O CNJ e Os Desafios Da Efetivação Do Direito À Saúde - 2 Edição

O CNJ E OS DESAFIOS DA
EFETIVAO DO DIREITO SADE
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PGINA EM BRANCO
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Milton Augusto de Brito Nobre
Ricardo Augusto Dias da Silva
Coordenadores
Gilmar Ferreira Mendes

Apresentao
O CNJ E OS DESAFIOS DA
EFETIVAO DO DIREITO SADE
2 edio
Belo Horizonte
2013

2011 Editora Frum Ltda.
2013 2 edio Editora Frum Ltda.
proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos xerogrficos, sem autorizao expressa do Editor.
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C651 O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade / Coordenadores: Milton Augusto de

Brito Nobre; Ricardo Augusto Dias da Silva ; apresentao de Gilmar Ferreira Mendes.
2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.
494 p.
ISBN 978-85-7700-735-6
1. Direito sade. 2. Direito constitucional. 3. Gesto pblica de sade. I. Nobre, Milton

Augusto de Brito. II. Silva, Ricardo Augusto Dias da. III. Mendes, Gilmar Ferreira.
CDD: 344.032
CDU: 34:614(81)
Informao bibliogrfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT):
NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da
efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. 494 p. ISBN 978-85-7700-735-6.

SUMRIO
APRESENTAO
Gilmar Ferreira Mendes....................................................................................... 13
NOTA DA 2 EDIO............................................................................................ 15
NOTA DA 1 EDIO............................................................................................ 17
A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES,

PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
Anglica Carlini..................................................................................................... 19
1 Introduo................................................................................................... 19
2 A Agncia Nacional de Sade e o projeto de uma Administrao
Pblica dialgica......................................................................................... 20
3 Dificuldades, perspectivas e controle eficiente dos operadores de
sade suplementar no Brasil..................................................................... 27
4 Concluso.................................................................................................... 30
Referncias................................................................................................... 31
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA

NACIONAL
Dirceu Aparecido Brs Barbano.......................................................................... 33
1 Introduo................................................................................................... 33
2 Desenvolvimento........................................................................................ 36
3 Comentrios finais...................................................................................... 40
Referncias................................................................................................... 41
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM

SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
Edin Alves Costa.................................................................................................. 43
Introduo................................................................................................... 43
1 Escopo da atuao da vigilncia sanitria.............................................. 44
2 Caractersticas dos objetos de cuidado.................................................... 45
3 Caractersticas das aes........................................................................... 46
4 O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS)............................. 47
5 Notas sobre registro de medicamentos................................................... 51
Referncias................................................................................................... 56

BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA
E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
Eudes de Freitas Aquino....................................................................................... 59
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO

CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS DE
CONFLITO ENTRE PLANOS DE SADE E CONSUMIDORES
Ftima Nancy Andrighi........................................................................................ 67
I Smula n 302/STJ...................................................................................... 70
II Informao e publicidade integram o contrato. Perodo
de carncia................................................................................................... 70
III Abusividade de clusula contratual em contrato de seguro-sade
excludente de transplante......................................................................... 72
IV Extenso da clusula genrica de cobertura de plano de sade
tcnica operatria que passou a ser reconhecida nos meios
mdicos brasileiros em data posterior contratao. Negativa
de cobertura que gera reparao de dano moral................................... 74
V Afastamento de clusula de excluso de cobertura por doena
preexistente, em seguro habitacional, por ausncia de prvio
exame mdico............................................................................................. 76
VI Abusividade de clusula contratual em contrato de seguro-sade
que afasta a cobertura de tratamento para AIDS/SIDA........................ 77
VII Ilegalidade de reajuste e de resciso de contrato de sade com
segurado idoso em razo da mudana de faixa etria.......................... 78
VIII Questes processuais................................................................................. 79
IX Concluso.................................................................................................... 82
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE

JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
Felipe Dutra Asensi............................................................................................... 85
1 Introduo................................................................................................... 85
2 Direito sade e a atuao do CNJ......................................................... 87
2.1 Direito e polticas de sade....................................................................... 87
2.2 A sade judicializada................................................................................. 89
2.3 CNJ e sade................................................................................................. 96
3 Perspectivas e desafios para o CNJ.......................................................... 99
3.1 Enfatizar a sade como Poltica de Estado............................................. 99
3.2 Evitar a reproduo de uma viso medicalizada de sade................ 101
3.3 No conceber o usurio como nmero................................................. 101
3.4 No ser refm do argumento econmico de restrio........................ 102
3.5 Intensificar o espao de dilogo institucional...................................... 105
3.6 Fortalecer a participao social............................................................... 106
4 Consideraes finais................................................................................. 108
Referncias ................................................................................................ 109

SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM
REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
Gustavo Amaral.................................................................................................... 111
1 Polticas pblicas ou direito subjetivo?................................................. 112
2 A doutrina nacional.................................................................................. 113
3 Premissas inafastveis no enfrentamento da questo......................... 115
4 A questo da escassez.............................................................................. 116
5 A escassez na sade no Brasil................................................................. 122
6 Comando aberto nos direitos a cuidados de sade............................. 127
7 A judicializao do SUS........................................................................... 135
8 Exemplos recentes da Jurisprudncia comparada.............................. 138
9 Sugestes para uma nova abordagem no Brasil.................................. 141
Referncias................................................................................................. 142
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E

TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS ANALISADA
LUZ DO EXEMPLO DO DIREITO PROTEO E
PROMOO DA SADE
Ingo Wolfgang Sarlet........................................................................................... 145
1 Notas introdutrias.................................................................................. 145
2 A titularidade dos direitos sociais no mbito da Constituio
Federal de 1988......................................................................................... 148
2.1 Dignidade da pessoa humana e o princpio da universalidade:
por um rol inclusivo em termos de titularidade dos direitos
fundamentais............................................................................................ 148
2.2 A titularidade (individual e/ou transindividual?) dos direitos
sociais como problema jurdico-constitucional.................................... 154
3 A dupla dimenso individual e transindividual do direito
sade e sua relevncia no campo da exigibilidade dos direitos
sociais como direitos subjetivos a prestaes....................................... 164
4 Consideraes finais................................................................................. 171
Referncias................................................................................................. 172
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS

DOS PLANOS DE SADE POR IDADE E CONSEQUNCIAS
ECONMICAS DA NO APLICAO DOS REAJUSTES
PREVISTOS EM CONTRATO
Jos Cechin............................................................................................................ 177
1 Introduo................................................................................................. 177
2 Princpios do seguro e aplicao aos planos e seguros de sade...... 180
3 Perfil etrio das despesas com sade..................................................... 181
4 Formao do preo, seus contornos legais e reajustes........................ 185
5 Impactos econmicos da no aplicao dos reajustes......................... 188

6 Planos e seguros de sade, o CDC e o Estatuto do Idoso.................. 191
7 Principais causas geradoras de conflito................................................ 193
8 Concluses................................................................................................. 197
O JUDICIRIO E A TICA NA SADE

Jos Renato Nalini............................................................................................... 199
O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE

Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo............................................... 207
1 Introduo................................................................................................. 207
2 Sistema pblico e sistema privado de assistncia sade................. 208
3 Do consumidor e o plano de sade....................................................... 211
4 Da Agncia Nacional de Sade Suplementar....................................... 213
5 Da cobertura legal e contratual do plano de sade............................. 214
6 Da carncia................................................................................................ 218
7 Doenas e leses preexistentes............................................................... 222
8 Rede credenciada...................................................................................... 226
9 Segmentao assistencial......................................................................... 228
10 Rol de procedimentos e sua utilizao.................................................. 231
11 Concluso.................................................................................................. 233
Referncias................................................................................................. 234
TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO

SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA, A SITUAO DO AGENTE
COMUNITRIO DE SADE
Luciane Cardoso Barzotto................................................................................... 235
Introduo................................................................................................. 235
1 O terceiro setor e a sade: o princpio da subsidiariedade e a
qualificao jurdica das entidades........................................................ 237
2 O terceiro setor na sade e os aspectos sociais dessa atuao:
as ONGs..................................................................................................... 246
3 O terceiro setor e o trabalho na sade: a situao dos Agentes
Comunitrios de Sade........................................................................... 250
Consideraes finais................................................................................. 276
Referncias................................................................................................. 279
DIREITO SADE E A MANEIRA MAIS EFICIENTE DE

PROVER DIREITOS FUNDAMENTAIS UMA PERSPECTIVA
DE DIREITO E ECONOMIA?
Luciano Benetti Timm......................................................................................... 283
Introduo................................................................................................. 283

I Introduo ao Direito e Economia......................................................... 286
II Aplicao da anlise econmica aos direitos fundamentais.............. 291
II.A O melhor mecanismo de justia social a tributao......................... 292
II.B Eficincia e direito fundamental sade: a melhor ponderao...... 295
II.C Meio processual adequado..................................................................... 298
III Concluso.................................................................................................. 299
O MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR A BUSCA DO

EQUILBRIO
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior............................................................ 301
1 Introduo................................................................................................. 301
2 Breve histria............................................................................................ 301
3 A legislao................................................................................................ 304
4 O SUS e o setor privado de assistncia sade................................... 310
5 O mercado de sade suplementar......................................................... 312
6 Os desafios................................................................................................. 321
7 O que poderia ser feito?........................................................................... 323
8 Concluso.................................................................................................. 324
Referncias................................................................................................. 326
PATENTES FARMACUTICAS E A ANUNCIA PRVIA DA

ANVISA A INEXEQUIBILIDADE DO PARECER DA AGU
Marcela Fogaa Vieira, Renata Reis, Elosa Machado................................... 327
Introduo................................................................................................. 327
1 O atual sistema de proteo propriedade intelectual
para produtos e processos farmacuticos e as peculiaridades
do caso brasileiro...................................................................................... 329
1.1 A regulao internacional e sua aplicabilidade no Brasil................... 331
1.2 O impacto das patentes no acesso a medicamentos............................ 335
2 A anuncia prvia da ANVISA............................................................... 339
2.1 Anuncia prvia na prtica: importncia para a proteo da
sade pblica............................................................................................ 343
3 A interpretao da AGU sobre a anuncia prvia da ANVISA......... 348
4 A posio do governo brasileiro em mbito internacional................. 361
5 A anuncia prvia da ANVISA no Poder Judicirio............................ 362
Concluso.................................................................................................. 366
ESCOLHAS PBLICAS E PROTOCOLOS CLNICOS O

ORAMENTO, AS RENNCIAS NECESSRIAS E OS NOVOS
PROJETOS DE LEIS
Maria Inez Pordeus Gadelha............................................................................. 367
Consideraes gerais sobre o financiamento do SUS.......................... 367

A biotica das escolhas e a incorporao tecnolgica......................... 369
A questo judiciria no SUS.................................................................... 370
A protocolizao como garantia assistencial e superao de
conflitos...................................................................................................... 371
Consideraes finais................................................................................. 372
Referncias................................................................................................. 373
DA DENOMINADA JUDICIALIZAO DA SADE

PONTOS E CONTRAPONTOS
Milton Augusto de Brito Nobre........................................................................ 375
1 Introduo................................................................................................. 375
2 O CNJ e as polticas pblicas de sade................................................. 376
3 Judicializao da sade: um sentido, entre muitos............................. 378
4 Judicializao da sade: realidade, um mito ou um mote................. 382
5 Para concluir.............................................................................................. 386
Referncias................................................................................................. 387
VERTENTES LEGAIS DO DIREITO SOCIAL SADE E AS

ATUAIS INTERVENES DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA NESSA ESFERA DA CIDADANIA DO BRASILEIRO
Nelson Tomaz Braga............................................................................................ 389
TICA NA SADE CONFLITO DE INTERESSES DUPLA

MILITNCIA LEIS STARK
Newton De Lucca................................................................................................. 399
I Consideraes introdutrias................................................................... 399
II O conceito de tica A interminvel discusso sobre a distino
entre tica e moral.................................................................................... 401
III Breve escoro histrico da relao mdico-paciente........................... 413
IV O direito sade na ordenao jurdica brasileira.............................. 415
V O conflito de interesses e a experincia estadunidense das
Leis Stark I e Stark II................................................................................ 422
Referncias................................................................................................. 423
O FRUM NACIONAL DO JUDICIRIO COMO INSTRUMENTO

NA EFETIVAO DO DIREITO SADE
Ricardo Augusto Dias da Silva.......................................................................... 427

O PRINCPIO DA ISONOMIA NA TUTELA JUDICIAL
INDIVIDUAL E COLETIVA E EM OUTROS MEIOS DE
SOLUO DE CONFLITOS, JUNTO AO SUS E AOS PLANOS
PRIVADOS DE SADE
Ricardo Perlingeiro.............................................................................................. 451
O JUDICIRIO E O DIREITO SADE

Sueli Gandolfi Dallari......................................................................................... 463
1 O Judicirio no contexto do novo constitucionalismo e dos
direitos humanos...................................................................................... 463
2 Sade, um direito humano exemplar.................................................... 468
3 Judicirio, democracia e participao popular.................................... 472
4 Judicializao da sade: a resposta brasileira legal, mas ainda
no conforme ao direito........................................................................... 480
SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS SO POSSVEIS

NA REA DA SADE
Vitore Andr Zilio Maximiano.......................................................................... 485
Sobre os autores........................................................................................... 491

PGINA EM BRANCO

APRESENTAO
O modo como o Poder Judicirio brasileiro lida com questes

relacionadas ao direito sade foi revolucionado com a criao do
Conselho Nacional de Justia. Isso porque esse rgo, ao executar sua
misso constitucional de atuar como norteador do Judicirio, instituiu
uma srie de medidas destinadas a auxiliar os magistrados a resolver
demandas relacionadas efetivao do art. 196 da Constituio Federal,
alm de instigar a discusso sobre essa temtica.
O passo mais importante foi reconhecer que a judicializao
do direito sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que
passou a envolver no apenas os operadores do direito, mas tambm
os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade
civil como um todo.
Com informaes colhidas na denominada Audincia Pblica
da Sade, realizada no Supremo Tribunal Federal no ano de 2009, o
Conselho Nacional de Justia teve subsdios para iniciar um trabalho
mais acurado sobre o tema. Os resultados apresentados na Audincia
motivaram diretamente a criao, pelo CNJ, do Frum Nacional do
Judicirio para Assistncia Sade (Resoluo n 107/2010), voltado
discusso de temas como o aumento das aes judicirias na rea de
sade, a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos, de trata-
mentos e de disponibilizao de leitos hospitalares.
So justamente os trabalhos apresentados no I Frum Nacional
do Judicirio para a Sade, realizado nos dias 18 e 19 de novembro de
2010, que compem a base da obra O CNJ e os desafios da efetivao do
direito sade. Consolidada pelo Des. Milton Augusto de Brito Nobre e
pelo Dr. Ricardo Augusto Dias da Silva, esta coletnea tambm traz a
contribuio de outros autores especialistas na matria, que a comple-
mentam e tornam sua abordagem mais ampla e instrutiva.
Ao apresentar pontos de vista de diversos segmentos, no apenas
jurdicos, mas tambm da rea da sade, esta obra coletiva representa
importante leitura para um debate maduro sobre a efetivao do direito
sade e os desafios encontrados pelo Poder Judicirio ao decidir
demandas, que devem ser resolvidas a partir de clara anlise de nosso
contexto constitucional e social e de suas peculiaridades.

Milton Augusto de Brito Nobre, Ricardo Augusto Dias da Silva
14 O CNJ E OS DESAFIOS DA EFETIVAO DO DIREITO SADE
Portanto, com grande satisfao que recomendo O CNJ e os

desafios da efetivao do direito sade, coletnea que, com seu contedo
completo e informativo, contribui para a necessria discusso acerca
da judicializao do direito sade, seus limites e os principais desa-
fios que envolvem a concretizao do art. 196 da Constituio Federal.
Boa leitura e excelente aprendizado a todos.
Junho de 2013.
Gilmar Ferreira Mendes

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ex-Presidente
do Conselho Nacional de Justia. Professor Titular da
Universidade de Braslia (UnB). Doutor em Direito.

NOTA DA 2 EDIO
Passados dois anos do lanamento, a temtica abordada nesta

obra vem ganhando cada vez maior vulto no cenrio do pensamento
jurdico nacional, o que demonstra no s o acerto nos propsitos da
coletnea no empreendimento editorial, como igualmente justifica o
fato de haver se esgotado de modo to rpido.
Aps a primeira tiragem, duas reimpresses se sucederam,
refletindo tambm o interesse da coletividade sobre o direito sade
e sua contextualizao, em especial sob o enfoque do controvertido
fenmeno da judicializao.
Nesta segunda edio, optou-se por manter na ntegra os artigos
apresentados na primeira edio, como meio de preservar, tanto quanto
possvel, o panorama da realidade vivida no momento em que foram
escritos, apenas suplementados pelas contribuies da Professora Sueli
Dallari e do Professor Felipe Asensi, as quais, pela temtica abordada
em cada qual, adicionam consideraes oportunas a completar a obra.
Ao lado disso, esta nova edio foi brindada com uma apresen-
tao do ministro Gilmar Mendes, resgatando, assim, a imensa dvida
que os interessados nesta novel especializao jurdica tm diante da
grande contribuio que o eminente magistrado e professor vem dando
para a concretizao do direito fundamental sade.
Alis, sobre o ministro Gilmar Mendes, no h como se possa dei-
xar no esquecimento a sua atuao precursora, pois, alm de o Supremo
Tribunal Federal, por sua iniciativa, ter realizado a audincia pblica
que se transformou num marco no estudo da chamada judicializao da
sade no Brasil, durante o seu mandato frente do CNJ, foi oportunizado
de maneira inequvoca, o deslanche de um rico e proveitoso processo de
reflexo e debate sobre o direito sade a partir do prprio Judicirio.
Por fim, esta breve nota, ao lado de prestar esclarecimentos ao
leitor sobre as razes pelas quais foi apenas ampliado o contedo da
primeira edio e homenagear o eminente Ministro, tem a pretenso
de provocar os leitores para, com as suas crticas, contriburem futura
reviso da obra.


PGINA EM BRANCO

NOTA DA 1 EDIO
Quando surgiu a ideia de publicar uma obra coletiva sobre a

temtica do direito sade e os passos percorridos pelo Judicirio na
direo de sua efetivao, mirou-se na relativamente recente atuao
do CNJ nessa rea, vindo imediatamente a lume o Frum Nacional do
Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assistncia
sade, institudo atravs da Resoluo n 107, de 06.04.2010, e instalado
em 03.08.2010, no Plenrio do CNJ.
A partir das atividades da Comisso de Relacionamento Institu-
cional e Comunicao e do Comit Executivo Nacional, cujas atribuies
contemplam a coordenao do Frum Nacional e a organizao dos
encontros do Frum, respectivamente, foi estruturado o I Encontro do
Frum Nacional, realizado em So Paulo, nos dias 18 e 19 de novembro
de 2010, com o slogan a Justia faz bem sade, contando com a parti-
cipao de Magistrados, membros do Ministrio Pblico e especialistas
em direito e na rea da sade, oriundos de vrios Estados.
Sem espao para dvida, esse I Encontro, alm de precursor,
revestiu-se de momento mpar na caminhada que o CNJ palmilha ao
encontro do iderio da efetivao do direito sade, considerando-se,
sobretudo, o espectro tcnico-jurdico participante, oportunidade em
que foram constitudos os embries dos Comits Estaduais, com a fina-
lidade de alcanar maior eficincia na prestao jurisdicional referente
a to fundamental direito.
A importncia e o valor cientfico dos trabalhos apresentados
naquele evento consolidaram a ideia de reuni-los, juntamente com outras
colaboraes, na coletnea que ora se publica, reunindo significativa
parte do pensamento contemporneo produzido sobre o direito sade,
considerando a sua fundamentalidade, relacionada ao foco da atuao
do Poder Judicirio, no fenmeno denominado de judicializao.
Os autores vinculados aos diversos segmentos das cincias jur-
dicas e da sade, com seus artigos do mais alto nvel, certamente con-
tribuem para a messe que a sociedade brasileira tanto espera do Poder
Pblico, que venha a traduzir-se na efetiva melhoria da sade pblica
do pas.

Rui Barbosa, em frase lapidar que bem espelha a conduta atual do

Judicirio diante da conjuntura de judicializao da sade em sentido
lato, afirmava que a ningum importa mais do que magistratura fugir
do medo, esquivar humilhaes, e no conhecer covardia.
Destarte, esta coletnea, antes de tudo, tem o impulso de coragem,
de contribuir no debate maduro e, sobretudo, imperioso da efetivao
do direito sade estabelecido no artigo 196, da Carta Poltica brasi-
leira, apresentando pontos de vista diversos e por vezes discrepantes,
concepes arrimadas em postulados cientficos slidos e sindicveis,
que esto disposio de todos, notadamente dos membros do Poder
Judicirio, na nobre e rdua misso de prestar a tutela jurisdicional.
derradeira, mister se faz aduzir que a relevncia maior desta
obra coletiva repousa, fundamentalmente, em oportunizar aos opera-
dores do direito, aos especialistas nas cincias da sade, para alm de
um momento de reflexo a partir dos expressivos referenciais apresen-
tados, o fomento necessria e inadivel iniciativa de transformao
que todos devemos ter diante do quadro da sade no pas.
Os Coordenadores

A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO
DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE
EFICAZ DOS FORNECEDORES
Anglica Carlini
Se as coisas so impossveis, ora, no motivo para no

quer-las. Que tristes os caminhos se no fora a presena
distante das estrelas.
(Mrio Quintana)
1 Introduo
Em boa hora o Conselho Nacional de Justia prope o debate
sobre a judicializao da sade no Brasil, e foca objetos de pesquisa e
reflexo dos mais relevantes para a compreenso do fenmeno, como
o papel da Agncia Nacional de Sade, suas dificuldades, perspec-
tivas e formas de atuao junto aos operadores do sistema de sade
suplementar.
Passados mais de vinte anos do retorno do pas ao processo
democrtico muitos avanos foram construdos e se mostram definiti-
vamente enraizados na cultura brasileira. Outros avanos, no entanto,
dependero dos esforos conjuntos da sociedade civil e da Adminis-
trao Pblica para se concretizarem e, para gerarem as melhorias da
vida social que todos almejamos.

A Constituio Federal como projeto poltico social do pas

excelente e deve ser permanentemente elogiada. Mas hoje sabemos que
o projeto constitucional no se realiza sozinho, ainda que contemple
os ideais de vrios segmentos sociais do pas.
Uma constituio transformada em mito no resolve os proble-
mas de um pas complexo como o Brasil, que abriga uma vasta diver-
sidade social, econmica e cultural que a prova inconteste da sua
riqueza, mas que ao mesmo tempo exige um esforo sempre renovado
de suas lideranas poltico-administrativas para atender as necessidades
concretas dos diversos segmentos.
Discutir o papel do setor de sade suplementar e o trabalho da
agncia regulatria em um pas cuja sade pblica ainda est longe de
alcanar o nvel de excelncia que toda a sociedade almeja, um desafio
que este trabalho pretende atender apenas em parte.
Mas, em que pesem as limitaes que ele certamente conter,
um trabalho que tem por objetivo propor aspectos para a reflexo do
tema e, com alguma dose de ousadia, propor caminhos que possam
contribuir para a melhoria do sistema de sade suplementar e para a
construo de uma nova forma de relao entre agncias reguladoras
e setores regulados.
2 A Agncia Nacional de Sade e o projeto de uma

Administrao Pblica dialgica
As agncias reguladoras, no Brasil, nasceram no bojo do projeto
da Reforma do Estado da dcada de 90, que por sua vez fruto da refle-
xo sobre a necessidade da construo de outro modelo de Estado, mais
gerencial e eficiente que superasse o modelo clssico at ento existente.
O modelo clssico, a propsito, era marcado principalmente pela
lentido, pelo autoritarismo e por todos os resqucios desse autoritarismo
herdados aps mais de vinte anos de regime de exceo.
Um novo modelo que superasse tambm a herana histrica
de um Estado que teve incio atrelado Corte Portuguesa, porque a
Independncia no significou para ns a verdadeira ruptura para a
implantao de um novo projeto como ocorreu em tantos outros pases
que viveram sua busca por liberdade em todo o mundo.
Ao contrrio, no Brasil, a Independncia foi mais uma estratgia
de manuteno do poder do que uma ruptura e privilegiou aqueles que
j eram prximos a esse poder. Passaram a ocupar cargos na Admi
nistrao Pblica e a construir a imagem que vigora at hoje de uma

ANGLICA CARLINI
A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES, PERSPECTIVAS, CONTROLE EFICAZ DOS FORNECEDORES
21
Administrao Pblica cartorial, clientelista e nem sempre eficiente

como a sociedade almeja.
Os governos que se sucederam, ditatoriais ou democrticos,
no foram capazes de modular um novo papel para a Administrao
Pblica, focado no objetivo de eficincia e qualidade. Nem a mudana
da Administrao Pblica Federal para o centro do pas como smbolo
de um novo momento e de um novo projeto conseguiu lanar as bases
de uma proposta diferenciada para o setor. Ao contrrio, distante dos
grandes centros urbanos e do olhar da grande maioria da populao,
a Administrao Pblica Federal parece desempenhar sua atividade
de maneira alheia s agruras e inconstncias do cotidiano da maior
parte dos brasileiros.
A retomada da democracia com as primeiras eleies diretas
para presidente em muitos anos fez com que a dcada de 90 se iniciasse
como destinatria dos melhores anseios do pas para novas formas de
atuao do governo federal. E, em especial, para que esse governo ini-
ciasse vez por toda a realizao do projeto de sociedade justa e solidria
consolidado na Constituio Federal de 1988.
Depois dos tumultuados governos de Collor e Itamar Franco, o
governo Fernando Henrique Cardoso assumiu como destinatrio dos
melhores propsitos do povo brasileiro que, embora sem saudade de
regimes autoritrios, almejava a concretude de um projeto de organi-
zao e desenvolvimento, tanto no plano econmico como nos planos
poltico e administrativo.
Do documento elaborado para fixar os lineamentos essenciais da
reforma do Estado no governo Fernando Henrique Cardoso, possvel
extrair que:
[...] so inadiveis: (1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas

econmicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma
poltica industrial e tecnolgica, garantam a concorrncia interna e
criem as condies para o enfrentamento da competio internacional;
(3) a reforma da previdncia social; (4) a inovao dos instrumentos
de poltica social, proporcionando maior abrangncia e promovendo
melhor qualidade para os servios sociais; e (5) a reforma do aparelho
do Estado, com vistas a aumentar sua governana, ou seja, sua capacidade
de implementar de forma eficiente polticas pblicas. (Introduo. In:
CARDOSO, Fernando Henrique. Plano Diretor da Reforma do Aparelho
do Estado. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/publi_04/
COLECAO/PLANDI1.HTM>. Acesso em: 21 fev. 2011)
A reforma do Estado iniciada naquele momento histrico tinha

por pano de fundo toda a mudana internacional que ocorria no sentido

de consolidar o processo que hoje chamamos de globalizao, e que

exigia dos pases emergentes que se mostrassem mais confiveis para
recepcionar os investimentos internacionais. S confivel quem
eficiente.
H, portanto, uma redefinio do papel do Estado que paulati-
namente se torna menos produtor e mais regulador. Cabe a ele promover
e regular o desenvolvimento e no ser o responsvel direto pela pro-
duo de bens e servios que viabilizem esse desenvolvimento. uma
exigncia do modelo neoliberal que precisa da certeza de que pode
trabalhar com um mnimo de interveno do Estado e, principalmente,
sem a concorrncia deste.
O Estado pensado a partir da Reforma de 1994 o Estado das
privatizaes e das concesses, muitas das quais impensveis para as
geraes mais velhas, como a privatizao de estradas de rodagem, da
ponte Rio-Niteri, estradas de ferro e indstrias de base.
O Estado permanece com seus objetivos historicamente constru
dos de captar impostos para garantir a ordem interna e a segurana
externa, mas, ao mesmo tempo trata de descentralizar as tarefas que
devem ser subsidiadas pelo Estado, como os servios de educao,
sade e pesquisa cientfica.
Observa Arianne Brito Rodrigues Cal que
No plano dos objetivos globais, a reforma do aparelho do Estado busca,

preliminarmente, aumentar o seu potencial de governana traduzindo-se
este objetivo na sua capacidade de implementar polticas pblicas de
maneira eficiente, clere e menos dispendiosa para o errio pblico, e,
assim, satisfazer as demandas a ele dirigidas.
O Estado visa, ainda neste plano, a limitar a sua ao quelas funes que
lhe so prprias, reservando, em princpios, os servios no-exclusivos
para a propriedade pblica no-estatal, e a produo de bens e servios
direcionados ao mercado, para a iniciativa privada.
Visa, outrossim, a transferir da Unio para os Estados e Municpios
as aes de carter local, bem como transferir, parcialmente da Unio
para os Estados as aes de carter regional, de forma a permitir uma
maior parceria entre o Estado e a Unio. (As agncias reguladoras no direito
brasileiro. So Paulo: Renovar, 2003. p. 40-41)
O Brasil no foi o nico pas do mundo a procurar atingir os

objetivos de um Estado menor, mais eficiente e focado em atividades
que lhe so prprias e exclusivas. Observa Henrique Ribeiro Cardoso
Redefinir os servios e reas de atuao do Estado, bem como a melhor

forma de alcan-los, consumiu boa parte dos esforos dos cientistas

ANGLICA CARLINI
23
polticos e economistas no ltimo quartel do sculo XX. Funcionar

melhor custando menos, e redefinir o papel do Estado passaram a figurar
na agenda dos reformistas.
Tal reforma do Estado e da Administrao alcanou hegemonia mundial,
sendo alavancada por medidas adotadas especialmente na Inglaterra,
sob a batuta de Margaret Thatcher, bem como nos Estados Unidos da
Amrica, sob o comando de Ronald Reagan, inspirados por economistas
neoliberais da Sociedade Mont Pellerin, especialmente Friedrich von
Hayek e Milton Friedman. (O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 43)
Assim, por meio de desestatizaes, privatizaes e flexibiliza-

o de monoplios, o modelo de Estado empresrio calcado em forte
interveno direta na economia, foi substitudo, a partir dos anos 1990.
Surgiu o modelo de Estado regulador cuja interveno se d de modo
indireto.
O papel da Administrao Pblica a partir da Reforma do Estado
no mais de tutela, mas de mediao.
novamente a lio de Ribeiro Cardoso que esclarece
Estado Regulador
Surge tal modalidade de Estado como consequncia da redefinio do
papel do Estado social. Relaciona-se especificamente com a atribuio
iniciativa privada da prestao de bens e servios antes ofertados, com
exclusividade ou no, pelo Estado. O Estado sai de cena como prestador
e surge como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Reconhecendo o mercado como grande orientador de atividades priva-
das, por essncia livre de interferncias e direcionamentos do Estado,
passa a se conceber necessrio, entretanto, para seu bom funcionamento,
o desenvolvimento de uma nova estrutura reguladora estatal afinada
com as necessidades de um complexo sistema industrial. [...]
No Estado Regulador h uma alterao da suposio de que seja o
Estado que deva prestar, atravs de seus agentes, os servios pblicos.
No s os servios industriais devem estar inteiramente no mbito
do setor privado, como tambm os servios pblicos. A orientao a
substituio do Estado-prestador pelo Estado-regulador. Por essa orien-
tao, todos os servios pblicos que puderem ser prestados pela livre
iniciativa, devero s-lo. Apenas educao e seguridade social devem
permanecer sobre controle do Estado, evitando-se sua mercantilizao.
(op. cit., p. 46-48)
Esse novo formato de Estado vai precisar atuar por meio de

mecanismos eficientes e prticos, que em nada lembrem os modelos
ultrapassados que no primavam pela eficincia.

O modelo de agncias reguladoras j existente em outros pases

do mundo, inclusive na Amrica Latina, o escolhido para sustentar
o Estado Regulador.
Maral Justen Filho define agncias como
[...] uma autarquia especial, criada por lei para interveno estatal no
domnio econmico, dotada de competncia para regulao de setor
especfico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para
arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurdico
que assegure sua autonomia em face da Administrao direta. (O direito
das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dinmica, 2002. p. 344)
Para Ribeiro Cardoso, a natureza jurdica das agncias regula-

doras est assim definida: As agncias so institudas no Brasil com
natureza jurdica de autarquia especial: autarquia, por se relacionar
realizao de atividade tpica estatal regulao, fiscalizao e inter-
veno em servios e atividades econmicas e especial, por se atribuir
s mesmas um plus em relao s demais autarquias (op. cit., p. 141).
E, no tocante s caractersticas, Rodrigues Cal resume: [...] tm
caractersticas de serem autarquia em regime especial e possurem
autonomia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica,
mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira
(op. cit., p. 87).
Esses elementos indicam que as agncias reguladoras foram
recepcionadas no sistema jurdico e econmico brasileiro com crticas
de boa parte dos juristas estudiosos de direito administrativo, com
debates acirrados entre os que se mostraram favorveis e contrrios
ideia de uma nova modalidade de regulao. Mas, sem dvida alguma,
o projeto foi recepcionado tambm com a ampla expectativa de todos
de que o modelo se mostrasse eficiente em reas estratgicas como a
da sade suplementar, por exemplo.
A Lei n 9.961, de janeiro de 2000, criou a Agncia Nacional de
Sade Suplementar. A exemplo de outras agncias, a ANS uma
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
que atua como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das
atividades que garantam a assistncia suplementar sade.
No artigo 1 da Lei n 9.961, de 2000, est determinado que:
Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS,

autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ, prazo de durao

ANGLICA CARLINI
25
indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo

de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que
garantam a assistncia suplementar sade.
Assim, as quatro grandes tarefas da Agncia Nacional de Sade

Suplementar so: regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades
que garantam a assistncia suplementar sade no Brasil.
Ocorre que a interpretao do artigo primeiro da Lei n 9.961, de
2000, s pode ser realizada luz do disposto no artigo 174 da Consti-
tuio Federal brasileira, que determina:
Artigo 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica,

o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.
Ao mesmo tempo em que regula, normatiza, controla e fiscaliza o

Estado por suas agncias reguladoras tem tambm a funo constitucio-
nal de incentivar o setor regulado, inclusive por meio de planejamento,
ainda que indicativo no que tange ao setor privado.
Incentivar neste caso ao que deve ser interpretada em con-
sonncia com o artigo 170 da Constituio Federal, que consagra como
princpios da ordem econmica a livre-iniciativa e a livre concorrncia,
alm do respeito aos direitos do trabalhador e do consumidor. Em
outras palavras, quem pretender incentivar qualquer atividade econ-
mica no Brasil dever curvar-se ao imperativo de respeitar os direitos
do consumidor e do trabalhador, assim como aos imperativos de no
intervir demasiadamente para no prejudicar a livre-iniciativa e nem
a livre concorrncia.
Nesse estreito espao que transita a Agncia Nacional de Sade
Suplementar que atua em rea de extremada importncia porque a
sade direito fundamental. Mas, ao mesmo tempo, a ANS tem que
conviver com o fato incontestvel de que no modelo do Estado brasileiro
ps-reforma a sade atividade econmica que deve gerar resultados
positivos para os que a organizam. papel do Estado incentivar para
que isso acontea.
Certamente por isso que Carlos Ari Sundfeld reconhece
[...] devem monitorar setores fundamentais da economia, garantindo

seu funcionamento orgnico; impedir a degradao dos servios e
aumentar sua qualidade; lutar pela universalizao, em benefcio da

justia social; proteger o consumidor; atuar contra os abusos do poder

econmico. Haja flego! (Servios pblicos e regulao estatal. In:
SUNDFELD, Carlos Ari et al. (Org.). Direito administrativo econmico.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 35)
No caso da Agncia Nacional de Sade o flego ainda teve que

ser redobrado, porque o material de trabalho fundamental para a ANS
de frgil qualidade. A Lei n 9.656, de 1998 vive a duplicidade de
ser uma lei bastante esperada, e que decepcionou a sociedade civil ao
ser substituda por uma medida provisria imediatamente aps sua
promulgao.
A histria da Lei n 9.656/98 inacreditvel para boa parte dos
que a ouvem. Como explicar uma lei que no dia seguinte modificada
por uma medida provisria que foi sucessivamente e cansativamente
renovada?
De fato, em 12 de maio de 1998 o plenrio do Senado aprovou
a Lei n 9.656/98 e em 03 de junho do mesmo ano a lei foi sancionada
pelo Presidente da Repblica, sendo publicada no dia seguinte. Porm,
em 05 de junho de 1998 o governo baixou a Medida Provisria n 1.665,
que continha as mudanas que haviam sido acordadas pelo governo,
pelos setores de mercado de sade suplementar e pelos parlamentares.
A divulgao de uma Medida Provisria para contemplar inte
resses que no haviam ficado satisfatoriamente debatidos no Con-
gresso Nacional desagradou aos setores envolvidos, porque deixou
transparecer o quanto o debate e o estudo ainda eram incipientes para
formular uma legislao que pudesse regular com justia o setor da
sade privada.
At o momento essa questo no ficou satisfatoriamente resol
vida, o que contribui em grande medida para que a ANS regule o
setor de sade suplementar de maneira incessante, legislando em
quantidade, porm, nem sempre com a qualidade adequada para uma
rea to sensvel que tem que balancear em dose certa o atendimento
das vulnerabilidades do consumidor, e a viabilidade econmica das
empresas privadas que operam no setor.
possvel afirmar que, quanto melhor fosse a legislao de
sade suplementar, quanto mais amplo tivesse sido o debate antes
de sua entrada em vigor, menores seriam as dificuldades da ANS na
regulao e fiscalizao do setor, que certamente estaria mais maduro
para compreender e superar as dificuldades prprias da atividade.

ANGLICA CARLINI
27
3 Dificuldades, perspectivas e controle eficiente dos

operadores de sade suplementar no Brasil
Duas dificuldades se destacam no trabalho da ANS: a constru-
o de um dilogo qualificado que leve em conta todos os interesses
legtimos do setor de sade privada; e, a realizao de um trabalho
eficiente para o setor.
Para incentivar e planejar no setor de sade privada o Estado
por meio da ANS tem que dialogar com todos os setores envolvidos e,
sempre que possvel, fixar uma agenda comum para regular os grandes
temas da sade suplementar.
preciso construir de forma sistemtica um dilogo qualificado
com consumidores, fornecedores de servios mdicos, de laboratrio
clnico, de medicamentos, de novas tecnologias e com as operadoras.
A atividade muito complexa e comporta um grande nmero de inte-
resses, muitos dos quais conflitantes.
preciso, ainda, que a ANS elabore uma agenda comum e pre-
viamente fixada com as operadoras, porque nessa atividade no h
espao para surpresas legais. A Administrao Pblica contempor-
nea, ps-reforma do Estado de 1994, tem novos perfis, novos objetivos,
distantes das caractersticas do Estado autoritrio e sem critrios para
o exerccio da discricionariedade.
O dilogo qualificado e que efetive melhorias no setor de sade
privada s ser construdo se as partes diretamente interessadas no
forem surpreendidas pela regulao, mas ao contrrio, puderem par-
ticipar de forma intensiva do debate, sugerindo, criticando e ouvindo
crticas, em um esforo que por vezes pode ser lento, mas, que ao final
trar resultados muito mais efetivos do que a simples imposio de
regras e normas por parte da Administrao Pblica Federal.
Diante disso, a ANS tem pela frente pelo menos quatro desafios a
serem enfrentados, todos essenciais para que o setor atinja a qualidade
e a eficincia que dele se espera.
O primeiro desafio trabalhar com pessoal qualificado, em n-
mero suficiente, motivado e bem remunerado. Sem um corpo funcional
altamente qualificado que conhea aspectos econmicos, jurdicos e
tcnicos da atividade de sade privada a ANS no conseguir responder
s dificuldades do setor e, ao contrrio, criar maiores dificuldades para
fornecedores e consumidores, contribuindo para acirrar tenses em um
espao j marcado por antagonismos os mais diversos.
O segundo desafio da ANS consolidar a agncia como um inter-
locutor coletivo para incentivar o combate a solues individualizadas.

Para isso ser preciso esclarecer de forma objetiva que a agncia no

rgo da defesa do consumidor e que deve atuar na busca de solues
coletivas, de forma a contribuir para evitar que conflitos individuais
sejam levados ao judicirio.
O terceiro desafio da Agncia Nacional de Sade Suplementar
promover aes estratgicas de esclarecimento coletivo sobre direitos
e deveres dos consumidores e fornecedores para evitar conflitos e, em
especial, conflitos judiciais.
fundamental que a ANS organize estratgias que permitam
difundir aos consumidores de sade suplementar que eles no podem
tudo, ainda que muitas vezes sejam levados a acreditar que podem.
imperioso que os consumidores de sade suplementar se apercebam
que no existem direitos absolutos quando se trata de uma mutualidade.
Nesse caso, todos os direitos so relativos e limitados.
Por fim, o quarto desafio fundamental da ANS consolidar o
papel da agncia como agente de organizao das atividades do setor,
com autoridade legal e moral para discutir os problemas mais agudos
e sensveis como:
a) conhecer melhor e encontrar mecanismos para coibir prticas
indesejadas de mdicos, hospitais, laboratrios clnicos e da
indstria farmacutica, sem esquecer que no possvel viver
sem eles;
b) reconhecer que os mdicos no so mais os mesmos de dcadas
atrs e que no momento, esto sujeitos presso da indstria
de medicamentos e de novas tecnologias;
c) ponderar que os laboratrios despendem milhes de dlares em
pesquisa e querem resultados econmicos em especial em reas
complexas como oncologia. preciso incentivar maior transpa-
rncia nas relaes entre mdicos e laboratrios, somando os
esforos da ANS queles que j tm sido feitos pelo Conselho
Federal de Medicina e por outras entidades de classe;
d) ampliar o debate sobre a medicina de imagem e seu uso exces
sivo no Brasil, mesmo para casos em que no h consenso
cientfico sobre a necessidade. Os consumidores de sade suple-
mentar precisam ser informados sobre riscos do uso excessivo
de imagem e o quanto os custos impactam o setor;
e) difundir entre os consumidores e contratantes que nem sem-
pre a hotelaria dos hospitais pode ser confundida com maior
eficincia no tratamento dos pacientes;
f) realizar o debate em torno das recomendaes mdicas de
prteses e rteses importadas em detrimento das nacionais,
com custos infinitamente superiores, porm sem resultados
positivos to determinantes.

ANGLICA CARLINI
29
Esses so temas de grande impacto no setor de sade suplementar

na atualidade, porque envolvem no apenas a majorao de custos e
consequentemente de preos, mas, principalmente, a difuso de uma
cultura individualista para um setor que sobrevive, fundamentalmente,
da construo de um mutualismo slido e saudvel.
A esse respeito, Gustavo Amaral cita Aaron e Schwartz, quando
afirma:
Aaron e Schwartz tocam tambm em outro aspecto muitas vezes no

mencionado: a tica mdica. A tica mdica probe tratamentos que
tendam a resultados perigosos, mas requer dos mdicos que prescrevam
qualquer ao, no importa o custo, da qual sempre se espere ajuda ao
paciente. Destacam esses dois autores:
O sistema de pagamento por uma terceira parte, que domina o reembolso
hospitalar nos Estados Unidos, encoraja seja provida maioria dos
pacientes todos os tratamentos que prometam trazer algum benefcio,
no obstante seu custo. A maior parte dos pacientes norte-americanos
no arca com as conseqncias financeiras da maioria dos procedimen-
tos. A maioria dos mdicos norte-americanos ganha mais ao prover
cuidados adicionais e a tica mdica probe apenas tratamentos que
prejudiquem pacientes, no os que sejam injustificavelmente caros.
Os administradores hospitalares buscam equipamentos de qualidade
elevada o bastante a satisfazer as metas de suas equipes. Assim, o aten-
dimento nos Estados Unidos costuma ser prximo daquele que poderia
ser provido se o custo no fosse objeto de considerao e o benefcio
do paciente fosse o nico parmetro. (Direito, escassez & escolhas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 75-76)
Quando se trata de custos no setor de sade suplementar o di

logo ser sempre permeado pelas necessidades dos casos concretos,
muitos dos quais demandam solues caras para que se possa resguar-
dar a vida. Mas preciso no perder de vista que h necessidade de
harmonizar os interesses de todos os setores envolvidos, com vistas
proteo eficiente do consumidor.
Harmonizar a necessidade de proteo dos consumidores com
a viabilidade econmica da atividade privada , tambm, funo da
ANS. Sem essa harmonia o setor no ter novos ingressantes e isso
prejudicar o atendimento dos consumidores.
Todos sabemos que os cuidados com sade tm custos e recursos
finitos. Muitas vezes na rea da sade, tanto em esfera pblica como
em esfera privada, preciso fazer escolhas trgicas para que os recursos
sejam utilizados da melhor forma possvel.

Esse debate realizado de forma transparente e proativa, deve

necessariamente compor a agenda da Agncia Nacional de Sade
Suplementar para que sua misso seja integralmente cumprida.
4 Concluso
Somos um pas que tem cuidado mais da doena do que da sade.
Ainda temos problemas que poderiam ser tratados mais com educao
do que com medicamentos e exames, como o caso da dengue, dos
exames preventivos para homens e mulheres, dos hbitos saudveis que
precisam ser incorporados ao cotidiano de todos por meio de intensas
campanhas educativas.
Temos que compreender que nenhum de ns tem direitos abso
lutos na rea dos direitos sociais. Temos sempre direitos relativos ao
fato de vivermos em sociedade e sermos todos iguais perante a lei.
No mbito privado dos contratos ocorre o mesmo: nenhum
contrato gera direitos absolutos, sobretudo quando se trata de contrato
alicerado em uma mutualidade, como ocorre nos casos de planos e
seguros de sade.
Nos contratos mutuais mais do que em outros as partes devem
agir em regime de cooperao, procurando contribuir umas com as outras
para que os melhores fins sejam alcanados. Para isso imperativo
que haja transparncia, de modo que todos possam conhecer custos,
vantagens, possibilidades e expectativa de resultados dos tratamentos
e medicamentos recomendados.
Nesse aspecto o debate ainda tmido porque a voz do mdico
soa sempre como a nica em condies tcnicas de apontar caminhos.
preciso inserir a classe mdica na reflexo sobre custos e resultados,
com o intuito de proteger a mutualidade e a viabilidade da atividade
de sade suplementar.
Ao mesmo tempo necessrio incentivar a concorrncia para
que ela se converta em maiores possibilidades de atendimento aos
consumidores e de racionalizao de custos.
preciso compreender que a Agncia Nacional de Sade Suple-
mentar no entidade de defesa do consumidor e tem a difcil misso de
conciliar interesses de vrios setores envolvidos na sade suplementar,
sem perder de vista a defesa do vulnervel e a viabilidade econmica
do sistema de sade suplementar para a atividade privada.
A judicializao da sade pblica e privada contribui para des-
politizar o debate das questes centrais. Temos que trazer o debate

ANGLICA CARLINI
31
para a direo certa e ela implica, necessariamente, em participao de

todos os setores envolvidos, liderana da Agncia Nacional de Sade e,
maturidade para criar canais cada vez mais amplos de debate e dilogo
entre os setores que compem a sade suplementar no Brasil.
Nesse sentido, as cmaras tcnicas para auxiliar o trabalho dos
magistrados e os conselhos de consumidores de sade suplementar
podero ser de enorme importncia para construir o debate e aprimo-
rar o sistema.
Referncias
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolhas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agncias reguladoras no direito brasileiro. So Paulo:
Renovar, 2003.
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo:
Dinmica, 2002.
Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao

Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT):
CARLINI, Anglica. A ANS e a efetividade de sua misso: dificuldades,

perspectivas, controle eficaz dos fornecedores. In: NOBRE, Milton Augusto
de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da
efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 19-31. ISBN
978-85-7700-735-6.

PGINA EM BRANCO

OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA
COMO SISTEMA NACIONAL
Dirceu Aparecido Brs Barbano
1 Introduo
A Constituio Federal Brasileira, em seu artigo 196, assegura
a sade como um direito de todos e dever do Estado, que deve ser
garantido pelo Poder Pblico nas esferas federal, estadual e municipal,
mediante polticas voltadas para a reduo do risco de doenas e que
possibilitem a implementao de aes e servios de promoo, proteo
e recuperao da sade de acesso universal e igualitrio.
Nessa esteira, a Constituio tambm instituiu o Sistema nico
de Sade (SUS), sistema regionalizado e hierarquizado, que integra
o conjunto das aes de sade no mbito da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, no qual cada parte cumpre funes e competn-
cias especficas, porm articuladas entre si, o que configura os nveis
de gesto do sistema nas trs esferas governamentais.
Regulamentado pela Lei n 8.080/90, conhecida como Lei Org
nica da Sade, o SUS tem normas e regulamentos que disciplinam
as polticas e aes em cada nvel do sistema. Ao SUS compete, entre
outras atribuies, as de controlar e fiscalizar procedimentos, produtos
e substncias de interesse para a sade, bem como executar as aes
de vigilncia sanitria, epidemiolgica e as da sade do trabalhador.
A Lei n 8.080 definiu ainda as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, bem como a organizao e o funcionamento dos
servios correspondentes. Disps ainda em seu art. 6 que, no campo
de atuao do SUS, esto inclusas as aes de vigilncia sanitria.

De acordo com a definio expressa na Lei n 8.080, a vigilncia

sanitria se constitui em um conjunto de aes capaz de eliminar, dimi-
nuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios
decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da
prestao de servios de interesse da sade. Nesse sentido, abrange
o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se rela-
cionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da
produo ao consumo; e o controle da prestao de servios que se
relacionam direta ou indiretamente com a sade.
Atualmente a vigilncia sanitria considerada um dos ramos
mais complexos da sade pblica, seja pela diversidade de objetos sub-
metidos a seu controle (alimentos, agrotxicos, saneantes, cosmticos,
medicamentos, servios de sade, produtos para sade, derivados do
tabaco, entre outros), como pelas inmeras aes a serem tomadas
para que tal controle seja efetivamente realizado (elaborao de nor-
mas, expedio de autorizao de funcionamento e licenciamento de
estabelecimentos, registro de produtos, inspeo, monitoramento de
produtos, regulao econmica, entre outras).
O setor produtivo est em constante busca por inovaes que
agreguem valor aos seus produtos e garantam sua insero em um mer-
cado de bens e servios altamente competitivo. Assim, um dos maiores
desafios enfrentados pela vigilncia sanitria diz respeito aos objetos
sobre os quais deve atuar, pois os mesmos compem um universo cada
vez mais abrangente e complexo, que levam a um constante repensar,
no apenas no que diz respeito aplicao dos conceitos j adotados
na rea, quais sejam, avaliao da eficcia, segurana, qualidade, mas
especialmente das estratgias de controle.
Infere-se, portanto, que a vigilncia sanitria atua em um campo
de interesses conflitantes, mediando os interesses de sade e os econ-
micos, competindo-lhe a avaliao e gerenciamento dos riscos sanit-
rios, com o intuito de proteger a sade da populao e dos ambientes.
Dessa maneira, no apenas se trata de ao de proteo sade, como
tambm se configura como um instrumento de organizao econmica
da sociedade, uma vez que a ao de proteo sade no se limita a
cidados e consumidores, abrangendo tambm os produtores e pres-
tadores de servios de sade.
Na dcada de 90 iniciou-se a discusso sobre a possibilidade
de organizar as aes de vigilncia sanitria por meio de um sistema
nacional, que fosse capaz de responder s crescentes demandas e com-
plexidade do setor regulado. Assim, em 1999, por meio da publicao

DIRCEU APARECIDO BRS BARBANO
OS DESAFIOS DA VIGILNCIA SANITRIA COMO SISTEMA NACIONAL
35
da Lei n 9.782, foi institudo o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria

(SNVS) e criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA).
O funcionamento do SNVS preconiza uma atuao articulada e
descentralizada nas trs esferas de gesto, de maneira similar ao SUS.
O SNVS possui a seguinte composio: no nvel federal, a ANVISA,
coordenadora do Sistema, e o Instituto Nacional de Controle de Quali-
dade em Sade (INCQS); no estadual, os rgos de vigilncia sanitria
das secretarias estaduais de sade, que contam com uma estrutura de
laboratrio em cada estado; e no municipal, as vigilncias sanitrias
municipais.
A ANVISA uma autarquia especial caracterizada pela inde-
pendncia administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira, vinculada, sem subordinao, ao Ministrio da Sade.
ANVISA compete regulamentar e coordenar o SNVS, como tambm
executar as aes de controle. A administrao da Agncia regida por
um Contrato de Gesto, negociado entre o seu Diretor-Presidente e o
Ministro de Estado da Sade, sob concordncia dos Ministros de Estado
da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto.
A ANVISA baseia suas aes no controle do risco sanitrio de
bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria, que
compreendem:
- medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e demais
insumos, processos e tecnologias;
- alimentos, inclusive bebidas, guas envasadas, seus insumos,
suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contami-
nantes orgnicos, resduos de agrotxicos e de medicamentos
veterinrios;
- cosmticos, produtos de higiene pessoal e perfumes;
- saneantes destinados higienizao, desinfeco ou desinfes-
tao em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos;
- conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnstico;
- equipamentos e materiais mdico-hospitalares, odontolgicos,
hemoterpicos e de diagnstico laboratorial e por imagem;
- imunobiolgicos e suas substncias ativas, sangue e hemode-
rivados;
- rgos, tecidos humanos e veterinrios para uso em trans-
plantes ou reconstituies;
- radioistopos para uso diagnstico in vivo, radiofrmacos e
produtos radioativos utilizados em diagnstico e terapia;
- cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fu-
mgero, derivado ou no do tabaco;

- quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco

sade, obtidos por engenharia gentica, por outro procedi-
mento ou ainda submetidos a fontes de radiao.
Alm de bens e produtos, alguns servios so submetidos ao
controle e fiscalizao sanitria, a saber:
- aqueles voltados para a ateno ambulatorial, seja de rotina
ou de emergncia, os realizados em regime de internao, os
servios de apoio diagnstico e teraputico, bem como aqueles
que impliquem a incorporao de novas tecnologias;
- as instalaes fsicas, equipamentos, tecnologias, ambientes e
procedimentos envolvidos em todas as fases de seus processos
de produo dos bens e produtos submetidos ao controle e
fiscalizao sanitria, incluindo a destinao dos respectivos
resduos.
2 Desenvolvimento
A atuao da ANVISA pode ser avaliada em um contexto mais
amplo, do ponto de vista da gesto de determinada tecnologia de sade,
que se inicia com as fases de pesquisa e desenvolvimento, passa pela
sua difuso, at a obsolescncia. A gesto de tecnologias em sade pode
ser entendida como o conjunto de atividades associadas aos processos
de avaliao, difuso, incorporao, manejo da utilizao e retirada de
tecnologias obsoletas ora incorporadas a um sistema de sade. A Poltica
Nacional de Gesto de Tecnologias em Sade, do Ministrio da Sade,
enfatiza que tal processo deve ser pautado pelas necessidades de sade,
pela disponibilidade oramentria, pelas responsabilidades dos trs
nveis de gesto do governo, com a devida participao da sociedade,
devendo considerar, ainda, os princpios de equidade, universalidade
e integralidade, que balizam a ateno sade no pas (BRASIL, 2010).
As tecnologias em sade compreendem os medicamentos,
materiais, equipamentos e procedimentos, sistemas organizacionais,
educacionais, de informaes e de suporte, e programas e protocolos
assistenciais, por meio dos quais a ateno e os cuidados com a sade
so prestados populao (BRASIL, 2005).
A ANVISA realiza a gesto de tecnologias em sade adotando
tanto aes pr- mercado, quanto ps-mercado. As aes pr-mercado
incluem, entre outras: expedio de autorizao de funcionamento
para os estabelecimentos e servios aptos a atuar nas reas sujeitas
regulao sanitria; emisso de Certificados de Boas Prticas de Fabri-
cao, que atestam que a fabricao dos produtos atende a parmetros

37
que garantam sua qualidade e segurana; avaliao dos protocolos de

pesquisas clnicas de medicamentos e produtos para sade a serem
realizadas no pas; coordenao e execuo de aes de vigilncia
sanitria em servios de sade; o registro de produtos sujeitos vigi-
lncia sanitria, cuja anlise se baliza na comprovao de sua eficcia
e segurana; o controle sanitrio de Portos, Aeroportos e Fronteiras,
que visa proteo sade do viajante, dos meios de transporte e dos
servios submetidos vigilncia sanitria, e a anuncia e iseno de
produtos, insumos e da tecnologia a eles relacionados.
As aes ps-mercado correspondem s aes de fiscalizao e
monitoramento, especialmente as realizadas no mbito da vigilncia
ps-uso ou ps-comercializao, a saber: farmacovigilncia (monito-
ramento do desempenho dos medicamentos disponveis no mercado),
tecnovigilncia (vigilncia de eventos adversos e queixas tcnicas de
produtos para sade) e a hemovigilncia (monitoramento das reaes
transfusionais resultantes do uso teraputico de sangue e seus com-
ponentes). Dentre as aes de monitoramento destaca-se ainda a Rede
Brasileira de Hospitais Sentinela, rede de servios de sade localizados
em todo o pas, coordenada pela ANVISA, com o principal objetivo de
atuarem como um observatrio ativo do desempenho e segurana de
produtos submetidos vigilncia sanitria regularmente utilizados nos
servios, tais como: medicamentos, kits para exames laboratoriais, rte-
ses, prteses, equipamentos e materiais mdico-hospitalares, saneantes,
sangue e seus componentes.
Alm disso, atua a Agncia no monitoramento da propaganda
de produtos sujeitos vigilncia sanitria e no processo de regulao
econmica e monitoramento de mercado, por meio da Cmara de Regu-
lao do Mercado de Medicamentos (CMED). A CMED um rgo
interministerial cuja funo de Secretaria-Executiva exercida pela
ANVISA. Para tanto, so monitoradas as informaes encaminhadas
pelas empresas fabricantes de medicamentos, referentes comercializa-
o dos produtos registrados junto Agncia e definidos os preos de
entrada de medicamentos novos e novas apresentaes, com base nas
evidncias cientficas e nos potenciais ganhos teraputicos que o novo
produto poder trazer em comparao aos j disponveis no mercado.
A Agncia participa ainda do processo de tomada de decises
referente incorporao de novas tecnologias no mbito dos sistemas
de sade pblico e privado, por meio de participao na Comisso para
Incorporao de Tecnologias do Ministrio da Sade (CITEC). A CITEC
composta por representantes das Secretarias do Ministrio da Sade,
da ANVISA e da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), e

atua com objetivo de racionalizar e modernizar o fluxo de incorporao

de novas tecnologias no SUS e na Sade Suplementar. Com a criao
da CITEC foram definidos os mecanismos de atuao, critrios para
a apresentao de solicitaes de incorporao e fluxos de anlise. A
anlise para incorporao de tecnologias considera, alm dos critrios
de eficcia e segurana (avaliados no registro pela ANVISA), as neces-
sidades de sade do pas; a relevncia e o impacto da incorporao da
tecnologia ao SUS; o grau de desenvolvimento e estrutura dos servios
de sade locais; os custos associados nova tecnologia; a existncia de
evidncias cientficas de eficcia, acurcia, efetividade, segurana; e a
existncia de estudos de avaliao econmica da tecnologia proposta,
em comparao s tecnologias j incorporadas.
Observa-se assim que a atuao da ANVISA vai alm das aes
de controle sanitrio, participando a Agncia da promoo do acesso
s tecnologias por ela avaliadas. No se deve perder de vista que, no
mbito dos servios de sade, o acesso a medicamentos deve pautar-se
em quatro dimenses principais: seleo racional dos medicamentos
pelos servios de sade, sistemas de sade e de abastecimento eficazes,
financiamento sustentvel e preos acessveis. Para tanto, algumas estra-
tgias podem ser adotadas, tais como a induo ao desenvolvimento
tecnolgico, a gesto da propriedade intelectual, a incorporao de
medicamentos baseada em evidncias (como a realizada pela CITEC),
a negociao e a regulao dos preos dos produtos, o uso racional de
medicamentos e a disponibilizao de medicamentos genricos.
Com efeito, na induo ao desenvolvimento tecnolgico, a ANVISA
tem atuado de maneira articulada ao Ministrio da Sade, acompa-
nhando e participando ativamente dos desdobramentos de cooperaes
que tm sido firmadas, com o intuito de fomentar o desenvolvimento
tecnolgico do parque fabril nacional. Um exemplo o Acordo de coo-
perao tcnica, cientfica e tecnolgica que foi firmado entre o Brasil
e o Governo da Repblica de Cuba, que contempla, entre outras reas,
a produo de medicamentos, inclusive os oriundos de biotecnologia.
Com iniciativas dessa natureza vislumbra-se a possibilidade de fornecer
populao brasileira medicamentos novos, eficazes, a custos menores
e que respondam a necessidades em sade no atendidas.
Nesse sentido, deve ser citado tambm o registro do kit NAT HIV/
HCV, deferido pela ANVISA em dezembro de 2010, para Biomanguinhos/
Fiocruz. O produto usa a tecnologia do Teste de Amplificao de cidos
Nuclicos (NAT do ingls Nucleic Acid Test), desenvolvida para a
deteco do cido nuclico do Vrus HIV e do Vrus da Hepatite C em
bolsas de sangue destinadas transfuso. O teste permite identificar
os vrus precocemente e em nveis de anticorpos indetectveis, em

39
comparao aos testes sorolgicos tradicionais, reduzindo o perodo

de janela imunolgica. O produto foi desenvolvido por um consrcio
pblico formado por Biomanguinhos, Universidade Federal do Rio de
Janeiro e Instituto de Biologia Molecular do Paran, sob coordenao
do Ministrio da Sade e com a participao da ANVISA, havendo a
previso de que seu custo seja at quatro vezes inferior ao dos produtos
similares comercializados por empresas privadas multinacionais.
Considerando os princpios do SUS, vale ressaltar que, para a
garantia do princpio da integralidade, a incorporao de novas tecno-
logias deve ser realizada com o intuito de privilegiar a incorporao
daquelas comprovadamente eficazes e seguras, cujos riscos no supe-
rem os seus benefcios. O processo de gesto de tecnologias em sade
tambm implica em uma reflexo sobre o princpio da equidade, uma
vez que o SUS um sistema hierarquizado, no qual a tomada de deci-
so para incorporao de determinada tecnologia envolve 27 unidades
federativas, com necessidades especficas e diferentes tetos financeiros.
Esta conjuntura indica a complexidade do processo decisrio nas
instncias gestoras do SUS e leva constatao de que sempre haver
limitaes em relao ao atendimento das necessidades teraputicas
de toda a populao brasileira.
Sob a perspectiva de que os recursos so limitados e de que o
Estado nunca conseguir suprir todas as necessidades em sade exis-
tentes no pas, vem se observando nos ltimos anos um fortalecimento
do papel dos profissionais de sade e dos prprios usurios, que pas-
saram a exercer forte presso pela incorporao de novas tecnologias.
Os usurios passaram a reivindicar, via sistema judicirio, a aquisio
de medicamentos que no constam nas relaes de medicamentos essen-
ciais e excepcionais. Esse fenmeno, conhecido como judicializao
da sade, passou a desestruturar a poltica pblica de medicamentos
e comprometer os oramentos para a sua aquisio. evidente que
o Poder Judicirio no pode deixar sem resposta os casos concretos
submetidos sua apreciao, restando aos magistrados o desafio
de incorporarem, em suas decises, as polticas pblicas legalmente
estabelecidas, sem colocar em risco a vida do usurio. O fato que as
decises judiciais fundamentam-se nos dispositivos legais que garantem
o direito sade sob a perspectiva integral e universal, focando-se nas
necessidades individuais apresentadas.
Por outro lado, tais decises judiciais tm reflexo na poltica
pblica de sade, elaborada com vistas a garantir o direito social sade
sob uma perspectiva coletiva. Os gestores pblicos de sade enfrentam
um complexo panorama de limitao de recursos voltados sade,

da natureza econmica do setor e da diversidade das necessidades

em sade nas diferentes regies brasileiras. Nessa esteira, preciso
ressaltar que as estratgias adotadas pelo Estado visam atender s
necessidades em sade da populao, em um contexto de constante
avano das tecnologias mdicas e de recursos limitados. Dessa maneira,
para a garantia do direito sade, preciso que as polticas pblicas
adotem determinados critrios para racionalizar a prestao coletiva
de bens e servios, considerando o perfil epidemiolgico da populao,
a priorizao de suas necessidades em sade, os recursos pblicos
disponveis e a capacidade do Estado.
A ANVISA possui importante papel nesse processo, avaliando
a eficcia, segurana e qualidade das tecnologias, monitorando sua
efetividade aps seu ingresso no mercado, avaliando as propostas de
pesquisas clnicas a serem realizadas no pas, dentre outras atribui-
es. Dessa maneira, est a ANVISA apta e disposta a contribuir com
o fornecimento de informaes ao Poder Judicirio, de maneira que as
decises judiciais sejam embasadas pela melhor evidncia disponvel.
Dessa maneira, deve o Poder Judicirio estar atento para esse
panorama, devendo considerar em suas decises as diretrizes polticas
formuladas pelo Poder Pblico, bem como estabelecer interlocuo
com os gestores do sistema pblico. Vale ressaltar que muito j se fez
nesse sentido, sendo bons exemplos dessa evoluo a audincia pblica
convocada e promovida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema
e a publicao da Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, pelo
Conselho Nacional de Justia. A Recomendao n 31 sugere a adoo
de uma srie de medidas aos Tribunais, objetivando, sobretudo, melhor
subsidiar os magistrados e assegurar maior eficincia na soluo das
demandas judiciais envolvendo a assistncia sade. Dentre as dis-
posies, destaca-se a recomendao para que se evite o fornecimento
de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA.
Mostra-se fundamental que juzes, promotores de justia, ges-
tores pblicos, sociedade civil, profissionais de sade, entre outros
envolvidos na temtica, discutam de forma ampla o tema exposto, de
maneira que todos os poderes do Estado e a sociedade civil caminhem
juntos rumo proposio de solues que visem minimizar o conflito
social-poltico estabelecido.
3 Comentrios finais
Da reflexo apresentada a respeito dos desafios enfrentados
pela vigilncia sanitria, depreende-se que fundamental fomentar a

41
articulao entre o SNVS, os gestores pblicos de sade e os demais

poderes do Estado com o intuito de planejar aes que possam con-
tribuir efetivamente para a garantia constitucional do direito sade,
sob uma perspectiva integral, equnime e universal.
Um estudo realizado no ano de 2005 no mbito da Secretaria
Municipal de So Paulo apontou que a maioria das demandas por
medicamentos geradas por aes judiciais poderia ser evitada caso
fossem consideradas as diretrizes do SUS e a observncia das relaes
de medicamentos essenciais (VIEIRA; ZUCCHI, 2007).
Assim, conforme exposto, fica evidente a necessidade de institu-
cionalizar as prticas j recomendadas pelo prprio CNJ, de maneira
que o Poder Judicirio tenha o subsdio necessrio para que seja tomada
a melhor deciso possvel.
Referncias
BRASIL. Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a pro-
moo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes e d outras providncias.
BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM n 2.510, de 19 de dezembro de 2005. Institui
Comisso para Elaborao da Poltica de Gesto Tecnolgica no mbito do Sistema nico
de Sade CPGT. Dirio Oficial da Unio, n. 243, p. 77, Seo 1, 20 dez. 2005.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos.
Departamento de Cincia e Tecnologia. Poltica Nacional de Gesto de Tecnologias em
Sade. Braslia: Ministrio da Sade, 2010. 48 p. (Srie B. Textos Bsicos em Sade).
BRASIL. Portaria n 3.323, de 27 de dezembro de 2006. Institui a comisso para incor-
porao de tecnologias no mbito do Sistema nico de Sade e da Sade Suplementar.
Dirio Oficial da Unio, p. 143, Seo 1, 28 dez. 2006.
VIEIRA, Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais
poltica de medicamentos no Brasil. Rev. Sade Pblica, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007.

BARBANO, Dirceu Aparecido Brs. Os desafios da vigilncia sanitria como

sistema nacional. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013. p. 33-41. ISBN 978-85-7700-735-6.

PGINA EM BRANCO

VIGILNCIA SANITRIA
DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA
NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
Edin Alves Costa
Introduo
Vigilncia sanitria a denominao, adotada no Brasil, para
um conjunto de aes de controle sanitrio de produtos e servios de
interesse da sade, de portos, aeroportos, fronteiras e ambientes. Em
suas origens esta rea constituiu a configurao mais antiga da Sade
Pblica e atualmente sua face mais complexa (COSTA; ROZENFELD,
2000). Pode ser concebida como um campo singular de articulaes
complexas entre o domnio econmico, o jurdico-poltico e o mdico-
sanitrio; compe o sistema pblico de sade e integra a rea da sade
coletiva. Engloba atividades de natureza multiprofissional e interins-
titucional que demandam conhecimentos de diversas reas do saber
e abrangem outros setores, tais como Agricultura e Pecuria, Meio
Ambiente, Trabalho, Indstria e Comrcio. Seu escopo de ao se situa
no mbito da preveno e controle de riscos, proteo e promoo da
sade (COSTA, 2004).
O contexto atual marcado pela globalizao da produo e de
um conjunto de fenmenos e processos que afetam todas as dimenses
da vida em sociedade, a chamada sociedade do risco; do aumento da
velocidade e intensidade do comrcio internacional e da circulao de
pessoas e fatores de risco por todo o mundo; de grandes avanos na

medicina, mas tambm de rpida disseminao de agravos e doenas

que persistem, reemergem ou surgem como novas entidades nosolgi-
cas; da rede web que dissemina informaes em quantidade e qualidade
nunca antes experimentadas; da pletora de inovaes tecnolgicas sem
avaliao precisa de riscos e benefcios para a sade, e que obrigam os
estados nacionais a reformularem seus sistemas de controle sanitrio,
como o fez recentemente a Frana (DURAND, 2001). Estes processos
representam desafios aos sistemas regulatrios que devem acionar
poderosas estratgias para o controle de riscos e garantir a afirmao da
sade como um direito. O risco, como afirma Beck (1998), o elemento
fundante da modernidade.
1 Escopo da atuao da vigilncia sanitria

As funes da vigilncia sanitria envolvem o controle de riscos
de um amplo conjunto de objetos relacionados com a sade; os que
respondem a necessidades sociais em sade e aqueles inventados
pelos produtores e colocados no mercado de consumo para atender a
necessidades suprfluas, artificialmente criadas.
A reflexo sobre este componente do Sistema nico de Sade
(SUS) salienta os seguintes aspectos: a) vigilncia sanitria tem por
finalidade a proteo dos meios de vida, ou seja, a proteo dos meios
de satisfao de necessidades fundamentais; b) vigilncia sanitria
uma instncia da sociedade que integra, com outros servios, o conjunto
das funes voltadas para a produo das condies e pressupostos
institucionais e sociais especficos para as atividades de reproduo
material da sociedade; c) as aes so de competncia exclusiva do
Estado, mas as questes da rea so de responsabilidade pblica, ou
seja: dizem respeito aos distintos atores e que transbordam o aparelho
de Estado; alm do Estado e seus agentes, os produtores, distribuidores,
comerciantes e prestadores de servios, os profissionais e gestores da
sade, agentes dos meios de comunicao, consumidores e cidados.
Como um servio de sade, a vigilncia sanitria desenvolve
um conjunto de aes estratgico no sistema de sade, com a fun-
o de regular, sob o ngulo sanitrio, as atividades relacionadas
produo/consumo de bens e servios de interesse da sade, seus
processos e ambientes, sejam da esfera privada ou pblica. Constitui
um componente especfico do sistema de servios de sade e integra a
ateno sade que, por seu lado, representa um segmento estratgico
para vrios ramos do setor produtivo; ou seja, empresas do complexo

EDIN ALVES COSTA
VIGILNCIA SANITRIA DESAFIOS CONSTRUO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA A PROTEO DA SADE
45
mdico-industrial produtos farmacuticos, equipamentos, materiais

mdico-hospitalares etc. empresas de servios, de saneantes, alimen-
tos, entre outras. As aes de vigilncia sanitria se situam, portanto,
no mbito da interveno nas relaes sociais produo-consumo e tm
sua dinmica vinculada ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico e
a um conjunto de processos que perpassam o Estado, o mercado e a
sociedade (COSTA, 2004).
Como instncia da organizao econmica da sociedade, as aes
de vigilncia sanitria tambm protegem as marcas, evitam a concor-
rncia desleal, agregam valor produo, portanto, a funo protetora
tambm abrange os produtores, alm de cidados e consumidores.
Em todas as pocas tm-se desenvolvido intervenes do poder
de autoridade sobre as prticas de cura, os medicamentos, os alimentos,
a gua, o ambiente. Tambm se constata, historicamente, a renitente ten-
tativa de prticas fraudulentas no mercado desses bens, com ilicitudes
que representam ameaas sade e que frequentemente causam danos.
O exame das intervenes denota uma dada racionalidade orientada
proteo dos meios de vida, aqueles meios destinados satisfao de
necessidades fundamentais.
2 Caractersticas dos objetos de cuidado

As aes de vigilncia sanitria abrangem objetos de grande
diversidade, cada vez mais ampliada medida que se amplia a produ-
o de bens e servios, quer sejam essenciais vida ou suprfluos. Os
objetos sob vigilncia sanitria portam benefcios e riscos intrnsecos e,
com frequncia, so adicionados outros riscos ao longo do ciclo de vida
desses bens, inclusive por ilicitudes dos agentes econmicos. E ainda
existem aqueles produtos que as sociedades incorporaram, mesmo sendo
to somente nocivos, como os derivados do tabaco (COSTA, 2004).
Pela sua natureza os objetos requerem atuao na produo,
circulao e consumo e deposio de seus resduos no ambiente. Com-
pete aos servios de vigilncia sanitria gerenciar riscos associados
s diversas atividades com esses bens e evitar que sejam produzidas
ou ampliadas nocividades para a populao e o ambiente.
Os objetos em sua maioria so, ao mesmo tempo, mercadorias
e insumos de sade/bens sociais, o que confere grande complexidade
s aes de vigilncia sanitria: dimenso tcnico-cientfica soma-se
a dimenso poltica, devido natureza regulatria das aes, pelo qual
sua atuao constitui um permanente desafio e foco de tenso, em todas
as pocas e sociedades. Intervir nas relaes sociais produo-consumo

envolvendo produtos e servios, no mbito privado ou pblico, para

preservar os interesses da sade, sempre um desafio, tambm por-
que as intervenes do Estado no podem significar obstculos ao
desenvolvimento econmico. Em linhas gerais, cada objeto deve estar
submetido ao princpio do benefcio, requisito biotico que rege as
atuaes em sade.
Alm de as avaliaes de risco serem sempre imprecisas
(LUCCHESE, 2008), os objetos podem portar riscos possveis no ava-
liados, devido insuficincia do conhecimento cientfico. Na atualidade,
ocorre muitas vezes um descompasso entre desenvolvimento tecno-
lgico e produo do conhecimento cientfico e acaba chegando ao
mercado de consumo tecnologias sem as devidas avaliaes de risco.
Tal fato tambm pode decorrer de desinteresse investigativo,
pois os produtores esto mais interessados em demonstrar eficcia
do que riscos. Assim, os servios de vigilncia sanitria devem estar
capacitados para analisar, cuidadosamente, os resultados dos estudos
quanto a riscos, benefcios, eficcia e segurana que fundamentam os
pedidos de registro apresentados instituio reguladora.
3 Caractersticas das aes

As aes de vigilncia sanitria portam certas especificidades
em relao s demais aes de sade: so dirigidas, fundamental-
mente, ao controle de riscos reais e potenciais, ou seja, tm natureza
essencialmente preventiva, no s de danos, mas dos prprios riscos.
Tm natureza regulatria e so de competncia do Estado. Permeiam
todas as prticas mdico-sanitrias: promoo, proteo, recuperao
e reabilitao da sade. Nas diversas atividades relacionadas com a
sade faz-se necessria alguma ao de vigilncia sanitria; estas aes
abrangem o meio ambiente e o ambiente de trabalho, a circulao dos
meios de transporte, cargas e pessoas e as reas de portos, aeroportos
e fronteiras, visando impedir que doenas se disseminem pelo pas
atravs das fronteiras martimas, fluviais, areas e terrestres; tambm
para a preservao das condies sanitrias nos meios de transporte,
sendo, portanto, essencial circulao de mercadorias e pessoas, de
acordo com o Regulamento Sanitrio Internacional.
Em sua maior parte as aes so exercidas sobre coisas, produtos,
tecnologias, processos, servios, estabelecimentos, meios de transportes
e ambientes e uma frao menor, mas igualmente importante, sobre
pessoas, principalmente os viajantes. Um conjunto amplo de aes visa
proteger a sade, mediante a preveno e controle de riscos e medidas

EDIN ALVES COSTA
47
para que seja assegurada eficcia, segurana e qualidade de produtos

e servios de interesse da sade. medida que atuar na melhoria da
qualidade de vida e sade, seja com aes que contribuam para a cons-
cientizao de grupos da populao, seja na melhoria dos ambientes
e das relaes sociais produo-consumo a vigilncia sanitria estar
tambm desenvolvendo aes de promoo da sade.
No controle de riscos e exerccio do poder de polcia para a pro-
teo da sade so acionados diversos meios de controle ou tecnologias
de interveno que se intercomplementam com aes interdependentes
entre as distintas esferas de gesto do Sistema Nacional de Vigilncia
Sanitria (SNVS). Uma parte desses meios est determinada em lei,
como a obrigatoriedade de registro de determinados produtos, a
autorizao de funcionamento, o licenciamento dos estabelecimentos.
Outros meios integram as prticas em sade, como a vigilncia de
eventos adversos e as aes de comunicao e educao para a sade,
introduzidas mais recentemente. O conjunto imprescindvel para abar-
car o ciclo produo-consumo dos bens em seus diversos momentos. A
interdependncia das aes de controle sanitrio ultrapassa os limites
geogrficos e poltico-administrativos do territrio, pois a circulao
dos produtos ganha cada vez mais uma dimenso transterritorial
(SOUZA; COSTA, 2010).
Outra caracterstica o compartilhamento de competncias com
outros setores institucionais; alimentos, por exemplo, so de compe-
tncias do setor sade e da agricultura; o controle dos agrotxicos
envolve agricultura e meio ambiente. Isto amplia a complexidade e
requer mobilizao de esforos de construo da intersetorialidade,
dado que as racionalidades de outros setores no so idnticas s da
sade. Com frequncia ocorrem dificuldades nessas inter-relaes. A
vigilncia sanitria desenvolve uma funo mediadora entre os inte-
resses econmicos e os interesses da sade, cabendo-lhe avaliar riscos
e executar um conjunto de aes para prevenir, minimizar e eliminar
riscos sanitrios, de modo a proteger a sade dos consumidores, do
ambiente e da populao como um todo.
4 O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria (SNVS)

O escopo de competncias da rea de vigilncia sanitria e os
modelos organizacionais e operativos variam entre os pases, bem como
a denominao. A Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90), ao dispor
sobre o Sistema nico de Sade (SUS), seus objetivos, atribuies e
diretrizes que devem orientar sua organizao, direo e gesto nas

trs esferas de governo, demarcou um espao de atuao da vigilncia

sanitria, especialmente voltado ao mbito da interveno nas relaes
sociais produo-consumo, com aes de natureza preventiva visando
a proteo e defesa da sade, como expresso na definio do art. 6,
pargrafo 1:
Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz de eli-

minar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas
sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de
bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo o
controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem
com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo
ao consumo; o controle da prestao de servios que se relacionam direta
ou indiretamente com a sade. (BRASIL, 1990)
O conceito ampliado de sade incorporado na Constituio de

1988 e o carter central que adquirem as aes preventivas e a redu-
o dos riscos confere destaque rea de vigilncia sanitria que se
apresenta como um dos condicionantes fundamentais para se garantir
sade e cidadania.
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante pol

ticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao. (CF, art. 196)
A relevncia dessa rea aparece no elenco das atribuies do

SUS, definidas no artigo 200 da Carta Constitucional: aes de controle
e fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias de interesse
da sade; participao na produo de medicamentos, equipamentos,
imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos de sade; aes
de vigilncia epidemiolgica e de sade do trabalhador; ordenao
da formao de recursos humanos na rea da sade; participao na
formulao da poltica e na execuo das aes de saneamento bsico;
no incremento do desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea da
sade; colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido
o do trabalho; fiscalizao e inspeo de alimentos e controle do seu
teor nutricional, bebidas e gua para consumo humano; participao
no controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao
de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos.
As funes de vigilncia sanitria so desenvolvidas pelos
respectivos servios dos trs nveis de gesto do Sistema Nacional de

EDIN ALVES COSTA
49
Vigilncia Sanitria (SNVS). Referido em normas jurdicas desde a

dcada de 1970, formalmente o SNVS foi institudo com a Lei n 9.782/99
(BRASIL, 1999), que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA), uma autarquia especial, vinculada ao Ministrio da Sade.
A nova estrutura foi criada num contexto de forte crise espe
cialmente marcada pelo derrame de medicamentos falsificados no
mercado do pas e fez parte do projeto de reforma gerencial do Es-
tado brasileiro, expresso no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado, que buscava um modelo de administrao gerencial, baseada na
eficincia, controle de resultados e atendimento com qualidade ao cida-
do. O novo modelo organizacional, caracterizado pela independncia
administrativa, estabilidade dos dirigentes e autonomia financeira,
substituiu a antiga secretaria ministerial de vigilncia sanitria; deve-
ria combater os graves problemas sanitrios relacionados a produtos
e servios e dar respostas geis s demandas do mercado globalizado.
A ANVISA foi incumbida da execuo de um conjunto de atribuies
no mbito federal e de coordenao do SNVS, cabendo ao Ministrio
da Sade a formulao da poltica de vigilncia sanitria.
A ANVISA estabelece, com o Ministrio da Sade, um contrato
de gesto que o instrumento utilizado para avaliar seu desempenho
administrativo. Em funo deste contrato a ANVISA tambm esta-
belece pactuaes com os servios estaduais de vigilncia sanitria,
integrantes do SNVS.
A racionalidade sistmica na rea de atuao em vigilncia
sanitria se coaduna com o modelo federativo brasileiro, o modelo orga-
nizativo do SUS e com a necessidade de controle de riscos ao longo do
ciclo de vida dos bens da produo ao consumo, incluindo o controle
da respectiva propaganda.
Conquanto os avanos dos ltimos 10 anos, a rea ainda enfrenta
um conjunto de desafios para ocupar o lugar que lhe compete na estru-
tura do sistema de sade. Embora formalmente institudo, o SNVS ainda
muito frgil, padece de falta de estruturao tcnico-administrativa e
legal e mesmo doutrinria, que deixe mais clara a concepo sistmica
um conjunto articulado de partes interdependentes integrantes do
SUS. Alm das deficincias de infraestrutura, financiamento e pessoal,
os nveis estaduais e municipais ainda no passaram por reformas que
lhes permitam maior agilidade administrativa em bases compatveis
com a tarefa regulatria e fiscalizadora, sequer para gerenciar os recur
sos financeiros. Dois Estados criaram agncias reguladoras, mas os
demais servios estaduais so parte das Secretarias de Sade.

Sem esforo de exaustividade, desafios estruturao do SNVS

podem ser sintetizados nos seguintes itens:
- Falta compreenso de sua relevncia pela sociedade e at mes-
mo pelos profissionais de sade. S recentemente a rea vem
se constituindo tema emergente na pesquisa em sade e no
ensino, pelo que ainda so muitas as lacunas no conhecimento
da rea.
- A pouca percepo da relevncia das aes de vigilncia sani-
tria reduz seu espao nas polticas de sade. Permanece certo
descolamento dessas polticas e isolamento na organizao
geral dos servios pblicos de sade. Os modelos mdicos
hegemnicos, centrados na doena, obscurecem a importncia
das aes que so fundamentalmente centradas nos riscos.
- Ainda escassa a participao e controle social, pelos conse-
lhos de sade, nas questes da rea. O dbito social do pas
no tocante sade canaliza as demandas da populao para a
assistncia mdica. Mecanismos de transparncia introduzidos
na esfera federal do SNVS ainda no tm correspondncia nas
demais esferas de gesto.
- Os servios de vigilncia sanitria sofrem presses do seg-
mento produtivo e do prprio Estado. A regulao sanitria
sempre um desafio, maior, quando se reporta regulao
do prprio Estado, em especial no que se refere aos servios
pblicos de sade. Com frequncia o Estado no cumpre as
normas sanitrias, e sem recursos de poder poltico o brao
forte da vigilncia sanitria acaba atuando com pesos desi-
guais frente aos servios de sade privados e pblicos, gerando
uma forma de iniquidade social.
- O trabalho em vigilncia sanitria, como nenhum outro tra-
balho em sade, fortemente marcado pelo conhecimento
da legislao sanitria e da processualstica administrativa
na forma jurdica adequada, mas os servios estaduais rara-
mente contam com assessoria jurdica prpria; tampouco os
trabalhadores so qualificados na temtica do direito.
- Em qualquer esfera de governo, a gesto da vigilncia sanit-
ria requer profissionais qualificados e de distintas formaes,
informao atualizada, infraestrutura capacitada, inclusive
laboratorial,1 acesso ao conhecimento atualizado, e recursos
1
Conceitualmente o Laboratrio de Sade Pblica integra a estrutura da vigilncia sani-
tria; produz informao relevante que permite analisar o produto em si e os efeitos do
seu uso na sade de indivduos e grupos da populao, imprescindvel a uma vigilncia

EDIN ALVES COSTA
51
de poder poltico. Estes so desafios que se somam ao da

construo de um sistema de informao em nvel nacional,
um elemento estruturante ainda no efetivado.
- O modelo de agncia no plano federal favoreceu o fortaleci-
mento da vigilncia sanitria no pas. O compartilhamento
com os Estados de recursos arrecadados com as taxas de
fiscalizao, mediante a execuo de atividades, funcionou
como elemento propulsor da organizao dos servios. No en-
tanto, persistem significativas disparidades de infraestrutura
e capacidade tcnica e operativa entre os servios das distintas
esferas de gesto, entre regies e entre municpios de uma
mesma Unidade da Federao, que significam desigualdade na
capacidade de proteger a sade dos cidados. Houve avanos
significativos na estruturao da ANVISA, em sua avaliao de
desempenho (MOREIRA; COSTA, 2010) e seus trabalhadores
dispem de um Plano de Cargos e Salrios, mas a estrutura
da maioria dos servios ainda muito frgil; ressentem-se
da falta de definio de uma poltica de recursos humanos,
com qualificao e estabilidade dos trabalhadores de modo
compatvel com a ao regulatria que exercem. O Censo
dos Trabalhadores de Vigilncia Sanitria, realizado em 2004,
revelou que 67,2% desses trabalhadores tinham nvel mdio
ou elementar; 19% deles nunca haviam participado de algum
curso que os preparasse para o exerccio de uma funo to
complexa e 23% haviam participado de algum curso havia mais
de 2 anos. Mais de 30% dos trabalhadores da esfera municipal
tinham vnculo temporrio, chegando a 40,5% nos pequenos
municpios de 20 a 50 mil habitantes (ANVISA, 2004).
5 Notas sobre registro de medicamentos

O tema medicamentos, em suas mltiplas questes, aparece, his-
toricamente, como um dos mais sensveis nos sistemas de sade e o mais
emblemtico na rea de vigilncia sanitria. A indstria farmacutica
um dos mais poderosos ramos da economia, com forte concentrao de
ativa; de sua estruturao depende o cumprimento da legislao que estabelece a obriga-

toriedade de anlises fiscais peridicas de produtos colocados no mercado e assim avaliar
a qualidade dos produtos, sendo fundamentais para elucidar suspeitas, dirimir dvidas,
estabelecer relaes de causalidade e identificar agentes de danos sade. A rede labora-
torial necessria ainda no est estruturada.

mercado por classes teraputicas em algumas empresas transnacionais.

O medicamento tem forte peso na estrutura de gasto pblico e privado
em sade, objeto de poderosas estratgias comerciais e constitui a
tecnologia mais utilizada nos servios de sade (BARROS, 2008). Os
servios e aes de vigilncia sanitria mostram-se como uma exign-
cia para a promoo da eficcia, segurana, qualidade e uso racional
dos medicamentos, bem como de outras tecnologias crescentemente
incorporadas nas prticas em sade.
Medicamentos, soros, vacinas, hemoderivados, drogas, insumos
farmacuticos e os chamados correlatos, atuais produtos para a sade
aparelhos, instrumentos, equipamentos e artigos mdico-hospitalares
e odontolgicos, produtos destinados correo esttica e outros ,
cosmticos, produtos de higiene e perfumes, saneantes domissanitrios,
seus elementos, tais como embalagem e rotulagem, os estabelecimentos
produtores, de comercializao e armazenamento, meios de transporte e
propaganda esto submetidos vigilncia sanitria, em todas as etapas,
desde a produo ao consumo. A concesso do registro competncia da
esfera federal do SNVS, mas os outros nveis participam, com ativida-
des voltadas verificao da adequao sanitria dos estabelecimentos
fabricantes, um dos requisitos para a concesso do registro.
A legislao de vigilncia sanitria estabelece as regras para
os que querem atuar na produo e comrcio do amplo conjunto de
produtos relacionados com a sade. A Lei n 5.991, de 17 de dezem-
bro de 1973, dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas,
medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (BRASIL, 1973) e
a Lei n 6.360, de 23 de setembro de 1976, dedicada, especialmente,
s regras para a produo, dispe sobre a vigilncia sanitria a que
ficam submetidos os produtos acima citados e outros (BRASIL, 1976).
J bastante alteradas e carentes de atualizao, so complementadas
por outras leis e amplo conjunto de normativas editadas pela ANVISA
que estabelecem os requisitos para o complexo processo de anlise dos
pedidos de registro que requer alto nvel de conhecimentos tcnicos, de
modo a fornecer populao medicamentos com eficcia, segurana e
qualidade, como discutem Lyra & Delduque (2010).
Com essas leis firmou-se o preceito de que segurana e eficcia
devem ser cientificamente comprovadas e o produto deve possuir, alm
de identidade e atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessrias
sua finalidade, requisitos, entre outros, a serem comprovadas no pedido
de registro. Com essas bases normativas recuperou-se o conceito de
medicamento na acepo original de phrmakon remdio e veneno
incluindo-se nos preceitos normativos exigncias de informaes sobre

EDIN ALVES COSTA
53
os aspectos venenosos no referidos na legislao anterior. Tambm foi

includo o requisito das informaes a respeito dos eventos adversos
que venham a ocorrer com o uso dos medicamentos (COSTA, 2004).
As reformulaes na legislao brasileira na dcada de 1970
fizeram parte de um movimento motivado pela tragdia da talidomida
que comoveu a comunidade internacional (COSTA, 2004). O conceito
fundamental todas as medidas devem ser tomadas antes que o
medicamento seja colocado no mercado surgiu aps outra tragdia
com medicamento que provocou mortes em nmeros significativos.
Avanos tecnolgicos ao longo do sculo passado favoreceram a
descoberta de muitos frmacos. Sua introduo nas prticas em sade,
nem sempre com ganhos teraputicos relevantes e nem minimizao
de riscos faz do registro um importante momento na avaliao de
medicamentos novos. Pela natureza do medicamento, um produto
especial, no possvel eliminar os riscos e nem avali-los com preci-
so. As limitaes dos ensaios clnicos exigidos se juntam s frequentes
manobras das indstrias na interpretao de resultados de estudos
que tendem a ressaltar os aspectos positivos e minimizar os negativos.
A concesso de registro um processo complexo e delicado; dele
depende a garantia de chegar populao produtos que contenham
componentes seguros e de eficcia comprovada para as indicaes ale-
gadas, e deveria tambm ser o momento de avaliar o ganho teraputico
prometido pelo fabricante em relao aos medicamentos j existentes no
mercado. Este tema tem sido objeto de estudos e de questionamentos
em todo o mundo.
A Public Citizen e a Accin Internacional para la Salud, organi-
zaes no governamentais, tm divulgado estudos sobre retiradas de
medicamentos do mercado por efeitos adversos graves, inclusive fatais,
com informes sobre o tempo de permanncia desses medicamentos no
mercado. O pouco tempo que a maioria deles permaneceu no mercado
alerta para a importncia do processo de registro que constitui a apro-
vao do medicamento, pela instituio reguladora, para sua colocao
no mercado de consumo. De uma relao de 11 medicamentos retirados
do mercado entre 1992 e 2001, por problemas de toxicidade, 8 foram
retirados com menos de dois anos de comercializao; apenas 1 ultra-
passou 5 anos no mercado e 5 no completaram 1 ano (PROZZI, 2000
apud BARROS, 2008). De outra lista de 11 medicamentos retirados entre
2003 e 2010, apenas 5 ultrapassaram os 5 anos e 3 deles no completaram
2 anos de comercializao.
Estas questes de segurana dos medicamentos relacionam-se
problemtica dos ensaios clnicos. Quando um medicamento recebe

autorizao para ser comercializado, a informao que se dispe sobre

sua segurana limitada, em decorrncia do desenho desses ensaios
clnicos, pois os grupos so selecionados e no podem incluir idosos,
crianas, gestantes, por exemplo. O perfil de segurana se reporta,
portanto, aos efeitos adversos de maior frequncia; os efeitos adver-
sos raros s sero descobertos quando o medicamento estiver em uso
amplo pela populao. Alm disso, h aqueles eventos adversos que
ocorrem aps muito tempo de uso do medicamento. Dessa forma, no
possvel conhecer a segurana do medicamento novo at que esteja
no mercado por algum tempo.
Essa problemtica, inerente aos medicamentos, ressalta pelo
menos trs questes: uma delas diz respeito importncia da qualifi-
cao dos tcnicos envolvidos no processo de registro, de modo que
estejam capacitados a avaliar, cientfica e criteriosamente, os resultados
dos ensaios clnicos e de outros estudos, inclusive laboratoriais, apre-
sentados nas solicitaes de registro.
Outra questo diz respeito necessidade de se estruturar a farma-
covigilncia em todo o sistema de sade, para capturar e investigar os
informes sobre eventos adversos relacionados aos medicamentos, com
ateno especial aos medicamentos novos. este sistema que permite
identificar, de fato, o que est ocorrendo com o uso do medicamento pela
populao; possibilita identificar eventos negativos, fornece informaes
valiosas para subsidiar as aes de controle sanitrio dos produtos, aps
sua colocao no mercado de consumo. Passos foram dados no pas,
com a estruturao de um sistema de farmacovigilncia na ANVISA,
mas preciso uma mudana de cultura no mbito da formao dos
profissionais de sade e em todo o sistema de servios de sade para
que esta prtica seja de fato incorporada em toda a rede de servios de
sade pblicos e privados.
A terceira questo se reporta ao tema da inovao e vantagens
teraputicas dos medicamentos propostos para registro, em relao
aos medicamentos j existentes no pas com as mesmas indicaes.
Esta questo tem sido objeto de variados estudos em todo o mundo
que contestam os argumentos da indstria farmacutica e indicam que
no melhor dos casos um tero dos novos medicamentos ofereceriam
algum benefcio adicional e que em mdia 3% representam avanos
teraputicos importantes (CAS, 2008). Este tema tem repercusses
na tarefa da ANVISA na anuncia de patentes, no registro de medica-
mentos, na regulao econmica realizada pela Cmara de Regulao
do Mercado de Medicamentos (CMED) e em demandas individuais por

EDIN ALVES COSTA
55
medicamentos pela via judicial, estimuladas por prescrio mdica

fenmeno crescente sob o ttulo de judicializao da sade.2
Permanece o desafio para se estruturar e acionar estratgias de
informao e comunicao com a populao, profissionais e gestores da
sade e com os operadores do direito, a respeito das questes da rea
de vigilncia sanitria. Muitas reclamam estratgias de comunicao
de riscos que podero contribuir para modificar atitudes e compor-
tamentos orientadas para a construo de uma conscincia sanitria
calcada na sade como um valor e direito dos cidados, bem como no
uso racional das tecnologias em sade, posto que alm de portarem
riscos, representam custos no sistema de sade.
Estas questes so sobremodo relevantes e denotam a impor-
tncia do desenvolvimento de aes informativas fidedignas para os
profissionais de sade e que deixem mais ntida a problemtica dos
medicamentos na sociedade atual, as influncias da indstria farma-
cutica na prtica mdica, desde a formao dos profissionais, e as
implicaes decorrentes da constituio de um mercado farmacutico
cada vez mais oneroso e distorcido, onde grande parcela da populao
mundial no dispe dos medicamentos bsicos para tratar seus pro-
blemas de sade mais comuns. A vigilncia sanitria encontra-se na
interface desse mercado com a sade da populao, cabendo-lhe mediar
os interesses e proteger a sade da populao dos riscos relacionados
tecnologia mais utilizada nas prticas em sade.
O direito informao correta sobre benefcios e riscos dos
objetos sob vigilncia sanitria integra o rol dos direitos do cidado
e do consumidor. Sendo assim, um dos desafios da vigilncia sani-
tria como um sistema nacional de no apenas fiscalizar produtos
e servios e as estratgias mercadolgicas, como a propaganda, mas
tambm divulgar informaes adequadas e pertinentes, contribuindo
para reduzir as assimetrias de informao e para subsidiar uma ao
mais proativa e participativa do cidado na defesa dos seus direitos.
Este um dos maiores desafios da vigilncia sanitria e do sistema
de sade, e que obviamente envolve outros segmentos da sociedade
(COSTA; RANGEL-S, 2007).
Apesar das evidncias de que o mercado e o Estado so incapazes
de se autorregularem e da extensa base jurdico-normativa para a pro-
teo da sade, governantes, polticos, profissionais, mdia e populao
A Revista de Direito Sanitrio tem publicado diversos artigos abordando o tema: <www.revdisan.
2
org.br>. Ver tambm KEINERT, T. M. M.; PAULA, S. H. B. de; BONFIM, J. R. de A. As aes

judiciais no SUS e a promoo do direito sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009.

ainda no tm uma conscincia crtica sobre os riscos relacionados aos

muitos objetos de consumo relacionados com a sade, sobre a impor-
tncia das aes de controle sanitrio e da necessidade dessas aes
pari passu com as demais aes de sade.
Mas o momento favorvel a mudanas qualitativas na rea de
vigilncia sanitria, por existir certo estado de sensibilizao para a
percepo de sua relevncia e um crescimento da conscincia de direitos
entre populao e consumidores. As demandas sanitrias decorrentes
da economia globalizada, junto com o processo em curso de descen-
tralizao do SUS e o movimento poltico e acadmico pelo fortaleci-
mento da rea constituem elementos dinamizadores para avanos na
organizao dos servios e implementao de aes mais efetivas. A
aproximao entre a sade e o direito um elemento fundamental para
que os operadores do direito junto com os profissionais e gestores da
sade confiram eficcia ao conjunto de regras e princpios que visam
proteo da sade coletiva.
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EDIN ALVES COSTA
57
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Nacional para a Proteo da Sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,
Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito
sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 43-57. ISBN 978-85-7700-735-6.

PGINA EM BRANCO

BREVES CONSIDERAES SOBRE
SADE PRIVADA, PBLICA E
JUDICIALIZAO DA MEDICINA
Eudes de Freitas Aquino
O Sistema Cooperativo Unimed a maior experincia coopera-

tivista na rea da sade em todo o mundo e tambm a maior rede de
assistncia mdica do Brasil, presente em 83% do territrio nacional.
Ele nasceu com a fundao da Unimed Santos (SP), em 1967, e hoje
composto por 372 cooperativas mdicas, que prestam assistncia
para mais de 17 milhes de clientes e 73 mil empresas em todo pas. A
dimenso alcanada pela marca a tornou o mais slido e abrangente
organismo econmico no mercantil ligado assistncia privada no
setor de sade, constituindo-se possivelmente no principal brao social,
enquanto empresa de economia.
Em razo de seus valores e princpios filosficos, as cooperativas
mdicas Unimed tm profundo envolvimento com as comunidades
onde esto inseridas, principalmente nos pequenos e mdios munic-
pios, onde costumam atuar de maneira integrada com as populaes,
como preconiza um dos seus sete princpios universais.
Suas aes de cidadania e responsabilidade social contribuem
para a melhora expressiva nos indicadores sociais, merecendo reconhe-
cimento nacional e internacional. O Balano Social Unimed de 2009,
divulgado em 2010, registrava investimentos socioambientais de R$1,7
bilho, sendo que deste montante R$481.825.348,46 foram destinados
aos cooperados, R$329.283.091,88 aos colaboradores e R$196.703.270,88

comunidade contribuindo decisivamente para a elevao do IDH dos

municpios onde atua.
Geradora, portanto, de riqueza social, a Unimed rene mais de 110
mil mdicos cooperados e viabiliza 57 mil empregos diretos (de acordo
com o Balano Social Consolidado do Sistema Unimed 2009) e 290 mil
empregos indiretos.
Apesar de sua relevncia para a estabilidade da assistncia
sade e do equilbrio do setor, nos ltimos anos o Sistema Unimed
vem encontrando barreiras cada vez maiores para desempenhar ade-
quadamente seu papel.
Parte dessas dificuldades conjuntural, e resulta do crescente
hiato entre os custos da assistncia mdico-hospitalar e o poder aquisi-
tivo da populao, varivel em virtude do modelo econmico adotado
no pas.
Mas duas outras questes tambm interferem na estabilidade
desse segmento, como o fato de a Lei n 5.764/71, que rege o setor, estar
superada e de a regulamentao do segmento no levar em conta as
suas peculiaridades, o que tambm interfere na estabilidade do seg-
mento cooperativista.
Dentro de todo esse contexto, o Sistema Cooperativista de Tra-
balho Mdico vem pleiteando e praticando com frequncia uma maior
aproximao com todos os segmentos da sociedade civil, indistintamente.
Um exemplo dessa iniciativa a aproximao feita junto ao Poder Judi-
cirio, um dos segmentos mais importantes no s pela riqueza de
contedo, mas pelo poder de deciso que detm.
E no foi por outra razo que h mais de seis anos comeamos a
promover, em So Paulo, um evento que denominamos de JUSMED,
que uma justaposio dos nomes justia e medicina. Desde ento, esse
encontro, cuja coordenao est a cargo da Federao das Unimeds do
Estado de So Paulo (Fesp), tem ocorrido tradicionalmente em Campos
do Jordo (SP), sempre entre os meses de abril e maio. Em cada edio
h a participao de juzes, desembargadores, promotores de todas as
instncias, alm de advogados e dirigentes do Sistema Unimed, que
juntos delineiam debates em torno de temas mdicos, interpretados e
aprofundados sob a luz do Direito, inclusive com simulao de jri.
No mbito da Unimed do Brasil Confederao Nacional das
Cooperativas Mdicas, a judicializao da sade tambm uma abor-
dagem recorrente de seus principais eventos, a exemplo da ltima
Conveno Nacional Unimed, que reuniu em setembro de 2010 cerca
de dois mil participantes, e contou em sua programao com a mesa-
redonda Consumidores, Operadoras, ANS e Judicirio juntos para a

EUDES DE FREITAS AQUINO
BREVES CONSIDERAES SOBRE SADE PRIVADA, PBLICA E JUDICIALIZAO DA MEDICINA
61
soluo dos problemas da sade suplementar, que teve a participao

de Ministros do Superior Tribunal de Justia e do Frum Nacional do
Judicirio.
Tudo isso na busca de uma maior interao e de troca de conhe
cimentos, que possam propiciar s decises, nas vrias instncias do
Judicirio, algo mais prximo e compatvel com os fatos que as pro-
vocaram.
notrio que ns, mdicos, no temos autoridade (tampouco
devemos) para discordar de uma deciso judicial. No entanto, temos
cincia, dentro da tica mdica e sob a luz da medicina, de que, algumas
vezes, ocorrem decises inconsistentes, que nos parecem terem sido
tomadas pela premncia do tipo de instrumento jurdico, em carter
liminar e assim por diante. H, por outro lado, situaes em que o
desfecho, aps o pleito ter sido julgado por todas as instncias, ser
favorvel Unimed. No entanto, nesses casos, as Cooperativas no
obtm o ressarcimento daquilo que implicou aquela deciso primeira.
Todos sabem que a medicina no gratuita, que ela tem custo.
Porm, no Sistema Unimed, muito embora no faamos divulgao
disto, existem duas linhas de pensamento que foram abolidas h mais
de 15 anos.
Uma dessas linhas Tratar Doenas. Ns, do Sistema Coopera-
tivista Unimed, no tratamos de doenas, tratamos de gente, de pessoas
e cuidamos de sade. O termo doena existe no nosso dia a dia mdico
obviamente, mas esse no o foco da Unimed. Nossa proposta oferecer
uma ateno mais adequada, contempornea e resolutiva aos nossos
clientes. postergar ao mximo o surgimento da doena, enfatizando
a preveno e a promoo da sade para que todos possam viver mais
e melhor. Em paralelo a esse redirecionamento do modelo assistencial
hegemnico para o de ateno sade, o Sistema Unimed incentiva,
ainda, as cooperativas mdicas a fazerem uso da M.B.E. (Medicina
Baseada em Evidncia), ou seja, a adotarem pareceres tcnicos, que
destacam informaes e uma variedade de condutas, indicando qual a
melhor sequncia de procedimentos mdicos para determinados tipos
de tratamentos. H inclusive uma Cmara Tcnica Nacional de Medi-
cina Baseada em Evidncia, coordenada pela Unimed do Brasil, qual
cabe criar recomendaes mdicas para auxlio na tomada de deciso
e para otimizao do cuidado aos pacientes, baseada nas evidncias
cientficas disponveis na atualidade.
J a segunda linha de pensamento diz respeito a Economia
na Medicina. Para ns a medicina pode ter o custo que for, pois se o
procedimento proveniente de um ato mdico tiver indicao precisa

e especfica, ele no ser considerado como custo, mas tratamento,

somente. Assim, no Sistema Unimed no utilizamos o termo eco-
nomia, empregamos o termo racionalidade na medicina, que algo
bem diferente.
Derivando dessas questes h uma srie de problemas para os
quais, na viso da Unimed do Brasil, as alternativas em busca de uma
soluo poderiam ser muito simples. No nosso entendimento o que
falta nesses casos, e carece em vrias esferas da sociedade brasileira, a
chamada interlocuo. Ou seja, faltam espaos de dilogo, no existem
meios que possibilitem a realizao de uma conversa franca, aberta, com
direito ao contraditrio e troca de experincia e de conhecimento que
as partes interessadas possuem em suas respectivas reas. Existindo
esses espaos de dilogos, haver a chance de se chegar ao consenso e,
a partir disso, poderamos diminuir esse ambiente blico que foi criado
em torno da medicina e do Judicirio, esses conflitos bipolares, que por
fim colocam o cliente no meio e acabam gerando uma imagem altamente
negativa das entidades que atuam na medicina privada brasileira.
Aqui cabe citar que ns, do Sistema Cooperativista, tambm
temos os nossos conflitos. Por exemplo, no nos julgamos medicina
complementar, muito menos suplementar. Ser complementar ou suple-
mentar a qu? Por que? De quem? Sabemos que somos Cooperativas
de Trabalho Mdico, regidas por uma Lei Federal, a Lei n 5.764/71,
como j mencionada anteriormente, que pode at estar defasada, ter
suas lacunas, mas a lei vigente para as Cooperativas. E o Sistema
Cooperativista Unimed cumpre fielmente a Lei n 5.764/71, com suas
normas e deveres, como legalista que sempre foi, e vai sempre ser.
Queremos to somente ser reconhecidos como cooperativas que somos.
Sendo assim fica cada vez mais claro que precisamos discutir
mais, conversar mais, e as agendas de debates sobre essa questo, como
o JUSMED, que ocorre sucessivamente, ano a ano, tm nos trazido
grandes lies sobre esta prtica consistente do dilogo, que se d de
forma construtiva, com troca de experincias e informaes, com base
na tica e na transparncia, como prprio do Cooperativismo, em
busca de solues comuns.
Est nas manchetes recentes o trabalho realizado pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, que organizou um grupo de espe-
cialistas e de mdicos que pode ser consultado pelo Judicirio, quando
se fizer necessrio, para que os juzes possam decidir se concedem ou
no uma liminar. Esse tipo de prtica tambm j existe no Estado de
So Paulo, podendo citar aqui o caso da cidade de Ribeiro Preto, que
conta com esse tipo de assessoria de mdicos especialistas, cujo pro-
psito bsico fortalecer as decises judiciais, algo muito elementar

63
e necessrio, pois alm de aumentar a taxa de sucesso do Judicirio,

permite que se faa justia com muito mais propriedade e segurana.
Quando falo de interlocuo, estou me referindo, portanto, ao
direito do contraditrio de maneira adulta, educada, civilizada e fun-
damentada em conhecimento e cultura. Com isso creio que estaremos
gerando uma contribuio cultural muito grande, bilateral, em busca
do equilbrio, que um dos fundamentos do Direito.
Isso porque a interlocuo uma das formas de compartilhar
experincias, sempre bilateralmente, gerando perenidade em algumas
decises. Entenda-se perenidade aqui, no no sentido de imutvel e
eterno, mas no sentido de ser duradouro pela consistncia e pelo valor
das decises s quais estejam relacionadas. No mbito do Direito esse
termo perenidade poder ser entendido como Jurisprudncia. A inter-
locuo , antes de qualquer coisa, antibelicista, no espreme o cliente
contra a parede quando ele busca um direito ao qual julga fazer jus.
Alis, em muitos casos, sabemos que nem sempre o cliente tem direito
ao que consegue por meio da Justia. Nesse contexto, a interlocuo,
assim como o Cooperativismo, antes de tudo democrtica.
Ainda neste painel, gostaria de discutir a questo da demografia.
Temos uma bomba-relgio armada, e isso em breve ser mais um pro-
blema para o Judicirio. Os nmeros estimados para o envelhecimento
da populao brasileira, projeo para 2040, nos permitem concluir que
teremos um incremento nos custos da assistncia sade da ordem de
40% a 70% maiores que os custos atuais. Ou seja, a longevidade popu-
lacional tem suas vantagens, mas ser impactante na medicina frente
demanda por assistncia sade.
O envelhecimento populacional uma questo social, que no
diz respeito to somente aos mdicos, aos hospitais ou ao Judicirio. Diz
respeito tambm aos Governos, s famlias, aos fabricantes de medica-
mentos, fornecedores de rteses e prteses, e est tambm relacionado
s condies ambientais, ao saneamento bsico, etc. um tema sobre
o qual teremos muito que discutir e nos prepararmos.
Outro ponto sobre o qual no poderia deixar de citar so os
Contratos chamados de flexveis ou mutantes. Aprendi cedo que
contrato um instrumento de acordo entre as partes interessadas, que
deve traduzir fielmente os interesses acordados entre elas. Podem at
sofrer aditivos, mas jamais devem sofrer retroaes, sobretudo se forem
unilaterais. No entanto, nos dias atuais, o que mais se v so regras
contratuais sendo pisoteadas por favorecimentos e por entendimentos
individuais, muitas vezes tomados de forma apressada por desconheci-
mento ou fundamentos culturais que justifiquem as quebras de regras.

Seria oportuno tambm discutir a hora da verdade, que

quando o cliente procura um consultrio mdico, um hospital, um labo
ratrio, ou qualquer outro servio em busca do que esteja expresso no
contrato. No entanto, mesmo com regras claras no contrato esse cliente
muitas vezes instrudo por advogados a buscar, por meio da justia,
via indstria de liminares, algo que est fora das regras contratuais.
Passadas todas as instncias, mesmo que as causas sejam ganhas
pelas operadoras de sade, quem pagar essas contas? Quem ressarcir
as despesas j assumidas e pagas pelas operadoras de sade?
Pesquisas mostram que, em cerca de 20 tribunais, existem por
volta de 110 a 112 mil processos relacionados prtica mdica e aos
planos de medicina privada.
Retrospectivas de outras estatsticas mostram que em 90% das
causas os clientes ganham as aes. Mas ser que deveriam venc-las?
preciso saber se h base fundamentada no direito para esses altos
percentuais de causas ganhas, pois isso vem crescendo em espiral.
O Sistema Cooperativista j props que seja criada uma vara da
Sade, especializada em dirimir questes da medicina privada, mas
isso ainda no foi concretizado pelo Judicirio, por razes diversas.
Ento vem a pergunta: e os custos da medicina, quem os ressarce?
Um levantamento rpido sobre a inflao mdica, que mede os custos
mdico-hospitalares, medida entre 2007 e 2009, d conta de que houve
um crescimento de 35%. O reajuste concedido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS) aos planos de sade nesse perodo variou ape-
nas 18%. Nesse mesmo tempo a inflao nacional variou 15%, enquanto
as dirias de UTI subiram 69% e os custos hospitalares 64%. Alm disso,
ainda tem a enxurrada de liminares. No existe sade de graa!
Em nosso pas, at o pronto-socorro, que tem a funo precpua
de atender urgncia e emergncia, vira ambulatrio para atendimento
de consultas corriqueiras.
Como cidado brasileiro, gostaria que a sade comeasse a ser
normatizada a partir da sade pblica. Porque se ela funcionasse a
contento ns teramos uma sade privada de melhor qualidade do que
atualmente temos, com menos gargalos.
A Constituio determina que cada estado invista no mnimo 12%
do oramento na sade pblica. No entanto, apenas 49% dos estados o
fazem de acordo com a lei. Os outros 51% no cumprem a legislao.
Quem cobra? Quem toma as providncias para que se faa cumprir a
regulamentao? Ningum. assim que funciona.

65
Na medicina pblica temos uma imensa colcha de retalhos. No

quero aqui transferir para ela eventuais percalos que sobram na medi
cina privada. Quero harmonia nas relaes da medicina brasileira, o
que muito diferente.
preciso deixar claro que o direito que uma pessoa tem de ter
um plano de sade privado, porque suas condies econmicas lhe
permitem, o mesmo direito que o cidado brasileiro tem de ter assis-
tncia da medicina pblica, garantida pelo estado.
E para fazer o desfecho em torno do que foi pincelado nesta pales-
tra, gostaria de registrar, de forma concisa, que o Sistema Cooperativo
Unimed acredita na diversidade e na sinergia, na interdependncia e
na unio como filosofia de vida. Investe na valorizao de seus mdicos
e pratica uma medicina humana, ampla e preventiva. Por isso, cuida
das pessoas com leveza, proximidade e alegria. Incentiva a busca equi-
librada da sade, do bem-estar e da felicidade em todos os momentos.
Amplia seu papel no mundo para alm de seu prprio negcio, por
meio do comprometimento com as transformaes sociais. Cr, por fim,
no compartilhamento de informaes e no intercmbio de saberes. Ou
seja, estamos fazendo a nossa parte.
Por outro lado, o que precisamos de normas, de interlocuo,
de dilogo. Precisamos de um pacto nacional pela sade, nos quais os
direitos sejam respeitados bilateralmente e no unilateralmente.

AQUINO, Eudes de Freitas. Breves consideraes sobre sade privada, pblica

e judicializao da medicina. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,

PGINA EM BRANCO

OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O
CDIGO DO CONSUMIDOR
PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS DE CONFLITO
ENTRE PLANOS DE SADE E CONSUMIDORES
Ftima Nancy Andrighi
com muita alegria que recebo este singular convite do Conse-

lho Nacional de Justia para tecer algumas consideraes a respeito do
tema proposto Os Planos de Sade Privados e o Cdigo do Consumidor
Principais Questes Geradoras de Conflito.
Inicialmente, gostaria de parabenizar o Conselho Nacional de
Justia (CNJ) por essa contribuio que considero inestimvel soluo
dos problemas ocasionados pela judicializao da sade. A criao do
Frum Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das
demandas de assistncia sade demonstra a preocupao do CNJ
com o elevado nmero de demandas judiciais nesse segmento e, como
frum permanente que , ir permitir o debate e o estudo constante
acerca do tema, o que, em ltima anlise, possibilitar a preveno de
novos conflitos na rea da sade.
E no poderia deixar de dizer que me honra sobremaneira ter
participado desse primeiro encontro do Frum da Sade, realizado
na cidade de So Paulo em 19 de novembro de 2010. Trata-se de lou-
vvel iniciativa do CNJ, atento realidade da nossa sociedade atual,
em que o fenmeno da concentrao de capital, como no poderia ser
diferente, causou um aumento gigantesco da produo e provocou o
surgimento de relaes contratuais em massa, dirigidas a um nmero
indeterminvel de pessoas.

No mercado de planos de sade, o impacto no foi diferente.

A ascenso social de aproximadamente 30 milhes de brasileiros, que
saram da linha da pobreza e agora tm livre acesso ao crdito, fez com
que a demanda por esses servios crescesse, principalmente a partir
da segunda metade da dcada de 80, impulsionada, ainda, pelo acesso
limitado de grande parte da populao medicina privada em razo
de seu alto custo e pela gradativa perda da qualidade dos servios
pblicos.
Atualmente, segundo dados da Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS), estima-se que mais de 44 milhes de brasileiros
estejam vinculados aos planos de sade, um incremento de mais de
10 milhes de novos usurios em apenas 7 anos, comparado com os 30
milhes de segurados apontados no ano de 2003.1
Nesse contexto, poucas iniciativas foram to bem recebidas pela
comunidade como o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Em
poucos momentos nacionais se conseguiu promover, de maneira to
eficiente, a conscientizao da populao, de modo geral e definitivo, a
respeito da importncia de sua participao no desenvolvimento social,
da necessidade de resguardo de seus direitos e, principalmente, da sua
fora como agente de uma relao jurdica de consumo.
No tocante aos planos de sade, uma breve retrospectiva aponta
para um incio sem qualquer proteo aos usurios desses servios at
a edio do CDC, diploma que no somente um conjunto de artigos
que protegem o consumidor a qualquer custo, mas antes de tudo, um
instrumento legal que pretende harmonizar e equilibrar as relaes
entre fornecedores e consumidores, sempre com base nos princpios
da boa-f e do equilbrio contratual.
O CDC tornou a defesa do consumidor mais tcnica e com-
pensadora. Esse normativo um dos mais importantes e sofisticados
diplomas de proteo do consumidor no mundo. O CDC , acima de
tudo, principiolgico. Nunca foi sua inteno resolver todos os pro-
blemas que afetam os consumidores, numa fria disciplinadora. Nele
esto contidos princpios fundamentais bsicos, como a harmonia entre
consumidor e fornecedor, a boa-f e o equilbrio nas relaes negociais,
a responsabilidade civil objetiva, a interpretao mais favorvel dos
contratos. Seria mesmo impossvel esperar do CDC que, com vinte
anos de idade, fosse capaz de prever e solucionar todos os conflitos.
O que falta uma maior conscientizao da populao acerca de seus
direitos e tambm uma poltica judiciria que prepare adequadamente
1
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br>. Acesso em: 22 out. 2010.

FTIMA NANCY ANDRIGHI
OS PLANOS DE SADE PRIVADOS E O CDIGO DO CONSUMIDOR PRINCIPAIS QUESTES GERADORAS...
69
os operadores do direito (magistrados, promotores, defensores pblicos,

advogados) para os desafios que ainda esto por vir.
No entanto, mesmo com o advento do CDC, foi grande o movi-
mento em prol de uma legislao especfica para equilibrar as relaes
entre usurios, profissionais de sade e empresas de assistncia sade,
o que culminou com a aprovao da Lei n 9.656/98 (Lei dos Planos de
Sade), que veio a estabelecer vrias regras a respeito dos contratos de
plano e seguro de sade.
Essa lei foi duramente criticada em razo de admitir expressa-
mente a possibilidade de excluso de procedimentos relacionados s
doenas preexistentes (o que, alis, um conceito criado pelo prprio
setor para reduzir coberturas). Ainda, houve crticas em razo de ela
permitir aumentos por mudana de faixa etria, acolher a reivindicao
dos planos de sade de fragmentao da assistncia sade em planos
ambulatoriais, hospitalares com ou sem parto e odontolgicos.
Por outro lado, esse normativo trouxe avanos em aspectos pontuais,
tais como: a definio da lista da Organizao Mundial da Sade como
referncia para a cobertura de procedimentos; o estabelecimento de
critrios para a entrada, funcionamento e sada de empresas no setor;
a transferncia para a rea governamental da sade da responsabili-
dade pela regulao e fiscalizao das operadoras, tanto em relao
aos aspectos assistenciais como queles ligados atividade econmica.
A importncia do tema regulao dos servios de sade no Brasil
que tanto uma questo social, pois representa um problema de sade
pblica, quanto um problema corretivo de contratos de adeso
demonstrada com clareza pelo nmero elevado e crescente de usurios.
Levando em considerao o crescimento do nmero de consumidores,
natural tambm que esse seja um dos setores que mais suscitam
reclamaes e dvidas dos consumidores. Muitas dessas reclamaes
so solucionadas no mbito administrativo, muitas outras, contudo,
chegam ao Judicirio. Alis, registre-se que alguns dos avanos trazi-
dos pela Lei dos Planos de Sade foram conquistas da jurisprudncia,
posteriormente incorporados pela lei.
O CDC e, em parte, a Lei dos Planos de Sade tiveram excelente
recepo por parte do Poder Judicirio, que as utilizou como base para
construir uma jurisprudncia slida e consistente. Desde o incio da
vigncia do Cdigo, porm, a jurisprudncia tem superado muitos
obstculos para estabilizar os conceitos que foram introduzidos pela Lei
especial, a comear pelo prprio conceito de consumidor. A partir da, o
Poder Judicirio pode impedir abusos, como a excluso da cobertura de
doenas graves, como cncer e AIDS, a limitao do nmero de dias de

internao hospitalar, entre outros, criando significativa jurisprudncia

favorvel aos consumidores lesados.
O Superior Tribunal de Justia (STJ), em diversos julgados, tem
concretizado o princpio da dignidade humana, fazendo uso da nossa
lei consumerista, em especial o CDC, que, embora com 20 anos de vign-
cia, continua to til e atual quanto em 1990, quando foi sancionado.
Devido impossibilidade de esgotar o contedo de todos os
julgados que trataram do tema objeto desta palestra, selecionei alguns
tpicos que acredito serem de interesse de Vossa Senhoria e que so
representativos de trs frequentes pontos de conflito, quais sejam: rea-
juste, prazos de carncia e cobertura, alm de duas questes processuais
relevantes prescrio da ao civil pblica em que se discute clusula
abusiva; e legitimidade do Ministrio Pblico.
I Smula n 302/STJ
A Smula n 302, que dispe ser abusiva a clusula contratual
de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do
segurado veio amparar os usurios dos planos de sade que se viam
em dificuldades quando necessitavam de internaes hospitalares
longas. O prazo de recuperao do paciente depende de muitos fato-
res, mas constitui ofensa a um bem supremo, que a vida humana,
interromper a internao porque simplesmente foi ultrapassado o
prazo de internao do usurio avenado em clusula contratual. Nela
esto presentes o elemento tico, imposto pelo princpio da boa-f, e a
solidariedade, que envolve a ideia de confiana e cooperao. Confiar
ter expectativas mtuas.
A edio dessa smula visa promover a funo social dos con-
tratos, a boa-f objetiva, a proteo da dignidade humana e a solida-
riedade social.
II Informao e publicidade integram o contrato.

Perodo de carncia
Sabe-se que no sistema brasileiro das relaes de consumo
houve a opo explcita do legislador pelo primado da boa-f, da qual
decorre o dever de informao, transparncia e harmonia. No mbito
dos contratos de plano de sade, o princpio da boa-f ainda mais
qualificado, dado o carter de direito fundamental que se d sade.
A boa-f, que deve ser observada tanto durante as tratativas
quanto na execuo do pactuado, diz respeito obrigao das partes

71
de se comportarem com lealdade, fazendo com que os contratos no

somente sirvam de meio de enriquecimento do fornecedor, mas tam-
bm atuem como veculo de harmonizao dos interesses de ambos os
pactuantes. O art. 4, III, do CDC inclui expressamente esse princpio
no rol daqueles que devem ser observados pelos participantes das rela-
es de consumo, a fim de obter a harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores.
Na prtica, o CDC resguarda a boa-f contratual em trs oportu-
nidades: (1) no art. 37, quando probe a publicidade enganosa e abusiva;
(2) no art. 39, ao vedar algumas prticas comerciais que reputa abusivas;
e (3) quando concede ao consumidor, no art. 49, um prazo para reflexo
e o direito de arrependimento.
Outro princpio consagrado pelo CDC e decorrente da boa-f,
com reflexo na formao dos contratos que so por ele regulados, o
princpio da transparncia. Informao e clareza so dois aspectos de
fundamental importncia para o consumidor, cujo direito de escolha
fica em muito prejudicado sem esses requisitos.
Exemplo de efetivao desse princpio a Lei n 11.785, de 22
de setembro de 2008, que alterou o 3 do art. 54 do CDC. O disposi-
tivo ganhou a seguinte redao: os contratos de adeso escritos sero
redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo
tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar
sua compreenso pelo consumidor. Ficou definitivamente afastada,
portanto, a possibilidade de serem camufladas no contrato clusulas
restritivas de direitos e obrigaes.
Esse dever de informao est presente tanto no momento ante
rior celebrao do contrato, ou seja, na propaganda do produto, quanto
no instante da contratao propriamente dita. O art. 31 do CDC, vlido
para a fase pr-contratual, afirma que a oferta e a apresentao de pro-
dutos e servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas,
ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualida-
des, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentem
sade e segurana dos consumidores. Os dados elencados por esse
dispositivo so meramente enumerativos, ou seja, o rol no taxativo,
cabendo ao juiz a sua complementao frente a cada contratao.
A norma do art. 46 dispe a respeito do momento da celebra-
o do ajuste: os contratos que regulam as relaes de consumo no

obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de
seu sentido e alcance.
Em caso sobre o direito informao j apreciado pela 3 Turma
do STJ, o consumidor afirmou que mudou de plano de sade, pois a
nova operadora, por meio do corretor, havia lhe informado que o tempo
de carncia j cumprido no contrato anterior seria aproveitado no novo
contrato. Sucedeu que o consumidor precisou utilizar os servios do
novo plano de sade, o que fora negado pela operadora sob o argu-
mento de que no havia transcorrido o perodo de carncia.
Com isso, esse consumidor props uma ao em juzo, para
obter a condenao da operadora ao pagamento das despesas mdico-
hospitalares que teve, e pleiteou a produo de prova testemunhal para
comprovar o alegado. Contudo, tanto o juiz quanto o Tribunal de Justia
negaram a produo da prova, sob o argumento de que essa alterao
contratual somente poderia ser comprovada por meio de prova escrita.
No STJ, em acrdo de minha relatoria, a 3 Turma, com funda-
mento, entre outros, no art. 30 do CDC,2 deu provimento ao recurso
especial interposto em favor do consumidor. Veja-se a ementa:
Sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, as informaes pres-

tadas por corretor a respeito de contrato de seguro-sade (ou plano
de sade) integram o contrato que vier a ser celebrado e podem ser
comprovadas por todos os meios probatrios admitidos.
Recurso especial parcialmente conhecido e provido (REsp n 531.281.
DJ, 23 ago. 2004)
III Abusividade de clusula contratual em contrato de

seguro-sade excludente de transplante
Um dos aspectos que mais geram conflitos entre consumidores
e operadoras de planos de sade diz respeito extenso da cobertura.
A maior parte das demandas envolvendo plano de sade refere-se a
problemas de excluso de tratamentos em contratos em andamento,
provocados por aqueles que j se encontram cobertos pelos planos e
2
Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma
ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a
ser celebrado.

73
acabam se vendo em situaes de, por exemplo, restrio internao

ou cobertura de tratamento em casos de doenas ditas preexistentes.
Ao firmar contrato de seguro-sade e pagar o prmio, o consumi-
dor tem como objetivo primordial a garantia de que, no futuro, quando
ele e sua famlia necessitarem, ser dada a cobertura nos termos em que
contratada. A seguradora, por sua vez, obriga-se a indenizar o segurado
pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doena,
sendo essa a finalidade fundamental do seguro-sade. O segurado
celebra o pacto justamente ante a imprevisibilidade da enfermidade
que poder acomet-lo e, por recear no ter acesso ao procedimento
mdico necessrio para sua recuperao, assegura-se contra esses riscos.
Mesmo se considerando que o CDC j oferecia o suficiente para
tornar nulas clusulas que restringiam o mbito da cobertura, excluindo
determinados tipos de doena ou restringindo a quantidade ou quali-
dade dos procedimentos mdicos que poderiam ser utilizados, antes
da edio da Lei n 9.656/98 era bem mais comum a incluso de tais
clusulas nos contratos de plano de sade.
No obstante, o STJ ainda tem enfrentado, com certa frequncia,
casos dessa natureza. Nesses precedentes, tem-se destacado a necessi-
dade da adequao dos produtos e servios expectativa legtima do
consumidor.
Nesse sentido foi o julgamento do REsp n 1.053.810/SP (DJe, 15
mar. 2010), em que, depois de longo e acirrado debate, por maioria,
a 3 Turma manteve deciso para que a seguradora cobrisse todas as
despesas com segurado que, diagnosticado com a doena de cirrose de
Laennec, foi submetido a tratamento mdico que incluiu transplante
de fgado no exterior e, aps a rejeio do primeiro rgo, sofreu
retransplante.
Em meu voto destaquei que somente ao mdico que acompanha
o caso dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcanar a
cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente;
a seguradora no est habilitada, tampouco autorizada, a limitar as
alternativas possveis para o restabelecimento da sade do segurado,
sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.
A tese que prevaleceu foi a de que o objetivo do contrato de
seguro-sade exatamente o de garantir a sade do segurado contra
evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente
a cobertura referente a determinada patologia. Assim, a seguradora
se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento caso
sobrevenha a doena, cabendo somente ao mdico que acompanha o
caso jamais seguradora definir qual o tratamento adequado
para o seu paciente.

Em concluso, a 3 Turma do STJ referendou a tese construda

nos termos seguintes:
A negativa de cobertura de transplante apontado pelos mdicos

como essencial para salvar a vida do paciente , sob alegao de estar
previamente excludo do contrato, deixa o segurado merc da onero-
sidade excessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade
em clusula contratual.
Com vistas necessidade de se conferir maior efetividade ao direito
integral cobertura de proteo sade por meio do acesso ao tra-
tamento mdico-hospitalar necessrio , deve ser invalidada a clusula
de excluso de transplante do contrato de seguro-sade, notadamente
ante a peculiaridade de ter sido, o segurado, submetido a tratamento
complexo, que inclua a probabilidade e no a certeza da neces-
sidade do transplante, procedimento que, ademais, foi utilizado para
salvar-lhe a vida, bem mais elevado no plano no s jurdico, como
tambm metajurdico.
Por outro lado, a 2 Seo do STJ decidiu (AgRg no REsp n 378.863/

SP. DJe, 08 maio 2006) que no abusiva a clusula de contrato de plano
de sade que exclui da cobertura os transplantes de rgos, porque na
hiptese analisada o associado teria contratado o plano com total conscin
cia do alcance das clusulas que restringiam a utilizao dos servios
mdicos para transplantes de rgos e tecidos.3
Para corroborar essa tese, foi levantada jurisprudncia do STJ no
sentido de permitir aos contratos a restrio dos direitos dos consu-
midores com clusulas expressas e de fcil compreenso, mesmo sob
a gide do CDC.
IV Extenso da clusula genrica de cobertura de

plano de sade tcnica operatria que passou a ser
reconhecida nos meios mdicos brasileiros em data
posterior contratao. Negativa de cobertura que
gera reparao de dano moral
Outro tema interessante foi apreciado pela 3 Turma do STJ. Na
hiptese julgada no REsp n 1.106.789/RJ (de minha relatoria, DJ, 18 nov.
Ementa: Plano de sade. Transplante de rgos. Limitao da cobertura. Possibilidade.

3
I Em sendo clara e de entendimento imediato, no abusiva a clusula que exclui da

cobertura contratual o transplante de rgos.
II A clareza dos termos contratuais no est necessariamente vinculada ao modo como
foram grafados.

75
2009), paciente portadora de obesidade mrbida que colocava em srio

risco sua vida, recebeu determinao mdica, no ano de 2005, para se
submeter a uma gastroplastia redutora, popularmente conhecida
como cirurgia para reduo do estmago. O plano de sade se recu-
sou a arcar com tratamento, porque na poca da contratao ano
de 1992 a cirurgia baritrica sequer existia, muito menos estava
contemplada no contrato.
Ficou definido naquele julgamento que, se o contrato previa
a cobertura para a doena obesidade mrbida , perfeitamente
possvel estender a clusula genrica que prev cobertura para cirur-
gia gastroenterolgica para abarcar a gastroplastia redutora. Isso
porque a jurisprudncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar
ao consumidor o tratamento mais moderno e adequado, em substitui-
o ao procedimento obsoleto previsto especificamente no contrato. A
interpretao das clusulas contratuais deve favorecer a extenso dos
direitos do consumidor.4
4
Ementa: Civil. Recurso especial. Ao cominatria cumulada com pedido de compensao
por danos morais. Plano de sade firmado em 1992. Recusa de cobertura de gastroplastia
redutora, conhecida como cirurgia de reduo de estmago, sob alegao de ausncia de
cobertura contratual. Operao recomendada como tratamento mdico para gravssimo
estado de sade e no com intuito esttico. Tcnica operatria que passou a ser reconhecida
nos meios mdicos brasileiros em data posterior realizao do contrato. Acrdo que jul-
gou improcedentes os pedidos com base na necessidade de manuteno da equivalncia
das prestaes contratuais. Extenso da clusula genrica relativa cobertura de cirur-
gias gastroenterolgicas para a presente hiptese. O CDC aplicvel controvrsia, ao
contrrio do quanto afirmado pelo acrdo.
- A discusso sobre a equivalncia das prestaes deveria ter levado em conta que a anlise
contratual correta, em termos econmicos, depende, necessariamente, do estudo de dois
momentos distintos no contrato de seguro-sade: o primeiro relativo definio das
doenas cobertas, e o segundo, s eventuais previses de tratamentos especficos para tais
doenas.
- Se o contrato previa a cobertura para a doena, qualquer constatao de desequilbrio
financeiro a partir da alterao do tratamento dependeria, naturalmente, de uma com-
parao analtica entre os custos derivados das duas prescries aquela prevista no
momento da contratao e aquela desenvolvida mais tarde.
- Sem tal comparao, a argumentao desenvolvida meramente hipottica, pois se pre-
sume, sem qualquer demonstrao, que a nova tcnica necessariamente mais custosa do
que a anterior.
- No se desconsidera, de forma apriorstica, a importncia do princpio da equivalncia
das prestaes nos contratos comutativos; porm, de se reconhecer que a aplicao desse
cnone depende da verificao de um substrato ftico especfico que aponte para uma
real desproporo entre as prestaes, no se admitindo que a tutela constitucional dos
direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposies.
- A ausncia de adaptao do contrato s disposies da Lei n 9.656/98 que prev expres-
samente a cobertura para a cirurgia de reduo de estmago ponto irrelevante, pois a
controvrsia, conforme visto, se desenvolve unicamente na perspectiva da anlise do contrato
firmado em data anterior a tal Lei.

