios admitidos.
Recurso especial parcialmente conhecido e provido (REsp n 531.281.
DJ, 23 ago. 2004)

III Abusividade de clusula contratual em contrato de


seguro-sade excludente de transplante
Um dos aspectos que mais geram conflitos entre consumidores
e operadoras de planos de sade diz respeito extenso da cobertura.
A maior parte das demandas envolvendo plano de sade refere-se a
problemas de excluso de tratamentos em contratos em andamento,
provocados por aqueles que j se encontram cobertos pelos planos e

2
Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a
ser celebrado.

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
73

acabam se vendo em situaes de, por exemplo, restrio internao


ou cobertura de tratamento em casos de doenas ditas preexistentes.
Ao firmar contrato de seguro-sade e pagar o prmio, o consumi-
dor tem como objetivo primordial a garantia de que, no futuro, quando
ele e sua famlia necessitarem, ser dada a cobertura nos termos em que
contratada. A seguradora, por sua vez, obriga-se a indenizar o segurado
pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doena,
sendo essa a finalidade fundamental do seguro-sade. O segurado
celebra o pacto justamente ante a imprevisibilidade da enfermidade
que poder acomet-lo e, por recear no ter acesso ao procedimento
mdico necessrio para sua recuperao, assegura-se contra esses riscos.
Mesmo se considerando que o CDC j oferecia o suficiente para
tornar nulas clusulas que restringiam o mbito da cobertura, excluindo
determinados tipos de doena ou restringindo a quantidade ou quali-
dade dos procedimentos mdicos que poderiam ser utilizados, antes
da edio da Lei n 9.656/98 era bem mais comum a incluso de tais
clusulas nos contratos de plano de sade.
No obstante, o STJ ainda tem enfrentado, com certa frequncia,
casos dessa natureza. Nesses precedentes, tem-se destacado a necessi-
dade da adequao dos produtos e servios expectativa legtima do
consumidor.
Nesse sentido foi o julgamento do REsp n 1.053.810/SP (DJe, 15
mar. 2010), em que, depois de longo e acirrado debate, por maioria,
a 3 Turma manteve deciso para que a seguradora cobrisse todas as
despesas com segurado que, diagnosticado com a doena de cirrose de
Laennec, foi submetido a tratamento mdico que incluiu transplante
de fgado no exterior e, aps a rejeio do primeiro rgo, sofreu
retransplante.
Em meu voto destaquei que somente ao mdico que acompanha
o caso dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcanar a
cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente;
a seguradora no est habilitada, tampouco autorizada, a limitar as
alternativas possveis para o restabelecimento da sade do segurado,
sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.
A tese que prevaleceu foi a de que o objetivo do contrato de
seguro-sade exatamente o de garantir a sade do segurado contra
evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente
a cobertura referente a determinada patologia. Assim, a seguradora
se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento caso
sobrevenha a doena, cabendo somente ao mdico que acompanha o
caso jamais seguradora definir qual o tratamento adequado
para o seu paciente.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
74 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Em concluso, a 3 Turma do STJ referendou a tese construda


nos termos seguintes:

A negativa de cobertura de transplante apontado pelos mdicos


como essencial para salvar a vida do paciente , sob alegao de estar
previamente excludo do contrato, deixa o segurado merc da onero-
sidade excessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade
em clusula contratual.
Com vistas necessidade de se conferir maior efetividade ao direito
integral cobertura de proteo sade por meio do acesso ao tra-
tamento mdico-hospitalar necessrio , deve ser invalidada a clusula
de excluso de transplante do contrato de seguro-sade, notadamente
ante a peculiaridade de ter sido, o segurado, submetido a tratamento
complexo, que inclua a probabilidade e no a certeza da neces-
sidade do transplante, procedimento que, ademais, foi utilizado para
salvar-lhe a vida, bem mais elevado no plano no s jurdico, como
tambm metajurdico.

Por outro lado, a 2 Seo do STJ decidiu (AgRg no REsp n 378.863/


SP. DJe, 08 maio 2006) que no abusiva a clusula de contrato de plano
de sade que exclui da cobertura os transplantes de rgos, porque na
hiptese analisada o associado teria contratado o plano com total conscin
cia do alcance das clusulas que restringiam a utilizao dos servios
mdicos para transplantes de rgos e tecidos.3
Para corroborar essa tese, foi levantada jurisprudncia do STJ no
sentido de permitir aos contratos a restrio dos direitos dos consu-
midores com clusulas expressas e de fcil compreenso, mesmo sob
a gide do CDC.

IV Extenso da clusula genrica de cobertura de


plano de sade tcnica operatria que passou a ser
reconhecida nos meios mdicos brasileiros em data
posterior contratao. Negativa de cobertura que
gera reparao de dano moral
Outro tema interessante foi apreciado pela 3 Turma do STJ. Na
hiptese julgada no REsp n 1.106.789/RJ (de minha relatoria, DJ, 18 nov.

Ementa: Plano de sade. Transplante de rgos. Limitao da cobertura. Possibilidade.


3

I Em sendo clara e de entendimento imediato, no abusiva a clusula que exclui da


cobertura contratual o transplante de rgos.
II A clareza dos termos contratuais no est necessariamente vinculada ao modo como
foram grafados.

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
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2009), paciente portadora de obesidade mrbida que colocava em srio


risco sua vida, recebeu determinao mdica, no ano de 2005, para se
submeter a uma gastroplastia redutora, popularmente conhecida
como cirurgia para reduo do estmago. O plano de sade se recu-
sou a arcar com tratamento, porque na poca da contratao ano
de 1992 a cirurgia baritrica sequer existia, muito menos estava
contemplada no contrato.
Ficou definido naquele julgamento que, se o contrato previa
a cobertura para a doena obesidade mrbida , perfeitamente
possvel estender a clusula genrica que prev cobertura para cirur-
gia gastroenterolgica para abarcar a gastroplastia redutora. Isso
porque a jurisprudncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar
ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substitui-
o ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. A
interpretao das clusulas contratuais deve favorecer a extenso dos
direitos do consumidor.4

4
Ementa: Civil. Recurso especial. Ao cominatria cumulada com pedido de compensao
por danos morais. Plano de sade firmado em 1992. Recusa de cobertura de gastroplastia
redutora, conhecida como cirurgia de reduo de estmago, sob alegao de ausncia de
cobertura contratual. Operao recomendada como tratamento mdico para gravssimo
estado de sade e no com intuito esttico. Tcnica operatria que passou a ser reconhecida
nos meios mdicos brasileiros em data posterior realizao do contrato. Acrdo que jul-
gou improcedentes os pedidos com base na necessidade de manuteno da equivalncia
das prestaes contratuais. Extenso da clusula genrica relativa cobertura de cirur-
gias gastroenterolgicas para a presente hiptese. O CDC aplicvel controvrsia, ao
contrrio do quanto afirmado pelo acrdo.
- A discusso sobre a equivalncia das prestaes deveria ter levado em conta que a anlise
contratual correta, em termos econmicos, depende, necessariamente, do estudo de dois
momentos distintos no contrato de seguro-sade: o primeiro relativo definio das
doenas cobertas, e o segundo, s eventuais previses de tratamentos especficos para tais
doenas.
- Se o contrato previa a cobertura para a doena, qualquer constatao de desequilbrio
financeiro a partir da alterao do tratamento dependeria, naturalmente, de uma com-
parao analtica entre os custos derivados das duas prescries aquela prevista no
momento da contratao e aquela desenvolvida mais tarde.
- Sem tal comparao, a argumentao desenvolvida meramente hipottica, pois se pre-
sume, sem qualquer demonstrao, que a nova tcnica necessariamente mais custosa do
que a anterior.
- No se desconsidera, de forma apriorstica, a importncia do princpio da equivalncia
das prestaes nos contratos comutativos; porm, de se reconhecer que a aplicao desse
cnone depende da verificao de um substrato ftico especfico que aponte para uma
real desproporo entre as prestaes, no se admitindo que a tutela constitucional dos
direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposies.
- A ausncia de adaptao do contrato s disposies da Lei n 9.656/98 que prev expres-
samente a cobertura para a cirurgia de reduo de estmago ponto irrelevante, pois a
controvrsia, conforme visto, se desenvolve unicamente na perspectiva da anlise do contrato
firmado em data anterior a tal Lei.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
76 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Por fim, foi reconhecido o dano moral sofrido pela consumidora


que, em momento delicado de necessidade, viu negada a cobertura
mdica esperada.
Em julgado semelhante em que se discutiu a necessidade ou
no de compensao por danos morais a cliente de plano de sade que,
em momento de emergncia resultante de ferimento causado por arma
de fogo, tem a cobertura recusada pelo convnio por atraso de quinze
dias na ltima mensalidade a 3 Turma (REsp n 907.718/ES. DJe, 20
out. 2008), em precedente de minha relatoria, determinou que a recusa
indevida cobertura mdica pleiteada pelo segurado causa de danos
morais, pois agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no
esprito daquele.5

V Afastamento de clusula de excluso de cobertura


por doena preexistente, em seguro habitacional, por
ausncia de prvio exame mdico
Detentora da tese vencedora, quando do julgamento, tambm
por maioria, do REsp n 1.074.546/RJ (DJ, 04 dez. 2009), constou no meu
voto o seguinte entendimento:

No seguro habitacional, crucial que a seguradora, desejando fazer valer


clusula de excluso de cobertura por doena preexistente, d amplo
conhecimento ao segurado, via exame mdico prvio, sobre eventuais
molstias que o acometam no ato de concluso do negcio e que, por
tal motivo, ficariam excludas do objeto do contrato. Essa informao
imprescindvel para que o segurado saiba, de antemo, o alcance exato
do seguro contratado, inclusive para que, no extremo, possa desistir do
prprio financiamento, acaso descubra estar acometido de doena que,

- A jurisprudncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento


mais moderno e adequado, em substituio ao procedimento obsoleto previsto especifica-
mente no contrato. A interpretao das clusulas contratuais deve favorecer a extenso dos
direitos do consumidor.
- evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade,
v negada a cobertura mdica esperada. Precedentes do STJ.
Recurso especial provido.
5
Ementa: Civil. Ao de indenizao por danos materiais e compensao por danos morais.
Negativa ilegal de cobertura, pelo plano de sade, a atendimento mdico de emergncia.
Configurao de danos morais.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida cobertura
mdica pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a situao de aflio
psicolgica e de angstia no esprito daquele.
Recurso especial provido.

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
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no abrangida pelo seguro, possa a qualquer momento impedi-lo de


dar continuidade ao pagamento do mtuo, aumentando sobremaneira
os riscos do negcio. Assim, no se coaduna com o esprito da norma a
excluso desse benefcio nos casos de doena preexistente, porm no
diagnosticada ao tempo da contratao. Em tais hipteses, ausente a
m-f do muturio-segurado, a indenizao securitria deve ser paga.

VI Abusividade de clusula contratual em contrato de


seguro-sade que afasta a cobertura de tratamento
para AIDS/SIDA
Recentemente, a 4 Turma reconheceu, no julgamento do REsp
n 650.400/SP (DJe, 05 ago. 2010), o direito de um beneficirio a ter todos
os gastos com o tratamento de AIDS pagos por uma grande empresa
de servios mdicos. Nessa hiptese especfica, o beneficirio faleceu
antes da prolao da deciso de primeiro grau na ao que ajuizou
para tentar conseguir que o plano de sade custeasse seu tratamento.
O esplio, contudo, substituiu o segurado no polo ativo.
A sentena julgou improcedente o pedido e o Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo manteve essa deciso, pois na data em que
includo o paciente no plano de assistncia mdica da r, 27.04.1990
[...], o contrato j estabelecia excluso de cobertura para tratamento
dos aidticos. De acordo com o TJSP, o fato de o beneficirio ser advo
gado dava a ele condies de determinar o significado e o alcance da
clusula contratual.
No STJ, o relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, ressaltou que
o entendimento consolidado do Tribunal de que abusiva a clusula
que afasta o tratamento de doenas infectocontagiosas de notificao
compulsria, a exemplo da AIDS. O ministro destacou ainda que a Lei
n 9.656/98 instituiu a obrigatoriedade do tratamento de enfermidades
listadas na classificao estatstica internacional de doenas e que a
doena da qual o beneficirio do plano era portador encontra-se nessa
relao. Foi, portanto, declarada nula a clusula contratual que exclua
o tratamento da AIDS, com a consequente condenao da administra-
dora do plano de sade ao pagamento de todos os valores gastos com
o tratamento de sade do beneficirio.6

Ementa: Civil e processual. Recurso especial. Contrato. Plano de sade. AIDS. Excluso de
6

cobertura. Clusula potestativa. Precedentes. Provimento.


I. abusiva a clusula contratual inserta em plano de assistncia sade que afasta a
cobertura de tratamento da sndrome de imunodeficincia adquirida (AIDS/SIDA).

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
78 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

VII Ilegalidade de reajuste e de resciso de contrato de


sade com segurado idoso em razo da mudana de
faixa etria
Em recente julgado (REsp n 1.106.557/SP. DJe, 21 out. 2010), a 3
Turma do STJ decidiu, por unanimidade, que ilegtima a resciso de
plano de sade em virtude da alta sinistralidade do contrato, caracte-
rizada pela idade avanada dos segurados.
O entendimento veda o reajuste das mensalidades de todos os
planos de sade (individuais ou coletivos) em razo da mudana de
faixa etria a envolver beneficirios idosos.
Nessa hiptese especfica, os associados alegaram que a adminis-
tradora do plano de sade enviou-lhes uma correspondncia avisando
que no renovaria as suas aplices coletivas por causa da alta sinis-
tralidade do grupo, decorrente de maior concentrao dos segurados
nas faixas etrias mais avanadas. Informou, ainda, que eles deveriam
aderir nova aplice de seguro, que prev o aumento de 100%, sob
pena de extino da aplice anterior.
O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido ao
argumento de que a alta sinistralidade no contrato de plano de sade
possibilita a sua resciso. O Tribunal de Justia de So Paulo manteve
a sentena, ao entendimento de que o expressivo incremento dos
gastos despendidos pelos autores para o custeio do plano de sade
no decorreu da resilio do contrato (extino por acordo entre as
partes), nem de ato ilcito de o que quer que seja, mas da constatao
de que o plano de sade cujo contrato foi extinto perdera o sinalagma
(mtua dependncia de obrigaes num contrato) e o equilbrio entre
as prestaes.
No recurso especial enviado ao STJ, a defesa dos associados
pediu para que a seguradora mantivesse a prestao dos servios de
assistncia mdica. Pleiteou, assim, a anulao da deciso do tribunal
paulista que entendeu que o aumento da mensalidade no ocorreu
por causa da resciso do contrato ou de qualquer outro ato, mas pela
constatao de que o contrato do plano de sade foi extinto pela perda
de suas obrigaes e do equilbrio entre as prestaes. Em meu voto
como relatora, no tocante legitimidade da resciso do contrato,

II. As limitaes s empresas de prestao de servios de planos e seguros privados de


sade em benefcio do consumidor advindas com a Lei 9.656/98 se aplicam, em princpio,
aos fatos ocorridos a partir de sua vigncia, embora o contrato tenha sido celebrado ante-
riormente, porquanto se cuida de ajuste de trato sucessivo. Precedente.
III. Recurso especial provido.

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OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
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destaquei que o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer


seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua
entrada em vigor, em janeiro de 2004, est sempre amparado contra a
abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de sade com
base exclusivamente na alta sinistralidade da aplice, decorrente da
faixa etria dos segurados.7
Ressalto que o STJ j decidiu nesse mesmo sentido, quando
do julgamento do REsp n 989.380/RN (3 Turma, DJe, 20 nov. 2008),
tambm de minha relatoria, fixando, desde ento, o entendimento de
que vedado o reajuste das mensalidades dos planos de sade para
idosos quando em decorrncia unicamente da mudana de faixa etria.

VIII Questes processuais


Para findar essa exposio, gostaria de tecer alguns comentrios
sobre o entendimento do STJ com relao a alguns aspectos processuais,
em especial acerca da importncia da defesa coletiva do consumidor
nos contratos de plano de sade.

a) Prescrio da ao civil pblica em que se discute clusula abusiva


Em julgamento de minha relatoria (REsp n 995.995/DF, DJe,
16 nov. 2010), envolvendo discusso relativa ao prazo prescricional
aplicvel em hipteses em que se discute a abusividade de clusula
contratual, a 3 Turma entendeu que, frente lacuna existente tanto no
CDC quanto na Lei da Ao Civil Pblica e considerando-se a subsi-
diariedade do Cdigo Civil s relaes de consumo, deve-se aplicar o
prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
Nesse caso especfico, o Ministrio Pblico ingressou com uma
ao civil pblica questionando a abusividade de clusula que previa
o aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes

Ementa: Direito do consumidor. Estatuto do idoso. Planos de sade. Resciso de plano de


7

sade em razo da alta sinistralidade do contrato, caracterizada pela idade avanada dos
segurados. Vedao.
1. Nos contratos de seguro em grupo, o estipulante mandatrio dos segurados, sendo
parte ilegtima para figurar no polo passivo da ao de cobrana. Precedentes.
2. Veda-se a discriminao do idoso em razo da idade, nos termos do art. 15, 3, do Esta
tuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de
sade sob alegao de alta sinistralidade do grupo, decorrente da maior concentrao dos
segurados nas faixas etrias mais avanadas; essa vedao no envolve, todavia, os demais
reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos s empresas prestadoras de planos
de sade, sempre ressalvada a abusividade.
3. Recurso especial conhecido e provido.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
80 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

atingissem 60 anos. O juiz de primeira instncia considerou a clusula


abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devoluo
paga pelos beneficirios. A sentena foi mantida na ntegra pelo TJ/DFT.
No recurso especial, a administradora dos planos de sade
alegou que a ao j havia sido atingida pela prescrio de cinco anos
estabelecida no CDC. No julgamento, a 3 Turma limitou-se a reconhecer
que no havia se operado a prescrio, o que significa, na prtica, que
os segurados desse plano de sade que residem no Distrito Federal
recebero de volta o que tiveram de pagar indevidamente em razo
do reajuste de 165%.8

b) Legitimidade do Ministrio Pblico


Na esfera do direito processual outra questo de grande relevo
diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil
pblica em defesa de direitos individuais indisponveis, como o direito
sade, em casos envolvendo o interesse de somente um particular.
Em sesso de julgamento recente da 3 Turma, o i. Ministro
Massami Uyeda pediu vista de recurso especial (REsp n 976.021/MG)
em que sou relatora, para o qual proferi voto no sentido de reconhecer

8
Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Plano de
sade. Interesse individual indisponvel. Reajuste. Clusula abusiva. Prescrio. Art. 27 do
CDC. Inaplicabilidade. Lei 7.347/85 omissa. Aplicao do art. 205 do CC/02. Prazo prescri-
cional de 10 anos. Recurso no provido.
1. A previso infraconstitucional a respeito da atuao do Ministrio Pblico como autor
da ao civil pblica encontra-se na Lei 7.347/85 que dispe sobre a titularidade da ao,
objeto e d outras providncias. No que concerne ao prazo prescricional para seu ajuiza-
mento, esse diploma legal , contudo, silente.
2. Aos contratos de plano de sade, conforme o disposto no art. 35-G da Lei 9.656/98, apli-
cam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relao em exame de consumo,
porquanto visa tutela de interesses individuais homogneos de uma coletividade.
3. A nica previso relativa prescrio contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu
campo de aplicao restrito s aes de reparao de danos causados por fato do produto
ou do servio, no se aplicando, portanto, hiptese dos autos, em que se discute a abusi-
vidade de clusula contratual.
4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relaes de consumo as quais
no deixam de ser, em sua essncia, relaes civis e o CC, lei geral sobre direito civil,
convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de
omisso da lei consumerista, aplica-se o CC.
5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realizao do mandamento constitucional de
proteo ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicao quando
importante para a consecuo dos objetivos da norma consumerista.
6. Dessa forma, frente lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que con-
cerne ao prazo prescricional aplicvel em hipteses em que se discute a abusividade de clu-
sula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC s relaes de consumo, deve-se
aplicar, na espcie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
7. Recurso especial no provido.

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
81

a legitimidade do parquet para propor ao civil pblica na defesa de


interesse individual e particular de menor, in casu, o custeio de quimio-
terapia em qualquer centro urbano a uma criana portadora de leucemia
linfoide aguda e conveniada do recorrente, plano de sade privado.
A despeito da existncia de precedentes desta Corte que enten-
dem no se coadunar com a ao civil pblica objeto mediato individual
(REsp n 706.652/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ, 18 abr. 2005
e REsp n 664.139/RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 20 jun. 2005),
outros precedentes compartilham do entendimento por mim defendido
no caso relatado, ainda pendente de julgamento.
A 3 Turma do STJ, em processo de minha relatoria (REsp
n 208.068/SC. DJ, 08 abr. 2002), enfrentou caso semelhante. Na hip-
tese foi mantida, por unanimidade, a deciso proferida pelo Tribunal
de origem, no sentido de ser o Ministrio Pblico parte legtima para
propor ao civil pblica com o intuito de compelir o plano de sade,
recorrente na espcie, a voltar a fornecer o medicamento beta interferon
consumidora, que sofre de esclerose mltipla.9
Alm desse julgado paradigmtico envolvendo no polo ativo
uma administradora de plano de sade, outros julgados do STJ enten-
deram nesse sentido, como no julgamento do REsp n 823.079/RS (Rel.
Min. Jos Delgado, DJ, 02 out. 2006) em que a 1 Turma confirmou a legi-
timidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica e buscar
a entrega de prestao jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer
alimento especial indispensvel sade de pessoa pobre, mormente
quando sofre de doena grave que, em razo do no-fornecimento do
aludido laticnio, poder causar, prematuramente, a sua morte. Ainda,
no julgamento do REsp n 718.203/SP, de relatoria do i. Ministro Luiz
Fux (1 Turma, DJ, 13 fev. 2006), foi dado provimento ao recurso especial
interposto pelo Ministrio Pblico, declarando sua legitimidade para
propor ao civil pblica objetivando compelir o Municpio de Santo
Andr a efetivar matrcula de criana, contando com trs anos de idade
poca do ajuizamento da ao, em creche municipal.
Recentemente, em julgado em que foi relator o i. Ministro Teori
Zavascki, admitiu-se a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
direitos homogneos em hiptese de proteo sade. O fundamento

Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legiti-
9

midade. Planos de sade.


O Ministrio Pblico detm legitimidade para a propositura de ao civil pblica com o
fito de obter pronunciamento judicial acerca da legalidade de clusulas constantes de con-
trato de plano de sade. A legitimao extraordinria justifica-se pelo relevante interesse
social e pela importncia do bem jurdico a ser tutelado.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
82 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

foi o de que o artigo 127 da Constituio, que atribui ao Ministrio


Pblico a incumbncia de defender interesses individuais indisponveis,
contm norma auto-aplicvel, inclusive no que se refere legitimao
para atuar em juzo. [...] a legitimidade ativa, portanto, se afirma, no
por se tratar de tutela de direitos individuais homogneos, mas sim
por se tratar de interesses individuais indisponveis (1 Turma, REsp
n 716.190/RS. DJ, 06 abr. 2006).
A legitimidade do Ministrio Pblico estadual decorre do art. 127,
caput, da CF, que, ao cri-lo como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, no arrolou, de modo taxativo, a sua
atuao institucional, que pode ser complementada por diplomas legais,
sem usurpao da competncia do legislador constituinte.
Sendo a proteo do consumidor um dos pilares da ordem eco
nmica e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispon-
veis, por extenso do art. 81, pargrafo nico, do CDC e seu art. 82, I,
tem o rgo ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses
individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem co-
mum, norma que se coaduna com o disposto no art. 25, inc. IV, alnea
a, da Lei n 8.625/93.
Isso porque no a natureza disponvel e divisvel esta, alis
nsita aos direitos individuais que retira a homogeneidade dos inte
resses e lhes expurga da tutela a ttulo coletivo. Constatada a origem
comum dos mesmos, exsurge o interesse social na sua proteo, que
se transforma no divisor de guas entre o direito individual, na sua
dimenso particular, e aquele visto sob tica comunitria, coletiva.
A questo , portanto, de enorme interesse e seguramente sus-
citar ainda muitos debates at a pacificao no mbito dos tribunais
superiores.

IX Concluso
O STJ, incumbido pela Constituio Federal da tarefa de har-
monizar a jurisprudncia infraconstitucional brasileira, ganha, como
se viu, uma importncia mpar na efetivao da defesa do consumidor.
A discusso sobre o papel dessa Corte na construo da jurisprudncia
brasileira sobre direito do consumidor no cabe, contudo, somente aos
ministros que a compem, mas sociedade e, especificamente, aos
aplicadores do direito que tm no CDC um importante instrumento

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FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
83

para estimular a transparncia e a harmonia das relaes de consumo


, pois a jurisprudncia , na verdade, a fonte viva do direito, con-
forme j afirmava o mestre Paulo Dourado de Gusmo em sua obra
Introduo ao estudo do direito.
Para os prximos 20 anos, contudo, sugiro que mais investimen-
tos sejam feitos em preveno, j que evitar conflitos sempre muito
mais barato e efetivo do que buscar a via judicial.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

ANDRIGHI, Ftima Nancy. Os planos de sade privados e o Cdigo do


Consumidor: principais questes geradoras de conflito entre planos de sade
e consumidores. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 67-83. ISBN 978-85-7700-735-6.

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PGINA EM BRANCO

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JUDICIALIZAO DA SADE E
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
PERSPECTIVAS E DESAFIOS

Felipe Dutra Asensi

1 Introduo
A sade e o direito so campos bastante politizados atualmente.
As instituies jurdicas e sanitrias tm sido testemunhas desse processo,
que influencia decisivamente as sociabilidades e o estabelecimento de
estratgias de reivindicao de direitos pelos atores sociais. No Brasil, a
relao entre direito e sade ganhou a sua verso atual h pouco mais de
20 anos, a partir da Constituio de 1988, e a sua cristalizao foi fruto
de amplos debates com grupos de presso, sociedade civil e Estado.
A progressiva constitucionalizao que os direitos sociais pas-
saram na dcada de 1980 no Brasil, associada aos desafios de imple-
mentao efetiva por parte do Estado, fez com que tais direitos fossem
cada vez mais submetidos ao crivo das instituies jurdicas para a sua
efetivao. A judicializao do direito sade, mais especificamente,
tem se direcionado a diversos servios pblicos e privados, tais como
o fornecimento de medicamentos, a disponibilizao de exames e
a cobertura de tratamentos para doenas. No difcil observar em
qualquer governo no Brasil a existncia de aes judiciais que buscam
o deferimento de pedidos sobre esses assuntos. O resultado desse
processo uma intensificao do protagonismo do Judicirio na efeti-
vao da sade e uma presena cada vez mais constante desse Poder
no cotidiano da gesto em sade. Seja numa pequena comarca ou no

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
86 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

plenrio do STF, cada vez mais o Judicirio tem sido chamado a decidir
sobre demandas de sade, o que alou esse Poder a ator privilegiado
que deve ser considerado quando o assunto poltica de sade.
Durante algum tempo, essa atuao judicial esteve fortemente
orientada pelo convencimento pessoal dos magistrados pelo Brasil
afora. Sem uma slida padronizao dos limites da deciso judicial ou
sem uma discusso mais aprofundada sobre as questes especficas de
sade, os magistrados com frequncia decidiram de maneira solitria
as demandas de sade apresentadas. O resultado foi uma ampliao
decisiva dos servios de sade pela via judicial e um dos exemplos
mais paradigmticos desta virada judicial foi o reconhecimento do
dever do Estado de concesso de antirretrovirais para portadores de
HIV/AIDS.
Nos ltimos anos, o Judicirio buscou se debruar de forma
mais sistemtica sobre o ato de julgar em sade e tem buscado fazer
com que esse ato no seja necessariamente uma deciso solitria. O
crescimento da importncia e do protagonismo judicial em matria de
sade trouxe a necessidade de se estabelecer uma ao mais coorde-
nada e estratgica. No por acaso que, ao longo dos ltimos 5 anos,
o Conselho Nacional de Justia (CNJ) tem liderado e estimulado de
maneira mais sistemtica a atuao do Judicirio, buscando estabelecer
uma poltica judiciria para a sade. As estratgias oriundas desta poltica
judiciria envolvem desde a criao do Frum Nacional do Judicirio
para a sade at Comits Estaduais de Sade e recomendaes sobre
como os juzes podem decidir as demandas que lhes so apresentadas.
Desde ento, em meio a avanos e desafios, o CNJ tem estimulado,
discutido, desenvolvido e implementado diversas aes e estratgias
que visam, em alguma medida, oferecer parmetros e diretrizes para
a atuao judicial em sade.
O objetivo deste artigo consiste justamente em analisar a atuao
do CNJ no que concerne efetivao do direito sade, suas estratgias
e impasses. Alm disso, busca-se analisar os avanos oriundos dessa
atuao, de um lado, e os obstculos e desafios que se apresentam ao
CNJ, de outro. No prximo captulo ser apresentada a configurao
jurdica do direito sade no Brasil, seus elementos definidores e o
lugar do Judicirio. No captulo seguinte sero analisados os caminhos
e perspectivas da judicializao da sade no Brasil, com especial enfo-
que para o CNJ. Por fim, a ttulo de consideraes finais, ser realizada
uma discusso sobre a aproximao entre direito e sade e a relao
do Judicirio com a gesto e a sociedade civil.

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
87

2 Direito sade e a atuao do CNJ


2.1 Direito e polticas de sade
Com o advento da Constituio de 1988 e as intensas reivindi-
caes de uma pluralidade de grupos sociais e polticos no Brasil, a
sade foi alada categoria de direito fundamental, cujo imperativo
a prestao positiva do Estado para concretiz-la e ampli-la a todos os
cidados. A universalizao da sade foi acompanhada de sua institu-
cionalizao normativa, o que possibilitou a cristalizao de princpios,
normas e diretrizes que seriam desenvolvidos nos anos seguintes, cuja
expresso mais significativa foi a criao do Sistema nico de Sade
(SUS). Em seu artigo 196, a Constituio estabelece que a sade um
direito de todos e dever do Estado (BRASIL, 1998), o que evidencia a
pretenso universalizante desse direito. Em decorrncia disso, a sade
passa a ser caracterizada como um direito fundamental e dever do Estado.
Nesse contexto, atribuiu-se s aes e servios de sade o carter
de relevncia pblica. Essa condio cristalizou sem precedentes a rele-
vncia jurdica, poltica e social da sade no ordenamento brasileiro. O
direito sade ainda se constituiu como clusula ptrea, uma vez que,
em virtude de sua associao direta com o direito vida, no pode ser
excludo do resguardo que lhe foi alado pela Carta Constitucional e
pelas legislaes posteriores. Portanto, a configurao institucional da
sade no Brasil trouxe uma hipertrofia de responsabilidades para
os trs entes da federao, de um lado, e uma abertura significativa
participao social na construo das polticas pblicas, de outro.
As conquistas que foram alcanadas permitem pensar a sade
como uma norma constitucional de eficcia plena, isto , impositiva
de cumprimento imediato pelo Estado. As normas de eficcia plena
seriam aquelas que o Poder Constituinte dotou de normatividade sufi-
ciente para que produzam todos os seus efeitos de imediato. Assim,
no necessitariam de leis ou outras normas que as regulamentem para
que possam gerar efeitos. Seriam de aplicabilidade imediata ou
autoaplicveis porque possuem todos os meios e elementos neces-
srios sua executoriedade (SILVA, 1993). Nesse sentido, tais normas
podem ser submetidas apreciao jurisdicional, pois possuem a fora
normativa necessria sua aplicao. Isso torna complexa a atividade
de gesto da sade, na medida em que o Poder Pblico tem diante de
si um dever que, alm de possuir um arcabouo jurdico-institucional
slido, ainda recebe fora normativa relevante pelas instituies jur-
dicas e pelos atores sociais.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
88 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Para lidar com esses novos desafios, foi promulgada a Lei


n 8.080/90, que institui as regras e princpios que regem o Sistema nico
de Sade. O SUS refora a poltica de sade brasileira como um direito
de todos de forma indistinta1 e possui no somente regras formais de
organizao, mas tambm princpios que orientam o seu desenvolvi-
mento, tais como integralidade, descentralizao, participao, etc.
No mesmo ano, sob influncia das reivindicaes do movimento
de reforma sanitria e de diversos grupos e associaes da sociedade
civil, foi promulgada a Lei n 8.142/90, que consolidou os espaos pbli-
cos de participao da sociedade civil na sade. Essa lei regulamentou
a criao e funcionamento dos Conselhos de Sade e Conferncias de
Sade. A participao na esfera da sade indica que a democracia
no se esgota no voto e no procedimento eleitoral, tampouco na mera
representao poltica (ASENSI, 2013, p. 131). Tem-se, assim, a pos-
sibilidade de um protagonismo efetivo de atores no estatais no pro-
cesso de formulao, promoo e fiscalizao de polticas pblicas de
forma constante e perene. Isso implica reconhecer esses espaos como
uma nova forma de incluso poltica da sociedade civil no processo
deliberativo e decisrio na sade, que constitui um ambiente favorvel
participao e afirmao da cidadania na vida pblica brasileira.
Com efeito, tornar a sade um direito universal traz avanos e,
paralelamente, novos desafios para a sua implementao e efetivao.
Mais precisamente, na medida em que a sade um direito de todos,
ou seja, de mais de cento e noventa milhes de brasileiros, surgem
discusses sobre como tornar concretamente este direito alcanvel e
exercido por todos de forma capilar e efetiva. Os desafios que se impem
so diversos, pois variam desde a complexidade de se formular um
arranjo de recursos e investimentos que torne as aes em sade uma
prerrogativa efetiva de todos at uma discusso a respeito das priori-
dades em termos de medicamentos, exames e tratamentos.2
De fato, o desenvolvimento da poltica pblica de sade no Brasil
tem se caracterizado por diversidade de atores sociais e institucionais.

1
Na anlise de Roseni Pinheiro et al. observam-se avanos jurdicos expressivos em dois
aspectos: O primeiro diz respeito ao estabelecimento da relevncia pblica dos servi-
os de sade vis--vis outras modalidades de oferta de bens sociais; o segundo se refere
institucionalizao de um arcabouo jurdico-normativo com princpios doutrinrios e
operacionais (universalidade, descentralizao, integralidade, equidade e participao na
comunidade), mediante a promulgao da Lei Orgnica da Sade n 8.080/90. Dessa for-
ma, configurou-se uma definio jurdico-normativa e organizativa da poltica de sade
do Estado brasileiro o SUS (2005, p. 15-16).
2
Isso se torna ainda mais complexo no Brasil porque a efetivao da sade de competn-
cia concorrencial dos trs entes da federao (Municpios, Estados e Unio).

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
89

A pluralidade de prticas desenvolvidas por tais atores tem contribudo


para o seu amadurecimento institucional. Cabe ressaltar que este
amadurecimento no isento de limites e desafios polticos, culturais,
econmicos, jurdicos e sociais que se impem consolidao da sa-
de como direito e influem na construo da cultura poltica. Em seu
desenvolvimento mais recente, no difcil observar a influncia das
instituies jurdicas na gesto dos servios, seja dos tribunais, seja do
Ministrio Pblico e, at mesmo, da Defensoria Pblica, assim como
dos mecanismos participativos institucionais, tais como os Conselhos
e Conferncias de Sade.
Em algumas localidades, as instituies jurdicas podem at se
desenvolver como um espao de dilogo, pois passam a possibilitar a
comunicao entre os principais atores que compem o processo de
formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas em sade em
um foro comum.3 Portanto, no cotidiano brasileiro da efetivao do
direito sade, temos o protagonismo decisivo das instituies jur-
dicas e sociais que, com frequncia, atuam em conjunto e produzem
resultados e impactos significativos nas polticas pblicas de sade.

2.2 A sade judicializada


No Brasil, observa-se o fortalecimento da interveno judicial nos
mais diversos domnios da vida social e poltica, inclusive no mbito
da sade. Na anlise de Marcos Castro, houve trs grandes e inter-
relacionados fatores que contriburam para a expanso do Judicirio
no Brasil, quais sejam: a) o primeiro foi a crescente mobilizao social,
canalizada atravs do processo judicial, contra as reformas polticas que
buscaram superar o populismo econmico dos governos passados
(CASTRO, 1997, p. 242); b) em segundo lugar, foi uma performance
mais assertiva e ativista dos juzes (Idem); c) por fim, as mudanas
institucionais introduzidas pela Constituio de 1988 tambm foram
um elemento crucial para ampliar o poder judicial no Brasil (Idem).
Este conjunto de variveis possibilitou o fortalecimento judicial
e o afastamento de argumentos baseados no minimalismo do ato de
julgar, especialmente em sade. O prprio Constituinte brasileiro esta
beleceu a previso constitucional de que toda e qualquer demanda
possa ser submetida apreciao do Judicirio, o que alou este Poder

3
Um exemplo de estudo a respeito do protagonismo das instituies jurdicas na sade,
com foco privilegiado no Ministrio Pblico, promovido por Asensi (2010).

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
90 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

qualidade de ator privilegiado do processo de resoluo de conflitos


e efetivao de direitos.4 No Brasil, o protagonismo judicial foi to sig-
nificativo a ponto de os tribunais poderem ampliar o leque de atores
que podem influenciar a implementao de polticas pblicas, mesmo
depois de elas serem aprovadas por amplas maiorias legislativas5
(TAYLOR, 2007, p. 234).
Matthew Taylor observa, em recente pesquisa, que nem toda
proposta do governo foi contestada judicialmente, mas as mais impor-
tantes e contenciosas certamente o foram, e com algum sucesso6 (2007,
p. 237). Em matria de sade, um exemplo foi a deciso da Suspenso
de Tutela Antecipada n 175, no Supremo Tribunal Federal, cujo relator
foi o Min. Gilmar Mendes. O caso concreto diz respeito a uma jovem
de 21 anos de idade, que portadora de uma patologia denominada
Nemann-Pick Tipo C. Trata-se de uma doena neurodegenerativa rara,
que foi comprovada clinicamente e por meio de exame laboratorial pela
autora. A ao foi instruda com protocolos mdicos emitidos pelos
profissionais de sade da Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao, em
que afirmam que o uso do medicamento Zavesca poderia possibilitar
um aumento de sobrevida da autora e a melhoria de sua qualidade de
vida. Inclusive, havia prova nos autos de que este seria o nico medi-
camento capaz de conter o avano da doena e de aumentar as chances
de vida da paciente com alguma qualidade. A famlia da paciente, em
funo do alto custo do tratamento (R$52.000,00 por ms), declarou no
possuir condies financeiras, ingressando com ao judicial diante da

4
A esse respeito, vale ressaltar o chamado princpio da inafastabilidade, disposto no artigo 5,
XXXV, da CF/1988, in verbis: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (BRASIL, 1988).
5
interessante como passam a surgir diversas discusses e pesquisas sobre o Judicirio
na Amrica Latina, com especial enfoque para o Brasil. Diana Kapiszewski e Matthew
Taylor fizeram um inventrio de discusses sobre o assunto: Ns situamos a literatura
pesquisada neste artigo em trs categorias: uma que foca as interaes judicirias com
outros aspectos do governo; uma segunda que examina o grau de influncia do Judicirio
nos resultados da poltica pblica; e uma ltima que prov uma anlise classificatria e
descritiva dos tribunais e instituies jurdicas (2008, p. 743).
6
Taylor ainda destaca o prprio protagonismo que os magistrados passam a ocupar na
construo de concepes a respeito das leis em vigncia e em discusso para aprova-
o: Os juzes sinalizam suas preferncias publicamente muito antes da aprovao final
dos projetos, seja por meio de pronunciamentos pblicos (caso do ministro Carlos Velloso
na segunda tentativa de reforma da Previdncia durante o governo Fernando Henrique)
ou atravs de reunies a portas fechadas entre Executivo e Judicirio (caso das medidas
contra o apago, que foram discutidas de antemo entre um representante do Executivo,
Pedro Parente, e integrantes do STF). Esse tipo de sinalizao calculada tem efeitos que
antecipam o resultado final, inserindo os juzes no jogo e alterando a poltica pblica resul-
tante, muitas vezes sem o Judicirio precisar utilizar seus poderes formais (2007, p. 241).

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
91

negativa do Estado em satisfazer o direito sade da autora. Segundo


o relator Min. Gilmar Mendes,

o fato que o denominado problema da judicializao do direito


sade ganhou tamanha importncia terica e prtica, que envolve no
apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os
profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por
um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio
efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado
um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das
polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de
direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a
poltica estabelecida pelos governos para a rea de sade e alm das
possibilidades oramentrias. (2010, p. 9)

Isso revela que a interveno judicial na sade pode produzir


resultados significativos no processo de efetivao desse direito. Inclu-
sive, conforme ressalta o Min. Gilmar Mendes em seu voto, o estudo do
direito sade no Brasil permite afirmar que os problemas de eficcia
social desse direito devem-se muito mais a questes ligadas imple-
mentao e manuteno das polticas pblicas de sade j existentes
o que implica tambm a composio dos oramentos dos entes da
Federao do que falta de legislao especfica. Em outros termos,
o problema no de inexistncia, mas de execuo (administrativa)
das polticas pblicas pelos entes federados (Idem, p. 17). Neste caso
concreto, o voto foi no sentido de se deferir o pedido da autora, que foi
o entendimento firmado pelo prprio Supremo Tribunal Federal em
matria de sade. A legitimidade da atuao do Judicirio em matria
de direito sade no Brasil autoriza esse Poder, inclusive, a determinar
a priso de gestores pblicos quando quaisquer de suas ordens so
descumpridas ou quando h negligncia na observncia dos deveres
de probidade administrativa. Este um exemplo de tantos outros casos
que envolvem a atuao do Judicirio no deferimento de tratamentos,
medicamentos e exames a cidados brasileiros.
Um dos exemplos mais visveis da construo judicial do direito
sade no Brasil foi justamente a poltica de tratamento ao HIV. Na
dcada de 1990, surgiram as primeiras recorrncias de processos judi-
ciais em sade. Porm, em funo de todo o simbolismo e repercusso
social, os medicamentos e procedimentos mdicos para o tratamento
de HIV passaram a ser pleiteados judicialmente. Ser portador de HIV
possua um efeito simblico considervel e, nessa situao de vulnera-
bilidade do cidado em face das polticas governamentais, o Judicirio

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
92 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

tornou-se uma grande estratgia individual e de associaes de defesa


de portadores.
Miriam Ventura et al. salientam que essas reivindicaes estive-
ram fortemente fundadas no direito constitucional sade, que inclui
o dever estatal de prestar assistncia sade individual, de forma
integral, universal e gratuita por meio do SUS. Segundo as autoras, a
estratgia de advocacia empreendida pelas organizaes no gover
namentais (ONGs), em todo Brasil, resultou numa jurisprudncia
favorvel responsabilizao dos entes federativos no cumprimento
imediato desta prestao estatal (2010, p. 78). De fato, houve verda-
deiro avano nas polticas pblicas de sade para os portadores de
HIV pela via judicial, em especial no que concerne ao acesso universal
e gratuito aos medicamentos e procedimentos mdicos. Observa-se
que este segmento conseguiu estabelecer uma relao positiva entre
acesso justia e a efetividade do direito sade (Idem). Nessa seara,
no somente o Judicirio passou a exercer protagonismo, mas tambm
possvel observar o destaque que recebeu a Defensoria Pblica e,
principalmente, o Ministrio Pblico.
Essas observaes foram inseridas por Ventura et al. no contexto
mais amplo de uma pesquisa emprica. A pesquisa foi realizada com
uma base de dados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
(TJ/RJ). Os dados dizem respeito distribuio processual7 de aes
judiciais em sade no perodo de julho de 2007 a junho de 2008. Na
pesquisa foram identificados 1.263 processos judiciais na Comarca da
Capital, que corresponde rea territorial do Municpio do Rio de
Janeiro. Com isso, foram analisados, por meio de amostra aleatria
simples, 289 processos judiciais. Ventura et al. observam, a partir da
anlise dos dados, que o deferimento da gratuidade de justia e, conse-
quentemente, o reconhecimento judicial da hipossuficincia econmica
do reivindicante, uma caracterstica majoritria da demanda judicial
de medicamentos8 (2010, p. 90-91).
Vera Pepe et al. tambm oferecem dados a respeito da judicia-
lizao da sade, com foco especial no acesso a medicamentos. Uma

7
Por distribuio processual entende-se o ato que o reivindicante protocoliza seu pedido no
Tribunal de Justia, dando incio demanda judicial dos pedidos individuais de forneci-
mento de medicamentos e, no caso, tendo o Estado do Rio de Janeiro como ru.
8
Segundo Ventura et al., mesmo considerando que as normas legais de acesso gratuito so
diferenciadas nos sistemas de justia e de sade, pode-se inferir que o reivindicante tam-
bm no possui condies para arcar com os custos de seu tratamento, considerando que
as despesas judiciais em geral so pontuais e bem menores do que as despesas com alguns
tratamentos de sade (2010, p. 90-91).

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
93

observao inicial das autoras refere-se ao fato de alguns gestores j


inclurem na sua programao oramentria de sade o atendimento
de eventuais demandas judiciais presentes e futuras. Por exemplo, a
Diretoria de Assistncia Farmacutica da SES-DF programa a aquisi-
o de medicamentos para mandados judiciais de maneiras diferentes,
dependendo se o medicamento faz parte da lista oficial pblica e/ou se
h disponibilidade no estoque (2010, p. 2408). Essa programao consi-
dera algumas variveis, tais como a insero na rotina de medicamentos
que j fazem parte do elenco pblico da ateno bsica e existente no
estoque at a aquisio futura de acordo com o esquema teraputico e
aquisio em carter emergencial (Idem).
Danielle Borges e Maria Ug tambm realizaram uma pesquisa
a respeito da complexidade da efetivao judicial da sade no Brasil
e sua interface com a gesto. As autoras ressaltam que, entre 2001 e
2005, o nmero de aes aumentou aproximadamente 350% somente
no Estado do Rio de Janeiro, segundo a Secretaria de Sade e Defesa
Civil do Estado do Rio de Janeiro. Com base nesses dados e no lapso
temporal, foram identificadas 2.245 aes judiciais propostas contra o
Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005, no Frum Central da Comarca
da Capital do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objeto apenas o
fornecimento de medicamentos.9 Destaque-se, ainda,

que, em alguns casos, as aes so propostas no s contra o estado,


mas tambm contra o municpio onde reside o autor da ao. Deve-se
ressaltar que em algumas aes tambm so pleiteados outros itens alm
de medicamentos, tais como alimentos, camas hospitalares, cadeiras
de rodas, luvas descartveis, seringas, sondas, fraldas descartveis,
aparelhos para medir glicose, entre outros. (2010, p. 61)

Nessa pluralidade de pedidos e toda a repercusso poltica e


econmica que podem envolver, a pesquisa das autoras permite obser-
var como que a deciso judicial, em boa parte dos casos, tendente
procedncia do pedido autoral. Assim, nesta pesquisa no existem casos
em que houve o indeferimento do pedido do autor, o que indica que o
Poder Judicirio tem se manifestado sempre em favor do usurio quando
se trata de solicitaes sobre medicamentos, independentemente de ser
aquele medicamento padronizado pelo Ministrio da Sade (Idem).

Segundo Danielle Borges e Maria Ug, observa-se um nmero expressivo de medicamentos


9

que so judicializados. Segundo os autores, observa-se, nessas condies, 334 frmacos e


associaes medicamentosas pleiteados (2010, p. 62).

