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HANS KELSEN

Kelsen partecip, nel 1920, alla stesura della Costituzione austriaca: fu


lui a portare avanti l'idea di una Corte Costituzionale, dove fu eletto poco
dopo. Insegn a Vienna, Colonia, Harvard e Berkeley.
Esistono due edizioni dell'opera fondamentale, la Dottrina Pura del Diritto
(LDPD e DPD).
In che senso pura? Con Weber, libera dal valore, ovvero di ogni
condizionamento riportabile ad un campo esterno al diritto. Di
conseguenza, il diritto inteso in quanto tale, non come fatto naturale
ma come fatto cui stato attribuito un significato. Ci che attribuisce
questo significato la norma, struttura qualificativa del diritto. Per
questo, la dottrina kelseniana definita normativismo.
NOMOSTATICA
LDPD
Nella prima fase del suo pensiero, influenzato dai neokantiani come
Cassirer: la giustizia non accessibile alla conoscenza razionale, per cui
il diritto non pu essere legittimato o delegittimato con un giudizio di
giusto. L'unico criterio possibile per la valutazione di una norma la
corrispondenza del Sein al Sollen, inteso come categoria trascendentale
neokantiana, definita dal giudizio ipotetico Se A, deve essere B. In
quanto tale non pu essere vera o falsa, ma solo valida o non valida. Il
Sollen, tuttavia, ben distinto dal Mussen: essendo categoria
trascendentale, non necessario che si verifichi nella realt per
determinarne la validit; prescinde dall'efficacia della norma e di limita a
valutare le condizioni di applicabilit della coazione. Kelsen, cos,
distingue tra valido ed efficace.
Si apre quindi, in questa distinzione, uno spazio teorico per la
trasgressione alla regola; anzi, come per Hart, proprio dove non c'
rispetto spontaneo che serve il diritto.
Sempre da una prospettiva neokantiana, l'illecito non ha pi una
connotazione morale, ma solo la condizione affinch avvenga la
sanzione. Questa la fisiologia, non la patologia del diritto.
Cos definito, il diritto un ordinamento coattivo esterno: l'uso della forza
determinante, mentre non lo lo scopo. Addirittura viene ribaltata la
distinzione tra norme primarie e secondarie (punizione-prescrizione).
Queste le condizioni di validit; l'efficacia, invece, non dipende che in
minima parte dalla minaccia della sanzione: ci determina il sostanziale
disinteresse di Kelsen. Una norma, quindi, per essere obbligatoria non
deve essere rispettata.
DPD
La norma giuridica una prescrizione, prodotta da un organo autorizzato.
La proposizione giuridica una valutazione della norma, prodotta dai
giuristi: essa pu effettivamente essere vera o falsa; si profila cos una
duplicit di significati del Sollen ed un'apertura al campo della logica,
che, seppur indirettamente, applicabile al diritto.
NOMODINAMICA
Diritto statale
Il concetto fondamentale quello di ordinamento: un sistema, un
insieme di norme giuridiche. La validit di un ordinamento dipende dalla
Grundnorm; essa pu essere di due tipi: contenutistico, e quindi dar
luogo ad un ordinamento statico-materiale (per esempio quello morale);
oppure formalistico, e dar luogo ad un ordinamento dinamico-formale
(per esempio quello giuridico). La Grundnorm non una norma positiva:
solo presupposta, come ipotesi logico-trascendentale; la condizione
di validit, e quindi di esistenza, di un ordinamento, oltre che quella di
conoscibilit (prospettiva neokantiana).
Kelsen stesso fatica a definirla: ammette, nelle sue opere, che abbia un
carattere puramente fittizio. Appare un legame tra validit ed efficacia,
in quanto almeno la norma fondamentale valida in quanto efficace;
tuttavia questo non cambia il valore delle affermazioni precedenti.
Si delinea quindi una gerarchia-genealogia delle norme giuridiche: ogni
norma trova la sua condizione di validit in quella precedente, fino alla
Grundsnorm: le norme superiori sono pi formali e meno contenutistiche;
il rapporto si inverte man mano si scende.
Questo lo schema:
1. costituzione
2. legislazione
3. giurisdizione
4. amministrazione
5. negozio giuridico
6. atto esecutivo

Vengono quindi meno due capisaldi dello Stato di Diritto: la divisione dei
poteri e la distinzione tra produzione e applicazione del diritto: addirittura
l'interprete si pu discostare dalla fonte precedente senza che per questo
venga meno la validit del diritto da lui prodotto: questo perch la norma
vista come uno schema formale in cui si deve innestare la norma
inferiore.
Cambia il significato dell'interpretazione autentica: quella
dell'interprete, non quella di chi ha prodotto la norma superiore. La scelta
non tuttavia oggetto di indagine della scienza del diritto, in quanto
coinvolge fattori politici, morali, psicologici, ecc.

Kelsen ribalta anche la tradizionale visione del diritto soggettivo e dello


stato: l'auto-attribuzione di diritti non possibile, in quanto significa al
contempo individuazione di un obbligo per un altro: cos si spiega il
posizionamento del negozio giuridico all'interno dell'ordine delle fonti.
Solo il diritto oggettivo pu garantirne la validit.
Stato, quindi, corrisponde a ordinamento: un tipo particolare, verticistico,
a seguito dell'organizzazione del lavoro.
Anche i concetti chiave del diritto oggettivo, per, sono rivisitati: popolo
e territorio corrispondono semplicemente ai confini del diritto; la
sovranit alla positivit dell'ordinamento.
Diritto internazionale

Anche il diritto internazionale un ordinamento coattivo, tuttavia non ,


come lo stato, accentrato: mancano organi per la produzione di norme.
Problematico il suo rapporto con l'ordinamento statale: i due vanno
ricompresi in un unico sistema non contraddittorio. Si profilano due
possibilit:
subordinazione (soluzione monistica)
equiparazione (soluzione dualistica)
La soluzione dualistica, tuttavia, va rigettata in quanto il
riconoscimento da parte dello Stato del diritto internazionale fa
discendere la sua validit dall'ordinamento di un singolo stato; ma
questo contraddice il principio di sovranit stesso degli altri stati.
Di conseguenza, il diritto internazionale deve prevalere su quello statale.
Le due scelte, comunque, sono frutto di una valutazione politica.