Por fim, foi reconhecido o dano moral sofrido pela consumidora

que, em momento delicado de necessidade, viu negada a cobertura
mdica esperada.
Em julgado semelhante em que se discutiu a necessidade ou
no de compensao por danos morais a cliente de plano de sade que,
em momento de emergncia resultante de ferimento causado por arma
de fogo, tem a cobertura recusada pelo convnio por atraso de quinze
dias na ltima mensalidade a 3 Turma (REsp n 907.718/ES. DJe, 20
out. 2008), em precedente de minha relatoria, determinou que a recusa
indevida cobertura mdica pleiteada pelo segurado causa de danos
morais, pois agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no
esprito daquele.5
V Afastamento de clusula de excluso de cobertura

por doena preexistente, em seguro habitacional, por
ausncia de prvio exame mdico
Detentora da tese vencedora, quando do julgamento, tambm
por maioria, do REsp n 1.074.546/RJ (DJ, 04 dez. 2009), constou no meu
voto o seguinte entendimento:
No seguro habitacional, crucial que a seguradora, desejando fazer valer

clusula de excluso de cobertura por doena preexistente, d amplo
conhecimento ao segurado, via exame mdico prvio, sobre eventuais
molstias que o acometam no ato de concluso do negcio e que, por
tal motivo, ficariam excludas do objeto do contrato. Essa informao
imprescindvel para que o segurado saiba, de antemo, o alcance exato
do seguro contratado, inclusive para que, no extremo, possa desistir do
prprio financiamento, acaso descubra estar acometido de doena que,
- A jurisprudncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor o tratamento

mais moderno e adequado, em substituio ao procedimento obsoleto previsto especifica-
mente no contrato. A interpretao das clusulas contratuais deve favorecer a extenso dos
direitos do consumidor.
- evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade,
v negada a cobertura mdica esperada. Precedentes do STJ.
Recurso especial provido.
5
Ementa: Civil. Ao de indenizao por danos materiais e compensao por danos morais.
Negativa ilegal de cobertura, pelo plano de sade, a atendimento mdico de emergncia.
Configurao de danos morais.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida cobertura
mdica pleiteada pelo segurado causa de danos morais, pois agrava a situao de aflio
psicolgica e de angstia no esprito daquele.
Recurso especial provido.

77
no abrangida pelo seguro, possa a qualquer momento impedi-lo de

dar continuidade ao pagamento do mtuo, aumentando sobremaneira
os riscos do negcio. Assim, no se coaduna com o esprito da norma a
excluso desse benefcio nos casos de doena preexistente, porm no
diagnosticada ao tempo da contratao. Em tais hipteses, ausente a
m-f do muturio-segurado, a indenizao securitria deve ser paga.
VI Abusividade de clusula contratual em contrato de

seguro-sade que afasta a cobertura de tratamento
para AIDS/SIDA
Recentemente, a 4 Turma reconheceu, no julgamento do REsp
n 650.400/SP (DJe, 05 ago. 2010), o direito de um beneficirio a ter todos
os gastos com o tratamento de AIDS pagos por uma grande empresa
de servios mdicos. Nessa hiptese especfica, o beneficirio faleceu
antes da prolao da deciso de primeiro grau na ao que ajuizou
para tentar conseguir que o plano de sade custeasse seu tratamento.
O esplio, contudo, substituiu o segurado no polo ativo.
A sentena julgou improcedente o pedido e o Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo manteve essa deciso, pois na data em que
includo o paciente no plano de assistncia mdica da r, 27.04.1990
[...], o contrato j estabelecia excluso de cobertura para tratamento
dos aidticos. De acordo com o TJSP, o fato de o beneficirio ser advo
gado dava a ele condies de determinar o significado e o alcance da
clusula contratual.
No STJ, o relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, ressaltou que
o entendimento consolidado do Tribunal de que abusiva a clusula
que afasta o tratamento de doenas infectocontagiosas de notificao
compulsria, a exemplo da AIDS. O ministro destacou ainda que a Lei
n 9.656/98 instituiu a obrigatoriedade do tratamento de enfermidades
listadas na classificao estatstica internacional de doenas e que a
doena da qual o beneficirio do plano era portador encontra-se nessa
relao. Foi, portanto, declarada nula a clusula contratual que exclua
o tratamento da AIDS, com a consequente condenao da administra-
dora do plano de sade ao pagamento de todos os valores gastos com
o tratamento de sade do beneficirio.6
Ementa: Civil e processual. Recurso especial. Contrato. Plano de sade. AIDS. Excluso de
6
cobertura. Clusula potestativa. Precedentes. Provimento.

I. abusiva a clusula contratual inserta em plano de assistncia sade que afasta a
cobertura de tratamento da sndrome de imunodeficincia adquirida (AIDS/SIDA).

VII Ilegalidade de reajuste e de resciso de contrato de

sade com segurado idoso em razo da mudana de
faixa etria
Em recente julgado (REsp n 1.106.557/SP. DJe, 21 out. 2010), a 3
Turma do STJ decidiu, por unanimidade, que ilegtima a resciso de
plano de sade em virtude da alta sinistralidade do contrato, caracte-
rizada pela idade avanada dos segurados.
O entendimento veda o reajuste das mensalidades de todos os
planos de sade (individuais ou coletivos) em razo da mudana de
faixa etria a envolver beneficirios idosos.
Nessa hiptese especfica, os associados alegaram que a adminis-
tradora do plano de sade enviou-lhes uma correspondncia avisando
que no renovaria as suas aplices coletivas por causa da alta sinis-
tralidade do grupo, decorrente de maior concentrao dos segurados
nas faixas etrias mais avanadas. Informou, ainda, que eles deveriam
aderir nova aplice de seguro, que prev o aumento de 100%, sob
pena de extino da aplice anterior.
O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido ao
argumento de que a alta sinistralidade no contrato de plano de sade
possibilita a sua resciso. O Tribunal de Justia de So Paulo manteve
a sentena, ao entendimento de que o expressivo incremento dos
gastos despendidos pelos autores para o custeio do plano de sade
no decorreu da resilio do contrato (extino por acordo entre as
partes), nem de ato ilcito de o que quer que seja, mas da constatao
de que o plano de sade cujo contrato foi extinto perdera o sinalagma
(mtua dependncia de obrigaes num contrato) e o equilbrio entre
as prestaes.
No recurso especial enviado ao STJ, a defesa dos associados
pediu para que a seguradora mantivesse a prestao dos servios de
assistncia mdica. Pleiteou, assim, a anulao da deciso do tribunal
paulista que entendeu que o aumento da mensalidade no ocorreu
por causa da resciso do contrato ou de qualquer outro ato, mas pela
constatao de que o contrato do plano de sade foi extinto pela perda
de suas obrigaes e do equilbrio entre as prestaes. Em meu voto
como relatora, no tocante legitimidade da resciso do contrato,
II. As limitaes s empresas de prestao de servios de planos e seguros privados de

sade em benefcio do consumidor advindas com a Lei 9.656/98 se aplicam, em princpio,
aos fatos ocorridos a partir de sua vigncia, embora o contrato tenha sido celebrado ante-
riormente, porquanto se cuida de ajuste de trato sucessivo. Precedente.
III. Recurso especial provido.

79
destaquei que o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer

seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua
entrada em vigor, em janeiro de 2004, est sempre amparado contra a
abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de sade com
base exclusivamente na alta sinistralidade da aplice, decorrente da
faixa etria dos segurados.7
Ressalto que o STJ j decidiu nesse mesmo sentido, quando
do julgamento do REsp n 989.380/RN (3 Turma, DJe, 20 nov. 2008),
tambm de minha relatoria, fixando, desde ento, o entendimento de
que vedado o reajuste das mensalidades dos planos de sade para
idosos quando em decorrncia unicamente da mudana de faixa etria.
VIII Questes processuais

Para findar essa exposio, gostaria de tecer alguns comentrios
sobre o entendimento do STJ com relao a alguns aspectos processuais,
em especial acerca da importncia da defesa coletiva do consumidor
nos contratos de plano de sade.
a) Prescrio da ao civil pblica em que se discute clusula abusiva

Em julgamento de minha relatoria (REsp n 995.995/DF, DJe,
16 nov. 2010), envolvendo discusso relativa ao prazo prescricional
aplicvel em hipteses em que se discute a abusividade de clusula
contratual, a 3 Turma entendeu que, frente lacuna existente tanto no
CDC quanto na Lei da Ao Civil Pblica e considerando-se a subsi-
diariedade do Cdigo Civil s relaes de consumo, deve-se aplicar o
prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
Nesse caso especfico, o Ministrio Pblico ingressou com uma
ao civil pblica questionando a abusividade de clusula que previa
o aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes
Ementa: Direito do consumidor. Estatuto do idoso. Planos de sade. Resciso de plano de

7
sade em razo da alta sinistralidade do contrato, caracterizada pela idade avanada dos
segurados. Vedao.
1. Nos contratos de seguro em grupo, o estipulante mandatrio dos segurados, sendo
parte ilegtima para figurar no polo passivo da ao de cobrana. Precedentes.
2. Veda-se a discriminao do idoso em razo da idade, nos termos do art. 15, 3, do Esta
tuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de
sade sob alegao de alta sinistralidade do grupo, decorrente da maior concentrao dos
segurados nas faixas etrias mais avanadas; essa vedao no envolve, todavia, os demais
reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos s empresas prestadoras de planos
de sade, sempre ressalvada a abusividade.
3. Recurso especial conhecido e provido.

atingissem 60 anos. O juiz de primeira instncia considerou a clusula

abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devoluo
paga pelos beneficirios. A sentena foi mantida na ntegra pelo TJ/DFT.
No recurso especial, a administradora dos planos de sade
alegou que a ao j havia sido atingida pela prescrio de cinco anos
estabelecida no CDC. No julgamento, a 3 Turma limitou-se a reconhecer
que no havia se operado a prescrio, o que significa, na prtica, que
os segurados desse plano de sade que residem no Distrito Federal
recebero de volta o que tiveram de pagar indevidamente em razo
do reajuste de 165%.8
b) Legitimidade do Ministrio Pblico

Na esfera do direito processual outra questo de grande relevo
diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil
pblica em defesa de direitos individuais indisponveis, como o direito
sade, em casos envolvendo o interesse de somente um particular.
Em sesso de julgamento recente da 3 Turma, o i. Ministro
Massami Uyeda pediu vista de recurso especial (REsp n 976.021/MG)
em que sou relatora, para o qual proferi voto no sentido de reconhecer
8
Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Plano de
sade. Interesse individual indisponvel. Reajuste. Clusula abusiva. Prescrio. Art. 27 do
CDC. Inaplicabilidade. Lei 7.347/85 omissa. Aplicao do art. 205 do CC/02. Prazo prescri-
cional de 10 anos. Recurso no provido.
1. A previso infraconstitucional a respeito da atuao do Ministrio Pblico como autor
da ao civil pblica encontra-se na Lei 7.347/85 que dispe sobre a titularidade da ao,
objeto e d outras providncias. No que concerne ao prazo prescricional para seu ajuiza-
mento, esse diploma legal , contudo, silente.
2. Aos contratos de plano de sade, conforme o disposto no art. 35-G da Lei 9.656/98, apli-
cam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relao em exame de consumo,
porquanto visa tutela de interesses individuais homogneos de uma coletividade.
3. A nica previso relativa prescrio contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu
campo de aplicao restrito s aes de reparao de danos causados por fato do produto
ou do servio, no se aplicando, portanto, hiptese dos autos, em que se discute a abusi-
vidade de clusula contratual.
4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relaes de consumo as quais
no deixam de ser, em sua essncia, relaes civis e o CC, lei geral sobre direito civil,
convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de
omisso da lei consumerista, aplica-se o CC.
5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realizao do mandamento constitucional de
proteo ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicao quando
importante para a consecuo dos objetivos da norma consumerista.
6. Dessa forma, frente lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que con-
cerne ao prazo prescricional aplicvel em hipteses em que se discute a abusividade de clu-
sula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC s relaes de consumo, deve-se
aplicar, na espcie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
7. Recurso especial no provido.

81
a legitimidade do parquet para propor ao civil pblica na defesa de

interesse individual e particular de menor, in casu, o custeio de quimio-
terapia em qualquer centro urbano a uma criana portadora de leucemia
linfoide aguda e conveniada do recorrente, plano de sade privado.
A despeito da existncia de precedentes desta Corte que enten-
dem no se coadunar com a ao civil pblica objeto mediato individual
(REsp n 706.652/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ, 18 abr. 2005
e REsp n 664.139/RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 20 jun. 2005),
outros precedentes compartilham do entendimento por mim defendido
no caso relatado, ainda pendente de julgamento.
A 3 Turma do STJ, em processo de minha relatoria (REsp
n 208.068/SC. DJ, 08 abr. 2002), enfrentou caso semelhante. Na hip-
tese foi mantida, por unanimidade, a deciso proferida pelo Tribunal
de origem, no sentido de ser o Ministrio Pblico parte legtima para
propor ao civil pblica com o intuito de compelir o plano de sade,
recorrente na espcie, a voltar a fornecer o medicamento beta interferon
consumidora, que sofre de esclerose mltipla.9
Alm desse julgado paradigmtico envolvendo no polo ativo
uma administradora de plano de sade, outros julgados do STJ enten-
deram nesse sentido, como no julgamento do REsp n 823.079/RS (Rel.
Min. Jos Delgado, DJ, 02 out. 2006) em que a 1 Turma confirmou a legi-
timidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica e buscar
a entrega de prestao jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer
alimento especial indispensvel sade de pessoa pobre, mormente
quando sofre de doena grave que, em razo do no-fornecimento do
aludido laticnio, poder causar, prematuramente, a sua morte. Ainda,
no julgamento do REsp n 718.203/SP, de relatoria do i. Ministro Luiz
Fux (1 Turma, DJ, 13 fev. 2006), foi dado provimento ao recurso especial
interposto pelo Ministrio Pblico, declarando sua legitimidade para
propor ao civil pblica objetivando compelir o Municpio de Santo
Andr a efetivar matrcula de criana, contando com trs anos de idade
poca do ajuizamento da ao, em creche municipal.
Recentemente, em julgado em que foi relator o i. Ministro Teori
Zavascki, admitiu-se a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
direitos homogneos em hiptese de proteo sade. O fundamento
Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Legiti-
9
midade. Planos de sade.

O Ministrio Pblico detm legitimidade para a propositura de ao civil pblica com o
fito de obter pronunciamento judicial acerca da legalidade de clusulas constantes de con-
trato de plano de sade. A legitimao extraordinria justifica-se pelo relevante interesse
social e pela importncia do bem jurdico a ser tutelado.

foi o de que o artigo 127 da Constituio, que atribui ao Ministrio

Pblico a incumbncia de defender interesses individuais indisponveis,
contm norma auto-aplicvel, inclusive no que se refere legitimao
para atuar em juzo. [...] a legitimidade ativa, portanto, se afirma, no
por se tratar de tutela de direitos individuais homogneos, mas sim
por se tratar de interesses individuais indisponveis (1 Turma, REsp
n 716.190/RS. DJ, 06 abr. 2006).
A legitimidade do Ministrio Pblico estadual decorre do art. 127,
caput, da CF, que, ao cri-lo como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, no arrolou, de modo taxativo, a sua
atuao institucional, que pode ser complementada por diplomas legais,
sem usurpao da competncia do legislador constituinte.
Sendo a proteo do consumidor um dos pilares da ordem eco
nmica e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispon-
veis, por extenso do art. 81, pargrafo nico, do CDC e seu art. 82, I,
tem o rgo ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses
individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem co-
mum, norma que se coaduna com o disposto no art. 25, inc. IV, alnea
a, da Lei n 8.625/93.
Isso porque no a natureza disponvel e divisvel esta, alis
nsita aos direitos individuais que retira a homogeneidade dos inte
resses e lhes expurga da tutela a ttulo coletivo. Constatada a origem
comum dos mesmos, exsurge o interesse social na sua proteo, que
se transforma no divisor de guas entre o direito individual, na sua
dimenso particular, e aquele visto sob tica comunitria, coletiva.
A questo , portanto, de enorme interesse e seguramente sus-
citar ainda muitos debates at a pacificao no mbito dos tribunais
superiores.
IX Concluso
O STJ, incumbido pela Constituio Federal da tarefa de har-
monizar a jurisprudncia infraconstitucional brasileira, ganha, como
se viu, uma importncia mpar na efetivao da defesa do consumidor.
A discusso sobre o papel dessa Corte na construo da jurisprudncia
brasileira sobre direito do consumidor no cabe, contudo, somente aos
ministros que a compem, mas sociedade e, especificamente, aos
aplicadores do direito que tm no CDC um importante instrumento

83
para estimular a transparncia e a harmonia das relaes de consumo

, pois a jurisprudncia , na verdade, a fonte viva do direito, con-
forme j afirmava o mestre Paulo Dourado de Gusmo em sua obra
Introduo ao estudo do direito.
Para os prximos 20 anos, contudo, sugiro que mais investimen-
tos sejam feitos em preveno, j que evitar conflitos sempre muito
mais barato e efetivo do que buscar a via judicial.

ANDRIGHI, Ftima Nancy. Os planos de sade privados e o Cdigo do

Consumidor: principais questes geradoras de conflito entre planos de sade
e consumidores. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto

PGINA EM BRANCO

JUDICIALIZAO DA SADE E
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
PERSPECTIVAS E DESAFIOS
Felipe Dutra Asensi
1 Introduo
A sade e o direito so campos bastante politizados atualmente.
As instituies jurdicas e sanitrias tm sido testemunhas desse processo,
que influencia decisivamente as sociabilidades e o estabelecimento de
estratgias de reivindicao de direitos pelos atores sociais. No Brasil, a
relao entre direito e sade ganhou a sua verso atual h pouco mais de
20 anos, a partir da Constituio de 1988, e a sua cristalizao foi fruto
de amplos debates com grupos de presso, sociedade civil e Estado.
A progressiva constitucionalizao que os direitos sociais pas-
saram na dcada de 1980 no Brasil, associada aos desafios de imple-
mentao efetiva por parte do Estado, fez com que tais direitos fossem
cada vez mais submetidos ao crivo das instituies jurdicas para a sua
efetivao. A judicializao do direito sade, mais especificamente,
tem se direcionado a diversos servios pblicos e privados, tais como
o fornecimento de medicamentos, a disponibilizao de exames e
a cobertura de tratamentos para doenas. No difcil observar em
qualquer governo no Brasil a existncia de aes judiciais que buscam
o deferimento de pedidos sobre esses assuntos. O resultado desse
processo uma intensificao do protagonismo do Judicirio na efeti-
vao da sade e uma presena cada vez mais constante desse Poder
no cotidiano da gesto em sade. Seja numa pequena comarca ou no

plenrio do STF, cada vez mais o Judicirio tem sido chamado a decidir
sobre demandas de sade, o que alou esse Poder a ator privilegiado
que deve ser considerado quando o assunto poltica de sade.
Durante algum tempo, essa atuao judicial esteve fortemente
orientada pelo convencimento pessoal dos magistrados pelo Brasil
afora. Sem uma slida padronizao dos limites da deciso judicial ou
sem uma discusso mais aprofundada sobre as questes especficas de
sade, os magistrados com frequncia decidiram de maneira solitria
as demandas de sade apresentadas. O resultado foi uma ampliao
decisiva dos servios de sade pela via judicial e um dos exemplos
mais paradigmticos desta virada judicial foi o reconhecimento do
dever do Estado de concesso de antirretrovirais para portadores de
HIV/AIDS.
Nos ltimos anos, o Judicirio buscou se debruar de forma
mais sistemtica sobre o ato de julgar em sade e tem buscado fazer
com que esse ato no seja necessariamente uma deciso solitria. O
crescimento da importncia e do protagonismo judicial em matria de
sade trouxe a necessidade de se estabelecer uma ao mais coorde-
nada e estratgica. No por acaso que, ao longo dos ltimos 5 anos,
o Conselho Nacional de Justia (CNJ) tem liderado e estimulado de
maneira mais sistemtica a atuao do Judicirio, buscando estabelecer
uma poltica judiciria para a sade. As estratgias oriundas desta poltica
judiciria envolvem desde a criao do Frum Nacional do Judicirio
para a sade at Comits Estaduais de Sade e recomendaes sobre
como os juzes podem decidir as demandas que lhes so apresentadas.
Desde ento, em meio a avanos e desafios, o CNJ tem estimulado,
discutido, desenvolvido e implementado diversas aes e estratgias
que visam, em alguma medida, oferecer parmetros e diretrizes para
a atuao judicial em sade.
O objetivo deste artigo consiste justamente em analisar a atuao
do CNJ no que concerne efetivao do direito sade, suas estratgias
e impasses. Alm disso, busca-se analisar os avanos oriundos dessa
atuao, de um lado, e os obstculos e desafios que se apresentam ao
CNJ, de outro. No prximo captulo ser apresentada a configurao
jurdica do direito sade no Brasil, seus elementos definidores e o
lugar do Judicirio. No captulo seguinte sero analisados os caminhos
e perspectivas da judicializao da sade no Brasil, com especial enfo-
que para o CNJ. Por fim, a ttulo de consideraes finais, ser realizada
uma discusso sobre a aproximao entre direito e sade e a relao
do Judicirio com a gesto e a sociedade civil.

FELIPE DUTRA ASENSI
JUDICIALIZAO DA SADE E CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA PERSPECTIVAS E DESAFIOS
87
2 Direito sade e a atuao do CNJ

2.1 Direito e polticas de sade
Com o advento da Constituio de 1988 e as intensas reivindi-
caes de uma pluralidade de grupos sociais e polticos no Brasil, a
sade foi alada categoria de direito fundamental, cujo imperativo
a prestao positiva do Estado para concretiz-la e ampli-la a todos os
cidados. A universalizao da sade foi acompanhada de sua institu-
cionalizao normativa, o que possibilitou a cristalizao de princpios,
normas e diretrizes que seriam desenvolvidos nos anos seguintes, cuja
expresso mais significativa foi a criao do Sistema nico de Sade
(SUS). Em seu artigo 196, a Constituio estabelece que a sade um
direito de todos e dever do Estado (BRASIL, 1998), o que evidencia a
pretenso universalizante desse direito. Em decorrncia disso, a sade
passa a ser caracterizada como um direito fundamental e dever do Estado.
Nesse contexto, atribuiu-se s aes e servios de sade o carter
de relevncia pblica. Essa condio cristalizou sem precedentes a rele-
vncia jurdica, poltica e social da sade no ordenamento brasileiro. O
direito sade ainda se constituiu como clusula ptrea, uma vez que,
em virtude de sua associao direta com o direito vida, no pode ser
excludo do resguardo que lhe foi alado pela Carta Constitucional e
pelas legislaes posteriores. Portanto, a configurao institucional da
sade no Brasil trouxe uma hipertrofia de responsabilidades para
os trs entes da federao, de um lado, e uma abertura significativa
participao social na construo das polticas pblicas, de outro.
As conquistas que foram alcanadas permitem pensar a sade
como uma norma constitucional de eficcia plena, isto , impositiva
de cumprimento imediato pelo Estado. As normas de eficcia plena
seriam aquelas que o Poder Constituinte dotou de normatividade sufi-
ciente para que produzam todos os seus efeitos de imediato. Assim,
no necessitariam de leis ou outras normas que as regulamentem para
que possam gerar efeitos. Seriam de aplicabilidade imediata ou
autoaplicveis porque possuem todos os meios e elementos neces-
srios sua executoriedade (SILVA, 1993). Nesse sentido, tais normas
podem ser submetidas apreciao jurisdicional, pois possuem a fora
normativa necessria sua aplicao. Isso torna complexa a atividade
de gesto da sade, na medida em que o Poder Pblico tem diante de
si um dever que, alm de possuir um arcabouo jurdico-institucional
slido, ainda recebe fora normativa relevante pelas instituies jur-
dicas e pelos atores sociais.

Para lidar com esses novos desafios, foi promulgada a Lei

n 8.080/90, que institui as regras e princpios que regem o Sistema nico
de Sade. O SUS refora a poltica de sade brasileira como um direito
de todos de forma indistinta1 e possui no somente regras formais de
organizao, mas tambm princpios que orientam o seu desenvolvi-
mento, tais como integralidade, descentralizao, participao, etc.
No mesmo ano, sob influncia das reivindicaes do movimento
de reforma sanitria e de diversos grupos e associaes da sociedade
civil, foi promulgada a Lei n 8.142/90, que consolidou os espaos pbli-
cos de participao da sociedade civil na sade. Essa lei regulamentou
a criao e funcionamento dos Conselhos de Sade e Conferncias de
Sade. A participao na esfera da sade indica que a democracia
no se esgota no voto e no procedimento eleitoral, tampouco na mera
representao poltica (ASENSI, 2013, p. 131). Tem-se, assim, a pos-
sibilidade de um protagonismo efetivo de atores no estatais no pro-
cesso de formulao, promoo e fiscalizao de polticas pblicas de
forma constante e perene. Isso implica reconhecer esses espaos como
uma nova forma de incluso poltica da sociedade civil no processo
deliberativo e decisrio na sade, que constitui um ambiente favorvel
participao e afirmao da cidadania na vida pblica brasileira.
Com efeito, tornar a sade um direito universal traz avanos e,
paralelamente, novos desafios para a sua implementao e efetivao.
Mais precisamente, na medida em que a sade um direito de todos,
ou seja, de mais de cento e noventa milhes de brasileiros, surgem
discusses sobre como tornar concretamente este direito alcanvel e
exercido por todos de forma capilar e efetiva. Os desafios que se impem
so diversos, pois variam desde a complexidade de se formular um
arranjo de recursos e investimentos que torne as aes em sade uma
prerrogativa efetiva de todos at uma discusso a respeito das priori-
dades em termos de medicamentos, exames e tratamentos.2
De fato, o desenvolvimento da poltica pblica de sade no Brasil
tem se caracterizado por diversidade de atores sociais e institucionais.
1
Na anlise de Roseni Pinheiro et al. observam-se avanos jurdicos expressivos em dois
aspectos: O primeiro diz respeito ao estabelecimento da relevncia pblica dos servi-
os de sade vis--vis outras modalidades de oferta de bens sociais; o segundo se refere
institucionalizao de um arcabouo jurdico-normativo com princpios doutrinrios e
operacionais (universalidade, descentralizao, integralidade, equidade e participao na
comunidade), mediante a promulgao da Lei Orgnica da Sade n 8.080/90. Dessa for-
ma, configurou-se uma definio jurdico-normativa e organizativa da poltica de sade
do Estado brasileiro o SUS (2005, p. 15-16).
2
Isso se torna ainda mais complexo no Brasil porque a efetivao da sade de competn-
cia concorrencial dos trs entes da federao (Municpios, Estados e Unio).

FELIPE DUTRA ASENSI
89
A pluralidade de prticas desenvolvidas por tais atores tem contribudo

para o seu amadurecimento institucional. Cabe ressaltar que este
amadurecimento no isento de limites e desafios polticos, culturais,
econmicos, jurdicos e sociais que se impem consolidao da sa-
de como direito e influem na construo da cultura poltica. Em seu
desenvolvimento mais recente, no difcil observar a influncia das
instituies jurdicas na gesto dos servios, seja dos tribunais, seja do
Ministrio Pblico e, at mesmo, da Defensoria Pblica, assim como
dos mecanismos participativos institucionais, tais como os Conselhos
e Conferncias de Sade.
Em algumas localidades, as instituies jurdicas podem at se
desenvolver como um espao de dilogo, pois passam a possibilitar a
comunicao entre os principais atores que compem o processo de
formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas em sade em
um foro comum.3 Portanto, no cotidiano brasileiro da efetivao do
direito sade, temos o protagonismo decisivo das instituies jur-
dicas e sociais que, com frequncia, atuam em conjunto e produzem
resultados e impactos significativos nas polticas pblicas de sade.
2.2 A sade judicializada

No Brasil, observa-se o fortalecimento da interveno judicial nos
mais diversos domnios da vida social e poltica, inclusive no mbito
da sade. Na anlise de Marcos Castro, houve trs grandes e inter-
relacionados fatores que contriburam para a expanso do Judicirio
no Brasil, quais sejam: a) o primeiro foi a crescente mobilizao social,
canalizada atravs do processo judicial, contra as reformas polticas que
buscaram superar o populismo econmico dos governos passados
(CASTRO, 1997, p. 242); b) em segundo lugar, foi uma performance
mais assertiva e ativista dos juzes (Idem); c) por fim, as mudanas
institucionais introduzidas pela Constituio de 1988 tambm foram
um elemento crucial para ampliar o poder judicial no Brasil (Idem).
Este conjunto de variveis possibilitou o fortalecimento judicial
e o afastamento de argumentos baseados no minimalismo do ato de
julgar, especialmente em sade. O prprio Constituinte brasileiro esta
beleceu a previso constitucional de que toda e qualquer demanda
possa ser submetida apreciao do Judicirio, o que alou este Poder
3
Um exemplo de estudo a respeito do protagonismo das instituies jurdicas na sade,
com foco privilegiado no Ministrio Pblico, promovido por Asensi (2010).

qualidade de ator privilegiado do processo de resoluo de conflitos

e efetivao de direitos.4 No Brasil, o protagonismo judicial foi to sig-
nificativo a ponto de os tribunais poderem ampliar o leque de atores
que podem influenciar a implementao de polticas pblicas, mesmo
depois de elas serem aprovadas por amplas maiorias legislativas5
(TAYLOR, 2007, p. 234).
Matthew Taylor observa, em recente pesquisa, que nem toda
proposta do governo foi contestada judicialmente, mas as mais impor-
tantes e contenciosas certamente o foram, e com algum sucesso6 (2007,
p. 237). Em matria de sade, um exemplo foi a deciso da Suspenso
de Tutela Antecipada n 175, no Supremo Tribunal Federal, cujo relator
foi o Min. Gilmar Mendes. O caso concreto diz respeito a uma jovem
de 21 anos de idade, que portadora de uma patologia denominada
Nemann-Pick Tipo C. Trata-se de uma doena neurodegenerativa rara,
que foi comprovada clinicamente e por meio de exame laboratorial pela
autora. A ao foi instruda com protocolos mdicos emitidos pelos
profissionais de sade da Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao, em
que afirmam que o uso do medicamento Zavesca poderia possibilitar
um aumento de sobrevida da autora e a melhoria de sua qualidade de
vida. Inclusive, havia prova nos autos de que este seria o nico medi-
camento capaz de conter o avano da doena e de aumentar as chances
de vida da paciente com alguma qualidade. A famlia da paciente, em
funo do alto custo do tratamento (R$52.000,00 por ms), declarou no
possuir condies financeiras, ingressando com ao judicial diante da
4
A esse respeito, vale ressaltar o chamado princpio da inafastabilidade, disposto no artigo 5,
XXXV, da CF/1988, in verbis: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (BRASIL, 1988).
5
interessante como passam a surgir diversas discusses e pesquisas sobre o Judicirio
na Amrica Latina, com especial enfoque para o Brasil. Diana Kapiszewski e Matthew
Taylor fizeram um inventrio de discusses sobre o assunto: Ns situamos a literatura
pesquisada neste artigo em trs categorias: uma que foca as interaes judicirias com
outros aspectos do governo; uma segunda que examina o grau de influncia do Judicirio
nos resultados da poltica pblica; e uma ltima que prov uma anlise classificatria e
descritiva dos tribunais e instituies jurdicas (2008, p. 743).
6
Taylor ainda destaca o prprio protagonismo que os magistrados passam a ocupar na
construo de concepes a respeito das leis em vigncia e em discusso para aprova-
o: Os juzes sinalizam suas preferncias publicamente muito antes da aprovao final
dos projetos, seja por meio de pronunciamentos pblicos (caso do ministro Carlos Velloso
na segunda tentativa de reforma da Previdncia durante o governo Fernando Henrique)
ou atravs de reunies a portas fechadas entre Executivo e Judicirio (caso das medidas
contra o apago, que foram discutidas de antemo entre um representante do Executivo,
Pedro Parente, e integrantes do STF). Esse tipo de sinalizao calculada tem efeitos que
antecipam o resultado final, inserindo os juzes no jogo e alterando a poltica pblica resul-
tante, muitas vezes sem o Judicirio precisar utilizar seus poderes formais (2007, p. 241).

FELIPE DUTRA ASENSI
91
negativa do Estado em satisfazer o direito sade da autora. Segundo

o relator Min. Gilmar Mendes,
o fato que o denominado problema da judicializao do direito

sade ganhou tamanha importncia terica e prtica, que envolve no
apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os
profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por
um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio
efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado
um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das
polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de
direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a
poltica estabelecida pelos governos para a rea de sade e alm das
possibilidades oramentrias. (2010, p. 9)
Isso revela que a interveno judicial na sade pode produzir

resultados significativos no processo de efetivao desse direito. Inclu-
sive, conforme ressalta o Min. Gilmar Mendes em seu voto, o estudo do
direito sade no Brasil permite afirmar que os problemas de eficcia
social desse direito devem-se muito mais a questes ligadas imple-
mentao e manuteno das polticas pblicas de sade j existentes
o que implica tambm a composio dos oramentos dos entes da
Federao do que falta de legislao especfica. Em outros termos,
o problema no de inexistncia, mas de execuo (administrativa)
das polticas pblicas pelos entes federados (Idem, p. 17). Neste caso
concreto, o voto foi no sentido de se deferir o pedido da autora, que foi
o entendimento firmado pelo prprio Supremo Tribunal Federal em
matria de sade. A legitimidade da atuao do Judicirio em matria
de direito sade no Brasil autoriza esse Poder, inclusive, a determinar
a priso de gestores pblicos quando quaisquer de suas ordens so
descumpridas ou quando h negligncia na observncia dos deveres
de probidade administrativa. Este um exemplo de tantos outros casos
que envolvem a atuao do Judicirio no deferimento de tratamentos,
medicamentos e exames a cidados brasileiros.
Um dos exemplos mais visveis da construo judicial do direito
sade no Brasil foi justamente a poltica de tratamento ao HIV. Na
dcada de 1990, surgiram as primeiras recorrncias de processos judi-
ciais em sade. Porm, em funo de todo o simbolismo e repercusso
social, os medicamentos e procedimentos mdicos para o tratamento
de HIV passaram a ser pleiteados judicialmente. Ser portador de HIV
possua um efeito simblico considervel e, nessa situao de vulnera-
bilidade do cidado em face das polticas governamentais, o Judicirio

tornou-se uma grande estratgia individual e de associaes de defesa

de portadores.
Miriam Ventura et al. salientam que essas reivindicaes estive-
ram fortemente fundadas no direito constitucional sade, que inclui
o dever estatal de prestar assistncia sade individual, de forma
integral, universal e gratuita por meio do SUS. Segundo as autoras, a
estratgia de advocacia empreendida pelas organizaes no gover
namentais (ONGs), em todo Brasil, resultou numa jurisprudncia
favorvel responsabilizao dos entes federativos no cumprimento
imediato desta prestao estatal (2010, p. 78). De fato, houve verda-
deiro avano nas polticas pblicas de sade para os portadores de
HIV pela via judicial, em especial no que concerne ao acesso universal
e gratuito aos medicamentos e procedimentos mdicos. Observa-se
que este segmento conseguiu estabelecer uma relao positiva entre
acesso justia e a efetividade do direito sade (Idem). Nessa seara,
no somente o Judicirio passou a exercer protagonismo, mas tambm
possvel observar o destaque que recebeu a Defensoria Pblica e,
principalmente, o Ministrio Pblico.
Essas observaes foram inseridas por Ventura et al. no contexto
mais amplo de uma pesquisa emprica. A pesquisa foi realizada com
uma base de dados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
(TJ/RJ). Os dados dizem respeito distribuio processual7 de aes
judiciais em sade no perodo de julho de 2007 a junho de 2008. Na
pesquisa foram identificados 1.263 processos judiciais na Comarca da
Capital, que corresponde rea territorial do Municpio do Rio de
Janeiro. Com isso, foram analisados, por meio de amostra aleatria
simples, 289 processos judiciais. Ventura et al. observam, a partir da
anlise dos dados, que o deferimento da gratuidade de justia e, conse-
quentemente, o reconhecimento judicial da hipossuficincia econmica
do reivindicante, uma caracterstica majoritria da demanda judicial
de medicamentos8 (2010, p. 90-91).
Vera Pepe et al. tambm oferecem dados a respeito da judicia-
lizao da sade, com foco especial no acesso a medicamentos. Uma
7
Por distribuio processual entende-se o ato que o reivindicante protocoliza seu pedido no
Tribunal de Justia, dando incio demanda judicial dos pedidos individuais de forneci-
mento de medicamentos e, no caso, tendo o Estado do Rio de Janeiro como ru.
8
Segundo Ventura et al., mesmo considerando que as normas legais de acesso gratuito so
diferenciadas nos sistemas de justia e de sade, pode-se inferir que o reivindicante tam-
bm no possui condies para arcar com os custos de seu tratamento, considerando que
as despesas judiciais em geral so pontuais e bem menores do que as despesas com alguns
tratamentos de sade (2010, p. 90-91).

FELIPE DUTRA ASENSI
93
observao inicial das autoras refere-se ao fato de alguns gestores j

inclurem na sua programao oramentria de sade o atendimento
de eventuais demandas judiciais presentes e futuras. Por exemplo, a
Diretoria de Assistncia Farmacutica da SES-DF programa a aquisi-
o de medicamentos para mandados judiciais de maneiras diferentes,
dependendo se o medicamento faz parte da lista oficial pblica e/ou se
h disponibilidade no estoque (2010, p. 2408). Essa programao consi-
dera algumas variveis, tais como a insero na rotina de medicamentos
que j fazem parte do elenco pblico da ateno bsica e existente no
estoque at a aquisio futura de acordo com o esquema teraputico e
aquisio em carter emergencial (Idem).
Danielle Borges e Maria Ug tambm realizaram uma pesquisa
a respeito da complexidade da efetivao judicial da sade no Brasil
e sua interface com a gesto. As autoras ressaltam que, entre 2001 e
2005, o nmero de aes aumentou aproximadamente 350% somente
no Estado do Rio de Janeiro, segundo a Secretaria de Sade e Defesa
Civil do Estado do Rio de Janeiro. Com base nesses dados e no lapso
temporal, foram identificadas 2.245 aes judiciais propostas contra o
Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005, no Frum Central da Comarca
da Capital do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objeto apenas o
fornecimento de medicamentos.9 Destaque-se, ainda,
que, em alguns casos, as aes so propostas no s contra o estado,

mas tambm contra o municpio onde reside o autor da ao. Deve-se
ressaltar que em algumas aes tambm so pleiteados outros itens alm
de medicamentos, tais como alimentos, camas hospitalares, cadeiras
de rodas, luvas descartveis, seringas, sondas, fraldas descartveis,
aparelhos para medir glicose, entre outros. (2010, p. 61)
Nessa pluralidade de pedidos e toda a repercusso poltica e

econmica que podem envolver, a pesquisa das autoras permite obser-
var como que a deciso judicial, em boa parte dos casos, tendente
procedncia do pedido autoral. Assim, nesta pesquisa no existem casos
em que houve o indeferimento do pedido do autor, o que indica que o
Poder Judicirio tem se manifestado sempre em favor do usurio quando
se trata de solicitaes sobre medicamentos, independentemente de ser
aquele medicamento padronizado pelo Ministrio da Sade (Idem).
Segundo Danielle Borges e Maria Ug, observa-se um nmero expressivo de medicamentos

9
que so judicializados. Segundo os autores, observa-se, nessas condies, 334 frmacos e

associaes medicamentosas pleiteados (2010, p. 62).

Ana Luiza Chieffi e Rita Barata realizaram uma pesquisa no

Estado de So Paulo a respeito da judicializao da sade. Segundo a
pesquisa, no ano 2006, a Secretaria de Estado da Sade de So Paulo
gastou, com o cumprimento das decises judiciais da comarca da capi-
tal, 65 milhes de reais para atender cerca de 3.600 pessoas. As autoras
salientam, em termos comparativos, que no mesmo ano a Secretaria
investiu 838 milhes de reais no Programa de Medicamentos de Dis-
pensao Excepcional (alto custo), atendendo 380 mil pessoas (2009,
p. 1839). Desse modo, a pesquisa revela que foram gastos aproxima-
damente 18 mil reais por paciente com aes judiciais naquele ano,
enquanto o Programa de Medicamentos de Dispensao Excepcional
consumiu 2,2 mil reais por paciente10 (Idem).
Dbora Diniz, Marcelo Medeiros e Ida Schwartz tambm reali-
zaram uma pesquisa a respeito da judicializao da sade no Brasil.
Tal pesquisa foi realizada com foco nas aes judiciais propostas por
portadores de mucopolissacaridose. possvel sustentar que os estu-
dos com evidncia emprica sobre judicializao da poltica de sade
no Brasil indicam que o principal bem judicializado nas cortes so os
medicamentos (2012, p. 479). Sob essa constatao, foi realizada uma
pesquisa a respeito de 196 dossis relativos a 195 pacientes. Mais pre-
cisamente, os dados da Associao Paulista de Mucopolissacaridose
indicam que poucos indivduos com a doena no esto nesse grupo
[de 195 pacientes], pois tm acesso ao medicamento no Estado de So
Paulo, sem a corresponsabilizao da Unio (2012, p. 480). Em termos
mais amplos, uma pesquisa realizada em julho de 2011 pelo sistema web
do Departamento de Informtica do SUS (DATASUS) apresentou que
245 indivduos recebem os medicamentos por determinao judicial:
34 para MPS I (laronidase), 90 para MPS II (idursulfase) e 121 para MPS
VI (galsulfase) (Idem).
10
Ana Luiza Chieffi e Rita Barata ainda citam uma pesquisa realizada no Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo a respeito de hepatite C. Observe a anlise: Terrazas, ao analisar
decises de solicitaes de medicamento para tratamento de hepatite C junto Seo de
Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na Comarca da Capital,
detectou que, das decises proferidas entre 1998 a 2005, 98% se referiam a processos indi
viduais e somente 2% a aes coletivas. A maioria dos pacientes dessas aes utilizou a
justia particular para solicitar tais medicamentos. Assim, foram beneficiadas pela inter-
veno do Poder Judicirio pessoas que possuem melhores condies socioeconmicas
e com acesso informao. Com essas demandas judiciais, pretende-se garantir direitos
sociais que so essencialmente coletivos. Entretanto, como a atuao do Poder Judicirio
ocorre no mbito individual, isto , de forma individualizada, conforme demonstrado por
Terrazas e tambm pelos resultados do presente trabalho, acaba havendo tratamento dife
renciado, privilegiando esses pacientes, o que incompatvel com a ideia de igualdade
proposta pelo SUS (2009, p. 1843).

FELIPE DUTRA ASENSI
95
Mrio Scheffer tambm apresenta uma pesquisa sobre a judicia-

lizao da sade no Brasil, desta vez com foco em portadores de HIV.
Aps a dcada de 90, em que se observou um boom de processos judi-
ciais de portadores de HIV, os anos seguintes tambm testemunharam
a atuao do Judicirio para fornecer medicamentos antirretrovirais no
disponveis na rede pblica. Nos anos recentes, a pesquisa de Scheffer
observa que os portadores de HIV, em geral, ativam o Judicirio quando
so esgotadas as possibilidades administrativas de fornecimento do
medicamento pelo SUS. Como a maioria das demandas judiciais em
sade, a postulao dos portadores de HIV tambm utiliza o argumento
da urgncia na concesso dos medicamentos, por se tratar de questo de
sade e vida. Por essa razo, com frequncia proposta ao cautelar
com pedido liminar.11
Joo Biehl et al. revelam que as demandas judiciais em sade,
apesar de fortemente recorrentes e versarem sobre diversos assuntos,
so refns de uma ausncia de estatsticas nacionais que tenham confia-
bilidade e validade. Mesmo com estatsticas eventualmente imprecisas,
Biehl et al. ressaltam que cerca de 1126 reivindicaes mdico-judiciais
foram submetidas em 2002 somente ao Ministrio Pblico do Estado
do Rio Grande do Sul. Em 2006, o nmero aumentou para 6800 rei-
vindicaes e, em 2008, uma mdia de 1.200 novos casos por ms foi
apresentada mesma instituio. Neste mesmo ano, os autores constata-
ram que, no Rio Grande do Sul, que tem uma populao de 11 milhes
de pessoas, gastaram-se 30,2 milhes de dlares em medicamentos
obtidos atravs do Judicirio para aproximadamente 19.000 pacientes
(2009, p. 157). Ressalte-se que essa despesa representa cerca de 22%
do gasto total em medicamentos em 2008 e 4% do oramento total de
sade projetado do Estado. Cerca de um tero dos atuais processos
so para medicamentos no fornecidos pelo Sistema nico de Sade
(SUS). Estes processos seguramente representam uma grande proporo
destas despesas (Idem).
Em recente pesquisa, Machado et al. (2011) buscaram refletir sobre
o cenrio da judicializao da sade no Brasil. Os autores destacam que,
em 2005, o Governo Federal gastou R$2,5 milhes com aquisio de
medicamentos demandados pela via judicial e foi citado como ru em
Mrio Scheffer informa que as aes podem ser movidas por advogados de ONGs, advo-
11
gados particulares, pela Defensoria Pblica ou Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ)

que prestam assistncia judiciria gratuita voltada para aqueles que comprovam insuficin-
cia de recursos; e pelo Ministrio Pblico que pode inclusive propor aes coletivas. Cerca
de 50 ONGs que atuam na luta contra a Aids no Brasil prestam assistncia jurdica e so
capazes de defender em juzo os pacientes que pleiteiam novos ARVs (2009, p. 132).

387 processos. No ano de 2007, inclusive, o gasto passou para cerca de

R$15 milhes destinados ao atendimento de aproximadamente trs
mil aes. Em 2008, os autores ressaltam que as despesas alcanaram
em torno de R$52 milhes. Em termos comparativos, o Estado de Minas
Gerais gastou, respectivamente, R$8,5 milhes, R$22,8 milhes e R$42,5
milhes com o cumprimento de tais processos. Esse dado revela que o
cenrio da judicializao da sade tende a ser cada vez maior no Brasil.
O Judicirio passa a exercer um protagonismo significativo nesse pro-
cesso, inclusive ensejando reconfiguraes oramentrias e estratgicas
no mbito governamental.
O resultado uma exploso de aes judiciais12 com predo-
minncia da litigao individual nos diversos tribunais brasileiros.
Todos os dados aqui expostos revelam que, normativamente, o ideal
seria, logicamente, a desnecessidade da utilizao da via judicial para
o fornecimento de medicamentos e tratamentos aos cidados. Porm,
a intensificao de aes judiciais em sade indica, do lado dos atores
sociais, uma maior compreenso e interiorizao de seus direitos e, do
lado das instituies jurdicas, uma maior autocompreenso de seu papel
democratizador do acesso justia e aos servios pblicos no Brasil.
2.3 CNJ e sade

No Brasil, a efetivao judicial do direito sade tem recebido
um debate cada vez mais pblico e em diversos espaos. Especialmente
com o fomento do CNJ, tem sido analisada e desenhada uma poltica
judiciria da sade, que envolve no somente a atuao das institui-
es jurdicas, mas tambm a sua interface com instituies polticas
e participativas.
Em 2010, por exemplo, o CNJ publicou a Recomendao n 31.
Considerando o volume processual de centenas de milhares de processos
em sade, essa recomendao teve como objetivo orientar os tribunais na
adoo de medidas que subsidiem os magistrados para assegurar maior
eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia
sade pblica. A exposio de motivos da Recomendao elenca a razo
de sua aprovao e publicao:
12
O Conselho Nacional de Justia anualmente realiza uma pesquisa acerca do volume pro-
cessual no Judicirio brasileiro, alm de tambm versar sobre os desafios da gesto judi-
ciria no pas. Os resultados da anlise so sintetizados no relatrio denominado Justia
em nmeros e auxiliam na discusso a respeito da forte judicializao brasileira, apesar
de no apresentar dados especficos sobre sade.

FELIPE DUTRA ASENSI
97
- o grande nmero de demandas envolvendo a assistncia

sade em tramitao no Judicirio e o representativo dispndio
de recursos pblicos decorrente desses processos judiciais;
- a carncia de informaes clnicas prestadas aos magistrados
a respeito dos problemas de sade enfrentados pelos autores
dessas demandas;
- os medicamentos e tratamentos utilizados no Brasil dependem
de prvia aprovao pela ANVISA, na forma do art. 12 da Lei
n 6.360/76 c/c a Lei n 9.782/99, as quais objetivam garantir
a sade dos usurios contra prticas com resultados ainda
no comprovados ou mesmo contra aquelas que possam ser
prejudiciais aos pacientes;
- as reiteradas reivindicaes dos gestores para que sejam ouvi-
dos antes da concesso de provimentos judiciais de urgncia
e a necessidade de prestigiar sua capacidade gerencial, as
polticas pblicas existentes e a organizao do sistema pblico
de sade.
Desse modo, o CNJ estimulou que os Tribunais, entre outras
medidas, celebrem convnios que objetivem disponibilizar apoio tcnico
composto por mdicos e farmacuticos para auxili-los na apreciao
das questes clnicas apresentadas pelas partes, observadas as peculia-
ridades regionais. Alm disso, estabeleceu que os magistrados:
- procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relat-
rios mdicos, com descrio da doena, inclusive CID, contendo
prescrio de medicamentos, com denominao genrica ou
princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral,
com posologia exata;
- evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no
registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalva-
das as excees expressamente previstas em lei;
- ouam, quando possvel, preferencialmente por meio eletr-
nico, os gestores, antes da apreciao de medidas de urgncia;
- incluam a legislao relativa ao direito sanitrio como mat
ria no programa de direito administrativo dos respectivos
concursos para ingresso na carreira da magistratura, alm de
incorporar o direito sanitrio nos programas dos cursos de
formao, vitaliciamento e aperfeioamento de magistrados;
- promovam visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais
e Estaduais de Sade, bem como s unidades de sade pblica

ou conveniadas ao SUS, dispensrios de medicamentos e a

hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assis-
tncia de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) ou
Centro de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia
(CACON).
No mesmo ano, o CNJ ainda publicou a Resoluo n 107, que
instituiu o Frum Nacional do Judicirio (FNJ) para monitoramento e
resoluo das demandas de assistncia sade. Entre as suas atribui-
es, o FNJ deve elaborar estudos e propor medidas concretas para o
aperfeioamento, reforo e efetividade dos processos judiciais, alm
de refletir sobre a preveno de novos conflitos em matria de sade.
A Resoluo ainda prev a possibilidade de os Tribunais realizarem
termos de cooperao tcnica com rgos ou entidades pblicas ou
privadas para o cumprimento de suas atribuies.
Outro exemplo a Declarao oriunda do I Encontro do Frum
Nacional do Judicirio para a Sade, realizado em 18 e 19 de novembro
de 2010. Essa Declarao parte do pressuposto de que reafirma-se que
a atuao do Poder Judicirio de crucial importncia para o resgate
efetivo da cidadania e realizao do direito fundamental sade, ainda
que se argumente que do seu exerccio advenham tenses perante os
gestores e executores das polticas pblicas (FRUM NACIONAL
DO JUDICIRIO, 2010, p. 1). Interessante notar que esta Declarao
revela, inclusive, a autocompreenso de que os magistrados possuem
uma relevante misso na influncia das polticas pblicas de sade, a
exemplo da passagem a seguir: as ponderaes apresentadas nas
diversas manifestaes, alm de servirem de norte para o Judicirio e
para os jurisdicionados, ho de contribuir como subsdio para os gesto-
res de polticas pblicas de sade, sobretudo na busca de paradigmas
para equacionar um dos mais graves problemas nacionais (Idem).
Em 2011, o CNJ ainda publicou a Recomendao n 36 que, ins-
pirada na Recomendao n 31, trouxe regramentos especficos para
o julgamento de demandas envolvendo a sade suplementar. Desse
modo, ao estabelecer a importncia de se oficiar a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA) e a necessidade de incluir representantes
das operadoras de planos de sade nos Comits Estaduais de Sade, o
CNJ deu mais um passo na coordenao de estratgias judiciais para
o tema.
Em termos de poltica judiciria de sade, apesar de crticas e
desafios, as medidas adotadas pelo CNJ constituem-se como verdadei-
ros avanos institucionais do Judicirio. A necessidade de celeridade
das decises, a relao direta com o direito vida, a complexidade do

FELIPE DUTRA ASENSI
99
que significa tratamento e preveno so elementos que diferenciam

o direito sade dos demais direitos sociais, e a poltica judiciria de
sade tem procurado considerar isso.
3 Perspectivas e desafios para o CNJ

A progressiva influncia que o Judicirio exerce nas polticas
pblicas de sade no isenta este Poder de contradies e desafios.
De fato, qualquer interveno judicial que seja mais contnua e perene
pode influenciar decisivamente o rumo das polticas pblicas do ponto
de vista do oramento, planejamento, gesto, riscos etc., e com a sade
no diferente.
Como efeito reflexo, essa atuao perene do Judicirio trouxe a
necessidade de este Poder reconfigurar suas estratgias e pensar em
meios e formas de atuar na efetivao da sade. Alm disso, trouxe
desafios cotidianos aos magistrados, e os espaos internos tais como
o Conselho Nacional de Justia, o Frum Nacional do Judicirio e os
Comits Estaduais serviram como instrumentos catalizadores de
anseios e discusses em todo o Brasil.
possvel elencar como principais desafios e perspectivas atuais
de atuao do Judicirio em matria de sade os seguintes: a) enfatizar
a sade como Poltica de Estado; b) evitar a reproduo de uma viso
medicalizada de sade; c) no conceber o usurio como nmero; d) no
ser refm do argumento econmico de restrio; e) intensificar o espao
de dilogo institucional; e f) fortalecer a participao social.
3.1 Enfatizar a sade como Poltica de Estado

O primeiro passo consiste em reconhecer que o direito sade
no se esgota na norma constitucional e que as polticas pblicas devem
ter continuidade, configurando-se como Polticas de Estado, e no de
Governo. A primeira exprimiria a ideia de compromissos que extra-
polam mandatos eleitorais, buscando englobar pactos e consensos
democrticos que permitam constituir polticas duradouras, resistentes
aos governos e, por isso, de Estado. A segunda exprimiria justamente
os programas estabelecidos para vigerem durante o mandato eleitoral,
isto , sem qualquer pretenso ou vinculao explcita de continuidade
duradoura, constituindo-se como de Governo.
Questes relacionadas poltica de tratamento de HIV, cncer
e campanhas de vacinao, por exemplo, so temas recorrentes nas
instituies jurdicas e devem ter uma ateno contnua. Enquanto

Poltica de Estado, o direito sade tem os seguintes atributos que

podem ser reforados pela atuao judicial: regularidade, continuidade
e qualidade. Entende-se por regularidade a necessidade de os servios
de sade serem realizados num mesmo patamar de recorrncia, sem
desnveis de acordo com a regio ou a forma de acesso ao servio. A
regularidade estaria relacionada ao servio propriamente dito, que
prestado pelos profissionais de sade e membros da gesto em sade.
Entende-se por continuidade o dever que o Estado possui de garantir
a sade de forma integral, tanto no nvel da micropoltica quanto no
nvel das polticas pblicas. Nessa linha, as polticas de sade devem
ser de Estado, e no de Governo, o que aponta para a defesa de que
a continuidade deva existir tambm entre os mandatos dos governos.
Entende-se por qualidade o direito do usurio de receber um atendimento
digno, de ser escutado, considerado e respeitado em sua demanda.
A esse respeito, tambm fundamental reconhecer o direito
sade como atributo de relevncia pblica, que extrapola um man-
dato eleitoral e, em virtude desta peculiaridade, apresenta caracteres
de perenidade. Com isso, a sade exige o compromisso explcito por
parte dos governos em trat-la como Poltica de Estado, cabendo s
instituies jurdicas averiguar o respeito a isso. Assim, fundamental
a reflexo sobre o que isso implica e (re)significar o SUS como expres-
so do dilogo entre Estado/sociedade, que seja imune s alternncias
governamentais.
Trata-se de postura fundamental do Judicirio essa nfase da sade
como Poltica de Estado, reforando o dever dos gestores de garantir a
sade de forma integral. O desafio referente mudana de governos
deve ser seriamente enfrentado pelas instituies jurdicas, inclusive
pensando em estratgias supragovernamentais de responsabilizao
de gestores. Tais estratgias so diversas, pois variam desde pactuaes
com governos sucessores para que seja mantida alguma poltica de
sade at responsabilizaes pela manuteno da continuidade das
polticas.
A compreenso de um direito de todos impe ao Estado um agir
em sade, que no se reduz mera formulao de polticas. Nesse sentido,
cabe tambm ao Judicirio atuar na criao de um sistema controle e
efetivao, de modo a permitir que as polticas pblicas de sade se
tornem cada vez mais estatais e cada vez menos governamentais. Isso
refora a longevidade das polticas pblicas a partir de compromissos
explcitos e supragovernamentais em conjugao com as instituies
jurdicas e a sociedade civil.

FELIPE DUTRA ASENSI
101
3.2 Evitar a reproduo de uma viso medicalizada

de sade
A sade verdadeiramente um direito multifacetado, na medida
em que comporta critrios sociais, polticos, jurdicos e, at mesmo,
psicolgicos. A compreenso do que seria o direito sade permite a
definio de estratgias especficas para a efetivao de cada dimenso
desse direito. De fato, a sade no se reduz mera ausncia de doena,
pois envolve aspectos que se encontram relacionados ao bem-estar fsico,
mental e social. Isso traz um desafio ainda mais complexo para as
instituies jurdicas, pois se torna fundamental promover uma viso
desmedicalizada da sade, que deve considerar o paciente enquanto
ser humano inserido em um contexto social especfico e com subjeti-
vidades singulares.
Uma crtica que se faz citada Recomendao n 31 do CNJ jus-
tamente o seu carter fortemente medicalizante. Ao situar como saberes
privilegiados para a deciso judicial o mdico e o farmacutico, o CNJ
pode reduzir a importncia do trabalho multiprofissional desenvolvido
por psiclogos, assistentes sociais e fisioterapeutas. A reproduo de
uma viso medicalizada da sade tambm pode ocorrer pela sobreva-
lorizao do saber mdico e farmacutico no processo decisrio judicial.
A pouca participao de outros profissionais da sade no cotidiano da
deciso pode ajudar a reproduzir a ideia de sade como ausncia de
doena, e no como um complexo bio-psico-social.
A reproduo de uma viso mdico-farmacutica pelas insti-
tuies jurdicas pode tambm contribuir para uma viso restrita do
problema por parte de magistrados. Em verdade, fundamental o
desenvolvimento de uma viso multiprofissional e interdisciplinar dos
problemas de sade, sob risco de forte reducionismo decisrio.
3.3 No conceber o usurio como nmero

A concepo de usurio enquanto nmero encontra-se forte-
mente relacionada tradio intervencionista das polticas de sade
no Brasil, que se traduz em dois polos: o Estado, que possui o poder
institucional e poltico de estabelecimento de tais polticas; e a sociedade
civil, que historicamente se constituiu muito mais como objeto do que
como sujeito ativo no seu desenvolvimento.
A quantificao dos usurios em dados, tabelas e nmeros per-
mitiu um diagnstico macrossocial a respeito das principais questes
atinentes sade pblica, tais como a taxa de natalidade, porcentagem

de infectados por HIV etc. Por outro lado, o custo dessa anlise foi a
incipiente nfase na subjetividade dos indivduos, ou, de maneira mais
clara, na dimenso qualitativa da experincia social em sade.
As polticas pblicas, em muitos casos, tm sido exclusivamente
orientadas por esses saberes estatsticos, econmicos, sociais, polticos,
jurdicos, mdicos etc. Cabe ressaltar que o mero uso do mtodo esta-
tstico para estabelecer polticas pblicas de sade no enseja necessaria-
mente a representao do usurio enquanto nmero. De fato, preciso
reconhecer que tal mtodo desempenha papel relevante em diversas
dimenses, a exemplo do diagnstico acerca da sade nas diferentes
faixas etrias e origens sociais, a demonstrao de quais dimenses
epidemiolgicas da sade devem receber prioridade do Estado etc.
Porm, o efeito reverso pode se expressar na adoo da estatstica
como critrio absoluto de definio das estratgias a serem adotadas nas
polticas pblicas, revelando-se, em muitos casos, uma desconsiderao
dos contextos especficos de construo de concepes e identidades
dos usurios no sistema de sade.
Nesse sentido, como pensar a cidadania nesse contexto popula-
cional atomizante? Os direitos so efetivamente passveis de quantifica-
o numa lgica econmica de definio de programas? A radicalizao
da estatstica no mbito dos governos pode reforar a representao
do usurio enquanto nmero. Nesse caso, a principal consequncia
consiste na desconsiderao da subjetividade no processo de defi-
nio, execuo e fiscalizao das polticas de sade. As instituies
jurdicas no podem jamais reforar esta perspectiva exclusivamente
atomizante, pois os demandantes so sujeitos de direitos que clamam
pela efetivao de direitos.
3.4 No ser refm do argumento econmico de restrio

Os ideais e estratgias de governo encontram-se predominan-
temente ligados aos problemas e desafios que surgem no curso do
mandato. Assim, o estabelecimento de programas e prioridades pode
ser uma atividade de articulao entre meios e fins. Nesse contexto de
contingncia dos programas e da necessidade de estabelecer prioridades
de ao no mbito do governo, comum que o Estado condicione a
sua efetivao aos limites financeiros fticos e escassez de recursos.
Nessa linha, o argumento de recursos econmicos escassos
emerge como fator relevante na garantia de direitos constitucionais,
principalmente os de dimenso social, sendo objeto de apreciao pelos
magistrados. O argumento que esses recursos devem ser alocados de

FELIPE DUTRA ASENSI
103
acordo com prioridades definidas pelo critrio tcnico ou poltico do

gestor, e o exerccio pleno do direito sade passa a ser condicionado
capacidade do Estado de custear a sua efetivao. O direito, portanto,
passa no mais a ser visto de forma absoluta, podendo ser relativizado
sob o argumento da insuficincia de recursos.
De fato, observa-se uma tendncia contempornea de, embora
reconhecendo a existncia de direitos previstos constitucionalmente,
condicionar a sua efetivao possibilidade econmica do Estado de
custear seu regular exerccio. Tanto em tribunais quanto no prprio
mbito dos juristas, o debate acerca da relao entre direitos e custos
econmicos tem crescido e, inclusive, tem sido objeto de defesa do Estado
em diversas aes judiciais. O exemplo mais visvel o argumento da
reserva do possvel.
Este argumento decorre da limitao oramentria estatal, em
face das diversas demandas pela efetivao dos direitos, sobretudo no
caso da sade. Afirma-se que, diante da impossibilidade de efetivar
plenamente todos os direitos sociais e coletivos, o Estado deve escolher
e selecionar quais setores da sade contemplar e dedicar maior aporte
de recursos. Quanto aos setores no selecionados, aplicar-se-ia a ideia
de reserva do possvel como um argumento econmico que justificaria
a ausncia de tais recursos.
Observa-se que os diversos profissionais do direito, estudantes,
professores e doutrinadores tendem a se apaixonar por este argumento
e a reproduzirem de maneira ingnua e superficial o que ele significa em
seu cotidiano. Assumido como originariamente alemo, esse argumento
recebeu forte adeso nas reflexes constitucionais brasileiras. Isso no
quer dizer que houve uma discusso sria ou aprofundada sobre esse
argumento, o que permitiu a sua introduo ingnua no imaginrio
daqueles que trabalham com o direito, especialmente na sua interface
com as polticas pblicas.
Exemplo disso a assuno de diversos constitucionalistas
no Brasil de que a reserva do possvel um princpio constitucional.
Ora, o princpio espelha valores de uma determinada sociedade que
se cristalizam econmica, poltica, social e culturalmente. No h res-
paldo constitucional para se afirmar que a reserva do possvel seja um
princpio, especialmente porque no se pode afirmar, de modo algum,
que a lgica constitucional seja de restrio de direitos ou de polticas
pblicas. Presente em peties, julgados, livros e artigos, o chamado
princpio da reserva do possvel no passa de uma miragem!
Outro equvoco das discusses sobre o argumento da reserva do
possvel o seu efeito perverso: a luta entre cidados. Em sade, por

exemplo, muito comum se alegar que ao Estado no caberia custear

um tratamento de R$500.000,00 por ms, pois uma coletividade seria
prejudicada com tamanha destinao de recursos para somente um
indivduo. Abandona-se totalmente a ideia de cidadania e de sujeito de
direitos para colocar um cidado contra o outro de maneira fortemente
egostica. Ao se criar a luta entre cidados e ao se fortalecer isso com
a reserva do possvel, abre-se ao Estado a possibilidade de nada fazer,
seja para o indivduo ou para a coletividade. A luta entre cidados
afasta o verdadeiro foco: o dever do Estado de efetivar direitos e pro-
mover polticas pblicas ao mximo.
Um terceiro equvoco refere-se inexistncia de nus da prova
de quem utiliza o argumento da reserva do possvel. Ao ser ingenua-
mente reproduzido como um dogma, isto , como um ponto de partida
inquestionvel, desaparece o dever do Estado de provar que realmente
no possui recursos financeiros para uma determinada poltica. No
bastando a tentativa de restringir direitos ou de situar um cidado
contra o outro, a reserva do possvel ainda usada como um dado e
sem qualquer discusso sria e aprofundada sobre o motivo pelo qual
no h determinado recurso. No h por conta de alocao ineficiente?
Ou porque houve corrupo? Ou ser que houve eleio equivocada de
prioridades? O problema foi de gesto ineficiente? Ou realmente no
h recursos porque a arrecadao tributria foi insuficiente?
Um quarto equvoco diz respeito ausncia de alteridade, isto
, de se colocar no lugar do outro. Um exemplo pode valer mais que
mil palavras: uma pessoa bem conservadora pode mudar de opinio
facilmente sobre a desobrigao de o Estado custear um medicamento
de R$30.000,00 por ms quando o problema de sade ocorrer na fam-
lia dele. O ato de se colocar no lugar do outro com frequncia tem se
rendido ao senso comum jurdico.
Por fim, um quinto equvoco a resistncia em conceber o
Judicirio e as demais instituies jurdicas como meios legtimos de
efetivao de direitos, sobretudo os direitos sociais. O argumento da
reserva do possvel, em geral, vem acompanhado de uma crtica ao
impacto econmico da atuao das instituies jurdicas. Porm, os
juristas deixam de lado uma reflexo sobre o papel do Legislativo e
do Executivo, seus limites e desafios. prpria do Estado Democrtico
de Direito a possibilidade de mtua influncia entre os Poderes e as
discusses sobre os limites desta influncia, que devem abarcar os trs
Poderes, e no apenas um.
De fato, esse argumento econmico de restrio de direitos tem
sido amplamente utilizado com uma forte dose de senso comum e sem

FELIPE DUTRA ASENSI
105
versar de maneira cuidadosa sobre seus efeitos. Ele tem sido equivoca-
damente propagado para causar um cenrio de desobrigao do Estado
sem qualquer dado concreto sobre a escassez de recursos ou sobre
como so alocados. De modo algum se pretende negar a existncia de
municpios ou Estados com srios problemas de recursos financeiros,
principalmente quando se trata de direitos sociais, mas isso deve ser
visto e apreciado com bastante seriedade e cautela pelas instituies
jurdicas.
3.5 Intensificar o espao de dilogo institucional

Com a universalizao da sade, a Constituio rediscutiu a
misso das instituies jurdicas. No cotidiano de suas aes, as ins-
tituies jurdicas tm a atribuio de atuar na efetivao do direito
sade, responsabilizando e dialogando com os diversos atores sociais
envolvidos na sua concretizao. Em algumas experincias brasileiras,
observa-se que tais instituies tm a capacidade institucional de criar
um espao de dilogo, pois possibilitam a comunicao entre os principais
atores que compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao
das polticas pblicas em sade em um foro comum.
Uma estratgia utilizada pelo Judicirio em algumas comarcas
tem sido a atuao extrajudicial, que amplia as possibilidades de sua
atuao e de efetivao do direito sade. Isso possibilita pensar a
ideia de juridicizao das relaes sociais (conflitos so discutidos sob o
ponto de vista jurdico), sem ocorrer necessariamente uma judicializao
(ao mximo, evita-se levar os conflitos ao Judicirio). Em virtude dessa
atuao, observa-se uma valorizao do dilogo, de modo a gerar aes
efetivas no encaminhamento e resoluo dos conflitos. Alm disso,
contribui decisivamente para a constituio de uma poltica judiciria
de sade.
A sade no Brasil possui uma pluralidade jurdico-institucional
que se transforma de forma constante e heterognea. Os gestores, em
alguns casos, tm adquirido essa conscincia participativa e sanitria,
pois no esto mais surdos s reivindicaes e aes de outras esferas.
Atravs do dilogo, procura-se resolver alguma deficincia no sistema
de sade por intermdio de meios no formais e que, por vezes,
apresentam-se como o caminho mais adequado, de modo a estabelecer
mecanismos de responsabilizao dos membros da gesto e de incor-
porao de contedos participativo-societrios nos consensos que so
estabelecidos.

Este recurso oralidade permite que os diferentes atores sociais

extrapolem a letra da lei para que, no interior de suas prticas coti-
dianas, estabeleam consensos e negociaes. Esse espao de dilogo
preconiza que formas de resoluo de conflitos devam envolver uma
atuao conjunta e integrada, pois: a) permite que os prprios atores
resolvam o conflito; b) permite a celeridade nas decises; c) fortalece
a gesto compartilhada. Este tipo de gesto diz respeito muito mais a
uma finalidade tico-poltica do sistema de sade do que propriamente
s suas aes especficas, e se caracteriza pela incorporao no processo
de gesto dos diversos atores envolvidos com a poltica de sade, esta-
belecendo mecanismos permanentes e transparentes de participao.
3.6 Fortalecer a participao social

Como visto, sob influncia das reivindicaes do movimento
sanitrio e de diversos grupos e associaes da sociedade civil, foi
promulgada a Lei n 8.142/90, que consolidou espaos pblicos de
participao da sociedade civil na sade: os Conselhos de Sade e Con-
ferncias de Sade. Tais espaos so relevantes para a continuidade do
processo de garantia e efetivao do direito sade, sobretudo porque
pressupem a horizontalizao da relao Estado-sociedade.
A criao pelo CNJ do Frum Nacional do Judicirio para a
Sade tambm foi um passo importante na congregao de diversos
segmentos num espao comum em que possam expor suas concepes e
construrem estratgias em conjunto. Os Comits Estaduais de Sade,
tambm criados pelo CNJ, j possuem algumas iniciativas interessantes
de aproximao com os espaos participativos de sade.
Todas so iniciativas que, em maior ou menor grau, podem fomen
tar e potencializar a atuao dos Conselhos e Conferncias de sade.
Mesmo no possuindo necessariamente uma relao institucional
com tais espaos, as iniciativas desenvolvidas pelo Judicirio podem:
a) incorporar tais espaos em seu interior; b) impactar positivamente
no cotidiano destes espaos. Apesar de no serem estritamente dire-
cionadas aos Conselhos e Conferncias, tais iniciativas judiciais podem
definitivamente contribuir com essas vias.
Apesar disso, essa correlao positiva entre Judicirio e participa-
o em sade est muito aqum do que ela ainda pode ser. Observa-se
que ainda h poucas iniciativas de magistrados em estabelecer esta
relao perene com os Conselhos, alm de outros magistrados que
sequer tm cincia da legitimidade dos Conselhos e Conferncias em
matria de sade. Porm, com o avano cada vez mais forte da judi-
cializao da sade, talvez um dos efeitos positivos dessa correlao

FELIPE DUTRA ASENSI
107
seja o desenvolvimento de iniciativas cada vez mais orgnicas entre o

Judicirio e os espaos participativos de sade, o que pode contribuir
decisivamente para a efetivao do direito sade.
De outro lado, o protagonismo do Judicirio pode influir negati-
vamente no funcionamento desses espaos. Por exemplo, em vez de o
cidado ingressar numa lgica participativa de longo prazo e com foco
na construo da poltica pblica de sade para todos, ele pode eleger
a vida judicial para que, por meio de tutelas de urgncia, obtenha a
prestao jurisdicional rapidamente para a sua demanda individual.13
Se comparado aos Conselhos e Conferncias, o Judicirio pode ser visto
pelos cidados como uma estratgia mais rpida, menos custosa e que
requer menos esforos fsicos e psicolgicos em matria de sade.
A Recomendao n 31 do CNJ, por exemplo, deixou de lado
duas bandeiras fundamentais do movimento sanitrio que no se refle-
tiram em seu texto: a densificao da participao social e a busca pela
eliminao da hierarquia entre os profissionais de sade. Isso indica
que os desafios da participao tambm se revelam dentro do prprio
Judicirio. A prevalncia do gestor na definio de quais medicamentos
pertinem ao tratamento, inclusive devendo ser ouvido previamente
pelo magistrado, associado prpria prevalncia dos mdicos e
farmacuticos para a incorporao dos saberes e prticas clnicas
no interior da deciso judicial, permite afirmar que muito ainda deve
ser percorrido pelo Judicirio brasileiro em matria de participao
em sade.
A respeito dessa correlao negativa, ainda possvel destacar
dois perigos de apequenamento ou sufocamento dos espaos
participativos em sade que resultam do fortalecimento progressivo
do Judicirio. Em primeiro lugar, possvel que haja um deslocamento
das instncias participativas de discusso para a esfera institucional do
direito. Isso quer dizer que a lgica de discusso da sade pode migrar
de um referencial societrio calcado na realidade dos servios de sade
para um referencial jurdico calcado em aspectos legais abstratos. Isso
pode contribuir para um verdadeiro desperdcio da experincia
(SANTOS, 2009), isto , desconsiderao das especificidades dos atores
concretos em suas prticas sociais cotidianas em prol de uma categori-
zao jurdica binria em perdedores, vencedores, sucumbentes etc. O
resultado que a legitimidade das estratgias de efetivao do direito
13
Para uma anlise a respeito da predominncia da litigao individual e imediatista em
sade no Brasil, ver Danielle Borges e Maria Ug (2010).

sade sai de uma lgica societria para ganhar espao no interior da

dinmica jurdica estatal, que o Poder Judicirio.
Em segundo lugar, possvel destacar o perigo do fortalecimento
da dependncia dos cidados dos aparelhos de Estado para qualquer
tipo de iniciativa de efetivao da sade. Apesar de tambm serem
institucionais, os Conselhos e Conferncias possuem lgicas de fun-
cionamento com ampla porosidade social, de modo que os cidados
possuem maior fora poltica para fazer valer suas demandas. No caso
do Judicirio, a sua crescente tem tornado o cidado cada vez mais
dependente do aparato estatal para fazer valer o seu direito, o que pode
tornar tmidas as iniciativas genuinamente societrias de efetivao
do direito sade.
4 Consideraes finais
O cenrio da efetivao do direito sade, nos dias de hoje, passa
no somente por uma relao estanque e episdica entre a sociedade,
que figura como demandante, e o Estado, que o responsvel pela
poltica (Executivo) ou por resolver conflitos (Judicirio). De fato, as
instituies jurdicas tm cada vez mais se debruado sobre as questes
de sade, e isso pode ser pensado como uma faca de dois gumes para
o Sistema nico de Sade. Por um lado, as instituies jurdicas podem
potencializar e qualificar as deliberaes nos espaos de participao
inclusive participando deles e contriburem para a intensificao das
estratgias de efetivao do direito sade. De outro, tais instituies
podem contribuir para o apequenamento ou sufocamento dos
mecanismos participativos ou podem promover um relativo abalo
na gesto continuada do SUS.
O protagonismo das instituies jurdicas e, em especial, do
Judicirio no esteve isento de contradies no Brasil, mas isso um
processo compreensvel. So exemplos de contradies os obstculos de
acesso justia e ao direito, que contribuem para uma relativa coloniza-
o da judicializaao da sade, ao menos de forma predominante, por
um determinado perfil socioeconmico. Outro exemplo a discusso a
respeito das consequncias econmicas das decises judiciais. Exames,
tratamentos e medicamentos, principalmente se forem excepcionais,
trazem em seu bojo, quando deferidos judicialmente, a necessidade
de fornecimento sem necessariamente haver um planejamento de
governo. Independentemente de isso ser bom ou ruim, o fato que
a judicializao da sade no Brasil tem reconfigurado drasticamente

FELIPE DUTRA ASENSI
109
as responsabilidades dos Poderes para o estabelecimento de polticas

pblicas que atendam aos critrios de universalidade, integralidade e
descentralizao. Em muitos casos, trata-se de uma verdadeira poltica
judiciria de sade, com destaque para o CNJ.
Na medida em que o Judicirio se fortalece no Brasil e assume
o protagonismo na efetivao do direito sade, estaria esse Poder
necessariamente efetivando o SUS? O que se observa, na verdade,
so desafios que se apresentam na relao entre Estado, sociedade e
instituies jurdicas no processo de efetivao do direito sade e de
consolidao do SUS. Uma questo certa: apesar dos desafios, muito
melhor com o Judicirio do que sem ele!
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SADE DIREITO DE TODOS,
SADE DIREITO DE CADA UM
REFLEXES PARA A TRANSIO
DA PRXIS JUDICIRIA*
Gustavo Amaral
Parece relativamente claro que na passagem da primeira para

a segunda dcada do sculo XXI a prtica judicial acerca do chamado
direito sade1 busca uma transio. Talvez em momentos j remotos,
bem antes de meados dos anos 90 do sculo anterior, a matria tenha
sido restrita ao que o Estado se dispe dar. De meados dos anos 90 em
diante, seguramente, se viu o predomnio de decises que extremavam
um conflito em abstrato entre a inviolabilidade do direito vida e
sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado
* Este trabalho tem por base a apresentao feita em 18 nov. 2010 no I Encontro do Frum Nacio-
nal de Sade, organizado pelo CNJ. Algumas passagens reproduzem trechos de outro traba-
lho do mesmo autor, o livro Direito, escassez & escolha (2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010).
1
Em vrios momentos fazemos referncia ao chamado direito sade. A nosso ver a
terminologia equivocada. Nomear o direito como sade faz lembrar a crtica jocosa
de Roberto Campos, que disse certa vez que direito sade deveria ser invocado em
face do Criador. No parece acertado ter direito a um resultado, sade, ou a um estado,
o de saudvel, cuja permanncia ao longo do tempo a negao de um dos elementos
da existncia humana, a finitude. Parece-nos mais acertado falar a de direitos a cuidados
de sade, j que se trata de um conjunto de medidas que busca garantir condies de
sade, no limitada a procedimentos mdicos ou a tratamentos farmacuticos. Contudo, a
expresso direito sade de largo uso.

a todos pela prpria Constituio da Repblica, ou fazer prevalecer,

contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro secun-
drio do Estado.2 J em meados da primeira dcada deste sculo
que o interesse financeiro secundrio do Estado, quando somadas
as inmeras demandas, passava a influenciar a prpria garantia dos
direitos fundamentais, inclusive o direito vida e sade.
A realizao do Encontro do Frum Nacional de Sade, a evo-
luo no posicionamento de alguns autores e de alguns julgadores,
inclusive Ministros do Supremo Tribunal Federal, permite dizer que
estamos num momento de deciso. Se h o que decidir porque as
solues anteriores no parecem de todo adequadas, ou no parecem
adequadas para todas as situaes.
Na apresentao feita e agora no presente texto se busca apresen-
tar fundamentos para sair do dicotomismo entre sade direito de todos
como a significar que se est em sede de polticas pblicas puras, sem
que haja direitos individuais, e sade direito de cada um, como se possvel
fosse resolver a questo num silogismo simplista em que a premissa
maior que sade direito de todos e dever do Estado, a premissa menor
que fulano ou fulana necessita de cuidados mdicos e a sntese que logo, o
Estado est obrigado a entregar seja-l-o-que-for, custe-o-que-custar.
1 Polticas pblicas ou direito subjetivo?

Feita essa advertncia inicial, uma primeira concepo jurdica
acerca do chamado direito sade seria sua estrutura como poltica
pblica. Poltica pblica o conjunto de medidas e procedimentos esta-
tais, diretas ou indiretas, que buscam atingir uma meta ideal. Neste
sentido, o dever do Estado o de desenvolver mecanismos gerais de
atendimento e o direito do indivduo ao cumprimento dessas pol-
ticas, nos limites em que estabelecidas. Como bem observa Ricardo
Lobo Torres, embora tratando das prestaes positivas no contidas no
mnimo existencial, a pretenso do cidado poltica pblica, e no
adjudicao individual de bens pblicos (2009, p. 106).
Ante essa concepo do direito a cuidados de sade, a inter-
veno do Judicirio s teria vez no controle da execuo das polticas
pblicas, no controle das escolhas e no controle dos resultados.
A posio diametralmente oposta a que v na Constituio
a outorga de um direito subjetivo sade, vale dizer, obteno de
2
STF, Min. Celso de Mello, Ag. Reg. no RE n 393.175-0.

GUSTAVO AMARAL
SADE DIREITO DE TODOS, SADE DIREITO DE CADA UM REFLEXES PARA A TRANSIO DA PRXIS JUDICIRIA
113
prestaes estatais voltadas a um estado de plenitude de sade, tendo

por fundamento nico a condio de cidado.
Vista assim a questo, a judicializao do SUS seria uma tautolo
gia. J haveria direitos assegurados diretamente pela Constituio,
cabendo ao Judicirio zelar para que a Constituio seja cumprida.
Acima foram colocados os dois extremos do espectro de ideias.
O primeiro, das polticas pblicas, de certa forma apenas retrico, seja
pela escassez de quem o defenda como definio completa do modelo
constitucional, seja porque h um conjunto de aes relacionadas
sade j estabelecidas em lei e, assim, seja por conta da lei, seja por
conta da Constituio, h, em alguma medida, direitos subjetivos pas-
sveis de tutela jurisdicional, mesmo sob a tica de polticas pblicas.
O segundo, da viso mais simplista, at bem pouco foi viso fortssima,
se no a preponderante sobre o tema.
O importante, aqui, marcar os dois extremos para poder situar,
adiante, nossas observaes.
2 A doutrina nacional
Parte da doutrina nacional3 pretende ver os chamados direitos
sociais em geral como direito subjetivo, cuja natureza aberta da for-
mulao na Constituio pode ser completada ou colmatada pelo
Judicirio, independentemente de mediao legislativa. Isto decorreria
da conjugao do 1 do artigo 5 da Constituio com o inciso XXXV
do mesmo artigo.4
Esta viso leva alguns a defender que na falta de recursos para
atender a todos, a resposta coerente na base da principiologia da Carta
de 1988 seria: tratar todos! E se os recursos no so suficientes, deve-se
retir-los de outras reas (transporte, fomento, servio de dvida) onde
sua aplicao no est intimamente ligada aos direitos mais essenciais
do homem: sua vida, integridade fsica e sade (KRELL, 2002, p. 53).
Como demonstrado adiante, tais posies nos parecem insus-
tentveis.
Bem mais acertada nos parece a posio de Sarlet (2007) e Torres
(2009).
3
Neste sentido, MELLO (1981, p. 144-145); GRAU (1997, p. 311-315); ASSIS (1990), FIORANELLI
JNIOR (1994) e RUSCHEL (1993).
4
CF/88, art. 5. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ame-
aa a direito. [...] 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.

Sarlet, depois de afirmar que negar que apenas se pode buscar

algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito no tem o
condo de qual toque de Midas gerar recursos materiais para sua
realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os limites
do real, reconhece que mesmo em caso de suficiente determinao do
contedo da prestao em nvel constitucional, disto no resultaria em
afastamento absoluto da barreira ftica da reserva do possvel (2007,
p. 372). A seu ver, sempre que estiver em jogo o valor maior da vida
e da dignidade da pessoa humana, ou que da anlise dos bens cons-
titucionais colidentes (fundamentais, ou no) resultar a prevalncia
do direito social prestacional, ser possvel sustentar que, na esfera
de um padro mnimo existencial, deve ser reconhecido um direito
subjetivo a prestaes. Onde o mnimo ultrapassado, haveria apenas
um direito subjetivo prima facie. Reconhece o autor, entretanto, que se
impe uma relativizao da noo de direito subjetivo. Afirma ainda
Sarlet que o mnimo existencial no poder ser reduzido ao nvel de
um mero mnimo vital, ou, em outras palavras, a uma estrita garantia
da sobrevivncia fsica, mas no delimita seus contornos para alm
desse mnimo do mnimo (2007, p. 374-376).
Sarlet faz tambm importante conexo entre a reserva do possvel
e o princpio da subsidiariedade para extrair uma primazia da autor-
responsabilidade, que implica para o indivduo o dever de zelar pelo
seu prprio sustento e o de sua famlia (2007, p. 383). Com isto o autor
deixa aberta a possibilidade de se ponderar, em caso de demanda de
prestaes positivas, no apenas a essencialidade da prestao, mas
capacidade de obt-la diretamente ou daqueles que compem sua
famlia.5 Aberta esta ponderao, fica evidente a relativizao do con-
ceito de direito subjetivo empregado frente ao paradigma clssico
da Teoria Geral do Direito Civil.
Torres centra seu exame sobre o mnimo existencial, que constitui
o contedo essencial dos direitos fundamentais da liberdade e sociais
e, assim, regra e no valor ou princpio jurdico (2009, p. 83-85).
Embora seja regra e direito absoluto, o mnimo do mnimo
existencial pode sofrer limitaes fticas que podem comprometer o
seu exerccio em casos extremos, afirma Torres.6
Cf. CF, arts. 226, 227 e 230, notadamente o caput de cada um desses artigos.
5
Afirma o autor: Em casos de extrema injustia ou insegurana decorrentes de subverso

6
da ordem pblica, de guerra e de calamidades pblicas ocorrem ofensas vida e dignida-

de humana que no podem ser evitadas pelo Estado e nem geram a sua responsabilidade
civil, pois no ele um segurador universal (TORRES, 2009, p. 115).
Torres destaca, no entanto, que no Brasil a Constituio estabeleceu hiptese de responsa-
bilidade objetiva do Estado, da qual o STF j extraiu dever de prover segurana.

GUSTAVO AMARAL
115
Destaca o autor que nem todo contedo essencial dos direitos

fundamentais se incorpora ao mnimo existencial, pois necessrio que
esteja presente a nota especfica do direito existncia digna.
Torres distingue entre a reserva do oramento e a reserva do possvel.
A reserva do oramento consistiria na necessidade de serem respeitadas,
pelo Judicirio, as regras do direito oramentrio. Se, por absurdo, no
houver dotao oramentria, a abertura de crditos adicionais cabe
aos poderes polticos (Administrao e Legislativo), e no ao Judicirio,
que apenas reconhece a intangibilidade do mnimo existencial e deter-
mina aos demais poderes a prtica dos atos oramentrios cabveis
(TORRES, 2009, p. 96). J a reserva do possvel expresso cunhada
pelo Tribunal Constitucional da Alemanha ao apreciar questo relativa
a vagas em faculdade de medicina para estudantes habilitados, mas
no classificados. Afirma Torres que se trata de um conceito heurs-
tico aplicvel aos direitos sociais, que na Alemanha no se consideram
direitos fundamentais, equivalendo reserva democrtica, no sentido
de que sua legitimidade decorre da concesso discricionria em lei. A
reserva do possvel no aplicvel ao mnimo existencial, que se vincula
reserva oramentria (p. 105).
Prossegue o autor afirmando que a reserva do possvel perdeu
seu sentido originrio ao chegar ao Brasil, tendo sido criada uma reserva
do possvel ftica em contraste com a reserva do oramento, que
seria jurdica, levando ao extravasamento do campo de aplicao para
o mnimo existencial. Assevera Torres:
No Brasil, portanto [a reserva do possvel], passou a ser reserva ftica,

ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos prestacionais se houver
disponibilidade financeira, que pode compreender a existncia de dinheiro
sonante na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotaes
oramentrias! Como o dinheiro pblico inesgotvel, pois o Estado
sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que h per-
manentemente a possibilidade ftica de garantia de direitos, inclusive
na via do seqestro da renda pblica! Em outras palavras, faticamente
impossvel a tal reserva do possvel ftica! (2009, p. 110)
3 Premissas inafastveis no enfrentamento da questo

Como j alertado no incio, no h como aqui aprofundar todas
as premissas. Assim, para abreviar, colocaremos como axioma os pon-
tos que centram nossa abordagem sobre a questo desde longa data:
- A Constituio de 1988 uma constituio democrtica, fun-
dada no valor Justia.

- O contedo de suas normas pressupe um contedo mnimo

de Justia.
- Uma norma, para ser justa, deve ser aplicvel a todos que se
encontrem em situao similar.
- Afirmar uma deciso fundada no Direito afirmar uma norma
subjacente, de modo tal que situaes similares devem receber
a mesma soluo.
Os quatro pontos acima so elementos prvios compreenso
do artigo 196 da Constituio. No se trata de uma relao de determi-
nismo, mas de contextualizao do trabalho de descoberta do sentido
do texto.
4 A questo da escassez
Dizer que um bem escasso significa que no h o suficiente
para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau,
natural, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece
quando no h nada que algum possa fazer para aumentar a oferta.
A escassez natural suave ocorre quando no h nada que se possa fazer
para aumentar a oferta a ponto de atender a todos. As reservas de
petrleo so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres
para transplante outro. A escassez quase-natural ocorre quando a
oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da satisfao, apenas por
condutas no coativas dos cidados. A oferta de crianas para adoo
e de esperma para inseminao artificial so exemplos. A escassez
artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir,
tornar o bem acessvel a todos, a ponto da satisfao. A dispensa do
servio militar e a oferta de vagas em jardim de infncia so exemplos
(ELSTER, 1992, p. 21-22).
Alm da escassez propriamente dita, outras duas variveis tra-
zem importantes questes quanto alocao de recursos: a divisibili-
dade e a homogeneidade do bem a ser alocado. Como bem exemplifica
Elster (cit., p. 23-24), o bem pode no ser escasso, mas heterogneo em
aspecto relevante na avaliao de quem ir receb-lo. Quando o Con-
gresso indica membros para um comit, empresas alocam salas para
empregados ou universidades distribuem estudantes nos dormitrios,
conflitos de interesse surgem com frequncia. No campo mdico, a
sobrecarga de hospitais maiores e a subutilizao de postos de sade
um exemplo. O bem pode ser escasso, indivisvel e homogneo, como
os bens de consumo durveis. O bem pode ser escasso, indivisvel e
heterogneo, como rins, coraes e pulmes para transplante. O bem

GUSTAVO AMARAL
117
pode ser tambm escasso, divisvel e homogneo, como gua, energia

e a maioria dos bens de consumo. Por ltimo, o bem pode ser escasso,
divisvel indefinidamente, mas heterogneo, como a terra.
Escassez, divisibilidade e homogeneidade dos meios materiais7
desafiam a viso igualitria8 do tratamento igual para todos. O pos-
tulado igualitrio de oferecer tudo a todos, como na Frana, onde h
a admisso universal no jardim de infncia, pode levar a um custo
infactvel, se, por exemplo, forem exigidos os padres noruegueses
de relao professor e rea por criana (ELSTER, 1992, p. 71).9 Dilema
similar podemos ver no Brasil, onde h um sistema pblico de edu-
cao que se expande para chegar universalidade, mas com padro
inferior ao necessrio para dar aos alunos igualdade de oportunidades,
mas h tambm, em paralelo, ilhas de excelncia no ensino pblico,
como, no Rio de Janeiro, os colgios de aplicao da UERJ e da UFRJ,
o colgio militar e o colgio naval e, ainda, o Colgio Pedro II. Todos
so custeados com recursos pblicos, mas oferecem padres de ensino
bem mais elevados que as demais escolas pblicas e a oferta de vagas
segue padro dspar das demais.
A questo da escassez se pe de maneira especial no acesso
sade. Algumas pessoas podem pensar que quando a sade e a vida
esto em jogo, qualquer referncia a custo repugnante, ou at imoral.
Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posio insus-
tentvel (AARON; SCHWARTZ, 1984, p. 81, traduo livre). Alm da
questo financeira, h recursos no financeiros, como rgos, pessoal
especializado e equipamentos, que so escassos em comparao com
as necessidades. Como bem destaca Kilner:
H hoje um mito, que pases prsperos como os Estados Unidos no

precisam se preocupar com o problema da seleo de pacientes, j que
h recursos suficientes para todos. H at quem acredite que essa sufi-
cincia se estende mundo afora. Esse mito menos que meia verdade. A
7
Estamos usando aqui indistintamente as expresses bens, meios materiais, recursos e
para referir queles elementos fsicos necessrios para o atendimento de demandas positivas,
ou ao dinheiro necessrio obteno desses elementos, como equivalente-geral. O emprego
de bens deve-se traduo da palavra inglesa goods, j que, no contexto, nos pareceu mais
apropriado do que mercadorias. Conquanto possa haver nuanas entre as expresses, as
empregamos aqui indistintamente.
8
Igualitarismo outra expresso imprecisa, gerando postulaes antagnicas. Confira-se,
sobre igualitarismo, sua equivocidade e alocao de bens (LALANDE, 1996, verbete igual-
dade e OPPENHEIM, 1992, verbete Igualdade, esp. itens II-X).
9
Complementa o autor dizendo que a razo oficial para os padres noruegueses que qual-
quer coisa abaixo deles seria inaceitvel, mas a explicao real a presso de professores e
pais que j garantiram vaga para seus filhos.

verdade nele contida que h recursos financeiros para eliminar muitas

das escassezes de hoje. Sero esses recursos tornados disponveis para
satisfazer as necessidades mdicas de todos? Infelizmente, isto no
provvel, mesmo nos Estados Unidos. Outros recursos no financeiros,
como rgos para transplante, so escassos em relao s necessidades.
Novas escassezes, ademais, so inerentes ao progresso da tecnologia.
Em outras palavras, critrios de seleo de pacientes so desesperado-
ramente necessrios hoje em todos os lugares e continuaro a s-lo no
futuro.10 (1990, p. 3)
Prossegue o mesmo autor, demonstrando que o desenvolvimento

de drogas que combatem a rejeio de rgos vem fazendo dos trans-
plantes uma opo teraputica vivel para mais pacientes. Em face
da melhora nos ndices de xito, mais mdicos indicam o transplante,
exaurindo os recursos fsicos e humanos existentes para tanto. O mesmo
ocorre, segundo Kilner (p. 8-9), com as UTIs, cujo desenvolvimento leva
a uma expanso das indicaes mdicas de internao alm dos nveis
recomendveis por uma poltica de conteno de custos.
Aaron e Schwartz (1984, p. 80) tocam tambm em outro aspecto
muitas vezes no mencionado: a tica mdica. A tica mdica probe
tratamentos que tendam a resultados perigosos, mas requer dos mdi
cos que prescrevam qualquer ao, no importa o custo, da qual se
espere resultar em ajuda ao paciente. Destacam esses autores:
O sistema de pagamento por uma terceira parte, que domina o reembolso

hospitalar nos Estados Unidos, encoraja sejam providos maioria dos
pacientes todos os tratamentos que prometam trazer algum benefcio,
no obstante seu custo. A maior parte dos pacientes norte-americanos
no arca com as consequncias financeiras da maioria dos procedimentos
hospitalares. A maioria dos mdicos norte-americanos ganha mais ao
prover cuidados adicionais e a tica mdica probe apenas tratamentos
que prejudiquem o paciente, no os que sejam injustificavelmente caros.
10
Traduo livre. No original: A popular myth today holds that a prosperous country like
the United States need not worry about the problem of patient selection since there are
resources sufficient for all. Some may believe even that this sufficiency extends throughout
the world. This myth is less than a half truth. The truth in it is that the financial resources
exist to eliminate many of todays scarcities. Will such resources be made available to meet
the medical needs of all? Unfortunately, such a development is not likely, even within the
United States. Other nonfinancial resources like organ transplants are also scarce relative
to need. New scarcities, moreover, are inherent in the march of technology. In other words,
patient selection criteria are desperately needed everywhere today and will continue to be
so in the future.

GUSTAVO AMARAL
119
Os administradores hospitalares buscam equipamentos de qualidade

elevada o bastante a satisfazer as metas de suas equipes. Assim, o aten-
dimento nos Estados Unidos costuma ser prximo daquele que poderia
ser provido se o custo no fosse objeto de considerao e o benefcio do
paciente fosse o nico parmetro.11 (p. 7)
Um pouco mais adiante, no mesmo trabalho, esses autores

levantam uma interessante indagao sobre a liberdade mdica, cujos
reflexos para o contedo do direito sade parecem ser evidentes:
Em segundo lugar, pode a liberdade mdica sobreviver em um ambiente

de limite oramentrio? Os mdicos defendem zelosamente a liberdade
mdica, o direito de prescrever o que pensam seja o melhor para cada
caso. Essa liberdade inclui o direito de cada mdico prescrever remdios,
de cada especialista aceitar ou rejeitar pacientes, prescrever exames,
realizar ou prescrever procedimentos cirrgicos que pensa possam ser
benficos. Como pode uma liberdade como essa ser preservada quando o
nmero de leitos e de salas de cirurgia restrito, a capacidade de realizar
exames limitada pelo acmulo de servio, resultado da diminuio
nas compras de equipamentos, e o oramento para remdios tem que
competir com outras grandes prioridades em gastos hospitalares.12
(AARON; SCHWARTZ, 1984, p. 10)
Segundo esse trabalho, os gastos mdicos dos Estados Unidos, em

valores atualizados para 1982, cresceram de US$503 per capita em 1950
para US$776 em 1965 (ltimo ano antes da implantao dos sistemas
medicare e medicaid) e para US$1,365 em 1982, ou o equivalente a 10,5%
11
Traduo livre. No original: The system of third-party payment that dominates hospital
reimbursement in the United States encourages the provision to most patients of all care
that promises to yield benefits regardless of cost. Most American patients are insulated
from the financial consequences of most hospital episodes. Most American physicians
gain financially from providing additional care, and medical ethics preclude only the
delivery of care that will do harm, not of care that is unreasonably expensive. Hospital
administrators seek facilities of high enough quality to satisfy the professional goals of
their staffs. Thus care in the United States is usually close to what would be provided if
cost were no object and benefit to patients were the sole concern.
12
Traduo livre. No original: Second, can clinical freedom survive in an environment of
budget limits? Doctors jealously guard clinical freedom, the right of each practitioner to
prescribe as he or she thinks best in each case. Included in this freedom is the right of each
doctor to prescribe medication, and of each specialist to admit and discharge patients,
to prescribe tests, and to undertake or prescribe such surgical procedures as are thought
likely to be beneficial. How can such freedom be preserved when the number of beds and
operating rooms is curtailed, the capacity to do test is limited by congestion resulting from
reduced purchases of equipment, and budgets for drugs must compete with other high-
priority hospital expenditures?

do PIB dos Estados Unidos (p. 3). Conforme projees atuariais, o custo
do seguro hospitalar sob o medicare, 2,97% do benefcio social bsico
em 1982, mais que dobrar em 2005, para 6,29%, e quase quadruplicar
em 2035, para mais de 11%.13 Em levantamento feito quatro anos aps,
os gastos dos Estados Unidos com sade j haviam chegado a 11% do
PIB, ou mais que 450 bilhes de dlares a cada ano, com aumento dos
preos mdicos bem superior aos ndices de inflao (KILNER, 1990,
p. 9). Os gastos do programa para doentes renais crnicos aumentaram
de US$229 milhes em 1972, para US$2 bilhes em 1983, ao passo que
o nmero de pessoas atendidas aumentou de onze mil para setenta e
trs mil no mesmo perodo, num acrscimo do custo por paciente de
31,60% (FRANCE, 1989, p. 28; KILNER, 1990, p. 10).14
Observaes semelhantes tambm so encontradas em artigo
do Professor Jost (1998), que faz interessante anlise comparativa
entre decises de tribunais da Alemanha, dos Estados Unidos e da
Gr-Bretanha sobre o racionamento de despesas com sade. Jost des-
taca que o relacionamento por meio do qual cuidados mdicos so
fornecidos tm trs importantes dimenses. Primeiramente, trata-se
de um relacionamento profissional, o que demanda uma qualificao
do profissional de sade, para que exera a autoridade profissional e,
diferentemente do passado, demanda tambm a informao ao paciente
sobre as caractersticas e consequncias do tratamento, alm de uma
relao de confiana. Em segundo lugar, esse relacionamento tambm
econmico, onde o fornecedor de cuidados de sade15 comercializa
mercadorias e servios, o paciente o consumidor e o paciente, o
segurador do paciente, seu empregador ou o governo o comprador.
Os cuidados mdicos so produtos oferecidos em um mercado que
responde s leis da economia. Por ltimo, essas relaes so tambm
jurdicas (JOST, 1998, p. 640-642).
France (1989, p. 29), comentando a Deciso 992/1988 da Corte
Constitucional da Itlia, destaca ainda o chamado efeito Buchanan,16
pelo qual um sistema pblico de sade que fornea assistncia gratuita
ou a preos sociais financiados pelo oramento vai enfrentar situao
13
MYERS, Robert J. Financial Status of the Social Security Program. Social Security Bulletin, v. 46,
p. 13, Mar. 1983 apud AARON; SCHWARTZ, op. cit., p. 113.
14
Como contraponto aos dilemas postos pelos custos crescentes da moderna medicina, vale
conferir o relato da pesquisa de campo de Kilner, sobre alocao de recursos mdicos junto
ao povo Akamba, no Qunia, pesquisa que envolveu no apenas os praticantes da medicina
convencional como tambm os curandeiros, pajs e parteiras (1990, p. 20-23).
15
Usamos cuidados de sade para abranger no s os cuidados mdicos, mas tambm cuida-
dos no compreendidos na medicina, como de enfermagem, farmacologia, ortodontia, etc.
16
Efeito apontado originalmente em BUCHANAN, J. The Inconsistencies of the National Health
Service. London: Institute of Economic Affairs, 1985 apud FRANCE, 1989, p. 29.

GUSTAVO AMARAL
121
crnica de excesso de demanda, j que o cidado exprime uma demanda

potencialmente ilimitada, mas na posio de eleitor e contribuinte reluta
em aceitar as implicaes fiscais do prprio comportamento.
Destaca o mesmo autor que muitas tcnicas e tecnologias mdi-
cas so adotadas sem uma prvia avaliao cientificamente fundada
da eficcia clnica e segurana, atividade complexa e custosa, dando
exemplos que no se comprovaram eficazes (1989, p. 30-31).
Quanto ao pagamento por terceiro, destaca o artigo um outro
aspecto que complementa a observao de Aaron e Schwartz:
Os interesses do adquirente e do paciente so independentes e nem

sempre esto alinhados. Enquanto o paciente enfermo pode querer toda
interveno que acene algum benefcio, por exemplo, o segurador, que
quem efetivamente paga pelo tratamento mdico, tem que organizar
seus recursos cuidadosamente para assegurar que todos seus segurados
possam ser atendidos, seus prmios continuem competitivos e seus
administradores e acionistas sejam adequadamente compensados. Os
fornecedores podem ser menos poderosos como vendedores do que
so enquanto profissionais, mas esto muito longe de no terem poder.
Eles tm um produto valioso a vender, e usualmente o vendem em
condies de mercado restrito, onde no esto expostos plena fora
da competio.17 (1984, p. 642)
France (1989, p. 32) afirma que os pacientes so propensos a

processar mdicos e hospitais quando insatisfeitos com a assistncia
recebida. Como que em medida preventiva, os mdicos tendem a pres-
crever exames, remdios, internaes e intervenes cirrgicas nem
sempre estritamente necessrias. O efeito final, prossegue o autor,
uma espcie de imperativo tecnolgico da medicina pelo qual se observa
uma tendncia a fazer uso a qualquer custo [da tecnologia mdica],
pois oferece sempre uma mnima possibilidade de ser til.18
Prosseguem aqueles autores (AARON; SCHWARTZ, 1984,
p. 644-645) dizendo que um dos mais importantes desafios aos modernos
sistemas de sade a alocao de recursos. Os recursos para cuidados
17
Traduo nossa. No original: The interests of the purchaser are independent of, and not
always aligned with, those of the patient. While the sick patient may want every medical
intervention that may be of benefit, for example, the insurer, who actually pays for medical
care, must marshal its resources carefully to assure that all of its insured can be served, its
premiums remain competitive, and its managers and shareholders are well compensated.
Providers may be less powerful as sellers that they are as professionals, but they are far
from powerless. They have a valuable commodity to sell, and often sell it under restricted
market conditions where they are not exposed to the full force of competition.
18
Council for Science and Society. Expensive medical techniques. London: Calvent, 1983 apud
FRANCE, 1989, p. 32.

de sade tm que ser alocados em um sistema de sade no contexto de

escassez e incerteza. Recursos para sade so alocados atravs de deci-
ses profissionais e econmicas, mas os resultados gerados por esses
mecanismos muitas vezes originam litgios. Esses litgios so frequen-
temente resolvidos por instituies de direito e por meio do judicirio,
em particular.
Nesse contexto, em vrios ordenamentos, a alterao do contedo
da deliberao judicial e da concepo tradicional de adjudicao em
virtude da necessidade de proteo de direitos de ndole coletiva foi
um reflexo deste processo.
5 A escassez na sade no Brasil

A escassez na sade no pode ser reduzida simploriamente
questo de recursos financeiros. No cabe precificar a vida.
Contudo, foroso dizer que a caracterstica do dinheiro de
equivalente geral faz com que muitas das questes de escassez sejam
reduzidas a dinheiro. Trata-se de menos que meia verdade. A questo,
nos parece, que dinheiro sempre algo finito, portanto, escasso. Sendo
finitas as capacidades financeiras e as capacidades de obteno de recurso,
ento, se pe a questo da administrao e da gesto.
Administrar, em termos de sade, gerir recursos limitados
para atender necessidades ilimitadas. As necessidades so ilimitadas
porque a existncia humana limitada, assim, a luta pela sade , em
ltima instncia, a luta contra o inexorvel.
Nos gastos com sade chamam mais ateno os medicamentos
de custo elevado. Quanto a estes, veja-se a evoluo dos dispndios
nos ltimos anos:
TABELA 1
Gasto federal e estadual do SUS com medicamentos de dispensao
excepcional nas secretarias estaduais de sade de 2002 a 2008
(Continua)
Ano Recursos federais Recursos estaduais Total
2002 R$434.339.005 R$180.916.234 R$615.255.239
2003 R$523.721.259 R$527.164.730 R$1.050.885.989
2004 R$901.465.173 R$547.314.282 R$1.448.779.455
2005 R$1.206.640.561 R$718.854.126 R$1.925.494.687

GUSTAVO AMARAL
123
TABELA 1
Gasto federal e estadual do SUS com medicamentos de dispensao
excepcional nas secretarias estaduais de sade de 2002 a 2008
(Concluso)
Ano Recursos federais Recursos estaduais Total
2006 R$1.408.634.951 R$720.754.330 R$2.129.389.281
2007 R$1.845.367.761 R$760.423.001 R$2.605.790.762
2008 ND ND R$3.100.000.000
Fonte: Informaes prestadas ao CONASS pelas Secretarias Estaduais de Sade.19

Observao: valor total de 2008, estimado, considerando um crescimento mdio nos
gastos de 20% em relao a 2007.
O aumento das despesas totais, comparando 2002 com 2007, so

323,53% de aumento.
Segundo dados da Organizao Mundial de Sade, j descontada
a inflao, a despesa mundial com sade cresceu 35% entre 2003 e 2008
(OMS, 2008). A inflao dos custos mdicos, nos Estados Unidos, varia
de 12% a 20% ao ano, ante a absoro de novos medicamentos e proce-
dimentos.
Passando do geral para o particular, no Agravo Regimental na
Suspenso de Tutela Antecipada n 175, o acrdo do STF relata que a
sobrevivncia do paciente poderia ser favorecida pelo uso do medicamento
Zavesca (miglustat), cujo tratamento alaria ao valor de R$52.000,00 (cin-
quenta e dois mil reais) por ms.
Voltando do particular para o geral, consta que metade de todo
o oramento destinado sade no Estado do Rio Grande do Sul con-
sumido no cumprimento de decises judiciais, cujo montante saltou
de R$9 milhes em 2005 para R$22 milhes em 2006.
No nos parece razovel, ante tais dados, tratar as questes tipi
camente postas hoje perante o Judicirio como se o custo financeiro no
fosse uma varivel a se considerar.
MacCormick (2007, p. 63-67) e Alexy (2007, p. 333-335) bem
apontam que seria inusitado e mesmo uma contradio em termos
imaginar que o legislador aprove uma lei tendo a conscincia de ser
ela injusta e imoral.20
19
Apud Conselho Nacional dos Secretrios de Estado de Sade. Nota Tcnica para subsidiar
a participao dos Estados na Audincia Pblica no STF. 2009.
20
Isto no significa, em absoluto, uma presuno de moralidade da lei, mas sim orientao para
que interpretao e aplicao sejam feitas conforme a moralidade. MacCormick afirma que

Esta premissa de interpretao aplicvel no apenas legislao,

mas tambm Constituio. O ponto em questo no a inteno sub-
jetiva de um imaginrio e irreal legislador,21 mas a condicionante de
participao dos atores no cenrio jurdico, como bem destaca Alexy no
trecho citado. Tem-se, portanto, um elemento da interpretao externo
ao texto, que deve ser observado.
A noo de justia e moralidade, qualquer que seja, deve levar
em conta no apenas um catlogo de boas intenes, aspiraes
legtimas ou utopias distantes, mas sim os resultados concretos que
se pode antever para o sentido. Ademais, as solues justas para o caso
devem ter por substrato a enunciao de normas com um mnimo de
generalidade e um nvel ao menos adequado de no contradio.
Pretender que haja direitos cuja efetivao concreta dependa de
recursos finitos a despeito da disponibilidade dos recursos, no nos
parece atender a tais requisitos.
Dizer que todos sejam atendidos discurso legtimo no campo
dos atores sociais. Todavia, quando tais pessoas esto investidas na
qualidade de atores jurdicos, mormente estatais, e se est presente um
quadro de falta de elementos objetivos para o atendimento,22 nos parece
mister apontar a origem dos meios e os critrios de escolha.
conquanto a definio do que seja justo esteja aberta a grandes controvrsias, dividindo
pessoas em campos polticos opostos, proclamar publicamente a manuteno ou maxi-
mizao da injustia como a essncia da lei algo insustentvel (p. 66). Alexy destaca
que a pretenso de correo (claim to correctness), embora tenha uma vertente subjetiva,
tem tambm um aspecto objetivo, vinculado ao papel do agente no sistema jurdico, vin-
culando tambm o julgador. No original: In contrast to this, a claim [to correctness]
is raised objectively if everyone who performs an act-in-law or submits a legal argument
necessarily has to raise the claim, whether he wants to do so or not. The objective claim
is not a private matter, rather, it is necessarily connected to the role of a participant in the
legal system. It could also be designated as official, using the term in a broad sense. The
objective or official character becomes most evident in the case of a judge who raises the
claim to correctness qua representative of the legal system, but is present even in the case
of a citizen who addresses publicly the issue of what the law demands (p. 334-335). A
viso objetiva de legisladores e julgadores como agentes morais est expressa tambm por
MacCormick [[...] since the law must be presumed to have been developed by judges and
legislators who are themselves moral agents (2008, p. 187)].
21
MacCormick, em outro trabalho, destaca as dificuldades que o uso da figura de um legisla-
dor dotado de vontade prxima a de um ser individual traz. Afirma o autor: Kant prescreve
nossa maneira de agir como se fssemos legisladores universais ou a confirmar uma norma
aplicvel a todos. Mas no somos e h grandes dificuldades em conceituar a atuao desse
legislador ideal (2008, p. 64-65, traduo livre). No original: Kant prescribes our acting as
though we were universal legislators making or confirming a law for everybody. But we are
not, and there are great difficulties in conceptualizing the activity of this ideal law-maker.
22
E.g., falta dinheiro, faltam funcionrios, faltam remdios, faltam rgos para transplante,
faltam instalaes adequadas, faltam pessoas com a qualificao necessria que queiram traba-
lhar pela remunerao oferecida pelo ente pblico, faltam particulares que queiram prestar os
servios pela tabela de valores paga pelo Ente Pblico.

GUSTAVO AMARAL
125
O resultado desta viso tem sido tornar o Judicirio o alocador de

recursos pblicos no campo de remdios, tornar a compra emergencial
e sem licitao rotina e, ao final, no haver um critrio de medio dos
resultados. Ser que mais vidas foram salvas com o provimento judicial
sendo critrio majoritrio de alocao de recursos na sade? Ou ser que
o custo medido em vidas dos financiadores ocultos das decises
alocativas tomadas nas lides, aqueles que deixaram de receber o rgo,
deixaram de ter acesso poltica pblica que seria desenvolvida com
a verba realocada mais elevado que o benefcio?
Dizer que o Estado tem verbas nem sempre bem empregadas,
muitas vezes consumidas com fraudes constatao feita a partir do
noticirio dos jornais que, d.m.v., tem o mesmo valor jurdico do que
dizer, tambm a partir de notcias de jornal, que h mfias por trs da
indstria de liminares de medicamento: nenhum valor. Isto pode
ter emprego em discursos panfletrios, em discurso de justificao de
decises cujo fundamento outro, talvez no explicitado, numa linha
de realismo jurdico pela qual o magistrado decide por sua convico
e cria um plio de justificao. Tal como no se acaba com inflao por
decreto, no por liminar ou sentena que se consegue retirar do des-
vo a verba mal empregada ou desviada e se prestigia os fins pblicos.
Tem-se no Brasil um conjunto bem desenvolvido de medidas de
defesa da vida quando a ameaa pode ser combatida com medicamen-
tos. Mas infelizmente, talvez porque o fim inexorvel, h diversas
outras ameaas vida que no comportam defesa farmacolgica, mas
sim por polticas pblicas. Nestes campos a implementao, jurdica e
judicial, no se tem observado. Violncia urbana, atendimento em hos-
pitais, caos areo. Nestes pontos a interveno do Direito e do Judicirio
tem se mostrado tmida e de pouco efeito concreto.
No campo farmacolgico, h um ponto que merece ateno em
especial. Existe uma gama de remdios novos, cujo desenvolvimento
exigiu elevados investimentos em pesquisa, que aparentam elevar o
paradigma de tratamento a padres muito mais avanados do que at
ento, mas cujo custo muito elevado. Por todos, fiquemos no exemplo
da Zavesca, mencionada no Ag. Reg. na STA n 175 pelo STF.
Para alm de medicamentos, o Conselho Regional de Medicina
do Estado do Rio de Janeiro comeou, h alguns anos, campanha o
mdico vale muito. Em propagandas para a televiso disponveis tam-
bm na internet23 a campanha mostra nmero de feridos a bala, falta de
respirador, vtimas de acidentes de trnsito, falta de macas e mdicos.
23
Disponvel em: <http://www.quantovaleomedico.com.br>. Acesso em: 24 abr. 2009.

Todos esses fatores so aptos, em si, a causar o evento morte.

Nenhum deles, contudo, consegue ser remediado por decises judiciais.
Bem ao contrrio, decises que parecem trazer subjacente o racional de
que o fim atender ao paciente autor da ao que eu tenho que apreciar
justifica o uso de qualquer meio ruptura das regras oramentrias,
dos requisitos de planejamento, avaliao e escolhas tcnicas, compras
por licitao certamente agravam a realidade do setor.
Mesmo a quebra de patentes, vista por alguns como panaceia,
envolve questes mais complexas e esconde outro conflito alocativo.
Marques (2005) afirma que em 2003 o total investido em pesquisa e
desenvolvimento de medicamentos, em termos mundiais, alcanou
36 bilhes de dlares (p. 73). Essas pesquisas foram voltadas para o
desenvolvimento de novos medicamentos para quem pode pagar. Afirma
Marques, no mesmo trecho, que segundo o Frum Global da Sade,
somente 10% dos vultuosos recursos financeiros, privados e de gover-
nos, destinados pesquisa em sade como um todo, so dedicados s
condies que respondem por 90% da carga global da doena e que
apenas 0,2% so destinados a condies que correspondem a 18% no
quadro da mortalidade mundial por todas as enfermidades.
Parcela significativa desse montante vem de recursos privados,
de investimentos, que buscam retorno nas vendas futuras suficiente
no apenas para pagar os custos de produo, mas tambm a pesquisa
bem-sucedida, as pesquisas malsucedidas, tudo isto em taxas de retorno
compatveis com o tempo e o risco envolvidos.24
A eventual escolha pblica pelo fornecimento via quebra de pa-
tentes no um almoo grtis, no apenas porque mascara a ausncia
de escolhas oramentrias na pesquisa de tratamentos para as chamadas
doenas negligenciadas,25 mas tambm traz risco para a continuidade do
ciclo de desenvolvimento tecnolgico, expresso de aparncia tecnocr-
tica que significa, neste campo, o no investimento em novas pesquisas,
a no descoberta de novos medicamentos e terapias e o no tratamento
24
A despeito de haver quem possa aqui ver a comparao desproporcional entre o valor su-
premo vida humana e interesses meramente gananciosos, pensamos que o dinheiro no
tem carter. Quem o tem so as pessoas. O vil metal pode estar a servio de fundos soberanos
de perversas ditaduras comandadas em regime personalista, pode estar a servio de magna-
tas, pode estar tambm a servio de fundos de penso, para garantir benefcios previdenci-
rios de pessoas ligadas ao fundo, pode estar a servio do poupador mdio, que aplica em um
fundo de investimentos que adquire cotas de outro fundo e este investe na pesquisa. Pode
estar a servio de todos ao mesmo tempo. Ou pode ainda estar a servio de fins benemeren-
tes, pois fruto de doaes, de filantropia e de financiamento pblico a fundo perdido.
25
Cf. MARQUES, 2005, p. 69-79.

GUSTAVO AMARAL
127
de pessoas que se poderia supor titulares do mesmo direito daquelas que

levaram quebra inicial do ciclo. H, pois, um conflito entre pretenses
de mesma natureza entre geraes, entre aqueles da gerao presente que
pode usufruir de um padro por conta do legado das geraes anteriores,
e aqueles das geraes presente e futuras, que precisam ter garantido
tanto o progresso quanto mesmo o no retrocesso, pois o patamar atingido
ainda no suficiente para as suas necessidades.
Haver um direito ao tratamento a qualquer custo? Ser que
nmeros precedidos pelo cifro ($) so cobertos por antema no exame
do direito vida? Eficincia no sentido de considerar custos e de
decises alocativas que permitam fazer mais por menos estrangei-
rismo no idioma dos direitos fundamentais?
6 Comando aberto nos direitos a cuidados de sade

Para a passagem etapa final deste trabalho, que examinar,
luz das premissas postas, a judicializao do SUS, cumpre expor nossa
viso sobre qual seja o contedo do direito sade.
Primeiro, nos parece mais adequado falar em direito a cuidados
de sade, ou cuidados voltados sade, evitando assim uma percepo
equivocada de que um estado de no sade seja um estado de viola-
o ao direito, a ser sanado por prestao estatal que reponha a situao
sade, ou o mais prximo que dela se possa chegar.
Segundo, no cabe tratar tal direito como se fosse um direito
clssico. H um elemento perturbador que a competio por recur-
sos escassos. Atender algum consumir recursos finitos do que pode
resultar, ao final, que escolher quem atender tambm escolher quem
no atender.
Terceiro, o direito a cuidados de sade se materializa preferen-
cialmente como um direito a polticas pblicas. No quer isto dizer que
um direito a aquilo que o Estado resolver prestar ou se comprometer
a prestar. H um dever constitucional de desenvolver tais polticas e
um dever de eficincia e de cobertura universal.
Quarto, pelas prprias caractersticas, esse direito no comporta
uma definio acabada antes do exame completo da situao posta.
A Constituio Brasileira, por suas caractersticas histricas con-
cretas, pela ambiguidade dos ideais polticos positivados, um marco
aberto de princpios, o que confere um razovel espao de conformao

para o legislador.26 O mesmo j no parece acontecer com as consti-

tuies da Alemanha e da Espanha, que, pelas caractersticas histricas
concretas em que surgiram, caracterizam-se como marco fechado, em
que o constitucionalismo envolve completamente a legislao em
uma rede de vnculos jurdicos que deve ser reconhecida pelos juzes
(ZAGREBELSKY, 2008, p. 151). A Lei Fundamental de Bonn de 23
de maio de 1949, quatro anos aps a rendio nazista. Com ela surgiu
o pas Repblica Federal Alem, fruto da unificao dos territrios
ocupados por Estados Unidos, Frana e Reino Unido, tendo como
contraponto a rea de ocupao sovitica, que em 07 de outubro do
mesmo ano viria a ser a Repblica Democrtica Alem. A Constituio
da Espanha fruto da chamada Transio Espanhola, havendo unidade
no apenas na implantao da democracia ps-Franco, como tambm
nos pr-requisitos para ulterior adeso ento Comunidade Econmica
Europeia.
Mesmo a leitura dos chamados direitos fundamentais positivados
no unvoca. As redaes so solues de compromisso e influenciadas
pelas trs grandes correntes do pensamento poltico moderno, o libe-
ralismo, o socialismo e o cristianismo social. O valor social do trabalho
e da livre-iniciativa, bem como o direito de propriedade27 dificilmente
podem ser definidos sem o uso das vises de mundo colidentes dessas
trs correntes de pensamento, todas inspiradoras da Carta.28
Dir-se- que a funo do intrprete exatamente esta, encon-
trar o sentido decorrente desta interao, desta mistura de contedos,
ponderando-os. Nenhum autor hoje negar que elemento chave da
ponderao a razoabilidade, mas como bem destaca Zagrebelsky,
es razonable el derecho que se presta a someterse a aquela exigencia
26
O legislador e no necessariamente o legislativo. A observao parece elementar, mas des-
tacamos porque a esmagadora maioria da doutrina estrangeira utilizada, aqui e alhures,
originada de pases parlamentaristas, em que a maioria no parlamento leva ao controle do
executivo. No Brasil, entretanto, a preponderncia da funo legislativa est no executivo,
ou melhor, exercida pelo executivo, no apenas em propor e aprovar leis, mas tambm
em propor, remanejar e executar o oramento.
27
CF, arts. 1, IV e 5, XXII e XXIII.
28
Os chamados direitos no se materializam em abstrato, mas em situaes concretas que
esto inseridas em uma complexa relao de aspectos que so valorados juridicamente por
diversos ngulos. O direito sade, em sua aplicao em concreto, sofre influncias do
valor social do trabalho e da livre-iniciativa. Os servios de sade so prestados dentro
de uma cadeia de fatos que envolvem trabalho, sua remunerao, iniciativa, sua remu-
nerao, e capital, bem como sua remunerao. Pareceria-nos inusitado no reconhecer
isto, inclusive a influncia do direito remunerao, ante o descompasso da valorao
estipendial existente dentro dos ramos do servio pblico brasileiro, at porque, custa a
crer que esta opo realocativa, na via judicial, esteja no catlogo daqueles que pretendem
uma sade a qualquer custo.

GUSTAVO AMARAL
129
de composicin y apertura, es decir, el derecho que no se cierra a la

coexistencia pluralista (2008, p. 147).
Por tudo isto, pelo choque, pela tenso dinmica entre suas pro-
posies, no nos parece adequado ver a Constituio brasileira como
um repositrio de respostas espera de serem aplicadas.
A falta de um sentido unvoco ao comando jurdico, ou, mais
propriamente, a necessidade de construir o comando com a interpreta-
o e em vistas da aplicao no leva, por bvio, a uma mera moldura
ou lista de significados possveis, cujo critrio de escolha esteja alm
do Direito.29
O deslocamento do foco do legislador para o aplicador da norma
torna o Direito um servo de dois senhores, a lei e a realidade. Esta
concepo prtica faz com que a enunciao do caso a partir da situa-
o posta tenha que ser em referncia ao ordenamento, mas tambm
a atribuio de sentido ao texto, a interpretao da norma, que deve
estar orientada ao caso (MACCORMICK, 2008, p. 192; ZAGREBELSKY,
2008, p. 131-132).
Um bom exemplo dessa actio duplex no lugar da subsuno do
tipo modus barbara I30 pode ser vista no caso das gmeas siamesas trazido
por MacCormick (2008, p. 173-181). Um casal de catlicos praticantes,
nacional e residente na Ilha de Malta, foi para o Reino Unido a fim de
que fosse realizado o parto de suas filhas gmeas, unidas pelo trax e
pelo abdmen. Apenas uma delas possua as funes cardacas comple-
tas, mas jamais conseguiria oxigenar seu sangue e o de sua irm. Se as
gmeas no fossem separadas, aquela que possua as funes cardacas
morreria em poucas semanas ou meses, morrendo tambm a outra, que
no possua todas as funes cardacas. Realizada a operao, haveria
a morte imediata da segunda irm e a primeira, sobrevivendo, teria
que ser submetida a uma srie de complexas e difceis cirurgias para
reconstruir seu corpo em algo prximo forma humana normal, embora
incompleta.
Os pediatras e cirurgies encarregados do caso entenderam
que teriam o dever de realizar os procedimentos, pois estavam vincu-
lados em agir no melhor interesse da irm vivel. Os pais, devotos,
entretanto, preferiam que a cirurgia no fosse realizada porque no
29
Como quer Kelsen (1991, cap. VIII).
30
Premissa maior, premissa menor e sntese, conforme Klug, que destaca ser esta forma de
raciocnio jurdico uma forma de implicao, que, como caracterstico da lgica clssica,
no demonstra a correo do raciocnio e adverte quem busca o carter de evidncia para
fundamentar leis da lgica confunde Lgica com Psicologia (KLUG, 1990, p. 61-63).

poderiam concordar com a morte de nenhuma delas como decorrncia

direta de sua escolha, pois ambas lhes haviam sido dadas por Deus.
Alm disso, ponderavam que a outra menina, na melhor das hipteses,
dependeria de constantes e intenso acompanhamento mdico, que isto
no era vivel em Malta, onde moravam, e que no teriam condies
de mudar para a Inglaterra.
O caso foi levado ao Judicirio pelos mdicos, ante a falta de
concordncia dos pais, muito embora tenha sido mantida em todo o
tempo uma relao de respeito mtuo e colaborao, segundo destacado
no voto do Lord Justice Ward (p. 179).
Ao final de seu voto, destacou o Lord Justice Ward:
No se deve pensar que esta deciso pode se tornar precedente para

propores maiores, como que um mdico possa matar seu paciente
uma vez que diagnosticado que no sobreviver; importante enfatizar
as circunstncias nicas para as quais este caso constitui precedente.
Elas so que seja impossvel preservar a vida de X sem levar morte Y,
que Y, por suas prprias condies, levar inevitavelmente e em breve
morte de X e que X capaz de viver uma vida independente, mas Y
no capaz em nenhuma circunstncia, incluindo todas as formas de
interveno mdica, de uma existncia independente vivel.31 (p. 179)
Este caso limite permite evidenciar a relevncia do descobrimento

dplice e circular entre o caso e o ordenamento, com vistas determi-
nao da regra concreta.
A situao ftica dada no mundo fenomnico. Cabe, para a
elaborao do caso, no apenas a atividade probatria, a transposio
para os autos ou para o foro de deciso daquilo que antes existia ape-
nas no mundo fenomnico,32 mas tambm a separao dos elementos
relevantes nos fatos luz das possibilidades jurdicas e a atribuio de
sentido s normas abstratas luz do caso em construo.
31
Traduo livre. No original: Lest it be thought that this decision could become authority
for wider propositions, such as that a doctor, once he has determined that a patient cannot
survive, can kill the patient, it is important to restate the unique circumstances for which
this case is authority. They are that it must be impossible to preserve the life of X. without
bringing about the death or Y., that Y. by his or her very continued existence will inevitably
bring about the death of X. within a short period of time, and that X. is capable of living
an independent life but Y. is incapable under any circumstances (including all forms of
medical intervention) of independent existence.
32
Vale lembrar que decidir a partir de uma verdade demonstrada e no de uma verdade
real conquista fundamental do processo civilizatrio, como bem demonstra Foucault
(2003, cap. II).

GUSTAVO AMARAL
131
Pode ser tomado como dado que no ordenamento jurdico

britnico h regras que vedam a um mdico agir contra a vida de um
paciente, mesmo se esta se revelar invivel, e era exatamente isto o que
se estava fazendo em relao outra menina. Pode-se tambm tomar
como dado que mesmo pacientes terminais tm direito ao pouco de
vida que lhes resta, a morrer porque chegou a hora e no porque
fulano ou beltrano adiantou o relgio. Pode-se tambm admitir
que dentro da dignidade humana est o direito identidade cultural.
Dentro da identidade cultural daquela famlia bispos foram ouvidos
no processo e ratificaram a posio do casal e tendo em vista que o
prognstico para a outra filha era de elevada chance de morte ao longo
das inmeras cirurgias, necessidade de cuidados impossveis de serem
dispensados em seu pas, uma escolha razovel, dentro de um cenrio
trgico, foi feita e deve ser julgada luz daquela opo cultural aceitvel.
Possivelmente em qualquer ordenamento jurdico democrtico
atual estas regras proibio ao mdico de agir contra a vida de
paciente; direito dos pacientes terminais no terem sua vida abreviada;
direito identidade cultural existem. No h antinomia ou coliso
entre tais normas, todas podem ser enunciadas como regras e se isolada
a hiptese de cada regra, todos os seus elementos significativos esto
presentes no caso das gmeas siamesas, muito embora no seja possvel
aplic-las simultaneamente.
A escolha dos elementos relevantes da situao trazida a debate
e a escolha das normas pertinentes para chegar soluo fazem parte
de um processo no linear, mas circular, em que se compreende o caso
a partir do ordenamento e o ordenamento a partir do caso, em crculos
concntricos a partir de antecipaes de sentido.33
H, portanto, uma distino de mtodo entre os casos jurdicos
simples ou rotineiros e casos difceis.34 Nos casos simples o trabalho
do aplicador exercido atravs do que Wrblewski chamou de justi-
ficao interna, que se vale da lgica dedutiva e das inferncias. J nos
casos difceis o aplicador precisa buscar uma justificao externa, obtida
exatamente atravs desse processo circular de mtuas descobertas.35
Caso difcil aquele que envolve um problema, assim entendida
a toda cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y
que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme
33
Cf. GADAMER (1998, p. 436 et seq.), GNTHER (1995) e ZAGREBELSKY (2008, p. 136, 147
passim).
34
Neste sentido cf. ATIENZA, 2002, p. 50-51.
35
Veja-se tambm GNTHER, 2004, p. 247-252.

al cual torna el cariz de la cuestin que hay que tomar en serio y a la

que hay que buscar una nica respuesta como solucin (VIEHWEG,
2007, p. 57). Cf. tb. ZAGREBELSKY, 2008, p. 136.
A possibilidade de haver mais de uma resposta pode decorrer
de choques e antinomias aparentes no sistema, que a doutrina clssica
supera com os critrios cronolgico, de especializao e hierrquico, ou,
mais recentemente, com a ponderao luz de categorias e situaes-tipo.
Outra possibilidade e a tratada aqui e nas obras referidas
que a aparncia de mais de uma resposta decorra das peculia-
ridades do ocorrido, que na composio36 do caso a partir dos fatos,
haja elementos significativos que possam projetar respostas distintas
e incompatveis entre si, como exemplificado acima, a partir do caso
das gmeas siamesas.
Mais uma vez nos valendo das palavras de Zagrebelsky, Los
principios de justicia vienen previstos en la Constitucin como objeti-
vos que los poderes pblicos deben perseguir. El cuadro no es esttico,
vuelto hacia el pasado, sino dinmico y abierto al futuro (2008, p. 93).
Exatamente porque os princpios de justia nas constituies
vigentes so muitos, frutos de inspiraes poltico-filosficas distintas,
a razoabilidade na interpretao aquela que no se fecha coexistncia
pluralista de leituras.37 Assim:
36
Enfatizamos a ausncia de identidade necessria entre o que ocorre e o que se prova,
bem como que a referncia da deciso com a verdade construda a partir da prova e
no com uma verdade sabida a despeito da prova.
37
Cabe destacar aqui a reafirmao do direito natural, no como uma ordem preestabelecida,
mas no sentido de que h princpios morais e de justia que so universalmente vlidos e
acessveis razo humana, no podendo ser reconhecido como jurdico um sistema que
no os acolha (NINO, 1995, p. 28). Destaca o mesmo autor que a velha polmica entre ius-
naturalismo e positivismo jurdico gira ao redor da relao entre Direito e Moral (Idem, p. 18).
Garca de Enterra, em prlogo edio espanhola de Tpica y jurisprudencia, de Theodor
Viehweg, depois de destacar que a Cincia Jurdica sempre foi e no pode deixar de ser
uma cincia de problemas singulares, jamais redutvel ao esquema mental axiomtico-
dedutivo expressado nas matemticas, afirma que se deve afastar qualquer pretenso
axiomatizante baseada no direito natural e especific-lo no, repetimos, en un orden abs-
tracto, lejano, evanescente, de preceptos o de directivas, sino en unos principios generales
del Derecho perfectamente singulares y especficos, operantes en mbitos problemticos
concretos, as como tambin positivados, a travs de unas u otras formas, y no perdidos
en la imprecisin, y mucho menos en la informulacin de las famosas buenas intenciones
(2007, p. 15, 17). Cf., tb., MACCORMICK, 2008, p. 200-201.
O vnculo entre direito e moral, contudo, no impede a considerao dos resultados,
ao contrrio, a impulsiona. Hare destaca que embora possa parecer implcito em certos
autores que, em dados tipos de situao, seja imoral considerar os resultados da ao,
pois deveramos fazer nosso dever pouco importando os resultados, mas isto, a seu ver,
insustentvel. Cumprir um dever positivo (in sofar as it is doing something) provocar
certas mudanas na situao total (1964, p. 57). Conclui o autor afirmando: Ento uma
justificao completa de uma deciso deveria consistir da ponderao completa de seus

GUSTAVO AMARAL
133
En lugar de [la Constitucin] ser como el vector que hace irresistible la

fuerza que acta en su nombre, ponen en escena vectores que se mueven
en muchas direcciones y es preciso calcular cada vez la resultante de
la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitucional no
viene dado, sino que debe ser construido. (p. 96)
Portanto, no lugar da exclusiva viso causalista, na qual dadas as

premissas a concluso inexorvel e a premissa menor apenas declara,
apenas afirma sua pertena maior, ganha relevo cada vez maior, nos
casos difceis, a considerao quanto aos resultados.
Hart (1953, p. 20-21) j destaca a relevncia das consequncias e
dos pressupostos de aplicabilidade na definio dos conceitos jurdicos
e na delimitao dos significados.
Lbbe-Wolff (1981) vai mais longe, afirmando que no o papel
da ponderao das consequncias da deciso no caso isolado que deve
ser abordado, mas sim o papel da ponderao das conseqncias na
formao das regras jurdicas e dos conceitos ali implicados (p. 139).38
Afirma a autora, Magistrada da Corte Constitucional da Alemanha,39
que a adequao do contedo na formao de regras e conceitos jur-
dicos depende de suas consequncias reais (p. 138).
Ponderar as consequncias no corresponde necessariamente a
um utilitarismo quanto aos efeitos do ato em concreto, mas sim quanto
ao prestgio do conjunto de regras cuja observao pela grande maioria
dos envolvidos deva produzir os melhores resultados (HOOKER, 2002;40
efeitos junto com a ponderao completa dos princpios que ela [a deciso] deve observar,
e os efeitos de observar tais princpios pois, claro, so os efeitos (no que consiste em
obedec-los) o que d o contedo aos princpios tambm (1964, p. 69, traduo nossa). No
original: Thus a complete justification of a decision would consist of a complete account
of its effects, together with a complete account of the principles which it observed, and the
effects of observing those principles for, of course, it is the effects (what obeying them
in fact consists in) which give content to the principles too).
38
Traduo nossa. No original: Da die juristische Entscheidung des einzelnen Rechtsfalles
anhand von Regeln zu erfolgen hat, gilt, soweit ich sehe, allgemein als eine Selbstverstndlichkeit
und wird in der gegenwrtigen Untersuchung schon durch das Thema vorausgesetzt:
nicht die Rolle von Folgenerwgungen bei der Entscheidung des Einzelfalles als solchen,
sondern die Rolle von Folgenerwgungen bei der Bildung rechtlicher Regeln und der darin
vorkommenden Begriffe soll behandelt werden.
39
Disponvel em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/richter/luebbe-wolff.html>. Aces-
so em: 04 ago. 2008.
40
Hooker (2002) defende o uso do consequencialismo de regras em contraposio ao con-
sequencialismo de atos. Segundo o autor, o consequencialismo de regras pode ser assim
definido: Rule-consequentialism. An act is wrong if it is forbidden by the code of
rules whose internalization by the overwhelming majority of everyone everywhere in each
new generation has maximum expected value in terms of wellbeing (with some priority
for the worst off). The calculation of a codes expected value includes all costs of getting

LBBE-WOLFF, 1981;41 MACCORMICK, 2008, passim; ZAGREBELSKY,

2008, p. 136-137, 147).
Em sentido similar a lio de Gnther (2004, p. 67), para quem
uma norma vlida se as consequncias e os efeitos colaterais de sua
observncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstn-
cias, conforme os interesses de cada um, individualmente.
Sobre a argumentao consequencialista, vale a definio de
MacCormick (2006, p. 329):
A argumentao consequencialista envolve a elaborao da deliberao

universalizada necessria para a deciso em pauta, examinando seu
significado prtico pela ponderao dos tipos de deciso que ela exigir
na faixa de casos possveis que cobrir e avaliando esses tipos de deciso
como conseqncias da deliberao. Essa avaliao no usa uma escala
nica de valores mensurveis [...]. Ela envolve critrios mltiplos, que
deve incluir no mnimo justia, senso comum, poltica de interesse
pblico e convenincia jurdica.
Como bem destaca Sen (1999, p. 91), o argumento em favor do

raciocnio consequencialista surge do fato de que as atividades tm
the code internalized. If in terms of expected value two or more codes are better than the
rest but equal to one another, the one closest to conventional morality determines what
acts are wrong (p. 33). J o consequencialismo voltado ao ato em concreto pode ser assim
definido: Act-consequentialism claims that an act is morally permissible if and
only if the actual (or expected) overall value of that particular act would be at least as great
as that of any other act open to the agent (p. 144).
O mesmo autor (p. 129) traz como argumento contrrio ao consequencialismo de atos
a existncia de atos inaceitveis a despeito dos resultados, para o que se pode tomar
como exemplo o trecho a seguir do dilogo entre os irmos Ivan e Alicha Karamzov
(DOSTOIVSKI, 2004, p. 694):
Responde-me francamente. Imagina que os destinos da humanidade estejam entre tuas
mos e que para tornar as pessoas definitivamente felizes, proporcionar-lhes afinal a paz e
o repouso, seja indispensvel torturar um ser apenas, a criana que batia no peito com seu
pequeno punho, e basear sobre suas lgrimas a felicidade futura. Consentirias tu, nestas
condies, em edificar semelhante felicidade? Responde sem mentir.
No, no consentiria.
Sem o mesmo lirismo, MacCormick (2008, p. 47-49) expe que o erro uma razo exclu-
dente, afastando qualquer possibilidade de deliberao, mas que pressupe um padro de
julgamento, uma base de julgamento e um contexto relevante. Restariam abertas a consi-
derao todas as opes no erradas (non-wrong).
41
Afirma a autora que enquanto para o utilitarista de ato a ao concreta deve ser consi-
derada correta ou no em funo de serem seus resultados bons ou teis, o utilitarista
de regra considera correto apenas o ato que segue a regra cuja observncia geral produz
melhores resultados. No original: Whrend der Handlungsutilitarist die Richtigkeit
einer konkreten Handlung ausschlielich danach beurteilt sehen will, ob die Folgen dieser
individuellen Handlung gut, d. i. ntzlich, sind oder nicht, kommt es nach Meinung des
Regelutilitaristen ausschlielich darauf an, ob die zu beurteilende Handlung einer Regel
folgt, deren allgemeine Befolgung gute Konsequenzen hat (p. 138).