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
94 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Ana Luiza Chieffi e Rita Barata realizaram uma pesquisa no


Estado de So Paulo a respeito da judicializao da sade. Segundo a
pesquisa, no ano 2006, a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo
gastou, com o cumprimento das decises judiciais da comarca da capi-
tal, 65 milhes de reais para atender cerca de 3.600 pessoas. As autoras
salientam, em termos comparativos, que no mesmo ano a Secretaria
investiu 838 milhes de reais no Programa de Medicamentos de Dis-
pensao Excepcional (alto custo), atendendo 380 mil pessoas (2009,
p. 1839). Desse modo, a pesquisa revela que foram gastos aproxima-
damente 18 mil reais por paciente com aes judiciais naquele ano,
enquanto o Programa de Medicamentos de Dispensao Excepcional
consumiu 2,2 mil reais por paciente10 (Idem).
Dbora Diniz, Marcelo Medeiros e Ida Schwartz tambm reali-
zaram uma pesquisa a respeito da judicializao da sade no Brasil.
Tal pesquisa foi realizada com foco nas aes judiciais propostas por
portadores de mucopolissacaridose. possvel sustentar que os estu-
dos com evidncia emprica sobre judicializao da poltica de sade
no Brasil indicam que o principal bem judicializado nas cortes so os
medicamentos (2012, p. 479). Sob essa constatao, foi realizada uma
pesquisa a respeito de 196 dossis relativos a 195 pacientes. Mais pre-
cisamente, os dados da Associao Paulista de Mucopolissacaridose
indicam que poucos indivduos com a doena no esto nesse grupo
[de 195 pacientes], pois tm acesso ao medicamento no Estado de So
Paulo, sem a corresponsabilizao da Unio (2012, p. 480). Em termos
mais amplos, uma pesquisa realizada em julho de 2011 pelo sistema web
do Departamento de Informtica do SUS (DATASUS) apresentou que
245 indivduos recebem os medicamentos por determinao judicial:
34 para MPS I (laronidase), 90 para MPS II (idursulfase) e 121 para MPS
VI (galsulfase) (Idem).

10
Ana Luiza Chieffi e Rita Barata ainda citam uma pesquisa realizada no Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo a respeito de hepatite C. Observe a anlise: Terrazas, ao analisar
decises de solicitaes de medicamento para tratamento de hepatite C junto Seo de
Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na Comarca da Capital,
detectou que, das decises proferidas entre 1998 a 2005, 98% se referiam a processos indi
viduais e somente 2% a aes coletivas. A maioria dos pacientes dessas aes utilizou a
justia particular para solicitar tais medicamentos. Assim, foram beneficiadas pela inter-
veno do Poder Judicirio pessoas que possuem melhores condies socioeconmicas
e com acesso informao. Com essas demandas judiciais, pretende-se garantir direitos
sociais que so essencialmente coletivos. Entretanto, como a atuao do Poder Judicirio
ocorre no mbito individual, isto , de forma individualizada, conforme demonstrado por
Terrazas e tambm pelos resultados do presente trabalho, acaba havendo tratamento dife
renciado, privilegiando esses pacientes, o que incompatvel com a ideia de igualdade
proposta pelo SUS (2009, p. 1843).

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
95

Mrio Scheffer tambm apresenta uma pesquisa sobre a judicia-


lizao da sade no Brasil, desta vez com foco em portadores de HIV.
Aps a dcada de 90, em que se observou um boom de processos judi-
ciais de portadores de HIV, os anos seguintes tambm testemunharam
a atuao do Judicirio para fornecer medicamentos antirretrovirais no
disponveis na rede pblica. Nos anos recentes, a pesquisa de Scheffer
observa que os portadores de HIV, em geral, ativam o Judicirio quando
so esgotadas as possibilidades administrativas de fornecimento do
medicamento pelo SUS. Como a maioria das demandas judiciais em
sade, a postulao dos portadores de HIV tambm utiliza o argumento
da urgncia na concesso dos medicamentos, por se tratar de questo de
sade e vida. Por essa razo, com frequncia proposta ao cautelar
com pedido liminar.11
Joo Biehl et al. revelam que as demandas judiciais em sade,
apesar de fortemente recorrentes e versarem sobre diversos assuntos,
so refns de uma ausncia de estatsticas nacionais que tenham confia-
bilidade e validade. Mesmo com estatsticas eventualmente imprecisas,
Biehl et al. ressaltam que cerca de 1126 reivindicaes mdico-judiciais
foram submetidas em 2002 somente ao Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Sul. Em 2006, o nmero aumentou para 6800 rei-
vindicaes e, em 2008, uma mdia de 1.200 novos casos por ms foi
apresentada mesma instituio. Neste mesmo ano, os autores constata-
ram que, no Rio Grande do Sul, que tem uma populao de 11 milhes
de pessoas, gastaram-se 30,2 milhes de dlares em medicamentos
obtidos atravs do Judicirio para aproximadamente 19.000 pacientes
(2009, p. 157). Ressalte-se que essa despesa representa cerca de 22%
do gasto total em medicamentos em 2008 e 4% do oramento total de
sade projetado do Estado. Cerca de um tero dos atuais processos
so para medicamentos no fornecidos pelo Sistema nico de Sade
(SUS). Estes processos seguramente representam uma grande proporo
destas despesas (Idem).
Em recente pesquisa, Machado et al. (2011) buscaram refletir sobre
o cenrio da judicializao da sade no Brasil. Os autores destacam que,
em 2005, o Governo Federal gastou R$2,5 milhes com aquisio de
medicamentos demandados pela via judicial e foi citado como ru em

Mrio Scheffer informa que as aes podem ser movidas por advogados de ONGs, advo-
11

gados particulares, pela Defensoria Pblica ou Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ)


que prestam assistncia judiciria gratuita voltada para aqueles que comprovam insuficin-
cia de recursos; e pelo Ministrio Pblico que pode inclusive propor aes coletivas. Cerca
de 50 ONGs que atuam na luta contra a Aids no Brasil prestam assistncia jurdica e so
capazes de defender em juzo os pacientes que pleiteiam novos ARVs (2009, p. 132).

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
96 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

387 processos. No ano de 2007, inclusive, o gasto passou para cerca de


R$15 milhes destinados ao atendimento de aproximadamente trs
mil aes. Em 2008, os autores ressaltam que as despesas alcanaram
em torno de R$52 milhes. Em termos comparativos, o Estado de Minas
Gerais gastou, respectivamente, R$8,5 milhes, R$22,8 milhes e R$42,5
milhes com o cumprimento de tais processos. Esse dado revela que o
cenrio da judicializao da sade tende a ser cada vez maior no Brasil.
O Judicirio passa a exercer um protagonismo significativo nesse pro-
cesso, inclusive ensejando reconfiguraes oramentrias e estratgicas
no mbito governamental.
O resultado uma exploso de aes judiciais12 com predo-
minncia da litigao individual nos diversos tribunais brasileiros.
Todos os dados aqui expostos revelam que, normativamente, o ideal
seria, logicamente, a desnecessidade da utilizao da via judicial para
o fornecimento de medicamentos e tratamentos aos cidados. Porm,
a intensificao de aes judiciais em sade indica, do lado dos atores
sociais, uma maior compreenso e interiorizao de seus direitos e, do
lado das instituies jurdicas, uma maior autocompreenso de seu papel
democratizador do acesso justia e aos servios pblicos no Brasil.

2.3 CNJ e sade


No Brasil, a efetivao judicial do direito sade tem recebido
um debate cada vez mais pblico e em diversos espaos. Especialmente
com o fomento do CNJ, tem sido analisada e desenhada uma poltica
judiciria da sade, que envolve no somente a atuao das institui-
es jurdicas, mas tambm a sua interface com instituies polticas
e participativas.
Em 2010, por exemplo, o CNJ publicou a Recomendao n 31.
Considerando o volume processual de centenas de milhares de processos
em sade, essa recomendao teve como objetivo orientar os tribunais na
adoo de medidas que subsidiem os magistrados para assegurar maior
eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia
sade pblica. A exposio de motivos da Recomendao elenca a razo
de sua aprovao e publicao:

12
O Conselho Nacional de Justia anualmente realiza uma pesquisa acerca do volume pro-
cessual no Judicirio brasileiro, alm de tambm versar sobre os desafios da gesto judi-
ciria no pas. Os resultados da anlise so sintetizados no relatrio denominado Justia
em nmeros e auxiliam na discusso a respeito da forte judicializao brasileira, apesar
de no apresentar dados especficos sobre sade.

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
97

- o grande nmero de demandas envolvendo a assistncia


sade em tramitao no Judicirio e o representativo dispndio
de recursos pblicos decorrente desses processos judiciais;
- a carncia de informaes clnicas prestadas aos magistrados
a respeito dos problemas de sade enfrentados pelos autores
dessas demandas;
- os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem
de prvia aprovao pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei
n 6.360/76 c/c a Lei n 9.782/99, as quais objetivam garantir
a sade dos usurios contra prticas com resultados ainda
no comprovados ou mesmo contra aquelas que possam ser
prejudiciais aos pacientes;
- as reiteradas reivindicaes dos gestores para que sejam ouvi-
dos antes da concesso de provimentos judiciais de urgncia
e a necessidade de prestigiar sua capacidade gerencial, as
polticas pblicas existentes e a organizao do sistema pblico
de sade.
Desse modo, o CNJ estimulou que os Tribunais, entre outras
medidas, celebrem convnios que objetivem disponibilizar apoio tcnico
composto por mdicos e farmacuticos para auxili-los na apreciao
das questes clnicas apresentadas pelas partes, observadas as peculia-
ridades regionais. Alm disso, estabeleceu que os magistrados:
- procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relat-
rios mdicos, com descrio da doena, inclusive CID, contendo
prescrio de medicamentos, com denominao genrica ou
princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral,
com posologia exata;
- evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no
registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalva-
das as excees expressamente previstas em lei;
- ouam, quando possvel, preferencialmente por meio eletr-
nico, os gestores, antes da apreciao de medidas de urgncia;
- incluam a legislao relativa ao direito sanitrio como mat
ria no programa de direito administrativo dos respectivos
concursos para ingresso na carreira da magistratura, alm de
incorporar o direito sanitrio nos programas dos cursos de
formao, vitaliciamento e aperfeioamento de magistrados;
- promovam visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais
e Estaduais de Sade, bem como s unidades de sade pblica

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98 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

ou conveniadas ao SUS, dispensrios de medicamentos e a


hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assis-
tncia de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) ou
Centro de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia
(CACON).
No mesmo ano, o CNJ ainda publicou a Resoluo n 107, que
instituiu o Frum Nacional do Judicirio (FNJ) para monitoramento e
resoluo das demandas de assistncia sade. Entre as suas atribui-
es, o FNJ deve elaborar estudos e propor medidas concretas para o
aperfeioamento, reforo e efetividade dos processos judiciais, alm
de refletir sobre a preveno de novos conflitos em matria de sade.
A Resoluo ainda prev a possibilidade de os Tribunais realizarem
termos de cooperao tcnica com rgos ou entidades pblicas ou
privadas para o cumprimento de suas atribuies.
Outro exemplo a Declarao oriunda do I Encontro do Frum
Nacional do Judicirio para a Sade, realizado em 18 e 19 de novembro
de 2010. Essa Declarao parte do pressuposto de que reafirma-se que
a atuao do Poder Judicirio de crucial importncia para o resgate
efetivo da cidadania e realizao do direito fundamental sade, ainda
que se argumente que do seu exerccio advenham tenses perante os
gestores e executores das polticas pblicas (FRUM NACIONAL
DO JUDICIRIO, 2010, p. 1). Interessante notar que esta Declarao
revela, inclusive, a autocompreenso de que os magistrados possuem
uma relevante misso na influncia das polticas pblicas de sade, a
exemplo da passagem a seguir: as ponderaes apresentadas nas
diversas manifestaes, alm de servirem de norte para o Judicirio e
para os jurisdicionados, ho de contribuir como subsdio para os gesto-
res de polticas pblicas de sade, sobretudo na busca de paradigmas
para equacionar um dos mais graves problemas nacionais (Idem).
Em 2011, o CNJ ainda publicou a Recomendao n 36 que, ins-
pirada na Recomendao n 31, trouxe regramentos especficos para
o julgamento de demandas envolvendo a sade suplementar. Desse
modo, ao estabelecer a importncia de se oficiar a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA) e a necessidade de incluir representantes
das operadoras de planos de sade nos Comits Estaduais de Sade, o
CNJ deu mais um passo na coordenao de estratgias judiciais para
o tema.
Em termos de poltica judiciria de sade, apesar de crticas e
desafios, as medidas adotadas pelo CNJ constituem-se como verdadei-
ros avanos institucionais do Judicirio. A necessidade de celeridade
das decises, a relao direta com o direito vida, a complexidade do

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JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
99

que significa tratamento e preveno so elementos que diferenciam


o direito sade dos demais direitos sociais, e a poltica judiciria de
sade tem procurado considerar isso.

3 Perspectivas e desafios para o CNJ


A progressiva influncia que o Judicirio exerce nas polticas
pblicas de sade no isenta este Poder de contradies e desafios.
De fato, qualquer interveno judicial que seja mais contnua e perene
pode influenciar decisivamente o rumo das polticas pblicas do ponto
de vista do oramento, planejamento, gesto, riscos etc., e com a sade
no diferente.
Como efeito reflexo, essa atuao perene do Judicirio trouxe a
necessidade de este Poder reconfigurar suas estratgias e pensar em
meios e formas de atuar na efetivao da sade. Alm disso, trouxe
desafios cotidianos aos magistrados, e os espaos internos tais como
o Conselho Nacional de Justia, o Frum Nacional do Judicirio e os
Comits Estaduais serviram como instrumentos catalizadores de
anseios e discusses em todo o Brasil.
possvel elencar como principais desafios e perspectivas atuais
de atuao do Judicirio em matria de sade os seguintes: a) enfatizar
a sade como Poltica de Estado; b) evitar a reproduo de uma viso
medicalizada de sade; c) no conceber o usurio como nmero; d) no
ser refm do argumento econmico de restrio; e) intensificar o espao
de dilogo institucional; e f) fortalecer a participao social.

3.1 Enfatizar a sade como Poltica de Estado


O primeiro passo consiste em reconhecer que o direito sade
no se esgota na norma constitucional e que as polticas pblicas devem
ter continuidade, configurando-se como Polticas de Estado, e no de
Governo. A primeira exprimiria a ideia de compromissos que extra-
polam mandatos eleitorais, buscando englobar pactos e consensos
democrticos que permitam constituir polticas duradouras, resistentes
aos governos e, por isso, de Estado. A segunda exprimiria justamente
os programas estabelecidos para vigerem durante o mandato eleitoral,
isto , sem qualquer pretenso ou vinculao explcita de continuidade
duradoura, constituindo-se como de Governo.
Questes relacionadas poltica de tratamento de HIV, cncer
e campanhas de vacinao, por exemplo, so temas recorrentes nas
instituies jurdicas e devem ter uma ateno contnua. Enquanto

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
100 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Poltica de Estado, o direito sade tem os seguintes atributos que


podem ser reforados pela atuao judicial: regularidade, continuidade
e qualidade. Entende-se por regularidade a necessidade de os servios
de sade serem realizados num mesmo patamar de recorrncia, sem
desnveis de acordo com a regio ou a forma de acesso ao servio. A
regularidade estaria relacionada ao servio propriamente dito, que
prestado pelos profissionais de sade e membros da gesto em sade.
Entende-se por continuidade o dever que o Estado possui de garantir
a sade de forma integral, tanto no nvel da micropoltica quanto no
nvel das polticas pblicas. Nessa linha, as polticas de sade devem
ser de Estado, e no de Governo, o que aponta para a defesa de que
a continuidade deva existir tambm entre os mandatos dos governos.
Entende-se por qualidade o direito do usurio de receber um atendimento
digno, de ser escutado, considerado e respeitado em sua demanda.
A esse respeito, tambm fundamental reconhecer o direito
sade como atributo de relevncia pblica, que extrapola um man-
dato eleitoral e, em virtude desta peculiaridade, apresenta caracteres
de perenidade. Com isso, a sade exige o compromisso explcito por
parte dos governos em trat-la como Poltica de Estado, cabendo s
instituies jurdicas averiguar o respeito a isso. Assim, fundamental
a reflexo sobre o que isso implica e (re)significar o SUS como expres-
so do dilogo entre Estado/sociedade, que seja imune s alternncias
governamentais.
Trata-se de postura fundamental do Judicirio essa nfase da sade
como Poltica de Estado, reforando o dever dos gestores de garantir a
sade de forma integral. O desafio referente mudana de governos
deve ser seriamente enfrentado pelas instituies jurdicas, inclusive
pensando em estratgias supragovernamentais de responsabilizao
de gestores. Tais estratgias so diversas, pois variam desde pactuaes
com governos sucessores para que seja mantida alguma poltica de
sade at responsabilizaes pela manuteno da continuidade das
polticas.
A compreenso de um direito de todos impe ao Estado um agir
em sade, que no se reduz mera formulao de polticas. Nesse sentido,
cabe tambm ao Judicirio atuar na criao de um sistema controle e
efetivao, de modo a permitir que as polticas pblicas de sade se
tornem cada vez mais estatais e cada vez menos governamentais. Isso
refora a longevidade das polticas pblicas a partir de compromissos
explcitos e supragovernamentais em conjugao com as instituies
jurdicas e a sociedade civil.

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
101

3.2 Evitar a reproduo de uma viso medicalizada


de sade
A sade verdadeiramente um direito multifacetado, na medida
em que comporta critrios sociais, polticos, jurdicos e, at mesmo,
psicolgicos. A compreenso do que seria o direito sade permite a
definio de estratgias especficas para a efetivao de cada dimenso
desse direito. De fato, a sade no se reduz mera ausncia de doena,
pois envolve aspectos que se encontram relacionados ao bem-estar fsico,
mental e social. Isso traz um desafio ainda mais complexo para as
instituies jurdicas, pois se torna fundamental promover uma viso
desmedicalizada da sade, que deve considerar o paciente enquanto
ser humano inserido em um contexto social especfico e com subjeti-
vidades singulares.
Uma crtica que se faz citada Recomendao n 31 do CNJ jus-
tamente o seu carter fortemente medicalizante. Ao situar como saberes
privilegiados para a deciso judicial o mdico e o farmacutico, o CNJ
pode reduzir a importncia do trabalho multiprofissional desenvolvido
por psiclogos, assistentes sociais e fisioterapeutas. A reproduo de
uma viso medicalizada da sade tambm pode ocorrer pela sobreva-
lorizao do saber mdico e farmacutico no processo decisrio judicial.
A pouca participao de outros profissionais da sade no cotidiano da
deciso pode ajudar a reproduzir a ideia de sade como ausncia de
doena, e no como um complexo bio-psico-social.
A reproduo de uma viso mdico-farmacutica pelas insti-
tuies jurdicas pode tambm contribuir para uma viso restrita do
problema por parte de magistrados. Em verdade, fundamental o
desenvolvimento de uma viso multiprofissional e interdisciplinar dos
problemas de sade, sob risco de forte reducionismo decisrio.

3.3 No conceber o usurio como nmero


A concepo de usurio enquanto nmero encontra-se forte-
mente relacionada tradio intervencionista das polticas de sade
no Brasil, que se traduz em dois polos: o Estado, que possui o poder
institucional e poltico de estabelecimento de tais polticas; e a sociedade
civil, que historicamente se constituiu muito mais como objeto do que
como sujeito ativo no seu desenvolvimento.
A quantificao dos usurios em dados, tabelas e nmeros per-
mitiu um diagnstico macrossocial a respeito das principais questes
atinentes sade pblica, tais como a taxa de natalidade, porcentagem

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de infectados por HIV etc. Por outro lado, o custo dessa anlise foi a
incipiente nfase na subjetividade dos indivduos, ou, de maneira mais
clara, na dimenso qualitativa da experincia social em sade.
As polticas pblicas, em muitos casos, tm sido exclusivamente
orientadas por esses saberes estatsticos, econmicos, sociais, polticos,
jurdicos, mdicos etc. Cabe ressaltar que o mero uso do mtodo esta-
tstico para estabelecer polticas pblicas de sade no enseja necessaria-
mente a representao do usurio enquanto nmero. De fato, preciso
reconhecer que tal mtodo desempenha papel relevante em diversas
dimenses, a exemplo do diagnstico acerca da sade nas diferentes
faixas etrias e origens sociais, a demonstrao de quais dimenses
epidemiolgicas da sade devem receber prioridade do Estado etc.
Porm, o efeito reverso pode se expressar na adoo da estatstica
como critrio absoluto de definio das estratgias a serem adotadas nas
polticas pblicas, revelando-se, em muitos casos, uma desconsiderao
dos contextos especficos de construo de concepes e identidades
dos usurios no sistema de sade.
Nesse sentido, como pensar a cidadania nesse contexto popula-
cional atomizante? Os direitos so efetivamente passveis de quantifica-
o numa lgica econmica de definio de programas? A radicalizao
da estatstica no mbito dos governos pode reforar a representao
do usurio enquanto nmero. Nesse caso, a principal consequncia
consiste na desconsiderao da subjetividade no processo de defi-
nio, execuo e fiscalizao das polticas de sade. As instituies
jurdicas no podem jamais reforar esta perspectiva exclusivamente
atomizante, pois os demandantes so sujeitos de direitos que clamam
pela efetivao de direitos.

3.4 No ser refm do argumento econmico de restrio


Os ideais e estratgias de governo encontram-se predominan-
temente ligados aos problemas e desafios que surgem no curso do
mandato. Assim, o estabelecimento de programas e prioridades pode
ser uma atividade de articulao entre meios e fins. Nesse contexto de
contingncia dos programas e da necessidade de estabelecer prioridades
de ao no mbito do governo, comum que o Estado condicione a
sua efetivao aos limites financeiros fticos e escassez de recursos.
Nessa linha, o argumento de recursos econmicos escassos
emerge como fator relevante na garantia de direitos constitucionais,
principalmente os de dimenso social, sendo objeto de apreciao pelos
magistrados. O argumento que esses recursos devem ser alocados de

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
103

acordo com prioridades definidas pelo critrio tcnico ou poltico do


gestor, e o exerccio pleno do direito sade passa a ser condicionado
capacidade do Estado de custear a sua efetivao. O direito, portanto,
passa no mais a ser visto de forma absoluta, podendo ser relativizado
sob o argumento da insuficincia de recursos.
De fato, observa-se uma tendncia contempornea de, embora
reconhecendo a existncia de direitos previstos constitucionalmente,
condicionar a sua efetivao possibilidade econmica do Estado de
custear seu regular exerccio. Tanto em tribunais quanto no prprio
mbito dos juristas, o debate acerca da relao entre direitos e custos
econmicos tem crescido e, inclusive, tem sido objeto de defesa do Estado
em diversas aes judiciais. O exemplo mais visvel o argumento da
reserva do possvel.
Este argumento decorre da limitao oramentria estatal, em
face das diversas demandas pela efetivao dos direitos, sobretudo no
caso da sade. Afirma-se que, diante da impossibilidade de efetivar
plenamente todos os direitos sociais e coletivos, o Estado deve escolher
e selecionar quais setores da sade contemplar e dedicar maior aporte
de recursos. Quanto aos setores no selecionados, aplicar-se-ia a ideia
de reserva do possvel como um argumento econmico que justificaria
a ausncia de tais recursos.
Observa-se que os diversos profissionais do direito, estudantes,
professores e doutrinadores tendem a se apaixonar por este argumento
e a reproduzirem de maneira ingnua e superficial o que ele significa em
seu cotidiano. Assumido como originariamente alemo, esse argumento
recebeu forte adeso nas reflexes constitucionais brasileiras. Isso no
quer dizer que houve uma discusso sria ou aprofundada sobre esse
argumento, o que permitiu a sua introduo ingnua no imaginrio
daqueles que trabalham com o direito, especialmente na sua interface
com as polticas pblicas.
Exemplo disso a assuno de diversos constitucionalistas
no Brasil de que a reserva do possvel um princpio constitucional.
Ora, o princpio espelha valores de uma determinada sociedade que
se cristalizam econmica, poltica, social e culturalmente. No h res-
paldo constitucional para se afirmar que a reserva do possvel seja um
princpio, especialmente porque no se pode afirmar, de modo algum,
que a lgica constitucional seja de restrio de direitos ou de polticas
pblicas. Presente em peties, julgados, livros e artigos, o chamado
princpio da reserva do possvel no passa de uma miragem!
Outro equvoco das discusses sobre o argumento da reserva do
possvel o seu efeito perverso: a luta entre cidados. Em sade, por

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104 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

exemplo, muito comum se alegar que ao Estado no caberia custear


um tratamento de R$500.000,00 por ms, pois uma coletividade seria
prejudicada com tamanha destinao de recursos para somente um
indivduo. Abandona-se totalmente a ideia de cidadania e de sujeito de
direitos para colocar um cidado contra o outro de maneira fortemente
egostica. Ao se criar a luta entre cidados e ao se fortalecer isso com
a reserva do possvel, abre-se ao Estado a possibilidade de nada fazer,
seja para o indivduo ou para a coletividade. A luta entre cidados
afasta o verdadeiro foco: o dever do Estado de efetivar direitos e pro-
mover polticas pblicas ao mximo.
Um terceiro equvoco refere-se inexistncia de nus da prova
de quem utiliza o argumento da reserva do possvel. Ao ser ingenua-
mente reproduzido como um dogma, isto , como um ponto de partida
inquestionvel, desaparece o dever do Estado de provar que realmente
no possui recursos financeiros para uma determinada poltica. No
bastando a tentativa de restringir direitos ou de situar um cidado
contra o outro, a reserva do possvel ainda usada como um dado e
sem qualquer discusso sria e aprofundada sobre o motivo pelo qual
no h determinado recurso. No h por conta de alocao ineficiente?
Ou porque houve corrupo? Ou ser que houve eleio equivocada de
prioridades? O problema foi de gesto ineficiente? Ou realmente no
h recursos porque a arrecadao tributria foi insuficiente?
Um quarto equvoco diz respeito ausncia de alteridade, isto
, de se colocar no lugar do outro. Um exemplo pode valer mais que
mil palavras: uma pessoa bem conservadora pode mudar de opinio
facilmente sobre a desobrigao de o Estado custear um medicamento
de R$30.000,00 por ms quando o problema de sade ocorrer na fam-
lia dele. O ato de se colocar no lugar do outro com frequncia tem se
rendido ao senso comum jurdico.
Por fim, um quinto equvoco a resistncia em conceber o
Judicirio e as demais instituies jurdicas como meios legtimos de
efetivao de direitos, sobretudo os direitos sociais. O argumento da
reserva do possvel, em geral, vem acompanhado de uma crtica ao
impacto econmico da atuao das instituies jurdicas. Porm, os
juristas deixam de lado uma reflexo sobre o papel do Legislativo e
do Executivo, seus limites e desafios. prpria do Estado Democrtico
de Direito a possibilidade de mtua influncia entre os Poderes e as
discusses sobre os limites desta influncia, que devem abarcar os trs
Poderes, e no apenas um.
De fato, esse argumento econmico de restrio de direitos tem
sido amplamente utilizado com uma forte dose de senso comum e sem

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
105

versar de maneira cuidadosa sobre seus efeitos. Ele tem sido equivoca-
damente propagado para causar um cenrio de desobrigao do Estado
sem qualquer dado concreto sobre a escassez de recursos ou sobre
como so alocados. De modo algum se pretende negar a existncia de
municpios ou Estados com srios problemas de recursos financeiros,
principalmente quando se trata de direitos sociais, mas isso deve ser
visto e apreciado com bastante seriedade e cautela pelas instituies
jurdicas.

3.5 Intensificar o espao de dilogo institucional


Com a universalizao da sade, a Constituio rediscutiu a
misso das instituies jurdicas. No cotidiano de suas aes, as ins-
tituies jurdicas tm a atribuio de atuar na efetivao do direito
sade, responsabilizando e dialogando com os diversos atores sociais
envolvidos na sua concretizao. Em algumas experincias brasileiras,
observa-se que tais instituies tm a capacidade institucional de criar
um espao de dilogo, pois possibilitam a comunicao entre os principais
atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao
das polticas pblicas em sade em um foro comum.
Uma estratgia utilizada pelo Judicirio em algumas comarcas
tem sido a atuao extrajudicial, que amplia as possibilidades de sua
atuao e de efetivao do direito sade. Isso possibilita pensar a
ideia de juridicizao das relaes sociais (conflitos so discutidos sob o
ponto de vista jurdico), sem ocorrer necessariamente uma judicializao
(ao mximo, evita-se levar os conflitos ao Judicirio). Em virtude dessa
atuao, observa-se uma valorizao do dilogo, de modo a gerar aes
efetivas no encaminhamento e resoluo dos conflitos. Alm disso,
contribui decisivamente para a constituio de uma poltica judiciria
de sade.
A sade no Brasil possui uma pluralidade jurdico-institucional
que se transforma de forma constante e heterognea. Os gestores, em
alguns casos, tm adquirido essa conscincia participativa e sanitria,
pois no esto mais surdos s reivindicaes e aes de outras esferas.
Atravs do dilogo, procura-se resolver alguma deficincia no sistema
de sade por intermdio de meios no formais e que, por vezes,
apresentam-se como o caminho mais adequado, de modo a estabelecer
mecanismos de responsabilizao dos membros da gesto e de incor-
porao de contedos participativo-societrios nos consensos que so
estabelecidos.

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106 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Este recurso oralidade permite que os diferentes atores sociais


extrapolem a letra da lei para que, no interior de suas prticas coti-
dianas, estabeleam consensos e negociaes. Esse espao de dilogo
preconiza que formas de resoluo de conflitos devam envolver uma
atuao conjunta e integrada, pois: a) permite que os prprios atores
resolvam o conflito; b) permite a celeridade nas decises; c) fortalece
a gesto compartilhada. Este tipo de gesto diz respeito muito mais a
uma finalidade tico-poltica do sistema de sade do que propriamente
s suas aes especficas, e se caracteriza pela incorporao no processo
de gesto dos diversos atores envolvidos com a poltica de sade, esta-
belecendo mecanismos permanentes e transparentes de participao.

3.6 Fortalecer a participao social


Como visto, sob influncia das reivindicaes do movimento
sanitrio e de diversos grupos e associaes da sociedade civil, foi
promulgada a Lei n 8.142/90, que consolidou espaos pblicos de
participao da sociedade civil na sade: os Conselhos de Sade e Con-
ferncias de Sade. Tais espaos so relevantes para a continuidade do
processo de garantia e efetivao do direito sade, sobretudo porque
pressupem a horizontalizao da relao Estado-sociedade.
A criao pelo CNJ do Frum Nacional do Judicirio para a
Sade tambm foi um passo importante na congregao de diversos
segmentos num espao comum em que possam expor suas concepes e
construrem estratgias em conjunto. Os Comits Estaduais de Sade,
tambm criados pelo CNJ, j possuem algumas iniciativas interessantes
de aproximao com os espaos participativos de sade.
Todas so iniciativas que, em maior ou menor grau, podem fomen
tar e potencializar a atuao dos Conselhos e Conferncias de sade.
Mesmo no possuindo necessariamente uma relao institucional
com tais espaos, as iniciativas desenvolvidas pelo Judicirio podem:
a) incorporar tais espaos em seu interior; b) impactar positivamente
no cotidiano destes espaos. Apesar de no serem estritamente dire-
cionadas aos Conselhos e Conferncias, tais iniciativas judiciais podem
definitivamente contribuir com essas vias.
Apesar disso, essa correlao positiva entre Judicirio e participa-
o em sade est muito aqum do que ela ainda pode ser. Observa-se
que ainda h poucas iniciativas de magistrados em estabelecer esta
relao perene com os Conselhos, alm de outros magistrados que
sequer tm cincia da legitimidade dos Conselhos e Conferncias em
matria de sade. Porm, com o avano cada vez mais forte da judi-
cializao da sade, talvez um dos efeitos positivos dessa correlao

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
107

seja o desenvolvimento de iniciativas cada vez mais orgnicas entre o


Judicirio e os espaos participativos de sade, o que pode contribuir
decisivamente para a efetivao do direito sade.
De outro lado, o protagonismo do Judicirio pode influir negati-
vamente no funcionamento desses espaos. Por exemplo, em vez de o
cidado ingressar numa lgica participativa de longo prazo e com foco
na construo da poltica pblica de sade para todos, ele pode eleger
a vida judicial para que, por meio de tutelas de urgncia, obtenha a
prestao jurisdicional rapidamente para a sua demanda individual.13
Se comparado aos Conselhos e Conferncias, o Judicirio pode ser visto
pelos cidados como uma estratgia mais rpida, menos custosa e que
requer menos esforos fsicos e psicolgicos em matria de sade.
A Recomendao n 31 do CNJ, por exemplo, deixou de lado
duas bandeiras fundamentais do movimento sanitrio que no se refle-
tiram em seu texto: a densificao da participao social e a busca pela
eliminao da hierarquia entre os profissionais de sade. Isso indica
que os desafios da participao tambm se revelam dentro do prprio
Judicirio. A prevalncia do gestor na definio de quais medicamentos
pertinem ao tratamento, inclusive devendo ser ouvido previamente
pelo magistrado, associado prpria prevalncia dos mdicos e
farmacuticos para a incorporao dos saberes e prticas clnicas
no interior da deciso judicial, permite afirmar que muito ainda deve
ser percorrido pelo Judicirio brasileiro em matria de participao
em sade.
A respeito dessa correlao negativa, ainda possvel destacar
dois perigos de apequenamento ou sufocamento dos espaos
participativos em sade que resultam do fortalecimento progressivo
do Judicirio. Em primeiro lugar, possvel que haja um deslocamento
das instncias participativas de discusso para a esfera institucional do
direito. Isso quer dizer que a lgica de discusso da sade pode migrar
de um referencial societrio calcado na realidade dos servios de sade
para um referencial jurdico calcado em aspectos legais abstratos. Isso
pode contribuir para um verdadeiro desperdcio da experincia
(SANTOS, 2009), isto , desconsiderao das especificidades dos atores
concretos em suas prticas sociais cotidianas em prol de uma categori-
zao jurdica binria em perdedores, vencedores, sucumbentes etc. O
resultado que a legitimidade das estratgias de efetivao do direito

13
Para uma anlise a respeito da predominncia da litigao individual e imediatista em
sade no Brasil, ver Danielle Borges e Maria Ug (2010).

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108 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

sade sai de uma lgica societria para ganhar espao no interior da


dinmica jurdica estatal, que o Poder Judicirio.
Em segundo lugar, possvel destacar o perigo do fortalecimento
da dependncia dos cidados dos aparelhos de Estado para qualquer
tipo de iniciativa de efetivao da sade. Apesar de tambm serem
institucionais, os Conselhos e Conferncias possuem lgicas de fun-
cionamento com ampla porosidade social, de modo que os cidados
possuem maior fora poltica para fazer valer suas demandas. No caso
do Judicirio, a sua crescente tem tornado o cidado cada vez mais
dependente do aparato estatal para fazer valer o seu direito, o que pode
tornar tmidas as iniciativas genuinamente societrias de efetivao
do direito sade.

4 Consideraes finais
O cenrio da efetivao do direito sade, nos dias de hoje, passa
no somente por uma relao estanque e episdica entre a sociedade,
que figura como demandante, e o Estado, que o responsvel pela
poltica (Executivo) ou por resolver conflitos (Judicirio). De fato, as
instituies jurdicas tm cada vez mais se debruado sobre as questes
de sade, e isso pode ser pensado como uma faca de dois gumes para
o Sistema nico de Sade. Por um lado, as instituies jurdicas podem
potencializar e qualificar as deliberaes nos espaos de participao
inclusive participando deles e contriburem para a intensificao das
estratgias de efetivao do direito sade. De outro, tais instituies
podem contribuir para o apequenamento ou sufocamento dos
mecanismos participativos ou podem promover um relativo abalo
na gesto continuada do SUS.
O protagonismo das instituies jurdicas e, em especial, do
Judicirio no esteve isento de contradies no Brasil, mas isso um
processo compreensvel. So exemplos de contradies os obstculos de
acesso justia e ao direito, que contribuem para uma relativa coloniza-
o da judicializaao da sade, ao menos de forma predominante, por
um determinado perfil socioeconmico. Outro exemplo a discusso a
respeito das consequncias econmicas das decises judiciais. Exames,
tratamentos e medicamentos, principalmente se forem excepcionais,
trazem em seu bojo, quando deferidos judicialmente, a necessidade
de fornecimento sem necessariamente haver um planejamento de
governo. Independentemente de isso ser bom ou ruim, o fato que
a judicializao da sade no Brasil tem reconfigurado drasticamente

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FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
109

as responsabilidades dos Poderes para o estabelecimento de polticas


pblicas que atendam aos critrios de universalidade, integralidade e
descentralizao. Em muitos casos, trata-se de uma verdadeira poltica
judiciria de sade, com destaque para o CNJ.
Na medida em que o Judicirio se fortalece no Brasil e assume
o protagonismo na efetivao do direito sade, estaria esse Poder
necessariamente efetivando o SUS? O que se observa, na verdade,
so desafios que se apresentam na relao entre Estado, sociedade e
instituies jurdicas no processo de efetivao do direito sade e de
consolidao do SUS. Uma questo certa: apesar dos desafios, muito
melhor com o Judicirio do que sem ele!

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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao da sade e Conselho Nacional de Justia:


perspectivas e desafios. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo
Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade.
2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 85-110. ISBN 978-85-7700-735-6.

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SADE DIREITO DE TODOS,
SADE DIREITO DE CADA UM
REFLEXES PARA A TRANSIO
DA PRXIS JUDICIRIA*

Gustavo Amaral

Parece relativamente claro que na passagem da primeira para


a segunda dcada do sculo XXI a prtica judicial acerca do chamado
direito sade1 busca uma transio. Talvez em momentos j remotos,
bem antes de meados dos anos 90 do sculo anterior, a matria tenha
sido restrita ao que o Estado se dispe dar. De meados dos anos 90 em
diante, seguramente, se viu o predomnio de decises que extremavam
um conflito em abstrato entre a inviolabilidade do direito vida e
sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado

* Este trabalho tem por base a apresentao feita em 18 nov. 2010 no I Encontro do Frum Nacio-
nal de Sade, organizado pelo CNJ. Algumas passagens reproduzem trechos de outro traba-
lho do mesmo autor, o livro Direito, escassez & escolha (2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).
1
Em vrios momentos fazemos referncia ao chamado direito sade. A nosso ver a
terminologia equivocada. Nomear o direito como sade faz lembrar a crtica jocosa
de Roberto Campos, que disse certa vez que direito sade deveria ser invocado em
face do Criador. No parece acertado ter direito a um resultado, sade, ou a um estado,
o de saudvel, cuja permanncia ao longo do tempo a negao de um dos elementos
da existncia humana, a finitude. Parece-nos mais acertado falar a de direitos a cuidados
de sade, j que se trata de um conjunto de medidas que busca garantir condies de
sade, no limitada a procedimentos mdicos ou a tratamentos farmacuticos. Contudo, a
expresso direito sade de largo uso.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
112 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

a todos pela prpria Constituio da Repblica, ou fazer prevalecer,


contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro secun-
drio do Estado.2 J em meados da primeira dcada deste sculo
que o interesse financeiro secundrio do Estado, quando somadas
as inmeras demandas, passava a influenciar a prpria garantia dos
direitos fundamentais, inclusive o direito vida e sade.
A realizao do Encontro do Frum Nacional de Sade, a evo-
luo no posicionamento de alguns autores e de alguns julgadores,
inclusive Ministros do Supremo Tribunal Federal, permite dizer que
estamos num momento de deciso. Se h o que decidir porque as
solues anteriores no parecem de todo adequadas, ou no parecem
adequadas para todas as situaes.
Na apresentao feita e agora no presente texto se busca apresen-
tar fundamentos para sair do dicotomismo entre sade direito de todos
como a significar que se est em sede de polticas pblicas puras, sem
que haja direitos individuais, e sade direito de cada um, como se possvel
fosse resolver a questo num silogismo simplista em que a premissa
maior que sade direito de todos e dever do Estado, a premissa menor
que fulano ou fulana necessita de cuidados mdicos e a sntese que logo, o
Estado est obrigado a entregar seja-l-o-que-for, custe-o-que-custar.

1 Polticas pblicas ou direito subjetivo?


Feita essa advertncia inicial, uma primeira concepo jurdica
acerca do chamado direito sade seria sua estrutura como poltica
pblica. Poltica pblica o conjunto de medidas e procedimentos esta-
tais, diretas ou indiretas, que buscam atingir uma meta ideal. Neste
sentido, o dever do Estado o de desenvolver mecanismos gerais de
atendimento e o direito do indivduo ao cumprimento dessas pol-
ticas, nos limites em que estabelecidas. Como bem observa Ricardo
Lobo Torres, embora tratando das prestaes positivas no contidas no
mnimo existencial, a pretenso do cidado poltica pblica, e no
adjudicao individual de bens pblicos (2009, p. 106).
Ante essa concepo do direito a cuidados de sade, a inter-
veno do Judicirio s teria vez no controle da execuo das polticas
pblicas, no controle das escolhas e no controle dos resultados.
A posio diametralmente oposta a que v na Constituio
a outorga de um direito subjetivo sade, vale dizer, obteno de

2
STF, Min. Celso de Mello, Ag. Reg. no RE n 393.175-0.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
113

prestaes estatais voltadas a um estado de plenitude de sade, tendo


por fundamento nico a condio de cidado.
Vista assim a questo, a judicializao do SUS seria uma tautolo
gia. J haveria direitos assegurados diretamente pela Constituio,
cabendo ao Judicirio zelar para que a Constituio seja cumprida.
Acima foram colocados os dois extremos do espectro de ideias.
O primeiro, das polticas pblicas, de certa forma apenas retrico, seja
pela escassez de quem o defenda como definio completa do modelo
constitucional, seja porque h um conjunto de aes relacionadas
sade j estabelecidas em lei e, assim, seja por conta da lei, seja por
conta da Constituio, h, em alguma medida, direitos subjetivos pas-
sveis de tutela jurisdicional, mesmo sob a tica de polticas pblicas.
O segundo, da viso mais simplista, at bem pouco foi viso fortssima,
se no a preponderante sobre o tema.
O importante, aqui, marcar os dois extremos para poder situar,
adiante, nossas observaes.

2 A doutrina nacional
Parte da doutrina nacional3 pretende ver os chamados direitos
sociais em geral como direito subjetivo, cuja natureza aberta da for-
mulao na Constituio pode ser completada ou colmatada pelo
Judicirio, independentemente de mediao legislativa. Isto decorreria
da conjugao do 1 do artigo 5 da Constituio com o inciso XXXV
do mesmo artigo.4
Esta viso leva alguns a defender que na falta de recursos para
atender a todos, a resposta coerente na base da principiologia da Carta
de 1988 seria: tratar todos! E se os recursos no so suficientes, deve-se
retir-los de outras reas (transporte, fomento, servio de dvida) onde
sua aplicao no est intimamente ligada aos direitos mais essenciais
do homem: sua vida, integridade fsica e sade (KRELL, 2002, p. 53).
Como demonstrado adiante, tais posies nos parecem insus-
tentveis.
Bem mais acertada nos parece a posio de Sarlet (2007) e Torres
(2009).

3
Neste sentido, MELLO (1981, p. 144-145); GRAU (1997, p. 311-315); ASSIS (1990), FIORANELLI
JNIOR (1994) e RUSCHEL (1993).
4
CF/88, art. 5. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ame-
aa a direito. [...] 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
114 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Sarlet, depois de afirmar que negar que apenas se pode buscar


algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito no tem o
condo de qual toque de Midas gerar recursos materiais para sua
realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os limites
do real, reconhece que mesmo em caso de suficiente determinao do
contedo da prestao em nvel constitucional, disto no resultaria em
afastamento absoluto da barreira ftica da reserva do possvel (2007,
p. 372). A seu ver, sempre que estiver em jogo o valor maior da vida
e da dignidade da pessoa humana, ou que da anlise dos bens cons-
titucionais colidentes (fundamentais, ou no) resultar a prevalncia
do direito social prestacional, ser possvel sustentar que, na esfera
de um padro mnimo existencial, deve ser reconhecido um direito
subjetivo a prestaes. Onde o mnimo ultrapassado, haveria apenas
um direito subjetivo prima facie. Reconhece o autor, entretanto, que se
impe uma relativizao da noo de direito subjetivo. Afirma ainda
Sarlet que o mnimo existencial no poder ser reduzido ao nvel de
um mero mnimo vital, ou, em outras palavras, a uma estrita garantia
da sobrevivncia fsica, mas no delimita seus contornos para alm
desse mnimo do mnimo (2007, p. 374-376).
Sarlet faz tambm importante conexo entre a reserva do possvel
e o princpio da subsidiariedade para extrair uma primazia da autor-
responsabilidade, que implica para o indivduo o dever de zelar pelo
seu prprio sustento e o de sua famlia (2007, p. 383). Com isto o autor
deixa aberta a possibilidade de se ponderar, em caso de demanda de
prestaes positivas, no apenas a essencialidade da prestao, mas
capacidade de obt-la diretamente ou daqueles que compem sua
famlia.5 Aberta esta ponderao, fica evidente a relativizao do con-
ceito de direito subjetivo empregado frente ao paradigma clssico
da Teoria Geral do Direito Civil.
Torres centra seu exame sobre o mnimo existencial, que constitui
o contedo essencial dos direitos fundamentais da liberdade e sociais
e, assim, regra e no valor ou princpio jurdico (2009, p. 83-85).
Embora seja regra e direito absoluto, o mnimo do mnimo
existencial pode sofrer limitaes fticas que podem comprometer o
seu exerccio em casos extremos, afirma Torres.6

Cf. CF, arts. 226, 227 e 230, notadamente o caput de cada um desses artigos.
5

Afirma o autor: Em casos de extrema injustia ou insegurana decorrentes de subverso


6

da ordem pblica, de guerra e de calamidades pblicas ocorrem ofensas vida e dignida-


de humana que no podem ser evitadas pelo Estado e nem geram a sua responsabilidade
civil, pois no ele um segurador universal (TORRES, 2009, p. 115).
Torres destaca, no entanto, que no Brasil a Constituio estabeleceu hiptese de responsa-
bilidade objetiva do Estado, da qual o STF j extraiu dever de prover segurana.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
115

Destaca o autor que nem todo contedo essencial dos direitos


fundamentais se incorpora ao mnimo existencial, pois necessrio que
esteja presente a nota especfica do direito existncia digna.
Torres distingue entre a reserva do oramento e a reserva do possvel.
A reserva do oramento consistiria na necessidade de serem respeitadas,
pelo Judicirio, as regras do direito oramentrio. Se, por absurdo, no
houver dotao oramentria, a abertura de crditos adicionais cabe
aos poderes polticos (Administrao e Legislativo), e no ao Judicirio,
que apenas reconhece a intangibilidade do mnimo existencial e deter-
mina aos demais poderes a prtica dos atos oramentrios cabveis
(TORRES, 2009, p. 96). J a reserva do possvel expresso cunhada
pelo Tribunal Constitucional da Alemanha ao apreciar questo relativa
a vagas em faculdade de medicina para estudantes habilitados, mas
no classificados. Afirma Torres que se trata de um conceito heurs-
tico aplicvel aos direitos sociais, que na Alemanha no se consideram
direitos fundamentais, equivalendo reserva democrtica, no sentido
de que sua legitimidade decorre da concesso discricionria em lei. A
reserva do possvel no aplicvel ao mnimo existencial, que se vincula
reserva oramentria (p. 105).
Prossegue o autor afirmando que a reserva do possvel perdeu
seu sentido originrio ao chegar ao Brasil, tendo sido criada uma reserva
do possvel ftica em contraste com a reserva do oramento, que
seria jurdica, levando ao extravasamento do campo de aplicao para
o mnimo existencial. Assevera Torres:

No Brasil, portanto [a reserva do possvel], passou a ser reserva ftica,


ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos prestacionais se houver
disponibilidade financeira, que pode compreender a existncia de dinheiro
sonante na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotaes
oramentrias! Como o dinheiro pblico inesgotvel, pois o Estado
sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que h per-
manentemente a possibilidade ftica de garantia de direitos, inclusive
na via do seqestro da renda pblica! Em outras palavras, faticamente
impossvel a tal reserva do possvel ftica! (2009, p. 110)

3 Premissas inafastveis no enfrentamento da questo


Como j alertado no incio, no h como aqui aprofundar todas
as premissas. Assim, para abreviar, colocaremos como axioma os pon-
tos que centram nossa abordagem sobre a questo desde longa data:
- A Constituio de 1988 uma constituio democrtica, fun-
dada no valor Justia.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
116 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

- O contedo de suas normas pressupe um contedo mnimo


de Justia.
- Uma norma, para ser justa, deve ser aplicvel a todos que se
encontrem em situao similar.
- Afirmar uma deciso fundada no Direito afirmar uma norma
subjacente, de modo tal que situaes similares devem receber
a mesma soluo.
Os quatro pontos acima so elementos prvios compreenso
do artigo 196 da Constituio. No se trata de uma relao de determi-
nismo, mas de contextualizao do trabalho de descoberta do sentido
do texto.

