D O C U M E N T O S

1
 Coordenao editorial
Imprensa da Universidade de Coimbra
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Vendas online: http://livrariadaimprensa.uc.pt

Concepo grfica
Antnio Barros
2
Infografia da Capa
Carlos Costa

Pr-Impresso
PMP

Reviso
Carolina Farinha

Execuo grfica
Simes & Linhares, Lda

ISBN
978-989-26-1112-9

ISBN DIGITAL
978-989-26-1113-6

DOI
http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6

Depsito legal
405719/16

Obra Publicada com o apoio de

Centro de Direito da Famlia

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Fevereiro 2016, Imprensa da Universidade de Coimbra.

3
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 Sumrio

Nota prvia .............................................................................................. 7

A comunidade familiar
Diogo Leite de Campos, Mnica Martnez de Campos .. ............................. 9

Sobre a separao de facto como fundamento do divrcio, e algo mais

Nuno de Salter Cid ................................................................................. 31

Os factos no casamento e o direito na unio de facto:

breves observaes
Francisco Brito Pereira Coelho .............................................................. 77

Relance crtico sobre o Direito de Famlia portugus

Carlos Pamplona Corte Real .. ............................................................... 107

Consideraes em torno do regime processual da responsabilidade

por dvidas dos cnjuges (referncias aos artigos 740. a 742.
do Cdigo de Processo Civil)
Cristina A. Dias.................................................................................... 131

O prazo de caducidade do n. 1 do Artigo 1817. do Cdigo Civil

e a cindibilidade do Estado Civil: o acrdo do Plenrio do Tribunal
Constitucional n. 24/2012. A (in)constitucionalidade do artigo 3.
Da Lei n. 14/2009 e a sua aplicao s aes pendentes na data
do seu incio de vigncia, instauradas antes e depois
da publicao do acrdo n. 23/2006
J. P. Remdio Marques .......................................................................... 161

A morte do casamento: mito ou realidade?

Rosa Cndido Martins ......................................................................... 219
O Cdigo da Famlia angolano e o Livro IV do Cdigo Civil
portugus de 1966. Adaptao e inovao.
Helena Mota ........................................................................................ 235

Critrios jurdicos da parentalidade

Guilherme de Oliveira . . ........................................................................ 271

Breves reflexes sobre a proteo do unido de facto quanto casa

de morada de famlia propriedade do companheiro falecido
Rute Teixeira Pedro . . ............................................................................ 307

Perspectivas de evoluo do Direito da Famlia em Portugal

Jorge Duarte Pinheiro .......................................................................... 347

O Direito Internacional Privado da famlia nos incios

do sculo xxi : Uma perspectiva europeia
Rui Manuel Moura Ramos ................................................................... 367

Em torno das relaes entre o Direito da Famlia e o Direito

das Sucesses o caso particular dos pactos sucessrios
no Direito Internacional Privado
Nuno Ascenso Silva ............................................................................ 429

Abuso sexual de crianas por adolescentes inimputveis

em razo da idade: um desafio ao processo tutelar educativo
Maria Clara Sottomayor . . ..................................................................... 501

As alteraes legislativas familiares recentes e a sociedade portuguesa

Rabindranath Capelo de Sousa............................................................. 523

Do Direito da Famlia aos direitos familiares

Miguel Teixeira de Sousa ..................................................................... 553

Reflexes sobre a obrigao de alimentos entre ex-cnjuges

Maria Joo Romo Carreiro Vaz Tom.................................................. 573

A carga do sustento e o pai social

Paula Tvora Vtor . . ............................................................................. 625

A unio de facto e a lei civil no ensino de Francisco Manuel

Pereira Coelho e na legislao atual
Rita Lobo Xavier .................................................................................. 653

6
 N o ta p r v i a

Por deciso do conselho cientfico da FDUC, as atas das comemo-

raes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977,
que comearam a ser publicadas em 2004, vieram a ser dedicadas
aos professores que ainda no tinham recebido a homenagem de
um livro. O Doutor Francisco Pereira Coelho entrou neste grupo e,
portanto, a Faculdade fez-lhe a sua homenagem.
Agora, eu e o Doutor Rui Moura Ramos lembrmo-nos de juntar
um pequeno grupo de colegas que se dedicaram ou dedicam muito
ao Direito da Famlia, no ensino ou na investigao. Na verdade, to-
dos nos sentimos devedores. Alguns tiveram o privilgio de conviver
com Francisco Pereira Coelho na Faculdade de Direito de Coimbra,
outros beneficiaram da sua orientao em trabalhos acadmicos, e
todos veneram o Curso de Direito da Famlia de 1965, que abriu a
era moderna desta nossa rea cientfica. Todos aprecimos a inde-
pendncia acadmica e a serenidade com que traou o caminho no
sentido da liberdade e da igualdade dos cnjuges, embora o ano da
reforma de 1977 ainda estivesse longe. Recordamos como rejeitou a
desvalorizao que se fazia do princpio da liberdade dos cnjuges,
que o Decreto n. 1 introduzira ... a afirmao dum princpio de
liberdade tem sentido, e o sentido este: as normas que impem
obrigaes aos cnjuges, em consequncia do casamento, so ex-
cepcionais, e no podem estender-se ou ampliar-se; como afirmou
a relevncia do princpio da igualdade ... a mulher j no deve,
jurdicamente, obedincia ao marido; e como lamentava que o pro-
jeto de cdigo civil acolhesse o poder marital ao arrepio de vrios
documentos internacionais e das leis de outros pases civilizados
...inovao contrria aos sinais dos tempos....
Os artigos que escrevemos so os que os ventos do ano nos
trouxeram. Reunidos, nasceu este volume apenas uma lembrana
que, sabemos bem, no abate em nada a dvida acadmica e cien-
tfica que nos onera.
Como um cartozinho que se junta a uma prenda, a dizer quem
a d, por que d e o que oferece, assim junto estas linhas. E como
tantas vezes acontece com as prendas, tambm esta no tem outra
serventia que no seja exprimir os laos de respeito e de amizade
que nos unem ao nosso Mestre, e a recordao calorosa que guar-
daremos para sempre.

Em nome do grupo de autores

Guilherme de Oliveira

8
 A c o m u n i da d e fa m i l i a r

Diogo Leite de Campos

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Coimbra ( Jubilado)
e da Universidade Autnoma de Lisboa

Mnica Martnez de Campos

Professora Associada do Departamento de Direito da Universidade Portucalense

1. A famlia 1

A famlia em sentido jurdico integrada pelas pessoas que se

encontram ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e
pela adopo (artigo 1576. do Cdigo Civil). A este mbito jurdico
corresponde um idntico mbito social. Embora as relaes jurdi-
cas familiares tenham um mbito mais restrito do que as relaes
familiares, que se podem estender a primos afastados e a outros
parentes. Queremos deixar desde j claro que a famlia no em
si uma pessoa jurdica, colectiva, portadora de interesses diferentes
da comunidade dos seus membros. Quando a lei fala de bem da
famlia (artigo 1671. do Cdigo Civil) ou de interesses morais da
famlia (artigo 1677. - C, n.1, do Cdigo Civil) est a referir-se ao
bem ou aos interesses de todos e de cada um dos seus membros.

1 Este texto tem como ponto de partida a terceira edio (em elaborao por
Mnica Martnez de Campos) das nossas Lies de Direito da Famlia e das Sucesses,
Almedina, Coimbra.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_1
A famlia uma comunidade particularmente propcia realizao
pessoal das pessoas, mas no uma identidade diferente destas e
muito menos superior ou soberana. A famlia enquanto comunida-
de visa o bem de todos e cada um dos indivduos que a integram.
Se bem que a atribuio de personalidade jurdica famlia seja
defendida por alguns autores2 , admitir que a comunidade familiar
uma entidade distinta dos membros que a compem, sobrepondo-se
a eles, que sujeito de direitos, seria negar a sua existncia.
Mas no se pense que o interesse da comunidade familiar levar
a que sejam sacrificados os interesses de um ou mais dos seus mem-
bros. No h sacrifcio quando a pessoa perspectiva-se no grupo e
quando se atende aos interesses de cada um e de todos. Se a famlia
servisse os interesses individuais de cada um dos seus membros,
ento a atribuio de personalidade jurdica seria uma pura fico
para mascarar uma realidade no-familiar. O individualismo , pois,
incompatvel com a noo de comunidade familiar, e nem pelo ar-
tefacto da personalidade jurdica da famlia se estabeleceria uma
famlia.

2. A famlia como entidade social

O ser humano, sendo ser em si mas tambm com os outros e

para os outros ser familiar. A famlia no uma criao da so-
ciedade e muito menos do direito, mas ela que segrega, no seu
campo especfico, um certo tipo de sociedade e um certo tipo de
direito. a famlia que humaniza o ser humano, que permite a sua
sobrevivncia, fazendo a ponte para o ser com os outros atravs

2 Savatier, Ren, Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil

daujourdhui, Paris, Dalloz, 1948, pg. 89 e seguintes. Ver tambm, a proposito
da comunidade conjugal e dos regimes de comunho, a tese de Jean Carbonnier,
Le rgime Matrimonial, Bordeaux, 1932.

10
da demonstrao do Amor. O modo de ser especfico da famlia,
a sua gnese e a sua justificao, esto na capacidade de amor de
todos os seus membros, amor que determina uma comunidade de
vida. Comunidade bem mais estreita do que a mera comunidade
social, tambm assente em grande parte no Amor mas com este
menos presente e muitas vezes menos visvel. A vida em conjunto
reconhecida como boa, amada e sobre este amor forma-se uma
comunidade de vida. Em que as pessoas so vistas muito para alm
da sua utilidade, dos servios que podem prestar aos outros, como
valores em si mesmos. Para alm do Direito, sempre necessrio, a
famlia assenta na primazia do amor e da solidariedade como seu
fruto, da misericrdia como a sua ltima consequncia, como fun-
damento da experincia conjugal e familiar. A famlia, como grupo
global de indivduos, comunidade tica substancial, contempornea
da norma jurdica, segregando estas atravs do amor e solidariedade
que constituem a sua razo de ser.
O Amor na famlia um constante estar presente, ver, dar-se.
Cada um, sendo completamente ele, v em cada um dos outros o
que precisa para ser completamente humano. Tenta ser um com os
outros de tal modo os outros se tornam elementos constitutivos do
seu ser sem deixarem de ser outros. No incio do ser da famlia est
a relao. A relao interpessoal exprime mais completamente na
famlia a estrutura originria do ser. Em que o ser s se realiza no
acolhimento do outro. por isso que na famlia particularmente f-
cil, mas necessrio, conjugar todos os verbos em ns. Sendo estranho
famlia o eu e incompleto o eu-tu. Isto uma realidade superior
realidade das funes da famlia. As funes da famlia derivam do
amor solidariedade entre os seus membros. E so animadas por este
amor e solidariedade que no permitem que as funes da famlia
possam ser substitudas por outras, dado que em qualidade so, ou
so vocacionadas para ser, superiores s funes sociais que nada

11
mais sero um seu complemento, se necessrio. Passemos maneira
como esta comunidade segrega um Direito que a reconhece e apoia.

3. A comunho de vida: os cnjuges

O casamento, enquanto estado, uma comunho plena de

vida. Ou seja: um constante viver de cada cnjuge, no s com
o outro, mas para o outro; enriquecendo e afirmando cada uma
das pessoas.
Partimos de uma antropologia aberta. Em que o ser humano seja,
antes de tudo, auto possesso, irredutvel subjectividade; pessoa sub-
sistente em todos os momentos; recusa de objectivao do sujeito, com
uma dignidade que recusa qualquer exteriorizao ou massificao;
ser livre e auto-responsvel, determinando os seus fins e os meios
para os atingir. Aqui, o sujeito comea a perceber que o afirmar-se
comunicar: o sujeito afirma-se na relao com os outros. Atravs
de uma circularidade tica que, assente na liberdade, hermenutica
(conhecendo os outros).
O ser estabelece, pois, pontes com os outros. Esta abertura ve-
rifica-se ser constitutiva do prprio ser, num crculo de xodo e
regresso a si mesmo que constitui a vida pessoal. A vida de uma
pessoa para os outros: amar, para ser amado; dar, para receber;
comunicar para humanizar; transmitir para conhecer. A comunicao,
o ser para, a prpria vida do ser pessoal. Sem comunicao com
os outros, a humanizao barbrie. Quando a comunicao se
interrompe, sobrevem a morte. O ser para os outros no um mais
que se junta pessoa humana; constitutivo desta.
Finalmente, o ser com os outros exprime a realizao plena da
personalidade atravs da solidariedade plena com os outros. A co-
municao leva a ter uma relao de reciprocidade total que se torna
em plena solidariedade.

12
 A pessoa humana , assim, sede de valores, unidade vivente de
relaes inter-subjectivas, de solidariedade constitutiva: perdendo-se,
para se reencontrar; dando-se para enriquecer; negando-se, para se
afirmar; morrendo para viver.
Vida de cada um, liturgia do amor.
H quadros da vida humana particularmente adequados para esta
solidariedade. Um deles, o da comunidade familiar.
O matrimnio-comunho de vida est no oposto do egosmo.
Cada um dos cnjuges d-se inteiramente ao outro para receber este;
d-se, para receber; quer deixar de ser (s) um para passar a ser
dois em um. Fuso impossvel. Assim, cada um, ao retirar-se dessa
nsia de fuso sempre renovada, verifica que trouxe o melhor do
outro, humanizando-se mais.
Este amor (necessariamente doao) pelo outro, torna cada um
aberto a todos os outros. Antes de mais, aos filhos, objectivao
da sempre desejada mas impossvel fuso. Mas tambm a todos os
outros que cada um dos cnjuges, habituado comunicao com
o outro, est mais disposto e mais capaz de reconhecer e amar
como um outro eu.
este amor-solidariedade, muitas vezes s amizade-solidariedade,
em ltimo caso, dever/solidariedade que anima a comunho da vida.
Tentou o legislador aprofundar o conceito de comunho da vida,
decompondo-a correctamente entendidos devam estar sempre em
dilogo com o amor (em todos os seus graus de realizao).
O legislador civil, muito correctamente, ao ocupar-se da comu-
nho de vida conjugal, especfica deveres, no direitos. certo que
a denominao de direitos da personalidade aceitvel no plano
das relaes inter-individuais em geral, nomeadamente na defesa
da pessoa contra as organizaes mais poderosas como o Estado.
Mas no interior da comunho de vida, seria inadequado partes
de direito: A qu? A ser amado? A exigir, com pouca eficcia, um
comportamento do outro?

13
 No mbito da comunho de vida conjugal o primeiro movimento
ver o outro, o dar(-se).
H que desvalorizar, tambm nesta matria, o carcter autori-
trio do direito subjectivo. A famlia animada por imperativos
ticos e sociais, transformados em deveres. E no por uma lgica
autoritria de conexes obrigao/direito coao sanes. So
aqueles imperativos ticos e sociais que organizam e dinamizam a
famlia. Os indivduos estruturam-se em comunidade com base em
referncias comuns de carcter tico-social. A sano vem depois
e noutro plano, verificando o incumprimento e reparando o dano3 .

4. Dever de coabitao

O conceito de coabitao em Direito matrimonial, mas tambm em

linguagem vulgar, significa comunho de leito, de mesa e de habitao.
Segundo o artigo 1673. do Cdigo Civil, os cnjuges devem fi-
xar, de comum acordo, a residncia da famlia. Nesta fixao devem
levar-se em conta os interesses de todos os membros da famlia, de
cada um dos cnjuges e dos filhos, no sendo possvel descortinar
o interesse prprio da famlia enquanto conjunto. Ser atendendo
s necessidades de cada um dos membros da famlia que se poder
chegar a uma composio em termos de fixao de uma residncia
comum.

4.1 Dever de Fidelidade

Os cnjuges tm obrigao de guardar mutuamente fidelidade
conjugal. A violao mais grave desta obrigao, traduzida na ma-
nuteno de relaes sexuais consumadas entre um dos cnjuges e

3 Leite de Campos, Diogo, Relaes de associao, o Direito sem direitos, Coimbra,

Almedina, 2012.

14
terceira pessoa, tem o nome de adultrio. Contudo, outras violaes
menos graves do dever de fidelidade, no pressupondo as relaes
sexuais entre o cnjuge e terceiro, tambm constituem violao do
dever de fidelidade, por se traduzirem numa negao da comunho
de vida em que se traduz o casamento.

4.2 Cooperao
A comunho de vida pressupe que cada um dos cnjuges esteja
permanentemente disponvel para dialogar com o outro, auxili-lo
em todos os aspectos morais e materiais da existncia, colaborar
na educao dos filhos, etc. Trata-se, ao lado do dbito conjugal
(o nome inadequado para algo que numa comunho de vida deve
ser, e , to espontneo) de um dos ncleos da comunho de vida.
E tambm, um dos aspectos mais difceis de controlar de fora, de
mais difcil apreciao a nvel da prova pelo Juiz; isto, quando o
divrcio litigioso assentava na culpa ou quando um dos cnjuges
pretende ser indemnizado pelos danos sofridos causados pelo no
cumprimento do dever de cooperao.
Talvez seja este dever que esteja mais no centro da comunho
de vida. Estendendo-se assistncia e ao respeito, e encontrando
as suas razes prximas no amor.
O amor/solidariedade na famlia assume radicalmente a carac-
terstica do dar(-se). Cada um, sem renunciar a si mesmo, mais,
sendo completamente e cada vez mais amorosamente ele mesmo,
v em cada um dos outros o que precisa para ser completamente.
D e recebe; ama e amado; perdoa e perdoado; disponibiliza-se
e vive em comunho; tenta, de tal maneira, ser um com os outros,
que os outros se tornam elementos constitutivos do seu ser sem
deixarem de ser outro.
na famlia que cada um primeiro se apercebe da sua incom-
pletude e se humaniza no intercmbio constante com os outros.
Completando-se. Ningum existe sem os outros.

15
 Na famlia cada um descobre que o eu os outros, os outros
fazem parte do eu.
Na famlia (re)descobre-se o amor (como doao original, como
vida encarnada na Vida).
Os humanos recebem antes de dar, no ventre da me, nos pri-
meiros anos da vida familiar, na aprendizagem. Os seus primeiros
actos de amor so pedir e receber. No incio est a relao. O Tu
inato. A relao interpessoal exprime a estrutura originria do ser.
Em que o ser s se realiza no acolhimento do outro.
O ser no , pois, alteridade inalcanvel, mas xodo imanente.
O Eu-Tu(-Eles) so palavras-base expressivas de realidade. No so
palavras isoladas, mas um casal de termos, recolhendo a realidade
como encontro 4 .
Quando um ser humano diz ao outro: amo-te para sempre,
significa que precisa do outro radicalmente. Prometendo dar-se com-
pletamente para receber o outro at serem um s (sem deixarem
de ser dois).
Nunca conseguindo ou sequer querendo ser totalmente um, nunca
sendo uma s carne (uma s carne significa, uma s realidade, corpo
e esprito), tentam unificar os seus seres e o seu amor nos filhos.
Amando-se um ao outro nos filhos, dando-se um ao outro na recria-
o de si mesmos outros, ao reconhecerem os filhos como bons.
Daqui que a procriao esteja naturalmente presente no casa-
mento como um dos seus elementos constitutivos5. Amar s um ao
outro, pode ter um sabor de incompletude se no existirem filhos,
se os filhos foram afastados deliberadamente. Esta incompletude

4 Buber, Martin, Eu e Tu, trad. N. A Von Zuben, S. Paulo-S.P., Cortez & Moraes, 1977.
5 Contra, Castro Mendes (Famlia e casamento in Estudos sobre a Constituio,
vol. I, 1977, p. 372) e Antunes Varela, (Cdigo Civil anotado, vol. V, p. 622) para
quem o direito de celebrar casamento e o direito de constituir famlia (artigo 36
n1 da CRP) reduzem-se a um s direito, o de casar. A constituio da famlia seria
um efeito deste direito.

16
deveria ser A razo, e no uma das razes, que levaria os casais
que no podem, naturalmente ou com recurso s actuais tcnicas de
procriao conceber um filho, a adoptar. As relaes de adopo,
semelhana da filiao natural, estabelecem-se entre o ou os cnjuges
(adoptantes) e o adoptado (artigo 1586. do Cdigo Civil). E tanto
a filiao natural como a adoptiva so relaes de afectos. S pai
aquele que se relaciona com o filho. Tanto que a legitimidade do
poder-dever dos pais em relao aos filhos, as responsabilidades
parentais 6 , assenta no amor.
A partir da concepo/criao dos filhos e durante a sua vida,
cada um dos cnjuges revive a vida do outro desde o incio, desde
a concepo, sendo um com ele desde a concepo, unificando-se
e revivendo na memria. As duas vidas conhecem-se e unem-se na
sua totalidade. Superando a ardente aspirao de amor de Santo
Agostinho por Deus: Tarde te amei, Beleza to antiga como nova.
Tarde te amei7, os cnjuges amam-se desde o incio.
Poderia dizer, neste momento, que o amor significa fidelidade,
que o amor significa constncia, disponibilidade e doao. Os esqui-
ms tm quarenta e nove nomes para designar o gelo, em todos os
seus estados, aspectos e utilidades. Os nomes para designar o amor
dentro da famlia so tantos quanto os actos da vida quotidiana ou
os estados de esprito.
A pessoa, para ser, edifica uma comunidade de prximos e
reencontra-se nos outros, na universalidade da pessoa. Existe, co-
municando.