GUSTAVO AMARAL
135
consequncias. Mesmo atividades que so intrinsecamente valiosas

podem ter outras consequncias, pelo que o valor intrnseco de qual-
quer atividade no uma razo adequada para menosprezar seu papel
instrumental, e a existncia de uma importncia instrumental no
uma negao do valor intrnseco de uma atividade. preciso, pois,
examinar no apenas o valor intrnseco da norma e o estado de coisas
por ela direcionado, mas tambm as diversas consequncias intrinse-
camente valiosas ou desvaliosas que possam decorrer das atividades
afetadas pela norma.
O exame das consequncias no ocorre apenas ex post facto, mas
tambm quanto aos resultados que razoavelmente se podem esperar.
7 A judicializao do SUS
Sunstein e Ullmann-Margalit (2000, p. 192) em estudo sobre o
comportamento dos julgadores demonstram a inviabilidade de pautar
decises do dia a dia em mtodos complexos de adjudicao. Por mais
relevantes e dramticos que sejam os casos, para boa parte dos magis-
trados talvez a natureza dos autos a decidir acabe por ser similar a do
paciente a atender para o plantonista de emergncia. No o ideal, mas
o real, que no pode ser desconsiderado porque o elemento humano
est presente em todos os aspectos da questo e o emocional parte
indissocivel do humano.42 43
42
Cremos que a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso New York Times
Co. v. United States, 403 U. S. 713 (1971) apud CALABRESI; BOBBITT (1978, p. 40) pode
servir como um exemplo prtico disto. Nesta oportunidade, afirmou a Suprema Corte,
nas palavras do Justice Steward, que uma regra absoluta proibindo a censura prvia que
possa provar estatisticamente custar vrias centenas de vidas toca aos magistrados dife-
rentemente da deciso, em um caso especfico, quanto a permitir uma publicao quando
se sabe que uma centena de vidas sero perdidas como resultado (Traduo livre. No
original: An absolute rule forbidding prior censorship which can be statistically shown to
cost many hundreds of lives strikes us differently form a decision in a specific case to allow
publication when we know that a hundred lives will be lost as a result).
43
A propsito, um dos elementos centrais da tese de MacCormick (2008) a construo de
um imperativo que une tanto a racionalidade kantiana quanto o espectador imparcial de
Adam Smith em sua Teoria dos Sentimentos Morais. Afirma o autor: Kant nos aconselha a
formular os juzos morais como se a mxima de nossas aes pudesse se tornar, pela
nossa vontade, uma lei universal da natureza. A melhor leitura para esta frase obscura
agora se torne clara. Nossos julgamentos devem levar em considerao a nossa natureza
seguindo Smith, pouco importando se Kant concordaria, essa nossa natureza expressa
em grande medida por meio de sentimentos ou emoes e paixes que so despertadas
na interao humana. luz do nosso entendimento mtuo como seres dotados de paixes
temos que procurar com quais normas de julgamento podemos conviver enquanto nor-
mas comuns. O que correto e o que bom para ns so matrias que dependem e esto
referenciadas nossa natureza humana comum. Neste sentido h um direito natural

Essa parece ser uma parcela importante, porm negligenciada,

da realidade. O modelo que temos de controle individual leva a uma
exacerbao da questo individual do autor e certa invisibilidade para
as questes, tambm individuais, daqueles que possam ser privados
dos recursos que, necessrios para a satisfao de suas pretenses, sero
consumidos para atender as do autor. O exemplo mais breve que se
pode dar seria o de uma deciso judicial determinando o atendimento
imediato de um paciente para fins de transplante, preterindo outros
que poderiam ter preferncia pelos critrios oficiais.
Ao passo que o autor tem nome, sobrenome, CPF e rosto, os
no atendidos so desconhecidos nos autos, esto escondidos atrs
de tapumes pouco atraentes como Estado, oramento, finanas
pblicas.
Nosso modelo atual permite uma induo ao dilema do prisioneiro,
pondo ao nvel do julgador uma opo racional que, no agregado,
resulta em uma opo coletiva irracional. Cabe ao modelo de ao
induzir a que as melhores escolhas individuais sejam aquelas mais
adequadas a que o ponto timo coletivo seja alcanado.
Olhando para o todo e no para uma situao em concreto,
parece evidente que o Judicirio no o mais preparado nem o mero
somatrio de aes individuais o melhor mtodo para a alocao dos
recursos ligados sade.
O Judicirio est preparado, sim, para o controle de escolhas. Esse
um controle de processos, um controle da justificao das escolhas e,
obviamente, o controle de sua execuo, cabendo aqui, a adjudicao
das utilidades negadas.
Tais escolhas tm como melhor sede o oramento. No a lei
formal do oramento, mas todo o processo desde a elaborao de sua
proposta at a execuo. O controle das escolhas nsitas a este processo
permite ver e dar voz tanto ao lado vencedor, que receber os meios,
quanto ao lado perdedor, que os ter em menor monta ou mesmo
no os ter.
(p. 200). Traduo livre. No original: Kant counselled us to formulate moral judgements
as if the maxim of our acting would become through our will a universal law of nature.
The best reading of that delphic phrase becomes now clear. Our judgements should take
account of our nature following Smith, whether or not Kant would have agreed, this
nature of ours is expressed to a very great extent through the sentiments or emotions and
passions that are aroused in human interaction. In the light of our mutual understanding
as passionate beings we must see what norms of judgement we can live by as common
norms. What is right for us to do and what it is good for us to do are matters that do
depend on and refer back to our common human nature. To that extent there is natural law.

GUSTAVO AMARAL
137
Muito embora no merea o nome direito algo que no possa

ser defendido em Juzo, o processo judicial individual, o controle pontual
seja da necessidade, seja da disponibilidade necessria para aquela
situao especfica pode mascarar um custo oculto, pode mascarar
uma massa sem rosto e sem identidade conhecida, mas que so atingi-
dos pela transferncia alocativa quanto aos meios empregados.
necessrio ter, como elemento de pr-compreenso, que a
escassez limite ao contedo das pretenses positivas. A interpretao
deve ter isto em considerao.
A deciso do caso ato de aplicao do direito, que detm relevncia
prpria em relao interpretao.
Na aplicao preciso ter em considerao o caso concreto. Ele inclui
no apenas a necessidade relativa queles indicados ou referidos na
demanda, mas tambm os resultados que razoavelmente se pode espe-
rar (1) da enunciao como regra de que todos os casos com as mesmas
caractersticas devem ser ou no atendidos e (2) da indisponibilidade
dos meios utilizados para atender aos beneficiados pelo pedido para
atender a outros. O rgo que foi para um no vai para outro, o remdio
que um recebeu o outro no toma, construdo o centro de referncia
para queimados, os tuberculosos no sero ali atendidos.
Esta tarefa do processo judicial, no apenas do julgador. Incumbe
em especial ao rgo pblico justificar suas escolhas. O no atendimento
de pretenso abarcada pelo mnimo existencial pressupe razo extrema,
que ou bem notria como um cataclismo, ou deve ser cabalmente
demonstrada. Cabe ao rgo pblico ao menos delinear quem paga
a conta, qual o perfil daqueles que foram beneficiados pelo nvel de
deciso alocativa tomado e seriam prejudicados se fosse determinado o
atendimento pretendido na demanda. Cabe Advocacia Pblica zelar
para que tais informaes sejam prestadas nos autos e orientar no
apenas que as escolhas sejam fundamentadas, mas que haja registro
disto. O espao para argumentos puramente formais ou etreos, como
separao de poderes, mrito do ato administrativo, prevalncia do
interesse pblico so de pouco valor prtico.
guisa de concluso, cabe dizer que as crticas judicializao
no so crticas ao judicirio ou ao julgador, mas sim ao Estado Brasileiro.
Parece evidente a necessidade de avanos nos campos de divulgao das
escolhas, dos critrios de escolha, a abertura dos processos de deciso
o que, diga-se, na implantao de novos protocolos mdicos j ocorre
em razovel medida e ver que o direito de todos, no que tange
sade, tambm deve significar a participao nos processos de deciso.

Para isto necessrio evoluo no plano das prticas do Executivo,

bem como evoluo legislativa. Mas nada disto far qualquer sentido
se a prtica diuturna do Judicirio for a de entender como legtimas as
escolhas pblicas desde que todas as necessidades sejam atendidas. Se
no houver escolhas trgicas, ento no existir escassez. Seria muito
bom, mas parece muito distante da realidade.
8 Exemplos recentes da Jurisprudncia comparada

Para concluir, h trs exemplos recentes dos tribunais constitu-
cionais da Colmbia, Alemanha e Estados Unidos que podem servir
de inspirao para um novo modelo de efetividade compartilhada na
questo da sade.
A Corte Constitucional da Colmbia proferiu, em 31 de julho
de 2008, a deciso T-760 por meio de sua Segunda Sala de Reviso.44
Foram selecionados vinte e dois casos envolvendo demandas judiciais
sobre o direito sade na Colmbia, que como no Brasil, tem sede
constitucional. Na reunio desses feitos se buscou ter uma amostragem
ampla da variedade de problemas enfrentados. Assentou a corte que o
direito ao acesso a servios de sade de maneira oportuna, eficaz e com
qualidade, obrigando a que seja prestada uma ateno bsica gratuita.
Contudo, a Corte reconheceu que o direito sade no absoluto, no
d direito a prestaes ilimitadas.
A Corte considerou constitucional por certo tempo a diferenciao
entre planos de sade contributivo e subsidiado, sendo oferecidos
menos servios neste ltimo, dada a menor capacidade econmica para
contribuir com o Sistema Geral de Sade.
Para sanar as falhas encontradas, a Corte Constitucional da
Colmbia determinou que a Comisso de Regulao de Sade daquele
pas estabelecesse servios a serem gradualmente includos, metas
para a ampliao e datas a serem observadas, dar as razes especficas
de suas escolhas, levando em conta a sustentabilidade do sistema de
sade e o financiamento dos planos de benefcios.
V-se, portanto, que a Corte Constitucional da Colmbia ao invs
de afirmar a existncia de uma ordem, de um comando de ao prvio,
reconheceu a necessidade de uma implantao gradual, de um processo
de escolhas e a necessidade de que estas sejam justificadas, cometendo,
para tanto, um rgo que no do Judicirio.45
44
Disponvel em: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm>. Aces-
so em: 20 dez. 2010.
45
Esse tipo de soluo j foi empregado pela Corte Constitucional da frica do Sul no caso
Republic of South Africa v. Grootboom and others, no qual a Corte Constitucional da frica do

GUSTAVO AMARAL
139
Outra deciso que merece exame a do 1 Senado da Corte

Constitucional Alem de 09 de fevereiro de 2010, que julgou inconsti-
tucional lei que unificou os benefcios sociais relativos ao desemprego
por prazos mais longos com outros benefcios sociais. Ao contrrio
do regime anterior, a nova lei fixou montantes a serem pagos de uma
s vez e reduziu os critrios considerados. Para as necessidades com
crianas, por exemplo, foram considerados apenas dois grupos, de 0 a
14 anos e de 14 a 18 anos, divergindo bastante do padro estabelecido
pela legislao anterior. Restou decidido que o benefcio bsico para
adultos e crianas no era compatvel com a garantia do mnimo de
subsistncia combatvel com a dignidade humana, estabelecida no
artigo 1.1 combinado com o 20.1 da Lei Fundamental.
Todavia, ao invs de declarar a invalidade da nova norma ou
construir diretamente a soluo, a Corte Constitucional Alem man-
teve a validade dos dispositivos tidos por inconstitucionais at 31 de
dezembro de 2010, determinando que o legislativo aprovasse nova
lei. O Tribunal reconheceu no ser possvel inferir diretamente da
Constituio o nvel mnimo de benefcios, tampouco extrair qualquer
diretriz concreta do mnimo existencial, bem como competir ao legisla-
tivo estabelecer tais benefcios em leis infraconstitucionais. A reviso
material desses critrios, pelo Judicirio, fica restrita aos casos em que
tais benefcios so de insuficincia evidente.
Determinou o Tribunal, ainda e aqui o ponto de maior inte-
resse para este texto que o legislativo estava obrigado a explicitar os
mtodos, estimativas e clculos plausveis empregados no processo legis-
lativo, de modo a permitir o controle pela Corte Constitucional Alem.
Tal como no precedente colombiano, aqui foi reconhecido o
papel preponderante da atividade normativa, l cometida a um rgo
Sul entendeu que os apelantes a repblica, o estado-membro, a municipalidade e o con-

dado teriam falhado no dever de implantar um programa coerente e coordenado para
cumprir com a obrigao constitucional de, nos limites dos recursos existentes, propiciar
a progressiva realizao do direito moradia para com os mais miserveis, grupo ao qual
pertenciam os recorridos. Todavia, ao invs de adjudicar algum direito, determinou que
o programa fosse elaborado, encarregando a Human Rights Commission de acompanhar o
cumprimento da deciso.
A Human Rights Commission uma das instituies de garantia da democracia constitucio-
nal sul-africana, ao lado do Protetor Pblico, da Comisso para Promoo e Proteo dos
direitos culturais, religiosos e lingusticos das comunidades, da Comisso para a Igualdade
de Gnero, o Auditor Geral e a Comisso Eleitoral (Constituio da Repblica da frica
do Sul de 1996, art. 181). Seus membros so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
indicao da Assembleia Nacional [Constituio, art. 193 (4) (a)]. Dentre suas competncias
est a de fazer relatrios acerca do cumprimento dos direitos humanos, pelo que, quanto a
acompanhar o cumprimento da deciso e reportar eventuais problemas, a deciso da Corte
foi mera explicitao do teor literal do artigo 184 (2) (a) da Constituio Sul-Africana.

tcnico num paralelo com o Brasil, a ANS no precedente alemo

ao prprio legislativo. Em ambos os casos, contudo, ficou afirmado o
controle no apenas do produto final, da norma em si, mas da ra-
cionalidade, da razoabilidade dos processos de escolha. O fundamento da
norma no apenas a atribuio de competncia e a no disformidade
com as regras superiores, tambm a fundamentao explcita adotada
pelo agente normativo, inclusive o Parlamento.
O terceiro precedente que nos parece relevante mencionar da
Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Bruesewits et al. V. Wyeth
LLC et al., de 22 de fevereiro de 2011.
Nesse julgado a Suprema Corte declarou constitucional a National
Childhood Vaccine Injury Act de 1986 (NCVIA), que estabeleceu responsa-
bilidade objetiva por danos decorrentes da aplicao de vacinas, com um
procedimento prprio e indenizaes pagas por um fundo custeado por
um imposto especfico (excise tax) sobre cada dose de vacina. A lei, con-
tudo, eliminou a responsabilidade do fabricante por efeitos colaterais
adversos que no possam ser evitados. Os pais de Hannah Bruesewitz
ajuizaram ao alegando que a menina ficara deficiente depois de receber
vacina contra difteria, ttano e coqueluche. No satisfeita com a deciso
obtida dentro do rito da NCVIA, os pais demandaram perante a corte
estadual da Pensilvnia, alegando que falha na concepo da vacina
causara os danos em Hannah e que o fabricante seria responsvel ante
as regras de common law daquele estado.
A Suprema Corte decidiu que a NCVIA exclui qualquer respon-
sabilidade decorrente de falha na concepo de vacinas, seja qual for
o dano causado pelos efeitos colaterais. A Corte ponderou, alm da
literalidade do texto, o relevante papel da vacinao para a sade p-
blica e o efeito desestabilizador de uma responsabilidade civil aberta. O
voto do relator (Opinion of the Court) menciona ter havido aumento de
nove aes entre 1978 e 1981 para cerca de 200 aes por ano em meado
dos anos 80, levando a que duas das trs fabricantes da vacina contra
difteria, ttano e coqueluche naquele pas deixassem de produzi-las
e que o fabricante remanescente estimasse que o valor potencial das
demandas excedia suas vendas anuais em duzentas vezes.
Restou mencionado, na declarao de voto do Justice Breyer, que
antes do desenvolvimento da vacinao contra difteria, ttano e coque-
luche praticamente todas as crianas nos Estados Unidos contraam
tais doenas, havendo cerca de quatro mil bitos anuais, a maioria de
crianas pequenas. Neste voto est destacado que o Governo Federal
dos Estados Unidos, bem como organizaes de sade como a Academia
Americana de Pediatras, a Academia Americana de Mdicos de Famlia,

GUSTAVO AMARAL
141
o Colgio Americano de Medicina Preventiva, a Associao Americana

de Sade Pblica, a Associao Mdica Americana, a Sociedade Peditrica
de Doenas Infecciosas, mais dezesseis outras, atuaram como amici
curiae em favor da limitao de responsabilidade dos fabricantes de
vacina dentro da estrutura da NCVIA.
De mais relevante para a experincia brasileira parece ser o
exame aprofundado da razoabilidade de um sistema legal relativo
sade, levando em considerao os documentos produzidos durante
a discusso do processo legislativo (os congressional reports), a ampla
abertura da discusso judicial para a participao da comunidade
cientfica e dos profissionais de sade, a criteriosa considerao dos
efeitos prticos da legislao e dos fatos na realidade prtica e, ao final,
o prestgio de uma soluo que embora busque a sade de todos,
expe a riscos de sade, que embora salve mais de quatro mil vidas
por ano, tambm causa bitos.
9 Sugestes para uma nova abordagem no Brasil

De todo o exposto, parece adequado esperar que o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia busquem proferir
decises que transcendam a adjudicao para apenas o caso entre as
partes diretamente envolvidas. H instrumentos para isto, nomeada-
mente a repercusso geral e os recursos repetitivos. No mbito do STF
isto vem ocorrendo atravs do RE n 566.471. No STJ compreensvel
que se aguarde a posio do STF.
Alm da necessidade de enfatizar o dizer o direito e no a adjudi
cao do bem da vida buscado pelas partes, os trs precedentes men-
cionados acima, bem como o caso Grootboom, julgado pela Corte
Constitucional da frica do Sul no ano 2000, apontam a criao de
normas infraconstitucionais e a imposio do dever de cri-las, imple-
ment-las e justific-las a um rgo, agncia reguladora ou mesmo ao
Poder Legislativo, dentro de prazos e balizas postas pelo Judicirio como
tcnica de soluo, e no a descoberta de normas diretamente derivadas
da interpretao constitucional.
Para a jurisdio ordinria, magistrados de primeiro e segundo
grau, a preferncia pela deciso coletiva est limitada preferncia na
tramitao das aes coletivas, j que faltam instrumentos de coletivi-
zao, salvo, talvez, a uniformizao de jurisprudncia nos Tribunais
de Justia e nos Tribunais Regionais Federais.
Contudo, mesmo nas demandas individuais, h algo da experin-
cia comparada que pode ser aproveitado. Se o Judicirio, ao invs de

substituir a deciso do agente pblico pela sua, exigir deste que num
prazo curto justifique suas escolhas e procedimentos e, ao final desse
prazo, apreciar as razes trazidas, ainda que para no acat-las, talvez
se esteja dando um grande passo para uma maior racionalizao.
Exigir que o agente pblico justifique suas escolhas, na generali-
dade das vezes, obrigar que as escolhas sejam conscientes, sopesando
prs e contras. Mais que isto, obrigar que as escolhas e seus funda-
mentos sejam de conhecimento geral.
Ao final, preciso que as escolhas pblicas sejam realmente
pblicas, no quanto sua tomada, j que invivel o uso de plebiscitos
e consultas pblicas como tcnica primeira de deciso, mas quanto ao
conhecimento geral de suas razes.
O fundamento de uma deciso, de uma escolha, mais do que
instrumento de controle do que aconteceu, do passado, elemento de
controle e aperfeioamento do que continua acontecendo. Explicitados
os critrios de uma escolha, os diversos atores sociais que porventura
no concordem tero uma base sobre a qual estabelecer o discurso, a
argumentao em contrrio. Sem isto o debate acaba ficando sobre o
no atendimento. Essa no nos parece uma abordagem adequada, pois
o no atendimento fruto direto da escassez. Falar de sade falar
de escassez, no apenas porque uma luta contra o fim inexorvel,
mas tambm porque no h uma panaceia geral. A vacinao que salva
milhares gera dezenas de efeitos adversos, a maior ou menor disponi-
bilidade de um medicamento pode tanto melhorar o combate a uma
doena como aumentar o risco de desenvolvimento de patgenos mais
resistentes. A escassez, neste sentido, no resultado do incumprimento
de uma obrigao, mas elemento conatural do direito sade.
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ISBN 978-85-7700-735-6.

A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE
INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS
DIREITOS SOCIAIS ANALISADA LUZ DO
EXEMPLO DO DIREITO PROTEO E
PROMOO DA SADE1
Ingo Wolfgang Sarlet
1 Notas introdutrias
Dentre os diversos argumentos de relevo colacionados na esfera
do debate em torno das possibilidades e limites no campo da proble-
mtica da exigibilidade, na condio de direitos subjetivos, dos assim
chamados direitos fundamentais sociais, debate que no concernente
ao direito proteo e promoo da sade assumiu uma posio de
destaque no cenrio nacional, situa-se, especialmente de algum tempo
para c, a objeo de que a concesso, pela via judicial, de prestaes
em carter individual ou para determinados grupos, constitui via
ilegtima de efetivao do direito sade. Na sustentao de tal linha
argumentativa, advoga-se, por exemplo, que os direitos sociais so
direitos de titularidade coletiva (transindividual)2 e no permitem, por
1
Agradecemos Advogada da Unio, Mestre e Doutoranda (PUCRS) Mariana F. Figueiredo
pela leitura atenta da primeira verso do texto e pelas diversas sugestes e crticas que em
muito auxiliaram na reviso e no enriquecimento da verso ora publicada.
2
Para evitar alguma incompreenso, convm desde logo esclarecer que a expresso Tran-
sindividual (dimenso transindividual, direitos/interesses transindividuais), ser aqui
utilizada em termos genricos, com o intuito de apontar para a existncia de uma dimen-
so transindividual (coletiva e difusa) do direito e dever a rigor, complexo de posies

sua natureza, uma subjetivao individual, mormente para o efeito de

serem deduzidos judicialmente.3 Seguindo outro caminho, h os que
preferem no questionar a titularidade propriamente dita dos direitos
sociais, mas apontam para o fato de que a concesso individualizada
de prestaes por conta de processos individuais (ou mesmo para deter-
minados grupos de litigantes) acarreta um impacto sobre o sistema
pblico de sade como tal, gerando por vrias razes instabi-
lidade e insegurana jurdicas, alm de provocar a desorganizao
da Administrao Pblica.4 Da mesma forma, existem ainda os que
vislumbram na tutela judicial individual uma violao do princpio
da isonomia, argumentando, dentre outras razes que poderiam ser
colacionadas, que tal sistemtica acaba privilegiando apenas parcela
da populao, notadamente aquela que dispe da informao e dos
recursos suficientes para buscar o acesso ao sistema judicirio.5 Vale
mencionar, ainda, a reiterada alegao da violao (pelo menos poten-
cial) do direito sade daqueles que, em funo da alocao de recursos
provocada pelas demandas judiciais individuais (ou que beneficiam
subjetivas e deveres proteo e promoo da sade, no sentido de que a despeito de

se tratar de um direito fundamental de titularidade individual (precisamente o ponto a ser
sustentado neste trabalho) existe uma simultnea dimenso e mesmo titularidade coletiva
e difusa. Assim, no ser nosso objetivo analisar as diversas alternativas no que diz com
a delimitao conceitual entre direitos individuais, individuais homogneos, coletivos e
difusos, no sendo tambm o caso de discutir a problemtica envolvendo a distino entre
direitos e interesses. Sobre tais aspectos, v., dentre tantos, J. L. Bolzan de Morais (Do direito
social aos interesses transindividuais: o Estado e o direito da ordem contempornea. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1996), bem como, j na perspectiva mais processual, T. A.
Zavascki (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Especialmente p. 23-52).
3
Neste sentido, v., por todos, TIMM, Luciano. Qual a maneira mais eficiente de prover direi
tos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In: SARLET, Ingo Wolfgang;
TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 55-68.
4
Cf. a referncia de Lus Roberto Barroso (Da falta de efetividade judicializao excessiva:
direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judi-
cial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamen-
tos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 894),
que, alm disso, arrola outras crticas habitualmente endereadas contra a judicializao
da sade, em especial no que diz com demandas individuais e casusticas. Igualmente dis-
correndo sobre o ponto, v. SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos
sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel
(Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 528-529.
5
Cf., por todos, SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: crti-
cas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direi-
tos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 533-534.

INGO WOLFGANG SARLET
A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E TRANSINDIVIDUAL DOS DIREITOS SOCIAIS...
147
determinados grupos), acabariam sendo prejudicados pela falta de

recursos suficientes para o atendimento de suas necessidades, impli-
cando verdadeiras decises trgicas.6 Ainda neste sentido, invoca-se a
figura dos assim chamados free riders, ou seja, daqueles que aproveitam
a via jurisdicional para assegurar benefcios que no teriam obtido pelo
caminho administrativo habitual, ao qual acaba se submetendo a maior
parte da populao beneficiria do SUS, o que, por sua vez, tambm
implica ofensa ao princpio isonmico.7
Tais argumentos apresentam aspectos comuns, e, de resto, no
esgotam o rol de objees que podem ser encontradas na doutrina e na
jurisprudncia. Por outro lado, no se busca apresentar um inventrio
completo, mas apenas destacar a relevncia e diversidade da discusso
a respeito da titularidade propriamente dita dos direitos sociais, em
particular do direito sade. Alm disso, pretende-se discutir a consis-
tncia de tal linha argumentativa, tanto no que se refere negao da
titularidade individual dos direitos sociais e do direito sade, quanto
no que diz respeito alegada impossibilidade de reconhecimento, em
carter individual, de direitos subjetivos a prestaes em matria de
sade. Tendo em conta a amplitude do tema, priorizar-se- a vinculao
do problema da titularidade dos direitos fundamentais sociais com
destaque para o caso do direito sade com o princpio da dignidade
da pessoa humana e do direito e garantia ao mnimo existencial, nota-
damente no que diz com a relevncia de tais vetores para a superao
(no todo ou em parte) das objees acima colacionadas, bem como no
concernente orientao que vem sendo adotada, neste particular, pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), de tal sorte que, ressalvada eventual
referncia em carter ilustrativo, no se trata de mapear e analisar a
jurisprudncia dos demais rgos jurisdicionais brasileiros. Tal opo
se justifica tanto em termos de limitao do tema quanto no que diz
com uma preferncia por uma abordagem de perfil qualitativo e no
quantitativo.
No que diz com o caminho a ser percorrido, iniciar-se- com
uma breve anlise do problema da titularidade dos direitos sociais em
geral, para, num segundo momento, discutir os argumentos acima cola-
cionados, buscando-se avaliar sua consistncia e aptido para impedir
6
Para esta perspectiva, v., por todos, o j clssico Gustavo Amaral (Direito, escassez & escolha.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Especialmente p. 73 et seq.).
7
Cf., por todos, Jos Reinaldo de Lima Lopes (Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006. Especialmente p. 229), ao apresentar a natureza do processo de direitos
sociais e destacar, ainda, a dificuldade do Poder Judicirio de lidar com questes de ordem
distributiva.

ou limitar a litigncia individual no campo do direito sade, sempre

luz do exemplo do direito sade e da orientao jurisprudencial
predominante no STF. Por derradeiro, antes de enfrentar o tema pro-
priamente dito, conveniente destacar, na esteira do que oportunamente
aponta Rogrio Gesta Leal, que, a despeito do grande desenvolvimento
do debate terico (filosfico, poltico e jurdico) na seara dos direitos
fundamentais no Brasil, o que considerada a quantidade e qualidade
da literatura disponvel se aplica tambm aos direitos sociais, cabe
enfrentar o desafio posto pela necessidade de concretizao de tais
direitos, o que implica investimento urgente em frmulas tericas e
prticas aptas a assegurar a efetividade das promessas constitucionais
nesta seara.8 precisamente nesta perspectiva que se situa o presente
texto, visto que busca discutir, luz do problema da titularidade dos
direitos fundamentais sociais, em que medida a opo por demandas
individuais e/ou transindividuais opera como fator impeditivo ou
facilitador da efetividade dos diretos sociais, com destaque para o
direito sade.
2 A titularidade dos direitos sociais no mbito da

Constituio Federal de 1988
2.1 Dignidade da pessoa humana e o princpio da
universalidade: por um rol inclusivo em termos
de titularidade dos direitos fundamentais
Em que pese a existncia, no Brasil, de considervel doutrina
utilizando o termo destinatrio (no sentido de destinatrio da proteo
ou tutela do direito) como sinnima de titular de direitos fundamentais,9
preciso enfatizar que a terminologia mais adequada e que, em ter-
mos gerais, corresponde tendncia dominante no cenrio jurdico
contemporneo, a de titular de direitos fundamentais. Titular do
direito, notadamente na perspectiva da dimenso subjetiva dos direitos
8
Cf. LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 38.
9
Por exemplo, SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 192; BESTER, Gisele Maria. Direito constitucional. Manole: Barueri, 2005.
p. 569. v. 1 - Fundamentos tericos; AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 100. J Alexandre de Moraes (Direitos humanos fundamen-
tais: teoria geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 72), passou a adotar, agora corretamente,
a expresso titulares sob a rubrica destinatrios, evidenciando a confuso de sentidos
em parcela da doutrina brasileira.

149
e garantias fundamentais, quem figura como sujeito ativo da relao

jurdico-subjetiva, de tal sorte que destinatrio a pessoa (fsica, jurdica
ou mesmo ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir
o respeito, proteo ou promoo do seu direito.
Estabelecido o acordo semntico, mas ainda em carter prelimi-
nar, assume-se, de outra parte, como correta a afirmao amplamente
difundida na literatura jurdico-constitucional contempornea de que
a determinao da titularidade (independentemente da distino entre
titularidade e capacidade jurdica) de direitos fundamentais no pode
ocorrer de modo prvio para os direitos fundamentais em geral, mas
reclama identificao individualizada, luz de cada norma de direito
fundamental e das circunstncias do caso concreto e de quem figura
nos polos da relao jurdica.10
No caso da CF de 1988, que serve de parmetro para a presente
anlise, preciso arrancar da constatao de que nela so se encontra,
no que diz respeito titularidade dos direitos fundamentais, referncia
expressa e direta ao assim chamado princpio da universalidade, visto
que, a teor do disposto no artigo 5, caput, da CF, so titulares dos direi-
tos e garantias fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no
pas, de tal sorte que, pelo menos no mbito de uma exegese literal e
restritiva, os estrangeiros no residentes no so titulares dos direitos
constitucionalmente assegurados.
Todavia, doutrina e jurisprudncia dominantes (embora alguma
resistncia isolada) acabaram por consagrar, tambm no direito bra-
sileiro, o princpio da universalidade, que, embora sempre vinculado
ao princpio da igualdade, com este no se confunde. Alis, no toa
que o constituinte, no mesmo dispositivo referido, enunciou que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, e, logo na
sequncia, atribuiu a titularidade dos direitos fundamentais aos brasi-
leiros e estrangeiros residentes no Pas. Assim, embora, diversamente
do que estabeleceu, por exemplo, a Constituio Portuguesa de 1976
(artigo 12), no sentido de que todos os cidados gozam dos direitos
e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio, uma inter-
pretao sistemtica no deixa margem a maiores dvidas no tocante
recepo do princpio da universalidade no direito constitucional
10
Cf. MNCH, Ingo von. Grundgesetz-Kommentar. 5. Aufl. Mnchen: C.H, Beck, 2000. v. 1,
p. 24. Dentre ns, v. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 273-
274; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 424-425.

positivo brasileiro.11 De acordo com o princpio da universalidade, todas

as pessoas, pelo fato de serem pessoas so titulares de direitos e deveres
fundamentais, o que, por sua vez, no significa que no possa haver
diferenas a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por fora
do prprio princpio da igualdade, alm de excees expressamente
estabelecidas pela Constituio, como d conta a diferenciao entre
brasileiro nato e naturalizado, bem como algumas distines relativas
aos estrangeiros, entre outras.
Como bem leciona Gomes Canotilho, a universalidade ser
alargada ou restringida de acordo com a postura do legislador consti-
tuinte, sempre respeitando o ncleo essencial de direitos fundamentais,
que intangvel por qualquer discricionariedade, ncleo que pode
ser alargado pela atuao e concretizao judicial dos direitos.12 Com
efeito, a base antropolgica dos direitos do homem concebe como
sendo titulares de direitos inclusive os estrangeiros no residentes,
assim como pessoas jurdicas de natureza pblica e privada, como
forma de concretizao da justia na condio de fundamento material,
compatibilizando a universalidade com a igualdade no mbito de uma
apreciao tpica dos problemas enfrentados em face da necessria
delimitao da titularidade.13 preciso enfatizar, por outro lado, que o
princpio da universalidade no incompatvel com o fato de que nem
mesmo os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas so titulares
de todos os direitos sem qualquer distino, j que direitos h que so
atribudos apenas a determinadas categorias de pessoas. Assim ocorre,
por exemplo, com os direitos dos cnjuges, dos pais, dos filhos, dos
trabalhadores, dos apenados, dos consumidores, tudo a demonstrar
que h diversos fatores, permanentes ou vinculados a determinadas
situaes ou circunstncias (como o caso da situao familiar, da
condio econmica, das condies fsicas ou mentais, da idade, etc.)
que determinam a definio de cada uma dessas categorias. Em suma,
o que importa para efeitos de aplicao do princpio da universalidade,
11
Sobre o tema, v. NUNES, Anelise Coelho. A titularidade dos direitos fundamentais na Consti-
tuio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
12
Sobre este aspecto, consultar a instigante doutrina de Carlos Roberto Siqueira Castro (A Cons-
tituio aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre um constitucionalismo ps-moderno e
comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 144 et seq.), especialmente tendo em vista a
questo da indivisibilidade dos direitos fundamentais do homem que merece tutela e prote-
o alm fronteiras de Estado.
13
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 418 et seq.

151
que toda e qualquer pessoa que se encontre inserida em cada uma

dessas categorias, seja em princpio titular dos respectivos direitos.14
A CF de 1988, no caput do seu art. 5, reconhece como titular de
direitos fundamentais, orientada pelo princpio da dignidade humana
(inciso III do art. 1) e pelos conexos princpios da isonomia e univer-
salidade, toda e qualquer pessoa, seja ela brasileira ou estrangeira
residente no pas. Contudo e a prpria limitao quanto residncia
no Brasil por parte dos estrangeiros j o indica algumas distines
entre nacionais e estrangeiros devem ser observadas, designadamente
no que diz com a cidadania e a nacionalidade, pois, como bem anotou
Gilmar Mendes, a nacionalidade configura vnculo poltico e pessoal
que se estabelece entre o Estado e o indivduo, fazendo com que este
integre uma dada comunidade poltica, o que faz com que o Estado
distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins.15
Desde logo, possvel afirmar que a expresso brasileiros, con-
signada no art. 5, caput, da CF, de ser interpretada como abrangendo
todas as pessoas que possuem a nacionalidade brasileira, independen-
temente da forma de aquisio da nacionalidade, ou seja, indepen-
dentemente de serem brasileiros natos ou naturalizados, ressalvadas
algumas excees previstas na prpria Constituio e que reservam aos
brasileiros natos alguns direitos. De outra parte, o gozo da titularidade
de direitos fundamentais por parte dos brasileiros evidentemente
no depende da efetiva residncia em territrio brasileiro, pois a titulari-
dade depende exclusivamente do vnculo jurdico da nacionalidade, ao
passo que para os estrangeiros a titularidade dos direitos assegurados
na CF somente reconhecida se estiverem residindo no Brasil,16 embora
com isto no se esteja a delimitar ainda quais sejam tais direitos.
De qualquer sorte, importa anotar, que h, alm de direitos reserva-
dos apenas aos brasileiros naturalizados, direitos cuja titularidade
reservada aos estrangeiros, como o caso do direito ao asilo poltico e
a invocao da condio de refugiado e das prerrogativas que lhe so
inerentes, direitos que, pela sua natureza, no so dos brasileiros.17
14
Cf. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra
Ed., 2005. t. I, p. 112; e CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 328.
15
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito de nacionalidade e regime jurdico do estrangeiro. Direitos
Fundamentais & Justia Revista do Programa de Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado da PUCRS,
Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 141-154, out./dez. 2007.
16
Cf. por todos, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamen-
tais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 82.
17
Sobre o tpico, v. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 210-212.

O fato de a CF ter feito expressa referncia aos estrangeiros

residentes acabou colocando em pauta a discusso a respeito da ex-
tenso da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros no
residentes no Brasil, bem como sobre a prpria definio do que sejam
estrangeiros residentes, para, sendo o caso, justificar eventual recusa
da titularidade de direitos aos demais estrangeiros (no residentes).
A despeito das severas crticas endereadas neste particular ao
constituinte de 1988,18 tal distino (entre estrangeiros residentes e
no residentes), por ter sido expressamente estabelecida na CF, no
pode ser pura e simplesmente desconsiderada, podendo, contudo, ser
interpretada de modo mais ou menos restritivo, ou seja, ampliando a
titularidade e, por conseguinte, a proteo constitucional dos direitos
das pessoas, ou excluindo significativa parcela das pessoas da proteo
de direitos fundamentais.
Uma primeira alternativa de interpretao mais extensiva guarda
relao com a definio de estrangeiro residente e no residente, de tal
sorte que, seja em homenagem aos princpios da dignidade da pessoa
humana, isonomia e universalidade (fundamento aqui adotado), seja
aplicando o princpio (prximo, mas no idntico) do in dubio pro libertate,
que impe a interpretao mais favorvel ao indivduo em detrimento
do Estado, como estrangeiros residentes so compreendidos todos os
que, no sendo brasileiros natos ou naturalizados, se encontram, pelo
menos temporariamente, no pas, guardando, portanto, algum vnculo
de certa durao.19 Este o caso, por exemplo, do estrangeiro que traba-
lha no Brasil, resida com familiares ou mesmo aquele beneficiado com
visto de durao superior a do turista ou de outra pessoa que apenas
ingresse no pas de forma eventual, por exemplo, para visitar amigos
ou parentes, atividades profissionais de curta durao, entre outras.
Hiptese distinta a da extenso da titularidade de direitos fun-
damentais a qualquer estrangeiro, ainda que no residente, mesmo nos
casos em que tal no decorre diretamente de disposio constitucional
expressa. Neste contexto, h que invocar o princpio da universalidade,
que, fortemente ancorado no princpio da dignidade da pessoa humana,
evidentemente no permite a excluso generalizada de estrangeiros
no residentes da titularidade de direitos, sendo correta a tese de que
pelo menos todos os direitos diretamente fundados na dignidade da
18
V., dentre tantos, a particularmente enftica crtica de DIMOULIS, Dimitri; MARTINS,
Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.
19
Cf. tambm DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 85.

153
pessoa humana so extensivos aos estrangeiros. Tambm aqui assume

relevo o que poderia ser chamado de funo interpretativa do princpio
da universalidade, que, na dvida, estabelece uma presuno de que a
titularidade de um direito fundamental atribuda a todas as pessoas.20
A tese de que em face da ausncia de disposio constitucional
expressa os estrangeiros no residentes no poderiam ser titulares de direi-
tos fundamentais, podendo apenas gozar dos direitos que lhes forem
atribudos por lei, visto a consciente omisso por parte do constituinte
de 1988, apenas poderia ser corrigida por emenda constitucional, no
pode prevalecer em face do inequvoco (ainda que implcito) reconheci-
mento do princpio da universalidade, de acordo com a exegese imposta
pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Alm
disso, a recusa da titularidade de direitos fundamentais aos estrangeiros
no residentes, que, salvo nas hipteses expressamente estabelecidas
pela Constituio, poderiam contar apenas com uma tutela legal (por-
tanto, dependente do legislador infraconstitucional) viola frontalmente
o disposto no art. 4, inciso II, da CF, que, com relao atuao do
Brasil no plano das relaes internacionais, estabelece que dever ser
assegurada a prevalncia dos direitos humanos, posio que inclusive
encontra respaldo em diversos julgados do STF.21 Tambm aqui deve
valer a mxima de que na dvida h de se assegurar a proteo dos
direitos humanos e fundamentais a qualquer pessoa, ainda mais quando
a sugerida conscincia da omisso no corresponde visivelmente, em
se procedendo a uma interpretao teleolgica e sistemtica, resposta
constitucionalmente adequada.
20
Cf. ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais: introduo geral. Estoril: Principia
Editora, 2007. p. 67. Entre ns, tambm adotando a tese da interpretao extensiva, espe
cialmente com fundamento na dignidade da pessoa humana, v. George Marmelstein (Curso
de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas Jurdico, 2008. p. 212 et seq.), invocando uma srie
de precedentes jurisprudenciais adicionais.
21
Paradigmticas, neste sentido, diversas decises em matria de extradio, com destaque
para o Processo de Extradio n 633, STF, julgado em 28.08.1996, Rel. Min. Celso de Mello,
onde precisamente restou consignado que a condio de estrangeiro no basta para redu-
zir a pessoa a um estado incompatvel com sua dignidade, que lhe confere a titularidade
de direitos inalienveis, inclusive a garantia do devido processo legal. Neste mesmo julga-
mento, alm de considerar aplicveis ao estrangeiro as garantias da constituio brasileira,
naquilo em que aplicveis na espcie, houve invocao do argumento da necessria inter-
pretao que assegure a prevalncia dos direitos humanos, tal qual consignado no art. 4,
inciso II, da CF. Reforando tal linha argumentativa, v. Marmelstein (Curso de direitos funda-
mentais. So Paulo: Atlas Jurdico, 2008. p. 210), ao invocar, com oportunidade, o disposto no
art. 1 do Pacto de San Jos da Costa Rica, estabelecendo que titular dos direitos assegurados
pela Conveno todo o ser humano.

2.2 A titularidade (individual e/ou transindividual?) dos

direitos sociais como problema jurdico-constitucional
No que diz com a titularidade dos direitos sociais (termo que
aqui vai compreendido em sentido amplo, abarcando os direitos sociais,
econmicos, culturais e ambientais no seu conjunto) no se trata, neste
item, de retomar outras questes vinculadas ao tema da titularidade
dos direitos fundamentais, notadamente no que diz com a eventual
distino entre brasileiros e estrangeiros (em especial os no residentes
no pas), visto que quanto a este aspecto (no concernente ao fato de os
estrangeiros serem, tambm, titulares de direitos) no se evidencia maior
dissdio doutrinrio quanto aos direitos sociais em particular. Em outras
palavras, o que se est a sugerir, ainda que sem maior reflexo, que as
objees no que diz com a atribuio da titularidade de direitos sociais
a estrangeiros no residentes situam-se, em geral visto existirem
excees sujeitas controvrsia22 , no mesmo plano dos argumentos
habituais que refutam a tese da titularidade universal ou mesmo outros
argumentos que objetivam justificar uma interpretao o mais inclusiva
possvel da titularidade dos direitos fundamentais.
Por outro lado, considerando o amplo reconhecimento da titu
laridade de direitos fundamentais por parte de pessoas jurdicas e
mesmo entes despersonalizados, no se haver de adentrar tal aspecto,
seja em face dos limites da abordagem, seja pelo fato de que o objetivo
precpuo o de discutir a legitimidade e o alcance das objees relativas
ao ajuizamento de demandas de carter individual na esfera do direito
sade. Com isto no se est a afirmar impende sublinhar que a
titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas jurdicas no
tenha qualquer importncia no campo dos direitos sociais (expresso ora
utilizada em sentido genrico) em geral ou para o direito sade em
particular, mas que se cuida de ponto que, para efeitos da discusso aqui
proposta, no assume carter central, razo pela qual se optou deix-lo
de lado, remetendo-se literatura especializada.23
22
Se j no se pode simplesmente ignorar a controvrsia em torno de ser o estrangeiro no
residente titular do direito sade em termos gerais (embora a nossa posio favorvel),
os nimos se exaltam quando se trata de discutir quais so as prestaes que podem ser
impostas ao Estado nesta seara, se apenas atendimento em carter emergencial e provis-
rio, ainda assim sujeito a limites. Em suma, em se tratando de estrangeiro, que, em prin-
cpio, dever estar segurado (em sistema pblico e/ou privado) em seu pas de origem, h
que definir at onde vai o dever do Estado em alcanar prestaes de sade ao estrangeiro
que se encontra em seu territrio. Embora a matria j esteja pelo menos parcialmente
regulada, cuida-se de tema inquietante, mas que aqui no ser aprofundado.
23
Sobre a titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas jurdicas, v., por todos,
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

155
Apenas para reforar os argumentos j deduzidos quanto ao ponto

(v. item 2.1, supra), resulta evidente que a CF de 1988, em vrios momen-
tos, expressa ou implicitamente, atribuiu a titularidade de direitos sociais
a toda e qualquer pessoa, independentemente de sua nacionalidade ou de
seu vnculo de maior ou menor permanncia com o Brasil, como ocorre,
por exemplo, no caso do direito sade e da tutela do meio ambiente.
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 196, a sade direito
de todos e dever do Estado..., ao passo que, na expresso do art. 225,
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado....
Por sua vez, dispe o art. 203 que a assistncia social ser prestada a
quem dela necessitar..., igualmente apontando para uma concepo
inclusiva, neste caso, como dos direitos sociais bsicos em geral (art. 6),
ainda mais quando em causa o assim chamado mnimo existencial e a
garantia da prpria vida e dignidade da pessoa humana, em estreita
sintonia, portanto, com o j referido princpio da universalidade. De
outra parte, como se pretende demonstrar logo a seguir, a utilizao
do termo todos, no constitui indicativo de que a titularidade ser
necessariamente coletiva (transindividual), ainda mais no sentido de
uma excluso da titularidade individual.
Alis, este precisamente um embora no o nico adequado
ponto de partida para a discusso que aqui se pretende empreender.
Os direitos sociais (tanto na sua condio de direitos humanos, quanto
como direitos fundamentais constitucionalmente assegurados) j pelo
seu forte vnculo (pelo menos em boa parte dos casos) com a dignidade
da pessoa humana e o correlato direito (e garantia) a um mnimo
existencial,24 surgiram e foram incorporados ao direito internacional dos
direitos humanos e ao direito constitucional dos direitos fundamentais
Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 271, embora se deva advertir
para a circunstncia de que no existe maior desenvolvimento da matria no que diz com
os direitos sociais da pessoa jurdica, tpico, de resto, altamente controverso, inclusive no
que diz com a prpria possibilidade de uma pessoa jurdica ser titular de um direito social
tpico (aqui poderiam ser referidas decises judiciais, inclusive do STF, deferindo o benef-
cio da assistncia judiciria gratuita para sindicatos e entidades associativas). De qualquer
modo, como j anunciado, cuida-se de tema a desafiar maior reflexo.
24
Sobre a dignidade da pessoa humana e suas relaes com os direitos fundamentais, v., por
todos, o nosso Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de
1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. A respeito do direito e garantia do
mnimo existencial, v., na literatura brasileira, o nosso A eficcia dos direitos fundamentais,
p. 402 et seq., bem como Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucio-
nais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002); TORRES,
Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; e, por ltimo,
Eurico Bitencourt Neto (O direito ao mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010).

como direitos referidos, em primeira linha, notadamente no que diz

com a salvaguarda da dignidade da pessoa, pessoa humana individual-
mente considerada ou a indivduos integrando determinados grupos
de pessoas em situao de desvantagem social, econmica e cultural.
Alis, preciso enfatizar que a convencional distino estrita
entre direitos individuais (terminologia habitualmente utilizada para
designar os direitos civis e polticos) e direitos e deveres sociais, eco-
nmicos e culturais, atualmente ampliada pela insero dos direitos e
deveres em matria ambiental, no encontra sua razo principal de ser
na titularidade dos direitos, isto , na condio de ser, ou no, a pessoa
individualmente considerada um sujeito de direitos humanos e funda-
mentais, mas sim, mais propriamente na natureza e objeto do direito
em cada caso. Em verdade, corresponde a uma tradio bastante arrai-
gada, que os direitos individuais (civis e polticos) correspondem aos
direitos de cunho negativo (defensivo), com destaque para os direitos
de liberdade, que teriam por destinatrio o poder pblico, implicando,
por parte deste, deveres de absteno, de no interveno na esfera da
autonomia individual e dos bens fundamentais tutelados. Os direitos
sociais, econmicos e culturais, por sua vez, igualmente conforme tal
tradio, so (reitere-se, nesta tica convencional e hoje pelo menos
em parte superada) direitos cuja satisfao depende no mais de uma
absteno, mas sim, de uma atuao positiva, de um conjunto de pres-
taes estatais, o que no afasta uma funo defensiva de tais direitos,
naquilo em que representam barreiras contra a interveno por parte
do Estado e de terceiros.25 Alis, consoante amplamente difundido na
literatura sobre o tema,26 foi justamente com base nesta diferenciao
que os assim chamados direitos individuais (civis e polticos) acabaram
sendo convencionalmente enquadrados numa primeira dimenso de
direitos humanos e fundamentais, ao passo que os direitos sociais foram,
em geral, referidos a uma segunda dimenso, marcada pela estreita
relao com a igualdade material (direitos a prestaes compensatrias
de desigualdades fticas). J a assim designada terceira dimenso (no
a dos direitos sociais prestacionais) acabou sendo vinculada noo de
25
Sobre a dupla dimenso positiva e negativa tambm dos direitos sociais v., dentre tantos,
o nosso Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988 [In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direito pblico em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
p. 146 et seq.]; MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais: sua dimenso individual e
social. Cadernos de Direitos Constitucionais e Cincia Poltica, v. 1, n. 1, p. 201, out./dez. 1992;
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e teoria das necessidades. Revista
de Informao Legislativa, n. 122, p. 278 et seq., abr./jun. 1994.
26
Cf., por todos, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
1998. p. 525 et seq.

157
solidariedade, de transindividualidade e mesmo de fraternidade, sem

que se pretenda aqui discutir a correo de tais critrios.
Por mais que se saiba hoje que uma classificao dos direitos
humanos e fundamentais assume funo essencialmente didtica e
que todos os direitos sejam pautados por uma relao de complemen-
taridade e conexo,27 o que importa, para efeitos do presente item,
que nem a distino entre direitos individuais e sociais, nem mesmo a
insero de ambos os grupos de direitos em duas distintas dimenses
ou geraes, foi em si pautada pelo critrio da titularidade indivi-
dual ou coletiva dos direitos civis e polticos em relao aos direitos
sociais. Pelo contrrio, direitos sociais (especialmente em se tratando
dos direitos sociais bsicos, como no caso da sade, educao, previ-
dncia e assistncia social e moradia, assim como no caso dos direitos
dos trabalhadores a uma renda mnima, jornada de trabalho limitada,
etc.) surgiram como, de resto, os direitos humanos e fundamentais
de um modo geral a partir de processos de reivindicao gestados
no mbito dos movimentos sociais na condio de direitos assegu-
rados por fora mesmo da dignidade de cada pessoa individualmente
considerada, embora sempre da pessoa situada num contexto social e
intersubjetivo. Alis, mesmo a liberdade de associao sindical (apenas
uma particular manifestao da liberdade de associao em sentido
amplo) e o direito de greve (igualmente uma manifestao da liberdade
de reunio, manifestao e expresso), no so tidos como direito
exclusivamente coletivos, mas sim, direitos individuais de expresso
coletiva (no sentido de uma interao entre a dimenso individual e a
do grupo no qual se integra o indivduo), visto que abrangem, no mais
das vezes, a liberdade negativa, qual seja, a de no se associar ou
de no participar de uma manifestao ou greve, embora a existncia,
como se sabe, de diferenciaes importantes, a depender de cada ordem
jurdica concretamente considerada. De outra parte, como h muito
j o destacou Peter Hberle, todos os direitos fundamentais, em certa
perspectiva, so direitos sociais, de modo especial em se considerando o
vnculo entre a dignidade da pessoa humana e a democracia, visto que
alm de todos os direitos fundamentais apresentarem uma dimenso
comunitria so tambm, em maior ou menor medida, dependentes
de concretizao por meio de prestaes estatais.28
27
Para uma exposio do tema e simultaneamente uma perspectiva crtica, v. o nosso A eficcia
dos direitos fundamentais, p. 45 et seq.
28
Cf. HBERLE, Peter. Grundrechte im Leistungsstaat. VVDStrL, n. 30, p. 76, 1972.

Em verdade, como bem demonstra Jos Ledur, as dimenses

individual e coletiva (assim como difusa) coexistem, de tal sorte que
a titularidade individual no resta afastada pelo fato do exerccio do
direito ocorrer na esfera coletiva,29 como ocorre, alm dos casos j
referidos, dentre outros que poderiam ser colacionados, no caso do
mandado de segurana coletivo.30 Alis, embora no argumentando
com base na generalidade dos direitos sociais, tal linha argumentativa
foi desenvolvida tambm em julgado do Supremo Tribunal Federal,
precisamente sustentando a coexistncia de uma titularidade individual
e coletiva do direito sade,31 sem prejuzo da existncia de significativa
jurisprudncia reconhecendo h muito tempo um direito subjetivo
individual a prestaes em matria de sade.32
Em verdade, causa mesmo espcie que de uns tempos para c
como j demonstrado na parte introdutria do presente ensaio haja
quem busque refutar ainda que movido por boas intenes a titu-
laridade individual dos direitos sociais, como argumento de base para
negar-lhes a condio de direitos subjetivos, aptos a serem deduzidos
mediante demandas judiciais individuais. O curioso que, consoante
j adiantado, se trata de uma relativamente nova e manifestamente
equivocada! estratgia para impedir (o que inaceitvel sob todos
os aspectos) ou eventualmente limitar (o que possvel e pode mesmo
ser adequado) a assim chamada judicializao das polticas pblicas
e dos direitos sociais, restringindo o controle e interveno judicial a
demandas coletivas ou o controle estrito (concentrado e abstrato) de
normas que veiculam polticas pblicas ou concretizam deveres em
matria social, estratgia que entre outros aspectos a serem desen-
volvidos logo mais adiante acaba por confundir a titularidade em si
de um direito fundamental, ou seja, a condio da pessoa ser o sujeito
de direitos, com eventual restrio do objeto do direito ou mesmo
eventual restrio do acesso a alguma prestao por conta de uma
29
Cf. LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da democracia
participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 85-86.
30
Neste contexto, oportuno referir a edio da Lei n 12.016/2009, cujo art. 21 dispe que o man-
dado de segurana coletivo destina-se proteo de direitos coletivos (transindividuais) e
de direitos individuais homogneos (Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>).
31
Cf., em carter ilustrativo, a deciso na suspenso de tutela antecipada 268-9, Rio Grande
do Sul, Rel. Min. Gilmar Mendes, proferida em 22.10.2008, orientao recentemente confir-
mada em outros julgados, tais como se verifica no caso da deciso monocrtica proferida
pelo Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, na STA n 175, 18.09.2009.
32
Cf., no mbito do Supremo Tribunal Federal e dentre tantas, o assim considerado leading
case do AgR-RE n 271.286-8/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 12 set. 2000.

159
condio econmica privilegiada ou outros critrios que aqui no se

poder aprofundar.
O que h de ser devidamente enfatizado nesta quadra a cir-
cunstncia de que em geral os direitos humanos e fundamentais (civis,
polticos e sociais), so sempre direitos referidos, em primeira linha,
pessoa individualmente considerada, e a pessoa (cuja dignidade
pessoal, individual, embora socialmente vinculada e responsiva) o seu
titular por excelncia. Com efeito, como bem aponta Rodolfo Arango,
parece bvio e incontroverso que o titular por excelncia dos direitos
sociais seja o indivduo, como demonstram os exemplos do direito
alimentao e do direito sade.33 Possivelmente o exemplo mais
contundente desta titularidade individual dos direitos sociais esteja
atualmente associado ao assim designado direito (e garantia) ao mnimo
existencial, por sua vez, fundado essencialmente na conjugao entre
o direito vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, e que,
precisamente por esta fundamentao, no pode ter sua titularidade
individual afastada, por dissolvida numa dimenso coletiva. Nesta pers-
pectiva situa-se o entendimento de Prez Luo, para quem (recuperando
a doutrina de George Gurvitch), embora os direitos sociais (como, alis,
se d com os demais direitos humanos e fundamentais) sejam direitos
da pessoa humana situada no seu entorno coletivo, isto no significa
dizer que apenas possam ser exercidos no contexto coletivo (pela ao
dos grupos ou coletividades), pois os direitos sociais encontram seu
fundamento e sua funo na proteo das pessoas no contexto de sua
situao concreta na sociedade.34
Nesta perspectiva, alis, o exemplo colacionado pelo autor
na mesma passagem elucidativo e guarda ntima relao com o
argumento relacionado dignidade da pessoa humana e ao mnimo
existencial. Com efeito, o direito (humano e fundamental) de uma
pessoa idosa ou de um incapaz assistncia tem por escopo imediato
e, portanto, primordial (embora no exclusivo), a tutela do interesse
individual na subsistncia com dignidade, e no no interesse coletivo
33
Cf. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: LEGIS, 2005.
Especialmente p. 59 et seq., destacando-se a afirmao do autor de que os titulares dos
direitos sociais, na condio de direitos fundamentais, so exclusivamente indivduos, no
se tratando, nesta perspectiva, normas-objetivo, estabelecendo metas de ao, tarefas, para
o poder pblico, alm de no se tratar de direitos coletivos, no sentido de direitos cuja
titularidade est atribuda a entes coletivos e coletividades.
34
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La positividad de los derechos sociales en el marco
constitucional. In: SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de; TEIXEIRA, Bruno Costa;
MIGUEL, Paula Castello (Coord.). Uma homenagem aos 20 anos da Constituio brasileira.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 134-135.

(ou social, se assim se preferir) na proteo e preservao dos idosos

ou incapazes como membros de um grupo determinado, ainda que
este interesse tambm assuma relevncia e implique um conjunto de
direitos e deveres. No caso do direito sade, a situao no diverge
substancialmente, visto que a proteo da sade no pode ser aplicada
a todos sem qualquer tipo de distino, o que no afasta, tambm
neste caso, a possvel e mesmo necessria convivncia da perspectiva
individual com a dimenso coletiva,35 na esteira, alis, do que j tem
sido decidido pelo STF.
Embora a inviabilidade de aqui aprofundar o tpico, h que ter
presente que, de modo particular onde em causa a tutela da vida, dos
direitos de personalidade (que tambm dizem respeito proteo e pro-
moo da integridade e identidade fsica e psquica da pessoa humana
individualmente considerada) e das condies existenciais bsicas, a
observncia das necessidades individuais e das peculiaridades do caso
constitui condio precpua de respeito dignidade da pessoa humana,
que, a despeito da sua dimenso comunitria (a noo do indivduo
socialmente responsvel e solidrio), diz com a pessoa concreta, consi-
derada na sua individualidade.36 Que o contedo do mnimo existencial
implica sua necessria contextualizao, em virtude da sua relao com
o ambiente social, econmico, cultural e mesmo natural (condies
climticas, por exemplo)37 constitui mais uma razo para que no se
possa dissolver o mnimo existencial (o que se aplica a todos os direitos
sociais na sua relao com a garantia das condies materiais para uma
existncia digna) numa dimenso coletiva (comunitria) afastando a sua
inequvoca titularidade individual, por mais que, reitere-se, a dimenso
individual conviva (e tambm por esta limitada) com uma perspectiva
social e comunitria, de perfil transindividual.
35
Sobre a dupla dimenso individual e coletiva do direito sade, v., amparada em juris-
prudncia constitucional, JUAN, Stphanie. Lobjectif valeur constitutionnelle du droit
la protection de la sant: droit individuel ou collectif?. Revue du Droit Public et de la Science
Politique en France et Ltranger, n. 2, p. 442 et seq., 2006.
36
A respeito do direito e garantia do mnimo existencial, v., entre outros, especialmente as
monografias dedicadas ao tema da lavra de Ricardo Lobo Torres (O direito ao mnimo exis-
tencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008); e, por ltimo, Eurico Bitencourt Neto (O direito ao
mnimo para uma existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010).
37
Cf., entre outros, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parme-
tros para sua eficcia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 291 (bem
lembrando a necessidade de uma anlise in concreto quando da determinao do contedo
do mnimo existencial); Por ltimo, tambm Rogrio Gesta Leal (Condies e possibilidades
eficaciais dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 92-93),
bem explora tal perspectiva.

161
Convm sublinhar que a noo de mnimo existencial por mais

que se possa discutir sobre sua fundamentao e contedo guarda
relao com a ideia de uma proteo da liberdade e da autonomia
individual, visto que no se pode propriamente falar de uma auto-
nomia coletiva. Dando conta disso, colaciona-se recentssima deciso
do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, ao reafirmar a
existncia de uma garantia do mnimo existencial fundada (tambm e
essencialmente) na dignidade da pessoa humana, bem adverte que se
trata justamente do dever do Estado (e do correspondente direito do
indivduo) de assegurar a cada pessoa necessitada e carente do auxlio
estatal as condies materiais indispensveis para a sua existncia fsica,
alm de propiciar um mnimo de participao (de cada indivduo!) na
vida social, cultural e poltica.38
Neste contexto, calha referir a afirmao de Jos Felipe Ledur,
lembrando que no caso dos direitos sociais, embora em causa esteja a
preocupao com o indivduo como pessoa, assume relevo a condio
da pessoa na sua relao com a comunidade, ao passo que nos direitos
coletivos, o que sobressai o conceito de grupo social ou entidade,
sendo a coletividade em si que assume a posio de titular, isto , de
sujeito do direito fundamental.39 Na mesma perspectiva, situa-se o
entendimento de Gerardo Pisarello, que, reconhecendo uma dimenso
tanto individual quanto coletiva dos direitos sociais, igualmente refuta
a tese dos direitos sociais compreendidos como direitos de dimenso
exclusivamente coletiva, recordando que tanto direitos sociais, quanto
direitos civis e polticos protegem bens jurdicos cuja incidncia
simultaneamente individualizada e coletiva, como ocorre, no caso dos
direitos sociais, com o direito sade, o direito habitao e o direito
proteo ambiental, onde a afetao do direito pode produzir danos
individuais e/ou transindividuais. Da mesma forma, no caso dos direi-
tos civis e polticos, verifica-se uma maior ou menor dimenso coletiva,
visto que tais direitos encerram tambm faculdades de associao para
o exerccio e tutela das liberdades.40
Para alm de tais aspectos, verifica-se, como igualmente lembra
Prez Luo, que a titularidade dos direitos sociais no pode ser atribuda
exclusivamente a grupos ou entes coletivos, j que a funo dos direitos
38
Cf. BVerfG, 1 BvL I/09, 09.02.2010. Disponvel em: <http://www.bverfg.de/entscheidungen/
Is20100209>.
39
Cf. LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da democracia
participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87.
40
Cf. PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantas. Madrid: Trotta, 2007. p. 72 et seq.

sociais corresponde tambm a assegurar cada pessoa individualmente

considerada como desenvolvendo sua existncia concreta mediante a
integrao em determinados grupos, mas com os quais pode situar-se
em relao de oposio, designadamente quando presente um conflito
de interesses.41 Sem prejuzo desta faceta, que corretamente aponta
para a necessidade de uma distino entre o indivduo e o ente (entes)
coletivos com os quais interage, e por mais que a tutela coletiva seja uma
forma de assegurar a proteo da pessoa na sua individualidade (alis,
a segurana e, portanto, proteo, que constitui um dos motivos da
associao humana), importa agregar que mesmo no mbito da tutela
dos direitos difusos, a perspectiva individual no resulta completamente
escamoteada, como, de resto, demonstra a possibilidade de execuo
individual da sentena obtida em ao coletiva e mesmo a possibilidade
de cada pessoa deduzir em juzo eventual pretenso fundada em dano
que possui natureza difusa, como o caso dos danos pessoais (por
exemplo, afetando a sade) provocados por impacto ambiental.42
Precisamente no que concerne a uma dimenso processual e embora
tal perspectiva aqui no possa ser mais explorada, digna de nota a opor-
tuna argumentao deduzida por Mariana Figueiredo, que, amparada nas
lies de Gomes Canotilho, afirma a necessidade de se garantir, no mbito
de um Estado de Direito, uma proteo jurdico-judiciria individual sem
lacunas, proteo esta que no poderia ser afastada no caso dos direitos
sociais, notadamente quando evidenciada sua titularidade individual.43
Assim, na esteira do at agora exposto, h que insistir na tese de
que os direitos sociais no so sociais pelo fato de serem, em primeira
linha (ou exclusivamente) direitos coletivos, no sentido de sua titula-
ridade ser eminentemente coletiva. Os direitos sociais assim foram e
tm sido designados por outra razo, mesmo no mbito da superada
distino entre direitos individuais e direitos sociais, visto que tal dis-
tino no repousa na titularidade coletiva dos direitos sociais, mas
41
Cf. PREZ LUO, Antonio Enrique. La positividad de los derechos sociales en el marco
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008. p. 149.
42
Por certo que o autor no desconhece as discusses atualmente travadas no mbito da dou-
trina processual, especialmente em decorrncia da tramitao do Projeto de Lei n 5.139/2009,
com destaque para a problemtica da compatibilizao entre as aes individuais e o novo
processo coletivo, sobretudo no que respeita coisa julgada, debate que, todavia, foge aos
limites deste estudo.
43
Cf. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Apontamentos acerca do objeto do direito sade: para
alm do dever de prestao de medicamentos e tratamentos. Tese (Doutorado em Direito)
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009. f. 7.

163
na natureza e objeto dos direitos, como, alis, j frisado. Os direitos

sociais, ou foram como tal nominados por serem direitos a prestaes
do Estado na consecuo da justia social, mediante a compensao
de desigualdades fticas e garantia do acesso a determinados bens e
servios por parte de parcelas da populao socialmente vulnerveis,
ou, como o caso dos direitos dos trabalhadores (que incluem uma srie
de direitos tpicos de liberdade e de igualdade, no sentido de proibies
de discriminao), quando a qualificao de tais direitos como sendo
tambm direitos sociais est diretamente vinculada garantia de tutela
de uma determinada classe social no mbito de relaes no mais das
vezes marcadas por nveis de manifesta assimetria e desequilbrio
de poder econmico e social. Ainda que no estejamos aqui a esgo-
tar e nem esta a pretenso as justificativas para a designao
ainda hoje praticada (embora no isenta de crticas, dada a substancial
equivalncia entre os diversos direitos fundamentais) dos direitos
sociais, o que importa que se tenha presente que o fator distintivo
no em si a sua titularidade coletiva, em contraposio aos direitos
civis e polticos, que seriam de titularidade individual.
Outra explicao para a atribuio de titularidade coletiva aos
direitos sociais (acompanhada da negao da titularidade individual,
pelo menos no campo dos direitos sociais mais bsicos, como sade,
moradia e educao, por exemplo) pode estar vinculada confuso
entre a figura das polticas pblicas e dos direitos sociais como direitos
fundamentais. Neste contexto importa, ainda que em carter sumrio,
insistir na distino entre tais categorias. Com efeito, polticas pblicas
no se confundem com os direitos fundamentais, designadamente como
direitos subjetivos (individuais e/ou coletivos e difusos) que so veicu-
lados e tutelados ou promovidos por meio de polticas pblicas, o que
no afasta a possibilidade de um direito a que o Estado atue mediante
polticas pblicas, precisamente como forma de assegurar a efetividade
de direitos fundamentais. Assim, alm do controle da poltica pblica
como tal, que evidentemente resulta tambm na tutela de direitos,
cuida-se de algo distinto quando se busca, muitas vezes j com base em
determinada poltica pblica (como bem revela o caso da legislao que
obriga o poder pblico ao fornecimento de medicamentos) obrigar o
Estado a efetivamente assegurar a prestao ao indivduo ou conjunto
de indivduos que deixou de ser atendido.
A tese segundo a qual os direitos sociais so direitos humanos
e fundamentais referidos pessoa individual, no deve ser compreen-
dida, para espancar qualquer dvida, como afastando uma dimenso
transindividual (coletiva e difusa) dos direitos sociais, como se verifica

no caso da conexo entre a proteo da sade e a proteo do ambiente,

ou mesmo no caso de polticas de sade voltadas preveno e com-
bate a doenas endmicas, dentre tantos exemplos que poderiam ser
colacionados apenas na esfera do direito sade. Tambm o direito
ao trabalho, como direito social ancorado no art. 6, da CF, fornece
outro bom exemplo para demonstrar a conexo (mas no equivalncia)
entre uma dimenso individual e coletiva, visto que se refere tanto
garantia de condies de acesso a um trabalho digno para cada pessoa
individualmente considerada e na sua proteo no mbito das relaes
de trabalho (papel desempenhado pelos direitos dos trabalhadores
dos artigos 7 e seguintes da CF), mas apresenta uma face transindivi-
dual inequvoca, como fundamento da obrigao estatal de promover
polticas que resultem na criao de vagas no mercado de trabalho.44
3 A dupla dimenso individual e transindividual

do direito sade e sua relevncia no campo da
exigibilidade dos direitos sociais como direitos
subjetivos a prestaes
Uma vez exposta a problemtica da titularidade dos direitos
fundamentais sociais e do direito sade e assumindo-se como correta
a tese da simultaneidade de uma titularidade individual e transindivi-
dual (coletiva e mesmo difusa, a depender das circunstncias) h que
retomar as objees expostas na parte introdutria, submetendo-as a
uma anlise crtica, ainda que inevitavelmente sumria e incompleta,
fiis, contudo, proposta da presente abordagem, de contribuir para
a discusso do problema, que, a depender da postura adotada pelos
operadores do Direito, notadamente juzes e Tribunais (mas tambm
pelos integrantes das funes essenciais Justia, como o caso do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica), poder alcanar profunda
repercusso prtica, bastando apontar para a existncia de decises
que, por conta de uma suposta titularidade coletiva, refutam demandas
que buscam prestaes individuais, mormente quando tais prestaes
no foram previstas na normativa vigente. Por outro lado, possvel
perceber sem maior esforo que parte das objees, embora por vezes
venham acompanhadas de referncias em prol de uma prevalente
dimenso coletiva (transindividual), guardam relao mais prxima
44
Cf., em especial, LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais: efetivao no mbito da
democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87.

165
com outros argumentos, como o caso do princpio isonmico, que, a

despeito da eventual procedncia parcial das razes colacionadas no
sentido de obstaculizar ou limitar a litigncia individual, no revela
necessariamente uma incompatibilidade com a titularidade individual,
mas sim, diz respeito ao impacto sobre outros direitos fundamentais
causado pelas aes de carter individual.
Quanto ao primeiro argumento colacionado, de acordo com o
qual os direitos sociais so sempre direitos de titularidade coletiva (no
sentido de serem direitos transindividuais) e que no permitem, por
sua natureza, uma subjetivao individual, mormente para o efeito
de serem deduzidos judicialmente, remete-se aos desenvolvimentos
precedentes, onde tal questo foi objeto de detida anlise, resultando
na constatao, de resto suportada pela jurisprudncia atualmente
dominante no STF, de que a titularidade dos direitos sociais e do direito
sade em particular tanto individual quanto coletiva e mesmo difusa,
no se podendo, pelo menos no de forma generalizada, afastar uma
litigncia individual com base nesta linha argumentativa.
Com relao aos que preferem no questionar a titularidade
propriamente dita dos direitos sociais, mas apontam para o fato de
que a concesso individualizada de prestaes por conta de processos
individuais (ou mesmo para determinados grupos de litigantes) acarreta
um impacto sobre o sistema pblico de sade como tal, gerando
por vrias razes instabilidade e insegurana jurdicas, assim como
ofensa ao princpio da isonomia, inclusive em funo da violao do
direito sade de terceiros, preciso formular resposta mais detida.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que o argumento de acordo
com o qual a concesso judicial de prestaes sociais a determinados
indivduos por vezes acarreta efeitos danosos e mesmo perversos em
termos de justia distributiva, alm de estimular o fenmeno dos assim
chamados free-riders45 (predadores ou caronas) h de ser pelo menos
relativizada. Com efeito, h que ter em conta que o respeito ao princpio
da isonomia no pode servir de argumento para eventual violao da
dignidade concreta de cada indivduo, ainda mais quando o impacto
negativo em relao a terceiros (no beneficiados pela tutela individual
ou no integrantes do grupo beneficiado), consistente, na maior parte
das vezes e segundo a argumentao habitualmente deduzida, na
possvel inexistncia de recursos para atendimento de outras deman-
das, na maior parte dos casos no objeto de demonstrao plausvel.
45
Cf., por todos, LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo:
Mtodo, 2006. p. 237.

Alm disso, o prprio sistema permite, com ressalvas, verdade, a

realocao de recursos e mesmo dotaes suplementares, de tal sorte
que a tutela judicial em favor de alguns no resulta necessariamente
na ausncia de proteo para outros. De qualquer modo, para alm da
aplicao, tambm nesta esfera, da tese que j encontra respaldo na
jurisprudncia do STF de que do poder pblico o nus da prova
no que diz com a falta efetiva (e justificada) de recursos para o atendi-
mento de outras demandas,46 persiste o problema (tico e jurdico) de
saber at que ponto uma possvel (dificilmente se poder comprovar
a certeza da afirmao) afetao de interesses de terceiros pode obs-
tar o atendimento de necessidades prementes de pessoas cuja vida e
dignidade esto sob ameaa concreta e urgente. Da resulta que tal
linha argumentativa exige dilogo com outros argumentos, como o
caso da delimitao do objeto do direito sade (no sentido de quais
as prestaes que efetivamente devem ser alcanadas pelo Estado ao
particular) bem como da discusso em torno da aplicao do princpio
da subsidiariedade, de acordo com o qual o acesso ao sistema pblico
de sade deve ser reservado a quem no tem condies de manter um
adequado plano de sade privado e de assegurar com seus prprios
recursos (ou de terceiros que tenham um dever de sustento) as presta-
es necessrias salvaguarda de uma vida digna.
De outra parte, resulta no mnimo curioso o argumento de que a
falta de isonomia quanto ao acesso justia, seja no que diz respeito
distribuio desigual em termos de assistncia judiciria (incluindo a
estruturao dos rgos da Defensoria Pblica, que, em virtude de
limitaes materiais, sequer est devidamente implantada em muitos
lugares), seja no que diz respeito ao nvel de informao do cidado
no que diz com seus direitos, acaba gerando uma espcie de casta
de privilegiados, que, em detrimento de expressivos segmentos da
populao, utilizam a via judicial para obteno de prestaes sociais.
46
Aqui se aplica argumentao similar a que tem sido proposta no que diz respeito invo-
cao, pelo Poder Pblico, da objeo da reserva do possvel, que, segundo importante
doutrina, demanda demonstrao plausvel pelo Estado. Neste sentido, v. entre outros e
mais recentemente, SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns
parmetros tico-jurdicos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direi-
tos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 545 et seq.; CALIENDO, Paulo. Direito tributrio e anlise econmica do direito:
uma viso crtica. So Paulo: Elsevier, 2008. p. 204. No mbito da jurisprudncia, destaca-se,
por ltimo, deciso do Supremo Tribunal Federal referindo que cabe ao rgo estatal a
prova da efetiva leso ao errio pblico, aspecto que, embora no tenha sido o princi-
pal, contribuiu para o resultado do julgamento em prol da concesso do medicamento
em demanda individual (Suspenso de Tutela Antecipada n 268-9, RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 22.10.08).

167
Nesta perspectiva, situa-se tambm a alegao dos que, mediante

a demonstrao de que boa parte dos autores de demandas pleiteando
prestaes na rea da sade no so patrocinados pela Defensoria P-
blica ou rgos de assistncia judiciria gratuita, afirmam que a tutela
jurisdicional tem beneficiado a parcela mais privilegiada da populao,
portanto, a classe mdia e mesmo alta.47 Embora no se possa (e nem
se queira) negar a existncia de distores mais ou menos graves em
termos de acesso justia, tal qual j referido, tambm certo que jus-
tamente em funo da falta de estruturao adequada do sistema de
assistncia judiciria e de assistncia jurdica em sentido mais amplo
distoro por conta da qual at mesmo pessoas que, em tese, inte-
gram a clientela da defensoria pblica no dispem do acesso a tal
recurso no se pode falar em criao de uma distoro pelo simples
fato de que pessoas com recursos suficientes para no serem selecio-
nadas para atendimento pela Defensoria Pblica ou rgos similares
tenham os seus direitos reconhecidos pelo Poder Judicirio. Bastaria
aqui lembrar com base em exemplo extrado da prtica decisria
do STF (medicao custando cerca de R$52.000,00 mensais)48 da cir-
cunstncia de que precisamente na seara da sade, existem prestaes
to dispendiosas que mesmo pessoas de alto padro aquisitivo no as
podem custear pessoalmente, isto sem falar no fato de que nem sem-
pre (especialmente no caso dos medicamentos) se cuida de prestaes
cobertas pelos planos privados de sade.
Por outro lado, sabe-se que boa parte das pessoas (possivel-
mente a ampla maioria) acaba sendo atendida, com maior ou menor
regularidade e maior ou menor qualidade pelo sistema pblico de
sade, visto que no fosse assim, o nmero de demandas nesta seara
alcanaria seguramente cifras em muito superiores. certo que apenas
quem necessita (e eventuais excees, ainda que se trate de milhares
de casos, no podem de justificativa para, por si s, bloquear o acesso
via judicial) busca o sistema judicirio para satisfao das duas ne-
cessidades. Os litigantes individuais (e coletivos) no constituem um
bando de mal-intencionados egostas disposto a saquear, em benefcio
47
Cf., por exemplo, sustenta SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas:
entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direi-
tos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 594 et seq.
48
No caso da STA n 175, apreciada pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes (DJE, 25
set. 2009), estava em causa fornecimento de medicao para uma pessoa (portanto, demanda
individual), representada pelo Ministrio Pblico Federal, tendo sido feita a prova de que
nem a beneficiria e nem sua famlia tinham condies de financiar, por conta prpria, a
aquisio regular do medicamento.

prprio e com o auxlio do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica

e do Poder Judicirio, os cofres pblicos, o que, embora no seja como
tal formulado em algumas falas, acaba, por vezes, pelo menos sendo
sugerido sutilmente. O fato de que eventuais excessos ho de ser con-
tidos e critrios mais racionais e isonmicos desenvolvidos constitui
precisamente uma das preocupaes que move o presente texto.
O fato que a supresso pura e simples da tutela judicial indi-
vidual (e mesmo coletiva, quando se trata de atender determinados
grupos de pessoas) poder gerar uma dupla violao do princpio
isonmico. Com efeito, num primeiro plano, verifica-se que o Estado,
ainda que investido (como o , no mais das vezes) de boa-f, viola o
dever de assegurar o acesso igualitrio e universal estabelecido no artigo
196, da CF/88, que preceitua que a sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas pblicas que visem, entre outros,
o acesso universal e igualitrio a servios para sua promoo, proteo
e recuperao, ao excluir um grupo maior ou menor de indivduos do
acesso a determinadas prestaes. Assim, a negativa de que quem (mes-
mo em carter individual) no foi atendido no poder obter a tutela
jurisdicional, implica no apenas negar a possibilidade de efetivao
do direito sade (com as consequncias da advindas em termos de
violao no plano jurdico e ftico de tal direito) quanto acaba por
criar um segundo nvel de discriminao, impedindo que tal indiv-
duo busque, por meio do Poder Judicirio, a correo da desigualdade.
Com outras palavras, o cidado duplamente punido: a) por no
ter recursos e necessitar do sistema de sade pblica que no o atende
mesmo no que diz com prestaes j previstas em lei; b) por no poder
litigar para corrigir tal estado de coisas; Alis, precisamente por tal
razo que, notadamente quando se trata de prestaes j disponibiliza-
das pelo sistema de sade, e, portanto, reguladas em carter jurdico-
normativo, se fala em direitos derivados a prestaes, que, ao fim e ao
cabo, so direitos de igual acesso s prestaes j disponibilizadas na
esfera das polticas pblicas.49 Que o afastamento ou mesmo uma forte
limitao das demandas individuais, como de certa forma j anunciado,
poder representar uma violao tambm do direito-garantia de acesso
justia (inafastabilidade do controle judicial) resulta evidente, no
sendo o caso, todavia, de aqui avanar com tal linha argumentativa.
Sobre os assim chamados direitos derivados a prestaes, v., por todos, CANOTILHO, Jos
49
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,

2003. p. 478-479.

169
Por outro lado, preciso guardar coerncia com a tese de que

por fora da aplicabilidade imediata das normas de direitos funda-
mentais e da necessria preservao da supremacia da normativa
constitucional, ao legislador e administrador (tal como ao Juiz) no se
pode, especialmente em matria de direitos fundamentais, assegurar
ao legislador e ainda mais ao administrador uma margem de ao
plena, absolutamente imune ao controle com base na constituio,
permitindo, por exemplo, por omisso (deliberada, ou no) a excluso
de medicamentos ou outras prestaes indispensveis prpria vida
da pessoa, alm da necessria salvaguarda em relao a bens e servios
que possam dar conta das peculiaridades de casos individuais, j que
as necessidades de cada pessoa (e mesmo alternativas de tratamento)
podem variar fortemente de caso a caso, e a padronizao pode resultar
em inevitvel excluso de tratamento da doena em algumas situaes.
Com efeito, h que assegurar margem para o reconhecimento de direitos
originrios a prestaes, portanto, no apenas direitos a prestaes j
definidas e disponibilizadas pelas polticas pblicas praticadas, ainda
que se possa discutir a respeito de quais os limites postos pela ordem
jurdico-constitucional (bem como por outros fatores de cunho tico,
econmico, etc.) em relao ao acesso a prestaes ainda no reguladas
em lei.50
Como j frisado, o que satisfaz o mnimo existencial guarda
relao com necessidades fsicas e psquicas que, embora comuns s
pessoas em geral, no podem levar a uma padronizao excludente,
pois o que o direito sade assegura mesmo no campo dos assim
designados direitos derivados a prestaes (!!!), no necessariamente
o direito ao atendimento limitado a determinado medicamento ou
procedimento previamente eleito por essa mesma poltica, mas sim, o
direito ao tratamento para a doena, tese que acabou sendo adotada pelo
Superior Tribunal de Justia na esfera dos planos de sade.51 Apenas
com o intuito de reforar a argumentao, vale citar deciso do Tribu-
nal Constitucional Federal da Alemanha, que nesta mesma linha de
entendimento afirmou que a ausncia de previso de determinado
tratamento pelos protocolos oficiais e mesmo se cuidando, em regra,
de tratamento reconhecido como ineficiente, a demonstrao, no caso
50
A respeito da distino entre direitos derivados e originrios a prestaes e os argumentos
favorveis e contrrios ao reconhecimento de direitos subjetivos originrios, v., por todos,
o nosso A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional, p. 299 et seq. (2 parte, 3.4.4.).
51
Cf. REsp n 668.216.

concreto, de que tal tratamento, ainda que alternativo, levou a uma

melhora da condio de vida do paciente, no pode, por si s, afastar
o direito a ter tal prestao financiada pelo seguro pblico de sade,
insistindo o Tribunal que o acurado exame pelas instncias ordinrias
da Jurisdio que dever levar, ao fim e ao cabo, a uma procedncia
ou improcedncia do pleito formulado pelo cidado, ainda que em
carter individual.52
Que a existncia de distores no pode ser completamente evi-
tada e constitui um preo (relativamente baixo e controlvel) a pagar,
visto que a excluso do acesso individual ou em grupo, notadamente
quando se cuida de prestaes de carter existencial, acarreta disfun-
es e injustias ainda maiores, deve servir de estmulo para ajustes
necessrios e possveis. O aperfeioamento da via administrativa (no
que diz respeito clareza, simplicidade e acesso s informaes,
desburocratizao, tempestividade, entre outros aspectos) constitui
certamente o melhor caminho para tanto e se insere, num plano mais
amplo, na noo de boa governana que tambm e acima de tudo deve
imperar na esfera dos servios pblicos essenciais garantia de uma
vida digna, o que, por sua vez, implica ampliao e aperfeioamento
dos mecanismos de controle social.53 Quanto mais efetivo for o acesso
pela via administrativa, menos trilhado por desnecessrio ten-
der a ser o caminho judicial. Da mesma forma, como j proposto por
alguns, h que aperfeioar tanto as possibilidades de acesso ao caminho
jurisdicional, para que tambm neste plano se alcance maior isonomia,54
quanto investir na efetividade do processo judicial, pois resulta evidente
que uma prestao jurisdicional morosa e ineficiente tambm constitui
um obstculo para a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais,
no caso, do direito sade.
Por outro lado, se possvel afirmar a correo do entendimento de
que a tutela coletiva (especialmente em nvel preventivo) deva assumir
carter preferencial, j que possui a incensurvel virtude de minimizar
uma srie de efeitos colaterais mais problemticos da tutela jurisdicional
52
Cf. BVerfG, 1 BvR 347/98, de 06.12.2005. Disponvel em: <http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rs20051206>.
53
Neste sentido, pugnando tambm por uma gesto democrtica do oramento pblico, v., por
todos, LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e sociedade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. Especialmente p. 57 et seq.
54
Cf., por exemplo, a sugesto de SOUZA NETO, Cludio Pereira. A justiciabilidade dos
direitos sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO,
Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 543 et seq.

171
individual na esfera dos direitos a prestaes sociais,55 tambm certo

de acordo com o que se extrai da deciso do STF j referida, que
assegurou o fornecimento de medicamento de alto custo em demanda
individual promovida pelo Ministrio Pblico Federal, 56 que a
eliminao da possibilidade de demandas individuais poder, por si
s, representar uma violao de direitos fundamentais, notadamente
quando em causa o direito a uma vida digna e quando no assegu-
rado um patamar suficiente de proteo social. No se pode olvidar
e importa repisar tal aspecto! que a tutela individual poder, em
determinadas hipteses, ser mesmo a maneira mais adequada e mesmo
necessria de proteo e promoo do direito, j pelo simples fato de
que especialmente no campo do direito sade existem necessidades
que apenas no contexto do caso individual podem ser adequadamente
aferidas e satisfeitas, inclusive no mbito de determinado grupo de
pessoas portadoras de uma determinada enfermidade.
4 Consideraes finais
Muito embora a complexidade do tema e a diversidade dos
argumentos no tenha permitido um inventrio completo e nem uma
anlise pormenorizada, possvel, luz das premissas lanadas e
sumariamente desenvolvidas, apostar no acerto da tese de que tanto
os direitos sociais (como, de resto, os direitos fundamentais no seu
conjunto) em geral, quanto o direito sade em particular, possuem
uma dupla dimenso individual e coletiva, e, nesta medida, uma titula-
ridade no que diz com a condio de sujeito de direitos subjetivos
igualmente individual e transindividual, tal como acertadamente vem
sendo reconhecido pelo prprio STF. Cuida-se, portanto, de direitos de
55
Em especial, as contribuies de BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judi-
cializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros
para a atuao judicial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos
sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 897 et seq.; BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: com-
plexidades, mnimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 815 et seq.; SOUZA NETO,
Cludio Pereira. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao
e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 543 et seq.; SARMENTO,
Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-jurdicos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 583 et seq.
56
Cuida-se da j citada STA n 175, de 18.09.2009, Rel. Min. Gilmar Mendes.

todos e de cada um,57 de tal sorte que o desafio saber harmonizar, sem
que ocorra a supresso de uma das dimenses, ambas as perspectivas.
Da mesma forma, se as objees em relao tutela judicial
individual no podem ter o condo de afastar tal via de efetivao dos
direitos sociais (cujo sujeito, ainda mais no caso do direito sade, segue
sendo, em primeira linha, o indivduo concreto, com sua dignidade)
tambm certo que preciso empreender ajustes e minimizar os efei-
tos negativos da litigncia individual, seja mediante um controle mais
rigoroso no que diz com a necessidade da prestao pleiteada, seja no
respeitante a outros aspectos, parte dos quais referidos como possibi-
lidades aptas a propiciar uma maior racionalidade e eficcia no plano
das estratgias de efetivao dos direitos sociais em geral e do direito
sade em particular. A preferncia (mas no exclusividade) da tutela
coletiva e preventiva h de vir acompanhada do aperfeioamento dos
processos administrativos, do controle social, da ampliao e isonomia
no campo do acesso justia, sem prejuzo de outras medidas (como
a participao efetiva na definio do oramento pblico e sua execu-
o, inclusive com maior atuao do Ministrio Pblico nessa seara)
que, no seu conjunto, podero assegurar maior equidade ao sistema,
o que certamente no passa pela supresso da possibilidade da tutela
individual e do exame cuidadoso das violaes e ameaas de violao
da dignidade de cada pessoa humana. Alm do mais, como j tivemos
oportunidade de destacar em outra oportunidade, no h como descon-
siderar que o direito de cada indivduo (individual ou coletivamente)
buscar no mbito do Poder Judicirio a correo de uma injustia e a
garantia de um direito fundamental, acaba, numa perspectiva mais
ampla, por reforar a esfera pblica, pois o direito de ao assume a
condio de direito de cidadania ativa e instrumento de participao
do indivduo no controle dos atos do poder pblico.
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Aqui se utilizou a frmula de RIGO, Vivian. Sade: direito de todos e de cada um. In: ASSIS,
57
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Notadez, 2007. p. 173 et seq.

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dividual dos direitos sociais analisada luz do exemplo do direito proteo
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PGINA EM BRANCO

SADE NA IDADE
POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS
DE SADE POR IDADE E CONSEQUNCIAS
ECONMICAS DA NO APLICAO DOS
REAJUSTES PREVISTOS EM CONTRATO
Jos Cechin*
1 Introduo
A Constituio Federal de 1988 definiu que haver no pas um
sistema nico de sade, denominado SUS, que sade dever do Estado
devendo prov-la de forma universal isto , para todos sem discri-
minao e integral, entendendo-se por integralidade todas as aes
desde a promoo da sade, passando pela preveno da doena at
o diagnstico e tratamento do doente. Junto com o dever do Estado, a
Constituio definiu tambm que sade direito do indivduo.
No obstante essas escolhas, a prpria Constituio manteve
aberta a possibilidade de atuao da iniciativa privada no setor.
O SUS financiado por recursos das contribuies para a Segu
ridade Social (essencialmente a COFINS e a Contribuio Social sobre
o Lucro Lquido) e adicionalmente por alocaes oramentrias de
Estados e Municpios. Dessa forma, o SUS compete em cada esfera
* O autor agradece a Carina Martins, Carlos Ernesto Henningsen, Flavio Bitter, Luciana Bento,
Luiz Celso Dias Lopes, Paula Gonalves, Sandro Diniz, Sandro Leal e Vera Sampaio pelas
valiosas sugestes, permanecendo, no entanto, inteiramente responsvel por todas as suas
imperfeies.

da administrao pblica pelos recursos oramentrios que devem

financiar todas as atividades de cada ente federativo.
O SUS presta servios assistenciais de sade em estabelecimentos
pblicos e contrata a prestao com entidades privadas, preferencial-
mente com as sem fins lucrativos.
O setor privado, alm de prestar os servios contratados pelo
SUS, organiza o financiamento e a prestao de servios privados de
sade. Trata-se do regime conhecido como sade suplementar. Esse
texto tratar do sistema suplementar.
Este sistema composto, de um lado, pelas operadoras de pla-
nos e seguros de sade, cuja misso principal equacionar a questo
do financiamento e organizar a prestao dos servios de assistncia
sade. De outro, pelo conjunto dos profissionais da medicina e presta-
dores de servios, como os hospitais, clnicas, laboratrios, centros de
diagnstico. A suprir este conjunto de prestadores est a indstria de
equipamentos, instrumentais, medicamentos e dispositivos mdicos e
sua rede distribuidora.
As entidades que organizam o financiamento de planos e seguros
de sade so denominadas de operadoras e se segmentam em cinco
grandes grupos seguradoras especializadas em sade, medicinas de
grupo, cooperativas mdicas, autogestes e instituies filantrpicas. As
seguradoras especializadas em sade operam essencialmente na moda
lidade de reembolso. As outras podem prestar servios de assistncia
sade diretamente, credenciar estabelecimentos para essa prestao e
tambm oferecer reembolso.
As seguradoras eram reguladas pelo Decreto-Lei n 73/66; j as
outras modalidades de empresas no eram reguladas. A Lei n 9.656/98
regulou todas as entidades que oferecem planos e seguros de sade,
tendo denominado-as de operadoras. A lei abrigou sob o mesmo
guarda-chuva todas as diferentes modalidades, mas manteve suas
respectivas caractersticas jurdicas.
A lei representou importante avano para o setor. Regulou aspec-
tos administrativos, como o registro das operadoras, a exigncia de
autorizao para funcionamento e condies para o encerramento de
atividades. Na regulao econmica determinou o controle dos reajus-
tes de preos dos planos individuais, regras de solvncia e liquidez,
a exigncia de provises tcnicas, reservas e garantias financeiras.
Nos aspectos assistenciais vedou a excluso de doenas; obrigou a
cobertura integral de todas as doenas includas na CID (Classificao
Internacional de Doenas); limitou carncias; vedou discriminao de
indivduos em razo de deficincias; permitiu, no entanto a diferen-
ciao de preos segundo faixas etrias; vedou a fixao de limites de

Jos Cechin
SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS DOS PLANOS DE SADE POR IDADE...
179
tempos de internao ou teto de valor de despesas; restringiu a quebra

unilateral de contratos familiares ou individuais; e fixou alguns limites
relacionados aos reajustes por mudana de faixa etria. Enfim, inovou
em termos de segurana jurdica e econmica e em termos de direitos
aos consumidores.
A regulao foi importante porque uniformizou diversos aspec-
tos dos planos e seguros de sade e aumentou a confiana dos consu-
midores neste tipo de atividade econmica. A uniformizao facilitou
o entendimento do plano ou seguro de sade e, por consequncia sua
comercializao. Mas a uniformizao teve, como contrapartida, uma
maior rigidez no sistema, inibindo a criatividade saudvel no desen-
volvimento de novos produtos mais bem adaptados s circunstncias
socioeconmicas cambiantes. O efeito dessa rigidez tem sido a elevao
de preos dos planos e, consequentemente, a excluso do acesso de
pessoas de menores rendas ao sistema de sade suplementar.
Antes de prosseguir, convm apresentar os principais nmeros
do setor. Atualmente h 1.179 operadoras de planos de assistncia
mdico-hospitalar e 447 operadoras exclusivamente odontolgicas.
As primeiras devem encerrar o ano de 2010 com 45,6 milhes de benefi-
cirios e as segundas com 14,4 milhes, totalizando 60 milhes ou 31%
da populao.
As receitas das mensalidades devem alcanar no ano perto de
R$72 bilhes. Desse total, as operadoras despenderam R$58 bilhes
com o pagamento a profissionais e estabelecimentos prestadores de
servios de assistncia mdico-hospitalar ou odontolgica. A diferena
foi absorvida pelas despesas com a administrao das operadoras (folha
de pessoal, comisses de corretagem, aluguis, sistemas de informtica,
taxas da ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar, reservas e
garantias financeiras, resultado para os acionistas, entre outras).
Apenas para se avaliar a importncia desse setor, em 2010 as
despesas do SUS alcanaram R$127 bilhes,1 sabendo-se que neste
montante esto includas as despesas com aes no diretamente vin-
culadas assistncia mdico-hospitalar.
As prximas sees tratam dos princpios gerais do seguro e
sua aplicao aos planos e seguros de sade; a adaptao dos termos
contratuais ao Cdigo de Defesa do Consumidor; o perfil etrio das
despesas com sade; as regras de formao de preos dos planos com
seus contornos legais e reajustes; os impactos econmicos e financei-
ros da no aplicao de reajustes; e as principais causas geradoras de
conflitos.
1
Ver CARVALHO, Gilson. Gasto com Sade no Brasil em 2009.

2 Princpios do seguro e aplicao aos planos e

seguros de sade
Sculos antes de Cristo, os navegadores fencios, assim conta a
histria, se deparavam invariavelmente com piratas que saqueavam
embarcaes, causando grande perda econmica para o saqueado.
No incio das viagens ningum sabia quem seria a prxima vtima. As
perdas eram grandes para cada saqueado, mas no to grandes para
o conjunto dos navegadores. A preocupao com as possveis perdas
levou esses empreendedores a um acerto prvio cada participante
depositaria uma soma acordada de recursos que se destinariam a inde
nizar as perdas da prxima vtima.
Assim nasceu e se desenvolveu essa secular, e porque no dizer
milenar, ideia do seguro. O segurador a entidade que organiza o fundo
mtuo, recolhe os prmios (denominao na linguagem do seguro
para a contraprestao pecuniria do participante para ter seus riscos
segurados). Note-se que o seguro no transfere o risco do participante
para o segurador; risco ser sempre do participante. O que o seguro
faz transferir para o segurador as consequncias econmicas e finan-
ceiras que decorrem da materializao do evento segurado. Portanto
o seguro uma garantia de indenizao para as pessoas que tiverem o
infortnio de terem o risco materializado.
Evento de risco um evento futuro e incerto, que se materializa
de forma desigual entre as pessoas, e sua ocorrncia causa dano ou
perdas patrimoniais. O risco materializado denominado de sinistro.
O seguro protege o patrimnio segurado, isto , uma garantia de
indenizao pela perda patrimonial das pessoas afetadas. Os segura-
dos contribuem solidariamente para um fundo mtuo do qual saem
os recursos para a indenizao.
Os pressupostos do seguro so, portanto a imprevisibilidade
individual (eventos futuros e incertos); a previsibilidade coletiva para
que o risco possa ser quantificado; o mutualismo e a solidariedade
para dividir igualmente os riscos que se materializam desigualmente;
e a boa-f. Nessas circunstncias, o seguro converte o risco de grande
perda patrimonial em um custo (mensal) fixo, certo e mdico.
Para ser segurvel o risco deve ter determinadas caractersticas:
o evento deve ser aleatrio; o segurado no pode intencionalmente
impactar a probabilidade de ocorrncia do sinistro (risco moral); a
probabilidade de ocorrncia do risco deve ser homognea dentro do
grupo segurado; o risco deve ter baixa probabilidade de ocorrer com

Jos Cechin
181
todos os segurados ao mesmo tempo; o valor da indenizao deve ser

calculvel e ter um limite; o custo para segurar o risco deve ser econo-
micamente vivel.
Os planos e seguros de sade devem seguir esses mesmos prin-
cpios: se destinam a indenizar pelos efeitos financeiros de sinistros
(reembolso) ou garantir os servios de assistncia sade (prestao
da assistncia diretamente ou via entidades conveniadas). O evento
futuro incerto objeto do seguro a perda da sade ficar doente o
sinistro no caso da sade.
A quantificao do risco baseada na experincia passada. Mas
ao contrrio dos seguros, a Lei dos Planos de Sade (Lei n 9.656/98)
veda a fixao de limites financeiros para assistncia mdico-hospitalar.
Em termos materiais ou patrimoniais o risco em sade se quan-
tifica pela despesa mdia per capita das pessoas que participam do
grupo segurado. Entre as condies para a segurabilidade dos riscos
est a exigncia de homogeneidade. No caso da sade, essa exigncia
est vinculada s faixas etrias. O risco ou o gasto mdio per capita
varia significativamente entre as diferentes idades. por isso que a lei
admitiu a idade como a nica condio para diferenciar os prmios ou
mensalidade entre indivduos.
3 Perfil etrio das despesas com sade

O gasto mdio per capita com assistncia mdico-hospitalar varia
muito com a idade. Isto acontece em todos os grupos populacionais de
todos os pases. Trabalho de Pellikaan e Westerhout2 mostra o perfil
etrio da despesa per capita com sade como percentual do PIB per capita
para 14 pases da Comunidade Europeia. Nota-se que as despesas so
altas na primeira idade, pois a tecnologia hoje permite salvar prema-
turos de baixo peso ou recm-nascidos com problemas de formao ou
sade. Nos anos seguintes a despesa menor e se mantm em patamar
baixo at os 45 anos de idade. Depois dessa idade as despesas mdias
per capita crescem exponencialmente. Nas idades mais avanadas, acima
dos 85, as despesas caem como resultado de recomendaes de no se
submeter essas pessoas a procedimentos muito invasivos e causadores
de sofrimento.
Note-se a grande diferena de despesas mdias per capita entre as
diferentes faixas etrias acima dos 60 anos de idade. Importante notar
2
PELLIKAAN, F.; WESTERHOUT, E. Alternative Scenarios for Health, Life Expectancy and
Social Expenditure, Work Package 4 Agir Project, Enepri/April, The Hague. 2005.

tambm que a razo das despesas das faixas etrias mais altas supera
as dos jovens em mais de dez vezes.
Nos processos de envelhecimento populacional, como o que se
vivencia no Brasil, aumenta a proporo de idosos e especialmente a
dos septuagenrios e octogenrios. Como nessas faixas o gasto mais
alto do que na faixa dos sexagenrios, pode-se esperar um importante
crescimento da despesa mdia da faixa dos maiores de 60 anos.
Dados do SUS mostram perfil semelhante (GRF. 1). O grfico
mostra a frequncia de utilizao dos servios do SUS de acordo com a
idade e com o gnero. A menor taxa de utilizao se d entre os 5 e 14
anos de idade menos de 3% a frequncia de utilizao dos servios
do SUS nessa faixa etria. Nas idades seguintes nota-se importante
diferena por gnero, com forte aumento para o sexo feminino por
causa da idade frtil da mulher. Na faixa dos 70 e mais anos, a taxa de
utilizao mdia est em torno de 15%, um pouco mais para os homens
e um pouco menos para as mulheres. Em termos de custo, essa curva
seria ainda mais inclinada dado que os idosos demandam, em geral,
servios de maior complexidade.
GRFICO 1 - Taxa de utilizao da assistncia mdica no SUS, por faixa

etria 2008
Fonte: Datasus. Tabulado pelo autor em consulta ao site <http://tabnet.datasus.gov.br>.
Acesso em: 11 fev. 2011.
Experincia semelhante se verifica junto aos planos e seguros

de sade. A UNIDAS, associao de operadoras na modalidade de
autogesto, levanta regularmente as despesas mdias per capita de suas
associadas, que tm cerca de cinco milhes de beneficirios. Essas des-
pesas so apresentadas segundo faixas etrias no GRF. 2.A, para as

Jos Cechin
183
sete faixas definidas pela Resoluo CONSU3 n 6/98 e 2.B, para as dez
faixas definidas pela Resoluo ANS n 63/03, em adaptao ao Estatuto
do Idoso, que veda a diferenciao de preos em razo de idade para
maiores de 60 anos de idade.
A. Sete Faixas Res. CONSU n 6/98.
B. Dez faixas Res. ANS n 63/03.
Segmento de Autogesto (custo anual em 2009, R$).

GRFICO 2 - Custo mdio anual per capita (em reais correntes de 2009)
Fonte: UNIDAS Pesquisa Nacional 2009 (2010).
No GRF. 2.A (sete faixas etrias) pode-se ver o grande aumento

nas despesas entre as pessoas de 50 a 60 anos de idade (R$2.577 por
ano) e as de 60 a 70 anos (R$3.792 por ano) e entre estas e as maiores de
70 anos (R$7.460 por ano). Os aumentos de despesa mdia anual nas
mudanas dessas faixas etrias so, respectivamente, 47,25% e 96,7%.
3
Conselho de Sade Suplementar, institudo pela MP n 1.665, de 04.06.98 que alterou a Lei
dos Planos publicada no dia anterior. Foi constitudo no mbito do Ministrio da Sade
como rgo colegiado para deliberar sobre a prestao de servios de assistncia mdica,
at ento nas competncias do Conselho Nacional de Seguros Privados.

O GRF. 2.B (dez faixas etrias) mostra que as despesas mdias

per capita das pessoas com 59 ou mais anos de idade (R$4.813 por ano)
so 105% mais altas do que na faixa imediatamente anterior, isto , dos
54 aos 58 anos (R$2.348 por ano).
Estimativas regulares do IESS4 para um conjunto de 1,1 milho
de beneficirios de planos individuais mostram perfil etrio similar
para as despesas mdias per capita com sade, neste caso em valores
mdios mensais (GRF. 3).
GRFICO 3 - Despesa mdia mensal per capita por faixa etria Junho/2010
Fonte: IESS. Estimativas do autor com dados do IESS do perodo jul. 2009 a jun. 2010.
Em resumo, esses dados informam que: (i) a variao acumulada

das despesas mdias per capita entre a primeira e a dcima faixas etrias
supera em todos os casos ao limite estabelecido pela regulamentao
(que de seis vezes); (ii) a despesa mdia per capita do grupo etrio com
mais de 59 anos de idade mais do dobro maior do que a do grupo
etrio de 54 a 58 anos de idade; e (iii) as despesas mdias per capita
continuam crescendo rapidamente depois dos 59 anos e medida que
se avana para idades mais elevadas.
Saliente-se que no h grandes diferenas de despesas mdias
per capita entre as pessoas com 58 anos de idade e as com 59 anos. A
variao sempre gradual, mas acelerada, para cada ano a mais na
idade. Mas como o Estatuto do Idoso veda reajustes de preos para
pessoas com 60 e mais anos de idade, a regulao agrupou todas elas na
mesma faixa etria para efeitos de preos. por isso que o preo sofre
4
Instituto de Estudos de Sade Suplementar.

Jos Cechin
185
um brusco reajuste nessa mudana de faixa etria, mas no significa que

de repente a pessoa por ter envelhecido um ano apenas tenha passado
a gastar mais do que o dobro do que gastava um ano antes (sempre em
termos mdios per capita).
O Estatuto do Idoso foi uma escolha da sociedade com base no
reconhecimento de que esse grupo etrio tem maiores gastos mdios
per capita do que os outros e nessa fase da vida tendem a ter rendas
menores. Como resultado, tanto os menores de 59 anos de idade so
chamados a pagar uma parte das mensalidades dos idosos quanto
os idosos sexagenrios so chamados a auxiliar no pagamento das
mensalidades dos idosos septuagenrios e acima. Ao mesmo tempo
discute-se a mens legis inserida no Estatuto do Idoso. O legislador vedou
todo e qualquer reajuste para pessoas com 60 anos ou mais de idade,
ou especificou que tais reajustes no poderiam ser discriminatrios?
Em algum momento, assim como o tema previdencirio, a sociedade
ter que enfrentar esse questionamento.
4 Formao do preo, seus contornos legais e reajustes

Como mencionado acima, o seguro funciona na base do mutua
lismo e da solidariedade, significando que todos os participantes do
grupo segurado pagam esse prmio ou mensalidade para o fundo
mutual. Os recursos dessas contraprestaes pecunirias so utilizados
para custear as despesas daqueles que ficam doentes e precisam de
cuidados mdico-hospitalares, podendo ser o prprio indivduo ou
qualquer membro do grupo segurado. Na h, portanto, acumulao de
recursos para uso futuro (exceto por parte das operadoras que devem
constituir reservas e garantias financeiras). A questo como se compe
o grupo solidrio e mutual.
Uma ideia seria adotar preo nico para todos independente-
mente de idade. A ideia parece atrativa, a julgar pelos projetos de lei
que a propem. Segundo essa ideia, o mutualismo e a solidariedade
se dariam entre toda a populao segurada. O prmio ou mensalidade
seria a despesa mdia per capita de toda a populao. Ocorre que como
mostrado anteriormente, essas despesas variam muito entre as diferen-
tes faixas etrias. A adoo de preo mdio nestas circunstncias faria
com que os jovens percebessem um custo muito alto para o plano ou
seguro de sade e o contrrio para os idosos. A resposta em termos de
adeses voluntrias seria a adeso principalmente de idosos e de pes-
soas com maiores problemas de sade ou com baixa avaliao prpria
de seu estado de sade.

Diz-se que nessas condies o seguro atrai os maiores riscos e

afasta os menores, fenmeno conhecido na linguagem do seguro como
seleo adversa. O resultado seria um aumento do custo mdio para
quem permanecesse no plano. A tendncia seria o aumento dos pr-
mios/mensalidades e a reduo do nmero de beneficirios. Essa foi a
experincia de alguns estados americanos que adotaram preo nico
no incio dos anos 1990.5 Para evitar esse resultado adverso, o plano ou
seguro de sade deveria ser compulsrio.
Opo diametralmente oposta seria precificar para cada idade.
Assim o grupo solidrio seria composto pelos integrantes de cada
coorte etria. Esse esquema eliminaria a seleo adversa, mas deixaria
os idosos em dificuldades, pois o plano deles seria muito caro e pou-
cos teriam renda para pag-lo (isso porque, via de regra, a renda cai
sensivelmente na aposentadoria).
A escolha da sociedade brasileira recaiu sobre um modelo inter-
medirio misto na forma de um pacto implcito entre geraes. Segundo
esse modelo, as pessoas mais jovens so chamadas a contribuir para
o financiamento do plano dos idosos. As pessoas em idade ativa tm
um prmio ou mensalidade acima do necessrio para a cobertura do
risco para que os idosos possam ter um prmio ou mensalidade abaixo
do necessrio para cobrir seu risco. Isso foi conseguido limitando o
preo cobrado aos idosos em no mximo seis vezes o preo cobrado da
primeira faixa etria razo essa maior do que a razo das despesas
correspondentes.
At a Lei n 9.656/98 no havia regulao na sade suplementar
(exceto para as seguradoras, como notado acima), portanto no havia
regra que definisse faixas etrias nem variao por faixa etria. Por
isso, os contratos at ento celebrados podiam dispor livremente sobre
preos por faixa etria, com o percentual fixado no contrato. A Lei
dos Planos vedou o estabelecimento de preos diferenciados entre as
pessoas, exceto por diferenas de idade.6 Com essa orientao legal, o
Conselho de Sade Suplementar (CONSU), em 1998 estabeleceu sete
5
PARECER TCNICO: Diferenciao de Risco e Mensalidade ou Prmio entre Faixas Etrias
em Planos e Seguros de Sade. FIPECAFI 2009.
6
Lei n 9.656/98. Art. 15. A variao das contraprestaes pecunirias estabelecidas nos
contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, em razo da
idade do consumidor, somente poder ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as
faixas etrias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme nor-
mas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E (Redao dada pela Medida
Provisria n 2.177-44, de 2001).

Jos Cechin
187
faixas etrias, sendo a ltima iniciando aos 70 anos de idade,7 e limitou

a relao de preos da faixa dos 70 e mais anos a seis vezes o preo da
faixa etria mais jovem. Previu ainda a no aplicao do reajuste aps
os 60 anos de idade para aqueles que tivessem mantido o plano por
dez ou mais anos.
O Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) vedou a discriminao dos
idosos pela cobrana de valores diferenciados em razo de idade.8 Isso
exigiu a reviso das faixas etrias. Para cumprir o disposto no Estatuto
do Idoso a ANS editou a Resoluo Normativa n 63/03 em que adotou
dez faixas etrias, sendo que a ltima comearia aos 59 anos de idade.9
Por conseguinte, o ltimo reajuste por mudana de faixa etria previsto
na regulamentao se d na passagem dos 58 para os 59 anos de idade,
em cumprimento ao disposto no Estatuto do Idoso que veda reajustes a
partir dos 60 anos. Com o intuito de evitar um reajuste muito acentuado
na passagem para a ltima faixa etria, referida resoluo estabeleceu
ainda que a variao da stima faixa para a dcima no poderia superar
a variao entre a primeira e a stima.
Na precificao dos planos as operadoras so livres para esta-
belecer os preos das faixas intermedirias, desde que obedeam aos
contornos antes descritos.
Assim, os planos e seguros de sade podem e devem diferenciar
prmios ou mensalidades por faixas etrias; devem respeitar a variao
mxima de seis vezes entre a primeira e a ltima faixa; devem tambm
limitar a variao entre as trs ltimas faixas a no mximo a variao
entre as primeiras sete faixas. Na mudana de faixa etria a mensalidade
reajustada conforme as normas e as clusulas contratuais e sempre
na data de aniversrio de cada contrato.
Alm desse reajuste por mudana de faixa etria, as mensali-
dades so reajustadas anualmente, tambm na data do aniversrio do
contrato, em razo da variao dos preos gerais da economia e dos
custos mdico-hospitalares. Esse reajuste anual controlado e definido
7
Resoluo CONSU 06/98 Art. 1 Para efeito do disposto no artigo 15 da Lei 9.656/98, as
variaes das contraprestaes pecunirias em razo da idade do usurio e de seus depen-
dentes, obrigatoriamente, devero ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros
privados a assistncia sade, observando-se o mximo de 7 (sete) faixas.... As Faixas
so: 0-17; 18-29; 30-39; 40-49; 50-59; 60-69; e 70 ou mais.
8
Lei n 10.741/03 Estatuto do Idoso: Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a
regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
[...] Art. 15. [...] 3 vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de
valores diferenciados em razo da idade. A vigncia deste estatuto iniciou dia 1 de janeiro
de 2004.
9
As dez faixas etrias so: 0-18, 19-23, 24-28, 29-33, 34-38, 39-43, 44-48, 49-53, 54-58 e 59 ou mais.

pelo Governo e se aplica igualmente a todos os contratos individuais

(pessoa fsica), exceto os anteriores regulao, que seguem as clusulas
contratuais ou termos de ajuste de conduta.
5 Impactos econmicos da no aplicao dos reajustes

Para um efetivo funcionamento do mercado de planos e segu-
ros de sade que proteja os beneficirios contra os riscos contratados
essencial que se preservem as condies de solvncia econmico-
financeira das operadoras. Somente uma seguradora solvente ser
capaz de garantir o cumprimento de suas obrigaes para com seus
beneficirios. A insolvncia no resolvida em pouco tempo terminar
por levar a operadora falncia, com a descontinuidade das opera-
es. As carteiras de beneficirios tero que ser absorvidas por outras
operadoras e se no houver interessadas nessa aquisio os prprios
beneficirios tero que migrar para planos de outras empresas. Isso
no interessa a ningum.
A preservao das condies de solvncia depende da correta
formao do preo que deve corresponder ao custo do risco acrescido
das despesas com a administrao do plano e do retorno ou lucro para
os acionistas. Para aderncia aos custos, os preos devem ser diferen-
ciados por faixas etrias.
Quando do desenho do plano, tambm referido como produto,
os custos no so ainda conhecidos porque sero incorridos no futuro
e por isso so estimados com base na experincia pregressa dos custos
efetivos de uma populao que tenha as caractersticas mais asseme-
lhadas possveis com a populao alvo do plano. Esses custos so
segregados por idade, por tipo de procedimento mdico, regio geo-
grfica de abrangncia do plano, segmentao da cobertura (hospitalar,
ambulatorial ou hospitalar com ambulatorial), entre outros.
Para a formao do preo a Agncia Nacional de Sade Suple
mentar, ANS, reguladora do setor, define uma metodologia a ser seguida,
que est configurada na Nota Tcnica de Registro de Produto, NTRP,10
atestada por aturio qualificado. A apresentao dessa NTRP condio
para que o plano (produto) seja aprovado.
A NTRP calcula os custos mdios per capita para cada faixa etria
e para 15 itens de despesa assistencial levando em conta a frequncia
10
Resoluo da Diretoria Colegiada RDC n 28/2000. A NTRP exigida para o registro de
todos os produtos individuais ou familiares e coletivos exceto os empresariais financiados
total ou parcialmente pela pessoa jurdica contratante e os exclusivamente odontolgicos.

Jos Cechin
189
de utilizao observada na experincia passada e o valor mdio de

cada um dos itens. Dessa forma, a operadora demonstra para a ANS
os custos esperados por faixa etria com a prestao dos servios de
assistncia mdico-hospitalar e os valores comerciais do plano a serem
praticados tambm por faixa etria.
A NTRP , portanto, uma justificativa da formao inicial do
preo, que a operadora livre para estabelecer. Mas mesmo sendo livre,
a ANS exige essa Nota Tcnica para evitar que se lancem no mercado
planos claramente sem viabilidade econmica e para que fique explcito
para os beneficirios quais sero os preos praticados para cada faixa
etria e, portanto os percentuais de reajustes por mudana de faixa, que
devem obrigatoriamente constar do contrato.
Os preos para cada faixa etria resultam, portanto, de clculos
tcnicos, baseados em custos verificados em experincias passadas
segundo regras definidas pelo rgo regulador e em parmetros atua
riais e financeiros mundialmente aceitos.
Alm disso, variaes dos preos por mudana de faixa etria
so permitidas pela legislao (que veda, em termos de precificao,
qualquer outra forma de discriminao de beneficirios); seguem prin-
cpios basilares do seguro (prmios aderentes aos custos do risco) como
necessidade para a correta organizao e funcionamento do mercado
e at mesmo para sua prpria existncia; constam da Nota Tcnica da
Nota Tcnica de Registro de Produto, exigida pelo rgo regulador
para sua aprovao.
Se o mundo fosse esttico, sem mudanas na tecnologia, na
estrutura etria da populao, nas preferncias e comportamentos dos
beneficirios e se o preo inicial para cada faixa etria fosse o requerido
para o equilbrio do plano, este permaneceria equilibrado no tempo
desde que em cada mudana de faixa etria fosse aplicado o reajuste
justificado e constante do contrato.
Desvios em relao ao estabelecido na NTRP ou o no cumpri-
mento de suas condies desequilibram os contratos e ameaam a sol-
vncia da operadora, podendo lev-la falncia, como o caso da no
aplicao dos reajustes por mudana de faixa previstos nos contratos.
Clculos permitem estimar a trajetria at a falncia caso os
reajustes previstos no sejam aplicados. Simula-se o caso de um plano
hipottico que parte de uma situao inicial atuarialmente equilibrada,
isto , as contraprestaes pecunirias acompanham o custo assistencial
por idade (conforme experincia brasileira), acrescido das margens para
as despesas com administrao e resultado. A empresa est capitalizada

de acordo com as exigncias da regulao e as despesas assistenciais

absorvem 75% das receitas de contraprestaes.
Se nas mudanas de faixa etria os preos forem reajustados
conforme estabelecido em contrato, o plano se mantm equilibrado e
solvente. Mas, se no forem aplicados os reajustes aps os 60 anos de
idade (admitidos nos contratos celebrados antes do incio da eficcia do
Estatuto do Idoso), o plano comea a apresentar dficits no terceiro ano
e exaure o capital da operadora em oito anos. Se os reajustes previstos
forem limitados a 30% (h percentuais maiores nos contratos celebrados
antes da vigncia do Estatuto do Idoso), a caminhada para a insolvncia
e falncia ser um pouco mais lenta, mas ainda assim inexorvel.11 Tal
fato econmico ocorre em decorrncia da mudana, sem previso, da
regra do jogo, j que a vedao a aplicao de reajustes por mudana
de faixa etria prevista em NTRPs e contratos muito antigos geram
esse grave desequilbrio.
A falncia e a descontinuidade das operaes so prejudiciais
sociedade, particularmente aos beneficirios dos planos afetados.
As operadoras ainda enfrentam outros importantes desafios
para a precificao de seus planos, entre eles a tendncia de elevao
dos custos da assistncia mdica pela incorporao de tecnologia e
o envelhecimento populacional. A evoluo dos custos por conta da
incorporao de tecnologia tem elevada dose de incerteza e imprevisibi-
lidade. Simplesmente no tem como estimar com um grau aceitvel de
preciso quais sero as tecnologias do futuro, os novos procedimentos e
medicamentos, os novos equipamentos para diagnstico e seus custos.
Podemos ainda acrescentar os efeitos nas despesas de mudanas no
comportamento humano, como a mais intensa busca por servios mdicos
medida que aumentam a escolaridade e a renda, as aspiraes indivi-
duais maior qualidade de vida com o aumento da longevidade. Um
complicador adicional decorre da percepo ilusria de gratuidade nos
servios mdicos, dado que o beneficirio desembolsa somente o valor
da contraprestao mensal e normalmente nada desembolsa quando da
prestao dos servios de assistncia mdico-hospitalar. Note-se que
essas so tendncias que se observam nas sociedades e no h no seu
reconhecimento nenhum julgamento de valor sobre elas.
Eventuais e gerais desequilbrios nos contratos pela longa atuao
dessas variveis ensejariam revises tcnicas por onerosidade excessiva
As estimativas so da Milliman no Parecer Atuarial Impacto do Descumprimento de Clusulas

11
Contratuais e no Aplicao de Reajuste por Mudana de Faixa Etria. Disponvel em: <http://
www.iess.org.br/html/FaixaEtariaParecerTecnicoAtuarial.pdf>.

Jos Cechin
191
causada por fatos supervenientes no previstos, e de fato imprevisveis,

quando de sua celebrao.
J o envelhecimento populacional mais previsvel, ainda que
no perfeitamente.12 O IBGE estima as tendncias populacionais para um
horizonte de quase meio sculo. A queda da fecundidade e os aumen-
tos na longevidade esto alterando profundamente a estrutura etria
da populao. A proporo de idosos (60 ou mais anos) na populao
passar dos 10% atuais para quase 30% em 2050. A razo de dependncia
de idosos (nmero de pessoas de 60 ou mais anos para cada 100 pessoas
em idade ativa, isto , de 16 a 59 anos) passar de 15% para 53%. Ou
seja, haver mais de um idoso para cada dois em idade de trabalho.
Essas estatsticas por si s j demonstram os desafios que a nao ter
que enfrentar quer na Previdncia quer na sade, pblica ou privada.
Mesmo com a maior previsibilidade da dinmica populacional,
um plano de sade individual, por poder se alongar por dcadas, pode
ter seu equilbrio afetado pela incompleta previsibilidade populacio-
nal. Em particular, a profunda alterao na razo de dependncia de
idosos estar desafiando o modelo atual de financiamento baseado na
solidariedade entre geraes. Isso porque as condies de contorno da
tarifao, assentadas no pacto intergeraes em que as mensalidades
dos beneficirios de at 58 anos de idade auxiliam no pagamento das
mensalidades dos maiores de 58 anos, requerem que se mantenha uma
dada proporo entre as duas populaes. O envelhecimento altera
essa relao e haver um nmero menor de beneficirios jovens para
subsidiar as mensalidades de uma crescente proporo de idosos. O
reequilbrio exige aumentos de mensalidades de todos os participantes.
6 Planos e seguros de sade, o CDC e o Estatuto do Idoso

A Lei dos Planos de Sade veio em plena vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, publicado em setembro de 1990 e antecedeu
o Estatuto do Idoso. A Lei dos Planos remete aplicao subsidiria
do CDC na relao de consumo da sade suplementar no que couber
e com ela no conflitar.
O CDC veio para dar garantia aos consumidores quanto aos
produtos adquiridos ou aos contratos celebrados. No caso da sade, as
12
H pouco tempo, em 2008, o IBGE reviu suas projees populacionais por ter verificado
que a taxa de fecundidade j havia cado para patamares bem inferiores ao que at ento se
conhecia de 2,19 para 1,76 em 2010 para cada mulher em idade frtil. Em consequncia,
a populao atinge seu mximo de 219 milhes de pessoas em 2039 e no mais 265 milhes
depois de 2060. Uma mudana muito relevante.

regulamentaes especificam quais itens devem constar dos contratos,

com a escrita em concordncia com o estabelecido no CDC. Entre as
clusulas exigidas se encontram: o nmero de registro na ANS; as con-
dies de admisso (incio da vigncia, declarao de estado de sade,
perodos de carncia); as faixas etrias e os percentuais de reajustes por
mudana de faixa; as condies de perda da qualidade de beneficirio;
os eventos cobertos e excludos; o tipo de contratao (individual ou
coletiva); a franquia se houver; o percentual de coparticipao do bene-
ficirio nas despesas assistenciais; e a rea geogrfica de abrangncia.
Em linhas gerais o CDC buscou a transparncia nos contratos,
que devem ser redigidos de forma clara, com caracteres ostensivos e
legveis, e com destaque para as clusulas limitativas de direito do
beneficirio, para fcil e imediata compreenso. Definiu ainda que
clusulas consideradas abusivas sejam nulas de pleno direito.
Esses marcos legais diferenciam trs espcies de contratos: os
celebrados antes da Lei dos Planos (Lei n 9.656/98, que teve eficcia a
partir de 1.01.1999, planos esses referidos como antigos no adaptados
regulao); os celebrados entre 1.01.1999 e 1.12.2003; e os posteriores
eficcia do Estatuto do Idoso, 1.01.2004.
A principal questo legal a enfrentar diz respeito aplicabili-
dade dos diversos diplomas legais no tempo. Teria o CDC atingido os
contratos celebrados antes de sua publicao ou os celebrados entre
sua publicao e a Lei dos Planos de Sade? Teria a Lei dos Planos de
Sade atingido os contratos celebrados antes de sua vigncia, isto , at
31.12.1998? Teria o Estatuto do Idoso atingido os contratos celebrados
antes de sua vigncia, isto , antes de 1.01.2004?
Este artigo no tem o propsito de examinar essas questes at
porque seu autor no tem competncia nessa rea. No entanto, cabe
apresentar brevemente sobre as principais posies, sem nenhuma
considerao analtica.
Segundo o Desembargador Guimares e Souza13 os fundamen-
tos para a aplicao do Estatuto do Idoso aos contratos antigos so:
(i) os contratos de planos e seguros de sade so contratos de trato
sucessivo; (ii) o estatuto teria aplicao imediata; e (iii) o estatuto
norma cogente impositiva e de ordem pblica. E os fundamentos por
ele mencionados para a no aplicao so: (i) os contratos j estipulam
um ndice de variao da mensalidade ou prmio; (ii) a superao da
13
Desembargador Carlos Augusto Guimares e Souza Junior, apresentao no III Congresso
Jurdico da Magistratura de SP, Mogi das Cruzes, set. 2009.

Jos Cechin
193
barreira de 60 anos quando da edio do estatuto; e (iii) a existncia

de ato jurdico perfeito.
O tema segue em debate com decises judiciais em vrias ins-
tncias nos dois sentidos,14 sem ainda uma pacificao do assunto. No
STJ os votos tm privilegiado a aplicao imediata da lei a todos os
efeitos futuros de contratos anteriores a ela, em conflito com decises do
STF. Nesse Tribunal a Jurisprudncia em sentido oposto. O Ministro
Moreira Alves, relator da ADIn n 493-0/DF argumentou que Se a lei
alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela,
ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na
causa, que um ato ou fato ocorrido no passado e que O disposto no
artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e
lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.15
Mais recentemente, liminar no mesmo sentido foi concedida por
unanimidade na ADIn n 1.931-8, que questionava a aplicao dos termos
do artigo 35-G da Lei dos Planos de Sade para os contratos celebrados
antes de sua vigncia, tendo como Relator o Ministro Maurcio Corra.16
Linha similar de argumentao foi desenvolvida pelo Professor
Lus Roberto Barroso, em trabalho apresentado Escola Paulista da
Magistratura.17 Como se v, a questo ainda no est resolvida.
7 Principais causas geradoras de conflito

Entre os principais motivos que levam beneficirios a recor-
rerem ao Judicirio esto as negativas de cobertura, os reajustes de
mensalidades depois dos 60 anos, e os altos percentuais de reajuste.
Anteriormente havia inmeras questes ligadas a limites financeiros
para despesas bem como para o nmero de procedimentos ou tempos
de internao, inclusive nas unidades de terapia intensiva. As questes
14
Em sua apresentao, o Desembargador Guimares e Souza, embora argumente pela no
incidncia do Estatuto do Idoso nos contratos celebrados antes de sua vigncia, discorre
sobre vrios casos de decises em ambos os sentidos.
15
Trecho da ementa da ADIn n 493-0/DF, Tribunal Pleno STF, Relator Ministro Moreira Alves,
julgado em 25.06.1992, por maioria de votos. Mencionado por Guimares e Souza.
16
Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, pargrafos 1, incisos I a V, e 2, com a nova redao dada
pela Medida Provisria n 1.908-18/99. Incidncia da norma sobre clusulas contratuais
preexistentes, firmadas sob a gide do regime legal anterior. Ofensa aos princpios do di-
reito adquirido e do ato jurdico perfeito. No conhecida, para suspender-lhe a eficcia at
a deciso final da ao. Trecho da ementa ADIn n 1.931-8. Citada por Guimares e Souza.
17
BARROSO, Lus Roberto. Direito intertemporal, competncias funcionais e regime jurdico dos
planos e seguros de sade. EPM, 12 maio 2010.

de limites foram sendo equacionadas tanto com os dispositivos da Lei

dos Planos, que vedou a imposio desse tipo de limites, quanto da
aplicao subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
celebrados antes da Lei dos Planos. Atualmente, depois de reiteradas
decises judiciais, a matria foi pacificada pelo entendimento do STJ
de que no cabem limites financeiros nem de nmero de atendimen-
tos ou de tempos de internao. Vale dizer, no valem as clusulas de
contratos antigos que estabeleciam limites de tempo ou de valores aos
procedimentos mdicos que os beneficirios viessem a necessitar.
Essas demandas surgiam porque os contratos antigos (anteriores
eficcia da Lei dos Planos, em 1.01.1999) admitiam que se limitassem
os perodos de internao ou se estabelecessem tetos de valor para as
despesas.18 Obviamente, clusulas com esse teor nos contratos antigos
perderam eficcia e so nulas de pleno direito. Como isso j est paci-
ficado, no se observam novos litgios com esse fundamento.
Mas os contratos antigos, no regulados porque celebrados antes
que a lei alcanasse eficcia plena, podiam conter clusulas com o mais
diversificado teor, e por isso a heterogeneidade contratual era elevada.
As empresas tinham ampla liberdade para defini-las.
Os perodos de carncia para os diferentes tipos de procedimen-
tos podiam ser livremente estabelecidos. As coberturas tambm eram
livremente fixadas nos contratos, permitida a excluso de doenas e
de rteses e prteses. Os reajustes para recompor perdas inflacionrias
tambm eram fixados em contrato e ausente em muitos deles a regra
especfica de reajuste. No havia normas a regular as faixas etrias, nem
os percentuais de reajuste por mudana de faixa etria nem qualquer
relao entre os preos da primeira e da ltima faixa. Somente em 1998
o CONSU estabeleceu as sete faixas etrias e a relao mxima de seis
vezes entre o preo da primeira e o da ltima, o que perdurou at a
entrada em vigor do Estatuto do Idoso. Admitidos eram, portanto,
reajustes at os 70 anos de idade. Mas os contratos deviam fixar os per-
centuais de reajuste para cada faixa etria, o que nem sempre acontecia.
A regulao pela Lei dos Planos em 1998 equacionou diversas
dessas questes geradoras de conflitos, mas no todas. E a chegada do
Estatuto do Idoso introduziu outras, relativas a contratos celebrados at
18
Todos os contratos de seguro tm clusula limitativa do valor da indenizao, pois o segu-
rador precisa ter claro quais so as obrigaes que assume e seu teto de valor. Sem essas
limitaes, o segurador no teria como quantificar o risco assumido e, portanto, como
estabelecer o prmio necessrio. Nos seguros sade e nos planos de sade ficou vedado
estabelecer quaisquer limites quantitativos ao atendimento ou limites financeiros.

Jos Cechin
195
final de dezembro de 2003, antes de sua vigncia. Como o estatuto vedou

discriminar preos para beneficirios idosos, assim entendidos aqueles
com 60 ou mais anos de idade, a regulamentao da ANS adaptou as
faixas etrias para os contratos que seriam celebrados a partir de sua
vigncia. Mas estariam atingidos os contratos j celebrados?
Os contratos celebrados antes da Lei n 9.656/98 no seriam por
ela alcanados, prevalecendo para eles as clusulas fixadas nos contra-
tos, obviamente desde que no conflitem com o Cdigo de Defesa do
Consumidor (nulidade das clusulas abusivas, grafia em destaque das
clusulas limitativas do direito do beneficirio, entre outras). Assim
tambm se poderia entender que as clusulas contratadas antes do
Estatuto do Idoso no seriam atingidas por este. Mas como a questo
no est pacificada, havendo inclusive divergncia entre decises do
Supremo Tribunal Federal e as do Superior Tribunal de Justia, a ques-
to motiva repetidos conflitos judiciais. Os beneficirios portadores de
contratos celebrados antes do Estatuto do Idoso reivindicam na Justia
que se apliquem suas determinaes ao chegarem aos 60 anos de idade.
Tambm so motivo de aes judiciais os reajustes em percentual
elevado na passagem para a ltima faixa etria das dez admitidas pela
regulamentao atual. Na precificao devem ser observadas duas
regras: a relao de preos da primeira faixa etria para a dcima que
no pode superar a seis vezes e a variao acumulada entre a stima e a
dcima que no pode superar a variao acumulada entre a primeira e a
stima. Nas faixas intermedirias a operadora livre para fixar preo e
variao por mudana de faixa. Observava-se no passado que algumas
operadoras aplicavam reajustes modestos nas faixas intermedirias aps
a stima para concentrar o reajuste na passagem para a ltima faixa.
A prtica se justifica por que a variao de custos modesta nessas
faixas e alta na passagem para a ltima, como visto acima. Por isso,
o percentual requerido para a cobertura dos custos mdios per capita
elevado (lembre-se que as despesas mdias per capita do grupo etrio
dos maiores de 59 anos de idade so mais do dobro 105% no caso
ilustrado acima das despesas mdias per capita dos pertencentes ao
grupo etrio de 54 a 58 anos de idade). A adoo dessa prtica per-
mitida pela lei e pelas normas infralegais. Ademais, parece benfica
para os beneficirios, pois estariam pagando mensalidades menores
nessas faixas intermedirias do que se fossem reajustadas linearmente
para alcanar essencialmente o mesmo patamar final aos 59 anos de
idade (que seis vezes o preo da primeira faixa). Deveria ser consi-
derado abusivo um alto percentual que pode ter sido do interesse do
beneficirio?

