PODER JUDICIRIO

ESTADO DE SERGIPE
JUZO DE DIREITO DA 18 VARA CVEL DA COMARCA DE ARACAJU

Processo n: 201711800262 (GM)

Classe: AO CIVIL PBLICA C/C PEDIDO LIMINAR
Requerente: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
Requeridos: MUNICPIO DE ARACAJU, EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIOS URBANOS
EMSURB e EMPRESA CAVO SERVIOS E SANEAMENTO S/A

SENTENA

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, nos termos do Art. 129, III, da

Constituio Federal, ingressou com AO CIVIL PBLICA C/C PEDIDO LIMINAR em face do
MUNICPIO DE ARACAJU, EMPRESA MUNICIPAL DE SERVIOS URBANOS EMSURB e
EMPRESA CAVO SERVIOS E SANEAMENTO S/A, consubstanciado em procedimento
extrajudicial (Inqurito civil), com base nos fundamentos fticos e jurdicos abaixo delineados.

Relata o rgo ministerial que instaurou procedimento administrativo Inqurito civil

tombado sob o n (PROEJ n. 14.16.01.0123), na 5 Promotoria de Justia dos Direitos do
Cidado Especializada na Fiscalizao dos Servios de Relevncia Pblica de Aracaju - visando
apurar fato pblico e notrio consistente na eficincia da prestao dos servios pblicos de coleta
e transporte de resduos slidos urbanos nesta Capital.

Nesse contexto, ressalta que aps a realizao de audincia extrajudicial, instada para a
instruo do referido inqurito civil, em 17 de fevereiro de 2017, com a participao de
representantes da Emsurb e da Cavo, houve expressa a Recomendao Ministerial n. 001/2017
da 5 Promotoria de Justia do Direitos do Cidado de Aracaju em atuao conjunta com o CAOP
do Patrimnio Pblico o EMSURB para cumprimento de prazo razovel de, no mnimo 30
(trinta) dias, para o chamamento de empresas interessadas, no mbito nacional, para a
celebrao de nova contratao emergencial, bem como de outro prazo de, no mnimo 30 (trinta)
dias, entre a assinatura dos novos contratos e o incio da execuo dos servios essenciais e
contnuos de limpeza urbana e de coleta de lixo em nossa Capital pela empresa vencedora,
considerando a iminncia do encerramento dos prazos de vigncia dos atuais Contratos
Emergenciais n. 037/2016 e n. 038/2016, no dia 04 de maro de 2017.

Argumenta, ainda, que, em descumprimento a referida Recomendao Ministerial, a

demandada Emsurb - Empresa Municipal de Servios Urbanos expediu Edital de Pr-Qualificao
n. 001/2017 (Processo Emergencial n. 002/2017) no dia 22 de fevereiro de 2017, com exguo
prazo para pr-qualificar empresas destinadas execuo dos servios de limpeza urbana na
Cidade de Aracaju/SE, fixando o prazo final de entrega da aludida pr-qualificao como sendo o
dia 24 de fevereiro de 2017.

Informa, ainda, que em face da divulgao do citado edital, a requerida Cavo impetrou
Mandado de Segurana com pedido liminar contra ato do Presidente da Comisso Permanente de
Licitao da Emsurb, em 02 de maro de 2017, processo n. 201710300222, tendo o juzo da
ento 3 Vara Cvel desta Capital concedido o pleito liminar, determinando a suspenso imediata
do Procedimento de Pr-Qualificao n. 001/2017 lanado pela EMSURB, como tambm de todo
e qualquer ato dele derivado, at o julgamento final do mandamus, bem como que fosse oficiado
.Promotoria de Justia de Relevncia Pblica de Aracaju e o Promotor de Justia responsvel
pelo Grupo de Combate Improbidade Administrativa GCIA para conhecimento e providncias
urgentes para perseguirem soluo junto EMSURB a fim de evitar a quebra na continuidade da
prestao dos servios de limpeza pblica e conservao urbana, tendo em vista o iminente
encerramento dos contratos emergenciais vigentes.

Finalmente, arremata asseverando que os Contratos Emergenciais n. 037/2016 e n.

038/2016, celebrados entre a Emsurb e a empresa Cavo expiram naquele dia 04 de maro de
2017, sbado, e que, naquele momento, o processo de contratao emergencial deflagrado
atravs do edital de pr-qualificao encontrava-se suspenso em face da pr-falada ordem
judicial, sendo portanto de relevncia o ajuizamento da presente demanda de carter preventivo
para a tutela dos direitos dos aracajuanos continuidade da prestao dos servios pblicos de
limpeza urbana e de coleta de resduos slidos (lixo), sem qualquer interrupo, at a deflagrao
de nova contratao emergencial, com a observncia de todos os princpios insculpidos no art. 37,
caput da CF/88 e da Lei n. 8.666/93.

Assim, requereu o Ministrio Pblico a liminar prorrogao do contrato ento vigente pelo
prazo de 70 dias, com respectivo pagamento do devido pelo perodo, e tambm a deflagrao de
novo procedimento de dispensa de licitao em ateno aos princpios e prazos indicados na
referida pea.

exordial(fls. 07/18), juntou o termo de audincia extrajudicial realizada em 17 de

fevereiro de 2017, alm da inicial e deciso liminar do feito 201710300222(fls. 19/55).

Em anlise pelo juiz plantonista, a liminar fora deferida integralmente, nos termos em que
acima relatado(fls. 57/61). Da deciso, a Emsurb fora intimada em 07 de maro de 2017 e a Cavo
em 06 de maro de 2017(fls. 69 e 77/80).

Ato contnuo, no mesmo dia em que foi intimada, a EMSURB protocolou pedido para
reconhecimento de conexo com o presente feito e suspeio(fls. 83/100), sendo acatado e
conferida deciso para remessa dos autos da ACP para este juzo para, inclusive, anlise da
compatibilidade ou no, com a liminar da ao popular(fls. 101/105).

Em seguida, ainda no dia 07 de maro de 2017, a EMSURB apresentou pedido j dirigido

a este juzo de reconsiderao da liminar prolatada na Ao Civil Pblica. Ao pedido de
reconsiderao, foram juntados documentos referentes ao contrato celebrado com a Torre e prova
da revogao do edital de pr-qualificao (fls. 109/238).

Na oportunidade, a empresa pblica argumentou que a medida pleiteada encontra-se

eivada de ilegalidade, uma vez que a legislao federal de regncia veda a prorrogao do
contrato emergencial, bem como o provimento tornou-se desnecessrio em virtude da contratao
da empresa Torre.

Aps, o juzo declinante consignou que a reconsiderao seria analisada por juzo,
determinando tambm a intimao das partes acerca da deciso(fls. 241/243).

A Cavo, por sua vez, juntou petio na qual se ope ao pedido de reconsiderao
requerido pela Emsurb, impugnando os fatos que lhe foram imputados e insurgindo-se contra o
contrato celebrado com a Torre(fls. 247/308).

Manifestao da Emsurb requerendo remessa dos autos fl. 310. Em seguida, cincia do
Ministrio Pblico da deciso anterior e concordncia do Municpio de Aracaju com o declnio de
competncia(fl. 317).