6 A Lei 61/2008 substituiu a terminologia poder paternal por responsabilidades

parentais. Assim, para Clara Sottomayor, in Temas de Direito das Crianas, Almedina
2014, pg. 50: Na relao com os pais, a criana deixa de estar sujeita ao poder
paternal, como um conjunto de direitos-deveres, em que a componente dos direitos
era acentuada, para ser uma pessoa numa posio de igual dignidade dos pais,
pela qual estes assumem responsabilidades e deveres de cuidado e de educao,
respeitando as suas aptides fsicas e intelectuais, assim como os seus afectos.
7 Confisses (X, 27, 38).

17
 E neste momento que a pessoa particularmente intensa no
mbito da famlia, leva natural comunidade de dois ou mais seres.
Ao dar-se para receber, ao ser co-autor de todos os outros e obra
de todos os outros, cada membro da famlia vai-se transformando
e amoldando ao conjunto em sucessivos actos de amor.
Para se chegar totalidade do amor, h que reconhecer, antes,
o outro. preciso que o eu esteja em relao com o outro que me
cria e me pe em causa. O outro no pode ser reduzido ao mesmo.
S o acolhimento do outro, na sua diversidade irredutvel, constri
o ser e abre caminho ao amor que alteridade, no domnio.

4.3 Dever de Assistncia

O dever de assistncia, ao contrrio do dever de cooperao,
tem carcter marcadamente econmico: compreende a prestao de
alimentos e a contribuio para os encargos da vida familiar (artigo
1675., 1, do Cdigo Civil).
Este dever bifacetado incumbe a ambos os cnjuges, nos mes-
mos termos, de harmonia com as possibilidades de cada um. Pode,
porm, ser cumprido por qualquer deles, se o outro no quiser ou
no estiver em condies de o fazer. No caso de um dos cnjuges
no cumprir o seu dever de assistncia, resultam daqui duas con-
sequncias principais:
Mais uma vez aqui ser difcil precisar mais, pois tudo depender
da situao concreta. E, mais uma vez aqui, se nota a dificuldade
da penetrao do Juiz nesta matria, salvo em casos de violao,
extremamente graves, deste dever. Difcil ser apreciar a medida em
que um dos cnjuges poderia cumprir o seu dever de assistncia e
a medida das necessidades dos outros.
O dever de assistncia compreende, no s o necessrio para que
os restantes membros da famlia se alimentem, se vistam e abriguem
e satisfaam as suas necessidades de educao, como tambm o ne-
cessrio para as actividades culturais, desportivas e de lazer deles.

18
Tudo isto atendendo aos hbitos correntes no meio social da famlia,
e s efectivas possibilidades econmicas do obrigado.
Isto, sem prejuzo de uma planificao da vida econmica da
famlia, que leva, em algumas circunstncias, a sacrificar despesas
de consumo, por muito legtimas que estas sejam, em benefcio de
despesas de investimento. Assim, se um dos cnjuges decidir com-
prar uma casa como investimento, com os seus bens prprios, isto
poder levar a sacrificar legitimamente uma parte das frias, certas
despesas com vesturio, etc.

4.4 Dever de Respeito

O dever de respeito fundamentalmente o dever de aceitar o
outro cnjuge como a pessoa que ele .
No momento em que os cnjuges se casaram, celebraram um
contrato com uma certa outra pessoa, com os seus defeitos, as suas
virtudes, etc. Ser esta pessoa que eles tero de aceitar, de respeitar,
no decurso da sua vida conjugal.
Enunciado este princpio geral, em si pouco significativo, haver
que lhe introduzir precises.
Existe aqui uma tenso entre dois interesses. Por um lado, o interes-
se de cada um dos cnjuges a ser, e a continuar a ser, aquilo que era.
Por outro lado, a necessidade de cada um dos cnjuges se adaptar qui-
lo que o outro , ou venha a ser. Assim, cada um dos cnjuges poder
ter, e manter, as suas opes ideolgicas, religiosas, a sua actividade
profissional, poltica, social, o seu crculo de amigos, os seus hbitos
pessoais, sem que o outro cnjuge deva interferir neles. Mas dever
tambm, de algum modo contraditoriamente, adaptar, conformar ou
restringir os seus hbitos, a sua maneira de pensar, de maneira a no
ferir os sentimentos do cnjuge. A comunho de vida, isto mesmo:
cada um dos cnjuges, sendo o que , adapta-se quilo que o outro ,
numa interaco mtua, de maneira a passarem a constituir uma uni-
dade, esta completa, enquanto cada uma das metades era incompleta.

19
 Queremos chamar a ateno para mais dois pontos. Um deles,
o facto de a maior proximidade dos cnjuges no seio da famlia,
levar a que cada um deles deva ser particularmente respeitoso, par-
ticularmente cuidadoso, da personalidade do outro. Na medida em
que est em condies de mais facilmente ofender os seus direitos
ou perturbar a realizao pessoal do outro.
O outro aspecto a salientar o seguinte.
O natural desejo de felicidade dos cnjuges deve ser temperado
pela sua responsabilidade. difcil, a prtica tem-no demonstra-
do, contrariar a vontade expressa por um dos cnjuges no sentido
de divorciar 8 . Mas, s causas graves deveriam levar ao divrcio,
tais como a ruptura definitiva do casamento (artigo 781. al. d) do
Cdigo Civil).

5. Comunidade familiar patrimonial

A comunho de vida, que o casamento enquanto estado, deve

existir no duplo plano pessoal e patrimonial. A disponibilidade de

8 Veja-se, a ttulo de exemplo, o sumrio do acrdo do STJ, de 09/02/2012

(Processo 819/09.7TMPRT.P1.S1 in www.dgsi.pt), onde se pode ler:
I - A adeso ao conceito-modelo do divrcio-constatao da ruptura conjugal re-
presenta uma nova realidade destinada a ser o instrumento para a obteno da felicidade
de ambos os cnjuges, conduzindo concepo do divrcio unilateral e potestativo,
em que qualquer um dos cnjuges pode pr termo ao casamento, com fundamento
mnimo na existncia de factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mos-
trem a ruptura definitiva do matrimnio, por simples declarao singular, ainda que a
responsabilidade pela falncia do casamento lhe possa ser imputada, em exclusivo
V - A famlia transforma-se num espao privado, de exerccio da liberdade
prpria de cada um dos seus membros, na prossecuo da sua felicidade pessoal,
livremente, entendida e obtida, deixando o casamento de assumir, progressivamen-
te, um carcter institucional, maxime, sacramental, sobretudo na componente da
afirmao jurdico-estadual da sua perpetuidade e indissolubilidade, para passar a
constituir uma simples associao de duas pessoas, que buscam, atravs dela, uma
e outra, a sua felicidade e realizao pessoal, e em que a dissoluo jurdica do
vnculo matrimonial se verifica quando, independentemente da culpa de qualquer
dos cnjuges, se haja j dissolvido de facto, por se haver perdido, definitivamente,
e sem esperana de retorno, a possibilidade de vida em comum.

20
cada um dos cnjuges perante o outro, que o reflexo do amor e que
consubstancia a comunho de vida, deve ser uma disponibilidade da
pessoa e dos bens de cada um dos cnjuges. Mal se compreenderia
que houvesse uma comunho de vida quando cada um dos cnjuges
no gozasse como se fossem seus, os bens do outro. Contudo, o as-
pecto patrimonial nada mais do que o reflexo do aspecto pessoal.
Pode no haver bens, mas havendo pessoas, a comunho de vida
possvel, totalmente. Suponha-se que um jovem casal vive em casa
dos pais de um dos cnjuges, sendo alimentado por eles. Neste caso,
no havendo interesses patrimoniais dos cnjuges, h, seguramente,
ou deve haver, uma completa comunho pessoal.
perfeitamente possvel imaginar uma completa comunho de
vida entre duas pessoas, tanto no aspecto pessoal como no aspecto
patrimonial, mas que no implique entre elas relaes jurdicas pa-
trimoniais diferentes daquelas que se estabelecem entre duas pessoas
estranhas. Os bens continuaro a pertencer a cada um dos cnjuges;
adquiridos sero do seu adquirente, ou ento adquiridos em com-
propriedade; cada um dos cnjuges administrar livremente os seus
bens; etc. Parece ser alis, esta, a situao natural, na medida em
que, sendo a comunho pessoal a base, a comunho patrimonial
derivar automtica e flexivelmente dela. Um perfeito entendimento
dos cnjuges transformar qualquer regime de separao de bens
em comunho; enquanto que os desentendimentos dos cnjuges
convertero um regime de comunho numa fonte de conflitos.
No esquecemos que a comunho de vida introduz necessaria-
mente nas relaes patrimoniais ingredientes que no existiriam
entre duas pessoas absolutamente estranhas. natural que um dos
cnjuges, o mais habilitado, se ocupe da administrao dos bens do
outro; como ambos gozaro, indiscriminadamente, do conjunto dos
bens. Contudo, no se nos afigura que estas circunstncias exijam
a criao de um especial estatuto patrimonial das relaes entre os
cnjuges. Devero ser consideradas como resultantes necessrias da

21
comunho de vida, sem relevncia jurdica autnoma. Quando muito,
e para casos de particularmente intensa colaborao econmica en-
tre os cnjuges, com resultados muito significativos para um deles,
haver que estatuir expressamente o recurso a algum dos institutos
consagrados do direito das obrigaes ou dos direitos reais, como
o enriquecimento sem causa, as benfeitorias, etc.
a ingerncia do direito nas relaes patrimoniais entre cnju-
ges que pode levar a sentimentos de posse, transformando o eu em
ns num eu em si, os deveres familiares em direitos do indivduo, a
comunidade familiar numa colectividade. Ou seja, o dever ser com o
outro no direito a ser e a ter contra o outro. O que mais se coaduna
com a comunidade familiar patrimonial ainda a norma prevista no
artigo 1678. n 2 al. a) do Cdigo Civil. Efectivamente, neste caso, a
administrao e disposio dos proventos que cada cnjuge recebe
pelo seu trabalho, embora os bens sejam prprios ou comuns por
fora do regime de bens que vigora no casamento, cabe a cada um.
O que satisfaz a comunidade conjugal, pois deixa conscincia dos
interessados a soluo para prosseguir com o interesse da famlia.

6. A comunidade familiar e os filhos

A famlia contempornea sobretudo um grupo fechado de pais e

filhos (e tambm de avs). Os filhos saem da rua para regressarem
a casa; de onde vo saindo os trabalhadores da empresa domstica,
os criados, os dependentes de toda a ordem. Surge o sentimento da
casa (lar, home, chez soi, etc.) como espao de convvio ntimo
defendido dos outros.
At ao sculo XVIII o estreito relacionamento das pessoas no
deixava espao para a individualidade familiar. Todos os aconteci-
mentos familiares o casamento, o nascimento, a morte, etc. eram
largamente partilhados.

22
 A famlia, at ao sculo XVIII, era tambm uma organizao pa-
trimonial, de poder, de suporte de um estatuto social e, s depois,
de sentimento.
A partir do sculo XIX, a famlia , antes de mais, um espao de
sentimentos, portador de valores.
medida que o homem deixava de estar-no-mundo, passava a
estar-na-famlia. A famlia substitua o evanescente relacionamento
social fundado dos tempos antigos.
A actividade da famlia deixa de estar centrada na sua per-
petuao enquanto organizao no tempo; visando aumentar o
seu patrimnio, o seu estatuto social, o seu poder, custa do
sacrifcio dos seus membros. A famlia contempornea deixa
de ser uma organizao, para se representar como um conjunto
de indivduos.
Os pais concentram-se no destino dos filhos, j no no destino
do grupo que passa, necessariamente, por cada um dos seus mem-
bros. A preocupao educativa surge no centro de cada famlia que
assume decisivamente no sculo XIX uma funo moral e intelectual,
formando os espritos e os intelectos.
Mas esta nova preocupao contempornea do incio do regres-
so das crianas rua. Com a intensificao da diviso social do
trabalho, a transmisso da cincia e das tcnicas passa a ser assu-
mida por organizaes especializadas, exteriores famlia: o mestre
particular, o pequeno colgio, a escola pblica, a Universidade, etc.
E acaba por fugir ao controlo da famlia que tende a tornar-se sim-
ples famlia-dormitrio. Enquanto que a rua dos tempos antigos
era um espao dominado pelas famlias centros de poder, a rua
actual vazia, estando as famlias fechadas em casa.
A sociabilizao das crianas feita na rua por organizaes
no-familiares ou por indivduos.
A esta evoluo tem correspondido idntica alterao das relaes
entre pais e filhos, sem destruir a insero dos filhos na comuni-

23
dade familiar, tanto a nvel dos sentimentos como no que se refere
ao patrimnio.

7. Deveres de pais e filhos

Os pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxlio e as-

sistncia (artigo 1874 do Cdigo Civil), compreendendo o dever
de assistncia a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir
durante a vida em comum, de acordo com os recursos prprios,
para os encargos da vida familiar. Estando os filhos sujeitos s res-
ponsabilidades parentais at maioridade ou emancipao (artigo
1877 do Cdigo Civil).
Acrescente-se a administrao pelos pais de parte dos bens dos
filhos (artigo 1888 do Cdigo Civil).
Est aqui definida a estrutura jurdica da comunidade familiar
no que se refere s relaes pais/filhos.
Sublinhe-se que, se o dever de prestar alimentos, a cargo dos pais
e de contribuir, quanto aos filhos, para os encargos da vida familiar,
dura em princpio at maioridade ou emancipao, a relao pais
/filhos, deveres de respeito e auxlio, no termina (artigo 1874 do
Cdigo Civil).
Como nos parece no terminar o dever de assistncia mtua den-
tro dos quadros dos valores sociais e das possibilidades de cada um.

8. O Direito das Sucesses e a comunidade familiar

Tanto na Germnia como em Roma, o testamento comeou por

no existir: a propriedade era familiar.
Comparando o direito germnico com o direito romano, pode
descobrir-se a razo deste desconhecimento: os germanos no tinham,

24
no seu direito, o instituto da patria potestas, um poder absoluto e
unitrio, pessoal e patrimonial, concentrado nas mos do pater e
com base no qual este podia dispor, por morte, dos bens da famlia.
Era a unidade familiar a proprietria dos bens; as alteraes
na composio interna dessa unidade no implicavam qualquer
fenmeno sucessrio, pois a unidade familiar era sempre a famlia,
no eram comproprietrios ou titulares de quotas ideais.
Em Roma, foi com a afirmao da patria potestas que o pa-
trimnio familiar se transformou em patrimnio do pater, e este
passou a poder dispor dele tambm mortis causa.
a propriedade familiar indo-europeia e germnica que acaba
por determinar a sucesso nos quadros do grupo familiar. O direi-
to dos parentes prximos esbate-se; j no um direito sobre os
bens, mas aos bens deixados sem titular por morte.
O interesse, social e juridicamente relevante, dos familiares mais
prximos, levou, no Direito da Alta Idade Mdia, a limitar o poder
de dispor.
Desde logo, o testamento medieval diferenava-se do testamento
romano por se limitar a estabelecer a sorte do patrimnio e j
no, com a instituio de herdeiro, a criar um sucessor no poder
sobre a famlia.
Enquanto se restringiam, por influncia do direito germnico e
do cristianismo, de acordo sobre a regra solus Deus heredem fa-
cere potest os poderes de disposio patrimonial do testador. Por
influncia do cristianismo, a famlia, fundada nos laos do sangue,
passou a invocar o direito a uma parte importante da herana (ao
lado, eventualmente, das partes dos pobres e da Igreja). A figura de
filho e de herdeiro passaram a coincidir naturalmente.
Continuando o direito contemporneo ligado directamente ao di-
reito romano no que se refere figura de herdeiro, entendido como
sucessor universal (hereditas nihil est quam sucessio in universum
ius quod defunctus habuit Dig. 4, 16, 24).

25
 Enquanto que o direito germnico transmitia a norma de que o
morto empossa o vivo (le mort saisit le vif, em direito francs):
os bens seriam adquiridos ipso iure sem necessidade de acei-
tao. Com base na circunstncia de que tais bens se mantinham
no crculo de parentes prximos, como recordao da comunho
germnica; no haveria uma verdadeira transmisso ou translao
dos bens para outrem.
A conciliao entre a tradio germnica da propriedade familiar
e a sucesso testamentria romana, levou a separar o patrimnio
do de cuius em duas massas, uma de livre disposio, outra de
devoluo forada aos parentes prximos. Estes ltimos bens seriam
os bens de avoenga, os herdados dos antepassados, que teriam de
ser transmitidos mortis causa aos descendentes, enquanto que os
bens adquiridos podiam ser objecto de disposio testamentria.
Esta distino entre bens vinculados e os outros, s desapare-
ceu em Portugal com a extino dos morgadios9, em pleno sculo
XIX. E no Reino Unido ainda hoje subsiste, embora com reduzido
alcance prtico, dada a diminuio dos bens vinculados, com o de-
saparecimento do regime feudal.

9. O fundamento do quadro familiar do fenmeno sucessrio

A sucesso legal legtima ou legitimria opera-se nos quadros

de famlia: uma certa parte da herana devolvida necessariamente
a familiares mais prximos (descendentes, ascendentes e cnjuge
sobrevivo); outra parte entregue aos familiares mais prximos (os
referidos anteriormente, mais os irmos e os sobrinhos, os adop-
tados e adoptantes restritamente, e ainda colaterais at ao quarto

9 Manuel de Almeida e Sousa Lobo, Tratado Pratico dos Morgados, Lisboa, 2.*
ed., 1814.

26
grau que no sejam irmos e sobrinhos do autor da sucesso) na
falta de disposio do de cuius. A sucesso dos familiares justifica-se
pelo facto de a propriedade continuar a ser, ainda hoje, largamente
familiar: usufruda (quando no constituda) pelo conjunto dos fami-
liares mais prximos; que tm, assim, uma expectativa e receb-la
por morte do seu titular (formal). Sendo, alis, os mais idneos, em
princpio, para a administrao desses bens.
Porm, os bens que pertencem comunidade familiar, inde-
pendentemente do seu titular formal, esto ao servio de todos e
assim deveria continuar a ser depois da morte do de cuius. Assim,
a devoluo dos bens no deveria ser vista numa perspectiva indi-
vidualista, de um para o outro, mas sim do de cuius a favor da
famlia. O Direito das sucesses portugus como o da generalidade
dos pases europeus ignora largamente esta necessidade. Embora
alguns institutos haja que podem ser utilizados para evitar a diviso
do patrimnio10.

10. Os avs e outros ascendentes

Ignora o Direito escrito, quase completamente, a figura dos avs

e outros ascendentes na comunidade familiar. Indo contra valores
sociais (ainda presentes em Portugal) e uma realidade constante.
Haver que fazer aqui um trabalho muito vasto e importante.
Na verdade, com o aumento da esperana de vida, os avs e
outros ascendentes esto ainda mais presentes do que no passado
na comunidade familiar e tm um papel importante a desempenhar
no regresso da famlia casa.

10 Campos, Mnica Martinez de O Trust como instrumento de preservao da

propriedade familiar, pp 51-83 in Revista do Instituto dos Advogados de Minas
Gerais n 19- 2013.

