Captruvo I LA CONTRATACION PUBLICA 1. Linear. La categoria del contrato administrativo se ha abierto paso y se ha afirmado en Ia mayoria de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro de- recho administrative, no obstante el proceso dialéetieo que, con diferentes | derecho. | Desde nego que siendo el instituto del contrato administrativo tri- butario de las concepeiones imperantes en Francia y en Espafia, como en el caso de muchas otras instituciones de nuestro derecho puiblico, dicha figura ha permanecido fiel, aun con los aportes vernéculos originales, al molde de la teoria tus administratiwa del contrato En tal sentido, el caso espafiol resulta paradigmitico de la adhesin esa corriente y asi se ha venido reflejando en la legislacién? y jurispru- dencia de ese pats, euya influencia hoy dia en nuestro medio es superior a a que en gran parte del siglo pasado lleg6 a irradiar el derecho francés. La afeccidn a Ins modas de turno, influidas muchas veces por premi- sas ideolégicas, condujo a un sector de la doctrina, en el siglo pasado, | postular la desapariciOn del contrato administrativo como categoria aut6- noma y diferente del contrato civil o comercial. Basieamente, esta figura tenfa su base en una construccién teérica que, apoyada en In eausa de fin publico relevante, se integraba por reglas, principios y potestades propias del derecho administrativo, cuyo bloque configura el denominado régimen, exorbitante del derecho privado, régimen tipico 0 régimen administrativo a Se argumentaba, entre otras cosas, que era una figura de contornos impreeisos que impedia establecer criterio esencial alguno que permitie- ra definirla con certeza, como si las categorias juridicas participaran de Ja misma condicién que las fisicas 0 las mateméticas. Al tiempo que se crefa que el régimen del contrato privado representaba la mayor garantia para la estabilidad de los contratos administratives, también se negaba su sustantividad sobre la base de que ésta no diferia, basicamente, de la 1 Vign, la ditima Ley, eepaola de Contratos del Sector Publica, 0/2007 (BOE 261 dol 31/10/2007), rocogo la categoria del contrate administrativo, diferencisndola de los feontrates de objeto privado (eff aris. 19 20).z ‘JOAN CARLOS CASSACNE categoria del contrato civil, y que lo tinico que era tipico de esta figura consistfa en una modulacidn especial que cenfiguraba el reconocimiento de un conjunto de prerrogativas de poder publico durante la ejecucién del contrat De otro lado, se sostenia que la presencia del Estado en la contrata- cin publica ten‘a la fuerza suficiente para transformar esa participacién en sustancial (lo cual seria un verdadero milagro) y convertir el respec- tivo acuerdo de voluntades en un contrato administrativo, puesto que In posicién que asumia como sujeto en la relacién juridica contractual reve: aba In existencia del interés puiblico o del fin piblico que tenia, por de- cirlo de algtin medo, toda la figura de una coloracién administrativa, En muestra doctrina, hubo un sector que considers que esta postura reflejaba una tesis sustantiva del contrato administrativo, propiciando un régimen §unitario para todos los contraios eelebrados en et llamado sector publico ‘En un sentido distinto —no necesariamente opuesto a las tendencias stratattas— aparecter om corrfentes Tetativistas que, apoyattas ete flex bilidad del régimen juridico contractual y en el grado diferente de inter- vencin del interés pitblico en el régimen del contrato, sostuvieron tesis restrictivas sobre el contrato administrative, al cual consideran algo asi como una cosa en movimiento que sélo aleanza a configurarse cuando se estd frente a un crescendo de prerrogativas de poder puiblico, sin llegar a definir cuando esto acontece. lin esta tesitura, se propugna la defensa irrestricta del usuario en el campo de las concesiones de servicios pabli- 0s, debilitandose las garantias del concesionario, que queda a merced del poder unilateral y discrecional del Estado. No puede menos que causar asombro que en el punto extremo de esta tesis se intente retornar