A Cavo apresentou s fls. 319/337 nova manifestao, sustentando suas razes pela
legalidade da deciso anteriormente, sustentando a eficcia da deciso judicial do juzo
incompetente at a reapreciao pelo juzo correto, nos termos do art. 64, 4, do CPC. Ainda,
argumentou que a improrrogabilidade dos contratos emergenciais mitigada ante circunstncias
fticas peculiares, conforme jurisprudncia colacionada. Ainda, a empresa teceu consideraes
acerca da empresa Torre e do sindicato da categoria, apresentando sua verso dos fatos. Juntou
documentos.

A citada empresa Cavo, em posterior petitrio, embargou acerca da deciso anterior que
determinou a remessa dos autos, sendo este recurso julgado improvido, tendo o juzo declinante
tido por presumido a renncia ao prazo recursal.

A Emsurb, em seguida, suscitou dvida ao juzo quanto celebrao do aditivo,

afirmando haver divergncia entre balancetes apresentados pela Cavo, e requerendo
manifestao do juzo se deveria celebrar o aditivo com a diferena em questo(fls. 340/341).

O juzo declinante manifestou-se de que este juzo seria o competente para anlise da
dvida suscitada pela requerida(fls. 342/344). A Emsurb, novamente, protocolou petio afirmando
que apenas naquela data a presidncia teria recebido a documentao necessria para
celebrao do aditivo, no que a Cavo insurgiu-se e requereu aplicao de multa.

Enfim, s fls. 421/436 foram juntados o aditivo contratual e respectiva ordem de servio e
fl. 437, extrato do contrato com a Torre.

A Torre, aps, protocolou petio dirigida ao juzo com a finalidade de ser includa no feito
na modalidade de terceira interessada, aduzindo a nulidade da deciso liminar dada nestes autos.
Anexou documentao pertinente ao contrato que tem com a Emsurb(fls. 446/506).

Aps, este juzo oficiou o juzo declinante para remessa dos autos, tendo este ocorrido
com o ato ordinatrio de fl. 514.

Com a distribuio, a Torre protocolou agravo de instrumento contra a medida liminar,

tendo este o efeito suspensivo negado pelo Des. Jos dos Anjos em 31 de maro de 2017, sob o
fundamento de que, unicamente em relao matria cujo efeito devolutivo operou-se, a deciso
encontra-se em consonncia com o ordenamento vigente, haja vista ser possvel, em situaes
excepcionalssimas, a prorrogao do contrato emergencial(fls. 521/591).

Sob o mesmo fundamento, fora indeferido o agravo de instrumento intentado pela

Emsurb(fls. 521/591).

Deciso deste juzo, lanada em 04/04/2017, com determinaes de intimaes das

partes para fins do art. 19 do NCPC/2015 e designao de audincia de conciliao.(fls. 592/600)

Municpio de Aracaju manifesta-se com pea juntada em 07/04/2017 acerca da

determinao judicial (fls. 622/624).

Ministrio Pblico colaciona pea em 10/04/2017 em ateno ao despacho suso

mencionado (fls. 630/633).
 A empresa Cavo tambm em ateno ao despacho acima indicado, junta pea e
documentos em 10/04/2017 (fls. 635/1199).

Petio juntada pelo Municpio de Aracaju informando a interposio de agravo de

instrumento da deciso de tutela de urgncia proferida nos autos (fls. 1202/1215).

A Emsurb, em 10/04/2017 peticionou em resposta ao despacho intimatrio (fls.

1217/1322)

Termo de audincia de conciliao com assentada realizada em 11/04/2017 (fls.

1332/1343) cuja transao fora inexitosa.

Eis o estgio dos autos. Decido.

De incio, estes autos vieram ao juzo em funo da preveno causada pela ao

popular 201711800180. Havendo pedido de reconsiderao e tambm a necessidade de se
harmonizar a deciso destes autos com as dos feitos em apenso, este juzo entendeu por bem
marcar de antemo audincia de conciliao.

Tal fora feito em funo da relevncia do tema tratado, bem como que uma soluo
consensual seria do melhor interesse da coletividade, uma vez que a sbita reviravolta que a
questo do lixo passou prejudicou a qualidade e a continuidade do servio pblico, alm de
causar incertezas populao, a administrao pblica e aos empregados das empresas.

Contudo, em que pese vrias propostas tenham sido analisadas na audincia, com o fim
de se estabelecer um coerente calendrio para regular prosseguimento do servio pblico e, ao
cabo, uma licitao, nenhuma obteve consenso.

Assim, este juzo passa a analisar todas as questes pendentes no presente feito.

1 Do pedido de reconsiderao da liminar prolatada.

Em funo do pedido de reconsiderao formulado pela Emsurb, bem como da

necessidade de ratificao e/ou adequao da liminar prolatada quando do planto judicial, passo
inicialmente a apreciao de tal pleito.

1.1 Da alegada desnecessidade de manuteno da deciso combatida

 Com efeito, h de se reforar que a presente ao fora protocolada em um sbado, no
interstcio entre o fim do contrato emergencial que regulava a coleta de lixo e limpeza urbana de
Aracaju/SE e o primeiro dia til seguinte. Na poca, estava patente o interesse de agir do autor
quando pleiteava soluo a fim de se evitar a violao do princpio da continuidade do servio
pblico.

Contudo, como j fora vastamente demonstrado nestes autos e nos processos em

apenso, a Administrao Pblica realizou nova contratao emergencial, de sorte que assiste
razo Emsurb quando afirma que o provimento jurisdicional tornou-se desnecessrio.

O contrato administrativo de nmero 11/2017 prev em seu teor o mesmo objeto dos
contratos anteriores com a empresa CAVO e, portanto, idntico prorrogao determinada na
deciso liminar anteriormente deferida.

Aqui, importa salientar que a nica diferena observada existente nos referidos contratos,
cinge-se a limpeza mecanizada dos canais, servio inserido no contrato administrativo de n
11/2017 e no includo nos contratos administrativos 37 e 38 de 2016.

H que se anotar que, como ficou consignado quando este juzo analisou o pedido
cautelar na ao de improbidade administrativa que requereu o afastamento do ento presidente
da Emsurb, a correta interpretao das decises que suspenderam o edital de pr-qualificao no
processo de contratao emergencial 02/2017 no sentido de que estavam suspensos apenas os
atos que do edital decorreriam, e no simplesmente a possibilidade da municipalidade contratar
emergencialmente.

Tal informao importante, pois a liminar prolatada no bojo destes autos partiu do
pressuposto de que a contratao estaria impedida, o que reforaria a necessidade da medida
vindicada pelo Ministrio Pblico. Contudo, a contratao era possvel tanto que ocorrera
validamente na segunda feira seguinte e anteriormente notificao da medida liminar deferida.

Sob esta tica, transcrevo os dispositivos das decises citadas, respectivamente do feito
201710300222(atual 201711800261) e 201711800180:

Por tais consideraes, presentes o fumus boni iuris e periculum in mora, CONCEDO O
PEDIDO LIMINAR, para determinar a suspenso imediata do Procedimento de Pr-
qualificao n. 001/2017 lanado pela EMSURB, como tambm de todo e qualquer
ato dele derivado, at o julgamento final do presente madamus.