27
 No se poderia falar em comunidade familiar sem ter bem pre-
sente no apenas as suas diferentes configuraes, mas tambm
as relaes que mais directamente lhe do forma e organizao:
as que se estabelecem entre as geraes. A famlia uma comu-
nidade intergeracional e os avs so o seu pilar e o seu motor 11.
A solidariedade social e familiar intergeracional e a qualidade
dos vnculos afetivos, relacionais e comunicacionais entre as ge-
raes, favorecem o sentimento de segurana e de pertena, a
sade e a qualidade de vida individual e familiar, contribuem para
a produo de novas relaes papis e representaes, reforam
a coeso e integrao do grupo, promovem diferentes formas de
solidariedade intergeracional12 .
Legalmente presume-se que os avs, segundo o artigo 1887./A
do Cdigo Civil, concorrem para o equilbrio e o desenvolvimento
da personalidade dos netos, pois os pais no podem injustificada-
mente privar os filhos do convvio com os irmos e ascendentes. O
que significa que caber aos pais, presumindo a lei que esta ligao
intergeracional entre avs e netos13 , ou bisavs e bisnetos, ben-
fica para estes ltimos, provar o contrrio14 . certo que o amor
e a criao de laos afectivos no se pode impor por deciso do
Tribunal, mas no menos certo que, sem conhecimento e convvio
entre as pessoas, esses sentimentos tambm no se podero desen-

11 No ser por acaso que foi determinado o dia 26 de Julho como o dia dos
Avs (dia de Santa Ana e So Joaquim, pais de Nossa Senhora e portanto avs de
Jesus Cristo).
12 Ramos, Natlia, Relaes e solidariedades intergeracionais na famlia Dos
avs aos netos. Revista Portuguesa de Pedagogia 2005. Ano 39, n 1, pg. 196.
13 Cfr. M artins , Rosa; V itor , Paula Tvora, O Direito dos Avs s relaes
Pessoais com os Netos na Jurisprudncia Recente, in Revista Julgar, n. 10, Janeiro-
Abril 2010.
14 STJ, 03/03/1998, CJ/STJ de 1998, I, pg. 119 e BMJ 475, 1998, pg. 705. No
mesmo sentido dispe o art. 9., n. 3, da Conveno sobre os Direitos da Criana:
podendo as suas relaes pessoais e contactos directos ser com outras pessoas,
salvo se tal se mostrar tambm contrrio ao interesse da criana.

28
volver. H que criar oportunidades e deixar que os relacionamentos
sigam o seu destino15.
O Supremo Tribunal de Justia, chamado a clarificar a aplicao
do artigo 1887./A do Cdigo Civil, proferiu em 1998 um acrdo16
onde se l que Reconhecendo que as relaes com os avs so da
maior importncia para os netos, ao menos em princpio, quer pela
afectividade que recebem, quer pelo desenvolvimento do esprito
familiar que proporcionam, o legislador consagrou um direito de
o menor se relacionar com os avs, que poder ser designado por
direito de visita. Com este direito de visita, genericamente enten-
dido como o estabelecimento de relaes pessoais entre quem est
unido por estreitos laos familiares, pretendeu-se tutelar a ligao
de amor, de afecto, de carinho e de solidariedade existente entre
os membros mais chegados da famlia.
Por outro lado, os avs contribuem decisivamente para a cons-
truo da identidade da comunidade familiar e a sua ligao com os
netos determinante na construo e preservao da identidade da
famlia. A nossa identidade vai sendo construda com a ajuda dos
que nos rodeiam e cuidam, e os avs so o vector privilegiado das
razes e da histria da famlia. Conhecemos, entendemos, somos e
reconhecemos ser com os outros, na comunidade familiar, atravs
do amor e da histria. tambm atravs das memrias que o eu
mais intenso e comunga com os outros17.
Na sociedade as pessoas vivem lado a lado, mesmo que separadas
na essncia, enquanto que na comunidade familiar permanecem
unidas apesar de todas as separaes.

15 TRL de 01/06/2010, Proc. 5893/06.5TBVFX.L1-7, in www.dgsi.pt e o comen-

triono Direito da Famlia, n. 27, 5. Bienal de Jurisprudncia, pg. 94.
16 STJ, 03-03-1998, BMJ 475, 1998, pg. 705.
17 Para Daniel Sampaio, in A razo dos Avs, 3 ed. Lisboa, Caminho 2008, pg.
79: A transmisso de valores familiares feita mais por comportamentos do que
por palavras: o sentido da passagem transgeracional encontra-se sobretudo em
acontecimentos vividos, mais do que em regras prescritas por adultos.

29
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 S o b r e a s e pa r a o d e fa c t o c o m o
fundamento do divrcio, e algo mais

Nuno de Salter Cid

Professor da Universidade de vora
Escola de Cincias Sociais Dep. de Economia

1. relativamente fcil escolher o tema de um estudo de Direito da

Famlia para oferecer ao Senhor Professor Doutor Francisco Manuel
Pereira Coelho, sobretudo em matria de Direito Matrimonial,
tantas so as hipteses que se abrem a quem consulta a sua obra.
Escolhi a separao de facto como fundamento do divrcio, problema
sobre o qual teceu reflexes importantes1.
Conheci pessoalmente o Doutor Pereira Coelho na tarde do dia
10 de Novembro de 1992, em Coimbra, na Faculdade de Direito.
Satisfazendo o pedido de antigo aluno seu, aceitara receber-me e
ponderar a hiptese de me orientar na elaborao do trabalho de
sntese que deveria apresentar e discutir no mbito das provas
de aptido pedaggica de capacidade cientfica a que pretendia
candidatar-me na Universidade de vora, onde ento desempenhava
funes de assistente estagirio com servio distribudo na rea das

1 Cf. sobretudo P ereira C oelho : Curso de Direito de Famlia, 1965, pp. 493-
499; Anotao ao Ac. STJ de 14-03-1979, in RLJ, Ano 112., pp. 341-350; Divrcio e
separao, pp. 35-39; e, ultimamente, in Curso de Direito da Famlia, 4. ed.,
pp. 636-642.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_2
Cincias Jurdicas. Tratar-se-ia sobretudo da escolha de tema adequa-
do para aquele trabalho, que deveria ser uma dissertao compatvel
com o padro de exigncia usual nos mestrados em Direito.
De Pereira Coelho conhecia apenas lies e um par de estudos
que lera com interesse e proveito2 , a sua escrita lmpida, ponderada,
a solidez e o requinte da sua argumentao, o claro propsito de
as pr ao servio da soluo equilibrada de problemas que a vida
e a morte colocam ao Direito; no ignorava a importncia por isso
reconhecida sua doutrina pelos tribunais (3); e fora advertido:
sbio, prudente, generoso, de trato sempre delicado e afvel, no
contudo Professor pouco exigente. Naquela tarde de Novembro
ouviu pacientemente as ideias desajustadas que levava comigo; sem
apoucar nenhuma sugeriu-me temas alternativos, sumariamente
estruturados quanto ao que de essencial reclamaria o respectivo
tratamento para o efeito pretendido; e, ante a minha inclinao para
um deles, logo me deu nota de estudos nos quais poderia encontrar
pistas a explorar (4). Trs ou quatro meses mais tarde, depois de
investigar, ler e sobretudo meditar, deveria enviar-lhe o que tivesse
conseguido escrever. A 10 de Fevereiro de 1993, em papel timbra-
do da Faculdade de Direito, assumiu formalmente a orientao na
verdade iniciada em Novembro. Lera com ateno e benevolncia
as pginas que entretanto lhe enviara, tecera observaes crticas,

2 Naquele tempo estava longe de conhecer bem a sua obra, mas tinha j
consultado estes ttulos: Filiao Apontamentos das lies (1978); Divrcio e
separao (1981); Curso de Direito da Famlia (1986); Casamento e famlia
(1986); Arrendamento Direito substantivo e processual Lies (1988); Direito
das Sucesses Lies (1992).
3 Hoje possvel verific-lo facilmente: in http://www.dgsi.pt/ (IGFEJ), colocar
*Pereira Coelho* em Pesquisa Livre referente a acrdos do Supremo Tribunal de
Justia ou das relaes e consultar os resultados. E cf. infra nota 61.
4 O tema era o da proteco da casa de morada da famlia e a sua Anotao
ao Ac. STJ de 02-04-1987, in RLJ, Ano 122., a que aludiu discretamente, continha
o essencial sobre a matria (cf. maxime pp. 136 ss.); entre os estudos que apontou
nem sequer se contava a sua tambm essencial Anotao ao Ac. STJ de 10-05-1988,
in RLJ, Ano 123., pp. 369 ss.

32
dera-me sugestes de melhoramento, ideias para desenvolver, e
incentivara-me a prosseguir. Foi sempre assim, do princpio ao fim:
com disponibilidade permanente e pacincia infinita, discutia comi-
go problemas e pontos de vista, aconselhava-me cuidado especial
na fundamentao ou clarificao do que poderia ser questionvel
ou parecer obscuro, e prestava-se a ler verses melhoradas; sempre,
sempre, sempre revelando as qualidades humanas e cientficas que
me haviam sido antecipadas e que, viria a constar, lhe foram e so
sobejamente reconhecidas por todos quantos tiveram ou tm ainda
a sorte de o conhecer. Prestadas as provas nas quais formulou
crticas profundas ao trabalho apresentado, todas construtivas, todas
merecidas , incentivou-me a actualizar e completar alguns pontos,
a introduzir ndices pormenorizados e a tudo rever cuidadosamente
com vista publicao, que sugeriu e prometeu apadrinhar. Apesar
de entretanto aposentado, acompanhou-me igualmente nessa tare-
fa. No fim, ofereceu-me o generoso prefcio que figura no livro
publicado 5 e prometeu depositar em boas mos a minha orienta-
o acadmica futura. Anos mais tarde aceitaria integrar o jri da
prova de doutoramento que prestei na Universidade de vora. At
aceitar essa tarefa e depois da prova concedeu-me a honra de com
ele trocar impresses sobre diversos assuntos e de permitir que
lhe enviasse esta ou aquela informao potencialmente til para
estudos que quisesse escrever ou actualizar6 . Mas os meus prsti-

5 Cf. Francisco P ereira C oelho , Prefcio, in A proteco da casa, pp. vii - xi .

6 Sobre a preocupao constante de Pereira Coelho no sentido de actualizar e
melhorar as suas Lies e sobre suas qualidades de Mestre, cf. R. Capelo de Sousa,
Direito da Famlia e das Sucesses Relatrio, pp. 92-99. So relativamente po-
bres as linhas que escrevi in Economia e Sociologia, n. 73, 2002, pp. 216-219, em
Recenso 2. edio do Curso de Direito da Famlia, que em 2001 P ereira
C oelho publicara em co-autoria com G. de Oliveira e com a colaborao de R.
Moura Ramos. Entre o muito involuntariamente omitido, saliento agora palavras
de 01-05-1971, com as quais J. J. T eixeira R ibeiro saudou a ento iniciada cola-
borao do Doutor Francisco Manuel Pereira Coelho na Revista de Legislao e de
Jurisprudncia: P ereira C oelho traz consigo as qualidades que de h muito o
impuseram admirao e respeito de professores e alunos: o saber de raiz; a clareza

33
mos, sobremaneira valorizados nas aluses inesperadas que lhes
fez 7, no foram amide mais do que inteno, pois muito poucas
novidades eram para ele tal. Nunca deixei de beneficiar dos seus
ensinamentos, mesmo quando apenas leio e releio estudos seus ou
quando tenho o privilgio de com ele conversar sobre temas que
podem nada ter de jurdico. O Doutor Pereira Coelho uma lio
permanente! Perdi h muito a esperana de encontrar palavras para
exprimir com justeza a admirao e a estima que tenho por ele, o
quanto lhe devo sem poder retribuir, como para mim valiosa a
sua amizade genuna.

2. O Cdigo Civil, desde a Reforma de 1977 8 , estabelece quan-

do h separao de facto, no para todos os efeitos, mas para ser
considerada fundamento do divrcio ou da separao de pessoas
e bens por ruptura do casamento, se verificada por certo perodo
de tempo, sucessivamente encurtado pelo legislador at expresso
actual de 1 ano consecutivo. Sob epgrafe separao de facto, o
artigo 1782. preceitua:

Entende-se que h separao de facto, para os efeitos da

alnea a) do artigo anterior, quando no existe comunho de
vida entre os cnjuges e h da parte de ambos, ou de um deles,
o propsito de no a restabelecer. 9

e elegncia de expresso; a dedicao ao estudo; a seriedade na investigao e no

ensino, que nada mais , alis, do que um aspecto da exemplar dignidade da sua
vida (cf. RLJ, Ano 104., p. 1).
7 Cf. P ereira C oelho , Curso, Prefcio da 2. edio (de 2001) e a Nota
4. edio (2008).
8 Operada pelo Decreto-Lei (DL) n. 496/77, de 25-11.
9 Art. 1782, n. 1 (hoje na verdade nmero nico); Ruptura do casamento
a epgrafe actual do art. 1781., que desde a Reforma de 1977 tinha por epgrafe
Ruptura da vida em comum. Estas modificaes resultaram da Lei n. 61/2008, de
31-10. So do Cdigo Civil (CC) todos os artigos citados no texto e nas notas sem
indicao do diploma legal a que pertencem.

34
 No esta a primeira nem a ltima norma do Cdigo a atribuir
relevncia separao de facto10 , sendo no entanto a nica a ofe-
recer uma noo legal desta separao, que declara valer para os
efeitos aludidos.
Circunscrito pelo ttulo o tema do estudo, impe-se antes do mais
simplificar o texto, evitando referncias dispensveis separao de
pessoas e bens. E para tanto suficiente invocar agora o disposto
no artigo 1794., inalterado desde a Reforma de 1977, segundo o
qual os artigos 1781. e 1782., bem como a generalidade das normas
respeitantes ao divrcio, so aplicveis separao de pessoas e bens
com as necessrias adaptaes. De resto, desde 1910, o legislador
apenas adoptou remisso inversa entre 1966 e 197711.
Voltando naturalmente ao ponto de partida, comeo por salientar
o bvio: os artigos 1781. e 1782. dizem respeito ao divrcio litigioso,
designado sem consentimento de um dos cnjuges na terminologia
actual da lei12 . Na verdade, no apenas esto sistematicamente inse-

10 Hoje, cf. arts. 143., n. 1, a), 1675., n. os 2 e 3, 1781., a), 1785., n. 1,

1789., n. 2, 1909., 1920.-B, c), 1979., n. 1, 2015. e 2196., n. 2, a). A separao
de facto pode, contudo, ter relevncia para outros efeitos previstos no CC, como
aqueles a que se referem os arts. 1106., n. 1, a), 1605., n. 4, 1672., 1829., n.
1 e n. 2, b), e 1839., n. 2.
11 Cf. arts. 1792. (1. hiptese) e 1795. (1. parte), ambos da verso original
do CC de 1966. A aluso a 1966 e 1977 reporta-se obviamente a anos de publica-
o do CC e do DL n. 496/77 e no a anos de vigncia, pois o Cdigo entrou em
vigor 01-06-1967 (salvo um conjunto de normas relativas filiao, com vigncia
iniciada a 01-01-1968) e o DL n. 496/77 entrou em vigor a 01-04-1978, no sendo
porm aplicvel s aces pendentes (cf. arts. 176. e 177.). A expresso remisso
inversa traduz uma simplificao pouco rigorosa, apenas compreensvel no dom-
nio da modalidade litigiosa: cf. P ereira C oelho , Curso (1970), T. 2., pp. 203
ss. (quanto ao aqui especialmente em foco, pp. 209 s.). Em relao ao art. 1795.
com a redaco dada pelo DL n. 261/75, de 27-05, no cabe naturalmente falar
em 1. parte, pois ficou reduzido a esta; cumpre somente notar que a disposio
reduzida passou para o art. 1794. por fora do DL n. 605/76, de 24-07, e a foi
mantida at Reforma de 1977; no tocante ao 1792., com as redaces que teve
at esta Reforma (a de 1966 e a de 1975), justifica-se aludir apenas 1. hiptese.
12 Resultante da Lei n. 61/2008. Sem consentimento de um dos cnjuges
desde ento a terminologia adoptada nos arts. 1773., n. os 1 e 3, 1778.-A, n. 3,
1779., epgrafe e n. 1, e 1781., corpo, e o art. 1795.-D, n. 1, refere-se separao
judicial de pessoas e bens sem consentimento do outro cnjuge, mas permaneceram

35
ridos em subseco do Cdigo respeitante a tal modalidade, sendo
expresso o corpo do primeiro na referncia aos fundamentos do
divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, como sabido
que na modalidade do mtuo consentimento no revelada a causa
do divrcio13 . Pode hoje quando muito dizer-se: tratando-se de di-
vrcio instaurado com fundamento na separao de facto, tambm

na letra do CC referncias modalidade litigiosa do divrcio ou da separao de

pessoas e bens: no Livro IV, Ttulo II, Captulo XII, Seco I, no foi expressamen-
te modificada a epgrafe da Subseco III Divrcio litigioso; e no foi alterada
a letra do art. 1829., n. 2, b), que continua a mencionar a aco de divrcio ou
separao litigiosa, no querendo obviamente aludir simples separao judicial
de bens (cujo carcter litigioso assumido na epgrafe do art. 1768.). Pelo art.
4., n. 1, da lei de 2008 foi expressamente alterada, sim, a epgrafe do Captulo
XVII do Ttulo IV do Livro III do ento vigente Cdigo de Processo Civil (CPC):
onde antes se lia Do divrcio e separao litigiosos passou a ler-se Do divrcio
e separao sem consentimento do outro cnjuge. De resto, em 2008 tambm no
foram expressamente modificadas 4 disposies do mesmo CPC com referncias
modalidade litigiosa do divrcio ou da separao de pessoas e bens (arts. 222.,
5., 470., n. 2, 1413., n. 4, e 1423.-A, n. 1). No assim no novo CPC (aprovado
pela Lei n. 41/2013, de 26-06), onde apenas sobreviveu a expresso divrcio ou
separao litigiosa no art. 998., n. 1 (sucedeu ao anterior art. 1423.-A, n. 1).
13 No dizer clssico de P ereira C oelho , Mais do que um divrcio sem causa
(ou cuja causa seja pura e simplesmente o mtuo consentimento dos cnjuges), o
divrcio por mtuo consentimento verdadeiramente um divrcio por causa no
revelada, por causa que a lei permite aos cnjuges manter secreta. Sempre foi este
o seu ensinamento sobre o fundamento ou esprito do instituto (cf., v. g., Curso,
1965, pp. 447 e 511-512; Divrcio e separao, p. 29; Curso, 1986, pp. 561-562;
e Curso, 4. ed., p. 601, de onde citei), um ensinamento conforme ao entendi-
mento clssico do prprio legislador. De facto, em 1918, quando se introduziu
na lei a possibilidade de separao de pessoas e bens por mtuo consentimento,
escreveu-se no prembulo do diploma: () tendo o decreto com fora de lei de
3 de Novembro de 1910 estabelecido o divrcio por mtuo consentimento, com o
fim () de conservar ocultas as causas que o determinam (), iguais fundamentos
justificam a permisso da separao () (cf. Decreto n. 4:343, de 30-05-1918, que
saiu incompleto e foi substitudo pelo Decreto n. 4:431, tambm de 30-05-1918). E
era clara a letra do art. 1775., n. 2, do CC na verso da Reforma de 1977, quando
relativamente ao divrcio por mtuo consentimento dispunha: Os cnjuges no
tm de revelar a causa do divrcio (). No entanto, P ereira C oelho cedo escla-
recera: O mtuo consentimento, nesta concepo, no a causa do divrcio, mas
a revelao, o sinal de que h outra causa que os cnjuges no querem revelar, e
que a lei acredita que seja uma daquelas que lhes permitiriam, a um deles ou aos
dois, requerer o divrcio litigioso; todavia, Quando a lei acredita ou faz de conta
que essa causa existe, s porque os cnjuges acordaram em pedir o divrcio (),
tem de reconhecer-se que muito ingnua a suposio ou crena da lei (Curso,
1965, pp. 511 s.). Com referncia modificao do art. 1775, n. 1, pela Lei n.
47/98, de 10-08, cf. porm infra nota 56 in fine.

36
no se justifica revelar a causa primeira da ruptura do casamento,
aquela que motivou a separao, mas to-somente alegar e provar
que esta se verificou, com as caractersticas legalmente definidas
e pelo prazo mnimo legalmente fixado para o efeito pretendido,
porque a Lei n. 61/2008, de 31-10, alm de suprimir o divrcio
com base na violao culposa dos deveres conjugais, eliminou as
disposies que, no mbito do divrcio fundado naquela ruptura,
permitiam claramente a prova dos motivos da separao de facto,
impunham ao juiz o dever de declarar a culpa do divrcio, havendo-
-a, e previam diversas consequncias desfavorveis para o cnjuge
declarado nico ou principal culpado14 . o regresso a um passado
remoto? No propriamente.