Essa disparidade de situaes contratuais est na raiz da maioria

dos litgios que envolvem planos de sade no Judicirio. As pessoas se
esquecem das clusulas de seus contratos antigos e no adaptados e
reivindicam direitos luz dos direitos que a legislao atual estabelece.
Julgam-se injustiadas e denunciam a prtica (para elas ilegal) aos meios
de comunicao e buscam o que entendem serem seus direitos pela via
judicial. Ao terem seus pleitos reconhecidos reforam seu entendimento
original e estimulam outros em situaes similares a procederem da
mesma maneira.
H plena cincia desses fatos tanto por parte das operadoras
quanto da Agncia Reguladora. Entende-se como muito importante
que os beneficirios desses planos antigos busquem sua adaptao ou
migrao para contratos regulados. Com isso os beneficirios poderiam
gozar da proteo que a lei e as normas asseguram. Parte importante
das razes motivadoras de conflitos desapareceria.
O Governo tentou induzir os beneficirios desses contratos anti-
gos a adapt-los regulamentao ou migrar para contratos novos, com
a MP n 148/2003 que estabeleceu o Programa de Incentivo Adapta-
o de Contratos, PIAC, em 2003. A adaptao ou migrao seria feita
sem a exigncia de novas carncias pelo menos para as coberturas j
constantes do contrato antigo. Ocorre que as condies atuariais dos
planos regulados diferem daquelas dos contratos antigos, por exem-
plo, na cobertura de rteses e prteses e na vedao de reajustes por
idade depois dos 60 anos. Tudo isso tem custos e deve ser reconhecido
nas mensalidades do plano adaptado. Por isso, a adaptao pode ser
feita sem carncias (exceto para coberturas no constantes do contrato
original), mas com atualizao de preos. Foi exatamente em razo da
majorao de preos que os beneficirios se recusaram a adaptar seus
contratos tendo optado por permanecer com seus contratos antigos.
E na medida em que esses beneficirios obtm do Judicirio o
reconhecimento de direitos, previstos na regulamentao, mas que a
rigor eles no os tm porque seus contratos anteriores regulamenta-
o no os contemplam, maior ainda ser o desestmulo adaptao
ou migrao. difcil resistir tentao do conforto com o preo mais
baixo contando que o infortnio no os alcance. E caso o infortnio
os alcance, confiam que obtero reconhecimento do direito junto ao
Judicirio. Em suma, desejam os benefcios sem ter que pagar por eles.
A Agncia Reguladora, valendo-se de competncias que a Lei dos
Planos lhe confere nos incisos II e IV do art. 10 da Lei n 9.961/2000
e art. 35 do Regulamento aprovado pelo Decreto n 3.327/2000,

Jos Cechin
197
colocou em consulta pblica nova proposta de adaptao e migrao

dos contratos antigos.19
8 Concluses
A sade suplementar se estrutura com base em princpios simila-
res aos do seguro. Frente a eventos futuros e incertos que podem afetar
o estado de sade das pessoas e trazer severos custos econmicos, as
pessoas solidariamente organizam um fundo mtuo para o qual as
pessoas que escolhem a proteo do seguro contribuem com seus pr-
mios, mensalidades e do qual se retiram os recursos para indenizar ou
custear a recuperao da sade dos poucos afetados e para as despesas
com a administrao da operadora.
Para seu adequado funcionamento, os prmios ou mensalidades
devem corresponder o mais prximo possvel ao custo do risco, que em
sade a despesa mdia per capita. Por isso, para efeitos de tarifao
os beneficirios so agrupados por faixas etrias, de forma a reduzir a
disperso do risco no grupo segurado. Por isso os prmios ou mensali-
dades variam conforme o grupo etrio ao qual o beneficirio pertence. A
variao por faixa etria se aproxima da variao das despesas mdias
per capita entre os grupos. Na passagem dos 58 para os 59 anos de idade,
o beneficirio entra no seu ltimo grupo etrio. Nesse grupo esto
beneficirios de faixas etrias muito dspares, no sentido de que tm
gastos mdios per capita muito diferentes. Isso faz com que o gasto mdio
mais do que dobre na passagem dos 58 para os 59 anos de idade. Esse
grande aumento no corresponde ao aumento que decorre de um ano de
envelhecimento, mas do fato de neste grupo etrio estarem pessoas de
todas as idades acima dos 59. Individualmente, os gastos no dobram
no 59 aniversrio; mas o beneficirio passa a integrar um grupo de
mais alta idade e as despesas deste grupo que so bem mais altas.
A Lei dos Planos permite cobrar prmios ou mensalidade dife-
renciados segundo a idade. Os valores e percentuais de reajuste por
mudana de faixa devem estar explicitados nos contratos. O preo de
lanamento do plano foi calculado com base na experincia passada e
mediante uma metodologia definida pelo rgo regulador. A impossi-
bilidade de cumprimento dos reajustes previstos afeta a economicidade
do plano podendo levar a operadora insolvncia e falncia, o que
no serve aos interesses do conjunto dos beneficirios do plano.
19
Consulta Pblica n 35, de 19.11.2010.

A regulao na sade suplementar relativamente recente, de

1998. Desde ento vrias normas afetaram o setor, com destaque para o
Estatuto do Idoso. A questo relevante se esse estatuto teria atingido
os contratos de planos e seguros de sade celebrados antes de sua vi-
gncia. H decises divergentes nos tribunais superiores, motivo pela
qual a questo no est inda resolvida.
Essa falta de soluo um dos motivos dos conflitos judiciais no
setor. Outras demandas judiciais se originam nos contratos anteriores
Lei dos Planos. Embora o CDC e a prpria Lei dos Planos tenham disci-
plinado vrias questes dos contratos antigos, esses subsistem com suas
clusulas. Nem sempre o beneficirio est alerta para as diferenas de
cobertura contratadas em seu plano antigo e as coberturas asseguradas
pela regulamentao. Em diversos casos, ele escolheu permanecer com
seu contrato antigo, recusando-se a adapt-lo em razo do aumento
da mensalidade. Pretender um direito no assegurado no contrato,
quando a excluso era legal, querer um benefcio sem a contrapartida
financeira, sem ter feito o esforo contributivo, portanto custa dos
outros beneficirios que participam de seu fundo mtuo e solidrio.
Os planos de sade so voluntrios; os beneficirios no abdicam
de seu direito constitucional sade pblica nem ficam dispensados
das contribuies sociais destinadas ao financiamento da sade pblica.
No entanto, ajudam a cumprir com o desejo de todos que o acesso
universal sade e por isso a importncia de se manter sua viabilidade
econmica e financeira.

CECHIN, Jos. Sade na idade: por que diferenciar preos dos planos de sade
por idade e consequncias econmicas da no aplicao dos reajustes previstos
em contrato. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto

O JUDICIRIO E A TICA NA SADE1
Jos Renato Nalini
As questes de sade chegam ao Judicirio com intensidade

crescente. O tema sade insere-se numa esfera bem complexa. um
campo imenso, multifacetado e hermtico. Vincula-se qualidade de
vida, com repercusso direta numa comunidade cada dia mais ciosa
de seus direitos e vida por fruir em plenitude de todos os dons
existenciais.
A demanda por sade interfere em todos os segmentos e a comple-
xidade do sistema assumido pelo Estado assustadora. Acrescente-se que
a prtica da medicina, por sua vez, sempre foi rea complicada e miste-
riosa, territrio vedado ao jejuno. Embora a sentena popular dissemine
que de mdico e louco, todo o mundo tem um pouco, o profissional
da medicina sabidamente ctico em relao contribuio de leigos.
O dilogo entre a Medicina e o Direito sempre foi tenso. Uma
rixa antiga evidencia um antagonismo mal digerido. A diferena entre
o profissional do direito e o da sade que os erros jurdicos ficam
perpetuados em processos com vocao legislativa para a perpetuidade.
Explico-me: o Cdigo de Processo Civil de 1973 dispunha sobre a inci-
nerao de processos, mas uma ADIn proposta pela OAB neutralizou
o dispositivo e os processos ganharam o dom da perpetuidade. O povo
paga milhes pelo armazenamento de feitos findos, que precisam ser
1
Ao mdico Raul Cutait, amigo e confrade, que me apresentou s Stark Law e paradigma
de profissional humano e tico.

adequadamente acondicionados em espaos climatizados e suscetveis

de localizao a qualquer pedido de pessoa interessada.
Enquanto os processos de papel se eternizam, os erros mdicos
so sepultados pela terra ou eliminados pela cremao. uma longeva
afirmao j contida nos Ensaios de Montaigne e profusamente citada
por alguns juristas inconformados com os erros mdicos.
Mas a aura de reverncia que cercava o profissional da medicina
foi perdendo seu fulgor no decorrer da Histria. Antigamente, cria-se
que o mdico fazia o que era possvel em relao tentativa de cura do
paciente e a morte era responsabilidade exclusivamente divina. Hoje
o mdico levado aos tribunais com desenvoltura. Perdeu sua aura
simblica, assim como ocorreu tambm com o profissional do direito.
O enfrentamento das questes de sade no foro no pode perder
de vista os aspectos emocionais envolvidos. Esse tom de estranhamento
ainda est presente na apreciao de inmeras demandas.
O que a sade para o juiz?
, singelamente, direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.2 O trato
constitucional sade evidente reflexo da dignidade da pessoa humana,
superprincpio norteador da Repblica Federativa do Brasil.3
Embora a proclamao de intenes seja provida de saudvel
pretenso, a realidade bem diferente. Entre o sistema nico propi-
ciador de sade integral para todos e a situao verificada nos hospitais,
prontos-socorros e centros de atendimento sade em todo o Brasil
h um fosso intransponvel.
A nao vida de tributos que oneram o brasileiro e tornam o
governo um scio efetivo em tudo o que o cidado produz em trabalho
e renda, no devolve em qualidade de servio algo compatvel com
seu apetite fiscal. A soluo contratar planos privados de sade. Sem
ele, o risco de morrer sem assistncia no mera potencialidade. um
perigo efetivo e que muitas famlias j experimentaram.
A partir desse quadro que se elabora uma jurisprudncia tutelar.
O juiz um observador sensvel e atento de sua era. Cada magistrado
consciente sente-se responsvel por aquele necessitado que, em ao
individual, v-se obrigado a bater s portas da Justia para obter aten-
dimento mdico.
2
Artigo 196 da Constituio Federal.
3
Artigo 1, inciso III, da Constituio Federal.

JOS RENATO NALINI
201
difcil para o juiz, formado luz da cincia jurdica e o direito

no seno o mnimo tico de que falava Jellineck raciocinar com a
lgica de governo que o acusa de fazer justia no varejo e produzir injustia
no atacado. Ou seja: para aquele autor que procurou medicamentos,
prteses, servios mdicos ou internao e obteve o provimento liminar
ou a antecipao de tutela do juiz da causa, a prestao jurisdicional
faz a diferena.
Cada juiz, ao trabalhar isoladamente em seu gabinete, tende a
sentir-se um verdadeiro Dom Quixote, capaz de mudar a vida de quem
se socorreu da Justia. No poder justificar uma negativa ao pleito,
o desprovimento da tutela de urgncia, com argumentos de ordem
econmica ou social. A nenhum magistrado ocorreria responder ao
paciente que o procura num processo regular, que deixa de atend-lo
individualmente, mas que o dispndio estar reservado para a aquisio
de vacinas ou para custeio de algum projeto social.
verdade que se constata um verdadeiro bloqueio comunicacional
entre as partes envolvidas nesses pleitos. O dilogo entre governo,
medicina e assistncia sade e o sistema de justia nem sempre se
estabelece. H desconhecimento recproco e resistncia em exercer um
contraditrio que deveria desvestir-se da sofisticao adquirida na
processualstica. Mais do que par conditio e ritualismo procedimental,
o contraditrio deveria consistir-se na gratificante tentativa de colocar-se
no lugar do outro. Sentir sua aflio, absorver sua angstia, assimilar
sua preocupao com o caso concreto e a sensao de abandono. Tudo
o que costuma envolver o paciente quando, preterido pelo sistema de
sade, v-se constrangido a procurar o Tribunal.
Esse estranhamento mtuo impede progresso na adoo de uma
pauta comum de reflexo e de adoo de alternativas. O juiz brasileiro
no sabe e no cientificado de que e por que um novo medicamento
no aprovado pela ANVISA; por que uma prtese no autorizada
pelo plano de sade; por que uma internao se subordina a limites
temporais e parcela significativa do tratamento no est coberta pelo
convnio mdico.
Ele raciocina consoante princpios que esto solidificados em sua
conscincia profissional: tratar desigualmente os desiguais. Favorecer
a parte mais frgil. Atentar para o desequilbrio contratual, pois desde
sempre e de forma explcita no Cdigo Civil de 2002, os contratos devem
tambm atender sua funo social.
Existe preconceito de parte a parte. Pr-compreenso calcada na
experincia de que o Estado absorveu mltiplas tarefas e no consegue

mais se desincumbir de tudo aquilo que prometeu na sua fisionomia

do Welfare State.
Ausente da discusso e das decises tomadas nas polticas pbli-
cas da sade, o juiz concebe o governo como incapaz de cumprir sua
obrigao constitucional em relao sade. Considera os planos de
sade um negcio que se beneficia financeiramente da adeso de contra-
tantes saudveis e que se torna demasiadamente oneroso quando esse
contratante contrai enfermidade ou poupado pela morte atinge
o estgio da velhice.
O peso da experincia pessoal tambm contribui para a con-
cepo de que o SUS uma promessa descumprida. Quem j no
experimentou o desconforto de um insucesso pessoal ou o desalento
decorrente de um familiar ou algum querido ter colhido maltrato numa
emergncia? O atendimento serdio, ou em desconsiderao com os
preceitos humanitrios, ou insuficiente, ou falho, tudo isso gera um
sentimento de desconfiana em relao ao mundo mdico.
O juiz passa inclusive a acreditar que os planos de sade, por
no terem de competir em resultado na sade do enfermo, tambm
se beneficiam com a desacelerao das inovaes que no provoquem
economias de custo imediatas. Custa acreditar que a sade conside-
rada uma atuao nobre, relevante e altrusta e no sirva apenas para
enriquecer os donos do negcio, que poderia ser qualquer outro, desde
que igualmente lucrativo.
A casustica processual contribui para fortalecer tal sensao. H
hipteses de limite de encaminhamentos, desautorizao na cobertura
de abordagens, alegada presso sobre mdicos para que no requisitem
exames ou recorram a diagnsticos e tratamentos dispendiosos. Parte-se
da presuno de que novos medicamentos, novas tecnologias e novas
alternativas provoquem alta dos preos. Tudo pode ser uma falcia.
Mas a reiterao de condutas narradas nos processos leva a uma con-
solidao no pr-julgamento dos planos de sade e dos responsveis
pelo sistema nico de sade estatal, quando passam a ocupar o polo
passivo de uma relao jurdico-processual.
Mostra-se urgente a adoo de uma tica de transparncia, obri-
gatria para todos os envolvidos. Todos os atores que protagonizam
esse drama governo, empresariado, mdicos, pessoal da sade, pro-
fissionais de direito, pacientes e comunidade em geral, alm da mdia
e da Universidade precisam ser mais transparentes.
A divulgao da realidade revela verdadeiro comprometimento
para com a causa e catalisa esforos no sentido da melhoria do sistema.

JOS RENATO NALINI
203
Disponibilizar inteira informao ao paciente e sua famlia condio

fundamental para o verdadeiro compromisso com a excelncia.
preciso flexibilizar o sigilo. A mentalidade de sigilo na assis-
tncia sade profundamente arraigada. O governo est em dficit
para esclarecer quais os verdadeiros problemas na sade e qual o
destino da CPMF, tributo que enquanto existiu esteve sempre
sob suspeita. Mdicos e administradores de hospitais parecem temer
que resultados abaixo da excelncia signifiquem a perda de pacientes
e aumento de aes judiciais.
H um valor intrnseco na transparncia. A transparncia envia
forte mensagem de compromisso com os pacientes, sua famlia e com
a melhoria contnua do esquema de atendimento mdico. A adoo de
transparncia de resultados reduz o risco de litgio. Se as informaes
de resultado forem transparentes e os verdadeiros riscos conhecidos de
todos, as acusaes de impercia sero mais dificilmente sustentadas.
As partes precisam saber por que um determinado medicamento
no recomendado. Argumentar com custo intil quando o enfermo
ou sua famlia confiam no profissional que receitou a novidade, ainda
que no tenha sido devidamente comprovada a sua eficcia. Evidenciar
que o aspecto do custeio do sistema importante, mas no o mais
relevante, auxilia a convencer o interessado a desistir de algumas ten-
tativas e de acatar prticas menos dispendiosas.
Tudo isso deveria tambm merecer a ateno dos responsveis
pela educao mdica. O compromisso da medicina com a tica lon-
gevo e remonta a fases anteriores ao juramento de Hipcrates. Todavia,
tanto o contedo como a cultura da educao mdica precisam ser
alinhados em torno do alcance da excelncia no valor figura central
do processo, que o paciente. A educao mdica precisa se livrar da
camisa de fora da especializao e abraar uma prestao de servios
de sade integrada e aperfeioada.
No se eliminar o conflito de interesses. Ele natural e nsito ao
convvio humano. Na rea da sade ele pode e em regra aflige ainda
mais, pois haver sempre uma vulnerabilidade qualificada: aquela
titularizada por quem precisa de assistncia mdica. a que se esta-
belece uma contenda entre quem se acredita credor de uma excelente
prestao e a de quem propicia atendimento considerado inferior. No
raro se instaure controvrsia entre o convnio e o paciente, paciente
e mdico, mdico e hospital, hospital e convnio.
Tudo isso j existe, em nmero sempre crescente e sem falar na
multiplicidade de lides cujo polo passivo ocupado pela administrao

pblica. comum a tentativa de fugir responsabilidade, mediante

invocao de que ela recai sobre uma s e determinada esfera de gover-
no. Numa Federao em que existem Unio, Estado, Distrito Federal
e Municpios, uma estratgia sempre mo tentar atribuir integral
obrigao quela que no foi acionada. A tendncia do Judicirio
considerar todo e qualquer ente federativo igualmente responsvel por
um sistema que se qualificou como integrado e nico.
Alm dos conflitos escancarados, h os conflitos ocultos. So
aqueles apenas entrevistos e que envolvem mdicos movidos, priori-
tariamente, por interesse financeiro. So os facultativos que prestigiam
determinados medicamentos ou prticas mdicas dispendiosas, dire-
cionando pacientes para esses tratamentos ou fazendo-os consumir
remdios mais caros e nem sempre mais eficazes.
Os Estados Unidos, que copiamos sempre, j experimentou aguda
manifestao desse fenmeno. Para minimiz-lo, editou as chamadas
Leis Stark I e II. A Stark Law foi promulgada em 1989 e proibiu ao mdico
encaminhar o paciente para profissional, terapia, empresa ou entidade
na qual ele ou pessoa de sua famlia tenha interesse financeiro.
O tema essencialmente tico, pois muito fcil driblar a proi-
bio. Laos existem que so mais fortes do que os sanguneos ou
postos pelo parentesco de afinidade. preciso enfatizar a realidade
incontornvel de que o autoencaminhamento mcula tica, infrao
deontolgica, se fundado exclusivamente em autointeresse financeiro.
Hoje, os Estados Unidos consideram equivocada a opo legal
para minorar esse problema. Ela impede uma saudvel cooperao
entre equipes e contribui para um isolacionismo egosta de cada pro-
fissional da sade. H mesmo quem sustente que a Stark Law e as leis
da prtica corporativa da medicina atuem contra a integrao do ciclo
de atendimento.
A receita refletir sobre e vivenciar o aprofundamento tico. Se
houver uma competio tica, baseada em valor, focada em resultados,
as leis Stark sero desnecessrias. Um profissional mais comprometido
com a moral profissional ser capaz de um autopoliciamento eficaz,
ao mesmo tempo que expurgar a equipe de um ciclo de atendimento
ineficiente ou maculado.
Outra vertente a ser explorada pelos responsveis do governo e
do empresariado da sade a preveno. Por que esperar que a vul-
nerabilidade se apresente num estgio que poderia ter sido adiado ou
mesmo evitado, se houvesse uma assistncia preventiva? Por que no
propiciar uma vida saudvel ao segurado, ao beneficirio dos planos
e do direito sade, o que seria menos dispendioso do que acudi-lo

JOS RENATO NALINI
205
quando o mal quanta vez em estgio avanado e irreversvel j

se instalou de forma insidiosa?
No invivel, nem mais oneroso do que o tratamento, investir
em campanhas de esclarecimento e em projetos de atividade fsica.
Manter esquema de acompanhamento de acordo com a faixa etria.
Estimular controle de doenas crnicas ou propiciar informaes para
que potencialidades genticas ou circunstanciais degenerem num
quadro de higidez insuficiente.
A sade afeta a todos e a todos interessa. Afinal, Medicina e
Justia tm vocao anloga: a cura do corpo e da mente e o curativo
das injustias.
No s a enfermidade que mata: a injustia, mesmo em doses
homeopticas, tambm veneno mortal.
preciso humildade para aceitar que hoje existe um descompasso
entre as expectativas, crenas e preconceitos de ambos os mundos. Um
dilogo franco, permanente e desarmado faria bem a ambos e, melhor
ainda, atenderia aos anseios da comunidade a que0020pretendem
igualmente servir.
Uma viso integrada, comprometimento com o mesmo objetivo
de reduzir a elevada dose de infelicidade do mundo, sentimento de
pertena nica e idntica humana condio, devem aproximar Justia
e Medicina, rumo a um convvio mais tico e mais feliz.

NALINI, Jos Renato. O judicirio e a tica na sade. In: NOBRE, Milton

Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios
da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 199-205.
ISBN 978-85-7700-735-6.

PGINA EM BRANCO

O PLANO PRIVADO
DE ASSISTNCIA SADE
Juliana de Sousa Gouva Russo

Marlo Russo
1 Introduo
Poucos temas tm merecido da sociedade brasileira a ateno
dispensada aos conflitos de interesses envolvendo consumidores e
operadoras de planos de sade. Certamente influenciam no grau de
interesse social os valores humanos envolvidos vida e sade e
tambm o fato de parte significativa da populao brasileira estar
vinculada a tais planos e ansiosa por uma boa execuo dos contratos
desse gnero, se e quando vier a precisar.1 2
Alm disso, os conflitos judiciais nessa seara acontecem em mo-
mento de aflio para o consumidor, sensao essa que inevitavelmente
transmitida para o julgador e que muitas vezes ecoa na grande imprensa,
gerando cobranas e presses sobre todos os operadores do direito.
A parte desses conflitos que parece causar mais dificuldades
para o julgador talvez seja a que resulta da pretenso do consumidor
1
Segundo o Caderno de Informao da Sade Suplementar, publicado pela Agncia Nacio-
nal de Sade Suplementar (ANS), em maro de 2011, eram, no ms de dezembro de 2011,
45.570.031 beneficirios de planos de assistncia mdica e 14.575.160 beneficirios de planos
exclusivamente odontolgicos.
2
190.732.694 (cento e noventa milhes e setecentos e trinta e dois mil e seiscentos e noventa
e quatro) pessoas, segundo o senso do IBGE, de 2010.

em obter um determinado tratamento e que encontra resistncia da

operadora em autoriz-lo. Muitas decises nesse tema so construdas
sobre argumentos de relevante valor moral e humanstico, mas no
respeitam o regramento institudo pela legislao de regncia.
Alguns entendimentos que esto sendo consagrados pela juris-
prudncia chegam a contrariar a letra da lei, embora sem a ela se referir
nem mesmo para afast-la, o que indica que as tais decises apoiam-se
em outros fundamentos, que no os consagrados pelo direito posto, o
que causa estranheza para as pessoas que se aprofundam no estudo da
regulamentao dos planos de sade posta pelo legislador nacional.
Este trabalho passa em revista a uma parcela do conjunto de nor-
mas que regulamentam a atuao das operadoras de planos de sade, os
direitos consagrados aos consumidores, as limitaes autorizadas pela
lei, enfim, o regramento das relaes entre consumidores e operadoras
de planos de sade, decorrentes da vinculao a contratos de planos de
sade.
2 Sistema pblico e sistema privado de assistncia sade

Para melhor compreender os planos de sade, necessrio fazer
uma prvia distino dos sistemas de sade existentes hoje no Brasil.
A CR/88 dispe no artigo 6, do Captulo II dos Direitos Sociais, que a
sade um direito social. Logo em seguida, no artigo 7, IV, de certa
forma redundantemente, diz que a sade um direito do trabalhador.
No artigo 23, II, dispe o texto constitucional que competncia comum
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e
assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia.
J o artigo 24, XII dispe que compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre defesa da sade.
O artigo 30, VII diz que compete aos municpios prestar, com
a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de
atendimento sade da populao. Nos termos do artigo 34, VII, e,
da CR/88, causa de interveno da Unio nos Estados ou no Distrito
Federal a falta de aplicao do mnimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manu-
teno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Da mesma forma causa de interveno do Estado no Municpio, nos
termos do artigo 35, III, quando no tiver sido aplicado o mnimo exigido
da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes
e servios pblicos de sade.

Juliana de Sousa Gouva Russo, Marlo Russo
209
Ao dizer que a sade um direito social do trabalhador e que a

falta de aplicao do mnimo exigido da receita nas aes de servios
pblicos de sade causa de interveno da Unio nos Estados e des-
tes nos Municpios, a Constituio deu mostras de que atribui grande
importncia ao direito sade. No Ttulo VII, Da Ordem Social, a Carta
Magna vai alm, dispondo, no artigo 196, que a sade direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
No artigo 198, o texto constitucional dispe sobre o Sistema nico
de Sade, dizendo que as aes e servios pblicos de sade integram
uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico.
No mesmo dispositivo foi estabelecida a forma de financiamento do
Sistema nico de Sade e a obrigatoriedade de aplicao mnima de
recursos, em aes e servios pblicos de sade, segundo critrios
definidos em lei complementar.
Alm de outorgar a todos o direito sade e incumbir ao Estado
o dever de garanti-lo, a CR/88 declara de relevncia pblica as aes
e servios de sade e diz caber ao Poder Pblico dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
A ateno pblica sade, atravs do Sistema nico de Sade, foi
regulamentada pela Lei n 8.080/90 que, alinhada com a Constituio,
declara a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio (art. 2) e diz que
devem ser estabelecidas condies que assegurem acesso universal e
igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao
da sade.
Aps estabelecer as linhas mestras do Sistema Pblico de Sade, a
CR/88 dispe que a assistncia sade livre iniciativa privada (art. 199) e
que as instituies privadas podero participar de forma complementar
do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico
ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins
lucrativos (1). Demais disso, veda a destinao de recursos pblicos
para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos
e a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros
na assistncia sade no pas, salvo casos previstos em lei.
A assistncia privada sade no Brasil feita por mdicos, odon-
tlogos, clnicas, laboratrios, hospitais. A prestao dos servios pode
ser contratada de forma direta, com ajuste e cobrana de honorrios

dos tomadores, ou por intermdio de planos privados de assistncia

sade. A Lei n 10.185/2001 dispe, em seu artigo 2, que o seguro-sade
enquadra-se como plano privado de assistncia sade e a sociedade
seguradora especializada em sade como operadora de plano de assis-
tncia sade. Por esse motivo, no presente trabalho, a expresso plano
de sade utilizada no sentido legal, englobando o seguro-sade.
Como se v, o Direito Ptrio estruturou a assistncia sade
em dois sistemas distintos,3 o sistema pblico e o sistema privado,
com caractersticas distintas. Nos termos do 1, o sistema nico de
sade ser financiado, nos termos do art. 195 da CR/88, com recursos
do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. O artigo 195 dispe
que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
e das contribuies sociais nele previstas. Com isso, harmonizam-se
os artigos 195 e 198 com o inciso IV do artigo 194, que estabelece a
diversidade da base de financiamento, como um dos objetivos a serem
perseguidos pelo Poder Pblico, na organizao da seguridade social.
J o sistema privado de sade, como no poderia deixar de ser,
sujeita-se aos princpios da livre-iniciativa e, assim, o financiamento
de suas atividades decorre da remunerao paga pelos tomadores dos
servios prestados. Parte significativa da ateno sade prestada no
Brasil pela iniciativa privada feita com a intermediao de planos de
sade, pois a contratao de forma direta pelo usurio, dita coloquial-
mente particular, restrita em razo da onerosidade que lhe prpria.
A prestao de servios por intermdio de planos de sade finan-
ciada pelos recursos provenientes de mensalidades e outros pagamentos
feitos pelos contratantes. O contrato de plano de sade tem por base a
mutualidade, j que os pagamentos feitos pelos consumidores financiam,
mensalmente, a ateno sade prestada para aqueles indivduos do
grupo de consumidores vinculados mesma operadora de planos de
sade, que necessitarem de atendimento sade.
O plano de sade um instrumento de ateno sade em massa,
de forma coletiva e no particularizada. No que se refere ao contedo
do plano de sade, os seus limites encontram-se definidos na legislao
3
No sentido de: conjunto de elementos (concretos ou abstratos) interligados e que funciona
como um todo estruturalmente constitudo (Dicionrio Aulete Digital).

211
regulamentar, editada de acordo com o artigo 197, da CR/88, segundo

o qual cabe ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a regu-
lamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade. Tais
so as Leis ns 9.656/98, 9.961/2000, 10.185/2001 e 10.850/2004, com as
alteraes que lhes foram introduzidas ao longo do tempo.
Portanto, existem dois sistemas de ateno sade, o pblico
e o privado. Ambos apresentam uma face de preveno de doenas
ou manuteno da sade e outra face de recuperao da sade ou de
combate doena ou leso j ocorridas. Entretanto, o sistema pblico
de sade, na forma como concebido pelo legislador brasileiro, cons-
titucional e infraconstitucional, um grande seguro social de sade,
amplssimo, que guiado pelos princpios da universalidade de acesso
e integralidade de assistncia (art. 7, I e II, Lei n 8.080/90) e, at o
presente momento, no contraprestacional.
O sistema privado de sade pode ser dividido, para fins de melhor
compreenso e estudo, em: a) assistncia particular; b) assistncia por
intermdio de planos de sade e, c) assistncia benemerente, sendo esta
ltima hiptese muito restrita nos dias atuais, j que as entidades de bene
ficncia esto em grande parte vinculadas ao SUS, prestando servios
populao mediante contrato pblico ou convnio, nos termos do 1, do
artigo 199, da CR/88.
O acesso ao sistema privado livre para todos os que puderem e
se dispuserem a arcar com o preo do servio. um sistema contrapres-
tacional, de responsabilidade direta dos contratantes dos servios. No
que se refere aos planos de sade, os contratos devem obrigatoriamente
contemplar um contedo mnimo previsto em lei, mas a cobertura
assistencial no ilimitada.
A compreenso dos elementos diferenciadores dos sistemas de
ateno sade de fundamental importncia para que a noo do justo
possa se formar sem mculas ou presena de elementos estranhos. Os
dois sistemas so conformados por realidades diversas e informados
por princpios distintos.
3 Do consumidor e o plano de sade

O plano de sade deve atender funo social a que se destina
e ser til a quem o contrata na condio de consumidor. A regulamen-
tao legal dos planos de sade eliminou a possibilidade de algumas
estipulaes contratuais que colocavam o consumidor em situao de
extrema desvantagem em relao operadora de planos de sade ou
que impediam a obteno da utilidade que se espera desse negcio
jurdico.

Assim que pela Lei n 9.656/98, entre outros dispositivos com

a mesma ou semelhante inteno, prev a renovao automtica dos
contratos (art. 13); veda a limitao de prazo de internao, valor m-
ximo e quantidade em leitos bsicos e em unidade de terapia intensiva
(art. 12, II, a e b); veda a limitao de nmero de consultas (art. 12,
I, a); veda a excluso de coberturas e leses preexistentes data de
vigncia do contrato por prazo superior a 24 meses (art. 11); veda a
suspenso ou a resciso unilateral do contrato, em qualquer hiptese,
durante a ocorrncia de internao do titular (art. 13, III); impede a
recusa contratao em razo da idade do consumidor ou da condio
de pessoa portadora de deficincia (art. 14).
Dessa forma, para atuar no mercado de planos de sade a ope-
radora deve cumprir, escrupulosamente, o que dispem as normas da
Lei n 9.656/98 e se abster de praticar qualquer ato que viole os seus
artigos, salvo se acobertada por deciso judicial que suspenda a eficcia
ou declare a invalidade de determinado dispositivo. O plano de sade
deve ser estruturado e o instrumento contratual elaborado para o fim
de atender aos ditames da lei.
Em contrapartida, no pode a operadora de planos de sade
ser obrigada a entregar coisa diversa da estipulada contratualmente,
em quantidade ou qualidade, se o contrato atende s normas de uma
legislao vlida, vigente e eficaz.
Os planos de sade so instrumentos coletivos, que objetivam
dar assistncia sade do contratante. instrumento coletivo porque
se trata de soluo de atendimento mdico destinada quelas pessoas
que no querem depender do atendimento do SUS, mas que tambm
no possuem condies, ou no desejam arcar com os custos de aten-
dimento mdico a preos de contratao particular.
Como o plano de sade concebido para atender a uma coleti-
vidade, de milhes ou centenas de milhares de usurios, por meio de
centenas de prestadores de servios, necessrio que sejam obedecidas
as normas gerais que proporcionam a viabilidade da entrega do servio
e de sustentabilidade dessa operao.
No jurdico exigir da operadora de planos de sade a entrega de
bem da vida diferente daquele a que se obrigou validamente. Trata-se,
em um primeiro momento, de uma questo exclusivamente de Direito,
independentemente da considerao de se tratar de procedimento de
alto ou baixo custo. O montante da despesa incorrida, em razo de exi-
gncia arbitrria e ilegal, pode agravar as consequncias do desrespeito
lei, mas o custo baixo ou moderado de determinada imposio no
tem o condo de transformar em jurdico o que originalmente ilcito.

213
Para bem apreciar as relaes travadas entre consumidores e

operadoras de planos de sade, de forma a dar a correta aplicao s
normas vigentes, preciso ter em mente que o plano de sade deve ser
conforme a lei e dessa forma o consumidor no conta com cobertura
ilimitada e, por isso, poder ver suas pretenses rejeitadas, embora isso
possa significar a negativa a uma pretenso moralmente justa, por no
estar juridicamente amparada.
Essa considerao importante para evitar decises judiciais
de cunho emocional e caritatis causa, j que nesse campo das relaes
derivadas de planos de sade as influncias dos sentimentos de empatia
podem aproximar perigosamente as decises do campo dos julgamentos
por equidade, em prejuzo da lei.
A quem se prope a examinar as relaes entre consumidores e
operadoras de planos de sade deve ficar claro que o consumidor no
tem justa expectativa de obter assistncia mdica integral, ao contrrio
do que se v em algumas decises do Poder Judicirio. No isso o que
diz a lei, como ser demonstrado ao longo deste trabalho.
4 Da Agncia Nacional de Sade Suplementar

A Agncia Nacional de Sade Suplementar uma autarquia
federal, de natureza especial, sob regime especial, vinculada ao Minis-
trio da Sade, criada pela Lei n 9.961/2000, a quem foram conferidas
importantes atribuies de fiscalizao, normatizao e controle das
atividades que garantam a assistncia sade.
A denominao sade suplementar merece crtica, porque passa
a ideia de acessoriedade a um objeto principal, como se o SUS fosse
o principal e a sade suplementar o acessrio. Na verdade, os dois
sistemas de ateno sade so independentes e tm fundamentos
distintos. Apesar de, somados, proporcionarem um maior espectro de
proteo social, no se pode dizer que haja relao de hierarquia ou de
dependncia entre os dois, j que, nos termos do artigo 199, da CR/88,
a assistncia sade livre iniciativa privada.
A interpretao e o uso que a ANS faz das suas atribuies tam-
bm merecem crticas. A agncia muitas vezes invade o campo reservado
lei em sentido formal, com edio de resolues, instrues e outros
atos que pretendem inaugurar o Direito em muitos aspectos, em fla-
grante desrespeito ao princpio da legalidade e prpria legislao de
regncia. Cita-se como exemplo a Resoluo Normativa (RN) n 175,
atravs da qual a agncia determinou a incluso de clusula nos esta-
tutos sociais das operadoras constitudas sob a forma de cooperativas
de trabalho, sem que houvesse semelhante determinao em lei.

O Conselho de Sade Suplementar rgo colegiado criado

pelo artigo 35-A da Lei n 9.656/98 composto pelos ministros-chefe da
Casa Civil da Presidncia da Repblica, na qualidade de Presidente;
da Sade, da Fazenda, da Justia e do Planejamento, Oramento e
Gesto e integrante da estrutura regimental do Ministrio da Sade e
tem por atribuies estabelecer e supervisionar a execuo de polticas
e diretrizes gerais do setor de sade suplementar; aprovar o contrato
de gesto da ANS; supervisionar e acompanhar as aes e o funciona-
mento da ANS; fixar diretrizes gerais para implementao no setor de
sade suplementar sobre: a) aspectos econmico-financeiros; b) normas
de contabilidade, atuariais e estatsticas; c) parmetros quanto ao capital
e ao patrimnio lquido mnimos, bem assim quanto s formas de
sua subscrio e realizao quando se tratar de sociedade annima;
d) critrios de constituio de garantias de manuteno do equilbrio
econmico-financeiro, consistentes em bens, mveis ou imveis, ou
fundos especiais ou seguros garantidores; e) criao de fundo, contra-
tao de seguro garantidor ou outros instrumentos que julgar adequa-
dos, com o objetivo de proteger o consumidor de planos privados de
assistncia sade em caso de insolvncia de empresas operadoras;
deliberar sobre a criao de cmaras tcnicas, de carter consultivo, de
forma a subsidiar suas decises.
No escopo deste trabalho, entretanto, analisar as atribuies
conferidas ANS e ao Conselho de Sade Suplementar (CONSU) e o
modo que esses rgos as exercem. Contudo, como muitas vezes ser
necessrio citar resolues editadas pela agncia e pelo conselho, faz-se
esta observao para o fim de consignar que muitas dessas normas no
superam um juzo acurado de legalidade.
5 Da cobertura legal e contratual do plano de sade

Como foi dito linhas acima, a lei no criou o plano de sade
imagem e semelhana do Sistema nico de Sade. Quando a Lei
n 9.656/98 veio a lume, j havia um segmento econmico de planos de
sade em plena atividade, h vrias dcadas. Como sempre, o Direito
tambm nesse caso estava um passo atrs da dinmica realidade social.
A lei conformou esse segmento de atividade humana a um modelo mais
adequado ao momento social, mas no criou uma realidade absoluta-
mente nova e desconhecida.
O artigo 1, inciso I da Lei n 9.656/98 define plano privado de
assistncia sade como sendo a prestao continuada de servios ou

215
cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps-estabelecido, por

prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite finan-
ceiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por
profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes
ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando
assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou
parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso
ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.
O plano de sade tem natureza securitria, com objetivo de ofe-
recimento de cobertura assistencial sem limites financeiros, definido
pelos seguintes elementos: a) preo ou contraprestao, cuja formao
dar-se- antes ou aps a utilizao dos servios; b) rede credenciada,
contratada e referenciada ou no utilizao de rede credenciada;
c) cobertura, que pode ser qualquer uma das segmentaes previstas
em lei ou a somatria de duas ou mais delas: ambulatorial, hospitalar,
obsttrica, odontolgica; d) forma de custeio, pagamento integral ou
parcial pela operadora, reembolso ou pagamento direto ao prestador.
Partindo dessas variveis, e ainda de outras tantas, como a abran-
gncia geogrfica do contrato, a operadora compe o plano a ser ofere-
cido aos consumidores. As possibilidades de construo de um plano
so variadas, do que j se antev que a alterao de qualquer um desses
elementos dar origem a um novo plano, de qualidade e preo diversos.
No que se refere cobertura, para efeito de estudo, pode-se afir-
mar que a lei delimitou a cobertura do plano de sade com o emprego
de elementos de incluso, elementos de limitao e elementos de exclu-
so. A cobertura do plano de sade estabelecida, inicialmente, com a
combinao de dois desses elementos.
O artigo 10 da Lei n 9.656/98 criou o plano-referncia que,
como o nome diz, a referncia para todos os demais que podem ser
criados. No se trata, cumpre observar, de um plano mnimo, a partir
do qual poderiam ser criados outros, mais completos ou complexos,
porque a prpria lei dispe sobre planos com coberturas menores do
que aquela do plano-referncia, seja por segmentao contratual, por
limitao de abrangncia geogrfica, ou por outro motivo. Para maior
facilidade de encadeamento de ideias, transcreve-se abaixo o artigo 10
da Lei n 9.656/98:
Art. 10. institudo o plano-referncia de assistncia sade, com

cobertura assistencial mdico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo
partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro
de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria

a internao hospitalar, das doenas listadas na Classificao Estatstica

Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da
Organizao Mundial de Sade, respeitadas as exigncias mnimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I tratamento clnico ou cirrgico experimental;
II procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como
rteses e prteses para o mesmo fim;
III inseminao artificial;
IV tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com fina-
lidade esttica;
V fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados;
VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados
ao ato cirrgico;
VIII tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto
mdico, ou no reconhecidos pelas autoridades competentes;
IX casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando decla-
rados pela autoridade competente.
1 As excees constantes dos incisos deste artigo sero objeto de
regulamentao pela ANS.
2 As pessoas jurdicas que comercializam produtos de que tratam o
inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei oferecero, obrigatoriamente, a partir
de 3 de dezembro de 1999, o plano-referncia de que trata este artigo a
todos os seus atuais e futuros consumidores.
3 Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o 2 deste artigo
as pessoas jurdicas que mantm sistemas de assistncia sade pela
modalidade de autogesto e as pessoas jurdicas que operem exclusi-
vamente planos odontolgicos.
4 A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de pro-
cedimentos de alta complexidade, ser definida por normas editadas
pela ANS.
Do artigo supratranscrito, destacam-se dois elementos que vo

irradiar sua influncia para definio do objeto da cobertura contratual
do plano de sade. Um encontra-se no caput e o outro no 4, a saber:
a) doenas listadas na Classificao Estatstica Internacional de Doen-
as e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial
de Sade; b) a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e
de procedimentos de alta complexidade, ser definida por normas
editadas pela ANS.
O artigo 4, III da Lei n 9.961/2000 ajuda a desenhar os contornos
da cobertura assistencial do plano de sade, ao dispor que compete

217
ANS elaborar o rol de procedimentos e eventos em sade, que constituiro

referncia bsica para os fins do disposto na Lei n 9.656, de 03 de junho de
1998, e suas excepcionalidades.
Da interpretao sistmica desses dispositivos, extrai-se que o
plano de sade d cobertura a: I todas as doenas listadas na Classi-
ficao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados
com a Sade, da Organizao Mundial de Sade; II Os procedimentos
de assistncia sade constantes do rol editado pela ANS e por outras
normas destinadas a definir a amplitude das coberturas, inclusive de
transplantes. Ou seja, s doenas listadas pela OMS so oferecidos os
tratamentos relacionados pela ANS.
Designa-se neste trabalho, como elemento de incluso, a regra
que determina a insero de componente no mbito da cobertura con-
tratual. No caso, o grande grupo formado pelas doenas que devem ser
cobertas pelo plano de sade. Como elemento de limitao, designa-se
a regra que traa a linha de fronteira entre o que coberto e o que no
coberto. Note-se que ao dizer que o contrato deve cobrir as doenas
listadas pela OMS, na prtica disse que todas as doenas so cobertas
pelo contrato. Por outro lado, ao dizer que, para essas doenas, sero
oferecidos os tratamentos listados pela ANS, o 4 do artigo 10 da Lei
n 9.656/98 e o inciso IV do artigo 4 da Lei n 9.961/00 esto dizendo
que nem todos os tratamentos sero oferecidos, mas s aqueles rela-
cionados pela ANS.
Alm desses dois grandes grupos componentes da cobertura
do plano de sade, h um terceiro grupo, composto por expressas
excluses legais de cobertura contratual, denominados neste trabalho
de elementos de excluso, como se v dos incisos I a X do artigo 10 da
Lei n 9.656/98. Por tais dispositivos, no esto includas no escopo do
plano-referncia as coberturas a: I tratamento clnico ou cirrgico expe-
rimental; II procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos,
bem como rteses e prteses para o mesmo fim; III inseminao arti-
ficial; IV tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com
finalidade esttica; V fornecimento de medicamentos importados no
nacionalizados; VI fornecimento de medicamentos para tratamento
domiciliar; VII fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no
ligados ao ato cirrgico; VIII Revogado;4 IX tratamentos ilcitos ou
antiticos, assim definidos sob o aspecto mdico, ou no reconhecidos
Redao original: VIII procedimentos odontolgicos, salvo o conjunto de servios voltados pre-
4
veno e manuteno bsica da sade dentria, assim compreendidos a pesquisa, o tratamento e a re-
moo de focos de infeco dentria, profilaxia de crie dentria, cirurgia e traumatologia bucomaxilar.

pelas autoridades competentes; X casos de cataclismos, guerras e

comoes internas, quando declarados por autoridade competente.
Por todo o exposto, no parece correto o entendimento de que o
plano de sade pode estabelecer as doenas que tero cobertura, mas no o tipo de
tratamento utilizado para a cura de cada uma delas,5 porque os artigos 10 da
Lei n 9.656/98 e 4, IV da Lei n 9.961/00 dizem exatamente o contrrio.
Demais disso, a norma legal mais coerente com os princpios
da dignidade da pessoa humana e da funo social do contrato, j que
os procedimentos devem ser definidos pela ANS por critrio tcnico,
de acordo com diretrizes clnicas e diretrizes de utilizao aprovadas
pelas associaes mdicas especializadas e pela prpria ANS.
Com isso, proporciona o atendimento adequado ao beneficirio
de plano de sade sem onerar indevida e desnecessariamente o plano
de sade, em um segmento da atividade humana em que as novas
tecnologias apresentam custos extremamente altos, mas no so tec-
nicamente necessrias ou eficazes em muitos casos.
Feitas essas consideraes iniciais, passa-se anlise de alguns
dos pontos mais nevrlgicos dos planos de sade e cujo conhecimento
de fundamental importncia para uma correta compreenso do
contrato de plano privado de assistncia sade, tal como institudo
pela Lei n 9.656/98 e regulamentado infraconstitucionalmente pela
Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) e Conselho de Sade
Suplementar (CONSU).
6 Da carncia
A Lei n 9.656/98 estabelece em seu artigo 12, inciso V, que os
contratos de planos de sade podem fixar perodos de carncia, res-
peitando os seguintes limites temporais: a) prazo mximo de trezentos
dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias para
os demais casos; c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cober-
tura dos casos de urgncia e emergncia. Essa norma uniformizou os
prazos de carncia at ento existentes, pois tais lapsos temporais eram
definidos pelas operadoras de acordo com sua prpria necessidade de
custeio ou de acordo com as recomendaes das entidades de classe
das quais faziam parte.
Ao fixar um perodo de tempo durante o qual o consumidor do
plano de sade paga sem poder usufruir dos eventuais servios que
5
AgRg no AI n 1.350.717/PA. No acrdo proferido no julgamento do REsp n 668.216/SP,
com relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, o STJ adotou esse entendimento.

219
possa necessitar, o legislador preocupou-se em garantir a composio

de um fundo monetrio que ser utilizado por toda populao benefi-
ciria do plano de sade oferecido por uma determinada operadora. O
cumprimento dos prazos de carncia um dos mecanismos necessrios
para manter o equilbrio econmico-financeiro do plano.
Este artigo foi objeto de regulamentao, pelo Conselho de Sade
Suplementar (CONSU), atravs da Resoluo n 13, de 03 de novembro
de 1998, quanto ao atendimento de urgncia e emergncia em situa-
es que envolvam a necessidade de realizao de procedimentos por
consumidores ainda em carncia. Essa norma sofreu crticas em alguns
trabalhos, sob o argumento de que estaria limitando direito do consu-
midor ao atendimento s urgncias e emergncias, depois de decorrido
o prazo de 24 horas legalmente previsto.
A norma administrativa regulamentadora jamais poder ampliar o
que foi estabelecido pela lei, quer seja em prol ou prejuzo do consumidor,
quer seja em prol ou prejuzo das operadoras de planos de sade, ou de
qualquer pessoa. Entretanto, sob o aspecto material, a Resoluo CONSU
n 13 no inovou no mbito jurdico, uma vez que a Lei n 9.655/98, em seu
artigo 12, inciso V, no se dedicou a estabelecer como esse atendimento
seria oferecido aos consumidores vinculados aos planos das diferentes
segmentaes contratuais possveis (ambulatorial, hospitalar e hospita-
lar com obstetrcia), limitando-se a estabelecer prazo mximo de vinte
e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia. A
Resoluo CONSU n 13 apenas distribuiu e determinou a cada tipo de
plano a extenso da cobertura de urgncia e emergncia.
Quando se observa a norma sob o ponto de vista formal, contu-
do, verifica-se que a mencionada resoluo foi editada por rgo no
investido legalmente na funo de regular o assunto. As atribuies do
CONSU esto elencadas no art. 35-A, incisos I a V da Lei n 9.656/98, e
so todas estranhas matria tratada. , portanto, a Resoluo CONSU
n 13 invlida, j que editada por rgo incompetente para tanto.
Apesar disso, a Agncia Nacional de Sade Suplementar conti-
nua cobrando das operadoras o fiel cumprimento da Resoluo CONSU
n 13, bem como a integral inscrio obrigatria de todos os seus artigos
nos contratos de planos de sade, certamente porque entende que a
referida norma impe s operadoras de planos de sade o atendimento
que deflui do texto legal e que explicitado pela norma regulamentar.
A Resoluo CONSU n 13 explicita qual dever ser o atendimento
em casos de urgncia e emergncia, nas diferentes modalidades de pla-
nos de sade, de acordo com a segmentao de cobertura assistencial. Os
conceitos de atendimento de emergncia e urgncia esto legalmente

previstos no art. 35-C da Lei n 9.656/98. Para a lei, o atendimento de

emergncia aquele que implica risco imediato de vida ou de leses
irreparveis para o paciente, caracterizada em declarao do mdico
assistente. Atendimento de urgncia prestado em casos de acidentes
pessoais ou de complicaes no processo gestacional.
Pois bem, no plano-referncia, depois de cumpridas as 24 horas
previstas na Lei, a cobertura para atendimento em casos de urgncia
e emergncia dever ser integral (art. 5 da Resoluo CONSU n 13).
Isso significa dizer que, aps 24 horas, o consumidor que contrata um
plano-referncia ter total e irrestrito atendimento a todos os procedi-
mentos previstos no rol editado pela ANS, para tratamento de situaes
enquadradas como urgncia ou emergncia, como, por exemplo, enfarte,
acidente vascular cerebral, traumatismo ocorrido por um desastre ou
acidente pessoal, gestante em complicaes gestacionais, etc.
A Resoluo CONSU n 13 estabeleceu a obrigatoriedade de
cobertura total e irrestrita de urgncia e emergncia, depois de cum-
prido o prazo de 24 horas de carncia, somente para o plano-referncia,
que de oferecimento obrigatrio pelas operadoras e cuja cobertura
abrange conjuntamente todos os segmentos de assistncia mdico-
hospitalar (ambulatorial, hospitalar e hospitalar com obstetrcia), com
acomodao em leitos coletivos (padro enfermaria).
A previso de cobertura integral de eventos de urgncia e emer-
gncia um dos elementos que ajudam a elevar significativamente a
mensalidade desses planos, o que contribui para que o plano-referncia
seja muitas vezes preterido em benefcio de outras opes menos
onerosas.
Nos demais planos que envolvam cobertura hospitalar, o aten-
dimento ao acidente pessoal (queda, atropelamento, traumatismo por
coliso de veculos, etc.) irrestrito aps o cumprimento de 24 horas
de carncia. Assim, mesmo que o consumidor opte por no contratar
o plano-referncia, mas escolha qualquer outro que compreenda a
segmentao assistencial hospitalar, ele ter direito, aps decorridas 24
horas, ao atendimento irrestrito, que compreende desde uma simples
consulta at a realizao de exames de alta complexidade e cirurgias
com utilizao de rteses e prteses.
Para os casos de emergncia (enfartes, AVC, complicaes por
hipertenso, etc.) e para urgncia em decorrncia de complicao gesta-
cional, nas demais hipteses, alm do plano-referncia, o cumprimento
do prazo de 24 horas de carncia no confere ao consumidor o direito
de atendimento integral. Pela Resoluo CONSU n 13, o consumidor
ter direito ao atendimento somente em nvel ambulatorial, por doze

221
horas, ou menos, se necessitar realizar procedimentos da segmentao

hospitalar, ainda em carncia, se o plano a prever.
Caber operadora, aps as 24 horas de carncia, mas antes do
cumprimento das carncias exigidas para realizao de procedimentos
da segmentao hospitalar, dar o seguinte atendimento: diagnstico da
patologia, realizao de procedimentos ambulatoriais at o limite de
doze horas e transporte para uma unidade do SUS.
Com relao s carncias para contratos empresariais e coletivos
por adeso, a Agncia Nacional de Sade Suplementar editou as Reso
lues Normativas ns 195, 200 e 204, atravs das quais, exige-se das
operadoras de planos de sade a contratao de planos coletivos, sem
contagem de perodos de carncia, atendidos determinados requisitos
das referidas normas.
Por essas normas, no h exigncia de cumprimento de prazos de
carncia dos beneficirios de planos coletivos empresariais com nmero
de participantes igual ou superior a trinta, desde que o beneficirio
formalize sua solicitao de adeso em at trinta dias da assinatura do
contrato, ou at trinta dias contados da anotao de seu contrato de
trabalho pela empresa contratante.
Antes no albergado pela benesse da iseno de carncias, o
plano de contratao coletiva por adeso (que possui como contratan-
tes associaes, sindicatos, etc.) no poder exigir o cumprimento de
prazos de carncia, desde que o beneficirio ingresse em at trinta dias
da celebrao do contrato coletivo ou do aniversrio do contrato, desde
que tenha ingressado na entidade contratante (associao, sindicato)
aps os trinta dias da realizao do contrato.
Essa resoluo e suas alteraes solucionaram problemas de
ordem formal, j que essa matria havia sido abordada pela Resoluo
CONSU n 14 que padecia dos mesmos vcios formais acima referidos,
quando tratada a Resoluo CONSU n 13. As regras de incluso sem
cumprimento de carncias existem para impedir que haja abuso de
direito por parte dos consumidores, que de outra forma poderiam
ingressar no plano, sem cumprimento de carncias utilizar a cobertura
para tratamento de doenas e retirar-se imediatamente aps, em pre-
juzo ao equilbrio econmico-financeiro do contrato.
de se ressaltar, que as referidas resolues so criticveis porque
a Lei n 9.656/98 concede operadora o direito de, querendo, exigir o
cumprimento de prazos de carncia de quaisquer contratos. Assim
sendo, as operadoras acabam submetidas a exigncias no previstas
em lei, que aumentam o custo das mensalidades e por isso tambm
afetam o consumidor.

Os contratos de planos de sade firmados antes do advento da

Lei n 9.656/98 devero seguir os prazos de carncia acordados no ins-
trumento, por ser esta interpretao a que melhor assegura o respeito
ao ato jurdico perfeito.
7 Doenas e leses preexistentes

So doenas e leses preexistentes aquelas que o consumidor
portador e sabedor de sua existncia no momento da contratao de
plano de sade. O artigo 11 da Lei n 9.656/98 dispe sobre esse tema,
ao proibir a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes
aps vinte e quatro meses de vigncia do contrato. Compreende-se
o sentido desse dispositivo ao ler as minutas contratuais dos planos
firmados antes da vigncia da Lei n 9.656/98, denominados planos no
regulamentados ou antigos, que prevem, em sua quase totalidade, a
excluso de quaisquer coberturas, durante toda vida contratual, de
procedimentos ou exames relacionados s doenas preexistentes.
Esse artigo legal foi inicialmente tratado pela Resoluo n 2, de
04 de novembro de 1998, do Conselho de Sade Suplementar, que foi
revogada pela Resoluo Normativa n 162, de 17 de outubro de 2007,
da ANS, no exerccio da atribuio conferida pela Lei n 9.961/2000,
artigo 4, inciso IX, para normatizar os conceitos de doena e leso
preexistentes.
Observa-se que a definio legal de doenas e leses preexistentes
utiliza dois requisitos para sua caracterizao, um de natureza subjetiva,
que o conhecimento do consumidor e outro de natureza temporal, que
a anterioridade ou contemporaneidade da doena ou leso ao mo-
mento da contratao. Doenas so patologias, leses so ferimentos,
traumatismos ou alteraes patolgicas de tecidos, rgos ou siste-
mas. A existncia de doenas e leses preexistentes poder acarretar a
imposio de cobertura parcial temporria, por determinado perodo
ou o agravamento (aumento) da contraprestao pecuniria. Por se
tratar de situao restritiva de direitos contratuais, deve ser claramente
informada ao consumidor.
Cabe operadora obrigatoriamente oferecer a cobertura parcial
temporria ou, opcionalmente, o agravo da contraprestao pecuni-
ria, segundo a Resoluo Normativa ANS n 162/2007. A normativa,
sempre com vistas ao no agravamento da situao do consumidor,
imps s operadoras a obrigatoriedade ao oferecimento da cobertura
parcial temporria (CPT) por entender que o agravo pode se tornar
imposio que impossibilite totalmente a contratao do plano. Com

223
efeito, o agravo, que o acrscimo no valor da contraprestao, para que

o beneficirio tenha direito integral cobertura contratada, dentro da
segmentao assistencial do plano, aps o cumprimento das carncias,
calculado por aturios.
Segundo a Resoluo Normativa ANS n 162/2007, o consumi-
dor deve preencher a declarao de sade, como condio prvia ao
ingresso ou contratao do plano e, sendo declaradas doenas ou leses
preexistentes, ser imputada a cobertura parcial temporria ou o agravo,
se a operadora oferecer e o consumidor aceitar. A cobertura parcial
temporria no se confunde com os prazos de carncia, muito embora
haja uma grande celeuma desses termos no mercado e nos trabalhos
jurdicos. Como o prprio nome diz, CPT uma cobertura no total por
um perodo determinado, em razo de doenas e leses preexistentes
de um determinado consumidor. Carncia, por sua vez, a restrio
de utilizao de servios por um prazo definido, imposta generali-
dade dos contratantes, salvo excees, conforme mencionado quando
abordada a regra para os planos coletivos por adeso e empresariais.
O artigo 2 da Resoluo Normativa n 162 define a cobertura
parcial temporria como aquela que admite, por um perodo ininterrupto
de at 24 meses, a partir da data da contratao ou adeso ao plano
privado de assistncia sade, a suspenso da cobertura de procedi-
mentos de alta complexidade, leitos de alta tecnologia e procedimentos
cirrgicos, desde que relacionados exclusivamente s doenas ou leses
preexistentes declaradas pelo beneficirio ou seu representante legal.
Atravs da definio dada pela Resoluo n 162, percebe-se que a
cobertura parcial porque os procedimentos de alta complexidade, assim
elencados no rol de procedimentos (Resoluo Normativa n 211 da ANS),
as cirurgias e os leitos de UTI, todos necessrios para tratamento da
doena ou leso preexistente declarada, no faro parte da cobertura
do plano do consumidor pelo prazo de at 24 meses. A parcialidade da
cobertura est limitada doena ou leso declarada, portanto, a ttulo
exemplificativo, se o consumidor declarou ser portador de diabetes
melitus e for acometido de uma pneumonia grave que enseja na inter-
nao em leito de UTI, a operadora dever garantir o atendimento, se
o plano possuir segmentao assistencial hospitalar e houver o con-
sumidor cumprido os prazos de carncia. Do mesmo modo, parcial
porque no todo procedimento ou leito que ensejar na restrio
imposta pela CPT, pois, se esse mesmo consumidor necessitar realizar
exames de sangue para dosagens de glicose (procedimento que no
classificado como de alta complexidade) ou, ainda, se necessitar de
internao clnica, esses atendimentos devero ser-lhe assegurados.

V-se, logo, que o regramento no Brasil para doenas e leses

preexistentes bastante brando para o consumidor, uma vez que no o
priva da totalidade dos atendimentos a ela relacionados, mas to somente
aos procedimentos de alta complexidade, cirrgicos e utilizao de
leitos de alta tecnologia, que so os eventos mais raramente necessrios.
O artigo 11 da Lei n 9.656/98 foi regulamentado inicialmente pelo
CONSU, atravs da Resoluo Normativa n 14, que dispunha sobre
as modalidades de contratao dos planos, sobre carncias e tambm
sobre doenas e leses preexistentes. Referida resoluo determinava
que nos contratos coletivos empresariais no poderia haver alegao
de DLP (doena ou leso preexistente), se neles houvesse nmero de
participantes igual ou maior que 50 (cinquenta). Essa mesma proibio
era aplicada tambm aos planos coletivos por adeso.
A lgica atuarial desse dispositivo era a de que o maior nmero
de participantes possibilitaria a diluio de riscos da operadora. Como
exposto, essa resoluo foi editada por rgo no investido legalmente
na funo de normatizar sobre o assunto, sendo formalmente invlida.
Apesar disso, as operadoras viram-se na contingncia de cumpri-la.
Com a edio das Resolues Normativas ns 195, 200 e 204 pela
Agncia Nacional de Sade, foi afastada a incompetncia do rgo nor-
mativo e a lgica atuarial foi alterada, para que no mais se possa alegar
DLP (doenas ou leses preexistentes) relacionadas aos beneficirios
de planos coletivos empresariais com nmero de participantes igual
ou superior a trinta, desde que o beneficirio formalize sua solicitao
de adeso em at trinta dias da data em que foi firmado o contrato de
plano de sade, ou at trinta dias contados da data do incio de seu
contrato de trabalho com a empresa contratante. Aos contratos coletivos
por adeso, diversamente da resoluo anterior, poder ser imposta a
cobertura parcial temporria independentemente do nmero de par-
ticipantes do plano.
Pode ocorrer de o consumidor, no momento da contratao, no
preenchimento de sua declarao de sade, omitir ou dar informao
falsa sobre sua sade. exemplo a solicitao de cirurgia de joelho, com
utilizao de prtese, logo aps o final do prazo de carncia de 180 dias.
A operadora entra em contato com o mdico solicitante e descobre que
o paciente faz tratamento h dois ou trs anos de leso na articulao.
Um paciente como esse, que omite as doenas e leses na declarao
de sade, comete fraude contratual.
No caso de fraudes desse tipo, a resoluo Resoluo Normativa
ANS n 162/2007 estabelece um procedimento administrativo prprio,

225
pelo qual a operadora dever notificar o consumidor de que possui

informaes suficientes que indicam que ele omitiu na declarao
de sade doena preexistente e que, caso ele insista na realizao da
cirurgia, ser instaurado procedimento administrativo perante a ANS,
para comprovar a omisso.
Esse processo administrativo criado pela ANS, de legalidade
mais do que duvidosa, esbarra em obstculos legais intransponveis,
sendo o primeiro deles o sigilo imposto aos mdicos pelo Cdigo de
tica Mdica. O mdico solicitante, desavisado, pode at informar
verbalmente o tempo de tratamento, mas no h nada que o obrigue
a assim declarar por escrito. Bem ao revs, o Cdigo de tica Mdica
estabelece como princpio fundamental, no inciso XI: O mdico guar-
dar sigilo a respeito das informaes de que detenha conhecimento no
desempenho de suas funes, com exceo dos casos previstos em lei.
A nica fonte de informao do tempo de conhecimento da
doena o mdico e ele pode temer transgredir o Cdigo de tica ao
prest-la. Para solucionar esse problema, muitas operadoras inserem
em seus contratos autorizao expressa do contratante operadora
para coleta de informaes sobre sua sade e tratamentos junto aos
mdicos assistentes, isentando-os de quaisquer responsabilidades. Tal
soluo nem sempre funciona no relacionamento com o mdico, que
teme envolver-se em problemas profissionais.
Se a operadora decidir-se por ingressar judicialmente com pedido
para no prestar o atendimento DLP, na forma da cobertura parcial
temporria, o mdico poder revelar os fatos objeto de sigilo, para
cumprir ordem judicial se tal ordem for dada, conforme se depreende
do art. 89, caput, do Cdigo de tica Mdica.
A outra barreira de celeridade. O procedimento administrativo
leva anos para ser concludo, e, havendo deciso favorvel operadora,
o paciente no ter como arcar com os elevados gastos se j suportados
pela operadora. Ademais, a deciso da administrao no constituir
ttulo executivo, nem muito menos vincular o Poder Judicirio, que
poder decidir de forma diversa da Agncia, por fora do princpio da
inafastabilidade da jurisdio.
Como se v, a Agncia Nacional de Sade Suplementar colocou
disposio das operadoras um instrumento que apresenta o duplo
defeito de ser uma inovao no Direito e, portanto, ilegal, e extrema-
mente difcil de levar efetividade, para a garantia do direito das
operadoras. Ilegalidade e ineficincia so os dois defeitos do processo
administrativo institudo pela ANS.

8 Rede credenciada
O plano de sade oferece a cobertura com despesas de prestao
de assistncia mdica e/ou hospitalar e/ou odontolgica a um deter-
minado preo, em uma rede especfica ou no. Quando a operadora
opta pelo oferecimento de um plano de assistncia sade em uma
rede credenciada, significa dizer que os demais componentes do plano
sero diretamente afetados pela escolha da rede.
O mercado da sade diversificado e, como todos os outros,
composto por variados prestadores de servios. Nele atuam conjunta-
mente o simples e desconhecido hospital, como os de mdio e grande
porte, com alta capacidade de atendimento, bem como os prestadores
de grife, que se transformaram em sonho de consumo dos pacientes e
que cobram por isso.
A operadora contrata os prestadores de servios em momento
anterior elaborao de um plano, ou produto, conforme denominao
da Lei n 9.656/98 e com eles negocia a realizao e os valores de todos
os procedimentos elencados no rol editado pela ANS. Se o plano for des-
tinado a pessoas de baixa renda, de capacidade de pagamento restrita,
sero referenciados para esse produto os prestadores que possibilitam
operadora a negociao de tabelas mais acessveis. Nesse ponto,
oportuno distinguir a rede credenciada da operadora e a referenciada
para determinado produto.
Uma operadora pode ter em sua rede credenciada prestadores
de diferentes categorias e preos, mas para determinado plano escolhe
apenas um determinado grupo, dentre aqueles integrantes da rede
credenciada, para compor a rede referenciada do plano. A par dessa
realidade, h a necessidade, como requisito de sustentabilidade do
negcio, de previso de gastos com assistncia, que somente obtida
atravs do conhecimento dos valores que sero pagos pela assistncia
aos eventos em sade, negociados com a rede.
A Resoluo Normativa ANS n 211/2010 estabelece, em seu
artigo 4, que a operadora, ao assegurar os procedimentos e eventos
mdicos dever faz-lo observando-se os requisitos da rede credenciada
ou referenciada.
Art. 4 Os procedimentos e eventos listados nesta Resoluo Normativa

e no seu Anexo podero ser executados por qualquer profissional de
sade habilitado para a sua realizao, conforme legislao especfica
sobre as profisses de sade e regulamentao de seus respectivos
conselhos profissionais, respeitados os critrios de credenciamento,
referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relao entre a

227
operadora de planos privados de assistncia sade e prestadores de

servio de sade.
No artigo 12, a mesma resoluo reitera que a prestao de

assistncia mdica dever respeitar todas as condies contratadas,
inclusive a rede credenciada ou referenciada.
Art. 12. O atendimento deve ser assegurado independente da circuns-

tncia e do local de ocorrncia do evento, respeitadas a segmentao, a
rea de atuao e abrangncia, a rede de prestadores de servios con-
tratada, credenciada ou referenciada da operadora de plano privado de
assistncia sade e os prazos de carncia estabelecidos no contrato.
J foi dito que a operadora, para oferecer um determinado plano,

dever registr-lo na Agncia Nacional de Sade Suplementar. O registro
realizado por um sistema informatizado de envio de dados denominado
RPS (Registro de Planos de Sade), e nele a operadora deve informar os
dados de acomodao, segmentao assistencial, abrangncia, existncia
de coparticipao ou franquia, bem como enviar o instrumento jurdico,
as entidades hospitalares que atendero os contratantes na abrangncia
contratual assinalada e a nota tcnica atuarial do produto. O registro
de planos est regulamentado pelas Resolues Normativas ns 85 e
100 e detalhado pelas Instrues Normativas/DIPRO ns 22 e 23, todas
editadas pela ANS.
Atravs da nota tcnica atuarial do produto a operadora encontra
o custo da operao de determinado plano e demonstra ANS a viabi-
lidade comercial do mesmo. As normativas que tratam do assunto so
RDC n 28/2000 e Resoluo Normativa n 183/2008, ambas editadas
pela ANS.
As operadoras so obrigadas a informarem com clareza aos seus
consumidores as entidades hospitalares que compem a rede referenciada.
Comumente, consumidores solicitam a realizao de procedimentos em
estabelecimentos no referenciados para o plano que contrataram e ao
verem esse pedido negado, ingressam em Juzo e, a despeito da concei-
tuao legal e da formao do plano, muitas vezes obtm xito.
A ocorrncia desse tipo de deciso, que ordena operadora a
concesso de tratamento em estabelecimentos no referenciados para o
plano, fere a lgica do sistema do plano privado de assistncia sade,
enfraquece o respeito da sociedade pelas operadoras, ilegal, na medida
em que confronta a Lei n 9.656/98, em seu artigo 1 e toda sua regula-
mentao injusta, pois fora a operadora a prestar servios de forma
diversa da contratada.

9 Segmentao assistencial
chamado de segmentao assistencial o conjunto de coberturas
integrantes de um determinado modo de atendimento. O artigo 12 da
Lei n 9.656/98 autoriza s operadoras a oferta de planos, nas diferentes
segmentaes existentes, desde que respeitadas as amplitudes de cober-
tura definidas no plano-referncia, e define quais so as exigncias
mnimas de cada segmentao assistencial. Esse artigo da lei est regu-
lamentado pela Resoluo Normativa n 211/2010, que atualiza o rol de
procedimentos e eventos em sade. Segundo o art. 12 da Lei n 9.656/98
e a referida Resoluo Normativa n 211/2010, as segmentaes assis-
tenciais so quatro: ambulatorial, hospitalar, obsttrica e odontolgica.
A segmentao ambulatorial, de acordo com o artigo 12 da Lei
n 9.656/98 e regulamentao feita pela Resoluo Normativa n 211/2010,
compreende os atendimentos realizados em consultrio ou em ambula-
trio, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Sade,
no incluindo internao hospitalar ou procedimentos para fins de diag-
nstico ou terapia que, embora prescindam de internao, demandem
o apoio de estrutura hospitalar por perodo superior a 12 (doze) horas,
ou servios como unidade de terapia intensiva e unidades similares,
observadas as seguintes exigncias:
I cobertura de consultas mdicas em nmero ilimitado em clnicas

bsicas e especializadas (especialidades mdicas), inclusive obsttrica
para pr-natal, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina CFM;
II cobertura de servios de apoio diagnstico, tratamentos e demais
procedimentos ambulatoriais, incluindo procedimentos cirrgicos
ambulatoriais solicitados pelo mdico ou cirurgio dentista assistente,
mesmo quando realizados em ambiente hospitalar, desde que no se ca-
racterize como internao; III cobertura de medicamentos registrados/
regularizados na ANVISA, utilizados nos procedimentos diagnsticos e
teraputicos contemplados no Rol de procedimentos editado pela ANS;
IV cobertura de consulta e sesses com nutricionista, fonoaudilo-
go, terapeuta ocupacional e psiclogo de acordo com o estabelecido
no Anexo da Resoluo Normativa n 211/2010 e nas Diretrizes de
Utilizao; V cobertura de psicoterapia de acordo com o nmero
de sesses estabelecido no Anexo Resoluo Normativa n 211/2010
e nas Diretrizes de Utilizao, que poder ser realizada tanto por psi-
clogo como por mdico devidamente habilitados; VI cobertura dos
procedimentos de reeducao e reabilitao fsica listados no Anexo
Resoluo Normativa n 211/2010, que podem ser realizados tanto por
fisiatra como por fisioterapeuta, em nmero ilimitado de sesses por
ano; VII cobertura das aes de planejamento familiar, listadas no Rol
de procedimentos, para segmentao ambulatorial; VIII cobertura de

229
atendimentos caracterizados como de urgncia e emergncia conforme

resoluo especfica vigente sobre o tema; IX cobertura de remoo,
depois de realizados os atendimentos classificados como urgncia ou
emergncia, quando caracterizada pelo mdico assistente a falta de
recursos oferecidos pela unidade para a continuidade da ateno ao
paciente ou pela necessidade de internao; X cobertura de hemodilise
e dilise peritonial CAPD; XI cobertura de quimioterapia oncolgica
ambulatorial, entendida como aquela baseada na administrao de
medicamentos para tratamento do cncer, incluindo medicamentos para
o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes
que, independentemente da via de administrao e da classe teraputica
necessitem, conforme prescrio do mdico assistente, ser administrados
sob interveno ou superviso direta de profissionais de sade dentro
de estabelecimento de Sade; XII cobertura dos procedimentos de
radioterapia listados no Rol de procedimentos para a segmentao
ambulatorial; XIII cobertura dos procedimentos de hemodinmica
ambulatoriais que prescindam de internao e de apoio de estrutura
hospitalar por perodo superior a 12 (doze) horas, unidade de terapia
intensiva e unidades similares e que estejam descritos no segmento
ambulatorial do Rol de procedimentos; XIV cobertura de hemoterapia
ambulatorial; e XV cobertura das cirurgias oftalmolgicas ambulato-
riais listadas no anexo da Resoluo n 211/2010.
A segmentao hospitalar independente da segmentao ambu-

latorial, sendo facultado operadora o oferecimento de plano de sade,
que combine ambas segmentaes ou que garanta atendimento to so-
mente em uma ou outra. No dizer da Resoluo Normativa n 211/2010,
a segmentao hospitalar compreende os atendimentos realizados em
todas as modalidades de internao hospitalar e os atendimentos carac-
terizados como de urgncia e emergncia, conforme resoluo espe-
cfica vigente, no incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de
diagnstico, terapia ou recuperao, observadas as seguintes exigncias:
I cobertura, em nmero ilimitado de dias, de todas as modalidades

de internao hospitalar; II cobertura de hospital-dia para transtornos
mentais, de acordo com as Diretrizes de Utilizao; III cobertura de
transplantes listados no rol de procedimentos, e dos procedimentos
a eles vinculados, incluindo: a) as despesas assistenciais com doado-
res vivos; b) os medicamentos utilizados durante a internao; c) o
acompanhamento clnico no ps-operatrio imediato e tardio, exceto
medicamentos de manuteno; e d) as despesas com captao, trans-
porte e preservao dos rgos na forma de ressarcimento ao SUS; IV
cobertura do atendimento por outros profissionais de sade, de forma
ilimitada durante o perodo de internao hospitalar, quando indicado

pelo mdico assistente; V cobertura de rteses e prteses ligadas aos

atos cirrgicos listados no rol de procedimentos; VI cobertura das
despesas relativas a um acompanhante, que incluem: a) acomodao e
alimentao necessrias permanncia do acompanhante, para crianas
e adolescentes menores de 18 anos; b) acomodao e alimentao, con-
forme indicao do mdico ou cirurgio dentista assistente e legislaes
vigentes, para acompanhantes de idosos a partir do 60 anos de idade, e
pessoas portadoras de deficincias. VII cobertura dos procedimentos
cirrgicos buco-maxilo-faciais listados no rol de procedimentos, para
a segmentao hospitalar, conforme disposto no artigo 4 desta Reso-
luo Normativa, incluindo a solicitao de exames complementares
e o fornecimento de medicamentos, anestsicos, gases medicinais,
transfuses, assistncia de enfermagem, alimentao, rteses, prteses e
demais materiais ligados ao ato cirrgico utilizados durante o perodo de
internao hospitalar; VIII cobertura da estrutura hospitalar necessria
realizao dos procedimentos odontolgicos passveis de realizao
ambulatorial, mas que por imperativo clnico necessitem de internao
hospitalar, incluindo exames complementares e o fornecimento de me-
dicamentos, anestsicos, gases medicinais, transfuses, assistncia de
enfermagem e alimentao utilizados durante o perodo de internao
hospitalar; IX cobertura obrigatria para os seguintes procedimentos
considerados especiais cuja necessidade esteja relacionada conti-
nuidade da assistncia prestada em nvel de internao hospitalar:
a) hemodilise e dilise peritonial CAPD; b) quimioterapia oncol-
gica ambulatorial, como definida no artigo 17, inciso XI, da Resoluo
Normativa n 211/2010; c) procedimentos radioterpicos previstos no
rol de procedimentos para as segmentaes ambulatorial e hospitalar;
d) hemoterapia; e) nutrio parenteral ou enteral; f) procedimentos
diagnsticos e teraputicos em hemodinmica descritos no rol de
procedimentos; g) embolizaes listadas no rol de procedimentos;
h) radiologia intervencionista; i) exames pr-anestsicos ou pr-cirrgi-
cos; j) procedimentos de reeducao e reabilitao fsica listados no rol
de procedimentos; e k) acompanhamento clnico no ps-operatrio ime-
diato e tardio dos pacientes submetidos aos transplantes listados no rol
de procedimentos, exceto fornecimento de medicao de manuteno.
A segmentao obsttrica pode ser conjugada com a segmentao

hospitalar e definida, pela regulamentao, como sendo aquela que
garante os procedimentos relativos ao pr-natal, da assistncia ao parto
e puerprio, observadas as seguintes exigncias:
I cobertura das despesas, conforme indicao do mdico assistente e

legislaes vigentes, relativas a um acompanhante indicado pela mulher
durante o trabalho de parto, parto e ps-parto imediato, conforme asse
gurado pela Lei n 11.108, de 07 de abril de 2005, ou outra que venha

231
substitu-la; II cobertura assistencial ao recm-nascido, filho natural ou

adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros 30
(trinta) dias aps o parto; e III opo de inscrio assegurada ao recm-
nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente,
isento do cumprimento dos perodos de carncia, desde que a inscrio
ocorra no prazo mximo de 30 (trinta) dias do nascimento ou adoo.
Finalmente, a segmentao odontolgica aquela que abrange

todos os procedimentos listados no rol de procedimentos como odon-
tolgicos. Como se v, as coberturas mnimas obrigatrias esto muito
bem descritas na lei e na Resoluo Normativa n 211/2010, sendo
facultado s operadoras de planos de sade, garantir alm dessas,
outras adicionais que comporo o custo do plano e podero demandar
outros prestadores.
A lei e a regulamentao tcnica delimitam, caso a operadora
no se comprometa contratualmente a coberturas adicionais, os pro-
cedimentos mnimos que as operadoras so obrigadas a garantir aos
seus clientes. A partir desse conjunto de procedimentos, acrescido dos
valores cobrados pela rede de prestadores, dos custos dos materiais,
bem como o comportamento epidemiolgico dos beneficirios, que
se consegue valorar as contraprestaes.
10 Rol de procedimentos e sua utilizao

Como j exposto anteriormente, as operadoras so obrigadas a
garantir a assistncia s doenas listadas na Classificao Estatstica
Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a sade, da
OMS, por meio dos procedimentos elencados no rol trazido pela Resolu-
o Normativa n 211/2010 e respeitadas as segmentaes assistenciais.
Logo, a ttulo exemplificativo, o tratamento para obesidade mrbida
garantido, pois doena listada na referida classificao, mas o tipo de
tratamento indicado e a tcnica utilizada so somente aqueles previstos
no rol. No caso exemplificado, coberta a gastroplastia, mas no est
contemplado o procedimento banda gstrica ajustvel, pois se encontra
expressamente excludo das Diretrizes de Utilizao.
A Resoluo Normativa n 211/2010 edita o rol de procedimentos e
eventos de sade obrigatrio. Essa resoluo, publicada no Dirio Oficial
e disponvel no site <www.ans.gov.br>, elenca os procedimentos e os
classifica de acordo com a respectiva segmentao, tornando acessvel
tanto operadora como ao consumidor o conhecimento dos eventos em
sade que compem a cobertura do plano contratado.

Deve-se se atentar ao artigo 11 da Resoluo Normativa n 211,

que possui a seguinte regra de interpretao do rol: Art. 11. Os procedi-
mentos realizados por laser, radiofreqncia, endoscopia, laparoscopia
e demais escopias somente tero cobertura assegurada quando assim
especificados no Anexo, de acordo com a segmentao contratada.
Pargrafo nico. Todas as escopias listadas no Anexo tm igualmente
assegurada a cobertura com dispositivos pticos ou de vdeo para
captao das imagens.
Por esse artigo, verifica-se que o rol no permite interpretao
extensiva dos procedimentos nele elencados. Um exemplo do que se
est expondo a microcirurgia com laser para resseco de leses benignas
ou malignas. Para esse evento est devidamente indicado que a tcnica
a laser est includa no procedimento, porm, se o evento se chamasse
cirurgia para resseco de leses benignas ou malignas, nesse caso a
tcnica laser no estaria includa, mas to somente a forma cirrgica
convencional, de acordo com a orientao dada no artigo 11 da Reso-
luo Normativa n 211/2010. Outro exemplo a gastroplastia (cirurgia
baritrica), que assim elencada no rol apenas ensejar a cobertura da
cirurgia aberta convencional, pelas tcnicas descritas na IN n 25, e
no por vdeo.
Aspecto importante a respeito da interpretao do rol de pro-
cedimentos est descrito no artigo 22 da Resoluo n 211/2010, que
indica: As Diretrizes de Utilizao (DUT) e as Diretrizes Clnicas (DC)
que definiro critrios para a obrigatoriedade de cobertura de alguns
procedimentos listados no Anexo desta Resoluo Normativa sero
previstas em Instruo Normativa da Diretoria de Normas e Habilitao
dos Produtos DIPRO a ser publicada para este fim.
Essas Diretrizes de Utilizao e algumas Diretrizes Clnicas foram
editadas pela ANS, por meio da IN/DIPRO n 25. Elas se configuram
como elementos de limitao de cobertura de alguns procedimentos
elencados no rol. Na tabela do rol, anexa Resoluo n 211/2010, h,
alm da indicao das segmentaes e seus respectivos eventos, a pre-
viso de Diretriz de Utilizao. Com isso, a regulamentao informa
que o intrprete dever utilizar-se tambm da IN/DIPRO n 25 para
concluir se o procedimento ter cobertura pelo plano.
As diretrizes de utilizao limitam determinados procedimentos
a uma certa quantidade, ou para diagnstico ou tratamento de algumas
patologias. o caso do exame denominado Pet-scan oncolgico, que
est previsto no rol como sendo procedimento de alta complexidade,
pertencente exclusivamente segmentao ambulatorial e que possui
diretrizes de utilizao.

233
Ao ler a diretriz de utilizao, verifica-se que o plano no cobrir

o exame para todo paciente, mas to somente para:
1. Pacientes portadores de cncer pulmonar de clulas no pequenas,

quando pelo menos um dos seguintes critrios for preenchido: a) para
caracterizao das leses; b) no estadiamento do comprometimento
mediastianal e distncia; c) na deteco de recorrncias.
2. Cobertura obrigatria para pacientes portadores de linfoma, quando
pelo menos um dos seguintes critrios for preenchido:
a) no estadiamento primrio;
b) na avaliao da resposta teraputica;
c) no monitoramento da recidiva da doena nos linfomas Hodgkin e
no-Hodgkin.
O rol de procedimentos constantemente reeditado para atuali-

zao e atualmente est sendo realizada uma consulta pblica, atravs
do site <www.ans.gov.br>, para que todos os cidados opinem a respeito
das incluses ou excluses de procedimentos.
11 Concluso
Como se v, o modelo de prestao de assistncia sade erigido
pela Lei n 9.656/98 e normas editadas pela Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS) e demais rgos ligados ao setor est fundamentado
em: a) financiamento privado, pelos prprios contratantes dos planos;
b) natureza contraprestacional; c) cobertura ampla, porm limitada
pelos procedimentos oferecidos e no pelas doenas cobertas; d) pos-
sibilidade de oferecimento de cobertura segmentada; e) ingerncia
estatal por meio da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Apesar de ser desejvel a oferta de assistncia mdica integral aos
consumidores, esse no o modelo adotado pela legislao de regn
cia e pelos contratos firmados entre operadoras de planos de sade e
consumidores. Por ser um instrumento de ateno sade coletivo
e de massa, o plano de sade provavelmente no seria financeiramente
vivel se inclusse cobertura integral de procedimentos mdicos e
odontolgicos a todos os seus aderentes.
A regulamentao legal e infralegal dos planos de sade, enquanto
no considerada inconstitucional e ilegal, deve ser respeitada por ambas
as partes. A operadora deve oferecer aquilo que a lei a obriga e o consu-
midor no tem o direito de obter mais do que o previsto contratualmente,
pelo qual pagou.

Referncias
BARBOSA, Antonieta. Cncer, direito e cidadania. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
BOTTESINI, Maury. Lei dos planos e seguros de sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CARVALHO SOBRINHO, Linneu Rodrigues de. Seguros e planos de sade. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2001.
GREGORI, Maria Stella. Planos de sade. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MARQUES, Claudia Lima. Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada
sade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

RUSSO, Juliana de Sousa Gouva; RUSSO, Marlo. O plano privado de assis-

tncia sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto

TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO
ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA, A
SITUAO DO AGENTE COMUNITRIO DE SADE
Luciane Cardoso Barzotto
Introduo
Neste artigo enfrenta-se a dificuldade jurdica de enquadramento
do terceiro setor na esfera da sade: sublinha-se a importncia e a funo
social das entidades que o compe, especialmente o papel das ONGs,
bem como se demonstra interesse quanto ao espao ocupado pelo pro-
fissional da sade denominado Agente Comunitrio de Sade (ACS),
prestador de servios pblicos relevantes na rea sanitria no Brasil.
Para a compreenso de um terceiro setor to diversificado (de
ONGs a ACSs) necessria uma reflexo sobre a sade enquanto direito
social e suas bases constitucionais concretas. Mencionam-se os dispo-
sitivos contemplados nos artigos 6, 196 at 200 da CF/88, alm dos
princpios da liberdade de trabalho e livre-iniciativa, o princpio da
subsidiariedade e a ideia de complementariedade da iniciativa privada
com relao atuao pblica na esfera da sade.
Os limites da legalidade desse envolvimento social pblico-
privado, a questo da terceirizao ou flexibilizao das regras aplic-
veis e o regime de trabalho competente para regular os contratos dos
trabalhadores Agentes Comunitrios de Sade (ACSs), so aspectos
visados neste trabalho.
Inicialmente, destaca-se a estrutura jurdica que caracteriza o
terceiro setor para ao qual confiado rol de iniciativas em sade.

Num segundo momento verifica-se a eficincia desse terceiro

setor no qual as ONGs desenvolveram tarefas como agentes coopera-
dores com o Estado na histria recente da higidez pblica no Brasil.
Na terceira etapa deste estudo examinamos a emergncia de um
tipo especial de trabalhador na sade: o Agente Comunitrio de Sade
(ACS). Nos anos 90, ao lado da profissionalizao das ONGs e na
conjuntura da Reforma Sanitria, trazida pela CF de 88, e da Reforma
Administrativa, esboada pela Emenda Constitucional n 19 de 1998,
surge o Programa Sade da Famlia (PSF), um plano governamental
que privilegia a dimenso preventiva dos servios de sade, conforme
orientao da OMS. Esse projeto vem sendo realizado pelo setor pblico
e por entidades do terceiro setor, com o objetivo de aproximar os servios
de sade da populao, adquirindo as caractersticas de continuidade
e integralidade. Para concretizar os objetivos do Programa Sade da
Famlia (PSF), que no decorrer de seu desenvolvimento passou a ser
chamado de estratgia de sade na famlia, em funo de seu carter
permanente e contnuo, configurou-se um tipo especial de trabalhador,
o Agente Comunitrio de Sade (ACS). A regulamentao do traba-
lho do ACS objeto de diversas normas: hoje regido pela Portaria
do Ministrio da Sade n 648/GM de 2006, leis (Lei n 10.507/02, Lei
n 11.350/06) e at duas Emendas Constitucionais: EC n 51/06 e a recente
EC n 63/10. O trabalho do Agente Comunitrio de Sade, como se
constata, possui certos parmetros que devem ser interpretados de
forma integrada ao conjunto de dispositivos constitucionais que regem
o direito sade. Sobre regulamentao do trabalho do ACS recaem
princpios de Direito Administrativo e de Direito do Trabalho, porquanto as
Emendas Constitucionais n 51 e n 63 instituram um servidor pblico
atpico, sui generis, com contrato de trabalho regido pela CLT. Busca-se,
por fim, a partir de uma viso ampla, situar o trabalhador ACS (Agente
Comunitrio de Sade), seus direitos e deveres e sua contribuio espe-
cfica para as polticas de sade.
Tanto pela anlise mais sociolgica da atuao das ONGs, quanto
pela problemtica mais jurdica de estruturao legal da profisso do
ACS, que adquire diversos contornos em sua contratao e exerccio
profissional, chega-se concluso de que no se resolvem as demandas
de sade reduzindo-se o campo de performance dos trabalhadores do
terceiro setor. Se houver limitao do atuar destes agentes pblicos, so
feridas as mximas da livre-iniciativa e os valores sociais do trabalho,
princpios previstos no art. 1, inciso IV da Constituio Federal de 1988.
Portanto, ao invs de proibio de exerccio de direitos, urge
reviso legislativa e estipulao de regras mais claras estabelecendo

TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO SOCIAL E ESTRUTURA JURDICA...
237
formas legais de empenho do terceiro setor, ao lado de um aprofundado

dilogo social sobre como a emergncia da sociedade contribui para a
manuteno da higidez pblica.
1 O terceiro setor e a sade: o princpio da subsidiariedade

e a qualificao jurdica das entidades
Com o advento da CF/88 consolidou-se o movimento denominado
Reforma Sanitria, novo paradigma das polticas pblicas na rea
da sade. A Reforma Sanitria criou um sistema unificado de sade,
fundamentalmente estatal, descentralizado e universal, com um setor
privado suplementar e complementar. Essa reforma foi desenvolvida
concomitantemente chamada Reforma Administrativa trazida
pela Emenda Constitucional n 19 de 1998 (EC n 19/98). A Emenda
Constitucional n 19, de 1998, instituindo o modelo da administrao
gerencial, legitimou o ingresso do chamado terceiro setor na adminis-
trao pblica. Isso porque a participao do terceiro setor vista como
uma forma de ampliar a eficcia do Estado, precisamente o ncleo duro
da concepo gerencial da administrao. Acentua-se a cooperao
privada nos setores no exclusivos do Estado, nos quais se insere a
sade.1 Revelando uma tendncia global, o Informe do Banco Mun-
dial, de 1995, recomendava aos pases em desenvolvimento, a adoo
de sistema de sade nos quais compete ao Estado a responsabilidade
da universalizao da assistncia bsica sade, produzindo servios
em parcerias com ONGs. A Constituio Federal traa parmetros da
insero dessas parcerias ao estabelecer, no art. 196, que a sade di-
reito de todos e dever do Estado: o macro princpio da subsidiariedade
autoriza a participao do terceiro setor na rea da sade de forma
complementar ao agir estatal.
1
ELIAS, Paulo Eduardo. Reforma ou contra-reforma: algumas reflexes sobre as polticas
de sade no Brasil. In: ARANHA, Mrio Iorio et al. (Org.). Direito sanitrio e sade pblica.
Braslia: Ministrio da Sade, 2003. v. 2. As duas reformas acima mencionadas, Sanitria
e Administrativa, servem como indicadores para entendermos o desempenho do terceiro
setor como colaborador autorizado da rea da sade. Somam-se a esses marcos as altera-
es trazidas pela EC n 29/00, considerada a Emenda Constitucional do Financiamento da
Sade, a qual determinou a vinculao de percentuais mnimos de recursos oramentrios
que a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios seriam obrigados a aplicar em aes e
servios pblicos de sade. Entretanto, a ausncia de regulamentao da emenda autoriza
diversas interpretaes do que seja sade e faculta maior discricionariedade aos admi-
nistradores na elaborao de oramento e aplicao de recursos inclusive com a busca de
cooperao do setor privado sem um alcance exato dos limites dessa atuao. Embora a
questo da alocao de recursos perpasse o tema em debate, o financiamento da sade no
ser objeto deste breve estudo. A crtica com relao ao funcionamento do SUS est bem
explorada nesse trabalho de Paulo Eduardo Elias.

Subsidiariedade, complementariedade e o direito

fundamental sade
Com o advento do Estado Democrtico de Direito houve altera-
o do papel tradicional do Estado do Welfare State quanto prestao
de servios aos cidados, inclusive na perspectiva sanitria. Diz-se
que a legitimidade da interveno do Estado depende, entre outros
fatores do controle democrtico local, na expresso dos princpios da
subsidiariedade, da flexibilidade administrativa e da participao cida-
d.2 Como direito fundamental, a explicao da participao da esfera
privada na sade se d em torno dos aportes trazidos pelo princpio
da subsidiariedade, com as consequentes repercusses de responsa-
bilidade social. O princpio da subsidiariedade prescreve que toda a
entidade de hierarquia inferior deve poder organizar tudo o que est
no mbito de sua competncia.3 O princpio autoriza a entidade maior
a agir somente quando a de hierarquia inferior no o faa ou cuja ao
vista como insuficiente para alcanar o fim pretendido.
Contudo, o referido princpio sofre uma alterao no mbito
da discusso do direito sade no ordenamento jurdico brasileiro,
precisamente porque a competncia das entidades privadas traada
de forma complementar iniciativa estatal e se d dentro da estrutura
do sistema nico de sade. Diante do pluralismo das fontes jurdicas
internas, a proteo dos direitos sociais impe que exista o dilogo das
fontes normativas e competncias. Isso quer dizer que a determinao
das esferas de competncia, em termos de sade, em uma aplicao
rgida do princpio de subsidiariedade devido considerao ao direito
fundamental que est em jogo: a qualidade de vida, e a vida, em ltima
instncia.
A concorrncia de aes tendentes efetivao dos direitos sociais
no vista como um mal a ser superado pela delimitao estanque de
esferas de competncia, mas, geralmente deve ser vista como algo ben-
fico. Se o princpio da subsidiariedade se redimensiona, as entidades
menores (entidades do terceiro setor, sociedade civil) so autorizadas
a assumir iniciativas na execuo de polticas que, inicialmente, com a
emergncia do Welfare State, foram vistas como de competncia exclusiva
2
CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na
era da informao. In: BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes
(Org.). Sociedade e Estado em transformao. So Paulo: UNESP, 1998. p. 151.
3
DE SANCTIS, Frei Antnio O.F.M. (Org.). Encclicas e documentos sociais. So Paulo: Ltr., 1991.
p. 238-239. Veja-se tambm: LYON-CAEN, Grard. Subsidiarity: European Community Labour
Law. Oxford: Claredon Press, 1996.

239
do ente estatal. Desse modo, quando o princpio da subsidiariedade

examinado no campo da sade, interagem outros princpios que infor-
mam a ao administrativa, tais como a legalidade, a impessoalidade, a
moralidade, a publicidade e a eficincia (este includo pela EC n 19/98),
em funo do interesse pblico indisponvel que est envolvido.
A Constituio Federal, no art. 196 e seguintes, com as explicita-
es na Lei n 8.080/90 (Lei do SUS), situa a obrigao estatal na pres-
tao direta dos servios pblicos de sade. Com a previso legal de
que o sistema seja nico, as atividades privadas devem ser amparadas
pela rede nacional do SUS.4 A Lei n 8.080/90, expressa:
Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o

Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.
Pelo art. 4 da Lei n 8.080/90, o Estado deve prestar servios

de sade e, em carter complementar, diz a lei. Em consonncia com
a CF/88, pode o Estado socorrer-se da iniciativa privada, desde que
observe as normas de direito pblico como prev a Lei n 8.080/90:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para

garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea,
o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados
pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar
dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio,
observadas, a respeito, as normas de direito pblico.
Do ponto de vista da responsabilidade do Estado, no caso do

Brasil, o sistema federativo atribui a competncia concorrente para a
garantia da sade pela Unio, Estados e Municpios,5 embora cons-
tituam um sistema nico, com caractersticas de universalidade,
atendimento integral e descentralizao. A reflexo sobre dispositivos
referidos evidencia a responsabilizao do Estado e seus agentes na esfera
da sade, a qual no pode ser terceirizada integralmente, sob pena inclu-
sive de crime de responsabilidade fiscal, de acordo com os ditames da
Lei Complementar n 101/2000. O ente privado que colabora nos fins
4
Dispe a Lei n 8.080/90: Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por
rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta
e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de
Sade (SUS).
5
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre: [...] XII previdncia social, proteo e defesa da sade.

estatais igualmente est comprometido com a atuao responsvel. Isso

significa que a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) participa
na prestao de servios de sade quando a capacidade instalada do
Estado (prdios, equipamentos, corpo mdico, etc.) for insuficiente para
atender a demanda. Como no poderia ser diferente, em se tratando de
direito sade, que obrigao primordial do Estado, algumas prticas
so consideradas constitucionais e outras inconstitucionais quando se
referem ao terceiro setor.
Como direito social, a sade no prescinde da participao da
sociedade civil na sua operacionalizao. Enquanto direito fundamen-
tal, a poltica sanitria diz respeito a direitos a serem garantidos pelo
Estado com relao a seus particulares (aspecto vertical), mas conta com
a colaborao cidad (aspecto horizontal). O sistema nico de sade
(SUS) contempla uma diretriz quanto participao da comunidade:
do ponto de vista da responsabilidade da sociedade, o art. 199 da CF
expressamente refere que a assistncia sade livre iniciativa pri-
vada, mas de forma complementar do sistema nico. Na organizao
dos servios de sade, de forma suplementar, assegura-se o acesso aos
planos de sade privados. A discusso do que possa ser complementar
ao SUS torna-se central para a legitimao da participao do terceiro
setor na esfera da sade. Nessa linha, as entidades privadas, de prefe-
rncia as filantrpicas e sem fins lucrativos, podero celebrar contrato
de direito pblico ou convnio com o Poder Pblico. Portanto, so
constitucionais as prticas amparadas pelo art. 199 da CF ao garantir a
assistncia sade como livre iniciativa privada, mas de forma com-
plementar do sistema nico. Aqui, a complementariedade do terceiro
setor na sade somente pode ser dimensionada pelas reflexes opor-
tunizadas pelo princpio da subsidiariedade. A complementariedade
da ao privada no significa substituio do Estado e sim cooperao
entre o pblico e o privado.
Colocadas essas premissas autorizadoras da ao de particulares
na sade, deve-se delimitar o entendimento sobre o que seja o terceiro
setor.
Embora com contornos imprecisos e apesar das indefinies e
fragmentaes em torno dessa nomenclatura, garante-se a participao
das diversas espcies de entidades privadas na esfera da sade, o que
se apreende pela prpria natureza dos direitos sociais, pela ideia de
complementariedade contida no sistema nico de sade, e no marco
constitucional do princpio da subsidiariedade.

241
Terceiro setor e a sade: qualificao jurdica para a atuao

Quanto participao do terceiro setor em matria de sade,
prs e contras so intensamente debatidos, no havendo um consenso
sobre o tema, no Brasil.6 Com a autorizao constitucional circunscrita
noo de complementaridade ao SUS, estas entidades ganham cada
vez mais espao na questo sanitria dos governos locais.
Em meio s controvrsias, uma delimitao primordial atine ao
que vem a ser o terceiro setor. Para reduzir-se a complexidade dessa
tarefa, situa-se o terceiro setor como sendo aquele que presta servios
de interesse pblico, ocupando-se do espao formado entre o pblico e
o privado.7 Trata-se do domnio que Hannah Arendt nomeia de social,
em que ocorre uma interseco das esferas pblica e privada. No caso
que nos ocupa, fins pblicos so realizados por entes organizados de
modo privado.
Pode-se partir da seguinte definio do terceiro setor como: o
conjunto de atividades voluntrias, desenvolvidas por organizaes
privadas no-governamentais e sem nimo de lucro (associaes ou
fundaes), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos
demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar
parcerias e deles possa receber investimentos (pblicos e privados).8
O terceiro setor se destaca da estrutura do Estado (primeiro setor)
e do mercado (segundo setor) revestindo suas entidades de personali-
dade jurdica de direito privado.
Como integrantes do terceiro setor so intitulados, ilustrativa-
mente: institutos; ONG organizao no governamental; organizao
6
Evento da OAB-SP discutiu terceiro setor e sade em 16.08.2010: Valdir Assef Jnior em
trabalho intitulado Terceiro setor e direito administrativo, entende que devem ser aplicados
princpios do direito administrativo ao terceiro setor. Compreendendo ser absolutamente
vivel a participao do terceiro setor na gesto da sade, Josenir Teixeira. Todos os deba-
tes podem ser encontrados no site: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, So Paulo.
Comisso Direito do Terceiro Setor. Disponvel em: <http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/
direito-terceiro-setor/artigos>.
Para exemplificar tendncia absolutamente contrria atuao do terceiro setor na sade,
veja-se Carlos Alberto Eilert presidente do CES-MT: TERCEIRO Setor na sade. Disponvel
em: <http://www.prosaepolitica.com.br/2011/01/09/terceiro-setor-na-saude>. Apoiando o ter-
ceiro setor na sade: A gesto intersetorial das polticas sociais e o terceiro setor (JUNQUEIRA,
Luciano A. Prates. Sade e Sociedade, So Paulo, v. 13, n. 1, p. 25-36, jan./abr. 2004).
7
ARENDT, Hannah. The Human Condition. 2nd ed. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1998.
p. 38-44.
8
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal:
comentrios Medida Cautelar da ADIn n 1.923/DF. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de.
(Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 35.

da sociedade civil; organizao sem fins lucrativos; entidade filantrpica;

entidade assistencialista; OSCIP organizao da sociedade civil
de interesse pblico; entidade de utilidade pblica; OS organizao
social. Em estudo do IBGE, de 2002,9 por mais paradoxal que possa
parecer, foram consideradas do terceiro setor as seguintes entidades:
servio notarial e registral (cartrio); organizao social; outras funda-
es mantidas com recursos privados; servio social autnomo; con-
domnio em edifcios; unidade executora (Programa Dinheiro Direto
na Escola); comisso de conciliao prvia; entidade de mediao e
arbitragem; partido poltico; entidade sindical; filial, no Brasil, de fun-
dao ou associao estrangeira; fundao ou associao domiciliada
no exterior; outras formas de associao. Admite-se, portanto, uma
multiplicidade de formas jurdicas, nomes, objetivos e manifestao
das atividades do terceiro setor.
H um terceiro setor formado pelo engajamento mais voluntrio
que se reflete na forma de atuao dos seus agentes, com mais indepen-
dncia da administrao local, como se apresentam algumas ONGs, e
um terceiro setor mais profissionalizado e paraestatal, o qual assume
responsabilidades, parcerias junto aos Estados, como so algumas
OSCIPs e OSs,10 com a percepo de remunerao de pessoal inclusive
subsidiada pelos governos.
A estrutura jurdica do terceiro setor dada, em linhas gerais,
pelo art. 44 do Cdigo Civil11 que dispe sobre as pessoas jurdicas de
9
Em estudo intitulado As Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos no Brasil 2002,
realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Instituto de Pes-
quisa Econmica Aplicada (IPEA), em parceria com a Associao Brasileira de Organi-
zaes No Governamentais (ABONG) e o Grupo de Institutos, Fundaes e Empresas
(GIFE), foram identificadas mais de 500 mil instituies no Terceiro Setor.
No mesmo estudo, que tem como um dos objetivos servir de comparativo com outros pa-
ses, foi aplicada uma metodologia internacional desenvolvida pelas Naes Unidas que tem
como base os critrios definidos por Salamon & Anheier, reduzindo-se o nmero de ins-
tituies sem fins lucrativos para 276 mil. Para atender aos critrios internacionais, algumas
categorias foram excludas permanecendo trs figuras jurdicas correspondentes no novo
Cdigo Civil: associaes, fundaes e organizaes religiosas as quais foram recentemente
consideradas como uma terceira categoria.
10
Na mesma linha, no trabalho intitulado Terceiro setor e as transformaes do Estado,
Maria Nazar Lins Barbosa sustenta ser necessrio, estabelecer uma gradao clara de
incentivos entre entidades sem fins lucrativos de fim pblico que complementam a
ao do Estado de outras que beneficiam principalmente seus prprios membros ou
instituidores. preciso, pois, distinguir os desiguais no universo do terceiro setor, sob o
enfoque-jurdico e fiscal. A nosso ver, trata-se de uma pr-condio para delimitar outras
restries s atividades polticas das ONGs (Disponvel em: <http://www.oabsp.org.br/
comissoes2010/direito-terceiro-setor/artigos>).
11
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as
fundaes; IV as organizaes religiosas; V os partidos polticos.

243
direito privado. usual que as entidades do terceiro setor se constituam

em sociedades civis, associaes e fundaes.
Algumas expresses que so utilizadas para as entidades do
terceiro setor no correspondem a formas jurdicas, mas referem-se a
ttulos e qualificaes conferidos pelo Poder Pblico s associaes e
fundaes. Entre as mais antigas, esto a declarao de utilidade pblica
e a filantropia. Falava-se em Certificado de Entidade Filantrpica, hoje
nominado Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social
Lei n 12.101/09.
No final dos anos 90 foram idealizadas duas novas formas de
qualificao das entidades do terceiro setor: OS (Organizao Social) ou
OSCIP (Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico). O terceiro
setor com atuao na sade tem tido interesse crescente em tomar essas
qualificaes, motivo pelo qual as explicitaremos brevemente.
OS (Organizao Social)
Organizao Social a qualificao jurdica dada pessoa jurdica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituda por iniciativa de par-
ticulares, e que recebe delegao do Poder Pblico, mediante contrato
de gesto, para desempenhar servio pblico de natureza social.12 No
pode ser confundida com entidade da administrao indireta, mas cele-
bra com a administrao acordo, vinculando-se de forma colaborativa
ao Estado. Essa situao denota o que se convencionou politicamente
chamar de poltica de publicizao do privado. Quando a entidade
do terceiro setor detm a qualidade de OS (Organizao Social) pode
celebrar contratos de gesto, os quais possuem natureza jurdica
de termos de compromissos, regulamentados pela Lei n 9.637/98.
A qualificao de OS dada pelo Ministrio correspondente
rea de atuao, isto , no caso da sade, pelo Ministrio da Sade. O
ato de qualificao se baseia em critrios de convenincia e oportuni-
dade do Ministrio, sendo classificado como ato administrativo de tipo
discricionrio.13
Alguns estudos, como o do IBGE 2002, considera as organizaes religiosas como entidades
do terceiro setor, mas a Lei das OSCIPs veda a qualificao da entidade religiosa como
OSCIP, tambm excluindo os partidos polticos. Desse modo, exemplifica-se como nem
toda a entidade do terceiro setor tem o mesmo tratamento jurdico.
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 496.
13
comentrios Medida Cautelar da ADIn n 1.923/DF. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de
(Coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte: Frum, 2008.

OSCIP (Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico)

Com a inteno de qualificar entidades de interesse pblico
para atuar em parceria com o Estado, a Lei das OSCIPs, designada como
lei do terceiro setor, estabeleceu dois critrios: o de finalidade no ter
fins lucrativos, alm de desenvolver determinados tipos de atividades
em favor geral da sociedade.14
Quando uma entidade privada detm a qualidade de OSCIP
(Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico) pode celebrar
ajuste a Administrao Direta e a iniciativa privada num instrumento
denominado termo de parceria, regulamentado pela Lei n 9.790/99.
No termo de parceria devem estar previstos: metas, critrios de desem-
penho, avaliao, previso de receitas, despesas e relatrio anual. A
execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do Poder
Pblico correspondente atividade fomentada e pelos Conselhos de
Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em
cada nvel de governo. O Decreto n 3.100/99 garante o concurso de
projetos para que o Poder Pblico institua a parceria.15
14
FERRAREZI, Elisabete; REZENDE, Valeria. OSCIP: Organizao da Sociedade Civil de Inte-
resse Pblico: a Lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. Conselho da Comunidade
Solidria. Braslia: Ed. Takano, 2000. Disponvel em: <www.comunidadesolidaria.org.br>.
15
O artigo 2 estabelece, por um critrio negativo, quais as entidades que no podem ser
qualificadas como OSCIP. Segundo o entendimento doutrinrio, essa relao taxativa,
no se permitindo incluir mais nenhuma espcie de entidade: as sociedades comerciais;
os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; as
instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises
devocionais e confessionais; as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas
fundaes; as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios
a um crculo restrito de associados ou scios; as entidades e empresas que comercializam
planos de sade e assemelhados; as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas
mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas man-
tenedoras; as Organizaes Sociais; as cooperativas; as fundaes pblicas; as fundaes,
sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por funda-
es pblicas; as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com
o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. O artigo
3 determina que a qualificao como OSCIP ser conferida s pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades: promoo da assistncia social; promoo da cultura, defesa e conservao
do patrimnio histrico e artstico; promoo gratuita da educao; promoo gratuita da
sade; promoo da segurana alimentar e nutricional; defesa, preservao e conservao
do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; promoo do volunta-
riado; promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; experi-
mentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de
produo, comrcio, emprego e crdito; promoo de direitos estabelecidos, construo de
novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; promoo da tica,
da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao

245
O requerimento da qualificao de OSCIP formalizado perante

o Ministrio da Justia que, em ato vinculado, decidir sobre o pedido.
As regras de qualificao da entidade como OSCIP esto centradas na
anlise do termo de parceria.16 Em 2009, estavam cadastradas cerca de
5.000 OSCIPs no Ministrio da Justia. Porm, os termos de parceria
formalizados eram apenas 200. Discute-se na doutrina e nas decises
judiciais, inclusive no STF, a possibilidade de as OSCIPs e OSs recebe-
rem recursos com dispensa de licitao. No excessivo salientar que
estas entidades se subordinam aos princpios da legalidade, impessoa-
lidade, moralidade, publicidade e eficincia quando se relacionam com
o Estado. A dvida est se a licitao seria uma decorrncia necessria
da observncia destes princpios. A questo da licitao foi debatida
intensamente quando das leis instituidoras das OSs e OSCIPs. Ordi-
nariamente, para qualquer ajuste com a Administrao, necessria
de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades ora

mencionadas. Atendido um dos objetivos sociais acima citados, para qualificao como
OSCIP necessrio estar expressamente disposto no estatuto social sobre: a observncia
dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade
e da eficincia; a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a
coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais,
em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio; a constituio de conse-
lho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de
desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo
pareceres para os organismos superiores da entidade; a previso de que, em caso de disso-
luo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra pessoa jurdica
qualificada nos termos da Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da ex-
tinta; a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao instituda
de OSCIP, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos
durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra pessoa
jurdica qualificada na Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; a possibili-
dade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade, que atuem efetivamente
na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos, respeitados, em
ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na regio correspondente sua rea
de atuao; as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que deter-
minaro no mnimo; a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das
Normas Brasileiras de Contabilidade; que se d publicidade, por qualquer meio eficaz, no
encerramento do exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financei-
ras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS,
colocando-as disposio para exame de qualquer cidado; a realizao de auditoria,
inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicao dos eventuais
recursos objeto do Termo de Parceria, conforme previsto em regulamento; a prestao de
contas de todos os recursos e bens de origem pblica recebidos pelas OSCIPs ser feita
nos termos do pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal (Disponvel em: <http://
www.terceirosetor.org.br/suaong/index.cfm?page=4>).
16
Segundo Aldino Graef e Valria Salgado, os critrios do deferimento da qualificao no
esto claros a priori, o que demonstra a necessidade de reviso do texto legal. Veja-se
em: GRAEF, Aldino; SALGADO, Valria. As relaes com as entidades privadas sem
fins lucrativos no Brasil. 2009. Disponvel em: <http://institutopublix.com.br/novo-site-din/
publix/arquivos/Clad09/graefasr.pdf>.

a licitao. Esse critrio vem estampado no art. 116 da Lei n 8.666/93:

Art. 116. Aplicam-se as disposies desta lei, no que couber, aos con-
vnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados
por rgos e entidades da Administrao. A partir de 2005, com a
edio do Decreto n 5.504/2005,17 objetivando estender s organiza-
es sem fins lucrativos (OSFLs) e Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico (OSCIPs) requisitos da lei das licitaes (Lei n 8.666/93),
incluiu-se a modalidade de prego quando estiverem implementando
projetos com recursos pblicos federais. A exigncia da licitao foi
relativizada para aquisio de bens e servios pelo Decreto n 6.170/07
que dispe sobre as normas para transferncias de recursos da Unio
mediante convnios e contratos de repasse.18 A doutrina predominante se
inclina para a ausncia de dispensa de licitao quando a OSCIP celebre
contratos com terceiros.19 Aumentando a complexidade do debate, foi
interposta, em 1.12.98, a ADIn n 1.923/DF contra o inciso XXIV, do art. 24,
da Lei n 8.666/93, com a redao dada pelo art. 1, da Lei n 9.637/98,
que autoriza a celebrao de contratos de prestao de servios com
organizaes sociais, sem licitao. A medida cautelar foi indeferida
pelo STF, em agosto de 2007, mas resta o mrito a ser decidido, o que
ainda torna incerto, em parte, o estatuto legal destas entidades.20
2 O terceiro setor na sade e os aspectos sociais dessa

atuao: as ONGs
Ao versar-se sobre o alcance social do terceiro setor na rea da
sade, o foco ser nas conquistas tidas por um tipo particular de enti-
dade do terceiro setor: as ONGs.
17
Regulamentado pela Portaria n 217/2006. Diversas organizaes como CNBB, Critas,
ABONG, questionam a legitimidade e constitucionalidade do decreto e reivindicam do
Estado outras solues.
18
Refere o art. 11 do Decreto n 6.170/07: Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666,
de 21 de junho de 1993, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos
da Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os prin-
cpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a
realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da celebrao do contrato.
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 503.
20
OLIVEIRA. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios Medida
Cautelar da ADIn n 1.923/DF. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Direito do terceiro
setor. Belo Horizonte: Frum, 2008. O autor explica a negativa da cautelar com o voto do
Ministro Gilmar Mendes explicitando a tese do periculum in mora reverso, pelo longo
decurso do tempo entre o ajuizamento e o julgamento.

247
As aes de sade no Brasil tiveram sua origem na filantropia e

voluntariado. A assistncia social, prestada basicamente por instituies
religiosas, envolvia as aes de sade as quais passaram a ser organi-
zadas pelo Estado nos anos 30: na formao do Welfare State no Brasil o
trabalho e a sade ganham ateno estatal num mesmo perodo, na fase
getulista. A participao privada na esfera da sade continuou agindo
ao lado das polticas estatais: ainda hoje, as Santas Casas e redes de
hospitais filantrpicos so responsveis por 50% dos leitos hospitalares
no pas. A presena paralela das ONGs, na rea da sade, ao lado do
Estado, destaca-se pelos importantes benefcios sociais alcanados, no
exerccio de servios de relevncia pblica. Basta citar o nmero de 276
mil fundaes e associaes sem fins lucrativos (FASFIL), em 2002, que
empregavam 1,5 milho de pessoas,21 distribudas em 2.500 entidades.22
No plano internacional, as ONGs conjugam esforos, a partir dos
anos 60, em favor dos direitos humanos, e pleiteiam o seu reconhecimento
como sujeitos de direito ao lado dos Estados, no Direito Internacional.
No Brasil, as ONGs surgiram, em sua maioria, nas dcadas de 70 e 80,
como forma de apoio s organizaes populares e se identificam com
lutas dos movimentos sociais e democrticos.
Esboar-se o que seja ONG tarefa difcil porque suas caractersti-
cas traduzem diferentes tenses:23 no possuem fins lucrativos, mas no
so necessariamente filantrpicas; so polticas, sem serem partidrias
ou representativas, como os sindicatos; embora no governamentais,
possuem relaes de cooperao com governos. Estas aparentes con-
tradies se traduzem nos aspectos legais de seu funcionamento e
no raro se torna complexo vislumbrar os contornos jurdicos destas
entidades sem fins lucrativos.
As chamadas ONGs assumem, geralmente, as duas primeiras
formas jurdicas mencionadas no artigo 44 do Cdigo Civil: as socie-
dades civis e associaes. Sublinha-se a voluntariedade como trao
tipificador das ONGs.
21
Dados do IBGE, de 2004: As Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos no
Brasil (Organizaes de Sade e Educao so as mais antigas) (INSTITUTO BRASILEIRO
DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Sala de imprensa. Disponvel em: <http://www.ibge.
gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id_noticia=273>).
22
Um estudo sobre o universo associativo brasileiro, do qual as ONGs fazem parte, foi lan-
ado em dezembro de 2004, pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e o Ins-
tituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em parceria com a Associao Brasileira
de Organizaes No Governamentais (ABONG) e o Grupo de Institutos, Fundaes e
Empresas (GIFE). Disponvel em: <http://www2.abong.org.br/final/livre.php?>.
23
RAMOS, Slvia. O papel das ONGs na construo de polticas de sade: Aids, a sade da
mulher e a sade mental. Disponvel em: <http://www.abrasco.org.br/publicacoes/csc.php>.

Desse universo de entidades sem fins lucrativos, elege-se, a ttulo

exemplificativo, trs setores de envolvimento das ONGs em polticas
pblicas de sade: HIV, sade da mulher e aquisio de remdios por
via judicial. Os dois primeiros modelos de atuaes das ONGs, HIV
e sade da mulher, so considerados positivos e correspondem ao
paradigma inclusivo, complementar, subsidirio, bem representando
a esfera privada nas aes de sade. A terceira forma a ser relatada,
ONGs que patrocinam aes judiciais para obteno de fornecimento
de determinados medicamentos, pode ser questionvel quanto ao efeito
gerado no tocante observncia dos princpios do sistema nico.
a) AIDS
Na universalizao de fornecimento de medicamentos para os
portadores de HIV, entre 85 e 89, essenciais foram as lutas travadas pela
movimentao de ONGs. Criou-se um modelo jurdico de assistncia
s vtimas, chamado advocacy,24 fundado na ideia de presso poltica e
pesquisa aplicada. Em 1998, havia 587 ONGs trabalhando em solues
para o problema da preveno e tratamento da AIDS.25 Neste campo
relevantssima a contribuio das ONGs, quando se obteve o financia-
mento do Banco Mundial ao governo brasileiro, entre 92/93, bem como
quando se deu o acesso de forma gratuita e universal, na rede pblica
de sade, dos medicamentos antirretrovirais, em 96. As ONGs contra-
riaram orientao da OMS no sentido de que pases pobres deveriam
investir na preveno e no na cura dos doentes de HIV, revertendo,
dessa forma, a poltica global para esse campo. O universo dos embates
travados por entidades envolvidas na questo do HIV resume-se, de
forma homognea, em busca de polticas de preveno e tratamento
da doena.
b) Sade da mulher
O desempenho das ONGs na sade da mulher teve, ao contrrio
dos movimentos vinculados com AIDS, demandas mais heterogneas
e linhas de ao poltica menos precisas. No Brasil, a partir dos anos 70
at o ano 2000, participaram na rea da sade feminina, cerca de 1.000
ONGs. Resultados disso so polticas promocionais de sade e proteo
da mulher em diversas frentes.26 Embora as demandas representadas
24
Sueli Gandolfi Dallari no artigo Vigilncia sanitria, direito e cidadania explicita esse
conceito (Disponvel em: <http://www.anvisa.gov.br/divulga/conavisa/cadernos/eixo3_
texto09.pdf>).
25
GAPA, ABIA e Pela Vida so exemplos dessas ONGs.
26
So exemplos dessas ONGs, Casa da Mulher Trabalhadora (CAMTRA) que uma ins-
tituio feminista, que foi fundada em 1997 no Rio de Janeiro, com o intuito de mostrar

249
pelas ONGs nessa rea sejam at opostas, tm o efeito de levar esfera

pblica os problemas relacionados sade do gnero feminino.
c) Aes judiciais para aquisio de remdios

Uma pesquisa acadmica, realizada em 2007, na USP, analisou
por amostragem o caso de 160 pessoas do Estado de So Paulo,27 ven-
cedoras de aes judiciais para aquisio de medicamentos. A pesquisa
envolveu estes doentes que buscavam mensalmente seus remdios na
Secretaria Estadual da Sade no espao denominado (FAJ Forneci-
mento para Ao Judicial) e concluiu que 21% dos demandantes tiveram
suas aes patrocinadas de forma gratuita por ONGs as quais relatam
desconhecer o nome. Na maioria, as pessoas entrevistadas eram de bom
nvel de escolaridade e renda, alm de serem provenientes da rede de
sade privada. Com aes judiciais que lhe foram julgadas favoravel-
mente, estes doentes se destacam dos demais usurios do SUS porque
no sofrero por falta de abastecimento de remdios. As pessoas que
obtm, de forma obrigatria para o Estado, o fornecimento de medica-
mentos, conseguem o deslocamento de recursos pblicos em seu favor
e a favor de determinados fabricantes de medicamentos. Nesse caso, o
iderio de justia do acesso universal e igualitrio para todos na rea
da sade restaria, de certo modo, comprometido.
Os trs paradigmas de desempenho de ONGs relacionadas
sade pblica acima apontados, HIV, sade da mulher e aes judiciais
para aquisio de remdios, demonstram desempenhos louvveis e
outros discutveis e simbolizam a vitalidade da participao do terceiro
setor na sade.
Embora se possa, em um primeiro momento, pensar que a ao
das ONGs dispense a interveno estatal no seu financiamento,
importante constatar o fomento governamental na manuteno destas
entidades quando recebem a titulao de utilidade pblica e filantropia.
So investimentos indiretos do Estado, medidos pela renncia fiscal
e previdenciria. Na Lei Oramentria Anual de 2009 esse custo para
os cofres pblicos foi contabilizado em 14 bilhes.28 Ao contrrio, o
a importncia da mulher na construo de uma sociedade mais justa e igualitria; ONG

Amigas do Parto que foi fundada em 9 de junho de 2003 em So Paulo; ONG Bem Nascer,
de Belo Horizonte, em atividade desde 2001, defende e divulga a assistncia humanizada
mulher durante a gestao, o parto, o nascimento e a amamentao.
27
TERRAZAS, Fernanda Vargas. O Poder Judicirio como voz institucional dos pobres: o caso das
demandas judiciais por medicamento. (Dissertao de Mestrado)Faculdade de Direito da
USP, So Paulo, 2008.
28
GRAEF, Aldino; SALGADO, Valria. As relaes com as entidades privadas sem fins lucra-
tivos no Brasil. Disponvel em: <http://institutopublix.com.br/novo-site-din/publix/arqui-
vos/Clad09/graefasr.pdf>.

financiamento voluntrio privado, nessa rea, pequeno. Empresas

brasileiras, cujo objeto social no a sade, entre as 59% que declaram
realizar atuaes voluntrias de responsabilidade social, apenas 17%
referem investir em aes de sade, conforme dados de 2002. Ou seja,
h pouco interesse do investimento voluntrio do setor privado em
doaes ou subvenes para ONGs com empenho em sade.29
No Brasil, a tradio no a prestao de trabalhos volunt-
rios junto ao Estado, por parte das ONGs. Os movimentos sociais,
historicamente so reivindicativos junto ao Estado, exigindo bens e
servios.30 A participao com o Estado, a ideia de parceria, colabora-
o e coresponsabilidade no implica em ausncia de autonomia, dos
setores sociais, mas pode ser assim interpretada pelas entidades do
terceiro setor. Pelo Estado, observa-se a tendncia de uma transferncia
excessiva e ilegal de responsabilidades sociais. Ou seja, estes so alguns
entraves na participao da sociedade junto ao Estado na execuo da
ideia de parceria pblico-privada. Estes percalos crescem quando o
bem envolvido a sade pblica por conta dos diversos interesses que
se fracionam em torno do debate.
3 O terceiro setor e o trabalho na sade: a situao dos

Agentes Comunitrios de Sade
Um trabalhador que bem representa a participao da sociedade,
em parceria com o Estado, nas polticas de sade, o ACS (Agente
Comunitrio de Sade). Os Agentes Comunitrios de Sade (ACSs)
so exemplos concretos de servidores sui generis cuja ao foi pensada
como forma de operacionalizar polticas de sade no Brasil, a partir do
espao pblico. A performance do Agente Comunitrio de Sade ocorre
no contexto do debate sobre a participao das entidades privadas sem
fins lucrativos na rea da sade e do envolvimento do terceiro setor
nesse campo.
29
Investimento privado nas ONGs de sade. Estudo de Programa de Voluntrios das Naes
Unidas demonstra que o terceiro setor no Brasil cresceu 71% entre 1995 e 2002, revelando
o aumento do significado do termo cidadania empresarial. Disponvel em: <http://site.gife.
org.br/artigo-investimento-privado-nas-ongs-de-saude-11847.asp>.
30
Braslia: Ministrio da Sade, 2003. v. 2.

251
Na prtica, o trabalhador da sade, em geral, tem sido contratado

de forma direta e indireta.31 Nos dois casos, contratao direta e indireta,
faculta-se Administrao a adoo do regime celetista ou estatutrio,
isto at 2007, em funo da ADIn n 2.135-4, que inviabilizou a contratao
direta atravs do emprego pblico. Na contratao direta pela adminis-
trao o trabalhador exerce cargo pblico, sendo servidor pblico em
sentido estrito, ou celetista, sendo detentor de emprego pblico.32 O
trabalhador da sade exerce cargo pblico efetivo, quando ingressa em
entidade da administrao indireta, mediante concurso pblico. Nessa
hiptese classifica-se como um servidor pblico, em sentido estrito, regido
por estatuto. O ingresso na administrao indireta atravs do emprego
pblico poderia ocorrer na conformidade da Lei n 9.962/00, mediante
concurso pblico, isto at 2007, por conta da ADIn n 2.135-4, a qual,
como referimos, inviabilizou essa forma de contratao. A contratao
indireta do trabalhador da sade se d na forma dos termos de parceria
ou contratos de gesto das OSs e OSCIPs ou mediante a instituio, pelo
Poder Pblico, de fundao com natureza jurdica de direito privado.
O trabalhador ACS segue, em linhas gerais, as possibilidades
acima mencionadas e tem suas peculiaridades com relao a essas
formas gerais de contratao no servio pblico. Em primeiro lugar,
deve-se observar que esse trabalhador est inserido em uma poltica
pblica de sade traada pelas leis instituidoras do programa, ora
chamado estratgia.
31
Em parecer sobre Terceirizao e Parcerias na Sade Pblica Wagner Gonalves (Parecer
sobre terceirizao e parcerias na sade pblica. Disponvel em: <http://www.datasus.gov.
br/cns/temas/WAGTERC.htm>), o Subprocurador-Geral da Repblica aponta vrias incons-
titucionalidades na lei das OSs, Lei n 9.637/98, tais como: ... k) a Lei n 9.637, de 15 de
maio de 1998 (originria da MP n 1.591/97), no que se refere sade, inconstitucional e
ilegal quando: dispensa licitao (3 art. 11); autoriza a transferncia para a iniciativa privada
(com ou sem fins lucrativos) de hospitais e as unidades hospitalares pblicas (ex.: art. 1,
quando fala em sade; art. 18, quando fala em absoro e quando fala em transferncia das
obrigaes previstas no art. 198 da CF e art. 7 da Lei n 8.080/90; e art. 22, quando fala em
extino e absoro); l) a Lei n 9.637/98 colide frontalmente com a Lei n 8.080/90 e com a Lei
n 8.152, de 28 de dezembro de 1990. Desconhece, por completo, o Conselho Nacional e os
Conselhos Estaduais, que tm fora deliberativa; m) a Lei n 9.637/90 nega o Sistema nico de
Sade SUS como previsto na Constituio, j que introduz um vrus organizaes sociais
, que a anttese do Sistema; n) a terceirizao da Sade, seja na forma prevista na Lei
n 9.637/90, como nas formas similares executadas pelos Estados e antes mencionadas
d oportunidade a direcionamento em favor de determinadas organizaes privadas,
fraudes e malversao de verbas do SUS; o) a terceirizao elimina licitao para compra
de material e cesso de prdios, concurso pblico para contratao de pessoal e outros con-
troles prprios do regular funcionamento da coisa pblica. E pela ausncia de garantias na
realizao dos contratos ou convnios, antev-se inevitveis prejuzos ao Errio Pblico.
32
Biblioteca Virtual em Sade. Disponvel em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/
contratacao_agentes.pdf>.

Na organizao do Programa de Sade da Famlia (PSF) que

foi estabelecido o ACS (Agente Comunitrio de Sade) como um novo
tipo de agente pblico, com caractersticas de servidor pblico. O
programa Sade da Famlia foi criado nos anos 90 como uma forma
de abordagem sanitria. O PSF, como poltica pblica, traduz-se em
estratgia governamental, pensada para deslocar o foco de ao social
para a chamada ateno bsica ou ateno primria sade.33 Com
esse plano de ao o governo pretende uma reorientao do modelo
assistencial de sade no mbito do SUS. Trata-se da implantao de
equipes de diversos profissionais da sade34 (enfermeiros, mdicos,
agentes ACSs) em unidades bsicas, os quais se tornam responsveis
pelo acompanhamento de um nmero definido de famlias localizadas
em uma rea geogrfica delimitada. Realizam-se aes de promoo da
sade, preveno, recuperao, reabilitao de doenas e agravos mais
frequentes com o objetivo da manuteno da sade de uma determinada
comunidade.35 Conceitua-se o Programa Sade da Famlia como estra
tgia36 com nfase na preveno da sade. No Brasil, a Portaria n 648
GM/2006 aprovou a Poltica Nacional de Ateno Bsica, estabelecendo
a reviso de diretrizes e normas para a organizao da ateno bsica
para o Programa Sade da Famlia (PSF) e o Programa Agentes Comu-
nitrios de Sade (PACS), alm de definir o que seja ateno bsica na
33
A OMS define a ateno primria sade como: Ateno essencial sade baseada em tec-
nologia e mtodos prticos, cientificamente comprovados e socialmente aceitveis, torna-
dos universalmente acessveis a indivduos e famlias na comunidade por meios aceitveis
para eles e a um custo que tanto a comunidade como o pas possa arcar em cada estgio
de seu desenvolvimento, um esprito de autoconfiana e autodeterminao. parte inte-
gral do sistema de sade do pas, do qual funo central, sendo o enfoque principal do
desenvolvimento social e econmico global da comunidade. o primeiro nvel de contato
dos indivduos, da famlia e da comunidade com o sistema nacional de sade, levando a
ateno sade o mais prximo possvel do local onde as pessoas vivem e trabalham, cons-
tituindo o primeiro elemento de um processo de ateno continuada sade. (Declarao
de Alma-Ata). Os primeiros itens da Declarao de Alma-Ata reafirmam a definio de
sade defendida pela OMS, como o completo bem-estar fsico, mental e social, e no sim-
plesmente a ausncia de doena ou enfermidade, e a defendem como direito fundamental
e como a principal meta social de todos os governos (WORDL HEALTH ORGANIZATION.
Disponvel em: <http://www.euro.who.int/en/home>).
34
BRASIL. Ministrio da Sade. Manual do agente comunitrio de sade. DF, MS, FUNASA, 1991.
35
PORTAL DA SADE. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/
area.cfm?id_area=149>.
36
Atualmente, o PSF definido como Estratgia Sade da Famlia (ESF), ao invs de programa,
visto que o termo programa aponta para uma atividade com incio, desenvolvimento e fina-
lizao. O PSF uma estratgia de reorganizao da ateno primria e no prev um tempo
para finalizar essa reorganizao. Em 2005 a Organizao Pan-Americana de Sade (com a
participao de ministros de todos os pases membros), reafirmou que basear os sistemas de
sade na APS a melhor abordagem para produzir melhoras sustentveis e eqitativas na sade das
populaes das Amricas (WIKIPEDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Progra-
ma_Sa%C3%BAde_da_Fam%C3%ADlia>).