Ante as consideraes acima expostas, DEFIRO a concesso da medida de urgncia

vindicada, suspendendo o EDITAL DE PRQUALIFICAO N: 001/2017, constante do
PROCESSO EMERGENCIAL N 002/2017 - DA EMSURB, sustando a necessidade de
 procedimento prvio de pr-qualificao para a contratao em carter emergencial.

A nica diferena entre os dispositivos mostra-se, portanto, que a deciso primeira

estendeu a suspenso a qualquer ato que do edital poderia derivar, ou seja, a contratao no
processo emergencial de nmero 002/2017, e no que a administrao realizasse novo processo,
desta vez sem a etapa erroneamente includa e que culminasse na contratao.

Na prpria inicial destes autos, o Ministrio Pblico aduziu que o procedimento de

contratao emergencial estava suspenso, o que demandava a instaurao de um novo
procedimento, como se verifica do seguinte trecho da inicial:

Considerando que os Contratos atualmente em vigor, ou seja, os Contratos Emergenciais

n. 037/2016 e n. 038/2016, celebrados entre o segundo e o terceiro Requeridos, expiram
nesta data (dia 04 de maro de 2017) e que, no momento, o processo de contratao
emergencial deflagrado atravs do Edital de Pr-qualificao encontra-se suspenso, por
ordem judicial (MS n. 201710300222), impe-se o ajuizamento da presente demanda de
carter preventivo, para a tutela dos direitos dos aracajuanos continuidade da prestao
dos servios pblicos de limpeza urbana e de coleta de resduos slidos (lixo), sem
qualquer interrupo, at a deflagrao de nova contratao emergencial, com a
observncia de todos os princpios insculpidos no art. 37, caput, da CF/88 e da Lei n.
8.666/93.

Ocorre que, por mais improvvel que parea, a Administrao Pblica iniciou novo
procedimento administrativo to logo o primeiro fora suspenso, o que culminou na contratao de
nova empresa para prestar o servio.

Sobre os recentes fatos que ocorreram no mbito penal e a estranheza que causa a
velocidade com que o novo procedimento pode ser iniciado e concludo, este no o escopo
deste processo, no podendo a liminar manter-se deferida com base numa espcie de cautela
que foge a causa de pedir, sob pena de este feito transmudar-se em uma espcie de cautelar
genrica contra o contrato firmado com a Torre.

Assim, merece ser acolhido o argumento da Emsurb em seu pedido de reconsiderao

de que a medida liminar requerida revelou-se desnecessria. H que se ressaltar, assim, que a
quebra posterior ao ajuizamento da ao do binmio necessidade/utilidade importa na
superveniente perda do interesse de agir, ocasionando a perda do objeto da ao.

No se deslembra que a teoria da assero impe que a anlise das condies da ao

seja feita quando da sua propositura, ante a narrativa da exordial. Mas a sua perda superveniente
no significa que a sua reanlise esteja vedada ante a existncia de fatos novos que ocorram no
curso do feito. Sobre este ponto, retomarei abaixo.
 Por fim, no merece guarida o argumento da CAVO de que este juzo est impedido de
rever a deciso judicial anteriormente prolatada tendo em vista que os agravos de instrumento
interpostos no foram at a presente data julgados, apenas havendo exame quanto ao efeito
suspensivo, o que no substitui o julgamento de mrito.

No mais, o juzo de retratao em funo dos agravos interpostos por Emsurb, Municpio
de Aracaju e Torre perfeitamente possvel nos termos do art. 1.018, 1, do CPC, situao na
qual o juzo comunicar ao relator que considerar prejudicado o recurso, conforme dico
expressa da lei.

De mais a mais, oportuno lembrar que as decises liminares em sede ad quem agravos
de instrumento mantendo a tutela de urgncia a quo, to somente apreciou a
viabilidade/legalidade da mesma, ressaltando que qualquer deciso outra deveria ser objeto de
apreciao pelo juzo da causa, de 1 grau, sob pena de supresso de instncia. Assim, dito e
repetido, que ao juzo processante cabe a apreciao prima facie dos fatos e querelas, inclusive
os pleitos e decises quanto reconsiderao da tutela vergastada.

1.2 Do mrito do pleito liminar: a impossibilidade de prorrogao do contrato

emergencial

A outro giro, tenho que a medida liminar vindicada no poderia ter sido deferida, mesmo
quando da propositura da ao, razo pela qual merece ser revogada. Explico.

O texto expresso da lei de licitaes veda a prorrogao da contratao emergencial, nos

exatos termos do art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. Cito:

Art. 24. dispensvel a licitao:

IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de
atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de
pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente
para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou
calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;

Findo o prazo e ainda presente a situao de emergncia ou calamidade pblica, o

correto procedimento ser a formulao de nova dispensa, e no prorrogao da anterior. Aqui,
sobreleva reiterar que a contratao emergencial no estava na poca impedida, mas to
somente suspenso o edital de pr-qualificao questionado judicialmente e os atos que dele
poderiam advir, como acima explanado.
 Sobre a impossibilidade de prorrogao do contrato emergencial, cito o entendimento do
STJ, trazido no pedido de reconsiderao, e que refora a aplicao do texto literal da lei:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAO. FALTA DE COMPROVAO DA

SUA REALIZAO. INTERRUPO DE PRESTAO DE SERVIOS. RESCISO DE
SUPOSTO CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INEXISTNCIA
DE DIREITO LQUIDO E CERTO. NECESSRIA DILAO PROBATRIA. 1. O mandado
de segurana reclama direito evidente prima facie, porquanto no comporta a fase
instrutria inerente aos ritos que contemplam cognio primria. que "No mandado de
segurana, inexiste a fase de instruo, de modo que, havendo dvidas quanto s provas
produzidas na inicial, o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito, por falta de um
pressuposto bsico, ou seja, a certeza e liquidez do direito." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13 Edio, pg. 626) 2. Revelando seu exerccio
dependncia de circunstncias fticas ainda indeterminadas, o direito no enseja o uso da
via da segurana, embora tutelado por outros meios judiciais. Precedentes do STJ:RMS
18876/MT, DJ de 12.06.2006; RMS 15901/SE, DJ de 06.03.2006 e MS 8821/DF, desta
relatoria, DJ 23.06.2005. 3. Mandado de segurana impetrado contra ato do Secretrio de
Estado da Sade de Rondnia e do Diretor do Hospital Joo Paulo II que rescindiu,
unilateralmente, o contrato administrativo firmado para a prestao de servios de anlises
clnicas, como a realizao de exames laboratoriais, desde 19 de setembro de 2003, nos
termos de Carta Convite, determinando o cancelamento do credenciamento do Laboratrio
e a retirada dos pertences da impetrante da repartio pblica. 4. In casu, a pretenso
engendrada no mandado de segurana ab origine esbarra em bice intransponvel,
consubstanciado na ausncia de direito lquido e certo, consoante se infere do voto-
condutor do acrdo hostilizado, verbis: "(...) "Sendo ato precrio no existe direito lquido a
ser amparado por mandado de segurana, nem haveria de ser exigido se o impetrante
tivesse sido contratado regularmente, por meio de licitao, e isso o requerente no
comprovou de plano." 5. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, que em face de
contrato administrativo seria cabvel a resciso unilateral pela Administrao, calcada no
princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o privado, que norteia todo o contrato
administrativo, consoante se extrai do teor dos artigos 78, XII c/c art. 79, I, da Lei 8.666/93.
Nesse sentido abalizada doutrina do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: "A resciso
administrativa por interesse pblico ou convenincia da Administrao tem por fundamento
a variao do interesse pblico, que autoriza a cessao do ajuste quando este se torne
intil ou prejudicial coletividade. Ao efetiva a resciso por interesse pblico, a
Administrao poder fixar o valor da indenizao cabvel, verificado atravs de operaes
contbeis. O contratado no poder opor-se medida, mas, no concordando com o valor
da indenizao, dever recorrer s vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa
reparao dos danos sofridos com a antecipada extino do contrato." (in Direito
Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 31 Edio, 2005, p. 247.) 6. Deveras, a
impetrante foi contratada em regime emergencial, o que se lhe retira a possibilidade
de 'prorrogao' nos estritos termos do art. 24, IV da lei 8.666/93, verbis: "nos casos
de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de
atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana
de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e
somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou
calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no
prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos
contratos". 7. Assevera-se por fim, que eventual indenizao no encontra sede prpria de
postulao no mbito do writ. 8. Recurso ordinrio desprovido. (RMS 20.264/RO, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 01/03/2007, p. 226)