14 Antes da Lei n. 61/2008 e no tocante ao divrcio fundado em separao de

facto, cf. sobretudo arts. 1782., n. 2, e 1787.; para uma percepo mais completa
acerca da relevncia da culpa em sede de divrcio ou de separao de pessoas e
bens (obviamente na modalidade litigiosa) e, bem assim, das consequncias des-
favorveis antes previstas no Cdigo para o cnjuge declarado nico ou principal
culpado, cf. arts. 1760., n. 1, b), e n. 2, 1766., n. 1, c), 1773., n. 3, 1779., 1780.,
a), 1782., n. 2, 1783., 1785., n. 1, 1787., 1789., n. 2, 1790., 1791., 1792.,
1795.-D, n. 4, 1933., n. 1, f), e 2016., n. 1, a) e c), e n. 4. A lei de 2008 no
alterou, manifestamente por lapso, os arts. 1760., 1766. e 1933., mas o intrprete
no pode deixar de considerar tacitamente revogado (arts. 7., n. 2, 2. hiptese, e
9., n. 1) o que ficou na letra dos arts. 1760., n. 1, b), e n. 2, 1766., n. 1, c), e
1933., n. 1, f). De facto, o actual art. 1781., d), alude culpa apenas para a dar
por irrelevante, foi eliminada a soluo antes contida no art. 1779. e foram entre
outros expressamente revogados o n. 2 do art. 1782., e os arts. 1783. e 1787. (cf.
art. 8. da Lei n. 61/2008). Sem apuramento e declarao da culpa do divrcio, como
poderiam ser aplicadas as disposies por lapso mantidas inclumes? De resto, no
processo legislativo a ter em conta foi claramente revelado o propsito do legislador;
basta ler a Exposio de motivos do Projecto de lei n. 509/X (3.), publicado no
Dirio da Assembleia da Repblica (DAR), II Srie-A, N. 81, de 14-04-2008, onde
est escrito: Elimina-se a modalidade de divrcio por violao culposa dos deveres
conjugais (...). E nesta modalidade de divrcio [sem o consentimento de um dos
cnjuges] () o juiz nunca procurar determinar e graduar a culpa para aplicar
sanes patrimoniais; afastam-se agora tambm as sanes patrimoniais acessrias.
As discusses sobre culpa () ficam alheias ao processo de divrcio (cf. p 72).
Cf., porm, o actual art. 1792., n. 1, e, na falta de divrcio (ou de separao de
pessoas e bens), cf. art. 1675., n.os 2 e 3. No aponto a este propsito o art. 143.,
n. 1, a), na parte em que ainda menciona o cnjuge separado de facto por culpa
sua, pois o interesse que a disposio visa salvaguardar devia e deve, creio, ser
acautelado independentemente da eventual culpa da separao, que apenas devia
e deve ser ponderada como razo ponderosa (cf. 143., n. 3) para considerar

37
 3. O Decreto de 3 de Novembro de 1910, ao instituir entre ns o
divrcio, incluiu a separao de facto na sua longa lista de causas
legtimas do divrcio litigioso. F-lo, segundo parece, com carcter
absolutamente indito: tal causa no fora prevista no Projecto de
lei que servira de base ao Decreto e no faltou quem sublinhasse
no haver, ao tempo, legislao que a tivesse estabelecido15. Ento,
em disposies que suscitaram dissenses profundas, cedo verifica-
das e persistentes, a lei determinou ser causa legtima do divrcio
litigioso a separao de facto, livremente consentida, por dez anos
consecutivos, qualquer que seja o motivo da separao e ditou que,
nesse caso, a prova a produzir na aco judicial seria restrita ao
facto da separao, sua continuidade e durao16. Pereira Coelho
salientou e explicou os trs pressupostos substantivos legalmente
exigidos para a procedncia da aco: haver separao de facto entre
os cnjuges; ter esta separao sido livremente consentida; e terem
decorrido dez anos consecutivos sobre a data em que, livremente
consentida, a separao teve incio. Deixando por ora de lado o
problema de saber o que deveria entender-se por separao de fac-
to, conceito ao tempo legalmente no definido, sequer para efeitos
de divrcio, direi de forma sucinta: Pereira Coelho sustentou ser
livremente consentida tanto a separao livremente acordada entre
os cnjuges, por forma expressa ou tcita e sem vontade viciada

desaconselhvel o deferimento da tutela (ou a curatela cf. art. 156.) ao cnjuge

do incapaz. Com esta prosa prejudico o que, com menor ponderao quanto aos
arts. 143. e 1675., escrevi em A atribuio da casa, p. 230, nota 6; alm disso,
quanto a estes, cf. infra nota 52.
15 As aspas no texto devem-se ao facto de o aludido projecto no ter sido ver-
dadeira iniciativa legislativa: fora apenas publicado em forma de livro, da autoria
de L. de M esquita , Projecto Quanto falta de precedentes legislativos cf., v.g.,
V az F erreira , Comentrio Lei, p. 46, S N ogueira , Do Divrcio, p. 80, e o
prprio M esquita , in Dirio da Cmara dos Deputados (DCD), Sesso N. 91, de
01-06-1920, pp. 29 s., e Sesso N. 98, de 17-06-1920, p. 27.
16 Art. 4., n. 8. e 3., do Decreto de 03-11-1910, aplicveis hiptese de
separao de pessoas e bens litigiosa (nica possvel at 1918) por fora do art.
43. do mesmo diploma.

38
por erro ou coaco, como a determinada pelo comportamento de
um dos cnjuges mas na qual o outro livremente consentiu, no
sentido de que a aceitou ou se conformou com ela, no bastando
para concluir isto o facto de se ter abstido de reagir contra ela pelos
meios ao tempo legalmente previstos; e defendeu que, sendo embora
apenas relevante a separao de facto livremente consentida, e no
a separao de facto tout court, a prova do livre consentimento no
poderia implicar a prova dos motivos da separao; assim, sendo o
divrcio requerido e decretado com base neste fundamento, e neste
somente, no apenas era desnecessria como estava vedada a prova
do motivo da separao de facto e, portanto, no caberia falar de
cnjuge culpado e inocente nem tinham aplicao as consequncias
negativas que ento poderiam recair sobre aquele17. Perante a aco,

17 Com desenvolvimento, cf. Pereira Coelho, Curso, 1965, pp. 418, nota 2, 493-
499 e 528-529. Quanto possvel reaco contra a separao de facto no livremente
consentida (verificada por abandono, recusa em acompanhar ou em receber em casa)
citou os ento vigentes arts. 1416. e 1417. do CPC de 1961 (verso original); no
domnio do CPC de 1939 importaria atender aos arts. 1470. e 1471. (com referncia
a estes e aluso legislao anterior, cf. A lberto dos R eis , Processos Especiais,
Vol. II, reimp. 1982, pp. 431-444). Em relao a alguns aspectos Pereira Coelho dis-
sentiu de doutrina autorizada e da jurisprudncia dominante, mas no isso o que
parece pertinente sublinhar aqui. Agora boa ocasio para salientar que citou no
seu Curso as contribuies anteriores mais relevantes sobre a matria, a partir das
quais poderiam encontrar-se outras (cf. v.g. infra). Tratando-se de um Curso ter
considerado, bem, no se justificar a citao de mais. ainda assim impressionante
a quantidade de fontes de que deu nota acerca do assunto, como de resto acerca da
generalidade das matrias tratadas, e o modo claro e consistente com que exps a
sua doutrina sobre este e os demais problemas analisados. Compreende-se, pois, o
acolhimento mpar que a obra mereceu de imediato, como tive ocasio de sublinhar
in Economia e Sociologia, cit., pp. 216-217, com citao de revistas jurdicas onde
lhe foram feitas, com inteira justia, as melhores referncias (Justia Portuguesa,
Ano 32. 1965, p. 128; O Direito, Ano XCVII 1965, p. 328; Revista dos Tribunais,
Ano 84. 1966, p. 95; e RLJ, Ano 98. 1965-1966, pp. 227 s.). O exemplo acima
prometido: sobre a questo em apreo, Pereira Coelho no citou o Projecto de lei
n. 338-A, de 27-01-1920, do Deputado Xavier da Silva, e o Parecer n. 384, de 20-
02-1920, da Comisso de Legislao Civil e Comercial sobre aquele projecto. Citou,
porm, B arbosa de M agalhes , A separao de facto como fundamento, onde
o A. (em Abril de 1920), alm de mencionar doutrina e jurisprudncia, aludiu ao
Projecto (apresentado na Cmara dos Deputados em fins de Janeiro) e ao Parecer
favorvel (de 20 de Fevereiro) emitido pela Comisso, criticando severamente
este. O investigador curioso teria sabido procurar e constatar: o Projecto de lei fora

39
o cnjuge ru podia no entanto contestar e reconvir, no estando
prejudicado o que poderia advir da reconveno deduzida com base
em causa(s) no objectiva(s) de divrcio, sendo ademais certo que
at ao Cdigo de 1966 a lei no fixava qualquer prazo de caducidade
do direito ao divrcio18 .

mandado para a Mesa da Cmara dos Deputados durante a Sesso N. 33, realizada
a 02-02 (cf. DCD, p. 26); da emisso do Parecer dera conta o DCD relativo Sesso
N. 45, de 24-02 (p. 25); o Parecer e o Projecto foram publicados mais tarde, nos
DCD relativos s Sesses N. os 88 e 89 de 26 e 27-05 (respectivamente pp. 21-26 e
42-47), em que teve incio a discusso e foram apresentadas propostas de emenda
pelos Deputados lvaro de Castro e Sampaio Maia; a discusso continuou conforme
do conta os DCD referentes s Sesses N. 90, de 28-05 (pp. 10-14), N. 91, de 01-06
(pp. 28-30), N. 98, de 17-06 (pp. 27-30), N. 100, de 21-06 (pp. 13-28) e N. 101, de
22-06 (pp. 8-10), data em que, aprovando Moo do Deputado Mesquita Carvalho,
de 03-06, mandada para a Mesa a 21-06, a Cmara reconheceu a inoportunidade
do projecto de lei em discusso. Desta discusso saliento o interesse especial das
intervenes reprovadoras de Mesquita Carvalho publicadas nos DCD N. os 91, 98
e 100. Trata-se de Lus Augusto Pinto de Mesquita Carvalho, ou simplesmente Lus
de Mesquita, Autor do projecto que serviu de base ao Decreto de 03-11-1910 (cf.
supra, nota 15; sobre o A. e textos seus escrevi algumas linhas em O divrcio em
Portugal: antecedentes e 1. Repblica, notas 13, 28, 31 e 39).
18 Quanto no caducidade, depois M. A ndrade , Algumas questes, in RLJ,
Ano 88., p. 330 (mas sem prescindir de pp. 331 s., 342-347 e 356-362), cf. Pereira
C oelho , Curso, 1965, p. 452 (sem prescindir de pp. 453-458), e sobretudo I d .,
Caducidade do direito ao divrcio, in RLJ, Ano 104. (maxime pp. 51 s.). Quanto
reconveno cf. v.g.: na sequncia do Decreto de 1910, Vaz Ferreira, Comentrio
Lei, pp. 65-67 e 109-110; em 1933, L. da C unha G onalves , Tratado, Vol.
VII, pp. 72-73; em 1946, J. A lberto dos R eis , Comentrio ao Cdigo, Vol. 3.,
pp. 110-113; e no CPC de 1961, art. 501. (com referncia ao processo de divrcio,
cf. P ereira C oelho , Curso, 1965, pp. 502-506). O cnjuge ru e reconvinte no
poderia propriamente alegar e provar o motivo da separao de facto livremente
consentida, enquanto tal, se a separao tivesse sido, na verdade, livremente
consentida. Todavia, se aquele motivo constitusse causa de divrcio autnoma e
culposa v.g. adultrio (porventura reiterado), sevcias (eventualmente seguidas
de ameaa de mais) ou abandono continuado (3 ou mais anos) por parte do outro
que at ento se abstivera de trazer a juzo, pese embora sem ter perdoado o
autor, ou tendo-o perdoado sem inequvoco animus conciliandi, julgo que poderia
invoc-lo para evitar a procedncia da aco (demonstrando no ter a separao de
facto sido livremente consentida, ao menos pelos 10 anos consecutivos exigveis)
e conseguir a procedncia da reconveno (sem venire contra factum proprium).
Se o 3. do art. 4. do Decreto de 1910 ao determinar que a prova do funda-
mento previsto no n. 8 do mesmo artigo seria restrita ao facto da separao, sua
continuidade e durao no exclua a prova de que a separao de facto fora
livremente consentida, sendo antes de considerar exigvel tal prova, isto , a prova
de facto ou factos concludentes disso, porque excluiria a defesa e o contra-ataque
em apreo? Se a ratio legis era afinal a de evitar que os cnjuges fossem obrigados a

40
 4. O Cdigo Civil de 1966 eliminou as causas objectivas do di-
vrcio litigioso, separao de facto includa, mas esta foi reposta
pelo Decreto-Lei n. 261/75, de 27-05, que introduziu naquele, como
fundamento da separao de pessoas e bens litigiosa e, logo, do
divrcio litigioso, a separao de facto livremente consentida, por
cinco anos consecutivos, prazo relevante mesmo se iniciado e de-
corrido antes da publicao daquele diploma19. Porm, no existia no
Cdigo norma a impedir a prova do motivo da separao de facto,
eventualmente devida a facto ou factos susceptveis de fazer recair
sobre um dos cnjuges a condio de nico ou principal culpado,
com as consequncias negativas inerentes20. Alis, o legislador de
1975 no subtraiu ao Cdigo a norma segundo a qual o(s) facto(s)
em causa s justificava(m) o divrcio quando comprometesse(m) a

tornar pblico(s) o(s) motivo(s) da separao de facto, no seria propriamente a de

impedir totalmente um deles (o ru e reconvinte) de o fazer. Neg-lo equivaleria, no
fundo, a recusar-lhe a hiptese de contestar a aco, o que parece indefensvel. E
como sustentar que apenas poderia reconvir com fundamento em causas autnomas
e culposas de divrcio verificadas aps o incio da dita separao de facto e no com
base no(s) motivo(s) da separao que constitusse(m) causas dessa natureza (no
prejudicadas por factum proprium)? Dir-se-ia, quando muito, que estaria impedido
de apresentar o(s) fundamento(s) da reconveno como motivo(s) da separao de
facto; no de o(s) invocar de todo. A questo complexa, como mesmo sem
entrar no mundo judicial, aqui deliberadamente omitido se percebe ao ler, de-
signadamente: Vaz Ferreira, op. cit., pp. 46-50, 64-67 e 109-110; S Nogueira, op.
cit., p. 80-87 (maxime 86 s.); Alberto dos Reis, A falta de convivncia conjugal,
in BFDUC, Ano 1, N. 2, maxime pp. 53-56; Cunha Gonalves, Tratado, Vol. VII,
pp. 44-48 (maxime 45-47); J. L oureno J nior , Direito de Famlia, pp. 436-439
e 482-485; e P ereira C oelho , Curso, 1965, pp. 493-499 (maxime 494 s. e 498).
19 Cf. art. 1778., n. 1, h), e n. 2, com a redaco dada pelo DL n. 261/75,
disposies aplicveis em caso de divrcio por fora do art. 1792.; entre o mais, o
diploma de 1975 revogou a norma do CC de 1966 (art. 1790.) que vedava o divr-
cio aos casados canonicamente desde 01-08-1940 (como j resultava da Concordata
de 1940 e do Decreto-Lei n. 30:615, de 25-07-1940) e reps o divrcio por mtuo
consentimento directo, que o CC no contemplara.
20 Quanto s aludidas consequncias, tratando-se de divrcio, ao tempo, depois
do art. 1783. (aplicvel ex vi art. 1795., norma que pelo DL n. 605/76 passaria
a 1794.), cf. arts. 1110., n. 3, 1760., n. 1, b), e n. 2, 1766., n. 1, c), 1784.,
1785., n. 1, 1933., n. 1, f), 2016., a) e b). Em relao ao art. 1110., n. 3, porm,
era de considerar a culpa como factor secundrio, como P ereira C oelho viria a
ensinar na citada Anotao in RLJ, Ano 122., pp. 206-209.

41
possibilidade de vida em comum dos cnjuges; no alterou a norma
relativa excluso do direito de requerer o divrcio; no suprimiu
nem reformulou a norma que conferia unicamente ao cnjuge ofen-
dido a legitimidade para intentar a aco; e to-pouco eliminou ou
restringiu a norma que fazia impender sobre o tribunal o dever de
declarar na sentena a culpa de um dos cnjuges, ou a de ambos,
e, neste caso, sendo a culpa de um consideravelmente superior
do outro, declarar qual deles era o principal culpado 21. Era foroso
entender que o direito ao divrcio no ficava excludo por os cn-
juges terem, ab initio, livremente consentido na separao de facto
ou por o cnjuge que no a provocara nem a quisera a ter depois
aceitado, de bom grado ou a contragosto, por ao menos cinco anos
consecutivos, como era devido considerar que a classificao da
separao de facto como causa de divrcio no apenas determina-
da, mas tambm objectiva, bilateral e peremptria 22 impunha julgar
inaplicvel a exigncia de o cnjuge autor ser o cnjuge ofendido
e desnecessria a prova de que aquela separao comprometera a
possibilidade de vida em comum dos cnjuges. Na verdade, o livre
consentimento na separao em apreo no poderia ficar prisioneiro
das causas de excluso do direito ao divrcio, afastava a existncia
de ofendido e ofensor quanto separao em si, ou podia apagar
essa existncia, e a prova da longa persistncia da separao seria
base suficiente para se presumir aquele comprometimento. A no
ser assim o legislador teria simplesmente introduzido no Cdigo um
fundamento de divrcio inaproveitvel luz do prprio Cdigo. Alm
disso, existia no Cdigo norma segundo a qual o direito ao divrcio

21 Cf. arts. 1779., n. 1, 1780., 1781., n. 1, e 1783., todos com a redaco

original mantida at Reforma de 1977 e todos aplicveis ao divrcio por fora do
art. 1795. (que pelo DL n. 605/76 passaria a 1794.). Sobre o primeiro cf. Pereira
C oelho , Curso (1970), T. 2., pp. 294 s. e 319 ss.
22 Sobre a noo de causa do divrcio e a classificao das causas do divrcio
cf. por todos P ereira C oelho , Curso, 1965, pp. 461-465. No Curso, 4. ed.,
cf. pp. 618-623.

42
caducava no prazo de um ano, a contar da data em que o cnjuge
ofendido () teve conhecimento do facto susceptvel de fundamen-
tar o pedido 23 . Todavia, ao cnjuge ru na aco instaurada com
base na dita separao no estaria vedada a faculdade de alegar e
provar facto(s) a um tempo revelador(es) do motivo da separao e
impeditivo(s) da pretenso do autor, por muito que com base nisso
no pudesse j reconvir. De resto, na falta de instigao ou de cria-
o intencional de condies propcias verificao do(s) facto(s)
causador(es) da separao e, bem assim, na falta de perdo expresso
ou tcito do comportamento culposo do outro cnjuge, a quem ficara
a dever-se a separao, afinal no livremente consentida, poderia
at reconvir com sucesso com base nesse(s) facto(s), sem venire
contra factum proprium, contanto que o(s) facto(s) invocado(s) para
fundamentar o pedido reconvencional tivesse(m) carcter continuado
e no tivesse(m) cessado h mais de um ano24 .
Referindo-se opo legislativa de 1975, logo neste ano, Pereira
Coelho salientou o carcter bilateral e objectivo da separao de
facto livremente consentida por cinco anos consecutivos, como
causa do divrcio litigioso. Notou a possibilidade de qualquer dos
cnjuges a invocar e a desnecessidade da prova da eventual culpa
de qualquer deles, que somente a prova dos motivos da separao
permitiria apurar. A seu ver, muito embora a lei de 1975 no fosse
explcita, como a de 1910, no sentido de no importar o motivo da
separao de facto e no contivesse norma a impedir a prova de

23 Cf. art. 1782., n. 1, com a redaco original mantida at Reforma de 1977.

Era aplicvel ao divrcio ex vi 1795., que passou a 1794. por fora do DL n. 605/76.
Sobre o art. 1782., n. 1, com aquela redaco, cf. por todos P ereira C oelho ,
Caducidade do direito, pp. 53 s., 67 s., 84-86, 102-107 e 134-136.
24 Sobre este aspecto da no caducidade, desenvolvidamente, com referncia
central s hipteses de adultrio e de abandono, cf. I d ., ibid.; a faculdade de re-
convir seria evidente perante comportamento ilcito e culposo do cnjuge autor
cometido (ou conhecido pelo reconvinte) h menos de 1 ano, comprometedor da
possibilidade de (reatamento da) vida em comum e no instigado pelo reconvinte
nem perdoado por este.

