Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

CURSO DE ESPECIALIZAO TELEVIRTUAL EM

DIREITO CONSTITUCIONAL

Disciplina

Direitos e Garantias
Fundamentais
Aula 6

ndice
Leitura Obrigatria 1 ... p. 01 a 10
Leitura Obrigatria 2 ... p. 11 a 14
LEITURA OBRIGATRIA 1
Robert Alexy
Professor de Direito Pblico e Filosofia do Direito na Universidade Christian-Albrechts

COLISO E PONDERAO COMO PROBLEMA FUNDAMENTAL DA

DOGMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS1

Como citar este artigo:

ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da

dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra proferida na casa Rui
Barbosa, em 10.12.1998. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Material da 6
aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de

1
Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.98. Traduo informal
de Gilmar Ferreira Mendes.
 Especializao TeleVirtual em Direito Constitucional UNISUL - IDP REDE
LFG.

Os direitos fundamentais so, de um lado, elementos essenciais de cada

ordem jurdica nacional. De outro, eles ultrapassam o sistema nacional. Essa superao do
sistema nacional diferencia-se em dois aspectos: um substancial e outro sistemtico. Os
direitos fundamentais ultrapassam o sistema nacional de forma substancial porque, se eles
devem fazer jus s exigncias que lhes so estabelecidas, ho de contemplar os direitos
humanos. Os direitos humanos, porm, tem uma validade universal independentemente de
qualquer positivao2. Eles estabelecem, assim, exigncias a cada ordem jurdica. Uma
importante contribuio para sua aplicao universal foi conferida e continua a ser conferida
pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. O nvel
internacional dos direitos fundamentais tornou-se vinculante pelo pacto internacional sobre
direitos civis e polticos, de 19 de dezembro de 1966. Um instrumento paralelo a esse pacto
o pacto internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais do mesmo dia, que,
todavia, est dotado de menor capacidade de execuo. Alm disso, existem outros pactos ou
convenes regionais. Todos eles criam uma identidade substancial.
Alm dessas identidades substanciais, ho de se contemplar as j referidas
identidades sistemticas. Em qualquer lugar onde existem direitos fundamentais, colocam-se
problemas idnticos ou semelhantes. Alguns podem ser mencionados: so as diferenas
estruturais entre os direitos de defesa de ndole liberal, direitos proteo, direitos sociais,
direitos polticos de participao. Quem o destinatrio da obrigao fundamental? Quem o
titular do direito fundamental? Sob que condies formais e materiais podem os direitos
fundamentais ser restringidos ou limitados? Quo intenso deve ser o controle exercido pela
Corte Constitucional em relao ao legislador sem que haja leso ao princpio da democracia
e da diviso de poderes? A identidade dessas questes sobre a estrutura dos direitos
fundamentais e sobre a jurisdio constitucional explicita o background das identidades
substanciais e a possibilidade de desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais
que seja transcendente de uma ordem jurdica determinada. Ressalte-se que isto muito
mais do que simples prtica de direito comparado 3. Trata-se de uma completa Cincia dos
Direitos Fundamentais. O objetivo dessa cincia no exatamente uma homogeneizao de
cada ordem jurdica fundamental. Ao contrrio, as diferenas existentes entre essas ordens
serviria de estmulo ao desempenho de suas tarefas. Seu objetivo descobrir as estruturas
dogmticas e revelar os princpios e valores que se escondem atrs das codificaes e da
jurisprudncia. Desordenado e, de certa forma, no diretamente visvel, pode ser revelado e
ordenado de uma maneira sistemtica e, assim, melhor compreendido dentro da sua
diversidade, o que permite tambm revelar a sua unidade.

I. O FENMENO DA COLISO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A maioria das Constituies tm hoje catlogos de direitos fundamentais
escritos. A primeira tarefa da teoria dos direitos fundamentais enquanto disciplina jurdica
uma interpretao desse catlogo. Nesse contexto, aplicam-se as regras tradicionais de
interpretao jurdica. Todavia, elas esbarram rapidamente em determinados limites. Uma
razo fundamental aqui parece decorrer das chamadas colises de direitos fundamentais.
O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser desenvolvido de
forma estrita ou ampla. Se concebido de forma estrita, ento devem ser consideradas apenas
aquelas situaes que envolvam colises de direitos fundamentais. Aqui se pode falar de
colises de direitos fundamentais em sentido estrito. Uma concepo mais ampla permite
considerar as colises de direitos fundamentais com outras normas ou princpios que tenham
por objeto a proteo de interesse comum. o conceito de coliso de direitos fundamentais
2
. Cf. R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M.
1995, p. 144 s.
3
. Cf. P. Hberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa aus der Sicht der Rechtsphilosophie und der
Verfassungslehre, in: AR 117 (1992), p. 170 s.
2
em sentido amplo. Os tipos de coliso so temas centrais da dogmtica dos direitos
fundamentais. A sua anlise leva a quase todos os problemas dessa disciplina. Todavia, antes
de avanar no seu estudo, deve-se explicitar claramente o fenmeno.
No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso. Nem isso pode
existir. Isso se aplica tanto a colises de direitos fundamentais em sentido estrito, quanto em
sentido amplo.