4 A questo da escassez
Dizer que um bem escasso significa que no h o suficiente
para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau,
natural, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece
quando no h nada que algum possa fazer para aumentar a oferta.
A escassez natural suave ocorre quando no h nada que se possa fazer
para aumentar a oferta a ponto de atender a todos. As reservas de
petrleo so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres
para transplante outro. A escassez quase-natural ocorre quando a
oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da satisfao, apenas por
condutas no coativas dos cidados. A oferta de crianas para adoo
e de esperma para inseminao artificial so exemplos. A escassez
artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir,
tornar o bem acessvel a todos, a ponto da satisfao. A dispensa do
servio militar e a oferta de vagas em jardim de infncia so exemplos
(ELSTER, 1992, p. 21-22).
Alm da escassez propriamente dita, outras duas variveis tra-
zem importantes questes quanto alocao de recursos: a divisibili-
dade e a homogeneidade do bem a ser alocado. Como bem exemplifica
Elster (cit., p. 23-24), o bem pode no ser escasso, mas heterogneo em
aspecto relevante na avaliao de quem ir receb-lo. Quando o Con-
gresso indica membros para um comit, empresas alocam salas para
empregados ou universidades distribuem estudantes nos dormitrios,
conflitos de interesse surgem com frequncia. No campo mdico, a
sobrecarga de hospitais maiores e a subutilizao de postos de sade
um exemplo. O bem pode ser escasso, indivisvel e homogneo, como
os bens de consumo durveis. O bem pode ser escasso, indivisvel e
heterogneo, como rins, coraes e pulmes para transplante. O bem

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
117

pode ser tambm escasso, divisvel e homogneo, como gua, energia


e a maioria dos bens de consumo. Por ltimo, o bem pode ser escasso,
divisvel indefinidamente, mas heterogneo, como a terra.
Escassez, divisibilidade e homogeneidade dos meios materiais7
desafiam a viso igualitria8 do tratamento igual para todos. O pos-
tulado igualitrio de oferecer tudo a todos, como na Frana, onde h
a admisso universal no jardim de infncia, pode levar a um custo
infactvel, se, por exemplo, forem exigidos os padres noruegueses
de relao professor e rea por criana (ELSTER, 1992, p. 71).9 Dilema
similar podemos ver no Brasil, onde h um sistema pblico de edu-
cao que se expande para chegar universalidade, mas com padro
inferior ao necessrio para dar aos alunos igualdade de oportunidades,
mas h tambm, em paralelo, ilhas de excelncia no ensino pblico,
como, no Rio de Janeiro, os colgios de aplicao da UERJ e da UFRJ,
o colgio militar e o colgio naval e, ainda, o Colgio Pedro II. Todos
so custeados com recursos pblicos, mas oferecem padres de ensino
bem mais elevados que as demais escolas pblicas e a oferta de vagas
segue padro dspar das demais.
A questo da escassez se pe de maneira especial no acesso
sade. Algumas pessoas podem pensar que quando a sade e a vida
esto em jogo, qualquer referncia a custo repugnante, ou at imoral.
Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posio insus-
tentvel (AARON; SCHWARTZ, 1984, p. 81, traduo livre). Alm da
questo financeira, h recursos no financeiros, como rgos, pessoal
especializado e equipamentos, que so escassos em comparao com
as necessidades. Como bem destaca Kilner:

H hoje um mito, que pases prsperos como os Estados Unidos no


precisam se preocupar com o problema da seleo de pacientes, j que
h recursos suficientes para todos. H at quem acredite que essa sufi-
cincia se estende mundo afora. Esse mito menos que meia verdade. A

7
Estamos usando aqui indistintamente as expresses bens, meios materiais, recursos e
para referir queles elementos fsicos necessrios para o atendimento de demandas positivas,
ou ao dinheiro necessrio obteno desses elementos, como equivalente-geral. O emprego
de bens deve-se traduo da palavra inglesa goods, j que, no contexto, nos pareceu mais
apropriado do que mercadorias. Conquanto possa haver nuanas entre as expresses, as
empregamos aqui indistintamente.
8
Igualitarismo outra expresso imprecisa, gerando postulaes antagnicas. Confira-se,
sobre igualitarismo, sua equivocidade e alocao de bens (LALANDE, 1996, verbete igual-
dade e OPPENHEIM, 1992, verbete Igualdade, esp. itens II-X).
9
Complementa o autor dizendo que a razo oficial para os padres noruegueses que qual-
quer coisa abaixo deles seria inaceitvel, mas a explicao real a presso de professores e
pais que j garantiram vaga para seus filhos.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
118 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

verdade nele contida que h recursos financeiros para eliminar muitas


das escassezes de hoje. Sero esses recursos tornados disponveis para
satisfazer as necessidades mdicas de todos? Infelizmente, isto no
provvel, mesmo nos Estados Unidos. Outros recursos no financeiros,
como rgos para transplante, so escassos em relao s necessidades.
Novas escassezes, ademais, so inerentes ao progresso da tecnologia.
Em outras palavras, critrios de seleo de pacientes so desesperado-
ramente necessrios hoje em todos os lugares e continuaro a s-lo no
futuro.10 (1990, p. 3)

Prossegue o mesmo autor, demonstrando que o desenvolvimento


de drogas que combatem a rejeio de rgos vem fazendo dos trans-
plantes uma opo teraputica vivel para mais pacientes. Em face
da melhora nos ndices de xito, mais mdicos indicam o transplante,
exaurindo os recursos fsicos e humanos existentes para tanto. O mesmo
ocorre, segundo Kilner (p. 8-9), com as UTIs, cujo desenvolvimento leva
a uma expanso das indicaes mdicas de internao alm dos nveis
recomendveis por uma poltica de conteno de custos.
Aaron e Schwartz (1984, p. 80) tocam tambm em outro aspecto
muitas vezes no mencionado: a tica mdica. A tica mdica probe
tratamentos que tendam a resultados perigosos, mas requer dos mdi
cos que prescrevam qualquer ao, no importa o custo, da qual se
espere resultar em ajuda ao paciente. Destacam esses autores:

O sistema de pagamento por uma terceira parte, que domina o reembolso


hospitalar nos Estados Unidos, encoraja sejam providos maioria dos
pacientes todos os tratamentos que prometam trazer algum benefcio,
no obstante seu custo. A maior parte dos pacientes norte-americanos
no arca com as consequncias financeiras da maioria dos procedimentos
hospitalares. A maioria dos mdicos norte-americanos ganha mais ao
prover cuidados adicionais e a tica mdica probe apenas tratamentos
que prejudiquem o paciente, no os que sejam injustificavelmente caros.

10
Traduo livre. No original: A popular myth today holds that a prosperous country like
the United States need not worry about the problem of patient selection since there are
resources sufficient for all. Some may believe even that this sufficiency extends throughout
the world. This myth is less than a half truth. The truth in it is that the financial resources
exist to eliminate many of todays scarcities. Will such resources be made available to meet
the medical needs of all? Unfortunately, such a development is not likely, even within the
United States. Other nonfinancial resources like organ transplants are also scarce relative
to need. New scarcities, moreover, are inherent in the march of technology. In other words,
patient selection criteria are desperately needed everywhere today and will continue to be
so in the future.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
119

Os administradores hospitalares buscam equipamentos de qualidade


elevada o bastante a satisfazer as metas de suas equipes. Assim, o aten-
dimento nos Estados Unidos costuma ser prximo daquele que poderia
ser provido se o custo no fosse objeto de considerao e o benefcio do
paciente fosse o nico parmetro.11 (p. 7)

Um pouco mais adiante, no mesmo trabalho, esses autores


levantam uma interessante indagao sobre a liberdade mdica, cujos
reflexos para o contedo do direito sade parecem ser evidentes:

Em segundo lugar, pode a liberdade mdica sobreviver em um ambiente


de limite oramentrio? Os mdicos defendem zelosamente a liberdade
mdica, o direito de prescrever o que pensam seja o melhor para cada
caso. Essa liberdade inclui o direito de cada mdico prescrever remdios,
de cada especialista aceitar ou rejeitar pacientes, prescrever exames,
realizar ou prescrever procedimentos cirrgicos que pensa possam ser
benficos. Como pode uma liberdade como essa ser preservada quando o
nmero de leitos e de salas de cirurgia restrito, a capacidade de realizar
exames limitada pelo acmulo de servio, resultado da diminuio
nas compras de equipamentos, e o oramento para remdios tem que
competir com outras grandes prioridades em gastos hospitalares.12
(AARON; SCHWARTZ, 1984, p. 10)

Segundo esse trabalho, os gastos mdicos dos Estados Unidos, em


valores atualizados para 1982, cresceram de US$503 per capita em 1950
para US$776 em 1965 (ltimo ano antes da implantao dos sistemas
medicare e medicaid) e para US$1,365 em 1982, ou o equivalente a 10,5%

11
Traduo livre. No original: The system of third-party payment that dominates hospital
reimbursement in the United States encourages the provision to most patients of all care
that promises to yield benefits regardless of cost. Most American patients are insulated
from the financial consequences of most hospital episodes. Most American physicians
gain financially from providing additional care, and medical ethics preclude only the
delivery of care that will do harm, not of care that is unreasonably expensive. Hospital
administrators seek facilities of high enough quality to satisfy the professional goals of
their staffs. Thus care in the United States is usually close to what would be provided if
cost were no object and benefit to patients were the sole concern.
12
Traduo livre. No original: Second, can clinical freedom survive in an environment of
budget limits? Doctors jealously guard clinical freedom, the right of each practitioner to
prescribe as he or she thinks best in each case. Included in this freedom is the right of each
doctor to prescribe medication, and of each specialist to admit and discharge patients,
to prescribe tests, and to undertake or prescribe such surgical procedures as are thought
likely to be beneficial. How can such freedom be preserved when the number of beds and
operating rooms is curtailed, the capacity to do test is limited by congestion resulting from
reduced purchases of equipment, and budgets for drugs must compete with other high-
priority hospital expenditures?

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
120 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

do PIB dos Estados Unidos (p. 3). Conforme projees atuariais, o custo
do seguro hospitalar sob o medicare, 2,97% do benefcio social bsico
em 1982, mais que dobrar em 2005, para 6,29%, e quase quadruplicar
em 2035, para mais de 11%.13 Em levantamento feito quatro anos aps,
os gastos dos Estados Unidos com sade j haviam chegado a 11% do
PIB, ou mais que 450 bilhes de dlares a cada ano, com aumento dos
preos mdicos bem superior aos ndices de inflao (KILNER, 1990,
p. 9). Os gastos do programa para doentes renais crnicos aumentaram
de US$229 milhes em 1972, para US$2 bilhes em 1983, ao passo que
o nmero de pessoas atendidas aumentou de onze mil para setenta e
trs mil no mesmo perodo, num acrscimo do custo por paciente de
31,60% (FRANCE, 1989, p. 28; KILNER, 1990, p. 10).14
Observaes semelhantes tambm so encontradas em artigo
do Professor Jost (1998), que faz interessante anlise comparativa
entre decises de tribunais da Alemanha, dos Estados Unidos e da
Gr-Bretanha sobre o racionamento de despesas com sade. Jost des-
taca que o relacionamento por meio do qual cuidados mdicos so
fornecidos tm trs importantes dimenses. Primeiramente, trata-se
de um relacionamento profissional, o que demanda uma qualificao
do profissional de sade, para que exera a autoridade profissional e,
diferentemente do passado, demanda tambm a informao ao paciente
sobre as caractersticas e consequncias do tratamento, alm de uma
relao de confiana. Em segundo lugar, esse relacionamento tambm
econmico, onde o fornecedor de cuidados de sade15 comercializa
mercadorias e servios, o paciente o consumidor e o paciente, o
segurador do paciente, seu empregador ou o governo o comprador.
Os cuidados mdicos so produtos oferecidos em um mercado que
responde s leis da economia. Por ltimo, essas relaes so tambm
jurdicas (JOST, 1998, p. 640-642).
France (1989, p. 29), comentando a Deciso 992/1988 da Corte
Constitucional da Itlia, destaca ainda o chamado efeito Buchanan,16
pelo qual um sistema pblico de sade que fornea assistncia gratuita
ou a preos sociais financiados pelo oramento vai enfrentar situao

13
MYERS, Robert J. Financial Status of the Social Security Program. Social Security Bulletin, v. 46,
p. 13, Mar. 1983 apud AARON; SCHWARTZ, op. cit., p. 113.
14
Como contraponto aos dilemas postos pelos custos crescentes da moderna medicina, vale
conferir o relato da pesquisa de campo de Kilner, sobre alocao de recursos mdicos junto
ao povo Akamba, no Qunia, pesquisa que envolveu no apenas os praticantes da medicina
convencional como tambm os curandeiros, pajs e parteiras (1990, p. 20-23).
15
Usamos cuidados de sade para abranger no s os cuidados mdicos, mas tambm cuida-
dos no compreendidos na medicina, como de enfermagem, farmacologia, ortodontia, etc.
16
Efeito apontado originalmente em BUCHANAN, J. The Inconsistencies of the National Health
Service. London: Institute of Economic Affairs, 1985 apud FRANCE, 1989, p. 29.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
121

crnica de excesso de demanda, j que o cidado exprime uma demanda


potencialmente ilimitada, mas na posio de eleitor e contribuinte reluta
em aceitar as implicaes fiscais do prprio comportamento.
Destaca o mesmo autor que muitas tcnicas e tecnologias mdi-
cas so adotadas sem uma prvia avaliao cientificamente fundada
da eficcia clnica e segurana, atividade complexa e custosa, dando
exemplos que no se comprovaram eficazes (1989, p. 30-31).
Quanto ao pagamento por terceiro, destaca o artigo um outro
aspecto que complementa a observao de Aaron e Schwartz:

Os interesses do adquirente e do paciente so independentes e nem


sempre esto alinhados. Enquanto o paciente enfermo pode querer toda
interveno que acene algum benefcio, por exemplo, o segurador, que
quem efetivamente paga pelo tratamento mdico, tem que organizar
seus recursos cuidadosamente para assegurar que todos seus segurados
possam ser atendidos, seus prmios continuem competitivos e seus
administradores e acionistas sejam adequadamente compensados. Os
fornecedores podem ser menos poderosos como vendedores do que
so enquanto profissionais, mas esto muito longe de no terem poder.
Eles tm um produto valioso a vender, e usualmente o vendem em
condies de mercado restrito, onde no esto expostos plena fora
da competio.17 (1984, p. 642)

France (1989, p. 32) afirma que os pacientes so propensos a


processar mdicos e hospitais quando insatisfeitos com a assistncia
recebida. Como que em medida preventiva, os mdicos tendem a pres-
crever exames, remdios, internaes e intervenes cirrgicas nem
sempre estritamente necessrias. O efeito final, prossegue o autor,
uma espcie de imperativo tecnolgico da medicina pelo qual se observa
uma tendncia a fazer uso a qualquer custo [da tecnologia mdica],
pois oferece sempre uma mnima possibilidade de ser til.18
Prosseguem aqueles autores (AARON; SCHWARTZ, 1984,
p. 644-645) dizendo que um dos mais importantes desafios aos modernos
sistemas de sade a alocao de recursos. Os recursos para cuidados

17
Traduo nossa. No original: The interests of the purchaser are independent of, and not
always aligned with, those of the patient. While the sick patient may want every medical
intervention that may be of benefit, for example, the insurer, who actually pays for medical
care, must marshal its resources carefully to assure that all of its insured can be served, its
premiums remain competitive, and its managers and shareholders are well compensated.
Providers may be less powerful as sellers that they are as professionals, but they are far
from powerless. They have a valuable commodity to sell, and often sell it under restricted
market conditions where they are not exposed to the full force of competition.
18
Council for Science and Society. Expensive medical techniques. London: Calvent, 1983 apud
FRANCE, 1989, p. 32.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
122 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

de sade tm que ser alocados em um sistema de sade no contexto de


escassez e incerteza. Recursos para sade so alocados atravs de deci-
ses profissionais e econmicas, mas os resultados gerados por esses
mecanismos muitas vezes originam litgios. Esses litgios so frequen-
temente resolvidos por instituies de direito e por meio do judicirio,
em particular.
Nesse contexto, em vrios ordenamentos, a alterao do contedo
da deliberao judicial e da concepo tradicional de adjudicao em
virtude da necessidade de proteo de direitos de ndole coletiva foi
um reflexo deste processo.

5 A escassez na sade no Brasil


A escassez na sade no pode ser reduzida simploriamente
questo de recursos financeiros. No cabe precificar a vida.
Contudo, foroso dizer que a caracterstica do dinheiro de
equivalente geral faz com que muitas das questes de escassez sejam
reduzidas a dinheiro. Trata-se de menos que meia verdade. A questo,
nos parece, que dinheiro sempre algo finito, portanto, escasso. Sendo
finitas as capacidades financeiras e as capacidades de obteno de recurso,
ento, se pe a questo da administrao e da gesto.
Administrar, em termos de sade, gerir recursos limitados
para atender necessidades ilimitadas. As necessidades so ilimitadas
porque a existncia humana limitada, assim, a luta pela sade , em
ltima instncia, a luta contra o inexorvel.
Nos gastos com sade chamam mais ateno os medicamentos
de custo elevado. Quanto a estes, veja-se a evoluo dos dispndios
nos ltimos anos:
TABELA 1
Gasto federal e estadual do SUS com medicamentos de dispensao
excepcional nas secretarias estaduais de sade de 2002 a 2008
(Continua)

Ano Recursos federais Recursos estaduais Total

2002 R$434.339.005 R$180.916.234 R$615.255.239

2003 R$523.721.259 R$527.164.730 R$1.050.885.989

2004 R$901.465.173 R$547.314.282 R$1.448.779.455

2005 R$1.206.640.561 R$718.854.126 R$1.925.494.687

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
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TABELA 1
Gasto federal e estadual do SUS com medicamentos de dispensao
excepcional nas secretarias estaduais de sade de 2002 a 2008
(Concluso)

Ano Recursos federais Recursos estaduais Total

2006 R$1.408.634.951 R$720.754.330 R$2.129.389.281

2007 R$1.845.367.761 R$760.423.001 R$2.605.790.762

2008 ND ND R$3.100.000.000

Fonte: Informaes prestadas ao CONASS pelas Secretarias Estaduais de Sade.19


Observao: valor total de 2008, estimado, considerando um crescimento mdio nos
gastos de 20% em relao a 2007.

O aumento das despesas totais, comparando 2002 com 2007, so


323,53% de aumento.
Segundo dados da Organizao Mundial de Sade, j descontada
a inflao, a despesa mundial com sade cresceu 35% entre 2003 e 2008
(OMS, 2008). A inflao dos custos mdicos, nos Estados Unidos, varia
de 12% a 20% ao ano, ante a absoro de novos medicamentos e proce-
dimentos.
Passando do geral para o particular, no Agravo Regimental na
Suspenso de Tutela Antecipada n 175, o acrdo do STF relata que a
sobrevivncia do paciente poderia ser favorecida pelo uso do medicamento
Zavesca (miglustat), cujo tratamento alaria ao valor de R$52.000,00 (cin-
quenta e dois mil reais) por ms.
Voltando do particular para o geral, consta que metade de todo
o oramento destinado sade no Estado do Rio Grande do Sul con-
sumido no cumprimento de decises judiciais, cujo montante saltou
de R$9 milhes em 2005 para R$22 milhes em 2006.
No nos parece razovel, ante tais dados, tratar as questes tipi
camente postas hoje perante o Judicirio como se o custo financeiro no
fosse uma varivel a se considerar.
MacCormick (2007, p. 63-67) e Alexy (2007, p. 333-335) bem
apontam que seria inusitado e mesmo uma contradio em termos
imaginar que o legislador aprove uma lei tendo a conscincia de ser
ela injusta e imoral.20

19
Apud Conselho Nacional dos Secretrios de Estado de Sade. Nota Tcnica para subsidiar
a participao dos Estados na Audincia Pblica no STF. 2009.
20
Isto no significa, em absoluto, uma presuno de moralidade da lei, mas sim orientao para
que interpretao e aplicao sejam feitas conforme a moralidade. MacCormick afirma que

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
124 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Esta premissa de interpretao aplicvel no apenas legislao,


mas tambm Constituio. O ponto em questo no a inteno sub-
jetiva de um imaginrio e irreal legislador,21 mas a condicionante de
participao dos atores no cenrio jurdico, como bem destaca Alexy no
trecho citado. Tem-se, portanto, um elemento da interpretao externo
ao texto, que deve ser observado.
A noo de justia e moralidade, qualquer que seja, deve levar
em conta no apenas um catlogo de boas intenes, aspiraes
legtimas ou utopias distantes, mas sim os resultados concretos que
se pode antever para o sentido. Ademais, as solues justas para o caso
devem ter por substrato a enunciao de normas com um mnimo de
generalidade e um nvel ao menos adequado de no contradio.
Pretender que haja direitos cuja efetivao concreta dependa de
recursos finitos a despeito da disponibilidade dos recursos, no nos
parece atender a tais requisitos.
Dizer que todos sejam atendidos discurso legtimo no campo
dos atores sociais. Todavia, quando tais pessoas esto investidas na
qualidade de atores jurdicos, mormente estatais, e se est presente um
quadro de falta de elementos objetivos para o atendimento,22 nos parece
mister apontar a origem dos meios e os critrios de escolha.

conquanto a definio do que seja justo esteja aberta a grandes controvrsias, dividindo
pessoas em campos polticos opostos, proclamar publicamente a manuteno ou maxi-
mizao da injustia como a essncia da lei algo insustentvel (p. 66). Alexy destaca
que a pretenso de correo (claim to correctness), embora tenha uma vertente subjetiva,
tem tambm um aspecto objetivo, vinculado ao papel do agente no sistema jurdico, vin-
culando tambm o julgador. No original: In contrast to this, a claim [to correctness]
is raised objectively if everyone who performs an act-in-law or submits a legal argument
necessarily has to raise the claim, whether he wants to do so or not. The objective claim
is not a private matter, rather, it is necessarily connected to the role of a participant in the
legal system. It could also be designated as official, using the term in a broad sense. The
objective or official character becomes most evident in the case of a judge who raises the
claim to correctness qua representative of the legal system, but is present even in the case
of a citizen who addresses publicly the issue of what the law demands (p. 334-335). A
viso objetiva de legisladores e julgadores como agentes morais est expressa tambm por
MacCormick [[...] since the law must be presumed to have been developed by judges and
legislators who are themselves moral agents (2008, p. 187)].
21
MacCormick, em outro trabalho, destaca as dificuldades que o uso da figura de um legisla-
dor dotado de vontade prxima a de um ser individual traz. Afirma o autor: Kant prescreve
nossa maneira de agir como se fssemos legisladores universais ou a confirmar uma norma
aplicvel a todos. Mas no somos e h grandes dificuldades em conceituar a atuao desse
legislador ideal (2008, p. 64-65, traduo livre). No original: Kant prescribes our acting as
though we were universal legislators making or confirming a law for everybody. But we are
not, and there are great difficulties in conceptualizing the activity of this ideal law-maker.
22
E.g., falta dinheiro, faltam funcionrios, faltam remdios, faltam rgos para transplante,
faltam instalaes adequadas, faltam pessoas com a qualificao necessria que queiram traba-
lhar pela remunerao oferecida pelo ente pblico, faltam particulares que queiram prestar os
servios pela tabela de valores paga pelo Ente Pblico.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
125

O resultado desta viso tem sido tornar o Judicirio o alocador de


recursos pblicos no campo de remdios, tornar a compra emergencial
e sem licitao rotina e, ao final, no haver um critrio de medio dos
resultados. Ser que mais vidas foram salvas com o provimento judicial
sendo critrio majoritrio de alocao de recursos na sade? Ou ser que
o custo medido em vidas dos financiadores ocultos das decises
alocativas tomadas nas lides, aqueles que deixaram de receber o rgo,
deixaram de ter acesso poltica pblica que seria desenvolvida com
a verba realocada mais elevado que o benefcio?
Dizer que o Estado tem verbas nem sempre bem empregadas,
muitas vezes consumidas com fraudes constatao feita a partir do
noticirio dos jornais que, d.m.v., tem o mesmo valor jurdico do que
dizer, tambm a partir de notcias de jornal, que h mfias por trs da
indstria de liminares de medicamento: nenhum valor. Isto pode
ter emprego em discursos panfletrios, em discurso de justificao de
decises cujo fundamento outro, talvez no explicitado, numa linha
de realismo jurdico pela qual o magistrado decide por sua convico
e cria um plio de justificao. Tal como no se acaba com inflao por
decreto, no por liminar ou sentena que se consegue retirar do des-
vo a verba mal empregada ou desviada e se prestigia os fins pblicos.
Tem-se no Brasil um conjunto bem desenvolvido de medidas de
defesa da vida quando a ameaa pode ser combatida com medicamen-
tos. Mas infelizmente, talvez porque o fim inexorvel, h diversas
outras ameaas vida que no comportam defesa farmacolgica, mas
sim por polticas pblicas. Nestes campos a implementao, jurdica e
judicial, no se tem observado. Violncia urbana, atendimento em hos-
pitais, caos areo. Nestes pontos a interveno do Direito e do Judicirio
tem se mostrado tmida e de pouco efeito concreto.
No campo farmacolgico, h um ponto que merece ateno em
especial. Existe uma gama de remdios novos, cujo desenvolvimento
exigiu elevados investimentos em pesquisa, que aparentam elevar o
paradigma de tratamento a padres muito mais avanados do que at
ento, mas cujo custo muito elevado. Por todos, fiquemos no exemplo
da Zavesca, mencionada no Ag. Reg. na STA n 175 pelo STF.
Para alm de medicamentos, o Conselho Regional de Medicina
do Estado do Rio de Janeiro comeou, h alguns anos, campanha o
mdico vale muito. Em propagandas para a televiso disponveis tam-
bm na internet23 a campanha mostra nmero de feridos a bala, falta de
respirador, vtimas de acidentes de trnsito, falta de macas e mdicos.

23
Disponvel em: <http://www.quantovaleomedico.com.br>. Acesso em: 24 abr. 2009.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
126 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Todos esses fatores so aptos, em si, a causar o evento morte.


Nenhum deles, contudo, consegue ser remediado por decises judiciais.
Bem ao contrrio, decises que parecem trazer subjacente o racional de
que o fim atender ao paciente autor da ao que eu tenho que apreciar
justifica o uso de qualquer meio ruptura das regras oramentrias,
dos requisitos de planejamento, avaliao e escolhas tcnicas, compras
por licitao certamente agravam a realidade do setor.
Mesmo a quebra de patentes, vista por alguns como panaceia,
envolve questes mais complexas e esconde outro conflito alocativo.
Marques (2005) afirma que em 2003 o total investido em pesquisa e
desenvolvimento de medicamentos, em termos mundiais, alcanou
36 bilhes de dlares (p. 73). Essas pesquisas foram voltadas para o
desenvolvimento de novos medicamentos para quem pode pagar. Afirma
Marques, no mesmo trecho, que segundo o Frum Global da Sade,
somente 10% dos vultuosos recursos financeiros, privados e de gover-
nos, destinados pesquisa em sade como um todo, so dedicados s
condies que respondem por 90% da carga global da doena e que
apenas 0,2% so destinados a condies que correspondem a 18% no
quadro da mortalidade mundial por todas as enfermidades.
Parcela significativa desse montante vem de recursos privados,
de investimentos, que buscam retorno nas vendas futuras suficiente
no apenas para pagar os custos de produo, mas tambm a pesquisa
bem-sucedida, as pesquisas malsucedidas, tudo isto em taxas de retorno
compatveis com o tempo e o risco envolvidos.24
A eventual escolha pblica pelo fornecimento via quebra de pa-
tentes no um almoo grtis, no apenas porque mascara a ausncia
de escolhas oramentrias na pesquisa de tratamentos para as chamadas
doenas negligenciadas,25 mas tambm traz risco para a continuidade do
ciclo de desenvolvimento tecnolgico, expresso de aparncia tecnocr-
tica que significa, neste campo, o no investimento em novas pesquisas,
a no descoberta de novos medicamentos e terapias e o no tratamento

24
A despeito de haver quem possa aqui ver a comparao desproporcional entre o valor su-
premo vida humana e interesses meramente gananciosos, pensamos que o dinheiro no
tem carter. Quem o tem so as pessoas. O vil metal pode estar a servio de fundos soberanos
de perversas ditaduras comandadas em regime personalista, pode estar a servio de magna-
tas, pode estar tambm a servio de fundos de penso, para garantir benefcios previdenci-
rios de pessoas ligadas ao fundo, pode estar a servio do poupador mdio, que aplica em um
fundo de investimentos que adquire cotas de outro fundo e este investe na pesquisa. Pode
estar a servio de todos ao mesmo tempo. Ou pode ainda estar a servio de fins benemeren-
tes, pois fruto de doaes, de filantropia e de financiamento pblico a fundo perdido.
25
Cf. MARQUES, 2005, p. 69-79.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
127

de pessoas que se poderia supor titulares do mesmo direito daquelas que


levaram quebra inicial do ciclo. H, pois, um conflito entre pretenses
de mesma natureza entre geraes, entre aqueles da gerao presente que
pode usufruir de um padro por conta do legado das geraes anteriores,
e aqueles das geraes presente e futuras, que precisam ter garantido
tanto o progresso quanto mesmo o no retrocesso, pois o patamar atingido
ainda no suficiente para as suas necessidades.
Haver um direito ao tratamento a qualquer custo? Ser que
nmeros precedidos pelo cifro ($) so cobertos por antema no exame
do direito vida? Eficincia no sentido de considerar custos e de
decises alocativas que permitam fazer mais por menos estrangei-
rismo no idioma dos direitos fundamentais?

6 Comando aberto nos direitos a cuidados de sade


Para a passagem etapa final deste trabalho, que examinar,
luz das premissas postas, a judicializao do SUS, cumpre expor nossa
viso sobre qual seja o contedo do direito sade.
Primeiro, nos parece mais adequado falar em direito a cuidados
de sade, ou cuidados voltados sade, evitando assim uma percepo
equivocada de que um estado de no sade seja um estado de viola-
o ao direito, a ser sanado por prestao estatal que reponha a situao
sade, ou o mais prximo que dela se possa chegar.
Segundo, no cabe tratar tal direito como se fosse um direito
clssico. H um elemento perturbador que a competio por recur-
sos escassos. Atender algum consumir recursos finitos do que pode
resultar, ao final, que escolher quem atender tambm escolher quem
no atender.
Terceiro, o direito a cuidados de sade se materializa preferen-
cialmente como um direito a polticas pblicas. No quer isto dizer que
um direito a aquilo que o Estado resolver prestar ou se comprometer
a prestar. H um dever constitucional de desenvolver tais polticas e
um dever de eficincia e de cobertura universal.
Quarto, pelas prprias caractersticas, esse direito no comporta
uma definio acabada antes do exame completo da situao posta.
A Constituio Brasileira, por suas caractersticas histricas con-
cretas, pela ambiguidade dos ideais polticos positivados, um marco
aberto de princpios, o que confere um razovel espao de conformao

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
128 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

para o legislador.26 O mesmo j no parece acontecer com as consti-


tuies da Alemanha e da Espanha, que, pelas caractersticas histricas
concretas em que surgiram, caracterizam-se como marco fechado, em
que o constitucionalismo envolve completamente a legislao em
uma rede de vnculos jurdicos que deve ser reconhecida pelos juzes
(ZAGREBELSKY, 2008, p. 151). A Lei Fundamental de Bonn de 23
de maio de 1949, quatro anos aps a rendio nazista. Com ela surgiu
o pas Repblica Federal Alem, fruto da unificao dos territrios
ocupados por Estados Unidos, Frana e Reino Unido, tendo como
contraponto a rea de ocupao sovitica, que em 07 de outubro do
mesmo ano viria a ser a Repblica Democrtica Alem. A Constituio
da Espanha fruto da chamada Transio Espanhola, havendo unidade
no apenas na implantao da democracia ps-Franco, como tambm
nos pr-requisitos para ulterior adeso ento Comunidade Econmica
Europeia.
Mesmo a leitura dos chamados direitos fundamentais positivados
no unvoca. As redaes so solues de compromisso e influenciadas
pelas trs grandes correntes do pensamento poltico moderno, o libe-
ralismo, o socialismo e o cristianismo social. O valor social do trabalho
e da livre-iniciativa, bem como o direito de propriedade27 dificilmente
podem ser definidos sem o uso das vises de mundo colidentes dessas
trs correntes de pensamento, todas inspiradoras da Carta.28
Dir-se- que a funo do intrprete exatamente esta, encon-
trar o sentido decorrente desta interao, desta mistura de contedos,
ponderando-os. Nenhum autor hoje negar que elemento chave da
ponderao a razoabilidade, mas como bem destaca Zagrebelsky,
es razonable el derecho que se presta a someterse a aquela exigencia

26
O legislador e no necessariamente o legislativo. A observao parece elementar, mas des-
tacamos porque a esmagadora maioria da doutrina estrangeira utilizada, aqui e alhures,
originada de pases parlamentaristas, em que a maioria no parlamento leva ao controle do
executivo. No Brasil, entretanto, a preponderncia da funo legislativa est no executivo,
ou melhor, exercida pelo executivo, no apenas em propor e aprovar leis, mas tambm
em propor, remanejar e executar o oramento.
27
CF, arts. 1, IV e 5, XXII e XXIII.
28
Os chamados direitos no se materializam em abstrato, mas em situaes concretas que
esto inseridas em uma complexa relao de aspectos que so valorados juridicamente por
diversos ngulos. O direito sade, em sua aplicao em concreto, sofre influncias do
valor social do trabalho e da livre-iniciativa. Os servios de sade so prestados dentro
de uma cadeia de fatos que envolvem trabalho, sua remunerao, iniciativa, sua remu-
nerao, e capital, bem como sua remunerao. Pareceria-nos inusitado no reconhecer
isto, inclusive a influncia do direito remunerao, ante o descompasso da valorao
estipendial existente dentro dos ramos do servio pblico brasileiro, at porque, custa a
crer que esta opo realocativa, na via judicial, esteja no catlogo daqueles que pretendem
uma sade a qualquer custo.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
129

de composicin y apertura, es decir, el derecho que no se cierra a la


coexistencia pluralista (2008, p. 147).
Por tudo isto, pelo choque, pela tenso dinmica entre suas pro-
posies, no nos parece adequado ver a Constituio brasileira como
um repositrio de respostas espera de serem aplicadas.
A falta de um sentido unvoco ao comando jurdico, ou, mais
propriamente, a necessidade de construir o comando com a interpreta-
o e em vistas da aplicao no leva, por bvio, a uma mera moldura
ou lista de significados possveis, cujo critrio de escolha esteja alm
do Direito.29
O deslocamento do foco do legislador para o aplicador da norma
torna o Direito um servo de dois senhores, a lei e a realidade. Esta
concepo prtica faz com que a enunciao do caso a partir da situa-
o posta tenha que ser em referncia ao ordenamento, mas tambm
a atribuio de sentido ao texto, a interpretao da norma, que deve
estar orientada ao caso (MACCORMICK, 2008, p. 192; ZAGREBELSKY,
2008, p. 131-132).
Um bom exemplo dessa actio duplex no lugar da subsuno do
tipo modus barbara I30 pode ser vista no caso das gmeas siamesas trazido
por MacCormick (2008, p. 173-181). Um casal de catlicos praticantes,
nacional e residente na Ilha de Malta, foi para o Reino Unido a fim de
que fosse realizado o parto de suas filhas gmeas, unidas pelo trax e
pelo abdmen. Apenas uma delas possua as funes cardacas comple-
tas, mas jamais conseguiria oxigenar seu sangue e o de sua irm. Se as
gmeas no fossem separadas, aquela que possua as funes cardacas
morreria em poucas semanas ou meses, morrendo tambm a outra, que
no possua todas as funes cardacas. Realizada a operao, haveria
a morte imediata da segunda irm e a primeira, sobrevivendo, teria
que ser submetida a uma srie de complexas e difceis cirurgias para
reconstruir seu corpo em algo prximo forma humana normal, embora
incompleta.
Os pediatras e cirurgies encarregados do caso entenderam
que teriam o dever de realizar os procedimentos, pois estavam vincu-
lados em agir no melhor interesse da irm vivel. Os pais, devotos,
entretanto, preferiam que a cirurgia no fosse realizada porque no

29
Como quer Kelsen (1991, cap. VIII).
30
Premissa maior, premissa menor e sntese, conforme Klug, que destaca ser esta forma de
raciocnio jurdico uma forma de implicao, que, como caracterstico da lgica clssica,
no demonstra a correo do raciocnio e adverte quem busca o carter de evidncia para
fundamentar leis da lgica confunde Lgica com Psicologia (KLUG, 1990, p. 61-63).

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
130 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

poderiam concordar com a morte de nenhuma delas como decorrncia


direta de sua escolha, pois ambas lhes haviam sido dadas por Deus.
Alm disso, ponderavam que a outra menina, na melhor das hipteses,
dependeria de constantes e intenso acompanhamento mdico, que isto
no era vivel em Malta, onde moravam, e que no teriam condies
de mudar para a Inglaterra.
O caso foi levado ao Judicirio pelos mdicos, ante a falta de
concordncia dos pais, muito embora tenha sido mantida em todo o
tempo uma relao de respeito mtuo e colaborao, segundo destacado
no voto do Lord Justice Ward (p. 179).
Ao final de seu voto, destacou o Lord Justice Ward:

No se deve pensar que esta deciso pode se tornar precedente para


propores maiores, como que um mdico possa matar seu paciente
uma vez que diagnosticado que no sobreviver; importante enfatizar
as circunstncias nicas para as quais este caso constitui precedente.
Elas so que seja impossvel preservar a vida de X sem levar morte Y,
que Y, por suas prprias condies, levar inevitavelmente e em breve
morte de X e que X capaz de viver uma vida independente, mas Y
no capaz em nenhuma circunstncia, incluindo todas as formas de
interveno mdica, de uma existncia independente vivel.31 (p. 179)

Este caso limite permite evidenciar a relevncia do descobrimento


dplice e circular entre o caso e o ordenamento, com vistas determi-
nao da regra concreta.
A situao ftica dada no mundo fenomnico. Cabe, para a
elaborao do caso, no apenas a atividade probatria, a transposio
para os autos ou para o foro de deciso daquilo que antes existia ape-
nas no mundo fenomnico,32 mas tambm a separao dos elementos
relevantes nos fatos luz das possibilidades jurdicas e a atribuio de
sentido s normas abstratas luz do caso em construo.

31
Traduo livre. No original: Lest it be thought that this decision could become authority
for wider propositions, such as that a doctor, once he has determined that a patient cannot
survive, can kill the patient, it is important to restate the unique circumstances for which
this case is authority. They are that it must be impossible to preserve the life of X. without
bringing about the death or Y., that Y. by his or her very continued existence will inevitably
bring about the death of X. within a short period of time, and that X. is capable of living
an independent life but Y. is incapable under any circumstances (including all forms of
medical intervention) of independent existence.
32
Vale lembrar que decidir a partir de uma verdade demonstrada e no de uma verdade
real conquista fundamental do processo civilizatrio, como bem demonstra Foucault
(2003, cap. II).

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SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
131

Pode ser tomado como dado que no ordenamento jurdico


britnico h regras que vedam a um mdico agir contra a vida de um
paciente, mesmo se esta se revelar invivel, e era exatamente isto o que
se estava fazendo em relao outra menina. Pode-se tambm tomar
como dado que mesmo pacientes terminais tm direito ao pouco de
vida que lhes resta, a morrer porque chegou a hora e no porque
fulano ou beltrano adiantou o relgio. Pode-se tambm admitir
que dentro da dignidade humana est o direito identidade cultural.
Dentro da identidade cultural daquela famlia bispos foram ouvidos
no processo e ratificaram a posio do casal e tendo em vista que o
prognstico para a outra filha era de elevada chance de morte ao longo
das inmeras cirurgias, necessidade de cuidados impossveis de serem
dispensados em seu pas, uma escolha razovel, dentro de um cenrio
trgico, foi feita e deve ser julgada luz daquela opo cultural aceitvel.
Possivelmente em qualquer ordenamento jurdico democrtico
atual estas regras proibio ao mdico de agir contra a vida de
paciente; direito dos pacientes terminais no terem sua vida abreviada;
direito identidade cultural existem. No h antinomia ou coliso
entre tais normas, todas podem ser enunciadas como regras e se isolada
a hiptese de cada regra, todos os seus elementos significativos esto
presentes no caso das gmeas siamesas, muito embora no seja possvel
aplic-las simultaneamente.
A escolha dos elementos relevantes da situao trazida a debate
e a escolha das normas pertinentes para chegar soluo fazem parte
de um processo no linear, mas circular, em que se compreende o caso
a partir do ordenamento e o ordenamento a partir do caso, em crculos
concntricos a partir de antecipaes de sentido.33
H, portanto, uma distino de mtodo entre os casos jurdicos
simples ou rotineiros e casos difceis.34 Nos casos simples o trabalho
do aplicador exercido atravs do que Wrblewski chamou de justi-
ficao interna, que se vale da lgica dedutiva e das inferncias. J nos
casos difceis o aplicador precisa buscar uma justificao externa, obtida
exatamente atravs desse processo circular de mtuas descobertas.35
Caso difcil aquele que envolve um problema, assim entendida
a toda cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y
que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme

33
Cf. GADAMER (1998, p. 436 et seq.), GNTHER (1995) e ZAGREBELSKY (2008, p. 136, 147
passim).
34
Neste sentido cf. ATIENZA, 2002, p. 50-51.
35
Veja-se tambm GNTHER, 2004, p. 247-252.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
132 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

al cual torna el cariz de la cuestin que hay que tomar en serio y a la


que hay que buscar una nica respuesta como solucin (VIEHWEG,
2007, p. 57). Cf. tb. ZAGREBELSKY, 2008, p. 136.
A possibilidade de haver mais de uma resposta pode decorrer
de choques e antinomias aparentes no sistema, que a doutrina clssica
supera com os critrios cronolgico, de especializao e hierrquico, ou,
mais recentemente, com a ponderao luz de categorias e situaes-tipo.
Outra possibilidade e a tratada aqui e nas obras referidas
que a aparncia de mais de uma resposta decorra das peculia-
ridades do ocorrido, que na composio36 do caso a partir dos fatos,
haja elementos significativos que possam projetar respostas distintas
e incompatveis entre si, como exemplificado acima, a partir do caso
das gmeas siamesas.
Mais uma vez nos valendo das palavras de Zagrebelsky, Los
principios de justicia vienen previstos en la Constitucin como objeti-
vos que los poderes pblicos deben perseguir. El cuadro no es esttico,
vuelto hacia el pasado, sino dinmico y abierto al futuro (2008, p. 93).
Exatamente porque os princpios de justia nas constituies
vigentes so muitos, frutos de inspiraes poltico-filosficas distintas,
a razoabilidade na interpretao aquela que no se fecha coexistncia
pluralista de leituras.37 Assim:

36
Enfatizamos a ausncia de identidade necessria entre o que ocorre e o que se prova,
bem como que a referncia da deciso com a verdade construda a partir da prova e
no com uma verdade sabida a despeito da prova.
37
Cabe destacar aqui a reafirmao do direito natural, no como uma ordem preestabelecida,
mas no sentido de que h princpios morais e de justia que so universalmente vlidos e
acessveis razo humana, no podendo ser reconhecido como jurdico um sistema que
no os acolha (NINO, 1995, p. 28). Destaca o mesmo autor que a velha polmica entre ius-
naturalismo e positivismo jurdico gira ao redor da relao entre Direito e Moral (Idem, p. 18).
Garca de Enterra, em prlogo edio espanhola de Tpica y jurisprudencia, de Theodor
Viehweg, depois de destacar que a Cincia Jurdica sempre foi e no pode deixar de ser
uma cincia de problemas singulares, jamais redutvel ao esquema mental axiomtico-
dedutivo expressado nas matemticas, afirma que se deve afastar qualquer pretenso
axiomatizante baseada no direito natural e especific-lo no, repetimos, en un orden abs-
tracto, lejano, evanescente, de preceptos o de directivas, sino en unos principios generales
del Derecho perfectamente singulares y especficos, operantes en mbitos problemticos
concretos, as como tambin positivados, a travs de unas u otras formas, y no perdidos
en la imprecisin, y mucho menos en la informulacin de las famosas buenas intenciones
(2007, p. 15, 17). Cf., tb., MACCORMICK, 2008, p. 200-201.
O vnculo entre direito e moral, contudo, no impede a considerao dos resultados,
ao contrrio, a impulsiona. Hare destaca que embora possa parecer implcito em certos
autores que, em dados tipos de situao, seja imoral considerar os resultados da ao,
pois deveramos fazer nosso dever pouco importando os resultados, mas isto, a seu ver,
insustentvel. Cumprir um dever positivo (in sofar as it is doing something) provocar
certas mudanas na situao total (1964, p. 57). Conclui o autor afirmando: Ento uma
justificao completa de uma deciso deveria consistir da ponderao completa de seus

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
133

En lugar de [la Constitucin] ser como el vector que hace irresistible la


fuerza que acta en su nombre, ponen en escena vectores que se mueven
en muchas direcciones y es preciso calcular cada vez la resultante de
la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitucional no
viene dado, sino que debe ser construido. (p. 96)

Portanto, no lugar da exclusiva viso causalista, na qual dadas as


premissas a concluso inexorvel e a premissa menor apenas declara,
apenas afirma sua pertena maior, ganha relevo cada vez maior, nos
casos difceis, a considerao quanto aos resultados.
Hart (1953, p. 20-21) j destaca a relevncia das consequncias e
dos pressupostos de aplicabilidade na definio dos conceitos jurdicos
e na delimitao dos significados.
Lbbe-Wolff (1981) vai mais longe, afirmando que no o papel
da ponderao das consequncias da deciso no caso isolado que deve
ser abordado, mas sim o papel da ponderao das conseqncias na
formao das regras jurdicas e dos conceitos ali implicados (p. 139).38
Afirma a autora, Magistrada da Corte Constitucional da Alemanha,39
que a adequao do contedo na formao de regras e conceitos jur-
dicos depende de suas consequncias reais (p. 138).
Ponderar as consequncias no corresponde necessariamente a
um utilitarismo quanto aos efeitos do ato em concreto, mas sim quanto
ao prestgio do conjunto de regras cuja observao pela grande maioria
dos envolvidos deva produzir os melhores resultados (HOOKER, 2002;40

efeitos junto com a ponderao completa dos princpios que ela [a deciso] deve observar,
e os efeitos de observar tais princpios pois, claro, so os efeitos (no que consiste em
obedec-los) o que d o contedo aos princpios tambm (1964, p. 69, traduo nossa). No
original: Thus a complete justification of a decision would consist of a complete account
of its effects, together with a complete account of the principles which it observed, and the
effects of observing those principles for, of course, it is the effects (what obeying them
in fact consists in) which give content to the principles too).
38
Traduo nossa. No original: Da die juristische Entscheidung des einzelnen Rechtsfalles
anhand von Regeln zu erfolgen hat, gilt, soweit ich sehe, allgemein als eine Selbstverstndlichkeit
und wird in der gegenwrtigen Untersuchung schon durch das Thema vorausgesetzt:
nicht die Rolle von Folgenerwgungen bei der Entscheidung des Einzelfalles als solchen,
sondern die Rolle von Folgenerwgungen bei der Bildung rechtlicher Regeln und der darin
vorkommenden Begriffe soll behandelt werden.
39
Disponvel em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/richter/luebbe-wolff.html>. Aces-
so em: 04 ago. 2008.
40
Hooker (2002) defende o uso do consequencialismo de regras em contraposio ao con-
sequencialismo de atos. Segundo o autor, o consequencialismo de regras pode ser assim
definido: Rule-consequentialism. An act is wrong if it is forbidden by the code of
rules whose internalization by the overwhelming majority of everyone everywhere in each
new generation has maximum expected value in terms of wellbeing (with some priority
for the worst off). The calculation of a codes expected value includes all costs of getting

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
134 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

LBBE-WOLFF, 1981;41 MACCORMICK, 2008, passim; ZAGREBELSKY,


2008, p. 136-137, 147).
Em sentido similar a lio de Gnther (2004, p. 67), para quem
uma norma vlida se as consequncias e os efeitos colaterais de sua
observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstn-
cias, conforme os interesses de cada um, individualmente.
Sobre a argumentao consequencialista, vale a definio de
MacCormick (2006, p. 329):

A argumentao consequencialista envolve a elaborao da deliberao


universalizada necessria para a deciso em pauta, examinando seu
significado prtico pela ponderao dos tipos de deciso que ela exigir
na faixa de casos possveis que cobrir e avaliando esses tipos de deciso
como conseqncias da deliberao. Essa avaliao no usa uma escala
nica de valores mensurveis [...]. Ela envolve critrios mltiplos, que
deve incluir no mnimo justia, senso comum, poltica de interesse
pblico e convenincia jurdica.