a la doc- trina y jurisprudencia francesa de la época de Jéze, ¢ incluso anterior. ‘Asu vez, coexiste con las anteriores una corriente también restric- tiva que rechaza la teoria del contrato administrative, a la que atribuye igrosidad para la seguridad juridica, En el medio de ese férrago de posturas doctrinarias, la tesis que afir- ma la figura del contrato administrativo como una categoria autonoma y sustantiva, dotada de una teorfa propia que la nutre de prineipios juri- dicos comunes, se ha mantenido en sus grandes lineas tanto en la docts (Iberoamérica, Francia y Espafa). ‘No han faltado tampoco quienes propugnen sustituir la nomenclatu- ra tradicional por la de “contratos piiblicos”. Pero ésta es una categoria ju- ridica de mayor amplitud conceptual que, en realidad, comprende al con- trato administrativo aun cuando no absorbe la figura, ya que no existen reglas comunes en la contratacién, excepto en lo concerniente al régimen de seleccién (zona comtin de la contratacién administrativa). ‘No se ha querido ver, algunas veces, que se trata de una categoria que transita en un medio dinémico que evoluciona al compas de los cambios tecnolégicos y las exigencias de la economia social de mercado, sin alterar e] niieleo que funda su sustancia, que no es otro que la causa de interés EX CONTRATACION POBLIC piiblico relevante 0 los fines piblicos que persigue la funcién administra: tive’. En linea con los prineipios de la economfa social de mercado, se ha advertido acerca de la auseneia,en los estudios juridicos, del anailisis eco- némico sobre las decisiones que adopta la Administracién en el campo contractual. ‘Surge asi una nueva tendencia que pone la mira, antes que en las cuestiones dogmiticas, en los efectos econémicos de las decisiones admi- nistrativas y los eriterios para seleccionar el contratista, en la medida en que repercuten sobre el ineremento de los precios o la reduecién de la compotencia®. 2, LA TENSION ENTRE LOS PRINCIPIOS LEX INTER PARTES Y PACTA SUNT SSRVANDA Y LA SOBERANiA DEL Pope Leaistanivo sone 108 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LA PROYECCION EN BL. CONTRATO [DE Lit POTESTAD REGLAMENTATIA La historia demuestra que la figura del contrato, en general, posefa una mayor estabilidad en el Antiguo Régimen que en el sistema que in- auguré la Revolucién Francesa, El respeto por los pactos, el cumplimiento de ia palabra que obliga tanto a nobles como a los ciudadanos comunes (no obstante algunas desviaciones), ora la regla comin que todas las per- sonas debian observar segiin un conocido principio: pacta sunt servanda. ‘La Revolucién vino a romper esa situacién de estabilidad de los con- tratos como consecuencia del dogma de la soberania del Poder Legislativo sobre las relaciones convencionales, lo que implicé no sélo una modifi- cacién en el esquema de poderes, sino que, también, colocé a la ley por encima del contrato, haciendo posible la continua alteracién de la fuerza obligatoria contractual. La primacia de la ley sobre el contrato (propug- nada en su momento por Bentham) constitufa un postulado originado en a concepeién rousseauniana de la ley como producto de la voluntad gene- ® Uncriterio similar al expuesto se desprende de la jurisprudencia aplicable a ls con- tratos pblicos en Italia, En tal sentido, se ha dicho quo “el problema no es conseguir una Tos planteaanientos tradicionales, que han favorecido el crecimiento de los priviegos fla tatela del sujeto piblieo, por una nuevas que prvlagion la tutela dela fancidn adminis: trativa. En este sentido, no puede diseutirse que la Adiministracion se eneuentre sometida al régtnen privado all donde ge euestione su figura de contratante; al mismo tiempo, sia, tmnbarzo, como la jurisprudencia parece sugeir, ee justifica la subsistencia de institusiones tspeciales alli donde el instramento contractual no sea completamente idéneo para conse: fur el fin pablo, Resule, sin embargo, evidente que el terreno sabre el que llevar a cabo tin equilbrie entre las dos exigencias contrapuestas de autonomia y funeién continta toda ‘vinen gran medida por explorar”(efe Bexnerrt, Auretta - Rossi, Giampaolo,"La actividad Contractual de la AdministraciSn Pabliea en Talia", Dacumentacin Adménistrativa, 0, ‘248/249, Instituto Nacional de Administracion Publica, Madrid, 1997, p. 422) 1 Rivaao Oateca, Ricardo, "JEs necesaria una revisién de los contratos administra~ tivos en Espaiia”, Revista Bspariola de Derecho Administrative, nro. 121, Madrid, 2004, pas.ral, ala que se consideraba la fuente dea soberanta del pueblo, que, como tal, se suponia infalible. Si bien no es éste el luger para hacer el andlisis de las complejas re- laciones que existen entre la estabilidad y la Revolucién, asf como de sus efectos, en el plano contractual resulta evidente que el Codigo Napoledn, al encapsular la soberania legislativa en un Cédigo Civil —organieo, sis. temético y destinado a perdurar en el tiempo— traté de crear un nuevo escenario de estabilidad contractual y, par ende, de seguridad juridies De ese modo, quedaron sentadas las bases para generalizar ol desarrollo del capitalismo en el siglo XIX; al menos en Europa continental, puesto que tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos los pactos gozaron, en principio, de una gran estabilidad. Pero el art, 1197 de nuestro Cédigo Civil contiene algo més que la regla del pacta siunt servanda, ya que al presentir que “[..] convenciones hechas en los contratos forman para las artes una regla a la cual debe someterse como en la ley misma” (en for- ma similar al art, 1134, CCiv. francés), consagra el principio de la Jex inter ‘partes que impide su alteracién por las leyes generales posteriores ‘Sin embargo, nuevas situaciones econémicas y sociales llevaron al le gislador a dictar leyes que afectaron los contratos aun con obligaciones en curso de ejecucién, ya fuera en forma retroactiva o sélo para el futuro, As vez, ol auge que asiumi6 el desarrollo de la potestad reglamentaria sobre el contratista puiblico durante el siglo XX planteé la necesidad do establecer unos limites razonables a su ejercicio y una campensaridn por los sacrili- cios especiales que tienen que soportar los cocontratantes privados, Dicho proceso dio nacimiento, en el campo de la contratacién admi- nistrativa, a una serie de teorias y de prineipios que procuraron paliar los desequilibrios producidos en la economia de los contratos por actos generales del poder publico. Asi, después de imponerse la teorfa del “he. cho del principe”s, se produjo el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por la actividad legislativa y, finalmente, empiezan a vislumbrar- se los problemas que plantea la incidencis de la potestad reglamentaria respecto de los contratos administrativos, hecho senialado por la doctrina, cldsica sobre la concesisn de los servicios publicas (que la dividié en una «Como la Revoluciin Francesa provocé la ruptura de los lazos intarindividuales de 1s sociedad, fue necesario que el Cédigo Civil restablesiora Ia fdelidad de los contratos, ademas de otras instituciones fundamentales, Tal fus el sentido que tuvo laregla estab sida en el art. 1124, CCiy francés (similar a nuestay ar 1197) que lejos de eonsagrar el principio de la autonoméa de Ia voluntad, estableeié positivamente el antiguo pacta sunt seroanda, asignandole la jerarquia de ley especial entre las partes signatarias del acuer. do; ampliar en Maus, Xavier, “Fundamentos plitcos del Codigo Napoleda’, en AAVV., Lat codifcacion: raices y prospectiva, Bl Cédigo Napaledn, tI, Educa, Buenos Aires, 2008, Ds. IBTy ss. Bsa teoria vino a compensar el eoreicio del ias variandi vid. por todos: Gancla ve Enenaia, Eduardo ~ Frnvavnrz, Tomas I, Curso dederecho administrativo, t. 1,10" ed, Civitas, Madrid, 2000, pe. 733 y's TACONTRATACION PUBLICA 8 faz reglamentaria y otra contractual)’, pero no suficientemente estudiado en la evolucién posterior de la teoria del contrato administrative, Lo cierto es que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuen- tra siempre subordinado a la Constitucién y a la ley, que les marcan sus Kimites, En tal sentido, se fue conformando