1. Colises de direitos fundamentais em sentido estrito

Colises de direitos fundamentais em sentido estrito surgem sempre que o
exerccio ou a realizao do direito fundamental de um dado titular de direito produz efeitos
negativos sobre os direitos fundamentais de outro titular. Nesse caso, pode-se tratar de
direitos fundamentais de carter idntico ou de direitos fundamentais diversos.

a) Colises de direitos fundamentais referentes a direitos fundamentais idnticos

Podem-se identificar quatro tipos de colises de direitos fundamentais ou
podem-se diferenciar quatro tipos de colises de direitos fundamentais de carter idntico.
No primeiro caso, tem-se o mesmo direito fundamental enquanto direito liberal de defesa.
Essa coliso manifesta-se, por exemplo, quando dois grupos polticos inimigos ou adversrios
se dirigem ao mesmo tempo para o centro de uma cidade com o objetivo de realizar
demonstrao, configurando-se, assim, o perigo de um conflito. Na segunda hiptese, trata-se
de um mesmo direito fundamental enquanto direito de defesa, na acepo liberal, de
algum, e enquanto direito de proteo de outrem. o que ocorre quando se desferem tiros
sobre um seqestrador com o objetivo de proteger a vida do refm. Nesse ponto, preciso
ressaltar que a coliso entre os direitos vida do seqestrador e da vtima apenas revela uma
parte do problema completo. Seria possvel proteger a vida do refm aceitando as condies
estabelecidas pelo seqestrador. Ento, surge como um terceiro elemento da coliso geral o
dever de proteo ... em face da comunidade geral de cidados 4, dever este que impe ao
Estado a obrigao de se abster ou de no estimular novas atitudes de violncia ou novos
seqestros. O contedo desse dever de proteo um bem coletivo: a segurana pblica. Isto
deixa claro que muitas colises so complexas. Exatamente para abranger essas colises
complexas que se faz necessria a identificao de elementos fundamentais que as
integram. A terceira hiptese de coliso de direitos fundamentais idnticos ocorre entre os
lados positivos e negativos de muitos direitos fundamentais. o que se verifica com a
liberdade religiosa e abrange tanto o direito de ter uma religio e de pratic-la, como
tambm o direito de no ter uma religio ou de no desenvolver uma prtica religiosa. Esse
o problema que surge com a chamada deciso sobre o crucifixo 5, uma das decises mais
controvertidas da Corte Constitucional alem. Nessa deciso, cuidou-se de saber se o Estado
pode determinar que se coloquem crucifixos nas salas de aula das escolas pblicas. Aqui, h a
coliso do direito fundamental liberdade religiosa de carter negativo dos no-cristos, que
estariam, segundo o "Bundesverfassungsgericht", no perodo das aulas obrigados, por deciso
do Estado, a confrontar-se com esse smbolo e a aprender sob o plio da cruz 6 e a liberdade
religiosa dos cristos de manifestar a sua crena no mbito das instituies estatais 7. O
tribunal resolveu essa relao de tenso entre a liberdade religiosa negativa e positiva 8,
proibindo o uso de cruzes ou crucifixos no mbito das escolas pblicas. Para fundamentar essa
posio, valeu-se de outros pontos de vista, especialmente no que diz respeito chamada
neutralidade religiosa9. A quarta variante das colises de direitos fundamentais idnticos
relativos a titulares diferentes ocorre se se considera o lado jurdico e o lado ftico de um
4
. BVerfGE 46, 160 (165).
5
. Cf., a propsito, Winfried Brugger/Stefan Huster (Org.), Der Streit um das Kreuz in der Schule,
Baden-Baden 1998.
6
. BVerfGE 93, 1 (18).
7
. BVerfGE 93, 1 (24).
8
. BVerfGE 93, 1 (22).
9
. BverfGE 93, 1 (22).
3
mesmo direito fundamental. Como exemplo, pode-se mencionar a jurisprudncia da Corte
Constitucional alem sobre subsdios financeiros aos litigantes em processos judiciais. Se se
parte da igualdade jurdica, ento, pobres e ricos so tratados de forma igual na hiptese de
nenhum deles receber ajuda ou subsdio para suportar os custos dos tribunais ou dos
advogados. Todavia, sob a perspectiva de uma igualdade ftica, essa opo revela um
tratamento anti-isonmico, uma vez que retira ou reduz a oportunidade dos pobres de impor
os seus direitos10. Se se incentiva a ao dos pobres, ento se empresta tratamento
diferenciado a ricos e pobres, uma vez que "o incentivo a determinados grupos significa o
tratamento desigual11. Se se amplia o princpio da igualdade, tanto a igualdade jurdica,
quanto a igualdade ftica, ento, no h como fugir ao paradoxo da igualdade. O paradoxo da
igualdade tem uma coliso que se revela tanto mais forte quanto mais se realiza o estado
social. No por acaso que a Corte Constitucional alem associa a idia de igualdade ftica
ao princpio do estado social de direito12.