Como bem destaca Sen (1999, p. 91), o argumento em favor do


raciocnio consequencialista surge do fato de que as atividades tm

the code internalized. If in terms of expected value two or more codes are better than the
rest but equal to one another, the one closest to conventional morality determines what
acts are wrong (p. 33). J o consequencialismo voltado ao ato em concreto pode ser assim
definido: Act-consequentialism claims that an act is morally permissible if and
only if the actual (or expected) overall value of that particular act would be at least as great
as that of any other act open to the agent (p. 144).
O mesmo autor (p. 129) traz como argumento contrrio ao consequencialismo de atos
a existncia de atos inaceitveis a despeito dos resultados, para o que se pode tomar
como exemplo o trecho a seguir do dilogo entre os irmos Ivan e Alicha Karamzov
(DOSTOIVSKI, 2004, p. 694):
Responde-me francamente. Imagina que os destinos da humanidade estejam entre tuas
mos e que para tornar as pessoas definitivamente felizes, proporcionar-lhes afinal a paz e
o repouso, seja indispensvel torturar um ser apenas, a criana que batia no peito com seu
pequeno punho, e basear sobre suas lgrimas a felicidade futura. Consentirias tu, nestas
condies, em edificar semelhante felicidade? Responde sem mentir.
No, no consentiria.
Sem o mesmo lirismo, MacCormick (2008, p. 47-49) expe que o erro uma razo exclu-
dente, afastando qualquer possibilidade de deliberao, mas que pressupe um padro de
julgamento, uma base de julgamento e um contexto relevante. Restariam abertas a consi-
derao todas as opes no erradas (non-wrong).
41
Afirma a autora que enquanto para o utilitarista de ato a ao concreta deve ser consi-
derada correta ou no em funo de serem seus resultados bons ou teis, o utilitarista
de regra considera correto apenas o ato que segue a regra cuja observncia geral produz
melhores resultados. No original: Whrend der Handlungsutilitarist die Richtigkeit
einer konkreten Handlung ausschlielich danach beurteilt sehen will, ob die Folgen dieser
individuellen Handlung gut, d. i. ntzlich, sind oder nicht, kommt es nach Meinung des
Regelutilitaristen ausschlielich darauf an, ob die zu beurteilende Handlung einer Regel
folgt, deren allgemeine Befolgung gute Konsequenzen hat (p. 138).

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
135

consequncias. Mesmo atividades que so intrinsecamente valiosas


podem ter outras consequncias, pelo que o valor intrnseco de qual-
quer atividade no uma razo adequada para menosprezar seu papel
instrumental, e a existncia de uma importncia instrumental no
uma negao do valor intrnseco de uma atividade. preciso, pois,
examinar no apenas o valor intrnseco da norma e o estado de coisas
por ela direcionado, mas tambm as diversas consequncias intrinse-
camente valiosas ou desvaliosas que possam decorrer das atividades
afetadas pela norma.
O exame das consequncias no ocorre apenas ex post facto, mas
tambm quanto aos resultados que razoavelmente se podem esperar.

7 A judicializao do SUS
Sunstein e Ullmann-Margalit (2000, p. 192) em estudo sobre o
comportamento dos julgadores demonstram a inviabilidade de pautar
decises do dia a dia em mtodos complexos de adjudicao. Por mais
relevantes e dramticos que sejam os casos, para boa parte dos magis-
trados talvez a natureza dos autos a decidir acabe por ser similar a do
paciente a atender para o plantonista de emergncia. No o ideal, mas
o real, que no pode ser desconsiderado porque o elemento humano
est presente em todos os aspectos da questo e o emocional parte
indissocivel do humano.42 43

42
Cremos que a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso New York Times
Co. v. United States, 403 U. S. 713 (1971) apud CALABRESI; BOBBITT (1978, p. 40) pode
servir como um exemplo prtico disto. Nesta oportunidade, afirmou a Suprema Corte,
nas palavras do Justice Steward, que uma regra absoluta proibindo a censura prvia que
possa provar estatisticamente custar vrias centenas de vidas toca aos magistrados dife-
rentemente da deciso, em um caso especfico, quanto a permitir uma publicao quando
se sabe que uma centena de vidas sero perdidas como resultado (Traduo livre. No
original: An absolute rule forbidding prior censorship which can be statistically shown to
cost many hundreds of lives strikes us differently form a decision in a specific case to allow
publication when we know that a hundred lives will be lost as a result).
43
A propsito, um dos elementos centrais da tese de MacCormick (2008) a construo de
um imperativo que une tanto a racionalidade kantiana quanto o espectador imparcial de
Adam Smith em sua Teoria dos Sentimentos Morais. Afirma o autor: Kant nos aconselha a
formular os juzos morais como se a mxima de nossas aes pudesse se tornar, pela
nossa vontade, uma lei universal da natureza. A melhor leitura para esta frase obscura
agora se torne clara. Nossos julgamentos devem levar em considerao a nossa natureza
seguindo Smith, pouco importando se Kant concordaria, essa nossa natureza expressa
em grande medida por meio de sentimentos ou emoes e paixes que so despertadas
na interao humana. luz do nosso entendimento mtuo como seres dotados de paixes
temos que procurar com quais normas de julgamento podemos conviver enquanto nor-
mas comuns. O que correto e o que bom para ns so matrias que dependem e esto
referenciadas nossa natureza humana comum. Neste sentido h um direito natural

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
136 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Essa parece ser uma parcela importante, porm negligenciada,


da realidade. O modelo que temos de controle individual leva a uma
exacerbao da questo individual do autor e certa invisibilidade para
as questes, tambm individuais, daqueles que possam ser privados
dos recursos que, necessrios para a satisfao de suas pretenses, sero
consumidos para atender as do autor. O exemplo mais breve que se
pode dar seria o de uma deciso judicial determinando o atendimento
imediato de um paciente para fins de transplante, preterindo outros
que poderiam ter preferncia pelos critrios oficiais.
Ao passo que o autor tem nome, sobrenome, CPF e rosto, os
no atendidos so desconhecidos nos autos, esto escondidos atrs
de tapumes pouco atraentes como Estado, oramento, finanas
pblicas.
Nosso modelo atual permite uma induo ao dilema do prisioneiro,
pondo ao nvel do julgador uma opo racional que, no agregado,
resulta em uma opo coletiva irracional. Cabe ao modelo de ao
induzir a que as melhores escolhas individuais sejam aquelas mais
adequadas a que o ponto timo coletivo seja alcanado.
Olhando para o todo e no para uma situao em concreto,
parece evidente que o Judicirio no o mais preparado nem o mero
somatrio de aes individuais o melhor mtodo para a alocao dos
recursos ligados sade.
O Judicirio est preparado, sim, para o controle de escolhas. Esse
um controle de processos, um controle da justificao das escolhas e,
obviamente, o controle de sua execuo, cabendo aqui, a adjudicao
das utilidades negadas.
Tais escolhas tm como melhor sede o oramento. No a lei
formal do oramento, mas todo o processo desde a elaborao de sua
proposta at a execuo. O controle das escolhas nsitas a este processo
permite ver e dar voz tanto ao lado vencedor, que receber os meios,
quanto ao lado perdedor, que os ter em menor monta ou mesmo
no os ter.

(p. 200). Traduo livre. No original: Kant counselled us to formulate moral judgements
as if the maxim of our acting would become through our will a universal law of nature.
The best reading of that delphic phrase becomes now clear. Our judgements should take
account of our nature following Smith, whether or not Kant would have agreed, this
nature of ours is expressed to a very great extent through the sentiments or emotions and
passions that are aroused in human interaction. In the light of our mutual understanding
as passionate beings we must see what norms of judgement we can live by as common
norms. What is right for us to do and what it is good for us to do are matters that do
depend on and refer back to our common human nature. To that extent there is natural law.

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
137

Muito embora no merea o nome direito algo que no possa


ser defendido em Juzo, o processo judicial individual, o controle pontual
seja da necessidade, seja da disponibilidade necessria para aquela
situao especfica pode mascarar um custo oculto, pode mascarar
uma massa sem rosto e sem identidade conhecida, mas que so atingi-
dos pela transferncia alocativa quanto aos meios empregados.
necessrio ter, como elemento de pr-compreenso, que a
escassez limite ao contedo das pretenses positivas. A interpretao
deve ter isto em considerao.
A deciso do caso ato de aplicao do direito, que detm relevncia
prpria em relao interpretao.
Na aplicao preciso ter em considerao o caso concreto. Ele inclui
no apenas a necessidade relativa queles indicados ou referidos na
demanda, mas tambm os resultados que razoavelmente se pode espe-
rar (1) da enunciao como regra de que todos os casos com as mesmas
caractersticas devem ser ou no atendidos e (2) da indisponibilidade
dos meios utilizados para atender aos beneficiados pelo pedido para
atender a outros. O rgo que foi para um no vai para outro, o remdio
que um recebeu o outro no toma, construdo o centro de referncia
para queimados, os tuberculosos no sero ali atendidos.
Esta tarefa do processo judicial, no apenas do julgador. Incumbe
em especial ao rgo pblico justificar suas escolhas. O no atendimento
de pretenso abarcada pelo mnimo existencial pressupe razo extrema,
que ou bem notria como um cataclismo, ou deve ser cabalmente
demonstrada. Cabe ao rgo pblico ao menos delinear quem paga
a conta, qual o perfil daqueles que foram beneficiados pelo nvel de
deciso alocativa tomado e seriam prejudicados se fosse determinado o
atendimento pretendido na demanda. Cabe Advocacia Pblica zelar
para que tais informaes sejam prestadas nos autos e orientar no
apenas que as escolhas sejam fundamentadas, mas que haja registro
disto. O espao para argumentos puramente formais ou etreos, como
separao de poderes, mrito do ato administrativo, prevalncia do
interesse pblico so de pouco valor prtico.
guisa de concluso, cabe dizer que as crticas judicializao
no so crticas ao judicirio ou ao julgador, mas sim ao Estado Brasileiro.
Parece evidente a necessidade de avanos nos campos de divulgao das
escolhas, dos critrios de escolha, a abertura dos processos de deciso
o que, diga-se, na implantao de novos protocolos mdicos j ocorre
em razovel medida e ver que o direito de todos, no que tange
sade, tambm deve significar a participao nos processos de deciso.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
138 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Para isto necessrio evoluo no plano das prticas do Executivo,


bem como evoluo legislativa. Mas nada disto far qualquer sentido
se a prtica diuturna do Judicirio for a de entender como legtimas as
escolhas pblicas desde que todas as necessidades sejam atendidas. Se
no houver escolhas trgicas, ento no existir escassez. Seria muito
bom, mas parece muito distante da realidade.

8 Exemplos recentes da Jurisprudncia comparada


Para concluir, h trs exemplos recentes dos tribunais constitu-
cionais da Colmbia, Alemanha e Estados Unidos que podem servir
de inspirao para um novo modelo de efetividade compartilhada na
questo da sade.
A Corte Constitucional da Colmbia proferiu, em 31 de julho
de 2008, a deciso T-760 por meio de sua Segunda Sala de Reviso.44
Foram selecionados vinte e dois casos envolvendo demandas judiciais
sobre o direito sade na Colmbia, que como no Brasil, tem sede
constitucional. Na reunio desses feitos se buscou ter uma amostragem
ampla da variedade de problemas enfrentados. Assentou a corte que o
direito ao acesso a servios de sade de maneira oportuna, eficaz e com
qualidade, obrigando a que seja prestada uma ateno bsica gratuita.
Contudo, a Corte reconheceu que o direito sade no absoluto, no
d direito a prestaes ilimitadas.
A Corte considerou constitucional por certo tempo a diferenciao
entre planos de sade contributivo e subsidiado, sendo oferecidos
menos servios neste ltimo, dada a menor capacidade econmica para
contribuir com o Sistema Geral de Sade.
Para sanar as falhas encontradas, a Corte Constitucional da
Colmbia determinou que a Comisso de Regulao de Sade daquele
pas estabelecesse servios a serem gradualmente includos, metas
para a ampliao e datas a serem observadas, dar as razes especficas
de suas escolhas, levando em conta a sustentabilidade do sistema de
sade e o financiamento dos planos de benefcios.
V-se, portanto, que a Corte Constitucional da Colmbia ao invs
de afirmar a existncia de uma ordem, de um comando de ao prvio,
reconheceu a necessidade de uma implantao gradual, de um processo
de escolhas e a necessidade de que estas sejam justificadas, cometendo,
para tanto, um rgo que no do Judicirio.45

44
Disponvel em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm>. Aces-
so em: 20 dez. 2010.
45
Esse tipo de soluo j foi empregado pela Corte Constitucional da frica do Sul no caso
Republic of South Africa v. Grootboom and others, no qual a Corte Constitucional da frica do

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SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
139

Outra deciso que merece exame a do 1 Senado da Corte


Constitucional Alem de 09 de fevereiro de 2010, que julgou inconsti-
tucional lei que unificou os benefcios sociais relativos ao desemprego
por prazos mais longos com outros benefcios sociais. Ao contrrio
do regime anterior, a nova lei fixou montantes a serem pagos de uma
s vez e reduziu os critrios considerados. Para as necessidades com
crianas, por exemplo, foram considerados apenas dois grupos, de 0 a
14 anos e de 14 a 18 anos, divergindo bastante do padro estabelecido
pela legislao anterior. Restou decidido que o benefcio bsico para
adultos e crianas no era compatvel com a garantia do mnimo de
subsistncia combatvel com a dignidade humana, estabelecida no
artigo 1.1 combinado com o 20.1 da Lei Fundamental.
Todavia, ao invs de declarar a invalidade da nova norma ou
construir diretamente a soluo, a Corte Constitucional Alem man-
teve a validade dos dispositivos tidos por inconstitucionais at 31 de
dezembro de 2010, determinando que o legislativo aprovasse nova
lei. O Tribunal reconheceu no ser possvel inferir diretamente da
Constituio o nvel mnimo de benefcios, tampouco extrair qualquer
diretriz concreta do mnimo existencial, bem como competir ao legisla-
tivo estabelecer tais benefcios em leis infraconstitucionais. A reviso
material desses critrios, pelo Judicirio, fica restrita aos casos em que
tais benefcios so de insuficincia evidente.
Determinou o Tribunal, ainda e aqui o ponto de maior inte-
resse para este texto que o legislativo estava obrigado a explicitar os
mtodos, estimativas e clculos plausveis empregados no processo legis-
lativo, de modo a permitir o controle pela Corte Constitucional Alem.
Tal como no precedente colombiano, aqui foi reconhecido o
papel preponderante da atividade normativa, l cometida a um rgo

Sul entendeu que os apelantes a repblica, o estado-membro, a municipalidade e o con-


dado teriam falhado no dever de implantar um programa coerente e coordenado para
cumprir com a obrigao constitucional de, nos limites dos recursos existentes, propiciar
a progressiva realizao do direito moradia para com os mais miserveis, grupo ao qual
pertenciam os recorridos. Todavia, ao invs de adjudicar algum direito, determinou que
o programa fosse elaborado, encarregando a Human Rights Commission de acompanhar o
cumprimento da deciso.
A Human Rights Commission uma das instituies de garantia da democracia constitucio-
nal sul-africana, ao lado do Protetor Pblico, da Comisso para Promoo e Proteo dos
direitos culturais, religiosos e lingusticos das comunidades, da Comisso para a Igualdade
de Gnero, o Auditor Geral e a Comisso Eleitoral (Constituio da Repblica da frica
do Sul de 1996, art. 181). Seus membros so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
indicao da Assembleia Nacional [Constituio, art. 193 (4) (a)]. Dentre suas competncias
est a de fazer relatrios acerca do cumprimento dos direitos humanos, pelo que, quanto a
acompanhar o cumprimento da deciso e reportar eventuais problemas, a deciso da Corte
foi mera explicitao do teor literal do artigo 184 (2) (a) da Constituio Sul-Africana.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
140 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

tcnico num paralelo com o Brasil, a ANS no precedente alemo


ao prprio legislativo. Em ambos os casos, contudo, ficou afirmado o
controle no apenas do produto final, da norma em si, mas da ra-
cionalidade, da razoabilidade dos processos de escolha. O fundamento da
norma no apenas a atribuio de competncia e a no disformidade
com as regras superiores, tambm a fundamentao explcita adotada
pelo agente normativo, inclusive o Parlamento.
O terceiro precedente que nos parece relevante mencionar da
Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Bruesewits et al. V. Wyeth
LLC et al., de 22 de fevereiro de 2011.
Nesse julgado a Suprema Corte declarou constitucional a National
Childhood Vaccine Injury Act de 1986 (NCVIA), que estabeleceu responsa-
bilidade objetiva por danos decorrentes da aplicao de vacinas, com um
procedimento prprio e indenizaes pagas por um fundo custeado por
um imposto especfico (excise tax) sobre cada dose de vacina. A lei, con-
tudo, eliminou a responsabilidade do fabricante por efeitos colaterais
adversos que no possam ser evitados. Os pais de Hannah Bruesewitz
ajuizaram ao alegando que a menina ficara deficiente depois de receber
vacina contra difteria, ttano e coqueluche. No satisfeita com a deciso
obtida dentro do rito da NCVIA, os pais demandaram perante a corte
estadual da Pensilvnia, alegando que falha na concepo da vacina
causara os danos em Hannah e que o fabricante seria responsvel ante
as regras de common law daquele estado.
A Suprema Corte decidiu que a NCVIA exclui qualquer respon-
sabilidade decorrente de falha na concepo de vacinas, seja qual for
o dano causado pelos efeitos colaterais. A Corte ponderou, alm da
literalidade do texto, o relevante papel da vacinao para a sade p-
blica e o efeito desestabilizador de uma responsabilidade civil aberta. O
voto do relator (Opinion of the Court) menciona ter havido aumento de
nove aes entre 1978 e 1981 para cerca de 200 aes por ano em meado
dos anos 80, levando a que duas das trs fabricantes da vacina contra
difteria, ttano e coqueluche naquele pas deixassem de produzi-las
e que o fabricante remanescente estimasse que o valor potencial das
demandas excedia suas vendas anuais em duzentas vezes.
Restou mencionado, na declarao de voto do Justice Breyer, que
antes do desenvolvimento da vacinao contra difteria, ttano e coque-
luche praticamente todas as crianas nos Estados Unidos contraam
tais doenas, havendo cerca de quatro mil bitos anuais, a maioria de
crianas pequenas. Neste voto est destacado que o Governo Federal
dos Estados Unidos, bem como organizaes de sade como a Academia
Americana de Pediatras, a Academia Americana de Mdicos de Famlia,

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GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
141

o Colgio Americano de Medicina Preventiva, a Associao Americana


de Sade Pblica, a Associao Mdica Americana, a Sociedade Peditrica
de Doenas Infecciosas, mais dezesseis outras, atuaram como amici
curiae em favor da limitao de responsabilidade dos fabricantes de
vacina dentro da estrutura da NCVIA.
De mais relevante para a experincia brasileira parece ser o
exame aprofundado da razoabilidade de um sistema legal relativo
sade, levando em considerao os documentos produzidos durante
a discusso do processo legislativo (os congressional reports), a ampla
abertura da discusso judicial para a participao da comunidade
cientfica e dos profissionais de sade, a criteriosa considerao dos
efeitos prticos da legislao e dos fatos na realidade prtica e, ao final,
o prestgio de uma soluo que embora busque a sade de todos,
expe a riscos de sade, que embora salve mais de quatro mil vidas
por ano, tambm causa bitos.

9 Sugestes para uma nova abordagem no Brasil


De todo o exposto, parece adequado esperar que o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia busquem proferir
decises que transcendam a adjudicao para apenas o caso entre as
partes diretamente envolvidas. H instrumentos para isto, nomeada-
mente a repercusso geral e os recursos repetitivos. No mbito do STF
isto vem ocorrendo atravs do RE n 566.471. No STJ compreensvel
que se aguarde a posio do STF.
Alm da necessidade de enfatizar o dizer o direito e no a adjudi
cao do bem da vida buscado pelas partes, os trs precedentes men-
cionados acima, bem como o caso Grootboom, julgado pela Corte
Constitucional da frica do Sul no ano 2000, apontam a criao de
normas infraconstitucionais e a imposio do dever de cri-las, imple-
ment-las e justific-las a um rgo, agncia reguladora ou mesmo ao
Poder Legislativo, dentro de prazos e balizas postas pelo Judicirio como
tcnica de soluo, e no a descoberta de normas diretamente derivadas
da interpretao constitucional.
Para a jurisdio ordinria, magistrados de primeiro e segundo
grau, a preferncia pela deciso coletiva est limitada preferncia na
tramitao das aes coletivas, j que faltam instrumentos de coletivi-
zao, salvo, talvez, a uniformizao de jurisprudncia nos Tribunais
de Justia e nos Tribunais Regionais Federais.
Contudo, mesmo nas demandas individuais, h algo da experin-
cia comparada que pode ser aproveitado. Se o Judicirio, ao invs de

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
142 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

substituir a deciso do agente pblico pela sua, exigir deste que num
prazo curto justifique suas escolhas e procedimentos e, ao final desse
prazo, apreciar as razes trazidas, ainda que para no acat-las, talvez
se esteja dando um grande passo para uma maior racionalizao.
Exigir que o agente pblico justifique suas escolhas, na generali-
dade das vezes, obrigar que as escolhas sejam conscientes, sopesando
prs e contras. Mais que isto, obrigar que as escolhas e seus funda-
mentos sejam de conhecimento geral.
Ao final, preciso que as escolhas pblicas sejam realmente
pblicas, no quanto sua tomada, j que invivel o uso de plebiscitos
e consultas pblicas como tcnica primeira de deciso, mas quanto ao
conhecimento geral de suas razes.
O fundamento de uma deciso, de uma escolha, mais do que
instrumento de controle do que aconteceu, do passado, elemento de
controle e aperfeioamento do que continua acontecendo. Explicitados
os critrios de uma escolha, os diversos atores sociais que porventura
no concordem tero uma base sobre a qual estabelecer o discurso, a
argumentao em contrrio. Sem isto o debate acaba ficando sobre o
no atendimento. Essa no nos parece uma abordagem adequada, pois
o no atendimento fruto direto da escassez. Falar de sade falar
de escassez, no apenas porque uma luta contra o fim inexorvel,
mas tambm porque no h uma panaceia geral. A vacinao que salva
milhares gera dezenas de efeitos adversos, a maior ou menor disponi-
bilidade de um medicamento pode tanto melhorar o combate a uma
doena como aumentar o risco de desenvolvimento de patgenos mais
resistentes. A escassez, neste sentido, no resultado do incumprimento
de uma obrigao, mas elemento conatural do direito sade.

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GUSTAVO AMARAL
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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE
INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS
DIREITOS SOCIAIS ANALISADA LUZ DO
EXEMPLO DO DIREITO PROTEO E
PROMOO DA SADE1

Ingo Wolfgang Sarlet

1 Notas introdutrias
Dentre os diversos argumentos de relevo colacionados na esfera
do debate em torno das possibilidades e limites no campo da proble-
mtica da exigibilidade, na condio de direitos subjetivos, dos assim
chamados direitos fundamentais sociais, debate que no concernente
ao direito proteo e promoo da sade assumiu uma posio de
destaque no cenrio nacional, situa-se, especialmente de algum tempo
para c, a objeo de que a concesso, pela via judicial, de prestaes
em carter individual ou para determinados grupos, constitui via
ilegtima de efetivao do direito sade. Na sustentao de tal linha
argumentativa, advoga-se, por exemplo, que os direitos sociais so
direitos de titularidade coletiva (transindividual)2 e no permitem, por

1
Agradecemos Advogada da Unio, Mestre e Doutoranda (PUCRS) Mariana F. Figueiredo
pela leitura atenta da primeira verso do texto e pelas diversas sugestes e crticas que em
muito auxiliaram na reviso e no enriquecimento da verso ora publicada.
2
Para evitar alguma incompreenso, convm desde logo esclarecer que a expresso Tran-
sindividual (dimenso transindividual, direitos/interesses transindividuais), ser aqui
utilizada em termos genricos, com o intuito de apontar para a existncia de uma dimen-
so transindividual (coletiva e difusa) do direito e dever a rigor, complexo de posies

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
146 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

sua natureza, uma subjetivao individual, mormente para o efeito de


serem deduzidos judicialmente.3 Seguindo outro caminho, h os que
preferem no questionar a titularidade propriamente dita dos direitos
sociais, mas apontam para o fato de que a concesso individualizada
de prestaes por conta de processos individuais (ou mesmo para deter-
minados grupos de litigantes) acarreta um impacto sobre o sistema
pblico de sade como tal, gerando por vrias razes instabi-
lidade e insegurana jurdicas, alm de provocar a desorganizao
da Administrao Pblica.4 Da mesma forma, existem ainda os que
vislumbram na tutela judicial individual uma violao do princpio
da isonomia, argumentando, dentre outras razes que poderiam ser
colacionadas, que tal sistemtica acaba privilegiando apenas parcela
da populao, notadamente aquela que dispe da informao e dos
recursos suficientes para buscar o acesso ao sistema judicirio.5 Vale
mencionar, ainda, a reiterada alegao da violao (pelo menos poten-
cial) do direito sade daqueles que, em funo da alocao de recursos
provocada pelas demandas judiciais individuais (ou que beneficiam

subjetivas e deveres proteo e promoo da sade, no sentido de que a despeito de


se tratar de um direito fundamental de titularidade individual (precisamente o ponto a ser
sustentado neste trabalho) existe uma simultnea dimenso e mesmo titularidade coletiva
e difusa. Assim, no ser nosso objetivo analisar as diversas alternativas no que diz com
a delimitao conceitual entre direitos individuais, individuais homogneos, coletivos e
difusos, no sendo tambm o caso de discutir a problemtica envolvendo a distino entre
direitos e interesses. Sobre tais aspectos, v., dentre tantos, J. L. Bolzan de Morais (Do direito
social aos interesses transindividuais: o Estado e o direito da ordem contempornea. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1996), bem como, j na perspectiva mais processual, T. A.
Zavascki (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Especialmente p. 23-52).
3
Neste sentido, v., por todos, TIMM, Luciano. Qual a maneira mais eficiente de prover direi
tos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In: SARLET, Ingo Wolfgang;
TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 55-68.
4
Cf. a referncia de Lus Roberto Barroso (Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judi-
cial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamen-
tos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 894),
que, alm disso, arrola outras crticas habitualmente endereadas contra a judicializao
da sade, em especial no que diz com demandas individuais e casusticas. Igualmente dis-
correndo sobre o ponto, v. SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos
sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel
(Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 528-529.
5
Cf., por todos, SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: crti-
cas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direi-
tos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 533-534.

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INGO WOLFGANG SARLET
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
147

determinados grupos), acabariam sendo prejudicados pela falta de


recursos suficientes para o atendimento de suas necessidades, impli-
cando verdadeiras decises trgicas.6 Ainda neste sentido, invoca-se a
figura dos assim chamados free riders, ou seja, daqueles que aproveitam
a via jurisdicional para assegurar benefcios que no teriam obtido pelo
caminho administrativo habitual, ao qual acaba se submetendo a maior
parte da populao beneficiria do SUS, o que, por sua vez, tambm
implica ofensa ao princpio isonmico.7
Tais argumentos apresentam aspectos comuns, e, de resto, no
esgotam o rol de objees que podem ser encontradas na doutrina e na
jurisprudncia. Por outro lado, no se busca apresentar um inventrio
completo, mas apenas destacar a relevncia e diversidade da discusso
a respeito da titularidade propriamente dita dos direitos sociais, em
particular do direito sade. Alm disso, pretende-se discutir a consis-
tncia de tal linha argumentativa, tanto no que se refere negao da
titularidade individual dos direitos sociais e do direito sade, quanto
no que diz respeito alegada impossibilidade de reconhecimento, em
carter individual, de direitos subjetivos a prestaes em matria de
sade. Tendo em conta a amplitude do tema, priorizar-se- a vinculao
do problema da titularidade dos direitos fundamentais sociais com
destaque para o caso do direito sade com o princpio da dignidade
da pessoa humana e do direito e garantia ao mnimo existencial, nota-
damente no que diz com a relevncia de tais vetores para a superao
(no todo ou em parte) das objees acima colacionadas, bem como no
concernente orientao que vem sendo adotada, neste particular, pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), de tal sorte que, ressalvada eventual
referncia em carter ilustrativo, no se trata de mapear e analisar a
jurisprudncia dos demais rgos jurisdicionais brasileiros. Tal opo
se justifica tanto em termos de limitao do tema quanto no que diz
com uma preferncia por uma abordagem de perfil qualitativo e no
quantitativo.
No que diz com o caminho a ser percorrido, iniciar-se- com
uma breve anlise do problema da titularidade dos direitos sociais em
geral, para, num segundo momento, discutir os argumentos acima cola-
cionados, buscando-se avaliar sua consistncia e aptido para impedir

6
Para esta perspectiva, v., por todos, o j clssico Gustavo Amaral (Direito, escassez & escolha.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Especialmente p. 73 et seq.).
7
Cf., por todos, Jos Reinaldo de Lima Lopes (Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006. Especialmente p. 229), ao apresentar a natureza do processo de direitos
sociais e destacar, ainda, a dificuldade do Poder Judicirio de lidar com questes de ordem
distributiva.

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148 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

ou limitar a litigncia individual no campo do direito sade, sempre


luz do exemplo do direito sade e da orientao jurisprudencial
predominante no STF. Por derradeiro, antes de enfrentar o tema pro-
priamente dito, conveniente destacar, na esteira do que oportunamente
aponta Rogrio Gesta Leal, que, a despeito do grande desenvolvimento
do debate terico (filosfico, poltico e jurdico) na seara dos direitos
fundamentais no Brasil, o que considerada a quantidade e qualidade
da literatura disponvel se aplica tambm aos direitos sociais, cabe
enfrentar o desafio posto pela necessidade de concretizao de tais
direitos, o que implica investimento urgente em frmulas tericas e
prticas aptas a assegurar a efetividade das promessas constitucionais
nesta seara.8 precisamente nesta perspectiva que se situa o presente
texto, visto que busca discutir, luz do problema da titularidade dos
direitos fundamentais sociais, em que medida a opo por demandas
individuais e/ou transindividuais opera como fator impeditivo ou
facilitador da efetividade dos diretos sociais, com destaque para o
direito sade.

2 A titularidade dos direitos sociais no mbito da


Constituio Federal de 1988
2.1 Dignidade da pessoa humana e o princpio da
universalidade: por um rol inclusivo em termos
de titularidade dos direitos fundamentais
Em que pese a existncia, no Brasil, de considervel doutrina
utilizando o termo destinatrio (no sentido de destinatrio da proteo
ou tutela do direito) como sinnima de titular de direitos fundamentais,9
preciso enfatizar que a terminologia mais adequada e que, em ter-
mos gerais, corresponde tendncia dominante no cenrio jurdico
contemporneo, a de titular de direitos fundamentais. Titular do
direito, notadamente na perspectiva da dimenso subjetiva dos direitos

8
Cf. LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 38.
9
Por exemplo, SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 192; BESTER, Gisele Maria. Direito constitucional. Manole: Barueri, 2005.
p. 569. v. 1 - Fundamentos tericos; AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 100. J Alexandre de Moraes (Direitos humanos fundamen-
tais: teoria geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 72), passou a adotar, agora corretamente,
a expresso titulares sob a rubrica destinatrios, evidenciando a confuso de sentidos
em parcela da doutrina brasileira.

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INGO WOLFGANG SARLET
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
149

e garantias fundamentais, quem figura como sujeito ativo da relao


jurdico-subjetiva, de tal sorte que destinatrio a pessoa (fsica, jurdica
ou mesmo ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir
o respeito, proteo ou promoo do seu direito.
Estabelecido o acordo semntico, mas ainda em carter prelimi-
nar, assume-se, de outra parte, como correta a afirmao amplamente
difundida na literatura jurdico-constitucional contempornea de que
a determinao da titularidade (independentemente da distino entre
titularidade e capacidade jurdica) de direitos fundamentais no pode
ocorrer de modo prvio para os direitos fundamentais em geral, mas
reclama identificao individualizada, luz de cada norma de direito
fundamental e das circunstncias do caso concreto e de quem figura
nos polos da relao jurdica.10
No caso da CF de 1988, que serve de parmetro para a presente
anlise, preciso arrancar da constatao de que nela so se encontra,
no que diz respeito titularidade dos direitos fundamentais, referncia
expressa e direta ao assim chamado princpio da universalidade, visto
que, a teor do disposto no artigo 5, caput, da CF, so titulares dos direi-
tos e garantias fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no
pas, de tal sorte que, pelo menos no mbito de uma exegese literal e
restritiva, os estrangeiros no residentes no so titulares dos direitos
constitucionalmente assegurados.
Todavia, doutrina e jurisprudncia dominantes (embora alguma
resistncia isolada) acabaram por consagrar, tambm no direito bra-
sileiro, o princpio da universalidade, que, embora sempre vinculado
ao princpio da igualdade, com este no se confunde. Alis, no toa
que o constituinte, no mesmo dispositivo referido, enunciou que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, e, logo na
sequncia, atribuiu a titularidade dos direitos fundamentais aos brasi-
leiros e estrangeiros residentes no Pas. Assim, embora, diversamente
do que estabeleceu, por exemplo, a Constituio Portuguesa de 1976
(artigo 12), no sentido de que todos os cidados gozam dos direitos
e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio, uma inter-
pretao sistemtica no deixa margem a maiores dvidas no tocante
recepo do princpio da universalidade no direito constitucional

10
Cf. MNCH, Ingo von. Grundgesetz-Kommentar. 5. Aufl. Mnchen: C.H, Beck, 2000. v. 1,
p. 24. Dentre ns, v. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 273-
274; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 424-425.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
150 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

positivo brasileiro.11 De acordo com o princpio da universalidade, todas


as pessoas, pelo fato de serem pessoas so titulares de direitos e deveres
fundamentais, o que, por sua vez, no significa que no possa haver
diferenas a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por fora
do prprio princpio da igualdade, alm de excees expressamente
estabelecidas pela Constituio, como d conta a diferenciao entre
brasileiro nato e naturalizado, bem como algumas distines relativas
aos estrangeiros, entre outras.
Como bem leciona Gomes Canotilho, a universalidade ser
alargada ou restringida de acordo com a postura do legislador consti-
tuinte, sempre respeitando o ncleo essencial de direitos fundamentais,
que intangvel por qualquer discricionariedade, ncleo que pode
ser alargado pela atuao e concretizao judicial dos direitos.12 Com
efeito, a base antropolgica dos direitos do homem concebe como
sendo titulares de direitos inclusive os estrangeiros no residentes,
assim como pessoas jurdicas de natureza pblica e privada, como
forma de concretizao da justia na condio de fundamento material,
compatibilizando a universalidade com a igualdade no mbito de uma
apreciao tpica dos problemas enfrentados em face da necessria
delimitao da titularidade.13 preciso enfatizar, por outro lado, que o
princpio da universalidade no incompatvel com o fato de que nem
mesmo os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas so titulares
de todos os direitos sem qualquer distino, j que direitos h que so
atribudos apenas a determinadas categorias de pessoas. Assim ocorre,
por exemplo, com os direitos dos cnjuges, dos pais, dos filhos, dos
trabalhadores, dos apenados, dos consumidores, tudo a demonstrar
que h diversos fatores, permanentes ou vinculados a determinadas
situaes ou circunstncias (como o caso da situao familiar, da
condio econmica, das condies fsicas ou mentais, da idade, etc.)
que determinam a definio de cada uma dessas categorias. Em suma,
o que importa para efeitos de aplicao do princpio da universalidade,

11
Sobre o tema, v. NUNES, Anelise Coelho. A titularidade dos direitos fundamentais na Consti-
tuio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
12
Sobre este aspecto, consultar a instigante doutrina de Carlos Roberto Siqueira Castro (A Cons-
tituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre um constitucionalismo ps-moderno e
comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 144 et seq.), especialmente tendo em vista a
questo da indivisibilidade dos direitos fundamentais do homem que merece tutela e prote-
o alm fronteiras de Estado.
13
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 418 et seq.

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INGO WOLFGANG SARLET
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
151

que toda e qualquer pessoa que se encontre inserida em cada uma


dessas categorias, seja em princpio titular dos respectivos direitos.14
A CF de 1988, no caput do seu art. 5, reconhece como titular de
direitos fundamentais, orientada pelo princpio da dignidade humana
(inciso III do art. 1) e pelos conexos princpios da isonomia e univer-
salidade, toda e qualquer pessoa, seja ela brasileira ou estrangeira
residente no pas. Contudo e a prpria limitao quanto residncia
no Brasil por parte dos estrangeiros j o indica algumas distines
entre nacionais e estrangeiros devem ser observadas, designadamente
no que diz com a cidadania e a nacionalidade, pois, como bem anotou
Gilmar Mendes, a nacionalidade configura vnculo poltico e pessoal
que se estabelece entre o Estado e o indivduo, fazendo com que este
integre uma dada comunidade poltica, o que faz com que o Estado
distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins.15
Desde logo, possvel afirmar que a expresso brasileiros, con-
signada no art. 5, caput, da CF, de ser interpretada como abrangendo
todas as pessoas que possuem a nacionalidade brasileira, independen-
temente da forma de aquisio da nacionalidade, ou seja, indepen-
dentemente de serem brasileiros natos ou naturalizados, ressalvadas
algumas excees previstas na prpria Constituio e que reservam aos
brasileiros natos alguns direitos. De outra parte, o gozo da titularidade
de direitos fundamentais por parte dos brasileiros evidentemente
no depende da efetiva residncia em territrio brasileiro, pois a titulari-
dade depende exclusivamente do vnculo jurdico da nacionalidade, ao
passo que para os estrangeiros a titularidade dos direitos assegurados
na CF somente reconhecida se estiverem residindo no Brasil,16 embora
com isto no se esteja a delimitar ainda quais sejam tais direitos.
De qualquer sorte, importa anotar, que h, alm de direitos reserva-
dos apenas aos brasileiros naturalizados, direitos cuja titularidade
reservada aos estrangeiros, como o caso do direito ao asilo poltico e
a invocao da condio de refugiado e das prerrogativas que lhe so
inerentes, direitos que, pela sua natureza, no so dos brasileiros.17

14
Cf. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra
Ed., 2005. t. I, p. 112; e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 328.
15
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito de nacionalidade e regime jurdico do estrangeiro. Direitos
Fundamentais & Justia Revista do Programa de Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado da PUCRS,
Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 141-154, out./dez. 2007.
16
Cf. por todos, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamen-
tais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 82.
17
Sobre o tpico, v. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 210-212.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
152 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

O fato de a CF ter feito expressa referncia aos estrangeiros


residentes acabou colocando em pauta a discusso a respeito da ex-
tenso da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros no
residentes no Brasil, bem como sobre a prpria definio do que sejam
estrangeiros residentes, para, sendo o caso, justificar eventual recusa
da titularidade de direitos aos demais estrangeiros (no residentes).
A despeito das severas crticas endereadas neste particular ao
constituinte de 1988,18 tal distino (entre estrangeiros residentes e
no residentes), por ter sido expressamente estabelecida na CF, no
pode ser pura e simplesmente desconsiderada, podendo, contudo, ser
interpretada de modo mais ou menos restritivo, ou seja, ampliando a
titularidade e, por conseguinte, a proteo constitucional dos direitos
das pessoas, ou excluindo significativa parcela das pessoas da proteo
de direitos fundamentais.
Uma primeira alternativa de interpretao mais extensiva guarda
relao com a definio de estrangeiro residente e no residente, de tal
sorte que, seja em homenagem aos princpios da dignidade da pessoa
humana, isonomia e universalidade (fundamento aqui adotado), seja
aplicando o princpio (prximo, mas no idntico) do in dubio pro libertate,
que impe a interpretao mais favorvel ao indivduo em detrimento
do Estado, como estrangeiros residentes so compreendidos todos os
que, no sendo brasileiros natos ou naturalizados, se encontram, pelo
menos temporariamente, no pas, guardando, portanto, algum vnculo
de certa durao.19 Este o caso, por exemplo, do estrangeiro que traba-
lha no Brasil, resida com familiares ou mesmo aquele beneficiado com
visto de durao superior a do turista ou de outra pessoa que apenas
ingresse no pas de forma eventual, por exemplo, para visitar amigos
ou parentes, atividades profissionais de curta durao, entre outras.
Hiptese distinta a da extenso da titularidade de direitos fun-
damentais a qualquer estrangeiro, ainda que no residente, mesmo nos
casos em que tal no decorre diretamente de disposio constitucional
expressa. Neste contexto, h que invocar o princpio da universalidade,
que, fortemente ancorado no princpio da dignidade da pessoa humana,
evidentemente no permite a excluso generalizada de estrangeiros
no residentes da titularidade de direitos, sendo correta a tese de que
pelo menos todos os direitos diretamente fundados na dignidade da

18
V., dentre tantos, a particularmente enftica crtica de DIMOULIS, Dimitri; MARTINS,
Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.
19
Cf. tambm DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
153

pessoa humana so extensivos aos estrangeiros. Tambm aqui assume


relevo o que poderia ser chamado de funo interpretativa do princpio
da universalidade, que, na dvida, estabelece uma presuno de que a
titularidade de um direito fundamental atribuda a todas as pessoas.20
A tese de que em face da ausncia de disposio constitucional
expressa os estrangeiros no residentes no poderiam ser titulares de direi-
tos fundamentais, podendo apenas gozar dos direitos que lhes forem
atribudos por lei, visto a consciente omisso por parte do constituinte
de 1988, apenas poderia ser corrigida por emenda constitucional, no
pode prevalecer em face do inequvoco (ainda que implcito) reconheci-
mento do princpio da universalidade, de acordo com a exegese imposta
pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Alm
disso, a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros
no residentes, que, salvo nas hipteses expressamente estabelecidas
pela Constituio, poderiam contar apenas com uma tutela legal (por-
tanto, dependente do legislador infraconstitucional) viola frontalmente
o disposto no art. 4, inciso II, da CF, que, com relao atuao do
Brasil no plano das relaes internacionais, estabelece que dever ser
assegurada a prevalncia dos direitos humanos, posio que inclusive
encontra respaldo em diversos julgados do STF.21 Tambm aqui deve
valer a mxima de que na dvida h de se assegurar a proteo dos
direitos humanos e fundamentais a qualquer pessoa, ainda mais quando
a sugerida conscincia da omisso no corresponde visivelmente, em
se procedendo a uma interpretao teleolgica e sistemtica, resposta
constitucionalmente adequada.