43
tal motivo, a finalidade ou razo de ser da causa em apreo assen-
tava claramente na ideia de que cinco anos de separao de facto
livremente consentida indiciam () que o matrimnio falhou irre-
mediavelmente. Poder-se-ia dizer que a lei permite a qualquer dos
cnjuges pedir a converso da separao de facto em divrcio por
julgar este prefervel quela. No havendo aqui um interesse de p-
blico de primeiro grau, que prevalea contra a vontade de ambos os
cnjuges, a lei tutela no entanto a vontade do que quer divorciar-se,
mesmo que esse cnjuge seja o que, pelo seu comportamento, deu
causa separao de facto; perdida a esperana na hiptese de
reconciliao, a lei considera socialmente mais vantajosa a situao
resultante do divrcio do que a inerente separao de facto. A
soluo era especialmente adequada aos casos, to vulgares na
prtica, em que os cnjuges vivem separados de facto e ambos
aceitam esta situao, mas o cnjuge inocente, por quaisquer moti-
vos, no se dispe a pedir o divrcio contra o outro nem d o seu
acordo ao divrcio por mtuo consentimento. Em tais casos, esta
causa impede que uma situao socialmente desvantajosa possa vir
a permanecer indefinidamente, naturalmente se o divrcio puder
ser pedido com base na prpria separao de facto e a pedido de
qualquer dos cnjuges, mesmo do culpado da separao 25 . Este
discurso de Pereira Coelho referia-se claramente aos requisitos
do divrcio com o dito fundamento, e queles somente, partindo
naturalmente do pressuposto da respectiva verificao.
O Decreto-Lei n. 561/76, de 17-07, quanto ao que aqui interessa
salientar, limitou-se nada de somenos a eliminar o controverso
requisito de a separao de facto ser livremente consentida e a elevar

25 Cf. P ereira C oelho , Relatrio, maxime pp. 33-35, onde reiterou a doutri-
na que sustentara com referncia ao Decreto de 1910 (Curso de 1965, p. 494);
pronunciou-se tambm sobre o sentido a dar exigncia de a separao de facto
ser livremente consentida, pugnando pelo entendimento que defendera em 1965.
Cf. igualmente I d ., Anotao in RLJ, Ano 112., p. 343.

44
de 5 para 6 anos o prazo de durao exigido, passando, pois, o fun-
damento a ser a separao de facto por seis anos consecutivos. Em
1975 o legislador repusera na lei o divrcio por mtuo consentimen-
to directo, ressuscitara dificuldades inerentes verificao daquele
requisito e criara outras, por no ter curado da aconselhvel harmoni-
zao do instituto pertinente. Em 1976 tratava-se claramente de reforar
a faculdade de o cnjuge prevaricador causador da separao e
porventura incumpridor, tambm durante esta, de deveres conjugais
pedir o divrcio contra o cnjuge ofendido, que no consentira
livremente na separao nem depois a aceitara ou se conformara com
ela26, mas igualmente sem o cuidado legislativo recomendvel. No se
visava, decerto, tornar indefeso o cnjuge ru na aco.
Tendo os diplomas de 1975 e 1976 colocado no Cdigo dispo-
sies estranhas concepo deste em matria de separao de
pessoas e bens e de divrcio, sem cuidar do mais que por isso
seria aconselhvel modificar e acrescentar, no faltaram problemas
de interpretao e aplicao da lei, evidenciados em jurisprudncia
divergente. No dizer expressivo e delicado de P ereira C oelho,
tais diplomas introduziram no sistema do Cdigo () um corpo
estranho que o sistema em larga medida rejeitava 27. De resto, os
aludidos problemas subsistiram mesmo depois da data da entrada
em vigor da Reforma 1977 (01-04-1978), pois as solues desta no
eram aplicveis s aces ento pendentes28 .

26 Cf. art. 1778., h), com a redaco dada pelo citado DL n. 561/76, que supri-
miu o n. 2 do artigo mas salvaguardou a relevncia do prazo iniciado ou decorrido
antes da publicao do DL n. 261/75 (cf. art. 5. do diploma de 1976). Sobre a ratio
legis de 1976, salientando, com referncias ao Prembulo do diploma, as razes e
o alcance da eliminao do requisito de a separao de facto ser livremente con-
sentida, cf. sobretudo P ereira C oelho , Anotao in RLJ, Ano 112., pp. 342-345,
mas cf. tambm A ntunes V arela , Anotao ao Ac. STJ de 05-03-1981, in RLJ, Ano
115., pp. 308-315, maxime 310-314.
27 Cf. Pereira Coelho, ibid., p. 349. No dizer de Antunes Varela, ibid., p. 311,
o legislador (tanto de 75, como de 76) cometeu uma grave inabilidade.
28 Cf. arts. 176. e 177. do DL n. 496/77.

45
 As questes de natureza substantiva discutidas perante os tribu-
nais e pelas instncias disseram sobretudo respeito: aplicao da
lei no tempo 29; excluso do direito de requerer o divrcio; legi-
timidade substantiva para intentar a aco; e declarao da culpa
do divrcio. Como a economia deste estudo no permite grandes
desenvolvimentos, deixo de lado a 1., que suscitou menos contro-
vrsia, pois prevaleceu claramente o entendimento da aplicao
imediata da lei nova em qualquer caso, e dou o mesmo destino
2. e 3., acima j sumariamente apreciadas. Assim, resumidamen-
te e com alguma simplificao, direi quanto ao problema da culpa:
muitas decises judiciais defenderam ou aceitaram o entendimento
no sentido de, em caso de divrcio instaurado e decretado com base
na separao de facto, no ser de todo aplicvel a norma do Cdigo
relativa declarao da culpa de ambos os cnjuges ou da culpa
exclusiva ou principal de um deles (art. 1783.) ou de o tribunal
dever invariavelmente declarar ambos no culpados30; contudo, no

29 Aplicao da soluo de 1976 relativamente a aces instauradas e por vezes

decididas, sem trnsito em julgado, luz da contemplada em 1975. Cf. v.g. Ac. RP
de 22-10-1976, in CJ, Ano I, T. 3, pp. 661-664, e Acs. STJ: de 12-05-1977, in BMJ n.
267, pp. 157-163 (revogou aquele da RP); de 24-05-1977, in ibid., pp. 164-167; de 14-
04-1977, in ibid. n. 266, pp. 179-183; e de 09-03-1978, in ibib. n. 275, pp. 228-234.
30 Cf.: Acs. RL de 28-07-1976, in CJ, Ano I, T. 3, pp. 794-796 (a separao de
facto, por motivo no apurado, tornara-se irreversvel e consentida aps tentativa
de reconciliao rejeitada pela r, que no contestara a aco; a sentena declara
ambos os cnjuges culpados; a RL considerou aplicvel o art. 1783., mas invaria-
velmente no sentido de declarar ambos os cnjuges no culpados), de 03-11-1976,
in CJ, Ano I, T. 3, pp. 812 s. (sumrio apenas; entendimento idntico), e de 09-03-
1977, in BMJ n. 267, p. 193 (sumrio; idem); Acs. RP 20-10-1976, in CJ, Ano I, T. 3,
pp. 652-654 (o autor abandonara o lar, no mais voltando a contactar com a r, que
no contestara a aco; revogou sentena que, antes da vigncia do DL 561/76, no
apreciara o problema da culpa por julgar improcedente a aco; a RP considerou
serem irrelevantes os motivos da separao de facto e no ter por isso cabimento
a declarao de culpa), e de 09-11-1978, in CJ, Ano III, T. 5, pp. 1607-1609 (a r
alegara factos destinados a demonstrar que a separao ficara a dever-se a culpa
exclusiva do autor; com voto de vencido, o Ac. manteve despachos a 1. instncia no
sentido de ser irrelevante apurar a culpa, por considerar inaplicvel o art. 1783.);
aparentemente, Ac. RE de 04-11-1976, in BMJ n. 264 (sumrio); Ac RC de 06-01-
1978, in CJ, Ano III, T. 1, pp. 234-236 (os cnjuges viveram sob o mesmo tecto
como estranhos; o autor saiu de casa e a separao de facto manteve-se; declarou

46
menos decises sustentaram ou confirmaram entendimento diferente,
seja considerando devida a declarao da culpa de ambos em igual
grau, por vezes mesmo sem ser evidente o motivo da separao, seja
pugnando pela declarao de culpa exclusiva ou principal de um
deles, mediante prova de que a separao de facto ficara a dever-se a
facto relevante imputvel somente ou sobretudo a esse, ou, natural-
mente, demonstrado outro fundamento de divrcio, alm da prpria
separao, capaz de fazer recair sobre um deles culpa singular ou
consideravelmente superior do outro 31. Como foi sublinhado por

ambos os cnjuges inocentes, confirmando sentena da 1. instncia); e Ac. STJ de

09-03-1978, in BMJ n. 275, pp. 228-234 (excepto quanto a custas, confirmou Ac.
RL que no encontrei publicado; este, por entender que ambos os cnjuges deve-
riam ser declarados inocentes, revogara sentena na parte em que, com base na
separao de facto por causas alegadas mas no provadas, havia declarado ambos
igualmente culpados).
31 Cf. Ac. RP de 28-06-1976, in BMJ n. 259, pp. 266 s. (sumrio; no sentido de a
culpa a declarar pelo tribunal no respeitar aos motivos da separao de facto, mas
ao divrcio, e de, sendo aquela livremente consentida, serem ambos os cnjuges
igualmente culpados). Cf. tambm Acs. RL: de 07-12-1976, in CJ, Ano I, T. 3, pp. 854
s. (no fora apurado o motivo da separao; revogou sentena que, antes da vigncia
do DL 561/76, julgara improcedente a aco; declarou os cnjuges culpados em
igual grau); RL de 28-01-1977, in CJ, Ano II, T. 1, pp. 188-191 (a separao ficara a
dever-se a abandono do lar pelo autor; revogou sentena que julgara improcedente
a aco antes do DL 561/76; declarou o autor nico culpado); RL de 13-07-1977,
in CJ, Ano II, T. 4, pp. 931 s. (declarou o autor nico culpado; no fora apurada
a causa da separao; fora provado adultrio do autor, que a sentena declarara
principal culpado); RL de 14-12-1977, in CJ, Ano II, T. 5, pp. 1073 s. (a separao
de facto ficara a dever-se a abandono do lar pelo autor; revogou sentena que jul-
gara o autor principal culpado; declarou-o nico culpado); RL de 14-03-1978, in CJ,
Ano III, T. 2, pp. 447-452 (a separao fora imposta pelo autor, que se envolvera
com outra mulher e tinha alis nova amante; a r contestara a aco, mas no
deduzira reconveno; a sentena julgara o autor nico culpado e foi mantida nesta
parte; este Ac. foi revogado pelo Ac. STJ de 14-03-1979, in BMJ n. 285, pp. 335-
339, anotado por Pereira Coelho na RLJ cit.; o Supremo no apreciou a questo da
culpa por julgar improcedente a aco); RL de 27-04-1978, in CJ, cit., pp. 501 s. (cf.
fundamentao; revogou despacho da 1. instncia relativo a ilegitimidade activa);
RL de 17-05-1978, in ibid., T. 3, pp. 946 s. (o autor deixara h muito de viver com a
r e passara a viver com outra mulher; declarou-o nico culpado; revogou sentena
que julgara a aco improcedente); RL de 15-05-1979, in CJ, Ano IV, T. 3, pp. 779-
781 (o autor sara do lar h mais de 21 anos para ir viver com outra mulher, com
quem j antes cometera adultrio; declarou-o nico culpado; revogou sentena na
parte em que considerara no haver lugar declarao de culpa; foi confirmado
pelo Ac. STJ de 10-04-1980, in BMJ n. 296, pp. 293-297; a questo da culpa no foi
objecto do recurso); e RL de 15-04-1980, in CJ, Ano V, T. 2, pp. 212-214 (confirmou

47
alguns e assumido naturalmente por outros, reconhecer o carcter
bilateral e objectivo da separao de facto como causa do divrcio,
isto , a possibilidade de qualquer dos cnjuges requerer o divrcio
e a desnecessidade de apuramento da culpa como condio para o
decretamento do divrcio fundado nela, no implicava considerar
irrelevante a culpa, se evidenciada em juzo mediante a prova de
factos ou circunstncias que permitissem d-la como provada32 , caso
em que deveria ser declarada pelo tribunal em conformidade com o
disposto no artigo 1783. (de ento) e ter depois as consequncias
inerentes.
Como referi, Pereira Coelho afirmou que o divrcio fundado
na separao de facto, de acordo com a soluo de 1975, podia
ser pedido por qualquer dos cnjuges, mesmo pelo culpado da
separao 33; relativamente soluo de 1976 sustentou at que
a lei, ao prever a possibilidade de requerer o divrcio com esse

sentena que declarara o autor principal culpado, por ter agredido e acusado a
mulher de ter um amante; a r e reconvinte sara de casa, onde ele passou a viver
com outra mulher; houve voto de vencido a pugnar pela improcedncia da aco
e procedncia da reconveno; foi confirmado pelo Ac. STJ de 05-03-1981, in BMJ
n. 305, pp. 309-313, anotado por A ntunes V arela na RLJ cit.). Cf. ainda: Ac. RC
de 14-06-1978, in CJ, Ano III, T. 3, pp. 1021-1023 (apuraram-se as circunstncias da
separao; declarou os cnjuges igualmente culpados, mas no sem sublinhar que,
em abstracto, a culpa poderia caber apenas a um; revogou sentena que julgara
ambos inocentes). Cf. por fim os seguintes do Supremo: STJ de 14-04-1977, in BMJ
n. 266, pp. 179-183 (revogou decises da 1. e 2. instncias que tinham julgado a
aco improcedente por falta de prova de que a separao de facto tivesse resultado
de acordo, mas apenas por, entretanto, ter entrado em vigor o DL 561/76; decretou
o divrcio por culpa igual de ambos os cnjuges); STJ de 12-05-1977, in BMJ n.
267, pp. 157-163 (cit. supra nota 29; revogou Ac. RP de 22-10-1976, cit. na mesma
nota; com voto de vencido, este julgara a aco improcedente e revogara sentena;
a separao ficara a dever-se ao autor, que posteriormente passara a viver com outra
mulher; a sentena e o STJ declararam-no nico culpado); STJ de 04-04-1978, in
BMJ n. 276, pp. 281-284 (manteve sentena e, bem assim, Ac. RL que a confirmara
e que no encontrei publicado; fora declarada a culpa de ambos os cnjuges em
igual grau; provara-se apenas a separao de facto).
32 O nus da prova da culpa, isto , da prova de factos ou circunstncias capa-
zes de revelar ou indiciar a culpa, caberia naturalmente ao cnjuge interessado na
declarao da culpa do outro. Cf. infra nota 43.
33 Cf. P ereira C oelho , Relatrio, p. 35.

48
fundamento, na realidade da vida, destinava-se a funcionar, de
preferncia, justamente nos casos em que a aco era intentada pelo
culpado contra o inocente, a quem a separao era imposta e que
no a aceitava nem se conformava com ela 34; e aludindo a ambas
observou que os diplomas de 1975 e 1976 no eram explcitos sobre
a possibilidade de, na aco de divrcio com o dito fundamento,
o ru fazer prova da culpa do autor e de esta ser declarada na
sentena35; disse que a Reforma de 1977 aproveitou para precisar
em alguns aspectos menos claros o regime anterior da separao
de facto, fundamentalmente correspondente ao de 1976, reiterou
tratar-se de causa bilateral, passvel de invocao por qualquer
dos cnjuges, mesmo pelo culpado da separao, embora no
possa excluir-se, claro, que seja invocada pelo cnjuge inocente que
pretenda divorciar-se e no queira invocar e revelar publicamente as
culpas do outro, e de novo sublinhou que o diploma de 1975 era
omisso sobre a questo da prova dos motivos da separao de facto,
da prova da eventual culpa desta, tendo a Reforma, pelo contrrio,
tomado posio no problema36. Viria no entanto a pronunciar-se no
sentido de a soluo da Reforma, aparentemente, revestir carcter
inovador, ao dispor que na aco de divrcio com fundamento em
separao de facto deve o juiz declarar a culpa dos cnjuges, quando
a haja, contrariamente ao que fora o sistema da Lei do divrcio
de 1910, que o diploma de 1975, omisso a este respeito, de cer-
to modo reintroduzira depois do interregno resultante da verso
original do Cdigo de 1966, parecendo considerar a separao de
facto, do mesmo modo, como causa de divrcio puramente objectiva,
em que no havia lugar, em qualquer caso, para alegao e prova
da culpa, ao passo que a Reforma veio permitir ao ru na aco

34 Cf. I d ., Anotao in RLJ, Ano 112., p. 343.

35 Cf. I d ., Anotao, cit., p. 348, nota 2.
36 Cf. I d ., Divrcio e separao, pp. 35 e 39.

49
alegar as culpas do autor, muito embora a prova dessas culpas
no impedisse, obviamente, a obteno do divrcio requerido, mas
apenas implicasse que o divrcio fosse decretado contra o autor,
declarado na sentena nico culpado, colhendo o ru os benefcios
patrimoniais da decorrentes37. Voltaria naturalmente a pronunciar-se
sobre a questo, sublinhando o contraste entre a soluo de 1910 e
de 1977 quanto possibilidade de prova dos motivos da separao
e, eventualmente, das violaes dos deveres conjugais, de um dos
cnjuges ou de ambos, que a tenham determinado, mas tanto quanto
sei sem reiterar que na fase de 1975/1976 parecia no haver lugar,
em qualquer caso, para alegao e prova da culpa 38 . Poder-se-ia
dizer que a parte final do penltimo do n. 21 do prembulo do
DL n. 496/77 no abonava o entendimento no sentido de, antes da
Reforma, ser possvel a dita prova, porquanto a se referiu: () o n.
2 do artigo 1782. abre a possibilidade de, na aco de divrcio com
fundamento em separao de facto, o juiz declarar a culpa dos cn-
juges, quando a haja, com os efeitos patrimoniais da decorrentes 39.
Todavia, o prembulo de um diploma, por cuidado que seja, no
constitui interpretao autntica. Antes da Reforma, o art. 9. do
Cdigo imporia decerto a interpretao restritiva dos artigos 1780.
e 1781., n. 1, sob pena de ser inaproveitvel a alnea h) do artigo
1778., seja na formulao de 1975, seja na de 1976 40; no creio que
a mera introduo desta alnea no Cdigo tivesse o condo de com-
prometer a aplicao do artigo 1783. em sede de divrcio requerido
com base naquela alnea, independentemente do que se alegasse

37 Cf. I d ., Anotao ao Ac. STJ de 26-02-1980, in RLJ, Ano 114., p. 184.

38 Ultimamente cf. Curso, 4. ed., p. 642, 3. ed., p. 687, e 2. ed., p. 632.
39 Na fundamentao do Ac. RP de 09-11-1978 cit. supra nota 30, secundou-se
argumento da 1. instncia neste sentido, dizendo-se: se se abre a possibilidade
porque anteriormente e quanto a esse fundamento ela no existia. O argumento
no impressionou o Desembargador Mrio Afonso, que votou vencido.
40 Neste sentido, expressamente quanto ao 1781., n. 1, de ento, cf. A ntunes
V arela , Anotao cit., p. 312.

50
e provasse em juzo, por tal alnea no ser inconcilivel com este
artigo e pelas razes ponderosas invocadas por Pereira Coelho
no sentido ser devida a proteco legal do interesse atendvel do
cnjuge ru em alegar e provar as violaes dos deveres conjugais
que o autor tenha cometido, mesmo quando no quisesse ou no
pudesse deduzir reconveno 41.

5. A Reforma de 1977 alterou profundamente o instituto do divr-

cio, mas manteve a separao de facto por seis anos consecutivos
como fundamento da dissoluo do vnculo matrimonial, ento em
preceito tendo por epgrafe ruptura da vida em comum 42 . Houve
no entanto o cuidado: de estabelecer, para esse efeito, quando de-
veria concluir-se pela existncia da separao de facto; de clarificar
a legitimidade substantiva de qualquer dos cnjuges para requerer
o divrcio com fundamento naquela; de precisar que as causas de
excluso do direito ao divrcio apenas diziam respeito ao divr-
cio baseado na violao culposa de deveres conjugais; de tornar
evidente a possibilidade de prova dos motivos separao de facto,
eventualmente originada pela violao culposa de dever ou deveres
conjugais por um ou por ambos os cnjuges; e de fazer claramente
impender sobre o juiz o dever de, na aco instaurada com funda-
mento naquela separao, declarar na sentena a culpa do divrcio,
havendo-a; declarar a culpa de um ou de ambos os cnjuges ou,
sendo a de um consideravelmente superior do outro, declarar ainda

41 Cf. P ereira C oelho , Anotao in RLJ, Ano 114., com referncia melhor
interpretao da lei anterior Reforma, mas no tocante ao divrcio com base em
violao culposa de deveres conjugais.
42 Art. 1781. (tambm aplicvel separao de pessoas e bens litigiosa, ex vi
art. 1794.), onde se estabeleceu serem ainda fundamentos do divrcio litigioso
alm da violao culposa dos deveres conjugais (ento prevista no art. 1779.)
: a mencionada separao de facto (al. a)); a ausncia, sem notcias do ausente,
por 4 ou mais anos (al. b)); e a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge
por mais de 6 anos e com gravidade comprometedora da possibilidade de vida em
comum (al. c)).

51
qual deles era o principal culpado 43; mesmo que o cnjuge ru no
tivesse deduzido reconveno ou j tivesse decorrido, relativamente
aos factos em causa, o prazo de caducidade do direito ao divrcio,
alargado para 2 anos, com clarificao das regras de contagem44 .
Solucionaram-se e evitaram-se, assim, tanto quanto possvel atravs
de normas gerais e abstractas, no poucos problemas 45.