b) Colises de direitos fundamentais diferentes

Entre as colises de diferentes direitos fundamentais de diversos titulares,
assume relevo peculiar a coliso entre a liberdade de opinio com os direitos fundamentais do
atingido pela manifestao de opinio. essa problemtica que, em 1958, permitiu que a
Corte Constitucional desenvolvesse as bases da sua jurisprudncia de valores, no caso
Lth13, sem dvida, um dos mais importantes casos decididos pelo Tribunal. Essa deciso
produziu as seguintes conseqncias no mbito dos direitos fundamentais: em primeiro lugar,
espraiou os direitos fundamentais para todo o sistema jurdico e, em segundo, generalizou a
necessidade de ponderao. Uma conseqncia tardia dessa deciso o chamado caso dos
soldados assassinos, no qual a condenao de pacifistas que chamaram os soldados de
assassinos foi considerada inconstitucional. Aqui, trata-se de coliso da liberdade de
expresso dos pacifistas, de um lado (LF, art. 5, pargrafo 1, primeiro perodo) com o
direito de personalidade dos soldados (LF, art. 2, pargrafo 1, em combinao com o art. 1,
pargrafo 1), que assegura a defesa da honra 14. O debate intenso que essa deciso gerou
mostra o potencial de conflito que se esconde no mbito das colises de direitos
fundamentais.

2. Colises de direitos fundamentais em sentido amplo

At aqui, tratava-se de coliso de direitos fundamentais em sentido estrito,
de coliso entre direitos com finalidades iguais ou diferentes de diversos titulares. No
menos significativa a coliso em sentido amplo, isto , a coliso de direitos fundamentais com
valores protegidos pelo interesse pblico ou pelo interesse coletivo. Como exemplo,
mencione-se a deciso da Corte Constitucional alem que trata da questo sobre em que
medida o legislador pode afetar a utilizao da propriedade por parte do seu titular no caso
de possvel comprometimento dos lenis freticos 15. A qualidade da gua um clssico
exemplo de interesse coletivo. O problema cada vez mais delicado para a ecologia suscita
aqui uma coliso do interesse coletivo protegido com o direito fundamental de propriedade.
Bens coletivos no se apresentam apenas como adversrios dos direitos
individuais. Eles podem tambm significar o pressuposto ou meio de realizao desses
direitos16. Assim que a indstria de tabaco est obrigada a estabelecer advertncias quanto
aos danos que seus produtos podem trazer para a sade. Parte-se, aqui, de uma restrio
liberdade de exerccio profissional do produtor de tabaco. A justificao direta dessa restrio

10
. BVerfGE 56, 139 (44).
11
. BVerfGE 12, 354 (367).
12
. BVerfGE 12, 354 (367); 56, 139 (143).
13
. BVerfGE 7, 198
14
. BverfGE 93, 266 (290)
15
. BVerfGE 58, 300 (318 s.).
16
. Cf., a propsito, R. Alexy, Individuelle Rechte und kollektive Gter, in: ders., Recht, Vernunft,
Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, p. 243 s.
4
ou interveno reside na "defesa da populao contra os perigos que possam causar prejuzos
sade"17, tambm um valor coletivo. Indiretamente, trata-se de proteger valor igualmente
tutelado dos direitos individuais, isto , a vida e a sade do indivduo. Isto se torna mais
evidente se se considera o carter ambivalente de um clssico bem coletivo, que a
segurana pblica. O dever do Estado de proteger o seu cidado obriga-o a desenvolver a
proteo desse bem. Isto, todavia, no possvel sem interveno no direito de liberdade
daqueles que podem afetar ou ameaar a segurana pblica.
A segurana interna um bem ou interesse coletivo do estado de direito
liberal. A proteo do meio ambiente define uma novssima variante: o estado de direito
ecolgico. De uma perspectiva histrica, o estado social constitui uma variante intermediria
entre essas duas formas bsicas, o estado de direito liberal e o estado de direito ecolgico. A
satisfao do postulado do estado social de direito prepara poucos problemas se o equilbrio
econmico permite que todos os cidados diretamente ou mediante a ao de sua famlia
restem devidamente providos ou protegidos. Se, todavia, esse equilbrio no se verifica,
ento os direitos sociais impem a exigncia de redistribuio. Existem para isso duas formas
bsicas. A primeira se desenvolve se o Estado, mediante impostos ou outras contribuies,
obtm os recursos necessrios para assegurar o mnimo necessrio a cada pessoa necessitada.
A obrigao de pagar impostos afeta, todavia, os direitos fundamentais. H de se indagar
quais so os direitos fundamentais afetados: o direito de propriedade ou o direito geral de
liberdade18. Como o Estado jamais lana impostos com o objetivo de realizar o princpio do
estado social, no pode valer-se do princpio dos direitos sociais como justificativa direta
dessa interveno. Pode-se afirmar, todavia, sem medo de contestao que a imposio de
tributos destina-se a assegurar a capacidade financeira do Estado. A capacidade financeira do
Estado o pressuposto de sua capacidade de ao. O Estado social exige que essa capacidade
de ao seja tremendamente ampliada.
A segunda forma de se realizar a distribuio com base no princpio do
Estado de direito social no se faz com interveno nos caixas do Governo, providos
previamente com os recursos provenientes de impostos e contribuies, mas, de forma direta
de um para outro cidado. o que ocorre quando o legislador edita normas que dificultam a
resciso de contratos de aluguel ou impedem a elevao do preo da locao 19. O art. 7 da
Constituio brasileira, de 5 de outubro de 1988, utiliza-se fortemente desta forma na medida
em que protege o trabalhador contra a resciso arbitrria, prev um salrio mnimo,
estabelece tempo limite de durao de trabalho, prev frias pagas (art. 7, I, IV, XIII, XVII).
O problema desses direitos sociais a custo de terceiros, no caso do empregador, que cabe ao
prprio mercado decidir sobre sua efetividade. Aqueles que no encontram emprego no
podem igualmente reivindicar esse direito. Aqui, deve-se ressaltar que se est diante de uma
situao de coliso extremamente complexa. Da parte do empregador, a questo revela-se
extremamente simples: a sua liberdade empreendedora sofre restrio. No existe um direito
em face do empregador, uma vez que o trabalhador somente tem o direito de receber um
salrio, no caso um salrio mnimo, se ele encontra um empregador. Isso significa um direito
social condicionado. Diretamente, cria-se, mediante a deciso do artigo 7, uma situao na
economia, na qual, se a disposio observada, surgem apenas empregos com remunerao
mnima, devendo-se ressaltar que continua aberta a questo relativa distribuio de renda.