20
Cf. ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais: introduo geral. Estoril: Principia
Editora, 2007. p. 67. Entre ns, tambm adotando a tese da interpretao extensiva, espe
cialmente com fundamento na dignidade da pessoa humana, v. George Marmelstein (Curso
de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas Jurdico, 2008. p. 212 et seq.), invocando uma srie
de precedentes jurisprudenciais adicionais.
21
Paradigmticas, neste sentido, diversas decises em matria de extradio, com destaque
para o Processo de Extradio n 633, STF, julgado em 28.08.1996, Rel. Min. Celso de Mello,
onde precisamente restou consignado que a condio de estrangeiro no basta para redu-
zir a pessoa a um estado incompatvel com sua dignidade, que lhe confere a titularidade
de direitos inalienveis, inclusive a garantia do devido processo legal. Neste mesmo julga-
mento, alm de considerar aplicveis ao estrangeiro as garantias da constituio brasileira,
naquilo em que aplicveis na espcie, houve invocao do argumento da necessria inter-
pretao que assegure a prevalncia dos direitos humanos, tal qual consignado no art. 4,
inciso II, da CF. Reforando tal linha argumentativa, v. Marmelstein (Curso de direitos funda-
mentais. So Paulo: Atlas Jurdico, 2008. p. 210), ao invocar, com oportunidade, o disposto no
art. 1 do Pacto de San Jos da Costa Rica, estabelecendo que titular dos direitos assegurados
pela Conveno todo o ser humano.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
154 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

2.2 A titularidade (individual e/ou transindividual?) dos


direitos sociais como problema jurdico-constitucional
No que diz com a titularidade dos direitos sociais (termo que
aqui vai compreendido em sentido amplo, abarcando os direitos sociais,
econmicos, culturais e ambientais no seu conjunto) no se trata, neste
item, de retomar outras questes vinculadas ao tema da titularidade
dos direitos fundamentais, notadamente no que diz com a eventual
distino entre brasileiros e estrangeiros (em especial os no residentes
no pas), visto que quanto a este aspecto (no concernente ao fato de os
estrangeiros serem, tambm, titulares de direitos) no se evidencia maior
dissdio doutrinrio quanto aos direitos sociais em particular. Em outras
palavras, o que se est a sugerir, ainda que sem maior reflexo, que as
objees no que diz com a atribuio da titularidade de direitos sociais
a estrangeiros no residentes situam-se, em geral visto existirem
excees sujeitas controvrsia22 , no mesmo plano dos argumentos
habituais que refutam a tese da titularidade universal ou mesmo outros
argumentos que objetivam justificar uma interpretao o mais inclusiva
possvel da titularidade dos direitos fundamentais.
Por outro lado, considerando o amplo reconhecimento da titu
laridade de direitos fundamentais por parte de pessoas jurdicas e
mesmo entes despersonalizados, no se haver de adentrar tal aspecto,
seja em face dos limites da abordagem, seja pelo fato de que o objetivo
precpuo o de discutir a legitimidade e o alcance das objees relativas
ao ajuizamento de demandas de carter individual na esfera do direito
sade. Com isto no se est a afirmar impende sublinhar que a
titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas jurdicas no
tenha qualquer importncia no campo dos direitos sociais (expresso ora
utilizada em sentido genrico) em geral ou para o direito sade em
particular, mas que se cuida de ponto que, para efeitos da discusso aqui
proposta, no assume carter central, razo pela qual se optou deix-lo
de lado, remetendo-se literatura especializada.23

22
Se j no se pode simplesmente ignorar a controvrsia em torno de ser o estrangeiro no
residente titular do direito sade em termos gerais (embora a nossa posio favorvel),
os nimos se exaltam quando se trata de discutir quais so as prestaes que podem ser
impostas ao Estado nesta seara, se apenas atendimento em carter emergencial e provis-
rio, ainda assim sujeito a limites. Em suma, em se tratando de estrangeiro, que, em prin-
cpio, dever estar segurado (em sistema pblico e/ou privado) em seu pas de origem, h
que definir at onde vai o dever do Estado em alcanar prestaes de sade ao estrangeiro
que se encontra em seu territrio. Embora a matria j esteja pelo menos parcialmente
regulada, cuida-se de tema inquietante, mas que aqui no ser aprofundado.
23
Sobre a titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas jurdicas, v., por todos,
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
155

Apenas para reforar os argumentos j deduzidos quanto ao ponto


(v. item 2.1, supra), resulta evidente que a CF de 1988, em vrios momen-
tos, expressa ou implicitamente, atribuiu a titularidade de direitos sociais
a toda e qualquer pessoa, independentemente de sua nacionalidade ou de
seu vnculo de maior ou menor permanncia com o Brasil, como ocorre,
por exemplo, no caso do direito sade e da tutela do meio ambiente.
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 196, a sade direito
de todos e dever do Estado..., ao passo que, na expresso do art. 225,
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado....
Por sua vez, dispe o art. 203 que a assistncia social ser prestada a
quem dela necessitar..., igualmente apontando para uma concepo
inclusiva, neste caso, como dos direitos sociais bsicos em geral (art. 6),
ainda mais quando em causa o assim chamado mnimo existencial e a
garantia da prpria vida e dignidade da pessoa humana, em estreita
sintonia, portanto, com o j referido princpio da universalidade. De
outra parte, como se pretende demonstrar logo a seguir, a utilizao
do termo todos, no constitui indicativo de que a titularidade ser
necessariamente coletiva (transindividual), ainda mais no sentido de
uma excluso da titularidade individual.
Alis, este precisamente um embora no o nico adequado
ponto de partida para a discusso que aqui se pretende empreender.
Os direitos sociais (tanto na sua condio de direitos humanos, quanto
como direitos fundamentais constitucionalmente assegurados) j pelo
seu forte vnculo (pelo menos em boa parte dos casos) com a dignidade
da pessoa humana e o correlato direito (e garantia) a um mnimo
existencial,24 surgiram e foram incorporados ao direito internacional dos
direitos humanos e ao direito constitucional dos direitos fundamentais

Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 271, embora se deva advertir
para a circunstncia de que no existe maior desenvolvimento da matria no que diz com
os direitos sociais da pessoa jurdica, tpico, de resto, altamente controverso, inclusive no
que diz com a prpria possibilidade de uma pessoa jurdica ser titular de um direito social
tpico (aqui poderiam ser referidas decises judiciais, inclusive do STF, deferindo o benef-
cio da assistncia judiciria gratuita para sindicatos e entidades associativas). De qualquer
modo, como j anunciado, cuida-se de tema a desafiar maior reflexo.
24
Sobre a dignidade da pessoa humana e suas relaes com os direitos fundamentais, v., por
todos, o nosso Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. A respeito do direito e garantia do
mnimo existencial, v., na literatura brasileira, o nosso A eficcia dos direitos fundamentais,
p. 402 et seq., bem como Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucio-
nais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002); TORRES,
Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; e, por ltimo,
Eurico Bitencourt Neto (O direito ao mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010).

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156 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

como direitos referidos, em primeira linha, notadamente no que diz


com a salvaguarda da dignidade da pessoa, pessoa humana individual-
mente considerada ou a indivduos integrando determinados grupos
de pessoas em situao de desvantagem social, econmica e cultural.
Alis, preciso enfatizar que a convencional distino estrita
entre direitos individuais (terminologia habitualmente utilizada para
designar os direitos civis e polticos) e direitos e deveres sociais, eco-
nmicos e culturais, atualmente ampliada pela insero dos direitos e
deveres em matria ambiental, no encontra sua razo principal de ser
na titularidade dos direitos, isto , na condio de ser, ou no, a pessoa
individualmente considerada um sujeito de direitos humanos e funda-
mentais, mas sim, mais propriamente na natureza e objeto do direito
em cada caso. Em verdade, corresponde a uma tradio bastante arrai-
gada, que os direitos individuais (civis e polticos) correspondem aos
direitos de cunho negativo (defensivo), com destaque para os direitos
de liberdade, que teriam por destinatrio o poder pblico, implicando,
por parte deste, deveres de absteno, de no interveno na esfera da
autonomia individual e dos bens fundamentais tutelados. Os direitos
sociais, econmicos e culturais, por sua vez, igualmente conforme tal
tradio, so (reitere-se, nesta tica convencional e hoje pelo menos
em parte superada) direitos cuja satisfao depende no mais de uma
absteno, mas sim, de uma atuao positiva, de um conjunto de pres-
taes estatais, o que no afasta uma funo defensiva de tais direitos,
naquilo em que representam barreiras contra a interveno por parte
do Estado e de terceiros.25 Alis, consoante amplamente difundido na
literatura sobre o tema,26 foi justamente com base nesta diferenciao
que os assim chamados direitos individuais (civis e polticos) acabaram
sendo convencionalmente enquadrados numa primeira dimenso de
direitos humanos e fundamentais, ao passo que os direitos sociais foram,
em geral, referidos a uma segunda dimenso, marcada pela estreita
relao com a igualdade material (direitos a prestaes compensatrias
de desigualdades fticas). J a assim designada terceira dimenso (no
a dos direitos sociais prestacionais) acabou sendo vinculada noo de

25
Sobre a dupla dimenso positiva e negativa tambm dos direitos sociais v., dentre tantos,
o nosso Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988 [In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direito pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
p. 146 et seq.]; MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais: sua dimenso individual e
social. Cadernos de Direitos Constitucionais e Cincia Poltica, v. 1, n. 1, p. 201, out./dez. 1992;
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e teoria das necessidades. Revista
de Informao Legislativa, n. 122, p. 278 et seq., abr./jun. 1994.
26
Cf., por todos, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
1998. p. 525 et seq.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
157

solidariedade, de transindividualidade e mesmo de fraternidade, sem


que se pretenda aqui discutir a correo de tais critrios.
Por mais que se saiba hoje que uma classificao dos direitos
humanos e fundamentais assume funo essencialmente didtica e
que todos os direitos sejam pautados por uma relao de complemen-
taridade e conexo,27 o que importa, para efeitos do presente item,
que nem a distino entre direitos individuais e sociais, nem mesmo a
insero de ambos os grupos de direitos em duas distintas dimenses
ou geraes, foi em si pautada pelo critrio da titularidade indivi-
dual ou coletiva dos direitos civis e polticos em relao aos direitos
sociais. Pelo contrrio, direitos sociais (especialmente em se tratando
dos direitos sociais bsicos, como no caso da sade, educao, previ-
dncia e assistncia social e moradia, assim como no caso dos direitos
dos trabalhadores a uma renda mnima, jornada de trabalho limitada,
etc.) surgiram como, de resto, os direitos humanos e fundamentais
de um modo geral a partir de processos de reivindicao gestados
no mbito dos movimentos sociais na condio de direitos assegu-
rados por fora mesmo da dignidade de cada pessoa individualmente
considerada, embora sempre da pessoa situada num contexto social e
intersubjetivo. Alis, mesmo a liberdade de associao sindical (apenas
uma particular manifestao da liberdade de associao em sentido
amplo) e o direito de greve (igualmente uma manifestao da liberdade
de reunio, manifestao e expresso), no so tidos como direito
exclusivamente coletivos, mas sim, direitos individuais de expresso
coletiva (no sentido de uma interao entre a dimenso individual e a
do grupo no qual se integra o indivduo), visto que abrangem, no mais
das vezes, a liberdade negativa, qual seja, a de no se associar ou
de no participar de uma manifestao ou greve, embora a existncia,
como se sabe, de diferenciaes importantes, a depender de cada ordem
jurdica concretamente considerada. De outra parte, como h muito
j o destacou Peter Hberle, todos os direitos fundamentais, em certa
perspectiva, so direitos sociais, de modo especial em se considerando o
vnculo entre a dignidade da pessoa humana e a democracia, visto que
alm de todos os direitos fundamentais apresentarem uma dimenso
comunitria so tambm, em maior ou menor medida, dependentes
de concretizao por meio de prestaes estatais.28

27
Para uma exposio do tema e simultaneamente uma perspectiva crtica, v. o nosso A eficcia
dos direitos fundamentais, p. 45 et seq.
28
Cf. HBERLE, Peter. Grundrechte im Leistungsstaat. VVDStrL, n. 30, p. 76, 1972.

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158 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Em verdade, como bem demonstra Jos Ledur, as dimenses


individual e coletiva (assim como difusa) coexistem, de tal sorte que
a titularidade individual no resta afastada pelo fato do exerccio do
direito ocorrer na esfera coletiva,29 como ocorre, alm dos casos j
referidos, dentre outros que poderiam ser colacionados, no caso do
mandado de segurana coletivo.30 Alis, embora no argumentando
com base na generalidade dos direitos sociais, tal linha argumentativa
foi desenvolvida tambm em julgado do Supremo Tribunal Federal,
precisamente sustentando a coexistncia de uma titularidade individual
e coletiva do direito sade,31 sem prejuzo da existncia de significativa
jurisprudncia reconhecendo h muito tempo um direito subjetivo
individual a prestaes em matria de sade.32
Em verdade, causa mesmo espcie que de uns tempos para c
como j demonstrado na parte introdutria do presente ensaio haja
quem busque refutar ainda que movido por boas intenes a titu-
laridade individual dos direitos sociais, como argumento de base para
negar-lhes a condio de direitos subjetivos, aptos a serem deduzidos
mediante demandas judiciais individuais. O curioso que, consoante
j adiantado, se trata de uma relativamente nova e manifestamente
equivocada! estratgia para impedir (o que inaceitvel sob todos
os aspectos) ou eventualmente limitar (o que possvel e pode mesmo
ser adequado) a assim chamada judicializao das polticas pblicas
e dos direitos sociais, restringindo o controle e interveno judicial a
demandas coletivas ou o controle estrito (concentrado e abstrato) de
normas que veiculam polticas pblicas ou concretizam deveres em
matria social, estratgia que entre outros aspectos a serem desen-
volvidos logo mais adiante acaba por confundir a titularidade em si
de um direito fundamental, ou seja, a condio da pessoa ser o sujeito
de direitos, com eventual restrio do objeto do direito ou mesmo
eventual restrio do acesso a alguma prestao por conta de uma

29
Cf. LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da democracia
participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 85-86.
30
Neste contexto, oportuno referir a edio da Lei n 12.016/2009, cujo art. 21 dispe que o man-
dado de segurana coletivo destina-se proteo de direitos coletivos (transindividuais) e
de direitos individuais homogneos (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>).
31
Cf., em carter ilustrativo, a deciso na suspenso de tutela antecipada 268-9, Rio Grande
do Sul, Rel. Min. Gilmar Mendes, proferida em 22.10.2008, orientao recentemente confir-
mada em outros julgados, tais como se verifica no caso da deciso monocrtica proferida
pelo Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, na STA n 175, 18.09.2009.
32
Cf., no mbito do Supremo Tribunal Federal e dentre tantas, o assim considerado leading
case do AgR-RE n 271.286-8/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 12 set. 2000.

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159

condio econmica privilegiada ou outros critrios que aqui no se


poder aprofundar.
O que h de ser devidamente enfatizado nesta quadra a cir-
cunstncia de que em geral os direitos humanos e fundamentais (civis,
polticos e sociais), so sempre direitos referidos, em primeira linha,
pessoa individualmente considerada, e a pessoa (cuja dignidade
pessoal, individual, embora socialmente vinculada e responsiva) o seu
titular por excelncia. Com efeito, como bem aponta Rodolfo Arango,
parece bvio e incontroverso que o titular por excelncia dos direitos
sociais seja o indivduo, como demonstram os exemplos do direito
alimentao e do direito sade.33 Possivelmente o exemplo mais
contundente desta titularidade individual dos direitos sociais esteja
atualmente associado ao assim designado direito (e garantia) ao mnimo
existencial, por sua vez, fundado essencialmente na conjugao entre
o direito vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, e que,
precisamente por esta fundamentao, no pode ter sua titularidade
individual afastada, por dissolvida numa dimenso coletiva. Nesta pers-
pectiva situa-se o entendimento de Prez Luo, para quem (recuperando
a doutrina de George Gurvitch), embora os direitos sociais (como, alis,
se d com os demais direitos humanos e fundamentais) sejam direitos
da pessoa humana situada no seu entorno coletivo, isto no significa
dizer que apenas possam ser exercidos no contexto coletivo (pela ao
dos grupos ou coletividades), pois os direitos sociais encontram seu
fundamento e sua funo na proteo das pessoas no contexto de sua
situao concreta na sociedade.34
Nesta perspectiva, alis, o exemplo colacionado pelo autor
na mesma passagem elucidativo e guarda ntima relao com o
argumento relacionado dignidade da pessoa humana e ao mnimo
existencial. Com efeito, o direito (humano e fundamental) de uma
pessoa idosa ou de um incapaz assistncia tem por escopo imediato
e, portanto, primordial (embora no exclusivo), a tutela do interesse
individual na subsistncia com dignidade, e no no interesse coletivo

33
Cf. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: LEGIS, 2005.
Especialmente p. 59 et seq., destacando-se a afirmao do autor de que os titulares dos
direitos sociais, na condio de direitos fundamentais, so exclusivamente indivduos, no
se tratando, nesta perspectiva, normas-objetivo, estabelecendo metas de ao, tarefas, para
o poder pblico, alm de no se tratar de direitos coletivos, no sentido de direitos cuja
titularidade est atribuda a entes coletivos e coletividades.
34
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La positividad de los derechos sociales en el marco
constitucional. In: SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de; TEIXEIRA, Bruno Costa;
MIGUEL, Paula Castello (Coord.). Uma homenagem aos 20 anos da Constituio brasileira.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 134-135.

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160 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

(ou social, se assim se preferir) na proteo e preservao dos idosos


ou incapazes como membros de um grupo determinado, ainda que
este interesse tambm assuma relevncia e implique um conjunto de
direitos e deveres. No caso do direito sade, a situao no diverge
substancialmente, visto que a proteo da sade no pode ser aplicada
a todos sem qualquer tipo de distino, o que no afasta, tambm
neste caso, a possvel e mesmo necessria convivncia da perspectiva
individual com a dimenso coletiva,35 na esteira, alis, do que j tem
sido decidido pelo STF.
Embora a inviabilidade de aqui aprofundar o tpico, h que ter
presente que, de modo particular onde em causa a tutela da vida, dos
direitos de personalidade (que tambm dizem respeito proteo e pro-
moo da integridade e identidade fsica e psquica da pessoa humana
individualmente considerada) e das condies existenciais bsicas, a
observncia das necessidades individuais e das peculiaridades do caso
constitui condio precpua de respeito dignidade da pessoa humana,
que, a despeito da sua dimenso comunitria (a noo do indivduo
socialmente responsvel e solidrio), diz com a pessoa concreta, consi-
derada na sua individualidade.36 Que o contedo do mnimo existencial
implica sua necessria contextualizao, em virtude da sua relao com
o ambiente social, econmico, cultural e mesmo natural (condies
climticas, por exemplo)37 constitui mais uma razo para que no se
possa dissolver o mnimo existencial (o que se aplica a todos os direitos
sociais na sua relao com a garantia das condies materiais para uma
existncia digna) numa dimenso coletiva (comunitria) afastando a sua
inequvoca titularidade individual, por mais que, reitere-se, a dimenso
individual conviva (e tambm por esta limitada) com uma perspectiva
social e comunitria, de perfil transindividual.

35
Sobre a dupla dimenso individual e coletiva do direito sade, v., amparada em juris-
prudncia constitucional, JUAN, Stphanie. Lobjectif valeur constitutionnelle du droit
la protection de la sant: droit individuel ou collectif?. Revue du Droit Public et de la Science
Politique en France et Ltranger, n. 2, p. 442 et seq., 2006.
36
A respeito do direito e garantia do mnimo existencial, v., entre outros, especialmente as
monografias dedicadas ao tema da lavra de Ricardo Lobo Torres (O direito ao mnimo exis-
tencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008); e, por ltimo, Eurico Bitencourt Neto (O direito ao
mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010).
37
Cf., entre outros, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parme-
tros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 291 (bem
lembrando a necessidade de uma anlise in concreto quando da determinao do contedo
do mnimo existencial); Por ltimo, tambm Rogrio Gesta Leal (Condies e possibilidades
eficaciais dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 92-93),
bem explora tal perspectiva.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
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Convm sublinhar que a noo de mnimo existencial por mais


que se possa discutir sobre sua fundamentao e contedo guarda
relao com a ideia de uma proteo da liberdade e da autonomia
individual, visto que no se pode propriamente falar de uma auto-
nomia coletiva. Dando conta disso, colaciona-se recentssima deciso
do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, ao reafirmar a
existncia de uma garantia do mnimo existencial fundada (tambm e
essencialmente) na dignidade da pessoa humana, bem adverte que se
trata justamente do dever do Estado (e do correspondente direito do
indivduo) de assegurar a cada pessoa necessitada e carente do auxlio
estatal as condies materiais indispensveis para a sua existncia fsica,
alm de propiciar um mnimo de participao (de cada indivduo!) na
vida social, cultural e poltica.38
Neste contexto, calha referir a afirmao de Jos Felipe Ledur,
lembrando que no caso dos direitos sociais, embora em causa esteja a
preocupao com o indivduo como pessoa, assume relevo a condio
da pessoa na sua relao com a comunidade, ao passo que nos direitos
coletivos, o que sobressai o conceito de grupo social ou entidade,
sendo a coletividade em si que assume a posio de titular, isto , de
sujeito do direito fundamental.39 Na mesma perspectiva, situa-se o
entendimento de Gerardo Pisarello, que, reconhecendo uma dimenso
tanto individual quanto coletiva dos direitos sociais, igualmente refuta
a tese dos direitos sociais compreendidos como direitos de dimenso
exclusivamente coletiva, recordando que tanto direitos sociais, quanto
direitos civis e polticos protegem bens jurdicos cuja incidncia
simultaneamente individualizada e coletiva, como ocorre, no caso dos
direitos sociais, com o direito sade, o direito habitao e o direito
proteo ambiental, onde a afetao do direito pode produzir danos
individuais e/ou transindividuais. Da mesma forma, no caso dos direi-
tos civis e polticos, verifica-se uma maior ou menor dimenso coletiva,
visto que tais direitos encerram tambm faculdades de associao para
o exerccio e tutela das liberdades.40
Para alm de tais aspectos, verifica-se, como igualmente lembra
Prez Luo, que a titularidade dos direitos sociais no pode ser atribuda
exclusivamente a grupos ou entes coletivos, j que a funo dos direitos

38
Cf. BVerfG, 1 BvL I/09, 09.02.2010. Disponvel em: <http://www.bverfg.de/entscheidungen/
Is20100209>.
39
Cf. LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da democracia
participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87.
40
Cf. PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantas. Madrid: Trotta, 2007. p. 72 et seq.

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162 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

sociais corresponde tambm a assegurar cada pessoa individualmente


considerada como desenvolvendo sua existncia concreta mediante a
integrao em determinados grupos, mas com os quais pode situar-se
em relao de oposio, designadamente quando presente um conflito
de interesses.41 Sem prejuzo desta faceta, que corretamente aponta
para a necessidade de uma distino entre o indivduo e o ente (entes)
coletivos com os quais interage, e por mais que a tutela coletiva seja uma
forma de assegurar a proteo da pessoa na sua individualidade (alis,
a segurana e, portanto, proteo, que constitui um dos motivos da
associao humana), importa agregar que mesmo no mbito da tutela
dos direitos difusos, a perspectiva individual no resulta completamente
escamoteada, como, de resto, demonstra a possibilidade de execuo
individual da sentena obtida em ao coletiva e mesmo a possibilidade
de cada pessoa deduzir em juzo eventual pretenso fundada em dano
que possui natureza difusa, como o caso dos danos pessoais (por
exemplo, afetando a sade) provocados por impacto ambiental.42
Precisamente no que concerne a uma dimenso processual e embora
tal perspectiva aqui no possa ser mais explorada, digna de nota a opor-
tuna argumentao deduzida por Mariana Figueiredo, que, amparada nas
lies de Gomes Canotilho, afirma a necessidade de se garantir, no mbito
de um Estado de Direito, uma proteo jurdico-judiciria individual sem
lacunas, proteo esta que no poderia ser afastada no caso dos direitos
sociais, notadamente quando evidenciada sua titularidade individual.43
Assim, na esteira do at agora exposto, h que insistir na tese de
que os direitos sociais no so sociais pelo fato de serem, em primeira
linha (ou exclusivamente) direitos coletivos, no sentido de sua titula-
ridade ser eminentemente coletiva. Os direitos sociais assim foram e
tm sido designados por outra razo, mesmo no mbito da superada
distino entre direitos individuais e direitos sociais, visto que tal dis-
tino no repousa na titularidade coletiva dos direitos sociais, mas

41
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La positividad de los derechos sociales en el marco
constitucional. In: SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de; TEIXEIRA, Bruno Costa;
MIGUEL, Paula Castello (Coord.). Uma homenagem aos 20 anos da Constituio brasileira.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 149.
42
Por certo que o autor no desconhece as discusses atualmente travadas no mbito da dou-
trina processual, especialmente em decorrncia da tramitao do Projeto de Lei n 5.139/2009,
com destaque para a problemtica da compatibilizao entre as aes individuais e o novo
processo coletivo, sobretudo no que respeita coisa julgada, debate que, todavia, foge aos
limites deste estudo.
43
Cf. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Apontamentos acerca do objeto do direito sade: para
alm do dever de prestao de medicamentos e tratamentos. Tese (Doutorado em Direito)
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009. f. 7.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
163

na natureza e objeto dos direitos, como, alis, j frisado. Os direitos


sociais, ou foram como tal nominados por serem direitos a prestaes
do Estado na consecuo da justia social, mediante a compensao
de desigualdades fticas e garantia do acesso a determinados bens e
servios por parte de parcelas da populao socialmente vulnerveis,
ou, como o caso dos direitos dos trabalhadores (que incluem uma srie
de direitos tpicos de liberdade e de igualdade, no sentido de proibies
de discriminao), quando a qualificao de tais direitos como sendo
tambm direitos sociais est diretamente vinculada garantia de tutela
de uma determinada classe social no mbito de relaes no mais das
vezes marcadas por nveis de manifesta assimetria e desequilbrio
de poder econmico e social. Ainda que no estejamos aqui a esgo-
tar e nem esta a pretenso as justificativas para a designao
ainda hoje praticada (embora no isenta de crticas, dada a substancial
equivalncia entre os diversos direitos fundamentais) dos direitos
sociais, o que importa que se tenha presente que o fator distintivo
no em si a sua titularidade coletiva, em contraposio aos direitos
civis e polticos, que seriam de titularidade individual.
Outra explicao para a atribuio de titularidade coletiva aos
direitos sociais (acompanhada da negao da titularidade individual,
pelo menos no campo dos direitos sociais mais bsicos, como sade,
moradia e educao, por exemplo) pode estar vinculada confuso
entre a figura das polticas pblicas e dos direitos sociais como direitos
fundamentais. Neste contexto importa, ainda que em carter sumrio,
insistir na distino entre tais categorias. Com efeito, polticas pblicas
no se confundem com os direitos fundamentais, designadamente como
direitos subjetivos (individuais e/ou coletivos e difusos) que so veicu-
lados e tutelados ou promovidos por meio de polticas pblicas, o que
no afasta a possibilidade de um direito a que o Estado atue mediante
polticas pblicas, precisamente como forma de assegurar a efetividade
de direitos fundamentais. Assim, alm do controle da poltica pblica
como tal, que evidentemente resulta tambm na tutela de direitos,
cuida-se de algo distinto quando se busca, muitas vezes j com base em
determinada poltica pblica (como bem revela o caso da legislao que
obriga o poder pblico ao fornecimento de medicamentos) obrigar o
Estado a efetivamente assegurar a prestao ao indivduo ou conjunto
de indivduos que deixou de ser atendido.
A tese segundo a qual os direitos sociais so direitos humanos
e fundamentais referidos pessoa individual, no deve ser compreen-
dida, para espancar qualquer dvida, como afastando uma dimenso
transindividual (coletiva e difusa) dos direitos sociais, como se verifica

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164 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

no caso da conexo entre a proteo da sade e a proteo do ambiente,


ou mesmo no caso de polticas de sade voltadas preveno e com-
bate a doenas endmicas, dentre tantos exemplos que poderiam ser
colacionados apenas na esfera do direito sade. Tambm o direito
ao trabalho, como direito social ancorado no art. 6, da CF, fornece
outro bom exemplo para demonstrar a conexo (mas no equivalncia)
entre uma dimenso individual e coletiva, visto que se refere tanto
garantia de condies de acesso a um trabalho digno para cada pessoa
individualmente considerada e na sua proteo no mbito das relaes
de trabalho (papel desempenhado pelos direitos dos trabalhadores
dos artigos 7 e seguintes da CF), mas apresenta uma face transindivi-
dual inequvoca, como fundamento da obrigao estatal de promover
polticas que resultem na criao de vagas no mercado de trabalho.44

3 A dupla dimenso individual e transindividual


do direito sade e sua relevncia no campo da
exigibilidade dos direitos sociais como direitos
subjetivos a prestaes
Uma vez exposta a problemtica da titularidade dos direitos
fundamentais sociais e do direito sade e assumindo-se como correta
a tese da simultaneidade de uma titularidade individual e transindivi-
dual (coletiva e mesmo difusa, a depender das circunstncias) h que
retomar as objees expostas na parte introdutria, submetendo-as a
uma anlise crtica, ainda que inevitavelmente sumria e incompleta,
fiis, contudo, proposta da presente abordagem, de contribuir para
a discusso do problema, que, a depender da postura adotada pelos
operadores do Direito, notadamente juzes e Tribunais (mas tambm
pelos integrantes das funes essenciais Justia, como o caso do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica), poder alcanar profunda
repercusso prtica, bastando apontar para a existncia de decises
que, por conta de uma suposta titularidade coletiva, refutam demandas
que buscam prestaes individuais, mormente quando tais prestaes
no foram previstas na normativa vigente. Por outro lado, possvel
perceber sem maior esforo que parte das objees, embora por vezes
venham acompanhadas de referncias em prol de uma prevalente
dimenso coletiva (transindividual), guardam relao mais prxima

44
Cf., em especial, LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da
democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87.

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
165

com outros argumentos, como o caso do princpio isonmico, que, a


despeito da eventual procedncia parcial das razes colacionadas no
sentido de obstaculizar ou limitar a litigncia individual, no revela
necessariamente uma incompatibilidade com a titularidade individual,
mas sim, diz respeito ao impacto sobre outros direitos fundamentais
causado pelas aes de carter individual.
Quanto ao primeiro argumento colacionado, de acordo com o
qual os direitos sociais so sempre direitos de titularidade coletiva (no
sentido de serem direitos transindividuais) e que no permitem, por
sua natureza, uma subjetivao individual, mormente para o efeito
de serem deduzidos judicialmente, remete-se aos desenvolvimentos
precedentes, onde tal questo foi objeto de detida anlise, resultando
na constatao, de resto suportada pela jurisprudncia atualmente
dominante no STF, de que a titularidade dos direitos sociais e do direito
sade em particular tanto individual quanto coletiva e mesmo difusa,
no se podendo, pelo menos no de forma generalizada, afastar uma
litigncia individual com base nesta linha argumentativa.
Com relao aos que preferem no questionar a titularidade
propriamente dita dos direitos sociais, mas apontam para o fato de
que a concesso individualizada de prestaes por conta de processos
individuais (ou mesmo para determinados grupos de litigantes) acarreta
um impacto sobre o sistema pblico de sade como tal, gerando
por vrias razes instabilidade e insegurana jurdicas, assim como
ofensa ao princpio da isonomia, inclusive em funo da violao do
direito sade de terceiros, preciso formular resposta mais detida.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que o argumento de acordo
com o qual a concesso judicial de prestaes sociais a determinados
indivduos por vezes acarreta efeitos danosos e mesmo perversos em
termos de justia distributiva, alm de estimular o fenmeno dos assim
chamados free-riders45 (predadores ou caronas) h de ser pelo menos
relativizada. Com efeito, h que ter em conta que o respeito ao princpio
da isonomia no pode servir de argumento para eventual violao da
dignidade concreta de cada indivduo, ainda mais quando o impacto
negativo em relao a terceiros (no beneficiados pela tutela individual
ou no integrantes do grupo beneficiado), consistente, na maior parte
das vezes e segundo a argumentao habitualmente deduzida, na
possvel inexistncia de recursos para atendimento de outras deman-
das, na maior parte dos casos no objeto de demonstrao plausvel.

45
Cf., por todos, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006. p. 237.

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166 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Alm disso, o prprio sistema permite, com ressalvas, verdade, a


realocao de recursos e mesmo dotaes suplementares, de tal sorte
que a tutela judicial em favor de alguns no resulta necessariamente
na ausncia de proteo para outros. De qualquer modo, para alm da
aplicao, tambm nesta esfera, da tese que j encontra respaldo na
jurisprudncia do STF de que do poder pblico o nus da prova
no que diz com a falta efetiva (e justificada) de recursos para o atendi-
mento de outras demandas,46 persiste o problema (tico e jurdico) de
saber at que ponto uma possvel (dificilmente se poder comprovar
a certeza da afirmao) afetao de interesses de terceiros pode obs-
tar o atendimento de necessidades prementes de pessoas cuja vida e
dignidade esto sob ameaa concreta e urgente. Da resulta que tal
linha argumentativa exige dilogo com outros argumentos, como o
caso da delimitao do objeto do direito sade (no sentido de quais
as prestaes que efetivamente devem ser alcanadas pelo Estado ao
particular) bem como da discusso em torno da aplicao do princpio
da subsidiariedade, de acordo com o qual o acesso ao sistema pblico
de sade deve ser reservado a quem no tem condies de manter um
adequado plano de sade privado e de assegurar com seus prprios
recursos (ou de terceiros que tenham um dever de sustento) as presta-
es necessrias salvaguarda de uma vida digna.
De outra parte, resulta no mnimo curioso o argumento de que a
falta de isonomia quanto ao acesso justia, seja no que diz respeito
distribuio desigual em termos de assistncia judiciria (incluindo a
estruturao dos rgos da Defensoria Pblica, que, em virtude de
limitaes materiais, sequer est devidamente implantada em muitos
lugares), seja no que diz respeito ao nvel de informao do cidado
no que diz com seus direitos, acaba gerando uma espcie de casta
de privilegiados, que, em detrimento de expressivos segmentos da
populao, utilizam a via judicial para obteno de prestaes sociais.

46
Aqui se aplica argumentao similar a que tem sido proposta no que diz respeito invo-
cao, pelo Poder Pblico, da objeo da reserva do possvel, que, segundo importante
doutrina, demanda demonstrao plausvel pelo Estado. Neste sentido, v. entre outros e
mais recentemente, SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns
parmetros tico-jurdicos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direi-
tos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 545 et seq.; CALIENDO, Paulo. Direito tributrio e anlise econmica do direito:
uma viso crtica. So Paulo: Elsevier, 2008. p. 204. No mbito da jurisprudncia, destaca-se,
por ltimo, deciso do Supremo Tribunal Federal referindo que cabe ao rgo estatal a
prova da efetiva leso ao errio pblico, aspecto que, embora no tenha sido o princi-
pal, contribuiu para o resultado do julgamento em prol da concesso do medicamento
em demanda individual (Suspenso de Tutela Antecipada n 268-9, RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 22.10.08).

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
167

Nesta perspectiva, situa-se tambm a alegao dos que, mediante


a demonstrao de que boa parte dos autores de demandas pleiteando
prestaes na rea da sade no so patrocinados pela Defensoria P-
blica ou rgos de assistncia judiciria gratuita, afirmam que a tutela
jurisdicional tem beneficiado a parcela mais privilegiada da populao,
portanto, a classe mdia e mesmo alta.47 Embora no se possa (e nem
se queira) negar a existncia de distores mais ou menos graves em
termos de acesso justia, tal qual j referido, tambm certo que jus-
tamente em funo da falta de estruturao adequada do sistema de
assistncia judiciria e de assistncia jurdica em sentido mais amplo
distoro por conta da qual at mesmo pessoas que, em tese, inte-
gram a clientela da defensoria pblica no dispem do acesso a tal
recurso no se pode falar em criao de uma distoro pelo simples
fato de que pessoas com recursos suficientes para no serem selecio-
nadas para atendimento pela Defensoria Pblica ou rgos similares
tenham os seus direitos reconhecidos pelo Poder Judicirio. Bastaria
aqui lembrar com base em exemplo extrado da prtica decisria
do STF (medicao custando cerca de R$52.000,00 mensais)48 da cir-
cunstncia de que precisamente na seara da sade, existem prestaes
to dispendiosas que mesmo pessoas de alto padro aquisitivo no as
podem custear pessoalmente, isto sem falar no fato de que nem sem-
pre (especialmente no caso dos medicamentos) se cuida de prestaes
cobertas pelos planos privados de sade.
Por outro lado, sabe-se que boa parte das pessoas (possivel-
mente a ampla maioria) acaba sendo atendida, com maior ou menor
regularidade e maior ou menor qualidade pelo sistema pblico de
sade, visto que no fosse assim, o nmero de demandas nesta seara
alcanaria seguramente cifras em muito superiores. certo que apenas
quem necessita (e eventuais excees, ainda que se trate de milhares
de casos, no podem de justificativa para, por si s, bloquear o acesso
via judicial) busca o sistema judicirio para satisfao das duas ne-
cessidades. Os litigantes individuais (e coletivos) no constituem um
bando de mal-intencionados egostas disposto a saquear, em benefcio

47
Cf., por exemplo, sustenta SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas:
entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direi-
tos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 594 et seq.
48
No caso da STA n 175, apreciada pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes (DJE, 25
set. 2009), estava em causa fornecimento de medicao para uma pessoa (portanto, demanda
individual), representada pelo Ministrio Pblico Federal, tendo sido feita a prova de que
nem a beneficiria e nem sua famlia tinham condies de financiar, por conta prpria, a
aquisio regular do medicamento.

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prprio e com o auxlio do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica


e do Poder Judicirio, os cofres pblicos, o que, embora no seja como
tal formulado em algumas falas, acaba, por vezes, pelo menos sendo
sugerido sutilmente. O fato de que eventuais excessos ho de ser con-
tidos e critrios mais racionais e isonmicos desenvolvidos constitui
precisamente uma das preocupaes que move o presente texto.
O fato que a supresso pura e simples da tutela judicial indi-
vidual (e mesmo coletiva, quando se trata de atender determinados
grupos de pessoas) poder gerar uma dupla violao do princpio
isonmico. Com efeito, num primeiro plano, verifica-se que o Estado,
ainda que investido (como o , no mais das vezes) de boa-f, viola o
dever de assegurar o acesso igualitrio e universal estabelecido no artigo
196, da CF/88, que preceitua que a sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas pblicas que visem, entre outros,
o acesso universal e igualitrio a servios para sua promoo, proteo
e recuperao, ao excluir um grupo maior ou menor de indivduos do
acesso a determinadas prestaes. Assim, a negativa de que quem (mes-
mo em carter individual) no foi atendido no poder obter a tutela
jurisdicional, implica no apenas negar a possibilidade de efetivao
do direito sade (com as consequncias da advindas em termos de
violao no plano jurdico e ftico de tal direito) quanto acaba por
criar um segundo nvel de discriminao, impedindo que tal indiv-
duo busque, por meio do Poder Judicirio, a correo da desigualdade.
Com outras palavras, o cidado duplamente punido: a) por no
ter recursos e necessitar do sistema de sade pblica que no o atende
mesmo no que diz com prestaes j previstas em lei; b) por no poder
litigar para corrigir tal estado de coisas; Alis, precisamente por tal
razo que, notadamente quando se trata de prestaes j disponibiliza-
das pelo sistema de sade, e, portanto, reguladas em carter jurdico-
normativo, se fala em direitos derivados a prestaes, que, ao fim e ao
cabo, so direitos de igual acesso s prestaes j disponibilizadas na
esfera das polticas pblicas.49 Que o afastamento ou mesmo uma forte
limitao das demandas individuais, como de certa forma j anunciado,
poder representar uma violao tambm do direito-garantia de acesso
justia (inafastabilidade do controle judicial) resulta evidente, no
sendo o caso, todavia, de aqui avanar com tal linha argumentativa.

Sobre os assim chamados direitos derivados a prestaes, v., por todos, CANOTILHO, Jos
49

Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,


2003. p. 478-479.

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Por outro lado, preciso guardar coerncia com a tese de que


por fora da aplicabilidade imediata das normas de direitos funda-
mentais e da necessria preservao da supremacia da normativa
constitucional, ao legislador e administrador (tal como ao Juiz) no se
pode, especialmente em matria de direitos fundamentais, assegurar
ao legislador e ainda mais ao administrador uma margem de ao
plena, absolutamente imune ao controle com base na constituio,
permitindo, por exemplo, por omisso (deliberada, ou no) a excluso
de medicamentos ou outras prestaes indispensveis prpria vida
da pessoa, alm da necessria salvaguarda em relao a bens e servios
que possam dar conta das peculiaridades de casos individuais, j que
as necessidades de cada pessoa (e mesmo alternativas de tratamento)
podem variar fortemente de caso a caso, e a padronizao pode resultar
em inevitvel excluso de tratamento da doena em algumas situaes.
Com efeito, h que assegurar margem para o reconhecimento de direitos
originrios a prestaes, portanto, no apenas direitos a prestaes j
definidas e disponibilizadas pelas polticas pblicas praticadas, ainda
que se possa discutir a respeito de quais os limites postos pela ordem
jurdico-constitucional (bem como por outros fatores de cunho tico,
econmico, etc.) em relao ao acesso a prestaes ainda no reguladas
em lei.50
Como j frisado, o que satisfaz o mnimo existencial guarda
relao com necessidades fsicas e psquicas que, embora comuns s
pessoas em geral, no podem levar a uma padronizao excludente,
pois o que o direito sade assegura mesmo no campo dos assim
designados direitos derivados a prestaes (!!!), no necessariamente
o direito ao atendimento limitado a determinado medicamento ou
procedimento previamente eleito por essa mesma poltica, mas sim, o
direito ao tratamento para a doena, tese que acabou sendo adotada pelo
Superior Tribunal de Justia na esfera dos planos de sade.51 Apenas
com o intuito de reforar a argumentao, vale citar deciso do Tribu-
nal Constitucional Federal da Alemanha, que nesta mesma linha de
entendimento afirmou que a ausncia de previso de determinado
tratamento pelos protocolos oficiais e mesmo se cuidando, em regra,
de tratamento reconhecido como ineficiente, a demonstrao, no caso

50
A respeito da distino entre direitos derivados e originrios a prestaes e os argumentos
favorveis e contrrios ao reconhecimento de direitos subjetivos originrios, v., por todos,
o nosso A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 299 et seq. (2 parte, 3.4.4.).
51
Cf. REsp n 668.216.

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170 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

concreto, de que tal tratamento, ainda que alternativo, levou a uma


melhora da condio de vida do paciente, no pode, por si s, afastar
o direito a ter tal prestao financiada pelo seguro pblico de sade,
insistindo o Tribunal que o acurado exame pelas instncias ordinrias
da Jurisdio que dever levar, ao fim e ao cabo, a uma procedncia
ou improcedncia do pleito formulado pelo cidado, ainda que em
carter individual.52
Que a existncia de distores no pode ser completamente evi-
tada e constitui um preo (relativamente baixo e controlvel) a pagar,
visto que a excluso do acesso individual ou em grupo, notadamente
quando se cuida de prestaes de carter existencial, acarreta disfun-
es e injustias ainda maiores, deve servir de estmulo para ajustes
necessrios e possveis. O aperfeioamento da via administrativa (no
que diz respeito clareza, simplicidade e acesso s informaes,
desburocratizao, tempestividade, entre outros aspectos) constitui
certamente o melhor caminho para tanto e se insere, num plano mais
amplo, na noo de boa governana que tambm e acima de tudo deve
imperar na esfera dos servios pblicos essenciais garantia de uma
vida digna, o que, por sua vez, implica ampliao e aperfeioamento
dos mecanismos de controle social.53 Quanto mais efetivo for o acesso
pela via administrativa, menos trilhado por desnecessrio ten-
der a ser o caminho judicial. Da mesma forma, como j proposto por
alguns, h que aperfeioar tanto as possibilidades de acesso ao caminho
jurisdicional, para que tambm neste plano se alcance maior isonomia,54
quanto investir na efetividade do processo judicial, pois resulta evidente
que uma prestao jurisdicional morosa e ineficiente tambm constitui
um obstculo para a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais,
no caso, do direito sade.
Por outro lado, se possvel afirmar a correo do entendimento de
que a tutela coletiva (especialmente em nvel preventivo) deva assumir
carter preferencial, j que possui a incensurvel virtude de minimizar
uma srie de efeitos colaterais mais problemticos da tutela jurisdicional

52
Cf. BVerfG, 1 BvR 347/98, de 06.12.2005. Disponvel em: <http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rs20051206>.
53
Neste sentido, pugnando tambm por uma gesto democrtica do oramento pblico, v., por
todos, LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e sociedade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. Especialmente p. 57 et seq.
54
Cf., por exemplo, a sugesto de SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos
direitos sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO,
Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 543 et seq.

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INGO WOLFGANG SARLET
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
171

individual na esfera dos direitos a prestaes sociais,55 tambm certo


de acordo com o que se extrai da deciso do STF j referida, que
assegurou o fornecimento de medicamento de alto custo em demanda
individual promovida pelo Ministrio Pblico Federal, 56 que a
eliminao da possibilidade de demandas individuais poder, por si
s, representar uma violao de direitos fundamentais, notadamente
quando em causa o direito a uma vida digna e quando no assegu-
rado um patamar suficiente de proteo social. No se pode olvidar
e importa repisar tal aspecto! que a tutela individual poder, em
determinadas hipteses, ser mesmo a maneira mais adequada e mesmo
necessria de proteo e promoo do direito, j pelo simples fato de
que especialmente no campo do direito sade existem necessidades
que apenas no contexto do caso individual podem ser adequadamente
aferidas e satisfeitas, inclusive no mbito de determinado grupo de
pessoas portadoras de uma determinada enfermidade.

4 Consideraes finais
Muito embora a complexidade do tema e a diversidade dos
argumentos no tenha permitido um inventrio completo e nem uma
anlise pormenorizada, possvel, luz das premissas lanadas e
sumariamente desenvolvidas, apostar no acerto da tese de que tanto
os direitos sociais (como, de resto, os direitos fundamentais no seu
conjunto) em geral, quanto o direito sade em particular, possuem
uma dupla dimenso individual e coletiva, e, nesta medida, uma titula-
ridade no que diz com a condio de sujeito de direitos subjetivos
igualmente individual e transindividual, tal como acertadamente vem
sendo reconhecido pelo prprio STF. Cuida-se, portanto, de direitos de

55
Em especial, as contribuies de BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judi-
cializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros
para a atuao judicial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 897 et seq.; BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: com-
plexidades, mnimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 815 et seq.; SOUZA NETO,
Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao
e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 543 et seq.; SARMENTO,
Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-jurdicos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 583 et seq.
56
Cuida-se da j citada STA n 175, de 18.09.2009, Rel. Min. Gilmar Mendes.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
172 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

todos e de cada um,57 de tal sorte que o desafio saber harmonizar, sem
que ocorra a supresso de uma das dimenses, ambas as perspectivas.
Da mesma forma, se as objees em relao tutela judicial
individual no podem ter o condo de afastar tal via de efetivao dos
direitos sociais (cujo sujeito, ainda mais no caso do direito sade, segue
sendo, em primeira linha, o indivduo concreto, com sua dignidade)
tambm certo que preciso empreender ajustes e minimizar os efei-
tos negativos da litigncia individual, seja mediante um controle mais
rigoroso no que diz com a necessidade da prestao pleiteada, seja no
respeitante a outros aspectos, parte dos quais referidos como possibi-
lidades aptas a propiciar uma maior racionalidade e eficcia no plano
das estratgias de efetivao dos direitos sociais em geral e do direito
sade em particular. A preferncia (mas no exclusividade) da tutela
coletiva e preventiva h de vir acompanhada do aperfeioamento dos
processos administrativos, do controle social, da ampliao e isonomia
no campo do acesso justia, sem prejuzo de outras medidas (como
a participao efetiva na definio do oramento pblico e sua execu-
o, inclusive com maior atuao do Ministrio Pblico nessa seara)
que, no seu conjunto, podero assegurar maior equidade ao sistema,
o que certamente no passa pela supresso da possibilidade da tutela
individual e do exame cuidadoso das violaes e ameaas de violao
da dignidade de cada pessoa humana. Alm do mais, como j tivemos
oportunidade de destacar em outra oportunidade, no h como descon-
siderar que o direito de cada indivduo (individual ou coletivamente)
buscar no mbito do Poder Judicirio a correo de uma injustia e a
garantia de um direito fundamental, acaba, numa perspectiva mais
ampla, por reforar a esfera pblica, pois o direito de ao assume a
condio de direito de cidadania ativa e instrumento de participao
do indivduo no controle dos atos do poder pblico.

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Aqui se utilizou a frmula de RIGO, Vivian. Sade: direito de todos e de cada um. In: ASSIS,
57

A. de (Org.). Aspectos polmicos e atuais dos limites da jurisdio e do direito sade. Porto Alegre:
Notadez, 2007. p. 173 et seq.