253
sade.37 Segundo informao de representante do Ministrio da Sade,

em audincia pblica em Porto Alegre, em julho de 2010, soube-se que
o Brasil possui 31 mil equipes do Programa Sade da Famlia (PSF).
Destacou-se, nessa ocasio, que o PSF ajuda a reduzir a mortalidade
infantil, as internaes hospitalares. Sublinhou-se o carter inclusivo
e preventivo do programa. Sobre a contratao de profissionais para
o PSF, os ACSs, segundo as mesmas fontes do Ministrio da Sade, a
direta a forma predominante.38
A inteno dos administradores que o programa Sade
da Famlia seja sempre operacionalizado pelos trabalhadores ACS
(Agentes Comunitrios de Sade).
Estes trabalhadores, devido ao grande interesse pblico envol-
vido em sua atuao, tm seus contratos de trabalho regidos por leis
federais editadas em 2002 e 2006, alm de duas Emendas Constitucio-
nais que especificam seus direitos: EC n 51/06 e EC n 63/10, que sero
a seguir analisadas.
Os direitos dos Agentes Comunitrios de Sade na lei e nas decises

dos tribunais
Os Agentes Comunitrios de Sade39 (ACSs) comearam sua
atuao junto ao Programa de Agente Comunitrio de Sade (PACS) e
37
BRASIL, MS. Pacto pela sade: poltica nacional de ateno bsica, v. 4. Disponvel em: <http://
portal.saude.gov.br/saude/area.cfm?id_area=1021>. Ateno bsica sade definida como:
um conjunto de aes de sade, no mbito individual e coletivo, que abrangem a promoo
e a proteo da sade, a preveno de agravos, o diagnstico, o tratamento, a reabilitao e a
manuteno da sade. desenvolvida por meio do exerccio de prticas gerenciais e sanit-
rias democrticas e participativas, sob forma de trabalho em equipe, dirigidas a populaes
de territrios bem delimitados, pelas quais assume a responsabilidade sanitria, considerando
a dinamicidade existente no territrio em que vivem essas populaes. Utiliza tecnologias
de elevada complexidade e baixa densidade, que devem resolver os problemas de sade de
maior freqncia e relevncia em seu territrio. o contato preferencial dos usurios com
os sistemas de sade. Orienta-se pelos princpios da universalidade, da acessibilidade e da
coordenao do cuidado, do vnculo e continuidade, da integralidade, da responsabilizao,
da humanizao, da equidade e da participao social.
38
Em 05 de julho de 2010, em Porto Alegre, houve uma audincia pblica sobre o tema, onde
se verificam as diversas posies e interesses que esto em jogo: Para a presidente do Sin-
dicato dos Agentes Comunitrios de Sade do Estado do Rio Grande do Sul (Sindacs/RS),
Josiane Rodrigues de Oliveira, a fundao pblica de direito privado o melhor mecanismo
para a categoria, citando como exemplo as fundaes que contratam agentes comunitrios.
Sobre concurso, disse que para a sua categoria no funciona, pois o agente comunitrio
deve ser morador e vinculado a sua comunidade e isso o impede de fazer concurso em outro
local. O representante do Sindicato Mdico do Rio Grande do Sul (Simers), Afonso Arajo
Filho, manifestou-se contra a terceirizao e a privatizao no servio pblico (Disponvel
em: <http://www.prt4.mpt.gov.br/pastas/boletim/boletim_pdf/boletim10/jul_ago2010>).
39
Conforme dados do DAB (Departamento de Ateno Bsica), em 2007: Total de Agentes
Comunitrios de Sade: 211,0 mil. Total de Municpios: 5,3 mil. Cobertura populacional: 56,8%
da populao brasileira, o que corresponde a cerca de 107 milhes de pessoas. *Investimento
2007 na estratgia Sade da Famlia: R$4.064,00 milhes (Disponvel em: <http://200.214.130.35/
dab/abnumeros.php#numeros>).

do Programa de Sade da Famlia (PSF) em 1991,40 durante o processo

de construo do SUS. As primeiras regulamentaes formais do tra-
balho foram feitas pela Portaria n 1.886/1997 (Ministrio da Sade) e o
Decreto n 3.189/1999, fixando as diretrizes para o exerccio da atividade.
Hoje os ACSs trabalham mediante as diretrizes traadas na Portaria
n 648/06 do Ministrio da Sade.
A profisso do Agente Comunitrio de Sade foi criada pela Lei
n 10.507/2002, atualmente revogada pela Lei n 11.350/06, que dispe
sobre as atividades e contratos do ACS e que regulamentou a EC n 51/06.
A Emenda Constitucional n 51, de 14 de fevereiro de 2006, previu a
admisso de ACSs por meio de processo seletivo pblico, excepcionando
os contratados anteriormente sua vigncia. A EC n 51/06 acrescentou
trs pargrafos ao art. 198 da Constituio, que trata do Sistema nico
de Sade, com vistas a disciplinar a contratao de Agentes Comuni-
trios de Sade e agentes de combate s endemias. Mais recentemente,
em 2010, a EC n 63/10 novamente disps sobre a contratao de ACSs,
plano de carreira e sua remunerao com o compromisso de que esta
seja subsidiada pela Unio.
O ACS ingressa na sua atividade por seleo pblica, um tipo
de concurso pblico mais simplificado e regido pela CLT, sem ser
empregado pblico. Dvidas permanecem aps a EC n 51 de 2006,
sua contratao deve se dar apenas na forma direta (seleo pblica
simplificada diretamente pelo Municpio ou Estado ou Unio) ou pode
ocorrer de forma indireta, como empregado das OSCIPs e OSs ou de
fundao instituda pelo Poder Pblico. Isso porque a redao da EC
d possibilidades ao intrprete de considerar impossvel a contratao
indireta do ACS ao mencionar, no art. 2, que ACSs podem ser contra-
tados por entes pblicos, aps a EC n 51/06, diretamente na forma do
4 do art. 198 da Constituio Federal.
Transcreve-se a Emenda Constitucional n 51, de 14 de fevereiro
de 2006:
Art. 1 O art. 198 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido dos

seguintes 4, 5 e 6:
4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir Agen-
tes Comunitrios de Sade e agentes de combate s endemias por meio
de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade
de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao.
BRASIL. Ministrio da Sade. Manual do agente comunitrio de sade. DF, MS, FUNASA, 1991.
40

255
5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico e a regulamentao das

atividades de Agente Comunitrio de Sade e agente de combate s
endemias.
6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art. 169
da Constituio Federal, o servidor que exera funes equivalentes s
de Agente Comunitrio de Sade ou de agente de combate s endemias
poder perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos espe
cficos, fixados em lei, para o seu exerccio. (NR)
Art. 2 Aps a promulgao da presente Emenda Constitucional, os
Agentes Comunitrios de Sade e os agentes de combate s endemias
somente podero ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municpios na forma do 4 do art. 198 da Constituio
Federal observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar
de que trata o art. 169 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. Os profissionais que, na data de promulgao desta
Emenda e a qualquer ttulo, desempenharem as atividades de Agente
Comunitrio de Sade ou de agente de combate s endemias, na forma
da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo pblico a
que se refere o 4 do art. 198 da Constituio Federal, desde que tenham
sido contratados a partir de anterior processo de Seleo Pblica
efetuado por rgos ou entes da administrao direta ou indireta de
Estado, Distrito Federal ou Municpio ou por outras instituies com a
efetiva superviso e autorizao da administrao direta dos entes da
federao. (grifos nossos)
Pela leitura da norma em comento, em sua nova redao, pode-se,

num primeiro momento, considerar que a contratao do ACS somente
possa ser feita diretamente (art. 2 supra) pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municpios. Ou seja, no poderia haver contratao
indireta por entidade do terceiro setor. Se o entendimento fosse esse,
no haveria possibilidade por impedimento constitucional, de contra-
tao de ACS por meio de OS ou OSCIPs. Isso barraria a interveno do
terceiro setor na esfera do Programa Sade da Famlia (PSF) e estaria na
contramo do que estava sendo proposto nas reformas constitucionais
anteriores quanto participao das entidades privadas na sade. No
entanto, outra exegese do texto autoriza relacionar o termo contrata-
dos diretamente com na forma do 4 do art. 198 da Constituio
Federal. Ou seja, por esse entendimento, a palavra diretamente quer
dizer que no pode haver contratao sem seleo ou processo pblico
seletivo, que a determinao constante do 4 do art. 198 da Cons-
tituio Federal (4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero
admitir Agentes Comunitrios de Sade e agentes de combate s endemias por
meio de processo seletivo pblico).

Logo, a exegese dos textos em comento, tanto num discernimento

literal, como numa interpretao finalstica, aprova a contratao direta
do ACS mediante processo pblico seletivo, no desautorizando a
forma de contratao indireta, mas legal, por OSs, OSCIPs, fundaes.
A emenda abriu uma exceo exigncia de concurso pblico para o
acesso a cargos e empregos pblicos, optando o legislador por algo
mais simples e menos complexo, do que o concurso pblico previsto
no inciso II, do art. 37, da Constituio. Em outros termos, houve
uma flexibilizao, mediante norma constitucional, da norma geral
do concurso pblico e no a vedao da participao do terceiro setor
na contratao do ACS. No pargrafo nico, do art. 198, na redao
dada pela EC n 51/06, a inteno do legislador que se mantenham
os trabalhadores, que j esto exercendo as atividades de ACS, desde
que tenha havido prvia seleo.
Ao que se infere do texto constitucional, deve-se interpretar a
EC n 51/06, conforme a constituio. De fato, o Estado Democrtico
de Direito se funda sobre os princpios da livre-iniciativa e dos valores
sociais do trabalho, na conformidade do art. 1, inc. IV. Alm disso,
conforme o art. 196, a sade direito de todos e dever do Estado. Se a
ideia da emenda fosse a de reduzir o campo da atuao do terceiro setor,
estaramos afrontando liberdade e igualdade, direitos fundamentais
protegidos na ordem constitucional como clusulas ptreas, o que
expressamente vedado pelo art. 60 da CF/88. Se predominar a inter-
pretao de que s o ente pblico pode contratar diretamente o ACS, a
ordem jurdica se defronta com uma Emenda Constitucional passvel
de ser declarada inconstitucional. A EC n 51/06 ilustra um problema
srio no Brasil: trata-se da realizao de polticas pblicas atravs da
Constituio. Se isso ocorre, a Constituio acaba por ocupar o lugar
da legislao ordinria, sendo materialmente lei, em sentido estrito,
ainda que formalmente constitucional. Dessa forma, seria melhor regu-
lar toda a situao do ACS por legislao ordinria e no por emenda
constitucional, difcil de ser alterada. Quando se pretender, em tese,
mudar a poltica de sade que envolva a participao do ACS, deveria
ser alterada a Constituio e nova emenda, alm da EC n 63/10, deve
surgir! De qualquer sorte, a EC n 51/06 determinou que o regime jur-
dico do trabalhador e a regulamentao de suas atividades deveriam
ser feitos por lei ordinria federal, na conformidade do disposto no
art. 198, 5, da CF/88.
A lei regulamentadora da EC n 51/06 foi editada: Lei n 11.350,
de 05 de outubro de 2006 (resultante da converso, sem alteraes, da

257
MP n 297, de 09 de junho de 2006).41 Essa lei refere o regime de trabalho

celetista dos ACSs, ao estipular que se submetem: ao regime jurdico
estabelecido pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT, salvo se,
no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, lei local
dispuser de forma diversa.
Acrescenta a lei que a seleo dever ser precedida de processo
seletivo pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a
natureza e a complexidade de suas atribuies.42 A prova do carter
pblico das selees, anteriores EC n 51/06 se d pela emisso de
declaraes ou pareceres da FUNASA, Secretarias de Sade Estaduais
ou por declaraes do Municpio.43
Como a categoria dos Agentes Comunitrios de Sade e os
Agentes de Combate s Endemias foi regulamentada pela Lei Federal
n 11.350 de 05 de outubro de 2006, exclusivamente no mbito do Sis-
tema nico de Sade (SUS), houve vedao expressa pela contratao
de pessoal de forma terceirizada: Art. 16. Fica vedada a contratao
temporria ou terceirizada de Agentes Comunitrios de Sade e de
Agentes de Combate s Endemias, salvo na hiptese de combate a
surtos endmicos, na forma da lei aplicvel.
Em um primeiro momento a lei pode dar a impresso de que
esto vedadas quaisquer formas de ingresso no programa de sade dos
quais participam o ACS, que no seja da forma direta, interpretao que
seria aquela da EC n 51/06, com os problemas constitucionais mencio-
nados acima. Para salvarmos novamente, a lei e a emenda, conforme
interpretao do TCU,44 entende-se que a terceirizao proibida no art. 16
41
Por essa lei regula-se tambm o agente de endemias. As endemias so doenas infecciosas
que ocorrem habitualmente com incidncia significativa em dada populao ou regio. Ex.:
Dengue. Art. 4 O Agente de Combate s Endemias tem como atribuio o exerccio de ati-
vidades de vigilncia, preveno e controle de doenas e promoo da sade, desenvolvidas
em conformidade com as diretrizes do SUS e sob superviso do gestor de cada ente federado.
42
AIRR n 1.203/06-105-22-40, julgado em 11.03.09. DJ, 07 abr. 2009.
43
COZER, Ricardo Arajo. Emenda Constitucional n 51/06: efetivao em cargos ou empregos
pblicos de agentes de combate s endemias e agentes comunitrios de sade. So Paulo:
Ltr., 2009. p. 527-530. Suplemento trabalhista 112/09.
44
Acrdo TCU n 281/2010, de 24.02.2010.
Ementa: Auditoria de natureza operacional. Programa Governamental Ateno Bsica em
Sade. Municpios do Estado de Roraima. Avaliao da gesto dos recursos federais para
custeio das estratgias Sade da Famlia, Sade Bucal e Agente Comunitrio de Sade.
Falhas no planejamento e disponibilizao de infra-estrutura. Contratao de profissionais
das equipes e sade da famlia. Entendimento do TCU. Determinao. Recomendaes.
Monitoramento. De acordo com o decidido por meio do Acrdo n 1.146/2003 Plen-
rio, na implantao do Programa Sade da Famlia, devem ser observadas, como nicas
alternativas vlidas para a contratao de Agentes Comunitrios de Sade e demais pro-
fissionais das equipes, a contratao direta, por meio de concurso pblico, ou indireta,

da Lei n 11.350/06 a terceirizao ilcita, fora dos limites das leis de

OSCIPs e OSs, como mais adiante se explicitar.
As atribuies, requisitos para exerccio da atividade (concluso
de ensino fundamental e curso especfico de formao) e aspectos da
resciso do contrato de trabalho do ACS, vm descritos na Lei Federal
n 11.350 de 2006, nos arts. 3, 6 e 10.45
mediante a celebrao de contrato de gesto com Organizao Social ou termo de parceria

com Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
45
Art. 3 O Agente Comunitrio de Sade tem como atribuio o exerccio de atividades de
preveno de doenas e promoo da sade, mediante aes domiciliares ou comunit-
rias, individuais ou coletivas, desenvolvidas em conformidade com as diretrizes do SUS e
sob superviso do gestor municipal, distrital, estadual ou federal.
Pargrafo nico. So consideradas atividades do Agente Comunitrio de Sade, na sua
rea de atuao:
I a utilizao de instrumentos para diagnstico demogrfico e scio-cultural da comuni-
dade;
II a promoo de aes de educao para a sade individual e coletiva;
III o registro, para fins exclusivos de controle e planejamento das aes de sade, de
nascimentos, bitos, doenas e outros agravos sade;
IV o estmulo participao da comunidade nas polticas pblicas voltadas para a rea
da sade;
V a realizao de visitas domiciliares peridicas para monitoramento de situaes de
risco famlia; e
VI a participao em aes que fortaleam os elos entre o setor sade e outras polticas
que promovam a qualidade de vida.
Art. 6 O Agente Comunitrio de Sade dever preencher os seguintes requisitos para o
exerccio da atividade:
I residir na rea da comunidade em que atuar, desde a data da publicao do edital do
processo seletivo pblico;
II haver concludo, com aproveitamento, curso introdutrio de formao inicial e conti-
nuada; e
III haver concludo o ensino fundamental.
1 No se aplica a exigncia a que se refere o inciso III aos que, na data de publicao
desta Lei, estejam exercendo atividades prprias de Agente Comunitrio de Sade.
2 Compete ao ente federativo responsvel pela execuo dos programas a definio da
rea geogrfica a que se refere o inciso I, observados os parmetros estabelecidos pelo
Ministrio da Sade.
Art. 10. A administrao pblica somente poder rescindir unilateralmente o contrato do
Agente Comunitrio de Sade ou do Agente de Combate s Endemias, de acordo com o
regime jurdico de trabalho adotado, na ocorrncia de uma das seguintes hipteses:
I prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidao das Leis do
Trabalho CLT;
II acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
III necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da
Lei n 9.801, de 14 de junho de 1999; ou
IV insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo
menos um recurso hierrquico dotado de efeito suspensivo, que ser apreciado em trinta
dias, e o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para a continuidade da relao
de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades
exercidas.
Pargrafo nico. No caso do Agente Comunitrio de Sade, o contrato tambm poder
ser rescindido unilateralmente na hiptese de no-atendimento ao disposto no inciso I do
art. 6, ou em funo de apresentao de declarao falsa de residncia.

259
Somando-se EC n 51/06 e a Lei n 11.350/06, em 05 de fevereiro

de 2010, foi publicada a Emenda Constitucional n 63, que alterou o
5 do art. 198 da Constituio Federal, dispondo sobre piso salarial
profissional nacional e diretrizes para os Planos de Carreira de Agentes
Comunitrios de Sade e de agentes de combate a endemias. O texto
anterior previa o seguinte: 5 Lei federal dispor sobre o regime
jurdico e a regulamentao das atividades de Agente Comunitrio de
Sade e agente de combate a endemias.
O texto atual, resultante da EC n 63/10, tem a seguinte redao:
Art. 198. [...] 5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico, o piso
salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira
e a regulamentao das atividades de Agente Comunitrio de Sade
e agente de combate a endemias, competindo Unio, nos termos da
lei, prestar assistncia financeira complementar aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, para o cumprimento do referido piso salarial.
Por certo, a partir da regulamentao da EC n 63/10, a Unio se

compromete com recursos financeiros para o pagamento do piso mnimo
desses trabalhadores em atividades de Agente Comunitrio de Sade e
agente de combate a endemias. Ou seja, o ACS contratado localmente,
financiado em parte por verba proveniente da Unio e ingressa no ser-
vio de sade pblica, por seleo simplificada. Do conjunto de regras
aplicveis ao ACS, verifica-se que ele um servidor celetista, perante
a administrao pblica, mas so ainda discutveis quais direitos lhe
so inerentes.46 H, por exemplo, dvidas em termos de direitos pre-
videncirios, que no esto corretamente disciplinados. No modo de
dispensa desse trabalhador existe um hibridismo de hipteses baseadas
em regras celetistas e motivos tpicos de contratos administrativos,
apenas para ilustrar as particularidades de sua contratao. Persistem
46
Art. 10 da Lei n 11.350/06: A administrao pblica somente poder rescindir unilateral-
mente o contrato do Agente Comunitrio de Sade ou do Agente de Combate s Ende
mias, de acordo com o regime jurdico de trabalho adotado, na ocorrncia de uma das
seguintes hipteses: I prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Conso-
lidao das Leis do Trabalho CLT; II acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
pblicas; III necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos
termos da Lei n 9.801, de 14 de junho de 1999; ou IV insuficincia de desempenho, apu-
rada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierrquico dotado de
efeito suspensivo, que ser apreciado em trinta dias, e o prvio conhecimento dos padres
mnimos exigidos para a continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente estabele-
cidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Pargrafo nico. No caso
do Agente Comunitrio de Sade, o contrato tambm poder ser rescindido unilateral-
mente na hiptese de no-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6, ou em funo de
apresentao de declarao falsa de residncia.

os problemas de remunerao, estabilidade, entre outros direitos, que

se espera sejam mais bem resolvidos na regulamentao, por lei, da EC
n 63/10. Sinale-se que a transformao do Programa Sade da Famlia
em estratgia justamente por ser algo com continuidade no tempo,
sem prazo para o trmino implica que o trabalhador seja considerado
essencial atividade-fim da estratgia da sade da famlia. Dessa forma
difcil admitir contratos precrios, temporrios, sem concurso ou
sem a seleo simplificada prevista na lei prpria. Com certeza, nesse
aspecto, demandas judiciais buscaro declarao de isonomia com
outros servidores pblicos da rea da sade, especialmente na questo
da estabilidade. Outro problema seria o gerenciamento de fundaes,
por parte de Municpios, com personalidade jurdica de direito pri-
vado, para a contratao de ACS e os efeitos trabalhistas dessa opo.
Discusses relacionadas estabilidade, entre outros direitos, surgiro
enquanto a lei de plano de carreira, com previso na EC n 63/10, no
venha a regulamentar detalhadamente os direitos e obrigaes do ACS.
Em publicao de 2004 o Ministrio da Sade investiga os desa
fios superpostos e problemas persistentes na rede pblica de sade,
que afetam o trabalho do ACS. Foram elencados entraves, tais como:
desequilbrios na disponibilidade, na composio e na distribuio da
fora de trabalho com avaliao insuficiente do desempenho; falta de
sistemas de incentivo para qualidade e produtividade; fragmentao
de processos de trabalho e treinamento inadequado, centralizado e de
impacto duvidoso; motivao deficiente, absentesmo e baixa taxa
de participao de trabalhadores em postos de tomada de deciso;
regulamentos e normas inflexveis e retrgrados; falta de coordenao
no planejamento entre sade e setores educacionais. No tocante ao
exerccio da profisso aponta a pesquisa para a necessidade de nfase
no labor em equipe, preocupaes com competncias, produtividade,
qualidade e credenciamento, maior ateno ao estado de sade, direi-
tos e obrigaes dos trabalhadores ACS. Menciona-se, nesse estudo de
2004, que o Programa de Agentes Comunitrios de Sade est situado
entre o sucesso para o SUS em meio precarizao do trabalho, do
ponto de vista do prestador de servios.47 Isso porque uma anlise
emprica traz baila diversos tipos de contratos de ACS feitos em in-
meras localidades no Brasil. A contratao pela administrao direta
CASTRO, Janete Lima de; VILAR, Rosana Lcia Alves de; FERNANDES, Vicente de Paula.
47
Precarizao do trabalho do agente comunitrio de sade: um desafio para a gesto do SUS.

In: MINISTRIO DA SADE. Organizao Pan-Americana da Sade: observatrio de recursos
humanos em sade no Brasil: estudos e anlises. Braslia/ DF, 2004. v. 2, p. 108-208.

261
se observa nas seguintes modalidades: contrato regido pela CLT por

prazo determinado ou por prazo indeterminado, cargo comissionado,
contratao por excepcional interesse pblico, contrato de prestao
de servios. J a contratao indireta pela administrao ocorre atravs
de cooperativas, contrato temporrio e mais recentemente atravs de
OSCIPs, OSs ou fundaes institudas pelos Municpios para esse fim.
Em sntese, a prtica demonstra que algumas das formas de contratao
representam uma simples precarizao das relaes de trabalho dos
ACSs, em meio polmica sobre a terceirizao da sade.48
Portanto, do ponto de vista da contratao, surgem diversas
dificuldades de operacionalizao e tratamento igualitrio para esses
trabalhadores. Entre os desafios emergentes para o ACS urge a melho-
ria de suas condies de trabalho com a reduo de desigualdades de
tratamento e equalizao de regimes de trabalho diversos para toda a
categoria ocupacional dos ACSs, que deveria ser idntica. As leis ins-
tituidoras e os programas de treinamento uniformizam as obrigaes
das partes envolvidas nessa relao de trabalho, em tese. Na realidade
da prestao de servio, essa equalizao de tratamento do trabalhador
ACS, igual salrio para igual trabalho, mediante um patamar mnimo
remuneratrio, seria uma necessidade de justia a ser atingida. Em
algumas localidades a remunerao do ACS j regulamentada por
norma coletiva49 mas essa no prtica disseminada e, embora seja
interessante do ponto de vista do grupo atingido, gera, como efeitos
gerais, desigualdades de tratamento para o universo da categoria.
Quanto remunerao do ACS, conviria que o nosso legislador,
ao regulamentar por lei a EC n 63/10, que trata do tema, se inspirasse,
por analogia, nas diretrizes traadas pela Conveno n 149 e a Reco-
mendao n 157, ambas da OIT, de 1 de junho de 1977. Essas normas
internacionais tratam do emprego e condies de trabalho e de vida
do pessoal de enfermagem. Essa conveno nomina pessoal de enfer-
magem diversos trabalhadores que operam na rea da sade. O ACS
por seu trabalho poderia ser equiparado, genericamente, ao que a OIT
chama pessoal de enfermagem, tanto no que diz respeito formao,
quanto aos indicativos de pagamento. A conveno pontua ser preciso
48
Precarizao do trabalho do agente comunitrio de sade: um desafio para a gesto do SUS.
In: MINISTRIO DA SADE. Organizao Pan-Americana da Sade: observatrio de recursos
humanos em sade no Brasil: estudos e anlises. Braslia/ DF, 2004. v. 2, p. 108-208.
49
FEDERAO DOS HOSPITAIS E ESTABELECIMENTOS DE SERVIOS DE SADE
NO ESTADO DO PARAN. Disponvel em: <www.fehospar.com.br/.../convencoes/cct_
maringa_2008-2009.pdf>.

uma instruo e formao permanente do pessoal de enfermagem e

refere que a remunerao desses obreiros deveria ser fixada em nveis
que correspondam a suas necessidades socioeconmicas, qualificaes,
responsabilidades, funes e experincias, que tenham em conta os
imperativos e riscos inerentes profisso. Alm disso, o estipndio
deveria ser capaz de atrair e reter o profissional no exerccio desse labor
to valoroso socialmente.
Nesse ponto interessante refletir, a partir do estudo em anlise,
sobre os aspectos morais que orientam as discusses do ACS. Dois
imperativos morais informam o reconhecimento em qualquer relao
de trabalho justa: um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista
subjetivo, o trabalhador espera ser reconhecido socialmente pela sua
contribuio pessoal, intransfervel, imprescindvel e nica para o bem
da comunidade. Do ponto de vista objetivo, dever de justia para com
esse trabalhador que suas necessidades de sobrevivncia e qualidade de
vida sejam atendidas, o que somente se obtm por uma remunerao
justa. Ao que transparece do estudo do ACS, h um aspecto subjetivo
de reconhecimento da funo socialmente relevante para a prestao
de servios de sade. Falta ao ACS um reconhecimento adequado, do
ponto de vista objetivo, que significa uma correta remunerao e fixa-
o precisa das condies de trabalho.50 A par de digresses morais,
constata-se que o agente pblico ACS no um servidor de fato, como
os que so contratados irregularmente pela Administrao Pblica, mas
tem peculiaridades na sua contratao e ao.
O TST interpretou recentemente as normas que envolvem a
regulamentao do trabalho do ACS, entendendo ser vlido o ingresso
de agentes de endemias ou Agentes Comunitrios de Sade, de forma
efetiva, no servio pblico municipal, em face de aprovao em processo
seletivo simplificado, sem afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88, que diz
respeito ao concurso pblico. Entretanto, na questo da participao de
entidades de terceiro setor, mais dspares so os julgamentos. Encon-
tram-se publicadas diversas decises provenientes do TST e dos TRTs.51
50
HONNETH, Axel. Trabalho e reconhecimento: tentativa de uma redefinio. Civitas Revista
de Cincias Sociais, Porto Alegre, v. 8, n. 1, p. 46-67, jan./abr. 2008.
51
Recurso de revista. Agentes comunitrios de sade. Nulidade das contrataes. Incons-
titucionalidade de leis municipais. Contratao mediante processo seletivo. A teor do
apontado no acrdo regional, segundo o qual tais contrataes tm carter precrio, em
face da peculiaridade do Programa, que depende do repasse de verbas federais, pois tal
repasse pode ser suspenso ou mesmo extinto a qualquer momento, a atrair, portanto, a
incidncia do inciso IX do art. 37 da Carta Magna, a tese regional no sentido de que correta
a contratao por tempo determinado para atender s necessidades do Programa Sade
da Famlia no afronta o art. 37, caput, II e 2, da Lei Maior.

263
Ente pblico. Contrato nulo. Inobservncia do processo de seleo previsto em lei munici-
pal. Responsabilizao do administrador pblico. Ilegitimidade passiva. Incompetncia da
Justia do Trabalho. A jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que descabe a
responsabilizao direta do administrador pblico, nesta Justia do Trabalho, pelas obriga-
es decorrentes da contratao irregular efetivada pelo ente pblico que representa, sendo
aquele parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda. Precedentes. Recurso de
revista integralmente no conhecido. (TST-RR-58000-94.2004.5.12.0033. Rel. Min. Rosa Maria
Weber Candiota da Rosa. Publicao: 29.09.2010).
Agravo de Instrumento. Recurso de Revista. Agente comunitrio de sade. Agente de
combate s endemias. Contrato de trabalho. EC 51/06. Em se tratando de Agentes Comuni-
trios de Sade e de Agentes de Combate s Endemias, a contratao dever ser precedida
de processo seletivo pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza
e a complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para o exerccio das ativida-
des, que atenda aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia (CF, 4 do art. 198 c/c o art. 9 da Lei 11.350/06). No caso concreto, consoante
consignado no acrdo, resultou comprovada a contratao dos Agentes Comunitrios de
Sade pelo Ente Pblico mediante processo seletivo regular, o que afasta a nulidade da
contratao. Sendo assim, no h como assegurar o processamento do recurso de revista
quando o agravo de instrumento interposto no desconstitui os fundamentos da deci-
so denegatria, que ora subsiste por seus prprios fundamentos. Agravo de instrumento
desprovido (TST-AIRR-75240-59.2008.5.21.0016. Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado. 6
Turma. DEJT, 07 maio 2010).
Agravo de instrumento. Recurso de Revista Descabimento. Agente comunitrio de sade.
Ausncia de submisso a concurso pblico. Contratao por meio de processo seletivo sim-
plificado. Validade. O ingresso nos quadros da Administrao Pblica Municipal, no cargo de
Agente Comunitrio de Sade, por meio de processo seletivo simplificado, em conformidade
com o art. 198, 4, da Constituio Federal, no gera a nulidade do contrato de trabalho ce-
lebrado. Agravo de instrumento conhecido e desprovido (TST-AIRR-59040-10.2008.5.21.0005.
Rel. Min. Alberto Bresciani. 3 Turma. DEJT, 04 dez. 2009).
[...] 3. Verifica-se que restou comprovada a contratao da Agente Comunitrio de Sade
pela Reclamada mediante processo seletivo pblico regular, o que plenamente vlido,
ante os termos da EC 51/06, no se vislumbrando afronta direta e literal ao art. 37, II, e
2, da CF, a teor do art. 896, c, da CLT. [...]. (TST-RR-126000-84.2009.5.22.0004. Rel. Juza
Convocada Maria Doralice Novaes. Publicao 06.10.2010).
Proc. n TST-RR-1838/2005-011-08-00.3
Acrdo 2 Turma JSF/MR/afs/sgc
Responsabilidade subsidiria. Contratao de Agente Comunitrio de Sade mediante
organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Aps o advento da Emenda
Constitucional 51, de 14 de fevereiro de 2006, os Agentes Comunitrios de Sade deve-
ro ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios,
tendo como requisitos para a convalidao da contratao o processo seletivo pblico e
o respeito ao limite de gasto estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal. A referida
emenda constitucional refora a tese de que a sade dever do Estado e que, portanto,
existe responsabilidade do Municpio quanto prestao de servios dos Agentes Comu-
nitrios de Sade. Logo, ainda que a contratao tenha ocorrido antes EC 51/06, mediante
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, o Municpio, nesse caso, responde
subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas pela prestadora de servios, inde
pendentemente da licitude da terceirizao, conforme entendimento j consagrado na
Smula 331, IV. H precedente de Turma do TST. Recurso de Revista conhecido e provido.
Jose Simpliciano Fontes de F. Fernandes. Ministro-Relator.
Agravo de Instrumento Agente Comunitrio de Sade. Contrato de trabalho antes da
vigncia da Emenda Constitucional n 51/06. Violao do artigo 37, II, da Constituio
Federal. Nulidade. No configurao. No provimento. 1. De acordo com o disposto nos
artigos 198, 4, da Constituio Federal e 2, pargrafo nico, da Emenda Constitucional
n 51/06, so vlidos os processos seletivos realizados pela Administrao Pblica, em data
anterior publicao da Emenda Constitucional n 51/06, para a contratao de agentes de

Segundo exame da jurisprudncia do TST, o processo seletivo

pblico regular valida o recrutamento do ACS e a contratao vlida
mesmo realizada atravs de fundao, desde que observados certos
pressupostos e princpios de moralidade administrativa. Nesse segundo
aspecto, contratao por fundaes, algumas decises limitam a legitimi-
dade da contratao indireta, desde que antes da EC n 51/06, aderindo
interpretao da impossibilidade de contratao de ACSs seno da forma
direta, aps a EC n 51/06. Numa linha mais consolidada, as decises
declaram nulas as contrataes quando a terceirizao representa forma
de precarizao do trabalho do ACS e apontam a condenao, na forma de
responsabilidade subsidiria, do ente pblico quanto ao pagamento
de verbas trabalhistas inadimplidas pelo responsvel principal.
Quanto ao TCU, este tem afirmado ser vlida a contratao do
ACS, alm da forma direta, mediante contratos de gesto de OSs e
termo de parceria de OSCIPs.52 Paradigmtico o entendimento infra:
Acrdo TCU 281/2010 de 24.02.2010

Ementa: Auditoria de natureza operacional. Programa governamental
Ateno Bsica em Sade. Municpios do Estado de Roraima. Avaliao
da gesto dos recursos federais para custeio das estratgias Sade da
Famlia, Sade Bucal e Agente Comunitrio de Sade. Falhas no planeja-
mento e disponibilizao de infra-estrutura. Contratao de profissionais
das equipes e Sade da Famlia. Entendimento do TCU. Determinao.
Recomendaes. Monitoramento. De acordo com o decidido por meio do
Acrdo n 1.146/2003 Plenrio, na implantao do Programa Sade da
sade, desde que tenham sido realizados com observncia aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 2. Agravo de instrumento a que se
nega provimento. (destacamos) (TST-AIRR-11940-62.2008.5.21.0004. Rel. Min. Caputo Bastos.
7 Turma. DEJT, 23 out. 2009).
Agravo de Instrumento. Recurso de Revista. FGTS. Agente comunitrio de sade. Vali-
dade da contratao. No h falar em nulidade da contratao da reclamante, em face da
inobservncia dos requisitos constitucionais, porquanto o Regional concluiu que a situa-
o em exame insere-se na previso contida no pargrafo nico do art. 2 da EC n 51/06.
Agravo de instrumento conhecido e no provido (TST-AIRR-11840-95.2008.5.21.0008. Rel.
Min. Dora Maria da Costa. 8 Turma. DEJT, 03 nov. 2009).
Ementa: Agente Comunitrio de Sade. Convnio entre o municpio e a Fundao de
Apoio Universidade Federal do Rio Grande do Sul FAURGS. Vnculo de emprego
com o municpio. No h vnculo de emprego com o Municpio de Porto Alegre na hip
tese em que o Agente Comunitrio de Sade contratado pela FAURGS em razo de
convnio celebrado para a execuo do Programa de Sade da Famlia, mormente quando
no h elementos nos autos que demonstrem a ilegalidade da contratao, a qual ocorreu
antes da EC 51/06. Recurso da reclamante a que se nega provimento (Processo: 0069000-
22.2008.5.04.0018. Rel. Des. Hugo Carlos Scheuermann. Publicao: 11.06.2010).
52
BRASIL. TCU-Plenrio. <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.contas.uniao;
plenario:acordao:2010-02-24;281>.

265
Famlia, devem ser observadas, como nicas alternativas vlidas para a

contratao de Agentes Comunitrios de Sade e demais profissionais
das equipes, a contratao direta, por meio de concurso pblico, ou
indireta, mediante a celebrao de contrato de gesto com Organizao
Social ou termo de parceria com Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico.
Para se tornar vivel a interpretao do TCU entende-se que a

terceirizao proibida no art. 16 da Lei n 11.350/06 a terceirizao
ilcita, fora dos limites das leis de OSCIPs e OSs.
Portanto, para resumir a posio jurisprudencial majoritria
sobre o tema, a Lei dos ACSs flexibiliza a regra do concurso pblico,
mediante autorizao constitucional da realizao de seleo simpli-
ficada, confirmada pelo TST, e permite como espcie de terceirizao
lcita, a contratao indireta dos ACS por OSCIPs e OSs, se observados
os parmetros traados pelas leis das OSs e OSCIPs, conforme deciso
do TCU mencionada supra.
O TST e os TRTs, em consonncia com os acrdos antes citados,
tm firmado a validade da especificidade da contratao por seleo
simplificada, mesmo que se trate de fundao instituda pelo Poder
Pblico, fulminando de nulos os contratos que no observam nenhuma
forma de seleo para a contratao do ACS ou representam mera ter-
ceirizao e precarizao de servios de sade.
A terceirizao nos servios de sade e os Agentes Comunitrios

de Sade
A terceirizao para o Direito do Trabalho ptrio instituto
forjado basicamente pela conjuno de jurisprudncia com linhas inter
pretativas doutrinrias, sem limites legislativos claros.
Na relao de terceirizao, um trabalhador empregado de certo
empreendimento econmico, mas trabalha para as finalidades de outra
empresa mediante contrato civil de prestao de servios formalizado
entre as pessoas jurdicas contratante e contratada. Os critrios para jul-
gar a responsabilidade do empregador e do tomador de servios nessa
relao triangular, embora deem margem para inmeras discusses nos
TRTs e TST, esto pacificados pela diretriz da Smula n 331 do TST:
Smula n 331 Contrato de prestao de servios. Legalidade

I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo
no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).

II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,

no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e lim-
peza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empre-
gador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao
processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei
n 8.666, de 21.06.1993). Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000.
Histrico: Reviso da Smula n 256 Res. 4/1986, DJ 30.09.1986. Redao
original Res. 23/1993, DJ 21.12.1993.
A ideia de terceirizao, construda a partir da interpretao

jurisprudencial sobre o tema, em termos gerais, considera a terceiriza-
o lcita aquela em que repassada para a empresa de prestao de
servios atividades que no so do objeto social da empresa tomadora
de servios. Ou seja, lcito o repasse de trabalhos que no estejam
vinculados atividade-fim de uma empresa que procura outra para
realizar tarefas consideradas atividade-meio. So considerados como
atividade-meio os servios de vigilncia e limpeza. Portanto, o binmio
licitude/ilicitude da terceirizao est relacionado possibilidade de
identificar as atividades como meio/fim da empresa tomadora.
Toda a orientao vale para as terceirizaes realizadas na Admi
nistrao, que se equipara com certas especificidades ao particular
quando contrata pela CLT, conforme prev o art. 173, 1, inciso II, da
CF/88. No Direito Administrativo aplicvel essa Smula n 331 quanto
contratao de pessoal para atuar na rea da sade.53 A autorizao
O art. 18 da Lei Complementar n 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) determina ao

53
rgo pblico que contabilize como despesa os gastos com pessoal terceirizado. Na linha
do Decreto n 2.271/97, o art. 94 da Lei n 11.768/08 (Lei de Diretrizes Oramentrias) refere
que o disposto 1 do art. 18 da Lei Complementar n 101, de 2000, aplica-se exclusiva-
mente para fins de clculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da
legalidade ou validade dos contratos.
Pargrafo nico. No se considera como substituio de servidores e empregados pbli-
cos, para efeito do caput deste artigo, os contratos de terceirizao relativos execuo
indireta de atividades que, simultaneamente: I sejam acessrias, instrumentais ou com-
plementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade,
na forma de regulamento; II no sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por

267
de contratao em atividade-meio est contida no Decreto n 2.271/97.

Este Decreto dispe sobre a contratao de servios pela Administrao
Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, com a particularidade
de que a contratao das atividades-meio se d, preferencialmente, na
forma de execuo indireta, nos trabalhos por este relacionados:
Art. 1 No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica

e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades
materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos
que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 1 As
atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes,
informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manu-
teno de prdios, equipamentos e instalaes sero, de preferncia, objeto
de execuo indireta.
2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes
s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou
entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se
tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro
geral de pessoal.
Pela anlise do Decreto n 2.271/97 e na mesma linha da Smula

n 331 do TST, no podero ser objeto de execuo indireta as ativida-
des inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos
do rgo ou entidade. Diversas decises apontam responsabilidade
do rgo pblico, de forma subsidiria, quando realiza parceria sem
a eleio de scio idneo, o qual deveria pagar corretamente os traba-
lhadores da sade.54
plano de cargos do quadro de pessoal do rgo ou entidade, salvo expressa disposio

legal em contrrio, ou sejam relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente;
e III no caracterizem relao direta de emprego.
54
Parceria pblico-privada
Nmero nico: 00491-2008-018-16-00-5-REXOFRV
Recorrente: Ana Maria Diniz Silva; Recorrido: Municpio de Barreirinhas; Recorrido: Asso-
ciao de Proteo Maternidade e Infncia AMAI; Recorrido: Estado do Maranho; Rel.
Des. Luiz Cosmo da Silva Jnior.
Data de julgamento: 05.05.2010 Data de publicao: 20.05.2010.
Ementa parceria pblico-privada. Convnio na rea da sade. Responsabilidade do ente
pblico. Smula 331 do TST. A mera licitude do convnio no elide a responsabilidade do
Estado na prestao, por particular, de modo complementar, do servio de sade, pois se
trata de um dever constitucional do ente pblico a titularidade da obrigao. irrelevante
a modalidade do acerto firmado se convnio ou contrato de parceria , se, ao final, o
Estado se beneficiou do trabalho prestado pelo obreiro. A responsabilizao decorre de
seu comportamento omisso ou irregular, de no fiscalizar o cumprimento das obrigaes
trabalhistas pela entidade que contratou, em tpica culpa in vigilando, ou porque no se
cercou das cautelas no momento da escolha do parceiro, operando em culpa in eligendo. A
Smula 331 tem aplicabilidade espcie. Recurso conhecido e parcialmente provido.

legal, portanto, por exemplo, a contratao de mo de obra de

atividade-meio como vigilncia e limpeza para trabalhar nas entidades
de sade da Administrao Pblica. Aqui, ainda caberia uma digresso
relevante: at que ponto a limpeza pode ser considerada, em sade,
como atividade-meio? Basta pensarmos que todo o controle de infeces
passa por programas de assepsia em centros de sade! Outro exemplo
de terceirizao legal a compra de servios de sade complementares
ao sistema pblico estatal, no prprio do terceiro (internaes, exames,
terapias etc.) mediante contratos e convnios, regidos pelo art. 116 da lei
de licitaes. No SUS, so exemplos de terceirizaes ilegais:55 o repasse
integral dos servios pblicos de sade gesto e execuo do setor
privado e a intermediao de mo de obra de atividade-fim. Ainda
exemplo de terceirizao ilegal a contratao de ACS (Agente Comu-
nitrio de Sade) para trabalho no PSF (Programa Sade da Famlia)
sem seleo. Neste caso, frauda-se a exigncia do concurso ou seleo
pblica para o servio pblico. Do ponto de vista da responsabilidade
do administrador, quanto a terceirizaes ilcitas, so relevantes as
determinaes da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92)
ao dispor que a autoridade, ao terceirizar mo de obra, est sujeita
aos seus ditames, inclusive com a possibilidade de criminalizao do
administrador. No caso de danos causados a terceiros, ainda que em
servios de sade terceirizados, a responsabilidade do Estado obje-
tiva, nos termos do art. 37, 6 da Constituio Federal. Observando a
tendncia de limitar a terceirizao dos servios de sade, a Portaria
n 3.277 de 22 de dezembro de 2006, do Ministrio da Sade, dispe
sobre a participao complementar dos servios privados de assistncia
sade, no mbito do Sistema nico de Sade. Prev essa portaria
a garantia da prestao de servios mediante contrato ou convnio
celebrado entre o Poder Pblico e a entidade privada e determinao
quanto aos direitos trabalhistas, no art. 8, inciso VI: manter contrato
de trabalho que assegure direitos trabalhistas, sociais e previdencirios
aos seus trabalhadores e prestadores de servios.
A simples terceirizao, por meio de contrato por empresa
fornecedora de mo de obra, na rea da sade invivel. Esse tipo de
transferncia de mo de obra agride, de uma s vez, dois princpios
constitucionais fundamentais na esfera da administrao e da sade:
o da seleo pblica para o ingresso nos quadros e o dever de prestar
sade, pelo Poder Pblico. A contratao indireta por OSs e OSCIPs no
55
CARVALHO, Gilson. Terceirizao na sade: reflexes e sadas legais. <http://www.idisa.
org.br/Uploads/GC-TERCEIRIZACAO-SAIDAS-OUT2006.doc>.

269
se confunde com a terceirizao ilcita, desde que respeitadas as leis que

regem cada tipo de entidade e as leis especficas dos ACSs. Portanto,
a contratao indireta, do prestador de servios ACS, se d de forma
lcita e vlida mediante trs possibilidades, desde que respeitados os
estritos limites traados por lei: convnio, contrato de gesto (OS), ou
termo de parceria (OSCIPs) com entidade de direito privado, fundao
ou associao.
O art. 199, 1 da CF cita os convnios como forma de participa-
o das instituies privadas no SUS. O trao distintivo do convnio
ser um ajuste para realizao de projetos ou atividades de interesse
comum.56 Seu fundamento legal se encontra no Dec.-Lei n 200/67 no
qual sublinhado o carter de acordo do convnio. O convnio com
entidade privada sem fins lucrativos, sem maiores cautelas, poderia
ser considerado como uma forma de terceirizao comum, um simples
fornecimento de mo de obra, inconstitucional.57
O contrato de gesto, previsto na lei das OSs, cuja legalidade est
sendo questionada no STF (ADIn n 1.923-DF) discutvel do ponto
de vista laboral. Se toda a responsabilidade da sade simplesmente
repassada para a entidade do terceiro setor se no so respeitadas as
responsabilidades traadas nos termos de compromissos formalizados
entre o setor pblico e a entidade, bvio que a situao irregular
causar prejuzos tanto ao ACS quanto ao errio, que ter que pagar os
compromissos que a organizao do terceiro setor no honrar.
J o termo de parceria, a ser celebrado entre a administrao e
uma Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP),
criada na forma da Lei n 9.790/99 tambm tem sido aceito, mas com
ressalvas. O termo de parceria no pode significar um repasse com-
pleto dos servios de sade ao setor tercirio. Deve traduzir de fato
um sistema cooperativo entre o Poder Pblico e a entidade do terceiro
setor, para, em conjunto, implementarem metas delimitadas no termo
de parceria. A OSCIP, como parceira do Poder Pblico, pode assumir,
como responsabilidade fixada no termo de parceria, a contratao dos
Agentes Comunitrios de Sade (ACSs), segundo as normas que regem
o trabalho do ACS, para a execuo em comum de metas fixadas no
termo de parceria.
56
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 237.
57
SILVA, Cleber Demtrio da. O consrcio intermunicipal de sade e a contratao de Agen-
tes Comunitrios de Sade (ACS). Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8182>.
No sentido da admissibilidade de contratao de ACS por consrcio pblico com base no
art. 10 da Lei n 8.080/90 e Lei n 11.107/05, art. 14 para efeitos de descentralizao dos servi-
os de sade, mesmo depois da EC n 51/07.

Ou seja, a terceirizao na rea da sade bastante crtica, a um

porque sofre os limites apontados pelo Direito do Trabalho quanto ao
pessoal. Em segundo lugar, existe a necessidade de respeitar os par-
metros impostos pelo Direito Administrativo, quanto aos contratos de
prestao de servio e a relao do setor pblico-privado, somados
s especificidades do gerenciamento da sade. Essa relao pblico-
privada deve ser baseada nos princpios contidos no caput do art. 37
da CF/88, conjugados com os valores norteadores dos arts 196 a 200 da
CF/88. No que tange contratao dos ACSs, entende-se que a legislao
atual autoriza que seja feita licitamente para OSCIPs e OSs. Entretanto,
o julgamento do respeito aos limites constitucionais dessa contratao
deve ser feita em concreto, confrontando-se o estabelecido nos termos
de parceria, contratos de gesto e convnios com a Constituio. A ter-
ceirizao pura e simples de contratao de ACSs, contratos informais
e outras formas de contratos precrios so inviveis pela legislao e
um risco oramentrio, fiscal e operacional para a administrao.
O problema dos servidores pblicos ACSs (Agentes Comunitrios

de Sade) depois da ADIn n 2.135-4, de 2007
A Constituio Federal de 1988, na redao original do art. 39,
caput, estabelecia:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no

mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreia
para os servidores da administrao pblica direta, autarquias e das
fundaes pblicas.
A interpretao constitucional predominante foi no sentido de

que as pessoas jurdicas de direito pblico s poderiam adotar um nico
regime, o de cargo pblico. Isso significou que os antigos detentores de
empregos pblicos tiveram sua situao jurdica transformada e foram
investidos em cargos.
Com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, foi alterado o
caput do art. 39 da CF/88. O mencionado dispositivo no fez referncia a
regime nico abrindo as portas para o emprego pblico regulamentado,
posteriormente, pela Lei n 9.962/2000. Porm, o Supremo Tribunal
Federal, em julgamento de medida liminar na ADIn n 2.135-4, em 2007,
suspendeu, at o julgamento final da ao, a eficcia do art. 39, caput,
da CF/88, introduzido pela EC n 19/98. Imediatamente, houve o resta-
belecimento do regime anterior, embora os efeitos da medida tenham

271
sido remetidos para o futuro, com efeitos ex nunc. Por falta de guarida
constitucional, ficam impossibilitadas as legislaes ordinrias, poste-
riores a liminar na ADIn, que amparem as contrataes dos Agentes
Comunitrios de Sade, por meio de emprego pblico, Lei n 9.962/00.
As contrataes temporrias de ACS somente podero ser realizadas
nos casos de combate a surtos endmicos, na forma da lei aplicvel.
Por fim, observados os requisitos da Emenda Constitucional
n 51/06 e da Lei n 11.350/06, os critrios de aproveitamento dos pro-
fissionais ACSs ficam condicionados a prvia aprovao em processo
de seleo pblica, regidos apenas pela CLT. Isso se a lei que cria o
emprego pblico tiver sido editada antes da Medida Cautelar na ADIn
n 2 135-4/07.
Na impossibilidade de contratar ACS pela CLT, depois do advento
da ADIn n 2.135-4/07, alguns Municpios recorrem a contrataes tem-
porrias, por excepcional interesse pblico, na forma do inciso IX, do
artigo 37, da Constituio Federal.
Para o julgamento de situaes envolvendo as contrataes
temporrias por excepcional interesse pblico, na forma do inciso IX,
do artigo 37, da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal
entendeu que a competncia da Justia Comum. O STF concedeu
medida liminar na ADI n 3.395-6 para suspender qualquer interpre-
tao do art. 114, inciso I, da CF/88 que inclusse na competncia da
Justia do Trabalho a apreciao de litgios entre o Poder Pblico e os
seus servidores, envolvendo tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico administrativo. Entretanto, alguns julgados, na Justia
do Trabalho, tm decidido pela manuteno da competncia laboral
atravs da resoluo do mrito das questes trabalhistas, ainda que
mediante a aplicao da Smula n 363 do TST.58 De qualquer sorte,
Veja-se a reclamao do Estado do Tocantins contra TRT 10 Regio (Rcl/10482) julgada

58
procedente pelo Ministro Dias Toffoli, em 05 de outubro de 2010 (Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/>). Smula n 363/TST. Servidor contratado sob regime
celetista. Efeitos. Contrato nulo. Servidor admitido sem observncia ao artigo 37, II, da
Constituio Federal. Efeitos. Smula n 363/TST. Ainda que a contratao de trabalhado-
res, sem obedincia disciplina do art. 37, II, da Constituio Federal (concurso pblico
de provas e ttulos), seja nula de pleno direito, a jurisprudncia reconhece efeitos mnimos
advindos dessa relao. E, de acordo com o entendimento atual do Col. TST, declarada a
nulidade, devida a contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalha-
das, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, bem como os valores referentes aos
depsitos do FGTS (Smula n 363 do c. TST).
A pergunta que deve ser feita : se pelo julgamento da ADI n 3.395-6, esses contratos
temporrios no se inserem na Competncia da Justia do Trabalho, o que o Juiz da Justia
Comum vai declarar no aspecto da relao de trabalho? Qual seria a sua competncia
para isso? Enquanto no houver soluo definitiva, muitos trabalhadores da rea da sade
tero atendidas com retardo suas demandas de acesso justia por conta das discusses
relativas aos conflitos de competncia suscitados.

tem-se entendido que a contratao do ACS pelo modelo previsto no

artigo 37, IX da CF nula conforme a viso predominante nos tribunais
do trabalho.59
O que acontece, com frequncia, que so estabelecidas pelos
Municpios as fundaes institudas pelo Poder Pblico, regidas pelo
direito privado, para realizar contrataes na modalidade celetista dos
ACSs, depois da ADIn n 2.135-4/07, que alterou a redao do caput do
art. 39 dada pela EC n 19/98. Entretanto, segundo as normas admi-
nistrativas que regem as fundaes, estas no ficam dispensadas da
realizao do concurso pblico, ou, na forma da lei dos ACSs, seleo
pblica simplificada.
Fundaes institudas pelo Poder Pblico, mas regidas pelo direito

privado e os Agentes Comunitrios de Sade (ACSs)
As fundaes institudas pelo Poder Pblico, mas regidas pelo
direito privado, embora com natureza jurdica controvertida, em sua
essncia, no buscam lucros, o que as caracteriza como entidades sem
fins lucrativos. Conforme ensina a doutrina60 o Estado, ao instituir
fundao, pode usar suas prerrogativas ou subordinar a fundao ao
Cdigo Civil. No exame concreto da lei instituidora da fundao
so constatadas as derrogaes de ordem pblica. Na instituio das
fundaes est presente a ideia de descentralizao e desempenho de
funes na ordem social. Quanto ao regime de pessoal, as fundaes61
com regime jurdico de direito privado, institudas pelo Poder Pblico,
equiparam seus empregados a servidores pblicos em sentido estrito.
59
Ementa: Vnculo de emprego com ente pblico. Agente comunitrio de sade. Processo
seletivo realizado nos termos das leis municipais n 673/2001, n 756/03 e n 839/2005, no
se confunde com concurso pblico e assim no se constitui em forma de acesso a emprego
pblico. A contratao temporria, sem concurso pblico, prevista no artigo 37, IX, da
Constituio Federal, s tem ensejo em situao restrita de excepcional interesse pblico.
Contrato que, embora nulo, gerador de efeitos. Recurso da reclamante parcialmente pro-
cedente (Processo: 00034-2007-211-04-00-7 RO. Relatora: Des. Maria Helena Mallmann.
Publicao: 27.02.2008). Ementa: Recursos obreiros. Agentes comunitrios de sade. Con-
tratao para prestao de servio de excepcional interesse pblico. No comprovao
de vnculo com o municpio. No se pode reconhecer o vnculo empregatcio entre os
reclamantes e o Municpio, haja vista no terem apresentado contrato de trabalho ou o ato
de nomeao. Ademais, a Lei n 11.350 de 2006 no pode ser aplicada espcie em exame,
mas apenas aos Agentes Comunitrios de Sade e aos agentes de combate de endemias
que estejam vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entes da administra-
o pblica indireta, o que no a hiptese dos autos.
60
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
p. 439-442.
61
Nesse sentido: O ingresso no quadro de pessoal das fundaes pblicas depende de apro-
vao prvia em concurso pblico, segundo exige o inciso II do art. 37 da CF, qualquer
seja o regime jurdico vigente para o pessoal (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo
moderno. 14. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 88).

273
Julgamentos reiterados do TST, quanto a trabalhadores em fundao

instituda pelo Poder Pblico, com personalidade jurdica de direito
privado e com empregos regidos pela CLT, garantem direito estabi-
lidade aos detentores da funo pblica, equiparando-os a servidores
pblicos stricto sensu.
A Orientao Jurisprudencial n 364 da SBDI-I, do TST, contempla
essa construo isonmica:
OJ 364. Estabilidade. Art. 19 do ADCT. Servidor pblico de fundao

regido pela CLT. Fundao instituda por lei e que recebe dotao ou
subveno do Poder Pblico para realizar atividades de interesse do
Estado, ainda que tenha personalidade jurdica de direito privado,
ostenta natureza de fundao pblica. Assim, seus servidores regidos
pela CLT so beneficirios da estabilidade excepcional prevista no
art. 19 do ADCT.
Relativamente estabilidade dos trabalhadores que exercem

atividades em fundaes expressa a Smula n 390 do TST:
Smula 390: Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao

direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa
pblica e sociedade de economia mista. Inaplicvel (converso das
Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao
Jurisprudencial n 22 da SBDI-2) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou
fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988
(ex-OJs ns 265 da SBDI-1 inserida em 27.09.2002 e 22 da SBDI-2
inserida em 20.09.00)
II Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico,
no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ
n 229 da SBDI-1 inserida em 20.06.2001)
Pela exegese da orientao (OJ n 364) e smula (Smula

n 390) suprarreferidas, o TST, para efeitos contratuais de estabilidade,
compreende como equiparveis entre si os celetistas e os trabalhadores
que prestam servios em fundaes. Pelo mesmo raciocnio isonmico,
estariam sujeitos ao concurso pblico ou seleo equiparada, tanto os
celetistas quanto os estatutrios. Um ponto interessante a ser levantado
a possibilidade de que o Agente Comunitrio de Sade, contratado
por fundao, passe a ser detentor da estabilidade, se for contratado por
seleo pblica, precedida de exame de provas ou de provas e ttulos,

como menciona a lei. Com certeza, demandas nesse sentido surgiro

em breve, como pedidos relativos declarao de estabilidade e rein-
tegrao. Suponhamos que a considerar a diversidade de formas de
contratao (direta e indireta) estaramos diante da hiptese de termos
ACSs estveis pela efetivao no servio pblico mediante a contratao
direta ou fundacional (por equiparao) e uma segunda classe de ACSs,
tidos como demissveis e no efetivos que seriam os contratados por
OSCIPs e OSs. A discriminao injustificada seria um mal a ser evitado
se a interpretao predominante da EC n 51/06 e do art. 16 da Lei
n 11.350 de 05 de outubro de 2006, seja a da imperatividade da con-
tratao direta (somente pelo ente pblico) do ACS.
Ao lado da jurisprudncia nos TRTs e TST, acima menciona-
das, surge grande quantidade de demandas na Justia do Trabalho
de 1 Grau para a manuteno, deferimento e garantia dos direitos
dos ACSs.62 Interessante tem sido a atuao judicial e extrajudicial do
Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) juntamente com Ministrios
Pblicos Federais e Estaduais em diversas localidades do Brasil para a
legalizao da contratao dos ACSs. Existem diversos TACs (Termos
de Ajuste de Conduta) estabelecidos com Municpios para a contratao
direta dos Agentes Comunitrios de Sade (ACSs). Concretamente, o
Sindicato dos Enfermeiros do Estado do RS promoveu ACP (Ao Civil
Pblica), na 18 Vara do Trabalho de Porto Alegre contra o Municpio de
Porto Alegre, postulando a contratao mediante concurso dos Agentes
Comunitrios de Sade. Em funo dessa ao judicial, em litisconsr-
cio, o MPT (Ministrio Pblico do Trabalho), MPF (Ministrio Pblico
Federal) e MPE (Ministrio Pblico Estadual) compuseram Termo de
Compromisso de Ajustamento de Conduta TAC (PI-MPT520/2004 e
Situao interessante deu-se em Canela-RS (Serra Gacha). Ali houve praticamente a ter-
62
ceirizao total dos servios de sade para a ACM (Associao Crist de Moos), o que
gerou ao civil pblica julgada procedente (Processo n 7800-73-2009-5.04.351-0), em pri-
meiro grau, e Reclamao Constitucional por parte da ACM (n 10.092) para declarao da
incompetncia da Justia do Trabalho, essa julgada improcedente. Transcrevo, por rele-
vante, as informaes prestadas na Reclamao pela Exma. Juza do Trabalho prolatora da
sentena da ACP, Dra. Iris Lima de Morais:
[...] na ADI-3.395 restou claro que no se inscreve na competncia da Justia do Trabalho
o conflito que envolver o Poder Pblico e seus servidores mantidos por relao estatutria
ou jurdico-administrativa (vocbulos sinnimos, de acordo com o excelso acrdo) ou
por cargo em comisso. No caso dos presentes autos, no de natureza jurdico-adminis-
trativa a relao de trabalho que se estabelece sob a regncia da CLT, mas contratada por
interposta pessoa para atender a necessidade permanente dos Muncipes [...]. Na deciso
da reclamao o Ministro Ayres Brito refere: [...] Ento, quero deixar bem claro que, fora
parte as investiduras em cargo efetivo ou em cargo em comisso, tudo o mais cai sob a
competncia da Justia do Trabalho.

275
PA-MPF952/2003).63 Este Termo de Compromisso de Ajustamento de

Conduta (TAC) firmado entre o Municpio de Porto Alegre e os repre-
sentantes do MPT (Ministrio Pblico do Trabalho), MPF (Ministrio
Pblico Federal) e MPE (Ministrio Pblico Estadual) no est sendo
cumprido. O Municpio de Porto Alegre assinou o TAC, mas ainda no
contratou os ACSs (Agentes Comunitrios de Sade) diretamente. Isso
feito por intermdio do Instituto de Cardiologia. Em Porto Alegre
discute-se a criao de Fundao Pblica com Personalidade Jurdica
de Direito Privado, que j existe em Municpios da grande Porto Alegre
como Canoas, So Leopoldo, Novo Hamburgo e Montenegro. 64 A
situao vivida no sul do pas no diversa da que encontramos em
qualquer outra unidade da federao: os problemas dos ACSs so os
mesmos e as solues so diversas e sempre discutveis.
Em sntese, resta ao administrador da sade contratar direta-
mente por concurso ou seleo simplificada os ACSs. A contratao por
fundaes de sade, ou mediante a celebrao de termos de parceria
com OSCIPs ou contratos de gesto de OSs, para o ingresso de ACSs,
tudo mediante seleo pblica, seria outra possibilidade, com maior
margem de incertezas e maiores dificuldades de estabelecer parmetros
justos de tratamento at que venha a ser regulamentada a EC n 63/10.
63
I abster-se de contratar, aps a firmatura do presente termo, profissionais para a rea de
ateno bsica sade do Municpio, incluindo a funo de Agente Comunitrio de Sade
e/ou demais trabalhadores vinculados sade da famlia, a qualquer ttulo, sem a realizao
de concurso pblico ou processo seletivo pblico, nos moldes legais (artigo 37, inciso II, e
artigo 198, 4, da Constituio da Repblica; Emenda Constitucional n 51, de 14.02.2006);
II providenciar, at maro de 2008, o envio de projeto de lei Cmara Municipal que
tenha como objeto as admisses dos profissionais necessrios ateno bsica de sade no
Municpio, modo direto, via processo pblico (concurso ou seleo), nas quantidades pre-
conizadas pela Portaria n 648, de 28.03.2006, do Ministrio da Sade, ou documento que
vier a substitu-la, extinguindo-se o vnculo com aqueles que no preencham o disposto no
inciso I, ainda que contratados por interposta pessoa;
III aps a promulgao da lei de que trata o item II, providenciar, em 03 (trs) meses,
os atos de confeco e publicao do edital especfico; a partir disto, em 12 (doze) meses,
providenciar a realizao do processo pblico e a nomeao dos candidatos aprovados;
IV caso implantado (ou em fase de implantao) o Programa de Sade Bucal no Programa
de Sade da Famlia, devero ser observadas as disposies dos incisos I a III supra e da Por-
taria n 1.444/2000 do Gabinete do Ministro da Sade ou documento que vier a substitu-la;
V para evitar a interrupo dos servios de sade da ateno bsica, at que seja efetivado o
disposto nos itens II e III, ser permitida a prorrogao ou substituio dos atuais contratos,
convnios ou termos de parceria, firmados de acordo com os princpios e normas que regem
as contrataes da Administrao Pblica, sem a incidncia da multa prevista neste Termo;
VI o presente TAC no impede a instaurao de investigao a respeito da regularidade
de eventual contrato, convnio ou termo de parceria.
64
A Procuradoria Estadual (MPE) est promovendo parecer contrrio, amparada em resolu-
es dos Conselhos de Sade (estadual, nacional) e sindicatos da rea da sade que dizem
ser contra a terceirizao da sade.

Consideraes finais
O paradoxo central do Estado Social no incio do sc. XXI a
dissociao entre fins e meios prpria a essa forma estatal, tal como ela
se desenvolveu no sc. XX. Os fins pblicos (igualdade, solidariedade,
proteo ao hipossuficiente) eram implementados pelo ente pblico por
excelncia, o Estado. Porm, no final do sc. XX e incio do sc. XXI, por
vrias razes, o Estado tornou-se objeto de uma severa crise, seja pelo
esgotamento das fontes de financiamento, que viabilizam sua atuao
(crise fiscal), seja pela ascenso da sociedade civil, que v no gigantismo
estatal uma ameaa autoritria autonomia dos indivduos e dos gru-
pos sociais, que intencionam assumir um papel de maior relevncia na
determinao do destino da sociedade como um todo (crise de legitimi-
dade). Talvez de um modo excessivamente simplificado pode-se dizer
que fins pblicos passam a ser perseguidos por entes privados, mais
eficazes e talvez to legtimos quanto o Estado.
Nesse contexto insere-se a problemtica do terceiro setor: entes
privados a servio de uma finalidade pblica. Como foi dito, possui
uma estrutura jurdica de direito privado, mas uma finalidade que
no modelo do sculo passado era confiada a entes de direito pblico.
Com incentivo governamental segundo o Plano Diretor da Reforma
do Estado, em diversos segmentos da sade, tanto em nvel federal,
estadual ou municipal, os servios pblicos prestados populao
brasileira esto sendo compartilhados com iniciativa privada. As enti-
dades do terceiro setor, na forma de associaes ou fundaes, ou
ainda na qualidade de OSCIPs ou OSs, que deveriam atuar de forma
complementar na rea da sade, so consideradas entes paraestatais
ou pblicas no estatais, no dizer dos tericos da reforma do Estado.
De problemtica conceituao, essas organizaes conjugam aspectos
pblicos e privados, porquanto colaboram com o Estado. O incentivo
da atividade terciria em mbito sanitrio se justifica pelo aumento
da eficincia dos servios, autonomia e responsabilidade gerencial,
juntamente com o acrscimo de qualidade e quantidade dos servios
de sade. Esse plus no conseguido mediante um simples repasse,
terceirizao ou substituio total ao setor pblico pelo setor tercirio,
sem uma verdadeira cooperao entre os agentes. Esse movimento de
compartilhamento das atividades da sade do Estado com o terceiro
setor se baseia na premissa de que as atividades de sade no so
exclusivas do Estado. Aqui a histria recente das ONGs no pas tem
sua contribuio especfica para a sade pblica.
Diante da complexidade das normas que regulam a matria,
no de causar espanto a existncia de entidades que se aproveitam

277
das dubiedades legais65 e de administraes irresponsveis. Alguns

administradores, ao invs de complementar os servios de sade, na
forma prevista pelo SUS, transferem os mesmos inteiramente ao terceiro
setor, que passa a agir ilegalmente em substituio ao Estado. Essa
transferncia do Estado para o mercado no gera automaticamente
maior eficcia e qualidade na prestao de servios de sade. Mais:
se o Estado financia em parte o terceiro setor, por decorrncia lgica,
deveria firmar parcerias com instituies que pudessem corresponder
s metas e indicadores de sade com vantagem sobre a prestao direta
dos servios. Com a ausncia da edio de lei sobre o financiamento
da sade, diverge-se em que bases oramentrias justas devem ser
tomadas as decises polticas apropriadas ao bem comum na rea da
sade pelos administradores locais.
Diante dessa conjuntura, um setor de profissionais destaca-se
na atividade social sanitria e merece uma maior ateno no cenrio
poltico: so os Agentes Comunitrios de Sade (ACSs). Sem defini-
o da forma de contratao e de outros direitos teme-se pela injusta
situao de precarizao do trabalho desse agente pblico. Surgem
diversas formas de discriminao no tratamento desses trabalhadores
de entidades do terceiro setor com a mesma funo social. Se tivermos
uma contratao direta ou fundacional dos ACSs existiro trabalhadores
com estabilidade. Se admitirmos a contratao indireta por OSs e OSCIPs
teremos trabalhadores sem estabilidade, alm de convivermos com
a incerteza interpretativa de ser essa forma de contratao possvel
aps a EC n 51/06. Isso sem mencionarmos a disparidade de direitos
daqueles prestadores de servios relegados a um trabalho instvel por
meio de contrataes temporrias, cooperativas, prestao de servios
temporrios, contratao de trabalhadores mediante agenciamento por
outras tantas formas irregulares.
Em sntese, resta ao administrador da sade contratar direta-
mente por concurso ou seleo simplificada os ACSs. A contratao por
fundaes de sade, ou mediante a celebrao de termos de parceria
com OSCIPs ou contratos de gesto de OSs, para o ingresso de ACSs
no trabalho de sade, ainda que mediante seleo pblica, seria outra
possibilidade, com maior margem de incertezas. Suponhamos que, a
considerar a diversidade de formas de contratao, direta e indireta,
estaramos diante da hiptese de termos ACSs estveis e no estveis.
65
Veja-se escndalos que ensejaram a CPI das ONGs, nome dado para investigaes sobre
repasses de dinheiro ocorridos no primeiro mandato entre 2003 e 2006 com ONGs ligadas
ao governo federal.

A estabilidade se daria no primeiro caso pela efetivao no servio

pblico por meio de contratao direta ou fundacional, seguindo-se a
linha traada pela Orientao Jurisprudencial n 364 da SBDI-I e Smula
n 390 do TST, bem como as diretrizes contidas nos arts. 19 do ADCT e
art. 41 da CF de 88. Haveria ainda uma segunda classe de ACSs, tidos
como demissveis e no efetivos que seriam os contratados por OSCIPs
e OSs. A discriminao injustificada seria um mal evitado se a inter-
pretao predominante da EC n 51/06 e do art. 16 da Lei n 11.350/06
fosse o da imperatividade da contratao direta do ACS. Entretanto
essa exegese fica comprometida pela quebra no sistema constitucional
que representa. Espera-se que a regulamentao da EC n 63/10 consiga
tratar isonomicamente esse universo de contratos ACSs pela fixao de
parmetros de contratao, mesmos direitos e remunerao.
A situao dos Agentes Comunitrios de Sade, por ser mat
ria de duas emendas constitucionais, que ainda assim no deixam
claros os direitos envolvidos, revela um problema de poltica pblica
no Brasil. As polticas pblicas so feitas por Emendas Constituio
Federal que acabam por ocupar o lugar da lei, alterando as esferas de
competncia da lei e da Constituio. Regular Agente Comunitrio
de Sade por Emenda Constitucional, diga-se, duas emendas, revela,
acima de tudo, a importncia desse trabalhador para a rea da sade.
As Emendas Constitucionais n 51/06 e n 63/10 devem ser interpretadas
conforme a Constituio e o Estado Democrtico de Direito. Seguem
o princpio da livre-iniciativa e do valor do trabalho, art. 1, inc. IV, da
Constituio Federal de 88, bem como os ditames do art. 196: a sade
direito de todos e dever do Estado. As Emendas Constitucionais
n 51/06 e n 63/10 no buscam reduzir o campo da atuao do terceiro
setor: se isso ocorresse estaramos afrontando as mximas de liberdade
e igualdade, direitos fundamentais protegidos na ordem constitucional
como clusulas ptreas, cuja alterao vedada pela exegese do art. 60 da
CF/88. As Emendas Constitucionais n 51/06 e n 63/10 seriam ampliaes
inconstitucionais da constituio.
Portanto, para salvar a interpretao das Emendas Constitu-
cionais n 51/06 e n 63/10, de acordo com a Constituio, afirma-se, a
priori, que a sade no monoplio do Estado.
Com a EC n 51/06 forjou-se uma nova categoria de servidor,
um agente pblico sui generis, exercente de uma funo pblica, em-
bora sem cargo pblico: o Agente Comunitrio de Sade. No houve
a estatizao do campo de atuao do Agente Comunitrio de Sade
porquanto se isso ocorresse haveria a violao de todo o sistema de
legitimidade constitucional. A EC n 51/06 trouxe a flexibilizao na

279
forma de ingresso desse servidor especial no servio pblico, reduzindo

o concurso pblico a uma seleo simplificada. A EC n 63/10 tornou
clara a aplicabilidade do princpio da subsidiariedade na esfera da
sade: o ente maior vem representado pelo Estado e o ente menor pelos
ACSs que corporifica a sociedade. H uma complementariedade
inversa porque o maior Estado, numa dimenso positiva, financiar
a remunerao dos ACSs.
Espera-se, por fim, que o trabalhador ACS, pela garantia de seus
direitos, obtenha um reconhecimento social que seja a expresso de
justia para quem faz bem sade.
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PGINA EM BRANCO

DIREITO SADE E A MANEIRA MAIS
EFICIENTE DE PROVER DIREITOS
FUNDAMENTAIS
UMA PERSPECTIVA DE DIREITO E ECONOMIA?1
Luciano Benetti Timm
Introduo
Preocupado com as implicaes oramentrias das demandas
ligadas sade, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) organizou em So
Paulo, no ms de novembro de 2010, o Frum Nacional do Judicirio
para assuntos de sade.
No levantamento inicial do CNJ apresentado em pblico as de-
mandas sobre medicamentos representariam 1% do volume de aes
em trmite perante o Poder Judicirio.
O problema complexo. No existem respostas fceis. O problema
de perguntas difceis que respostas dogmticas dificilmente so a
soluo. Nesse sentido, assim como a soluo para o conflito milenar
entre Israel e povos rabes no encontrar respostas de interpretaes
dogmticas da Tor e do Coro com enunciaes absolutas, a soluo
para o acesso sade no Brasil (e no mundo) no ser resolvido por
enunciaes dogmticas sobre direito constitucional sade. Excessos
Este artigo resulta do aproveitamento de artigo j publicado na coletnea organizada pelo

1
mesmo autor e pelo professor Ingo Sarlet, intitulada Direitos fundamentais, oramento e reserva
do possvel, editado pela Livraria do Advogado, 2010.

de direitos (independentemente de sua essencialidade) significam

nenhum direito, uma vez que a essncia do Direito sempre de atribui-
es de direitos e obrigaes e naturalmente no existem obrigaes
ou deveres absolutos.
Na rea da sade, inegvel perceber que existe um conflito
de interesses entre quem est pleiteando um medicamento e a coleti-
vidade (contribuinte que est sendo tributado pelo Estado com vistas
ao fornecimento de bens ou servios pblicos e/ou a comunidade que
seria destinatria de algum bem ou servio pblico alternativo quele
discutido em um processo judicial), como, alis, foi bem percebido
pela Desembargadora Maria Isabel Souza no julgamento do Agravo
de Instrumento n 70035220508 (22 Cmara Cvel do TJ/RS):
O direito social sade, a exemplo de todos os direitos (de liberdade ou

no) no absoluto, estando o seu contedo vinculado ao bem de todos
os membros da comunidade e no apenas do indivduo isoladamente.
Dessa forma, o jurista deve pensar em resolver esses conflitos de

interesses complexos referentes a bens e servios pblicos, que envol-
vem polticas pblicas, fora ou alm da dogmtica jurdica, que nada
mais faz do que repetir normas postas na lei ou na Constituio em uma
suposta coerncia lgico-dedutiva ou argumentativo-principiolgica
apresentada pelo doutrinador (e o problema da doutrina sempre um
problema de f, isto , acreditar ou no no que est sendo dito).
O campo das cincias sociais til para compreenso do pro-
blema em si aqui colocado (muitas vezes simplificado pelo debate
dogmtico jurdico), pois conta com um mtodo cientfico desenvolvido
por acadmicos treinados em resolver questes abstratas a partir de
leis testadas por uma comunidade especializada. No mais das vezes,
no mais se aceita um debate sem pesquisa emprica que vo alm
do credo dogmtico e da enunciao de teorias e de opinies. Entre
as cincias sociais, a Economia tem hoje uma posio de destaque no
debate acadmico e pblico, dada a evoluo que teve nos dois ltimos
sculos e tambm pela predominncia do campo econmico na vida
social (basta pensar, por exemplo, por que as mulheres passaram a ter
filhos em idade mais avanada natural resposta ao mercado de tra-
balho). Essas contribuies so relevantes como veremos mais adiante.
Antes disso, note-se que nesse mesmo ano de 2010, aps audincia
pblica sobre a sade, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou uma srie
de casos ligados ao debate restries oramentrias (reserva do poss-
vel no jargo dos juristas) versus o direito ao medicamento (sade):

LUCIANO BENETTI TIMM
DIREITO SADE E A MANEIRA MAIS EFICIENTE DE PROVER DIREITOS FUNDAMENTAIS...
285
os agravos regimentais nas STA (Suspenses de Tutela Antecipada)

ns 175, 211 e 278; nas SS (Suspenses de Segurana) ns 3.724, 2.944,
2.361, 3.345, 3.355 e na Suspenso de Liminar n 47.
Nesse entrechoque de direitos, entendeu o STF por dar guarida
ao direito constitucional sade dos indivduos, determinando ao
Estado conceder os medicamentos pleiteados (sem entrar no detalhe
dos diversos tipos de demandas existentes).
Curiosamente, tambm em 2010 que completam 10 anos que o
famoso caso Grootboom foi julgado pela Suprema Corte da frica do Sul.
Esse caso tinha como pano de fundo centenas de pessoas (inclu-
sive crianas) que foram desalojadas por meio de uma ao judicial
movida pelo proprietrio de um terreno que tinham invadido e
solicitavam ao poder judicirio sul-africano a implementao de um
direito constitucional: o direito moradia.
Com previso na Constituio Sul-Africana ps-apartheid (o
odioso regime racial que separava pessoas), aquele direito determinava
que: as pessoas tinham direito moradia e que o Estado devia tomar
razoveis medidas legislativas e outras em prol daquele direito.
Pois, naquele dia, a Corte Constitucional Sul-Africana decidiu
que, embora efetivamente se tratasse de um direito social com previso
constitucional, ele no seria um direito a ser tutelado individualmente,
sob demanda, para quem ingressasse com aes judiciais. Ele deveria
ser tutelado por meio de uma legislao nacional que trataria todos
que se encontravam na mesma situao, da mesma maneira; e que ela
deveria ser implementada dentro das possibilidades oramentrias
do governo.
Talvez, a principal razo jurdica para essa diferena de trata-
mento dos tribunais aqui comparados sobre a escassez oramentria na
implementao de direitos seja a redao da Constituio de cada pas,
isto , a palavra razovel como limite adjudicao de direitos que
consta do texto constitucional sul-africano, mas que no se encontra
como parmetro no brasileiro.
Vale dizer, ao prever que os direitos sociais de moradia (entre
outros) deveriam ser concedidos dentro do razovel, o texto constitu-
cional africano exigiu dos juzes o enfrentamento do problema oramen-
trio e dos prprios limites prticos da adjudicao (fundamentalmente
suas consequncias).
Mas no seria difcil Corte brasileira chegar mesma concluso
fazendo uso de princpios (direitos coletivos versus individuais). No
difcil prever uma judicializao ainda maior desse tema, estimulada
pelos precedentes favorveis (afinal por que algum no ingressaria
em juzo).

Note-se que o direito sade ainda mais problemtico do

ponto de vista oramentrio que moradia, pois enquanto os custos de
tratamento mdico aumentam com o passar dos tempos em funo
do envelhecimento da populao e pelo desenvolvimento de novas
tecnologias , os construtivos diminuem.
A questo saber por quanto tempo as empresas e os indivduos
brasileiros resistiro a esse agigantamento do Estado, cujos tentculos
j tomam quase 40% da riqueza nacional. Sabemos que Estado no cria
riquezas. Ele, no mximo, redistribui. Portanto, veremos neste artigo
as contribuies possveis do campo cientfico econmico normal-
mente chamado de Direito e Economia ou de Law and Economics ao
debate sobre o direito sade e aos direitos sociais de uma maneira
mais ampla e sem preconceitos ideolgicos que possam afastar do
debate abordagens esclarecedoras (lembrando aqui da lio de Weber
da tica do cientista, que uma tica de meio, da do poltico, que uma
tica de resultados).
No se trata aqui, entretanto, de pr em discusso a essencia-
lidade dos direitos sociais para a sociedade. No se trata igualmente
de questionar a sua importncia. Mas se trata sim de buscar a melhor
maneira de faz-lo, ou seja, de haver maior eficincia (no jargo eco-
nmico). Nota-se inclusive que eficincia no apenas um valor para
economistas ou para o mercado, mas obriga o prprio Estado (art. 37
da Constituio Federal).
Numa perspectiva de Direito e Economia, os recursos oramen-
trios obtidos por meio de tributao so escassos e as necessidades
humanas a satisfazer ilimitadas. Por essa razo, o emprego daqueles
recursos deve ser feito de modo eficiente a fim de que possam atingir
o maior nmero de necessidades pessoais com o mesmo recurso.
Esse ponto de partida importante porque ele indicar alguns
importantes caminhos para o debate dos direitos fundamentais no pas.
Primeiro ele apontar para o modo mais eficiente de implementao
desses direitos fundamentais. Segundo, ele apontar os melhores cri-
trios de escolha. Ainda, ele poder indicar inclusive a maneira mais
eficiente de implementao de direitos sociais se o caminho for o Poder
Judicirio. No sem antes fazer uma introduo anlise econmica
do Direito, j que trata de modo no usual de pensar os problemas
jurdicos no pas.
I Introduo ao Direito e Economia

Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia?
Brevemente, em primeiro lugar, porque a Economia a cincia que

287
descreve de maneira suficientemente adequada o comportamento dos

seres humanos em interao no mercado, que to importante para a
vida real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia uma
cincia comportamental que atingiu respeitvel e considervel padro
cientfico, sendo hoje uma das grandes estrelas dentre as cincias sociais
aplicadas pelo grau de comprovao matemtico e economtrico dos
seus modelos.2 Em terceiro lugar, a Cincia Econmica preocupa-se
com a eficincia no manejo dos recursos sociais escassos para atender
ilimitadas necessidades humanas que um problema-chave quando
se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais.
Normalmente o problema apontado para os juristas frente Eco-
nomia que ela rejeitaria a noo de justia, a qual, por sua vez, seria a
preocupao fundamental do Direito. No entanto, se pensarmos que a
ineficincia provoca desperdcios em uma sociedade, certamente no
seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem maximizar
a sua utilizao social.3
Outro problema muitas vezes trazido pelos juristas como resis
tncia Cincia Econmica seria o descomprometimento tico do
individualismo metodolgico econmico. Entretanto, como alerta o
prmio Nobel Amartya Sen,4 essa confuso entre o indivduo agir em
seu prprio interesse (individualismo) e descurar da tica com esse
objetivo uma das grandes injustias que se fez ao longo da histria
com o pensamento econmico, fundamentalmente de Adam Smith,
que era, como todos sabem, professor de tica na Esccia. Smith, como
qualquer bom filsofo, jamais defendeu que os indivduos devam se
comportar de qualquer maneira no mercado. Sabe-se hoje que, mais
do que nunca, quanto maior a confiana entre as pessoas, melhor o
ambiente para o desenvolvimento das relaes econmicas.5
Ademais, quanto ao bem comum, no se deve mesmo dar essa
tarefa isoladamente ao mercado e s relaes econmicas. O que esses
podem fazer, de regra, gerar riqueza. A atribuio do bem comum e
a repartio das riquezas, desde Aristteles,6 essencialmente tarefa
2
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. Boston: Addison Wesley, 2003. p. 10.
3
Ver todo o captulo I de POLINSKY, Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho.
Barcelona: Ariel, 1985.
4
SEN, Amartya. Sobre tica e economia. 3. impr. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
5
FUKUYAMA, Francis. Trust: the Social Virtues and the Creation of Prosperity. New York:
Free Press, 1995.
6
ARISTTELES. A tica. So Paulo: Atenas, s/d. ARISTTELES. Retrica. Lisboa: Imprensa Na-
cional, s/d. Ver sobre Aristteles, BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. So Paulo: Loyola e
tambm PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e dialtica em Aristteles. So Paulo: Unesp, 2000.

do sistema poltico e da democracia. Da a combinao perfeita para o

equilbrio social entre democracia poltica e economia de mercado to
bem defendida por Hayek7 ou mesmo a ideia do desenvolvimento como
liberdade de Sen.8 E certamente deve a Cincia Econmica orientar as
decises em favor do bem comum, evitando desperdcios de recursos
pblicos (leia-se eficincia), ou mesmo evitando discusses por vezes
meramente retricas e vazias.
Para no ficar uma discusso por demais abstrata, consideremos
a definio de Rachel Sztajn9 que define eficincia assim: Eficincia
significa a aptido para obter o mximo ou o melhor resultado ou
rendimento, com a menor perda ou o menor dispndio de esforos;
associa-se noo de rendimento, de produtividade; de adequao
funo. Em suma: a busca pelo timo, evitando-se o desperdcio na
utilizao de recursos.
Mas no se trata apenas de uma discusso acadmica. O compro-
misso do Estado brasileiro com a eficincia no dispndio de recursos
pblicos hoje uma imposio constitucional (art. 37, CF).
Mas se isso tudo verdade, ento por que os juristas brasileiros
resistem Economia?
No se tem notcias de explicaes cientficas demonstradas
estatisticamente e/ou por meio de questionrios confiveis. No sendo
esse o escopo do presente trabalho, cabe aqui apenas sugerir algumas
explicaes (enquanto aquele estudo cientfico no chega ao nosso
conhecimento): a) a dificuldade ou resistncia da maioria dos estu-
dantes de Direito com as cincias exatas; b) maus cursos de Economia
oferecidos dentro das faculdades de Direito; c) ms experincias de
operadores do Direito em pocas pretritas de choques econmicos
heterodoxos feitos ao arrepio da ordem jurdica e sem o menor respeito
por princpios e valores constitucionais (como o caso do Plano Collor,
por exemplo); d) mau desempenho em geral dos estudantes brasileiros
com a matemtica, o que vem demonstrado em exames internacionais
como o PISA.
Esse preconceito deve ser vencido e se outros campos inter-
disciplinares conquistaram espao no Direito (como a Sociologia, a
Poltica, a Teoria do Estado, a Filosofia), o mesmo deve acontecer com
7
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: the University of Chicago Press,
1997; HAYEK, Friedrich A. O caminho da servido. Traduo de Leonel Vallandro. 5. ed.
Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990; HAYEK, Friedrich A. Law, Legislation and Liberty.
Chicago: University of Chicago Press, 1995. v. 2 - The Mirage of Social Justice.
8
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
9
ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & economia. Rio de Janeiro: Campus,
2005. p. 83.

289
a Economia. o tempo de celebrar a convergncia entre Direito e

Economia na feliz expresso de Gustavo Franco cunhada no prefcio
da obra por ns organizada sobre o mesmo tema.10
Desse modo, podemos concluir que a Economia tem contribui-
es importantes ao Direito, sendo a eficincia uma imposio jurdica
e econmica ao gasto pblico.
E com relao discusso sobre as polticas pblicas relacionadas
promoo dos direitos sociais a abordagem no pode ser diferente.
No a essencialidade da necessidade (e do direito social positivado)
que deve ser o ponto de partida para o problema, ela deve ser sim
o ponto de chegada. Por isso os direitos sociais so consagrados em
normas programticas, que estabelecem justamente metas, resultados
a serem obtidos pela sociedade e pelo seu governo em um determinado
espao de tempo.
A Economia pode contribuir com o planejamento do gasto
pblico no oramento do Estado, permitindo eleger prioridades de
gastos sociais e fazer eleies que por vezes podem soar trgicas,
mas sempre dentro da realidade de que existiro necessidades sociais
que no podero ser atingidas em sua totalidade pelos governos. E o
gasto com prioridades sociais, que atendam a um maior nmero de
beneficirios mais necessitados, evitando o desperdcio, tender a ser
a melhor soluo e, portanto, a mais justa.
Normalmente contra esse argumento da escassez de recursos
vem o senso comum contraftico do brasileiro de que o pas rico e o
grande problema a corrupo e/ou a m distribuio de renda. Assim,
basta que um juiz d uma ordem e o membro do poder executivo dar
um jeito de conseguir as verbas sob o risco iminente de ser preso j
que dinheiro h, o problema que ele mal administrado. Talvez
isso no devesse ser enfrentado por um artigo com pretenso cientfica.
Mas, de to frequente e repetido nas salas de aula por alunos do Direito,
est se tornando uma verdade que merece ser rejeitada (parcialmente).
Esse senso comum peca na premissa. O Brasil tem bastante dife-
rena social sim, mas, por outro lado tem mobilidade social alta11 o
que indica disperso da renda ao longo do tempo. E o Brasil infelizmente
no um pas rico. Se a distribuio de renda fosse perfeita (mxima e
eficiente) ns chegaramos a uma distribuio de renda igual renda
PREFCIO. In: TIMM, Luciano (Org.). Direito e economia. So Paulo: IOB-THOMSON, 2005.
10
Para um exame cientfico detalhado, foi consultado Jos Pastore e Nelson do Valle Silva
11
(Mobilidade social no Brasil. So Paulo: Macron Books, 2000) e Maria Celi Scalon (Mobilidade
social no Brasil: padres e tendncias. Rio de Janeiro: Revan, 1999).

per capita do pas que hoje de cerca de R$12.000,00 a R$14.000,00 (cerca

de U$8.000,00) por ano, portanto, longe ainda de pases ricos (que ficam
na casa dos U$20.000,00).
Quanto corrupo, ela realmente atrapalha, muito embora os
nveis de corrupo do pas sejam mdios, comparados a outros pases
em desenvolvimento (Transparncia Internacional).12 Em verdade, os
economistas podem divergir sobre as causas da corrupo e qual o per-
centual do crescimento do PIB e da redistribuio da riqueza afetado
por ela, mas isso no deve passar de 10%, portanto no infelizmente
isso que resolver, por si s, o problema das injustias sociais (o que
no significa que no deva ser combatido, evidentemente).13
Afastadas, assim, as anlises simplistas dos problemas sociais
brasileiros e do longo caminho a ser percorrido at que exista uma acei-
tvel redistribuio de riqueza. Nessa via, o papel do Estado relevante
na promoo de direitos sociais. O planejamento da ao do Estado,
mediante a racionalizao no uso dos recursos uma necessidade.14
Isso no pode ser feito de costas para as contribuies da Cincia
Econmica especialmente se se tiver em conta o sistema econmico pelo
qual optou o constituinte de 1988.
A inescapvel concluso que a forma de organizao social
(inclusive da produo e do consumo de riquezas) o capitalismo
art. 170, CF.
Nesse sistema capitalista, as decises dos atores sociais so
tomadas fundamentalmente em um ambiente de mercado, cujo critrio
fundamental, alm de aspectos comportamentais e psicolgicos15 tem
como referencial o preo.
12
Segundo a pesquisa da Transparncia Internacional, o Brasil ficou em 2007 em 72 lugar em
180 pases pesquisados. No entanto, importante notar que China e ndia, pases grandes
como o Brasil, mas atualmente com maior taxa de desenvolvimento econmico, tem mais
ou menos o mesmo ndice. Ver tabela em: <http://download3.globo.com/flash/jornalismo/
politica/2007/09/CPI_2007_Tables_Sources.pdf>.
13
Sugere-se aqui a leitura de SILVA, Marcos Fernandes da. A economia poltica da corrupo
no Brasil. So Paulo: SENAC. Disponvel em: <http://books.google.com/books?hl=pt-BR&l
r=&id=OYqHZIdla14C&oi=fnd&pg=PA11&dq=%22Silva%22+%22A+economia+pol%C3%
ADtica+da+corrup%C3%A7%C3%A3o+no+Brasil%22+&ots=38ZZr8KSRP&sig=mQ4zBkc
zkdymMSNTQJoADRUsyhI#PPA11-IA3,M1>.
14
Segundo o entendimento de Moreira, planejamento forma de ao estatal, caracterizada
pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita
de objetivos e pela definio de meios de ao coordenados mediante o qual se procura
ordenar o processo econmico (mercado). Ele deve tornar previsvel a atuao estatal e
diminuir incertezas, instrumentalizando a interveno estatal e ainda deve dar vazo
racionalidade e eficincia nas polticas pblicas [Cf. MOREIRA, Egon B. Anotaes sobre
a histria do direito econmico brasileiro (Parte II: 1956-1964). Revista do Direito Pblico da
Economia, v. 11, p. 121 et seq., 2005].
15
GIGERENZER, Gerd; ENGEL, Cristoph. Heuristics and the Law. Boston: MIT and Dahlen
Workshop Report, 2006.

291
Assim, numa economia capitalista e monetizada tudo passa a ter

um preo para disponibilizao e para utilizao das pessoas. Portanto,
mesmo que o constituinte entenda que exista um servio pblico que
deva ser prestado pelo Estado ou por alguma entidade privada que sirva
como sua concessionria ou permissionria, em razo da sua essencia-
lidade, ou alguma forma de assistncia social pela concesso de bolsas
ou rendimentos, esse servio custar um preo e este preo ter que
ser pago em moeda (aos fornecedores, servidores, etc.). De modo que
a realizao de direitos sociais (como quaisquer outros) via servios
pblicos e polticas assistenciais tem um custo, o qual ser suportado
pelo recolhimento de tributos e de contribuies sociais (doravante
nos referiremos basicamente expresso tributos para compreender
essas duas modalidades de exao fiscal, porque sua eventual distino
tcnica no afeta os argumentos).
II Aplicao da anlise econmica aos direitos fundamentais

No h como negar que a Constituio obriga a implementao
pelo Estado de direitos sociais de natureza fundamental como educao,
sade e mesmo um certo grau de assistencialismo social. Nem poderia
ser diferente diante da preocupao do constituinte com a justia social
e da adoo de um modelo social de Estado (Welfare State).
Isso no significa dizer que acreditamos que essa seja a melhor
forma de organizao do Estado. J defendemos em outra oportunidade
que o Estado deve se adaptar aos novos momentos, globalizao,
sociedade da informao. Mas o que est em discusso no momento
(enquanto estiver em vigor a presente Constituio) levar a srio o
texto constitucional, que welfarista, buscando a forma de interpretao
e de operacionalizao que leve melhor promoo e implementao
de direitos sociais (repete-se, a mais eficiente).
Portanto, a pergunta , at onde e qual o melhor modo de se
promoverem os direitos sociais (particularmente o direito sade no
caso deste artigo)? Infelizmente no acreditamos que o papel ativista
do Poder Judicirio tenda a trazer resultados muito concretos, nem
tampouco acreditamos que os mecanismos de que disponha esse ramo
do Estado sejam adequados para uma discusso mais profunda sobre
implementao de polticas e de escolhas pblicas.
Nosso argumento que esse um papel essencialmente do
Estado, como tpico do modelo welfarista, e mais especificamente
tarefa do Poder Executivo mediante polticas pblicas racionais e
eficientes que levem a srio o gasto pblico (que inclusive poder ser

aprioristicamente controlado, via oramento, pelo Ministrio Pblico,

pelas organizaes sociais, etc.).
Isso no exclui o papel residual do terceiro setor e das Orga-
nizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), que so
tipicamente pessoas jurdicas de Direito Privado. Entretanto, a sua
sobrevivncia ainda est atrelada direta ou indiretamente ao governo,
pois ou elas recebem recursos diretamente dele por meio de conv-
nios que a expresso da Lei das OSCIPs ou recebem doaes
de pessoas privadas, mas, cujo incentivo muitas vezes o benefcio
fiscal (falou-se em incentivo e no em nica motivao).
II.A O melhor mecanismo de justia social a tributao

Defendemos que o servio pblico e a assistncia social pres-
tados pelo Estado ou por suas concessionrias ou permissionrias
(neste ltimo caso dentro da lgica do mercado) com o subsdio dos
impostos a forma mais eficiente de promoo do texto constitucional
e, portanto, dos direitos sociais.
Contrariamente a isso, muitos autores, no entanto, tendem a
defender que a necessidade de implementao dos direitos fundamen-
tais torna imperiosa a aplicao dos dispositivos constitucionais mesmo
no mbito das relaes privadas (contratuais, propriedade, etc.). Seria
esse o remdio necessrio para combater a injustia social e promo-
ver a dignidade humana. Ou seja, um mecanismo de implementao
de justia redistributiva mediante a transferncia de riquezas entre
privados. Isso muito comum nas discusses sobre planos de sade e
de seguro-sade, que so operacionalizados no mercado por contratos
privados.
A anlise econmica do Direito ensina que a publicizao do
Direito Privado, ou seja, a aplicao de critrios de justia redistributiva
no mbito das relaes privadas como nos contratos e na propriedade,
em busca de justia social, embora vivel em tese, no a maneira
mais eficiente de implementao de direitos sociais. Segundo essa
doutrina, a melhor maneira de redistribuir renda, como dito, a tribu-
tao.16 Portanto, pode ser mais recomendvel desconstitucionalizar
o Direito Privado a fim de que o mercado funcione com mais liberdade
e gerando mais renda, com o fim de, ao cabo, gerar maior base de
clculo tributvel.
16
Cf. COOTER; ULLEN, op. cit., p. 111 et seq. Merece tambm referncia a obra do Professor
Steven M Shavell (Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: Belknap Press of
Harvard University Press, 2004).

293
Isso porque, em primeiro lugar, a tributao (especialmente a

de renda e no impostos indiretos que podem ser perversos) atinge a
desigualdade com preciso e a todos, ao passo que a redistribuio via
Direito Privado recai numa mdia grosseira. Nesse diapaso, pode ser
que o mais rico nunca seja desapropriado, nem processado em juzo.
Pode ser que os tribunais tratem, por acaso, uma ao contra uma
pessoa mais rica com maior condescendncia que de outra menos rica
(porque os juzes foram diferentes em cada um dos casos). Ao passo
que na tributao de renda, todos aqueles que ganham x reais, pagaro
y% de imposto de renda.
Em segundo lugar, porque a tentativa de redistribuio pode
no trazer os efeitos sociais desejados, j que as partes sempre podero
renegociar os termos do contrato ou da desapropriao (como se teve
notcia em alguns dos assentamentos rurais no Brasil inclusive) e des-
pejar o custo da redistribuio na sociedade (como via aumento de
juros no cheque especial, no prmio do seguro, etc.) spill over effects.
Em terceiro lugar, a redistribuio de riquezas no mbito do
Direito Privado (via interveno nos contratos, na propriedade) no
ocorre sem custos de transao (custos de informao, de negociao, de
monitoramento, de fazer cumprir promessas). Como diz o Prof. Cooter,
para cada real que se transfere de algum para outra pessoa, outro real
gasto nesse custoso processo de transferncia.
Isso porque a justia distributiva via Direito Privado tende a exi-
gir sempre uma ao judicial (seja coletiva, seja privada). Um sistema
de redistribuio de renda que faz necessrio o recurso a um tribunal
uma forma ineficiente e dispendiosa de poltica pblica e social, pois
ela faz depender a implementao de um direito de um procedimento
longo, necessariamente custoso para a sociedade e para o indivduo
litigante. A parte (e a sociedade) tem que gastar com advogados, buro
cracia das cortes e com os servidores envolvidos no processo (juzes,
promotores, escrives).
Ao contrrio, a tributao tende a ser mais eficiente porque
conduzida pelo Poder Executivo, cuja atuao permite serem atingidas
classes indeterminadas e gerais de pessoas que no precisariam de um
novo procedimento para ver garantido um direito seu, bastando se
matricular na escola, ir ao hospital, etc.
De modo que as polticas pblicas devem ser conduzidas em
regra pelo Poder Executivo, tendo em conta o lastro tributrio institudo
pela via fiscal. ela que decidir se o melhor ser a instituio de bolsas
famlia, investimento em educao, etc. Nesse sentido, estudo recente,
ainda no divulgado, do Instituto de Planejamento Econmico Aplicado

do Ministrio do Planejamento sobre os ltimos dados demogrficos e

estatsticos colhidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
de 2006, demonstra o efeito redistributivo da assistncia e da seguridade
social no Brasil, que sabidamente sustentada pela iniciativa privada
(empresa e trabalhadores). Segundo a concluso do IPEA, esse sistema
de bem-estar social sustenta mais de dezessete milhes de brasileiros
acima da linha de pobreza (ou seja, sem esse auxlio do governo, essas
pessoas seriam miserveis). Pode ser at que o Instituto Nacional de
Seguridade Social custe mais para os contribuintes do que o benefcio
que est gerando para os mais pobres, mas difcil pensar em redistri-
buio de renda com essa efetividade feita pela Justia.
Sem falar que o modo mais democrtico, pois as escolhas de
emprego dos recursos escassos obtidos dos agentes privados sero alo-
cados para aquelas necessidades sociais prioritrias, no aos olhos de
uma pessoa (juiz, promotor, governante), mas aos olhos da sociedade
que votou naqueles representantes que esto conduzindo as polticas
pblicas.
Ademais, o Poder Judicirio, porque preso a um processo judi-
cial (e de seus princpios como a demanda, o contraditrio, a ampla
defesa), no pode fazer planejamento, que deve ser a base das polticas
pblicas, como j defendido, pois esse permite visualizar objetivos,
prever comportamentos e definir metas. Somente um planejamento
srio, que envolva profissionais da rea de Administrao, Economia
e Contabilidade poder permitir eficincia no emprego de recursos
pblicos (ou seja, como j dito, atingindo um maior nmero de pessoas
com o mesmo recurso proveniente de tributao).
E mais, as decises judiciais geram efeitos de segunda ordem.
Vale dizer, juzes no apenas solucionam a lide, isto , pacificam o
conflito posto no processo pelo contraditrio como dizem os proces-
sualistas, mas tambm geram precedentes e afetam as expectativas
dos agentes privados. Os efeitos sentenciais podem ser denominados
de externalidades no jargo dos economistas. Essas consequncias
podem ser positivas para a sociedade ou negativas. Por isso devem ser
levadas em considerao pelos rgos decisrios.
Quanto ao argumento de que os juzes brasileiros no produ-
zem normas jurdicas, mas apenas aplicam a lei ao caso concreto, no
estando vinculados a precedentes de cortes superiores como seus
pares norte-americanos, isso no bem verdade. O sistema processual
constitucional caminha para uma maior vinculao de juzes brasilei-
ros a precedentes de cortes superiores como o mecanismo da smula
vinculante institudo na Emenda Constitucional n 45 de 2004. E isso

295
positivo inclusive sob a tica econmica, pois traz mais previsibilidade

e calculabilidade em sentido weberiano ao sistema. No se deve
esquecer, como j dito neste ensaio, que o regime econmico eleito na
Constituio o capitalista (Constituio Federal, art. 170, 173 e 174).
Portanto, embora possam e existam alguns abusos por empresas
seguradoras e operadoras de planos de sade privados, eles exercem
importante funo social, ao retirar do sistema pblico de sade pes-
soas que tm condies de arcar com seus gastos com bens e servios
na rea da sade. Caso no houvesse esse sistema privado de sade,
os mais ricos estariam utilizando o sistema pblico e, como dispem
de mais recursos financeiros, provavelmente o fariam antes e na frente
dos mais pobres (como acontece com o sistema pblico universitrio,
sabidamente ocupado pelos mais abastados).
Pretender que esse sistema privado de sade, que opera dentro
da lgica de mercado, oriente-se por critrios de direito constitucional
to irreal quanto invivel. Falhas de mercado, como existem, devem
ser corrigidas por regulao via agncias reguladoras (CADE, ANS,
etc.). Problemas desse sistema devem ser resolvidos por esse sistema
e no por uma sobreposio de controles que podero ao fim e ao cabo
encarecer o produto ou servio de sade final para o consumidor, ou
mesmo retir-lo do mercado (como bem ensina Coase ao falar dos efei-
tos de segunda ordem da sentena judicial quando trata do problema
do custo social). Isto , sim, o Judicirio pode aumentar os custos de
transao no mercado, dificultando uma situao de eficincia paretiana
entre as partes.
II.B Eficincia e direito fundamental sade:

a melhor ponderao
Concluiu-se at aqui que o modelo de Estado concebido pela
Constituio Federal faz com que se admitam verdadeiros deveres jur-
dicos prestacionais (de servio e assistenciais) em favor da coletividade.
Se verdade que se deve procurar uma interpretao que garanta ao
mximo o respeito aos direitos fundamentais, por outro lado, isso no
significa uma leitura de curto prazo, que no reflete sobre o futuro. A
realidade oramentria no pode ser compreendida como pea de fico.
O desperdcio de recursos pblicos, em um universo de escassez, gera
injustia com aqueles potenciais destinatrios a que deveriam atender.
Esse conflito entre opes trgicas aparece na literatura jurdica
constitucional sobre a conhecida teoria da coliso de princpios ou de

direitos fundamentais.17 Sem aprofundar demais a discusso, nessa

linha de pensamento, a soluo do problema jurdico em questo passa
por uma ponderao de princpios diante do caso concreto avaliando-se
as circunstncias e o peso de cada princpio em um processo argumenta-
tivo que acontecer em um tribunal. Entretanto o mtodo argumentativo
proposto por essa escola fundamentalmente retrico-discursivo e no
oferece guias interpretativos, nem critrios desejveis de previsibilidade
e nem mesmo de preciso quanto ao melhor resultado sociedade
daquele debate que acontecer no tribunal no caso concreto.
Para resolver o mesmo problema de coliso de princpios, qual-
quer um dos mtodos oferecidos pela anlise econmica certamente
indicaria que existem escolhas trgicas a serem feitas.18 Se os recursos
so escassos, certamente nem todas as necessidades sociais de sade,
educao, lazer sero atendidas. O diagnstico, portanto, de coliso
de direitos est correto e descreve bem a normatividade do texto
constitucional. Entretanto sua proposio para soluo do problema
insuficiente.
A sua soluo, ou, em outras palavras, a ponderao concreta
deve estar comprometida no s com a disputa argumentativa (melhor
argumento apresentado), mas tambm com o resultado (a soluo em
jogo que tende a atender de modo mais abrangente um maior nmero
de pessoas necessitadas dos recursos sociais (maior utilidade social e,
portanto, de eficincia paretiana). Por exemplo, pode ser mais eficiente
diminuir a mortalidade infantil na frica empregando os escassos
recursos existentes em combater a desidratao do que a AIDS, se
maior nmero de crianas morrerem da primeira causa e ela for mais
barata de combater.
Assim, uma escolha trgica diz respeito a como gastar os insufi-
cientes recursos da Secretaria Estadual da Sade do Rio Grande do Sul.
Os recursos devero ir para campanha contra cigarro ou para construir
hospitais? Ou no seria mais recomendvel pagar melhor os mdicos
ou ento contratar novos funcionrios? Ou quem sabe no deveria ser
investido em preveno de acidentes de trnsito, dado o custo social
dos acidentes? A soluo desse problema no se d pelo melhor argu
mento (retoricamente falando). Somente uma cuidadosa anlise de
custo-benefcio de cada gasto, de cada poltica pblica alternativa, feita
17
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001.
18
Na mesma linha de GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos
no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; e AMARAL, Gustavo. Direito,
escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

297
por economistas, mdicos, gestores, pode indicar o melhor caminho,

aceitando-se a triste premissa de que nem tudo estar protegido.
Mas uma vez tomada a deciso, ela deve valer para todos, impes-
soalmente. Pois realmente o maior problema do pas parece ser ater-se
impessoalmente regra e agir fora da lgica do patrimonialismo estatal
(que v a coisa pblica justamente como res nullius).19 Justamente o
que caracterizaria um direito como social sua no apropriao por
um indivduo, mas estar disposio de toda a sociedade. De modo
que o direito social sade um direito de todos terem um hospital
funcionando com um nvel x de atendimento, ainda que limitado (por
exemplo, urgncias). No significa o direito de um indivduo contra
todos da sociedade obter um medicamento que poder provocar o
fechamento do posto de sade. Esse no um direito social ou cole-
tivo, mas individual.
Isso foi bem apreendido na ementa do acrdo do TJRS citado
na introduo deste trabalho, reproduzida integralmente a seguir e em
outro acrdo com ementa tambm reproduzida a seguir:
Agravo de instrumento. Recurso deficientemente instrudo. Direito

sade. Fraldas descartveis.
1. No de ser conhecido o recurso instrudo sem as peas indispens-
veis para a formao do instrumento.
2. As fraldas descartveis no figuram nas listas elaboradas pelo Mi-
nistrio da Sade ou pela Secretaria de Sade do Estado, que foram
estruturadas para, segundo as disponibilidades oramentrias, atender
sade das pessoas necessitadas. Por isso, no exigvel do Poder
Pblico, cujas listas de medicamentos, insumos e procedimentos foram
elaboradas pelo SUS, balizadas pelas necessidades e disponibilidades
oramentrias. O direito social sade, a exemplo de todos os direitos
(de liberdade ou no) no absoluto, estando o seu contedo vinculado
ao bem de todos os membros da comunidade e no apenas do indiv-
duo isoladamente. Trata-se de direito limitado regulamentao legal
e administrativa diante da escassez de recursos, cuja alocao exige
escolhas trgicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos,
ao mesmo tempo, no mais elevado standard permitido pela cincia e
tecnologia mdicas. Cabe lei e direo do SUS definir seu contedo
em obedincia aos princpios constitucionais.
Servio pblico de sade. Medicamento. Listas pblicas.
1. Segundo a Constituio da Repblica, o direito sade efetiva-se
(I) pela implantao de polticas sociais e econmicas que visam
19
MATTA, Roberto da. O que faz do Brasil, Brasil. So Paulo: Rocco, 1997.

reduo do risco de doenas e (II) pelo acesso universal e igualitrio s

aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, assegurada
prioridade para as atividades preventivas.
2. O direito social sade, a exemplo de todos os direitos (de liber-
dade ou no) no absoluto, estando o seu contedo vinculado ao
bem de todos os membros da comunidade e no apenas do indivduo
isoladamente. Trata-se de direito limitado regulamentao legal e
administrativa diante da escassez de recursos, cuja alocao exige esco-
lhas trgicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos,
ao mesmo tempo, no mais elevado standard permitido pela cincia e
tecnologia mdicas. Cabe lei e direo do SUS definir seu contedo
em obedincia aos princpios constitucionais.
3. O servio pblico de sade est sujeito a apenas um regime jurdico
descentralizado no qual as aes e as atividades so repartidas entre
os entes da Federao.
4. A assistncia farmacutica por meio do SUS compreende os medi
camentos essenciais (RENAME) e os medicamentos excepcionais
constantes das listas elaboradas pelo Ministrio da Sade. Em princ-
pio, no tem a pessoa direito de exigir do Poder Pblico medicamento
que no consta do rol das listas elaboradas pelo SUS, balizadas pelas
necessidades e disponibilidades oramentrias.
5. As polticas pblicas do SUS sujeitam-se ao controle judicial. Mas,
no basta a mera afirmao da necessidade do uso do medicamento ou
da realizao do procedimento para obrigar o Poder Pblico a custear
o tratamento no includo no SUS. A ineficcia ou a inadequao dos
frmacos e procedimentos disponibilizados no SUS exige a ampla pro-
duo de provas. Precedente do STF.20
II.C Meio processual adequado

Ademais, a anlise econmica do Direito, como visto acima, alm
de sugerir, a nosso juzo, que as polticas pblicas governamentais ten-
dem a ser mais eficientes do que aquelas concedidas casuisticamente
pelo Poder Judicirio, ela tambm aponta para o caminho das aes
coletivas, se eventualmente o objetivo for a garantia de direitos sociais
via atuao da magistratura em situaes excepcionais de correo do
processo democrtico (e no como regra, bien entendu).
Isso porque essa a ao apropriada para a defesa de direitos
coletivos e transindividuais, como devem prioritariamente ser enten-
didos os direitos sociais, onde justamente os direitos no devem ser
apropriados por um indivduo em prejuzo de toda a sociedade. Como
20
Agravo de Instrumento n 70035060391. TJRS. 22 Cmara Cvel.

299
j salientado aqui, devem ser, esses direitos sociais, concedidos a todas

as pessoas que se encontrem na mesma situao ftica. No h justi-
ficativa para que o Direito d tratamento diferenciado a pessoas que
se encontrem na mesma posio (princpio da igualdade). Por isso, a
demanda individual o pior e mais injusto caminho para implemen-
tao de um direito social.
E a ao coletiva esse mecanismo que permite atingir todas as
pessoas que se encontrem na mesma situao ftica sem a necessidade
de recorrer a um sem-nmero de processos iguais que abarrotam as
cortes com discusses idnticas.
tambm a ao coletiva que enseja a considerao dos efeitos
da deciso para a sociedade. Vrios interesses em jogo poderiam ser
ponderados com a participao de vrios entes polticos e sociais como
se daria por meio do instituto do amicus curiae (ou seja, terceiros inte-
ressados na lide poderiam participar do feito, trazendo dados, clculos,
argumentos). Assim, talvez no ficssemos ainda dependendo de atua
es isoladas do Ministrio Pblico na promoo de aes coletivas e
de aes civis pblicas baseadas na opinio pessoal de promotores que
muitas vezes no entram em acordo sequer com seus pares.
Desse modo, o critrio comum ao litgio individual de que o
Poder Judicirio deve ficar inerte e aguardando o ajuizamento da ao
pela parte interessada no parece o mais adequado quando esto em
jogo direitos da sociedade. Nesses casos, no h que se falar em titula-
ridade da ao em favor de uma pessoa.
III Concluso
guisa de concluso podemos dizer que no modelo atual da
Constituio Federal brasileira o Estado est obrigado, genericamente
falando, a prestar servios pblicos e assistncia social aos menos
favorecidos. Dentro da arquitetura do jogo de foras poca da rede
mocratizao do pas, entendeu-se que havia chegado o momento
de repartir o bolo (muito embora particularmente nossa opinio seja
diferente do constituinte, j que acreditamos que o bolo no cresceu o
quanto poderia) e instituiu-se uma Constituio Programtica a fim de
atingir aceitveis ndices de repartio de riquezas.
Sustentamos que a melhor forma do Estado cumprir esse seu
papel via criao de polticas pblicas sociais e assistenciais dentro das
orientaes das melhores prticas administrativas e econmicas a fim
de dotar o gasto de maior eficincia (ou seja, evitando o desperdcio),

atingindo um maior nmero de pessoas necessitadas e dentro do que

for realstica e oramentariamente possvel ou vivel.
Isso implica aceitar que nem todas as necessidades sociais sero
supridas e que nem todas as injustias sero resolvidas pelo ordena-
mento jurdico e pelos tribunais.
Defendemos finalmente que a melhor forma de subsidiar polti-
cas redistributivas via tributao da renda e no por meio do Direito
Privado (constitucionalizao), nem por meio dos tribunais a no
ser corretivamente via aes coletivas que atinjam o mesmo universo
ou grupo de pessoas.

TIMM, Luciano Benetti. Direito sade e a maneira mais eficiente de prover

direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?. In: NOBRE,
Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e
os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.
p. 283-300. ISBN 978-85-7700-735-6.

O MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR
A BUSCA DO EQUILBRIO
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior
1 Introduo
O setor de sade suplementar no Brasil passa por um processo
de expanso nos ltimos anos, tanto no que se refere ao nmero de
beneficirios, quanto em valores; e tanto nas receitas, quanto em custos.
Por outro lado, observa-se uma contrao no nmero de operadoras
de sade.
Tais movimentos tm causas e geram efeitos nos beneficirios,
operadoras, prestadores de servio, fornecedores de insumos (p. ex.:
medicamentos e equipamentos) e, inclusive, no Sistema nico de Sade
(SUS), efeitos esses que sero abordados ao longo deste texto.
O grande desafio do rgo regulador e do poder pblico, nos trs
poderes e nas trs esferas, a busca do equilbrio permanente entre os
diversos atores.
Apesar de o mercado incluir operadoras e planos odontolgicos
na categoria estudada, este texto enfoca apenas o mercado de assistncia
mdica-ambulatorial-hospitalar, dada sua maior dimenso, relevncia
e quantidade de questionamentos judiciais.
2 Breve histria
Relembrando sucintamente a histria, pode-se dizer que os
planos de sade, em suas diversas modalidades, no so recentes.

Percebem-se fortes crescimentos aps cada mudana no modelo pre-

videncirio, quais sejam:
1 Unificao dos antigos Institutos de Previdncia (IAPI, IAPB,
IAPC, IAPTEC, etc.) no Instituto Nacional de Previdncia
Social INPS (1966);
2 A criao do SINPAS e do INAMPS (1977);
3 A adoo do Sistema nico Descentralizado de Sade (SUDS)
de 1987 (precursor do SUS);1
4 A Constituio da Repblica de 1988 (CR/88) e a Lei n 8.080/90
do SUS.
Esses movimentos representaram uma grande conquista social e
sanitria. Entretanto, em cada um deles os trabalhadores e servidores
contribuintes para a previdncia/seguridade social foram perdendo
qualidade no atendimento e, por fim, a acessibilidade aos servios.
A perda da qualidade no decorreu da mudana do modelo,
mas do excesso de demanda, pois um sistema construdo e estrutu-
rado para cerca de 40 milhes2 de contribuintes da previdncia social
e seus dependentes passou a atender, poca, a cerca de 145 milhes
de brasileiros.
Na esteira desse vcuo de oferta e diante da necessidade dos
empregados, foram sendo constitudas ou ampliadas modalidades
alternativas de acesso a servios de assistncia mdica.
Esse incio, conforme a Professora Ligia Bahia (2000, p. 2), foi
fomentado pelo prprio poder pblico:
Desde seu incio, o empresariamento da medicina no Brasil esteve for-

temente ligado a determinadas demandas de entidades empresariais,
especialmente da indstria de So Paulo que buscava alternativas
assistenciais mais eficientes do que a da Previdncia Social para seus
trabalhadores. As empresas mdicas (cooperativas mdicas e empresas
de medicina de grupo), incentivadas pelas polticas de privatizao
emanadas da Previdncia Social surgiram em So Paulo, em meados da
dcada de 60 se expandiram durante os anos 70 atravs dos convnios-
empresa. Estes convnios foram financiados pela Previdncia atravs
de pagamento per capita dos trabalhadores e seus dependentes para
empresas que optassem pelo atendimento de seus trabalhadores por
medicinas de grupo, empresas mdicas ou estruturassem uma rede de
1
Quando a rede do INAMPS deixou de atender apenas aos contribuintes da Previdncia
Social/Seguridade Social e passou a atender toda a populao brasileira, integrada rede
da sade pblica brasileira.
2
O quantitativo de beneficirios da Previdncia Social em 1987-88 varia de acordo com a fonte.

LUIZ ARNALDO PEREIRA DA CUNHA JUNIOR
O MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR A BUSCA DO EQUILBRIO
303
provedores de servios administrada pela prpria empresa (Cordeiro,

1984, Giffoni, 1981, Bahia, 1999). No final dos anos 70, os convnios-
empresa deixaram de ser intermediados pela Previdncia Social,
passando a ser celebrados diretamente entre empresas empregadoras
e as empresas mdicas.
Ao longo das dcadas de 80 e 90, ocorreram outros movimentos

nos mercados de trabalho e de sade suplementar, os quais nos furta-
remos de mencionar, acarretando no perodo pr-regulamentao uma
situao bastante adversa contra os beneficirios.
A etapa seguinte do processo foi a adoo do marco legal para
o mercado de sade suplementar em 1998.
Esse marco legal inicial foi fruto de um longo processo de nego-
ciao do qual resultou um modelo heterodoxo, pois era composto pela
Lei n 9.656/98 e pela Medida Provisria n 1.665/98, publicadas com um
dia de diferena.
O marco legal conjugado foi resultado de um acordo entre
as lideranas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
Poder Executivo e entidades representativas do setor para que a lei no
necessitasse retornar Cmara para nova rodada de debates. Entre-
tanto, dadas as caractersticas do instrumento Medida Provisria
at a Emenda Constitucional n 32/2001, tal instrumento legal sofreu
aperfeioamentos em vrias de suas reedies no perodo de 1998 a 2001.
Apesar de juridicamente criar instabilidade, essa inovao foi
fundamental para a construo do marco regulatrio, pois at 1998 o
conhecimento do setor pblico sobre o mercado de sade suplementar
e a forma de operao do setor privado eram nfimos.
Esse baixo conhecimento pblico sobre a atuao do setor
privado a grande diferena entre a sade suplementar e os demais
segmentos regulados. A Agncia Nacional de Sade Suplementar
(ANS) nasceu praticamente do zero,3 pois o conhecimento era retido
pelo mercado, diferentemente dos demais setores regulados, p. ex.,
Telecomunicaes (ANATEL), Petrleo e Gs (ANP) e Energia Eltrica
(ANEEL), que foram decorrentes da desestatizao, onde a operao e
o conhecimento estavam nas mos do prprio estado.
A falta de conhecimento do setor pblico sobre o privado no to-
cante assistncia sade decorrente, em boa medida, de dois fatores:
O conhecimento disponvel no setor pblico estava centrado em relao prestao da assis-

3
tncia sude no ento recm-criado Departamento de Sade Suplementar da Secretaria de

Assistncia Sade (DESAS/SAS) do Ministrio da Sade, e em relao a informaes econ-
mico-financeiras na Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP) do Ministrio da Fazenda.

a) o esforo despendido para a construo do SUS, e b) o preconceito de

parte dos sanitaristas em relao ao setor privado, inclusive com uma
viso estatizante recorrente de que [...] para melhorar SUS preciso
que a classe mdia migre do plano de sade privado para o SUS [...].
Essa breve rememorao se completa com a prpria criao da
ANS em 2000, que a partir desse evento, teve participao ativa no
amadurecimento dos dados, informaes e no conhecimento para a
construo da inteligncia do mercado de sade suplementar.
O amadurecimento da ANS e do marco regulatrio infralegal
ocorreu de forma gradual, em paralelo ao do prprio marco legal, o
que em parte explica as alteraes nas reedies da Medida Provisria
mencionadas anteriormente.
A constituio de uma entidade exclusiva e nica da regulao
para a sade suplementar, vinculada ao Ministrio da Sade, permitiu a
integrao dos conhecimentos, uma maior aproximao com o SUS e o
amadurecimento ativo do marco regulatrio, reduzindo a instabilidade,
dubiedade e desequilbrio do mercado.
3 A legislao
A legislao principal da sade suplementar a seguinte:4
TABELA 1
Marcos legais da sade suplementar
(Continua)
Marco legal Objeto Data
Constituio da Repblica 15 de outubro de 1988
Dispe sobre as condies para

a promoo, proteo e recupe-
rao da sade, a organizao
Lei n 8.080 19 de setembro de 1990
e o funcionamento dos servios
correspondentes e d outras
providncias.
Dispe sobre os planos e seguros

Lei n 9.656 03 de junho de 1998
privados de assistncia sade.
Altera a Lei n 9.656, de 03 de

Medidas Provis-
junho de 1998, que dispe sobre de 04 de junho de 1998
rias ns de 1.665 a
os planos privados de assistncia a 24 de agosto de 20014
2.177-44
sade e d outras providncias.
4
ltima reedio com a vigncia permanente at sua converso em decorrncia da Emenda
Constitucional n 32, de 2001.

305
TABELA 1
Marcos legais da sade suplementar
(Concluso)
Marco legal Objeto Data
Cria a Agncia Nacional de Sade

Lei n 9.961 Suplementar ANS e d outras 28 de janeiro de 2000
providncias.
Dispe sobre a especializao

das sociedades seguradoras em
Lei n 10.185 12 de fevereiro de 2001
planos privados de assistncia
sade e d outras providncias.
Atribui competncias Agncia

Nacional de Sade Suplemen-
tar ANS e fixa as diretrizes a
serem observadas na definio
Lei n 10.850 de normas para implantao de 25 de maro de 2004
programas especiais de incentivo
adaptao de contratos anterio-
res Lei n 9.656, de 03 de junho
de 1998.
Da legislao citada, cabe destacar que:

- A Constituio da Repblica de 1988 no vedou a participa-
o do setor privado na assistncia sade, pelo contrrio,
previu explicitamente a sua participao, inclusive, de forma
complementar, ao prprio sistema pblico:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. [...]
- A Lei Orgnica do SUS, Lei n 8.080/90, reproduziu e qua-

lificou os dispositivos constitucionais:
Art. 20. Os servios privados de assistncia sade caracterizam-se pela

atuao, por iniciativa prpria, de profissionais liberais, legalmente habi-
litados, e de pessoas jurdicas de direito privado na promoo, proteo e
recuperao da sade.
Art. 21. A assistncia sade livre iniciativa privada.
Art. 22. Na prestao de servios privados de assistncia sade, sero
observados os princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de
direo do Sistema nico de Sade (SUS) quanto s condies para
seu funcionamento. (grifos nossos)

- Em relao ao marco legal composto da sade suplementar,

Lei n 9.656/98 Medida Provisria n 2.177-44, podemos desta-
car:
Art. 1 Submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de

direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo
do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade,
adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas,
as seguintes definies:
I Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios
ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por
prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro,
a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profis-
sionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de
rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica,
hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas
da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor;
II Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda
sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade
de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I
deste artigo;
[...] (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
(grifos nossos)
O marco legal composto trouxe diversas inovaes, das quais

destacamos as que entendemos como principais:
- Cobertura assistencial integral, proibindo interrupes de
internaes e a excluso de doenas e tratamentos, inclusive
cncer e AIDS;
- Limitao de carncias;
- Vedao s operadoras da seleo de risco;
- Controle de reajuste de mensalidades de planos individuais,
inclusive os antigos e limitao de reajuste por faixa etria;
- Vedao da resciso unilateral de contratos por parte das ope
radoras;
- Obrigao para as operadoras de constituio de reservas
financeiras;
- Regras de sada do mercado para as operadoras;
- Plano de referncia;
- Ressarcimento ao SUS.

307
Todas as inovaes permitiram aperfeioar, delimitar e equilibrar

o poder dos diversos atores do mercado, definindo padres mnimos
de qualidade s operadoras e dos planos de sade por elas comercia-
lizados, p. ex. cobertura e assistncia integrais e ilimitadas.
J no que diz respeito aos planos privados de assistncia sade,
houve a segmentao dos planos em ambulatorial, hospitalar e ambula-
torial-hospitalar, com ou sem obstetrcia ou odontologia, alm de planos
exclusivamente odontolgicos.
A nova regulao assemelhou aos planos de sade qualquer moda
lidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da garantia
de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e
odontolgica, outras caractersticas que os diferenciem de atividade
exclusivamente financeira, p. ex.: custeio de despesas, oferecimento de
rede credenciada ou referenciada, reembolso de despesas e mecanismos
de regulao, dentre outros.
O texto legal, quando se referiu ao plano-referncia de assistn-
cia sade, com cobertura assistencial mdico-ambulatorial e hospita-
lar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente
no Brasil, com padro de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar, quando necessria a internao hospitalar, suprimiu o diferen-
cial hotelaria e permitiu a instituio de medida de comparabilidade
entre as operadoras e seus preos.
Em relao s operadoras, a lei alcanou em seu escopo, inclusive,
as cooperativas e as entidades ou empresas que mantm sistemas de
assistncia sade, pela modalidade de autogesto ou de administra-
o, e ao mesmo tempo vedou a operao/comercializao de planos
por pessoas fsicas.
J no que tange ao ressarcimento ao SUS, o regulamento previu
que as operadoras de planos de sade devem ressarcir [...] os servios
de atendimento sade previstos nos respectivos contratos, prestados a
seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pblicas
ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do [...] SUS. O
ressarcimento ao SUS foi o instrumento institudo para coibir os abusos
das operadoras que prometiam determinada cobertura sem garantir o
respectivo acesso, acarretando dois efeitos principais: a) enriquecimento
sem causa das operadoras; b) presso sobre os servios ofertados pelo
SUS, principalmente em relao aos de alta complexidade e custo.
Entretanto, o alcance da legislao aos contratos celebrados
anteriormente data de publicao da Lei n 9.656/98 05 de junho
de 1998 foi mitigado, pois tais contratos eram considerados atos
jurdicos perfeitos. Em relao a esses contratos a lei previu:

Art. 35. Aplicam-se as disposies desta Lei a todos os contratos celebrados

a partir de sua vigncia, assegurada aos consumidores com contratos anteriores,
bem como queles com contratos celebrados entre 02 de setembro de 1998
e 1 de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptao ao sistema
previsto nesta Lei. [...]
(Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
Art. 35-E. A partir de 05 de junho de 1998, fica estabelecido para os
contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta Lei que:
I qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores
com mais de sessenta anos de idade estar sujeita autorizao prvia
da ANS;
II a alegao de doena ou leso preexistente estar sujeita prvia
regulamentao da matria pela ANS;
III vedada a suspenso ou a resciso unilateral do contrato individual
ou familiar de produtos [...] desta Lei por parte da operadora, salvo o
disposto no inciso II do pargrafo nico do art. 13 desta Lei;
IV vedada a interrupo de internao hospitalar em leito clnico,
cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critrio
do mdico assistente. [...]
(Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
Em relao aos contratos de planos celebrados entre 02 de setem-

bro de 1998 e 1 de janeiro de 1999, foram estabelecidas vrias restries
s operadoras, dentre elas: a adaptao dos contratos no implicaria
novos perodos de carncia; nenhum contrato poderia ser adaptado por
deciso unilateral da empresa operadora; e a manuteno dos planos
coletivos antigos, na forma dos contratos originais, inclusive nas
coberturas assistenciais neles pactuadas.
Ainda quanto aos contratos de planos, a legislao dispe que
aqueles anteriores vigncia da Lei n 9.656/98 que estabeleam reajuste
por mudana de faixa etria com idade inicial em sessenta anos ou mais,
devero ter essa clusula adaptada; e, que nos contratos individuais de planos,
independentemente da data de sua celebrao, a aplicao de clusula de reajuste
das contraprestaes pecunirias depender de prvia aprovao da ANS.
Em relao aos planos antigos, celebrados antes de 05 de ju-
nho de 1998, conforme citao acima, a Lei n 9.656/98, foram impostas
algumas outras restries ou vedaes: a) aplicao de qualquer rea-
juste para consumidores com mais de sessenta anos; b) s alegaes
de doena ou leso preexistente; c) suspenso ou resciso unilateral
do contrato individual ou familiar de plano de sade, ou produto regulado,
por parte da operadora; e d) interrupo de internao hospitalar em leito
clnico, cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critrio
do mdico assistente.

309
Como se observa, apesar de no serem compulsoriamente adap-

tados lei, os planos antigos precisaram se adequar para contemplar
garantias mnimas aos beneficirios, coibindo os abusos das operadoras.
Os planos antigos anteriores lei no adaptados so os
que acarretaram e acarretam o maior volume de aes judiciais nesse
mercado, possivelmente, em decorrncia das caractersticas de cada
contrato bem como da faixa etria da maioria de seus beneficirios.
A Lei n 9.961/2000 criou a Agncia Nacional de Sade Suple-
mentar (ANS) e fixou-lhe as seguintes atribuies, finalidades e com-
petncias:
Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, ...,

como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades
que garantam a assistncia suplementar sade. [...] (grifos nossos)
Art. 3 A ANS ter por finalidade institucional promover a defesa
do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando
as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e
consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade
no Pas. (grifos nossos)
Ante a leitura dos artigos acima e do art. 4 da Lei n 9.961/2000,

percebe-se que o legislador concedeu ANS um poder significativo em
relao s operadoras de planos de sade, entretanto, cabe destacar
que o foco da legislao de planos privados de assistncia sade e
de atuao da ANS so as operadoras, com capacidade limitada de
interferncia nos prestadores de servio, nos termos do disposto no
art. 18 da Lei n 9.656/98 e nos incisos IV, XXI, XXVI e XXXI do art. 4
da Lei n 9.961/2000.
No ano de 2001, mediante outro acordo do Governo com o
mercado de seguradoras consolidado pela Lei n 10.185, foi promovida
a especializao das seguradoras as quais atuavam com seguros de
sade para sociedade seguradora especializada em sade, enquadrando-as
como operadoras de plano de assistncia sade, ficando esses seguros
equiparados aos planos privados de assistncia sade, e, por fim, a
subordinao dessas seguradoras Lei n 9.656/98 e regulao da ANS.
Em 2004, o Congresso aprovou a Lei n 10.850 atribuindo ANS,
[...] na defesa do interesse pblico no setor de sade suplementar [...],
competncias para a definio de aes para instituio de programas
especiais de incentivo adaptao de contratos antigos de planos de
sade firmados at 02 de janeiro de 1999, com o objetivo de facilitar
o acesso dos consumidores vinculados a esses contratos s garantias e
direitos definidos na Lei n 9.656/98.

Essa ltima lei foi mais uma tentativa de viabilizar a cobertura

integral para os beneficirios de planos de sade com contratos
antigos, entretanto como veremos a seguir, nem todos fizeram ou
puderam fazer essa opo, restando ainda dois segmentos de benefi-
cirios: os com contratos novos e os com antigos, isto , anteriores
vigncia da Lei n 9.656/98.
4 O SUS e o setor privado de assistncia sade

Apesar da CR/88 preconizar no art. 196 que ... sade direito
de todos e dever do Estado..., o SUS ainda est em processo de cons-
truo, persistindo desafios na melhora da oferta, acesso e qualidade
do atendimento, bem como na gesto pelas diversas esferas, alm de
insuficincia de recursos.
No quadro a seguir procedemos a uma comparao entre pases
selecionados por porte, dimenses, condies socioeconmicas ou qua-
lidade em servios de sade, baseado em dados do relatrio de 2010
da Organizao Mundial da Sade (OMS).
Dessa comparao possvel observar que a posio do Brasil
nos principais indicadores pblicos, relativos ou absolutos, de gastos
com sade so inferiores aos dos demais pases, exceto China e ndia.
Na diferena esto inclusas as variaes de custos, e, mesmo assim, o
gasto pblico no Brasil com sade baixo.

311
TABELA 2
Gastos com sade em pases selecionados (2007)
Gastos per capita
com sade (taxa
Taxas de gastos com sade
mdia de cmbio
US$)
Estado- % do total % de planos
% do total % do total
membro pblico pr-pagos
% do total privado sobre total
sobre total sobre gastos Total Pblico
sobre o PIB sobre total do gasto
de gastos privados em (6) (7)
(1) de gastos pblico
com sade sade
(3) (4)
(2) (5)
Alemanha 10,4 76,9 23,1 18,2 40,1 4.209 3.236
Argentina 10,0 50,8 49,2 13,9 51,7 663 336
Austrlia 8,9 67,5 32,5 17,6 24,1 3.986 2.691
Brasil 8,4 41,6 58,4 5,4 39,4 606 252
Canad 10,1 70,0 30,0 18,1 42,6 4.409 3.086
Chile 6,2 58,7 41,3 17,9 46,8 615 361
China 4,3 44,7 55,3 9,9 7,1 108 49
Espanha 8,5 71,8 28,2 15,6 20,8 2.712 1.947

Estados
15,7 45,5 54,5 19,5 63,5 7.285 3.317
Unidos
Frana 11,0 79,0 21,0 16,6 63,9 4.627 3.655
ndia 4,1 26,2 73,8 3,7 2,1 40 11
Mxico 5,9 45,4 54,6 15,5 6,9 564 256

Reino
8,4 81,7 18,3 15,6 6,9 3.867 3.161
Unido
Rssia 5,4 64,2 35,8 10,2 9,6 493 316
Fonte: Organizao Mundial da Sade Estatstica Mundial de Sade 2010.

1 Percentual do total de gastos com sade em relao ao PIB
2 Percentual do total de gastos pblicos com sade em relao ao
total de gastos com sade
3 Percentual do total de gastos privados com sade em relao ao
total de gastos de sade
4 Percentual total de gastos pblicos com sade em relao sobre
total de gastos pblicos
5 Percentual dos gastos com planos pr-pagos em relao aos gastos
privados de sade
6 Gasto per capita total com sade (taxa mdia de cmbio US$)
7 Gasto per capita pblico com sade (taxa mdia de cmbio US$)

O SUS, como toda poltica pblica, est sujeito ao oramento

pblico, ao passo que os prestadores privados e o mercado de sade
suplementar se sujeitam apenas s regras privadas. Detecta-se, por-
tanto, que h definitivamente um problema de financiamento no SUS.
Por outro lado, o setor privado e os cidados no estariam dispostos
a investir no setor pblico, tendo preferncia por escolher onde alocar
esses recursos e serem senhores de sua sade.
O setor privado, independentemente do mercado, opera com
indicadores similares: variao do lucro, do patrimnio lquido, da par-
ticipao no mercado, do retorno dos investimentos para os acionistas.
Nesse ltimo indicador, importante relembrar que o investidor
sempre busca o melhor retorno para os seus investimentos/patrimnio,
e, isso tambm ocorre em relao ao mercado de sade suplementar,
ou seja, deve haver resultado positivo superior a outras possibilidades
de investimento, caso contrrio no haver razo para alocar recursos
nesse mercado.
Ou seja, ao contrrio do setor pblico, que dadas as suas carac-
tersticas e finalidades, no abre falncia, o setor privado se no houver
eficincia, eficcia, efetividade e rentabilidade, sair do mercado.
5 O mercado de sade suplementar

O mercado de sade suplementar essencialmente composto
pelos beneficirios, operadoras, profissionais de sade, prestadores de
servio, fornecedores de insumos e o ente regulador, como observado
na figura a seguir, adaptada de apostila da Profa. Rosilia Milagres
(2010, p. 9).

313
FIGURA 1 - O mercado de sade suplementar

Fonte: Goldman DP, McGlynn EA. US Health Core: Facts about costs, access and
quality. 2005. RAND Corporation com adaptaes.
A figura acima poderia representar o mercado de sade suple-

mentar norte-americano, mas, no o brasileiro, j que impossvel
entender esse mercado dissociado do Sistema nico de Sade (SUS),
posto que ambos possuem fornecedores em comum, bem como a
populao de beneficirios da sade suplementar est contida no uni-
verso de cidados brasileiros que tm direito ao SUS.
Ambos concorrem pela maioria dos fornecedores e pelos bene-
ficirios, o que remete ao seguinte esquema:
FIGURA 2 - O mercado de sade suplementar e o SUS

A figura acima deixa clara a participao pblica e privada no

mercado brasileiro de assistncia sade. As principais diferenas entre
ambas so: os prestadores de servios, a forma de remunerao dos ser-
vios e os beneficirios, que nesse caso representam 45,6 milhes que, ao
mesmo tempo, dispem de planos de sade e detm direito ao SUS.
A maioria dos prestadores de servio, atualmente, atuam em
ambos os sistemas pblico e privado acarretando maior disputa
pelas vagas. Levando-se em considerao o volume de recursos do setor
privado, os prestadores, na categoria de baixa e mdia complexidade
onde h alta taxa de cobertura por planos, tendem a priorizar um
dos sistemas, prejudicando o atendimento ao outro.
Para melhor compreenso do mercado privado de sade suple
mentar, pode-se analisar do ponto de vista dos atores: operadoras,
beneficirios e prestadores de servio.
a) Beneficirios
H trs formas de modalidades bsicas de beneficirios: os de
planos coletivos, empresariais ou por adeso, e os individuais. Alm
disso, pode-se segmentar tambm por beneficirios com planos novos
e antigos. Essa segmentao particularmente importante, pois
dentre os planos antigos havia aqueles que no previam cobertura
integral, nem de doenas, nem de procedimentos.
GRFICO 1 - Evoluo dos beneficirios de planos de sade

Fonte: CISS/ANS 03/2011.