II - A SOLUO DA COLISO
A coliso dos direitos fundamentais contempla aspectos extremamente
variados, que, todavia, tm um ponto em comum: todas as colises somente podem ser
superadas se se impem a um dos lados ou aos dois lados envolvidos na questo restries ou
sacrifcios. A questo reside em saber como isto vai se realizar. Para a resposta a essa
questo, devem-se tomar decises bsicas sobre a estrutura da dogmtica dos direitos
fundamentais.

17
. BverfGE 95, 173 (185).
18
. BverfGE 93, 121 (137 s.).
19
. BverfGE 68, 361 (367); 89, 1 (15 s).
5
1. A fora vinculante dos direitos fundamentais
A questo mais importante para o catlogo de direitos fundamentais refere-
se ao carter vinculante ou no desses direitos. O conceito de vinculao jurdica tratado
de maneira diferenciada na teoria geral do direito. O sistema jurdico reconhece a diviso de
poderes e atribui ao Judicirio o papel de terceiro poder. Tudo fala a favor de uma vinculao
jurdica das normas de direitos fundamentais, cuja leso possa ser verificada por um tribunal,
isto , que essas normas sejam judicializveis. O ideal que essa verificao se faa em
ltima instncia por uma Corte constitucional. possvel tambm que essa aferio seja
atribuda a tribunais especializados. Normas de direitos fundamentais cuja leso no pode ser
examinada por nenhum tribunal no tm carter de norma judicializvel e, nesse sentido, no
so vinculantes sob uma perspectiva jurdica, podendo, quando muito, ter carter moral ou
poltico. So normas programticas ou, se se quiser formular de forma polmica, so
formulaes constitucionais de carter puramente lrico (blosse Verfassungslyrik).
O problema da coliso desapareceria enquanto problema jurdico se se
entendesse que as normas de direitos fundamentais no so vinculantes. As colises seriam
um problema poltico ou moral e desapareceriam da competncia dos tribunais. Na Alemanha,
essa soluo est expressamente excluda por fora do art. 1, n 3, da Lei Fundamental, que
declara que os trs poderes esto vinculados aos direitos fundamentais. Tambm no Brasil no
se pode, aparentemente, afirmar a no-vinculatividade dos direitos fundamentais, uma vez
que o artigo 5, pargrafo 1, da Constituio brasileira declara que os dispositivos constantes
do catlogo dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Independentemente dessas
consideraes de ndole positiva, deve-se exigir a possibilidade de judicializao dos direitos
fundamentais. Direitos fundamentais so essencialmente direitos humanos transformados em
direito positivo20. Direitos humanos reclamam institucionalizao. Assim, no existe apenas
direito humano vida se no direito humano a que exista um Estado que implemente esse
direito21. Essa institucionalizao inclui a necessria possibilidade de judicializao.
Poder-se-ia pensar que essa judicializao no deva ser completa ou
integral. Assim, por exemplo, a clusula de vinculatividade est no artigo 5, pargrafo 1, da
Constituio brasileira, no por acaso no catlogo dos clssicos direitos de defesa e no no
dos direitos sociais. Semelhante opo poderia ser entendida como um convite para que se
declarem os direitos sociais fundamentais como no-judicializveis. A no-judicializao
poderia afetar a todos ou a alguns dos direitos fundamentais sociais de cada Constituio. O
problema da coliso no estaria, assim, completamente resolvido, uma vez que existem,
como j demonstrado, numerosas colises entre direitos fundamentais de tradio liberal. Ele
estaria, porm, significativamente diminudo. Colises no campo de direitos sociais
subsistiriam como possveis se a maioria parlamentar, ainda que no estivesse obrigada pela
deciso constitucional, se revelasse ativa no campo da repartio ou da distribuio de renda
com base no princpio do Estado Social do Direito. O elemento social teria menos fora em
relao ao elemento liberal, uma vez que aquele no teria assento em princpios jurdicos.
Tambm no haveria coliso nesse mbito se o legislador se recusasse a implementar
atividades sociais. Onde no existe obrigao jurdica, no pode haver coliso. Isto tambm
se aplica ao chamado aspecto ecolgico da Constituio.
Todas as tentativas de resolver o problema da coliso mediante a eliminao
da judicializao devem ser enfaticamente contestadas. Alis, nada mais representa do que a
soluo de um problema constitucional mediante a eliminao do prprio Direito
Constitucional.
Se algumas normas da Constituio no devem ser tomadas a srio, afigura-
se difcil fundamentar, porque outras devem ser consideradas quando surgir alguma