Na oportunidade, no se discutia exatamente a possibilidade ou no de prorrogao

contra legem do contrato emergencial, mas o STJ reafirmou a impossibilidade de prorrogao do
contrato.

Assim, permanecendo a situao de emergncia por prazo superior a 180 dias, o correto
procedimento ser a celebrao de nova dispensa de licitao, o que afasta o pleito autoral de
prorrogao do contrato anteriormente vigente.
 Aqui cabe relembrar que as prprias citaes de decises do TCU so de carter
excepcionalssimo e em situaes peculiares, o que no se descortina no caso dos autos diante
dos fatos como se sucederam e acima narrados. Definitivamente a situao dos contratos
relativos a coleta de lixo em Aracaju, como exaustivamente aferida nestes autos e nos feitos em
conexo no se enquadra no carter excepcional de que trata a permisso discutida nos acrdos
do TCU trazidos como paradigmas.

1.3 Do mrito do pleito liminar: a indevida ingerncia do Poder Judicirio no

Poder Executivo

A outro giro, a liminar deferida tambm merece ser reformada uma vez que o pedido
formulado pelo Ministrio Pblico substitui sobremaneira o mrito administrativo e o direito do
gestor pblico de escolha.

Findo o contrato emergencial anterior e havendo a necessidade de celebrao de um

novo, fundamental se preservar o direito de escolha do administrador de, fundamentadamente,
eleger o novo contratante e o preo, como se aduz do art. 26, pargrafo nico, inciso II, da Lei
8.666/93. Resguardar tal direito, mais do que atender a legalidade, ato de respeito do judicirio
independncia do Poder Executivo e sua funo tpica de administrar respaldado na legitimidade
democrtica que o voto lhe conferiu.

Corroborando este entendimento, o STJ examinou um caso semelhante que ocorrera

com a Petrobrs. Na oportunidade, no se discutia sobre dispensa a licitao, mas sim um
procedimento licitatrio na modalidade convite.

O juiz de primeiro grau deferira a liminar, suspendendo o processo licitatrio, pois

vislumbrou nele irregularidades e, ato contnuo, deferiu a prorrogao do contrato anterior. Em
segundo grau, a deciso fora mantida e, em recurso especial, reformada nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO ANULATRIA DE PROCEDIMENTO

LICITATRIO E DE CONTRATO DELA ORIUNDO. PRESTAO DE SERVIOS DE
GERENCIAMENTO DE RESDUOS ORIGINADOS DA EXTRAO DE LEO E GS
NATURAL. PRORROGAO, POR DECISO JUDICIAL, DE CONTRATO EXTINTO PELO
DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE. OMISSO RELEVANTE. OFENSA AO ART. 535
DO CPC CONFIGURADA. 1. A recorrida ajuizou Ao Ordinria com pedido de anulao do
procedimento licitatrio realizado pela Petrobras e do contrato dele decorrente, firmado com
outra empresa. Requereu antecipao de tutela ou, alternativamente, a concesso de
medida liminar para continuar prestando servios de gerenciamento de resduos originados
da extrao de leo e gs natural. 2. O juiz monocrtico convenceu-se, provisoriamente, da
procedncia da argumentao relativa a irregularidades no certame realizado. Em
conseqncia, determinou que a empresa autora desse seguimento aos servios at ento
desempenhados, por eles recebendo o menor valor entre a quantia por ela percebida em
seu contrato e o montante fixado no novel ajuste celebrado com terceira sociedade
empresarial. 3. O Agravo de Instrumento interposto pela Petrobras foi desprovido com base
nas seguintes premissas: a) irregularidade na instaurao de procedimento licitatrio pela
modalidade convite, tendo em vista que o servio a ser contratado da ordem aproximada
 de R$37.000.000,00 (trinta e sete milhes de reais), e no foi dada publicidade ampla e
irrestrita; b) as normas contidas no Decreto 2.475/1998 repetem os critrios previstos na Lei
8.666/1993, no justificando, assim, a modalidade de licitao adotada no caso concreto. 4.
Foram opostos Embargos de Declarao pela Petrobras, em que se apontou omisso
concernente aos seguintes pontos: a) o contrato assinado com a recorrida foi extinto pelo
decurso do prazo nele previsto, razo pela qual seria inadmissvel a prorrogao por meio
de deciso judicial; b) a manifestao a respeito da ilegalidade e da inconstitucionalidade
no procedimento licitatrio implicou, simultaneamente, julgamento extra petita e reformatio
in pejus. 5. Em funo das circunstncias verificadas, a liminar foi concedida com base na
utilizao do "poder geral de cautela" (art. 798 do CPC), tendo por objetivo impedir que os
servios at ento prestados, de relevante impacto ambiental, fossem paralisados.
Convencido das irregularidades cometidas pela recorrente o que acarretaria, em princpio,
a simples suspenso do novo ajuste celebrado e dos servios a serem prestados e, por
outro lado, da necessidade de garantia da permanncia do gerenciamento de resduos,
optou o rgo julgador pela manuteno de seu desempenho pela empresa recorrida. 6.
Nesse contexto, extraem-se as seguintes concluses: a) inexistiu violao do art. 535 do
CPC, pois o exame relativo impossibilidade de manter a prestao de servios pela
empresa recorrida, em funo do vencimento do prazo contratual, mostrou-se irrelevante
diante da aplicao do poder geral de cautela; b) desatendido, em conseqncia, o
requisito do prequestionamento em relao ao art. 6 da LICC (Smula 211/STJ); c) no
procede a tese de infringncia ao art. 460 do CPC (julgamento extra petita), pois a deciso
do Tribunal apenas explicitou as irregularidades apuradas no procedimento de licitao, as
quais haviam sido genericamente mencionadas na liminar concedida em 1 grau; d)
tambm deve ser rejeitada a assertiva de agravamento da situao da recorrente
("reformatio in pejus" arts. 512 e 515 do CPC), porque o acrdo limitou-se a manter
integralmente a deciso concessiva da medida liminar pleiteada. 7. No mrito, cabe dizer,
primeiramente, que a verificao das irregularidades no procedimento licitatrio seja
quanto modalidade escolhida (convite), seja quanto ausncia de publicidade decorreu
de exame superficial, tpico dos provimentos de carter cautelar, lastreado no acervo
probatrio dos autos. Por essas razes, o momento e a via eleita no se mostram
adequados para exame desse ponto. 8. No obstante, o regramento prprio em favor das
licitaes promovidas pela Petrobras tem por base legal o art. 67 da Lei 9.478/1997 e o
Decreto 2.745/1998, cuja constitucionalidade e prevalncia sobre as regras da Lei
8.666/1993, at o presente momento, foram reconhecidas pelo STF. 9. O item 2.1.b do
regulamento de licitao da Petrobras autoriza a contratao em carter emergencial,
quando houver situao "que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana
de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens", o que se aplica
plenamente ao caso concreto. Inegvel que a concesso de medida liminar,
suspendendo o procedimento de licitao ou a execuo do contrato dele decorrente,
equipara-se circunstncia que autoriza a incidncia da aludida norma. 10. No
dado ao Poder Judicirio eleger, diretamente, o prestador do servio a ser
desempenhado em carter provisrio ou de exceo. Para essa finalidade, a
legislao do procedimento concorrencial confere direito subjetivo de efetuar
contratao mediante dispensa de licitao. 11. Recurso Especial parcialmente
provido, para, mantida a nulidade da licitao, cassar a parte do acrdo que
prorrogou ope iudicis o contrato vencido por decurso do prazo. (REsp 772.505/RJ,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe
15/12/2009)