6. Antes de aludir a mais problemas, retomo o adiado logo no

incio: o da noo de separao de facto para efeitos de divrcio.
Os traos essenciais do conceito, sem mais, em boa verdade no

43 Sobre o problema do nus da prova da culpa (supra aludido na nota 32), no

domnio das solues da Reforma, embora a propsito do divrcio com base na
violao culposa de deveres conjugais (caso em que a culpa era obviamente requi-
sito do divrcio, era elemento constitutivo do prprio direito ao divrcio, a alegar
e provar pelo cnjuge que com esse fundamento requeresse o divrcio contra o
outro), cf. P ereira C oelho , Anotao ao Ac. STJ de 17-02-1983, in RLJ, Ano 117.,
pp. 64 e 91-96, e I d ., in Curso, 4. ed., pp. 625-631; como notou in ibid., p. 642,
a adaptao a fazer no tocante ao divrcio fundado na separao de facto (caso em
que a prova da culpa no constitua requisito do divrcio), seria apenas no sentido
de o nus da prova da culpa caber ao cnjuge interessado na declarao da culpa
do outro. Sobre a declarao de culpa, com enorme clareza cf. I d ., in ibid., pp.
662-665. Analisei estas questes com referncias doutrina e jurisprudncia, em
A proteco da casa, pp. 124-127 (nota 14 do Cap. IV) e em Desentendimentos
conjugais, pp. 23-25 (onde, mesmo a ttulo exemplificativo, deveria porventura
ter citado tambm o Ac. RC de 19-06-1984, in CJ, Ano IX, T. 3, pp. 67-72, e os Acs.
STJ de 06-02-1992, in BMJ n. 414, pp. 551-555, e de 12-06-1997, in BMJ n. 468,
pp. 411-415).
44 Cf. arts. 1780., corpo, 1781., a), 1782., n. 2, 1785., n. 2, 1. parte, 1786.
e 1787., todos na redaco de 1977.
45 Em alocuo sobre A Reforma..., I. de M agalhes C ollao , Presidente da
Comisso encarregada de proceder Reforma, afirmou: Entre os juristas de primeira
gua que me acompanharam nessa tarefa comearia por destacar o Professor Francisco
Pereira Coelho (). / Era ele, e no eu, o grande mestre de Direito da Famlia da
gerao a que ambos pertencamos. / Devo aqui garantir que nunca teria aceite a
tarefa que me foi proposta se no soubesse que ia t-lo a meu lado, com o seu saber,
a sua experincia e, devo acrescentar tambm, a sua estima (cf. p. 19). Criticando
a opo de Reforma de 1977 de manter como fundamento do divrcio litigioso a
separao de facto por seis anos consecutivos, cf. J. F. R odrigues B astos , Direito
da Famlia segundo o Cdigo, Vol. IV, 1979, pp. 44-45. Defendendo a opo, com
poderosa argumentao, cf. P ereira C oelho , Anotao in RLJ, Ano 112., maxime
pp. 346-349. Sobre a articulao da hiptese do art. 1781., a), com a hiptese de
anterior separao de pessoas e bens, cf. I d ., Anotao ao Ac. STJ de 24-10-1985,
maxime in RLJ, Ano 119., pp. 9-13.

52
suscitaram divergncias; eram relativamente claros apesar da falta
de uma definio legal46 . Todavia, a clarificao maior proveio de
Pereira Coelho:

No muito fcil, na verdade, definir com preciso

a separao de facto. Mas a ideia fundamental ser esta: a
separao o contrrio da comunho e, portanto, existe um
estado de separao quando a comunho conjugal cessou, os
laos do casamento se desataram e os cnjuges deixaram de
manter aquelas relaes que, normalmente, se estabelecem pelo
matrimnio entre marido e mulher. Na separao de facto sero
aquelas que existem (ou no existem) na separao judicial, com
a diferena apenas de que aqui a separao no juridicamente
reconhecida, no de direito, mas de facto. Um aspecto muito
importante em que a separao se exprime (pois os casados vivem

46 Abstraindo agora da jurisprudncia, a propsito do divrcio, quanto ao conceito

e a ttulo de exemplos: no Parecer de 20-02-1920 cit. supra nota 17, escreveu-se a
dado passo: Separao de facto , a nosso ver, a existncia, sem qualquer ligao,
de duas criaturas que, em virtude do casamento, deveriam viver juntas. / () / Assim
sendo, a separao de facto pode existir embora os cnjuges residam na mesma
casa, embora se avistem at. (cf. DCD relativo Sesso N. 88, p. 24; como referi,
este parecer foi duramente criticado); em 1933 C unha G onalves , Tratado, Vol.
VII, p. 45, embora quanto expresso livremente consentida, afirmou: no ser
motivo para o divrcio a separao de facto que se d s entre corpos e no entre
almas, como sucede quando os cnjuges esto separados de facto pela fora das
circunstncias, mas continuam unidos pelos sentimentos e no quiseram romper
os laos afectivos; em termos sucintos, que poderiam suscitar equvocos por falta
de aluso ao que viria a designar-se elemento subjectivo, Paulo C unha , Direito
da Famlia, T. I, p. 698, definiu-a em 1941 como situao material consistente em
os cnjuges passarem a fazer vida separada, independentemente de qualquer inter-
veno judicial; no mesmo sentido, desenvolvidamente, pronunciara-se M esquita
C arvalho , in DCD relativo Sesso n. 101, de 21-06-1920, p. 14; resumida mas
claramente, em 1954, J. A lberto dos R eis , Anotao ao Ac. STJ de 01-05-1953, in
RLJ, Ano 87., p. 117, escreveu: A separao de facto () s tem relevncia jurdica
como causa de divrcio () quando exprime o propsito de pr termo vida em
comum. / Se os cnjuges se separam voluntariamente, no com o intuito de quebrar
a vida familiar, mas por necessidades de qualquer ordem, o facto jurdico () no
existe. / () / A separao de facto que conta () a que obedece ao intuito de
pr termo vida conjugal.

53
 normalmente em comum) o afastamento material dos cnjuges
(). Mas claro que s um aspecto, e de modo algum decisivo.
Concebe-se que os cnjuges vivam afastados mas em comunho
(); por outro lado, no se poder excluir a possibilidade de ()
estarem separados mas viverem na mesma casa. 47

Na noo oferecida pelo n. 1 do artigo 1782. sado da Reforma

de 1977 o legislador sintetizou praticamente tudo. E no prembulo do
diploma que a introduziu afirmou-se ser tal noo integrada por um
elemento objectivo (a falta de comunho de vida entre os cnjuges)
e por um elemento subjectivo (o propsito, da parte de ambos ou
s de um deles, de no restabelecer aquela comunho de vida)48 .
Sobre esta terminologia, em breve parntesis, diria que o ensino
de Pereira Coelho e a formulao daquela disposio legal permi-
tem sustentar que o designado elemento objectivo j contm, em
si, um elemento subjectivo, na falta do qual no pode sequer falar-se
em separao de facto para efeitos da generalidade das disposies
que lhe atribuam e atribuem relevncia jurdica49. Na verdade, a

47 Cf. P ereira C oelho , Curso, 1965, p. 496 (no Curso, 4. ed., cf. p. 638).
Quanto separao de facto sob o mesmo tecto, advertiu: na prtica ser muito
difcil fazer a prova da separao quando esta no revista um mnimo de notorie-
dade (Curso, 1965, p. 496, nota 2). Quanto a esta hiptese, cf. tambm, v.g.: M.
T eixeira de S ousa , O regime jurdico, p. 85; F. B. F erreira P into , Causas do
divrcio, 2. ed., p. 121, ou Id., Dicionrio, p. 216; e Antunes Varela, Direito da
Famlia, 5. ed., p. 501. Na jurisprudncia, in BMJ, cf. v.g. Acs. RP: de 03-04-1979,
n. 287, p. 366; de 13-12-1979, n. 293, p. 440; de 30-10-1984, n. 341, p. 477; e de
10-12-1991, n. 412, p. 554. Cf. ainda os seguintes acrdos: RL de 05-04-1983, in CJ,
Ano VIII, T. 2, pp. 127-128 (objecto de resumida apreciao crtica em A proteco
da casa, pp. 320-321, nota 64); RG de 06-11-2002, in IGFEJ (Proc. 1047/02-1); STJ
de 17-06-2003, in ibid. (Proc. 03A884); RC de 25-11-2003, in ibid. (Proc. 3278/03);
RL de 27-09-2007, in ibid. (Proc. 5618/2007-2); RL de 13-09-2011, in ibid. (Proc.
1783/06.0); RL 20-09-2011, in ibid. (Proc. 1522/07.8); e RL de 19-02-2013, in ibid.
(Proc. 249/11.0).
48 Cf. penltimo do n. 21 do prembulo do DL n. 496/77. Note-se que a ex-
presso elemento subjectivo, com referncia inteno de romper a comunho de
vida entre os cnjuges, foi usada por Pereira Coelho em 1965 (cf. Curso, p. 488).
49 No seria porventura assim para efeitos do disposto nos arts. 13., n.os 2 e 3,
59., n. 2, 63., n. 3, e 69. do Cdigo do IRS, com a redaco anterior resultante

54
existncia ou inexistncia de comunho de vida entre os cnjuges
no pode verificar-se sem atender ao domnio subjectivo, ao plano
anmico, precisamente porque se concebe a hiptese de comunho
de vida entre cnjuges que no vivem de facto em comum, sob o
mesmo tecto, por razes alheias vontade de ambos ou por motivos
ponderosos que assim impem ou aconselham e que ambos podem
aceitar sem verdadeiramente desejarem50; e inversamente conceb-
vel a hiptese de os cnjuges viverem separados de facto na mesma
casa, por vontade de ambos ou de um deles apenas. O designado
elemento subjectivo, o propsito de no restabelecer a comunho de
vida, que por vontade de ambos ou de um deles foi quebrada, ser
por assim dizer um elemento subjectivo qualificado, de verificao
desnecessria quando no se trate de avaliar se pode ser requerido
e decretado o divrcio. Alis, fora do campo do divrcio, pode at
suceder que a separao de facto no assuma relevncia apesar da
simultnea verificao dos dois elementos51 ou pelo contrrio a te-

da Lei n. 82-E/2104, de 31-12, que se contentariam com a inexistncia objectiva de

vida em comum dos cnjuges (residncias diferentes), salvo se meramente episdica,
quando para eles fosse fiscalmente vantajosa a tributao separada, mesmo subsis-
tindo a comunho de vida no plano afectivo. Hoje o problema perdeu relevncia,
pois os cnjuges (no separados de pessoas e bens) esto sujeitos a tributao
fiscal separada se no optarem pela tributao conjunta (cf. maxime art. 13., n.
2, e 63., n. 1, e 69. do CIRS).
50 O art. 1673., n. 2, alude a motivos ponderosos que isentam os cnjuges do
dever de adoptar a residncia da famlia. Sobre este artigo, tomo a liberdade de
remeter para A proteco da casa, Cap. III, maxime pp. 125 ss. (em lugar do art.
1415. do CPC ento vigente, deve hoje atender-se ao art. 991. do CPC de 2013,
com redaco idntica).
51 Com referncia ao art. 1111., n. 1, da verso original do CC de 1966 e, de-
pois, ao art. 85., n. 1, a), do Regime do Arrendamento Urbano de 1990, segundo
os quais a no separao de facto era condio da transmisso mortis causa do
direito ao arrendamento para habitao ao cnjuge do arrendatrio falecido, cf. as
judiciosas observaes de P ereira C oelho , Anotao in RLJ, Ano 122., p. 142,
nota 21, e Breves notas, in RLJ, Ano 131., p. 230. Sobre a matria, nos anos 40,
cf. A lberto dos R eis , Transmisso do arrendamento, pp. 403-407. O art. 1106.,
n. 1, a), do CC, com a redaco dada pela Lei n. 6/2006, de 27-02, e, bem assim,
com a redaco dada pela Lei n. 31/2012, de 14-08, passou a referir-se ao cnjuge
com residncia no locado, expresso no isenta da necessidade de interpretao
restritiva quando o cnjuge sobrevivo (no co-arrendatrio cf. art. 1068.) resida

55
nha apesar de a falta de comunho de vida entre os cnjuges no
ser acompanhada do propsito de no a restabelecer52 . Em suma,
diria que o conceito de separao de facto juridicamente relevante

transitoriamente noutro local por motivo ponderoso (v.g. nos casos a que alude o
art. 1072., n. 2, a), b) e d)), mas necessite do locado para sua habitao, qual
pretende voltar quando as circunstncias o permitirem, quer no possa dizer-se
que estava separado de facto do arrendatrio falecido (e no o estaria se o motivo
da sua ausncia fosse v.g. o de doena ou de cumprimento de deveres militares ou
profissionais), quer o estivesse por causa no imputvel si (v.g. por ter sido forado
a sair da casa pelo arrendatrio e a albergar-se noutro local, onde apenas permane-
cia por isso). Em todo o caso, a proteco da casa de morada da famlia tomada de
arrendamento para habitao hoje bastante dbil. Sobre as diferentes redaces
da lei em matria de transmisso do direito ao arrendamento para habitao por
morte do arrendatrio, com aluso a doutrina, cf. AA.VV. (A. M enezes C ordeiro ,
Coord.), Leis do arrendamento, pp. 343-350. A transmisso de arrendamento rural
para o cnjuge sobrevivo no co-arrendatrio (e no separado de pessoas e bens),
desde que no separado de facto, a dada altura prevista no art. 22., n. 2, da Lei
n. 76/77, de 29-09, foi aparentemente prejudicada pelo art. 1. da Lei n. 76/79, de
03-12. Sobre a matria, sustentando com slida argumentao tratar-se manifesto
lapso, que ao intrprete cumpria rectificar mediante interpretao correctiva do
preceito, cf. P ereira C oelho , Arrendamento, pp. 354-356, em longa nota. No
era este o entendimento da jurisprudncia dos tribunais superiores: alm dos 2
acs. citados por I d ., ibid., p. 354, cf. o posterior Ac. STJ de 10-11-1993, in CJ Acs.
STJ, Ano I, T. 3, pp. 109-112, a confirmar acrdo da relao que havia revogado
sentena. De todo o modo, a dita transmisso viria a ser contemplada no art. 23.,
n. 1, do DL n. 385/88, de 25-10 (sobre este preceito, por todos, cf. I d ., ibid., pp.
356-359), e est agora prevista no art. 20., n., 2, a), do DL n. 294/2009, de 13-10.
Se o arrendamento rural abranger a habitao do arrendatrio (cf. art. 4., n. 1, a),
e n. 2, do diploma de 2009) e se verificar a separao de facto data da morte do
arrendatrio, impor-se-, com as necessrias adaptaes, a interpretao restritiva
acima referida; caso no abranja a habitao, a restrio interpretativa a fazer ser
apenas no sentido de no se considerar excludo da transmisso o cnjuge sobrevivo
que estivesse separado de facto por causa no imputvel a si.
52 Assim, por exemplo: para efeitos da tutela do cnjuge interdito ou da curatela
do inabilitado (arts. 143. n. 1, a), e 156.) trata-se de salvaguardar o interesse do
incapaz; em caso de regulao das responsabilidades parentais (art. 1909.) visa-se
acautelar o interesse do menor; estando em causa adopo plena conjunta (arts.
1974., n. 1, e 1979., n. 1) cumpre atender aos interesses subjacentes aos requisitos
gerais da adopo. Em nenhuma destas hipteses a defesa do interesse a proteger
poder ficar refm da necessidade de verificao do propsito de no restabelecer
a comunho de vida (a que chamei elemento subjectivo qualificado). E no tocante
ao cumprimento do dever de assistncia que reciprocamente vincula os cnjuges
(arts. 1672. e 1675., n. os 2 e 3), a obrigao de prestar alimentos ao cnjuge que
destes necessite e possa exigi-los existir independentemente da verificao do
dito propsito, bastando dar por assente a inexistncia de comunho de vida entre
os cnjuges. Sobre este dever, cf. por todos P ereira C oelho , in Curso, 4. ed.,
pp. 355-357.

56
deve ser afinado em funo do caso a julgar e da razo de ser da
norma aplicvel. Avisada foi, pois, a meno no citado artigo 1782.,
n. 1, de que a noo a contida refere-se separao de facto como
fundamento do divrcio 53 . E dito isto volto naturalmente a este e
necessria verificao dos ditos elementos objectivo e subjectivo.
Na sequncia da Reforma, quanto ao divrcio, Pereira Coelho
explicou com renovada clareza que ao elemento objectivo,
normalmente traduzido na falta de vida em comum, que a matria
da separao de facto, h-de () acrescer um elemento subjectivo,
que anima essa matria e lhe d forma e sentido. O legislador,
reconhecendo o carcter equvoco ou nebuloso que a separao de
facto por vezes assume, em virtude da sua grande plasticidade,
ciente de que tudo pode depender das circunstncias concretas e
de que h uma multiplicidade de situaes possveis54 , ter queri-
do dar ao intrprete uma noo, a um tempo suficientemente vaga
e precisa, com base na qual este pudesse, em conscincia e com
base em factos ou circunstncias a apurar, concluir que o casamen-
to sucumbiu, perdeu a sua essncia, e que por isso o divrcio
justificado. O prazo relevante para o efeito tem a funo de ser um
elemento de segurana capaz de tornar consistente aquela concluso
e v ou muito remota a esperana de recuperao; e, por isso, ou

53 Sem prejuzo, obviamente, de poder ser a mesma para outros efeitos. Ser o
caso quando se trate da aplicao do art. 2196., n. 2, a); na letra desta alnea o
legislador, decerto por reiterado descuido, ainda mantm a referncia separao
de facto por mais de seis anos.
54 Casos em que, no obstante a separao fsica dos cnjuges, ditada por cir-
cunstncias adversas ou outros motivos ponderosos e mais ou menos prolongada,
a comunho de vida entre eles existe e subsiste com forte intensidade como dis-
posio interior, como propsito de restabelecer a vida em comum, interrompida
por tais circunstncias ou motivos; casos em que, pelo contrrio, existe aparncia
de vida em comum, em comunho de vida, e no entanto os cnjuges vivem de facto
separados sob o mesmo tecto, por razes altrustas, egostas ou mistas; casos, en-
fim, em que os extremos se misturam, com pesos relativos diferentes e por razes
da mais variada ndole, sendo certo que amide a separao um processo, to
obscuro como a prpria alma dos homens, mas que ainda assim cumprir datar,
a fim de verificar se decorreu o prazo legalmente exigido para requerer o divrcio.

57
tambm por isso, data em que o divrcio for requerido com base
no fundamento em apreo, tem de estar concludo sem interrupo,
embora no seja de o considerar interrompido por os cnjuges se
reunirem para acerto de assuntos do interesse de ambos e/ou dos
filhos. Eis o sentido e alcance que, com um ou outro matiz, a melhor
doutrina atribuiu letra da lei, em consonncia com o entendimento
tambm exposto em diversos acrdos55.