20
. R. Alexy, Grundrechte, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (no
prelo).
21
. Idem, Die Institutionalisierung der Menschenrechte in democratischen Verfassungsstaat, in: Stefan
Gosepath/Georg Lohmann (organizadores), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a. M, 1998, p.
254 s.
6
dificuldade. H uma ameaa de dissoluo da Constituio. Assim, a deciso fundamental
sobre os direitos fundamentais h de ser em favor de uma completa vinculao jurdica no
contexto da possibilidade de sua judicializao.

2. Regras e princpios.
A segunda deciso capital sobre os direitos fundamentais refere-se ao seu
carter de regras ou de princpios. No contexto da primeira deciso, tratava-se de se saber se
os valores fundamentais tm valor jurdico. Na segunda, cumpre indagar o que eles
representam enquanto instrumento jurdico ou enquanto instrumento de direito. No apenas
a soluo de problemas decorrentes da coliso, mas tambm as respostas a quase todas as
perguntas da dogmtica do direito fundamental geral dependem dessa deciso fundamental.
Isso explica a intensidade e a amplitude da controvrsia. Aqui, nesse contexto, devem ser
suficientes algumas teses que consideram a teoria dos princpios dos direitos fundamentais
como a melhor soluo para o problema da coliso.

a) A diferenciao
Segundo a definio bsica da teoria dos princpios 22, princpios so normas
que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possvel, tanto no que diz
respeito possibilidade jurdica quanto possibilidade ftica. Princpios so, nesses termos,
mandatos de otimizao (Optimierungsgebote) 23. Assim, eles podem ser satisfeitos em
diferentes graus. A medida adequada de satisfao depende no apenas de possibilidades
fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. Essas possibilidades so determinadas por
regras e sobretudo por princpios. As colises dos direitos fundamentais acima mencionadas
devem ser consideradas segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios. O
processo para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e ponderaes
so dois lados do mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao aspecto normativo; o outro, ao
aspecto metodolgico. Quem empreende ponderao no mbito jurdico pressupe que as
normas entre as quais se faz uma ponderao so dotadas da estrutura de princpios e quem
classifica as normas como princpios acaba chegando ao processo de ponderao. A
controvrsia em torno da teoria dos princpios apresenta-se, fundamentalmente, como uma
controvrsia em torno da ponderao.
Outra a dimenso do problema no plano das regras. Regras so normas que
so aplicveis ou no-aplicveis. Se uma regra est em vigor, determinante que se faa
exatamente o que ela exige: nem mais e nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no contexto do ftico e juridicamente possvel. So postulados definitivos
(definitive Gebote). A forma de aplicao das regras no a ponderao, mas a subsuno.
A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no
contm regras; isto , que ela no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os
direitos fundamentais, enquanto balisadores de definies precisas e definitivas, tm
estrutura de regras, como tambm acentua que o nvel de regras precede prima facie ao
nvel dos princpios24. O seu ponto decisivo o de que atrs e ao lado das regras existem
princpios. O contraponto para a teoria dos princpios no , portanto, uma teoria que supe
que o catlogo dos direitos fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que
afirma que os direitos fundamentais contm somente regras. Somente essas teorias devem ser
consideradas como teorias de regras (Regeltheorien).

b) As opes da teoria de regras.