Do voto do relator, extraio o seguinte enxerto:

Em outras palavras, uma vez convencida a autoridade judicial da verossimilhana ou

plausibilidade de eventuais irregularidades apuradas no procedimento licitatrio que, no
caso concreto, deve ser examinado luz do Decreto 2.745/1998 no dado ao Poder
Judicirio eleger, diretamente, o prestador do servio a ser desempenhado em carter
provisrio ou de exceo. Para essa finalidade, a legislao do procedimento concorrencial
confere direito subjetivo de efetuar contratao mediante dispensa de licitao alis, regra
no mesmo sentido pode ser verificada no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993.
Veja-se que, sob o pretexto de assegurar a continuidade do servio de gerenciamento de
resduos de leo e de gs natural, a deciso liminar permitiu a execuo da obra por prazo
que, no momento, corresponde a pouco mais de 6 (seis) anos, sem que a empresa
vencedora da licitao presumivelmente a mais capacitada para tanto tenha iniciado as
atividades relacionadas ao contrato firmado com a recorrente.
Ademais, a execuo que vem sendo feita pode no ser a que melhor atenda s
necessidades da Petrobras, mesmo porque foi-lhe subtrado, pelo Poder Judicirio, o direito
de contratar nas circunstncias excepcionais previstas no regulamento especfico.
No dado ao Poder Judicirio eleger, diretamente, o prestador do servio a ser
 desempenhado em carter provisrio ou de exceo. Para essa finalidade, a legislao do
procedimento concorrencial confere direito subjetivo de efetuar contratao mediante
dispensa de licitao.

Como visto no voto acima, o Poder Judicirio, ao deferir a prorrogao, subtraiu do

administrador a possibilidade conferida pela lei de eleger o prestador de servio quando na
situao do art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93. Tal prtica, alm deste poder no possuir a
legitimidade para tal, indevida ingerncia na atividade tpica do Executivo, devendo, portanto,
ser repelida.

O Min. Lus Roberto Barroso, em palestra proferida sobre o tema em exame1, reanalisa o
papel do Poder Judicirio em sua interao com os demais poderes e delimita as formas de sua
atuao excepcional. Destaco os seguintes trechos, pertinentes discusso em comento:

No errado nem ruim que juzes, antes de decidirem, olhem pela janela de seus
gabinetes e levem em conta a realidade e o sentimento social. Porm, o STF no pode se
converter em mais uma instncia da poltica majoritria, subserviente opinio pblica ou
pautado pelas presses da mdia. O populismo judicial to ruim quanto qualquer outro.

() Embora sejam inevitveis esses tipos de demanda, e caiba formalmente ao Supremo

dar a ltima palavra sobre o sentido da Constituio, preciso evitar a arrogncia judicial ou
qualquer pretenso de hegemonia na definio dos rumos do pas.
E onde est o ponto de equilbrio aqui? Penso que seja prprio distinguir duas situaes.
Quando tenha havido atuao do Legislativo ou do Executivo, o Judicirio deve ser
deferente. O Poder Legislativo e o Poder Executivo, cujos membros so eleitos, tm uma
preferncia geral prima facie para tratar de todas as matrias de interesse do Estado e da
sociedade. Deciso poltica em uma democracia, como regra, deve ser tomada por quem
tem voto. E quando tenham atuado, os rgos judiciais devem preservar as escolhas
legislativas ou administrativas feitas pelos agentes pblicos legitimados pelo voto popular. A
jurisdio constitucional somente deve se impor, nesses casos, se a contrariedade
Constituio for evidente, se houver afronta a direito fundamental ou comprometimento dos
pressupostos do Estado democrtico.

No se ignora que alm de independentes, os poderes devem ser harmnicos entre si.
Mas a harmonia no significa que deve o Judicirio se substituir ao administrador pblico e,
efetivamente, realizar um papel de escolha sobre qual empresa prestar o servio. A harmonia
constitucional aqui o dilogo institucional, o trabalho conjunto para o bem comum, o interesse
pblico e os objetivos da repblica, e no a anulao dos poderes um do outro. Bem arremata o
Min. Luis Roberto Barroso, na palestra acima mencionada, quando afirma que na vida
institucional, como na vida em geral, ningum bom demais e, sobretudo, ningum bom
sozinho..

No de maneira diferente, a ordem dos poderes enumerada no art. 2 da CF/88 no

aleatria, e atende a uma ordem lgica e cronolgica de atos do poder estatal. No se pode furtar
do Judicirio a ltima palavra, como no pode este antecipar-se ao Executivo, que por sua vez
administrar em respeito lei anteriormente posta. Assim ordem natural do Estado.