7. Antes de prosseguir rumo ao demais que ainda pode e deve

caber na economia deste estudo, importa fazer referncia breve s
opes legislativas posteriores. E, em relao ao que resultou da
Lei n. 47/98, de 10-08 56 , nada como ler P ereira Coelho: notou

55 Recorri constantemente prosa sugestiva de P ereira C oelho , a quem per-

tencem as expresses colocadas entre aspas no texto e na nota anterior. Cf. Pereira
Coelho, Divrcio e separao, pp. 36-38, e, ultimamente, in Curso, 4. ed., pp.
638-641. Sobre a matria, no plano doutrinrio, cf. tambm, v.g.: M. T eixeira de
S ousa , O regime jurdico do divrcio, pp. 84-86; A. D elgado , O divrcio, 2. ed.
(com a colaborao de F. Delgado), pp. 107-108; J. A. Pais de Amaral, Do casamento
ao divrcio, pp. 95-97; F. B. Ferreira Pinto, Causas, maxime pp. 119-123, ou Id.,
Dicionrio..., pp. 215-217; e A ntunes V arela , Direito da Famlia, pp. 500-502; e
T. d A lmeida R amio , O divrcio, 3. ed., pp. 66-68. No sentido apontado, entre
muitos, cf. v.g. Acs. do STJ: de 01-03-1979, in BMJ n. 285, pp. 324-327 (embora com
referncia fase anterior Reforma de 1977), de 02-10-1979, in BMJ n. 290, pp.
406-408; e in IGFEJ, sem texto integral, cf. os Acs. STJ: de 25-02-1981 (Proc. 069026);
de 15-04-1986 (Proc. 073539); de 10-02-1987 (Proc. 074464); de 02-03-1987 (Proc.
074381); de 15-05-1990 (Proc. 078237); de 31-03-1998 (Proc. 98A157); de 21-05-1998
(Proc. 98A399); e de 11-03-1999 (Proc. 99B060). Das relaes, com texto integral in
ibid., cf. tambm v.g. os seguintes acrdos: RP de 07-12-2004 (Proc. 0424699), RC
de 29-05-2007 (Proc. 682/05); RC de 17-10-2006 (Proc. 2833/04.0); RL de 15-05-2012
(Proc. 9139/09.6); e RL 03-06-2014 (Proc. 6828/10.6).
56 Quanto ao processo legislativo na Assembleia da Repblica, cf.: Projecto
de Lei n. 399/VII, de 26-06-1997 (PS), in DAR, II Srie-A, n. 62, de 16-07-1997;
Relatrio e Parecer da Comisso para a Paridade, Igualdade de Oportunidades e
Famlia, in ibid., n. 76, de 27-09-1997; Relatrio e parecer da Comisso de Assuntos
Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, in ibid., n. 59, de 12-06-1998;
Discusso na generalidade, in DAR, I Srie, n. 80, de 12-06-1998; Votao na gene-
ralidade, in ibid., n. 82, de 19-06-1998; Relatrio e novo texto final da Comisso
de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, in DAR, II Srie-A,
n. 64, de 30-06-1998; Votao final global, in DAR, I Srie, n. 86, de 30-06-1998;
Decreto da AR, in ibid., n. 69, de 24-07-1998. A Lei n. 47/98, alm do que salien-
tarei quanto separao de facto, determinou a possibilidade de o divrcio por
mtuo consentimento ser requerido pelos cnjuges a todo o tempo (art. 1775.,

58
que esta lei no s baixou o prazo da separao de facto para 3
anos (artigo 1781., al. a)), o que at podia compreender-se, como
o baixou para 1 ano apenas se o divrcio fosse requerido por um
dos cnjuges sem oposio do outro (artigo 1781., al. b)), o que
era mais difcil de compreender em face dos condicionamentos
apesar de tudo exigidos para o divrcio por mtuo consentimento
(artigo 1775., n. 2, com a redaco ao tempo mantida), no sentido
de os cnjuges deixarem a casa arrumada, exigncias no feitas
relativamente quele divrcio sem oposio57.

n. 1), baixou para metade os prazos antes previstos para o divrcio fundado em
ausncia sem notcias e em alterao das faculdades mentais do outro cnjuge
e revogou o art. 1784., que com a Reforma de 1977 ditara o indeferimento do
pedido de divrcio com base naquela alterao quando fosse de presumir que o
divrcio agravaria o estado mental do ru. Quanto 1. opo, P ereira C oelho ,
in Curso, 4. ed., p. 602, afirmou ser legtimo perguntar se o divrcio por mtuo
consentimento deixou de ser um divrcio por causa no revelada para passar a ser,
pura e simplesmente, divrcio assente na vontade dos cnjuges de porem termo
ao casamento, que ficaria sujeito, sob este aspecto, ao regime geral dos contratos
(art. 406., n. 1), no fora o facto de a lei (ento) manter essa vontade condicio-
nada homologao de acordos.
57 Cf. I d ., in ibid., p. 640, com judiciosas observaes e citao de AA. em nota
(pp. 640-641). A Exposio de motivos do Projecto do PS (cit.) fazia referncia
necessidade de obter o consentimento do outro cnjuge, contra o qual, inicial-
mente, se intentou a aco; na discusso na generalidade, o porta-voz socialista
da iniciativa, Deputado Strecht Ribeiro, perante justos reparos da Deputada Odete
Santos (PCP), foi contraditrio, ora aludindo necessria anuncia prvia do outro
cnjuge, ora dizendo que a lei no fala em consentimento, fala em no oposio,
ora reconhecendo, Claro!, que a questo reclamaria a definio do regime das
aces em causa, afinal no feita; na especialidade, o projecto mereceu nessa parte
apenas votos contra do CDS-PP; em votao final foi aprovado com votos a favor do
PS, PCP e Os Verdes, votos contra do CDS-PP e absteno do PSD. Sobre a matria,
na jurisprudncia, apenas encontrei sumrios de 3 acrdos: Ac. RL de 08-02-2001,
in IGFEJ (Proc. 0009185), e Acs. STJ de 30-09-2003 (Rev. n. 1964/03-1) e de 30-09-
2004 (Rev. n. 540/04-7), ambos disponveis a partir de www.stj.pt/jurisprudencia/
sumarios [o de 2004 tambm in Vida Judiciria, n. 89 Abril 2005, p. 56). Em
suma: seria naturalmente exigvel a verificao dos elementos da noo prevista no
art. 1782., n. 1 (em sentido diferente, F erreira P into , Dicionrio, p. 219) e a
separao deveria ter durado pelo menos 1 ano consecutivo (neste sentido, Id., ibid.);
no seria exigvel a anuncia prvia do outro cnjuge nem o seu consentimento
posterior, sendo bastante a falta de oposio; contestar a aco seria uma forma
de oposio, mas esta poderia ser manifestada pelo ru de outra forma, inclusive
na audincia de discusso e julgamento, e no teria sequer de ser motivada. O art.
1781. de 1988, no apenas contemplou soluo infeliz na alnea b) como o fez com

59
 8. Sobre as solues da Lei n. 61/2008, de 31-10 58 , em parte
sumariamente mencionadas supra, Pereira Coelho no chegou a es-
crever. Assim, no se justificam aqui seno apontamentos59. Esta lei,
no aplicvel a processos judiciais que se encontrassem pendentes
(art. 9.), com motivao poltica cheia de certezas, palavras doces
e esprito europeu convergente, entre eufemismos e transformaes
profundas em diversos domnios, veio de alterar substancialmente
o instituto do divrcio. O novo divrcio sem consentimento de
um dos cnjuges, alheio a culpas e castigos, passou a poder ser
requerido e decretado unicamente com fundamento na ruptura do

redaco defeituosa, sem exigir expressamente o carcter consecutivo do prazo de 1

ano. Por manifesto descuido, no foi ento modificada a letra dos arts. 1782., n. 1,
e 1785., n. 2, 1. parte, que deveriam ter passado a remeter tambm para a alnea
b) do 1781.; de resto, a letra do art. 1785., n. 2, 2. parte, deveria obviamente
ter passado a remeter para as alneas c) e d) do mesmo artigo 1781. e a letra do
art. 2016., n. 1, a), deveria ter passado a remeter para as alneas a), b) ou d) do
artigo 1781.. Ao intrprete caberia suprir a incapacidade revelada pelo legislador.
58 Quando ao processo legislativo, abstraindo das iniciativas de 2008 do Bloco de
Esquerda (uma das quais, rejeitada logo em votao na generalidade, com razes em
2003 e 2006), cf.: Projecto de Lei n. 509/X (3.) (PS), cit. supra na nota 14; Parecer
da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, in ibid.,
n. 82, de 17-04-2008; Discusso e votao na generalidade, in DAR, I Srie, n. 72,
de 17-04-2008; Relatrio da discusso e votao na especialidade e texto final da
citada Comisso, in DAR, II Srie-A, n. 128, de 07-07-2008; Avocao pelo Plenrio
de parte da votao na especialidade e votao final global, in DAR, I Srie, n.
103, de 05-07-2008; Decreto n. 232/X, in DAR, II-A Srie, n. 141, de 25-07-2008;
Mensagem do Presidente da Repblica AR, de 20-08-2008, fundamentando veto
e devoluo do decreto para reapreciao, in ibid., n. 152, de 10-09-2008; Leitura
em Plenrio da mensagem e intervenes de deputados, in DAR, I Srie, n. 111,
de 10-09-2008; Reapreciao do decreto, propostas de alterao e aprovao de
novo Decreto, in ibid., n. 1, de 18-09-2008; Decreto n. 245/X, in DAR, II-A Srie,
N. 4, de 26-09-2008; Mensagem do Presidente da Repblica AR, de 21-10-2008,
fundamentando a promulgao, in ibid., n. 20, de 30-10-2008; Leitura em Plenrio
da mensagem e intervenes de deputados, in DAR, I Srie, n. 17, de 07-11-2008,
aps referenda e publicao da lei em DR.
59 De resto, no falta bibliografia sobre a matria, seja em tom sobretudo cr-
tico, seja em sentido neutro ou tendencialmente favorvel. Cf.: R. L obo X avier ,
Recentes alteraes; I d ., Direito ao divrcio; J. D uarte P inheiro , Ideologias e
iluses; C. M. A rajo D ias , Uma anlise, 2. ed; AA.VV. (M. C. S ottomayor e
M. T. F ria de A lmeida , Coords.), E foram felizes; AA.VV. (B. de S ousa S antos ,
Dir., e C. G omes , Coord.), O novo regime; A lmeida R amio , O divrcio, 3.
ed., pp. 13-20 e passim; A. J. F ialho , Guia prtico do divrcio, 2. ed; e G. de
O liveira , A nova lei do divrcio.

60
casamento (artigo 1781.), a constatar mediante alegao e prova
de causas objectivas, uma delas indeterminada. parte os casos
estatisticamente pouco numerosos de relevante alterao das facul-
dades mentais do outro cnjuge por mais de 1 ano e de ausncia
sem notcias do ausente por no menos de 1 ano, o fundamento
que aqui importa considerar passou a ser a separao de facto por
um ano consecutivo, prazo curto mas ainda assim longo para quem
queira invocar quaisquer outros factos que, independentemente da
culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento,
mesmo alegando a sua prpria torpeza (60).

9. A respeito da separao de facto como fundamento do divrcio,

creio que este estudo apenas poderia comportar a anlise sumria
de trs problemas jurdicos adicionais: o da conformidade da so-
luo da lei com a Constituio e os respeitantes a duas correntes
jurisprudenciais controversas. Finalmente, perspectiva jurdica
deveria acrescer uma incurso sucinta no domnio das estatsticas
demogrficas, que Pereira Coelho nunca ignorou. Sem o poder de
sntese do Mestre, que tanto sabe dizer em to poucas palavras,
evidente a incompletude do que se segue.
A aludida questo de constitucionalidade foi objecto de decises
do Tribunal Constitucional61: em 1990 no julgou inconstitucional a

60 Como escreveu P ereira C oelho , Curso, 1965, p. 418, nota 2: Onde haja
um cnjuge inocente e um cnjuge culpado, claro () que o culpado no pode
pedir contra o inocente o divrcio () alegando a sua prpria torpeza. Sobre a
aludida causa indeterminada, cf. as sucintas e pertinentes observaes de G. de
O liveira , A nova lei, pp. 14-15, e de R. L obo X avier , Direito ao divrcio, pp.
502-503. Na jurisprudncia, in IGFEJ, com texto integral, cf. v.g. Acrdos: STJ de
03-10-2013 (Proc. 2610/10.9); RC de 07-06-2011 (Proc. 394/10.0); RL de 23-11-2011
(Proc. 88/10.6); RP de 14-02-2013 (Proc. 999/11.1); RG de 14-03-2013 (Proc. 91/10.6);
e RE de 12-03-2015 (Proc. 367/10.2)
61 Cf. Ac. TC n. 105/90, de 29-03 (2. Seco), in BMJ n. 395, pp. 185-197, e
Ac. TC n. 277/2006, de 02-05 (2. Seco), in DR, II Srie, n. 110, de 07-06-2006,
pp. 8260-8261 (em torno da mesma questo, a confirmar deciso sumria no mesmo
sentido, cf. tambm Ac. TC n. 467/2006, de 21-07, in www.tribunalconstitucional.

61
norma que atribua e atribui carcter bilateral separao de facto
como fundamento do divrcio (artigo 1785., n. 2, 1. parte); em
2006 no julgou inconstitucional a soluo de 1998 (artigo 1781.,
n. 1, al. a)) no sentido de reduzir de 6 para 3 anos o prazo de du-
rao da separao de facto exigvel para ser requerido o divrcio
com o mesmo fundamento. A doutrina de Pereira Coelho 62 acerca
da matria pode talvez resumir-se na ideia de que a separao de
facto como causa objectiva, bilateral e peremptria de divrcio, le-
galmente definida e regulada, muito embora em certo sentido possa
ser entendida como permisso legal de um dos cnjuges repudiar
o outro, traduz na verdade a eventual constatao da realidade do
repdio existente desde o incio da separao e consolidado pelo
decurso do tempo legalmente exigido para o divrcio poder ser re-
querido com base nela, um repdio que o Direito no pode impedir
mas a que deve associar a proteco adequada dos interesses do
cnjuge repudiado e dos filhos e a reparao, at onde for pos-
svel, dos danos patrimoniais e no patrimoniais que o repdio
lhes tenha causado; neste domnio o legislador ordinrio goza de
ampla margem de conformao, por muito desacertadas que sejam
as opes legislativas, contanto que estas no sejam manifestamente
inadequadas nem traduzam a equiparao do casamento unio de
facto, violando a garantia institucional que deve ser reconhecida
quele e que impede o legislador, no apenas de o suprimir como
de o desfigurar ou descaracterizar essencialmente.

pt/). Na fundamentao daqueles acrdos patente a relevncia atribuda dou-

trina de Pereira Coelho, semelhana da importncia que lhe foi reconhecida na
fundamentao de vrios acrdos do TC relativos a (ou em torno de) matrias so-
bre as quais aquele pronunciou. Atendo-me aqui a casos envolvendo divrcios com
fundamento na separao de facto, cf. tambm Acs. TC n. 236/99, de 28-04, in BMJ
n. 486, pp. 67-78, e n. 118/2001, de 14-03, in DR, II Srie, n. 96, de 24-04-2001,
pp. 7254-7256. Relativo a divrcio fundado em separao de facto, mas circunscrito
a questo que na verdade era apenas de natureza processual, cf. TC n. 196/91, de
08-05 (1. Seco), in BMJ n. 407, pp. 68-76.
62 Cf. P ereira C oelho , in Curso, 4. ed., pp. 58, 125-126, e 636-638.

62
 Acerca das exigncias da lei substantiva para ser decretado o di-
vrcio com fundamento na separao de facto, no seio do Supremo
Tribunal de Justia foi avanado e teve acolhimento repetido o enten-
dimento segundo o qual o dito elemento subjectivo pode dar-se por
demonstrado em virtude da mera iniciativa de requerer o divrcio,
sem necessidade de apurar se aquele acompanhou a falta de comu-
nho de vida entre os cnjuges, concomitantemente ou, ao menos,
por perodo de tempo no inferior ao exigido para que a separao
de facto constitua fundamento do divrcio litigioso, hoje dito sem
consentimento de um dos cnjuges 63. Pereira Coelho teceu crtica
breve mas demolidora a esta tese: ela desconsidera inteiramente a
exigncia da lei quanto verificao do elemento em apreo; no
basta que o propsito de no restabelecer a comunho de vida exista
no momento em que o divrcio requerido; nesse momento, e da
parte do cnjuge requerente, tal propsito existe sempre, como
bvio; na interpretao do Supremo, a 2. parte do art. 1782. seria
intil; s quando no exista comunho de vida entre os cnjuges
e haja da parte de ambos, ou de um deles, o propsito de no [a]
restabelecer (), e quando aquela situao e este propsito se mante-
nham durante determinado prazo, que a esperana de reconciliao
se torna remota e o legislador deixa de acreditar nela, permitindo
a qualquer dos cnjuges pedir o divrcio com base na separao
de facto; esta, integrada pelos seus dois elementos, o objectivo e o
subjectivo, deve pois ser alegada e provada pelo cnjuge que pede
o divrcio com este fundamento, em aco ou reconveno 64.

63 Neste sentido, cf. STJ: de 05-07-2001, in CJ STJ, Ano IX, T. 2, pp. 164 ss.;
de 11-07-2006, in ibid., Ano XIV, T. 2, pp. 157-158; e, in IGFEJ, com texto integral:
de 03-04-2003 (Proc. 03A226); de 03-06-2004 (Proc. 04B1564); de 03-11-2005 (Proc.
05B2266); de 27-04-2006 (Proc. 06B1226); de 24-10-2006 (Proc. 06B2898); de 06-
03-2007 (Proc. 07A297). Das relaes, in IGFEJ, tambm com texto integral, cf. Ac.
RE de 23-02-2006 (Proc. 1924/05-3) e Ac. RL de 27-09-2007 (Proc. 5618/2007-2).
64 Cf. P ereira C oelho , in Curso..., 4. ed., pp. 638-639 (nota 75). Escusado
ser dizer que a tese por ele combatida no encontraria apoio na doutrina e na
jurisprudncia supra citadas na nota 55.

63
 Tambm quanto s exigncias legais para ser decretado o divr-
cio com base na separao de facto, certa corrente jurisprudencial,
com recurso aos artigos 663. e 664. do Cdigo de Processo Civil
anterior65: sustentou no ser necessrio que, antes da iniciativa pro-
cessual com vista ao divrcio, aquela separao, ou sequer o seu
elemento objectivo, tivesse durado pelo perodo de tempo exigido
pela lei substantiva, bastando que tivesse decorrido aquando do
encerramento da discusso da causa; e julgou at possvel decretar
o divrcio com fundamento na separao de facto actualizada, e
nesta apenas, mesmo tendo o divrcio sido pedido com fundamen-
to na violao culposa dos deveres conjugais, obviamente quando
a lei permitia invocar este fundamento 66 . H uns anos ocupei-me
com pormenor destas questes, sobre as quais Pereira Coelho no
escreveu. Conjugando estes factos, parece-me justificado no repetir
aqui a argumentao discordante que expendi anteriormente, com
apoio em doutrina autorizada e jurisprudncia slida 67. Posto isto,

65 No CPC de 2013, cf. art. 5. (que engloba, com alteraes de monta, o antes
disposto no art. 264. e inclui a 1. parte do anterior 664.) e art. 611. (com remis-
so adaptada, corresponde ao anterior 663.).
66 Com texto integral em IGFEJ, cf. Acs. STJ de 03-11-2005 (Proc. 05B2266) e
de 06-03-2007 (Proc. 07A297), e cf. Acs. RL de 27-09-2007 cit. (Proc. 5618/2007-2)
e de 28-09-2009 (Proc. 4340/06.7 na verdade deciso individual) e Ac. RE de
14-11-2013 (Proc. 550/10.0).
67 Cf. Desentendimentos conjugais, pp. 17-23. Com referncia a diversas fases
da lei substantiva e sobretudo, mas no apenas, em torno do art. 663. do CPC
anterior, em sentido contrrio ao defendido nos acrdos citados na nota anterior,
que representam jurisprudncia minoritria, para citar aqui apenas jurisprudncia,
cf. os seguintes Acs. do STJ in BMJ: de 12-07-1977, in n. 269, pp. 156-159; de
01-03-1979, in n. 285, pp. 324-327; e de 30-04-1997, in n. 466, pp. 472-476. Das
relaes, com sumrios in BMJ, cf. Ac. RP de 11-10-1979, in n. 291, p. 538, e Ac.
RE de 03-07-1980, in n. 302, p. 336. In IGFEJ, sem texto integral, cf. os seguintes
Acs. do STJ: de 08-04-1981 (Proc. 069259); de 08-10-1987 (Proc. 074763); de 21-05-
1998 (Proc. 98A399); e de 11-03-1999 (Proc. 99B060). Tambm in IGFEJ e sem texto
integral, cf. Ac. RE de de 27-01-2005 (Proc. 2645/04-2). Igualmente in IGFEJ, com
texto integral, cf. os seguintes Acs. do STJ: de 10-10-2006 (Proc. 06A2736); de 24-
10-2006 (Proc. 06B2898); de 03-10-2013 (Proc. 2610/10.9); e de 16-01-2014 (Proc.
3003/10.3). Das relaes, ainda in IGFEJ e com texto integral, cf. os seguintes Acs:
RP de 25-01-2001 (Proc. 0031753); RE de 11-11-2004 (Proc. 1290/04-3); RL de 06-

64
resta apenas espao para apresentar dados estatsticos, precedidos de
observaes indispensveis e do recurso inevitvel a Pereira Coelho.