315
Em dezembro de 2010, havia 45.570.031 beneficirios de planos

privados de assistncia mdica com ou sem odontologia, uma ampliao
de quase 50% em uma dcada.
Desses, 33,8 milhes de beneficirios so por contratos coletivos,
sendo 26,8 milhes empresariais e outros 7 milhes por adeso; 9,5 mi-
lhes so por contratos individuais e 2,2 milhes no esto informados
no cadastro.
Dos 9,5 milhes de contratos individuais, 7,8 milhes so novos
(a partir da Lei n 9.656/98) e 1,7 milho so antigos.
TABELA 3
Taxa por cobertura assistencial do plano, de assistncia
mdica-ambulatorial-hospitalar com ou sem odontologia, e localizao
segundo grandes regies e unidades da federao
Grandes
Regio
regies e Unidade da
Capital metropolitana Interior
Unidades da Federao
da capital
Federao
Brasil 21,9 42,2 36,6 18,2
Norte 9,8 22,3 20,6 4,3
Nordeste 10,6 29,3 23,8 5,4
Sudeste 37,1 57,2 47,1 30,3
Minas Gerais 24,2 52,2 39,6 20,4
Rio de Janeiro 36,7 55,4 41,5 24,6
So Paulo 43,9 58,8 52,5 38,3
Sul 23,3 50,4 36,8 19,3
Centro-Oeste 15,7 25,1 20,7 10,2
Atualmente, apenas 21,9% da populao brasileira usufrui de

alguma modalidade de plano de assistncia sade ambulatorial ou
hospitalar, sendo que nas principais capitais da regio sudeste esse
percentual est na faixa de 52,2% a 58,8% e a mdia das capitais da
regio sul de 50,4%.
Essa taxa de cobertura, crescente na ltima dcada, promove
impactos no SUS e na rede prestadora de servios.

GRFICOS 2 e 3 - Pirmide etria dos beneficirios de planos de assistncia

mdica-ambulatorial-hospitalar segundo a cobertura e tipo
de contratao
Nos dois grficos acima se observa claramente a distoro do

mercado em relao a planos novos e antigos nos contratos indi-
viduais e coletivos. A proporo de beneficirios com planos antigos
em contratos individuais acima de 50 anos muito elevada, o que no
ocorre nos contratos coletivos, que so mais homogneos.
Ressalte-se que os grficos demonstram claramente as pro-
pores do problema relacionado aos planos antigos, pois so as
pessoas mais idosas que se utilizam da assistncia sade em maior
escala, normalmente aposentados ou em processo de encerramento da
vida profissional, e que, ao mesmo tempo, no dispem de cobertura
assistencial integral, seja por opo ou por impossibilidade de migrar/
adaptar seus contratos antigos para novos.
b) Operadoras
Atualmente h no mercado de sade suplementar brasileiro 1.183
operadoras de planos ou seguros de sade, das quais 1.044 apresentam
beneficirios cadastrados, algumas, como as administradoras de pla-
nos de sade operam, mas no dispem de beneficirios. Outras esto
inativas ou desativadas.
O GRF. 4, a seguir colacionado, apresenta uma curva decres-
cente para o total de operadoras, o que significa, principalmente, a
aquisio de marcas por outras operadoras, o cancelamento dos regis-
tros ou o incio de operao. Entretanto, o nmero total de operadoras
em atividade cresce lentamente, em torno de 10% nesta ltima dcada.

317
GRFICO 4 - Operadoras de plano de sade em atividade

A distribuio de beneficirios entre as operadoras demonstra

uma ampliao da concentrao. Atualmente, 21,6% dos beneficirios
esto vinculados a seis operadoras, e 50,3% do mercado a outras trinta
e seis, conforme o GRF. 5 a seguir.
GRFICO 5 - Distribuio de beneficirios entre as operadoras


Essa concentrao crescente de beneficirios no mercado salutar,

pois permite ganhos em escala, alm de maior segurana econmico-
financeira e, consequentemente, maior garantia de que os servios
contratados, quando necessrios, sero realizados. Ao mesmo tempo,
tal concentrao, dada a quantidade de operadoras remanescentes, no
pe em risco a concorrncia entre os diversos atores.
O mercado atualmente se divide em diversas modalidades de
entidades, as quais apresentamos a seguir na TAB. 4.
TABELA 4
Distribuio de operadoras em atividade por modalidade, segundo o porte
GRFICO 6 - Receita das contraprestaes e despesas assistenciais das

operadoras mdico-hospitalares

319
No GRF. 6 observamos que houve uma expanso das receitas

das operadoras na ordem de 152%, fruto da variao dos preos e custos,
expanso da cobertura, ampliao de beneficirios, e, possivelmente,
pela retirada do mercado de operadoras que ofertavam produtos para
os quais no havia possibilidade econmico-financeira de cobertura.
A taxa de sinistralidade das operadoras de assistncia mdica-
hospitalar, ou seja, a relao entre as despesas assistenciais e as receitas
das contraprestaes, tem se situado ao longo da dcada entre 81% a
82%, sendo em 2010 de 81,1%.
O percentual das despesas administrativas em 2010 representou
15,2% das receitas e 3,7% foi destinado s reservas e ao retorno do
capital investido.
H que se avaliar o risco para que a atual taxa de rentabilidade
no represente um problema manuteno ou expanso desse mercado,
pela migrao de investidores para outros mercados mais rentveis.
Em 2010, a receita mdia mensal das operadoras a cada beneficirio
foi de R$124,00.
Ao longo da dcada os segmentos que mais ampliaram suas
receitas e participaes foram as cooperativas mdicas, as medicinas
de grupo e as sociedades seguradoras especializadas em sade.
c) Prestadores de servio
Atualmente h uma quantidade significativa de prestadores de
servio, com diversas tipologias distintas, sendo que alguns so pbli
cos e atendem apenas ao SUS, outros so filantrpicos ou privados e
atendem tanto ao SUS quanto ao mercado de sade suplementar, e
outros atendem apenas ao mercado e s operadoras de planos de sade.
Outros prestadores, principalmente mdicos e pequenas clni-
cas, atendem apenas a clientes privados, com pagamento direto, sem
intermediao.
Nos ltimos anos, algumas grandes operadoras optaram pela
verticalizao de suas operaes constituindo ou adquirindo servios
prprios de sade. Esse movimento tem acarretado uma reduo sig-
nificativa dos custos e o aumento da eficincia do sistema.
Na TAB. 5 observamos o quantitativo de prestadores de servio
que atendem a planos privados de sade por tipo.

TABELA 5
Estabelecimentos de sade que atendem planos privados de sade,
por tipo, segundo grandes regies, e Unidades da Federao
Unidade
Grandes Clnica ou Pronto-
Hospital de servio
regies e ambulatrio Consultrio Hospital socorro Pronto-
especiali- Policlnica de apoio
Unidades da especiali- isolado geral especiali- socorro geral
zado diagnose e
Federao zado zado
terapia
Brasil 14.716 62.246 424 1.408 1.663 52 48 6.527
Norte 383 947 19 52 31 1 2 161
Nordeste 2.612 7.790 108 204 333 29 8 879
Sudeste 7.632 35.013 176 656 810 10 29 3.212
Minas Gerais 1.742 7.214 22 169 45 2 2 767
Rio de
1.758 4.647 84 141 146 2 2 925
Janeiro
So Paulo 3.753 22.092 65 314 571 6 25 1.376
Sul 2.885 14.621 46 355 352 8 7 1.512
Centro-Oeste 1.204 3.875 75 141 137 4 2 763
Fonte: Cadastro Nacional de Estabelecimentos em Sade CNES/Ministrio da Sade

12/2010, Tabela 28 do CISS/ANS 03/2011.
Na TAB. 6 observa-se um exemplo da concorrncia que esses

planos privados de assistncia sade representam ao SUS, princi-
palmente nas capitais. medida que a taxa de cobertura dos planos
privados aumenta sobre a populao, aumentar ainda mais a disputa
pelos prestadores de servio disponveis.
TABELA 6
Distribuio de leitos para internao, por vnculo ao SUS, segundo localizao

321
Outra anlise possvel da TAB. 6 de que apenas 27 municpios

(capitais) detm 1/3 dos leitos para internao no Brasil, o que leva
necessidade de repensar a distribuio de credenciamentos de forne-
cedores ou a extenso da rede para o interior, de modo a favorecer a
populao mais carente.
Nos ltimos anos houve uma crescente cobrana da classe mdica
sobre o reajuste do valor dos honorrios mdicos. De fato, alguns gru-
pos de especialidade tm razo, mas muito do discurso tendencioso,
pois o fundamento de tal cobrana a comparao dos reajustes dos
planos individuais com os reajustes dos honorrios. H que se obser-
var, entretanto, que os planos individuais representam apenas cerca de
20,8% do total de beneficirios, ou seja, no foi a totalidade dos planos
que receberam reajustes significativos.
De fato, houve expanso das despesas assistenciais, entretanto,
a maior parte dessa expanso foi para despesas hospitalares, Servios
de Apoio Diagnose e Terapia (SADT), inclusive para incorporao
tecnolgica, em detrimento de profissionais mdicos, mas, por outro
lado, a maioria dos proprietrios desses servios tambm pertence
prpria classe mdica, isto , esses tambm so corresponsveis pelas
distores nos valores.
importante destacar que h assimetria na capacidade de nego
ciao do profissional mdico ou cirurgio-dentista autnomo em
relao aos demais prestadores de servios ou s operadoras, assim
como ocorre com o beneficirio de planos individuais.
6 Os desafios
O mercado de sade suplementar tem grandes desafios, sendo
que os principais so:
a) A persistncia de contratos no adaptados sem cobertura
integral;
b) Exigncia de cobertura ou prestaes de servios no previstas
em contrato ou lei, por medidas judiciais.
O primeiro aspecto a ser observado a questo dos contratos
individuais antigos, ou seja, anteriores vigncia da Lei n 9.656/98,
os quais ainda podem conter restries em coberturas.
Foram feitas ofertas de migrao de planos antigos para planos
adaptados; entretanto, muitos beneficirios no puderam ou no
quiseram rever seus contratos. Os processos de oferta tiveram ampla
divulgao, sendo assim, no caberia obrigar as operadoras a esten-
der a cobertura contratual prevista para o universo de procedimentos

includos na Lei n 9.656/98 a esses beneficirios que optaram por no

adaptar seus contratos.
Quando da implementao do processo de ressarcimento ao
Sistema nico de Sade, de 2000 ao incio de 2003, a maioria das
impugnaes deferidas s identificaes de beneficirios de operadoras
atendidos pelo SUS eram decorrentes de: beneficirios em perodo de
carncia; procedimentos no cobertos pelo contrato (principalmente em
planos antigos); abrangncia geogrfica do contrato e inadimplncia
dos beneficirios.
O segundo aspecto a exigncia de cobertura ou prestaes de
servios no previstas em contrato ou lei, por medidas judiciais, princi-
palmente de contratos antigos no adaptados, tipificados na TAB. 7.
TABELA 7
Demandas judiciais versus cobertura contratual
Itens Planos antigos Planos novos
Cobertura assistencial X
Municipal X Regional X Nacional X X
Idoso X X
Doena ou leso preexistente X X
Prestador de servio rede X Livre escolha X X
rteses e Prteses X X
Medicamentos ambulatoriais X X
Medicamentos genricos X X
Medicamentos experimentais X X
Exames experimentais X X
Procedimentos experimentais X X
Planos de sade so estruturados em clculos atuariais que dimen-

sionam a sinistralidade e o valor da contraprestao com base, dentre
outros critrios, nas receitas, custos, faixa etria da populao de bene-
ficirios, morbidade, taxa mdia de utilizao, etc.
Como as operadoras operam em regime de mutualidade e soli-
dariedade intergeracional, cada vez que um indivduo tem garantida
uma cobertura para a qual ele no contribui, outros tero que pagar,
quer pelo aumento das prestaes futuras, quer pela dificuldade de
acesso, quer pela sada da operadora do mercado, por falncia ou
por desinteresse dos acionistas ou investidores.
Em ltima anlise, caso ocorram os piores cenrios, haver a
ampliao da massa de cidados dependentes exclusivamente do SUS,
pressionando ainda mais a sua capacidade de atendimento.

323
Outro aspecto importante a obrigao de que as operadoras

custeiem medicamentos, exames e procedimentos experimentais, cuja
resolutibilidade ainda no esteja comprovada. Estes procedimentos
tambm no compem os clculos atuariais e, portanto, desequilibram
as operadoras e o mercado.
Isso no significa que negativas de atendimento a procedimentos
com cobertura contratual no devam ser fortemente coibidas.
O mercado de sade suplementar tem equilbrio em seu finan-
ciamento, o qual deveria levar em conta:
- a massa salarial dos beneficirios e dos empregados, ou seja,
h um limite para alocao de recursos com sade;
- o pacto intergeracional entre jovens e idosos, onde os mais
jovens contribuem para parcela dos servios prestados aos
mais idosos;
- a capacidade de pagamento de jovens, meia-idade e idosos.
Os jovens, normalmente em incio de carreira, percebem
salrios menores; os idosos, dentro, da normalidade, estaro
usufruindo suas aposentadorias, tambm com menos renda
do que aqueles em atividade profissional;
- a desproporcionalidade do risco sade entre jovens e idosos,
posto que jovens, dentro da normalidade, so menos suscet-
veis a doenas do que idosos;
- a arte envolvida na modelagem do financiamento consti-
tuir uma carteira de planos de sade que tenha equilbrio
econmico-financeiro, mas ao mesmo tempo, no tenha
contraprestao para os mais jovens em valor superior sua
capacidade e interesse de pagamento, pois caso isso ocorresse,
no haveria quem financiasse os mais idosos.
Por fim, cita-se o ltimo desafio, esse das operadoras: o da
eficincia, eficcia e rentabilidade, inclusive para a sua sobrevivncia,
pois a sua manuteno no mercado de sade suplementar depende
da sua capacidade de retorno para os acionistas e investidores e da
rentabilidade comparada com outras oportunidades de mercado.
7 O que poderia ser feito?

Algumas medidas poderiam aperfeioar o mercado em geral e,
de forma especfica, a qualidade das demandas e decises judiciais:
I. O Judicirio, quando entender necessrio, poderia se utilizar
da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) como

consultora independente para aferir e interpretar os riscos

e as coberturas dos contratos, aproveitando-se da expertise
construda ao longo dos ltimos 11 anos.
II. A ANS poderia disponibilizar em seu site:
a) para o Poder Judicirio, o inteiro teor de todos os contratos
vigentes, principalmente, com cobertura geogrfica e assistencial
e a rede de prestadores de servio;
b) protocolos clnicos e diretrizes teraputicas por doena, leso
ou situao de sade.
Outra possibilidade de aperfeioamento poderia ser a criao de
entidade ou mecanismo de reviso do processo de incorporao tec-
nolgica materiais, medicamentos, procedimentos e equipamentos
bem como de seus custos, na sade brasileira. Talvez uma alterna-
tiva a ser considerada seja a adotada pelo Canad para medicamentos
patenteados com o Patented Medicine Prices Review Board PMPRB.
Esse mecanismo evitaria a atual sujeio do SUS e das operadoras
s presses dos fornecedores ou prestadores de servio pela incorpo-
rao de processos e insumos experimentais, com eficcia teraputica
ainda no comprovada, e com altssimos custos.
8 Concluso
O equilbrio do mercado de sade suplementar importante para
o SUS, quer pela reduo da presso social sobre o SUS (principalmente
na oferta de servios), quer pela maior alocao de recursos em sade.
O sistema no perfeito ou simtrico, por isso requer regulao,
mas essa deve ocorrer de forma a alcanar o equilbrio, coibindo a
existncia de situaes adversas, tais como:
a) operadoras inescrupulosas, que no garantam acesso ou cober
tura, no paguem seus fornecedores, ou seja, no cumpram
os contratos com os beneficirios ou prestadores de servio;
b) beneficirios/usurios/consumidores mal intencionados que
queiram garantir atendimentos em eventos para os quais no
contriburam;
c) prestadores de servio que cobrem por procedimentos no
realizados, ou que no atendam com a devida qualidade ou
percia.
O plano de sade universal e absoluto o SUS, principalmente,
em relao aos contratos antigos, em complementao cobertura
geogrfica e assistencial desses.

325
As necessidades individuais, principalmente quando envolvem

risco de perda da vida, de membros ou de capacidades, so emergncias,
e assim devem ser tratadas, pois o dano irreparvel. Entretanto, caso
no haja cobertura contratual no plano de sade, um eventual litgio
deve envolver o SUS, os familiares de cada indivduo que possam arcar
com as despesas necessrias.
O plano de sade pblico (SUS) tem suas limitaes orament-
rias, mas cabe ao poder pblico priorizar a alocao de recursos para
seu financiamento. De outro lado, os planos privados de sade devem
estar restritos aos respectivos contratos e legislao que os ampara,
sob pena de sucumbirem inviabilidade financeira de sua manuteno.
Impor s operadoras qualquer tipo de nus no previsto em
seu clculo atuarial simplesmente impacta o equilbrio das mesmas,
do mercado e, em ltima instncia, do prprio SUS. O setor privado
por essncia requer lucro, mesmo no campo da sade, pois se esse no
existir, no haver investidores, e, assim, no haver manuteno ou
expanso da empresa ou do mercado.
Se houver fuga de capital privado do mercado de sade suple-
mentar, os grandes prejudicados no sero os planos coletivos ou os
individuais de beneficirios de alta renda, mas sim os beneficirios da
classe mdia de planos individuais, assim como o SUS, tendo em vista
que aumentar sobre ele presso da demanda.
O equilbrio do mercado passa pelo equilbrio econmico-finan-
ceiro das operadoras, pois sem esse estariam em risco os prestadores
de servios (hospitais, clnicas, mdicos e cirurgies dentistas), e, por
consequncia, a oferta ou qualidade dos servios. Esse equilbrio est
centrado no cumprimento dos contratos por todas as partes, os quais
devem estar alicerados na legislao e na regulamentao da ANS.
Todo brasileiro tem a faculdade de requerer seus direitos em
juzo, quando esses no forem concedidos de forma ordinria, mas no
para alcanar situao a que no faa jus.
A assistncia sade, em suas diversas dimenses, uma matria
sensvel, pois a vida no pode ser precificada e alguns danos ou situa-
es so irreversveis. O caminho para aperfeio-la certamente passa
pela melhoria da gesto, mas tambm requer ampliao da alocao
de recursos pblicos.
Sugesto ou fontes para aprofundamento

A ttulo de sugesto so relacionados a seguir algumas leituras
ou fontes para aprofundamento da compreenso do mercado de sade
suplementar:

- Site da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS): <www.

ans.gov.br>.
- Site do Instituto de Estudos da Sade Suplementar (IESS):
<www.iess.org.br>.
- Site do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC):
<www.idec.org.br>.
- Anlise setorial de sade suplementar do jornal Valor Econmico.
- MONTONE, Januario. Planos de sade: passado e futuro. Rio
de Janeiro: Medbook, 2009.
- GREGORI, Maria Stella. Planos de sade: a tica da proteo
do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Referncias
AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR. Caderno de Informao da Sade
Suplementar, mar. 2011. Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/images/stories/Mate
riais_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_suplementar/2011_mes03_
caderno_informacao.pdf>. Acesso em: 14 abr. 2011.
BAHIA, Ligia. Os planos de sade empresariais no Brasil: notas para a regulao
governamental. Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/
objeto_regulacao/AA7.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2011.
GOLDMAN, D. P., MCGLYNN, E. A. US Health Core: Facts About Costs, Access and
Quality. RAND Corporation, 2005 apud MILAGRES, Rosilia. Organizaes em rede: rede
de empresas: uma opo para o seu negcio. Belo Horizonte. FDC, 2010. Apostila.
WORLD HEALTH ORGANIZATION. World Health Statistics 2010. Disponvel em:
<http://www.who.int/whosis/whostat/2010/en/>. Acesso em: 29 mar. 2011.
Nota do autor: Em vrias tabelas foi mantida a numerao original para facilitar a
consulta na fonte Caderno de Informaes de Sade Suplementar de maro de 2011.

CUNHA JUNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da. O mercado de sade suplementar:

a busca do equilbrio. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo

PATENTES FARMACUTICAS E A ANUNCIA
PRVIA DA ANVISA
A INEXEQUIBILIDADE DO PARECER DA AGU
Marcela Fogaa Vieira

Renata Reis
Elosa Machado
Introduo
O direito sade internacionalmente reconhecido como um
direito fundamental de todo ser humano. Com a constituio da Orga-
nizao Mundial da Sade (OMS) em 1946, a sade passou a ser enten-
dida como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social
e gozar do melhor estado de sade que possvel atingir passou
a constituir um dos direitos fundamentais de todo o ser humano.1
O acesso a medicamentos j foi reconhecido como um dos elementos
essenciais para a garantia do direito sade.2
No Brasil, o direito sade foi elevado categoria de direito
fundamental com a promulgao da Constituio Federal de 1988. A
Constituio, em seu artigo 6,3 estabelece quais so os direitos sociais
1
Constituio da Organizao Mundial da Sade. Disponvel em: <www.who.int>. Acesso
em: 04 jul. 2008.
2
United Nations. General Assembly. Human Rights Council. Resolution 12/24. Access to
medicine in the context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable
standard of physical and mental health. A/HRC/RES/12/24. Paragraph 1. (2009).
3
Constituio Federal, artigo 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

definidos, em seu prembulo, como valores supremos da nossa

sociedade, entre os quais est inserido o direito sade.4 Alm disso, o
direito sade condio essencial para o cumprimento do postulado
da dignidade da pessoa humana, bem como est intrinsecamente ligado
ao direito prpria vida, na medida em que esta compreende o viver
dignamente. Ao assumir forma de concretizao do direito vida e
dignidade humana, o direito sade atende ao disposto nos artigos
1, III,5 e 5,6 da Constituio Federal.
Caracterizando-se como direito essencial para a plena realizao
da vida e da dignidade, a Constituio Federal configurou o direito
sade como direito de todos e dever do Estado, conforme disposto em
seu artigo 196.7 Visando promoo da sade, a Constituio estabe-
leceu um sistema nico regido pela diretriz de atendimento integral,
garantindo acesso dos cidados a tratamento mdico adequado, inclu-
sive a medicamentos, nos termos do artigo 198.8
No obstante a previso normativa em mbito nacional e inter-
nacional, para milhes de pessoas ao redor do mundo a fruio plena
do direito sade permanece um ideal distante e um nmero expres-
sivo de pessoas continua sem acesso a medicamentos, que poderiam
salvar milhes de vidas todos os anos, como apontou a Organizao
das Naes Unidas (ONU) em 2009.9
4
Constituio Federal, prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em As-
semblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegu-
rar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade frater-
na, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a pro-
teo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
5
Constituio Federal, artigo 1, III: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Demo-
crtico de Direito e tem como fundamentos: III a dignidade da pessoa humana; [...].
6
Constituio Federal, artigo 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-
quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a invio-
labilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: [...].
7
Constituio Federal, artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao.
8
Constituio Federal, artigo 198: As aes e servios pblicos de sade integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com
as seguintes diretrizes: I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais; III participao da comunidade.
9
United Nations. General Assembly. Human Rights Council. Resolution 12/24. Access to
medicine in the context of the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable
standard of physical and mental health. A/HRC/RES/12/24. (2009).

Marcela Fogaa Vieira, Renata Reis, Elosa Machado
PATENTES FARMACUTICAS E A ANUNCIA PRVIA DA ANVISA A INEXEQUIBILIDADE DO PARECER DA AGU
329
Especificamente no que tange o acesso a medicamentos, segundo

dados da OMS,10 nos ltimos anos tem havido uma tendncia mundial
de aumento dos custos com os sistemas pblicos de sade causada por
aumentos no preo dos medicamentos, o que tem afetado principalmente
os pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos. Essa tendncia
pode ser relacionada a vrios fatores, sendo um deles o impacto das regras
de propriedade intelectual nos preos, na medida em que limitam as opes
de fornecedores de tecnologias como o caso dos medicamentos.
So diversos os fatores que podem limitar o acesso a medicamentos
em pases em desenvolvimento, tais como: infraestrutura inadequada
dos sistemas de sade (incluindo hospitais, profissionais de sade,
equipamentos), escassez de recursos, seleo no racional de insumos e
o preo dos medicamentos. O preo de um medicamento, por sua vez,
pode variar de acordo com impostos, polticas de controle de preos,
proteo patentria, etc. Como fator de grande impacto no acesso a
medicamentos, a concesso de um direito de propriedade intelectual
notadamente patentes de inveno deve ser realizada com observncia
estrita dos critrios previstos em lei por parte dos Estados de forma a
evitar concesses indevidas.
Este artigo dedica-se a discutir a participao do setor sade
na anlise de pedidos de patentes farmacuticas no Brasil e suas
implicaes para o acesso a medicamentos e consequentemente para
a efetivao do direito sade. Trata-se de um instituto legal chamado
anuncia prvia realizada pela Agncia Nacional de Vigilncia Sani-
tria (ANVISA). Como veremos, esse instituto, apesar de laureado por
diversos especialistas e visto como um avano na matria por organismos
internacionais, no Brasil vem sendo questionado no Poder Judicirio
e atualmente alvo de disputa entre rgos do poder pblico federal,
provocando a reao da Advocacia-Geral da Unio.
1 O atual sistema de proteo propriedade intelectual

para produtos e processos farmacuticos e as
peculiaridades do caso brasileiro
O sistema de proteo propriedade industrial, quer nacional
quer internacionalmente, foi concebido a fim de possibilitar uma troca
10
OLIVEIRA, Maria Auxiliadora et al. Has the implementation of the TRIPS Agreement in
Latin America and the Caribbean produced intellectual property legislation that favours
public health?. Bulletin of the World Health Organization, v. 82, n. 11, p. 815-821, 2004.

entre pblico e privado. Esse sistema se estabelece pela concesso de um

privilgio temporrio de natureza negativa, que, no caso das patentes,
confere ao seu titular o direito de impedir terceiro de produzir, usar,
colocar venda, vender ou importar o produto ou processo patenteado.
Esse privilgio temporrio conferido ao inventor em troca da obriga-
o de revelar e descrever a inveno, conhecimento este que ser posto
disposio do pblico representando um conhecimento adicional para
a sociedade e que cair em domnio pblico apos a expirao da patente.
O objetivo primordial dessa troca o de estimular o investimento pri-
vado em inovao, pela possibilidade de obteno de reembolso dos
investimentos em pesquisa e desenvolvimento conferida pelo perodo
de monoplio de comercializao do produto ou processo. Trata-se
da chamada teoria do estmulo ao investimento11 que reconhece ao
inventor o direito exclusivo para explorao como forma de recuperar
os investimentos feitos para o desenvolvimento da inveno, atravs
da acumulao de uma renda de monoplio ao longo da vigncia da
patente. Considera, portanto, que a patente uma forma de estmulo
ao desenvolvimento de inovaes.
Assim, a concesso de um monoplio de comercializao para
uma determinada inveno teria a funo de proporcionar uma escassez
artificial de bens que no so naturalmente escassos, conferindo-lhes
valor comercial. De acordo com Denis Borges Barbosa,12 os bens pro-
tegidos pela propriedade intelectual so naturalmente bens no rivais
porque o uso ou consumo do bem por uma pessoa no impede o seu
uso ou consumo por outra pessoa, em outras palavras, consiste no fato
de que, salvo interveno estatal ou outras medidas artificiais, ningum
poderia ser impedido de usar o bem.
11
Diversas teorias foram desenvolvidas ao longo dos anos para fundamentar a concesso de
patentes. Podemos resumir em cinco principais teorias: (i) teoria do direito natural, (ii) teoria
contratual, (iii) teoria da recompensa, (iv) teoria do estmulo e (v) teoria do estmulo ao inves-
timento. A primeira delas traz a clssica explicao naturalista para os institutos jurdicos: o
criador tem um direito natural ao patenteamento. A segunda aquela que v na concesso da
patente uma recompensa da comunidade ao inventor pela publicizao de sua descoberta. A
teoria do estmulo bastante semelhante teoria contratual, mas aqui a recompensa pelo
estmulo ao bem-estar individual proporcionado pela patente. Por fim, a teoria do estmulo
ao investimento v na concesso de patentes uma proteo e um estmulo aos investimentos
realizados pelas empresas para o desenvolvimento de invenes. Trata-se, portanto, de um
incentivo concorrencial s empresas. Segundo esta teoria, no mundo empresarial moderno,
raramente possvel identificar o inventor, as invenes so via de regra obra coletiva, da
organizao empresarial. Assim, um estmulo individual ao inventor tenderia a ser de pouco
valor. Para uma viso crtica dessas teorias, ver: SALOMO FILHO, Calixto. Direito indus-
trial, direito concorrencial e interesse pblico. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo
Horizonte, ano 2, n. 7, p. 29 et seq. 2004.
12
BARBOSA, Denis Borges. Usucapio de patentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 118.

331
1.1 A regulao internacional e sua aplicabilidade no

Brasil
Em mbito internacional, o principal tratado de propriedade
intelectual na atualidade o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (Acordo ADPIC ou
Acordo TRIPS, da sigla em ingls) da Organizao Mundial do Comr-
cio (OMC). Esse acordo foi assinado em 1994 e representou importante
mudana no tratamento dado aos direitos de propriedade intelectual.
Antes da constituio da OMC, os temas relacionados propriedade in
telectual eram tratados pela Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI), criada em 1967, e o principal acordo internacional
sobre o tema era a Conveno da Unio de Paris (CUP). Em 1974, a
OMPI passou a ser um organismo temtico do sistema da Organizao
das Naes Unidas (ONU). O papel da OMPI no sistema internacional
de propriedade intelectual comeou a dar sinais de enfraquecimento
quando o tema dos direitos de propriedade intelectual passou a ser
discutido no mbito do comrcio internacional, durante a chamada
Rodada Uruguai do Acordo Geral Sobre Tarifas e Comrcio (GATT
sigla do ingls General Agreement on Tariffs and Trade), que ocorreu entre
1986 e 1994. Essa Rodada culminou na criao da OMC e na assinatura
do Acordo TRIPS, entre outros.
Uma das principais mudanas trazidas pelo Acordo TRIPS foi
o estabelecimento da obrigatoriedade de proteo da propriedade
intelectual para todos os campos tecnolgicos, incluindo o setor far-
macutico. O Acordo TRIPS estabeleceu prazos para que os pases em
desenvolvimento e pases de menor desenvolvimento relativo pas-
sassem a faz-lo. Os pases em desenvolvimento teriam at 2005 para
incorporar o padro mnimo de proteo em suas legislaes internas
e os pases menos desenvolvidos teriam at 2016.
O Brasil adotou sua primeira lei sobre propriedade industrial em
1809, aps a vinda da famlia real para o pas. A legislao brasileira
concedia proteo patentria para invenes nas reas farmacuticas e
alimentcias at 1945, quando as invenes para produtos nestas reas
deixaram de ser patenteveis no pas. Em 1969, mais uma alterao
legislativa excluiu a possibilidade de patenteamento para toda a rea
farmacutica, o que permaneceu at 1996, com a adoo da atual LPI.
Assim, se sob a gide dos tratados internacionais anteriores havia
mais espao para a adoo de polticas nacionais de patenteamento,
com a adoo do Acordo TRIPS houve a incorporao de padres m-
nimos de proteo que deveriam ser observados por todos os pases,

o que representou uma elevao dos padres normativos nacionais. A

posio prevalecente durante a elaborao do Acordo TRIPS pregava
que essa harmonizao levaria a uma proteo adequada da proprie-
dade intelectual, favorecendo a inovao e estimulando os processos de
transferncia de tecnologia, como exposto nos objetivos do acordo (arti-
go 7).13 Por outro lado, os pases em desenvolvimento demonstravam
preocupao em relao s assimetrias entre os pases, especialmente
quanto capacidade domstica de produo de tecnologia, e buscavam
mecanismos alternativos de transferncia de tecnologia. Alm disso,
tambm demonstravam preocupao em garantir o acesso de suas
populaes s novas tecnologias.
Assim, havia, desde a constituio do Acordo TRIPS, uma preo
cupao com os efeitos negativos da nova ordem internacional no
campo da propriedade intelectual e seu potencial impacto nos pases
em desenvolvimento ou menos desenvolvidos. Em razo disso, os
pases-membros da OMC estabeleceram como princpio do Acordo
TRIPS que os pases poderiam adotar medidas necessrias para proteger
a sade e a nutrio pblicas e para promover o interesse pblico em
setores de vital importncia para seu desenvolvimento socioeconmico
e tecnolgico (artigo 8).14
Essas medidas de proteo so conhecidas como flexibilida-
des. As principais flexibilidades de interesse para a sade previstas
no Acordo TRIPS so: importao paralela (exausto de direitos
artigo 6); interpretao dos requisitos de patenteabilidade de acordo
com critrios estabelecidos em mbito nacional (artigo 27); excees
patenteabilidade (artigo 27); exceo Bolar (artigo 30); uso experimental
(artigo 30); uso pblico no comercial (artigo 31); licena compulsria
(artigo 31); licena compulsria em caso de incapacidade de produo
local (artigo 31 bis); oposio de terceiros a pedidos de patente (artigo
62.4); perodo de transio (artigo 65); alm da possibilidade da adoo
13
Acordo TRIPS, artigo 7, objetivos: A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direi-
tos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e
para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios
de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social econmico e
a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
14
Acordo TRIPS, artigo 8, princpios: 1. Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regu
lamentos, podem adotar medidas necessrias para proteger a sade e nutrio pblicas e
para promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu desenvolvi-
mento scio-econmico e tecnolgico, desde que estas medidas sejam compatveis com o
disposto neste Acordo. 2. Desde que compatveis com o disposto neste Acordo, podero ser
necessrias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual
por seus titulares ou para evitar o recurso a prticas que limitem de maneira injustificvel o
comrcio ou que afetem adversamente a transferncia internacional de tecnologia.

333
de outras medidas necessrias para proteo de setores especficos,

como o caso da atuao do setor sade nos processos de pedidos de
patentes farmacuticas (implcito no artigo 8), que constitui o principal
objeto de anlise do presente artigo.
Desde a entrada em vigor do Acordo TRIPS, vrias resolues
vm sendo aprovadas no mbito internacional com forte liderana
do governo brasileiro que ressaltam aos pases a importncia de
implementar as medidas de proteo de interesse para sade, de modo
a minimizar os efeitos negativos decorrentes do sistema de patentes.15
A principal delas, adotada no mbito da OMC, a Declarao Sobre o
Acordo Trips e a Sade Pblica, aprovada durante a 4 Sesso da Confe-
rncia Ministerial de Doha, no Catar.16 Com a assinatura da chamada
Declarao de Doha em 2001, os pases-membros da OMC concordaram
que a sade pblica deve ter primazia sobre os interesses comerciais,
para que os pases em desenvolvimento possam assegurar a todos os
seus cidados o acesso a medicamentos com preos acessveis.
No mbito da ONU, os pases foram alm e reconheceram no
apenas o direito de fazer uso dessas medidas de proteo,17 mas tam-
bm e principalmente o dever de utiliz-las para a promoo do direito
15
Organizao Mundial da Sade resolues aprovadas nas Assembleias Mundiais de
Sade: 1999: Estratgia Revisada em Matria de Medicamentos (WHA 52.19); 2001: Estra-
tgia de Medicamentos da OMS (WHA 54.11); 2003: Direitos de Propriedade Intelectual,
Inovao e Sade Pblica (WHA 56.27) e Estratgia Mundial do Setor Sade para o HIV/
AIDS (WHA 56.30); 2004: Ampliando o tratamento e cuidado dentro de uma resposta
coordenada e abrangente ao HIV/AIDS (WHA 57.14); 2005: Fortalecimento da preparao
e resposta frente a uma epidemia de gripe (Resoluo WHA 58.5); 2006: Sade pblica,
inovao, pesquisa essencial em sade e direitos de propriedade intelectual: em direo a
uma estratgia global e a um plano de ao (WHA 59.24); 2007: Sade pblica, inovao e
propriedade intelectual (WHA 60.30); 2008: Estratgia global e plano de ao sobre sade
pblica, inovao e propriedade intelectual (WHA 61.21).
16
World Trade Organization. Declaration on the Trips Agreement and Public Health. WT/
MIN(01)/DEC/W/2. (2001). 1. Ns reconhecemos a gravidade dos problemas de sade
pblica que afligem muitos pases em desenvolvimento e pases menos desenvolvidos,
especialmente aqueles que resultam do HIV/AIDS, da tuberculose, da malria e de outras
epidemias. [...] 4. Ns concordamos que o Acordo TRIPS no deve e no pode prevenir os
pases membros de adotar medidas para proteger a sade pblica. Consequentemente, en-
quanto reiteramos nosso compromisso com o Acordo TRIPS, ns afirmamos que o Acordo
pode e deve ser interpretado e implementado de maneira a apoiar os membros da OMC a
proteger a sade pblica e, em particular, promover o acesso a medicamentos para todos.
17
United Nations. A/HRC/RES/12/24. Paragraph 4. (2009). 4. Reconhecemos que a Declarao
Ministerial de Doha sobre o Acordo TRIPS e a Sade Pblica confirma que o Acordo no
impede e no deveria impedir que pases membros da Organizao Mundial do Comrcio
adotem medidas para proteo da sade pblica e que a Declarao, enquanto reitera o
compromisso com o Acordo, afirma que ele pode e deve ser interpretado e implementado
de modo a apoiar o direito dos pases membros da OMC de proteger a sade pblica e, em
particular, de promover o acesso a medicamentos para todos; e ainda reconhecemos, nessa
ligao, o direito dos pases membros da OMC de usar, em sua plenitude, as medidas do
mencionado Acordo, que estabelece flexibilidade para esse propsito (traduo livre).

humano sade.18 Tambm a OMS j solicitou aos seus pases-membros

que utilizem as flexibilidades do Acordo TRIPS sempre que necessrio
para a proteo da sade.19
O artigo 1.1 do Acordo TRIPS estabelece que os membros da
OMC determinaro livremente a forma apropriada de implement-lo
no mbito de seus respectivos sistemas e prticas jurdicos. Portanto
cabe aos pases signatrios desenhar a prpria forma de implementar
as regras de TRIPS. No Brasil, o Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de
1994, promulgou a ata final que incorporou os resultados da Rodada
Uruguai de negociaes comerciais multilaterais do GATT, com vigncia
a partir de 1 de janeiro de 2005, incluindo o Acordo TRIPS. A partir de
ento, legislaes especficas detalhariam a implementao brasileira, j
que o Acordo obriga os Estados, mas no altera por si s a lei nacional.20
Apesar do perodo de transio de 10 anos que foi dado pela
OMC para o reconhecimento de patentes na rea farmacutica, o Brasil
aprovou a atual Lei de Propriedade Industrial (LPI) j em 1996, menos
de dois anos aps a assinatura do Acordo TRIPS. Alm de no utilizar
plenamente o perodo de transio, o Brasil foi ainda alm e adotou pro-
teo retroativa para produtos farmacuticos por meio da revalidao de
patentes concedidas no exterior, mecanismo conhecido como pipeline.21
No que se refere s medidas de proteo para a sade, a legis-
lao brasileira adotou: (i) a atuao do setor sade nos processos de
pedido de patentes farmacuticas conhecida como anuncia prvia
da ANVISA; (ii) a interpretao dos requisitos de patenteabilidade de
18
United Nations High Commissioner for Human Rights. Intellectual property rights and
human rights. Sub-Commission on Human Rights Resolution 2000/7. Paragraph 5. (2000).
5. Requer os governos que integrem em suas legislaes nacionais e em suas polticas
pblicas, medidas, de acordo com obrigaes e princpios do direito internacional dos direitos
humanos, que protejam a funo social da propriedade intelectual (traduo livre).
19
Organizao Mundial de Sade. Assembleia Mundial de Sade. Estratgia Global e Pla-
no de Ao em Sade Pblica, Inovao e Propriedade Intelectual (WHA 61.21). (2008).
Pargrafo 5.2. (a) considerar, sempre que necessrio, adaptar a legislao nacional com
o objetivo de utilizar plenamente as flexibilidades previstas no Acordo sobre os Aspec-
tos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, incluindo aquelas
reconhecidas pela Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica e a Deciso
de 30 de Agosto da OMC.
20
BARBOSA, Denis Borges. Aplicao do Acordo TRIPS luz do direito internacional e do
direito interno: as patentes concedidas na vigncia da lei 5.772/71 jamais tiveram seu prazo
prorrogado. In: BARBOSA, Denis Borges. Usucapio de patentes e outros estudos de propriedade
industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
21
Para mais informaes sobre pipeline ver a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4.234,
proposta pelo Procurador-Geral da Repblica a partir de representao de organizaes da
sociedade civil questionando a constitucionalidade do mecanismo. A petio inicial da ao,
manifestaes de autoridades e documentos enviados por diversos atores da sociedade sobre
o tema, podem ser consultados na pgina do Supremo Tribunal Federal: <www.stf.jus.br>.

335
acordo com critrios estabelecidos em mbito nacional; (iii) excees

patenteabilidade; (iv) a exceo Bolar; (v) o uso experimental; (vi) li
cena compulsria. A legislao brasileira tambm adotou, mas no
plenamente, as seguintes medidas: (vii) oposio de terceiros a pedidos
de patente. Por fim, a legislao brasileira no adotou, ou adotou de
forma muito restritiva: viii) a importao paralela; (ix) o uso pblico
no comercial; (x) a licena compulsria em caso de incapacidade de
produo local; (xi) o perodo de transio para o incio da proteo paten-
tria em reas no protegidas antes da assinatura do Acordo TRIPS.
No prximo captulo abordaremos a medida de proteo para a
sade que possibilita a autuao do setor sade nos processos de pedido
de patentes farmacuticas. No Brasil, a legislao determinou que esse
papel cabe ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), que
deve dar sua anuncia para que patentes na rea farmacutica possam
ser concedidas.
Porm, antes consideramos relevante traar um breve panorama
sobre o impacto que a propriedade intelectual pode ter no acesso a medi
camentos, a fim de evidenciar a importncia da utilizao das medidas
de proteo para a sade, como vem sendo continuamente ressaltado por
organismos internacionais, com papel de vanguarda do governo brasileiro.
1.2 O impacto das patentes no acesso a medicamentos

O preo dos medicamentos, e consequentemente o acesso, est
diretamente relacionado proteo propriedade intelectual de produ-
tos farmacuticos. De fato, diversos estudos demonstram que h uma
drstica reduo no preo dos medicamentos to logo as patentes dos
produtos de referncia expiram, devido concorrncia de produtos
genricos que passam a ficar disponveis no mercado.22 Um abrangente
estudo realizado pelo governo dos Estados Unidos verificou que, em
mdia, o preo dos medicamentos genricos equivale a 43% do preo do
medicamento de referncia praticado durante a vigncia da patente.23
Por exemplo, no caso do tratamento da AIDS, devido con-
corrncia dos medicamentos genricos, o preo da terapia trplice de
22
Ver, entre outros: COMMISSION ON INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS. Integrating
Intellectual Property Rights and Developing Policy. London, 2002. Principalmente p. 29-56.
23
REIFFEN, D.; WARD, M. Generic Drug Industry Dynamics. US Federal Trade Commission
Working Paper 248, 2002. Disponvel em: <www.ftc.gov/be/workpapers/industrydynamics
reiffenwp.pdf>.

primeira linha (estavudina, lamivudina e nevirapina) caiu de US$10.439

por paciente/ano em 2000 (menor preo do original) para US$67 por
paciente/ano (menor preo internacional genrico Aurobindo, Matrix e
Cipla) em 2010, conforme o Grfico a seguir.24 Ou seja, uma reduo de
mais de 99% no preo do tratamento, possvel devido ao fato de esses
medicamentos no estarem protegidos por patentes em determinados
pases, o que permitiu aos laboratrios farmacuticos locais a produo
de verses genricas.
GRFICO 1 - Concorrncia como catalisador da reduo de preos: Queda

no preo da combinao de primeira linha de antirretrovirais
Fonte: Mdicos sem Fronteiras, 2010.
Com pouca ou nenhuma concorrncia os preos se estabelecem

num patamar alto e a populao se v em dificuldades para acessar
tratamento adequado. Importante estudo realizado pela Universidade
Harvard demonstrou que o acesso a medicamentos como um todo em
um cenrio sem patentes aumentaria, em mdia, 30% em razo dos
preos mais baixos.25
Os medicamentos so bens necessrios, isto , no podem deixar
de ser adquiridos por seus consumidores e no podem ser substitudos
por outro bem equivalente. Em mbito mundial, dados da Organizao
Mundial da Sade estimam que 30% da populao mundial no tem
acesso aos tratamentos mdicos de que necessitam. No Brasil, estima-se
que cerca de 50 milhes de pessoas no tm acesso a medicamentos e
24
MDICOS SEM FRONTEIRAS. Untangling the Web, 2010. Disponvel em: <www.utw.
access.org>.
25
BORREL, J-R; WATAL, J. Impact of Patents on Access to HIV/AIDS Drugs in Developing Countries.
Center for International Development at Harvard University Working Paper 92, Cambridge,
2002. Disponvel em: <http://www.cid.harvard.edu/cidwp/pdf/092.pdf>.

337
que 51,7% dos brasileiros abandonam o tratamento mdico por falta

de dinheiro para comprar os medicamentos prescritos.26
A ttulo de exemplificao, destacamos os medicamentos selecio-
nados a seguir como exemplos da diferena de preo praticado no Brasil,
onde esto sob proteo patentria, e verses genricas disponveis no
mercado internacional, possvel devido ao fato de que outros pases
em desenvolvimento, como a ndia, por exemplo, apenas alteraram
sua legislao nacional para abranger produtos farmacuticos em 2005,
conforme facultado pelo Acordo TRIPS.
TABELA 1
Comparao de preos pagos pelo Brasil e preos de verses genricas para
4 medicamentos selecionados preo por unidade em R$ 2010
Preo no Brasil Preo do genrico
Medicamento preo mdio por por unidade Variao entre os preos
unidade (em R$) (em R$)
Olanzapina
11,15(1) 0,17(3)** 65,58 vezes
10mg
Atorvastatina
3,10(1) 0,61(3)** 5,08 vezes
clcica 20mg
Atazanavir
7,16(2) 1,22(5)* 5,87 vezes
300mg
Mesilato de
120,70(1) 6,71(4)** 17,99 vezes
imatinib 400mg
Fonte: (1) Ministrio da Sade, Banco de Preos em Sade; (2) Ministrio da Sade,
Secretaria de Vigilncia em Sade, Departamento de Vigilncia, Preveno e
Controle das DST e AIDS. Medicamentos Antirretrovirais 2010/2011. Mimeo; (3)
Monthly Index of Medical Specialties (MIMS); (4) Med Guide India. Disponvel em:
<http://www.medguideindia.com/>; (5) Mdicos Sem Fronteiras, 2010. Untangling
the web of antiretroviral price. Disponvel em <http://utw.msfaccess.org>.
* Taxa de converso: 1,74 real por Dlar dos EUA (Banco Central do Brasil)
** Taxa de converso: 0,03728 real por Rupia (Banco Central do Brasil)
Conforme apresentao do Dr. Mauro Sodr, Procurador-Geral do INPI, durante o VIII En-
26
contro Nacional da 3 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF, realizado em outubro de

2007 (Disponvel em: <http://ccr3.pgr.mpf.gov.br/institucional/eventos/vii-encontro-docs/
VIII%20Encontro%20da%203a%20Camara%20-%20Relatorio.pdf>).

O GRF. 2 a seguir ilustra os dados:
GRFICO 2 - Comparao de preos pagos pelo Brasil e preos de verses

genricas para 4 medicamentos selecionados preo por
unidade em R$ 2010
O Grfico acima destaca quatro medicamentos exemplificativos

de como o sistema de propriedade intelectual impacta o oramento
pblico de sade. A olanzapina (Zypreza, Eli Lilly) utilizada no trata-
mento da esquizofrenia; a atorvastatina (Lipitor, Pfizer) utilizada no

339
tratamento do colesterol alto; o atazanavir (Reyataz, BristolMyersSquibb)

utilizado no tratamento do HIV/AIDS; e o imatinib (Glivec, Novartis)
utilizado no tratamento da leucemia mieloide crnica. Todos so dis-
tribudos pelo sistema pblico de sade, pela Lista de Medicamentos
Excepcionais do Sistema nico de Sade (SUS) ou pelo Departamento
Nacional de DST, AIDS e Hepatites Virais. Todos so comprados pelo
governo brasileiro das empresas detentoras das patentes, mesmo ha-
vendo verses genricas comercializadas a preos muito mais baixos
no mercado internacional. Atualmente, no permitido ao governo
brasileiro comprar essas verses mais baratas devido ao fato de esses
medicamentos estarem protegidos por patentes.27 Tampouco permi-
tida a produo local desses medicamentos.
Como se v, muito grande a diferena entre o preo praticado
pelo detentor da patente e o preo das verses genricas dos mesmos
medicamentos. Isso demonstra o impacto de uma patente no preo do
medicamento e, consequentemente, no acesso. Por isso, importante
que apenas as patentes que de fato cumpram todos os requisitos neces
srios para a sua concesso, segundo os critrios estabelecidos em
mbito nacional, sejam de fato concedidas.
2 A anuncia prvia da ANVISA

A participao do setor sade na anlise de pedidos de patente
na rea farmacutica uma medida de proteo para a sade pblica
e foi adotada no Brasil em 199928 pela incluso do artigo 229-C na Lei
n 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial LPI), sendo conhecida como
anuncia prvia da ANVISA.
Art. 229-C, LPI. A concesso de patentes para produtos e processos

farmacuticos depender da prvia anuncia da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria ANVISA.
27
Entre a data de depsito de um pedido de patente at a deciso final do INPI, concedendo
ou no a carta patente, podem decorrer vrios anos. Durante esse perodo, dizemos que
o produto est sujeito proteo patentria. Ainda que durante esse tempo o depositante
no possa exercer os direitos de titular da patente, a concesso retroage data do dep-
sito. Assim, caso alguma outra empresa explore o produto sujeito proteo patentria e
a carta patente venha a ser concedida posteriormente, essa empresa ter que indenizar o
titular da patente pelo uso indevido do produto. Assim, dizemos que durante o perodo de
anlise pelo INPI o produto est sujeito a um monoplio de fato, ainda que no de direito.
28
Originalmente instituda pela Medida Provisria n 2.006, de 14 de dezembro de 2009.
Convertida na Lei n 10.196, de 14 de fevereiro de 2001.

Esse dispositivo determinou que a concesso de patentes na rea

farmacutica somente poder ser concedida com a prvia anuncia
da ANVISA. Devido essencialidade dos produtos farmacuticos e o
impacto de uma patente no acesso a esses produtos, o governo brasi-
leiro entendeu que matria de tal relevncia mereceria o exame mais
cuidadoso e tecnicamente competente possvel que o Estado brasileiro
pudesse dispor. Trata-se, assim, de uma avaliao em colaborao com
aquela feita pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI),
dificultando a concesso de uma patente imerecida.
De fato o disposto na exposio de motivos da medida provi-
sria que instituiu a anuncia prvia:
8. Quanto ao artigo quarto, prev-se que a concesso da patente tanto

de processo quanto de produto , pelo Instituto Nacional de Proprie-
dade Industrial somente ser feita com a anuncia prvia da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVS). Este trabalho em conjunto
entre o INPI e a ANVISA garantir os melhores padres tcnicos no
processo de deciso de patentes farmacuticas, semelhana dos
procedimentos aplicados pelos mais avanados sistemas de controle
de patentes e vigilncia sanitria e funcionamento nos pases desen-
volvidos. (Exposio de Motivos Interministerial n 92/99, da Medida
Provisria n 2006/99)
O procedimento da anuncia prvia da ANVISA foi assim regula-

mentado pela Resoluo-RDC n 45, de 23 de junho de 2008 da Diretoria
Colegiada da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria:
Art. 3 O procedimento de prvia anuncia se dar mediante enca-

minhamento dos processos pelo INPI Anvisa para conhecimento e
manifestao, podendo a Agncia concluir pela anuncia ou no anuncia,
mediante deciso fundamentada.
Art. 4 Aps recebimento dos pedidos de patente encaminhados pelo
INPI, a Anvisa realizar sua anlise quanto anuncia aferindo o
cumprimento dos requisitos de patenteabilidade e demais critrios
estabelecidos pela legislao vigente, mediante deciso consubstanciada
em parecer tcnico emitido pela unidade organizacional competente no
mbito da Agncia.
1 Durante o exame, o requerente dever apresentar Anvisa, sempre
que solicitado, por meio de exigncia:
I documentos necessrios regularizao do processo e exame do
pedido;
II objees, buscas de anterioridades e resultados de exame para a
concesso de pedido correspondente em outros pases, quando houver
reivindicao de prioridade; e

341
III outros documentos necessrios para esclarecer dvidas surgidas

durante o exame.
2 At o final da anlise de que trata esta Resoluo, ser facultada a
apresentao, pelos interessados, de documentos e informaes que
subsidiem o exame da Anvisa.
Art. 5 Quando o parecer tcnico opinar, preliminarmente, pela no
anuncia ou formular qualquer exigncia, o requerente ou seu procu-
rador ser notificado por meio de carta registrada, para manifestao,
no prazo de at noventa dias, a contar da data da cientificao oficial
ou da cincia dada ao interessado no processo.
1 Respondida a exigncia, ainda que no cumprida, ou contestada sua
formulao, e havendo ou no manifestao sobre a patenteabilidade
ou o enquadramento, a Anvisa dar prosseguimento anlise.
2 No se conceder anuncia aos pedidos de patente cuja notificao
de exigncia no for respondida.
Art. 6 Quando a anlise realizada no mbito da ANVISA concluir pela
anuncia, o pedido retornar ao INPI para a concluso do procedimento
de concesso de patente.
Art. 7 As decises relativas concluso do exame para a prvia anuncia
sero publicadas no Dirio Oficial da Unio.
1 Da deciso que negar anuncia ao pedido caber recurso Diretoria
Colegiada da Anvisa no prazo de sessenta dias [...].
2 Aps julgamento do recurso, o pedido retornar ao INPI pra con-
cluso do procedimento de concesso de patente.
As patentes farmacuticas, devido a sua importncia, sem-

pre tiveram tratamento diferenciado no Brasil. Como ressalta Denis
Barbosa:29 Nossa histria aponta que sempre se assegurou em
sintonia com a Constituio um regime especial de exame para as
patentes farmacuticas.
De fato, a Lei n 3.129, de 14 de outubro de 1882,30 j estabelecia
que as invenes que tivessem por objeto produtos alimentares, qu-
micos ou farmacuticos teriam o exame prvio realizado; em todos
os outros casos, as patentes seriam expedidas sem a necessidade de
prvio exame. Em 1923, todos os pedidos de patente passaram a ser
29
BARBOSA, Denis Borges. O papel da ANVISA na concesso de patentes. Jun. 2009. p. 9. Dis-
ponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/papelanvisa.pdf>.
30
Lei n 3.129/1882, art. 3. 2 Se parecer que a matria da inveno envolve infrao do 2
do art. 1, ou tem por objeto produtos alimentares, qumicos ou farmacuticos, o Governo
ordenar o exame prvio e secreto de um dos exemplares, de conformidade com os Regu
lamentos que expedir: e a vista do resultado conceder ou no a patente. Da deciso negativa
haver recurso para o conselho de Estado. 3 Excetuados somente os casos mencionados no
pargrafo antecedente, a patente ser expedida sem prvio exame.

objeto de exame, porm as patentes farmacuticas continuaram a ter

tratamento especial: elas deveriam ser encaminhadas para anlise do
Departamento Geral da Sade Pblica, ao qual caberia examinar no
s a nocividade do produto, mas tambm a sua novidade.31 A partir de
1945, as patentes farmacuticas deixaram de ser concedidas no Brasil.
Em concluso, nos dizeres de Denis Barbosa:32 Vale dizer, no
Brasil, sempre que houve patente farmacutica, a ANVISA da poca
tambm examinou os respectivos pedidos.
A anuncia prvia da ANVISA uma medida de proteo sade
pblica e est plenamente de acordo com as regras internacionais sobre
propriedade intelectual. Essa medida comunga com os princpios do
Acordo TRIPS estabelecidos pelo artigo 8 e a OMC j se pronunciou no
sentido de que permitido aos pases instituir mecanismos diferencia-
dos de anlise de pedidos de patente em determinadas reas, a fim de
implementar as polticas nacionais, e isso no configuraria uma violao
ao princpio da no discriminao contido no artigo 27 do TRIPS.33
No obstante, contrariando todos os avanos obtidos em mbito
internacional, em muito devido ao papel de vanguarda exercido pelo
governo brasileiro, a participao da ANVISA no processo de concesso
de patentes foi recentemente enfraquecida por parecer da Advocacia-
Geral da Unio (AGU).
A seguir abordaremos de que forma o mecanismo est funcio-
nando na prtica, como o Poder Judicirio tem se manifestado sobre
o tema, o posicionamento adotado pela Advocacia-Geral da Unio e
uma breve anlise de nosso entendimento de porque o parecer da AGU
inexequvel.
31
Regulamento a que se refere o Decreto n 16.264, de 19 de dezembro de 1923. Art. 44.
Estando regular o pedido, sero publicados no Dirio Oficial os pontos caractersticos da
inveno, dos quais o pblico tambm poder ter conhecido em local apropriado da Dire-
toria Geral da Propriedade Industrial (14). 1 Se parecer que a inveno nociva sade
pblica, ser logo encaminhada a Segunda via do relatrio, acompanhada de desenhos e
amostras, se houver, ao Departamento Nacional da Sade Pblica, que, dentro de 60 dias, dever
emitir o seu parecer sobre a nocividade do produto, e bem assim, sobre a sua novidade, sem-
pre que dispuser de elementos para tal fim (15) (grifos nossos).
32
BARBOSA. O papel da ANVISA na concesso de patentes, p. 11.
33
Organizao Mundial do Comrcio. WT/DS114/R, 17 de maro de 2000, pargrafo 7.92.
Alm disso, no verdade que o artigo 27 requer que todas as excees do artigo 30 sejam
aplicadas a todos os produtos. O artigo 27 apenas probe discriminao em relao ao
lugar da inveno, o campo da tecnologia e se o produto importado ou produzido local-
mente. O artigo 27 no probe excees bona fide (de boa-f) para lidar com problemas que
possam existir somente em determinadas reas de produtos. Traduo livre (Disponvel
em: <www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/7428d.pdf>).

343
2.1 Anuncia prvia na prtica: importncia para a

proteo da sade pblica
Para que uma patente seja concedida necessrio que ela cumpra
trs requisitos de patenteabilidade: novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial. Estes requisitos esto estabelecidos internacio-
nalmente, porm so definidos em detalhes pelos pases-membros de
forma autnoma.
No Brasil, novidade tudo aquilo que no est compreendido
no estado da tcnica (artigo 11, LPI). Esse, por sua vez, constitudo
por tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes da data de dep-
sito do pedido de patente (artigo 11, 1, LPI). O segundo requisito,
atividade inventiva, estabelece que a inveno no pode ser bvia para
um tcnico no assunto, ou seja, no pode ser uma soluo evidente a
partir do conhecimento j disponvel no estado da tcnica (artigo 13,
LPI). Por fim, o requisito da aplicao industrial cumprido quando
uma inveno puder ser utilizada ou produzida em qualquer tipo de
indstria (artigo 15, LPI). Caso uma inveno no cumpra qualquer
dos requisitos, no poder ser patenteada.
Alm dos trs requisitos de patenteabilidade j mencionados,
importante que a inveno seja completamente revelada no relatrio
descritivo, de forma suficiente, clara e completa, de modo a ser reprodu-
zida (artigo 24, LPI). Essa a contrapartida para a sociedade que justifica
a concesso do perodo de exclusividade. A insuficincia descritiva pode
ser uma justificativa para a no concesso ou invalidao da patente.
Como ressaltado acima, especialmente na rea farmacutica, a
proteo patentria tem importantes implicaes para a sade pblica,
j que a concesso de uma patente indevida pode gerar grandes dis-
tores na competio e reduzir o acesso a produtos essenciais, como
os medicamentos.
Diversos estudos34 demonstram que, apesar do grande nmero
de patentes concedidas na rea farmacutica, h, na verdade, uma crise
34
Entidades como a Academia de Cincias e a Federal Trade Commission dos Estados Unidos
j indicaram que a qualidade das patentes concedidas est se deteriorando e que o padro
de anlise dos requisitos de patenteabilidade tornou-se excessivamente baixo, possibili-
tado a concesso de inmeras patentes de baixa qualidade que afetam indevidamente o
domnio pblico e trazem efeitos negativos inovao. Especialmente em relao ao setor
farmacutico, estudos demonstram que a maior parte dos produtos novos colocados no
mercado , na verdade, produtos de imitao (me toos), ou seja, molculas equivalentes
quelas que j existem e que no representam uma real inovao. Nesse sentido, uma
anlise detalhada de uma centena de novos medicamentos aprovados pela agncia dos

de inovao nesse setor. Ou seja, grande parte das patentes concedidas

no merecida, uma vez que no apresenta nada de novo em rela-
o aos produtos disponveis anteriormente. Na perspectiva da sade
pblica, a proteo patentria deve seguir um padro mais estrito de
concesso de forma a privilegiar inovaes genunas e prevenir a pro-
teo injustificada de produtos ou processos que apenas contribuem
para limitar a concorrncia e o acesso a medicamentos j existentes.35
As medidas de proteo para a sade tambm podem ter como
objetivo estabelecer meios para evitar a concesso de patentes inde-
vidas, tais como as que visam atacar as estratgias de evergreening,36
como a extenso de monoplios de produtos j conhecidos, que so
especialmente prejudiciais sade pblica.
Um importante estudo realizado pela ANVISA analisa quali-
tativamente as decises emitidas no exerccio da anuncia prvia no
Estados Unidos Food and Drug Administration (FDA) entre 1989 e 2000, revelaram que 75%
no apresentavam benefcio teraputico em relao aos produtos j existentes. Apenas 153
(15%) dos 1.035 novos medicamentos aprovados pela FDA durante esse perodo foram
classificados como altamente inovadores medicamentos que possuam novos princpios
ativos e que tambm apresentavam uma melhora clnica significativa. Entre 2000-2004 a
situao se manteve semelhante, apenas 11% dos novos medicamentos foram altamente
inovadores (49 de 427) (United States Food and Drug Administration CDER NDAs
Approved in Calendar Years 1990-2004 by Therapeutic Potential and Chemical Type. Dis-
ponvel em: <http://www.fda.gov/cder/rdmt/pstable.htm>). No mesmo sentido, a revista
cientfica British Medical Journal publicou um estudo no qual demonstrava que apenas 68
(5,9%) de 1.147 novos medicamentos patenteados analisados entre 1990 e 2003 pelo r-
go Canadense de Reviso dos Preos dos Medicamentos Patenteados, foram classificados
como reais inovaes (breakthrough) ou seja, primeiro frmaco a tratar de forma efetiva
uma determinada doena ou que promove ganho teraputico considervel quando com-
parado aos frmacos j existentes (MORGAN, Steven G. et al. Breakthrough Drugs and
Growth in Expenditure on Prescription Drugs. Medical Journal, 2nd, p. 331-815, Sept. 2005).
A Comisso Europeia DG, brao executivo da Unio Europeia, emitiu em 2008 um relat-
rio no qual demonstra a diminuio do nmero de novas entidades qumicas registradas
no perodo de 1990 a 2007 (de 51 em 1991 para 21 em 2007. (COMISSO EUROPEIA DG.
Pharmaceutical Sector Inquiry: Preliminary Report. Nov. 2008). Ainda, relatrio produzido
pela PriceWaterhouseCoopers em 2007 revela que, apesar do aumento dos gastos com pes-
quisa e desenvolvimento, apenas 22 novas entidades moleculares foram aprovadas pela
FDA em 2006. E faz um alerta: o problema central da indstria farmacutica a falta de
inovao em novos tratamentos para as necessidades mdicas mundiais ainda no atendi-
das (PRICEWATERHOUSECOOPERS, Pharma 2020: the Vision. Which path Will you take?.
Disponvel em: <http://www.pwc.com/gx/eng/about/ind/pharma/pharma2020final.pdf>).
35
Diversos estudos tm apontado prticas das grandes empresas farmacuticas para bloquear a
concorrncia por meio do depsito de vrios pedidos de patente para o mesmo produto. Ver,
entre outros: EUROPEAN COMMISSION DG. Pharmaceutical Sector Inquiry: Preliminary
Report. July, 2009. Disponvel em: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/
inquiry/communication_en.pdf>.
36
As prticas evergreening so caracterizadas por estratgias variadas utilizadas pelos deten-
tores de patentes para estender seus monoplios para alm dos 20 anos de proteo, mesmo
na ausncia de qualquer benefcio teraputico adicional. Essas medidas tm como principal
objetivo atrasar a entrada da concorrncia de medicamentos genricos no mercado.

345
perodo de 2001 a 200937 e demonstra como a participao da Agncia

nos processos de concesso de patentes tem sido relevante no s para
evitar a concesso de patentes indevidas, mas tambm para aumen-
tar a qualidade das patentes concedidas. importante lembrar que a
ANVISA s analisa os pedidos de patente depois do exame feito pelo
INPI e apenas quando este considerar que o pedido est pronto para
ser concedido.
Entre 2001 e 2009 (at o ms de outubro), a ANVISA analisou
1.346 pedidos de patente. Destes: (i) 988 tiveram a anuncia concedida;
(ii) 119 tiveram a anuncia negada; (iii) 90 foram negados pelo INPI aps
o exame da ANVISA e (iv) 149 estavam em outras situaes quando o
estudo foi concludo (tais como aguardando a anlise da ANVISA ou
o cumprimento de exigncias pelo depositante). As principais razes
para a negativa da anuncia da ANVISA esto demonstradas na Tabela
a seguir.
TABELA 2
Razes para negativa da anuncia prvia da ANVISA
Decises proferidas entre 2001 e 2009
Principal razo para a negativa da anuncia prvia n %
Ausncia de novidade (total ou parcial) 57 47,9%
Ausncia de atividade inventiva 27 22,7%
Insuficincia descritiva 19 16%
Produto natural 7 5,9%
Indefinio do objeto 6 5%
Modificaes no pedido fora de prazo 2 1,7%
Depsito fora do prazo 1 0,8%
Total 119 100%
De acordo com o estudo da ANVISA, em relao a esses 119

pedidos, o INPI s negou a patente em 6 casos e outros 7 foram arqui
vados. Os outros 106 pedidos no tiveram qualquer andamento no
INPI. importante esclarecer que a ANVISA no pode negar direta-
mente a patente. A ANVISA envia o pedido de patente ao INPI aps a
Coordenao de Propriedade Intelectual COOPI/GGMED/ANVISA. Parecer tcnico relativo

37
ao PL n 3.709/2008. 25 nov. 2009. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-le

gislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdeic/audiencias/audiencia-publica-24-11-2009/
Parecer%20Tecnico%20relativo%20ao%20PL3709-2008.pdf/at_download/file>.

sua deciso final sobre a anuncia e o INPI o rgo responsvel pela

deciso final sobre o pedido de patente e sua consequente publicao.
Assim, nos casos de no anuncia da ANVISA, o INPI deveria
publicar o indeferimento dos mesmos. Legalmente, desse indeferimento
cabem recursos administrativos e judiciais do solicitante da patente. No
entanto, o que vem ocorrendo uma situao de indefinio que traz
consequncias para a sociedade como um todo, j que o INPI mantm
esses pedidos em aberto, ou seja, no nega o pedido de patente, nem o
concede. Na prtica, isso significa que o objeto do pedido no ingressa
no domnio pblico o que aconteceria a partir da publicao do
indeferimento atingindo os potenciais concorrentes do solicitante
que desejem explorar a tecnologia, j que h incerteza jurdica no caso
concreto. Pode-se dizer que o requerente da patente goza de um mono
plio de facto, uma vez que a incerteza jurdica pode afastar seus
concorrentes a ingressarem no mercado, o que poderia no acontecer
caso a patente j estivesse indeferida. Podemos levantar a hiptese de
que a postura do INPI tem dificultado a entrada de medicamentos
genricos no mercado, o que traz consequncias graves para o acesso
a tratamentos, como exposto acima.
Alm disso, importante destacar que dos 988 pedidos que
receberam a anuncia prvia da ANVISA, cerca de 40% s recebeu
aprovao aps o cumprimento de exigncias solicitadas pela Agncia.
Segundo o estudo, a maior parte dessas exigncias reduziu o escopo
das reivindicaes, uma vez que parte do pedido carecia de novidade,
atividade inventiva ou abrangia matria no patentevel. Em outros
casos, as exigncias foram para esclarecer o objeto de proteo, melho-
rando a qualidade da patente concedida.
Em outros casos, a participao da ANVISA no processo levou
o INPI a mudar sua viso sobre a concesso do pedido de patente,
que teria sido concedido se no fosse a participao da ANVISA.
Isso aconteceu em 90 casos. Um caso emblemtico que mostra como a
colaborao da ANVISA com o INPI na anlise de pedidos de patentes
farmacuticas pode proteger a sade pblica o caso do docetaxel, um
medicamento utilizado principalmente para o tratamento de cncer. O
INPI havia emitido sua deciso preliminar pela concesso do pedido de
patente depositado pela Aventis Pharma S/A,38 mas a ANVISA negou
a anuncia prvia com base na falta de atividade inventiva. O INPI,
aps a deciso da ANVISA, alterou o seu exame anterior e negou a
patente. A concesso dessa patente poderia ter causado grande prejuzo
38
Pedido de Patente PI n 9508789-3.

347
para os programas pblicos de distribuio do medicamento e para os

consumidores em geral, uma vez que a patente poderia ser usada para
impedir a concorrncia no fornecimento desse produto.
Em concluso, a participao da ANVISA na anlise de pedidos
de patentes farmacuticas, alm de impedir a concesso de inmeras
patentes imerecidas, tambm corrigiu dezenas de imprecises em pedi-
dos que, na viso do INPI, estariam prontos para serem concedidos,
reduzindo ou esclarecendo o alcance do objeto protegido pela patente.
No por outra razo que a colaborao entre agncias regula-
trias da rea da sade e escritrios de patentes na anlise de pedidos
de patentes farmacuticas foi identificada como uma medida para
melhorar o exame de patentes sob uma perspectiva de sade pblica,
como ressalta publicao do especialista Carlos Correa, com a chancela
da Organizao Mundial da Sade (OMS) e da Conferncia das Naes
Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD).39 Vale ressaltar
que a OMS tambm j identificou a participao do setor sade nos
processos de anlise de patentes na rea farmacutica como benfica
para a sade pblica na tentativa de evitar a concesso de patentes
indevidas em outra oportunidade.40
A anuncia prvia da ANVISA foi repetidamente aplaudida por
rgos internacionais e por defensores de direitos humanos em todo
o mundo, mas tambm contou com severas crticas de alguns setores.
Ao longo do tempo, a anuncia prvia da ANVISA foi questionada em
diversos mbitos.41 No prximo captulo nos deteremos a discutir o mais
recente passo nesse tema, que o processo instaurado pela Advocacia-
Geral da Unio para solucionar o alegado conflito de competncias
39
Guidelines for the examination of pharmaceutical patents: Developing a public health
perspective, WHO-ICTSD-UNCTAD, by Carlos Correa, Professor, University of Buenos
Aires, January 2007, p. 25.
40
Relatrio final da Comisso sobre direitos da propriedade intelectual, inovao e sade
pblica, CIPIH/2006/1, p. 134.
41
Entre as muitas estratgias esto: a) Legislativo: Projeto de Lei n 3.709/2008 e PL n 7.965/2010,
proposto respectivamente pelo deputado Rafael Guerra (PSDB-MG) e pelo deputado Moreira
Mendes (PPS/RO), para enfraquecer a anuncia prvia da ANVISA. Os projetos de lei pre-
tendem limitar a anuncia prvia a pedidos de patente depositados por um mecanismo tran-
sitrio chamado de pipeline, o que limitaria a anuncia prvia no tempo. O deputado Rafael
Guerra (PSDB-MG) tem entre os colaboradores de sua campanha grandes empresas farma-
cuticas, incluindo a Novartis Biocincias S/A (veja mais em: <http://tinyurl.com/62h7fzf>).
b) Poder Judicirio: algumas empresas recorreram ao Judicirio contra a anuncia prvia da
ANVISA. Um exemplo a ao movida pela empresa sua Roche contra a no anuncia da
ANVISA no pedido de patente do medicamento valganciclovir, usado para tratar a retinite
por citomegalovrus (CMV) em pacientes com AIDS (Ao n 2004.51.01.506840-0 37 Vara
Federal do Rio de Janeiro). A empresa no s questiona a rejeio do pedido de patente, mas
tambm a anuncia prvia da ANVISA em si, requerente sua extino.

entre INPI e ANVISA na anlise dos requisitos de patenteabilidade

dos pedidos de patente na rea farmacutica.
3 A interpretao da AGU sobre a anuncia prvia da

ANVISA
Em julho de 2008, a Procuradoria Federal junto ao INPI buscou a
orientao da Advocacia-Geral da Unio (AGU) sobre a participao da
ANVISA no processo de anlise de patentes farmacuticas, em especial
quanto legalidade da atuao da Agncia no exame dos requisitos de
patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicao industrial).
A posio firmada pela AGU em janeiro de 2011 reduziu o escopo
da anuncia prvia da ANVISA anlise da nocividade sade humana,
determinando que a Agncia no poderia analisar os requisitos de
patenteabilidade no exerccio da anuncia prvia. Como discutiremos
a seguir, em nossa avaliao essa posio contrria legislao bra-
sileira e tambm vai de encontro s obrigaes internacionais do Brasil
no que se refere progressiva realizao do direito humano sade.
Alm disso, essa deciso inexequvel, na medida em que tecnica-
mente impossvel a anlise da nocividade sade humana a partir das
informaes contidas em um pedido de patente.
A posio da AGU j havia sido delineada pela Procuradoria-
Geral Federal anteriormente.42 Em 16 de outubro de 2009 foi proferido,
nos autos do Processo n 00407.005325/2008-71, o Parecer n 210/PGF/
AE/2009 relativo ao conflito positivo de atribuies entre o Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA). As principais concluses desse parecer,
mantidas ao final do processo na AGU, so as seguintes:
a) No atribuio da ANVISA promover exames (avaliao/reava-

liao) dos critrios tcnicos prprios da patenteabilidade (novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial) quando da atuao para
anuncia prvia (art. 229-C da Lei n 9.279 de 1996, acrescido pela MP
n 2006, de 15.12.1999, convertida posteriormente na Lei n 10.196 de
2001), pois uma atribuio prpria do INPI, conforme estabelecido na
prpria lei (artigo 2 da Lei n 5.648/70);
A AGU j havia se pronunciado anteriormente sobre o assunto, por meio do Parecer n AGU/
42
MP-09/2006, de julho de 2006, e do Despacho n 400/2008 do Consultor-Geral da Unio, de 28

de outubro de 2008. Porm, esses documentos no foram publicados e nem as partes foram
intimadas, no chegando a produzirem efeito.

349
b) A ANVISA, para fins do art. 229-C da Lei n 9.279/96 deve atuar em

conformidade com as atribuies institucionais (art. 6 da Lei n 9.782/99):
impedir por meio do controle sanitrio a produo e a comercializao
de produtos e servios potencialmente nocivos sade humana;
c) A atuao da ANVISA, no tocante anuncia prvia, tambm envolve
processos relativos aos pipelines (artigo 230 da Lei n 9.279/96), conforme
PARECER n AGU/MP-09/2006, datado de julho de 2006 e DESPACHO
n 400/2008 do Consultor-Geral da Unio, datado de 28 de outubro de
2008; (Parecer n 210/PGF/AE/2009, p. 13)
poca, a ANVISA, o Ministro da Sade e o Ministro da Cincia

e Tecnologia,43 grupos da sociedade civil,44 entre outros atores, solici-
taram a reviso do Parecer n 210/PGF/AE/2009 e pediram que a AGU
desse uma interpretao da lei baseada na proteo da sade pblica.
No obstante, a AGU emitiu sua deciso final sobre o caso em
07 de janeiro de 2011,45 rejeitando os pedidos de reconsiderao e man-
tendo as concluses do parecer anterior. Foi elaborado novo parecer
pelo Procurador Federal Estanislau Viana de Almeida (Parecer n 337/
PGF/EA/2010), aprovado pelo Diretor do Departamento de Consultoria
Antnio Edgard Galvo Soares Pinto (Despacho do Diretor do Depar-
tamento de Consultoria/PGF n 1.291/2010) e pelo Procurador-Geral
Federal Marcelo de Siqueira Freitas. Ao final, o parecer foi tambm
aprovado pelo Advogado-Geral da Unio Lus Incio Lucena Adams
(Despacho do Advogado-Geral da Unio n 003/2011).
Essa deciso a interpretao da lei emitida pela AGU e vincula
a atuao do INPI e da ANVISA. No obstante, consideramos que, por
ser contrria lei nacional e internacional e por ser inexequvel, essa
interpretao no poder ser seguida pela ANVISA. Vejamos:
(i) Finalidade institucional da ANVISA

A interpretao conferida pela AGU ao instituto da anuncia
prvia foi baseada no entendimento de que No atribuio da
ANVISA promover exames (avaliao/reavaliao) dos critrios tc-
nicos prprios da patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial) quando da atuao para anuncia prvia [...], pois
43
MINISTRIOS da Sade e de Cincia e Tecnologia intervm por Anvisa no caso de patentes.
Estado.com.br, So Paulo, 12 ago. 2010. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaode-
hoje/20100812/not_imp593908,0.php>.
44
Carta ao Procurador-Geral Federal, Dr. Marcelo Siqueira, pela manuteno da anuncia
prvia da ANVISA. Disponvel em: <http://www.petitiononline.com/gtpi2/petition.html>.
45
AGU. Processo n 00407.005325/2007-71. Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/
site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=153676&id_site=3>.

uma atribuio prpria do INPI, conforme estabelecido na prpria

lei (artigo 2 da Lei n 5.648/70) (Parecer n 210/PGF/AE/2009, p. 13).
A Lei n 9.782/99, que criou a ANVISA, assim dispe sobre sua
finalidade institucional:
Art. 6, Lei n 9.782/99. A Agncia ter por finalidade institucional pro-

mover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle
sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios sub-
metidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos,
dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle
de portos, aeroportos e de fronteiras.
Ou seja, a finalidade institucional da ANVISA promover a proteo

da sade pblica. A forma como essa finalidade ser atingida tambm
estabelecida em lei, quer na lei de criao da Agncia, quer em outras
leis de mesma hierarquia legislativa, como a Lei n 10.196/01 que
atribuiu ANVISA o dever de anuir concesso de patentes na rea
farmacutica.
importante olhar para a proteo da sade pblica de forma
mais abrangente. O direito ao acesso a medicamentos est contemplado
no direito a sade e esse pode ser olhado atravs de diferentes dimen-
ses: (1) disponibilidade; (2) acessibilidade geogrfica; (3) aceitabilidade;
(4) qualidade de produtos e servios; (5) capacidade aquisitiva.46
Por capacidade aquisitiva entende-se a relao da capacidade
do usurio de pagar pelos servios ou produtos e o preo dos mesmos.
Portanto, a proteo da sade no se limita apenas a evitar os possveis
danos de um determinado produto sade de uma populao, mas
tambm buscar meios que viabilizem a capacidade aquisitiva, tal como
pela implementao de medidas que evitem monoplios injustificveis
que impactaro nos preos.
O Relator Especial para o direito sade da ONU47 ressalta o
efeito negativo da proteo patentria na dimenso da capacidade aqui-
sitiva do acesso a medicamentos:
A acessibilidade dos preos dos medicamentos correlaciona-se signifi-

cativamente com as patentes de produtos farmacuticos. As patentes
46
LUIZA, V. L. Acesso a medicamentos essenciais no Estado do Rio de Janeiro. Tese (Douto-
rado). Escola Nacional de Sade Pblica ENSP, Fiocruz, Rio de Janeiro, 2003; OLIVEIRA,
M. A. et al. Avaliao da assistncia farmacutica s pessoas vivendo com HIV/AIDS no
Municpio do Rio de Janeiro. Cadernos de Sade Pblica; n. 18, v. 5, p. 1429-1439, 2002.
47
Carta enviada em 2009 ao ento Presidente do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes.
Disponvel em: <http://www.abiaids.org.br/_img/media/Audiencia_STF.pdf>.

351
conferem direitos legais e, mais importante, direitos negativos, aos

inventores sobre as invenes de processo ou produto. Titulares de
patentes podem, portanto, evitar que pessoas no autorizadas por eles
fabriquem, usem, coloquem venda, vendam ou importem a inveno
patenteada. As patentes criam monoplios, limitam a concorrncia e
permitem que titulares de patentes possam estabelecer preos altos.
Enquanto as patentes de produto conferem monoplios absolutos, as
patentes de processo levam a monoplios relativos. Nesse sentido, quando
as patentes so utilizadas para limitar a concorrncia, elas podem ter
um impacto significativo no acesso a medicamentos. (traduo livre)
Como disposto anteriormente, a concesso de patentes farma-

cuticas, a limitar o acesso da populao aos produtos protegidos,
configura uma circunstncia especial de risco sade. De fato, esse
o entendimento da Prof. Maristela Basso:48
A anlise dos pedidos de patentes farmacuticas, devido aos riscos

sade, que podem ser provenientes da inadequada concesso de
patentes para medicamentos, deve ser examinada, em nosso ponto de
vista, dentro do escopo do artigo 7 da Lei n 9.782/99. (traduo livre)
Assim, adotando-se um conceito amplo de sade pblica e

reconhecendo os impactos das patentes na sade, fica evidente que a
anlise dos requisitos de patenteabilidade pela ANVISA, com o intuito
de evitar a concesso de patentes farmacuticas indevidas sim atri-
buio institucional dessa Agncia.
Da mesma forma em que a Lei n 9.279/96 alterou a Lei n 5.648/70
que criou o INPI, atribuindo-lhe novas funes institucionais e novos
poderes para sua persecuo, nada impede que a mesma lei (alterada
pela Lei n 10.196/01) conceda ANVISA novos instrumentos para o
cumprimento de sua finalidade institucional de proteo da sade
pblica, como o caso da anuncia prvia nos pedidos de patente na
rea farmacutica.
Alm disso, o prprio parecer reconhece que o bem comum da
coletividade um dos nortes a ser seguido pela ANVISA. Reconhece
ainda que a anlise dos requisitos de patenteabilidade pela ANVISA
pode auxiliar na consecuo desse bem comum, na medida em que a
Agncia dispe em seu quadro de experts na rea de medicamentos.
48
BASSO, Maristela. Intervention of Health Authorities in Patent Examination: the Brazilian
Practice of the Prior Consent. Int. J. Intellectual Property Management, v. 1, n. 1/2, p. 54-74,
2006. p. 64.

No entanto, segundo o parecer, essa participao da ANVISA seria

facultativa e no vincularia o INPI. Vejamos:
45 No entanto, bom consignar que facultado ANVISA tendo

em conta o seu quadro de experts no tema (frmacos) e visando o bem comum
da coletividade que um dos nortes a serem seguidos pelas 02 (duas) Entida-
des recomendar ou no ao INPI a concesso de determinado registro
que eventualmente no se enquadre, a juzo daquela, nos requisitos
da patenteabilidade, sem que, frise-se, configure a anuncia prvia
estabelecida no multicitado artigo 229-C. (grifos no original, Parecer
n 210/PGF/AE/2009, p. 11)
Dessa forma, a AGU reconhece que finalidade institucional

da ANVISA, assim como do INPI, a busca pelo bem comum da cole-
tividade. Reconhece, ainda, que a no concesso de patentes que no
atendam aos requisitos de patenteabilidade medida que atende ao
bem comum. Por fim, reconhece que a ANVISA, por possuir um qua-
dro de experts no assunto, poderia contribuir para evitar a concesso
de patentes indevidas e, consequentemente, para o bem comum da
coletividade.
Assim, o parecer contraditrio ao afirmar que a ANVISA no
poderia analisar os requisitos de patenteabilidade no exerccio da anun
cia prvia por no ser parte de sua finalidade institucional, ao mesmo
tempo que reconhece que finalidade institucional da Agncia zelar
pelo bem comum da coletividade.
Nesse sentido, dispem Ana Paula Juc e Juliana Vallini:49
Sendo assim, considera-se, de acordo com o artigo 2 da LPI/96, que a

concesso indevida de uma patente pode significar, em ltima instncia, prejuzo
ao interesse social com possvel risco sade pblica e ao desenvolvimento
tecnolgico do pas. Isso pode se refletir negativamente no bem-estar
dos consumidores e na restrio dos benefcios advindos dos avanos
tecnolgicos j descritos no estado da tcnica.
importante ressaltar que, desde a Constituio de 1988, o conceito de
sade sofreu grande evoluo, deixando de ter o seu foco principal voltado para
a questo assistencial (tratamento de doenas) e passando a dar maior nfase
ao aspecto de preveno e promoo. Essa evoluo claramente percebida
no artigo 196 da CF/88. (grifos nossos)
49
SILVA, Ana Paula Juc da Silveira e; VALLINI, Juliana Vieira Borges. Patentes farmacuti-
cas e a anuncia prvia. Correio Braziliense, 15 mar. 2004.

353
No mesmo sentido, tambm o entendimento de Denis Barbosa:50
Temos, no entanto, sustentado que dentre os objetivos da sade pblica

est o de minorar o nmero de patentes mal examinadas, atravs de um
sistema de validao da anlise inicial do INPI por outra entidade como
sempre se fez no Brasil. Como ocorre no setor espacial e nuclear quando
se exige especial cuidado de avaliao de procedimentos aplicar-se-ia
ao caso o princpio da redundncia, que no induz ineficincia, mas, pelo
contrrio, assegura validao. (grifos no original)
Por fim, consideramos importante mencionar ainda que nenhuma

lei atribui a anlise de pedidos de patente e do cumprimento dos requi-
sitos de patenteabilidade exclusivamente ao INPI. Na Constituio Fede-
ral, no h nada que determine qual o rgo responsvel pela anlise e
concesso de patentes no Brasil. Assim, cabe lei fazer essa atribuio.
O INPI possui como atribuio principal executar as normas que
regulam a propriedade intelectual,51 o que no significa que essa uma
atribuio exclusiva do INPI. Na verdade, nenhuma lei atribui ao INPI
a competncia especfica para analisar e conceder pedidos de patentes
de inveno, nem a sua lei de criao Lei n 5.648/70 , nem a Lei de
Propriedade Industrial (LPI) Lei n 9.279/96. A LPI52 apenas determina
que os pedidos de patente devero seguir as condies estabelecidas
pelo INPI, que dever fazer um exame preliminar sobre o cumprimento
dessas condies, mas em momento algum a lei dispe que o INPI ser
responsvel e, muito menos, o nico responsvel pelo exame
tcnico e pela concesso desses pedidos.
50
51
Lei n 5.648/70. Art. 2 O INPI tem por finalidade principal executar, no mbito nacional, as
normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua funo social, econmica,
jurdica e tcnica, bem como pronunciar-se quanto convenincia de assinatura, ratificao e
denncia de convenes, tratados, convnios e acordos sobre propriedade industrial.
52
LPI. Art. 19. O pedido de patente, nas condies estabelecidas pelo INPI, conter: I reque-
rimento; II relatrio descritivo; III reivindicaes; IV desenhos, se for o caso; V resu-
mo; e VI comprovante do pagamento da retribuio relativa ao depsito.
LPI. Art. 20. Apresentado o pedido, ser ele submetido a exame formal preliminar e, se
devidamente instrudo, ser protocolizado, considerada a data de depsito a da sua apre-
sentao.
LPI. Art. 21. O pedido que no atender formalmente ao disposto no art. 19, mas que conti-
ver dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poder ser entregue, mediante
recibo datado, ao INPI, que estabelecer as exigncias a serem cumpridas, no prazo de 30
(trinta) dias, sob pena de devoluo ou arquivamento da documentao. Pargrafo nico.
Cumpridas as exigncias, o depsito ser considerado como efetuado na data do recibo.

Cabe ressaltar inclusive que, no que tange aos desenhos

industriais,53 a LPI foi expressa ao determinar que cabe ao INPI emitir
parecer de mrito sobre o exame do objeto do registro, o que no ocorre
no captulo destinado s patentes de inveno.
Em mbito internacional, o Acordo TRIPS da OMC, em seu artigo
1.1,54 estabelece que os pases podero determinar livremente a forma
apropriada de implementar as disposies do Acordo no mbito de
seus respectivos sistemas e prticas jurdicos. Ainda completa Nunes
Pires de Carvalho:55
Um membro da OMC pode ainda atribuir a autoridade para realizar o

exame de mrito das invenes a diversas agncias de acordo com seus
conhecimentos especficos. A Conveno de Paris (artigo 12) se refere
a um escritrio central para efeitos de comunicao das patentes ao
pblico, no para examin-las. (traduo livre)
Em concluso, as regras internacionais no estipulam qual rgo

deve ser responsvel pela anlise de pedidos de patente e sequer estabe-
lecem que apenas um rgo deve ser responsvel por essa atribuio. Os
pases podem, assim, atribuir a anlise de pedidos de patente aos rgos
que julgarem mais adequados, de acordo com suas polticas nacionais.
A Constituio Federal no estabelece qual o rgo responsvel pela
concesso dos privilgios temporrios para a utilizao de inventos ou
criaes industriais, deixando essa atribuio para a lei. Nenhuma lei
estabelece que a realizao do exame tcnico em pedidos de patente de
inveno e, portanto, a anlise dos requisitos de patenteabilidade
atribuio do INPI e, muito menos, atribuio exclusiva desse rgo.
Assim, a LPI, ao determinar que a concesso de patentes farmacuticas
depender da prvia anuncia da ANVISA, atribuiu a ela o poder/dever
de analisar todos os requisitos fixados em lei para a concesso de uma
patente inclusive os requisitos de patenteabilidade.
53
LPI. Art. 111. O titular do desenho industrial poder requerer o exame do objeto do regis-
tro, a qualquer tempo da vigncia, quanto aos aspectos de novidade e de originalidade.
Pargrafo nico. O INPI emitir parecer de mrito, que, se concluir pela ausncia de pelo
menos um dos requisitos definidos nos arts. 95 a 98, servir de fundamento para instaura-
o de ofcio de processo de nulidade do registro.
54
Acordo TRIPS. Artigo 1. Natureza e Abrangncia das Obrigaes. 1. Os Membros colocaro em
vigor o disposto neste Acordo. Os Membros podero, mas no estaro obrigados a prover,
em sua legislao, proteo mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteo
no contrarie as disposies deste Acordo. Os Membros determinaro livremente a forma
apropriada de implementar as disposies deste Acordo no mbito de seus respectivos
sistema e prtica jurdicos.
55
CARVALHO, Nunes Pires. The TRIPS Regime of Patents Rights. Kluwer Law International:
the Hague, 2002. p. 161.

355
(ii) Nocividade para a sade humana e requisitos de patenteabilidade

No entendimento adotado pelo parecer da AGU, a ANVISA,
para fins do art. 229-C da Lei n 9.279/96 deve atuar em conformidade
com as atribuies institucionais (art. 6 da Lei n 9.782/99): impedir
por meio do controle sanitrio a produo e a comercializao de pro-
dutos e servios potencialmente nocivos sade humana (Parecer
n 210/PGF/AE/2009, p. 13). Esse entendimento mais bem esclarecido
anteriormente no parecer:
quando da anuncia prvia, a ANVISA no poder reavaliar os requisitos

da prpria patenteabilidade, exceto nas hipteses de novos frmacos ou novas
descobertas de utilizao para frmacos que j esto patenteados e possam
ainda que apenas potencialmente causar males sade populacional, e
bem assim quando verificar que a eficcia seja duvidosa, isto porque se deter
minado medicamento no produzir o efeito teraputico esperado, de forma
transversa, poder ocorrer um comprometimento sade, situaes essas em
que se recomenda que a ANVISA se manifeste negativamente para a concesso
da patente. (Parecer n 210/PGF/AE/2009, p. 11)
Esse entendimento, no entanto, iguala o mecanismo da anuncia

prvia ao da concesso de registro sanitrio, tambm realizado pela
ANVISA, ao estabelecer que a anuncia prvia deve se pronunciar
apenas em relao a males sade causado pelo uso do produto, ou
caso este no produzir o efeito teraputico esperado.
De fato, tal anlise, que diz respeito aos efeitos e eficcia dos
medicamentos para a sade humana stricto sensu (avaliando os efeitos
diretos na pessoa que utiliza o medicamento) , tambm, atribuio
da ANVISA, mas nada tem a ver com a concesso ou no de patente.
A anlise, nesses moldes, feita quando da concesso de registro sani
trio da ANVISA, ao qual todo medicamento deve se submeter para
entrar no mercado.
A busca por evidncia de segurana e eficcia de um medica-
mento em relatrio descritivo de patentes no seria passvel de ser
identificada. Isso porque vrios so os tipos de pedidos de patentes no
setor farmacutico, abrangendo diferentes fases do desenvolvimento
de um frmaco. Por exemplo, pode-se solicitar proteo de um com-
posto com atividade para uma determinada doena, sem ainda terem
sido realizados os ensaios clnicos, e mesmo assim a inveno poder
ter cumprido com os trs requisitos de patenteabilidade. Ademais
possvel pedir proteo para molculas farmacuticas que sequer tem
uso especfico determinado ou seja, na fase do pedido de patente
ainda no possvel saber se aquela molcula ser realmente utilizada
no futuro em algum medicamento.

O simples fato de a anuncia prvia da ANVISA ter sido criada

mediante a incluso de um artigo na Lei de Patentes (Lei n 9.279/96) e
no na lei que dispe sobre a vigilncia sanitria para medicamentos (Lei
n 6.360/76) j deixa clara a inteno do legislador de que o que deveria
ser analisado no exerccio dessa nova atribuio eram os requisitos de
patenteabilidade e no os requisitos prprios da vigilncia sanitria.
Segundo Pedro Barbosa:56
essa confuso entre patente e autorizao sanitria por muitos

bem quista, e conhecida internacionalmente como linkage. Tal pre-
tenso, inteiramente inconstitucional [por violar o princpio da livre
concorrncia, j afetado pela patente, incidiria contra o prisma da pro-
porcionalidade], permitiria que ao prazo de exclusividade da patente
fosse adicionado o lapso pela morosidade do rgo estatal em conceder
a autorizao de comercializao, sempre aps a vigncia da patente.
Interessante resgatar mais uma vez o histrico da legislao

brasileira sobre o tema. Referente lei de 1882, o Poder Legislativo,57
durante votao do projeto, ao determinar a obrigatoriedade do exame
para as patentes farmacuticas, j ressaltava a diferena entre o registro
sanitrio para fins de comercializao do produto e o privilgio de
explorao conferido por uma patente. Vejamos:
A Comisso entendeu que quando se trata de produtos farmacuticos,

qumicos ou alimentares, esse exame indispensvel, julgando incons-
titucional a exceo feita de tais produtos na proposta da Cmara [...].
Para que esses produtos sejam colocados em venda, eles so sujeitos a um
exame prvio pela Comisso Central de Higiene; mas esse exame no d
o privilgio. Nem o inventor tem direito de ao contra os falsificadores
do produto. O direito do Inventor assim tomado em considerao, en-
quanto antes no havia garantia; e da mesma forma, o interesse pblico.
Assim, conclui Denis Barbosa:58
Desta interessante discusso se percebe que j poca o exame sani

trio era procedido pelo antecessor da ANVISA. Mas desse exame no
nascia a patente. O exame de novidade, etc., era outro. Mas, j na altura, o
antecessor da ANVISA podia ser chamado tambm a examinar patentes.
56
BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Uma ode ao Artigo 229-C da Lei 9.279/96. Disponvel
em: <http://www.abifina.org.br/factoNoticia.asp?cod=350>.
57
Apud BARBOSA. O papel da ANVISA na concesso de patentes, p. 10.
58

357
Assim, a verificao da nocividade para a sade humana

impossvel de ser feita mediante a anlise de documentos juntados em
um pedido de patente, o que torna a interpretao da AGU conferida
ao artigo 229-C da LPI inexequvel. Esse o entendimento que tem
sido demonstrado por tcnicos da prpria ANVISA, ao tentar aplicar
decises judiciais59 que, j seguindo orientao da AGU, determinam
que a anuncia prvia se limite a analisar os riscos para a sade humana.
Em suas palavras:60
a solicitao para tal verificao em pedidos de patente indita e,

devido s peculiaridades que caracterizam um processo administrativo
de pedido de inveno, traz dificuldades ao tcnico que a realiza, posto
que, naturalmente, um pedido de inveno no contm elementos para
que uma anlise de nocividade sade humana possa ser realizada.
E ainda:61
Uma vez que as caractersticas de redao de um pedido de patente so

regulamentadas por atos administrativos do INPI e, as caractersticas
de redao de um pedido de registro de medicamentos so regulamen-
tadas pela Anvisa, conclui-se que a anlise de anuncia prvia calcada
na aferio de razes de sade pblica, notadamente do risco sanitrio,
faz com que todo objeto de patente na rea de produtos e processos
farmacuticos apresente risco incomensurvel, pois as informaes
consideradas fundamentais para a anlise de um pedido de inveno
diferem das informaes necessrias para a avaliao do risco sanitrio.
Em outro parecer,62 que chegou mesma concluso:
A anlise de risco sanitrio de um produto (medicamento) um pro-

cedimento que envolve uma rotina prpria e dependente de condies
definidas e parametrizadas de seus constituintes.
Portanto, no h, no pedido de inveno em anlise todas as informaes ne-
cessrias para aferir a qualidade, segurana ou eficcia do objeto reivindicado,
59
Deciso judicial proferida nos autos do Processo n 2009.34.00.037368-5, 5 Vara Federal da
Seo Judiciria do Distrito Federal.
60
ANVISA. Parecer tcnico de formulao de cincia a pedido de patente de produtos e
processos farmacuticos. Parecer n 230/10/COOPI/GADIP/ANVISA, de 10 de dezembro
de 2010. p. 1.
61
Idem, p. 1.
62
ANVISA. Parecer tcnico de formulao de cincia a pedido de patente de produtos e pro-
cessos farmacuticos. Parecer n 250/2010/COOPI/GADIP/ANVISA, de 19 de novembro
de 2010, p. 6. Parecer elaborado em cumprimento a deciso judicial proferida nos autos do
Processo n 2009.34.00.037369-9.

razo pela qual seria impossvel tecnicamente para a Anvisa examinar

tais requisitos no momento do exame para a prvia anuncia. (grifos
no original)
Em consequncia da impossibilidade tcnica de verificao da

nocividade do produto em questo pelos documentos contidos no
pedido de patente, a ANVISA entendeu por bem negar a anuncia
prvia, em razo da indefinio do objeto reivindicado e pela falta
de informaes quanto segurana e eficcia para o uso pretendido,
apresenta risco intrnseco de dano sade.63
Assim, caso prevalea o entendimento de que a ANVISA deve
analisar a nocividade da sade humana no exerccio da anuncia prvia
em pedidos de patentes farmacuticas, podemos supor que todos os
pedidos tenham a anuncia negada, devido ao risco implcito para a
sade contido em um medicamento e diante da falta de informaes
necessrias para se avaliar o risco concreto do produto.
(iii) Aplicao da anuncia prvia para todos os pedidos de patente

na rea farmacutica, e no apenas para os pedidos feitos pelo meca-
nismo pipeline
Ainda, afirma a AGU que a atuao da ANVISA, no tocante
anuncia prvia, tambm envolve processos relativos aos pipelines
(artigo 230 da Lei n 9.279/96) (Parecer n 210/PGF/AE/2009, p. 13). O
INPI requereu reviso desse entendimento para que passe a considerar
que o artigo 229-C, da Lei n 9.279/96, tem aplicao transitria e restrita
aos pedidos de patentes pipeline (Parecer n 337/PGF/EA/2010, p. 5).
A AGU, no entanto, no acolheu o pedido de reviso formulado pelo
INPI e manteve o entendimento de que a anuncia prvia se aplica a
todos os pedidos de patente na rea farmacutica, depositados pelo
mecanismo pipeline ou no (Parecer n 337/PGF/EA/2010, p. 5). Em
nosso entendimento, essa posio da AGU est correta.
As patentes pipeline esto previstas nos artigos 230 e 231 da LPI.
Por meio desse mecanismo, foi possvel o depsito de pedidos de paten-
tes em campos tecnolgicos para os quais o Brasil no concedia patentes
at 1996, data de publicao da LPI (principalmente medicamentos e
alimentos). O depsito de pedido de patente pelo mecanismo pipeline foi
aceito somente pelo perodo de um ano, entre maio de 1996 e maio de
1997. As patentes pipeline revalidariam nacionalmente patentes de me-
dicamentos, alimentos e produtos e processos qumico-farmacuticos
63
Idem, p. 8.

359
concedidos em outros pases, sem passar por uma anlise tcnica dos
requisitos de patenteabilidade pelo INPI. Ao total, foram depositados
1.182 pedidos de patente pelo mecanismo pipeline.
As patentes pipeline s puderam ser depositadas por um deter-
minado perodo de tempo. Portanto, ao vincular a anuncia prvia da
ANVISA somente a esses pedidos, a anuncia prvia tambm valeria
apenas por um perodo de tempo determinado, sendo extinta aps a
anlise das patentes depositadas pelo mecanismo pipeline.
Os que advogam a favor dessa limitao da anuncia prvia no
tempo utilizam como argumento o fato de o artigo 229-C, que instituiu
o mecanismo, estar localizado no ttulo das disposies transitrias e
finais da LPI. Inclusive, esse foi o argumento utilizado pelo INPI ao
solicitar a reviso do entendimento da AGU em relao abrangncia
temporal da anuncia prvia (Parecer n 337/PGF/EA/2010, p. 2).
No entanto, a simples topografia legislativa no pode ser usada
como argumento para restringir a aplicao da anuncia prvia da
ANVISA aos pedidos de patente feitos pelo mecanismo pipeline. De
fato, apesar de o artigo que incluiu a anuncia prvia estar localizado
no ttulo das disposies transitrias e finais, isso, por si s, no implica
que seja ele tambm uma disposio transitria. Outros arquivos inclu
dos neste mesmo captulo possuem tambm um carter permanente.
A ttulo de exemplificao: o artigo 240, que estabelece a finalidade do
INPI, e o artigo 241, que autoriza a criao de juzos especiais sobre
propriedade intelectual, no so disposies transitrias, apesar de
includos nesse ttulo.
Como se v, o parecer acertou ao entender que a anuncia prvia
diz respeito a todos os pedidos de patente que envolvem produtos e
processos farmacuticos, e no apenas aos pedidos depositados via
pipeline.
(iv) Ato administrativo complexo

Ainda, acreditamos ser relevante abordar mais um ponto dis-
cutido no processo que tramitou na AGU, em relao ao qual tambm
concordamos com a interpretao conferida. Trata-se de saber se o
procedimento para a concesso de patentes um ato complexo admi-
nistrativo complexo ou um ato administrativo conjunto.
A AGU assim firmou seu entendimento sobre o assunto: 26. A
negativa da ANVISA, no estrito cumprimento de sua competncia legal,
tem, luz do art. 229-C da Lei n 9.279, de 1996, o condo de impedir a
concesso da patente visto que o ato administrativo em tela complexo
e necessita da manifestao de vontade do INPI e da ANVISA para se

tornar perfeito (Despacho n 400/2008 do Consultor-Geral da Unio

apud Parecer n 210/PFG/AE/2009, p. 9).
A posio adotada pelo INPI que seria um ato administrativo
conjunto, enquanto a ANVISA defende que se trata de um ato admi
nistrativo complexo. No ato complexo, estaramos diante de atos
sucessivos que se somariam em uma nica manifestao de vontade da
administrativa; no ato conjunto, seriam duas manifestaes de vontade
distintas. Prevalecendo a posio de que se trata de ato conjunto, uma
no anuncia por parte da ANVISA no seria vinculante para a no
concesso da patente; j prevalecendo o ato complexo, a no anuncia,
necessariamente, leva a no concesso da patente.
Como visto acima, a AGU firmou o entendimento de que se
trata de ato complexo e, portanto, a negativa da ANVISA impede a
concesso da patente.
De fato, a lei clara ao estabelecer que a concesso de uma patente
na rea farmacutica depender da prvia anuncia da ANVISA. Evidente,
portanto, que sem essa anuncia, a patente no poder ser concedida.
Assim, diante da negativa de anuncia da ANVISA e da recusa do
INPI em alterar o seu entendimento inicial, a manifestao de vontade
da administrao deve ser nica e deve negar a concesso do pedido
de patente. Absolutamente ilegal, portanto, a postura que o INPI vem
adotando na maioria dos casos de no anuncia pela ANVISA de no
publicar o indeferimento do pedido de patente, deixando o processo
em aberto e, consequentemente, concedendo um monoplio de facto
para o requerente e gerando incerteza jurdica.
(v) Possibilidade de apresentao de subsdio ao exame

Por fim, acreditamos ser relevante tecer alguns comentrios
sobre a sugesto da AGU de que a ANVISA poderia apresentar suas
consideraes acerca dos requisitos de patenteabilidade na forma de
subsdios ao exame. A AGU assim formulou essa proposta:
Registro, em complemento, que, muito embora no possa a ANVISA

recusar a concesso da anuncia referida no art. 229-C da Lei n 9.279, de
14 de maio de 1996, lastreada em requisitos de patenteabilidade previstos
na mesma Lei, nada obsta a que a Agncia apresente formalmente ao
INPI suas consideraes acerca do tema, nos termos do que dispe o
seu art. 31. No entanto, cabe somente ao INPI, tendo em vista o marco
legal atualmente vigente, considerar ou no os subsdios apresentados
pela ANVISA e aferir definitivamente a presena dos requisitos de pa-
tenteabilidade quando da sua deciso pela concesso ou no da patente.
(Processo n 00407.005325/2008-71. Despacho do Procurador-Geral
Federal de 07 de janeiro de 2011)

361
Como j colocado acima, o artigo 229-C da LPI estabelece que a

concesso de patentes na rea farmacutica depender da prvia anun
cia da ANVISA. O termo depender bastante contundente e muito
diferente do termo considerar sugerido pela AGU.
Alm disso, os subsdios ao exame, na forma prevista no artigo 31 da
LPI,64 podem ser apresentados por qualquer pessoa interessada. Portanto,
no h necessidade da criao de um mecanismo especfico a anuncia
prvia para conferir ANVISA uma atribuio que, pelo artigo 31 da
LPI, j de qualquer interessado.
4 A posio do governo brasileiro em mbito internacional

Em 2009, o Brasil passou novamente pelo Mecanismo de Reviso
de Polticas Comerciais (Trade Policy Review Mechanism) da OMC, que
tem por objetivo supervisionar as polticas comerciais nacionais de
seus pases-membros. Uma das polticas que passou pela reviso desse
mecanismo foi a anuncia prvia da ANVISA.
Ao responder perguntas formuladas por outros pases, o Brasil
defendeu que, de acordo com o artigo 1.1 do Acordo TRIPS, os pases
poderiam determinar o melhor mtodo de implementao das dispo-
sies contidas no Acordo e que a concesso de patentes farmacuticas
com a participao da ANVISA parte de um ato administrativo com-
plexo do Poder Executivo, que se baseia na combinao de especiali-
dades do INPI e da ANVISA. Alm disso, esclareceu que o exame
realizado em completa consonncia com o Acordo TRIPS, j que o exame
da ANVISA se foca nos trs requisitos de patenteabilidade estipulados
no TRIPS e na legislao brasileira, quais sejam: novidade, atividade
inventiva e aplicao industrial.65
Assim, perante a OMC, o governo brasileiro j esclareceu que o
papel da ANVISA no exerccio da anuncia prvia o de analisar, em
conjunto com o INPI, os requisitos de patenteabilidade nos pedidos de
patente na rea farmacutica, combinando as especialidades de cada
rgo. Uma mudana interna dessa posio pela AGU contraria essa
posio, sendo prejudicial imagem do Brasil.
64
LPI. Art. 31. Publicado o pedido de patente e at o final do exame, ser facultada a apre-
sentao, pelos interessados, de documentos e informaes para subsidiarem o exame.
65
WORLD TRADE ORGANIZATION. Trade Policy Review, WT/TPR/M/212/Add.1, 30
June 2009, p. 59. Disponvel em: <http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/WT/TPR/
M212A1.doc>.

5 A anuncia prvia da ANVISA no Poder Judicirio

O Poder Judicirio j foi diversas vezes acionado sobre esse tema.
As decises no so unssonas. Acreditamos ser possvel dizer que
metade das decises judiciais entende que a ANVISA possui atribuio
para analisar os requisitos de patenteabilidade no exerccio da anuncia
prvia, enquanto a outra metade entende que a anlise da ANVISA
deve se ater aos possveis riscos para a sade humana.
Vejamos um exemplo de cada posicionamento:
Propriedade industrial. Concesso. Patente farmacutica. ANVISA.

Anuncia prvia. 1. Os pedidos de patentes farmacuticas passaram
a ter sua anlise obrigatria pela ANVISA desde a edio da Medida
Provisria n 2.006/1999, que criou a figura jurdica da anuncia prvia,
posteriormente consolidada pela Lei n 10.196/2001, incluindo-se na Lei
de Propriedade Industrial o art. 229-C. 2. As normas legais devem ser inter-
pretadas e executadas dentro de limites que a integram ao arcabouo
jurdico da nao, como um todo, e no isoladamente, conciliando-as
entre si, de forma a assegurar com eficincia a realizao do bem comum,
sem contudo comprometer as garantias do Estado de Direito. Nesse
sentido, no parece razovel ou eficiente que o legislador pretendesse
que dois rgos pblicos o INPI e a ANVISA apreciassem con-
comitantemente os requisitos de patenteabilidade previstos na Lei de
Propriedade Industrial, at mesmo porque estaria possibilitando a cria-
o de situaes de incompatibilidade extremas, nos casos de opinies
divergentes insuperveis entre os rgos, como o caso da segunda
patente. Assim, interpretar a norma com razoabilidade entender que cabe
ANVISA, por ocasio de sua anuncia prvia, dizer se h algum bice, na
rea de sade pblica, concesso da patente, isto com base no disposto na Lei
n 9.782/99 e na medida de sua competncia. 3. Impe-se o reconhecimento
da constitucionalidade e auto-aplicabilidade do art. 229-C da LPI,
considerando que a Carta Magna determina, no art. 5, inciso XXIII,
que a propriedade deve atender a sua funo social e que a ordem
econmica deve obedecer ao princpio da funo social da propriedade
(art. 170, inciso III), como garantia de justia social. Nesse diapaso,
evidencia-se a supremacia do bem comum sobre o direito individual
da propriedade, legitimando a atuao da ANVISA na concesso de
patentes farmacuticas, desde que nos estritos limites de misso para
a qual foi criada. 4. Agravo retido no conhecido e Apelao provida.
(Origem: TRF-2, Relator Desembargador Federal Messod Azulay Neto,
Classe: AC Apelao Cvel 417419, Processo: 2004.51.01.517054-0,
UF: RJ, rgo Julgador: Segunda Turma Especializada, Data Deciso:
27.04.2010, Documento: TRF-200232471, e-DJF2R Data: 07.05.2010
Pgina: 164/165 grifos nossos)

363
Propriedade industrial. Mandado de segurana. Pedido de anulao

de parecer contrrio da ANVISA concesso de patente depositada.
Irregularidades enumeradas no parecer impedindo a anuncia de
parte da ANVISA. Conseqente alterao do parecer do INPI, vindo
a indeferir a patente. Alegao da impetrante de perda de interesse
processual. Sentena que enfrenta o mrito e julga improcedente a ao
mandamental. Parecer da ANVISA mantido, a demonstrar a persistncia
do interesse da impetrante. Segundo pedido em face do INPI, inde-
pendente do primeiro. Manuteno da sentena. Apelao improvida.
Revogao do segredo de justia. Trata-se de Mandado de Segurana
impetrado em face do Diretor da ANVISA, para anular parecer contrrio
anuncia de concesso de patente sob alegao de ilegalidade e de
abuso de autoridade e, em conseqncia, para que o Presidente do
INPI, ento, venha a conceder a pretendida patente de n 9508789-3,
depositada em 1997. Informaes da ANVISA, confirmando o teor
do parecer impugnado, de se tratar de patente requerida em 08.01.97
alusiva a processo de obteno do trihidrato de docetaxel, limitando a
aluso novidade, atividade inventiva e aplicao industrial ao processo
do qual se obtm o derivado tri-hidratado, quando j existe patente
anterior do produto na modalidade anidro, e s posteriormente (j em
14.08.2002), de forma espontnea, ou seja, sem estar a atender exign-
cia, fora extemporaneamente requerida a transformao do pedido em
patente de produto (formulao farmacutica estvel melhorada),
mesmo sem que o novo quadro reivindicatrio estivesse contido no
relatrio descritivo (desatendendo aos arts. 24 e 25, da LPI), alm de
apresentado muito tempo aps o pedido de exame, caracterizando-se
como adio de matria, no podendo ser aceita, como determina o
artigo 32, da LPI, havendo uma sucesso de irregularidades que impe-
diam a concesso da patente. Devolvido o processo administrativo
ao INPI, foi posteriormente confirmado que a atividade inventiva do
pedido de patente em tela recaia no processo de obteno do produto
farmacutico indicado, na modalidade de trihidrato, e no no prprio
produto, o que lhe retirava a patenteabilidade, consoante o teor do art.
229-A da LPI, introduzido pela Lei n 10.196, de 13.02.2001, sendo caso
de arquivamento. Petio da Impetrante alegando perda do interesse
processual, em face do ato superveniente do INPI, o que foi rejeitado
pelos impetrados e pela Juza de primeiro grau, que julgou improcedente
a ao mandamental. Atribuio legal da ANVISA de examinar a patentea
bilidade dos produtos e processos farmacuticos, por determinao legal art.
229-C, da LPI o que no se confunde com a atribuio relativa ao exame para
o registro de remdios, fundada no artigo 12 da Lei n 6.360/76, cujo exame
quanto s repercusses para a sade pblica, tratando-se de instrumentos
jurdicos distintos, com finalidades distintas, que no podem ser confundidos.
Sentena confirmada, por persistir o interesse da Impetrante em face
do parecer da ANVISA, que se mantm ntegro administrativamente,
tratando-se de exames autnomos dos dois rgos INPI e ANVISA
mesmo que coordenados, sendo que o requerimento da Impetrante

em face do INPI independente do primeiro, e a ser, conforme o pedido

inicial, analisado em seqncia, apenas se acolhido o pedido quanto ao
ato praticado pela ANVISA. Opo da Impetrante em alegar perda
de interesse e no desistncia do writ, de forma que se justifica o
exame de mrito efetuado pela sentena, que julgou improcedente o
pedido e julgou o processo extinto com julgamento do mrito. Apelao
improvida. Revogao do Segredo de Justia. (Origem: TRF-2, Relatora
Desembargadora Federal Marcia Helena Nunes, Classe: AMS Apela-
o em Mandado de Segurana 62790, Processo: 2004.51.01.513854-1,
UF: RJ, rgo Julgador: Primeira Turma Especializada, Data Deciso:
15.07.2008, Documento: TRF-200188619, DJU Data: 31.07.2008 Pgina:
255 grifos nossos)
No entanto, consideramos relevante destacar o papel que o Poder

Judicirio tem exercido para consolidao de entendimentos entre a
ANVISA e o INPI. J foi ressaltado anteriormente que, em alguns casos,
o INPI alterou o seu parecer aps a anlise da ANVISA e indeferiu o
pedido de patente. Em muitos casos, porm, a mudana de entendimento
do INPI s ocorre aps a interferncia do Poder Judicirio. Alguns casos
merecem destaque.66
O Pedido de Patente PI n 9507494-5, depositado pela Novartis
International Pharmaceutical Ltd., requer proteo patentria para
intermedirios dos princpios ativos penciclovir e famciclovir, medi-
camentos antivirais utilizados no tratamento de herpes. O INPI ini-
cialmente entendeu que o pedido deveria ser concedido e encaminhou
o processo para a ANVISA, que, por sua vez, verificou que o pedido
no cumpria o requisito da novidade. O processo foi encaminhado
novamente para o INPI, solicitando que fosse feita nova avaliao pelo
rgo. O INPI, no entanto, respondeu que o pedido tinha sido analisado
de acordo com suas competncias e havia sido julgado merecedor de
patenteabilidade. A ANVISA, assim, negou a anuncia prvia com
fundamento na falta de novidade do pedido. O requerente iniciou
ao judicial reivindicando a concesso da patente. Durante a ao, o
INPI foi demandado a reexaminar o pedido e concluiu que, realmente,
os compostos reivindicados haviam sido revelados nos documentos
mencionados pela ANVISA e, portanto, careciam de novidade.
66
Elaborado com base em informaes contidas no documento: COORDENAO DE PRO-
PRIEDADE INTELECTUAL COOPI/GGMED/ANVISA. Parecer tcnico relativo ao PL
3.709/2008. 25 nov. 2009. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legisla-
tiva/comissoes/comissoes-permanentes/cdeic/audiencias/audiencia-publica-24-11-2009/
Parecer%20Tecnico%20relativo%20ao%20PL3709-2008.pdf/at_download/file>.

365
Assim, apenas por uma interferncia externa proveniente do

Poder Judicirio, o INPI concordou em considerar a opinio da ANVISA
e mudar o seu posicionamento inicial, ainda que tivesse tido oportu-
nidade para faz-lo antes.
Outro caso relevante o Pedido de Patente PI n 9710536-8,
referente ao uso de derivados de GABA (cido gama-aminobutrico)
no tratamento da dor. O pedido foi depositado pela Warner-Lambert
Company LLC reivindicando inicialmente um mtodo de tratamento
da dor atravs da administrao desses compostos. Durante o exame
pelo INPI, o quadro reivindicatrio foi modificado algumas vezes, at
que o INPI aprovou um quadro reivindicando o uso dos compostos
na preparao de medicamentos para a dor um novo uso mdico. O
pedido foi encaminhado para a ANVISA que entendeu que o mecanismo
de ao dos compostos j havia sido descrito no estado da tcnica e que,
portanto, a reivindicao carecia de atividade inventiva. O requerente
iniciou ao judicial contra a negativa da anuncia prvia pela ANVISA.
No entanto, aps o incio da ao judicial, o INPI modificou seu parecer
inicial e adotou entendimento similar ao da ANVISA, indeferindo o
pedido de patente.
Assim, novamente, apenas aps a interferncia do Poder Judi-
cirio o INPI concordou em considerar a avaliao feita pela ANVISA
e modificou seu entendimento inicial.
Outra importante participao do Poder Judicirio diz respeito
interpretao do artigo 32 da LPI.67 O INPI seguia um parecer interno
(PROC/DICONS/INPI/007/02)68 que orientava pela aceitao de modi
ficaes feitas no quadro reivindicatrio mesmo aps a solicitao de
exame. A ANVISA entendia que esse entendimento ilegal e, por diver-
sas oportunidades, alertou o INPI sobre essa ilegalidade. No entanto,
foi necessria uma ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico
para reverter o entendimento do INPI.
Assim, o Poder Judicirio tem exercido um importante papel
nos casos concretos ao demandar que o INPI reavalie suas posies,
considerando as anlises realizadas pela ANVISA.
67
LPI. Art. 32. Para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poder
efetuar alteraes at o requerimento do exame, desde que estas se limitem matria ini-
cialmente revelada no pedido.
68
INPI. PARECER PROC/DICONS N 07/2002. Disponvel em: <http://www6.inpi.gov.br/
ultimas_noticias/comunicados/parecer_n07_2002.htm?tr2>.

Concluso
H cada vez menos dvida de que o atual sistema de proteo
propriedade intelectual pode dificultar ainda mais o acesso da popula-
o de pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos a tecnologias
essenciais sade. Essa discusso especialmente acirrada quando se
trata de acesso a tecnologias que impactam diretamente na promoo
dos direitos humanos da populao desses pases, como o caso dos
medicamentos. Mais recente tem sido o debate sobre os obstculos que
esse mesmo sistema pode impor ao desenvolvimento desses pases,
dificultando ao invs de promovendo, como seria esperado a
transferncia de tecnologia. De fato, h cada vez mais consenso de que
a imposio de padres mnimos de proteo propriedade intelectual
para todos os pases, sem considerar as assimetrias existentes entre eles,
gerou, ao contrrio do que prometido quando da negociao do atual
sistema internacional, um distanciamento ainda maior em relao aos
pases detentores e os pases usurios de tecnologia.
Dessa forma, a adoo de medidas de proteo da sade pblica
que visam mitigar os impactos negativos da proteo propriedade
intelectual deve ser perseguida pelos pases. Entre essas medidas,
destaca-se a participao do setor sade na avaliao de critrios de
patenteabilidade, de forma a alocar os melhores e mais preparados
tcnicos na execuo dessa tarefa. Antes que se possa concluir que em
nosso entendimento os melhores tcnicos estejam na ANVISA, desta-
camos que os melhores tcnicos esto nos dois rgos envolvidos e
justamente na anlise conjunta do INPI e ANVISA reside a riqueza
desse instituto, que ao contrrio de ser diminudo ou limitado deve
servir de exemplo a outros pases em desenvolvimento.

VIEIRA, Marcela Fogaa; REIS, Renata; MACHADO, Elosa. Patentes

farmacuticas e a anuncia prvia da ANVISA: a inexequibilidade do parecer
da AGU. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da
(Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2013. p. 327-366. ISBN 978-85-7700-735-6.

ESCOLHAS PBLICAS
E PROTOCOLOS CLNICOS
O ORAMENTO, AS RENNCIAS NECESSRIAS E OS
NOVOS PROJETOS DE LEIS
Maria Inez Pordeus Gadelha
Consideraes gerais sobre o financiamento do SUS

O financiamento federal do Sistema nico de Sade (SUS) pode
ser mais bem entendido quando se consideram os eixos estruturantes
da organizao desse sistema (1): o Piso da Ateno Bsica (PAB), repas
sado aos municpios, fundo a fundo, per capita; a Assistncia Sade
(de mdia e alta complexidade MAC, inclusive os medicamentos anti
neoplsicos e colrios ambos objeto de costumeiras aes judiciais);
a Vigilncia Sade (para o controle e monitoramento das doenas
contagiosas e condies contaminantes); a Assistncia Farmacutica
(bsica e especializada, que inclui os at ento chamados medicamentos
excepcionais e estratgicos) (2, 3); a Gesto do SUS (para as aes de
controle, avaliao e regulao do acesso assistencial, por exemplo); e
Investimentos (4).
A participao federal no financiamento do SUS progressiva-
mente crescente e, na falta de regulamentao legal, so assim disponibi-
lizados os recursos: montante gasto no ano anterior mais 3% da variao
nominal do Produto Interno Bruto (PIB). Tanto que, tomando-se de 2006
a 2009, ela variou de R$44,315 bilhes, em 2006, para R$54,965 bilhes,

em 2009. E, a despeito do crescimento econmico nulo nesse ano, para

R$59,092 bilhes, em 2010 (5).
No entanto, quando se observa aplicao desses recursos no bloco
da MAC, tomando-se como exemplo o ano de 2009, observa-se uma
grande disparidade entre a assistncia de mdia complexidade (proce-
dimentos essenciais para a assistncia em todos os nveis do sistema,
da ateno bsica alta complexidade) e a de alta complexidade: esta,
majoritariamente prestada por prestadores no pblicos, retm 50,2%
dos R$23,944 bilhes dos recursos federais despendidos contra 11,64%
dos 3,224 bilhes de procedimentos produzidos (6).
E h outro aspecto que tambm costuma ser desconsiderado
por muitos, quanto ao financiamento do SUS: o ressarcimento pela
produo de servios no a nica forma de financiamento do SUS,
especificamente para os prestadores de natureza pblica (praticamente
exclusivos na ateno primria sade) e privada sem fins lucrativos
(em termos numricos, equivalentes na ateno secundria e majorit-
rios na ateno terciria). Alm do ressarcimento por produo (tabela
de procedimentos e OPM), h de se considerar os inmeros incentivos
acoplados aos procedimentos e s habilitaes dos estabelecimentos de
sade; os oramentos pblicos (que sustentam as unidades prprias,
municipais, estaduais e federais, em termos de investimento e custeio,
inclusive recursos humanos); os investimentos por meio de convnios;
as vantagens fiscais da beneficncia e da filantropia, bem como da cap-
tao social e do trabalho voluntrio; e a adoo da dupla prestao
de servios, ao SUS e s operadoras privadas de sade (pela qual se
intercambiam para o atendimento pelo setor privado as vantagens da
filantropia e das compras aos preos negociados para o SUS para os
preos de venda de servios).
O SUS sofre, desde o incio do vigente sculo, os efeitos das
grandes contradies existentes no cerne do sistema de sade brasi-
leiro, que o vm tornando cada vez mais complementar do Sistema
de Sade Suplementar, que com ele concorre na ateno secundria
e dele se utiliza na ateno terciria, especialmente nas reas de alta
complexidade e de alto custo.
Isso enseja da gesto do SUS o desenvolvimento e a aplicao de
mecanismos que dirijam a avaliao, a incorporao e a protocolizao
das novas tecnologias que se disponibilizam, como garantia no s do
uso racional e timo dos recursos pblicos, mas, especialmente, da
segurana das pessoas.

MARIA INEZ PORDEUS GADELHA
ESCOLHAS PBLICAS E PROTOCOLOS CLNICOS O ORAMENTO, AS RENNCIAS NECESSRIAS...
369
A biotica das escolhas e a incorporao tecnolgica

Permeando um sistema de sade, h o constante exerccio das
escolhas ticas a fazer, especialmente quando esse sistema , a exemplo
do SUS, de seguridade social e de cobertura universal. Como os recursos
so finitos, em qualquer pas e para qualquer tipo de poltica e sistema
de sade adotados, essas escolhas variam conforme os respectivos graus
de desenvolvimento socioeconmico e prioridades estabelecidas (7): Os
pases de baixa renda podem proporcionar o bsico sade pblica
e servios bsicos de nutrio; os pases de renda mdia podem gastar
mais, focalizando os investimentos no desenvolvimento infantil, pre-
veno e melhores instituies na prestao de servios de sade; e os
pases ricos oferecem mais e melhores servios, mas h necessidade de
focalizar o gasto, acentuar a preveno e garantir instituies efetivas.
O Brasil, dada a sua desigualdade regional, vive uma situao
mista, com todas essas nuances apresentadas. E esse cenrio enseja
ainda mais a biotica das escolhas na alocao de recursos, em que
aquelas relacionadas incorporao tecnolgica ganham relevo pelo
maior poder de presso que a demanda dos setores sociais mais favo-
recidos exerce sobre os governos.
Quatro questes se fazem essenciais para a incorporao de uma
nova tecnologia: funciona? (eficcia); o quo bem funciona? (efetivi-
dade); a que custo? (eficincia); e para quantos? (equidade). Desafor-
tunadamente, so questes cujas respostas so pouco valorizadas no
mbito da Justia, o que concorre para que decises judiciais ganhem
um carter de injustia e iniquidade.
Alm da acriticidade, h tambm em algumas incorporaes os
argumentos da propriedade intelectual, da inovao e do alto custo
da pesquisa, nem sempre comprovveis. Tem-se verificado, cada vez
mais, a incorporao (ou a presso para a incorporao) de tecnologias
dominadas (de alto custo, mas com igual ou menor efetividade) no
que as decises judiciais tm concorrido sobremaneira , quando seria
da maior importncia discutir-se como tornar mais baratas e acessveis
aquelas tecnologias de maior custo e de reconhecida maior efetividade.
Contandriopoulos (8), h anos, alertou para os conflitos que
perpassam os sistemas de sade, cuja soluo no previsvel sem que
haja uma mudana de conceitos e de focos na base de sua organizao
e funcionamento.
Pois, ao se fazer da medicina um bem de mercado e da sade
um bem de consumo, perde-se o norte moral que deve reger as aes e
interaes humanas; e o dinheiro, como smbolo e como posse material,

passa a valer mais como um fim do que como um meio. E a associao

de quem presta o servio com quem vende os insumos, na lgica de
quanto maior o custo nominal maior ser o lucro, a expresso dessa
perda do norte moral.
A questo judiciria no SUS

A experincia demonstra que fatores que influenciam a qualidade
do julgamento e da deciso vm sendo negligenciados, quando no
inteiramente desconsiderados, nas aes judiciais, como a insustentvel
credibilidade da informao verificada em muitos processos, o conflito
de interesses neles jamais especificados e a questionvel qualidade da
instruo dos processos.
Alm, observa-se que, muitas vezes, o contraditrio apenas o
cumprimento convencional de um direito, sendo pouco levados em
considerao os argumentos da defesa, mesmo quando assertivamente
claros quanto a prejuzo aos doentes, resultados menores, resultados
iguais com maior gasto, desperdcio de recursos pblicos e inobservn-
cia s normas de funcionamento e financiamento do SUS.
A transferncia para a esfera judicial de interesses mercadol-
gicos e de conflitos tcnicos gera vrias consequncias que merecem
reflexo e o devido encaminhamento da parte de todos os envolvidos.
Mormente dos juzes, que so premidos por aterem-se aos autos e,
por no deterem nem por formao nem por obrigao o conhe-
cimento e experincia, temem ser responsabilizados pela morte do
doente na porta do frum, argumento to ouvido e repetido, embora
tecnicamente frgil (justia defensiva?).
Algumas dessas consequncias podem ser exemplificadas:
primeira, um julgamento com baixo grau de certeza, feito a partir de
autos processuais, como j dito, nem sempre de qualidade desejvel.
Segunda, a imposio da incorporao acrtica, por precoce, baseada em
resultados interinos e sem a necessria anlise de evidncias. Terceira,
a predominncia do interesse individual ou do interesse privado sobre
o interesse coletivo, pblico. Quarto, a desorganizao do sistema, pela
intempestividade e imprevisibilidade das aes e decises judiciais e a
impossibilidade dada de seu cumprimento dentro das normas do SUS.
Inexiste organizao e gesto de um sistema de sade que resista a
tanta impropriedade de planejamento e gastos sem limite. Nesse ponto,
o estabelecimento e observncia de protocolos tcnicos e operacionais
representam garantia de indicaes mdicas seguras, eficazes e efetivas;

371
segurana e acesso assistencial aos doentes; e qualificao da gesto

do sistema (9).
A protocolizao como garantia assistencial e superao

de conflitos
A elaborao de protocolos de condutas diagnsticas e teraputi-
cas, denominados de protocolos clnicos, precedida de duas etapas
essenciais na rvore de decises sobre tecnologias na rea da sade: a
avaliao e a sua incorporao sistmica.
Embora correlacionveis e parcialmente superponveis, a avalia-
o, a incorporao e a protocolizao so realizadas de forma indepen-
dente, e em todas elas negativo o conflito de interesses.
Protocolar significa estabelecer critrios, parmetros e padres,
com base em evidncias que garantam a segurana, a efetividade e a
reprodutibilidade do que se protocola. E no significa disponibilizar o
que existe e est disponvel, mas o que se assume como seguro, eficaz
e efetivo e como dever prioritrio de disponibilizar.
Assim, os protocolos clnicos so uma garantia de assistncia
sade, dado que representam um compromisso institucional, e um
instrumento de superao de conflitos, dado que se baseiam em slidas
evidncias cientficas (9, 10).
Os que pensam que a protocolizao pode ser um fator limitante
do direito desconsideram que, por exemplo, os protocolos teraputicos
melhoram a qualidade da ateno prestada aos doentes; orientam uma
prescrio segura, eficaz e efetiva; democratizam o conhecimento mdico
e farmacutico; fazem atualizao mdica e farmacutica; aperfeioam
os processos gerenciais assistenciais; garantem tica e tecnicamente
indicao mdica; melhoram a qualidade da informao registrada; e
permitem o acompanhamento de uso e a avaliao de resultados (9).
O esforo feito pelo Ministrio da Sade, aps a Audincia Pblica
promovida pelo Supremo Tribunal Federal, em abril e maio de 2009,
para a atualizao e elaborao dos Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas (PCDTs) demonstrou que mesmo os PCDTs de 2001
no estavam defasados, como se soa dizer e ouvir; que a maioria das
novas opes teraputicas baseiam-se em resultados interinos, mesmo
assim nem sempre se mostrando superiores aos tratamentos estabele-
cidos; e que o surgimento de nova opo teraputica no invalida as
estabelecidas.
Tambm evidenciou que solicitaes de incorporao se referiam
a novos registros ou novas indicaes de medicamentos j registrados;

que a maioria deles no dispe de estudos de interao medicamentosa,

de farmacocintica e de fase IV (ps-comercializao); que a maioria
deles tem finalidade paliativa e no tem avaliao completa (efetividade,
custo/efetividade, custo/benefcio e custo/utilidade); que todos os estu-
dos sobre medicamentos so patrocinados pela indstria farmacutica
e a maioria dos autores declaram ter conflito de interesses; e que
evidente o envolvimento das sociedades de especialistas na defesa da
incorporao, a despeito do grau da evidncia cientfica demonstrvel.
De junho de 2009 a 12 de novembro de 2010, foram atualizados
ou elaborados 64 PCDTs, dos quais 51 foram submetidos consulta
pblica. Em dezembro, esses nmeros eram, respectivamente, 67 e 54,
sendo que 50 foram publicados em sua verso final, como portarias da
Secretaria de Ateno Sade (SAS) e, posteriormente, em livro (9).
Desse esforo participam diversos setores do Ministrio da Sade
envolvidos com a avaliao, incorporao, protocolizao, regulamen-
tao e que contam com o engenho e arte de especialistas em diversas
reas da cincia e atividades em sade profissionais de hospitais e
professores universitrios, que tambm se encontram, junto com socie-
dades de especialidades mdicas, associaes de doentes, laboratrios
farmacuticos e reas tcnicas do prprio Ministrio da Sade, entre
os que enviam contribuies s consultas pblicas.
Garante-se, assim, a participao ampla na elaborao das ver-
ses finais dos PCDTs, com transparncia, celeridade e proteo contra
a interferncia de interesses alheios populao e ao bem pblico.
Consideraes finais
A Justia a expresso do que uma sociedade pensa, aceita e
adota como princpio ou virtude moral.
Ao fim e ao cabo, essa expresso diz respeito s regras que defi
nem a tica, a lgica e a etiqueta que regem essa sociedade, e que se
constituem nos pilares que suportam a observncia s leis e a discri-
cionariedade dos poderes.
As questes morais dizem respeito s pessoas, e no a sistemas
ou organizaes (11), na rea da sade como nas demais reas do conhe
cimento e da labuta humanas. Considerar que o novo sempre bom
ou que se pode adotar o que existe, por disponvel, comprovadamente
vlido ou no, o caminho mais curto para a questionabilidade sobre a
segurana das pessoas, a validade das aes e o bom uso dos recursos.

373
Constitui mais uma obrigao moral do que ao de sade

pblica proteger os indivduos dos riscos que trazem o excesso de
intervenes sobre eles, como os programas de rastreamento no vali-
dados cientificamente, a medicalizao de fatores de risco, a solicitao
de exames complementares em demasia, o excesso de diagnsticos,
as medicalizaes desnecessrias de eventos vitais ou adoecimentos
benignos autolimitados (contuses, partos, resfriados, lutos etc.), os
pedidos de exames ou tratamentos devido ao medo dos pacientes ou
presso por eles exercida, e as intervenes em razo do medo dos
mdicos (medicina defensiva) (12, 13).
E no se pode confundir direito com desejo e muito menos
com desejo ilimitado. Pois, numa condio em que a humanidade
tivesse tudo o que deseja e precisa, em que o homem no devesse se
preocupar com qualquer de suas necessidades, a justia seria um con-
ceito intil e, possivelmente, jamais existiria como princpio ou virtude
moral. Da mesma forma, se algum consumisse um bem disponvel em
quantidades ilimitadas, jamais poderia ser acusado de injusto, pois,
certamente, no entraria em conflito com outros humanos. As regras
da justia servem, portanto, para definir limites precisos distribuio
e ao uso de bens, e se justificam pela sua utilidade para a vida social.
Elas tampouco existiriam, se o homem fosse autossuficiente e pudesse
viver completamente isolado dos demais seres humanos (14).
Braslia/DF, fevereiro de 2011.
Referncias
1 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM/MS n 204, de 29 de janeiro de 2007.
Disponvel em: <http://portal2.saude.gov.br/saudelegis/leg_norma_pesq_consulta.cfm>.
2 BRASIL. Portaria GM/MS n 2.981, de 26 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://
portal2.saude.gov.br/saudelegis/leg_norma_pesq_consulta.cfm>.
3 BRASIL. Portaria GM/MS n 2.982, de 26 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://
4 BRASIL. Portaria GM/MS n 837, de 23 de abril de 2009. Disponvel em: <http://portal2.
saude.gov.br/saudelegis/leg_norma_pesq_consulta.cfm>.
5 BRASIL. Oramento da Unio. Disponvel em: <http://siops.datasus.gov.br>, <http://
www.mp.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=197&cat=155&sec=10> e <http://www9.senado.
gov.br/portal/page/portal/orcamento_senado/LOA/Elaboracao:PL>.
6 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria Executiva. DATASUS. Sistemas de Informa-
es Hospitalares (SIH) e Ambulatoriais (SIA) do SUS. 2010.