1 Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046-

Constituicao+Direito+e+politica+por+Luis+Roberto+Barroso>. Acesso em: 11 de abril de 2017.
 Sobre a diviso de poderes, e dos consequentes limites para a atuao da funo
jurisdicional, estes passam necessariamente pela concepo da atividade jurisdicional como ato
criativo, que participa da elaborao da norma quando de sua prpria interpretao. Neste
sentido:

O princpio da separao de poderes ancorado na acepo de discricionariedade: um

poder est proibido de invadir a discricionariedade dos outros. Este o ponto de equilbrio, a
linha fronteiria. Acontece que a apreenso do juzo discricionrio passa por uma
(r)evoluo, uma acentuada mudana, e, assim, a separao de poderes.
Discricionariedade no significa liberdade total, ao sabor da opinio individual do agente,
refm do subjetivismo (solipsismo), onipotncia, juzo fora ou ignorante do Direito, sem
parmetros, sem balizas. Juzo discricionrio somente ocorre quando comprovadamente
existem duas ou mais condutas equivalentes, igualmente admitidas pelo Direito, no sendo
possvel determinar, com certeza ou preciso, qual o melhor comportamento, o mais em
conformidade com o Direito. Discricionariedade, nesse sentido, tambm no se confunde
com 'discricionariedade interpretativa', valendo sempre lembrar a aguda crtica feita por
Dworkin ao positivismo de Herbert Hart, aplicvel ao decisionismo de Hans Kelsen.
Possvel, de todo modo, a investigao do juzo discricionrio ou, a rigor, do alegado juzo
discricionrio no intuito de apurar se h mais de uma atitude abrigada pelo sistema jurdico
e se a adotada est entre elas. H, destarte, uma reengenharia da separao de poderes,
com o judicirio promovendo a sindicncia de hipteses at pouco tempo consideradas
proibidas.

Por outro lado, a atividade jurisdicional se despe da mtica de ser mera reproduo,
robtica, neutra, fiel, da lei. A jurisdio no simplesmente declaratria (de algo que j
existe pronto, feito), criativa. A inteligncia pressupe a reviso da distino ou do
distanciamento entre sujeito e objeto, o reconhecimento da pr-compreenso, com a
diferena, neste passo e no lastro da virada lingustica, entre texto e norma. O juiz deixa de
ser a boca que pronuncia as palavras da lei para construir o verbo com esteio no texto legal.
Sem cair forosamente no voluntarismo, as palavras da norma no deixam de ser as
palavras do juiz, compromissado com o texto normativo, uma parceria, porquanto o texto
no permite qualquer voz. Dito de outra forma, exige-se do judicirio, quando dessa
sindicncia, o respeito integridade e a coerncia, assim como a preservao da
autonomia do direito, to duramente conquistada a partir do segundo ps-guerra. No se
substitui um juzo inadequadamente feito pelos demais poderes, por uma aplicao
(judicial) discricionria ou arbitrria da lei que confere ao juiz essa prerrogativa sindicante,
2
sustentculo da diviso dos poderes no Estado Democrtico de Direito.

Trcio Sampaio Ferraz Jnior, em artigo sobre o tema de 1994, antes mesmo do ativismo
judicial torna-se o centro do debate sobre o neoconstitucionalismo, j apontava ento vetores que
levavam a presente situao posta para anlise judicial: a devoluo da escolha poltica para
apreciao do Poder Judicirio. Cito o autor:

A politizao da Justia, nesse sentido, diferente da politizao do Legislativo ou do

Executivo. Diante de um Judicirio neutralizado, aqueles dois poderes produzem normas,
mas no criam o direito. O poder poltico valoriza e desvaloriza direitos, ao alterar-lhes a
fora da obrigatoriedade. Pode at usar e abusar deles. Os produtos normativos oferecidos
pela atividade poltica do Legislativo e do Executivo no passam, porm, de mercadorias: t
valor de uso e valor de troca, mas no tm valia, isto , no tm valor em si. A neutralizao
poltica do Judicirio que institucionaliza a prudncia como uma espcie de guardio tico
dos objetos jurdicos. Ora, com a politizao da Justia tudo passa a ser regido por relaes
de meio e fim. O direito no perde sua condio de bem pblico, mas perde o seu sentido
de prudncia, pois sua legitimidade deixa de repousar na concrdia potencial dos homens,
para fundar-se numa espcie de coero: a coero da eficcia funcional. Ou seja,

2 STRECK, Lenio L; OLIVEIRA, Fbio de. Comentrio ao artigo 2. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; ________ (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013. p. 145.
 politizada, a experincia jurisdicional torna-se presa de um jogo de estmulos e respostas
que exige mais clculo do que sabedoria. Segue-se da uma relao tornada meramente
pragmtica do juiz com o mundo. Pois, vendo ele o mundo como um problema poltico,
sente e transforma sua ao decisria em pura opo tcnica, que deve modificar-se de
acordo com os resultados e cuja validade repousa no bom funcionamento. 3

Exatamente por sua distncia da fora poltica caracterstica dos outros dois poderes,
que o judicirio possui a legitimidade necessria para agir quando no exerccio de sua funo
contramajoritria. Efetivamente por no ser constitudo pela vontade da maioria (como os cargos
eletivos), que as cortes podem a ela se opor quando vo de encontro constituio.

Assim, no dizer de Stephen Holmes4, lembrando Friedrich Hayek, a constituio (e a

atuao jurisdicional em sua defesa) atua muitas vezes contra a vontade poltica da maioria. Cito:

Present-day citizens are myopic; they have little self-control, are sadly undisciplined and
are always prone to sacrifice enduring principles to short-run pleasures and benefits. A
constitution is the institutionalized cure for this chronic myopia: it disempowers temporary
majorities in the name of binding norms. A constitution is Peter sober while the electorate is
Peter drunk. Citizens need a constitution, just like Ulysses needed to be bound to his mast.
If voters were allowed to get what they wanted, they would inevitably shipwreck themselves.
By binding themselves to rigid rules, they can avoid tripping over their own feet.

Ainda, quando a constituio e o judicirio atuam na proteo dos direitos fundamentais,

tal exerccio no posto sob o crivo da vontade da maioria. Neste sentido, a jurisprudncia
americana farta em casos clebres sobre a fora da constituio contra a vontade poltica,
dentre os quais cito o Flag Salute Case:

The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of
political controversy, to place them beyond the reach of majorities and officials and to
establish them as legal principles to be applied by the courts. One's right to life, liberty, and
property, to free speech, a free press, freedom of worship and assembly, and other
fundamental rights may not be submitted to vote: they depend on the outcome of no
5
elections.

Esta imbricada relao de poder que no se funda da fora poltica representada pelo
voto, mas que pode atuar para frear a vontade das maiorias o to tnue limite entre a legtima
atuao e a indevida ingerncia. Se, por um lado, pode o judicirio agir para garantir a fora
normativa da constituio, no pode sobrepor e se sub-rogar noutro Poder legitimamente
constitudo. A verdade que este limite no estanque e que muda conforme a cultura
constitucional de dado momento.

Neste sentido, Lenio Luiz Streck e Fbio de Oliveira6:

3 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente a diviso de poderes: um princpio em decadncia? In:
Revista USP, n. 21. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1994
4 Stephen Holmes, Precommitment and the paradox of democracy, in Constitutionalism and Democracy, ed. Elster
and Slagstad, 195240
5 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. p. 624
6 STRECK, Lenio L; OLIVEIRA, Fbio de. Comentrio ao artigo 2. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
 () A diviso de poderes no est mais guardada apenas dos direitos individuais, mas sim
de todas as dimenses dos direitos fundamentais, assimiladas em unidade. Vem em favor
tanto das liberdades pblicas, dos direitos civis, quanto dos direitos sociais, da cidadania
ativa, dos direitos transindividuais, do meio ambiente cobrana de prestaes, eficcia
positiva. As funes adquirem novo sentido, outras raias de legitimidade, novas
conformaes.