22
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3 . Ed. Frankfurt M., 1996, p. 75 s.
23
. Uma definio mais refinada, desenvolvida em resposta a algumas crticas, pode ser encontrada in
R. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, Conferncia proferida no Symposium ber Regeln,
Prinzipien und Elemente im /system des Rechts, Graz 1997 (no prelo).
24
. R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), p. 121 s.
7
 Para a teoria de regras dos direitos fundamentais, existem trs caminhos
para a soluo das chamadas colises ou dos chamados conflitos. O primeiro, a declarao de
invalidade de, pelo menos, uma das normas em processo de coliso; o segundo, a declarao
de, pelo menos, uma das normas como no-aplicvel; e o terceiro, a construo de uma
exceo em uma das duas normas.
O primeiro caminho no trilhvel, em princpio, uma vez que se cuida de
normas de direitos fundamentais com hierarquia constitucional e a Constituio deve ser
tomada a srio. Poder-se-ia, talvez, de alguma forma, se pensar em um contedo de direitos
fundamentais obtido mediante interpretao ao qual se pudesse renunciar. Assim, no caso do
direito de auxlio aos pobres nos processos judiciais, poder-se-ia eliminar a coliso na medida
em que se exclussem os elementos da igualdade ftica do princpio da igualdade. Contra isso,
todavia, h argumentos fortes. Tambm, assim, no seria resolvido o problema das colises,
porque existem inmeras colises que no podem ser resolvidas sob essa perspectiva.
O segundo caminho poderia ser trilhado se se considera a norma obtida
mediante processo de coliso de forma restritiva. Assim, se poderia afirmar, no caso relativo
declarao de que soldados so assassinos, que a assertiva no constitui manifestao de
opinio. A manifestao dos pacifistas no se enquadraria, assim, no mbito de proteo da
liberdade de expresso. A coliso desapareceria. Todavia, como se poderia fundamentar ou
explicar que uma declarao duvidosa no pudesse ser enquadrada ou considerada como
manifestao de opinio. A letra e o sentido ou o objetivo dos direitos relacionados com a
liberdade de expresso falam em favor desse enquadramento. O pacifista assume uma posio
valorativa quanto profisso do soldado e todos, especialmente os soldados, a entendem
como tal. Poder-se-ia, no limite, afirmar que essa manifestao de opinio no seria uma
manifestao de opinio protegida dos direitos fundamentais, porque se cuida de uma
declarao injuriosa. Todavia, isso faz com que o problema da coliso retorne ao palco. A
proteo da honra seria motivo suficiente para que no se reconhea uma definitiva proteo
dos direitos fundamentais. Isso, todavia, teria que ser construdo a partir de uma ponderao
aberta e no mediante uma verso estrita do mbito de proteo. Isso se aplica a todas as
tentativas de contornar as colises mediante a construo de um mbito de proteo
restrito25.
A terceira opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na
introduo de uma exceo livre de qualquer processo de ponderao nos direitos
fundamentais. Suponha-se, nesse caso, a advertncia quanto aos danos produzidos pelo
cigarro constante dos seus pacotes. Poder-se-ia dizer que a melhor soluo residiria na
construo de uma exceo na liberdade do exerccio profissional que poderia ser formulada
assim: todos tm o direito de exercer a sua profisso, exceto no caso de advertncias quanto
aos danos sade que devem constar nos pacotes de cigarros. Claro que isso uma
concepo bizarra de uma exceo, uma vez que, se se constri tal exceo, qualquer direito
estaria envolto em sucessivas excees. Por isso, a idia de exceo revela-se precria. A
Constituio, todavia, no depende desse tipo de abordagem. A pergunta mais precisa se a
referida exceo pode ser construda fora de qualquer processo de ponderao. A expresso
literal da parte da formulao dos direitos fundamentais que assegura ao cidado o direito de
livre exerccio profissional no fornece resposta a essa indagao. Isso se aplica tanto ao
artigo 12, pargrafo 1, segundo perodo, da Lei Fundamental alem, como, tambm, ao art.
5, XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia pensar que o caso livre de qualquer
ponderao se deixaria subsumir numa clusula restritiva. Nesse caso, deve se considerar
apenas o art. 12, pargrafo 1, segundo perodo, da Lei Fundamental. Ali se afirma que o
exerccio da profisso pode ser regulado por lei ou com base em uma lei. Se se aplica essa
formulao, ento se pode chegar concluso de que a obrigao para que se ponha a
advertncia nos produtos de tabaco constitui uma regulao fundada numa lei 26. Estaria,
assim, resolvido o problema da coliso? Teria a teoria das regras obtido um resultado
satisfatrio?

25
. Cf., a propsito, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21)m p, 278 s.
26
. Cf. BverfGE 95, 173 (174).
8
 Ho que se analisar as conseqncias de um tal procedimento para
reconhecer que esse no o caso. Doces, bolos, tortas, so, na opinio geral, menos
saudveis para os dentes do que pes. Suponha-se que um partido de fanticos da sade
obtenha a maioria no Parlamento. Ele probe os padeiros e outros de produzirem doces, bolos,
tortas. Posteriormente, tambm, o po comum (po branco) tem sua produo proibida,
permitindo-se, apenas, a produo de po preto. Sem dvida, tem-se uma interveno na
liberdade profissional dos padeiros. No h dvida tambm de que se trata de uma restrio
estabelecida mediante lei. Se esta fosse a nica justificativa da restrio, perderia o direito
fundamental qualquer fora em face do legislador. Os direitos fundamentais estariam
esvaziados. A obrigao de se produzir apenas po preto seria compatvel com a Constituio.