7 LEWIS, M. Investimento em Sade e Crescimento Econmico. Departamento de

Pesquisas. Banco Mundial. 2009. Apresentao feita no Instituto Fernando Henrique
Cardoso em 17 de junho de 2009.
8 CONTANDRIOPOULOS, A-P. Reformar o sistema de sade: uma utopia para sair de
um status quo inaceitvel. Sade em Debate, n. 49/50, p. 53-64, dez. 1995/mar. 1996.
9 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Protocolos Clnicos e
Diretrizes Teraputicas. Ministrio da Sade. Braslia, 2010. v. 1, 2. Disponvel em: <http://
portal.saude.gov.br/portal/saude/Gestor/visualizar_texto.cfm?idtxt=33581&janela=1>.
10 BRASIL. Portaria SAS n 375, de 10 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://
11 ARENDT, H. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
12 MAYOU, R. Medically Unexplained Physical Symptoms: do not Overinvestigate.
BMJ, Sept. 1991.
13 MELO, M. A preveno quaternria contra os excessos da medicina. Revista Portuguesa
de Clnica Geral, v. 23, n. 3, p. 289-293, Maio/Jun. 2007.
14 KLIGERMAN, J. Biotica e poltica de sade pblica. Revista Brasileira de Cancerologia,
v. 45, n. 1, p. 5-8, 1999.

GADELHA, Maria Inez Pordeus. Escolhas pblicas e protocolos clnicos: o

oramento, as renncias necessrias e os novos projetos de leis. In: NOBRE,
Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e
os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.
p. 367-374. ISBN 978-85-7700-735-6.

DA DENOMINADA
JUDICIALIZAO DA SADE
PONTOS E CONTRAPONTOS
1 Introduo
Este artigo reproduz, com algumas supresses e vrios acrsci-
mos, a preleo de abertura do 1 Encontro do Frum Nacional da Sade,
criado pela Resoluo n 107, de 06.06.2010, do Conselho Nacional de
Justia (CNJ), evento realizado na capital do Estado de So Paulo, nos
dias 18 e 19 de novembro de 2010.
No se trata, portanto, de uma mera repetio do que foi dito
naquela oportunidade, mormente porque diversas consideraes novas,
resultantes ou motivadas pelas observaes ento feitas por participan-
tes do evento, tornaram-se necessrias ao esclarecimento de pontos
que, aps meditaes mais detidas, pareceram de interesse ao melhor
tratamento da matria objeto das minhas preocupaes.
, portanto, mais do que uma nova verso, eis que contempla
anotaes que no foram feitas na sua primeira apresentao. E, por
esse motivo, foi submetida a uma estrutura de apresentao diferente,
dividida, sem contar estas linhas introdutrias, em quatro partes: na
primeira, rene observaes de ordem geral e, por que no dizer, de
ndole histrica, destinadas a esclarecer as razes que levaram o CNJ a se
engajar na instituio do Frum da Sade; na segunda, trata de precisar
o sentido e o alcance de como aqui se emprega o termo judicializao;
na terceira, so suscitados alguns pontos e contrapontos que entendo

reveladores de controvrsia a ser superada com meditao mais detida;

finalmente, na quarta, seguem-se indicaes a pretexto de concluir.
2 O CNJ e as polticas pblicas de sade

As razes que levaram o CNJ a se engajar na instituio do Frum
Nacional da Sade so encontradas no amplo e profundo debate que
se realizou durante a Audincia Pblica n 4, realizada, nos meses de
abril e maio de 2009, pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para discutir
as questes relativas s demandas judiciais referentes ao fornecimento
de prestaes de sade. Nesse debate ficaram constatadas carncias e
disfunes que resultam dessas demandas, afetando, ao mesmo tempo,
a eficincia da prestao jurisdicional e a qualidade das polticas pblicas
existentes, tais como: a falta de informaes clnicas prestadas aos
magistrados a respeito dos problemas de sade enfrentados pelos
autores dessas demandas; a generalizada concesso de provimentos
judiciais de urgncia, sem audincia dos gestores dos sistemas respon-
sveis por aquelas polticas, mesmo quando essa audincia no oferece
qualquer risco de afetar o direito em causa, porm sua falta tendente
a prejudicar a sustentabilidade do Sistema nico de Sade (SUS); e a
necessidade de maior difuso de conhecimentos entre os magistrados
a respeito das questes tcnicas que se originam ou so refletidas nas
demandas por prestaes de sade, inclusive aquelas que resultam da
interatuao do SUS e as organizaes privadas.
A evidente repercusso que essas e outras questes correlatas tm
no mbito da administrao da justia e, sobretudo, os seus desdobra-
mentos no que compete ao CNJ planejar e controlar para torn-la mais
clere, acessvel e, consequentemente, mais eficiente, levou o Conselho,
por meio de ato do seu ento Presidente, Ministro Gilmar Mendes, a
designar, pela Portaria n 650, de 20.11.2009, um grupo de trabalho,
formado por magistrados e especialistas para realizar estudos e propor
medidas visando aperfeioar a prestao jurisdicional em matria de
assistncia sade.
Do dedicado trabalho do grupo antes referido, resultaram os
projetos que serviram de base edio da Resoluo n 107/2010,
instituidora do Frum, e da Recomendao n 31/2010, sendo que esta
ltima indica aos Tribunais a adoo de medidas prticas visando
subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, de modo
a assegurar melhor qualidade e eficcia na soluo das demandas
judiciais que envolvam a assistncia sade, a respeito da qual houve
amplas manifestaes de aplauso de diversos segmentos da sociedade

MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE
DA DENOMINADA JUDICIALIZAO DA SADE PONTOS E CONTRAPONTOS
377
brasileira e cujos frutos positivos, conforme tem registrado a imprensa,

vm sendo constatados com a implementao de providncias concretas
em diversos Estados da Federao como, por exemplo, as que esto
sendo formalizadas mediante convnios celebrados com a finalidade
de dar suporte tcnico imediato magistratura no exame das questes
de sade e outras providncias de cunho administrativo tendentes a
reduzir o nmero das demandas existentes.
A respeito da Recomendao n 31/2010, merece ser dado especial
relevo, ainda que de passagem, parte que se dirige aos Tribunais de
Justia e Tribunais Regionais Federais com a finalidade de instru-los
a orientar, atravs de suas Corregedorias, os magistrados que lhes
sejam vinculados a que: a) procurem instruir as aes, tanto quanto
possvel, com relatrios mdicos, nos quais estejam contidas a descri-
o da doena, inclusive Classificao Internacional da Doena (CID),
a prescrio de medicamentos, com descrio genrica ou princpio
ativo, os produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia
exata; b) evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no
registrados pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA)
ou em fase experimental, ressalvadas as excees expressamente pre-
vistas em lei; c) ouam, quando possvel, preferencialmente por meio
eletrnico, os gestores, antes da apreciao de medidas de urgncia; d)
verifiquem, junto Comisso Nacional de tica em Pesquisas (CONEP),
se os requerentes so integrantes de programas de pesquisa experimen-
tal dos laboratrios, caso em que estes devem assumir a continuidade
do tratamento; e) determinem, no momento da concesso de medida
abrangida por poltica pblica existente, a inscrio do beneficirio nos
respectivos programas.
A reproduo dessas diretivas parece-me bastante para esclare-
cer, sem margem para dvidas, os seus efeitos concretos em relao s
demandas movidas em busca de prestaes do SUS, mas que certamente
so tambm indicativos para algumas questes relativas aos contratos
do sistema privado.
Voltando ao ponto central das minhas preocupaes nesta parte,
ou seja, s razes que levaram criao do Frum Nacional da Sade
e adoo de outras providncias correlatas, creio que exato dizer
que essas iniciativas, ao lado de serem um desdobramento daquela
Audincia Pblica promovida pela Corte Suprema, decorreram do
exerccio das competncias constitucionais do CNJ no que se refere
atuao planejada do Poder Judicirio, tendo em vista alcanar maior
eficincia e rapidez na prestao jurisdicional referente s chamadas
demandas de sade.

Ressalto que, ao referir eficincia na prestao jurisdicional,

deve ser lembrado que esse patamar de efetivao da justia depende
no apenas de medidas situadas no campo de atuao judicante da
magistratura, bem como carece de providncias do mais variado alcance
e tendentes a obter maior eficcia, segurana e economicidade s deci-
ses a serem proferidas nos casos concretos, uma vez que, se, por um
lado, h imperiosa necessidade de proteo vida individual saudvel,
por outro, no menos fundamental assegurar, tanto quanto possvel,
a manuteno das polticas pblicas de sade e dos seus sistemas
operacionais.
3 Judicializao da sade: um sentido, entre muitos

Esclarecidas, assim, as razes da atuao do CNJ no campo do
direito sade ou, mais exatamente, as motivaes e o alcance das
medidas que vm sendo adotadas pelo Conselho visando aperfeioar
a prestao jurisdicional quanto s demandas relativas a esse novel
ramo do direito, parece-me adequada, antes de tratar de alguns pontos
controversos a respeito da cada vez mais forte presena do Poder Judi-
cirio na efetivao das polticas pblicas de sade, o que a doutrina
j generalizou chamar de judicializao da sade, uma observao de
ordem metodolgica, a qual diz respeito ao sentido com que aqui se
emprega o termo judicializao, isso por que essa expresso, no raro
tratada como sinnimo de tribunalizao ou de jurisdicizao,1 tem sido
usada, mormente no ambiente acadmico ou na literatura preocupada
com aquelas polticas, de modo plurissignificativo, vale dizer, com
contedos e abrangncias diversos.
O significado de judicializao, porm, no seu sentido mais amplo,
parece-me bem delineado por Lus Roberto Barroso:2
Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico,

social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Ju-
dicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as
instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais,
que so o legislativo e o Executivo. Essa expanso da jurisdio e do dis-
curso jurdico constitui uma mudana drstica no modo de se pensar e de
1
Pedro Manoel Abreu (Processo e democracia: o processo jurisdicional como um lcus da
democracia participativa da cidadania inclusiva no Estado Democrtico de Direito. So
Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 270), citando Carlos Augusto Silva (O processo civil como
estratgia de poder: reflexo da judicializao da poltica no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p. 79-80), refere que o saudoso Ministro Orozimbo Nonato, em voto proferido na
Representao STF n 94-RS, menciona a expresso judiciarismo.
2
O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: So Paulo: Saraiva, 2011. p. 360-361.

379
se praticar o direito no mundo romano-germnico. Fruto da conjugao

de circunstncias diversas, o fenmeno mundial, alcanando at mes-
mo pases que tradicionalmente seguiram o modelo ingls a chamada
democracia ao estilo de Westminster , com soberania parlamentar
e ausncia de controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos
e inequvocos de judicializao ilustram a fluidez da fronteira entre
poltica e justia no mundo contemporneo, documentando que nem
sempre ntida a linha que divide a criao e a interpretao do direito.
Mais especificamente, porm, emprega-se judicializao para

designar a notria generalizao social do uso do vocabulrio jurdico
nas democracias modernas, nas quais passou a ser comum, no dia a
dia das relaes sociais, e fora do contexto jurdico, judicial ou no,
como lembra Fabiana Marion Spengler,3 a utilizao de palavras tais
como: imparcialidade, processo, transparncia, contraditrio, eficcia,
validade, legitimidade, discricionariedade, conciliao etc.
Em amplitude semelhante, o termo judicializao usado para
referir a, cada vez mais comum, aplicao dos mtodos ou modelos judi
ciais de soluo de controvrsias para resolver questes empresariais
ou no,4 em ambiente extrajudicial, e, inclusive, no mbito administra-
tivo por autoridades independentes cujas decises vinculam o prprio
Estado, conforme ocorre, no nosso pas, no exerccio das atividades de
controle e de fiscalizao das agncias reguladoras.
Usa-se tambm judicializao para designar a notria prevalncia
que, nas ltimas dcadas do sculo passado e nesta primeira, em vias
de encerramento, do atual, o Judicirio vem ganhando na soluo dos
mais diversos problemas que, direta ou indiretamente, dizem respeito
aos direitos fundamentais, inclusive queles decorrentes do desenvolvi-
mento e da concretizao de polticas pblicas que objetivam assegurar
a amplitude desses direitos.
Como judicializao, denomina-se ainda a crescente transfe-
rncia para a competncia do Poder Judicirio, em diversos pases,
das questes relativas cidadania e aos procedimentos eleitorais
destinados escolha dos dirigentes polticos, bem como aquelas
3
A crise da jurisdio e os novos contornos da funo jurisdicional: (in) eficincia face a con-
flituosidade social. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais
& polticas pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008. p. 2270.
4
O uso de procedimentos ad instar dos judiciais notoriamente comum, por exemplo, no m-
bito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e em outros organismos internacionais
at mesmo de natureza desportiva, como na Federao Internacional de Automobilismo
(FIA) ou na Federao Internacional de Futebol Associado (FIFA).

referentes mudana de regime poltico, justia transicional ou

nacionalidade, o que Ran Hirschl5 chama de judicializao da poltica
pura ou da megapoltica.
Naqueles dois primeiros sentidos, fala-se em judicializao da lin-
guagem ou das relaes sociais. Nos dois ltimos, generalizou-se chamar
de judicializao da poltica6 e mais estritamente, apenas no que tange ao
terceiro, de judicializao de polticas pblicas, mbito no qual se insere o
que se convencionou tratar como judicializao da sade, objeto do meu
interesse presente, porm com a particular finalidade de despertar a
ateno para pontos e contrapontos decorrentes do seu uso repetido
e repetitivo que mais parece um mantra, como gosta de dizer, em
circunstncias semelhantes, o Ministro Carlos Ayres de Britto.
Ressalto, portanto, que no tratarei aqui dos aspectos doutrin-
rios que se antagonizam na defesa e na crtica do que j se convencionou
chamar de judicializao da sade, mesmo por que, quando muito, con-
seguiria apenas reproduzir com as minhas prprias palavras noes e
argumentos assaz conhecidos e cujo exame foi, segundo penso, exaurido
durante a Audincia Pblica realizada pelo Supremo Tribunal Federal.
por essa razo, alis, que restringirei minha abordagem a um
ngulo no especificamente tratado naquela Audincia Pblica e a
respeito do qual parece oportuno provocar a ateno de todos, uma
vez que sujeita a questionamento a propriedade ou a correo de se
falar em existncia de judicializao no caso das demandas referentes a
prestaes de sade.
Antes de avanar sobre essa parte, parece-me pertinente mencio-
nar que judicializao se distingue de ativismo judicial,7 embora a linha
que separa esses dois fenmenos, em alguns pontos, no seja muito
5
The new Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide. Fordham
Law Review, v. 75, n. 2, p. 721-754, 2006.
6
Releva salientar que h quem considere a expanso dos mtodos judiciais de tomada de
deciso, que antes referi como judicializao das relaes sociais, no como algo autnomo
e sim como um dos meios de judicializao da poltica, ao lado da ampliao da atividade
jurisdicional para o mbito at ento de competncia dos polticos e administradores. Nesse
sentido Neal Tate e T. Vallinder (The Global Expansion of Judicial Power. New York: New
York University Press, 1997. p. 13): Thus the judicialization of politics should normally
mean either: 1) the expansion of the province of the courts or the judges at the expense of
the politicians and/or the administrators, that is, the transfer of the decision-making rights
from the legislature, the cabinet, or the civil service to the courts or, at least, 2) the spread of
judicial decision-making methods outside the judicial province proper.
7
Expresso criticada pelo Ministro Ricardo Lewandowski (O protagonismo do Poder Judici-
rio na era dos direitos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 251, p. 78, 2009) que
prefere em seu lugar dizer protagonismo do Poder Judicirio por melhor traduzir uma realidade
decorrente do fato de estarmos na era do direito.

381
ntida em razo de certas coincidncias causais, o que pode levar a

alguns desencontros conceituais. No obstante, os contornos de cada
qual me parecem firmados com toda nitidez no trabalho coordenado
por Jos Ribas Vieira8 que, mesmo no fazendo meno genrica
judicializao, pois se refere judicializao da poltica, assim os descreve
de modo preciso:
Apesar de muito prximos, os fenmenos da judicializao e do ativismo

judicial no se confundem. O ativismo judicial pode ser descrito como uma
atitude, deciso de comportamento dos magistrados no sentido de revisar
temas e questes prima facie de competncia de outras instituies.
Por sua vez, a judicializao da poltica, mais ampla e estrutural, cuidaria
de macro-condies jurdicas, polticas e institucionais que favoreceriam a
transferncia decisria do eixo do Poder Legislativo para o Poder Judicirio.
Na verdade, o que j se convencionou chamar de ativismo judicial

resulta de atuao do Judicirio, reflexa de posturas progressistas ou
conservadoras de Cortes Superiores, em questes de alta complexidade
e cuja competncia para deciso se situaria fora do alcance das atribui-
es judiciais, enquanto que a judicializao decorre de causas diversas
que Lus Roberto Barroso9 sintetiza nos seguintes termos:
H causas diversas para o fenmeno. A primeira delas o reconheci-

mento da importncia de um judicirio forte e independente, como
elemento essencial para as democracias modernas. Como conseqncia
operou-se uma vertiginosa ascenso institucional de juzes e tribunais,
tanto na Europa como em pases da Amrica Latina, particularmente no
Brasil. A segunda causa envolve certa desiluso com a poltica majori-
tria, em razo da crise de representatividade e de funcionalidade dos
parlamentos em geral. H uma terceira: atores polticos, muitas vezes,
preferem que o judicirio seja a instncia decisria de certas questes
polmicas, em relao s quais exista desacordo moral razovel da
sociedade. Com isso, evitam o prprio desgaste na deliberao de temas
divisivos, como unies homoafetivas, interrupo de gestao ou demar
cao de terras indgenas. No Brasil, o fenmeno assumiu proporo
ainda maior, em razo da constitucionalizao abrangente e analtica
constitucionalizar , em ltima anlise, retirar um tema do debate
poltico e traz-lo para o universo das pretenses judicializveis e do
sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, em que
amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas.
8
ANAIS do I Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito.
Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, 2009. p. 12.
9
Op. cit., p. 361-362.

Quanto judicializao da sade que, conforme anteriormente

mencionado, se insere no mbito tratado como judicializao das polti-
cas pblicas, parece-me ntida a tendncia de no associ-la s causas
antes apontadas e sim a um descabido protagonismo da magistratura
brasileira. E essa verso tem o especial propsito de apresent-la com
uma feio negativa e prejudicial s polticas pblicas de sade do
nosso pas, j que, para os que assim pretendem, seria provocadora
de srios danos ao financiamento do SUS e ao equilbrio dos contratos
vigorantes no sistema suplementar.
Em outras palavras, sobretudo entre alguns operadores do SUS e
os gestores dos planos de sade (em sentido amplo), sob a designao
de judicializao da sade, circula e se propala uma verso negativa da
atuao do Poder Judicirio nessas questes, uma vez que carrega forte
insinuao de que a magistratura, ao conhecer e decidir sobre pedidos
referentes a prestaes de sade, concedendo liminares em processos
judiciais movidos para esse fim, estaria interferindo indevidamente na
gesto do Sistema nico ou na execuo dos contratos celebrados com
operadoras privadas, bem como causando srios prejuzos financeiros
em ambos os casos, capazes de inviabilizar sua continuidade.
Essa particular viso negativa, cuja repetio diria j se tornou
comum, merece ser examinada criticamente, de modo a trazer luzes e
a expor a realidade que esconde, ou seja, os verdadeiros equvocos e
defeitos existentes sobretudo na execuo dos sistemas de sade em
nosso pas.
4 Judicializao da sade: realidade, um mito ou um mote

Para ser bem direto no esclarecimento do que penso a esse
respeito, deixo logo expresso que, no meu modo de ver, acontece com
a to falada judicializao da sade algo que bastante comum com as
designaes surgidas, na doutrina ou em outros espaos acadmicos,
para rotular fenmenos jurdicos decorrentes das constantes mutaes
sociais e que terminam sendo de tal modo mencionadas que se transfor-
mam em lugares-comuns, distanciados do contexto e dos contornos
em que e com que surgiram, ganhando, por isso mesmo, significados
de alcance diversos do original, at mesmo, no muito raramente, com
conotaes depreciativas ou, para ser mais exato, de desvalor.
Com efeito, j se tornou comum falar no Brasil em judicializao
da sade como se fosse uma distoro que precisa ser combatida, por
duas razes: uma, porque estaria havendo uma avalanche, ou melhor,
uma epidemia de aes judiciais objetivando prestaes de sade;

383
duas, porque o Poder Judicirio estaria se metendo no que no deve

ou, melhor, para manter a elegncia de linguagem, em algo alm das
suas atribuies constitucionais.
Quanto ao primeiro ponto, parece-me adequado ponderar que
se constitui um descabido exagero, fundado em dados exclusivos da
imaginao, pretender criar a imagem de que haveria no nosso pas
um excesso de processos judiciais por prestaes de sade. E digo
assim um descabido exagero, fundado em dados da imaginao
porque os nmeros estatsticos disponveis desautorizam e mesmo
negam essa ideia ou verso, uma vez que, consoante revela a pesquisa
desenvolvida pelo CNJ e divulgada sob a denominao de Justia em
nmeros, existiam em trmite em todo o Judicirio brasileiro, em 2009,
86,6 milhes de processos, dos quais 25,5 milhes iniciados naquele
ano, enquanto que os nmeros iniciais das demandas por prestao de
sade, segundo pesquisa em andamento, indicam que ficaremos longe
do nmero de 500 mil aes dessa espcie, isto porque, at o ms de abril
deste ano, considerando informaes prestadas por 29 Tribunais (mais
especificadamente: 24 Tribunais Estaduais10 e 5 Tribunais Federais) as
aes por prestaes de sade somavam pouco mais de 240 mil feitos,
sendo que, dentre aqueles primeiros, vale dizer, os Tribunais Estaduais,
os maiores quantitativos registrados so de 113.953 aes no Rio Grande
do Sul, 44.690 em So Paulo, 25.234 no Rio de Janeiro e 7.915 em Minas
Gerais. Os ltimos, isto , os Tribunais Regionais Federais, apresentaram
montantes mais significativos o TRF da 4 Regio, com 8.152 processos,
o TRF da 2 Regio com 6.486 e o TRF da 3 Regio com 4.705.
Poder-se- dizer que o indicativo baseado nesses nmeros no
elide a concluso de que h excesso de demandas por prestaes de
sade, isso porque, embora o seu nmero no seja significativo quando
posto em relao com o total de aes que tramitam no Judicirio
nacional, o impacto financeiro dessas aes extremamente gravoso,
a ponto de se poder consider-las excessivas sob esse outro aspecto.
Estou certo, porm, de que tal argumento no se sustenta, pois
o volume de recursos disponibilizados nos oramentos pblicos que
10
Apenas os Tribunais de Justia dos Estados do Amazonas, Paraba e Pernambuco ainda
no forneceram dados sobre essas aes. E, embora numa primeira totalizao, feita em
novembro de 2010 com nmeros fornecidos por 20 Tribunais (15 Estaduais e 5 Federais),
tenham sido registradas em torno de 112 mil aes, o que significa que, daquela data para
a de hoje, esse nmero mais do que dobrou, esse fato, obviamente, no infirma a tese de
que, sob o aspecto numrico, em especial tendo em conta o pressuposto de que estaria
havendo no Brasil um excesso de aes judiciais em busca de prestaes de sade, no se
pode falar em judicializao.

respondem pelo SUS e nos contratos referentes sade suplementar

notoriamente aponta em contrrio.
bem verdade que, segundo noticiado amplamente na mdia
(Correio do Brasil/RJ e Dirio da Serra/MT), pelos nmeros da Advocacia-
Geral da Unio, desde janeiro de 2005 at junho deste ano,11 a Unio
responde por aes na rea da sade que somam R$202,7 milhes.
Essa cifra, porm, embora elevada, se dividida pelo nmero de anos
englobados nesse perodo, no parece to excessiva, em especial se
considerarmos a populao coberta pelo SUS e que significativa parte
desses valores certamente deveria ser reembolsada, pelos planos pri-
vados, ao Sistema nico.
Do mesmo modo, no me parece indicativo de excesso de aes,
simplesmente motivadas por uma atuao ativista do Poder Judicirio,
o fato de o sistema de prestao cooperativo UNIMED aparecer em 41
lugar no levantamento procedido pelo CNJ a respeito dos 100 maiores
litigantes no Brasil,12 isso porque essa colocao no desproporcional
em relao clientela desse sistema, que representa uma grande parcela
dos 45,5 milhes de brasileiros vinculados aos planos privados, e
guarda adequao conflituosidade resultante do no cumprimento
de clusulas contratuais, somado aos senes de execuo na prestao
dos servios contratados.
O certo que, considerando-se a populao coberta pelo SUS e
garantida no mbito da sade suplementar, em consonncia com o n-
mero de aes existentes, conforme aqueles dados antes mencionados,
no h como se possa sustentar, fundada simplesmente na ideia de que
seria provocada por um protagonismo judicial incabvel, a existncia
de excesso, de avalanche ou de epidemia de demandas por prestaes
de sade no Brasil.
Por outro lado, no que se refere ao segundo ponto, relativo
cogitao de que o Judicirio estaria avanando alm dos limites da sua
competncia constitucional e contribuindo para o crescimento explosivo
do nmero desses processos,13 penso que a observao constante da
11
A referncia ao ano de 2010.
12
Trata-se de coleta feita pelo Departamento de Pesquisas Judicirias-DPJ do Conselho Nacio-
nal de Justia, sobre os 100 maiores litigantes nos tribunais estaduais, regionais federais e do
trabalho, cujos dados foram divulgados em Seminrio realizado na cidade de So Paulo, nos
dias 2 e 3 de maio de 2011, considerando os processos que no foram definitivamente baixa-
dos at 31.03.2010 e tendo como partes somente pessoas jurdicas ou entidades, excludos os
processos criminais, eleitorais, militares, bem ainda de infncia e juventude.
13
A respeito da postura da magistratura no mundo atual, parece-me importante refletir sobre
as seguintes observaes de Luiz Werneck Vianna, Marcelo Baumann Burgos e Paula Martins
Salles (Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP,

385
realidade, atitude metodolgica essencial em qualquer ramo cientfico,

demonstra exatamente o contrrio, isto , que essas demandas terminam
sendo, na maioria dos casos, os nicos e, por mais paradoxal que possa
parecer, derradeiros remdios eficazes e atualmente disponveis pela
sociedade para enfrentar certas disfunes ou insuficincias, tanto do
SUS quanto do Sistema de Sade Suplementar, as quais decorrem da
falta de regras mais claras a respeito dos direitos e dos deveres de cada
qual dos atores dos sistemas, bem como sobre as suas responsabilida-
des e limitaes, tudo certamente seguido de pleno respeito e efetivo
cumprimento de tais regras.
evidente que, no amplo campo aberto pela ausncia de regras
positivas que se vinculem s decises judiciais na matria, podem pro-
liferar os vezos de oportunidade, os excessos e at abusos em nome da
defesa de um direito dos mais fundamentais, como o direito sade,
mas tambm no se origina apenas nessa causa, e nem nas demais
antes apontadas, o fenmeno aqui tratado, que faz parte, como penso
j ter deixado claro, de um processo bem mais amplo e profundo de
repercusso alm das fronteiras nacionais.
Com efeito, o que se pode reconhecer como judicializao da sade
no resulta, quer isoladamente, quer em conjunto, apenas de disfunes
e insuficincias do SUS ou de reiterados descumprimentos contratuais
das operadoras de planos privados e nem, ainda, da ausncia de um
regramento mais consistente a respeito das responsabilidades de todos
e de cada um dos seus atores. E, embora no se possa desconhecer que
essas causas contribuem para a to falada judicializao da sade, de
fundamental importncia ter em vista que todas so na verdade con-
tingentes e que, ao fim e ao cabo, esse fenmeno estruturalmente um
ngulo do processo de judicializao da poltica e das relaes sociais,
o qual, em uma das suas faces, atinge todas as polticas pblicas em
muitos pases, especialmente os de democracias maduras,14 como o
Brasil.
v. 19, n. 2, p. 39, 2007): da cena contempornea de cultura democrtica a projeo do papel

do juiz em quase todos os aspectos da vida social. Mas essa projeo no tem derivado, como
em certas avaliaes apressadas, de pretenses de ativismo judicirio. O fato de que, espe-
cialmente a partir de 1970, os juzes inclusive os do sistema da civil law, contrariando uma
pesada tradio cada vez mais ocupem lugares tradicionalmente reservados s instituies
especializadas da poltica e s de auto-regulao societria, aponta para processos mais com-
plexos e permanentes.
14
Esta ltima observao, isto , de que a judicializao da poltica e das relaes sociais
um processo mundial e atinge, em especial, os pases de democracias maduras, como o
Brasil, fundamenta-se nas palavras finais de Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende
de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos (A judicializao da
poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 257).

Nessa moldura, a judicializao da sade existe como realidade e,

portanto, no como um mito. Todavia, a verso de que resulta de um
protagonismo da magistratura, que estaria forando a barra das suas
competncias e avanando no mbito de decises polticas que no
se sujeitam ao controle judicial, em especial no quadro constitucional
brasileiro, no qual inexiste direito ameaado ou lesionado que no se
possa proteger ou restaurar pela jurisdio (CR, art. 5, XXXV), a expres-
so judicializao da sade mais parece um mote, vale dizer, soa como
um lema ou um slogan dos que sustentam essa verso que, em ltima
anlise, pretende no apenas esconder os defeitos e as contingncias
gerenciais ou operacionais negativas dos sistemas de sade, mas, ao
lado, mascarar responsabilidades.
5 Para concluir
Os pontos e contrapontos antes levantados tm o propsito de
servir continuao dos debates necessrios aos avanos para aper-
feioar as regras do direito sade e modernizar as rotinas e os proce-
dimentos processuais correspondentes, o que, obviamente, pressupe
uma busca incessante no sentido de delimitar as causas mais prximas
e mais remotas do que se tem tratado como judicializao da sade.
Compreendido esse fenmeno como procurei apontar, ou seja,
como um dos ngulos do amplo processo de judicializao da poltica
e das relaes sociais dizer: sem deixar se enganar pelos efeitos
decorrentes das suas causas mais prximas e contingentes, as quais
somente tornam mais agudas as suas consequncias negativas o
estudo de medidas tendentes a atenuar aqueles efeitos e essas con-
sequncias, inclusive com a busca de aes mais efetivas do que as
garantidas pela prestao jurisdicional, certamente ser mais eficiente.
Acredito, porm, ser necessrio um alerta. O processo de judicia-
lizao da poltica e das relaes sociais, que mundial e caracteriza a
poca presente das sociedades democrticas, dentre as quais se inclui
a brasileira, do mesmo modo como projetou o Poder Judicirio a um
patamar proeminente em relao aos Poderes Executivo e Legislativo15
15
Como bem ressaltam Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel
Palacios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos (op. cit., p. 9), referindo-se ao caso na-
cional: o Judicirio, antes um Poder perifrico, encapsulado em uma lgica com preten-
ses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante das preocupaes da agenda pblica
e dos atores sociais, se mostra uma instituio central democracia brasileira, quer no
que se refere sua expresso propriamente poltica, quer no que diz respeito sua in-
terveno no mbito social. E prosseguem, inclusive citando exemplos concretos para

387
tem, aqui e alhures, provocado, como num movimento pendular, reaes

as mais diversas.
Essas reaes, focando circunstncias histricas, polticas, sociais
e jurdicas as mais diferentes que essa realidade suscita, procuram apre-
sentar, sob o rtulo de judicializao, aspectos negativos que decorrem
da atuao do Poder Judicirio nos dias correntes, com base em que
so indicadas mudanas corretivas.
No que se refere poltica estrito senso, por exemplo, j se fazem
presentes no Brasil reaes do Legislativo, mediante a apresentao
de propostas para suprimir a vitaliciedade dos ministros do Supremo
Tribunal Federal ou atribuir competncia ao Congresso para sustar atos
do Poder Judicirio que sejam entendidos de contedo normativo.16
E, quanto s polticas pblicas, insinuam-se medidas de desjudicializa-
o para desafogar o Judicirio e tornar mais rpidas as solues dos
conflitos.
No cabe aqui aprofundar o exame dessas propostas, porm fica
uma sinalizao para o que pode estar nelas escondido.
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em guas tranqilas e sob um confortvel consenso....
16
Segundo noticiado na imprensa (jornal O Liberal, edio de 23 abr. 2011), esta ltima seria
de autoria do Deputado Nazareno Fonteles (PT/PI).

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NOBRE, Milton Augusto de Brito. Da denominada judicializao da sade:

pontos e contrapontos. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo
Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed.
Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 375-388. ISBN 978-85-7700-735-6.

VERTENTES LEGAIS DO DIREITO SOCIAL
SADE E AS ATUAIS INTERVENES DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NESSA
ESFERA DA CIDADANIA DO BRASILEIRO
Nelson Tomaz Braga
No Ttulo VIII Da Ordem Social, no Captulo II Da Seguridade

Social e na Seo II Da Sade, est inserido o art. 196, que dispe: A
sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante pol-
ticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
A sade ainda caracterizada pelo art. 6 da Constituio Federal
como um direito social, juntamente com a educao, o trabalho, a mora-
dia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade,
a infncia e a assistncia aos desamparados.
O art. 1, por sua vez, ao inaugurar o Texto Constitucional, traz
em seu inciso III a dignidade da pessoa humana como fundamento
do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica
Federativa do Brasil, a qual tem por objetivo construir uma sociedade
livre, justa e solidria, na forma do inciso I do art. 3. Em suas relaes
internacionais, a Repblica Federativa do Brasil, a teor do art. 4, II, da
Constituio Federal, tambm se compromete com a prevalncia dos
direitos humanos.

Ademais, entre os Direitos e Garantias Fundamentais, o art. 5,

caput, assegura expressamente a inviolabilidade do direito vida, com
proteo reforada por se tornar clusula ptrea, consoante o disposto
no art. 60, 4, IV.
Conjugando-se, portanto, o direito vida e a proteo da digni-
dade da pessoa humana, frutifica certamente o direito sade, carac-
terizado como direito social inserido no Captulo da Ordem Social e
com previso central no artigo 196.
Tendo, portanto, a Constituio Federal de 1988 reconhecido o
direito sade como direito fundamental, possvel afirmar que as
normas que o garantem tm aplicao imediata, na forma do 1 do
art. 5 do prprio Texto Constitucional. Esse entendimento decorre da
prpria concepo de normatividade direta da Constituio e aplica-se
tambm no exame das normas programticas que tm densidade nor-
mativa suficiente para a sua fruio, como o caso do direito sade.
No campo da medicina e sade do trabalhador, registre-se que
a origem da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) entrelaa-se
com a necessidade histrica de estipularem-se melhores condies de
trabalho para o operariado. Foram as manifestaes dos operrios e as
reivindicaes estabelecidas em diversos congressos de trabalhadores
durante a Primeira Guerra Mundial que levaram a Conferncia da Paz,
em 06 de maio de 1919, da Sociedade das Naes a criar, pelo Tratado
de Versailles (parte XII, arts. 387 a 487), a Organizao Internacional do
Trabalho, com o propsito de dar s questes trabalhistas um trata-
mento uniformizado.
Dentre os objetivos precpuos da OIT, podemos observar a preo
cupao com a elevao dos nveis de qualidade de vida e a proteo
da sade dos trabalhadores em todas as suas ocupaes.
Sabe-se que as convenes da OIT tm status de leis internacio-
nais, mas s obrigam os estados-membros a se sujeitarem respectiva
normatizao aps a competente ratificao, a qual, no caso do Brasil,
da competncia exclusiva do Congresso Nacional. Sendo ratificada pelo
Brasil, passa a Conveno a ter fora normativa, integrando, portanto,
o direito positivo do estado-membro.
Mister se faz relacionar as principais Convenes da OIT tratando
sobre o tema da proteo sade e ao meio ambiente do trabalho dos
trabalhadores: Conveno n 103 sobre o amparo maternidade
(em vigor no Brasil desde 18.06.1966 Decreto de promulgao
n 58.820/1966); Conveno n 148 sobre a proteo dos trabalhadores
contra os riscos devidos contaminao do ar, ao rudo e s vibraes
no local de trabalho (em vigor no Brasil desde 14.01.1983 Decreto de

NELSON TOMAZ BRAGA
VERTENTES LEGAIS DO DIREITO SOCIAL SADE E AS ATUAIS INTERVENES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA...
391
promulgao n 93.413/1986); Convenes ns 152, 155, 159; as Convenes

ns 167, 170, 171, 174, 176 tratam, tambm, do meio ambiente do traba-
lho, mas ainda no foram ratificadas pelo Brasil.
Dentre as mencionadas, convm dar destaque Conveno
n 155, que, em seu art. 5, apresenta, em detalhes, os elementos que
podem ser considerados como prejudiciais sade do trabalhador e
ao meio ambiente do trabalho.
Assim, no h como se falar em sadia qualidade de vida (CF,
art. 225, caput) se no houver qualidade de trabalho; nem se pode atingir
o meio ambiente equilibrado e sustentvel ignorando aspecto do meio
ambiente do trabalho.
Sem dvida, necessitamos construir uma convivncia harmoniosa
do homem com o meio ambiente, a fim de que possamos garantir a
todos um ambiente ecologicamente equilibrado, preservando a vida
com dignidade.
A propsito, vale registrar que a medicina do trabalho, como
especialidade mdica, surgiu na Inglaterra, na primeira metade do sculo
XIX, com a Revoluo Industrial. Naquele momento, o consumo da fora
de trabalho, resultante da submisso dos trabalhadores a um processo
acelerado e desumano de produo, exigia uma interveno, sob pena
de tornar invivel a sobrevivncia e a reproduo do prprio processo.
Robert Dernham, proprietrio de uma fbrica txtil, preocupado com o
fato de que seus operrios no dispunham de nenhum cuidado mdico
a no ser aquele propiciado por instituies filantrpicas, procurou o
Dr. Robert Baker, seu mdico, pedindo-lhe que indicasse qual o proce-
dimento que ele, empresrio, poderia adotar para resolver tal situao.
A resposta do empregador veio com o ato de contratar Baker para
trabalhar na sua fbrica, surgindo, assim, em 1830, o primeiro servio
de medicina do trabalho.
Na verdade, despontam na resposta do fundador do primeiro
servio mdico de empresa os elementos bsicos da expectativa do
capital quanto s finalidades de tais servios.
Paralelamente ao processo de industrializao, a implantao de
servios baseados nesse modelo rapidamente expandiu-se por outros
pases e, posteriormente, aos pases perifricos, com a transnacionali-
zao da economia.
A inexistncia ou fragilidade dos sistemas de assistncia sade,
quer como expresso do seguro social, quer diretamente providos pelo
Estado, por meio de servios de sade pblica, fez com que os servios
mdicos de empresa passassem a exercer um papel vicariante, conso-
lidando, ao mesmo tempo, sua vocao como instrumento de criar e

manter a dependncia do trabalhador (e frequentemente tambm de seus

familiares), ao lado do exerccio direto do controle da fora de trabalho.
A preocupao por prover servios mdicos aos trabalhadores
comea a se refletir no cenrio internacional tambm na agenda da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919. Assim,
em 1953, atravs da Recomendao n 97 sobre a Proteo da Sade
dos Trabalhadores , a Conferncia Internacional do Trabalho ins-
tava os estados-membros da OIT a fomentar a formao de mdicos
do trabalho qualificados e o estudo da organizao de Servios de
Medicina do Trabalho.
Em 1954 a OIT convocou um grupo de especialistas para estudar
as diretrizes gerais da organizao de Servios Mdicos do Trabalho.
Dois anos mais tarde, o Conselho de Administrao da OIT, ao inscrever
o tema na ordem do dia da Conferncia Internacional do Trabalho de
1958, substituiu a denominao Servios Mdicos do Trabalho por
Servios de Medicina do Trabalho.
Com efeito, em 1959, a experincia dos pases industrializados
transformou-se na Recomendao n 11.245 sobre Servios de Medicina
do Trabalho , aprovada pela Conferncia Internacional do Trabalho.
Esse primeiro instrumento normativo de mbito internacional passou a
servir como referencial e paradigma para o estabelecimento de diplomas
legais nacionais (nos quais, alis, se baseia a norma brasileira). Tal ins-
trumento aborda aspectos que incluem a sua definio, os mtodos de
aplicao da Recomendao, a organizao dos servios, suas funes,
pessoal e instalaes e meios de ao.
Segundo a Recomendao n 11.245, a expresso servio de medi-
cina do trabalho designa um servio organizado nos locais de trabalho ou
em suas imediaes, destinado a assegurar a proteo dos trabalhadores
contra todo o risco que prejudique a sua sade e que possa resultar de
seu trabalho ou das condies em que este se efetue; contribuir para a
adaptao fsica e mental dos trabalhadores, em particular pela adequao
do trabalho e pela sua colocao em lugares de trabalho correspondentes
s suas aptides; contribuir para o estabelecimento e manuteno do nvel
mais elevado possvel do bem-estar fsico e mental dos trabalhadores.
No Brasil, a adoo e o desenvolvimento da sade ocupacional
deram-se tardiamente, estendendo-se em vrias direes. Reproduzem,
alis, o processo ocorrido nos pases do Primeiro Mundo.
Na vertente acadmica, destaca-se a Faculdade de Sade Pblica
da Universidade de So Paulo, que, dentro do Departamento de Sade
Ambiental, cria uma rea de Sade Ocupacional e estende de forma
especial sua influncia como centro irradiador do conhecimento, por

NELSON TOMAZ BRAGA
393
meio de cursos de especializao e, principalmente, ps-graduao

(mestrado e doutorado).
Esse modelo foi reproduzido em outras instituies de ensino e
pesquisa, em especial em nvel de alguns departamentos de medicina
preventiva e social de escolas mdicas.
Nas instituies, a marca mais caracterstica expressa-se na criao
da Fundao Jorge Duprat Figueiredo de Segurana e Medicina do Tra-
balho (FUNDACENTRO), verso nacional dos modelos de Institutos
de Sade Ocupacional desenvolvidos no exterior a partir da dcada de
50, entre eles, os de Helsinque, Estocolmo, Praga, Budapeste, Zagreb,
Madrid; o NIOSH, em Cincinnati, Lima e de Santiago do Chile.
Na legislao, expressou-se na regulamentao do Captulo V
da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), reformada na dcada de
70, principalmente nas normas relativas obrigatoriedade de equipes
tcnicas multidisciplinares nos locais de trabalho (atual Norma Regu-
lamentadora n 4 da Portaria n 3.214/1978); na avaliao quantitativa
de riscos ambientais e adoo de limites de tolerncia (Normas Regu-
lamentadoras ns 7 e 15), entre outras.
Apesar das mudanas estabelecidas na legislao trabalhista,
foram mantidas na legislao previdenciria/acidentria as caracte-
rsticas bsicas de uma prtica medicalizada, de cunho individual
e voltada exclusivamente para os trabalhadores engajados no setor
formal de trabalho.
As modificaes dos processos de trabalho em nvel macro
(terceirizao da economia) e micro (automao e informatizao),
acrescentados eliminao dos riscos nas antigas condies de tra-
balho, provocam um deslocamento do perfil de morbidade causada
pelo trabalho: as doenas profissionais clssicas tendem a desaparecer
e a preocupao desloca-se para outras doenas relacionadas com o
trabalho. Passam a ser valorizadas as doenas cardiovasculares (hiper-
tenso arterial e doena coronariana), os distrbios mentais, o estresse
e o cncer, entre outras.
Desloca-se, assim, a vocao da sade ocupacional, passando
esta a se ocupar da promoo de sade, cuja estratgia principal a
de, atravs de um processo de educao, modificar o comportamento
das pessoas e seu estilo de vida.
Na verdade, essa nova exigncia apresentada sade ocupacio-
nal nos pases desenvolvidos e nas grandes corporaes no Terceiro
Mundo se superpe quelas existentes na imensa maioria dos estabele-
cimentos de trabalho (pequenos e mdios) e na economia informal, em
que permanecem as condies de risco para a sade dos trabalhadores,

com os problemas clssicos e graves, at hoje no solucionados pelos

modelos utilizados.
Do intenso processo social de mudana, ocorrido no mundo
ocidental nos ltimos vinte anos, foram mencionados, anteriormente,
alguns aspectos que, no mbito das relaes trabalho x sade, confor-
maram a sade do trabalhador.
Como caracterstica bsica dessa nova prtica, destaca-se a de
ser um campo em construo no espao da sade pblica. Assim, sua
descrio constitui, antes, uma tentativa de aproximao de um objeto e
de uma prtica, com vista a contribuir para sua consolidao como rea.
O objeto da sade do trabalhador pode ser definido como o pro-
cesso sade e doena dos grupos humanos em sua relao com o traba-
lho. Representa um esforo de compreenso desse processo como e
por que ocorre e do desenvolvimento de alternativas de interveno
que levem transformao em direo apropriao pelos trabalha-
dores da dimenso humana do trabalho numa perspectiva teleolgica.
Nessa trajetria, a sade do trabalhador rompe com a concepo
hegemnica que estabelece um vnculo causal entre a doena e um agente
especfico ou um grupo de fatores de risco presentes no ambiente de
trabalho e tenta superar o enfoque que situa sua determinao no social,
reduzido ao processo produtivo, desconsiderando a subjetividade.
Apesar das dificuldades terico-metodolgicas enfrentadas, a
sade do trabalhador busca a explicao sobre o adoecer e o morrer
das pessoas, dos trabalhadores em particular, atravs do estudo dos
processos de trabalho, de forma articulada com o conjunto de valores,
crenas e ideias, as representaes sociais e a possibilidade de consumo
de bens e servios na moderna civilizao urbano-industrial.
Nessa perspectiva, e com as limitaes assinaladas, a sade do
trabalhador considera o trabalho, como organizador da vida social,
como o espao de dominao e submisso do trabalhador pelo capital,
mas, igualmente, de resistncia, de constituio e do fazer histrico.
Nessa histria, os trabalhadores assumem o papel de atores, de sujei-
tos capazes de pensar e de se pensarem, produzindo uma experincia
prpria no conjunto das representaes da sociedade.
No mbito das relaes sade x trabalho, os trabalhadores
buscam o controle sobre as condies e os ambientes de trabalho para
torn-los mais saudveis. um processo lento, contraditrio, desigual
no conjunto da classe trabalhadora, dependente de sua insero no
processo produtivo e do contexto scio-poltico de uma determinada
sociedade.

NELSON TOMAZ BRAGA
395
Assim, a sade do trabalhador apresenta expresses diferentes

segundo a poca e o pas e diferenciada dentro do prprio pas, como
pode ser observado na Itlia, na Escandinvia, no Canad ou no Brasil.
Porm, apesar das diferenas, mantm os mesmos princpios: trabalha-
dores buscam ser reconhecidos em seu saber, questionam as alteraes
nos processos de trabalho, particularmente a adoo de novas tecnolo-
gias, exercitam o direito informao e recusa ao trabalho perigoso
ou arriscado sade.
Surge, ainda, no Brasil a assessoria sindical feita por profissionais
comprometidos com a luta dos trabalhadores, que, individualmente ou
atravs de organizaes como o Departamento Intersindical de Estudos
e Pesquisas de Sade e dos Ambientes de Trabalho (DIESAT) e o Ins-
tituto Nacional de Sade no Trabalho (INST), estudam os ambientes e
condies de trabalho, levantam riscos e constatam danos para a sade,
decodificam o saber acumulado, num processo contnuo de sociali-
zao da informao, resgatando e sistematizando o saber operrio,
vivenciando, na essncia, a relao pedaggica educador-educando.
Tambm pode ser constatada a contribuio ao desenvolvimento
da rea de sade do trabalhador trazida pelos tcnicos que, no nvel das
instituies pblicas as universidades e institutos de pesquisa, a rede
de Servios de Sade e fiscalizao do trabalho , somam esforos na
luta por melhores condies de sade e trabalho, atravs da capacitao
profissional, da produo do conhecimento, da prestao de servios
e da fiscalizao das exigncias legais.
Como caractersticas dessa nova prtica, cabe ainda mencionar o
esforo que vem sendo empreendido no campo da sade do trabalha-
dor para integrar as dimenses do individual x coletivo, do biolgico
x social, do tcnico x poltico, do particular x geral. um exerccio
fascinante, ao qual se tm dedicado os profissionais de sade e os tra-
balhadores, que parece apontar uma sada para a grave crise da cincia
mdica ou das cincias da sade no final do sculo passado.
Os cnones clssicos postos a partir de formas fragmentadas de
ver e estudar o mundo, se contriburam para o aprofundamento do
conhecimento em nveis inimaginveis, esto a necessitar de uma nova
abordagem que os consiga reunir, articular, colocando-os a servio dos
homens.
Esse processo social se desdobrou em uma srie de iniciativas e
se expressou nas discusses da VIII Conferncia Nacional de Sade, na
realizao da I Conferncia Nacional de Sade dos Trabalhadores, e foi
decisivo para a mudana de enfoque estabelecida na nova Constituio
Federal de 1988.

Mais recentemente, a denominao sade do trabalhador

aparece, tambm, incorporada na nova Lei Orgnica de Sade, que
estabelece sua conceituao e define as competncias do Sistema nico
de Sade nesse campo.
A caminhada da medicina do trabalho sade do trabalhador
encontra-se em processo. Sua histria pode ser contada em diferentes
verses, porm com a certeza de que construda por homens que
buscam viver, livres.
No campo da sociedade civil, problemas no atendimento em
hospitais pblicos, reclamaes contra planos de sade e falta de acesso
a remdios e a procedimentos do Sistema nico de Sade (SUS) tm
aumentado, substancialmente, o nmero de aes judiciais na rea da
sade, com demandas que tm por objeto, por exemplo, obrigatoriedade
de fornecimento de medicamentos, tratamentos e disponibilizao de
leitos hospitalares, tanto no setor pblico quanto no setor privado.
Levantamento recente do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
constatou que h mais de 240 mil processos relativos rea da sade
tramitando em todo o pas.
Esse levantamento comeou a ser feito no meio do ano passado,
faltando ainda computar os dados de alguns tribunais. At agora, o
estado onde h mais aes o Rio Grande do Sul: 113 mil. O nmero
supera o dobro do segundo colocado, que o de So Paulo, que tem
44.690 aes. O Rio de Janeiro o terceiro, com 25.234 aes.
A constatao do aumento no nmero de demandas na rea da
sade levou o Conselho Nacional de Justia a criar o Frum Nacional
do Judicirio para Assistncia Sade, tendo como seu marco inicial a
Audincia Pblica n 4, realizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
que teve o escopo de discutir tal aumento de aes judiciais.
O Frum Nacional do Judicirio para Monitoramento e Reso-
luo das Demandas de Assistncia Sade foi institudo em 03 de
agosto de 2010 pelo Conselho Nacional de Justia e tem como objetivo
a elaborao de estudos e a proposio de medidas e normas para o
aperfeioamento de procedimentos e a preveno de novos confli-
tos judiciais na rea da sade. O frum busca criar, ainda, medidas
concretas voltadas otimizao de rotinas processuais bem como
estruturao e organizao de unidades judicirias especializadas.
Alm da Resoluo n 107/2010, que instituiu o Frum, o CNJ
tambm aprovou a Recomendao n 31, em 30 de maro de 2010, para
que os tribunais adotem medidas a subsidiar os magistrados a fim de
assegurar-lhes mais eficincia na soluo das demandas judiciais en-
volvendo a assistncia sade; por exemplo, apoio tcnico de mdicos
e farmacuticos s decises dos magistrados.

NELSON TOMAZ BRAGA
397
Espera-se que essas iniciativas institucionais sirvam de base e

estmulo para que os direitos e garantias constitucionais, sobretudo os
relacionados dignidade do ser humano e ao direito pleno sade, no
sejam mero anseio legislativo e, ao mesmo tempo, de incentivo busca
da sua efetivao, possibilitando a todos desfrutar de uma existncia
digna, com vida social e profissional qualitativamente melhor. Assim,
o que se procura implementar medidas para preservar e conservar
aquele que produz todo trabalho e para quem se destina todo o benefcio
e riqueza gerados no pas: o brasileiro.

BRAGA, Nelson Tomaz. Vertentes legais do direito social sade e as atuais

intervenes do Conselho Nacional de Justia nessa esfera da cidadania do
brasileiro. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto

PGINA EM BRANCO

TICA NA SADE CONFLITO DE
INTERESSES DUPLA MILITNCIA
LEIS STARK1
Newton De Lucca
I Consideraes introdutrias
Seja-me permitido, em primeiro lugar, no obstante o inevitvel
acacianismo de que se revestem tais palavras, consignar meu mais
sincero agradecimento aos organizadores deste I Encontro do Frum
Nacional, especialmente ao Eminente Desembargador Milton Nobre,
pela honra e amabilidade do convite a mim formulado para estar, nesta
tarde de hoje, participando deste memorvel conclave.
Escusava salientar que tal honra torna-se ainda muito maior
pelo fato de dividir este painel de encerramento das palestras com o
Eminente Desembargador Jos Renato Nalini, esse magistrado verda-
deiramente paradigmal, no apenas para todos os que atuam no Poder
Judicirio de nosso pas, como para todos os brasileiros em geral.
Confesso-lhes, alis, que s aceitei o presente convite quando vi
que Sua Excelncia, o Desembargador Nalini, no s estaria presente
junto comigo nesta mesa como, mais ainda do que isso, falaria antes
de mim sobre esse tema da tica na sade...
1
Texto bsico da palestra proferida no dia 19 de novembro de 2010, no encerramento do I
Encontro do Frum Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assis-
tncia sade, promovido pelo Conselho Nacional de Justia, na cidade de So Paulo, nos
dias 18 e 19 de novembro de 2010, com alguns acrscimos feitos pelo autor, decorrentes
da discusso nacional existente sobre a judicializao do direito fundamental sade, ora
coordenada pelo referido Conselho.

Com a inverso na ordem das exposies, pelo fato de Sua Excelncia

estar trazendo para c a Eminente Ministra Eliana Calmon, a fim de que
se proceda ao encerramento deste evento, com chave de ouro, sinto-me
numa situao desconfortvel, como no poderia deixar de ser, pois
minha tarefa ficaria extremamente facilitada se j tivesse podido ouvir,
antes desta minha singela e descosturada arenga, a excelsa palavra do
Desembargador Nalini, autor de livro fundamental sobre a matria,
por mim citado mais de trinta vezes nesta minha obra que ora tenho
em mos, e da qual extrairei muitas das consideraes que passarei a
fazer em seguida.
Com efeito, permito-me iniciar, com o beneplcito da tolerncia
de todos, destacando a natureza eminentemente tica do ser humano. J
na dedicatria pude referir-me aos alunos que me acompanharam ao
longo de quase quarenta anos de vida acadmica a quem to pouco
pude doar de mim mesmo, mas de quem tanto recebi em solidariedade
e fraternidade , ofereo este meu singelo esforo na esperana de que
a acrasia tica reinante na sociedade brasileira seja progressivamente
substituda por uma inabalvel profisso de f na transcendente dig-
nidade da pessoa humana....
Logo a seguir, na epgrafe, pude valer-me destes inolvidveis
versos do grande poeta Dante Alighieri:
Considerai a vossa procedncia:

No fostes feitos pra viver quais brutos,
Mas pra buscar virtude e sapincia.2
Passo a mostrar, em seguida na sequncia dos slides que pre-

parei a fim de tornar para os senhores o menos sensaborana possvel
esta minha monocrdica fala , o pensamento de alguns dos grandes
homens da histria da humanidade, que to bem souberam, fosse
por suas palavras, gestos e obras, fosse por seu exemplo primacial de
vida, dar os melhores conselhos a quem no abre mo de uma postura
rigorosamente tica em sua conduta.
Se voc quer transformar o mundo proclamou o Dalai Lama
mexa primeiro em seu interior.
Albert Einstein, por seu turno, asseverou: O mundo um lugar
perigoso de se viver, no por causa daqueles que fazem o mal, mas sim
por causa daqueles que observam e deixam o mal acontecer.
2
INFERNO. Canto XXVI, 118. In: ALIGHIERI, Dante. A divina comdia: Considerate la vostra
semenza: / fatti non foste a viver come bruti, / ma per seguir virtute e conoscenza.

NEWTON DE LUCCA
TICA NA SADE CONFLITO DE INTERESSES DUPLA MILITNCIA LEIS STARK
401
E, por derradeiro, quero mencionar o pensamento dessa figura

extraordinria que foi Mahatma Gandhi, para quem nunca se deve
perder a f na humanidade, pois ela como um oceano. S porque
existem algumas gotas de gua suja nele, no quer dizer que ele esteja
sujo por completo.
Se me permitirem emprestar um tom potico a estas minhas
palavras introdutrias, recordo uma passagem de nosso poeta Joo
Cabral de Melo Neto, em seu belssimo Educao pela Pedra:
Um galo sozinho no tece uma manh:

Ele precisar sempre de outros galos.
De um que apanhe esse grito que ele
E o lance a outro; de outro galo
Que apanhe o grito que um galo antes
E o lance a outro; e de outros galos
Que com muitos outros galos se cruzem
Os fios de sol de seus gritos de galo,
Para que a manh, desde uma teia tnue,
Se v tecendo entre todos os galos.
E se encorpando em tela, entre todos,

se erguendo tenda, onde entrem todos,
Se entretendendo para todos, no toldo
(a manh) que plana livre de armao.
A manh, toldo de um tecido to areo
Que, tecido, se eleva por si: luz balo.
II O conceito de tica A interminvel discusso sobre a

distino entre tica e moral3
So inquestionveis as dificuldades existentes sobre o conceito
da tica. A primeira delas sua profunda interpenetrao com o con-
ceito de moral, embora dele diverso, se se investiga, como o fez Kant,
o conceito formal, de um lado, e o conceito aplicado, de outro.
A par disso, afigura-se incontroverso que a polissemia inerente
tanto ao conceito de tica quanto ao de moral faz com que existam
3
Permito-me reportar, fundamental e resumidamente, s consideraes desenvolvidas ao
longo da obra Da tica geral tica empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2009. Parte I - Pre-
liminares conceituais, p. 40 et seq.

autores com as mais diversas posies, seja no sentido de equipar-los

ontologicamente, seja no de radicalmente diferenci-los. E alguns
deles entre os quais, sem dvida, permito-me incluir situam-se
a meio caminho desses dois extremos, vislumbrando as similitudes e
dissemelhanas entre eles.
Ainda que no seja possvel no curto espao de uma palestra
esboar-se um aprofundamento maior nesse tema, passo ao exame de
algumas das retro aludidas posies a fim de que se possa assentar o
sentido e o alcance da palavra tica no contexto da presente exposio,
com especial ateno preciosa advertncia do Prof. Henrique C. de
Lima Vaz, para quem:4 Um estudo sobre tica que se pretenda filosfico
deve dedicar-se preliminarmente a delinear o contorno semntico den-
tro do qual o termo tica ser designado e a definir assim, em primeira
aproximao, o objeto ao qual se aplicaro suas investigaes e reflexes,
bem como a caracterizar a natureza e a estabelecer os limites do tipo
de conhecimento a ser praticado no estudo da tica (grifos do autor).
Luc Ferry, igualmente,5 alertando para o perigo de ocorrerem
possveis mal-entendidos, formula a seguinte indagao: Deve-se
dizer moral ou tica, e que diferena existe entre os dois termos?.
Em seguida, apresenta sua resposta simples e clara: a priori,
nenhuma, e voc pode utiliz-las indiferentemente. E prossegue
afirmando que A palavra moral vem da palavra latina que significa
costumes, e a palavra tica, da palavra grega que tambm significa
costumes, explicando, de forma categrica: So, pois, sinnimos
perfeitos e s diferem pela lngua de origem.
Pondera, contudo, que apesar disso, alguns filsofos aproveita-
ram o fato de que havia dois termos e lhes deram sentidos diferentes.
Em Kant, por exemplo, a moral designa o conjunto dos princpios gerais,
e a tica, sua aplicao concreta. Outros filsofos, ainda, concordaro
em designar por moral a teoria dos deveres para com os outros, e por
tica, a doutrina da salvao e da sabedoria. Por que no? Nada impede
de se utilizar essas duas palavras dando-lhes sentidos diferentes. Mas
nada obriga, porm a faz-lo e, salvo explicao contrria, utilizarei
neste livro os dois termos como sinnimos perfeitos.6
4
Cf. Escritos de filosofia IV: introduo tica filosfica 1. So Paulo: Edies Loyola, 1999. p. 11.
5
Cf. Aprender a viver: filosofia para os novos tempos. Traduo de Vera Lucia dos Reis. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2007. p. 31.
6
Parece-me oportuno esclarecer que Luc Ferry indiscutivelmente um grande pensador
da atualidade fez questo de explicar que esse livro, por ele escrito em gozo de frias e,
resultante de um curso de filosofia que alguns amigos lhe pediram que ministrasse para

NEWTON DE LUCCA
403
Segundo outro autor, M. Camargo,7 pode-se afirmar que as

palavras moral e tica so sinnimas, podendo uma substituir inte-
gralmente a outra; assim, nada impede que em vez de cdigo de tica
profissional seja chamado de cdigo de moral profissional.
No obstante o acerto de to judiciosas consideraes, no parece
que tal questo possa ser resolvida com tanta simplicidade. Quadra
assinalar, em primeiro lugar, que a palavra costume, em vernculo,
no possui o mesmo sentido que tinha no grego antigo. Mesmo se
considerada em seus diferentes matizes, vale dizer, como hbito, prtica
frequente, regular; ou como modo de pensar e agir caracterstico de pessoa,
grupo social, povo, nao etc. na contemporaneidade ou numa determinada
poca, comportamento; ou, ainda, como moda, indumentria adotada em
determinada poca por um grupo relativamente representativo de pessoas;8
em todos eles, como se percebe, inexiste o sentido de obrigatoriedade
ou de normatividade implcita, como esclarece Mynez,9 relativamente
ao idioma espanhol.
Com efeito, entende-se por moral um conjunto de normas, acei-
tas livre e conscientemente, que regulam o comportamento individual
e social dos homens10 ou, de outra forma, como a parte da filosofia
prtica que estuda os princpios gerais da ordem que deve reinar nos
atos resultantes da livre vontade humana, estudando-os em relao
aos fins que visam alcanar, ou seja, em relao aos fins naturais do
homem.11
Se se entende que o fim natural do homem a procura do bem,
pode-se dizer que a moral estabelece normas de conduta que conduzem
ao bem. Mas isso no afasta, evidentemente, todas as dificuldades ine-
rentes ao conceito. A um jurista do porte de Norberto Bobbio, como no
pais e filhos (e premiado, alis, com o Aujourdhui 2006), foi elaborado, segundo ele mesmo
conta no Prlogo, sem recorrer a palavras complicadas, a citaes eruditas ou aluses a
teorias desconhecidas dos meus ouvintes. medida que eu avanava na narrao da hist-
ria das ideias, dei-me conta de que no existia nas livrarias um curso equivalente ao que eu
estava construindo, bem ou mal, sem o auxlio de minha biblioteca. O autor fez questo
de preservar o estilo coloquial daqueles encontros amigveis, o que explica a singeleza de
suas palavras constantes do texto principal.
7
Cf. Fundamentos de tica geral e profissional. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 23.
8
Cf. COSTUME. In: DICIONRIO eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
9
Cf. tica: tica emprica, tica de bienes, tica formal, tica valorativa. 3. ed. Mxico: Porra,
1953. p. 11.
10
Cf. VZQUEZ, Adolfo Snchez. tica. Traduo de Joo DellAnna. 27. ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2005. p. 63.
11
Cf. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 2. ed. So Paulo: Resenha Universitria,
1976. v. 1, t. I, p. 39. Em seguida, esse autor esclarece que a moral disciplina os deveres do
homem perante Deus (moral religiosa), perante si prprio (moral individual) e perante a
sociedade (moral social).

poderia deixar de ser, elas foram claramente captadas. O conceito de

moral diz-nos ele 12 problemtico. No pretendo, certamente,
propor uma soluo. Posso simplesmente dizer qual , em minha opi-
nio, o modo mais til para nos aproximarmos do problema, qual o
modo, tambm pedagogicamente mais eficaz, para fazer compreender
a natureza do problema, dando assim um sentido quele conceito obs-
curssimo, salvo para uma viso religiosa do mundo (mas aqui busco
encontrar uma resposta do ponto de vista de uma tica racional), que
habitualmente designado com a expresso conscincia moral. Na
verdade, Kant dizia que, juntamente com o cu estrelado, a conscincia
moral era uma das duas coisas que o deixavam maravilhado; mas a
maravilha no s no uma explicao, mas pode at derivar de uma
iluso e gerar, por sua vez, outras iluses. O que ns chamamos de
conscincia moral, sobretudo em funo da grande (para no dizer
exclusiva) influncia que teve a educao crist na formao do homem
europeu, algo relacionado com a formao e o crescimento da cons-
cincia do estado de sofrimento, de indigncia, de penria, de misria,
ou, mais geralmente, de infelicidade, em que se encontra o homem no
mundo, bem como ao sentimento da insuportabilidade de tal estado.
Parece impossvel discordar de Bobbio. Resta o consolo de sub-
sistir entre os autores, pelo menos, certo consenso no sentido de que
a moral estabelece normas da conduta humana, no havendo dvida,
igualmente, de que essas normas da conduta humana estabelecidas
pela moral so fundamentalmente ticas.
Em sentido semelhante, veja-se a clarssima posio de Edgar
Morin:13 Busca-se, com frequncia, distinguir tica e moral. Usemos
tica para designar um ponto de vista supra ou metaindividual; mo-
ral para situar-nos no nvel da deciso e da ao dos indivduos. Mas
a moral individual depende implcita ou explicitamente de uma tica.
Esta se resseca e esvazia sem as morais individuais. Os dois termos so
inseparveis e, s vezes, recobrem-se; em tais casos, usaremos indife-
rentemente um ou outro. E conclui: Nesse esprito, conceberemos a
tica complexa como um metaponto de vista comportando uma reflexo
sobre os fundamentos e os princpios da moral.
Nessa mesma linha de interpenetrao parcial da tica com a
moral, mas com aprofundamento conceitual de maior envergadura,
veja-se a posio bastante desenvolvida por Adolfo Snchez Vzquez:14
12
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 53-54.
13
Cf. O mtodo. Traduo de Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2007. v. 6, p. 15.
14
Op. cit., p. 17.

NEWTON DE LUCCA
405
A este comportamento prtico-moral, que j se encontra nas formas mais

primitivas de comunidade, sucede posteriormente muitos milnios
depois a reflexo sobre ele. Os homens no s agem moralmente
(isto , enfrentam determinados problemas nas suas relaes mtuas,
tomam decises e realizam certos atos para resolv-los e, ao mesmo
tempo, julgam ou avaliam de uma ou de outra maneira estas decises
e estes atos), mas tambm refletem sobre esse comportamento prtico e
o tomam como objeto da sua reflexo e de seu pensamento. D-se assim
a passagem do plano da prtica moral para o da teoria moral; ou, em
outras palavras, da moral efetiva, vivida, para a moral reflexa.
E conclui: Quando se verifica esta passagem, que coincide com

o incio do pensamento filosfico, j estamos na esfera dos problemas
terico-morais ou ticos (grifos meus).
Para esse autor, portanto, os problemas ticos so idnticos aos
terico-morais. A diferena estaria entre os primeiros e os prtico-morais.
Como explicar-se, ento, tal diferena?
Diz-nos, a propsito, esse mesmo autor mexicano:
diferena dos problemas prtico-morais, os ticos so caracterizados

pela sua generalidade. Se na vida real um indivduo concreto enfrenta
uma determinada situao, dever resolver por si mesmo, com a ajuda
de uma norma que reconhece e aceita intimamente, o problema de como
agir de maneira a que sua ao possa ser boa, isto , moralmente valiosa.
Ser intil recorrer tica com a esperana de encontrar nela uma norma
de ao para cada situao concreta. A tica poder dizer-lhe, em geral,
o que um comportamento pautado por normas, ou em que consiste o
fim o bom visado pelo comportamento moral, do qual faz parte
o procedimento do indivduo concreto ou de todos.
E conclui: O problema do que fazer em cada situao concreta

um problema prtico-moral e no terico-tico. Ao contrrio, definir
o que bom no um problema moral cuja soluo caiba ao indivduo
em cada caso particular, mas um problema geral de carter terico, de
competncia do investigador da moral, ou seja, do tico.
Mais adiante, ao tratar do problema da definio da tica, esse
autor no apenas insiste na diferena existente entre os problemas
prtico-morais e os ticos, como passa a estabelecer ntida distino
entre a moral e a tica, asseverando, primeiramente:15
Assim como os problemas terico-morais no se identificam com os

problemas prticos, embora estejam estritamente relacionados, tambm
15
Op. cit., p. 22.

no se podem confundir a tica e a moral. A tica no cria a moral.

Conquanto seja certo que toda moral supe determinados princpios,
normas ou regras de comportamento, no a tica que os estabelece
numa determinada comunidade. A tica se depara com uma experincia
histrico-social no terreno da moral, ou seja, com uma srie de prticas
morais j em vigor e, partindo delas, procura determinar a essncia da
moral, sua origem, as condies objetivas e subjetivas do ato moral, as
fontes da avaliao moral, a natureza e a funo dos juzos morais, os
critrios de justificao desses juzos e o princpio que rege a mudana
e a sucesso de diferentes sistemas morais.
Mais adiante, aps sublinhar o carter cientfico da tica j

que tal disciplina deve aspirar racionalidade e objetividade, de um
lado, e, de outro, compete-lhe propiciar conhecimentos de natureza
sistemtica e metdica , volta a insistir esse autor:16 A tica a cin-
cia da moral, isto , de uma esfera do comportamento humano. No
se deve confundir aqui a teoria com o seu objeto: o mundo moral. As
proposies da tica devem ter o mesmo rigor, a mesma coerncia e
fundamentao das proposies cientficas. Ao contrrio, os princpios,
as normas ou os juzos de uma moral determinada no apresentam esse
carter. E no somente no tm um carter cientfico, mas a experincia
histrica moral demonstra como muitas vezes so incompatveis com os
conhecimentos fornecidos pelas cincias naturais e sociais. Da podemos
afirmar que, se se pode falar numa tica cientfica, no se pode dizer
o mesmo da moral. No existe uma moral cientfica, mas existe ou
pode existir um conhecimento da moral que pode ser cientfico.
Aqui, como nas outras cincias, o cientfico baseia-se no mtodo, na
abordagem do objeto, e no do prprio objeto.
Guy Durant tambm estabelece apenas certa sinonmia entre tica
e moral. Afirma que esta ltima se refere ao agir humano, possuindo
trs funes ou sentidos, compartilhados pela tica: a pesquisa daquilo
que certo (a cincia do bem e do mal); a doutrina corporificada num
conjunto sistemtico de regras ou de valores; e, por derradeiro, a prtica
traduzida na ao cotidiana guiada por princpios.17
Outros autores fazem questo de extremar a diferena entre
moral e tica. Abstenho-me de fazer um elenco de todos, mencionando,
apenas, alguns deles.
16
Idem.
17
A biotica: natureza, princpios, objetivos. Traduo de Porfhrio Figueira de Aguiar Netto.
So Paulo: Paulus, 1995. p. 12, 13.

NEWTON DE LUCCA
407
O polons Zygmunt Bauman, por exemplo , em sua j clssica

obra tica ps-moderna18 afirma, categoricamente, no captulo intro-
dutrio: Como indicado em seu ttulo, este livro constitui um estudo
de tica ps-moderna, e no da moralidade ps-moderna, contrapondo,
claramente, os dois conceitos.
Aqui entre ns, Sebastio Antonio da Silva Neto, Professor de
Filosofia da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo e da
Faculdade de Comunicao Social Casper Lbero, incisivo a respeito:19
Impe-se, de princpio, clarificar os conceitos de tica e moral porque

diferentes. A tica de natureza terica, abstrata e formal. Insere-se
no plano das chamadas disciplinas sistemticas, tais como Sociologia,
Psicologia, produzindo conceitos, definies abstratas. A moral possui
base histrica. Cada povo, nao ou classe possui sua moral. A moral
tem carter de aplicabilidade, operacionalizvel no comportamento
singular de cada grupo de indivduos. A cada moral corresponde uma
tica. Esta , por assim dizer, assessora da moral. claro que diferen-
as de natureza entre tica e moral no ficam bem nesta introduo,
entretanto, nada obsta que tais dvidas sejam in limine esclarecidas,
permitindo-nos no corpo do trabalho, voltarmos ao item com maior
profundidade.20
No obstante to respeitveis consideraes, contudo, torna-se

preciso entender que se proceder distino entre determinados con-
ceitos no implica, necessariamente, separ-los. Servem maravilha, a
propsito, as seguintes consideraes do eminente Prof. Miguel Reale,
ao falar para seus alunos acerca da diferena entre o direito e a moral,
s quais me sinto confortavelmente aderido desde os tempos em que
tive o privilgio de com ele cursar a Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.
18
Traduo de Joo Rezende Costa. 3. ed. So Paulo: Paulus, 2006. p. 5.
19
Cf. A tica na empresa uma proposta de reflexo. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo
do Campo, v. 1, n. 1, p. 245, 1984.
20
Ao longo de seu artigo, curiosamente, no apenas o referido professor parece empregar
as expresses como sinnimas, por diversas vezes, como ele parece no levar em conta a
distino entre tica e direito, conforme se depreende do seguinte trecho, in verbis: Diante
destes fatos (pinados apenas alguns), a opinio pblica vem-se amadurecendo e consi-
derando como atitudes imorais e profundamente antiticas as seguintes: Dvidas fiscais
fraudadas, evases fiscais ou de divisas... [...] subornos nas licitaes pblicas... [...] lava-
gem de dinheiro proveniente de operaes ilegais... [...] subornos a juzes, fiscais, policiais;
contrabandos de produtos eletrnicos, armas etc. As prticas mencionadas pelo citado
professor, como de solar clareza, no so apenas imorais ou antiticas, mas constituem
graves ilcitos penais.

Assim a explicou aquele saudoso mestre de todos ns:21
Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tam-

bm dos mais belos da Filosofia Jurdica, o da diferena entre a Moral e
o Direito. No pretendo, num curso de Introduo ao Estudo do Direito,
esgotar o assunto, mas, apenas, dar alguns elementos necessrios para que
os senhores no confundam os dois conceitos, sem, todavia, separ-los.
Nesta matria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes,
consiste em distinguir as coisas, sem separ-las. Ao homem afoito e de
pouca cultura basta perceber uma diferena entre dois seres para, ime-
diatamente, extrem-los um do outro, mas os mais experientes sabem
a arte de distinguir sem separar, a no ser que haja razes essenciais
que justifiquem a contraposio.22
Trata-se de ensinamento absolutamente verdadeiro e que pode

ser encontrado em vrios outros autores. Toscano, por exemplo, afirma
no ser possvel identificar, entre o direito e a moral, fronteiras rgidas,
pois tanto o direito quanto a tica pertencem dimenso normativa,
sucedendo que os motivos de um confluem com os do outro e vice-versa.
Por isso, o problema no pode encontrar uma soluo a priori.23 Essa
concepo se assemelha de Weber quando este assevera que, mesmo
quando as normas jurdicas no pretendam ter o carter de normas
morais, inexiste preceito moral, de importncia social, que de alguma
forma e em algum lugar no tenha sido um preceito jurdico.24
E nunca ser demais recordar, tambm, muito antes das vrias
correntes do pensamento jurdico, que o grande poeta Dante Alighieri
numa de suas surpreendentes intuies 25 que s os grandes poetas,
efetivamente, parecem ter 26 escreveu, com apreenso genial daquilo
21
Cf. Lies preliminares de direito. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1974. p. 47.
22
Em outra passagem, pouco mais adiante (op. cit., p. 50), esse nosso jusfilsofo deixa clara
essa distino, valendo-se, didaticamente, da figura geomtrica dos crculos secantes: H,
pois, que distinguir um campo de Direito que, se no imoral, pelo menos amoral, o que
induz a representar o Direito e a Moral como dois crculos secantes. Podemos dizer que as
duas representaes dois crculos concntricos e dois crculos secantes , representam,
a primeira a concepo ideal, e a segunda a concepo real, ou pragmtica, das relaes
entre o Direito e a Moral.
23
Cf. Evoluzione e crisi del mondo normativo: Durkheim e Weber. Bari: Biblioteca di Cultura
Moderna Latera, 1975. p. 241.
24
Cf. Wirtschaft und Gesellschaft. Traduo espanhola da 5 edio alem de Johannes Winckelmann
[J Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1985] Economa y Sociedad (Traduccin de Jos Medina
Echavarria, Juan Roura Parella, Eugenio Imaz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1979. p. 263).
25
As intuies do poeta so as aventuras esquecidas de Deus, no dizer expressivo de Canetti.
26
Como j tive a oportunidade de assinalar em outra oportunidade (Direito do consumidor:
teoria geral da relao jurdica de consumo. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 467,

NEWTON DE LUCCA
409
que no Direito existe de substancial, nas precisas palavras do Prof. Miguel

Reale: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae
servata servat societatem; corrupta, corrumpit, ou, em vernculo, O
Direito uma proporo real e pessoal, de homem para homem, que,
conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a.27
Segundo Korkounov, a distino entre a Moral e o Direito pode
ser formulada muito simplesmente: a Moral fornece o critrio para a
apreciao de nossos interesses, enquanto o Direito marca os limites
dentro dos quais nossos interesses se realizam. Destacar um critrio para
a apreciao de nossos interesses a funo da Moral; determinar os
princpios de sua recproca limitao a funo do Direito. As demais
distines decorrem desta, que fundamental, o que tambm justifica
a harmonia que deve reinar entre a Moral e o Direito.28
A par dessa harmonia que deve reinar entre a moral e o direito,
conforme assinalado pelo autor retrocitado, no h como se deixar
de reconhecer que se trata de dois sistemas normativos distintos,
embora a prescritividade de um seja diversa da prescritividade do
outro. Enquanto na primeira, as normas valem para a conscincia
moral, independentemente de estarem inseridas num sistema jurdico
positivo, as normas jurdicas s se convalidam e passam a surtir seus
efeitos somente aps sua promulgao pelo poder poltico competente.
Dessa diferena, decorre outra igualmente relevante. Trata-se da
coercibilidade intrnseca das normas jurdicas, no existente no mbito
das normas morais. Com efeito, enquanto nestas existe apenas uma
sano interna exercida pela prpria conscincia moral, naquelas existe
um mecanismo de coercibilidade efetiva, representado pelo carter
repressivo inerente ao poder estatal.
E, por derradeiro,29 pode-se tambm aludir diferena entre
normas morais e normas jurdicas, levando-se em considerao que,
nota de rodap n 1.025), os romanos utilizavam-se da palavra vate para designar tanto
o poeta como o profeta. que se vem reconhecendo, na Histria da humanidade, desde
priscas eras, que os artistas em geral e os poetas, em particular , pela circunstncia de
colocarem as suas antenas voltadas para o futuro, teriam um certo dom de premonio,
no encontrvel nos mesmos homens de sua tribo. Da, ento, a expresso vaticnio (do
latim vaticiniu = canto do vate), a denotar o ato ou efeito de vaticinar que designa a ao de
profetizar, predizer, prenunciar ou adivinhar.
27
Cf. Lies preliminares de direito. 2. ed. So Paulo: Jos Bushatsky, 1974. p. 68.
28
Cours de thorie gnrale du droit, p. 48-49 apud RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos.
2. ed. So Paulo: Resenha Universitria, 1976. v. 1, t. I, p. 40-41, nota de rodap n 9.
29
Escusava esclarecer que alguns autores ainda apresentam outras formas de distino entre
as normas morais e as normas jurdicas, como se pode ver, por exemplo, em Jos Henrique
Silveira de Brito [Cf. tica das profisses. In: BRITO, Jos Henrique Silveira de (Coord.).

naquelas, a inteno do sujeito apresenta carter absolutamente relevante

no cumprimento da norma; j no que se refere s normas jurdicas, sabe-se
que a inteno do agente, conquanto relevante em muitos casos, em
outros decisivo exclusivamente o inadimplemento da norma, sendo
indesculpvel e despicienda a alegao de seu desconhecimento.
No obstante, porm, as mencionadas diferenas, cumpre
atentar-se para a correta advertncia de Antnio Truyol y Serra, citado
por Jos Renato Nalini,30 no sentido de que Apesar das diferenas que
separam a moral e o Direito, ambos perseguem o mesmo fim ltimo,
pois pretendem assegurar a liberdade do homem, impedindo que este
possa ser rebaixado ao nvel de simples meio. O que acontece que,
ao passo que a moral procura a liberdade interior, a independncia do
sujeito para com todo e qualquer mbil que no seja o dever autnomo,
o Direito realiza a liberdade do agir externo na convivncia com os
outros. Da a famosa definio kantiana do Direito como o conjunto
das condies sob as quais o arbtrio de cada um se pode conciliar com
o arbtrio dos outros de acordo com uma lei universal de liberdade.
Parece no ser mais adequado, no momento atual, insistir-se na
ideia de que a vinculao conceitual entre um e outro conceito constitua,
efetivamente, o mago da controvrsia deflagrada no passado entre
jusnaturalistas, de um lado, e positivistas jurdicos, de outro.
Com efeito, como se recorda, enquanto os jusnaturalistas con-
sideravam inseparveis os conceitos de direito e moral, os positivistas
queriam ver o primeiro inteiramente a latere das possveis influncias da
segunda a fim de que aquele pudesse desde que livre das possveis
interferncias polticas ou religiosas que poderia sofrer se vinculado
estivesse aos conceitos moralistas preservar a integridade de seu
carter cientfico.
Embora no parea ser esta a sede prpria para tal esclareci-
mento, permito-me acrescentar, apenas, no ser necessrio adequar-se
Atas do Colquio Luso-Espanhol de tica das Profisses. Braga: Aletheia Associao Cientfica
e Cultural, 2006. (Coleo Pensamento Filosfico). p. 22], in verbis: Uma terceira distino
pode fazer-se atendendo ao seu tipo de institucionalizao. As normas morais remetem
para mundos pessoais na medida em que valem para a pessoa enquanto ser moral. As nor-
mas jurdicas, por seu lado, esto institucionalizadas em cdigos, o seu grau de instituciona-
lizao total. Como afirma Simone Goyard-Fabre: Longe [...] de designar, como se tende
muitas vezes a acreditar hoje, as prerrogativas mltiplas dos indivduos que se denomina
direitos do homem, o direito , quaisquer que sejam a diversidade dos sistemas jurdicos e
a variedade que a histria lhes impem, um instrumento da disciplina social. [...]
Por ltimo, deve atender-se a que o Direito pode incorporar normas morais, mas deve
centrar-se nas normas bsicas da convivncia; o que ele visa especialmente evitar danos
a terceiros. As normas morais, pelo contrrio, so mais globais, elas visam o bem moral: a
realizao da pessoa pela vivncia das normas morais.
30
tica geral e profissional. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 73.

NEWTON DE LUCCA
411
ao pensamento jusnaturalista objetivista para rechaar-se, por razes

diversas, as teses positivistas. Mesmo as posies cticas ou subjeti-
vistas em matria tica podem faz-lo.31 A recproca tambm parece
ser verdadeira: nem todos os positivistas e mesmo aqueles que
podem ser considerados fundadores do positivismo jurdico, como
Jeremias Bentham e John Austin revelaram-se inteiramente cticos
em matria tica.
Seja como for, o fato que lidar com tais conceitos de maneira
afoita revela-se extremamente reducionista e a tarefa de rotular os
grandes pensadores como filiados a essa ou quela corrente rdua
e perigosa. H uma passagem de Bobbio, que bem reflete os perigos
das rotulaes reducionistas. Como num tom de desabafo, escreveu
esse grande autor:32 Nunca me considerei um neopositivista e muito
menos um filsofo analtico no sentido estrito do termo, afirmao feita
certamente por ter percebido que as interpretaes de seu complexo e
refinado pensamento no se haviam dado conta de que, para ele, existi-
ria um limite entre positivismo e jusnaturalismo a cortar pela metade
a pessoa de cada um e com relao ao qual nos vemos na condio de
positivistas ou jusnaturalistas, no segundo as pocas ou ocasies, mas
at mesmo segundo a parte que representamos na sociedade, vale
dizer, um exemplo de relativismo dos valores que, conforme muito
bem salientado por Mario Losano, decerto teria agradado a Kelsen...33
Penso que o mesmo cuidado requerido para tratar das correlaes
existentes entre direito e moral, tambm deve ser tomado, com inteira
pertinncia, a distino de que se cuida entre a tica e a moral. Como
bem pondera Vigo,34 no parece nada conveniente perder-se na brenha
de discusses que giram mais sobre palavras do que sobre conceitos
ou realidades, dado que chamamos coisas distintas com termos iguais,
ou vice-versa.
Claro est que o jurista a cada passo deve determinar e criar
significados, reconhecer, construir ou reconstruir relaes semnticas,
31
Conforme, entre outros, Carlos Santiago Nino (Derecho, moral y poltica: una revisin de la
teora general del derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1994. p. 19).
32
Prlogo edio espanhola do livro Contribucin a la teora del derecho, a cargo de Alfonso
Ruiz Miguel (Valencia: Fernando Torres, 1980. p. 11).
33
Cf. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito. In:
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de
Daniela Beccaccia Versiani. Reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine.
Barueri, SP: Manole, 2007. Prefcio edio brasileira. p. XXX.
34
Cf. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s novas perspec-
tivas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 44, 45.

sintticas e pragmticas,35 mas no precisa se esmerar excessivamente

nas filigranas das questes puramente filolgicas para que possa avan-
ar em suas investigaes e eventuais concluses.
com tal esprito de singeleza e humildade, por certo, que ten-
tarei apresentar as distines conceituais, sem perder de vista, de outro
lado, que elas representam, amide, algo muito mais profundo do que
a especiosidade meramente terminolgica parece sugerir.
Assim, quando se faz a distino entre a moral e o direito
aceitando-se, por exemplo, sua representao mediante o uso de dois
crculos secantes,36 como atrs se adotou , no se est com isso, neces-
sariamente, seguindo a mesma posio dos positivistas que a defendem,
assim como defendem a separao, no direito, entre o que e o que
deve ser, alm de que, para eles, so os valores nitidamente separados
dos fatos. S assim, segundo parecem pensar os positivistas, a teoria
jurdica poderia ser considerada cientfica, escoimada das ideologias
e atitudes polticas e religiosas, cuja objetividade seria considerada, no
mnimo, duvidosa...
Quando os positivistas repelem a interpenetrao entre o direito
e a moral sabidamente defendida pelos jusnaturalistas porque
vislumbram nessa atitude uma concepo metafsica37 e absolutista
da moral, entendendo que o jusnaturalismo implica aceitar a existncia
de estranhos fatos morais, incapazes de uma verificao emprica.
Julgam de forma evidentemente equivocada que por trs do jus-
naturalismo exista uma espcie de autoritarismo teocrtico, conforme
35
Cf. SCARPELLI, U. Semantica giuridica. Novissimo Digesto Italiano, t. XVI, p. 994, 1969,
citado por Rodolfo Luis Vigo, Interpretao jurdica, cit., p. 44.
36
H quem sustente, por outro lado, que moral e direito podem ser representados por dois
crculos concntricos, estabelecendo-se uma relao de gnero e espcie entre ambos, res-
pectivamente. Mas tal posio inaceitvel, conforme ver-se- mais adiante, ao cuidar-se
da tica e o direito, pois no se afigura crvel que todas as normas jurdicas possam ter
contedo moral.
37
Embora essa palavra metafsica j tenha sido empregada anteriormente, no gnero mas-
culino, sem que nenhum esclarecimento tivesse sido prestado na oportunidade , parece
apropriado faz-lo agora. A metafsica apresenta-se diz-nos Rgis Jolivet (Tratado de
filosofia. Traduo de Maria da Glria Pereira Pinto Alcure. Rio de Janeiro: Agir, 1965. v. 3,
p. 14) como uma cincia relativa ao que ultrapassa o domnio da fsica e, consequente-
mente, como uma cincia do imaterial, formalmente distinta da filosofia da natureza. Es-
cusava dizer, por evidente, desde que Andrnico de Rodes designava por metafsica as obras
de Aristteles vindas depois da fsica e relativas cincia das realidades transcendentes do
mundo visvel e sensvel, que a investigao dos filsofos sobre o conceito, o objeto e os dom-
nios da metafsica, locupletaram as mais importantes bibliotecas do mundo inteiro. Com
efeito, apenas para explicar que a metafsica uma cincia do ser enquanto ser, tanto Aristteles,
quanto So Toms de Aquino, gastaram enormes energias... E, entre os modernos, apenas
para ficar num nico exemplo, Kant concebia a metafsica como o conhecimento especulativo
da razo totalmente isolada que se eleva inteiramente acima da lio da experincia e isso
por meio de puros conceitos (Prefcio 2 ed. da Crtica da razo pura).

NEWTON DE LUCCA
413
muito bem assinalado por Carlos Santiago Nino,38 autoritarismo esse

que pretenderia substituir, em todos os fatos, a influncia que as autori-
dades democrticas deveriam ter nos magistrados pelos conselhos que
lhes dessem os juristas e os filsofos, os quais demonstram fragilidade
nas mensagens transmitidas da tribuna...
O positivismo encerra uma concepo reducionista do direito,
que repudiou enfaticamente toda e qualquer ideia de valor, de histria
e do direito natural para a pesquisa jurdica, constituindo uma corrente
geral do pensamento que procurou purificar a cincia de toda a conta-
minao metafsica.
Muito se poderia discorrer, se razovel fosse extrapolar os
singelos lindes desta exposio, sobre esse nefasto modo de pensar o
direito a que se denominou positivismo jurdico,39 sendo certo, como
assinalou Bobbio,40 que a prpria expresso positivismo jurdico pode ter
trs denotaes distintas: uma primeira, como enfoque metdico; uma
segunda, como ideologia; e, ainda, uma terceira, como teoria.
Tomo a liberdade de remeter o leitor, portanto, retro aludida
obra de minha autoria.
III Breve escoro histrico da relao mdico-paciente

Passo a dissertar, agora, ainda que de forma breve e panormica,
sobre a evoluo histrica da relao existente entre mdico e paciente.
Ningum negar, por certo, o carter altamente honroso da
atividade desenvolvida pelos esculpios.
J a Bblia Sagrada consignara: Honra o mdico por causa das
necessidades, pois, foi o Altssimo quem o criou. (Toda a medicina
provm de Deus), e ele recebe presentes do rei: a cincia do mdico o
eleva em honra; ele admirado na presena dos grandes.41
Desde Hipcrates, a medicina j se calcava em alguns princpios
basilares assim resumidos: favorecer e no prejudicar o paciente; abster-se de
tentar procedimentos inteis; dedicar lealdade prioritria ao paciente, colocando
sempre, em primeiro lugar, os interesses do doente, e depois, todos os demais,
principalmente os seus; combater, preferencialmente, as causas da enfermidade
38
Derecho, moral y poltica: una revisin de la teora general del derecho. Barcelona: Ariel
Derecho, 1994. p. 18.
39
Bastaria recordar, neste passo, a radical mudana no pensamento de Gustav Radbruch,
um positivista convicto que, aps os horrores da guerra, converteu-se ao jusnaturalismo,
conforme mencionado vrias vezes por Norberto Bobbio.
40
Cf. Sul positivismo giuridico. LII Rivista di Filosofia 14, 1961.
41
Eclo 38, 1-3.

e no apenas os seus efeitos; ter, como princpio, a dignidade especial do homem,

diante dos demais seres da natureza e da Medicina.
O carter altamente humanista da atividade mdica foi posto
em relevo por G. Pereira, nos seguintes termos:42 O humanismo que
capaz de fazer do mdico no um tcnico especializado na mquina
humana, mas um ser que compreende a integrao perfeita entre a
matria e o esprito.
Ao lado da passagem bblica e dos princpios da medicina hipo-
crtica, vale a pena transcrever, igualmente, as disposies constantes
do Cdigo de Nuremberg segundo as quais:
1. O consentimento voluntrio do ser humano absolutamente essen-

cial. Isso significa que as pessoas que sero submetidas ao experimento
devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem
exercer o livre direito de escolha sem qualquer interveno de elementos
de fora, fraude, mentira, coao, astcia ou outra forma de restrio
posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo
para tomarem uma deciso. Esse ltimo aspecto exige que sejam expli-
cados s pessoas a natureza, a durao e o propsito do experimento;
os mtodos segundo os quais ser conduzido; as inconvenincias e os
riscos esperados; os efeitos sobre a sade ou sobre a pessoa do partici-
pante, que eventualmente possam ocorrer, devido sua participao no
experimento. O dever e a responsabilidade de garantir a qualidade do
consentimento repousam sobre o pesquisador que inicia ou dirige um
experimento ou se compromete nele. So deveres e responsabilidades
pessoais que no podem ser delegados a outrem impunemente.
2. O experimento deve ser tal que produza resultados vantajosos para a
sociedade, que no possam ser buscados por outros mtodos de estudo,
mas no podem ser feitos de maneira casustica ou desnecessariamente.
3. O experimento deve ser baseado em resultados de experimentao
com animais e no conhecimento da evoluo da doena ou outros pro-
blemas em estudo; dessa maneira, os resultados j conhecidos justificam
a condio do experimento.
4. O experimento deve ser conduzido de maneira a evitar todo sofri-
mento e danos desnecessrios, quer fsicos, quer materiais.
5. No deve ser conduzido qualquer experimento quando existirem
razes para acreditar que pode ocorrer morte ou invalidez permanente;
exceto, talvez, quando o prprio mdico pesquisador se submeter ao
experimento.
6. O grau de risco aceitvel deve ser limitado pela importncia do pro-
blema que o pesquisador se prope a resolver.
42
Cf. O ensino mdico no Brasil. Revista Brasileira de Educao Mdica RBEM, Rio de Janeiro,
v. 9, n. 3, p. 182-186, set./dez. 1985.

NEWTON DE LUCCA
415
7. Devem ser tomados cuidados especiais para proteger o participante

do experimento de qualquer possibilidade de dano, invalidez ou morte,
mesmo que remota.
8. O experimento deve ser conduzido apenas por pessoas cientificamente
qualificadas.
9. O participante do experimento deve ter a liberdade de se retirar no
decorrer do experimento.
10. O pesquisador deve estar preparado para suspender os procedimen-
tos experimentais em qualquer estgio, se ele tiver motivos razoveis
para acreditar que a continuao do experimento provavelmente causar
dano, invalidez ou morte para os participantes.
Tambm na famosa Declarao Universal dos Direitos Humanos,

de 10.12.1948, editada pela Organizao das Naes Unidas, pode-se
ver, no artigo XXV, o seguinte:
1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de asse-

gurar-lhe, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispens-
veis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez,
viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia
em circunstncias fora de seu controle.
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia espe-
ciais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio gozaro
da mesma proteo social.43
IV O direito sade na ordenao jurdica brasileira

A Sade direito fundamental de todo ser humano tem seus
contornos traados na Lei n 8.080/90. A Assistncia Social financiada
por um sistema no contributivo visa prover um mnimo necessrio
para combater situaes de miserabilidade e vem disciplinada na Lei
n 8.742/93. J a Previdncia Social com caractersticas de seguro so-
cial dado o seu carter contributivo vem regulamentada pelas Leis
ns 8.212/91 e 8.213/91.
Esses trs elementos componentes da Seguridade Social tambm
foram objeto de referncia pelo legislador constituinte originrio no
Ttulo II da Constituio Federal Dos Direitos e Garantias Fundamentais
43
Ver, igualmente, a Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e da Dignidade do
Ser Humano face s aplicaes da biologia e da medicina: conveno sobre os direitos do
homem e a biomedicina (Dirio da Repblica, I Srie A, n. 2, de 03 de janeiro de 2001).

, mais precisamente no art. 6 da Lei Maior, de onde se conclui que

os mtodos interpretativos utilizados para os direitos fundamentais
devem ser igualmente aplicados s normas de proteo social.
Trata-se de princpios constitucionais que devem enformar44 a
interpretao, o sentido e o alcance de toda a legislao infraconstitu-
cional, assim como das demais normas, porventura existentes, sobre
a matria.
O no atendimento ao comando de um princpio, consoante
apregoa o Eminente Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello,45 a forma
mais grave de inconstitucionalidade ou ilegalidade porque representa
insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores funda-
mentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra.
44
Volvo a repetir, ad nauseam, o emprego do verbo enformar e no informar, como absolu-
tamente recorrente na literatura jurdica nacional, pelas razes j apresentadas em opor-
tunidades anteriores, a seguir aduzidas: Embora o verbo informar, no sentido da filosofia
escolstica, seja o de dar forma a uma determinada matria matiz que corresponde exa-
tamente ao que sempre pretendemos utilizar em nossos trabalhos jurdicos no esse
o sentido coloquial da palavra, denotativa de dar cincia de algo ou instruir. Permito-me,
assim, continuar insistindo no emprego do verbo enformar, com e inicial, no lugar de in-
formar, com i, como claramente preferido na literatura jurdica nacional. Reproduzo as
consideraes que j fiz anteriormente (Direito do consumidor: teoria geral da relao jurdica
de consumo. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 62, nota de rodap n 115 e Da tica geral
tica empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 314, nota de rodap n 7) a propsito
da matria: Alude-se na doutrina jurdica, de forma praticamente unnime, a princpios
informadores, grafado este ltimo vocbulo com a letra i. Mesmo em ttulos de trabalhos
publicados, de natureza acadmica, j tive a ocasio de verificar essa preferncia pela retro
aludida grafia. Nelson Nery Jr., por exemplo (Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro
de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 50, 51,
set./dez. 1992), classifica os princpios em Informativos e Fundamentais, semelhantemente
a Sperduti que alude a princpios cientficos, princpios normativos e princpios informati-
vos. Quando me utilizo da expresso, no entanto, o fao com a letra e, pois entendo que os
princpios concebidos, sem embargo dos diferentes matizes existentes, em seu sentido
filosfico, como proposies diretoras de uma cincia s quais todo o desenvolvimento
posterior dessa cincia deve estar subordinado no do informao de algo, mas antes
do forma (), isto , enformam no sentido de moldarem ou mesmo de construrem uma
forma () preparada para a produo de algo. Genaro Carri afirmou (Notas sobre dere-
cho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. p. 209-212), com inteiro acerto,
a existncia de pelo menos sete focos de significao para o que possa ser considerado
um princpio. Mas essa pluralidade de significados no desautoriza antes, refora a
concluso de que, ao menos prevalecentemente, os princpios enformam em lugar de sim-
plesmente informarem. J Miriam de Almeida Souza (A poltica legislativa do consumidor no
direito comparado. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1996. p. 21-22), aps interessante citao
de Henri de Page sobre o sentido da lei diante da vida, afirma, com acerto: Coerente com
essa lio do ilustre professor belga, que enxerga no direito um fim social a preencher e
com a tendncia predominante, segundo a qual o verdadeiro sentido de sua evoluo a
proteo dos hipossuficientes econmicos e, em estgio mais evoludo, dos menos capaci-
tados em geral, que ser analisada a poltica legislativa que enformou a estruturao dos
cdigos de defesa do consumidor em diferentes sociedades em mudana (negrito nosso).
45
Cf. Elementos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 300.

NEWTON DE LUCCA
417
Em nosso vigente Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.01.2002), est

estabelecido pelo art. 15 que: Ningum pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. Explica
a E. Profa. Maria Helena Diniz46 quais so os princpios enformadores
da atividade mdica, in verbis:
Princpio da autonomia: O profissional da sade deve respeitar a von-

tade do paciente, ou de seu representante, se incapaz. Da a exigncia
do consentimento livre e informado. Imprescindvel ser a informao
detalhada sobre seu estado de sade e o tratamento a ser seguido, para
que tome deciso sobre a terapia a ser empregada.
Princpio da beneficncia: A prtica mdica deve buscar o bem-estar do
paciente, evitando, na medida do possvel, quaisquer danos e risco de
vida. S se pode usar tratamento ou cirurgia para o bem do enfermo.
Princpio da no maleficncia: H obrigao de no acarretar dano ao
paciente.
Direito de recusa de algum tratamento arriscado: direito bsico do
paciente o de no ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
terapia ou cirurgia e, ainda, o de no aceitar a continuidade teraputica.
Em nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de

11.09.1990, em vigor desde 11 de maro de 1991, a sade desponta
como um dos direitos bsicos do consumidor, conforme se pode ver
no art. 6, in verbis:
So direitos bsicos do consumidor:

I a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados
por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados
perigosos ou nocivos.
Especificamente no Estado de So Paulo, foi editada, aos 17 de

maro de 1999, a Lei n 10.241, que disps sobre os direitos dos usurios
dos servios e das aes de sade no Estado. Vale a pena transcrever,
para conhecimento de todos, os dois artigos dessa lei,47 com seus diversos
incisos e alneas, conforme seguem:
Artigo 1 A prestao dos servios e aes de sade aos usurios, de

qualquer natureza ou condio, no mbito do Estado de So Paulo, ser
46
Cf. Cdigo Civil comentado. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
47
Os arts. 3 a 5 foram vetados e o 6 estabeleceu a entrada em vigor da lei na data de sua
publicao.

universal e igualitria, nos termos do artigo 2 da Lei Complementar

n 791, de 09 de maro de 1995.
Artigo 2 So direitos dos usurios dos servios de sade no Estado
de So Paulo:
I ter um atendimento digno, atencioso e respeitoso;
II ser identificado e tratado pelo seu nome ou sobrenome;
III no ser identificado ou tratado por:
a) nmeros;
b) cdigos; ou
c) de modo genrico, desrespeitoso, ou preconceituoso;
d) aes teraputicas;
e) riscos, benefcios e inconvenientes das medidas diagnsticas e tera-
puticas propostas;
f) durao prevista do tratamento proposto;
g) no caso de procedimentos de diagnsticos e teraputicos invasivos,
a necessidade ou no de anestesia, o tipo de anestesia a ser aplicada,
o instrumental a ser utilizado, as partes do corpo afetadas, os efeitos
colaterais, os riscos e consequncias indesejveis e a durao esperada
do procedimento;
h) exames e condutas a que ser submetido;
i) a finalidade dos materiais coletados para exame;
j) alternativas de diagnsticos e teraputicas existentes, no servio de
atendimento ou em outros servios; e
l) o que julgar necessrio;
IV ter resguardado o segredo sobre seus dados pessoais, atravs da
manuteno do sigilo profissional, desde que no acarrete riscos a ter-
ceiros ou sade pblica;
V poder identificar as pessoas responsveis direta e indiretamente por
sua assistncia, atravs de crachs visveis, legveis e que contenham:
a) nome completo;
b) funo;
c) cargo; e
d) nome da instituio;
VI receber informaes claras, objetivas e compreensveis sobre:
a) hipteses diagnsticas;
b) diagnsticos realizados;
c) exames solicitados;
VII consentir ou recusar, de forma livre, voluntria e esclarecida, com
adequada informao, procedimentos diagnsticos ou teraputicos a
serem nele realizados;
VIII acessar, a qualquer momento, o seu pronturio mdico, nos ter-
mos do artigo 3 da Lei Complementar n 791, de 09 de maro de 1995;

NEWTON DE LUCCA
419
IX receber por escrito o diagnstico e o tratamento indicado, com a

identificao do nome do profissional e o seu nmero de registro no
rgo de regulamentao e controle da profisso;
X vetado:
XI receber as receitas:
a) com o nome genrico das substncias prescritas;
b) datilografadas ou em caligrafia legvel;
c) sem a utilizao de cdigos ou abreviaturas;
d) com o nome do profissional e seu nmero de registro no rgo de
controle e regulamentao da profisso; e
e) com assinatura do profissional;
XII conhecer a procedncia do sangue e dos hemoderivados e poder
verificar, antes de receb-los, os carimbos que atestaram a origem, soro-
logias efetuadas e prazo de validade;
XIII ter anotado em seu pronturio, principalmente se inconsciente
durante o atendimento:
a) todas as medicaes, com suas dosagens, utilizadas; e
b) registro da quantidade de sangue recebida e dos dados que permi-
tam identificar a sua origem, sorologias efetuadas e prazo de validade;
XIV ter assegurado, durante as consultas, internaes, procedimen-
tos diagnsticos e teraputicos e na satisfao de suas necessidades
fisiolgicas:
a) a sua integridade fsica;
b) a privacidade;
c) a individualidade;
d) o respeito aos seus valores ticos e culturais;
e) a confidencialidade de toda e qualquer informao pessoal; e
f) a segurana do procedimento;
XV ser acompanhado, se assim o desejar, nas consultas e internaes
por pessoa por ele indicada;
XVI ter a presena do pai nos exames pr-natais e no momento do
parto;
XVII vetado;
XVIII receber do profissional adequado, presente no local, auxlio
imediato e oportuno para a melhoria do conforto e bem estar;
XIX ter um local digno e adequado para o atendimento;
XX receber ou recusar assistncia moral, psicolgica, social ou religiosa;
XXI ser prvia e expressamente informado quando o tratamento
proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa;
XXII receber anestesia em todas as situaes indicadas;
XXIII recusar tratamentos dolorosos ou extraordinrios para tentar
prolongar a vida; e

XXIV optar pelo local de morte.

1 A criana, ao ser internada, ter em seu pronturio a relao das
pessoas que podero acompanh-la integralmente durante o perodo
de internao.
2 A internao psiquitrica observar o disposto na Seo III do Captulo
IV do Ttulo I da Segunda Parte da Lei Complementar n 791, de 09 de
maro de 1995.
Passemos, agora, normatividade estabelecida pelo Conselho

Federal de Medicina, fundamentalmente calcada na Resoluo CFM
n 1.931, de 17 de setembro de 2009, que aprovou o Cdigo de tica
Mdica.48
O Cdigo de tica Mdica composto de 25 princpios funda-
mentais do exerccio da Medicina, 10 normas diceolgicas, 118 normas
deontolgicas e quatro disposies gerais. A transgresso das normas deon-
tolgicas sujeitar os infratores s penas disciplinares previstas em lei.49
O Conselho Federal de Medicina, que aprovou a Resoluo CFM
n 1.931, de 17 de setembro de 2009, revisando e atualizando o Cdigo
de tica Mdica, apresentou sete considerandos para a sua edio,
destacando-se os seguintes considerandos:50
que as normas do Cdigo de tica Mdica devem submeter-se aos

dispositivos constitucionais vigentes; [...]
Considerando as propostas formuladas ao longo dos anos de 2008 e
2009 e pelos Conselhos Regionais de Medicina, pelas Entidades Mdi-
cas, pelos mdicos e por instituies cientficas e universitrias para a
reviso do atual Cdigo de tica Mdica;
48
Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo, Braslia, DF, Seo I, p. 90-92, 24 set. 2009. Dirio
Oficial da Unio; Poder Executivo, Braslia, DF, Seo I, p. 173, 13 out. 2009, com retificao
em vigor a partir de 13.04.2010.
49
Cf. inciso VI do Prembulo do Cdigo de tica Mdica, aprovado em sesso plenria do
Conselho Federal de Medicina, editado como anexo Resoluo CFM n 1.931, de 17 de
setembro de 2009.
50
Embora tenha me utilizado algumas vezes, em minhas obras, no passado, da palavra latina
consideranda para fazer o plural de considerandum dado seu emprego recorrente no
meio jurdico no mais dele me sirvo, desde quando, influenciado pelas consideraes de
alguns autores, entre os quais, Eduardo Martins e Napoleo Mendes de Almeida, passei a
optar pela expresso vernaculizada, segundo a razo apresentada pelo Prof. Napoleo para
quem considerando o aportuguesamento, legtimo e cada vez mais generalizado, da
forma latina considerandum, com a vantagem de eliminar possvel dificuldade de plura-
lizao: um considerando, dois considerandos... Tambm no dicionrio Aurlio j se
encontra, em vernculo, o referido substantivo.

NEWTON DE LUCCA
421
Considerando as decises da IV Conferncia Nacional de tica Mdica

que elaborou, com participao de Delegados Mdicos de todo o Brasil,
um novo Cdigo de tica Mdica revisado; [...]
Resolve:
Captulo I Princpios Fundamentais
I [...]
II [...]
[...]
IX A Medicina no pode, em nenhuma circunstncia ou forma, ser
exercida como comrcio.
X O trabalho do mdico no pode ser explorado por terceiros com
objetivos de lucro, finalidade poltica ou religiosa.
Captulo VIII Remunerao Profissional
vedado ao mdico:
Art. 58. O exerccio mercantilista da Medicina. [...]
Art. 68. Exercer a profisso com interao ou dependncia de farmcia,
indstria farmacutica, ptica ou qualquer organizao destinada
fabricao, manipulao, promoo ou comercializao de produtos
de prescrio mdica, qualquer que seja sua natureza.
So vrios os problemas suscitados pelos Cdigos de tica,

estando, entre eles, o carter cogente ou no de todas as suas disposi-
es. Relativamente ao Cdigo de tica Mdica, por exemplo, veja-se
a disposio constante do inciso XX, do Captulo I, que enumera os
princpios fundamentais, do Cdigo de tica Mdica, in verbis: A
natureza personalssima da atuao profissional no caracteriza relao
de consumo.
De minha parte, no tenho dvida em afirmar que tal norma
jamais poderia ser considerada um princpio, conforme to pomposa-
mente se anunciou, alm de estar essa regra em evidente confronto
com o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no h nem
nunca houve dvida de que o mdico enquandra-se no conceito de
fornecedor de servios mdicos.51
Seja como for, o fato que a prestao de servios mdicos acha-se
regida, conforme bem destacado pela doutrina, no apenas por um dever
de diligncia de resto existente para toda e qualquer profisso ,
51
No posso deixar de assinalar a existncia de evidente e indesejvel assimetria dos pro-
fissionais liberais, a partir da deciso do Superior Tribunal de Justia que, relativamente
aos servios profissionais dos advogados, considerou-os no alcanados pela disciplina
normativa do CDC.

mas, sobretudo, por um dever de diligncia qualificada, tendo em conta

os valores superiores da vida, da sade e da dignidade da pessoa huma-
na, com os quais lida o mdico no exerccio de seu nobilssimo mister.
Um V. Acrdo de 04.03.92, da Corte Suprema da Nao Argen-
tina, pe em realce tal aspecto, como se pode ver: La medicina, como
ciencia, tcnica, incluso arte, impone al profesional que la ejerce un deber
de DILIGENCIA CALIFICADA, de ah que la valoracin de los extremos
de negligencia e impericia, debe hacerse partiendo de esos contenidos,
incluso en el marco de los particulares compromisos deontolgicos que
impone el Cdigo de tica.
Na Espanha, Fernndez Costales52 considera que as normas
ticas, representam la fundamental fuente para la reglamentacin de
las relaciones mdico-paciente. E cita uma sentena de 03.12.74, do
Tribunal de Justia das Comunidades Europeias na qual se afirma que
a prestao de uma atividade profissional em um Estado membro da
comunidade diferente do de residncia do profissional implica a sujei-
o deste no somente s leis e regulamentos de sua profisso, como,
igualmente, s normas de deontologia do pas em que atua.
V O conflito de interesses e a experincia estadunidense

das Leis Stark I e Stark II
Nos EUA, as disposies dos Conselhos Profissionais se equipa-
ram s leis. Os regulamentos editados pela American Hospital Association
so parmetros para definir o padro da conduta exigvel.
H uma parcela importante da doutrina que critica as normas
deontolgicas porque elas so apenas um documento da organizao
mdico-corporativa e, como tal, no se acham incorporadas ordenao
jurdica. Mas essa posio no tem prevalecido em sede doutrinria e
jurisprudencial no mbito do direito comparado.
Assinala, contudo, o E. Prof. Ricardo Lorenzetti, atual Presidente
da Suprema Corte da Nao Argentina:53 Sin embargo, es interesante
advertir sobre una posible medicalizacin de la juridicidad, puesto
que si se confiere a los colegios la faculdad de dictar cdigos de tica y
normas reglamentarias con validez hacia terceros, queda en sus manos
la regulacin de la actividad. Podran entonces disponer normas en
excesivo beneficio de sus pares y que los jueces no deberan aceptar.
De all la prudencia que debe presidir este criterio (grifos meus).
Cf. El contrato de servicios mdicos. Madrid: Civitas, 1988. p. 23.

52
Cf. Responsabilidad civil de los mdicos. Lima, Peru: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005. p. 165.
53

NEWTON DE LUCCA
423
As Leis Stark (Stark I e II), assim denominadas por causa do

senador que as props, chamado Peter Stark, regulam situaes de
conflito de interesse entre o mdico que tem algum interesse econmico
em determinados fornecedores de produtos e servios mdicos em
detrimento dos demais fornecedores, com os quais inexiste tal vnculo
de interesse.
O debate existente nos EUA a respeito da matria bastante
intenso, havendo quem discuta a convenincia de uma Stark III, tendo
em vista a dificuldade de encontrar um ponto de equilbrio entre os
vrios interesses envolvidos na discusso.
No creio, porm, em minha modesta opinio (de quem enxerga
o problema apenas sob o prisma jurdico), que o Brasil necessite de uma
lei semelhante s Leis Stark existentes nos Estados Unidos da Amrica.
Como vimos, linhas atrs, h vrias normas no Cdigo de tica Mdica
que, se devidamente cumpridas por todos os que militam na profisso, pre-
veniro a ocorrncia dos problemas que aquelas leis estadunidenses
procuram combater.
Seja-me permitido, ento, finalizar com as palavras do Padre
Antnio Vieira das quais tenho me servido em ocasies como esta: Se
eu no vos convenci de nada, espero ao menos que eu no vos tenha
aborrecido muito.
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PGINA EM BRANCO

O FRUM NACIONAL DO JUDICIRIO
COMO INSTRUMENTO NA EFETIVAO DO
DIREITO SADE
O Conselho Nacional de Justia, em meritria atuao proativa,

instituiu o Frum Nacional do Judicirio para monitoramento e reso-
luo das demandas de assistncia sade, formalizado atravs de ato
normativo, Resoluo n 107, de 06 de abril de 2010.
Praticamente quatro meses aps sua instituio, o Frum Na-
cional teve sua instalao datada de 03 de agosto de 2010, em sesso
destacada no plenrio do Conselho Nacional de Justia.
Em novembro de 2010, foi realizado em So Paulo o I Encontro
do Frum Nacional, sendo importante destacar dois momentos impor-
tantes para sua estruturao e desenvolvimento das atividades desse
encontro e do prprio Frum.
O primeiro refere-se ao Grupo de Trabalho criado pela Portaria
n 650/2009, cujo relatrio final, exarado em 22 de maro de 2010,1 a
partir dos estudos e medidas propostas, serviu de supedneo para o
teor e forma da Recomendao n 31 do CNJ, de 30 de maro de 2010.
1
Presidido pelo Conselheiro Milton Nobre do CNJ, da Comisso Permanente de Relaciona-
mento Institucional e Comunicao, o grupo era composto por Marga Tessler, Desembar-
gadora Federal do TRF da 4 Regio, Jorge Andr de Carvalho Mendona, Juiz da 5 Vara
Federal de Pernambuco, Valria Pach Bichara, Juza da 10 Vara da Fazenda Pblica do
Rio de Janeiro, Manoel Ricardo Calheiros Dvila, Juiz da 5 Vara da Fazenda Pblica da
Bahia e Ana Paula Carvalhal, especialista em direito sanitrio.

O segundo encontra-se relacionado criao do Comit Executivo

Nacional,2 criado pela Portaria n 91 do CNJ, de 11 de maio de 2010, com
a atribuio de organizar o Frum Nacional do Poder Judicirio, tendo
sido responsvel pela organizao do I Encontro do Frum, ocorrido
em So Paulo, dias 18 e 19 de novembro de 2010.
No despiciendo, seguindo o encadeamento de ideias proposto
no presente artigo, dar relevo s atribuies do Frum Nacional, esta
belecidas no art. 2, da Resoluo n 107, do CNJ, de 06 de abril de 2010,
notadamente a quem cabe monitorar as aes judiciais relativas ao SUS,
a proposio de medidas concretas e normativas voltadas otimizao
de rotinas processuais e preveno de conflitos judiciais, bem como ao
estudo e outras medidas consideradas pertinentes ao cumprimento dos
objetivos do Frum.
Ainda nessa direo, de fundamental importncia para a siste-
mtica estruturada pelo CNJ em relao s atividades do Frum Nacio-
nal e seus objetivos, refere-se instituio de Comits Executivos nos
Estados,3 cujos embries foram organizados no I Encontro do Frum
em novembro de 2010 e que, no momento j somam 27, estruturados e
constitudos em todos os Estados da Federao, com ampla participa-
o dos mesmos na primeira Reunio Nacional dos Comits Estaduais
realizada em junho de 2011, evidenciando sinais de capilaridade do
debate da judicializao da sade a partir da iniciativa do CNJ.
Esses Comits devidamente instalados, nos dias 02 e 03 de junho
de 2011 em Braslia, participaram da primeira Reunio Nacional dos
Comits Estaduais do Frum do Judicirio para a sade, momento
precursor no qual foram estabelecidos nortes para se enfrentar a
crescente judicializao das demandas na sade, onde tambm foram
partilhadas as prticas exitosas, j consolidadas em alguns Estados, bem
como estabelecidas metas e cronogramas com o objetivo de se buscar
2
O Comit Organizador do Frum Nacional, de acordo com o art. 2, da Portaria n 91 do
CNJ, constitui um comit de natureza permanente. Coordenado pela Desembargadora
Marga Inge Barth Tessler, do TRF da 4 Regio, integrado por Jorge Andr de Carvalho
Mendona, Juiz da 5 Vara Federal de Pernambuco, Valria Pach Bichara, Juza da 10 Vara
da Fazenda Pblica do Rio de Janeiro, Manoel Ricardo Calheiros Dvila, Juiz da 5 Vara da
Fazenda Pblica da Bahia, Ana Paula Carvalhal, especialista em direito sanitrio, Janana
Lima Penalva, servidora do Poder Judicirio e especialista em direito sanitrio, Ricardo
Augusto Dias da Silva, especialista em direito sanitrio e Frederico Coelho de Souza, Con-
selheiro Federal da OAB.
3
De acordo com o estabelecido na Declarao do I Encontro do Frum Nacional, os Comits
Estaduais so constitudos por um magistrado federal, um magistrado estadual, membro
do MP, da OAB, Defensoria Pblica, Gestor da rea de sade e um especialista na rea.
Ponderou-se em discusses dentro do Comit Executivo Nacional a possibilidade de con-
templar as necessidades locais e ampliar a composio dos Comits Estaduais, o que deve
ser analisado caso a caso.

RICARDO AUGUSTO DIAS DA SILVA
O FRUM NACIONAL DO JUDICIRIO COMO INSTRUMENTO NA EFETIVAO DO DIREITO SADE
429
cada vez mais uma ao uniforme nas atividades desenvolvidas pelos

Comits, e ainda a celebrao de parcerias com rgos e entidades
pblicas para a formao de um banco de dados que venha a subsidiar
as decises judiciais.
Percorrer, inicialmente, os aspectos histricos e de natureza
estrutural do Frum Nacional, constitui passo importante para a com-
preenso de seu papel e, sobretudo, a partir de sua composio e do teor
de seus debates, buscar-se o estabelecimento de nortes, cuja legitimi-
dade conforma-se essencialmente com os objetivos do CNJ e o iderio
constitucional de garantir efetividade ao direito fundamental sade.
Nesse passo, impe-se a abordagem de aspectos relacionados ao
direito fundamental sade que perpassam pelo trabalho do Frum
Nacional e, por conseguinte, devem tambm ser objeto de debates nas
atividades dos Comits Estaduais, que muitas das vezes somente so
discutidos em eventos nacionais. Destacam-se nessa esteira temas como
a aferio do interesse pblico nas polticas pblicas empreendidas e
crivadas pelo controle jurisdicional, a judicializao, bem como ainda
o dilema estabelecido entre a reserva do possvel e mnimo existen-
cial o enfrentamento do oramento pblico a partir dos desgnios
constitucionais estabelecidos.
Sobre essa abordagem, cabe inicialmente estabelecer como pre-
missa estrutural que o disciplinamento jurdico estabelecido na Lei
Fundamental garante o direito sade como sendo um direito pblico
subjetivo, exigvel contra o Estado, sendo, portanto, absolutamente
sindicvel o entendimento da existncia de um direito individual
sade, compreendido sob diversos enfoques, considerando-se ainda
aspectos da titularidade, da divisibilidade do bem tutelado e do seu
carter social prestacional.
Com efeito, o direito sade pode ser entendido como o con-
junto de normas jurdicas reguladoras da atividade do Poder Pblico,
destinada a ordenar a proteo, promoo e recuperao da sade e a
organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e asse-
guradores desse direito.4
De acordo com Srvulo Correia, o direito sade um sistema
de normas jurdicas que disciplinam as situaes que tm a sade por
objeto imediato ou mediato e regulam a organizao e o funcionamento
das instituies destinadas promoo e defesa da sade.5
4
ROCHA. Jlio Cesar de S da. Direito sade: direito sanitrio na perspectiva dos interesses
difusos e coletivos. So Paulo: LTr., 1999. p. 39-42.
5
CORREIA, Srvulo. Introduo ao direito sade. In: DIREITO da sade e biotica. Lisboa:
Lex, 1991. p. 41.

Ainda nessa direo, Patrcia Werner sustenta que o direito social

sade impe ao intrprete o dever de aprofundar seus estudos na
rea de interpretao do direito constitucional, considerando-o em sua
multidisciplinaridade, com dados mais profundos no mbito do direito
sanitrio.6
Sobre esse panorama inicial de sade possvel inferir-se, em
relao ao direito sade, caractersticas individuais e coletivas nsitas
ao indivduo considerado nessas duas dimenses.
De outra banda, no que pertine aos aspectos sociais, o direito
sade privilegia a igualdade, a universalidade, princpios consagrados
pelo ordenamento jurdico brasileiro seja na Constituio Federal, seja
na legislao especfica, notadamente na Lei n 8.080/90, lei de insti-
tuio do Sistema nico de Sade, para que todos possam usufruir
igualmente as vantagens da vida em sociedade.
Por certo, para oportunizar o acesso aos inmeros bens e servios
relativos sade, com nveis de razoabilidade a quem deles necessitem,
de acordo com os princpios da igualdade e universalidade, a sade
depende tambm da configurao econmica e social do Estado com
capacidade para implementar medidas de promoo, proteo e recu-
perao da sade da populao, expressando os nveis de sade da
populao, a organizao social e econmica do pas. Contudo, deve-se
considerar a opo poltica do Estado em relao s polticas pblicas,
haja vista que pases economicamente menos desenvolvidos do que o
Brasil tm um grau de atendimento ao direito sade mais avanado
do que o nosso.7
Com o advento da Carta Poltica de 1988, o direito sade foi
elevado categoria de direito fundamental, de direito subjetivo pblico,
quando se procede uma interpretao sistemtica do disposto nos arti-
gos 5 e 196, reconhecendo-se, dessa forma, que o indivduo detentor
do direito e o Estado o seu devedor, cabendo, portanto, ao Estado a
garantia da sade do cidado e da coletividade.
6
WERNER, Patrcia Ulson Pizarro. O direito social e o direito pblico subjetivo sade: o
desafio de compreender um direito com duas faces. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo,
v. 9, n. 2, p. 92-131, jul./out. 2008. p. 102.
7
Nesse sentido, defende Andreas Joachim Krell: Todavia, em relao aos direitos sade
e educao, a situao ftica se apresenta de maneira diferente. H vrios pases at
na Amrica Latina que conseguiram estabelecer servios de sade preventiva e curativa
e sistemas escolares que atendem s necessidades bsicas da populao. A questo aqui
parece ser muito mais de vontade poltica e organizao administrativa. Nessas reas, a
prestao concreta de servios pblicos precrios e insuficientes por parte de Municpios,
Estados e da Unio deveria ser compelida e corrigida por parte dos tribunais [KRELL,
Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 53-56].

431
Percebe-se nesse passo, que o conceito estabelecido pela Cons-

tituio de que sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco
de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao,8 afastou
a concepo de sade pblica como dever do Estado apenas no sentido
de coibir ou evitar a propagao de doenas que colocavam em risco a
sade da coletividade, passando-se para o estabelecimento e exigncia
do Estado de garantir a sade atravs da formulao e execuo de pol
ticas pblicas, alm da prestao de servios pblicos e fornecimento
de bens para promover, prevenir e recuperar a sade.
Foi nessa direo que o constituinte originrio em relao ao
direito sade procurou estabelecer os pressupostos da ao estatal,
cujas polticas sociais e econmicas, necessariamente, devem ter por
objetivo a reduo do risco de doenas e outros agravos, o acesso uni-
versal e igualitrio s aes e servios de sade,9 para a sua promoo,
proteo e recuperao, estabelecendo desde logo, portanto, os princ-
pios regentes do Sistema nico de Sade, definido constitucionalmente
como sendo o conjunto de aes e servios pblicos, organizados em
rede regionalizada e hierarquizada,10 de execuo das trs esferas do
governo, regulamentado em seguida, com a edio da Lei n 8.080/90.
Destarte, do mandamento constitucional que estabelece o direito
sade possvel inferir sua correspondncia a programas sociais que
visem reduo coletiva de doenas e seus agravos, com melhoria da
qualidade de vida do cidado, bem como a determinao para que o
Estado mantenha aes e servios pblicos de sade que possam promo-
ver a sade e prevenir, mediante uma rede de servios regionalizados e
hierarquizados, os riscos de acometimentos de doenas e recuperao
do indivduo j acometido.
Aqui nesse particular, se verifica a cruel realidade social brasileira,
onde os mais pobres enfrentam inmeras dificuldades de acesso ao SUS
e esses mesmos indivduos no tero facilidade de acesso ao Judicirio,
enquanto os mais abastados utilizam os servios de sade pela rede
8
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Art. 196.
9
Andreas Krell sustenta nesse particular que: O direito sade, por sua vez, sofreu uma
regulamentao igualmente forte, dispondo o texto constitucional (art. 196) que ela um
direito de todos e dever do estado [...] e que esse direito inclui acesso igualitrio e univer-
sal aos servios de sade. Ao regulamentar este dispositivo, o legislador estabeleceu que
a universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia alcana
todas as aes e servios pblicos de sade e servios privados contratados ou convenia-
dos que integram o Sistema nico de Sade (SUS) (KRELL, op. cit., p. 33).
10
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Art. 198, caput.

privada e acessam o Poder Judicirio sem maiores dificuldades, com

grandes chances de decises favorveis, que em diversas oportuni-
dades determinam ao Estado a prestao de servios ou aquisio de
medicamentos, custeados com dinheiro do SUS.
Esse debate remonta aos aspectos relacionados ao mnimo exis-
tencial e a reserva do possvel, momento em que se defende, ainda que
se considere a limitao de recursos, a necessidade de o Estado prover
de maneira voluntria, atravs de polticas pblicas ou compelido
pelo Judicirio quando provocado, o mnimo de condies para uma
existncia digna ao indivduo, na qual o direito fundamental sade
essencial.
Nesse sentido, entende-se como necessria a delimitao do
interesse pblico no que pertine s opes e escolhas das prioridades
pelo administrador pblico nas polticas pblicas eleitas, oportunidade
em que se defende o estabelecimento de critrios, dentre os quais,
certamente, o direito sade tem lugar destacado como integrante
do rol dos direitos fundamentais, de capital importncia para o ofcio
judicante, bem como para os debates dentro do Frum Nacional e nos
Comits Estaduais.
No se trata, por nenhum modo, do Judicirio fazer as vezes do
Executivo, administrando o oramento, atuando no dia a dia da Admi-
nistrao Pblica para prover os meios de efetivao do direito sade,
mas, sobretudo, a partir de uma leitura ampla, inclusive do quadro
oramentrio estabelecido em lei, aferir nas demandas se o interesse
pblico est sendo respeitado a partir das balizas constitucionalmente
previstas em relao sade em todas as suas dimenses.
Ingo Wolfgang Sarlet afirma sobre as caractersticas do direito
sade, ser possvel extrair da Constituio que necessariamente
o direito proteo e promoo da sade abrange tanto a dimenso
preventiva, quanto promocional e curativa da sade.11
Oportuno ainda destacar que a fundamentabilidade inerente ao
direito sade, no que concerne ao mnimo existencial para fins desse
princpio, reporta-se ao aspecto da sade bsica de acordo com o enten-
dimento articulado por Ana Paula de Barcellos, ao qual se adere como
sendo as prestaes de sade disponveis, que podem ser juridicamente
exigveis do Poder Pblico.
Como parmetro utilizado para a identificao de quais pres-
taes comporiam o mnimo existencial na esfera do direito sade,
11
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade: algumas aproximaes. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto
Alegre, n. 24, p. 41, jul. 2008.

433
segundo Ana Paula de Barcelos,12 seria a incluso de prestaes de

sade de que todos os indivduos necessitem, tais como o atendimento
no parto, saneamento bsico e o acompanhamento da criana no ps-
natal, atendimento preventivo em clnicas gerais e especializadas e
acompanhamento de controle de doenas tpicas da terceira idade, que
segundo afirma, esto em harmonia com as prioridades estabelecidas
na Constituio, quais sejam, prestao de servio de saneamento,
atendimento materno-infantil, aes de medicina preventiva e aes
de preveno epidemiolgica.
Outro parmetro que pode ser aprofundado no Frum Nacional
e nos Comits Estaduais, e utilizado pelo Poder Judicirio em relao
ao direito sade na esfera privada reporta-se ao disposto no art. 12,
da Lei n 9.656/98, que estabelece a obrigatoriedade do oferecimento
aos usurios de atendimento ambulatorial, consultas mdicas, inter-
nao hospitalar, servio de apoio diagnstico e tratamento e demais
procedimentos ambulatoriais.
De outra banda, em que pese o enfoque que esteja se estabelecendo
refira-se sade como direito fundamental, existem entendimentos que
consideram a sade pela ptica dos direitos fundamentais tambm como
um dever fundamental.13
Mister se faz no que concerne ao direito fundamental sade,
alm de seu carter subjetivo, verberar tambm por sua caracterstica
social prestacional, de dimenso positiva, reconhecendo que sua efe-
tividade encontra-se vinculada atuao dos Poderes constitudos.
Dessa conformao, sustenta-se que a reserva do possvel no tem
carter absoluto, mas de outra banda, o mnimo existencial deve passar
pelo crivo criterioso do aplicador do direito e fiscalizao das provas,
mormente por necessitar de demonstrao de sua procedncia em cada
caso concreto.
Nesse sentido, o Estado-juiz deve sempre ter cautela e prudncia
nas demandas relacionadas ao direito sade que lhes so apresenta-
das, no sendo suficientes para seu deferimento provas precrias para
12
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das
polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240 abr./jun. 2005.
13
Ingo Wolfgang Sarlet, nesse sentido defende que: Tal afirmativa decorre, pelo menos no
que se refere ao Estado, diretamente da dico do texto constitucional, que, no artigo 196,
prescreve que a sade direito de todos e dever do Estado, salientando a obrigao precipua
mente estatal de proteo e efetivao desse direito. Isso no significa, todavia a no ser
que se pretenda sustentar uma interpretao literal e restritiva que o dever fundamental
de proteo (e promoo) da sade no gera efeitos na esfera das relaes entre particulares,
uma vez que estes se encontram tambm vinculados (na condio de destinatrios) s nor-
mas que asseguram direitos e impe deveres fundamentais (SARLET, op. cit., p. 38).

a caracterizao do mnimo existencial de acordo com dimenso positiva

a ser garantida pelo Estado.14
Conforme a pouco se aludiu, o debate sobre o direito sade e o
dilema entre o mnimo existencial e a reserva do possvel alcana aspectos
outros que esto a exigir do Judicirio conhecimentos eminentemente
tcnicos multidisciplinares sobre medicamentos e suas propriedades,
procedimentos, tratamentos e seus prognsticos de eficincia, exames
complexos e sua necessidade e tantos outros relacionados sade.15
No Brasil, a grande e crescente demanda pelos servios de sade
e bens correlatos oferecidos gratuitamente pela Administrao Pblica
demonstra a imensurvel necessidade da populao em exercer esse
direito fundamental, explicando o surgimento na sade de regramentos
especficos para proteg-la e promov-la, bem como a criao de um
Sistema nico para concretizar a efetivao da sade atravs de polticas
pblicas, impondo-se ao Judicirio, a criao de mecanismos para dar
resposta a essas demandas, do qual o Frum Nacional e os Comits
Estaduais surgem como precursores para compreenso e formulao
de respostas a esse processo de judicializao.
No caso da realidade disposta da federao brasileira, certo
que grande parte da proteo sade se realiza no espao local, pelo
que se denota a importncia do Municpio como Poder Pblico na
garantia desse direito.
A relevncia municipal em matria de sade se afigura cada
vez mais evidente com o processo de municipalizao dos servios de
sade. Os municpios possuem a tarefa de execuo, defesa e proteo
da sade, principalmente pelo reconhecimento de que a esfera muni-
cipal constitui instncia federativa mais prxima do cidado e base do
14
Sarlet sobre esse aspecto alude que: A mera apresentao de uma requisio mdica
atestando determinada doena e indicando determinado tratamento no se encontra, por
certo, imune contestao, seja para o efeito de demonstrar a desnecessidade daquele
tratamento ou mesmo a existncia de alternativa, seja de opo que, embora igualmente
eficiente, seja mais econmica, viabilizando o atendimento para outras pessoas com o mes-
mo comprometimento oramentrio (SARLET, op. cit., p. 46-47).
15
Nesse sentido, Sarlet tambm assevera que: Por outro lado, no podemos ser ingnuos a
ponto de ter como irrelevantes as questes vinculadas reserva do possvel, j que esta,
para alm das consideraes de ordem financeiro-oramentria estrita, envolve tambm
aspectos outros, tais como disponibilidade efetiva de leitos, aparelhos mdicos avanados,
profissionais de sade habilitados, etc. Por isso, a deciso acerca da garantia do mnimo
existencial muitas vezes demandar um exame mais acurado da pretenso formulada em
juzo, pois nem sempre se estar diante de tratamentos e medicamentos eficientes e segu-
ros, podendo em muitos casos ser temerria a extrapolao das decises tcnico-cientficas
constantes dessas diretrizes (Idem).