Por fim, realar que o princpio da separao de poderes no possui uma formulao
rgida, universal, padronizada. Sem prejuzo de uma concepo genrica, mundializada,
denota peculiaridades de pas para pas. formao cultural. H que se reconhecer,
ademais, que o recurso trivial, sem justificativa ou com fundamentao deficiente, ao
princpio da separao de poderes, como um curinga sempre na manga, algo pronto a ser
sacado como chave mestra, inclusive em casos qualificados como complexos ou difceis,
como se em um passe de mgica tornasse tudo singelo ou evidente, conforme, p. ex., a
embasar a tese do ato poltico, a vedar que o judicirio tome cincia da questo trazida ao
seu conhecimento, leva banalizao e ao descrdito, alm de deixar a entrever a pr-
compreenso sobre a matria.

De uma maneira ou de outra, o tema da separao de poderes sempre presente em

todas as decises jurisdicionais, haja vista que qualquer julgado expe ou pontua uma
posio sobre a matria. Em tantos julgamentos, a questo parece nem se colocar, pois
considerada induvidosa ou evidente a legitimidade do poder judicirio. Fica imanente,
subentendida. Em outros, por diversas circunstncias fticas e/ou normativas, a questo
vem tona vigorosamente, irrompe com ares dramticos, tomada como de grave
complicao, e parece se tornar o principal problema, antecedendo prpria aferio do
mrito. , todavia, aparncia enganosa. O posicionamento acerca da separao de
poderes, quando se vai afirmar o judicirio com atribuio ou no para a deliberao ou em
que termos o julgado deve se dar, bem como o deslinde de conflito entre os demais
poderes, exige, por indeclinvel, juzo sobre o mrito. A assertiva de que no cabe ao
judicirio investigar ou resolver o caso levado at ele, em razo a no afrontar a separao
de poderes, consequente de uma avaliao (prvia) acerca da hiptese e, claro, de uma
conceituao do princpio em pauta.

Como se percebe, a separao de poderes abarca diversos desenhos. Varia se em sistema

presidencialista ou parlamentarista, bem como dentro de cada qual. Sem prejuzo dos seus
muitos padres, o princpio da separao de poderes se consolida como um princpio geral
do Direito Constitucional, postulado bsico e aglutinador da Teoria da Constituio, evocado
sempre a responder aos desafios da atualidade. Vai, assim, se reorganizando, ensejando
leituras sucessivas, se renovando.

Sabe-se que o Judicirio, aqui como em outros lugares do mundo, tornou-se o superego
da sociedade, que deposita aqui suas ambies em relao ao seu relacionamento com o Estado,
bem como seu correto funcionamento e demais direitos inerentes cidadania. Ocorre que no o
aparelho judicial a rea correta para a escolha dos rumos polticos de um municpio. No fora o
juiz eleito, nem poder ser acionado para realizar a escolha a que faz referncia o art. 26,
pargrafo nico, inciso II, da Lei 8.666/93.

Seja em relao coleta de lixo ou qualquer outro servio pblico, o Poder Judicirio
analisa a licitude das condutas (comissivas ou omissivas), mas no substitui o administrador que,
inclusive, poder valer-se da extrapolante atuao jurisdicional para furtar-se do mnus pblico
para o qual foi eleito.

Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; ________ (Coords.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013. p. 145-146.
 A obra alem Judicirio como Superego da Sociedade7, de Ingeborg Maus bem trata
sobre este fenmeno e as consequncias que dele decorrem. Cito o seguinte trecho, elucidador
da impertinncia do Judicirio como agente apto a carregar os anseios gerais da sociedade:

Apesar dos contnuos processos de juridicizao, as normas jurdicas so praticamente

desconhecidas nesses campos sociais e por isso no teriam consequncias para a vivncia
imediata dos indivduos. Eles dirigem-se efetivamente aos aparatos de Estado, apesar de
todas as estratgias em contrrio por parte da jurisprudncia e da metodologia jurdica. A
prpria teoria do Direito Livre fundamentara suas problemticas exigncias com a afirmao
correta de que os chamados 'destinatrios jurdicos' no se deixam orientar pelo direito
legal, comportando-se segundo o 'direito livre', o qual corresponde s normais sociais e
convenes morais. Os indivduos contm-se de furtar, roubar ou matar no porque
conheam os artigos da lei, mas porque seguem as convenes morais que praticam desde
a infncia (as quais talvez venham mais tarde a testar de modo autnomo). As normas
jurdicas, por sua vez, contm diretivas ao aparelho do Estado acerca de como e quando
reagir a violaes de uma parte das normas morais, descritas em detalhes e juridicamente
vinculantes. (De resto, somente as normas jurdicas que estejam condicionadas pelo
desenvolvimento tcnico-cientfico e que anteriormente no estivessem submetidas a
nenhuma conveno como normas tcnicas e regras de trnsito incidem diretamente
sobre o comportamento dos indivduos.)

Com a apropriao dos espaos jurdicos livres por uma Justia que faz das normas 'livres'
e das convenes morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presena da
coero estatal, que na sociedade marcada pela delegao do superego se localiza na
administrao judicial da moral. A usurpao poltica da conscincia torna pouco provvel
que as normas morais correntes mantenham seu carter originrio. Elas no conduzem a
uma socializao da Justia, mas sim a uma funcionalizao das relaes sociais, contra a
qual as estruturas jurdicas formais outrora compunham uma barreira. O fato de que pontos
de vista morais no sejam delegados pela base social parece consistir tanto na nica
proteo contra sua perverso como tambm em obstculo para a unidimensionalidade
funcionalista.

O Supremo Tribunal Federal possui longo histrico de atuao no sentido de congraar

os poderes da repblica e suas respectivas funes. So exemplos: sendo o projeto de lei de
iniciativa do executivo, o legislativo no pode lhe fixar prazo (ADI 546); a competncia normativa
da justia do trabalho subsidiria lei formal (RE 197.911); CPI no possui poderes para realizar
exame sobre o mrito de deciso judicial (STF-HC 79.441); no possvel controle de mrito
sobre impeachment (STF-MS 21.689); dentre vrios outros exemplos.

Outrossim, cito os seguintes julgados do STJ que reforam as balizas acima delineadas:

MANDADO DE SEGURANA. Reexame do mrito pelo poder judicirio. A independncia e

autonomia dos poderes registram ntida distino entre a instncia judiciaria e a
administrativa. O mrito do ato administrativo, entendido como juzo de oportunidade e
convenincia, e prprio do administrador. Vedado ao judicirio substitui-lo. Admissvel,
porm, analisar os fundamentos da deciso para concluir se a opo guarda respaldo
jurdico. Dentre concluses legalmente admissveis, a administrao escolhe a que melhor
atenda o interesse publico. Resta ao judiciario julgar a conformidade do ato com o direito.
(RMS 129/PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 14/03/1990, DJ 02/04/1990, p. 2453)

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONTRATO PARA REALIZAO DE

SERVIOS TCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NO SINGULARES. ESCRITRIO DE
ADVOCACIA. LICITAO. DISPENSA. 1. Os servios descritos no art. 13 da Lei n.