un conjunto de principios juridi- cos que actiian como limites del poder (tales como el de no alterar la esen- cia de los contratos, la garantia de no expropiar derechos contractuales sin previa declaracién de la utilidad publica [art. 17, CN] y el de no afee tar la ecuacién econémico-finaneiera de los contrates sin compensacién, el derecho a rescisién por parte del contratista, la irretroactividad, ete.), que vinieron a brindar seguridad juridica y a contribuir a la estabilidad contractual. Aunque no todos esto’ principios se encuentren actualmente recogidos por el derecho positivo, resulta evidente que, de pretender ma- yores inversiones y crecimiento econémico, ellos deberian incorporarse al ordenamiento en al futuro. 3. La “TUSPUBLIFICACION” DE LOS CONTRATOS Y LA INEXISTENCIA, DE UN REGIMEN JURIDICO LNFTARIO El campo de la contratacién piblica presenta un conjunto de matices que impide claborar una teoria unitaria quo abarquo, con principias co- munes, todo el universo contractual regido por el derecho publico, tanto en el Ambito interno del Estado (del cual se ocupa el derecho adminis- trativo en forma prevaleciente) como en el plano internacional (en el que confluyen diversos derechos y ordenamientos externos cuya aplicacién generalizada dependerd del grado de imperio normativo y de la jurisdic- cién internacional sobre el respective contrato). El fenémeno de la contratacién piblica fue descripto, en la etapa de mayor auge de la tesis ius administrativa del contrato, como un sistema radicalmente opuesto al de la contratacién privada, sin reparar muchas, veces en la circunstancia de que lo piblico y lo privado son categorias histéricas que van formando concepios juridicos relativos, los cuales no siempre pueden encapsularse en formulaciones rigidas ni unitarias, Parte, con el Estado como sujeto contratante, pero, fundamentalmente, su principal conexién es con el interés general 0 bien comtin que persiguen, de manera relevante e inmediata, los érganos estatales al ejercer la fun’ cin administrativa, Ello no supone desconocer 1a ambivalencia que implica el hecho de ue el Estado (que es siempre una persona de derecho publico) acuerda también contratos regulados, en punto a su objeto, por el derecho privado, ni tampoco que determinados contratos celebrados por particulares pa- Para Marienhoff, uno de los pocosjuristas que abordé este tema, Ia faz reglaments: ria intogra la parte exarbitante del contrato; MaMntore, Miguel S, Tratado de derecho ‘edministrativo HIB, ed. wetualizada, Absledo-Porret, Buonas Aires, 1978, ps. 89596 JUAN CARLOS CASSAGNE sen a regirse por el derecho administrative, en forma entremezclada con el derecho civil o comercial Por lo demés, el contrato puiblico que aparece, en punto a la compe- tencia y al procedimiento de contratacién, regido por el derecho adminis- trativo, recibe también la injerencia del derecho internacional piblico 0 privado, a través de ordenamientos supranacionales como son los tratados internacionales, los que a partir de la reforma constitucional de 1994 po- seen —como minimo— una jerarquia superior a las leyes (art. 75, ine. 22, CN), formando parte, en algunos casos determinados, de la Constitucién misma, aunque sin alterar su estructura dogmatica. ‘De ese modo, el panorama que ofrece .a contratacién publica resulta tan complejo como variado, siendo dificil coneebir un régimen juridico unitario que agrupe y comprenda todas las formas contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines. Lo expuesto no quita que la categoria principal en el campo de la con: tratacién publica, regida por el derecho interno, siga siendo la categoria del contrat administrative’, sin dejar de reconocer Ta configuracion de ‘otras especies contractuales en las que se aplica preponderantemente el derecho internacional y, en menor medida, el derecho administrativo (con la posibilidad de aplicacién analdgica del derecho privado). Esto acontece con los eontratos excluidos del régimen general aplicable a la contratacién administrativa, como son “los contratos celebrados con Estados