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175

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PGINA EM BRANCO

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SADE NA IDADE
POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS
DE SADE POR IDADE E CONSEQUNCIAS
ECONMICAS DA NO APLICAO DOS
REAJUSTES PREVISTOS EM CONTRATO

Jos Cechin*

1 Introduo
A Constituio Federal de 1988 definiu que haver no pas um
sistema nico de sade, denominado SUS, que sade dever do Estado
devendo prov-la de forma universal isto , para todos sem discri-
minao e integral, entendendo-se por integralidade todas as aes
desde a promoo da sade, passando pela preveno da doena at
o diagnstico e tratamento do doente. Junto com o dever do Estado, a
Constituio definiu tambm que sade direito do indivduo.
No obstante essas escolhas, a prpria Constituio manteve
aberta a possibilidade de atuao da iniciativa privada no setor.
O SUS financiado por recursos das contribuies para a Segu
ridade Social (essencialmente a COFINS e a Contribuio Social sobre
o Lucro Lquido) e adicionalmente por alocaes oramentrias de
Estados e Municpios. Dessa forma, o SUS compete em cada esfera

* O autor agradece a Carina Martins, Carlos Ernesto Henningsen, Flavio Bitter, Luciana Bento,
Luiz Celso Dias Lopes, Paula Gonalves, Sandro Diniz, Sandro Leal e Vera Sampaio pelas
valiosas sugestes, permanecendo, no entanto, inteiramente responsvel por todas as suas
imperfeies.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
178 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

da administrao pblica pelos recursos oramentrios que devem


financiar todas as atividades de cada ente federativo.
O SUS presta servios assistenciais de sade em estabelecimentos
pblicos e contrata a prestao com entidades privadas, preferencial-
mente com as sem fins lucrativos.
O setor privado, alm de prestar os servios contratados pelo
SUS, organiza o financiamento e a prestao de servios privados de
sade. Trata-se do regime conhecido como sade suplementar. Esse
texto tratar do sistema suplementar.
Este sistema composto, de um lado, pelas operadoras de pla-
nos e seguros de sade, cuja misso principal equacionar a questo
do financiamento e organizar a prestao dos servios de assistncia
sade. De outro, pelo conjunto dos profissionais da medicina e presta-
dores de servios, como os hospitais, clnicas, laboratrios, centros de
diagnstico. A suprir este conjunto de prestadores est a indstria de
equipamentos, instrumentais, medicamentos e dispositivos mdicos e
sua rede distribuidora.
As entidades que organizam o financiamento de planos e seguros
de sade so denominadas de operadoras e se segmentam em cinco
grandes grupos seguradoras especializadas em sade, medicinas de
grupo, cooperativas mdicas, autogestes e instituies filantrpicas. As
seguradoras especializadas em sade operam essencialmente na moda
lidade de reembolso. As outras podem prestar servios de assistncia
sade diretamente, credenciar estabelecimentos para essa prestao e
tambm oferecer reembolso.
As seguradoras eram reguladas pelo Decreto-Lei n 73/66; j as
outras modalidades de empresas no eram reguladas. A Lei n 9.656/98
regulou todas as entidades que oferecem planos e seguros de sade,
tendo denominado-as de operadoras. A lei abrigou sob o mesmo
guarda-chuva todas as diferentes modalidades, mas manteve suas
respectivas caractersticas jurdicas.
A lei representou importante avano para o setor. Regulou aspec-
tos administrativos, como o registro das operadoras, a exigncia de
autorizao para funcionamento e condies para o encerramento de
atividades. Na regulao econmica determinou o controle dos reajus-
tes de preos dos planos individuais, regras de solvncia e liquidez,
a exigncia de provises tcnicas, reservas e garantias financeiras.
Nos aspectos assistenciais vedou a excluso de doenas; obrigou a
cobertura integral de todas as doenas includas na CID (Classificao
Internacional de Doenas); limitou carncias; vedou discriminao de
indivduos em razo de deficincias; permitiu, no entanto a diferen-
ciao de preos segundo faixas etrias; vedou a fixao de limites de

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
179

tempos de internao ou teto de valor de despesas; restringiu a quebra


unilateral de contratos familiares ou individuais; e fixou alguns limites
relacionados aos reajustes por mudana de faixa etria. Enfim, inovou
em termos de segurana jurdica e econmica e em termos de direitos
aos consumidores.
A regulao foi importante porque uniformizou diversos aspec-
tos dos planos e seguros de sade e aumentou a confiana dos consu-
midores neste tipo de atividade econmica. A uniformizao facilitou
o entendimento do plano ou seguro de sade e, por consequncia sua
comercializao. Mas a uniformizao teve, como contrapartida, uma
maior rigidez no sistema, inibindo a criatividade saudvel no desen-
volvimento de novos produtos mais bem adaptados s circunstncias
socioeconmicas cambiantes. O efeito dessa rigidez tem sido a elevao
de preos dos planos e, consequentemente, a excluso do acesso de
pessoas de menores rendas ao sistema de sade suplementar.
Antes de prosseguir, convm apresentar os principais nmeros
do setor. Atualmente h 1.179 operadoras de planos de assistncia
mdico-hospitalar e 447 operadoras exclusivamente odontolgicas.
As primeiras devem encerrar o ano de 2010 com 45,6 milhes de benefi-
cirios e as segundas com 14,4 milhes, totalizando 60 milhes ou 31%
da populao.
As receitas das mensalidades devem alcanar no ano perto de
R$72 bilhes. Desse total, as operadoras despenderam R$58 bilhes
com o pagamento a profissionais e estabelecimentos prestadores de
servios de assistncia mdico-hospitalar ou odontolgica. A diferena
foi absorvida pelas despesas com a administrao das operadoras (folha
de pessoal, comisses de corretagem, aluguis, sistemas de informtica,
taxas da ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, reservas e
garantias financeiras, resultado para os acionistas, entre outras).
Apenas para se avaliar a importncia desse setor, em 2010 as
despesas do SUS alcanaram R$127 bilhes,1 sabendo-se que neste
montante esto includas as despesas com aes no diretamente vin-
culadas assistncia mdico-hospitalar.
As prximas sees tratam dos princpios gerais do seguro e
sua aplicao aos planos e seguros de sade; a adaptao dos termos
contratuais ao Cdigo de Defesa do Consumidor; o perfil etrio das
despesas com sade; as regras de formao de preos dos planos com
seus contornos legais e reajustes; os impactos econmicos e financei-
ros da no aplicao de reajustes; e as principais causas geradoras de
conflitos.

1
Ver CARVALHO, Gilson. Gasto com Sade no Brasil em 2009.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
180 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

2 Princpios do seguro e aplicao aos planos e


seguros de sade
Sculos antes de Cristo, os navegadores fencios, assim conta a
histria, se deparavam invariavelmente com piratas que saqueavam
embarcaes, causando grande perda econmica para o saqueado.
No incio das viagens ningum sabia quem seria a prxima vtima. As
perdas eram grandes para cada saqueado, mas no to grandes para
o conjunto dos navegadores. A preocupao com as possveis perdas
levou esses empreendedores a um acerto prvio cada participante
depositaria uma soma acordada de recursos que se destinariam a inde
nizar as perdas da prxima vtima.
Assim nasceu e se desenvolveu essa secular, e porque no dizer
milenar, ideia do seguro. O segurador a entidade que organiza o fundo
mtuo, recolhe os prmios (denominao na linguagem do seguro
para a contraprestao pecuniria do participante para ter seus riscos
segurados). Note-se que o seguro no transfere o risco do participante
para o segurador; risco ser sempre do participante. O que o seguro
faz transferir para o segurador as consequncias econmicas e finan-
ceiras que decorrem da materializao do evento segurado. Portanto
o seguro uma garantia de indenizao para as pessoas que tiverem o
infortnio de terem o risco materializado.
Evento de risco um evento futuro e incerto, que se materializa
de forma desigual entre as pessoas, e sua ocorrncia causa dano ou
perdas patrimoniais. O risco materializado denominado de sinistro.
O seguro protege o patrimnio segurado, isto , uma garantia de
indenizao pela perda patrimonial das pessoas afetadas. Os segura-
dos contribuem solidariamente para um fundo mtuo do qual saem
os recursos para a indenizao.
Os pressupostos do seguro so, portanto a imprevisibilidade
individual (eventos futuros e incertos); a previsibilidade coletiva para
que o risco possa ser quantificado; o mutualismo e a solidariedade
para dividir igualmente os riscos que se materializam desigualmente;
e a boa-f. Nessas circunstncias, o seguro converte o risco de grande
perda patrimonial em um custo (mensal) fixo, certo e mdico.
Para ser segurvel o risco deve ter determinadas caractersticas:
o evento deve ser aleatrio; o segurado no pode intencionalmente
impactar a probabilidade de ocorrncia do sinistro (risco moral); a
probabilidade de ocorrncia do risco deve ser homognea dentro do
grupo segurado; o risco deve ter baixa probabilidade de ocorrer com

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
181

todos os segurados ao mesmo tempo; o valor da indenizao deve ser


calculvel e ter um limite; o custo para segurar o risco deve ser econo-
micamente vivel.
Os planos e seguros de sade devem seguir esses mesmos prin-
cpios: se destinam a indenizar pelos efeitos financeiros de sinistros
(reembolso) ou garantir os servios de assistncia sade (prestao
da assistncia diretamente ou via entidades conveniadas). O evento
futuro incerto objeto do seguro a perda da sade ficar doente o
sinistro no caso da sade.
A quantificao do risco baseada na experincia passada. Mas
ao contrrio dos seguros, a Lei dos Planos de Sade (Lei n 9.656/98)
veda a fixao de limites financeiros para assistncia mdico-hospitalar.
Em termos materiais ou patrimoniais o risco em sade se quan-
tifica pela despesa mdia per capita das pessoas que participam do
grupo segurado. Entre as condies para a segurabilidade dos riscos
est a exigncia de homogeneidade. No caso da sade, essa exigncia
est vinculada s faixas etrias. O risco ou o gasto mdio per capita
varia significativamente entre as diferentes idades. por isso que a lei
admitiu a idade como a nica condio para diferenciar os prmios ou
mensalidade entre indivduos.

3 Perfil etrio das despesas com sade


O gasto mdio per capita com assistncia mdico-hospitalar varia
muito com a idade. Isto acontece em todos os grupos populacionais de
todos os pases. Trabalho de Pellikaan e Westerhout2 mostra o perfil
etrio da despesa per capita com sade como percentual do PIB per capita
para 14 pases da Comunidade Europeia. Nota-se que as despesas so
altas na primeira idade, pois a tecnologia hoje permite salvar prema-
turos de baixo peso ou recm-nascidos com problemas de formao ou
sade. Nos anos seguintes a despesa menor e se mantm em patamar
baixo at os 45 anos de idade. Depois dessa idade as despesas mdias
per capita crescem exponencialmente. Nas idades mais avanadas, acima
dos 85, as despesas caem como resultado de recomendaes de no se
submeter essas pessoas a procedimentos muito invasivos e causadores
de sofrimento.
Note-se a grande diferena de despesas mdias per capita entre as
diferentes faixas etrias acima dos 60 anos de idade. Importante notar

2
PELLIKAAN, F.; WESTERHOUT, E. Alternative Scenarios for Health, Life Expectancy and
Social Expenditure, Work Package 4 Agir Project, Enepri/April, The Hague. 2005.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
182 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

tambm que a razo das despesas das faixas etrias mais altas supera
as dos jovens em mais de dez vezes.
Nos processos de envelhecimento populacional, como o que se
vivencia no Brasil, aumenta a proporo de idosos e especialmente a
dos septuagenrios e octogenrios. Como nessas faixas o gasto mais
alto do que na faixa dos sexagenrios, pode-se esperar um importante
crescimento da despesa mdia da faixa dos maiores de 60 anos.
Dados do SUS mostram perfil semelhante (GRF. 1). O grfico
mostra a frequncia de utilizao dos servios do SUS de acordo com a
idade e com o gnero. A menor taxa de utilizao se d entre os 5 e 14
anos de idade menos de 3% a frequncia de utilizao dos servios
do SUS nessa faixa etria. Nas idades seguintes nota-se importante
diferena por gnero, com forte aumento para o sexo feminino por
causa da idade frtil da mulher. Na faixa dos 70 e mais anos, a taxa de
utilizao mdia est em torno de 15%, um pouco mais para os homens
e um pouco menos para as mulheres. Em termos de custo, essa curva
seria ainda mais inclinada dado que os idosos demandam, em geral,
servios de maior complexidade.

GRFICO 1 - Taxa de utilizao da assistncia mdica no SUS, por faixa


etria 2008
Fonte: Datasus. Tabulado pelo autor em consulta ao site <http://tabnet.datasus.gov.br>.
Acesso em: 11 fev. 2011.

Experincia semelhante se verifica junto aos planos e seguros


de sade. A UNIDAS, associao de operadoras na modalidade de
autogesto, levanta regularmente as despesas mdias per capita de suas
associadas, que tm cerca de cinco milhes de beneficirios. Essas des-
pesas so apresentadas segundo faixas etrias no GRF. 2.A, para as

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
183

sete faixas definidas pela Resoluo CONSU3 n 6/98 e 2.B, para as dez
faixas definidas pela Resoluo ANS n 63/03, em adaptao ao Estatuto
do Idoso, que veda a diferenciao de preos em razo de idade para
maiores de 60 anos de idade.

A. Sete Faixas Res. CONSU n 6/98.

B. Dez faixas Res. ANS n 63/03.

Segmento de Autogesto (custo anual em 2009, R$).


GRFICO 2 - Custo mdio anual per capita (em reais correntes de 2009)
Fonte: UNIDAS Pesquisa Nacional 2009 (2010).

No GRF. 2.A (sete faixas etrias) pode-se ver o grande aumento


nas despesas entre as pessoas de 50 a 60 anos de idade (R$2.577 por
ano) e as de 60 a 70 anos (R$3.792 por ano) e entre estas e as maiores de
70 anos (R$7.460 por ano). Os aumentos de despesa mdia anual nas
mudanas dessas faixas etrias so, respectivamente, 47,25% e 96,7%.

3
Conselho de Sade Suplementar, institudo pela MP n 1.665, de 04.06.98 que alterou a Lei
dos Planos publicada no dia anterior. Foi constitudo no mbito do Ministrio da Sade
como rgo colegiado para deliberar sobre a prestao de servios de assistncia mdica,
at ento nas competncias do Conselho Nacional de Seguros Privados.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
184 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

O GRF. 2.B (dez faixas etrias) mostra que as despesas mdias


per capita das pessoas com 59 ou mais anos de idade (R$4.813 por ano)
so 105% mais altas do que na faixa imediatamente anterior, isto , dos
54 aos 58 anos (R$2.348 por ano).
Estimativas regulares do IESS4 para um conjunto de 1,1 milho
de beneficirios de planos individuais mostram perfil etrio similar
para as despesas mdias per capita com sade, neste caso em valores
mdios mensais (GRF. 3).

GRFICO 3 - Despesa mdia mensal per capita por faixa etria Junho/2010
Fonte: IESS. Estimativas do autor com dados do IESS do perodo jul. 2009 a jun. 2010.

Em resumo, esses dados informam que: (i) a variao acumulada


das despesas mdias per capita entre a primeira e a dcima faixas etrias
supera em todos os casos ao limite estabelecido pela regulamentao
(que de seis vezes); (ii) a despesa mdia per capita do grupo etrio com
mais de 59 anos de idade mais do dobro maior do que a do grupo
etrio de 54 a 58 anos de idade; e (iii) as despesas mdias per capita
continuam crescendo rapidamente depois dos 59 anos e medida que
se avana para idades mais elevadas.
Saliente-se que no h grandes diferenas de despesas mdias
per capita entre as pessoas com 58 anos de idade e as com 59 anos. A
variao sempre gradual, mas acelerada, para cada ano a mais na
idade. Mas como o Estatuto do Idoso veda reajustes de preos para
pessoas com 60 e mais anos de idade, a regulao agrupou todas elas na
mesma faixa etria para efeitos de preos. por isso que o preo sofre

4
Instituto de Estudos de Sade Suplementar.

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
185

um brusco reajuste nessa mudana de faixa etria, mas no significa que


de repente a pessoa por ter envelhecido um ano apenas tenha passado
a gastar mais do que o dobro do que gastava um ano antes (sempre em
termos mdios per capita).
O Estatuto do Idoso foi uma escolha da sociedade com base no
reconhecimento de que esse grupo etrio tem maiores gastos mdios
per capita do que os outros e nessa fase da vida tendem a ter rendas
menores. Como resultado, tanto os menores de 59 anos de idade so
chamados a pagar uma parte das mensalidades dos idosos quanto
os idosos sexagenrios so chamados a auxiliar no pagamento das
mensalidades dos idosos septuagenrios e acima. Ao mesmo tempo
discute-se a mens legis inserida no Estatuto do Idoso. O legislador vedou
todo e qualquer reajuste para pessoas com 60 anos ou mais de idade,
ou especificou que tais reajustes no poderiam ser discriminatrios?
Em algum momento, assim como o tema previdencirio, a sociedade
ter que enfrentar esse questionamento.

4 Formao do preo, seus contornos legais e reajustes


Como mencionado acima, o seguro funciona na base do mutua
lismo e da solidariedade, significando que todos os participantes do
grupo segurado pagam esse prmio ou mensalidade para o fundo
mutual. Os recursos dessas contraprestaes pecunirias so utilizados
para custear as despesas daqueles que ficam doentes e precisam de
cuidados mdico-hospitalares, podendo ser o prprio indivduo ou
qualquer membro do grupo segurado. Na h, portanto, acumulao de
recursos para uso futuro (exceto por parte das operadoras que devem
constituir reservas e garantias financeiras). A questo como se compe
o grupo solidrio e mutual.
Uma ideia seria adotar preo nico para todos independente-
mente de idade. A ideia parece atrativa, a julgar pelos projetos de lei
que a propem. Segundo essa ideia, o mutualismo e a solidariedade
se dariam entre toda a populao segurada. O prmio ou mensalidade
seria a despesa mdia per capita de toda a populao. Ocorre que como
mostrado anteriormente, essas despesas variam muito entre as diferen-
tes faixas etrias. A adoo de preo mdio nestas circunstncias faria
com que os jovens percebessem um custo muito alto para o plano ou
seguro de sade e o contrrio para os idosos. A resposta em termos de
adeses voluntrias seria a adeso principalmente de idosos e de pes-
soas com maiores problemas de sade ou com baixa avaliao prpria
de seu estado de sade.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
186 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Diz-se que nessas condies o seguro atrai os maiores riscos e


afasta os menores, fenmeno conhecido na linguagem do seguro como
seleo adversa. O resultado seria um aumento do custo mdio para
quem permanecesse no plano. A tendncia seria o aumento dos pr-
mios/mensalidades e a reduo do nmero de beneficirios. Essa foi a
experincia de alguns estados americanos que adotaram preo nico
no incio dos anos 1990.5 Para evitar esse resultado adverso, o plano ou
seguro de sade deveria ser compulsrio.
Opo diametralmente oposta seria precificar para cada idade.
Assim o grupo solidrio seria composto pelos integrantes de cada
coorte etria. Esse esquema eliminaria a seleo adversa, mas deixaria
os idosos em dificuldades, pois o plano deles seria muito caro e pou-
cos teriam renda para pag-lo (isso porque, via de regra, a renda cai
sensivelmente na aposentadoria).
A escolha da sociedade brasileira recaiu sobre um modelo inter-
medirio misto na forma de um pacto implcito entre geraes. Segundo
esse modelo, as pessoas mais jovens so chamadas a contribuir para
o financiamento do plano dos idosos. As pessoas em idade ativa tm
um prmio ou mensalidade acima do necessrio para a cobertura do
risco para que os idosos possam ter um prmio ou mensalidade abaixo
do necessrio para cobrir seu risco. Isso foi conseguido limitando o
preo cobrado aos idosos em no mximo seis vezes o preo cobrado da
primeira faixa etria razo essa maior do que a razo das despesas
correspondentes.
At a Lei n 9.656/98 no havia regulao na sade suplementar
(exceto para as seguradoras, como notado acima), portanto no havia
regra que definisse faixas etrias nem variao por faixa etria. Por
isso, os contratos at ento celebrados podiam dispor livremente sobre
preos por faixa etria, com o percentual fixado no contrato. A Lei
dos Planos vedou o estabelecimento de preos diferenciados entre as
pessoas, exceto por diferenas de idade.6 Com essa orientao legal, o
Conselho de Sade Suplementar (CONSU), em 1998 estabeleceu sete

5
PARECER TCNICO: Diferenciao de Risco e Mensalidade ou Prmio entre Faixas Etrias
em Planos e Seguros de Sade. FIPECAFI 2009.
6
Lei n 9.656/98. Art. 15. A variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos
contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, em razo da
idade do consumidor, somente poder ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as
faixas etrias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme nor-
mas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E (Redao dada pela Medida
Provisria n 2.177-44, de 2001).

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
187

faixas etrias, sendo a ltima iniciando aos 70 anos de idade,7 e limitou


a relao de preos da faixa dos 70 e mais anos a seis vezes o preo da
faixa etria mais jovem. Previu ainda a no aplicao do reajuste aps
os 60 anos de idade para aqueles que tivessem mantido o plano por
dez ou mais anos.
O Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) vedou a discriminao dos
idosos pela cobrana de valores diferenciados em razo de idade.8 Isso
exigiu a reviso das faixas etrias. Para cumprir o disposto no Estatuto
do Idoso a ANS editou a Resoluo Normativa n 63/03 em que adotou
dez faixas etrias, sendo que a ltima comearia aos 59 anos de idade.9
Por conseguinte, o ltimo reajuste por mudana de faixa etria previsto
na regulamentao se d na passagem dos 58 para os 59 anos de idade,
em cumprimento ao disposto no Estatuto do Idoso que veda reajustes a
partir dos 60 anos. Com o intuito de evitar um reajuste muito acentuado
na passagem para a ltima faixa etria, referida resoluo estabeleceu
ainda que a variao da stima faixa para a dcima no poderia superar
a variao entre a primeira e a stima.
Na precificao dos planos as operadoras so livres para esta-
belecer os preos das faixas intermedirias, desde que obedeam aos
contornos antes descritos.
Assim, os planos e seguros de sade podem e devem diferenciar
prmios ou mensalidades por faixas etrias; devem respeitar a variao
mxima de seis vezes entre a primeira e a ltima faixa; devem tambm
limitar a variao entre as trs ltimas faixas a no mximo a variao
entre as primeiras sete faixas. Na mudana de faixa etria a mensalidade
reajustada conforme as normas e as clusulas contratuais e sempre
na data de aniversrio de cada contrato.
Alm desse reajuste por mudana de faixa etria, as mensali-
dades so reajustadas anualmente, tambm na data do aniversrio do
contrato, em razo da variao dos preos gerais da economia e dos
custos mdico-hospitalares. Esse reajuste anual controlado e definido

7
Resoluo CONSU 06/98 Art. 1 Para efeito do disposto no artigo 15 da Lei 9.656/98, as
variaes das contraprestaes pecunirias em razo da idade do usurio e de seus depen-
dentes, obrigatoriamente, devero ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros
privados a assistncia sade, observando-se o mximo de 7 (sete) faixas.... As Faixas
so: 0-17; 18-29; 30-39; 40-49; 50-59; 60-69; e 70 ou mais.
8
Lei n 10.741/03 Estatuto do Idoso: Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a
regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
[...] Art. 15. [...] 3 vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de
valores diferenciados em razo da idade. A vigncia deste estatuto iniciou dia 1 de janeiro
de 2004.
9
As dez faixas etrias so: 0-18, 19-23, 24-28, 29-33, 34-38, 39-43, 44-48, 49-53, 54-58 e 59 ou mais.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
188 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

pelo Governo e se aplica igualmente a todos os contratos individuais


(pessoa fsica), exceto os anteriores regulao, que seguem as clusulas
contratuais ou termos de ajuste de conduta.

5 Impactos econmicos da no aplicao dos reajustes


Para um efetivo funcionamento do mercado de planos e segu-
ros de sade que proteja os beneficirios contra os riscos contratados
essencial que se preservem as condies de solvncia econmico-
financeira das operadoras. Somente uma seguradora solvente ser
capaz de garantir o cumprimento de suas obrigaes para com seus
beneficirios. A insolvncia no resolvida em pouco tempo terminar
por levar a operadora falncia, com a descontinuidade das opera-
es. As carteiras de beneficirios tero que ser absorvidas por outras
operadoras e se no houver interessadas nessa aquisio os prprios
beneficirios tero que migrar para planos de outras empresas. Isso
no interessa a ningum.
A preservao das condies de solvncia depende da correta
formao do preo que deve corresponder ao custo do risco acrescido
das despesas com a administrao do plano e do retorno ou lucro para
os acionistas. Para aderncia aos custos, os preos devem ser diferen-
ciados por faixas etrias.
Quando do desenho do plano, tambm referido como produto,
os custos no so ainda conhecidos porque sero incorridos no futuro
e por isso so estimados com base na experincia pregressa dos custos
efetivos de uma populao que tenha as caractersticas mais asseme-
lhadas possveis com a populao alvo do plano. Esses custos so
segregados por idade, por tipo de procedimento mdico, regio geo-
grfica de abrangncia do plano, segmentao da cobertura (hospitalar,
ambulatorial ou hospitalar com ambulatorial), entre outros.
Para a formao do preo a Agncia Nacional de Sade Suple
mentar, ANS, reguladora do setor, define uma metodologia a ser seguida,
que est configurada na Nota Tcnica de Registro de Produto, NTRP,10
atestada por aturio qualificado. A apresentao dessa NTRP condio
para que o plano (produto) seja aprovado.
A NTRP calcula os custos mdios per capita para cada faixa etria
e para 15 itens de despesa assistencial levando em conta a frequncia

10
Resoluo da Diretoria Colegiada RDC n 28/2000. A NTRP exigida para o registro de
todos os produtos individuais ou familiares e coletivos exceto os empresariais financiados
total ou parcialmente pela pessoa jurdica contratante e os exclusivamente odontolgicos.

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
189

de utilizao observada na experincia passada e o valor mdio de


cada um dos itens. Dessa forma, a operadora demonstra para a ANS
os custos esperados por faixa etria com a prestao dos servios de
assistncia mdico-hospitalar e os valores comerciais do plano a serem
praticados tambm por faixa etria.
A NTRP , portanto, uma justificativa da formao inicial do
preo, que a operadora livre para estabelecer. Mas mesmo sendo livre,
a ANS exige essa Nota Tcnica para evitar que se lancem no mercado
planos claramente sem viabilidade econmica e para que fique explcito
para os beneficirios quais sero os preos praticados para cada faixa
etria e, portanto os percentuais de reajustes por mudana de faixa, que
devem obrigatoriamente constar do contrato.
Os preos para cada faixa etria resultam, portanto, de clculos
tcnicos, baseados em custos verificados em experincias passadas
segundo regras definidas pelo rgo regulador e em parmetros atua
riais e financeiros mundialmente aceitos.
Alm disso, variaes dos preos por mudana de faixa etria
so permitidas pela legislao (que veda, em termos de precificao,
qualquer outra forma de discriminao de beneficirios); seguem prin-
cpios basilares do seguro (prmios aderentes aos custos do risco) como
necessidade para a correta organizao e funcionamento do mercado
e at mesmo para sua prpria existncia; constam da Nota Tcnica da
Nota Tcnica de Registro de Produto, exigida pelo rgo regulador
para sua aprovao.
Se o mundo fosse esttico, sem mudanas na tecnologia, na
estrutura etria da populao, nas preferncias e comportamentos dos
beneficirios e se o preo inicial para cada faixa etria fosse o requerido
para o equilbrio do plano, este permaneceria equilibrado no tempo
desde que em cada mudana de faixa etria fosse aplicado o reajuste
justificado e constante do contrato.
Desvios em relao ao estabelecido na NTRP ou o no cumpri-
mento de suas condies desequilibram os contratos e ameaam a sol-
vncia da operadora, podendo lev-la falncia, como o caso da no
aplicao dos reajustes por mudana de faixa previstos nos contratos.
Clculos permitem estimar a trajetria at a falncia caso os
reajustes previstos no sejam aplicados. Simula-se o caso de um plano
hipottico que parte de uma situao inicial atuarialmente equilibrada,
isto , as contraprestaes pecunirias acompanham o custo assistencial
por idade (conforme experincia brasileira), acrescido das margens para
as despesas com administrao e resultado. A empresa est capitalizada

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
190 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

de acordo com as exigncias da regulao e as despesas assistenciais


absorvem 75% das receitas de contraprestaes.
Se nas mudanas de faixa etria os preos forem reajustados
conforme estabelecido em contrato, o plano se mantm equilibrado e
solvente. Mas, se no forem aplicados os reajustes aps os 60 anos de
idade (admitidos nos contratos celebrados antes do incio da eficcia do
Estatuto do Idoso), o plano comea a apresentar dficits no terceiro ano
e exaure o capital da operadora em oito anos. Se os reajustes previstos
forem limitados a 30% (h percentuais maiores nos contratos celebrados
antes da vigncia do Estatuto do Idoso), a caminhada para a insolvncia
e falncia ser um pouco mais lenta, mas ainda assim inexorvel.11 Tal
fato econmico ocorre em decorrncia da mudana, sem previso, da
regra do jogo, j que a vedao a aplicao de reajustes por mudana
de faixa etria prevista em NTRPs e contratos muito antigos geram
esse grave desequilbrio.
A falncia e a descontinuidade das operaes so prejudiciais
sociedade, particularmente aos beneficirios dos planos afetados.
As operadoras ainda enfrentam outros importantes desafios
para a precificao de seus planos, entre eles a tendncia de elevao
dos custos da assistncia mdica pela incorporao de tecnologia e
o envelhecimento populacional. A evoluo dos custos por conta da
incorporao de tecnologia tem elevada dose de incerteza e imprevisibi-
lidade. Simplesmente no tem como estimar com um grau aceitvel de
preciso quais sero as tecnologias do futuro, os novos procedimentos e
medicamentos, os novos equipamentos para diagnstico e seus custos.
Podemos ainda acrescentar os efeitos nas despesas de mudanas no
comportamento humano, como a mais intensa busca por servios mdicos
medida que aumentam a escolaridade e a renda, as aspiraes indivi-
duais maior qualidade de vida com o aumento da longevidade. Um
complicador adicional decorre da percepo ilusria de gratuidade nos
servios mdicos, dado que o beneficirio desembolsa somente o valor
da contraprestao mensal e normalmente nada desembolsa quando da
prestao dos servios de assistncia mdico-hospitalar. Note-se que
essas so tendncias que se observam nas sociedades e no h no seu
reconhecimento nenhum julgamento de valor sobre elas.
Eventuais e gerais desequilbrios nos contratos pela longa atuao
dessas variveis ensejariam revises tcnicas por onerosidade excessiva

As estimativas so da Milliman no Parecer Atuarial Impacto do Descumprimento de Clusulas


11

Contratuais e no Aplicao de Reajuste por Mudana de Faixa Etria. Disponvel em: <http://
www.iess.org.br/html/FaixaEtariaParecerTecnicoAtuarial.pdf>.

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
191

causada por fatos supervenientes no previstos, e de fato imprevisveis,


quando de sua celebrao.
J o envelhecimento populacional mais previsvel, ainda que
no perfeitamente.12 O IBGE estima as tendncias populacionais para um
horizonte de quase meio sculo. A queda da fecundidade e os aumen-
tos na longevidade esto alterando profundamente a estrutura etria
da populao. A proporo de idosos (60 ou mais anos) na populao
passar dos 10% atuais para quase 30% em 2050. A razo de dependncia
de idosos (nmero de pessoas de 60 ou mais anos para cada 100 pessoas
em idade ativa, isto , de 16 a 59 anos) passar de 15% para 53%. Ou
seja, haver mais de um idoso para cada dois em idade de trabalho.
Essas estatsticas por si s j demonstram os desafios que a nao ter
que enfrentar quer na Previdncia quer na sade, pblica ou privada.
Mesmo com a maior previsibilidade da dinmica populacional,
um plano de sade individual, por poder se alongar por dcadas, pode
ter seu equilbrio afetado pela incompleta previsibilidade populacio-
nal. Em particular, a profunda alterao na razo de dependncia de
idosos estar desafiando o modelo atual de financiamento baseado na
solidariedade entre geraes. Isso porque as condies de contorno da
tarifao, assentadas no pacto intergeraes em que as mensalidades
dos beneficirios de at 58 anos de idade auxiliam no pagamento das
mensalidades dos maiores de 58 anos, requerem que se mantenha uma
dada proporo entre as duas populaes. O envelhecimento altera
essa relao e haver um nmero menor de beneficirios jovens para
subsidiar as mensalidades de uma crescente proporo de idosos. O
reequilbrio exige aumentos de mensalidades de todos os participantes.

6 Planos e seguros de sade, o CDC e o Estatuto do Idoso


A Lei dos Planos de Sade veio em plena vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, publicado em setembro de 1990 e antecedeu
o Estatuto do Idoso. A Lei dos Planos remete aplicao subsidiria
do CDC na relao de consumo da sade suplementar no que couber
e com ela no conflitar.
O CDC veio para dar garantia aos consumidores quanto aos
produtos adquiridos ou aos contratos celebrados. No caso da sade, as

12
H pouco tempo, em 2008, o IBGE reviu suas projees populacionais por ter verificado
que a taxa de fecundidade j havia cado para patamares bem inferiores ao que at ento se
conhecia de 2,19 para 1,76 em 2010 para cada mulher em idade frtil. Em consequncia,
a populao atinge seu mximo de 219 milhes de pessoas em 2039 e no mais 265 milhes
depois de 2060. Uma mudana muito relevante.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
192 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

regulamentaes especificam quais itens devem constar dos contratos,


com a escrita em concordncia com o estabelecido no CDC. Entre as
clusulas exigidas se encontram: o nmero de registro na ANS; as con-
dies de admisso (incio da vigncia, declarao de estado de sade,
perodos de carncia); as faixas etrias e os percentuais de reajustes por
mudana de faixa; as condies de perda da qualidade de beneficirio;
os eventos cobertos e excludos; o tipo de contratao (individual ou
coletiva); a franquia se houver; o percentual de coparticipao do bene-
ficirio nas despesas assistenciais; e a rea geogrfica de abrangncia.
Em linhas gerais o CDC buscou a transparncia nos contratos,
que devem ser redigidos de forma clara, com caracteres ostensivos e
legveis, e com destaque para as clusulas limitativas de direito do
beneficirio, para fcil e imediata compreenso. Definiu ainda que
clusulas consideradas abusivas sejam nulas de pleno direito.
Esses marcos legais diferenciam trs espcies de contratos: os
celebrados antes da Lei dos Planos (Lei n 9.656/98, que teve eficcia a
partir de 1.01.1999, planos esses referidos como antigos no adaptados
regulao); os celebrados entre 1.01.1999 e 1.12.2003; e os posteriores
eficcia do Estatuto do Idoso, 1.01.2004.
A principal questo legal a enfrentar diz respeito aplicabili-
dade dos diversos diplomas legais no tempo. Teria o CDC atingido os
contratos celebrados antes de sua publicao ou os celebrados entre
sua publicao e a Lei dos Planos de Sade? Teria a Lei dos Planos de
Sade atingido os contratos celebrados antes de sua vigncia, isto , at
31.12.1998? Teria o Estatuto do Idoso atingido os contratos celebrados
antes de sua vigncia, isto , antes de 1.01.2004?
Este artigo no tem o propsito de examinar essas questes at
porque seu autor no tem competncia nessa rea. No entanto, cabe
apresentar brevemente sobre as principais posies, sem nenhuma
considerao analtica.
Segundo o Desembargador Guimares e Souza13 os fundamen-
tos para a aplicao do Estatuto do Idoso aos contratos antigos so:
(i) os contratos de planos e seguros de sade so contratos de trato
sucessivo; (ii) o estatuto teria aplicao imediata; e (iii) o estatuto
norma cogente impositiva e de ordem pblica. E os fundamentos por
ele mencionados para a no aplicao so: (i) os contratos j estipulam
um ndice de variao da mensalidade ou prmio; (ii) a superao da

13
Desembargador Carlos Augusto Guimares e Souza Junior, apresentao no III Congresso
Jurdico da Magistratura de SP, Mogi das Cruzes, set. 2009.

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
193

barreira de 60 anos quando da edio do estatuto; e (iii) a existncia


de ato jurdico perfeito.
O tema segue em debate com decises judiciais em vrias ins-
tncias nos dois sentidos,14 sem ainda uma pacificao do assunto. No
STJ os votos tm privilegiado a aplicao imediata da lei a todos os
efeitos futuros de contratos anteriores a ela, em conflito com decises do
STF. Nesse Tribunal a Jurisprudncia em sentido oposto. O Ministro
Moreira Alves, relator da ADIn n 493-0/DF argumentou que Se a lei
alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela,
ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na
causa, que um ato ou fato ocorrido no passado e que O disposto no
artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e
lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.15
Mais recentemente, liminar no mesmo sentido foi concedida por
unanimidade na ADIn n 1.931-8, que questionava a aplicao dos termos
do artigo 35-G da Lei dos Planos de Sade para os contratos celebrados
antes de sua vigncia, tendo como Relator o Ministro Maurcio Corra.16
Linha similar de argumentao foi desenvolvida pelo Professor
Lus Roberto Barroso, em trabalho apresentado Escola Paulista da
Magistratura.17 Como se v, a questo ainda no est resolvida.

7 Principais causas geradoras de conflito


Entre os principais motivos que levam beneficirios a recor-
rerem ao Judicirio esto as negativas de cobertura, os reajustes de
mensalidades depois dos 60 anos, e os altos percentuais de reajuste.
Anteriormente havia inmeras questes ligadas a limites financeiros
para despesas bem como para o nmero de procedimentos ou tempos
de internao, inclusive nas unidades de terapia intensiva. As questes

14
Em sua apresentao, o Desembargador Guimares e Souza, embora argumente pela no
incidncia do Estatuto do Idoso nos contratos celebrados antes de sua vigncia, discorre
sobre vrios casos de decises em ambos os sentidos.
15
Trecho da ementa da ADIn n 493-0/DF, Tribunal Pleno STF, Relator Ministro Moreira Alves,
julgado em 25.06.1992, por maioria de votos. Mencionado por Guimares e Souza.
16
Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, pargrafos 1, incisos I a V, e 2, com a nova redao dada
pela Medida Provisria n 1.908-18/99. Incidncia da norma sobre clusulas contratuais
preexistentes, firmadas sob a gide do regime legal anterior. Ofensa aos princpios do di-
reito adquirido e do ato jurdico perfeito. No conhecida, para suspender-lhe a eficcia at
a deciso final da ao. Trecho da ementa ADIn n 1.931-8. Citada por Guimares e Souza.
17
BARROSO, Lus Roberto. Direito intertemporal, competncias funcionais e regime jurdico dos
planos e seguros de sade. EPM, 12 maio 2010.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
194 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

de limites foram sendo equacionadas tanto com os dispositivos da Lei


dos Planos, que vedou a imposio desse tipo de limites, quanto da
aplicao subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
celebrados antes da Lei dos Planos. Atualmente, depois de reiteradas
decises judiciais, a matria foi pacificada pelo entendimento do STJ
de que no cabem limites financeiros nem de nmero de atendimen-
tos ou de tempos de internao. Vale dizer, no valem as clusulas de
contratos antigos que estabeleciam limites de tempo ou de valores aos
procedimentos mdicos que os beneficirios viessem a necessitar.
Essas demandas surgiam porque os contratos antigos (anteriores
eficcia da Lei dos Planos, em 1.01.1999) admitiam que se limitassem
os perodos de internao ou se estabelecessem tetos de valor para as
despesas.18 Obviamente, clusulas com esse teor nos contratos antigos
perderam eficcia e so nulas de pleno direito. Como isso j est paci-
ficado, no se observam novos litgios com esse fundamento.
Mas os contratos antigos, no regulados porque celebrados antes
que a lei alcanasse eficcia plena, podiam conter clusulas com o mais
diversificado teor, e por isso a heterogeneidade contratual era elevada.
As empresas tinham ampla liberdade para defini-las.
Os perodos de carncia para os diferentes tipos de procedimen-
tos podiam ser livremente estabelecidos. As coberturas tambm eram
livremente fixadas nos contratos, permitida a excluso de doenas e
de rteses e prteses. Os reajustes para recompor perdas inflacionrias
tambm eram fixados em contrato e ausente em muitos deles a regra
especfica de reajuste. No havia normas a regular as faixas etrias, nem
os percentuais de reajuste por mudana de faixa etria nem qualquer
relao entre os preos da primeira e da ltima faixa. Somente em 1998
o CONSU estabeleceu as sete faixas etrias e a relao mxima de seis
vezes entre o preo da primeira e o da ltima, o que perdurou at a
entrada em vigor do Estatuto do Idoso. Admitidos eram, portanto,
reajustes at os 70 anos de idade. Mas os contratos deviam fixar os per-
centuais de reajuste para cada faixa etria, o que nem sempre acontecia.
A regulao pela Lei dos Planos em 1998 equacionou diversas
dessas questes geradoras de conflitos, mas no todas. E a chegada do
Estatuto do Idoso introduziu outras, relativas a contratos celebrados at

18
Todos os contratos de seguro tm clusula limitativa do valor da indenizao, pois o segu-
rador precisa ter claro quais so as obrigaes que assume e seu teto de valor. Sem essas
limitaes, o segurador no teria como quantificar o risco assumido e, portanto, como
estabelecer o prmio necessrio. Nos seguros sade e nos planos de sade ficou vedado
estabelecer quaisquer limites quantitativos ao atendimento ou limites financeiros.

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
195

final de dezembro de 2003, antes de sua vigncia. Como o estatuto vedou


discriminar preos para beneficirios idosos, assim entendidos aqueles
com 60 ou mais anos de idade, a regulamentao da ANS adaptou as
faixas etrias para os contratos que seriam celebrados a partir de sua
vigncia. Mas estariam atingidos os contratos j celebrados?
Os contratos celebrados antes da Lei n 9.656/98 no seriam por
ela alcanados, prevalecendo para eles as clusulas fixadas nos contra-
tos, obviamente desde que no conflitem com o Cdigo de Defesa do
Consumidor (nulidade das clusulas abusivas, grafia em destaque das
clusulas limitativas do direito do beneficirio, entre outras). Assim
tambm se poderia entender que as clusulas contratadas antes do
Estatuto do Idoso no seriam atingidas por este. Mas como a questo
no est pacificada, havendo inclusive divergncia entre decises do
Supremo Tribunal Federal e as do Superior Tribunal de Justia, a ques-
to motiva repetidos conflitos judiciais. Os beneficirios portadores de
contratos celebrados antes do Estatuto do Idoso reivindicam na Justia
que se apliquem suas determinaes ao chegarem aos 60 anos de idade.
Tambm so motivo de aes judiciais os reajustes em percentual
elevado na passagem para a ltima faixa etria das dez admitidas pela
regulamentao atual. Na precificao devem ser observadas duas
regras: a relao de preos da primeira faixa etria para a dcima que
no pode superar a seis vezes e a variao acumulada entre a stima e a
dcima que no pode superar a variao acumulada entre a primeira e a
stima. Nas faixas intermedirias a operadora livre para fixar preo e
variao por mudana de faixa. Observava-se no passado que algumas
operadoras aplicavam reajustes modestos nas faixas intermedirias aps
a stima para concentrar o reajuste na passagem para a ltima faixa.
A prtica se justifica por que a variao de custos modesta nessas
faixas e alta na passagem para a ltima, como visto acima. Por isso,
o percentual requerido para a cobertura dos custos mdios per capita
elevado (lembre-se que as despesas mdias per capita do grupo etrio
dos maiores de 59 anos de idade so mais do dobro 105% no caso
ilustrado acima das despesas mdias per capita dos pertencentes ao
grupo etrio de 54 a 58 anos de idade). A adoo dessa prtica per-
mitida pela lei e pelas normas infralegais. Ademais, parece benfica
para os beneficirios, pois estariam pagando mensalidades menores
nessas faixas intermedirias do que se fossem reajustadas linearmente
para alcanar essencialmente o mesmo patamar final aos 59 anos de
idade (que seis vezes o preo da primeira faixa). Deveria ser consi-
derado abusivo um alto percentual que pode ter sido do interesse do
beneficirio?

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
196 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Essa disparidade de situaes contratuais est na raiz da maioria


dos litgios que envolvem planos de sade no Judicirio. As pessoas se
esquecem das clusulas de seus contratos antigos e no adaptados e
reivindicam direitos luz dos direitos que a legislao atual estabelece.
Julgam-se injustiadas e denunciam a prtica (para elas ilegal) aos meios
de comunicao e buscam o que entendem serem seus direitos pela via
judicial. Ao terem seus pleitos reconhecidos reforam seu entendimento
original e estimulam outros em situaes similares a procederem da
mesma maneira.
H plena cincia desses fatos tanto por parte das operadoras
quanto da Agncia Reguladora. Entende-se como muito importante
que os beneficirios desses planos antigos busquem sua adaptao ou
migrao para contratos regulados. Com isso os beneficirios poderiam
gozar da proteo que a lei e as normas asseguram. Parte importante
das razes motivadoras de conflitos desapareceria.
O Governo tentou induzir os beneficirios desses contratos anti-
gos a adapt-los regulamentao ou migrar para contratos novos, com
a MP n 148/2003 que estabeleceu o Programa de Incentivo Adapta-
o de Contratos, PIAC, em 2003. A adaptao ou migrao seria feita
sem a exigncia de novas carncias pelo menos para as coberturas j
constantes do contrato antigo. Ocorre que as condies atuariais dos
planos regulados diferem daquelas dos contratos antigos, por exem-
plo, na cobertura de rteses e prteses e na vedao de reajustes por
idade depois dos 60 anos. Tudo isso tem custos e deve ser reconhecido
nas mensalidades do plano adaptado. Por isso, a adaptao pode ser
feita sem carncias (exceto para coberturas no constantes do contrato
original), mas com atualizao de preos. Foi exatamente em razo da
majorao de preos que os beneficirios se recusaram a adaptar seus
contratos tendo optado por permanecer com seus contratos antigos.
E na medida em que esses beneficirios obtm do Judicirio o
reconhecimento de direitos, previstos na regulamentao, mas que a
rigor eles no os tm porque seus contratos anteriores regulamenta-
o no os contemplam, maior ainda ser o desestmulo adaptao
ou migrao. difcil resistir tentao do conforto com o preo mais
baixo contando que o infortnio no os alcance. E caso o infortnio
os alcance, confiam que obtero reconhecimento do direito junto ao
Judicirio. Em suma, desejam os benefcios sem ter que pagar por eles.
A Agncia Reguladora, valendo-se de competncias que a Lei dos
Planos lhe confere nos incisos II e IV do art. 10 da Lei n 9.961/2000
e art. 35 do Regulamento aprovado pelo Decreto n 3.327/2000,

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Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
197

colocou em consulta pblica nova proposta de adaptao e migrao


dos contratos antigos.19

8 Concluses
A sade suplementar se estrutura com base em princpios simila-
res aos do seguro. Frente a eventos futuros e incertos que podem afetar
o estado de sade das pessoas e trazer severos custos econmicos, as
pessoas solidariamente organizam um fundo mtuo para o qual as
pessoas que escolhem a proteo do seguro contribuem com seus pr-
mios, mensalidades e do qual se retiram os recursos para indenizar ou
custear a recuperao da sade dos poucos afetados e para as despesas
com a administrao da operadora.
Para seu adequado funcionamento, os prmios ou mensalidades
devem corresponder o mais prximo possvel ao custo do risco, que em
sade a despesa mdia per capita. Por isso, para efeitos de tarifao
os beneficirios so agrupados por faixas etrias, de forma a reduzir a
disperso do risco no grupo segurado. Por isso os prmios ou mensali-
dades variam conforme o grupo etrio ao qual o beneficirio pertence. A
variao por faixa etria se aproxima da variao das despesas mdias
per capita entre os grupos. Na passagem dos 58 para os 59 anos de idade,
o beneficirio entra no seu ltimo grupo etrio. Nesse grupo esto
beneficirios de faixas etrias muito dspares, no sentido de que tm
gastos mdios per capita muito diferentes. Isso faz com que o gasto mdio
mais do que dobre na passagem dos 58 para os 59 anos de idade. Esse
grande aumento no corresponde ao aumento que decorre de um ano de
envelhecimento, mas do fato de neste grupo etrio estarem pessoas de
todas as idades acima dos 59. Individualmente, os gastos no dobram
no 59 aniversrio; mas o beneficirio passa a integrar um grupo de
mais alta idade e as despesas deste grupo que so bem mais altas.
A Lei dos Planos permite cobrar prmios ou mensalidade dife-
renciados segundo a idade. Os valores e percentuais de reajuste por
mudana de faixa devem estar explicitados nos contratos. O preo de
lanamento do plano foi calculado com base na experincia passada e
mediante uma metodologia definida pelo rgo regulador. A impossi-
bilidade de cumprimento dos reajustes previstos afeta a economicidade
do plano podendo levar a operadora insolvncia e falncia, o que
no serve aos interesses do conjunto dos beneficirios do plano.