3. O caminho da Teoria dos Princpios.

A grande vantagem da teoria dos princpios reside no fato de que ela pode
impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Nos
seus termos, a pergunta sobre a legitimao de uma restrio h de ser respondida mediante
ponderao. O postulado da ponderao corresponde ao terceiro subprincpio do postulado da
proporcionalidade no direito constitucional alemo. O primeiro o postulado da adequao
do meio utilizado para a persecuo do fim desejado. O segundo o postulado da necessidade
desse meio. O meio no necessrio se se dispe de um mais suave ou menos restritivo.
Constitui um fortssimo argumento, tanto para a fora terica quanto prtica da teoria do
princpio que os trs subprincpios do postulado da proporcionalidade decorram logicamente
da estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais e estas da prpria idia de
proporcionalidade27. Todavia, isto no poder ser aprofundado aqui. Porm, pode-se examinar
rapidamente o chamado postulado da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que ele
um importante instrumento para a soluo de colises entre direitos.
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado
como uma lei de ponderao, cuja frmula 28 mais simples voltada para os direitos
fundamentais diz:
quanto mais intensa se revelar a interveno em um dado direito
fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos justificadores dessa
interveno.
Segundo a lei de ponderao, esta h de se fazer em trs planos. No
primeiro plano, h de se definir a intensidade da interveno. No segundo, trata-se de saber a
importncia dos fundamentos justificadores da interveno. No terceiro plano, ento se
realiza a ponderao em sentido especfico e estrito.
Muitos pensam que a ponderao no um processo racional. A possibilidade
desse modelo de prova em trs nveis demonstra que o ceticismo em relao ponderao
no justificado. Por isso, deve se examinar uma vez mais os casos referentes ao tabaco e ao
padeiro. No caso do tabaco, a intensidade de interveno na liberdade profissional bastante
reduzida. A indstria do tabaco dever continuar atuante, podendo inclusive fazer
propaganda. Ao fumante, tal como a Corte Constitucional j reconheceu, cabe to somente
dar uma razo quanto ao atual estgio de conhecimento medicinal 29. As razes que
fundamentam a interveno com o objetivo de reduzir os danos sade do fumante, que
pode ter como conseqncia a prpria morte, so, em contrapartida, extremamente
relevantes. A ponderao leva assim quase soluo da coliso. A restrio do direito de
profisso compatvel com a Constituio. No caso do padeiro, as coisas esto um tanto
quanto invertidas. A proibio de produo de doces, bolos e tortas afeta drasticamente a
profisso do padeiro. Isto se agrava se se considera ainda que houve a proibio do po
comum. Sem dvida, a sade , como o caso do tabaco revela, um bem de valor elevado.
Porm, deve-se fazer uma diferena. Trata-se, aqui, de evitar doenas de dente com a no-
utilizao de acar e outras comidas doces. Evitar isso no sem importncia, mas se trata
27
. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100 s.
28
. Para uma formaluo geral sobre princpioos, cf. R. alexy, Theorie der Grundrechtem p. 146.
29
. BVerfGE 95, 173 (187).
9
no limite de algo de peso ou de relevncia mdia. Com isso, tambm tem-se, no caso do
padeiro um resultado: a regulao proposta seria inconstitucional. Claro que os dois casos so
muito simples. Existem numerosas colises cujas solues no se revelam to simples, mas
que, ao contrrio, preparam grande dificuldade. Esses casos se fazem presentes seja quando
a restrio intensa, seja quando os fundamentos que a justificam so relevantes. O caso do
seqestro uma dessas hipteses. Assim, so necessrios argumentos adicionais e possvel
que, at mesmo, no se possa ter uma unanimidade quanto soluo adotada. Essa no ,
todavia, uma objeo contra a ponderao, mas uma qualidade geral dos problemas prticos
ou normativos.

d) Vinculao e Flexibilidade.
A teoria dos princpios logra no apenas estruturar a soluo de colises de
direitos. Essa teoria tem uma outra qualidade que extremamente relevante para o
problema terico do Direito Constitucional. Ela permite uma via intermediria entre
vinculao e flexibilidade. A teoria da regra somente conhece a alternativa da validade ou da
invalidade. Para uma Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais
generosos, surge, com base nesse fundamento, uma presso forte para, desde logo, se dizer
que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no vinculantes, isto ,
como simples normas programticas. A teoria dos princpios pode, em contrapartida, levar a
srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis
so princpios que, em face de outros princpios, ho de passar por um processo de
ponderao. E, assim, sob a reserva do possvel, examinar aquilo que razoavelmente se pode
reclamar e pretender da sociedade30. Assim, a teoria dos princpios apresenta no apenas
uma soluo para o problema da coliso, como tambm para o problema da vinculao dos
direitos fundamentais.