435
SUS, como pode ser verificado na anlise da Lei n 8.080/90, conforme

alude Jlio Rocha.16
Ainda na trilha das competncias, cabe destacar que as atribui-
es comuns e competncias especficas de cada nvel de governo na
organizao e gesto do Sistema nico de Sade, em seu mbito admi-
nistrativo, esto definidas no texto da Lei n 8.080, de 19 de setembro
de 1990 (Lei do SUS).
Nesse sentido, a partir do disposto no art. 15, da Lei do SUS,
pode-se afirmar que as responsabilidades comuns aos trs nveis de
governo so aquelas relacionadas s funes pblicas governamentais
de planejamento, regulao, financiamento e prestao de servios.
Segundo Maria Anglica Borges dos Santos, essa repartio de
competncia administrativa, revela uma tendncia especializao
do SUS em tecnologias de cuidados de baixa complexidade, como as
da ateno bsica e persiste o uso de redes de servio privadas menos
valorizadas no mercado e com menor grau de incorporao tecnolgica,
s quais vem paulatinamente se somando uma rede pblica de hospitais
de pequeno porte e baixo grau de complexidade.17
Sustenta ainda nessa direo Maria Anglica, em uma anlise
conjuntural da sade pblica no pas, que o carter universalista do SUS
parece desacreditado nos grandes centros urbanos, onde a percepo
de contraste entre a qualidade do sistema pblico e privado, reforada
pela mdia, muito intensa, favorecendo o avano dos planos. Portanto,
j evidente uma segmentao pblico-privada que relega o SUS a
produto de consumo de circuitos inferiores,18 o que coloca operadoras
de plano de sade nos primeiros lugares das principais demandadas
segundo recente levantamento do CNJ, considerando-se que em 2011
so mais de 40 milhes os usurios de plano de sade no pas.
Outro eixo ainda de competncia do SUS e de extrema impor-
tncia para o direito fundamental sade, com necessidade de ampla
compreenso pelo Judicirio, refere-se assistncia farmacutica, que
pauta-se pela garantia do fornecimento de medicamentos de acordo
com uma definio tcnica de adequao e de custo/efetividade, a fim
de atingir o maior nmero de pessoas que necessitam desses medica-
mentos.
16
ROCHA. Jlio Cesar de S da. Direito sade: direito sanitrio na perspectiva dos interes-
ses difusos e coletivos. So Paulo: LTr., 1999. p. 39-42.
17
SANTOS, Maria Anglica Borges dos. As segmentaes da oferta de servios de sade
no Brasil: arranjos institucionais, credores, pagadores e provedores. Revista Cincia Sade
Coletiva, Rio de Janeiro, v. 9, n. 3, July/Sept. 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/
scielo.php?pid=S1413-81232004000300030&script=sci_arttext>.
18
Idem.

Nesse sentido, a filosofia do planejamento da assistncia farma-

cutica no SUS busca garantir o acesso a medicamentos da forma mais
racional possvel envolvendo as trs esferas de governo, utilizando as
normatizaes e, principalmente, os protocolos clnicos para atingir
a efetividade esperada nos tratamentos, segundo comenta Yoshimi
Tanaka.19
Yoshimi Tanaka discorre sobre a hiptese do provimento, via
judicial, de medicamentos no padronizados e habitualmente mais
caros, sem evidncias que os efeitos na doena sejam realmente melho-
res, o que resulta na destinao de mais recursos per capita a poucos
em detrimento de garantir para a maioria os medicamentos essenciais
para controle das doenas mais frequentes.20
Com efeito, nas hipteses de dispensao medicamentosa que esteja
fora da padronizao estabelecida pelo SUS, corre-se o risco de alterar
uma alocao de recursos financeiros para poucos em detrimento de
benefcios que poderiam destinar-se a muitos cidados, destacando-se
que as padronizaes e os protocolos estabelecidos pelo SUS esto
baseados em evidncias cientficas comprovadas por anlises estats-
ticas disponveis na literatura cientfica.
Tais hipteses colocam o SUS diante da situao de garantir o
fundamental para grande parte da populao e o de garantir o direito
individual sade de alguns poucos indivduos que conseguem por
meio de uma deciso judicial a dispensao de medicamentos cujo custo
e efetividade no so plenamente conhecidos e validados.
Ocorrncia similar, apreciada em grande escala pelo Judicirio
e de necessrio aprofundamento em espaos como o Frum Nacional
e os Comits Estaduais, refere-se ao sistema privado de sade suple-
mentar, no qual se verifica, no raras vezes, por exemplo, que usurio
que no contribui para determinado tipo de plano, atravs de provi-
mento judicial, consegue medicamentos, leitos individuais em hospital
de alto custo, procedimentos de alta complexidade para os quais no
contribuiu, o que desequilibra a filosofia cooperativa e contributiva
dos planos de sade.
De outra banda, cabe destacar que o direito sade, embora pre-
vista sua garantia de forma integral e universal pela Constituio Federal,
no garantido plenamente na prtica, pelo que se percebe, apesar de
configurar uma poltica consistente e slida no plano normativo, com
19
TANAKA, Oswaldo Yoshimi. A judicializao da prescrio medicamentosa no SUS ou o
desafio de garantir o direito constitucional de acesso assistncia farmacutica. Revista de
Direito Sanitrio, So Paulo, v. 9, n. 21, p. 139-143, mar./jun. 2008.
20
Idem.

437
inegveis avanos, cujo maior exemplo o SUS, no consegue ofertar a

todos os cidados brasileiros cuidados integrais e universais de sade.21
Com efeito, cumpre ao Judicirio em relao ao direito funda-
mental sade perseguir a garantia de sua efetividade mediante o
controle das polticas pblicas. Isso porque, no raro, se presencia no
pas a execuo de polticas pblicas em absoluta desconformidade
com as prioridades estabelecidas na Constituio, no que se refere
garantia dos direitos fundamentais, bem como ao estabelecido nas leis
oramentrias, em flagrante desvio de finalidade.22
Gastos com publicidade com caractersticas pessoais do admi-
nistrador pblico com disfarce de propaganda institucional vedada
constitucionalmente,23 destinao de vultosos recursos para obras de
carter eminentemente eleitoreiro, que tem se constitudo em elemento
determinante e influenciador no resultado de eleies, e que no
acrescentam algo importante e substancial dignidade humana, so
exemplos do que se afirma, necessitando ser considerado quando da
apreciao das demandas pelo Judicirio, pois, a rigor, no representam
polticas pblicas na essncia.
Nessa direo, sustenta Ana Paula de Barcellos que as polticas
pblicas, igualmente, envolvem gastos e, como no h recursos ilimi-
tados, ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico dis-
ponvel ser investido, destacando que nesse particular essas escolhas
recebem a influncia direta das opes constitucionais acerca dos fins
que devem ser perseguidos em carter prioritrio e que, em matria de
gastos pblicos, no constituem um tema integralmente reservado a
deliberao poltica, devendo receber importante incidncia de normas
jurdicas constitucionais.24
21
Idem.
22
Nesse sentido assevera Andreas Krell: At hoje, existem muitos Municpios onde se gasta
legalmente mais dinheiro em divertimentos populares (contratao de trios eltri-
cos) ou na manuteno da Cmara do que com toda a rea de sade [KRELL, Andreas
Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 38].
23
O 1 do art. 37 estabelece que a propaganda dos atos, programas, obras, servios e campa-
nhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social,
dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pes-
soal de autoridades ou servidores pblicos. Certamente no o que se observa hodierna-
mente na mdia televisiva, destacadamente em relao aos Poderes Executivo e Legislativo
e no se trata de matrias jornalsticas, mas efetivamente de propaganda institucional paga
pelo errio, produzida por Agncia contratada. Governadores, Prefeitos e Presidentes de
Assembleias Legislativas tm reiteradamente violado esse preceito constitucional sem se-
rem incomodados, seja pelas organizaes mais representativas da sociedade civil, seja
pelo Ministrio Pblico.
24
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das pol
ticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 11-24, abr./jun. 2005.

No diapaso das polticas pblicas, na sade elas correspondem

ao conjunto de aes de governo que regulam e organizam as funes
pblicas do Estado para o ordenamento do setor, englobando as ati-
vidades governamentais executadas diretamente pelo aparato estatal
e as relacionadas regulao de atividades realizadas pela iniciativa
privada no sistema suplementar, sendo orientadas pelos princpios de
universalidade e igualdade no acesso s aes e servios e pelas dire-
trizes de descentralizao da gesto, de integralidade do atendimento
e de participao da comunidade, na organizao de um sistema nico
de sade no territrio nacional.
As polticas pblicas de sade, aps o advento da Carta Poltica
de 1988, vm sendo formuladas no contexto de uma reforma setorial,
com pontual introduo de legislao, que tem operado mudanas
institucionais, ao tempo em que introduz novos espaos de interlocu-
o entre Estado e sociedade na gesto pblica, ainda que de forma
incipiente.
Nesse passo, logo aps as mudanas introduzidas a partir da Lei
Fundamental e da Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90), foi introdu-
zida a Lei n 8.142/90, que versa sobre participao da comunidade na
gesto do sistema e das transferncias intergovernamentais de recursos
financeiros na rea da sade, respectivamente, passando as decises
em matria de sade pblica a envolver novos atores sociais, acarre-
tando com isso modificaes na formulao das polticas de sade,
com inovaes institucionais em termos da estrutura e dinmica do
processo decisrio.
No que ainda versa sobre o direito sade, o Texto Constitucional
Federal estabelece seu regramento nos arts. 23, II, 24, XII, 30, VII, 196,
197 e 198. Ressalte-se ainda, de acordo com o disposto na Emenda Cons-
titucional n 29, de 13.09.2000, que foram estabelecidos os percentuais
mnimos de 5% para a Unio, 12% para os Estados e o Distrito Federal
e 15% para os Municpios, nas aes e servios de sade, calculados
sobre o produto de arrecadao de cada ente federado respectivo, nos
tributos de sua competncia constitucionalmente definida e com as
dedues estabelecidas.
Sobre esse patamar normativo, infere-se que a previso legal
muitas vezes no se traduz em melhorias efetivas ao sistema em razo
da aqui criticada hipertrofia do Executivo que, ao fundamento da dis-
cricionariedade, da separao dos Poderes e da reserva do possvel,
entendimento inmeras vezes acatado de maneira absoluta pelo Judi-
cirio, simplesmente no cumpre com as metas fixadas nas instncias

439
do SUS, s o fazendo em oportunidades quando compelido por ao

de entidades da sociedade civil e do Ministrio Pblico.
Destarte, razovel sustentar a possibilidade do estabelecimento
de parmetros jurdicos para o controle de polticas pblicas pelo Judici-
rio, a partir da base principiolgica e dos contornos constitucionalmente
definidos para a determinao das prioridades na consecuo dos
objetivos fundamentais do Estado Constitucional, a serem alcanados
mediante a adoo de polticas pblicas.
H que se defender tambm, ainda que se vislumbrem obstcu-
los para a definio desses parmetros de controle de polticas pblicas,
que a demonstrao de sua procedncia advm do fato de os mesmos
serem extrados do prprio Texto Constitucional, controle que deve
ser de natureza jurdica ampla, com principal atuao do Poder Judi-
cirio, alcanando, alm do controle judicial, aqueles exercidos pela
Administrao Pblica atravs da sua estrutura de controle interno, o
exercido pelas Cortes de Contas, atravs da intervenincia do Ministrio
Pblico e, ainda, pelo controle legtimo da sociedade, atravs de suas
organizaes autnomas e representativas.
Na escassa doutrina nacional sobre a matria destaca-se o prof-
cuo estudo de Ana Paula de Barcellos, ao estabelecer parmetros para
o controle das polticas pblicas, demonstrando de maneira inequvoca
a possibilidade concreta desse estabelecimento, ou seja, de que os par
metros para o controle de polticas pblicas so aferveis e, no caso do
que aqui se defende, alm do controle social, tambm suscetvel de
controle pelo Judicirio.25
25
Para Ana Paula de Barcellos: Em primeiro lugar, pode-se imaginar uma categoria de par
metros puramente objetivos, relacionados com a quantidade de recursos, em termos
absolutos ou relativos, que dever ser aplicada em polticas pblicas destinadas a realizar
determinadas finalidades constitucionais (art. 212, art. 198, art. 195). Um segundo parmetro
de controle que se pode construir a partir do texto constitucional diz respeito ao resultado
final esperado da atuao estatal. Trata-se de identificar que bens mnimos devem ser afi-
nal ofertados pelo Estado no que diz respeito promoo dos direitos fundamentais e da
dignidade humana. possvel afirmar que o Estado brasileiro est obrigado a, priorita-
riamente, oferecer educao fundamental a toda a populao, sem qualquer custo para o
estudante (CF, art. 208). Os recursos pblicos disponveis, portanto, devem ser investidos
em polticas capazes de produzir esse resultado at que ele seja efetivamente atingido. Um
terceiro parmetro de que se pode cogitar, mais complexo, envolve o controle da prpria
definio das polticas pblicas a serem implementadas, dos meios escolhidos pelo Poder
Pblico para realizar as metas constitucionais. Uma vez que os parmetros tenham sido
construdos, sua aplicao efetiva depende de dispor-se de informao acerca dos recursos
pblicos disponveis; da previso oramentria; e da execuo oramentria. As despesas
esto associadas a rubricas bastante amplas, como, e.g., Encargos Especiais, ou aos rgos
pblicos (e.g., Ministrios e Secretarias), sem que se possa saber ao certo o que foi investido
na atividade fim do rgo, como sade e educao, e o que foi gasto com outras despesas,

Com efeito, considerando que definir polticas pblicas representa

a escolha de prioridades de gastos pblicos diante do inescondvel con-
flito de interesses sociais, de reiterar-se o entendimento defendido por
Ana Paula de Barcellos ao qual se adere, no sentido de que as normas
constitucionais garantidoras dos direitos fundamentais possuem fora
vinculante e esto diretamente ligadas s polticas pblicas na concepo
engendrada no Estado Constitucional e, por conseguinte, os parmetros
utilizados para o controle dessas polticas pblicas tambm possuem
fundamentao constitucional, portanto, exigveis.
Percebe-se, pois, nessa direo, que a discricionariedade do admi-
nistrador pblico em relao ao estabelecimento de polticas pblicas no
absoluta, podendo ser questionadas suas escolhas na atuao estatal,
diante de definies contrrias ao interesse pblico, em desacordo com
os ditames constitucionais e infraconstitucionais, dentre os quais os
estabelecidos no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Oramentrias
e na Lei Oramentria Anual, discricionariedade que poder ser objeto
de questionamento judicial, inclusive.
Logo, para aferir a observncia do comando constitucional, o par
metro de controle estabelecido tambm objetivo, identificando-se formal-
mente atravs de levantamento do montante de tributos arrecadados
pelo ente federativo respectivo, aplicando-se os percentuais estabele-
cidos atravs de operao aritmtica, para verificar seu cumprimento
decorrente de polticas pblicas relacionadas s finalidades definidas na
Constituio, no que tm se acomodado os gestores pblicos em to
somente cumprir os percentuais mnimos, nada mais.
Ainda como parmetro de controle de polticas pblicas sobre o
direito fundamental sade, indica-se a aferio do resultado almejado
pelo Estado, com a identificao dos bens jurdicos a serem previstos e
atingidos pela ao estatal, ou seja, as metas a serem alcanadas, esta
belecidas no Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Oramentrias e Lei
Oramentria Anual, ambas descumpridas de maneira corrente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no que pertine s metas
estabelecidas e esquecidas ao longo do caminho dos exerccios.
como publicidade do rgo, remunerao de servidores, verbas de representao etc. O

no investimento dos mnimos exigidos em educao e sade autoriza, como se sabe a
interveno federal nos Estados e dos Estados nos Municpios (CF, arts. 34, VII, e, e 35,
III), cabendo ao interventor levar o ente federativo a obedecer Constituio. A legislao
infraconstitucional j prev alguns instrumentos de controle, aplicveis em determinadas
circunstncias, que podem servir corno ponto de partida para reflexo nesse particular
em especial a Lei Complementar n 101/00 (responsabilidade fiscal) e a Lei n 8.429/92
(Barcellos, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das po-
lticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 93-96, abr./jun. 2005).

441
Da conformao articulada sobre o direito fundamental sade,

sua insero no ordenamento jurdico e sua obrigatria garantia pelo
Estado atravs de polticas pblicas sujeitas a controle, dos vrios
elementos relacionados sade como direito (procedimentos mdi-
cos, ambulatoriais, diagnose, medicamentos, tratamentos clnicos e
teraputicos diversos, alm dos relacionados ao meio ambiente, ao
saneamento bsico, dentre outros servios e bens), quando buscada
sua efetividade pela via judicial, percebe-se a ocorrncia do que se
denomina de judicializao do direito sade.26
Na direo de garantir-se o direito sade, no sendo o mesmo
efetivado atravs de polticas pblicas e prestao de servios regular
pelo Estado, o caminho exercido pela cidadania tem sido o de recorrer
ao Poder Judicirio, o que tem ocorrido de maneira individual e coletiva,
bem como ainda em algumas oportunidades, pelo Ministrio Pblico.27
Com efeito, infirma-se que essa busca pela efetividade do direito
fundamental sade tem percorrido no plano jurdico o caminho do
Poder Judicirio, o que tem exigido a atuao do Ministrio Pblico, da
Defensoria Pblica, alm dos escritrios de advocacia, tendo merecido
especial ateno do Judicirio, mormente a atuao no CNJ no sentido
de instituir o Frum Nacional para as demandas de assistncia sade.
Destaque-se, por oportuno, que alm da esfera judicial, se tem
observado ainda a busca da efetivao do direito sade tambm
no plano extrajudicial, donde se vislumbra a atuao do Ministrio
Pblico na resoluo de conflitos, principalmente com a celebrao
de Termos de Ajustamento de Conduta, bem como a dos PROCONs,
que tm atuado na esfera administrativa no que pertine s relaes de
consumo dos usurios com os planos de sade privados, de forma a
evitar abusos na relao de consumo.
Desse contexto, infere-se uma crescente demanda judicial acerca
do acesso a procedimentos cirrgicos e teraputicos, leitos de UTI,
fornecimento de medicamentos e prteses, dentre outras prestaes
positivas de sade pelo Estado, representando, de um lado, significativo
26
Segundo Slvia Badim Marques, judicializao da sade o confronto do direito individual
com o coletivo e com a poltica pblica estabelecida em matria de sade, os meios colocados
disposio dos juzes para balizar as decises (MARQUES, Slvia Badim. Judicializao do
direito sade. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, v. 9, n. 2, p. 67, jul./out. 2008).
27
Acompanhando a posio do Supremo, o STJ entende haver legitimidade do Ministrio
Pblico para interpor ao civil pblica de cunho individual nos casos em que envolvem
direito sade, por ser um direito individual indisponvel (REsp n 933.974/RS. Rel. Min.
Teori Albino Zvascki. DJ, 19 dez. 2007).

avano no exerccio da cidadania e de outro, o dilema entre o mnimo

existencial e a reserva do possvel, seja para o Judicirio, seja para os
administradores que executam polticas pblicas, compelidos a cumprir
ordens judiciais em nmero cada vez maior, garantindo as mais diversas
prestaes do Estado, que representam recursos pblicos e acarretam
consequncias na gesto do Sistema nico de Sade.
Nesse passo, de acordo com o princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional, o Poder Judicirio vem enfrentando verdadeiro
dilema, frente a cada demanda que lhe encaminhada, seja individual,
seja coletiva, que pugna por uma prestao do Estado, bem como ainda
da iniciativa privada, no caso da deciso ser referente instituio que
atue de forma suplementar ao Sistema nico de Sade.
No Supremo Tribunal Federal, verifica-se que a tendncia atual
considerar a responsabilidade solidria dos trs entes federados em
relao ao direito sade, podendo quem detiver legitimidade para
figurar no polo ativo optar livremente por quem deseja acionar, se
Unio, Estados e Distrito Federal ou Municpios.28
Por seu turno, o Superior Tribunal de Justia, ao tratar do difcil
equacionamento entre a reserva do possvel e o limite oramentrio, com
o mnimo existencial a ser garantido a cada ser humano, em regra, tem
optado por garantir o direito sade na forma pleiteada.29
Na direo do entendimento aqui sindicado, posicionamento
importante vem estabelecendo o Superior Tribunal de Justia na direo
de considerar o direito sade como direito fundamental.30
Destarte, percebe-se no entendimento jurisprudencial de nossos
Tribunais Superiores que o direito sade tem sido considerado pre-
dominantemente como um direito pblico subjetivo.
Nesse passo, infere-se que essas constantes decises dos Tri-
bunais Superiores tm ensejado cada vez mais o reconhecimento da
dimenso do direito sade como um direito fundamental, e no
apenas como um direito social de eficcia contida, superando-se assim
a natureza programtica da norma constitucionalmente estabelecida.
o reconhecimento pelo Poder Judicirio de que entre a no eficcia e a
eficcia absoluta da norma relativa ao direito sade existe um grande
espao para se construir a justia social, num processo democrtico
de fundamental importncia e essencialidade, onde se vislumbra a
28
SL n 166/RJ, Presidente Ministra Ellen Gracie, 14.01.2007. DJ, p. 0038, 21 jun. 2007.
29
Resp n 811.608/RS. Min. Luiz Fux, J. 15.05.2007. DJ, 04 jun. 2007.
30
AgRg no REsp n 88.875/RS. Rel. Min. Luiz Fux. DJ, 22 out. 2007.

443
atuao do Judicirio, no qual a cidadania ainda deposita a esperana

de garantia de sua dignidade.31
Por outra face, diante do contnuo e incessante trabalho do Poder
Judicirio nas demandas relativas ao direito sade, emerge a questo
importante referente ao conjunto probante, que de fundamental im-
portncia para o deslinde de cada caso, pelo que necessita o magistrado
assenhorear-se de todos os elementos possveis ao apreciar a matria,
para que se alcance, sobretudo, o aperfeioamento do sistema e, con-
sequentemente, a justia social.
Destarte, por nenhum modo, como se verifica em mirades de
decises, especialmente em sede de 1 grau, deve-se partir da premissa
de que o Poder Pblico sempre est obrigado a adimplir a prestao
que lhe cobrada judicialmente, como se em todas as hipteses o juris
dicionado tivesse razo, sem exigir-se a demonstrao inequvoca de
sua procedncia.
Nesse sentido, no raro estabelecer-se uma situao paradoxal
no contexto probatrio, na hiptese, por exemplo, de um determinado
medicamento, indicado por um nico mdico, ser capaz de derrubar
todo o sistema oficial de protocolos clnicos, estipulado por uma equipe
mdica especializada e submetido consulta pblica.32
Ainda nessa direo, at mesmo a condio de hipossuficincia
deve ser sopesada e no aceita de maneira absoluta, porquanto relativa,
quando, por exemplo, tratar a demanda de requisio de medicamen-
tos integrantes da categoria denominada excepcionais,33 dentre os
quais se incluem os insumos de ltima gerao, com custo elevado
para praticamente todos.
Ademais, no de se descartar a possibilidade de uma ordem
judicial impondo a entrega de um remdio a um determinado pos-
tulante, deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se
encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia.34
31
Nesse sentido, notadamente na hiptese de ausncia de polticas pblicas cumpridoras
das normas-programa da Lei Maior, defende Lnio Streck: surge o Judicirio como ins-
trumento para o resgate dos direitos no realizados [STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 45].
32
Cf. MARQUES, Slvia Badim. Judicializao do direito sade. Revista de Direito Sanitrio,
So Paulo, v. 9, n. 2, jul./out. 2008.
33
De acordo com a Regulamentao do SUS, os medicamentos excepcionais so os defi-
nidos atravs de Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas para o tratamento da doena,
de alto custo, dependendo a dispensao do medicamento excepcional de laudo mdico
fundado em literatura cientfica baseada em medicina de evidncia, que demonstre a ne-
cessidade, a eficcia e a adequao do medicamento em relao doena a ser tratada.
34
Cf. MACHADO, Felipe Rangel de Souza. Contribuies ao debate da judicializao da
sade no Brasil. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, v. 9, n. 2, p. 80, jul./out. 2008.

De toda sorte, impende destacar que h um planejamento

especfico no Sistema nico de Sade, que objetiva garantir o forne-
cimento de medicamentos, segundo definio tcnica, devendo-se ter
cautela nos provimentos judiciais para no desequilibrar o Sistema
e andar na contramo da justia social.35
Por certo, deve ser analisado cada caso concreto de maneira
minudente, em seus mais diversos aspectos, inclusive na urgncia da
necessidade dos que buscam o Poder Judicirio para obter do Estado
uma prestao capaz de permitir o acesso a determinado servio,
garantindo o seu direito sade, que, por vezes, precisam de imediato
atendimento, sob pena de perecimento da vida. Mas, como defendido,
no se deve afastar a necessidade de acurada e percuciente apurao
do conjunto probatrio.36
Logo, no somente magistrados, mas tambm promotores e
demais operadores do direito, dentre outros envolvidos na temtica,
devem atuar de maneira a contribuir no deslinde das questes mais
expoentes que tm sido apresentadas na via judicial buscando a garantia
do direito sade e o Frum Nacional do Judicirio se apresenta como
importante espao para o aprofundamento da matria a ser tambm
tratada nos Comits Estaduais.
Nesse contexto, o que se tem percebido que por diversas moti-
vaes, seja ideolgica, falta de experincia, ausncia de compromisso
com a justia social, seja em nome dos princpios da segurana jurdica e
da separao de Poderes, o Judicirio no tem enfrentado com a devida
profundidade esse problema, por faltar-lhe embasamento cientfico
para a formao de uma viso global sobre o tema a partir da dimenso
axiolgica extrada do Texto Constitucional.37
35
Nesse sentido assevera Oswaldo Yoshimi Tanaka que: Ao prover, via judicial, medica-
mentos no padronizados e habitualmente mais caros, sem evidncia que os efeitos da
doena sejam realmente melhores, estaremos destinando mais recursos per capita a poucos
em detrimento de garantir para a maioria os medicamentos essenciais para o controle das
doenas mais frequentes (TANAKA, Oswaldo Yoshimi. A judicializao da prescrio me-
dicamentosa no SUS ou o desafio de garantir o direito constitucional de acesso assistncia
farmacutica. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, v. 9, n. 1, p. 140-143, jul./out. 2008).
36
Sobre essa perspectiva, defende Slvia Badim Marques que: dentro de cada processo que
devem ser postos os meios disposio dos juzes, capazes de balizar a sua deciso. E, tam-
bm, dentro de cada processo que o direito individual sade deve ser confrontado com
o direito coletivo e com a poltica pblica estabelecida em matria de sade, por meio de
provas e saberes tcnicos para discutir cada caso concreto (Cf. MARQUES, op. cit., p. 67).
37
Segundo Lus Roberto Barroso, este padro mnimo no cumprimento das tarefas estatais
poderia, sem maiores problemas, ser ordenado por parte do Judicirio, o que deixa de
acontecer devido apenas a motivos ideolgicos e no jurdico-racionais (BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 155).

445
Dessa forma, merece destaque os aspectos oramentrios que o

Poder Executivo tem entendido como autorizao e no como impo-
sio, notadamente o estabelecido na lei oramentria e de diretrizes
oramentrias para os dispndios do setor, quando no raro se apura no
final de cada exerccio que os gastos foram bem inferiores ao previsto
em relao aos direitos fundamentais, o que no deve passar desaper-
cebido pelo Judicirio quando da prestao da tutela jurisdicional nas
demandas sobre sade.38
No se deve perder de mira que esse direito fundamental no
absoluto, dependendo sua recepo de demonstrao inequvoca
da existncia dos elementos relacionados carncia, hipossuficincia,
legitimidade, existncia e adequao do tratamento, procedimento e
da medicao, urgncia, disponibilidade material de recursos e sua no
destinao para outros fins.
Sucede que o fato de no ser o direito sade absoluto, por
nenhum modo isso lhe retira sua fundamentalidade, menos ainda a
eficcia imediata para sua exigibilidade a partir da hermenutica cons-
titucional, demonstrando-se que a teoria da reserva do possvel por si s
no pode criar obstculos para a garantia desse direito fundamental ao
usual argumento de ausncia de recursos,39 defendendo-se a necessi-
dade de sua promoo atravs de polticas pblicas na busca da justia
social, conforme estabelecido na Lei Maior de 1988.40
J no que se refere formao de uma viso global do tema, Clmerson Merlin Clve
afirma que o juiz deve ter um compromisso com a justia normativamente escrita na
Constituio Federal. E isso perfeitamente possvel no Brasil, j que aqui, ao contrrio
de outros pases, todos os juzes exercem jurisdio constitucional (CLVE, Clmerson
Merlin. Poder Judicirio: autonomia e justia. Revista de Informao Legislativa, Braslia, p. 301,
n. 117, jan./mar. 1993).
38
o que assevera Andreas Krell da seguinte forma: Muitos governantes interpretam a
aprovao do legislativo sua proposta oramentria no como imposio, mas simples
autorizao para gastar o dinheiro nas respectivas reas. Desse modo, quem analisar essas
propostas poder ganhar a impresso de efetiva preocupao do governo com os Direitos
Humanos, mas tal impresso se desfaz quando se verifica quanto foi efetivamente gasto
[KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)
caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 100].
39
Nesse sentido, Andreas Krell defende que: Pensando bem, o condicionamento da realiza-
o de direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado sig-
nifica reduzir sua eficcia a zero, a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza
sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de segunda categoria
(KRELL, op. cit., p. 54).
40
Mais uma vez defende-se aqui que o direito sade deve ser concebido como direito fun-
damental, de eficcia imediata, a partir de uma interpretao sistemtica do Texto Cons-
titucional e no apenas como norma programtica, como direito social a ser garantido
quando o Estado assim o entender atravs de prestaes tardias, possuindo a ossatura

O quadro atual sobre o qual se debrua a Magistratura nas de-

mandas sade, representa em grande escala a falta de recursos para
a sade pblica, a m gesto desses recursos, e o descompasso entre
Municpios, Estados, Distrito Federal e Unio, que apesar dos limites
mnimos em sade definidos, quando muito, conseguem obedecer a
esse teto legal, no ampliando a rede pblica, no modernizando a rede
fsica com equipamentos e, por conseguinte, no oferecendo servios
fundamentais para a sade da populao.
Ocorre que o Poder Judicirio, no momento, diante desse qua-
dro de caractersticas multifocais no se encontra preparado para dar
as respostas que a comunidade almeja, notadamente no que se refere
aos membros que integram o 1 grau de jurisdio, que necessitam de
conhecimentos multidisciplinares e de abeberar-se em fontes outras que
no somente a jurdica, para decidir sobre o direito sade.
A propsito de concluir, cumpre, portanto, aludir que em relao
ao papel a ser desempenhado pelo Frum Nacional do Judicirio para
o monitoramento e resoluo das demandas de assistncia sade,
sindicou-se em reconhecer o significativo avano no mbito do Poder
Judicirio, na iniciativa do CNJ de instalao do Frum, coordenado
pelo Comit Executivo Nacional, bem como seu desdobramento na
criao de Comits Estaduais, ambos com a ressonncia das vozes
estatais e de segmentos da sociedade civil.
Os atuais temas que balizam a discusso sobre a denominada
judicializao da sade aqui tratados, perpassando pelos aspectos
que caracterizam a fundamentalidade do direito sade, as polticas
pblicas e a necessidade de seu controle pelo Judicirio, resvalando
no dilema entre a reserva do possvel e o mnimo existencial, matrias
sobre as quais se debruam, notadamente, os magistrados, apontam
para a necessidade premente de aprofundamento dessa temtica no
compasso da necessria multidisciplinaridade de que deve se revestir
a discusso jurdica sobre o direito fundamental sade.
constitucional a previso de um Sistema nico de Sade para essa garantia, faltando, con-
tudo, vontade poltica da Administrao Pblica para sua efetivao e maior atuao da
sociedade civil, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
Nessa direo, Andreas Krell afirma o seguinte: Todavia, como j expusemos, o estabe-
lecimento de um sistema pblico de sade que garanta padres mnimos de qualidade
(prazos de atendimento, equipamentos de tecnologia moderna, remunerao adequada
dos agentes, fornecimento de remdios a baixo custo) no Brasil definitivamente no deve
ria pertencer ao mundo das utopias ou sonhos. Por isso, no procede a sua titulao de
ideologismo para a atitude dos defensores de uma interpretao progressiva desse direito
social expressamente consagrado no texto constitucional (Idem).

447
Sobre essa pliade repousa o trabalho que se espera do Frum

Nacional do Judicirio para o monitoramento e resoluo das deman-
das de assistncia sade como instrumento na busca da efetivao
do direito sade, considerando-se a sua fundamentalidade defendida
no entendimento aqui esposado, oportunizando de um lado a atuao
proativa, sempre bem-vinda do Judicirio e, de outra face, um espao a
ser preenchido com maior vigor pela sociedade civil, notadamente pelas
instituies de significativa representatividade, a cobrar celeridade, boa
prestao da tutela jurisdicional, mas, sobretudo, justia.
No atual quadro da sade pblica e na configurao da sade
suplementar que se agiganta alcanando quase um tero da populao
brasileira, h que se sonhar um sonho acordado, vigilante e participativo,
que traduza os melhores propsitos da alma brasileira e reverta ao
coletivo social a prestao de servios de qualidade na rea da sade,
especialmente aos que deles mais necessitam, pela misria humana a
que esto submetidos e que deve indignar a todos.
Nesse diapaso, resta evidente que tanto o Frum Nacional
quanto os Comits Estaduais podem viabilizar a sinergia entre as aes
do Judicirio e a formulao das polticas pblicas de sade a partir
do interesse pblico que garanta eficcia e acesso dos grupos sociais
ao direito fundamental sade, haja vista que o modelo do sistema
adotado apresenta lacunas que diante da realidade brasileira no tra-
duzem a eficcia que a sociedade espera em relao ao direito sade.
Criao de varas especializadas, cmaras tcnicas e setoriais,
ncleos e grupos de assessoramento e estudo, estabelecimento de
convnios de cooperao tcnica entre os Poderes constitudos para a
soluo dos problemas de grande envergadura, com a participao de
magistrados, procuradores, promotores, defensores pblicos, advoga-
dos, especialistas, cientistas da rea da sade, so ideias que comeam
a se materializar e despontar no cenrio nacional, representando os
mritos desse trabalho conjunto.
Sem a conjugao desses esforos, desses propsitos sociais, da
efetiva garantia do direito sade, expresso da dignidade humana
como valor mximo de nosso sistema constitucional que deve nortear
o labor dos membros dos Poderes constitudos, no se vislumbram
perspectivas de mudana na rea da sade.
Por tudo isso, devemos continuar acreditando na transformao
do quadro da sade do pas a partir do desempenho do papel de cada
um, nos frutos que se comea a colher dos passos percorridos pelo
Poder Judicirio a partir da iniciativa do Conselho Nacional de Justia
com a instituio do Frum Nacional do Judicirio para a sade e a

instalao de Comits Estaduais, e permanecer sonhando, sobretudo,

da maneira como nos ensina o poeta: quem no sonha o azul do voo,
perde seu poder de pssaro.41
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41
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PGINA EM BRANCO

O PRINCPIO DA ISONOMIA NA TUTELA
JUDICIAL INDIVIDUAL E COLETIVA E
EM OUTROS MEIOS DE SOLUO DE
CONFLITOS, JUNTO AO SUS E AOS PLANOS
PRIVADOS DE SADE1
Ricardo Perlingeiro
As decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na Sus-

penso de Tutela Antecipada STA n 175, de 17 de maro de 2010, e,
tambm, na Audincia Pblica n 4, promovida em 2009 por aquela
Corte Suprema, demonstraram que grande parte dos inmeros conflitos
judiciais sobre o tema direito sade decorre, especialmente, do fato
de a Administrao Pblica no atender demanda devido falta de
registro junto Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) da
prestao de sade pretendida ou, apesar do registro na ANVISA, em
razo da Administrao Pblica no fornecer regularmente a prestao
de sade por no estar prevista junto ao Sistema nico de Sade (SUS).
1
Adaptao da palestra ministrada no I Encontro do Frum Nacional do Judicirio para a
Sade: A Justia faz bem sade, organizado pelo Conselho Nacional de Justia, e ocor-
rido no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos dias 18 e 19 de novembro de 2010.
Agradecimento aos juzes federais Carlos Augusto Trres Nobre (GO), Guilherme Pinho
Machado (RS), Luiz Antnio Ribeiro da Cruz (MG) e Vnila Cardoso Andr de Moraes (MG),
ao Procurador da ANS Otvio Augusto Lima de Pilla, e Andreia Fernandes, Juliana
Peralva, Mariana Devezas Rodrigues e Vanessa Coelho Rocha, mestrandos, pela participa-
o nas discusses sobre o texto, ocorridas na Universidade Federal Fluminense junto aos
Programas de Ps-Graduao Justia Administrativa (PPGJA-UFF) e de Ps-Graduao
Sociologia e Direito (PPGSD-UFF).

Percebe-se, facilmente, nesses conflitos a ocorrncia de 3 (trs)

caractersticas comuns: a) a presena da Administrao Pblica como
uma das partes litigantes; b) o predomnio do interesse geral, transcen-
dendo os limites das demandas apresentadas individualmente; e c) a
necessidade de prova cientfica especializada (farmacutica, mdica,
gesto de sade), inclusive como suporte ao controle jurisdicional da
discricionariedade tcnica.
A propsito, a existncia de milhares de causas sobre o tema
direito sade indica estarmos diante de questes de interesse
coletivo e que reclamam providncias judiciais compatveis.2 De fato,
considerando as principais razes dos litgios, nota-se que o comporta-
mento da Administrao Pblica ora questionado, na maioria das vezes,
nico e de alcance geral, no se destinando apenas ao demandante.
Isso leva a reflexes quanto impotncia dos instrumentos processuais
vigentes no Brasil em matria de tutela coletiva e se, efetivamente, so
compatveis com os conflitos de massa de interesse da Administrao
Pblica e que versem sobre o direito sade (SILVA, 2007, p. 919-938).
Com efeito, as bases para um processo judicial prprio e com-
patvel com a natureza diferenciada das causas de direito pblico em
relao s de direito privado no se encontram consolidadas no direito
brasileiro. o que, na Europa, se conhece como jurisdio adminis-
trativa ou justia administrativa.3 Assim, as aes coletivas que
tradicionalmente esto conectadas com o direito privado , quando
diante de litgios de direito pblico, geram algumas incompreenses.4
Vejamos dois exemplos:
(1) As aes coletivas, que devem ser conduzidas pelos que detiverem
representatividade adequada, modernamente, so dotadas do mecanismo
2
Um relatrio preliminar elaborado pelo Conselho Nacional de Justia aponta a existncia
de 112.324 (cento e doze mil trezentas e vinte e quatro) aes judiciais em matria de
direito pblico sade em curso nos tribunais estaduais e federais do Brasil (Dados preli-
minares relativos s demandas de assistncia sade nos tribunais, Conselho Nacional de
Justia, 2010. Disponvel em: <www.cnj.jus.br>. Acesso em: 10 dez. 2010).
3
Observatoire des Mutations Institutionelles et Juridiques, Administrative Justice in Europe, 2007.
4
Vnila Cardoso Andr de Moraes (2010) anota que h graves problemas na adoo das
demandas coletivas para a soluo das causas em que h presena da Administrao
Pblica em juzo e que se discutem aes ou omisses materializadas em atos administra-
tivos. O primeiro grande problema diz respeito representatividade adequada para esta
espcie de demanda, e a possibilidade da existncia de interesses jurdicos controvertidos
que no possam ser solucionados de forma uniforme. A segunda grande dificuldade diz
respeito aos prprios efeitos da coisa julgada que esto limitados na legislao, ao local da
competncia do rgo prolator, e no levam em considerao os efeitos materiais concre-
tos do ato administrativo. Alm disso, a possibilidade do ingresso de aes diversas, co-
letiva e individualmente de forma simultnea, acarreta contradio nos julgamentos com
consequente quebra do princpio da isonomia levando a ineficincia do Poder Judicirio.

RICARDO PERLINGEIRO
O PRINCPIO DA ISONOMIA NA TUTELA JUDICIAL INDIVIDUAL E COLETIVA E EM OUTROS MEIOS DE SOLUO...
453
do opt in e do opt out tpico das class actions. Este sistema permite que
um grupo seja includo ou excludo do procedimento judicial coletivo.
Mas como seria possvel que algum cidado ou grupo de cidados
fossem excludos do alcance de uma deciso judicial que, por exem-
plo, determinasse Administrao a concesso de benefcios? Alm
disso, como conciliaramos as aes individuais com as aes coletivas,
tratando-se de questes afetas Administrao que, em razo da sua
unidade, devam ser decididas uma nica vez? As decises conflitantes
sobre questes fundadas no mesmo comportamento administrativo no
seriam capazes de desestruturar a Administrao Pblica?
(2) As decises judiciais em procedimentos coletivos tm um alcance
territorial limitado sede do tribunal correspondente.5 Porm, como
cingir judicialmente os atos ou comportamentos administrativos de
alcance regional ou nacional, cujos efeitos transcendam tais limites ter-
ritoriais? Esta ruptura no seria, tambm, prejudicial regular atuao
da prpria Administrao?
O Judicirio deve ser destinatrio do princpio da isonomia,

buscando tratar igualmente os jurisdicionados que se encontrarem
na mesma situao ftica.6 Com base nessa orientao, justificam-se
5
BRASIL. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabi-
lidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. Publicado no
DOU, 25 jul. 1985 (Art. 16).
6
Teresa Arruda Alvim Wambier sobre a Smula n 343 (1997, p. 86-150) diz que A lei deve
tratar a todos de modo uniforme e que correlatamente as decises dos tribunais no podem
aplicar a mesma lei de forma diferente a casos absolutamente idnticos, num mesmo
momento histrico. De fato, de nada adiantaria a existncia de um comando constitucio-
nal dirigido ao legislador se o Poder Judicirio no tivesse que seguir idntica orientao,
podendo decidir, com base na mesma lei, no mesmo momento histrico (ou seja, sem que
fatores histricos possam influir no sentido que se deva dar lei) em face de idnticos casos
concretos, de modos diferentes. No mesmo sentido, Marinoni (2006, p. 35): ... Ou me-
lhor, a doutrina no tomou conscincia de que, diante de variedade de decises e das inter-
pretaes da lei, seria necessria uma elaborao dogmtica capaz de garantir a segurana,
a previsibilidade e a igualdade. H que se dizer, sem qualquer pudor, que a doutrina da
civil law cometeu o pecado grave ao encobrir a necessidade de um instrumento capaz de
garantir a igualdade das decises, fingindo crer que a lei seria bastante e preferindo pre-
servar o dogma ao invs de denunciar a realidade e a funesta consequncia dela derivadas.
Em resumo: no h como ignorar, tanto no common law como no civi law, que uma mesma
norma jurdica pode gerar diversas interpretaes e, por conseqncia, variadas decises
judiciais. Porm, o common law, certamente com a colaborao de um ambiente poltico
e cultural propcio, rapidamente instituiu que o juiz no poderia ser visto como mero
revelador do direito costumeiro, chegando a atribuir-lhe a funo de criador do direito,
enquanto o civil law permaneceu preso a idia de que o juiz simplesmente atua a vontade
do direito. De modo que o common law pde facilmente enxergar que a certeza jurdica
apenas poderia ser obtida mediante o stare decisis, ao passo que o civil law, por ainda estar
encobrindo a realidade, nos livros fala e ouve sobre a certeza jurdica na aplicao da lei,
mas, em outra dimenso, sente-se atordoada diante da desconfiana da populao, alm
de envolta num emaranhado de regras que, de forma no sistemtica, tentam dar alguma
segurana e previsibilidade ao jurisdicionado.

determinados instrumentos processuais, tais como: as aes coletivas,

as smulas vinculantes e o processo exemplar, que tambm servem
ideia de um amplo acesso justia e reduo dos processos judiciais
repetitivos ou das causas de massa.
No entanto, em se tratando de causas de direito pblico, na qual
esteja em jogo comportamento ou atuao administrativa de alcance
geral, a isonomia que decorre da prestao jurisdicional duplamente
necessria, em funo do dever de igualdade a que sempre esteve vin-
culada a Administrao Pblica na esfera material e extrajudicial.7 No
seria lgico que uma atuao administrativa originariamente dirigida
coletividade, uma vez judicializada, fosse oponvel to somente aos
que se dispusessem demandar; o Judicirio no deve ser associado a
uma exegese que seja capaz de romper com o princpio da isonomia
administrativa.8
7
Juan Carlos Cassagne (2006) considera o precedente administrativo como verdadeira fonte
do Direito Administrativo. No mesmo sentido, Alberto F. Garay (1989). A impessoalidade
da Administrao Pblica nos procedimentos administrativos deve guiar o contedo das
decises, que no podem implicar tratamento diferenciado de cidados que se encontra-
rem em idntica situao. Dessa maneira, o princpio da igualdade enseja a exigncia de
motivao sempre que a Administrao Pblica deixar de aplicar a jurisprudncia admi-
nistrativa sobre a questo (art. 50, VII, Lei n 9.784/99) ou de seguir smula vinculante do
Supremo Tribunal Federal (art. 64-A, Lei n 9.784/99), e, tambm, o dever da Administra-
o de adequar, quando necessrio, s smulas vinculantes, as futuras decises adminis-
trativas em casos semelhantes (art. 64-B, Lei n 9.784/99). Tambm vale observar o art. 10
do Cdigo Colombiano de Procedimento Administrativo e do Contencioso Administrativo
(COLOMBIA. Lei n 1.437, de 18 de janeiro de 2011. Dispe sobre o procedimento adminis-
trativo e o contencioso-administrativo): ao solucionar os assuntos de sua competncia, as
autoridades aplicaro as disposies constitucionais, legais e regulamentares de maneira
uniforme a situaes que tenham os mesmos pressupostos fticos e jurdicos. Com este
propsito, ao adotar decises de sua competncia, devero ter em conta as sentenas de
uniformizao jurisprudencial do Conselho de Estado que interpretem e apliquem tais
normas (PERLINGEIRO, Ricardo. Lo procedimento administrativo. Buenos Aires, 2011).
8
No direito italiano, a deciso que anula um ato administrativo indivisvel, que atinja ter-
ceiros ou que seja normativo, produz coisa julgada erga omnes (TRAVI, p. 327). A coisa
julgada erga omnes, decorrente de deciso que anula ato administrativo normativo, su-
cede, ainda, na Blgica, Frana e Portugal, embora sua eficcia possa ser delimitada no
tempo (OBSERVATOIRE, p. 74). Na Espanha, dispunha o art. 86.2 da Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa (ESPANHA. Lei n 27, de dezembro de 1956. Dispunha sobre
a jurisdio contencioso-administrativa, substituda pela Lei n 29, de 13 de julho de 1998.
Regula a jurisdio contencioso-administrativa.): La sentencia que anulare el acto o dis-
posicin producir efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los
mismos. Atualmente, a legislao espanhola dispe sobre o assunto da seguinte maneira:
Art. 72. 1. La sentencia que declare la inadmissibilidad o desestimacin del recurso con-
tencioso-administrativo slo producir efectos entre las partes. 2. La anulacin de una dis-
posicin o acto producir efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes
que anulen una disposicin general tendrn efectos generales desde el dia en que sea pu-
blicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido
la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que anulen un acto

RICARDO PERLINGEIRO
455
Em matria de direito pblico prestao de servios e produtos

de sade, reconhecer o comando judicial apenas em favor dos deman-
dantes significaria fragmentar, ou mesmo desestruturar, o sistema
pblico de sade, evidenciando um modelo excludente das minorias,
daqueles que no tem acesso justia, e rompendo com a ideia de um
sistema de sade universal e igualitrio.9 Portanto, tais questes neces-
sitam ser decididas, uma nica vez e com eficcia erga omnes.
Nesse contexto, e em busca de solues inclusive de lege ferenda
para o sistema judicirio brasileiro, vale examinar o tema aes
coletivas X aes individuais, no SUS e nos planos privados10 luz de
3 (trs) perspectivas distintas: a) causas de direito sade envolvendo
o SUS; b) causas de direito sade envolvendo planos privados, mas
que tenham como fundamento os atos ou normas da Agncia Nacional
de Sade Suplementar (ANS) ou de outro segmento da Administrao;
c) causas de direito sade envolvendo planos privados sem relao
com os atos ou normas da ANS ou da Administrao.
Tomemos, inicialmente, o exemplo do pedido de medicamento
junto ao SUS.
O pedido individual para que o SUS fornea ao demandante um
medicamento novo, se procedente, corresponde ao reconhecimento
judicial de que a lista oficial de medicamentos deve ser alterada. No
restam dvidas de que esse reconhecimento de interesse geral e,
assim, partindo-se da premissa de que o Judicirio considera necess-
ria a incluso do medicamento na lista, seria acertado que o SUS no
administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 3. La estimacin

de pretensiones de reconocimiento o restabelecimiento de una situacin jurdica indivi-
dualizada slo producir efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrn exten-
derse a terceros en los trminos previstos en los artculos 110 y 111. Art. 73. Las sentencias
firmes que anulen un precepto de uma disposicin general no afectarn por s mismas a la
eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que
la anulacin alcanzara efectos generales, salvo en lo caso de que la anulacin del precepto
supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas completamente
(ESPANHA. Lei n 29, de 13 de julho de 1998. Regula a jurisdio contencioso-administrati-
va). No Cdigo Colombiano de Procedimento Administrativo e do Contencioso Administra-
tivo, art. 189, est disposto que a sentena que declare a nulidade de um ato administrativo em
um processo ter efeito de coisa julgada erga omnes. A que negue a nulidade pedida produzir
coisa julgada erga omnes, porm somente em relao com a causa petendi julgada.
9
A respeito da questo, Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2009, p. 20),
assinalaram que as dificuldades da resultantes se evidenciam na prtica, mormente nos
casos-limite relacionados ao direito sade, de tal sorte que a soluo judicial dessas ques-
tes, mesmo quando alcanada, no deixa de apresentar um efeito colateral questionvel
e at perverso, no sentido de assegurar o direito apenas queles que possuem meios de
acesso ao Judicirio.
10
Ttulo original de um dos painis do I Encontro do Frum Nacional do Judicirio para a
Sade: a justia faz bem sade (So Paulo, 18 e 19 de novembro de 2010).

apenas o entregasse ao demandante, mas, principalmente, promovesse

a modificao da lista e disponibilizasse o mesmo a todos que se en-
contrassem na mesma situao. Essa medida seria uma consequncia
indireta da deciso judicial, j que o SUS no deve agir diferentemente
em face dos cidados.
E justamente por tal razo, o impacto socioeconmico e o interesse
pblico dessa providncia necessitariam ser, prvia e exaustivamente,
discutidos no processo judicial, no sendo possvel ao magistrado,
quando do julgamento, ignorar tais efeitos indiretos da sua deciso.
A propsito, em uma ao judicial na qual foi alegada a necessidade
dos medicamentos Interferon Peguilado Alfa-2a ou Alfa-2b e Ribavirina,
para o tratamento da doena Hepatite Crnica, do Tipo C, um dos
ministros do Superior Tribunal de Justia entendeu que luz dos
princpios democrticos, da isonomia e da reserva do possvel, no h
dever do Estado de atender a uma prestao individual se no for vivel
o seu atendimento em condies de igualdade para todos os demais
indivduos na mesma situao.11
Contudo, dessa maneira, somente as decises de procedncia
teriam potencialidade para produzir efeitos gerais, restringindo-se as
decises de improcedncia aos demandantes individuais, o que esti-
mularia a pulverizao de litgios contra a Administrao Pblica, em
busca de uma deciso favorvel, fragilizando o princpio do juiz natural
e aumentando a insegurana com decises conflitantes, em especial as
de natureza urgente.12
Compreensvel, pois, a doutrina que pretende afastar dos pro-
cedimentos judiciais individualizados os pedidos de medicamentos
novos, que no estejam includos nas listas oficiais, sob o fundamento
de que a essncia dessas causas coletiva e, como tal, devem ser deci-
didas (BARROSO, 2009).13 Na mesma direo, o STF, por ocasio do
julgamento da referida STA n 175, assinalou que o Poder Judicirio, o
qual estaria vocacionado a concretizar a justia do caso concreto (micro-
justia), muitas vezes no teria condies de, ao examinar determinada
pretenso prestao de um direito social, analisar as consequncias
11
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS n 24.197/PR. Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
1 Turma. Braslia, DF, 24 de agosto de 2010.
12
Vale conferir as crticas de Cassagne (2006) a respeito da segurana jurdica e do equilbrio
entre os poderes estatais, o qual utilizou a expresso gobierno de los jueces para se
referir deformidade do sistema argentino, que permite um controle difuso e que qual-
quer tribunal do extenso territrio daquele pas anule, com efeitos erga omnes, um decreto
do Poder Executivo (PREZ, 2005, p. 55).
13
A propsito, cumpre destacar a obra coletiva organizada por Daniel Sarmento e Cludio
Pereira de Souza Neto (2010).

RICARDO PERLINGEIRO
457
globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte, com

invarivel prejuzo para o todo.14
Logo, a soluo ideal que no Brasil dependeria de norma
seria considerar o fundamento da pretenso individual (por exemplo:
a alterao da lista de medicamentos) uma questo prejudicial depen-
dente de um processo autnomo de natureza coletiva e de iniciativa
de rgos pblicos dotados de independncia. Esse incidente seria
de competncia privativa de um nico tribunal, legitimado constitu-
cionalmente, e capaz de ensejar uma deciso com eficcia erga omnes,
enquanto que a causa individual originria permaneceria suspensa por
prazo razovel, sem prejuzo do deferimento de medidas de urgncia.15
Isso porque, subtrair do cidado o direito de invocar uma prestao
jurisdicional para satisfazer um direito subjetivo pblico qualquer ou,
ainda, condicionar essa prestao jurisdicional propositura de uma
ao coletiva de iniciativa de terceiros, poderia significar ofensa aos
princpios da tutela judicial efetiva e do Estado de Direito.
Tratando-se de planos privados de sade, questiona-se se as
causas que se repetem junto aos tribunais no girariam, direta ou indi-
retamente, em torno das atribuies da ANS,16 tal como a fixao do rol
de referncia bsica de cobertura. Nesse caso, a existncia de decises
judiciais conflitantes ou que favoream apenas os demandantes, alm
dos conhecidos inconvenientes, capaz de pr em risco a liberdade de
concorrncia das operadoras de plano de sade.17
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STA n 175. Rel. Min. Gilmar Mendes. Braslia, DF, 17 de
maro de 2010.
15
I Colquio Brasil-Espanha-Frana, Principios fundamentales y reglas generales de la juris-
diccin administrativa, (Niteri, 28 a 31 de janeiro de 2008, p. 143-153). Esta , tambm, uma
das disposies do texto do cdigo modelo euro-americano de jurisdio administrativa,
elaborado por juristas vinculados Universidade Federal Fluminense e Universidade de
Cincias Administrativas de Speyer.
16
BRASIL. Lei n 9.656, de 03 de junho de 1998. Dispe sobre os planos e seguros privados
de assistncia sade. Publicado no DOU, 04 jun. 1998 (arts. 1, 1, 20 e 29).
17
Observa Otvio Pilla (informao verbal), a ttulo de exemplo, o Ministrio Pblico esta-
dual ajuizando aes coletivas de consumo em face de operadoras de planos de sade re-
querendo a cobertura de tratamentos no includos no rol de procedimentos editado por
resoluo da ANS. O Ministrio Pblico estadual no poderia pedir a declarao de ilega-
lidade da norma no dispositivo da sentena, haja vista se tratar de ato normativo editado
por autarquia federal. Contudo, o juiz poderia afastar a sua aplicao incidenter tantum na
fundamentao da sentena. Sendo a regulao da ANS uniforme e em mbito nacional, a
existncia de sentenas procedentes e improcedentes proferidas por juzos diversos na mes-
ma localidade acarretaria a existncia de agentes econmicos operando no mesmo mercado
relevante em situao diferenciada, comprometendo a liberdade da concorrncia. O abalo
na concorrncia se daria em razo de a situao estimular a migrao de consumidores de
uma operadora para outra. Alm disso, o precedente judicial conjugado com a inexistncia
de uma sentena com fora erga omnes de alcance nacional poderia levar beneficirios de

Portanto, as pretenses individuais ou coletivas propostas contra

empresas de sade, se fundadas em questes sujeitas regulao da
ANS, dependem da incluso desta na relao processual, tendo em vista
o seu interesse direto na regulao da situao sub judice.18
A partir da, o raciocnio semelhante ao das causas envolvendo o
SUS. Observado os limites do controle jurisdicional das agncias regula-
doras, a procedncia do pedido com o reconhecimento de direitos subje-
tivos desafiando normas da ANS, teria como efeito indireto e inevitvel
a extenso perante a sociedade do entendimento firmado pelo tribunal.
Porm, aqui, da mesma forma, a soluo ideal necessitaria de lei.
Melhor seria se a questo de fundo, que envolvesse uma atuao da
ANS, fosse levada como questo prejudicial a um procedimento
especfico e autnomo, de competncia privativa de um tribunal legiti-
mado para proferir uma deciso de procedncia ou de improcedncia,
e provida de efeito erga omnes.
Quanto aos outros meios de soluo de conflitos na rea da
sade, envolvendo o SUS ou a ANS, apesar de na prtica no serem
explorados plenamente, so altamente recomendveis e delimitados
somente pelos princpios da legalidade e da isonomia. Com efeito, esses
outros mecanismos de soluo de conflitos (arbitragem, mediao ou
conciliao) devem ser estimulados, mas fundamental ressalvar que, se
compreenderem normas ou atuaes administrativas de alcance geral,
devero atingir todos os que estiverem em idntica situao ftica, ainda
que deles no tenham participado,19 o que, entretanto, nem sempre
observado.
planos de sade no alcanados pelas sentenas coletivas a ajuizarem milhares ou milhes

de aes individuais com aquela pretenso. Vale lembrar que h cerca de 40 milhes de
beneficirios de planos de sade no Brasil. Por outro lado, a existncia de uma sentena
com eficcia nacional declarando a ilegalidade da norma em ao ajuizada em face da ANS,
foraria a autarquia a modificar a regulao, alcanando por igual todas as operadoras e
seus respectivos beneficirios (Otvio Augusto Lima de Pilla, anotaes em sala de aula,
Programa de Ps-Graduao Justia Administrativa, UFF, 2011).
18
Contudo, o entendimento atual no sentido contrrio, vale dizer, de que a ANS tem legitimi-
dade para participar da demanda apenas quando sua atividade reguladora for questionada,
e no quando a discusso se limitar clusula de contrato firmado entre o consumidor e a
operadora de sade, mesmo que a funo fiscalizadora deste acordo seja da autarquia, e
ainda que tal discusso fosse de interesse de vrios outros cidados, em face da padroniza-
o de tais contratos (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 587.759/PR. Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, 3 Turma. Braslia, DF, 02 abr. 2007).
19
Conforme consta da proposta de Cdigo modelo de processo administrativo judicial e
extrajudicial para Ibero-amrica, em discusso no Instituto Ibero-Americano de Direito
Processual (Texto aprovado na reunio ocorrida na Universidad Libre de Colombia, em Bogot,
nos dias 28, 29 e 30 de maro de 2011, por Comisso integrada dos seguintes professores:
Ada Pellegrini Grinover, Brasil; Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Brasil; Ruth Stella
Correa Palacio, Colmbia; Euripides Cuevas, Colmbia; Angel Landoni Sosa, Uruguai;
Odete Medauar, Brasil; Juan Antonio Robles Garzon, Espanha; Ignacio M. Soba Bracesco,
Uruguai; e Rosa Gutierrez Sanz, Espanha).

RICARDO PERLINGEIRO
459
Vejamos o exemplo de um termo de acordo, referente concesso

de medicamentos, procedido na Justia Federal de Florianpolis.20 No
caso, um paciente buscou a Defensoria Pblica visando aquisio
gratuita de medicamentos para problemas cardacos e hipertenso
(Trimetazidina e Bissulfato de Clopidogrel). Como os entes estadual e
municipal afirmaram que as medicaes no estavam padronizadas,
o pedido administrativo foi indeferido. Realizada audincia judicial, o
Municpio se obrigou a fornecer Clopidogrel, e o Estado de Santa Catarina
e a Unio a arcar com os custos de aquisio da Trimetazidina. Porm,
se nesse processo judicial a Administrao reconhece voluntariamente
o dever de ofertar o medicamento, o que a legitimaria a no estender
tal direito aos demais cidados que se encontram na mesma situao?
Em linha oposta, com o potencial de alcanar todos os consu-
midores dos servios de planos privados de sade, a ANS instituiu
recentemente o NIP (Notificao de Investigao Preliminar), que
consiste em um instrumento que visa soluo de conflitos entre
consumidores e operadoras de planos privados de assistncia sade,
acerca das demandas de negativa de cobertura.21
O resultado da experincia da ANS animador e merece ser
explorado:
NIP nacional* NIP regional*

Ano Demandas RVE** Ano Demandas RVE**
2009 4279 2086 2009 1034 647
2010 6999 4321 2010 5855 3872
2011*** 1659 867 2011*** 2711 1677
*
Operadoras de mbito nacional *
Operadoras de mbito regional
Reparao Voluntria e Eficaz
** **
Reparao Voluntria e Eficaz
***
Dados entre 1 jan. a 12 abr. 2011 ***
Dados entre 1 jan. a 12 abr. 2011
20
Levantamento feito por Guilherme Pinho Machado, no processo n 2010.7250.000777-9,
que tramitou perante o Juizado Especial Cvel da Justia Federal de Florianpolis, em
julho de 2010.
21
BRASIL. Agncia Nacional de Sade Suplementar. RN n 226. Braslia, DF, 05 ago. 2010.

Fonte: Sistema de Informaes de Fiscalizao (SIF) da Assessoria da Diretoria de

Fiscalizao da ANS. Consulta em: 12 abr. 2011.
Por outro lado, no caso de conflitos coletivos decorrentes unica-

mente de situaes jurdicas de direito privado, em que no haja inte-
resse direto da ANS, o risco da prestadora de sade sentir-se obrigada
a indenizar um nmero elevado de consumidores em igual situao
poderia ser um fator negativo tentativa de composio consensual.
Em consequncia, restariam aos meios alternativos de soluo de
conflitos to somente os litgios essencialmente individuais, de natureza
privada, tais como os de responsabilidade civil mdica, embora no
tenham sido esses os que despertaram ateno do Conselho Nacional de
Justia, pelo que se depreende da Recomendao n 31, de 30 de maro
de 2010, e da Resoluo n 107, de 06 de abril de 2010.22 A despeito de
ser um tema pouco explorado entre ns, a experincia norte-americana
rica em exemplos de meios alternativos de soluo de conflitos em
matria de responsabilidade civil mdica. Todavia, mesmo ali, so rela-
tadas algumas dificuldades, v.g.: complexidade e interdisciplinaridade
das questes; forte desnvel entre os litigantes (doentes X prestadores
de sade); valores distintos das partes envolvidas, que enxergam a
demanda com perspectivas absolutamente diferentes (HAYES, 2009).
Conclui-se, pois, que as causas de direito sade, relacionadas
com o SUS e com os planos privados de sade, em geral, so de natu-
reza pblica e, essencialmente, de interesse coletivo, o que desafia um
cenrio adverso no sistema brasileiro, em que nem as aes coletivas
nem as individuais se prestam adequadamente s causas de massa em
matria de direito sade; tampouco aos meios alternativos de soluo
de conflitos. Porm, inspirados nos princpios bsicos de direito admi-
nistrativo e da atuao jurisdicional em face da Administrao Pblica,
possvel buscar solues que se aproximem de uma proteo judicial
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 107. Braslia, DF, 06 abr. 2010. Publicada
22
no DJe, n. 61, p. 4-9, 07 abr. 2010; BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Recomendao
n 31. Braslia, DF, 30 mar. 2010. Publicada no DJe, n. 61, p. 4-9, 07 abr. 2010.

RICARDO PERLINGEIRO
461
efetiva do direito sade, de uma igualdade de tratamento por parte

do SUS, das agncias reguladoras e das operadoras de planos de sade
em favor dos usurios dos seus servios, sejam ou no demandantes
judiciais, e, por ltimo, de uma diminuio do nmero de processos
judiciais repetitivos sobre a matria em questo.
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BRASIL. Agncia Nacional de Sade Suplementar. RN n 226. Braslia, DF, 05 de agosto
de 2010.
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Recomendao n 31. Braslia, DF, 30 de maro
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Sueli Gandolfi Dallari
1 O Judicirio no contexto do novo constitucionalismo e

dos direitos humanos
A experincia histrica tem mostrado uma revalorizao do
direito como instrumento para a conquista da paz social interna dos
Estados, mas tambm entre os Estados contemporneos. Sintoma
disso tem sido a disseminao da ideia de direitos humanos como
importante argumento para a criao de organismos internacionais
ou para negociaes comerciais, assim como so a expanso de um
constitucionalismo que, alm de estabelecer as regras fundamentais de
convivncia, cuida de sua efetiva implementao, e o reconhecimento
do papel poltico do Judicirio.
a) O exame histrico permite igualmente verificar que essa
importante inovao comea a tomar contorno exatamente no trmino
da Segunda Guerra Mundial, quando a humanidade, carente de recur-
sos econmicos, destruda sua crena na forma de organizao social,
alijada de seus lderes, sentiu a necessidade ineludvel de promover
um novo pacto. Com efeito, com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, comea a ser definida uma nova concepo do pr-
prio Direito, que no dizer de Dalmo Dallari exclui as construes
formais desprovidas de base social para sua legitimao e voltadas
garantia de privilgios mascarados de direitos.1 evidente que a
1
Cf. DALLARI, D. A. A Constituio na vida dos povos: da idade mdia ao sculo vinte e um.
So Paulo: Saraiva, 2010. p. 289.

aceitao dessa implicao necessria entre a afirmao do direito e

sua realizao no foi linear e o exame das discusses quando da ela-
borao dos pactos de direitos humanos faz prova cabal dos enormes
obstculos postos compreenso da dependncia inescapvel entre os
direitos civis e polticos e os econmicos culturais e sociais. O tempo
decorrido entre sua concepo inicial, unitria, a necessidade inevit-
vel de dividi-los e sua entrada em vigor (do comeo dos anos 1950 at
1976) so suficientes para esboar as dificuldades enfrentadas. Etapa
marcante dessa evoluo foi a Declarao de Viena, adotada em 25 de
junho de 1993 pela Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, que
esclarece que: Todos os direitos dos homens so indissociveis, inter-
dependentes e intimamente ligados [...]. dever dos Estados, qualquer
que seja o sistema poltico, econmico e cultural, promover e proteger
todos os direitos do homem e todas as liberdades fundamentais e que
A democracia, o desenvolvimento e o respeito dos direitos humanos e
das liberdades fundamentais so interdependentes e se reforam mu-
tuamente. A democracia se funda na vontade, livremente expressa, do
povo que determina seu sistema poltico, econmico, social e cultural
e sua plena participao em todos os aspectos da vida da sociedade
[...] (arts. 5 e 8).
Assim, possvel afirmar que os direitos humanos, como diz
Maurice Cranston, so uma forma de direito moral, diferindo dos
outros por serem direitos de todas as pessoas, em todos os tempos e em
todas as situaes. Ele acrescenta mais adiante: um direito humano
alguma coisa da qual nenhum homem pode ser despojado sem grave
afronta Justia.2 E Dalmo Dallari esclarece: Direitos Humanos so
atributos naturais, essenciais e inalienveis da pessoa humana, que esta
pode opor a qualquer ao ou omisso que ofenda ou ameace sua inte-
gridade fsica e mental e sua dignidade, ou que impea a satisfao de
suas necessidades essenciais, fsicas, intelectuais, afetivas e espirituais
e o livre desenvolvimento de sua personalidade.3
b) A incorporao do texto da Declarao de 1948 e dos disposi-
tivos previstos pelos Pactos acabou por desenvolver uma nova fase do
direito, que vem sendo denominada neoconstitucionalismo4 pelos
tericos do Direito, que afirma a supremacia da pessoa humana na
escala dos valores, exigindo que tal afirmao se confirme na realidade.
2
Cf. CRANSTON, M. O que so direitos humanos?. So Paulo: DIFEL, 1979. p. 68.
3
Cf. DALLARI, 2010, p. 296-297.
4
Cf. CARBONELL, M. et al. Neoconstitucionalismos. Madrid: Trotta, 2003. Inclui trabalhos de
Luigi Ferrajoli, da Itlia, Robert Alexy, da Alemanha, Miguel Carbonell, do Mxico, e Luis
Prieto Sanchs, da Espanha.

SUELI GANDOLFI DALLARI
465
E esse novo constitucionalismo tem amplitude praticamente universal,

presente tanto no Japo como nos Estados africanos, por exemplo. Com
efeito, a partir da segunda metade do sculo XX, registra-se importante
produo terica e mudanas na prtica jurdica japonesa, tpicas
do novo constitucionalismo.5 E em 1998 foi possvel afirmar que os
Estados e as organizaes regionais e sub-regionais da frica esto
firmemente empenhados em solucionar os conflitos do continente e
promover solues africanas para os problemas africanos, sendo as
novas formas de constitucionalismo a parte central desse empenho6 e
que os debates polticos so levados ao campo do direito; as referncias
s normas e legalidade tornou-se uma condio da legitimidade, tanto
perante a opinio pblica interna quanto da comunidade interna-
cional. Procura-se aplicar os mecanismos constitucionais mesmo nos
perodos de crise, inclusive os que fazem apelo aos juzes.7 O texto da
Constituio da frica do Sul, de 1996, um bom exemplo desse novo
constitucionalismo quando afirma que ns adotamos esta Constituio
para [...] estabelecer uma sociedade baseada nos valores democrticos,
na justia social e nos direitos fundamentais [...] melhorar a qualidade
de vida de todos os cidados e liberar o potencial de cada pessoa [...]
[prembulo] ou que ao aplicar uma disposio da Carta dos Direitos
para uma pessoa natural ou jurdica, a Corte, para tornar efetivo um
direito da Carta, deve aplicar, ou se necessrio elaborar, uma lei comum,
no limite que a legislao no faz efetivo esse direito [art. 8, 3, a].
Deve-se notar que o novo constitucionalismo cuida no s da
legitimidade do poder constituinte, mas se preocupa com a garantia de
relaes sociais justas baseadas na supremacia da dignidade da pessoa
humana, exigindo que a elaborao da Constituio se realize num am-
biente de efetiva participao popular e que as normas constitucionais
sejam interpretadas considerando as circunstncias da realidade social,
para garantir os direitos assegurados pela Constituio. Por isso, em
vista da extrema variedade de condies materiais e de caractersticas
culturais, o constitucionalismo contemporneo considera o conjunto das
peculiaridades ticas, jurdicas e sociais do povo, sem afrontar tudo o
que essencial pessoa humana para preservao de sua dignidade.
5
ECLY, P. et al. Le nouveau dfi de la Constitution japonaise. Paris: L.G.D.J., 2004.
6
Cf. REVISTA DA COMISSO INTERNACIONAL DE JURISTAS, Genebra, n. 60, p. 5, 1998.
Nmero especial.
7
Cf. GAUDUSSON, J. B. Les Constitutions africaines. Paris: La Documentation Franaise, 1997.
p. 9-11.

Essa noo ampla dos direitos da pessoa humana implica que

nada que tenha alguma importncia jurdica fique fora do alcance das
disposies constitucionais. E a Constituio, como ensina Canotilho,
no mais se limita a impor ao legislador a prossecuo do interesse
pblico, do bem comum, do aumento da qualidade da vida, com base em
diretivas to vagas como a ideia de justia, de solidariedade ou de direito.
Ela define, mais ou menos detalhadamente, os fins do Estado, os prin-
cpios materiais norteadores da sua realizao e as tarefas dos rgos
estatais.8 Ou, no dizer de Lus Prieto Sanchs, a Constituio oferece
um denso contedo material composto de valores, princpios, direitos
fundamentais, diretrizes para os poderes pblicos etc., de modo que
difcil conceber um problema jurdico medianamente srio que no
encontre alguma orientao no texto constitucional, ou seja, uma
infinidade de critrios normativos.9
c) Essa nova compreenso da Constituio no realmente to
inovadora em relao ao carter poltico do Judicirio, derivado dire-
tamente da estreita interdependncia direito/poltica. De fato sendo
o direito o conjunto de normas destinadas a facilitar a convivncia
em sociedade, solucionando eventuais conflitos numa sociedade
complexa, sempre ser necessrio esclarecer o verdadeiro sentido da
norma jurdica. Ora, tanto a fixao da regra quanto sua interpretao
envolvem opes polticas, diretamente relacionadas organizao
social subjacente. Tal evidncia, entretanto, teve difcil aceitao na
construo do Estado Moderno, liberal-burgus.
As grandes contradies encontradas em O esprito das leis mos-
tram que Montesquieu conseguia estabelecer claramente a distino e
a necessidade de separao entre o Executivo e o Legislativo, descre-
vendo-os como poderes, porm o mesmo no acontecia em relao
funo de julgar, que deveria ser separada das demais para impedir
a opresso, mas que aparece como parte do Executivo, das coisas que
dependem do direito das gentes e do direito civil. A Constituio fran-
cesa de 1791 enfatiza essa necessidade de separao do Judicirio dos
outros poderes polticos, confinando-o a no se imiscuir no exerccio
do Poder Legislativo, ou suspender a execuo das leis, nem interferir
nas funes administrativas, ou citar perante eles os administradores
em razo de suas funes (cap. V, art. 3). Curiosamente, ainda que
se tratando do Estado Moderno liberal-burgus, a experincia estadu-
nidense nesse tema diversa, pois afirmando o Judicirio como um
8
Cf. CANOTILHO, J. J. G. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra
Ed., 1982. p. 249.
9
Cf. SANCHS, L. P. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, 2003, p. 124.

467
poder independente deu a ele a competncia sobre todos os casos,

de direito e de equidade, surgidos sob esta Constituio, sob as leis dos
Estados Unidos e os tratados celebrados ou que se celebrarem sob sua
autoridade (art. III, sec. 2a), no deixando dvida sobre a necessidade
de interpretao poltica das regras quando se refere equidade.
Pode-se generalizar que a teoria jurdica construda durante o
sculo XIX destinou ao Judicirio o papel de controle sobre a atuao
dos demais poderes, supondo que sua atuao se restringisse a
desfazer os atos inconstitucionais e ilegais, cuja inconstitucionali-
dade e ilegalidade fossem tecnicamente objetivas. Talvez o caso
Marbury versus Madison, ainda nos albores daquele sculo (1803),
reconhecendo que o Judicirio competente e tem o dever de dizer
what the law is, podendo anular atos legislativos e executivos,
tenha sido a marca do reconhecimento do carter poltico do Judici
rio. Entretanto, o voto do juiz Marshall, apesar de frequentemente
citado como fundamento do amplo poder de controle do Judicirio
sobre os demais ramos do governo, no foi geralmente reconhecido
como fundamento de sua atuao poltica.
Somente no mesmo ambiente histrico, social e poltico que deu
origem teoria contempornea dos direitos humanos e bero ao novo
constitucionalismo foi reconhecida a importncia do papel poltico do
Judicirio. Assim, ainda que o incio do sculo XXI assista a uma disputa
entre correntes tericas em torno do papel poltico do Judicirio, pode-se
constatar que mesmo os mais reticentes, que imaginam que o chamado
controle negativo, de desfazimento dos atos inconstitucionais ou ilegais,
no seja poltico, admitem que o Judicirio vem tomando decises que
direcionam a ao administrativa e legislativa, conformando a ordem
constitucional. Com efeito, aceitando que as Constituies impem
Administrao diversos princpios, cuja observncia o Judicirio
pode e deve verificar, impondo rumos ao governamental, Manoel
Gonalves Ferreira Filho chama a ateno para o exemplo brasileiro.
Examinando o controle concentrado de constitucionalidade, introdu-
zido pela Emenda n 16/65, lembra que o Supremo Tribunal Federal
entendeu, ento, que a declarao de inconstitucionalidade teria efeito
erga omnes, independendo da suspenso da execuo por obra do Se-
nado, o que no incomodava o governo, pois o Procurador-Geral da
Repblica apenas submetia ao Supremo Tribunal Federal as arguies
de inconstitucionalidade que lhe conviessem. A situao comea a se
modificar, contudo, com a Constituio de 1988 e a Emenda n 45/04,
que conferiram a legitimidade ativa para a ao direta de inconstitu-
cionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade a inmeras

autoridades e tambm a entes como o Conselho Federal da Ordem

dos Advogados do Brasil, partidos polticos com representao no
Congresso Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional (CF, art. 103, I a IX), permitindo inclusive decises
liminares, tornando-se, portanto, um importante instrumento de con-
trole do interesse governamental. Esse professor observa que tanto a
Lei n 9.868/99, que regula a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a
Ao Declaratria de Constitucionalidade, quanto a Lei n 9.882/99,
que trata da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
contm, nos mesmos termos, o seguinte: Ao declarar a inconstitucio-
nalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efei-
tos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de qualquer outro momento que venha a
ser fixado (artigo 27 da Lei n 9.868 e artigo 11 da Lei n 9.882). Desse
modo, segundo ele, o ato inconstitucional pode no ser nulo, quando
se restringir os efeitos da declarao, introduzindo uma modulao
dos efeitos da inconstitucionalidade. Importante argumento para que
o referido constitucionalista conclua que excepcional interesse social
no conceito jurdico, [...] uma apreciao de mrito (convenincia
e oportunidade) [...] a refletir o papel poltico assumido pelo Supremo
Tribunal Federal na ordem constitucional vigente.10
Em suma, parece no mais haver qualquer dvida a respeito do
papel poltico desempenhado pelo Judicirio na atualidade. Trata-se
agora de indagar se esse papel poltico se coaduna ou como adequar a
realizao da funo judiciria ao real exerccio da democracia.
2 Sade, um direito humano exemplar

A observao dos grandes conflitos internos concepo contem-
pornea dos direitos humanos facilita a compreenso do direito humano
sade. Ao mesmo tempo, uma anlise das caractersticas do direito
sade muito contribui para esclarecer as dificuldades de se equilibrar
liberdade e igualdade. Com efeito, a justificativa para a declarao de
direitos das revolues burguesas era a existncia de direitos inerentes
a todos os seres humanos e por isso mesmo inalienveis, que poderiam
10
Cf. FERREIRA FILHO, M. G. O papel poltico dado ao Supremo pela Constituio. Con-
sultor Jurdico, 08 abr. 2009. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-abr-08/papel-
politico-dado-judiciario-constituicao>.

469
ser coerentemente enumerados e, portanto, denominados direitos

humanos. Acreditava-se que o respeito aos direitos humanos tornava
mais eficiente o governo da sociedade, evitando-se a discrdia excessiva
e, consequentemente, a desagregao da unidade do poder.11 Por outro
lado, justificava-se a reivindicao encetada pelos marginalizados de
seus direitos humanos frente coletividade, porque os bens por ela
acumulados derivaram do trabalho de todos os membros dessa coleti-
vidade. Os indivduos tinham, portanto, direitos de crdito em relao
ao Estado representante jurdico da sociedade poltica.
Esse individualismo permaneceu a caracterstica dominante
nas sociedades reais ou histricas que sucederam quelas diretamente
forjadas nas revolues burguesas. Nem mesmo o socialismo ou as
chamadas sociedades do bem-estar eliminaram a predominncia do
individualismo, uma vez que so indivduos os titulares dos direitos
coletivos, tais como a sade ou a educao. Todavia, o processo de
internacionalizao da vida social acrescentou mais uma dificuldade
consecuo da desejada estabilidade liberdade/igualdade ou indivduo/
coletividade: os direitos cujo sujeito no mais apenas um indivduo ou
um conjunto de indivduos, mas todo um grupo humano ou a prpria
humanidade. Bons exemplos de tais direitos de titularidade coletiva
so o direito ao desenvolvimento12 e o direito ao meio ambiente sadio.13
Ora, a possibilidade de conflito entre os direitos de uma determinada
pessoa e os direitos pertencentes ao conjunto da coletividade pode ser
imediatamente evidenciada e, talvez, os totalitarismos do sculo XX,
supostamente privilegiando os direitos de um povo e, nesse nome, ig-
norando os direitos dos indivduos, sejam o melhor exemplo de uma das
faces da moeda. A outra face pode ser retratada na destruio irreparvel
dos recursos naturais necessrios sadia qualidade de vida humana
decorrente do predomnio do absoluto direito individual propriedade.
Para a efetivao dos direitos humanos, alcanando o desejado
equilbrio entre os direitos humanos e o poder poltico, julgou-se neces-
sria a progressiva introduo das declaraes de direitos nos textos
constitucionais. A teoria constitucional passou a considerar, ento, que
as Constituies dos [...] Estados burgueses esto [...] compostas de
dois elementos: de um lado, os princpios do Estado de Direito para a
proteo da liberdade burguesa frente ao Estado; de outro, o elemento
11
Cf. ARON, R. Le spectateur engag. Paris: Gallimard, 1981. p. 289-291.
12
Objeto da Declarao sobre o direito ao desenvolvimento, adotada pela Assembleia Geral
da ONU em 04 de dezembro de 1986.
13
Objeto da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, da ONU.

poltico do qual se deduzir a forma de governo [...] propriamente

dita.14 Mas a aceitao da existncia de direitos que pertencem a
toda a humanidade, ou a parte dela que no est contida em apenas
um Estado, fez com que a lei que abriga os direitos humanos tivesse
um carter internacional. Contudo, no foi essa a origem das normas
internacionais de direitos humanos no sculo XX. Szabo15 afirma que
o que conduziu finalmente adoo oficial de medidas tendentes a
assegurar a proteo internacional dos direitos humanos foi a quan-
tidade de atrocidades cometidas contra a humanidade pelos poderes
fascistas durante a segunda guerra mundial.
A sade foi indiretamente reconhecida como direito na Declarao
Universal de Direitos Humanos (ONU), onde afirmada como decor-
rncia do direito a um nvel de vida adequado, capaz de assegur-la ao
indivduo e sua famlia (art. 25). Entretanto, o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor em 03 de
janeiro de 1976, dispe que:
1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a

pessoa ao desfrute do mais alto nvel possvel de sade fsica e mental.
2. Entre as medidas que devero adotar os Estados Partes no Pacto a fim
de assegurar a plena efetividade desse direito, figuram as necessrias para:
a) A reduo da natimortalidade e da mortalidade infantil, e o desen-
volvimento saudvel das crianas;
b) A melhoria em todos os seus aspectos da higiene do trabalho e do
meio ambiente;
c) A preveno e o tratamento das enfermidades epidmicas, endmicas,
profissionais e de outra natureza, e a luta contra elas;
d) A criao de condies que assegurem a todos assistncia mdica e
servios mdicos em caso de enfermidade. (art. 12)
Pode-se verificar, portanto, que o conceito de sade adotado nos

documentos internacionais relativos aos direitos humanos o mais
amplo possvel, abrangendo desde a tpica face individual do direito
subjetivo assistncia mdica em caso de doena, at a constatao da
necessidade do direito do Estado ao desenvolvimento, personificada
no direito a um nvel de vida adequado manuteno da dignidade
14
Cf. SCHIMITT, C. Teora de la Constitucin. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1934. p. 47.
15
Cf. SZABO, I. Fundamentos histricos de los derechos humanos. In: VASAK, K. (Ed.) Las
dimensiones internacionales de los derechos humanos. Barcelona: Serbal/UNESCO, 1984. v. 1, p. 50.

471
humana. Isso sem esquecer o direito igualdade, implcito nas aes

de sade de carter coletivo tendentes a prevenir e tratar epidemias
ou endemias, por exemplo.
Com efeito, a palavra sade16 envolve tanto a percepo de sua
dependncia das condies de vida e organizao social como a noo de
ausncia de doenas. A sade depende, ento, ao mesmo tempo, de carac-
tersticas individuais, fsicas e psicolgicas, mas tambm do ambiente
social e econmico tanto daquele mais prximo das pessoas, quanto
daquele que condiciona a vida dos Estados. Ningum pode, portanto,
ser individualmente o responsvel exclusivo por sua sade. Com efei-
to, o aparecimento de doenas pode estar ligado mais diretamente a
caractersticas e fatores individuais, embora no deixe de apresentar
traos que o liguem organizao social ou poltica. A maior fora
dos fatores e caractersticas ambientais, econmicas e sociopolticas
fica evidente nas doenas transmissveis, por que existe uma ameaa
sade de toda a populao e as pessoas individualmente pouco podem
fazer para se protegerem, pois, ainda que suas condies fsicas e
psicolgicas possam tornar mais fcil ou dificultar seu adoecimento,
fcil perceber a predominncia da organizao social, nacional e global
produzindo doenas. Na realidade existe um continuum na noo de
sade, que tem em um de seus polos as caractersticas mais prximas
do indivduo e, no outro, aquelas mais diretamente dependentes da
organizao sociopoltica e econmica dos Estados.
O caso dos medicamentos pode ser um bom exemplo da fora
de variveis ligadas organizao da sociedade internacional condi-
cionando diretamente o estado de sade das pessoas. De fato, os medi-
camentos, alm de serem muitas vezes uma inveno, so tambm um
insumo teraputico de primeira necessidade para o cuidado da sade da
populao. A concesso de uma patente farmacutica suscita, portanto,
preocupaes quanto ao abuso do direito de seus titulares e suas impli-
caes para o resguardo da sade pblica e do acesso a medicamentos
por parte da populao. O acordo TRIPS17 prev o direito dos Estados
signatrios de institurem, no mbito de seus ordenamentos jurdicos,
leis e regulamentos prprios que objetivem a proteo da sade e nu-
trio pblicas (art. 8, inciso I), tanto quanto leis e regulamentos que
visem evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por parte
16
Ver DALLARI, S. O direito sade. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 22, n. 1, p. 57-63,
1988.
17
Em portugus, Acordo ADIP Acordo da OMC sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio, de 1994, gerado no mbito da OMC.

de seus titulares, ou para evitar prticas que restrinjam o comrcio ou

que afetem de forma adversa a transferncia internacional de tecnologia
(art. 8, inciso II). A implicao disso no estado de sade das pessoas
evidente, pois o acesso ao medicamento ser inviabilizado para quem
viva num Estado que no possui o desenvolvimento socioeconmico
suficiente para lhe permitir o desenvolvimento de determinado medi-
camento, ou cuja opo poltica no faa valer as excees previstas na
ordem internacional sobre a proteo dos inventos.
Verificada a amplitude conceitual da sade, fica bvio que s
possvel precisar o que est implicado na definio do estado de sade
de pessoas concretas, situadas, que vivam ou trabalhem em determinada
comunidade. Apenas essas pessoas tm legitimidade para decidir o
ponto de equilbrio entre, por exemplo, a proteo contra as infeces
respiratrias e a limitao da circulao de veculos. Assim como ape-
nas a comunidade local que pode legitimamente decidir que seja gasta
parte significativa do oramento para oferecer transporte e tratamento
para doentes que no encontrem possibilidade teraputica naquele local.
Deve-se concluir, ento, que do prprio conceito contemporneo de
sade que decorre a exigncia de sua definio em nvel local, com a
necessria participao da comunidade envolvida.
Assim, um ponto estratgico em relao garantia do direito
sade especialmente nos Estados com rpido crescimento econmico,
que abrigam hoje mais da metade da populao mundial e possuem
baixos ndices de desenvolvimento social diz respeito universa-
lizao da democracia sanitria, ou seja, a participao popular na
fixao dos objetivos da poltica de sade e no controle das aes e
servios que constituem tal poltica. Essa democracia sanitria uma
estratgia essencial para a universalizao do direito sade no sculo
XXI. Ela necessria no s para promover a gnese democrtica do
direito, mas sobretudo para preencher o contedo do conceito de sade
em determinada comunidade.
3 Judicirio, democracia e participao popular

Trata-se agora de encontrar uma resposta capaz de tornar com
patveis os meios de controle judicial e os mecanismos democrti-
cos de participao em todas as fases das polticas pblicas. Desse
modo, compreender a noo de participao presente no conceito de
democracia adotado pelos estudiosos contemporneos ou nas normas
jurdicas nacionais ou internacionais ser indispensvel para analisar

473
as possibilidades de atuao do Judicirio face ao necessrio controle

judicial da participao popular nas polticas pblicas.
a) Os Estados que reformaram suas Constituies no ltimo
quartel do sculo XX adotaram a exigncia da democracia como tem-
pero necessrio frmula moderna do Estado de Direito. possvel
identificar em diversos cantos do mundo, abrigando todos os matizes
ideolgicos, um movimento para permitir que os cidados assumam,
cada vez mais, o controle das aes e das polticas pblicas, fazendo do
discurso da participao tema de quase todas as campanhas eleitorais.18
H uma preocupao com a efetiva incorporao de todo o povo nos
mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos
rendimentos da produo, como ensina Jos Afonso da Silva.19 Fica
evidente, portanto, o reconhecimento de que a participao elemento
essencial ao conceito e que a democracia exige a participao direta e
pessoal do povo na formao dos atos de governo.
Um rpido exame da evoluo terica do tema revela que os
estudiosos da democracia vm redefinindo uma espcie de procedi-
mentalismo, sobretudo para enfrentar as limitaes postas pela repre-
sentatividade. Em resumo, chega-se aos albores do sculo XXI tendo
claro que a democracia uma forma scio-histrica de relao entre o
Estado e a sociedade, sendo evidentes os contornos dos dois modelos
de democracia que disputam a hegemonia terico-prtica: a democracia
representativa e a democracia participativa. Jrgen Habermas um
desses estudiosos que vm exercendo grande influncia na questo,
particularmente porque arquitetou uma resposta procedimental que
valoriza o processo de formao poltica da vontade e da opinio,
concebendo os princpios do Estado constitucional como resposta con-
sistente questo de como podem ser institucionalizados os exigentes
modos de comunicao de uma formao democrtica da vontade e
da opinio. Diz ele que o xito da poltica deliberativa depende no
da ao coletiva dos cidados, mas da institucionalizao dos proce-
dimentos e das condies de comunicao correspondentes.20 Assim, a
democracia procedimentalizada implica o respeito ao pluralismo social
numa sociedade descentralizada.
A experincia democrtica que se vem desenvolvendo no sul, a
partir da Europa, atingindo tanto a Amrica como a frica e mesmo
18
BEVORT, A. Pour une democratie participative. Paris: Presses de Sciences Po., 2002.
19
SILVA, J. A. da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 108.
20
Cf. HABERMAS, J. Three Normative Models of Democracy. Constelations, v. 1, n. 1, p. 1-10,
1994. p. 7.

a ndia, recolocou no debate democrtico, como ensinam Santos e

Avritzer,21 a questo da relao entre procedimento e participao
social; recolocou, tambm, o problema de escala no interior do debate
democrtico a partir do questionamento da adequao da soluo
no participativa e burocrtica ao nvel local; e ainda a relao entre
representao e diversidade cultural e social.
b) Esse desejo de incorporao de todo o povo aos mecanismos de
controle das decises governamentais pode ser encontrado nas reformas
constitucionais do ltimo quartel do sculo XX ou dos albores do sculo
XXI, mas tambm nos documentos da Organizao das Naes Unidas.
A Constituio francesa, por exemplo, incluiu em seu Prembulo, em
2004, uma Carta do ambiente, que reconhece a toda pessoa o direito
[...] de participar das decises relativas ao meio ambiente (art. 7), mas
deu tambm nova nfase ao referendo: a soberania nacional pertence
ao povo, que exerce por seus representantes e por via do referendo
(art. 3, seguido dos arts. 11, 89 e 60, que o organizam). Assim, tam-
bm a Constituio da Colmbia, de 1991, afirma ser a Repblica [...]
participativa (art. 1), sendo objetivo essencial da Nao [...] facilitar a
participao de todos na vida econmica, administrativa e cultural e nas
decises que lhes afetem (art. 2). Esse direito a participar na formao,
exerccio e controle do poder poltico significa participar das eleies
(art. 3), plebiscitos, referendos, consultas populares, revogar o mandato
dos eleitos e impetrar aes pblicas na defesa da Constituio e
das leis (arts. 40, 2, 4 e 6 e 103, 104 e 105). Mas significa, igualmente,
o direito de iniciativa de leis, por um nmero igual ou superior a 5%
do colgio eleitoral ou 15% dos conselheiros e deputados do pas, com
a garantia de que os cidados que propuseram a lei tm direito a um
porta-voz, que ser ouvido pelas cmaras em todas as etapas do
processo legislativo (art. 155); e mesmo de convocar um referendo para
derrogar uma lei (art. 170).
E a Constituio brasileira de 1988 induz a criao imediata,
alm de outras possibilidades de participao, de vrios espaos de
deliberao democrtica ao lado da Administrao Pblica: conselhos
de sade, assistncia social, educao, comunicao social (arts. 198,
III; 204, II; 206, VI; 224). E mesmo os documentos internacionais no
ficaram isentos do fervor participativo, como o caso, por exemplo,
do Protocolo facultativo do Pacto Internacional dos Direitos Econ-
micos, Sociais e Culturais (Pidesc), que entrar em vigor em maio de
21
Cf. SANTOS, B.S.; AVRITZER, L. Para ampliar o cnone democrtico. In: SANTOS, B.S.
(Org.). Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002. p. 54. Introduo.

475
2013, que d competncia ao Comit dos direitos econmicos, sociais

e culturais para receber e examinar as reivindicaes apresentadas
pelos particulares, grupos de particulares ou as organizaes que os
representem (ONGs, sindicatos...) que se considerarem vtimas de uma
violao do pacto.
No h dvida de que esse entusiasmo pela interveno direta do
povo na atividade de produo das leis e de polticas governamentais
deriva do reconhecimento de que a representao poltica tem sido uma
instituio deficiente para exprimir, com fidelidade, a vontade popular e
realizar os interesses do povo. Mas preciso reconhecer tambm a fora
ideolgica da transformao do indivduo, que passa de objeto a agente
da poltica pblica, o que se reflete seja na incluso de novos espaos
de participao ou na exigncia de que as polticas pblicas sejam
elaboradas e implementadas com participao. No se pode ignorar,
contudo, que tal adensamento da participao comunitria na gesto
da coisa pblica contemporneo chamada globalizao da economia
capitalista, cujas caractersticas marcantes incluem a revitalizao da
crena no carter autorregulador dos mecanismos de mercado, a cres-
cente desregulamentao das atividades econmicas e a destituio dos
direitos sociais; uma eroso da soberania e da capacidade decisria do
Estado, seja pela crescente emergncia de novos atores regionais e glo-
bais (blocos de integrao econmica, conglomerados transnacionais),
seja pela poltica de privatizaes, no plano interno; uma diminuio
da capacidade de resposta do Estado aos conflitos sociais contempor-
neos, que vo assumindo uma dimenso claramente global (terrorismo,
narcotrfico, lavagem de dinheiro, degradao ambiental, trfico de
pessoas e de rgos), enquanto os Estados permanecem adstritos aos
limites do territrio nacional.22
Essa mudana estrutural do contexto traz, portanto, o desafio
da legitimidade dos procedimentos para a legitimao do exerccio
do princpio democrtico. No campo da sade, por exemplo, trata-se
agora de enfrentar o mercado da doena, que privilegia os aspectos
econmicos e financeiros das atividades inerentes organizao dos
servios e produtos de sade. E isso porque nesse ambiente voltado
para cuidar da sade como uma questo de acesso a servios de as-
sistncia s pessoas doentes, no contexto da chamada sade global
ficou demonstrado que os programas de ajuste, levando os governos a
22
MINHOTO, L. D.; MARTINS, C.E. As redes e o desenvolvimento social. Cadernos Fundap,
So Paulo, v. 22, p. 81-101, 2002.

diminuir gastos pblicos e ao desenvolvimento de um setor privado que

visa o lucro, dentro de uma lgica de mercado, no produziu sade,
como conclui Richard Horton, editor do The Lancet. Ele termina sua
manifestao desejando que o benefcio que se possa extrair da crise
financeira global seja a sensibilidade acerca das carncias enfrentadas
e sentidas por bilhes de pessoas as consequncias da estrangulao
financeira da desconcertante maioria das pessoas do mundo por um
punhado de pases desenvolvidos, como, lembrou ele, ensinou Lenin
em Imperialism: the Highest State of Capitalism.23 Por outro lado, deve-se
evitar, tambm, a entronizao da figura econmica do consumidor,
que nega a necessidade de serem tomadas decises polticas, que so
precisamente as decises a respeito de interesses comuns ou de gru-
pos, contrapostas soma de opes, racionais ou no, de indivduos
que se norteiam por suas preferncias particulares. A participao no
mercado substitui a participao na poltica. O consumidor toma o
lugar do cidado.24
Enfim, apesar de terem sido implantados em muitos Estados os
dispositivos que permitem e favorecem a participao popular, seja por
meio de conselhos e conferncias ou mesmo da atuao na fiscalizao
do sistema, podem no ter resultado em real participao poltica, tra-
duzida no acesso ao processo de tomada de decises e de formulao
de polticas pblicas.25 Mais ainda, o discurso participativo traz alguma
perplexidade: basta lembrar que, assustada com o irracionalismo das
massas verificado durante o fascismo, a Constituio da Alemanha
Ocidental expurgou todos os dispositivos de participao popular da
velha Constituio. Alm disso, lembram Gurza Lavalle e Vera que, em
2005, na International Political Science Association (IPSA), pde-se ouvir
o seguinte: Acredito ser justo dizer que, entre democratas progressis-
tas, esses desenvolvimentos [das ltimas dcadas] marginalizaram a
linguagem da representao em favor da linguagem da democracia
participativa [...]. A representao se tornou o primo pobre por
assim dizer da linguagem aparentemente mais rica da participao
democrtica.26
23
HORTON, R. Offline: The advantages of Universal Health. The Lancet, v. 380, Issue 9854,
p. 1632, 10 Nov. 2012.
24
HOBSBAWM, E. A falncia da democracia. Folha de S. Paulo, 09 set. 2001. Caderno Mais!.
25
MINAYO, M. C. S. In SILVA, S. F. Municipalizao da sade e poder local: sujeitos, atores e
polticas. So Paulo: Ed. Hucitec-Cortez, 2001. p. 38.
26
Cf. LAVALLE, A.G.; VERA E.I. A trama da crtica democrtica: da participao represen-
tao e accountabillity. Lua Nova, v. 84, p. 353-364, 2011. p. 106.

477
c) A resposta capaz de instituir um controle democrtico sobre

as diversas formas de participao popular no governo j adotadas
por diversos pases e cara aos estudiosos que parecem no haver
encontrado outras possibilidades para a democracia atual implica
certamente a anlise das possibilidades de ao deixadas para o Judicirio
para o controle jurisdicional da participao popular nas polticas pblicas.
Em resumo, chega-se aos albores do sculo XXI tendo claro que
a democracia uma forma scio-histrica de relao entre o Estado e
a sociedade, sendo evidentes os contornos dos dois modelos de demo-
cracia que disputam a hegemonia terico-prtica: a democracia repre-
sentativa e a democracia participativa. A dificuldade que os direitos
nessa sociedade complexa so progressivamente mais exigidos, pois
como afirmou Norberto Bobbio vivemos a era dos direitos27 e a
realizao dos direitos em tal sociedade sempre exigir a apreciao de
situaes fticas. Donde a importncia do procedimentalismo, pois
fundamental que no se perca de vista que os profissionais do direito
esto obrigados a exigir o cumprimento da Constituio, das leis e dos
demais atos administrativos que caracterizam as polticas destinadas a
assegurar o direito em questo. Por exemplo, a funo do Judicirio em
relao ao direito sade ao mesmo tempo um direito individual,
coletivo e difuso garantir sua realizao, inclusive como direito
individual. claro que esse direito individual deve ser compreendido
no contexto da sociedade contempornea, que como se verificou s
pode ter seu alcance determinado no caso concreto. O Judicirio deve
reconhecer na demanda de um medicamento como direito individual
um sinal do disfuncionamento de algum dos elementos da poltica
sanitria e ao mesmo tempo em que atende ao pedido deve pro-
mover a responsabilizao do gestor ou administrador de sade que no
atuou para evitar tal falha. Nas demandas judicializadas formalmente
perfeitas, negar o acesso ao medicamento apenas ser justo quando o
julgador estiver convencido de que as polticas para garantir o direito
sade foram elaboradas e estejam sendo implementadas em perfeita
consonncia com os padres jurdicos aplicveis ao caso concreto.
Para chegar a tal concluso, contudo, preciso que os juzes e
demais profissionais do campo jurdico conheam bem o direito do
sculo XXI, que no se contenta com a simples existncia de textos
legais regulando a matria, mas exige a verificao do efetivo controle
popular na implementao da poltica pblica. Um exame ainda que
superficial da chamada judicializao da sade chama a ateno
27
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

para a necessidade do componente democrtico, seja para apreender

o verdadeiro sentido do conceito de sade existente em certa comu-
nidade, seja para caracterizar cada uma das fases que compem a
poltica pblica no Estado Democrtico de Direito. Tal exame revela
tambm a inadequao de considerar o poder normativo desse Estado
como pertencendo exclusivamente aos poderes consagrados na teoria
da separao de poderes do Estado. De fato, a construo de rgos
e mecanismos que asseguram a participao direta do povo na defi-
nio e o contnuo controle popular dos atos de implementao das
polticas pblicas permite ao menos identificar outra esfera de poder
normativo, que talvez possa ser denominada de eminentemente P-
blica. preciso, portanto, que o julgador seja capaz de identificar no
apenas os argumentos que tm como base atos legislativos em sentido
prprio, mas tambm aqueles que se originam no poder normativo da
Administrao, e ainda os que tm fundamento no poder normativo
propriamente Pblico, derivado da efetiva participao das pessoas na
definio e na realizao do direito sade.
Tomando-se o exemplo brasileiro, a deciso a respeito do direito
sade deve envolver a busca dos dados fticos da situao real
que embasaram a situao dada, considerando, inclusive, a existncia
legal do Sistema nico de Sade. Mais ainda, o Judicirio tem a tarefa
de confrontar as polticas pblicas com os padres jurdicos aplicveis
ao caso concreto e, na hiptese de encontrar divergncias, reenviar
a questo aos poderes pertinentes para que ajustem sua atuao.28 A
questo federativa parece propiciar um exemplo bastante esclarecedor
da atuao esperada do Judicirio para assegurar o direito sade.
Com efeito, a Constituio da Repblica afirma que cuidar da sade
competncia comum a todas as esferas federativas (CF, art. 23, II), esta-
belecendo a responsabilidade solidria. A necessidade de organizar o
sistema nacional de sade para reduzir o risco de doenas e assegurar
o acesso de todos aos servios de promoo, proteo e recuperao da
sade, obrigando o Poder Pblico a regulamentar, fiscalizar, controlar
e tambm executar tais aes e servios (CF, art. 196 c/c 197) levou os
operadores do sistema sanitrio a buscar um modo adequado para re-
partir as competncias constitucionais em matria de sade. A frmula
encontrada foram as Comisses Intergestores (criadas na NOB 1/93),
que repartem rendas e distribuem responsabilidades. Esse importante
mecanismo da poltica pblica para promover a descentralizao e a
28
ABRAMOVICH, V.; COURTS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta,
2004. p. 251.

479
democratizao, dando cumprimento ordem constitucional sanitria,

exige sua minuciosa apreciao para que se possa promover decises
justas em matria de sade. Isso porque suas decises configuram
parmetros objetivos para o controle da poltica pblica, facilmente
aferveis. De fato, apurar que na data Z foi acordado na Comisso In-
tergestores Bipartite, com a aprovao do Conselho Estadual de Sade,
destinar ao Municpio X o montante Y, como Incentivo Financeiro para
implantao de Servios Residenciais Teraputicos, dando cumprimento
ao disposto na Portaria GM/MS n 246, de 17 de fevereiro de 2005, em
face da necessidade de acelerar a estruturao e a consolidao da rede
extra-hospitalar de ateno sade mental, torna objetivo o parmetro
para julgar o processo de reformulao do modelo assistencial em sade
mental, a implementao e o fortalecimento do Programa de Volta para
Casa e a consolidao do Programa de Reorientao da Assistncia
Hospitalar Psiquitrica no SUS naquele Municpio.
Ora, se a aplicao do direito, como ensina Gustavo Amaral, exige
a considerao do caso concreto e essa tarefa incumbe no apenas ao
julgador, mas ao processo judicial,29 preciso, tambm, que os profis-
sionais da rea da sade inclusive os administradores ou gestores
pblicos conheam muito bem sua especialidade, tendo clareza de
que ela serve garantia de um direito e se preocupem, portanto, em
fornecer todas as informaes que foram relevantes para determinar
sua escolha tcnica. Alm disso, o julgador deve certificar-se de que as
polticas pblicas de sade relacionadas prestao de servios pblicos
necessrios garantia do direito sade foram elaboradas segundo o
processo previsto constitucionalmente, especialmente se a comunidade
participou efetivamente de sua formulao e segue controlando sua
implementao (exigncia da Constituio da Repblica, art. 198, III).
Isso para que ele possa confront-las com os padres jurdicos aplicveis
ao caso concreto, mas sobretudo para que ele possa exigir que tanto
a elaborao quanto a execuo de tais polticas sejam ajustadas aos
requisitos constitucionais e legais. Esse resultado, contudo, no ser
conseguido sem a competente e honesta colaborao dos gestores ou
administradores sanitrios. indispensvel que todas as suas decises
sejam amplamente motivadas para permitir o exame de sua adequao
s exigncias constitucionais e legais aplicveis. Para a realizao do
direito no sculo XXI, numa sociedade complexa e securitria, o rela-
trio da reunio que aprovou determinado consenso teraputico to
29
AMARAL, G. Sade direito de todos, sade direito de cada um: reflexes para a transio
da prxis judiciria. In: NOBRE, M.A.B.; DIAS, R.A. (Coord.). O CNJ e os desafios da efetiva-
o do direito sade. Belo Horizonte: Frum, 2011 p. 81-115.

ou mais importante que o prprio consenso, por exemplo. Apenas com

a leitura desse relatrio que o Judicirio poder conhecer o processo
e as razes que justificaram aquela escolha tcnica e, ento, julgar sua
conformidade aos padres jurdicos.
Percebe-se, assim, que o jurista, cuidando de uma poltica pblica,
est obrigado a encontrar o ato normativo que formaliza a traduo
do direito gerado da participao popular. O que implica afirmar
tambm que o legislador/administrador deve formalizar tal traduo.
Tendo-se sempre presente que a anlise de polticas pblicas exige
um trabalho sequencial, deve-se inicialmente, determinando o quadro
geral em que ela atua, identificar o conjunto de medidas concretas com
objetivo e pblicos certos. Todas essas medidas devem ter uma traduo
jurdica. Elas estaro contidas em decretos, portarias, resolues, legis-
lao oramentria e financeira, contratos e convnios, licenas e auto-
rizaes etc. [...] O carter essencialmente procedimental do trabalho
com polticas pblicas implica, portanto, a identificao de cada etapa
e, para o jurista, de cada documento onde ela est contida. Assim, no
se trata de fazer dos juzes, dos membros do Ministrio Pblico e dos
advogados das associaes gestores pblicos, avaliadores dos aspec-
tos ticos dos ensaios clnicos, professores de medicina ou dirigentes dos
conselhos de medicina. Trata-se, sim, de assegurar-se que o documento
que identifica cada etapa da poltica revele que foi construdo com a
efetiva participao de todos os interessados.
4 Judicializao da sade: a resposta brasileira legal,

mas ainda no conforme ao direito
fcil supor que a participao popular na Administrao Pbli-
ca, at mesmo por implicar a contestao da tradicional representao
poltica concebida na Modernidade, tende a ser fortemente contestada
pela ideologia dominante. igualmente fcil aceitar que a experincia
de participao tem um carter para dizer pouco ambguo, existindo
elementos que caracterizam tanto seu sucesso quanto seu fracasso.
tambm fcil concordar que, em sade, no Brasil, a prtica da partici-
pao teve e continua tendo um sentido pedaggico de grande alcance,
considerando-se apenas o nmero de pessoas envolvidas. Por outro
lado, ainda que no se possa assegurar que as definies adotadas na
estruturao do sistema de sade correspondam completamente ao
sentido de sade imperante em uma comunidade, preciso reconhe-
cer que a atual cultura jurdica no encontra meio mais apropriado

481
para definir o que constitui o direito sade do que o procedimento

institucionalizado, combinando a participao direta do povo na
Administrao Pblica com o regular exerccio do poder administra-
tivo pelos representantes eleitos. Trata-se agora, portanto, de assumir
completamente o direito assim gerado, garantindo o controle de sua
legalidade tambm pela atuao do Judicirio.
A experincia brasileira de controle judicial em sade revela
com clareza as contradies prprias dos momentos de mudana de
paradigmas. Com efeito, o aumento exponencial das demandas por
cuidados de sade que chegou ao Judicirio acabou provocando a
convocao de uma audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), objetivando obter subsdios para o julgamento de aes que
tramitam naquela alta corte, em maio de 2009. A novel disciplina da
realizao de audincias pblicas que regeu sua realizao induziu o
Ministro Presidente a salientar que todas as consideraes apresentadas
poderiam ser utilizadas para a instruo de qualquer processo no mbito
do STF e tambm reunidas e disponibilizadas aos juzos e tribunais
que o solicitarem. Almejava ele que as informaes colhidas pudessem
influenciar as decises do prprio Tribunal e, tambm, as decises
judiciais de todo o pas. E seu voto, apresentado em 17 de maro de
2010,30 considera as experincias e os dados colhidos na Audincia
Pblica Sade para apresentar parmetros para as decises judiciais
em matria de fornecimento de medicamentos pelo sistema pblico de
sade. Assumindo que: 1. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas
que promovam, protejam e recuperem a sade, ou seja, no h um direito
absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo,
promoo e recuperao da sade; 2. A garantia judicial da prestao
individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento
do funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), e isso deve ser sempre
demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso;
3. No Brasil, o problema, na quase totalidade dos casos, apenas a determi-
nao judicial do efetivo cumprimento de polticas pblicas j existentes; o
voto prossegue apresentando os parmetros anunciados. Eles podem
ser assim resumidos:
1. Verificar se existe poltica pblica que diga respeito prestao
de sade pleiteada no caso concreto.
2. Na hiptese de que no haja a poltica estatal especfica, o
Judicirio deve considerar:
30
Ag.Reg. Suspenso de Tutela Antecipada 175/CE. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>.

a) a existncia de vedao legal para o fornecimento do medi-

camento, ou seja, os juzes devem verificar se o medicamento
possui registro na ANVISA;31
b) a existncia de deciso do SUS de no fornecer o medicamento,
expressa em Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do
SUS atualizados;
c) se o medicamento encontra-se em fase de testes clnicos na
indstria farmacutica;
d) se o tratamento alternativo oferecido pelo sistema pblico
adequado para o caso especfico do paciente;
e) se o Executivo comprovou que haveria grave leso ordem,
economia, sade e segurana pblicas na hiptese de conces-
so da tutela jurisdicional pretendida pelo paciente. Nesse
voto o Ministro Gilmar Mendes insiste em que nenhum dos
parmetros apresentados irrecorrvel, mas que nas hipteses
suscitadas imprescindvel que haja instruo processual, com
ampla produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo
concesso de medida cautelar.
A contradio reveladora da inadequao do paradigma ante-
rior e da ainda incipiente instalao do atual32 pode ser exemplificada
no estudo das decises judiciais dos Tribunais de Justia dos Estados
do Esprito Santo (o maior Produto Interno Bruto PIB), Tocantins (PIB
mdio) e Piau (o mais baixo PIB) em 2011. Com efeito, apenas em 35,
das 216 decises que trataram do fornecimento de medicamentos, os
juzes fazem alguma referncia seja poltica nacional de assistncia
farmacutica ou quelas que fixam os critrios para seu financiamento
ou regulam a distribuio dos medicamentos de alto custo. Isso o
mesmo que afirmar que apenas em cerca de 20% dos casos examinados,
aps a fixao dos parmetros derivados da referida audincia pblica
no STF, nos Tribunais de Justia dos Estados estudados, os juzes even-
tualmente levaram em conta os parmetros propostos, contrariando
amplamente a expectativa do Ministro-Presidente ao convoc-la. Mas
o dado mais grave ainda, pois em Tocantins apenas em 6% dos casos
31
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), criada para promover a proteo da
sade da populao, realizando para isso as atividades de controle sanitrio da produo
e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos
ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados e de controle
de portos, aeroportos e fronteiras (Lei Federal n 9.782/99, arts. 3 e 6).
32
KUHN, T.S. La structure des rvolutions scientifiques. Paris: Flammarion, 1983.

483
examinados, em 2011, foram examinados os documentos reveladores

da existncia de uma poltica pblica para o acesso aos medicamentos
no mbito do sistema pblico de sade.
Ora, se o direito atual configurado no ambiente de prevalncia
dos direitos humanos e do novo constitucionalismo, em sociedades
complexas exige procedimentos democrticos tanto para sua deter-
minao quanto para sua realizao, pode-se concluir que ele vem sendo
aplicado com muita parcimnia pelo Judicirio brasileiro. Isso porque
suas decises em matria de sade na imensa maioria dos casos ,
limitando-se interpretao do texto constitucional, so incapazes de
considerar as outras fases da poltica pblica sanitria expressas em
leis ordinrias, mas, sobretudo, em atos normativos expedidos pela
Administrao expressando o universo de possibilidades de partici-
pao popular formalmente previsto nos instrumentos da chamada
democracia sanitria brasileira. Assim, o juiz perde a possibilidade
de conceber sua interpretao construtiva com um empreendimento
comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados,33 atravs
da busca cooperativa da verdade, que foi de certo modo apro-
veitada pela corte superior, assumindo a necessidade de participao
popular na administrao da justia, abrindo-se a formas legtimas e
razoveis de presso e democratizao.34
Pode-se concluir afirmando que hoje, certamente, o controle judi-
cial da poltica pblica seria facilitado se tanto a legislao em sentido
prprio quanto os atos administrativos comeassem declarando como
foram constitudos, nomeando pessoas e organizaes e explicando os
processos de participao popular empregados na feitura da norma. Isso
permitiria que um juiz, que deva apreciar em eventual disputa o respei-
to ao mandamento constitucional que exige que o poder seja exercido
pelo povo por meio de representantes eleitos e tambm diretamente,
consiga apurar com a desejvel agilidade a formalidade de cada
etapa do procedimento destinado realizao do direito. O julgador
deve ser capaz de distinguir, assim, o exerccio do poder normativo pela
Administrao daquele eminentemente Pblico, exercido diretamente
pelo povo, ainda que formalizado em atos normativos da Administrao.
E se, na atualidade, esse comportamento deve caracterizar a realizao de
33
HABERMAS, J. Droit et democratie: entre faits et normes. Paris: Gallimard, 1997. p. 474.
34
LOPES, J.R.L. A funo poltica do poder judicirio. In: FARIA, J. E (Org.). Direito e justia:
a funo social do judicirio. 3. ed. So Paulo: tica, 1997. p. 142.

qualquer direito, ele indispensvel realizao do direito sade

ao mesmo tempo um direito individual, coletivo e difuso , que exige
a apreenso no processo judicial do verdadeiro sentido do conceito de
sade existente em certa comunidade.

DALLARI, Sueli Gandolfi. O judicirio e o direito sade. In: NOBRE, Milton

Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios
da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 463-484.
ISBN 978-85-7700-735-6.

SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS
SO POSSVEIS NA REA DA SADE
Vitore Andr Zilio Maximiano
A iniciativa do CNJ em criar um Frum Nacional e debater o

direito sade merece elogios. As polmicas so cada vez mais conhe
cidas, bem como o conflito entre a reserva do possvel e o direito das
pessoas sade.
O aumento da judicializao, especialmente nesse tema, algo
incontroverso. Vrios so os componentes que tornam os casos bastante
dramticos, visto que muitos pacientes buscam o sistema de justia
como ltima ratio para garantia de um tratamento mdico que lhes asse-
guraro, em muitos casos, a prpria vida, j que o processo curativo ou
a medicao exigida, em casos de elevado custo, torna-se inacessvel
para a imensa maioria da populao brasileira. Dessa forma, falar do
direito sade tambm falar do direito vida.
O tema um dos mais caros para a sociedade brasileira. Em
aparente conflito com o direito previsto no art. 196 da Constituio
Federal apresentam-se os limites do oramento do Estado brasileiro,
sendo que a quase totalidade dos recursos destinados rea da sade
est, desde o incio, comprometida com programas coletivos.
Pretende-se aqui, em poucas linhas, diante dos conflitos que
se materializam nas aes que batem s portas diariamente do Poder
Judicirio, discorrer sobre possveis solues de conflito nessa rea do
direito sade. Existem alternativas crescente judicializao?
Afinal, insiste-se, tem-se, de um lado, o direito sade, que deve
ser garantido a todos e previsto no art. 196 da Constituio Federal

como um dever do Estado, e, de outro lado, os limites do oramento

do Estado brasileiro, tornando vivel apenas, conforme se argumenta,
a realizao dos servios possveis.
Como Defensor Pblico e no podia deixar de ser diferente
tomo partido nesse conflito, colocando-me na posio de defesa
daqueles que buscam o sistema de justia, ante a omisso do Estado,
para garantir o direito sade.
Todavia, reconheo que os recursos do Estado so finitos. Mas
como privar uma pessoa de ter acesso a um tratamento mdico digno e
de obter a medicao correta, quando se sabe que isso possvel desde
que o paciente tenha recursos financeiros suficientes para pagar pelos
gastos correspondentes?
O assunto se torna por demais dramtico quando se imaginam
pessoas totalmente desprovidas de recursos financeiros mnimos para
conseguir um tratamento ou uma medicao de alto custo como nica
forma de permitir a cura ou a sobrevida desses pacientes. Impedir o
acesso a esses servios e produtos negar o direito vida. A omisso
do Estado nesse momento significa uma sentena de morte.
De outro lado, a atuao eficaz do Estado, alm de um dever
inalienvel, constitui a garantia da vida, da recuperao da sade ou da
obteno de um tratamento minimamente digno. o Estado cumprindo
sua obrigao, sua razo de ser.
Embora se trate de um servio universal, certo que o papel do
Estado na rea da sade atende fundamentalmente as pessoas mais
pobres. A ausncia de boa qualidade de vida e de polticas eficazes de
preveno agrava sobremaneira a sade da populao mais simples.
Ainda assim, h de se reconhecer que as patologias no escolhem classes
sociais. Mas certo que as dificuldades financeiras podem agravar o
quadro de um paciente debilitado, que no tenha acesso a um tratamento
adequado ou a uma medicao necessria, especialmente quando esses
protocolos so de alto custo e de avanada tecnologia.
Vale registrar que existem verdadeiras ilhas de excelncia em
vrios hospitais e universidades pblicas no pas, mas insuficientes
para a enorme demanda da populao brasileira.
Tanto que a prpria dispensa de medicamentos padronizados
continua sendo um problema. So casos em que o Estado, por meio
de seus entes federados, reconhece que deve dispensar gratuitamente
aos interessados. No entanto, por problemas de logstica que envol-
vem licitao, armazenamento e distribuio, muitos postos de sade
no dispem da totalidade dos medicamentos que constam das listas
obrigatrias.

VITORE ANDR ZILIO MAXIMIANO
SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS SO POSSVEIS NA REA DA SADE
487
Nessas hipteses, quando o paciente se depara com a falta do

medicamento, diante da cultura da judicializao que se alastra, uma
das primeiras medidas a propositura de ao judicial para obteno
de um medicamento de dispensa obrigatria.
Some-se a isso a falta de domnio tcnico dos profissionais da
rea jurdica, que desconhecem quais os medicamentos padronizados
e cuja dispensa o Estado j reconheceu como impositiva.
Evidente que nessas hipteses a propositura da ao revela-se
totalmente desnecessria. Mas o que fazer se o posto de sade mais
prximo da residncia do paciente informou-lhe que no dispe do
medicamento bsico?
A soluo parece clara. O paciente deve ser orientado, com
segurana, para buscar o mesmo medicamento em outro local, desde
que se tenha a certeza de que se encontra disponvel no estabeleci-
mento indicado. Para isso, tambm necessrio um servio eficiente
de controle e logstica da distribuio de tais produtos, sem o qual a
populao estar privada de medicamentos padronizados, aumentando
desnecessariamente a judicializao nessa rea.
Vale insistir que, nesses casos, as aes judiciais seriam totalmente
dispensveis, mas elas continuam ocorrendo. Ora, se o Estado admite
que far a dispensao administrativa de determinados medicamen-
tos, por que o ingresso de ao judicial? Ser apenas um problema de
logstica?
Como j apontado, compreensvel que os profissionais da
rea jurdica no conheam a lista dos medicamentos padronizados,
constantes de protocolos editados pelo Ministrio da Sade. Por isso,
a necessidade dos rgos tcnicos de sade no deixarem o paciente
prpria sorte, prestando-lhes orientao segura e darem cada vez mais
absoluta transparncia a tais protocolos, disponibilizando as listas na
internet e em linguagem acessvel.
No possvel que mesmo diante de medicamentos constantes
dos protocolos, ainda haja a interposio de ao judicial para garantir
sua entrega.
Finalmente, em relao aos medicamentos de alto custo que o
Estado, em regra, no fornece, salvo por determinao judicial, aqui o
caminho que leva ao Poder Judicirio parece no encontrar alternativa
para o conflito.
O fato que se as pessoas no encontram guarida junto ao
Sistema nico de Sade ou mesmo em seu plano privado, tem se
alastrado cada vez mais o emprego das aes judiciais para obter um
tratamento ou medicamento de alto custo. A propsito, se essa porta

no existisse, muitos pacientes estariam condenados morte, pois

mesmo que viessem a dispor do pouco patrimnio que possuem, os
recursos seriam insuficientes para garantir os meios necessrios para
o tratamento adequado.
A evoluo da medicina e da tecnologia torna muitos tratamen-
tos verdadeiramente eficazes de todo inacessveis para milhes
de brasileiros. O que fazer ento? Reconhecer que essas terapias j
testadas e aprovadas so restritas a quem possui recursos para pag-las
ou universaliz-las e torn-las acessveis a todos, como determina a
Constituio Federal ao impor que o direito sade um dever do
Estado? A resposta parece clara, pois o Estado no tem como escapar
sua obrigao bsica de garantir o tratamento ou o medicamento
quando se sabe que ele existe e eficaz ou, ao menos, deve ser tentado
em prol de determinado paciente.
Em razo desse cenrio, h sabidamente um expressivo aumento
da judicializao. A expanso da cidadania tambm contribui, pois as
pessoas, felizmente, conhecem cada vez mais seus direitos e os instru-
mentos disposio para a defesa desses mesmos direitos.
H de se imaginar, com tais aes, o receio do Magistrado ao
decidir uma questo como essa. Primeiro a dvida de se estar diante
de uma fraude. A necessidade de decises urgentes com risco vida
do paciente. Se no bastasse, o possvel temor de ordenar a dispensa
de determinado medicamento de elevado custo quando no se tem a
certeza da existncia de tratamento alternativo para a mesma patolo-
gia, dado o limitado conhecimento do Julgador em rea to tcnica.
Acrescentem-se os argumentos trazidos pelo Poder Executivo, que
indicam os limites dos recursos pblicos.
Todavia, no obstante as enormes dificuldades, certo que os
Magistrados tm buscado fundamentar suas decises de modo a solu-
cionar o conflito. No h dvida de que o aumento da judicializao
faz crescer a insatisfao do Poder Executivo quanto interferncia das
decises judiciais nas polticas pblicas da rea de sade. Mas enquanto
no se constroem caminhos alternativos, esse cenrio s tende a crescer.
Diante de todas as dificuldades aqui descritas, torna-se ainda mais
relevante descrever a alternativa construda em So Paulo, demonstrando
que outras solues so possveis, de modo a garantir o direito de todos
prestao de um servio de sade eficaz.
Com milhares de casos patrocinados pela Defensoria Pblica
paulista, houve a iniciativa de se procurar a Secretaria de Sade do
Estado para um dilogo, o que tornou possvel uma soluo que tida
atualmente como muito exitosa.

VITORE ANDR ZILIO MAXIMIANO
SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS SO POSSVEIS NA REA DA SADE
489
Inicialmente, foi instalado nas dependncias da prpria Defen-

soria um servio de triagem por tcnicos da sade, para separar os
casos de dispensa de medicamentos obrigatrios daqueles de alto custo.
Na primeira hiptese, os pacientes passaram a ser encaminha-
dos diretamente para a farmcia pblica na qual se tinha a certeza da
dispensa administrativa, evitando-se assim um sem nmero de aes
judiciais.
Nos casos de medicamento de alto custo foi adotado um novo
procedimento por meio do qual o Estado de So Paulo reconheceu a
necessidade da dispensa igualmente pela via administrativa, desde que
observados alguns procedimentos.
Em tais hipteses, todos os pacientes so encaminhados para um
mesmo ambulatrio mdico, quando retiram um formulrio padro a
ser preenchido pelo mdico do paciente. Posteriormente, referido for-
mulrio deve ser devolvido devidamente preenchido e acompanhado,
se necessrio, de laudos e exames para confirmao da patologia e da
adequao do medicamento prescrito e de sua posologia.
Confirmadas essas informaes, ao cabo de at 30 (trinta) dias,
o medicamento mesmo de alto custo dispensado ao paciente. A
partir de tal poltica, j em execuo desde 2008, houve uma diminuio
de aproximadamente 80% (oitenta por cento) no ajuizamento das aes
no municpio de So Paulo. E o mais importante: os pacientes passaram
a ter tratamento clere, digno, independentemente do ajuizamento de
qualquer medida.
A Secretaria de Sade, a seu turno, relata de forma surpreendente
que os custos com a dispensao administrativa caram, aps adoo
de tal modelo, pois passou a controlar diretamente os medicamentos
entregues, mantendo permanente contato com os pacientes.
Vale lembrar que a via judicial dificulta sobremaneira um meca-
nismo eficaz de controle, tornando comum a continuidade da dispensa
de medicamentos, visto que h sentena por cumprir, quando o paciente
j atingiu a cura, visto que inexiste qualquer contato mdico entre o
interessado e o rgo do Estado responsvel pela entrega dos produtos.
Essa soluo construda em So Paulo e em plena execuo mos-
tra que meios alternativos se revelam absolutamente viveis. A recente
criao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica tambm tem muito
a contribuir em busca de outras solues.
Mesmo quando as composies ou conciliaes aparentemente
no se mostram viveis, a partir do dilogo e do amadurecimento das
posies antagnicas, tem se revelado sempre possvel a construo
de solues alternativas.

Mais uma vez, merece cumprimentos o CNJ por criar o Frum da

Sade e incentivar os debates em torno do tema. Especialmente nessa
matria, a construo de alternativas revela-se salutar para o bem do
Estado brasileiro e fundamentalmente para o bem das pessoas.

MAXIMIANO, Vitore Andr Zilio. Solues alternativas de conflitos so

possveis na rea da sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,

Sobre os autores
Anglica Carlini
Advogada e Docente do ensino superior.
Dirceu Aparecido Brs Barbano

Diretor-Presidente Substituto da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA).
Edin Alves Costa

Doutora em Sade Pblica. Professora Associada do Instituto de Sade Coletiva
da Universidade Federal da Bahia.
Elosa Machado
Bacharel em Direito pela PUC-SP (2001). Bacharel em Cincias Sociais pela
FFLCH/USP. Mestra em Sociologia e Poltica pela PUC-SP, com tema vinculado
democracia e participao da sociedade civil. Formou-se tambm em cursos de
extenso e especializao em Direito Constitucional, pela Sociedade Brasileira
de Direito Pblico e em Direito do Terceiro Setor, pela FGV/SP.
Eudes de Freitas Aquino

Presidente da Unimed do Brasil Confederao Nacional das Cooperativas
Mdicas, e Vice-Presidente da Organizao Internacional das Cooperativas de
Sade (IHCO). Diretor da Organizao das Cooperativas do Estado de So Paulo
(OCESP). Mestre e Doutor em Clnica Mdica (Nefrologia) pela Faculdade de
Medicina de Ribeiro Preto/SP. Possui ps-graduao em Gesto Empresarial
Avanada em Sade e MBA em Gesto de Servios de Sade, ambos pela
Fundao Armando Alvares Penteado (FAAP), em So Paulo.
Ftima Nancy Andrighi

Ministra do Superior Tribunal de Justia.
Felipe Dutra Asensi

Ps-Doutorado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro
(FD/UERJ) em curso. Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais
e Polticos (IESP/UERJ). Mestre em Sociologia pelo Instituto Universitrio de
Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Advogado formado pela Universidade
Federal Fluminense (UFF). Cientista Social formado pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador Associado do Laboratrio de

Pesquisas sobre Prticas de Integralidade em Sade (LAPPIS/UERJ). Professor e

Coordenador de Publicaes da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO).
Gustavo Amaral
Doutor e Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Procurador do Estado do Rio
de Janeiro. Advogado.
Ingo Wolfgang Sarlet

Doutor e Ps-Doutor em Direito (Munique). Professor Titular da Faculdade
de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Cin-
cias Criminais da PUCRS. Juiz de Direito e Professor da Escola Superior da
Magistratura (AJURIS).
Jos Cechin
Diretor Executivo da Federao Nacional de Sade Suplementar (FenaSade).
Ex-Ministro da Previdncia e Assistncia Social.
Jos Renato Nalini

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Doutor
em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo. Professor uni
versitrio, responsvel pelas disciplinas de Filosofia Jurdica, tica Geral e
Profissional e Deontologia Jurdica. Autor, entre outros, de A Rebelio da Toga
(2. ed. Campinas: Millennium, 2008) e tica ambiental (2. ed. Millennium, 2010).
E-mail: <jrenatonalini@uol.com.br>.
Juliana de Sousa Gouva Russo

Advogada. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Ps-
Graduada em Direito Empresarial pela PUC-SP. MBA em Sade Suplementar
pela Universidade de So Paulo.

Juza do Trabalho do TRT da 4 Regio. Professora de Direito do Trabalho da
UFRGS. Doutora em Direito das Relaes Sociais pela UFPR.
Luciano Benetti Timm

Advogado. Ps-Doutor pela U.C. Berkeley. Master of Laws (LLM) pela
Universidade de Warwick. Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Professor
do PPGD da UNISINOS. Professor Visitante de Instituies de Direito e
Economia I e II do PPGD da USP.
Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior

Presidente da Lyncis Consultoria e Consultor de Organismos Nacionais
e Internacionais. Administrador pela Universidade Catlica de Braslia e
MBA pela Fundao Dom Cabral. Foi Diretor da Agncia Nacional de Sade

SOBRE OS AUTORES 493
Suplementar (ANS), 2000-03. Coautor da lei de criao da ANS. Participou

de vrias alteraes nas reedies da Medida Provisria que altera a Lei
n 9.656/98, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade.
Marcela Fogaa Vieira

Advogada, especialista em Direito da Propriedade Intelectual pela Fundao
Armando Alvares Penteado (FAAP). Trabalha na Associao Brasileira Interdis-
ciplinar de AIDS (ABIA) e na Conectas Direitos Humanos. membro do Grupo
de Trabalho sobre Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao
dos Povos (GTPI/REBRIP).
Maria Inez Pordeus Gadelha

Departamento de Ateno Especializada (DAE). Secretaria de Ateno Sade
(SAS/Ministrio da Sade).
Marlo Russo
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. Mestre em
Direito Privado pela Universidade de Franca. Especialista em Direito Processual
Civil pela Faculdade de Direito de Franca.

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Par (TJPA), tendo exercido
a Presidncia daquela Corte no binio fev. 2005 a jan. 2007. Professor Emrito
da Universidade da Amaznia (UNAMA). Professor Associado I de Direito
Comercial da Universidade Federal do Par (UFPA). Membro do Conselho
Nacional de Justia (2009-2011).
Nelson Tomaz Braga

Membro do Conselho Nacional de Justia. Integrante do Frum Nacional do
Judicirio para a Sade.
Newton De Lucca
Mestre, Doutor, Livre-Docente Adjunto e Titular pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Professor responsvel por cursos de graduao e
ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Desem-
bargador Federal. Ex-Diretor da Escola de Magistrados da Justia Federal da
3 Regio. Membro da Academia Paulista de Magistrados. Membro da Aca-
demia Paulista de Direito. Vice-Presidente do Instituto de Derecho Privado
Latinoamericano.
Renata Reis
Advogada e Jornalista. Mestre em Polticas Sociais pela UENF. Doutoranda
em Polticas Pblicas, Estratgias e Desenvolvimento (UFRJ). Trabalha na
Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS (ABIA). coordenadora do
Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela
Integrao dos Povos (GTPI/REBRIP).


Advogado. Mestre em Direito pela Universidade da Amaznia (UNAMA), onde
leciona as disciplinas Direitos Humanos e Direito Internacional. Especialista
em Direito Sanitrio. Membro do Comit Executivo Nacional do Conselho
Nacional de Justia para as demandas na rea da sade (2010-2011).
Ricardo Perlingeiro
Coordenador do Comit Executivo do Conselho Nacional de Justia para o
monitoramento e resoluo das demandas de assistncia sade no Estado
do Rio de Janeiro. Juiz Federal na Seo Judiciria do Rio de Janeiro. Professor
Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Membro
do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de
Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual.
Sueli Gandolfi Dallari

Coordenadora Cientfica, Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da
Universidade de So Paulo. Professora Titular, Faculdade de Sade Pblica
da Universidade de So Paulo. Professeur Invite, Facult de Droit, Universit
de Paris X Nanterre, France (2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012). Professeur
Invite, Facult de Droit, Universit de Nantes, France (2002, 2003 e 2006). Tinker
Professor, School of International and Public Affairs, Columbia University,
USA (1995).
Vitore Andr Zilio Maximiano

Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Foi Procurador do Estado de 1994
a 2006, quando se tornou Defensor Pblico/SP. Foi Subdefensor Pblico-Geral
do Estado de 2006 a 2010. Atualmente exerce a funo de Coordenador da
Assessoria Jurdica da Defensoria Pblica-Geral do Estado/SP. Recebeu na
categoria Defensoria Pblica, o prmio Innovare nos anos de 2008 e 2009.
Participou da implantao de programa de dispensao administrativa de
medicamentos no Estado de So Paulo, em razo de parceria firmada entre
a Defensoria Pblica e a Secretaria de Sade do Estado. Autor de artigos
publicados na rea de Direito Penal e de Direitos Humanos. Professor
universitrio.

PGINA EM BRANCO

Esta obra foi composta em fonte Palatino Linotype, corpo 10
e impressa em papel Offset 75g (miolo) e Supremo 250g (capa)
pela Grfica e Editora O Lutador. Belo Horizonte/MG, agosto de 2013.

O CNJ e Os Desafios Da Efetivação Do Direito À Saúde - 2 Edição

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O CNJ E OS DESAFIOS DA

EFETIVAO DO DIREITO SADE

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Gilmar Ferreira Mendes

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Adilson Abreu Dallari Flvio Henrique Unes Pereira

Lus Cludio Rodrigues Ferreira

Superviso editorial: Marcelo Belico

Av. Afonso Pena, 2770 16 andar Funcionrios CEP 30130-007

C651 O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade / Coordenadores: Milton Augusto de

1. Direito sade. 2. Direito constitucional. 3. Gesto pblica de sade. I. Nobre, Milton

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A ANS E A EFETIVIDADE DE SUA MISSO DIFICULDADES,

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A TITULARIDADE SIMULTANEAMENTE INDIVIDUAL E

SADE NA IDADE POR QUE DIFERENCIAR PREOS

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O PLANO PRIVADO DE ASSISTNCIA SADE

TERCEIRO SETOR, SADE E TRABALHO ENTRE FUNO

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O MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR A BUSCA DO

PATENTES FARMACUTICAS E A ANUNCIA PRVIA DA

ESCOLHAS PBLICAS E PROTOCOLOS CLNICOS O

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TICA NA SADE CONFLITO DE INTERESSES DUPLA

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O JUDICIRIO E O DIREITO SADE

SOLUES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS SO POSSVEIS

Sobre os autores........................................................................................... 491

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O modo como o Poder Judicirio brasileiro lida com questes

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Portanto, com grande satisfao que recomendo O CNJ e os

Gilmar Ferreira Mendes

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Passados dois anos do lanamento, a temtica abordada nesta

Milton Augusto de Brito Nobre

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Quando surgiu a ideia de publicar uma obra coletiva sobre a

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Rui Barbosa, em frase lapidar que bem espelha a conduta atual do

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Se as coisas so impossveis, ora, no motivo para no

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A Constituio Federal como projeto poltico social do pas

2 A Agncia Nacional de Sade e o projeto de uma

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Administrao Pblica cartorial, clientelista e nem sempre eficiente

[...] so inadiveis: (1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas

A reforma do Estado iniciada naquele momento histrico tinha