19
Consulta Pblica n 35, de 19.11.2010.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
198 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

A regulao na sade suplementar relativamente recente, de


1998. Desde ento vrias normas afetaram o setor, com destaque para o
Estatuto do Idoso. A questo relevante se esse estatuto teria atingido
os contratos de planos e seguros de sade celebrados antes de sua vi-
gncia. H decises divergentes nos tribunais superiores, motivo pela
qual a questo no est inda resolvida.
Essa falta de soluo um dos motivos dos conflitos judiciais no
setor. Outras demandas judiciais se originam nos contratos anteriores
Lei dos Planos. Embora o CDC e a prpria Lei dos Planos tenham disci-
plinado vrias questes dos contratos antigos, esses subsistem com suas
clusulas. Nem sempre o beneficirio est alerta para as diferenas de
cobertura contratadas em seu plano antigo e as coberturas asseguradas
pela regulamentao. Em diversos casos, ele escolheu permanecer com
seu contrato antigo, recusando-se a adapt-lo em razo do aumento
da mensalidade. Pretender um direito no assegurado no contrato,
quando a excluso era legal, querer um benefcio sem a contrapartida
financeira, sem ter feito o esforo contributivo, portanto custa dos
outros beneficirios que participam de seu fundo mtuo e solidrio.
Os planos de sade so voluntrios; os beneficirios no abdicam
de seu direito constitucional sade pblica nem ficam dispensados
das contribuies sociais destinadas ao financiamento da sade pblica.
No entanto, ajudam a cumprir com o desejo de todos que o acesso
universal sade e por isso a importncia de se manter sua viabilidade
econmica e financeira.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

CECHIN, Jos. Sade na idade: por que diferenciar preos dos planos de sade
por idade e consequncias econmicas da no aplicao dos reajustes previstos
em contrato. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 177-198. ISBN 978-85-7700-735-6.

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O JUDICIRIO E A TICA NA SADE1

Jos Renato Nalini

As questes de sade chegam ao Judicirio com intensidade


crescente. O tema sade insere-se numa esfera bem complexa. um
campo imenso, multifacetado e hermtico. Vincula-se qualidade de
vida, com repercusso direta numa comunidade cada dia mais ciosa
de seus direitos e vida por fruir em plenitude de todos os dons
existenciais.
A demanda por sade interfere em todos os segmentos e a comple-
xidade do sistema assumido pelo Estado assustadora. Acrescente-se que
a prtica da medicina, por sua vez, sempre foi rea complicada e miste-
riosa, territrio vedado ao jejuno. Embora a sentena popular dissemine
que de mdico e louco, todo o mundo tem um pouco, o profissional
da medicina sabidamente ctico em relao contribuio de leigos.
O dilogo entre a Medicina e o Direito sempre foi tenso. Uma
rixa antiga evidencia um antagonismo mal digerido. A diferena entre
o profissional do direito e o da sade que os erros jurdicos ficam
perpetuados em processos com vocao legislativa para a perpetuidade.
Explico-me: o Cdigo de Processo Civil de 1973 dispunha sobre a inci-
nerao de processos, mas uma ADIn proposta pela OAB neutralizou
o dispositivo e os processos ganharam o dom da perpetuidade. O povo
paga milhes pelo armazenamento de feitos findos, que precisam ser

1
Ao mdico Raul Cutait, amigo e confrade, que me apresentou s Stark Law e paradigma
de profissional humano e tico.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
200 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

adequadamente acondicionados em espaos climatizados e suscetveis


de localizao a qualquer pedido de pessoa interessada.
Enquanto os processos de papel se eternizam, os erros mdicos
so sepultados pela terra ou eliminados pela cremao. uma longeva
afirmao j contida nos Ensaios de Montaigne e profusamente citada
por alguns juristas inconformados com os erros mdicos.
Mas a aura de reverncia que cercava o profissional da medicina
foi perdendo seu fulgor no decorrer da Histria. Antigamente, cria-se
que o mdico fazia o que era possvel em relao tentativa de cura do
paciente e a morte era responsabilidade exclusivamente divina. Hoje
o mdico levado aos tribunais com desenvoltura. Perdeu sua aura
simblica, assim como ocorreu tambm com o profissional do direito.
O enfrentamento das questes de sade no foro no pode perder
de vista os aspectos emocionais envolvidos. Esse tom de estranhamento
ainda est presente na apreciao de inmeras demandas.
O que a sade para o juiz?
, singelamente, direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.2 O trato
constitucional sade evidente reflexo da dignidade da pessoa humana,
superprincpio norteador da Repblica Federativa do Brasil.3
Embora a proclamao de intenes seja provida de saudvel
pretenso, a realidade bem diferente. Entre o sistema nico propi-
ciador de sade integral para todos e a situao verificada nos hospitais,
prontos-socorros e centros de atendimento sade em todo o Brasil
h um fosso intransponvel.
A nao vida de tributos que oneram o brasileiro e tornam o
governo um scio efetivo em tudo o que o cidado produz em trabalho
e renda, no devolve em qualidade de servio algo compatvel com
seu apetite fiscal. A soluo contratar planos privados de sade. Sem
ele, o risco de morrer sem assistncia no mera potencialidade. um
perigo efetivo e que muitas famlias j experimentaram.
A partir desse quadro que se elabora uma jurisprudncia tutelar.
O juiz um observador sensvel e atento de sua era. Cada magistrado
consciente sente-se responsvel por aquele necessitado que, em ao
individual, v-se obrigado a bater s portas da Justia para obter aten-
dimento mdico.

2
Artigo 196 da Constituio Federal.
3
Artigo 1, inciso III, da Constituio Federal.

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JOS RENATO NALINI
O JUDICIRIO E A TICA NA SADE
201

difcil para o juiz, formado luz da cincia jurdica e o direito


no seno o mnimo tico de que falava Jellineck raciocinar com a
lgica de governo que o acusa de fazer justia no varejo e produzir injustia
no atacado. Ou seja: para aquele autor que procurou medicamentos,
prteses, servios mdicos ou internao e obteve o provimento liminar
ou a antecipao de tutela do juiz da causa, a prestao jurisdicional
faz a diferena.
Cada juiz, ao trabalhar isoladamente em seu gabinete, tende a
sentir-se um verdadeiro Dom Quixote, capaz de mudar a vida de quem
se socorreu da Justia. No poder justificar uma negativa ao pleito,
o desprovimento da tutela de urgncia, com argumentos de ordem
econmica ou social. A nenhum magistrado ocorreria responder ao
paciente que o procura num processo regular, que deixa de atend-lo
individualmente, mas que o dispndio estar reservado para a aquisio
de vacinas ou para custeio de algum projeto social.
verdade que se constata um verdadeiro bloqueio comunicacional
entre as partes envolvidas nesses pleitos. O dilogo entre governo,
medicina e assistncia sade e o sistema de justia nem sempre se
estabelece. H desconhecimento recproco e resistncia em exercer um
contraditrio que deveria desvestir-se da sofisticao adquirida na
processualstica. Mais do que par conditio e ritualismo procedimental,
o contraditrio deveria consistir-se na gratificante tentativa de colocar-se
no lugar do outro. Sentir sua aflio, absorver sua angstia, assimilar
sua preocupao com o caso concreto e a sensao de abandono. Tudo
o que costuma envolver o paciente quando, preterido pelo sistema de
sade, v-se constrangido a procurar o Tribunal.
Esse estranhamento mtuo impede progresso na adoo de uma
pauta comum de reflexo e de adoo de alternativas. O juiz brasileiro
no sabe e no cientificado de que e por que um novo medicamento
no aprovado pela ANVISA; por que uma prtese no autorizada
pelo plano de sade; por que uma internao se subordina a limites
temporais e parcela significativa do tratamento no est coberta pelo
convnio mdico.
Ele raciocina consoante princpios que esto solidificados em sua
conscincia profissional: tratar desigualmente os desiguais. Favorecer
a parte mais frgil. Atentar para o desequilbrio contratual, pois desde
sempre e de forma explcita no Cdigo Civil de 2002, os contratos devem
tambm atender sua funo social.
Existe preconceito de parte a parte. Pr-compreenso calcada na
experincia de que o Estado absorveu mltiplas tarefas e no consegue

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
202 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

mais se desincumbir de tudo aquilo que prometeu na sua fisionomia


do Welfare State.
Ausente da discusso e das decises tomadas nas polticas pbli-
cas da sade, o juiz concebe o governo como incapaz de cumprir sua
obrigao constitucional em relao sade. Considera os planos de
sade um negcio que se beneficia financeiramente da adeso de contra-
tantes saudveis e que se torna demasiadamente oneroso quando esse
contratante contrai enfermidade ou poupado pela morte atinge
o estgio da velhice.
O peso da experincia pessoal tambm contribui para a con-
cepo de que o SUS uma promessa descumprida. Quem j no
experimentou o desconforto de um insucesso pessoal ou o desalento
decorrente de um familiar ou algum querido ter colhido maltrato numa
emergncia? O atendimento serdio, ou em desconsiderao com os
preceitos humanitrios, ou insuficiente, ou falho, tudo isso gera um
sentimento de desconfiana em relao ao mundo mdico.
O juiz passa inclusive a acreditar que os planos de sade, por
no terem de competir em resultado na sade do enfermo, tambm
se beneficiam com a desacelerao das inovaes que no provoquem
economias de custo imediatas. Custa acreditar que a sade conside-
rada uma atuao nobre, relevante e altrusta e no sirva apenas para
enriquecer os donos do negcio, que poderia ser qualquer outro, desde
que igualmente lucrativo.
A casustica processual contribui para fortalecer tal sensao. H
hipteses de limite de encaminhamentos, desautorizao na cobertura
de abordagens, alegada presso sobre mdicos para que no requisitem
exames ou recorram a diagnsticos e tratamentos dispendiosos. Parte-se
da presuno de que novos medicamentos, novas tecnologias e novas
alternativas provoquem alta dos preos. Tudo pode ser uma falcia.
Mas a reiterao de condutas narradas nos processos leva a uma con-
solidao no pr-julgamento dos planos de sade e dos responsveis
pelo sistema nico de sade estatal, quando passam a ocupar o polo
passivo de uma relao jurdico-processual.
Mostra-se urgente a adoo de uma tica de transparncia, obri-
gatria para todos os envolvidos. Todos os atores que protagonizam
esse drama governo, empresariado, mdicos, pessoal da sade, pro-
fissionais de direito, pacientes e comunidade em geral, alm da mdia
e da Universidade precisam ser mais transparentes.
A divulgao da realidade revela verdadeiro comprometimento
para com a causa e catalisa esforos no sentido da melhoria do sistema.

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JOS RENATO NALINI
O JUDICIRIO E A TICA NA SADE
203

Disponibilizar inteira informao ao paciente e sua famlia condio


fundamental para o verdadeiro compromisso com a excelncia.
preciso flexibilizar o sigilo. A mentalidade de sigilo na assis-
tncia sade profundamente arraigada. O governo est em dficit
para esclarecer quais os verdadeiros problemas na sade e qual o
destino da CPMF, tributo que enquanto existiu esteve sempre
sob suspeita. Mdicos e administradores de hospitais parecem temer
que resultados abaixo da excelncia signifiquem a perda de pacientes
e aumento de aes judiciais.
H um valor intrnseco na transparncia. A transparncia envia
forte mensagem de compromisso com os pacientes, sua famlia e com
a melhoria contnua do esquema de atendimento mdico. A adoo de
transparncia de resultados reduz o risco de litgio. Se as informaes
de resultado forem transparentes e os verdadeiros riscos conhecidos de
todos, as acusaes de impercia sero mais dificilmente sustentadas.
As partes precisam saber por que um determinado medicamento
no recomendado. Argumentar com custo intil quando o enfermo
ou sua famlia confiam no profissional que receitou a novidade, ainda
que no tenha sido devidamente comprovada a sua eficcia. Evidenciar
que o aspecto do custeio do sistema importante, mas no o mais
relevante, auxilia a convencer o interessado a desistir de algumas ten-
tativas e de acatar prticas menos dispendiosas.
Tudo isso deveria tambm merecer a ateno dos responsveis
pela educao mdica. O compromisso da medicina com a tica lon-
gevo e remonta a fases anteriores ao juramento de Hipcrates. Todavia,
tanto o contedo como a cultura da educao mdica precisam ser
alinhados em torno do alcance da excelncia no valor figura central
do processo, que o paciente. A educao mdica precisa se livrar da
camisa de fora da especializao e abraar uma prestao de servios
de sade integrada e aperfeioada.
No se eliminar o conflito de interesses. Ele natural e nsito ao
convvio humano. Na rea da sade ele pode e em regra aflige ainda
mais, pois haver sempre uma vulnerabilidade qualificada: aquela
titularizada por quem precisa de assistncia mdica. a que se esta-
belece uma contenda entre quem se acredita credor de uma excelente
prestao e a de quem propicia atendimento considerado inferior. No
raro se instaure controvrsia entre o convnio e o paciente, paciente
e mdico, mdico e hospital, hospital e convnio.
Tudo isso j existe, em nmero sempre crescente e sem falar na
multiplicidade de lides cujo polo passivo ocupado pela administrao

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
204 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

pblica. comum a tentativa de fugir responsabilidade, mediante


invocao de que ela recai sobre uma s e determinada esfera de gover-
no. Numa Federao em que existem Unio, Estado, Distrito Federal
e Municpios, uma estratgia sempre mo tentar atribuir integral
obrigao quela que no foi acionada. A tendncia do Judicirio
considerar todo e qualquer ente federativo igualmente responsvel por
um sistema que se qualificou como integrado e nico.
Alm dos conflitos escancarados, h os conflitos ocultos. So
aqueles apenas entrevistos e que envolvem mdicos movidos, priori-
tariamente, por interesse financeiro. So os facultativos que prestigiam
determinados medicamentos ou prticas mdicas dispendiosas, dire-
cionando pacientes para esses tratamentos ou fazendo-os consumir
remdios mais caros e nem sempre mais eficazes.
Os Estados Unidos, que copiamos sempre, j experimentou aguda
manifestao desse fenmeno. Para minimiz-lo, editou as chamadas
Leis Stark I e II. A Stark Law foi promulgada em 1989 e proibiu ao mdico
encaminhar o paciente para profissional, terapia, empresa ou entidade
na qual ele ou pessoa de sua famlia tenha interesse financeiro.
O tema essencialmente tico, pois muito fcil driblar a proi-
bio. Laos existem que so mais fortes do que os sanguneos ou
postos pelo parentesco de afinidade. preciso enfatizar a realidade
incontornvel de que o autoencaminhamento mcula tica, infrao
deontolgica, se fundado exclusivamente em autointeresse financeiro.
Hoje, os Estados Unidos consideram equivocada a opo legal
para minorar esse problema. Ela impede uma saudvel cooperao
entre equipes e contribui para um isolacionismo egosta de cada pro-
fissional da sade. H mesmo quem sustente que a Stark Law e as leis
da prtica corporativa da medicina atuem contra a integrao do ciclo
de atendimento.
A receita refletir sobre e vivenciar o aprofundamento tico. Se
houver uma competio tica, baseada em valor, focada em resultados,
as leis Stark sero desnecessrias. Um profissional mais comprometido
com a moral profissional ser capaz de um autopoliciamento eficaz,
ao mesmo tempo que expurgar a equipe de um ciclo de atendimento
ineficiente ou maculado.
Outra vertente a ser explorada pelos responsveis do governo e
do empresariado da sade a preveno. Por que esperar que a vul-
nerabilidade se apresente num estgio que poderia ter sido adiado ou
mesmo evitado, se houvesse uma assistncia preventiva? Por que no
propiciar uma vida saudvel ao segurado, ao beneficirio dos planos
e do direito sade, o que seria menos dispendioso do que acudi-lo

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JOS RENATO NALINI
O JUDICIRIO E A TICA NA SADE
205

quando o mal quanta vez em estgio avanado e irreversvel j


se instalou de forma insidiosa?
No invivel, nem mais oneroso do que o tratamento, investir
em campanhas de esclarecimento e em projetos de atividade fsica.
Manter esquema de acompanhamento de acordo com a faixa etria.
Estimular controle de doenas crnicas ou propiciar informaes para
que potencialidades genticas ou circunstanciais degenerem num
quadro de higidez insuficiente.
A sade afeta a todos e a todos interessa. Afinal, Medicina e
Justia tm vocao anloga: a cura do corpo e da mente e o curativo
das injustias.
No s a enfermidade que mata: a injustia, mesmo em doses
homeopticas, tambm veneno mortal.
preciso humildade para aceitar que hoje existe um descompasso
entre as expectativas, crenas e preconceitos de ambos os mundos. Um
dilogo franco, permanente e desarmado faria bem a ambos e, melhor
ainda, atenderia aos anseios da comunidade a que0020pretendem
igualmente servir.
Uma viso integrada, comprometimento com o mesmo objetivo
de reduzir a elevada dose de infelicidade do mundo, sentimento de
pertena nica e idntica humana condio, devem aproximar Justia
e Medicina, rumo a um convvio mais tico e mais feliz.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

NALINI, Jos Renato. O judicirio e a tica na sade. In: NOBRE, Milton


Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios
da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 199-205.
ISBN 978-85-7700-735-6.

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PGINA EM BRANCO

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O PLANO PRIVADO
DE ASSISTNCIA SADE

Juliana de Sousa Gouva Russo


Marlo Russo

1 Introduo
Poucos temas tm merecido da sociedade brasileira a ateno
dispensada aos conflitos de interesses envolvendo consumidores e
operadoras de planos de sade. Certamente influenciam no grau de
interesse social os valores humanos envolvidos vida e sade e
tambm o fato de parte significativa da populao brasileira estar
vinculada a tais planos e ansiosa por uma boa execuo dos contratos
desse gnero, se e quando vier a precisar.1 2
Alm disso, os conflitos judiciais nessa seara acontecem em mo-
mento de aflio para o consumidor, sensao essa que inevitavelmente
transmitida para o julgador e que muitas vezes ecoa na grande imprensa,
gerando cobranas e presses sobre todos os operadores do direito.
A parte desses conflitos que parece causar mais dificuldades
para o julgador talvez seja a que resulta da pretenso do consumidor

1
Segundo o Caderno de Informao da Sade Suplementar, publicado pela Agncia Nacio-
nal de Sade Suplementar (ANS), em maro de 2011, eram, no ms de dezembro de 2011,
45.570.031 beneficirios de planos de assistncia mdica e 14.575.160 beneficirios de planos
exclusivamente odontolgicos.
2
190.732.694 (cento e noventa milhes e setecentos e trinta e dois mil e seiscentos e noventa
e quatro) pessoas, segundo o senso do IBGE, de 2010.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
208 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

em obter um determinado tratamento e que encontra resistncia da


operadora em autoriz-lo. Muitas decises nesse tema so construdas
sobre argumentos de relevante valor moral e humanstico, mas no
respeitam o regramento institudo pela legislao de regncia.
Alguns entendimentos que esto sendo consagrados pela juris-
prudncia chegam a contrariar a letra da lei, embora sem a ela se referir
nem mesmo para afast-la, o que indica que as tais decises apoiam-se
em outros fundamentos, que no os consagrados pelo direito posto, o
que causa estranheza para as pessoas que se aprofundam no estudo da
regulamentao dos planos de sade posta pelo legislador nacional.
Este trabalho passa em revista a uma parcela do conjunto de nor-
mas que regulamentam a atuao das operadoras de planos de sade, os
direitos consagrados aos consumidores, as limitaes autorizadas pela
lei, enfim, o regramento das relaes entre consumidores e operadoras
de planos de sade, decorrentes da vinculao a contratos de planos de
sade.

2 Sistema pblico e sistema privado de assistncia sade


Para melhor compreender os planos de sade, necessrio fazer
uma prvia distino dos sistemas de sade existentes hoje no Brasil.
A CR/88 dispe no artigo 6, do Captulo II dos Direitos Sociais, que a
sade um direito social. Logo em seguida, no artigo 7, IV, de certa
forma redundantemente, diz que a sade um direito do trabalhador.
No artigo 23, II, dispe o texto constitucional que competncia comum
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e
assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia.
J o artigo 24, XII dispe que compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre defesa da sade.
O artigo 30, VII diz que compete aos municpios prestar, com
a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao. Nos termos do artigo 34, VII, e,
da CR/88, causa de interveno da Unio nos Estados ou no Distrito
Federal a falta de aplicao do mnimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manu-
teno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Da mesma forma causa de interveno do Estado no Municpio, nos
termos do artigo 35, III, quando no tiver sido aplicado o mnimo exigido
da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes
e servios pblicos de sade.

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
209

Ao dizer que a sade um direito social do trabalhador e que a


falta de aplicao do mnimo exigido da receita nas aes de servios
pblicos de sade causa de interveno da Unio nos Estados e des-
tes nos Municpios, a Constituio deu mostras de que atribui grande
importncia ao direito sade. No Ttulo VII, Da Ordem Social, a Carta
Magna vai alm, dispondo, no artigo 196, que a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
No artigo 198, o texto constitucional dispe sobre o Sistema nico
de Sade, dizendo que as aes e servios pblicos de sade integram
uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico.
No mesmo dispositivo foi estabelecida a forma de financiamento do
Sistema nico de Sade e a obrigatoriedade de aplicao mnima de
recursos, em aes e servios pblicos de sade, segundo critrios
definidos em lei complementar.
Alm de outorgar a todos o direito sade e incumbir ao Estado
o dever de garanti-lo, a CR/88 declara de relevncia pblica as aes
e servios de sade e diz caber ao Poder Pblico dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
A ateno pblica sade, atravs do Sistema nico de Sade, foi
regulamentada pela Lei n 8.080/90 que, alinhada com a Constituio,
declara a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio (art. 2) e diz que
devem ser estabelecidas condies que assegurem acesso universal e
igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao
da sade.
Aps estabelecer as linhas mestras do Sistema Pblico de Sade, a
CR/88 dispe que a assistncia sade livre iniciativa privada (art. 199) e
que as instituies privadas podero participar de forma complementar
do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico
ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins
lucrativos (1). Demais disso, veda a destinao de recursos pblicos
para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos
e a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros
na assistncia sade no pas, salvo casos previstos em lei.
A assistncia privada sade no Brasil feita por mdicos, odon-
tlogos, clnicas, laboratrios, hospitais. A prestao dos servios pode
ser contratada de forma direta, com ajuste e cobrana de honorrios

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
210 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

dos tomadores, ou por intermdio de planos privados de assistncia


sade. A Lei n 10.185/2001 dispe, em seu artigo 2, que o seguro-sade
enquadra-se como plano privado de assistncia sade e a sociedade
seguradora especializada em sade como operadora de plano de assis-
tncia sade. Por esse motivo, no presente trabalho, a expresso plano
de sade utilizada no sentido legal, englobando o seguro-sade.
Como se v, o Direito Ptrio estruturou a assistncia sade
em dois sistemas distintos,3 o sistema pblico e o sistema privado,
com caractersticas distintas. Nos termos do 1, o sistema nico de
sade ser financiado, nos termos do art. 195 da CR/88, com recursos
do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. O artigo 195 dispe
que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
e das contribuies sociais nele previstas. Com isso, harmonizam-se
os artigos 195 e 198 com o inciso IV do artigo 194, que estabelece a
diversidade da base de financiamento, como um dos objetivos a serem
perseguidos pelo Poder Pblico, na organizao da seguridade social.
J o sistema privado de sade, como no poderia deixar de ser,
sujeita-se aos princpios da livre-iniciativa e, assim, o financiamento
de suas atividades decorre da remunerao paga pelos tomadores dos
servios prestados. Parte significativa da ateno sade prestada no
Brasil pela iniciativa privada feita com a intermediao de planos de
sade, pois a contratao de forma direta pelo usurio, dita coloquial-
mente particular, restrita em razo da onerosidade que lhe prpria.
A prestao de servios por intermdio de planos de sade finan-
ciada pelos recursos provenientes de mensalidades e outros pagamentos
feitos pelos contratantes. O contrato de plano de sade tem por base a
mutualidade, j que os pagamentos feitos pelos consumidores financiam,
mensalmente, a ateno sade prestada para aqueles indivduos do
grupo de consumidores vinculados mesma operadora de planos de
sade, que necessitarem de atendimento sade.
O plano de sade um instrumento de ateno sade em massa,
de forma coletiva e no particularizada. No que se refere ao contedo
do plano de sade, os seus limites encontram-se definidos na legislao

3
No sentido de: conjunto de elementos (concretos ou abstratos) interligados e que funciona
como um todo estruturalmente constitudo (Dicionrio Aulete Digital).

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
211

regulamentar, editada de acordo com o artigo 197, da CR/88, segundo


o qual cabe ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a regu-
lamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade. Tais
so as Leis ns 9.656/98, 9.961/2000, 10.185/2001 e 10.850/2004, com as
alteraes que lhes foram introduzidas ao longo do tempo.
Portanto, existem dois sistemas de ateno sade, o pblico
e o privado. Ambos apresentam uma face de preveno de doenas
ou manuteno da sade e outra face de recuperao da sade ou de
combate doena ou leso j ocorridas. Entretanto, o sistema pblico
de sade, na forma como concebido pelo legislador brasileiro, cons-
titucional e infraconstitucional, um grande seguro social de sade,
amplssimo, que guiado pelos princpios da universalidade de acesso
e integralidade de assistncia (art. 7, I e II, Lei n 8.080/90) e, at o
presente momento, no contraprestacional.
O sistema privado de sade pode ser dividido, para fins de melhor
compreenso e estudo, em: a) assistncia particular; b) assistncia por
intermdio de planos de sade e, c) assistncia benemerente, sendo esta
ltima hiptese muito restrita nos dias atuais, j que as entidades de bene
ficncia esto em grande parte vinculadas ao SUS, prestando servios
populao mediante contrato pblico ou convnio, nos termos do 1, do
artigo 199, da CR/88.
O acesso ao sistema privado livre para todos os que puderem e
se dispuserem a arcar com o preo do servio. um sistema contrapres-
tacional, de responsabilidade direta dos contratantes dos servios. No
que se refere aos planos de sade, os contratos devem obrigatoriamente
contemplar um contedo mnimo previsto em lei, mas a cobertura
assistencial no ilimitada.
A compreenso dos elementos diferenciadores dos sistemas de
ateno sade de fundamental importncia para que a noo do justo
possa se formar sem mculas ou presena de elementos estranhos. Os
dois sistemas so conformados por realidades diversas e informados
por princpios distintos.

3 Do consumidor e o plano de sade


O plano de sade deve atender funo social a que se destina
e ser til a quem o contrata na condio de consumidor. A regulamen-
tao legal dos planos de sade eliminou a possibilidade de algumas
estipulaes contratuais que colocavam o consumidor em situao de
extrema desvantagem em relao operadora de planos de sade ou
que impediam a obteno da utilidade que se espera desse negcio
jurdico.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
212 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Assim que pela Lei n 9.656/98, entre outros dispositivos com


a mesma ou semelhante inteno, prev a renovao automtica dos
contratos (art. 13); veda a limitao de prazo de internao, valor m-
ximo e quantidade em leitos bsicos e em unidade de terapia intensiva
(art. 12, II, a e b); veda a limitao de nmero de consultas (art. 12,
I, a); veda a excluso de coberturas e leses preexistentes data de
vigncia do contrato por prazo superior a 24 meses (art. 11); veda a
suspenso ou a resciso unilateral do contrato, em qualquer hiptese,
durante a ocorrncia de internao do titular (art. 13, III); impede a
recusa contratao em razo da idade do consumidor ou da condio
de pessoa portadora de deficincia (art. 14).
Dessa forma, para atuar no mercado de planos de sade a ope-
radora deve cumprir, escrupulosamente, o que dispem as normas da
Lei n 9.656/98 e se abster de praticar qualquer ato que viole os seus
artigos, salvo se acobertada por deciso judicial que suspenda a eficcia
ou declare a invalidade de determinado dispositivo. O plano de sade
deve ser estruturado e o instrumento contratual elaborado para o fim
de atender aos ditames da lei.
Em contrapartida, no pode a operadora de planos de sade
ser obrigada a entregar coisa diversa da estipulada contratualmente,
em quantidade ou qualidade, se o contrato atende s normas de uma
legislao vlida, vigente e eficaz.
Os planos de sade so instrumentos coletivos, que objetivam
dar assistncia sade do contratante. instrumento coletivo porque
se trata de soluo de atendimento mdico destinada quelas pessoas
que no querem depender do atendimento do SUS, mas que tambm
no possuem condies, ou no desejam arcar com os custos de aten-
dimento mdico a preos de contratao particular.
Como o plano de sade concebido para atender a uma coleti-
vidade, de milhes ou centenas de milhares de usurios, por meio de
centenas de prestadores de servios, necessrio que sejam obedecidas
as normas gerais que proporcionam a viabilidade da entrega do servio
e de sustentabilidade dessa operao.
No jurdico exigir da operadora de planos de sade a entrega de
bem da vida diferente daquele a que se obrigou validamente. Trata-se,
em um primeiro momento, de uma questo exclusivamente de Direito,
independentemente da considerao de se tratar de procedimento de
alto ou baixo custo. O montante da despesa incorrida, em razo de exi-
gncia arbitrria e ilegal, pode agravar as consequncias do desrespeito
lei, mas o custo baixo ou moderado de determinada imposio no
tem o condo de transformar em jurdico o que originalmente ilcito.

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
213

Para bem apreciar as relaes travadas entre consumidores e


operadoras de planos de sade, de forma a dar a correta aplicao s
normas vigentes, preciso ter em mente que o plano de sade deve ser
conforme a lei e dessa forma o consumidor no conta com cobertura
ilimitada e, por isso, poder ver suas pretenses rejeitadas, embora isso
possa significar a negativa a uma pretenso moralmente justa, por no
estar juridicamente amparada.
Essa considerao importante para evitar decises judiciais
de cunho emocional e caritatis causa, j que nesse campo das relaes
derivadas de planos de sade as influncias dos sentimentos de empatia
podem aproximar perigosamente as decises do campo dos julgamentos
por equidade, em prejuzo da lei.
A quem se prope a examinar as relaes entre consumidores e
operadoras de planos de sade deve ficar claro que o consumidor no
tem justa expectativa de obter assistncia mdica integral, ao contrrio
do que se v em algumas decises do Poder Judicirio. No isso o que
diz a lei, como ser demonstrado ao longo deste trabalho.

4 Da Agncia Nacional de Sade Suplementar


A Agncia Nacional de Sade Suplementar uma autarquia
federal, de natureza especial, sob regime especial, vinculada ao Minis-
trio da Sade, criada pela Lei n 9.961/2000, a quem foram conferidas
importantes atribuies de fiscalizao, normatizao e controle das
atividades que garantam a assistncia sade.
A denominao sade suplementar merece crtica, porque passa
a ideia de acessoriedade a um objeto principal, como se o SUS fosse
o principal e a sade suplementar o acessrio. Na verdade, os dois
sistemas de ateno sade so independentes e tm fundamentos
distintos. Apesar de, somados, proporcionarem um maior espectro de
proteo social, no se pode dizer que haja relao de hierarquia ou de
dependncia entre os dois, j que, nos termos do artigo 199, da CR/88,
a assistncia sade livre iniciativa privada.
A interpretao e o uso que a ANS faz das suas atribuies tam-
bm merecem crticas. A agncia muitas vezes invade o campo reservado
lei em sentido formal, com edio de resolues, instrues e outros
atos que pretendem inaugurar o Direito em muitos aspectos, em fla-
grante desrespeito ao princpio da legalidade e prpria legislao de
regncia. Cita-se como exemplo a Resoluo Normativa (RN) n 175,
atravs da qual a agncia determinou a incluso de clusula nos esta-
tutos sociais das operadoras constitudas sob a forma de cooperativas
de trabalho, sem que houvesse semelhante determinao em lei.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
214 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

O Conselho de Sade Suplementar rgo colegiado criado


pelo artigo 35-A da Lei n 9.656/98 composto pelos ministros-chefe da
Casa Civil da Presidncia da Repblica, na qualidade de Presidente;
da Sade, da Fazenda, da Justia e do Planejamento, Oramento e
Gesto e integrante da estrutura regimental do Ministrio da Sade e
tem por atribuies estabelecer e supervisionar a execuo de polticas
e diretrizes gerais do setor de sade suplementar; aprovar o contrato
de gesto da ANS; supervisionar e acompanhar as aes e o funciona-
mento da ANS; fixar diretrizes gerais para implementao no setor de
sade suplementar sobre: a) aspectos econmico-financeiros; b) normas
de contabilidade, atuariais e estatsticas; c) parmetros quanto ao capital
e ao patrimnio lquido mnimos, bem assim quanto s formas de
sua subscrio e realizao quando se tratar de sociedade annima;
d) critrios de constituio de garantias de manuteno do equilbrio
econmico-financeiro, consistentes em bens, mveis ou imveis, ou
fundos especiais ou seguros garantidores; e) criao de fundo, contra-
tao de seguro garantidor ou outros instrumentos que julgar adequa-
dos, com o objetivo de proteger o consumidor de planos privados de
assistncia sade em caso de insolvncia de empresas operadoras;
deliberar sobre a criao de cmaras tcnicas, de carter consultivo, de
forma a subsidiar suas decises.
No escopo deste trabalho, entretanto, analisar as atribuies
conferidas ANS e ao Conselho de Sade Suplementar (CONSU) e o
modo que esses rgos as exercem. Contudo, como muitas vezes ser
necessrio citar resolues editadas pela agncia e pelo conselho, faz-se
esta observao para o fim de consignar que muitas dessas normas no
superam um juzo acurado de legalidade.

5 Da cobertura legal e contratual do plano de sade


Como foi dito linhas acima, a lei no criou o plano de sade
imagem e semelhana do Sistema nico de Sade. Quando a Lei
n 9.656/98 veio a lume, j havia um segmento econmico de planos de
sade em plena atividade, h vrias dcadas. Como sempre, o Direito
tambm nesse caso estava um passo atrs da dinmica realidade social.
A lei conformou esse segmento de atividade humana a um modelo mais
adequado ao momento social, mas no criou uma realidade absoluta-
mente nova e desconhecida.
O artigo 1, inciso I da Lei n 9.656/98 define plano privado de
assistncia sade como sendo a prestao continuada de servios ou

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
215

cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps-estabelecido, por


prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite finan-
ceiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes
ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando
assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou
parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso
ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.
O plano de sade tem natureza securitria, com objetivo de ofe-
recimento de cobertura assistencial sem limites financeiros, definido
pelos seguintes elementos: a) preo ou contraprestao, cuja formao
dar-se- antes ou aps a utilizao dos servios; b) rede credenciada,
contratada e referenciada ou no utilizao de rede credenciada;
c) cobertura, que pode ser qualquer uma das segmentaes previstas
em lei ou a somatria de duas ou mais delas: ambulatorial, hospitalar,
obsttrica, odontolgica; d) forma de custeio, pagamento integral ou
parcial pela operadora, reembolso ou pagamento direto ao prestador.
Partindo dessas variveis, e ainda de outras tantas, como a abran-
gncia geogrfica do contrato, a operadora compe o plano a ser ofere-
cido aos consumidores. As possibilidades de construo de um plano
so variadas, do que j se antev que a alterao de qualquer um desses
elementos dar origem a um novo plano, de qualidade e preo diversos.
No que se refere cobertura, para efeito de estudo, pode-se afir-
mar que a lei delimitou a cobertura do plano de sade com o emprego
de elementos de incluso, elementos de limitao e elementos de exclu-
so. A cobertura do plano de sade estabelecida, inicialmente, com a
combinao de dois desses elementos.
O artigo 10 da Lei n 9.656/98 criou o plano-referncia que,
como o nome diz, a referncia para todos os demais que podem ser
criados. No se trata, cumpre observar, de um plano mnimo, a partir
do qual poderiam ser criados outros, mais completos ou complexos,
porque a prpria lei dispe sobre planos com coberturas menores do
que aquela do plano-referncia, seja por segmentao contratual, por
limitao de abrangncia geogrfica, ou por outro motivo. Para maior
facilidade de encadeamento de ideias, transcreve-se abaixo o artigo 10
da Lei n 9.656/98:

Art. 10. institudo o plano-referncia de assistncia sade, com


cobertura assistencial mdico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo
partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro
de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
216 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

a internao hospitalar, das doenas listadas na Classificao Estatstica


Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da
Organizao Mundial de Sade, respeitadas as exigncias mnimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I tratamento clnico ou cirrgico experimental;
II procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como
rteses e prteses para o mesmo fim;
III inseminao artificial;
IV tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com fina-
lidade esttica;
V fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados;
VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados
ao ato cirrgico;
VIII tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto
mdico, ou no reconhecidos pelas autoridades competentes;
IX casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando decla-
rados pela autoridade competente.
1 As excees constantes dos incisos deste artigo sero objeto de
regulamentao pela ANS.
2 As pessoas jurdicas que comercializam produtos de que tratam o
inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei oferecero, obrigatoriamente, a partir
de 3 de dezembro de 1999, o plano-referncia de que trata este artigo a
todos os seus atuais e futuros consumidores.
3 Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o 2 deste artigo
as pessoas jurdicas que mantm sistemas de assistncia sade pela
modalidade de autogesto e as pessoas jurdicas que operem exclusi-
vamente planos odontolgicos.
4 A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de pro-
cedimentos de alta complexidade, ser definida por normas editadas
pela ANS.

Do artigo supratranscrito, destacam-se dois elementos que vo


irradiar sua influncia para definio do objeto da cobertura contratual
do plano de sade. Um encontra-se no caput e o outro no 4, a saber:
a) doenas listadas na Classificao Estatstica Internacional de Doen-
as e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial
de Sade; b) a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e
de procedimentos de alta complexidade, ser definida por normas
editadas pela ANS.
O artigo 4, III da Lei n 9.961/2000 ajuda a desenhar os contornos
da cobertura assistencial do plano de sade, ao dispor que compete

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
217

ANS elaborar o rol de procedimentos e eventos em sade, que constituiro


referncia bsica para os fins do disposto na Lei n 9.656, de 03 de junho de
1998, e suas excepcionalidades.
Da interpretao sistmica desses dispositivos, extrai-se que o
plano de sade d cobertura a: I todas as doenas listadas na Classi-
ficao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados
com a Sade, da Organizao Mundial de Sade; II Os procedimentos
de assistncia sade constantes do rol editado pela ANS e por outras
normas destinadas a definir a amplitude das coberturas, inclusive de
transplantes. Ou seja, s doenas listadas pela OMS so oferecidos os
tratamentos relacionados pela ANS.
Designa-se neste trabalho, como elemento de incluso, a regra
que determina a insero de componente no mbito da cobertura con-
tratual. No caso, o grande grupo formado pelas doenas que devem ser
cobertas pelo plano de sade. Como elemento de limitao, designa-se
a regra que traa a linha de fronteira entre o que coberto e o que no
coberto. Note-se que ao dizer que o contrato deve cobrir as doenas
listadas pela OMS, na prtica disse que todas as doenas so cobertas
pelo contrato. Por outro lado, ao dizer que, para essas doenas, sero
oferecidos os tratamentos listados pela ANS, o 4 do artigo 10 da Lei
n 9.656/98 e o inciso IV do artigo 4 da Lei n 9.961/00 esto dizendo
que nem todos os tratamentos sero oferecidos, mas s aqueles rela-
cionados pela ANS.
Alm desses dois grandes grupos componentes da cobertura
do plano de sade, h um terceiro grupo, composto por expressas
excluses legais de cobertura contratual, denominados neste trabalho
de elementos de excluso, como se v dos incisos I a X do artigo 10 da
Lei n 9.656/98. Por tais dispositivos, no esto includas no escopo do
plano-referncia as coberturas a: I tratamento clnico ou cirrgico expe-
rimental; II procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos,
bem como rteses e prteses para o mesmo fim; III inseminao arti-
ficial; IV tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com
finalidade esttica; V fornecimento de medicamentos importados no
nacionalizados; VI fornecimento de medicamentos para tratamento
domiciliar; VII fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no
ligados ao ato cirrgico; VIII Revogado;4 IX tratamentos ilcitos ou
antiticos, assim definidos sob o aspecto mdico, ou no reconhecidos

Redao original: VIII procedimentos odontolgicos, salvo o conjunto de servios voltados pre-
4

veno e manuteno bsica da sade dentria, assim compreendidos a pesquisa, o tratamento e a re-
moo de focos de infeco dentria, profilaxia de crie dentria, cirurgia e traumatologia bucomaxilar.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
218 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

pelas autoridades competentes; X casos de cataclismos, guerras e


comoes internas, quando declarados por autoridade competente.
Por todo o exposto, no parece correto o entendimento de que o
plano de sade pode estabelecer as doenas que tero cobertura, mas no o tipo de
tratamento utilizado para a cura de cada uma delas,5 porque os artigos 10 da
Lei n 9.656/98 e 4, IV da Lei n 9.961/00 dizem exatamente o contrrio.
Demais disso, a norma legal mais coerente com os princpios
da dignidade da pessoa humana e da funo social do contrato, j que
os procedimentos devem ser definidos pela ANS por critrio tcnico,
de acordo com diretrizes clnicas e diretrizes de utilizao aprovadas
pelas associaes mdicas especializadas e pela prpria ANS.
Com isso, proporciona o atendimento adequado ao beneficirio
de plano de sade sem onerar indevida e desnecessariamente o plano
de sade, em um segmento da atividade humana em que as novas
tecnologias apresentam custos extremamente altos, mas no so tec-
nicamente necessrias ou eficazes em muitos casos.
Feitas essas consideraes iniciais, passa-se anlise de alguns
dos pontos mais nevrlgicos dos planos de sade e cujo conhecimento
de fundamental importncia para uma correta compreenso do
contrato de plano privado de assistncia sade, tal como institudo
pela Lei n 9.656/98 e regulamentado infraconstitucionalmente pela
Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) e Conselho de Sade
Suplementar (CONSU).

6 Da carncia
A Lei n 9.656/98 estabelece em seu artigo 12, inciso V, que os
contratos de planos de sade podem fixar perodos de carncia, res-
peitando os seguintes limites temporais: a) prazo mximo de trezentos
dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias para
os demais casos; c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cober-
tura dos casos de urgncia e emergncia. Essa norma uniformizou os
prazos de carncia at ento existentes, pois tais lapsos temporais eram
definidos pelas operadoras de acordo com sua prpria necessidade de
custeio ou de acordo com as recomendaes das entidades de classe
das quais faziam parte.
Ao fixar um perodo de tempo durante o qual o consumidor do
plano de sade paga sem poder usufruir dos eventuais servios que

5
AgRg no AI n 1.350.717/PA. No acrdo proferido no julgamento do REsp n 668.216/SP,
com relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, o STJ adotou esse entendimento.

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
219

possa necessitar, o legislador preocupou-se em garantir a composio


de um fundo monetrio que ser utilizado por toda populao benefi-
ciria do plano de sade oferecido por uma determinada operadora. O
cumprimento dos prazos de carncia um dos mecanismos necessrios
para manter o equilbrio econmico-financeiro do plano.
Este artigo foi objeto de regulamentao, pelo Conselho de Sade
Suplementar (CONSU), atravs da Resoluo n 13, de 03 de novembro
de 1998, quanto ao atendimento de urgncia e emergncia em situa-
es que envolvam a necessidade de realizao de procedimentos por
consumidores ainda em carncia. Essa norma sofreu crticas em alguns
trabalhos, sob o argumento de que estaria limitando direito do consu-
midor ao atendimento s urgncias e emergncias, depois de decorrido
o prazo de 24 horas legalmente previsto.
A norma administrativa regulamentadora jamais poder ampliar o
que foi estabelecido pela lei, quer seja em prol ou prejuzo do consumidor,
quer seja em prol ou prejuzo das operadoras de planos de sade, ou de
qualquer pessoa. Entretanto, sob o aspecto material, a Resoluo CONSU
n 13 no inovou no mbito jurdico, uma vez que a Lei n 9.655/98, em seu
artigo 12, inciso V, no se dedicou a estabelecer como esse atendimento
seria oferecido aos consumidores vinculados aos planos das diferentes
segmentaes contratuais possveis (ambulatorial, hospitalar e hospita-
lar com obstetrcia), limitando-se a estabelecer prazo mximo de vinte
e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia. A
Resoluo CONSU n 13 apenas distribuiu e determinou a cada tipo de
plano a extenso da cobertura de urgncia e emergncia.
Quando se observa a norma sob o ponto de vista formal, contu-
do, verifica-se que a mencionada resoluo foi editada por rgo no
investido legalmente na funo de regular o assunto. As atribuies do
CONSU esto elencadas no art. 35-A, incisos I a V da Lei n 9.656/98, e
so todas estranhas matria tratada. , portanto, a Resoluo CONSU
n 13 invlida, j que editada por rgo incompetente para tanto.
Apesar disso, a Agncia Nacional de Sade Suplementar conti-
nua cobrando das operadoras o fiel cumprimento da Resoluo CONSU
n 13, bem como a integral inscrio obrigatria de todos os seus artigos
nos contratos de planos de sade, certamente porque entende que a
referida norma impe s operadoras de planos de sade o atendimento
que deflui do texto legal e que explicitado pela norma regulamentar.
A Resoluo CONSU n 13 explicita qual dever ser o atendimento
em casos de urgncia e emergncia, nas diferentes modalidades de pla-
nos de sade, de acordo com a segmentao de cobertura assistencial. Os
conceitos de atendimento de emergncia e urgncia esto legalmente

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
220 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

previstos no art. 35-C da Lei n 9.656/98. Para a lei, o atendimento de


emergncia aquele que implica risco imediato de vida ou de leses
irreparveis para o paciente, caracterizada em declarao do mdico
assistente. Atendimento de urgncia prestado em casos de acidentes
pessoais ou de complicaes no processo gestacional.
Pois bem, no plano-referncia, depois de cumpridas as 24 horas
previstas na Lei, a cobertura para atendimento em casos de urgncia
e emergncia dever ser integral (art. 5 da Resoluo CONSU n 13).
Isso significa dizer que, aps 24 horas, o consumidor que contrata um
plano-referncia ter total e irrestrito atendimento a todos os procedi-
mentos previstos no rol editado pela ANS, para tratamento de situaes
enquadradas como urgncia ou emergncia, como, por exemplo, enfarte,
acidente vascular cerebral, traumatismo ocorrido por um desastre ou
acidente pessoal, gestante em complicaes gestacionais, etc.
A Resoluo CONSU n 13 estabeleceu a obrigatoriedade de
cobertura total e irrestrita de urgncia e emergncia, depois de cum-
prido o prazo de 24 horas de carncia, somente para o plano-referncia,
que de oferecimento obrigatrio pelas operadoras e cuja cobertura
abrange conjuntamente todos os segmentos de assistncia mdico-
hospitalar (ambulatorial, hospitalar e hospitalar com obstetrcia), com
acomodao em leitos coletivos (padro enfermaria).
A previso de cobertura integral de eventos de urgncia e emer-
gncia um dos elementos que ajudam a elevar significativamente a
mensalidade desses planos, o que contribui para que o plano-referncia
seja muitas vezes preterido em benefcio de outras opes menos
onerosas.
Nos demais planos que envolvam cobertura hospitalar, o aten-
dimento ao acidente pessoal (queda, atropelamento, traumatismo por
coliso de veculos, etc.) irrestrito aps o cumprimento de 24 horas
de carncia. Assim, mesmo que o consumidor opte por no contratar
o plano-referncia, mas escolha qualquer outro que compreenda a
segmentao assistencial hospitalar, ele ter direito, aps decorridas 24
horas, ao atendimento irrestrito, que compreende desde uma simples
consulta at a realizao de exames de alta complexidade e cirurgias
com utilizao de rteses e prteses.
Para os casos de emergncia (enfartes, AVC, complicaes por
hipertenso, etc.) e para urgncia em decorrncia de complicao gesta-
cional, nas demais hipteses, alm do plano-referncia, o cumprimento
do prazo de 24 horas de carncia no confere ao consumidor o direito
de atendimento integral. Pela Resoluo CONSU n 13, o consumidor
ter direito ao atendimento somente em nvel ambulatorial, por doze

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
221

horas, ou menos, se necessitar realizar procedimentos da segmentao


hospitalar, ainda em carncia, se o plano a prever.
Caber operadora, aps as 24 horas de carncia, mas antes do
cumprimento das carncias exigidas para realizao de procedimentos
da segmentao hospitalar, dar o seguinte atendimento: diagnstico da
patologia, realizao de procedimentos ambulatoriais at o limite de
doze horas e transporte para uma unidade do SUS.
Com relao s carncias para contratos empresariais e coletivos
por adeso, a Agncia Nacional de Sade Suplementar editou as Reso
lues Normativas ns 195, 200 e 204, atravs das quais, exige-se das
operadoras de planos de sade a contratao de planos coletivos, sem
contagem de perodos de carncia, atendidos determinados requisitos
das referidas normas.
Por essas normas, no h exigncia de cumprimento de prazos de
carncia dos beneficirios de planos coletivos empresariais com nmero
de participantes igual ou superior a trinta, desde que o beneficirio
formalize sua solicitao de adeso em at trinta dias da assinatura do
contrato, ou at trinta dias contados da anotao de seu contrato de
trabalho pela empresa contratante.
Antes no albergado pela benesse da iseno de carncias, o
plano de contratao coletiva por adeso (que possui como contratan-
tes associaes, sindicatos, etc.) no poder exigir o cumprimento de
prazos de carncia, desde que o beneficirio ingresse em at trinta dias
da celebrao do contrato coletivo ou do aniversrio do contrato, desde
que tenha ingressado na entidade contratante (associao, sindicato)
aps os trinta dias da realizao do contrato.
Essa resoluo e suas alteraes solucionaram problemas de
ordem formal, j que essa matria havia sido abordada pela Resoluo
CONSU n 14 que padecia dos mesmos vcios formais acima referidos,
quando tratada a Resoluo CONSU n 13. As regras de incluso sem
cumprimento de carncias existem para impedir que haja abuso de
direito por parte dos consumidores, que de outra forma poderiam
ingressar no plano, sem cumprimento de carncias utilizar a cobertura
para tratamento de doenas e retirar-se imediatamente aps, em pre-
juzo ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.
de se ressaltar, que as referidas resolues so criticveis porque
a Lei n 9.656/98 concede operadora o direito de, querendo, exigir o
cumprimento de prazos de carncia de quaisquer contratos. Assim
sendo, as operadoras acabam submetidas a exigncias no previstas
em lei, que aumentam o custo das mensalidades e por isso tambm
afetam o consumidor.

