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I. Introduccin
La amplia cobertura periodstica que han tenido los ltimos casos de plagio: la acusacin a Bucay y su
posterior reconocimiento de plagio con relacin a su libro "Shimriti", el reclamo efectuado a Felipe Pigna
que involucr a su libro "Mitos de la historia argentina", la acusacin de Andrs Rivera a Jorge Zicolillo
de haber plagiado su obra "La revolucin es un sueo eterno" en el libro de este ltimo titulado: "Juan
Jos Castelli, gloria y ocaso de un jacobino americano" (1) y en especial a nivel internacional, el juicio
promovido a Dan Brown por el supuesto plagio en su obra "El Cdigo Da Vinci", ha generado un
importante inters y repercusin en el pblico, en la mayora nefito en cuestiones tan especficas como el
derecho de autor y el plagio en particular. Es por ello que considero oportuno aportar algunas
consideraciones sobre esta figura tan comentada actualmente en todos los mbitos y luego resear
sucintamente el caso "Dan Brown".
II. Concepto
Una modalidad tristemente popular, de comisin del delito, es la denominada "abuso de cita". El
abuso de cita se produce cuando se reproducen fragmentos de una obra ajena sin mencionar debidamente
a su autor o excediendo los lineamientos establecidos en la ley. El derecho de cita, por su lado se
encuentra receptado en nuestro ordenamiento en el art. 10 de la ley 11.723 que establece: "Cualquiera
puede publicar con fines didcticos o cientficos, comentarios, crticas o notas referentes a las obras
intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o cientficas u ocho compases en las
musicales, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto.
Quedan comprendidas en esta disposicin las obras docentes, de enseanza, colecciones, antologas y
otras semejantes.
Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrn los tribunales
fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los
derechos de las obras incluidas".
Quiero aprovechar esta ocasin para resaltar las diferencias existentes entre "el derecho de cita" de
nuestro ordenamiento y el instituto del "fair use" norteamericano, por cuanto no es raro ver cada tanto la
simple asimilacin de ambas figuras como si fueran iguales. Como manifestara anteriormente en otra
publicacin (13), la doctrina del fair use se desarroll y origin en los Estados Unidos a travs de un
nmero sustancial de decisiones judiciales, luego fue codificada en la seccin 107 de la ley de copyright.
Esta seccin contiene una lista de varios propsitos en los cuales la reproduccin de una obra particular
puede ser considerada "fair", es decir razonable, como por ejemplo comentarios, crticas, reportajes
periodsticos, docencia, becas, e investigacin. Esta seccin tambin establece cuatro elementos a ser
tenidos en consideracin para determinar si el uso particular es "fair". Ellos son: (i) el propsito y carcter
de dicho uso, considerando si ese uso es de naturaleza comercial, o es para propsitos educacionales sin
fines de lucro; (ii) la naturaleza de la obra protegida por copyright. (iii) la cantidad y relevancia de la
porcin usada en relacin con la obra protegida por copyright como un todo; (iv) el efecto del uso sobre el
mercado potencial y el valor de la obra protegida por copyright.
Como se puede observar, la figura del "derecho de cita" de nuestro ordenamiento es ms restringida y
limitada que la figura del "fair use" del derecho anglosajn, ya que permite solamente la cita de parte de
obra ajena en los trminos que establece el artculo 10 de la ley 11.723 y no cualquier otra utilizacin de
la obra. Adems a estos efectos, nuestra ley indica expresamente la cantidad de obra que puede ser citada
en los casos de obras literarias y musicales (14). Puntualizando que en ningn caso la inclusin de obra
ajena puede tornarse en la parte esencial de la obra.
V. Requisitos
El plagio puede configurarse mediante la copia total o parcial de una obra ajena, siendo condicin
necesaria el conocimiento del plagiario de la obra plagiada (15). Esto no impide que existan casos de
plagio de obras inditas (16), aunque los mismos son menos usuales. El conocimiento, sin embargo, se
presupone cuando existen suficientes similitudes entre ambas obras, que obliga a descartar la coincidencia
casual. A los efectos de dicha apreciacin debe tenerse en cuenta la calidad de dichas similitudes, ya que
el nmero no es relevante cuando "dichas coincidencias recaen sobre circunstancias insustanciales o
carentes de originalidad" (17). La ley requiere simple dolo por parte del autor del delito, no siendo
necesario probarse ardid u otro requisito subjetivo.
Con relacin al requisito de inscripcin de la obra del art. 63 de la ley 11.723, el doctor Satanowsky
distingue el ejercicio de los derechos pecuniarios, que supedita a la inscripcin de los derechos morales,
que resultan de la sola creacin (18).
En cambio la Sala "F" ha sostenido, que la autora de una obra intelectual al nacer con la creacin y no
con su inscripcin no se pierde por no haberse cumplido con el registro requerido, "ni el simple
cumplimiento de stos obra en provecho del depositante una accin de plagio si la obra no es ms que la
copia de otra, agregando que de otro modo, habra que admitir que el usurpador o plagiario puede
convertirse en propietario legtimo" (19).