7 Traduo em portugus por Martonio Lima e Paulo Albuquerque disponvel em:

<http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/02/JUDICI%C3%81RIO-COMO-SUPEREGO-
DA-SOCIEDADE.pdf>. Acesso em: 21 de abril de 2017
 8.666/93, para que sejam contratados sem licitao, devem ter natureza singular e ser
prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha est adstrita
discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os servios jurdicos de que
necessita o ente pblico so importantes, mas no apresentam singularidade, porque afetos
a ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da rea, e no demonstrada a
notoriedade dos advogados em relao aos diversos outros, tambm notrios, e com a
mesma especialidade que compem o escritrio de advocacia contratado, decorre ilegal
contratao que tenha prescindido da respectiva licitao. 3. Recurso especial no-provido.
(REsp 436.869/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 477)

Assim, a medida liminar vindicada no poderia ter sido deferida, uma vez que, sendo
necessria a celebrao de novo contrato emergencial a fim de se evitar a violao ao princpio da
continuidade do servio pblico, a escolha do contratado no cabe ao Ministrio Pblico ou
mesmo ao Judicirio, mas sim Administrao Pblica.

Mesmo que o pedido da exordial fosse no sentido de suprir eventual inrcia do

administrador pblico, pleito que se encontra dentre as atribuies institucionais do Ministrio
Pblico, o pedido no podia ser acolhido no sentido de j se escolher aquele que prestar o
servio, mas sim compelir o Poder Executivo a faz-lo, adotando assim, cada rgo a atribuio
que a constituio houvera outorgado.

2.0 Da Interveno de Terceiro

Em relao ao pedido e interveno de terceiro formulado pela Torre, tenho que o mesmo
deve ser acolhido como pedido de assistncia simples. Em que pese a pea no tenha indicado
esta modalidade de interveno, mas pelos fundamentos jurdicos trazidos, identifica-se o pedido,
conforme o princpio do jura novit curia.

A relao jurdica que a Torre guarda com presente caso de natureza material mediata.
A dizer, terceiro reflexamente atingido pelo resultado da ao. No pode ser considerado
assistente litisconsorcial pois no deduz demanda em conjunto com o Ministrio Pblico nem
contra ele demandado, tendo em vista que empresa estranha relao jurdica de direito
material que tratada (preveno de soluo de continuidade de servio pblico essencial de
coleta de lixo).

3.0 Da Perda do Objeto

Como j fora acima adiantado, o contexto no qual esta ao encontra-se inserida denota
que fora ajuizada com carter preventivo, ou seja, para evitar a soluo de continuidade no
servio de coleta de lixo. Assim, o fato novo consistente na contratao da Torre para realizar o
servio de coleta esvazia a causa de pedir e mina o interesse processual da demanda.
 Havendo quebra do binmio necessidade-utilidade (especificamente no que tange
necessidade), h perda do objeto, devendo ser a ao extinta sem resoluo do mrito.

Como bem fora anotado no petitrio retro do Municpio de Aracaju, a presente ao no

discute a validade do contrato com a Torre, pelo que se assume vlido, nem trata das suspeitas
que esto sendo apurada no juzo criminal, razo pela qual no h razes a mais para prosseguir.

Outrossim, no cabe o argumento do Ministrio Pblico de que a presente ao no

perdera o objeto em funo de outro pedido que pleiteia a fiscalizao do novo contrato, e se
atende aos princpios da administrao pblica. No item 5.5 da inicial, o parquet requereu que, ao
final, fosse a Emsurb condenada a fazer nova contratao que atendesse aos princpios da
administrao pblica.

Ocorre que a contratao realizada pela administrao pblica no decorreu desta ao,
no seguindo o calendrio previsto no item c da liminar deferida. Novamente, a presente ao
no pode se converter em uma espcie de cautelar genrica ou procedimento concomitante a
qualquer tipo de contratao com a finalidade de fiscaliz-la.

Havendo suspeitas de que a nova contratao possuiu fraudes (que repito: no se deu
em funo da presente ao), como as que levadas ao juzo criminal, dever o Ministrio Pblico
mover ao prpria com o fito de restaurar a legalidade, discriminando na exordial prpria (cuja
causa de pedir diferir da presente) os ilcitos cometidos, inclusive no que tange velocidade com
que a nova contratao fora realizada.

Por fim, apenas para delinear a correta interpretao desta deciso, convm assinalar
que a extino do presente feito e revogao da liminar anteriormente concedida no implica
automaticamente a resciso do aditivo celebrado entre a Emsurb e a CAVO.

Sendo ato jurdico perfeito (que pouco importa se ocorrera ou no em funo de deciso
judicial), a interrupo do pacto contratual tem que se dar por iniciativa das partes, segundo uma
das modalidades de extino do contrato previsto neste ou na legislao (como o distrato).

Outrossim, pode o gestor pblico optar se manter o contrato firmado com a Torre ou com
o aditivo firmado com a CAVO (desde que este seja comutado em novo contrato autnomo, visto
que a mera prorrogao, como acima informado, incabvel). De toda sorte, devolve-se a escolha
sobre um servio pblico essencial a quem fora eleito para administr-lo.

fato pblico e notrio que o contrato com a empresa Torre vem sendo investigado com
suspeitas de ilcito; contudo, nada obsta que o gestor insista na manuteno de seu contrato, pois
sua a responsabilidade de gerir o servio pblico e, consequentemente, arcar com os nus
jurdicos e polticos de sua escolha.

Por outro lado, o aditivo com a CAVO, como se encontra, impossvel de ser mantido,
at pela exigidade com que logo se encerrar, o que demandar ao da Emsurb para regular
novo contrato.

Ou ainda pode o municpio, segundo os institutos cabveis, revogar os instrumentos em

vigor e optar por terceira empresa. Em qualquer dos casos, o Judicirio est devolvendo ao
administrador pblico o nus de seu cargo: a realizao de escolhas e o custo de arcar
com elas, reforando assim sua accountability.

Portanto, tendo em vista a perda do objeto, deve o juiz, a qualquer tempo ou grau de
jurisdio, reconhec-la de ofcio e extinguir o feito, razo pela qual DECLARO extinto o
presente incidente processual, sem resoluo do mrito, nos termos do artigo 485, inciso VI e
seu pargrafo 3 do NCPC, revogando, ainda, a tutela de urgncia anteriormente deferida nestes
autos; sem, contudo, tornar sem efeito o aditivo celebrado, pelos motivos acima fundamentados.

Custas de lei.

Sem condenao em honorrios advocatcios, uma vez que no presente caso o Ministrio
Pblico exerce o munus pblico decorrente de seu papel institucional (STJ AgRg no REsp:
1386342 PR 2013/0149784-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de
Julgamento: 27/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/04/2014).

No havendo recurso voluntrio e sendo a hiptese de reexame necessrio prevista no

art. 19 da Lei n. 4.717/1965, aplicvel s aes civis pblicas por fora do microssistema
processual da tutela coletiva, remetam-se os autos superior instncia na forma de praxe ou, em
no sendo o caso de reexame necessrio, ARQUIVEM-SE os autos, dando-se a respectiva baixa
na distribuio.

Intime-se pessoalmente o MP e a parte requerida, alm do assistente simples.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Com o trnsito em julgado, arquive-se.

Aracaju (SE), 21 de abril de 2017.

Christina Machado de Sales e Silva

Juza de Direito