30
. BVerfGE 33, 303 (33).
10
 Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG
Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP

CURSO DE ESPECIALIZAO TELEVIRTUAL EM

DIREITO CONSTITUCIONAL

Disciplina

Direitos e Garantias
Fundamentais
Aula 6

LEITURA OBRIGATRIA 2

Como citar este artigo:

Acrdo: Recurso Extraordinrio n. 297.901-5/RN do STF. Rel. Min. Ellen

Gracie. DJ 31.03.2006, p. 38. Material da 6 aula da Disciplina Direitos e
Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual
em Direito Constitucional UNISUL - IDP REDE LFG.

RECURSO EXTRAORDINRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE

RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE

RECORRENTE : VIAO AREA SO PAULO S/A VASP
RECORRIDA : JANEKELLY RIBEIRO RGO
ADVOGADOS : CAMILA LLLIS GALVO DE SOUZA E OUTRO

11
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENO DE VARSVIA E CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. O art. 5, 2, da Constituio Federal se refere a tratados internacionais
relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da Conveno de Varsvia,
que trata da limitao da responsabilidade civil do transportados areo internacional (RE
214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99).
2. Embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos
consumidores em geral, no caso especfico de contrato de transporte internacional areo,
com base no art. 178 da Constituio Federal de 1988, prevalece a Conveno de Varsvia,
que determina prazo prescricional de dois anos.
3. Recurso provido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo

Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na
conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos,
conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Braslia, 7 de maro de 2006.

Elle Gracie Relatora

RECURSO EXTRAORDINRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE

RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE

RECORRENTE : VIAO AREA SO PAULO S/A VASP
RECORRIDA : JANEKELLY RIBEIRO RGO
ADVOGADOS : CAMILA LLLIS GALVO DE SOUZA E OUTRO

RELATRIO

A Senhora Ministra Ellen Gracie: 1. Trata-se de recurso extraordinrio, com

fulcro no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo da Turma Recursal dos
Juizados Especiais Cveis e Criminal de Natal, Estado do Rio Grande do Norte.
2. A deciso recorrida entendeu que, no conflito entre normas do Cdigo de
Defesa do Consumidor e da Conveno de Varsvia sobre a prescrio, em ao de
indenizao do passageiro contra empresa area, prevalecem as disposies mais favorveis
do Cdigo, que estabelecem o prazo prescricional de cinco e no de dois anos.
3. A recorrente sustenta que a deciso recorrida ofende os arts. 5, 2, e
178 da Constituio Federal. Argumenta que prevalecem, no mbito interno, as normas
estabelecidas em tratados internacionais, pois estes tm hierarquia superior s leis. Por outro
lado, afirma ainda, a Conveno de Varsvia lei especial, e o Cdigo de Defesa do

12
Consumidor lei geral, e aquela se sobrepe a este, como determina a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil.
4. As contra-razes pugnam pela manuteno da deciso recorrida (fls.
110/117). O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica opina pelo no-provimento do
recurso (fls. 127/131).
o relatrio.

RECURSO EXTRAORDINRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE

VOTO

A Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. No julgamento de caso

semelhante, a Primeira Turma desta Corte entendeu que a alegao de ofensa ao art. 5, 2,
da Constituio Federal no ocorre, pois esse dispositivo se refere a tratados internacionais
relativos a direitos e garantias fundamentais, matrias no objeto da Conveno de Varsvia,
que trata da limitao da responsabilidade civil do transportador areo internacional (RE
214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). No cabvel, pois, o recurso extraordinrio
nesse ponto.
2. J no que se refere sustentada supremacia da Conveno de Varsvia,
com relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, observo que, no julgamento de conflito
entre norma da Conveno de Genebra e o Decreto-Lei 427/69, o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal entendeu que leis internas posteriores revogam os tratados internacionais
(RE 80.004, redator para o acrdo o Min. Cunha Peixoto, DJ 29.12.77).
No obstante, na hiptese ora em julgamento, cabe observar que o art. 178
da Constituio Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto ordenao do
transporte internacional, a lei observar os acordos firmados pela Unio.
Assim, embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto
aos consumidores em geral, no caso de contrato de transporte internacional areo, em
obedincia norma constitucional antes referida, prevalece o que dispe a Conveno de
Varsvia, que determina prazo prescricional de dois anos, no o de cinco anos, do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
3. Dou provimento ao recurso.

RECURSO EXTRAORDINRIO 297.901-5 RIO GRANDE DO NORTE

RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE

RECORRENTE : VIAO AREA SO PAULO S/A VASP
RECORRIDA : JANEKELLY RIBEIRO RGO
ADVOGADOS : CAMILA LLLIS GALVO DE SOUZA E OUTRO

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 Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu e deu provimento ao
recurso extraordinrio, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 07.03.2006.

Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso a Senhora

Ministra Ellen Gracie e o Senhor Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor
Ministro Gilmar Mendes.

Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves.

Carlos Alberto Cantanhede

Coordenador

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