En consecuencia, ante la ausencia de inscripcin, el autor puede sin lugar a dudas obtener el
resarcimiento de sus derechos morales vulnerados, con relacin a sus derechos patrimoniales, la situacin
puede ser ms conflictiva, ya que hay opiniones encontradas a este respecto.
Cualquier tipo de obra puede ser objeto de plagio, tanto obras literarias, como plsticas, teatrales,
cinematogrficas, televisivas, arquitectnicas, musicales, etc. En la medida en que se apropien de
elementos originales.
El caso de la obra musical merece especial tratamiento por la gran cantidad de reclamos que se
generan. Para introducir al lector en este tema, debemos indicar que existen tres elementos que componen
la msica: el ritmo, la armona y la meloda. Definimos a la armona como al enlace sucesivo de acordes,
siendo el acorde un conjunto de notas de sonoridad agradable al odo, al ritmo como al ordenamiento y/o
divisin de los sonidos en el tiempo, encontrndose ciertos ordenamientos identificados como por ej.
chacareras, salsa, malambo, tango, etc. y a la meloda, como a la combinacin de notas y ritmo. De los
tres elementos mencionados, solamente se protege la meloda, por cuanto es el nico elemento que le da
individualidad a la obra, ya que pueden existir varias canciones que compartan la misma armona o el
mismo ritmo (20).
Existen un nuevo tipo de creaciones musicales denominadas logos, estas creaciones cumplen una
funcin identificatoria similar a una marca. Son frases musicales cortas que cumplen la funcin de
identificar un producto y o servicios, entre los logos de fcil recordacin podemos mencionar el de
"Quina 6", "La Nacin" "Bardhall", etc. Estas creaciones, si cumplen con el requisito de originalidad, se
consideran obras protegibles y pueden ser objeto de plagio.
En este sentido se ha resuelto que: "El plagio se da cuando hay apropiacin de la invencin de otro,
pero para ello es necesario la existencia de la "obra" ajena, propiamente dicha. Si no hay creacin ms o
menos novedosa no puede hablarse de plagio. Si la obra musical popular tuviera un desarrollo novedoso,
que pudiera si duda imputarse a la creacin personal de su autor, podra caerse en plagio si otra similar se
identificase totalmente con ella. Pero no ocurre cuando se recurre a construcciones simples en las cuales
no hay sino predominancia casi absoluta de una idea bsica temtica, sin ningn desarrollo armnico
especial (21).
Para brindar un ejemplo de plagio musical, podemos citar el sonado caso de George Harrison quien
fuera condenado a pagar la cuantiosa suma de U$S 587.000 al sello editor Bright Tunes, cuando la corte
britnica sentenci que su tema "My Sweet Lord" haba plagiado el tema de the Chiffons, "He 's so fine"
(22).
Otra obra que merece especial atencin por su actualidad es la obra televisiva, sobre la que he escrito
con anterioridad (23). Baste para esta ocasin mencionar que en el caso de un reclamo de plagio que
involucra a dos obras televisivas. Debe a efectos del anlisis efectuarse una prueba dual, consistente en
una prueba extrnseca y otra intrnseca. Primero, se debe desarrollar la prueba extrnseca, que es una
evaluacin objetiva que se focaliza en las similitudes entre el esquema, tema, dilogo, nimo,
ambientacin, ritmo, personajes y secuencia de eventos (24), detectando todos los elementos en comn
entre las dos obras; de dichos elementos deben descartarse los elementos no protegibles ("scnes faire"
(25) , es decir escenas que surgen naturalmente de las premisas de la trama bsica, elementos
comunes a otros programas anteriores, y elementos comunes que hayan surgido de la llamada "herencia
directa" o del "fenmeno de impregnacin).
Si se satisfacen los requisitos de la prueba extrnseca, se realiza finalmente la prueba intrnseca, en la
cual el anlisis es ms exhaustivo determinndose si las similitudes van ms all de las necesidades del
tema y descartan la posibilidad de "accidente literario" (26). La prueba intrnseca consiste en cotejar las
dos creaciones como un todo y no desviando la atencin solamente en las coincidencias existentes
(elementos extrnsecos) con el fin de determinar si las dos obras son substancialmente similares a los ojos
de un observador promedio.
Probablemente, en la Argentina el caso que mayor inters suscit ltimamente por parte de la prensa y
el pblico, posiblemente por haber llegado a la justicia, es el caso "Gvirtz", donde la Sala V de la Cmara
Nacional de Apelaciones en los Criminal y Correccional resolvi la querella entablada por Ral y Gastn
Portal contra Diego Gvirtz, productor del programa televisivo denominado: "Televisin Registrada"
(T.V.R.), por haber supuestamente plagiado el programa televisivo denominado "Perdona Nuestros
Pecados" (P.N.P) de autora de los Sres. Ral Portal y Gerardo Sofovich y titularidad del Sr. Gastn
Portal, sobreseyendo a Diego Gvirtz (27).