extran- jeros, con entidades de derecho publico internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien, total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos”, asi como “los comprendidos en operaciones de erédito publica”, Esa variedad de formas y regimenes se advierte, asimismo, en el m- bito interno, respecto de los contratos que celebran la Administracién y los demis érganos del Estado, en ejercicio de la funcién materialmen- te administrativa (nos referimos aqui al Poder Judicial y al Congreso), Jos cuales pueden vincularse a través de otras figuras eomo: a) contratos parcialmente regidos por el derecho privado, con o sin cldusulas exor- bitantes expresas, cuyo grado de aplicaciin del derecho administrative dependera del tipo y régimen juridico de cada contrato (vgr, el régimen juridico de los contratos que realiza el Barco Nacién, rogidos por el dere ESS TTen no Ge gue aT gue Pigs Tas SOntTaLOS He SSC RS la Administracién publica nacional), y b) contratos interadministrativos, con caracteres diferenciales en punto al ejercicio de las prerrogativas de 7 Cuya existencia se afirmé en la furisprudensia del Consejo de Estado francés, En cl logendario arrét “Terrier, del 67/1903, el Conse de Bstadlo galo sostuvo que “todo lo {gue conciemne # Ia organiaacién y funcionamiento ce los servicias pablics, propiamente ‘ichos, ya acti In Admainistraci6n por via de eontrato, ya lo haga por via de autoridad, feonstifuye una operacién administrativa, quo es, por su naturaleza, del dominio de la ju ‘ediecidn administrativa™. Ampliar en Gascta vx Berea, Eduardo - Feexanoez, Toms B,Curso..,cit, tps. 77 y 35 Cle Régimen de Conirataciones de la Administracién Nasional, aprobado por dec. 1023/2001, art5* ines.) yd), on adelante RCAN, TEX CONTRATACION TODIACH joder piblico, si bien hoy dia la tendencia mundial apunta a des Page ver més a esta categoria de alguno de sus rasgos distintvos que tnles Upifiaban el régimen de celeteién (wg Uibertal de elesién tn sometimiento al principio de concurrencia) im efocto, tanto ona Argentina como en los Bstados Unidos y Europa, eneste iiltimo dmbito a través de la influencia que el derecho comunita tho ha ivradiado en los derechos nacionales de los paises miembros de la Unign Europea, se observa una tendencia ereciente hacia la iuspublific cidn de los sistemas de contratacién estatales?, contrariamente alo soste- ido por algunos, que se proyecta incluso hacia los antiguos esquemas contractuales basados en el derecho privado “. “isa iuspublificacidn se revela en las reglas que rigen el proceso de seleceién que excluyen, en principio, la libertad para elegir al contratante 7 el reconocimiento de prerrogativas piblicas que acompasian 1a ¢jecu- ign del eontrato, su extincién y los efectos que ella produce. Este proceso se ha llevado a cabo hasta en los paises que no ubilizaban Ia figura del ‘A au ver, las situaciones de erisis 0 emergencias eoondmicas que pue- de padecer of Hstado (el caso de América latina es, en este aspocto pars: gmatieo) y que conducen a un acentuado dirigismo o intervencionismo signi) ya sndocng «un aen a es Seinen tales. En efecto, al modificar las condiciones de contratacién, particular- Inente la ecuacion econémica-financiera del respective acucrdo de volun- tades, se plantea el interrogante acerea de la subsistencia del contrato Bn cualquier caso, sea que se acepte la configuracién de relaciones obli- gatorias'",0 bien que se considerase un supuesto de vinculacién forgosa 6 de carga publica impuesta unilateralmente por el Estado, lo cierto es que el contratista debe ser resareido de los perjuicios mediante una justa compensacién, por imperio del art. 17, CN. es Goan Vana ce, Sugiga co aarti CO 2 ae os en SSoTa kat aur eta amas ea et cee ee ayer dn Sere pein ein Bg en el tanto even oeanen noses elie " er com ee agar A" prado nina de un tra ge ce et ee FER get do ere Ta even el eres ase too ae ars al, a nz cotaain pn, INAP, Mai, 2002 petoat 2 dic Gees ni, Saag El contrat i. 88 0 294 eet eco de le sigioney advo ela do J. Santo a Mean Sie Po ascoec m B8