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222 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Os contratos de planos de sade firmados antes do advento da


Lei n 9.656/98 devero seguir os prazos de carncia acordados no ins-
trumento, por ser esta interpretao a que melhor assegura o respeito
ao ato jurdico perfeito.

7 Doenas e leses preexistentes


So doenas e leses preexistentes aquelas que o consumidor
portador e sabedor de sua existncia no momento da contratao de
plano de sade. O artigo 11 da Lei n 9.656/98 dispe sobre esse tema,
ao proibir a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes
aps vinte e quatro meses de vigncia do contrato. Compreende-se
o sentido desse dispositivo ao ler as minutas contratuais dos planos
firmados antes da vigncia da Lei n 9.656/98, denominados planos no
regulamentados ou antigos, que prevem, em sua quase totalidade, a
excluso de quaisquer coberturas, durante toda vida contratual, de
procedimentos ou exames relacionados s doenas preexistentes.
Esse artigo legal foi inicialmente tratado pela Resoluo n 2, de
04 de novembro de 1998, do Conselho de Sade Suplementar, que foi
revogada pela Resoluo Normativa n 162, de 17 de outubro de 2007,
da ANS, no exerccio da atribuio conferida pela Lei n 9.961/2000,
artigo 4, inciso IX, para normatizar os conceitos de doena e leso
preexistentes.
Observa-se que a definio legal de doenas e leses preexistentes
utiliza dois requisitos para sua caracterizao, um de natureza subjetiva,
que o conhecimento do consumidor e outro de natureza temporal, que
a anterioridade ou contemporaneidade da doena ou leso ao mo-
mento da contratao. Doenas so patologias, leses so ferimentos,
traumatismos ou alteraes patolgicas de tecidos, rgos ou siste-
mas. A existncia de doenas e leses preexistentes poder acarretar a
imposio de cobertura parcial temporria, por determinado perodo
ou o agravamento (aumento) da contraprestao pecuniria. Por se
tratar de situao restritiva de direitos contratuais, deve ser claramente
informada ao consumidor.
Cabe operadora obrigatoriamente oferecer a cobertura parcial
temporria ou, opcionalmente, o agravo da contraprestao pecuni-
ria, segundo a Resoluo Normativa ANS n 162/2007. A normativa,
sempre com vistas ao no agravamento da situao do consumidor,
imps s operadoras a obrigatoriedade ao oferecimento da cobertura
parcial temporria (CPT) por entender que o agravo pode se tornar
imposio que impossibilite totalmente a contratao do plano. Com

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
223

efeito, o agravo, que o acrscimo no valor da contraprestao, para que


o beneficirio tenha direito integral cobertura contratada, dentro da
segmentao assistencial do plano, aps o cumprimento das carncias,
calculado por aturios.
Segundo a Resoluo Normativa ANS n 162/2007, o consumi-
dor deve preencher a declarao de sade, como condio prvia ao
ingresso ou contratao do plano e, sendo declaradas doenas ou leses
preexistentes, ser imputada a cobertura parcial temporria ou o agravo,
se a operadora oferecer e o consumidor aceitar. A cobertura parcial
temporria no se confunde com os prazos de carncia, muito embora
haja uma grande celeuma desses termos no mercado e nos trabalhos
jurdicos. Como o prprio nome diz, CPT uma cobertura no total por
um perodo determinado, em razo de doenas e leses preexistentes
de um determinado consumidor. Carncia, por sua vez, a restrio
de utilizao de servios por um prazo definido, imposta generali-
dade dos contratantes, salvo excees, conforme mencionado quando
abordada a regra para os planos coletivos por adeso e empresariais.
O artigo 2 da Resoluo Normativa n 162 define a cobertura
parcial temporria como aquela que admite, por um perodo ininterrupto
de at 24 meses, a partir da data da contratao ou adeso ao plano
privado de assistncia sade, a suspenso da cobertura de procedi-
mentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia e procedimentos
cirrgicos, desde que relacionados exclusivamente s doenas ou leses
preexistentes declaradas pelo beneficirio ou seu representante legal.
Atravs da definio dada pela Resoluo n 162, percebe-se que a
cobertura parcial porque os procedimentos de alta complexidade, assim
elencados no rol de procedimentos (Resoluo Normativa n 211 da ANS),
as cirurgias e os leitos de UTI, todos necessrios para tratamento da
doena ou leso preexistente declarada, no faro parte da cobertura
do plano do consumidor pelo prazo de at 24 meses. A parcialidade da
cobertura est limitada doena ou leso declarada, portanto, a ttulo
exemplificativo, se o consumidor declarou ser portador de diabetes
melitus e for acometido de uma pneumonia grave que enseja na inter-
nao em leito de UTI, a operadora dever garantir o atendimento, se
o plano possuir segmentao assistencial hospitalar e houver o con-
sumidor cumprido os prazos de carncia. Do mesmo modo, parcial
porque no todo procedimento ou leito que ensejar na restrio
imposta pela CPT, pois, se esse mesmo consumidor necessitar realizar
exames de sangue para dosagens de glicose (procedimento que no
classificado como de alta complexidade) ou, ainda, se necessitar de
internao clnica, esses atendimentos devero ser-lhe assegurados.

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224 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

V-se, logo, que o regramento no Brasil para doenas e leses


preexistentes bastante brando para o consumidor, uma vez que no o
priva da totalidade dos atendimentos a ela relacionados, mas to somente
aos procedimentos de alta complexidade, cirrgicos e utilizao de
leitos de alta tecnologia, que so os eventos mais raramente necessrios.
O artigo 11 da Lei n 9.656/98 foi regulamentado inicialmente pelo
CONSU, atravs da Resoluo Normativa n 14, que dispunha sobre
as modalidades de contratao dos planos, sobre carncias e tambm
sobre doenas e leses preexistentes. Referida resoluo determinava
que nos contratos coletivos empresariais no poderia haver alegao
de DLP (doena ou leso preexistente), se neles houvesse nmero de
participantes igual ou maior que 50 (cinquenta). Essa mesma proibio
era aplicada tambm aos planos coletivos por adeso.
A lgica atuarial desse dispositivo era a de que o maior nmero
de participantes possibilitaria a diluio de riscos da operadora. Como
exposto, essa resoluo foi editada por rgo no investido legalmente
na funo de normatizar sobre o assunto, sendo formalmente invlida.
Apesar disso, as operadoras viram-se na contingncia de cumpri-la.
Com a edio das Resolues Normativas ns 195, 200 e 204 pela
Agncia Nacional de Sade, foi afastada a incompetncia do rgo nor-
mativo e a lgica atuarial foi alterada, para que no mais se possa alegar
DLP (doenas ou leses preexistentes) relacionadas aos beneficirios
de planos coletivos empresariais com nmero de participantes igual
ou superior a trinta, desde que o beneficirio formalize sua solicitao
de adeso em at trinta dias da data em que foi firmado o contrato de
plano de sade, ou at trinta dias contados da data do incio de seu
contrato de trabalho com a empresa contratante. Aos contratos coletivos
por adeso, diversamente da resoluo anterior, poder ser imposta a
cobertura parcial temporria independentemente do nmero de par-
ticipantes do plano.
Pode ocorrer de o consumidor, no momento da contratao, no
preenchimento de sua declarao de sade, omitir ou dar informao
falsa sobre sua sade. exemplo a solicitao de cirurgia de joelho, com
utilizao de prtese, logo aps o final do prazo de carncia de 180 dias.
A operadora entra em contato com o mdico solicitante e descobre que
o paciente faz tratamento h dois ou trs anos de leso na articulao.
Um paciente como esse, que omite as doenas e leses na declarao
de sade, comete fraude contratual.
No caso de fraudes desse tipo, a resoluo Resoluo Normativa
ANS n 162/2007 estabelece um procedimento administrativo prprio,

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O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
225

pelo qual a operadora dever notificar o consumidor de que possui


informaes suficientes que indicam que ele omitiu na declarao
de sade doena preexistente e que, caso ele insista na realizao da
cirurgia, ser instaurado procedimento administrativo perante a ANS,
para comprovar a omisso.
Esse processo administrativo criado pela ANS, de legalidade
mais do que duvidosa, esbarra em obstculos legais intransponveis,
sendo o primeiro deles o sigilo imposto aos mdicos pelo Cdigo de
tica Mdica. O mdico solicitante, desavisado, pode at informar
verbalmente o tempo de tratamento, mas no h nada que o obrigue
a assim declarar por escrito. Bem ao revs, o Cdigo de tica Mdica
estabelece como princpio fundamental, no inciso XI: O mdico guar-
dar sigilo a respeito das informaes de que detenha conhecimento no
desempenho de suas funes, com exceo dos casos previstos em lei.
A nica fonte de informao do tempo de conhecimento da
doena o mdico e ele pode temer transgredir o Cdigo de tica ao
prest-la. Para solucionar esse problema, muitas operadoras inserem
em seus contratos autorizao expressa do contratante operadora
para coleta de informaes sobre sua sade e tratamentos junto aos
mdicos assistentes, isentando-os de quaisquer responsabilidades. Tal
soluo nem sempre funciona no relacionamento com o mdico, que
teme envolver-se em problemas profissionais.
Se a operadora decidir-se por ingressar judicialmente com pedido
para no prestar o atendimento DLP, na forma da cobertura parcial
temporria, o mdico poder revelar os fatos objeto de sigilo, para
cumprir ordem judicial se tal ordem for dada, conforme se depreende
do art. 89, caput, do Cdigo de tica Mdica.
A outra barreira de celeridade. O procedimento administrativo
leva anos para ser concludo, e, havendo deciso favorvel operadora,
o paciente no ter como arcar com os elevados gastos se j suportados
pela operadora. Ademais, a deciso da administrao no constituir
ttulo executivo, nem muito menos vincular o Poder Judicirio, que
poder decidir de forma diversa da Agncia, por fora do princpio da
inafastabilidade da jurisdio.
Como se v, a Agncia Nacional de Sade Suplementar colocou
disposio das operadoras um instrumento que apresenta o duplo
defeito de ser uma inovao no Direito e, portanto, ilegal, e extrema-
mente difcil de levar efetividade, para a garantia do direito das
operadoras. Ilegalidade e ineficincia so os dois defeitos do processo
administrativo institudo pela ANS.

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226 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

8 Rede credenciada
O plano de sade oferece a cobertura com despesas de prestao
de assistncia mdica e/ou hospitalar e/ou odontolgica a um deter-
minado preo, em uma rede especfica ou no. Quando a operadora
opta pelo oferecimento de um plano de assistncia sade em uma
rede credenciada, significa dizer que os demais componentes do plano
sero diretamente afetados pela escolha da rede.
O mercado da sade diversificado e, como todos os outros,
composto por variados prestadores de servios. Nele atuam conjunta-
mente o simples e desconhecido hospital, como os de mdio e grande
porte, com alta capacidade de atendimento, bem como os prestadores
de grife, que se transformaram em sonho de consumo dos pacientes e
que cobram por isso.
A operadora contrata os prestadores de servios em momento
anterior elaborao de um plano, ou produto, conforme denominao
da Lei n 9.656/98 e com eles negocia a realizao e os valores de todos
os procedimentos elencados no rol editado pela ANS. Se o plano for des-
tinado a pessoas de baixa renda, de capacidade de pagamento restrita,
sero referenciados para esse produto os prestadores que possibilitam
operadora a negociao de tabelas mais acessveis. Nesse ponto,
oportuno distinguir a rede credenciada da operadora e a referenciada
para determinado produto.
Uma operadora pode ter em sua rede credenciada prestadores
de diferentes categorias e preos, mas para determinado plano escolhe
apenas um determinado grupo, dentre aqueles integrantes da rede
credenciada, para compor a rede referenciada do plano. A par dessa
realidade, h a necessidade, como requisito de sustentabilidade do
negcio, de previso de gastos com assistncia, que somente obtida
atravs do conhecimento dos valores que sero pagos pela assistncia
aos eventos em sade, negociados com a rede.
A Resoluo Normativa ANS n 211/2010 estabelece, em seu
artigo 4, que a operadora, ao assegurar os procedimentos e eventos
mdicos dever faz-lo observando-se os requisitos da rede credenciada
ou referenciada.

Art. 4 Os procedimentos e eventos listados nesta Resoluo Normativa


e no seu Anexo podero ser executados por qualquer profissional de
sade habilitado para a sua realizao, conforme legislao especfica
sobre as profisses de sade e regulamentao de seus respectivos
conselhos profissionais, respeitados os critrios de credenciamento,
referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relao entre a

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
227

operadora de planos privados de assistncia sade e prestadores de


servio de sade.

No artigo 12, a mesma resoluo reitera que a prestao de


assistncia mdica dever respeitar todas as condies contratadas,
inclusive a rede credenciada ou referenciada.

Art. 12. O atendimento deve ser assegurado independente da circuns-


tncia e do local de ocorrncia do evento, respeitadas a segmentao, a
rea de atuao e abrangncia, a rede de prestadores de servios con-
tratada, credenciada ou referenciada da operadora de plano privado de
assistncia sade e os prazos de carncia estabelecidos no contrato.

J foi dito que a operadora, para oferecer um determinado plano,


dever registr-lo na Agncia Nacional de Sade Suplementar. O registro
realizado por um sistema informatizado de envio de dados denominado
RPS (Registro de Planos de Sade), e nele a operadora deve informar os
dados de acomodao, segmentao assistencial, abrangncia, existncia
de coparticipao ou franquia, bem como enviar o instrumento jurdico,
as entidades hospitalares que atendero os contratantes na abrangncia
contratual assinalada e a nota tcnica atuarial do produto. O registro
de planos est regulamentado pelas Resolues Normativas ns 85 e
100 e detalhado pelas Instrues Normativas/DIPRO ns 22 e 23, todas
editadas pela ANS.
Atravs da nota tcnica atuarial do produto a operadora encontra
o custo da operao de determinado plano e demonstra ANS a viabi-
lidade comercial do mesmo. As normativas que tratam do assunto so
RDC n 28/2000 e Resoluo Normativa n 183/2008, ambas editadas
pela ANS.
As operadoras so obrigadas a informarem com clareza aos seus
consumidores as entidades hospitalares que compem a rede referenciada.
Comumente, consumidores solicitam a realizao de procedimentos em
estabelecimentos no referenciados para o plano que contrataram e ao
verem esse pedido negado, ingressam em Juzo e, a despeito da concei-
tuao legal e da formao do plano, muitas vezes obtm xito.
A ocorrncia desse tipo de deciso, que ordena operadora a
concesso de tratamento em estabelecimentos no referenciados para o
plano, fere a lgica do sistema do plano privado de assistncia sade,
enfraquece o respeito da sociedade pelas operadoras, ilegal, na medida
em que confronta a Lei n 9.656/98, em seu artigo 1 e toda sua regula-
mentao injusta, pois fora a operadora a prestar servios de forma
diversa da contratada.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
228 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

9 Segmentao assistencial
chamado de segmentao assistencial o conjunto de coberturas
integrantes de um determinado modo de atendimento. O artigo 12 da
Lei n 9.656/98 autoriza s operadoras a oferta de planos, nas diferentes
segmentaes existentes, desde que respeitadas as amplitudes de cober-
tura definidas no plano-referncia, e define quais so as exigncias
mnimas de cada segmentao assistencial. Esse artigo da lei est regu-
lamentado pela Resoluo Normativa n 211/2010, que atualiza o rol de
procedimentos e eventos em sade. Segundo o art. 12 da Lei n 9.656/98
e a referida Resoluo Normativa n 211/2010, as segmentaes assis-
tenciais so quatro: ambulatorial, hospitalar, obsttrica e odontolgica.
A segmentao ambulatorial, de acordo com o artigo 12 da Lei
n 9.656/98 e regulamentao feita pela Resoluo Normativa n 211/2010,
compreende os atendimentos realizados em consultrio ou em ambula-
trio, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Sade,
no incluindo internao hospitalar ou procedimentos para fins de diag-
nstico ou terapia que, embora prescindam de internao, demandem
o apoio de estrutura hospitalar por perodo superior a 12 (doze) horas,
ou servios como unidade de terapia intensiva e unidades similares,
observadas as seguintes exigncias:

I cobertura de consultas mdicas em nmero ilimitado em clnicas


bsicas e especializadas (especialidades mdicas), inclusive obsttrica
para pr-natal, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina CFM;
II cobertura de servios de apoio diagnstico, tratamentos e demais
procedimentos ambulatoriais, incluindo procedimentos cirrgicos
ambulatoriais solicitados pelo mdico ou cirurgio dentista assistente,
mesmo quando realizados em ambiente hospitalar, desde que no se ca-
racterize como internao; III cobertura de medicamentos registrados/
regularizados na ANVISA, utilizados nos procedimentos diagnsticos e
teraputicos contemplados no Rol de procedimentos editado pela ANS;
IV cobertura de consulta e sesses com nutricionista, fonoaudilo-
go, terapeuta ocupacional e psiclogo de acordo com o estabelecido
no Anexo da Resoluo Normativa n 211/2010 e nas Diretrizes de
Utilizao; V cobertura de psicoterapia de acordo com o nmero
de sesses estabelecido no Anexo Resoluo Normativa n 211/2010
e nas Diretrizes de Utilizao, que poder ser realizada tanto por psi-
clogo como por mdico devidamente habilitados; VI cobertura dos
procedimentos de reeducao e reabilitao fsica listados no Anexo
Resoluo Normativa n 211/2010, que podem ser realizados tanto por
fisiatra como por fisioterapeuta, em nmero ilimitado de sesses por
ano; VII cobertura das aes de planejamento familiar, listadas no Rol
de procedimentos, para segmentao ambulatorial; VIII cobertura de

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
229

atendimentos caracterizados como de urgncia e emergncia conforme


resoluo especfica vigente sobre o tema; IX cobertura de remoo,
depois de realizados os atendimentos classificados como urgncia ou
emergncia, quando caracterizada pelo mdico assistente a falta de
recursos oferecidos pela unidade para a continuidade da ateno ao
paciente ou pela necessidade de internao; X cobertura de hemodilise
e dilise peritonial CAPD; XI cobertura de quimioterapia oncolgica
ambulatorial, entendida como aquela baseada na administrao de
medicamentos para tratamento do cncer, incluindo medicamentos para
o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes
que, independentemente da via de administrao e da classe teraputica
necessitem, conforme prescrio do mdico assistente, ser administrados
sob interveno ou superviso direta de profissionais de sade dentro
de estabelecimento de Sade; XII cobertura dos procedimentos de
radioterapia listados no Rol de procedimentos para a segmentao
ambulatorial; XIII cobertura dos procedimentos de hemodinmica
ambulatoriais que prescindam de internao e de apoio de estrutura
hospitalar por perodo superior a 12 (doze) horas, unidade de terapia
intensiva e unidades similares e que estejam descritos no segmento
ambulatorial do Rol de procedimentos; XIV cobertura de hemoterapia
ambulatorial; e XV cobertura das cirurgias oftalmolgicas ambulato-
riais listadas no anexo da Resoluo n 211/2010.

A segmentao hospitalar independente da segmentao ambu-


latorial, sendo facultado operadora o oferecimento de plano de sade,
que combine ambas segmentaes ou que garanta atendimento to so-
mente em uma ou outra. No dizer da Resoluo Normativa n 211/2010,
a segmentao hospitalar compreende os atendimentos realizados em
todas as modalidades de internao hospitalar e os atendimentos carac-
terizados como de urgncia e emergncia, conforme resoluo espe-
cfica vigente, no incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de
diagnstico, terapia ou recuperao, observadas as seguintes exigncias:

I cobertura, em nmero ilimitado de dias, de todas as modalidades


de internao hospitalar; II cobertura de hospital-dia para transtornos
mentais, de acordo com as Diretrizes de Utilizao; III cobertura de
transplantes listados no rol de procedimentos, e dos procedimentos
a eles vinculados, incluindo: a) as despesas assistenciais com doado-
res vivos; b) os medicamentos utilizados durante a internao; c) o
acompanhamento clnico no ps-operatrio imediato e tardio, exceto
medicamentos de manuteno; e d) as despesas com captao, trans-
porte e preservao dos rgos na forma de ressarcimento ao SUS; IV
cobertura do atendimento por outros profissionais de sade, de forma
ilimitada durante o perodo de internao hospitalar, quando indicado

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
230 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

pelo mdico assistente; V cobertura de rteses e prteses ligadas aos


atos cirrgicos listados no rol de procedimentos; VI cobertura das
despesas relativas a um acompanhante, que incluem: a) acomodao e
alimentao necessrias permanncia do acompanhante, para crianas
e adolescentes menores de 18 anos; b) acomodao e alimentao, con-
forme indicao do mdico ou cirurgio dentista assistente e legislaes
vigentes, para acompanhantes de idosos a partir do 60 anos de idade, e
pessoas portadoras de deficincias. VII cobertura dos procedimentos
cirrgicos buco-maxilo-faciais listados no rol de procedimentos, para
a segmentao hospitalar, conforme disposto no artigo 4 desta Reso-
luo Normativa, incluindo a solicitao de exames complementares
e o fornecimento de medicamentos, anestsicos, gases medicinais,
transfuses, assistncia de enfermagem, alimentao, rteses, prteses e
demais materiais ligados ao ato cirrgico utilizados durante o perodo de
internao hospitalar; VIII cobertura da estrutura hospitalar necessria
realizao dos procedimentos odontolgicos passveis de realizao
ambulatorial, mas que por imperativo clnico necessitem de internao
hospitalar, incluindo exames complementares e o fornecimento de me-
dicamentos, anestsicos, gases medicinais, transfuses, assistncia de
enfermagem e alimentao utilizados durante o perodo de internao
hospitalar; IX cobertura obrigatria para os seguintes procedimentos
considerados especiais cuja necessidade esteja relacionada conti-
nuidade da assistncia prestada em nvel de internao hospitalar:
a) hemodilise e dilise peritonial CAPD; b) quimioterapia oncol-
gica ambulatorial, como definida no artigo 17, inciso XI, da Resoluo
Normativa n 211/2010; c) procedimentos radioterpicos previstos no
rol de procedimentos para as segmentaes ambulatorial e hospitalar;
d) hemoterapia; e) nutrio parenteral ou enteral; f) procedimentos
diagnsticos e teraputicos em hemodinmica descritos no rol de
procedimentos; g) embolizaes listadas no rol de procedimentos;
h) radiologia intervencionista; i) exames pr-anestsicos ou pr-cirrgi-
cos; j) procedimentos de reeducao e reabilitao fsica listados no rol
de procedimentos; e k) acompanhamento clnico no ps-operatrio ime-
diato e tardio dos pacientes submetidos aos transplantes listados no rol
de procedimentos, exceto fornecimento de medicao de manuteno.

A segmentao obsttrica pode ser conjugada com a segmentao


hospitalar e definida, pela regulamentao, como sendo aquela que
garante os procedimentos relativos ao pr-natal, da assistncia ao parto
e puerprio, observadas as seguintes exigncias:

I cobertura das despesas, conforme indicao do mdico assistente e


legislaes vigentes, relativas a um acompanhante indicado pela mulher
durante o trabalho de parto, parto e ps-parto imediato, conforme asse
gurado pela Lei n 11.108, de 07 de abril de 2005, ou outra que venha

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
231

substitu-la; II cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou


adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros 30
(trinta) dias aps o parto; e III opo de inscrio assegurada ao recm-
nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente,
isento do cumprimento dos perodos de carncia, desde que a inscrio
ocorra no prazo mximo de 30 (trinta) dias do nascimento ou adoo.

Finalmente, a segmentao odontolgica aquela que abrange


todos os procedimentos listados no rol de procedimentos como odon-
tolgicos. Como se v, as coberturas mnimas obrigatrias esto muito
bem descritas na lei e na Resoluo Normativa n 211/2010, sendo
facultado s operadoras de planos de sade, garantir alm dessas,
outras adicionais que comporo o custo do plano e podero demandar
outros prestadores.
A lei e a regulamentao tcnica delimitam, caso a operadora
no se comprometa contratualmente a coberturas adicionais, os pro-
cedimentos mnimos que as operadoras so obrigadas a garantir aos
seus clientes. A partir desse conjunto de procedimentos, acrescido dos
valores cobrados pela rede de prestadores, dos custos dos materiais,
bem como o comportamento epidemiolgico dos beneficirios, que
se consegue valorar as contraprestaes.

10 Rol de procedimentos e sua utilizao


Como j exposto anteriormente, as operadoras so obrigadas a
garantir a assistncia s doenas listadas na Classificao Estatstica
Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a sade, da
OMS, por meio dos procedimentos elencados no rol trazido pela Resolu-
o Normativa n 211/2010 e respeitadas as segmentaes assistenciais.
Logo, a ttulo exemplificativo, o tratamento para obesidade mrbida
garantido, pois doena listada na referida classificao, mas o tipo de
tratamento indicado e a tcnica utilizada so somente aqueles previstos
no rol. No caso exemplificado, coberta a gastroplastia, mas no est
contemplado o procedimento banda gstrica ajustvel, pois se encontra
expressamente excludo das Diretrizes de Utilizao.
A Resoluo Normativa n 211/2010 edita o rol de procedimentos e
eventos de sade obrigatrio. Essa resoluo, publicada no Dirio Oficial
e disponvel no site <www.ans.gov.br>, elenca os procedimentos e os
classifica de acordo com a respectiva segmentao, tornando acessvel
tanto operadora como ao consumidor o conhecimento dos eventos em
sade que compem a cobertura do plano contratado.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
232 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Deve-se se atentar ao artigo 11 da Resoluo Normativa n 211,


que possui a seguinte regra de interpretao do rol: Art. 11. Os procedi-
mentos realizados por laser, radiofreqncia, endoscopia, laparoscopia
e demais escopias somente tero cobertura assegurada quando assim
especificados no Anexo, de acordo com a segmentao contratada.
Pargrafo nico. Todas as escopias listadas no Anexo tm igualmente
assegurada a cobertura com dispositivos pticos ou de vdeo para
captao das imagens.
Por esse artigo, verifica-se que o rol no permite interpretao
extensiva dos procedimentos nele elencados. Um exemplo do que se
est expondo a microcirurgia com laser para resseco de leses benignas
ou malignas. Para esse evento est devidamente indicado que a tcnica
a laser est includa no procedimento, porm, se o evento se chamasse
cirurgia para resseco de leses benignas ou malignas, nesse caso a
tcnica laser no estaria includa, mas to somente a forma cirrgica
convencional, de acordo com a orientao dada no artigo 11 da Reso-
luo Normativa n 211/2010. Outro exemplo a gastroplastia (cirurgia
baritrica), que assim elencada no rol apenas ensejar a cobertura da
cirurgia aberta convencional, pelas tcnicas descritas na IN n 25, e
no por vdeo.
Aspecto importante a respeito da interpretao do rol de pro-
cedimentos est descrito no artigo 22 da Resoluo n 211/2010, que
indica: As Diretrizes de Utilizao (DUT) e as Diretrizes Clnicas (DC)
que definiro critrios para a obrigatoriedade de cobertura de alguns
procedimentos listados no Anexo desta Resoluo Normativa sero
previstas em Instruo Normativa da Diretoria de Normas e Habilitao
dos Produtos DIPRO a ser publicada para este fim.
Essas Diretrizes de Utilizao e algumas Diretrizes Clnicas foram
editadas pela ANS, por meio da IN/DIPRO n 25. Elas se configuram
como elementos de limitao de cobertura de alguns procedimentos
elencados no rol. Na tabela do rol, anexa Resoluo n 211/2010, h,
alm da indicao das segmentaes e seus respectivos eventos, a pre-
viso de Diretriz de Utilizao. Com isso, a regulamentao informa
que o intrprete dever utilizar-se tambm da IN/DIPRO n 25 para
concluir se o procedimento ter cobertura pelo plano.
As diretrizes de utilizao limitam determinados procedimentos
a uma certa quantidade, ou para diagnstico ou tratamento de algumas
patologias. o caso do exame denominado Pet-scan oncolgico, que
est previsto no rol como sendo procedimento de alta complexidade,
pertencente exclusivamente segmentao ambulatorial e que possui
diretrizes de utilizao.

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Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE
233

Ao ler a diretriz de utilizao, verifica-se que o plano no cobrir


o exame para todo paciente, mas to somente para:

1. Pacientes portadores de cncer pulmonar de clulas no pequenas,


quando pelo menos um dos seguintes critrios for preenchido: a) para
caracterizao das leses; b) no estadiamento do comprometimento
mediastianal e distncia; c) na deteco de recorrncias.
2. Cobertura obrigatria para pacientes portadores de linfoma, quando
pelo menos um dos seguintes critrios for preenchido:
a) no estadiamento primrio;
b) na avaliao da resposta teraputica;
c) no monitoramento da recidiva da doena nos linfomas Hodgkin e
no-Hodgkin.

O rol de procedimentos constantemente reeditado para atuali-


zao e atualmente est sendo realizada uma consulta pblica, atravs
do site <www.ans.gov.br>, para que todos os cidados opinem a respeito
das incluses ou excluses de procedimentos.

11 Concluso
Como se v, o modelo de prestao de assistncia sade erigido
pela Lei n 9.656/98 e normas editadas pela Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS) e demais rgos ligados ao setor est fundamentado
em: a) financiamento privado, pelos prprios contratantes dos planos;
b) natureza contraprestacional; c) cobertura ampla, porm limitada
pelos procedimentos oferecidos e no pelas doenas cobertas; d) pos-
sibilidade de oferecimento de cobertura segmentada; e) ingerncia
estatal por meio da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Apesar de ser desejvel a oferta de assistncia mdica integral aos
consumidores, esse no o modelo adotado pela legislao de regn
cia e pelos contratos firmados entre operadoras de planos de sade e
consumidores. Por ser um instrumento de ateno sade coletivo
e de massa, o plano de sade provavelmente no seria financeiramente
vivel se inclusse cobertura integral de procedimentos mdicos e
odontolgicos a todos os seus aderentes.
A regulamentao legal e infralegal dos planos de sade, enquanto
no considerada inconstitucional e ilegal, deve ser respeitada por ambas
as partes. A operadora deve oferecer aquilo que a lei a obriga e o consu-
midor no tem o direito de obter mais do que o previsto contratualmente,
pelo qual pagou.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
234 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Referncias
BARBOSA, Antonieta. Cncer, direito e cidadania. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
BOTTESINI, Maury. Lei dos planos e seguros de sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CARVALHO SOBRINHO, Linneu Rodrigues de. Seguros e planos de sade. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2001.
GREGORI, Maria Stella. Planos de sade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MARQUES, Claudia Lima. Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada
sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao


Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):

RUSSO, Juliana de Sousa Gouva; RUSSO, Marlo. O plano privado de assis-


tncia sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 207-234. ISBN 978-85-7700-735-6.

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TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO
ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA, A
SITUAO DO AGENTE COMUNITRIO DE SADE

Luciane Cardoso Barzotto

Introduo
Neste artigo enfrenta-se a dificuldade jurdica de enquadramento
do terceiro setor na esfera da sade: sublinha-se a importncia e a funo
social das entidades que o compe, especialmente o papel das ONGs,
bem como se demonstra interesse quanto ao espao ocupado pelo pro-
fissional da sade denominado Agente Comunitrio de Sade (ACS),
prestador de servios pblicos relevantes na rea sanitria no Brasil.
Para a compreenso de um terceiro setor to diversificado (de
ONGs a ACSs) necessria uma reflexo sobre a sade enquanto direito
social e suas bases constitucionais concretas. Mencionam-se os dispo-
sitivos contemplados nos artigos 6, 196 at 200 da CF/88, alm dos
princpios da liberdade de trabalho e livre-iniciativa, o princpio da
subsidiariedade e a ideia de complementariedade da iniciativa privada
com relao atuao pblica na esfera da sade.
Os limites da legalidade desse envolvimento social pblico-
privado, a questo da terceirizao ou flexibilizao das regras aplic-
veis e o regime de trabalho competente para regular os contratos dos
trabalhadores Agentes Comunitrios de Sade (ACSs), so aspectos
visados neste trabalho.
Inicialmente, destaca-se a estrutura jurdica que caracteriza o
terceiro setor para ao qual confiado rol de iniciativas em sade.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
236 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Num segundo momento verifica-se a eficincia desse terceiro


setor no qual as ONGs desenvolveram tarefas como agentes coopera-
dores com o Estado na histria recente da higidez pblica no Brasil.
Na terceira etapa deste estudo examinamos a emergncia de um
tipo especial de trabalhador na sade: o Agente Comunitrio de Sade
(ACS). Nos anos 90, ao lado da profissionalizao das ONGs e na
conjuntura da Reforma Sanitria, trazida pela CF de 88, e da Reforma
Administrativa, esboada pela Emenda Constitucional n 19 de 1998,
surge o Programa Sade da Famlia (PSF), um plano governamental
que privilegia a dimenso preventiva dos servios de sade, conforme
orientao da OMS. Esse projeto vem sendo realizado pelo setor pblico
e por entidades do terceiro setor, com o objetivo de aproximar os servios
de sade da populao, adquirindo as caractersticas de continuidade
e integralidade. Para concretizar os objetivos do Programa Sade da
Famlia (PSF), que no decorrer de seu desenvolvimento passou a ser
chamado de estratgia de sade na famlia, em funo de seu carter
permanente e contnuo, configurou-se um tipo especial de trabalhador,
o Agente Comunitrio de Sade (ACS). A regulamentao do traba-
lho do ACS objeto de diversas normas: hoje regido pela Portaria
do Ministrio da Sade n 648/GM de 2006, leis (Lei n 10.507/02, Lei
n 11.350/06) e at duas Emendas Constitucionais: EC n 51/06 e a recente
EC n 63/10. O trabalho do Agente Comunitrio de Sade, como se
constata, possui certos parmetros que devem ser interpretados de
forma integrada ao conjunto de dispositivos constitucionais que regem
o direito sade. Sobre regulamentao do trabalho do ACS recaem
princpios de Direito Administrativo e de Direito do Trabalho, porquanto as
Emendas Constitucionais n 51 e n 63 instituram um servidor pblico
atpico, sui generis, com contrato de trabalho regido pela CLT. Busca-se,
por fim, a partir de uma viso ampla, situar o trabalhador ACS (Agente
Comunitrio de Sade), seus direitos e deveres e sua contribuio espe-
cfica para as polticas de sade.
Tanto pela anlise mais sociolgica da atuao das ONGs, quanto
pela problemtica mais jurdica de estruturao legal da profisso do
ACS, que adquire diversos contornos em sua contratao e exerccio
profissional, chega-se concluso de que no se resolvem as demandas
de sade reduzindo-se o campo de performance dos trabalhadores do
terceiro setor. Se houver limitao do atuar destes agentes pblicos, so
feridas as mximas da livre-iniciativa e os valores sociais do trabalho,
princpios previstos no art. 1, inciso IV da Constituio Federal de 1988.
Portanto, ao invs de proibio de exerccio de direitos, urge
reviso legislativa e estipulao de regras mais claras estabelecendo

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Luciane Cardoso Barzotto
TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA...
237

formas legais de empenho do terceiro setor, ao lado de um aprofundado


dilogo social sobre como a emergncia da sociedade contribui para a
manuteno da higidez pblica.

1 O terceiro setor e a sade: o princpio da subsidiariedade


e a qualificao jurdica das entidades
Com o advento da CF/88 consolidou-se o movimento denominado
Reforma Sanitria, novo paradigma das polticas pblicas na rea
da sade. A Reforma Sanitria criou um sistema unificado de sade,
fundamentalmente estatal, descentralizado e universal, com um setor
privado suplementar e complementar. Essa reforma foi desenvolvida
concomitantemente chamada Reforma Administrativa trazida
pela Emenda Constitucional n 19 de 1998 (EC n 19/98). A Emenda
Constitucional n 19, de 1998, instituindo o modelo da administrao
gerencial, legitimou o ingresso do chamado terceiro setor na adminis-
trao pblica. Isso porque a participao do terceiro setor vista como
uma forma de ampliar a eficcia do Estado, precisamente o ncleo duro
da concepo gerencial da administrao. Acentua-se a cooperao
privada nos setores no exclusivos do Estado, nos quais se insere a
sade.1 Revelando uma tendncia global, o Informe do Banco Mun-
dial, de 1995, recomendava aos pases em desenvolvimento, a adoo
de sistema de sade nos quais compete ao Estado a responsabilidade
da universalizao da assistncia bsica sade, produzindo servios
em parcerias com ONGs. A Constituio Federal traa parmetros da
insero dessas parcerias ao estabelecer, no art. 196, que a sade di-
reito de todos e dever do Estado: o macro princpio da subsidiariedade
autoriza a participao do terceiro setor na rea da sade de forma
complementar ao agir estatal.

1
ELIAS, Paulo Eduardo. Reforma ou contra-reforma: algumas reflexes sobre as polticas
de sade no Brasil. In: ARANHA, Mrio Iorio et al. (Org.). Direito sanitrio e sade pblica.
Braslia: Ministrio da Sade, 2003. v. 2. As duas reformas acima mencionadas, Sanitria
e Administrativa, servem como indicadores para entendermos o desempenho do terceiro
setor como colaborador autorizado da rea da sade. Somam-se a esses marcos as altera-
es trazidas pela EC n 29/00, considerada a Emenda Constitucional do Financiamento da
Sade, a qual determinou a vinculao de percentuais mnimos de recursos oramentrios
que a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios seriam obrigados a aplicar em aes e
servios pblicos de sade. Entretanto, a ausncia de regulamentao da emenda autoriza
diversas interpretaes do que seja sade e faculta maior discricionariedade aos admi-
nistradores na elaborao de oramento e aplicao de recursos inclusive com a busca de
cooperao do setor privado sem um alcance exato dos limites dessa atuao. Embora a
questo da alocao de recursos perpasse o tema em debate, o financiamento da sade no
ser objeto deste breve estudo. A crtica com relao ao funcionamento do SUS est bem
explorada nesse trabalho de Paulo Eduardo Elias.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
238 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

Subsidiariedade, complementariedade e o direito


fundamental sade
Com o advento do Estado Democrtico de Direito houve altera-
o do papel tradicional do Estado do Welfare State quanto prestao
de servios aos cidados, inclusive na perspectiva sanitria. Diz-se
que a legitimidade da interveno do Estado depende, entre outros
fatores do controle democrtico local, na expresso dos princpios da
subsidiariedade, da flexibilidade administrativa e da participao cida-
d.2 Como direito fundamental, a explicao da participao da esfera
privada na sade se d em torno dos aportes trazidos pelo princpio
da subsidiariedade, com as consequentes repercusses de responsa-
bilidade social. O princpio da subsidiariedade prescreve que toda a
entidade de hierarquia inferior deve poder organizar tudo o que est
no mbito de sua competncia.3 O princpio autoriza a entidade maior
a agir somente quando a de hierarquia inferior no o faa ou cuja ao
vista como insuficiente para alcanar o fim pretendido.
Contudo, o referido princpio sofre uma alterao no mbito
da discusso do direito sade no ordenamento jurdico brasileiro,
precisamente porque a competncia das entidades privadas traada
de forma complementar iniciativa estatal e se d dentro da estrutura
do sistema nico de sade. Diante do pluralismo das fontes jurdicas
internas, a proteo dos direitos sociais impe que exista o dilogo das
fontes normativas e competncias. Isso quer dizer que a determinao
das esferas de competncia, em termos de sade, em uma aplicao
rgida do princpio de subsidiariedade devido considerao ao direito
fundamental que est em jogo: a qualidade de vida, e a vida, em ltima
instncia.
A concorrncia de aes tendentes efetivao dos direitos sociais
no vista como um mal a ser superado pela delimitao estanque de
esferas de competncia, mas, geralmente deve ser vista como algo ben-
fico. Se o princpio da subsidiariedade se redimensiona, as entidades
menores (entidades do terceiro setor, sociedade civil) so autorizadas
a assumir iniciativas na execuo de polticas que, inicialmente, com a
emergncia do Welfare State, foram vistas como de competncia exclusiva

2
CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na
era da informao. In: BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes
(Org.). Sociedade e Estado em transformao. So Paulo: UNESP, 1998. p. 151.
3
DE SANCTIS, Frei Antnio O.F.M. (Org.). Encclicas e documentos sociais. So Paulo: Ltr., 1991.
p. 238-239. Veja-se tambm: LYON-CAEN, Grard. Subsidiarity: European Community Labour
Law. Oxford: Claredon Press, 1996.

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Luciane Cardoso Barzotto
TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA...
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do ente estatal. Desse modo, quando o princpio da subsidiariedade


examinado no campo da sade, interagem outros princpios que infor-
mam a ao administrativa, tais como a legalidade, a impessoalidade, a
moralidade, a publicidade e a eficincia (este includo pela EC n 19/98),
em funo do interesse pblico indisponvel que est envolvido.
A Constituio Federal, no art. 196 e seguintes, com as explicita-
es na Lei n 8.080/90 (Lei do SUS), situa a obrigao estatal na pres-
tao direta dos servios pblicos de sade. Com a previso legal de
que o sistema seja nico, as atividades privadas devem ser amparadas
pela rede nacional do SUS.4 A Lei n 8.080/90, expressa:

Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o


Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.

Pelo art. 4 da Lei n 8.080/90, o Estado deve prestar servios


de sade e, em carter complementar, diz a lei. Em consonncia com
a CF/88, pode o Estado socorrer-se da iniciativa privada, desde que
observe as normas de direito pblico como prev a Lei n 8.080/90:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para


garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea,
o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados
pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar
dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio,
observadas, a respeito, as normas de direito pblico.

Do ponto de vista da responsabilidade do Estado, no caso do


Brasil, o sistema federativo atribui a competncia concorrente para a
garantia da sade pela Unio, Estados e Municpios,5 embora cons-
tituam um sistema nico, com caractersticas de universalidade,
atendimento integral e descentralizao. A reflexo sobre dispositivos
referidos evidencia a responsabilizao do Estado e seus agentes na esfera
da sade, a qual no pode ser terceirizada integralmente, sob pena inclu-
sive de crime de responsabilidade fiscal, de acordo com os ditames da
Lei Complementar n 101/2000. O ente privado que colabora nos fins

4
Dispe a Lei n 8.080/90: Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por
rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta
e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de
Sade (SUS).
5
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre: [...] XII previdncia social, proteo e defesa da sade.

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Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
240 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE

estatais igualmente est comprometido com a atuao responsvel. Isso


significa que a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) participa
na prestao de servios de sade quando a capacidade instalada do
Estado (prdios, equipamentos, corpo mdico, etc.) for insuficiente para
atender a demanda. Como no poderia ser diferente, em se tratando de
direito sade, que obrigao primordial do Estado, algumas prticas
so consideradas constitucionais e outras inconstitucionais quando se
referem ao terceiro setor.
Como direito social, a sade no prescinde da participao da
sociedade civil na sua operacionalizao. Enquanto direito fundamen-
tal, a poltica sanitria diz respeito a direitos a serem garantidos pelo
Estado com relao a seus particulares (aspecto vertical), mas conta com
a colaborao cidad (aspecto horizontal). O sistema nico de sade
(SUS) contempla uma diretriz quanto participao da comunidade:
do ponto de vista da responsabilidade da sociedade, o art. 199 da CF
expressamente refere que a assistncia sade livre iniciativa pri-
vada, mas de forma complementar do sistema nico. Na organizao
dos servios de sade, de forma suplementar, assegura-se o acesso aos
planos de sade privados. A discusso do que possa ser complementar
ao SUS torna-se central para a legitimao da participao do terceiro
setor na esfera da sade. Nessa linha, as entidades privadas, de prefe-
rncia as filantrpicas e sem fins lucrativos, podero celebrar contrato
de direito pblico ou convnio com o Poder Pblico. Portanto, so
constitucionais as prticas amparadas pelo art. 199 da CF ao garantir a
assistncia sade como livre iniciativa privada, mas de forma com-
plementar do sistema nico. Aqui, a complementariedade do terceiro
setor na sade somente pode ser dimensionada pelas reflexes opor-
tunizadas pelo princpio da subsidiariedade. A complementariedade
da ao privada no significa substituio do Estado e sim cooperao
entre o pblico e o privado.
Colocadas essas premissas autorizadoras da ao de particulares
na sade, deve-se delimitar o entendimento sobre o que seja o terceiro
setor.
Embora com contornos imprecisos e apesar das indefinies e
fragmentaes em torno dessa nomenclatura, garante-se a participao
das diversas espcies de entidades privadas na esfera da sade, o que
se apreende pela prpria natureza dos direitos sociais, pela ideia de
complementariedade contida no sistema nico de sade, e no marco
constitucional do princpio da subsidiariedade.

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Luciane Cardoso Barzotto
TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA...
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Terceiro setor e a sade: qualificao jurdica para a atuao


Quanto participao do terceiro setor em matria de sade,
prs e contras so intensamente debatidos, no havendo um consenso
sobre o tema, no Brasil.6 Com a autorizao constitucional circunscrita
noo de complementaridade ao SUS, estas entidades ganham cada
vez mais espao na questo sanitria dos governos locais.
Em meio s controvrsias, uma delimitao primordial atine ao
que vem a ser o terceiro setor. Para reduzir-se a complexidade dessa
tarefa, situa-se o terceiro setor como sendo aquele que presta servios
de interesse pblico, ocupando-se do espao formado entre o pblico e
o privado.7 Trata-se do domnio que Hannah Arendt nomeia de social,
em que ocorre uma interseco das esferas pblica e privada. No caso
que nos ocupa, fins pblicos so realizados por entes organizados de
modo privado.
Pode-se partir da seguinte definio do terceiro setor como: o
conjunto de atividades voluntrias, desenvolvidas por organizaes
privadas no-governamentais e sem nimo de lucro (associaes ou
fundaes), realizadas em prol da sociedade, in