Como sostiene el doctor M. Emery, "La ley 11.723 no configura expresamente el plagio, por lo que se
lo debe considerar contenido en la genrica figura penal del art. 71 y, en cuanto importa una lesin al
derecho de reproduccin en el art. 72, especialmente en su inc. c." (28).
El art. 71 de la ley 11.723 hace una remisin expresa al art. 172 del Cd. Penal. Esta remisin es
exclusivamente quod poenam, es decir a los efectos de la pena all establecida. El art. 172 del Cd. Penal,
establece una pena de prisin para el delito de plagio de 1 mes a 6 aos. Debe indicarse que en virtud del
instituto de Probation, receptado por el art. 76 bis del Cd. Penal (29), y la Condena de ejecucin
condicional prevista en el art. 26 del Cd. Penal (30), la pena de prisin raramente se efectiviza. El delito
es de accin pblica por lo tanto puede iniciarse de oficio, por denuncia, pudindose constituir el
damnificado en parte querellante.
En este caso, usualmente referido como el caso "Dan Brown", los reclamantes Michael Baigent y
Richard Leigh iniciaron demanda contra los responsables de la publicacin del libro el Cdigo Da Vinci
("CDV") en el Reino Unido, The Random House Group Limited "RHG", alegando que el libro CDV , de
autora de Dan Brown, era un plagio de su libro denominado "The Holy Blood and the Holy Grail"
("HBHG"), de autora de los reclamantes y tambin del Sr. Lincoln que no particip de dicha demanda.
Los reclamantes alegaron que dedicaron 5 aos de labor investigativa a la elaboracin del libro
HBHG, el que fue publicado en 1982, siendo un xito de ventas. Y, que Dan Brown usufructu este
esfuerzo, valindose de HBHG para la redaccin de CDV.
En tal virtud, solicitaron la reparacin de la infraccin a sus derechos autorales, juntamente con una
medida cautelar tendiente a impedir la difusin de CDV y la destruccin de dicha obra.
Con el fin de probar la similitud entre ambas obras elaboraron un "Tema Central" (Central Theme)
donde reivindicaron los puntos originales de HBHG, que fueron supuestamente apropiados en CDV.
Asimismo aseveraron que no slo HBHG es producto de una copiosa investigacin, argumentaciones e
hiptesis, sino que la manera nica y especfica en que dichas argumentaciones e hiptesis se conectan las
unas con las otras y se ensamblan en una organizacin coherente configuraba una estructura, a la que
denominaron "una edificacin de ideas arquitectnica" ("an architectural edifice of ideas"). Agregaron
que si bien algunos de los elementos del diseo podran estar en el dominio pblico, el diseo en s
mismo no, y que Dan Brown no slo se apropi de varios elementos del rompecabezas sino que adems
se apropi de la manera original en que dichos componentes se encajaban. Enfatizaron que Dan Brown se
haba apropiado de los hechos, de la relacin existente entre los hechos, la evidencia que soportaba a la
relacin de los hechos, la interpretacin de las relaciones y las conclusiones extradas de dichas
relaciones.
La defensa, por su lado, neg que Dan Brown copiara HBHC, reconociendo, sin embargo, que
utilizara la obra como fuente de consulta, juntamente con otras obras, de la que extrajo ideas generales.
Neg que dicha conducta configurara una infraccin a la propiedad intelectual, por cuanto la informacin
no es tutelable bajo el derecho de autor.
En un extenso y fundado fallo, el Juez Peter Smith rechaz la demanda por cuanto consider que el
"Tema Central" que elaborara la actora era una seleccin artificial y parcial de datos y hechos que no
reflejaba la obra HBHC, pero que, adems de haber los demandados copiado estos puntos, los mismos
eran tan generales y abstractos que no merecan proteccin bajo la ley de derecho de autor. Tambin
rechaz la argumentacin de la actora con relacin a la "estructura" o "arquitectura" de los Temas
Centrales, pues consider que sta no era ms que un intento vano de tratar de proteger algo que de otra
manera sera improtegible.
En consecuencia, el juez consider que no hubo plagio mediante la copia textual o no textual de una
parte substancial de HBHG y rechaz la demanda interpuesta.
El fallo expuesto ilustra perfectamente la problemtica asociada con el punto medular del derecho de
autor, la obra. Denotando la dificultad que existe en trazar un lmite preciso entre la obra, protegible bajo
el derecho de autor, y las ideas, de libre utilizacin.
VIII. Conclusin
En la actualidad se verifica una importante cantidad de reclamos de plagio, aunque muchos de ellos
infundados. Considero que la principal causal de esta situacin no es la malicia sino el desconocimiento
del sistema legal de derecho de autor. Asimismo, considero que la especialidad que reviste el derecho de
autor amerita y justifica la creacin de tribunales especializados para resolver estas cuestiones.