10. A instaurao de qualquer divrcio ou separao de pessoas,

independentemente da modalidade e do fundamento, ser quase
sempre precedida de um perodo de separao de facto, quer os
cnjuges residam em casas diferentes ou na mesma casa, ou no se
saiba sequer onde reside o cnjuge ausente do qual no h notcias.
Alis, somente quando h converso da separao de pessoas e bens
em divrcio a separao precedente de Direito e no meramen-
te de facto. Estas afirmaes poderiam justificar a incluso nos
quadros infra de muitos dados estatsticos relativos aos divrcios
e s separaes de pessoas e bens, com excepo dos referentes
aos divrcios resultantes daquela converso. Tal seria, no entanto,
manifestamente excessivo. Assim, tendo excludo os dados relativos
a divrcios por converso, optei por uma soluo de compromisso:
sem exagerar, incluir mais do que os dados estritamente respeitantes
a divrcios e separaes de pessoas e bens por separao de facto,
fundamento no contemplado na verso original do Cdigo de 1966.
Os quadros infra incluem, pois, dados relativos a divrcios e sepa-
raes de pessoas e bens por mtuo consentimento e por separao
de facto, havendo-os, e, at 1978, tambm dados sobre divrcios
e separaes de pessoas e bens por abandono do lar. Depois de
1978 os dados relativos aos divrcios e s separaes na modalidade
litigiosa, segundo as causas no objectivas, foram agrupados com
referncia genrica ao artigo 1779., isto , violao culposa dos

07-2005 (Proc. 6867/2005-8); RP de 25-05-2006 (Proc. 0632604); RC de 13-06-2006

(Proc. 1461/06); RL de 01-02-2007 (Proc. 10337/2006-2); RP de 14-06-2010 (Proc.
318/09.7); RL de 10-02-2011 (Proc. 568/09.6); RP de 15-03-2011 (Proc. 5496/09.2);
RP de 29-03-2011 (Proc. 1506/09.1); RC de 12-04-2011 (Proc. 235/08.8); RL de 15-
05-2012 (Proc. 9139/09.); RG de 11-09-2012 (Proc. 250/10.1); RE de 21-03-2013
(Proc. 292/10.7, com voto de vencida); RL de 22-10-2013 (Proc. 16/11.1); e RG de
25-11-2013 (Proc. 320/12.1).

65
deveres conjugais. Quanto ao abandono do lar, a incluso dos
dados disponveis justifica-se pela considerao de que o abando-
no, como violao do dever conjugal de coabitao, envolve sempre
a falta de comunho de vida entre os cnjuges, mesmo quando
no envolva desde o incio o propsito do cnjuge abandonante
de no a restabelecer, sendo no entanto evidente que nem toda a
separao de facto resulta de abandono 68 . Decerto a ausncia
sem notcias tambm pode envolver a separao de facto desde
o incio, mas aquela pode dever-se a outros motivos, pelo que teria
menos cabimento incluir aqui dados relativos ao fundamento au-
sncia sem notcias.
Durante 10 anos (1985-1994) as estatsticas demogrficas incluram
informao quanto residncia igual ou diferente dos cnjuges que
se divorciaram ou se separaram de pessoas e bens, embora apenas
com indicao de totais globais. Verificou-se, ento, que os casos de
residncia diferente, sendo embora inferiores ao nmero de divrcios
e separaes por mtuo consentimento, eram muito superiores ao
conjunto dos divrcios e separaes pela via litigiosa, mais ainda
se considerados apenas os casos de separao de facto, alterao
das faculdades mentais e ausncia sem notcias.
Os quadros infra no acompanham todas as vicissitudes da lei,
porque a informao estatstica publicada no obedece por vezes ao
ritmo do legislador nem inclui dados suficientemente pormenorizados
para tal acompanhamento. De resto, as publicaes relevantes no
utilizam sempre as mesmas variveis, o que impede muitas compa-
raes. A arrumao que fiz , pois, a que me foi possvel fazer.
Em todo o caso, julgo conveniente acrescentar de forma telegrfica:
No foram publicados dados relativos aos divrcios segundo
as causas e as modalidades quanto aos anos anteriores a 1929. No
Anurio Demogrfico relativo a 1957 afirma-se que houve neste ano

68 Sobre a distino, cf. P ereira C oelho , Anotao in RLJ, Ano 112., p. 346.

66
maior rigor no apuramento dos dados pertinentes, pela excluso
destes de separaes de pessoas e bens que, por vezes, eram qua-
lificadas pelos rgos de notao como divrcios. Relativamente a
1967, as causas de divrcio e de separao na modalidade litigiosa
referem-se a processos decididos com base na legislao anterior
ao Cdigo de 1966. A partir das Estatsticas Demogrficas relativas
a 1970, os quadros estatsticos referentes aos divrcios segundo as
causas passaram a incluir informao sobre a converso da sepa-
rao de pessoas e bens em divrcio, mas como disse os quadros
apresentados infra no incluem os divrcios apontados nas publica-
es como resultantes de converso. Os dados referentes aos anos
de 1976-1978 foram publicados somente no volume das Estatsticas
Demogrficas 1976-1979, que curiosamente no contm os relativos
a divrcios e separaes em 1979; estes apareceram nas Estatsticas
Demogrficas 1984, onde alis figuram os dados relativos a divr-
cios e separaes em 1979-1984. As Estatsticas Demogrficas 1986
no incluem dados relativos a cerca de 150 divrcios decretados
em diversos tribunais, por no terem sido recebidos os elementos
dentro do prazo fixado para a concluso da recolha dos instrumentos
de notao. A partir de 1995, inclusive, as Estatsticas Demogrficas
deixaram de conter a meno de residncia igual ou diferente dos
cnjuges que se divorciaram e, bem assim, quaisquer informaes
pormenorizadas relativas s separaes de pessoas e bens. A partir
de 2007, inclusive, as estatsticas demogrficas deixaram tambm de
conter informao relativa aos fundamentos com base nos quais os
divrcios foram decretados, razo pela qual os quadros infra no
podem, infelizmente, ir alm de 2006.
Quem no se alheia do que dizem as estatsticas demogrficas
relativas a casamentos e divrcios, dificilmente deixar de colocar
a si prprio e aos outros perguntas relevantes a que porventura
ningum sabe responder, mas que cumpre formular, mais no seja
como apelos reflexo por parte do legislador. Antes dos quadros

67
que encerram este estudo, plenamente justificado recorrer uma
vez mais prosa eloquente de Pereira Coelho:

Em face destes nmeros, poder perguntar-se se as leis da

famlia mudaram porque mudaram os costumes e a mentalida-
de das pessoas ou se os costumes e a mentalidade das pessoas
mudaram porque mudaram as leis. Creio que tero sido as duas
coisas, mas em que medida ocorreram uma e outra no sei diz-lo.
E no futuro, como ser? Tem-se a sensao de que a eroso do
modelo tradicional de casamento vai continuar, e irreversvel.
Mas na vida das sociedades h fluxos e refluxos, como no mar. No
dobrar do milnio, o casamento est numa ladeira escorregadia.
Cair? Resistir? O casamento ir-se- aproximando cada vez mais
da unio de facto at se confundir com ela? Ou alguma coisa so-
breviver do casamento tradicional? So perguntas que fao e a
que no sei responder. 69

D ivrcios , segundo a modalidade e causas, 1929-1949

Por mtuo consentimento Mtuo Abandono Separao de

Ano
e litigiosos consentimento do lar facto
1929 909 69 125 33
1930 958 56 142 51
1931 865 49 133 42
1932 881 59 153 27
1933 831 65 119 19
1934 776 61 115 31
1935 956 60 164 46
1936 929 71 188 33
1937 714 51 136 23
1938 895 72 157 26
1939 788 42 194 27
1940 649 41 140 22
1941 686 40 123 25

69 Cf. P ereira C oelho , Casamento e divrcio, pp. 70-71, depois de apontar

dados estatsticos de finais dos anos 90 relativos a casamentos e divrcios.

68
 1942 748 22 143 19
1943 958 19 175 41
1944 970 28 173 39
1945 976 31 199 46
1946 1 181 23 223 56
1947 1 109 18 203 46
1948 1 110 17 179 39
1949 1 032 18 150 44
Fonte: Anurio Demogrfico, 1929-1949

D ivrcios e separaes de pessoas e bens ,

segundo a modalidade e causas, 1950-1967

Divrcios Separaes de pessoas e bens

Por mtuo
Mtuo Aban- Separa- Aban-
consenti- Mtuo con-
Ano consenti- dono o de Total dono do
mento sentimento
mento do lar facto lar
e litigiosos
1950 956 15 130 46
1951 1 223 62 175 62
1952 900 32 117 43
1953 1 068 24 152 38
1954 1 068 35 138 41
1955 943 29 105 35
1956 951 22 126 34
1957 811 30 115 32
1958 785 21 89 33
1959 744 20 96 22 373 17 29
1960 749 24 101 26 412 26 26
1961 756 27 97 22 442 23 35
1962 743 18 103 27 524 30 31
1963 658 23 81 29 454 36 33
1964 678 34 96 33 543 37 46
1965 695 31 77 29 571 28 39
1966 695 33 92 26 577 50 38
1967 722 37 72 25 590 46 49
Fontes: Anurio Demogrfico 1950-1966 e Estatsticas Demogrficas 1967

69
 D ivrcios e separaes de pessoas e bens ,
segundo a modalidade e uma causa, 1968-1975

Divrcios Separaes de pessoas e bens

Por mtuo con- Aban-
Mtuo consenti- Abando- Mtuo con-
Ano sentimento Total dono do
mento no do lar sentimento
e litigiosos lar
1968 743 51 59 609 67 29
1969 501 8 54 583 62 40
1970 509 91 528 79 65
1971 538 106 535 74 56
1972 608 111 749 131 83
1973 597 88 736 149 77
1974 767 148 878 147 105
1975 867 155 670 143 76
Fonte: Estatsticas Demogrficas, 1968-1975

D ivrcios e separaes de pessoas e bens ,

segundo a modalidade e causas, 1976-1978

Divrcios Separaes de pessoas e bens

Por mtuo
Mtuo Aban- Separa- Mtuo Aban- Separa-
consenti-
Ano consenti- dono do o de Total consen- dono o de
mento
mento lar facto timento do lar facto
e litigiosos
1976 4 169 517 368 419 276 42 15 4
1977 7 457 2 963 362 768 87 29 5 3
1978 6 914 3 350 227 747 121 50 3 6
Fonte: Estatsticas Demogrficas, 1976-1979

D ivrcios e separaes de pessoas e bens ,

segundo a modalidade e uma causa, 1979-1984

Divrcios Separaes de pessoas e bens

Por mtuo
Mtuo con- Separao Mtuo con- Separao
Ano consentimento Total
sentimento de facto sentimento de facto
e litigiosos
1979 5 870 3 834 835 87 60 10
1980 5 753 3 540 616 82 59 4
1981 6 746 4 514 496 119 80 3
1982 6 709 4 326 542 127 82 3
1983 7 911 5 100 611 210 157 8
1984 6 969 4 850 498 114 80 5
Fonte: Estatsticas Demogrficas 1984

70
 D ivrcios e separaes de pessoas e bens ,
segundo algumas variveis, 1985-1994

Divrcios Separaes de pessoas e bens

Por mtuo
Mtuo Separa- Residn- Mtuo Separa- Residn-
consenti-
Ano consen- o de cia dife- Total consen- o de cia dife-
mento
timento facto rente timento facto rente
e litigiosos
1985 8 943 6 147 576 3 735 160 130 21 50
1986 8 348 5 771 534 3 381 165 131 5 35
1987 8 900 6 355 468 3 466 193 136 9 49
1988 8 975 6 380 553 3 552 164 112 3 36
1989 9 629 6 901 532 3 860 195 149 9 53
1990 9 188 6 331 564 3 431 183 118 10 45
1991 10 564 7 350 706 4 320 155 116 5 54
1992 12 375 8 533 832 4 621 192 165 4 52
1993 12 053 8 834 663 4 415 229 187 7 67
1994 13 541 9 874 815 4 823 292 269 7 64
Fonte: Estatsticas Demogrficas, 1985-1994

D ivrcios , segundo a modalidade e uma causa, 1995-2006

Por mtuo
Mtuo Separao de
Ano consentimento
consentimento facto
e litigiosos
1995 12 282 9 618 583
1996 13 384 10 833 551
1997 14 034 11 545 522
1998 15 246 12 717 460
1999 17 847 15 534 582
2000 19 257 16 622 951
2001 18 990 16 551 1 014
2002 27 930 25 418 1 011
2003 22 790 20 788 800
2004 23 315 21 642 653
2005 22 833 21 380 505
2006 23 920 22 491 531
Fonte: Estatsticas Demogrficas, 1995-2006

71
Bibliografia

AA.VV. (Antnio Menezes Cordeiro, Coord.), Leis do arrendamento urbano anotadas,

Almedina, Coimbra, 2014.
AA.VV. (Boaventura de S ousa S antos , Dir., e Conceio G omes , Coord.), O novo
regime do divrcio em avaliao, Centro de Estudos Sociais da Universidade de
Coimbra, 2010.
AA.VV. (M. C. S ottomayor e M. T. F ria de A lmeida , Coords.), E foram felizes
para sempre? Uma anlise crtica do novo regime jurdico do divrcio (Actas
do Congresso de 23, 24 e 25 de Outubro de 2008), Wolters Kluwer Portugal /
Coimbra Editora, 2010.
A lberto dos R eis , Jos: A falta de convivncia conjugal como causa de separao
e de divrcio, in BFDUC, Ano 1, n. 2, Coimbra, 1914, pp. 43-56;
Anotao ao Acrdo STJ de 01-05-1953, in RLJ, Ano 87. (1954-1955), pp. 115-
118;
Transmisso do arrendamento, in RLJ, Ano 79. (1946-1947), pp. 385-391 e 401-
408, e Ano 80. (1947-1948), pp. 2-9, 17-23, e pp. 33-38;
Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, Vol. 3., Coimbra Ed., Coimbra, 1946;
Processos Especiais, Vol. II (obra pstuma com Prefcio do Doutor Manuel A.
Domingues de A ndrade ), Coimbra Ed., Coimbra, 1956, reimpresso, 1982.
A ndrade , Manuel A. Domingues de: Algumas questes em matria de injrias
graves como fundamento de divrcio (Anotao ao Ac. STJ de 14-06-1955) in
RLJ, Ano 88. (1955-1956), pp. 293-304, 316-320, 323-332, 342-347, 356-362.
A ntunes V arela , [ J. de M.]: Anotao ao Acrdo do STJ de 05-03-1981, in RLJ,
Ano 115. (1982-1983), pp. 308-315;
Direito da Famlia, 1. Vol., 5. ed., Livraria Petrony Eds., Lisboa, 1999.
B arbosa de M agalhes , A separao de facto como fundamento de divrcio, in
Gazeta da Relao de Lisboa, Ano 33., pp. 353-356.
C apelo de S ousa , Rabindranath: Direito da Famlia e das Sucesses Relatrio
sobre o programa, o contedo e os mtodos de ensino de tal disciplina, Coimbra
Ed. (composio e impresso), 1999.
Cunha Gonalves, Luiz da: Tratado de Direito Civil em comentrio ao Cdigo Civil
Portugus, Vol. VII, Coimbra Editora, Coimbra, 1933.
C unha , Paulo (segundo as preleces de, pelos alunos Ral Jorge Rodrigues
Ventura, Ral Lima Amaral Marques e Jlio M. Salcedas), Direito da Famlia
Tomo I, Imprensa Baroeth, Lisboa, 1941.
D elgado , Abel: O divrcio, 2. ed. (com a colaborao de F. D elgado ), Livraria
Petrony, Lisboa, 1994.
D ias , Cristina M. Arajo: Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio, 2. ed.,
Almedina, Coimbra, 2009.
D uarte P inheiro , Jorge: Ideologias e iluses no regime jurdico do divrcio e das
responsabilidades parentais, in http://www.csm.org.pt/ficheiros/eventos/
jduartepinheiro_ideologiasilusoes.pdf

72
F erreira P into , Fernando Brando: Causas do divrcio, 2. ed., Elcla Ed., Porto,
1992;
Dicionrio de Direito da Famlia e de Direito das Sucesses, Livraria Petrony
Eds., Lisboa, 2004.
F ialho , Antnio Jos: Guia prtico do divrcio e das responsabilidades parentais,
2. ed., Centro de Estudos Judicirios, Lisboa, 2013.
Lobo Xavier, Rita: Direito ao divrcio, direitos recprocos dos cnjuges e reparao
dos danos causados: liberdade individual e responsabilidade no novo regime do
divrcio, in AA.VV. (Lus Couto Gonalves et alii Coords.), Estudos em homenagem
ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hrster, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 499-
514;
Recentes alteraes ao regime jurdico do divrcio e das responsabilidades parentais,
Almedina, Coimbra, 2009.
Loureno Jnior, Jos: Direito de Famlia (em rigorosa harmonia com as preleces
do Ex. mo Prof. Doutor [ Jos Gabriel] P into C oelho ), s.l., s.n., 1935.
M agalhes C ollao , Isabel de: A Reforma de 1977 do Cdigo Civil de 1966. Um
olhar vinte e cinco anos depois, in AA.VV., Comemoraes dos 35 anos do Cdigo
Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Volume I Direito da Famlia e das
Sucesses, FDUC / Coimbra Ed., 2004, pp. 17-40.
M esquita , Luiz de: Projecto de lei do divrcio em Portugal, Guimares & C.
Editores, Lisboa, 1910.
O liveira , Guilherme de: A nova lei do divrcio, in Lex Familiae, Ano 7, n. 13
2010, pp. 5-32.
P ais de A maral , Jorge Augusto: Do casamento ao divrcio (com Prefcio de A.
G omes L eandro ), Edies Cosmos, Lisboa, 1997.
P ereira C oelho , Francisco Manuel:
Anotao ao Ac. STJ de 14-03-1979, in RLJ, Ano 112. (1979-1980), pp. 341-350;
Anotao ao Ac. STJ de 26-02-1980, in RLJ, Ano 114. (1981-1982), pp. 182-184,
Anotao ao Ac. STJ de 17-02-1983, in RLJ, Ano 117. (1984-1985), p. 64 e pp.
91-96;
Anotao ao Ac. STJ de 24-10-1985, in RLJ, Ano 118. (1985-1986), pp. 334-335,
e Ano 119. (1986-1987), pp. 8-15;
Anotao ao Ac. STJ de 02-04-1987, in RLJ, Ano 122. (1989-1990), pp. 120-121,
135-143 e 206-209;
Anotao ao Ac. STJ de 10-05-1988, in RLJ, Ano 123. (1990-1991), pp. 369-371;
Arrendamento Direito substantivo e processual (Lies ao curso do 5. ano de
Cincias Jurdicas no ano lectivo de 1988-1989), dactilografia e impresso por
Joo Abrantes, Coimbra, 1988;
Breves notas ao Regime do Arrendamento Urbano, in RLJ, Ano 125. (1992-1993),
pp. 257-264, Ano 126. (1993-1994), pp. 194-201, Ano 131. (1998-1999), pp.
226-234, 258-266, e 358-373;
Caducidade do direito ao divrcio ou separao de pessoas e bens, in RLJ, Ano
104. (1971-1972), pp. 51-54, 67-68, 84-86, 102-107, e 134-136;

73
 Casamento e divrcio no ensino de Manuel de Andrade e na legislao actual,
in AA.VV., Ciclo de Conferncias em homenagem pstuma ao Prof. Doutor Manuel
de Andrade, Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados / Almedina,
Coimbra, 2002, pp. 55-71;
Casamento e famlia no direito portugus, in AA.VV., Temas de Direito de Famlia,
Almedina, Coimbra, 1986, pp. 1-29;
Curso de Direito de Famlia, I Direito Matrimonial, Atlntida Ed., Coimbra,
1965;
Curso de Direito de Famlia I Direito Matrimonial, 2. ed. (organizada por A.
J. Pinto Loureiro e revista pelo Autor), Tomo 2., Unitas, Coimbra, 1970;
Curso de Direito da Famlia, dactilografia por Joo Abrantes, Coimbra, 1986;
Direito das Sucesses (Lies ao curso de 1973-1974, actualizadas em face da
legislao posterior), dactilografia e impresso por Joo Abrantes, Coimbra,
1992;
Divrcio e separao judicial de pessoas e bens na reforma do Cdigo Civil, in
AA.VV., Reforma do Cdigo Civil, Ordem dos Advogados, Lisboa, 1981, pp. 25-53;
Filiao (apontamentos das lies proferidas sobre este tema no mbito da
cadeira de Direito Civil pelo Prof. Doutor P ereira C oelho , coligidos pelos
alunos Rui Duarte Morais, Oehen Mendes e Maria Jos Castanheira Neves e
revistos pelo Professor), Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 1978;
Prefcio, in A proteco da casa de morada da famlia no Direito portugus,
Almedina, Coimbra, 1996, pp. vii - xi ;
Relatrio apresentado Assembleia Geral da Commission Internationale de ltat
Civil (11-09-1975), in BMJ n. 251 (Dezembro 1975), pp. 25-39.
P ereira C oelho , Francisco e O liveira , Guilherme de, com a com a colaborao
de Rui M oura R amos : Curso de Direito da Famlia. Vol. I Introduo; Direito
matrimonial, Centro de Direito da Famlia / Coimbra Ed., 2. ed., 2001, 3. ed.,
2003, e 4. ed., 2008.
R amio , Tom dAlmeida: Divrcio e questes conexas. Regime jurdico atual, 3.
ed., Quid Juris, Lisboa, 2011.
R odrigues B astos , Jacinto Fernandes: Direito da Famlia segundo o Cdigo civil
de 1966, Vol. IV (Arts. 1767. a 1873.), composio e impresso Tipografia
Guerra, Viseu, 1979.
S N ogueira , Do Divrcio, I Causas. Divrcio por mtuo consentimento, Tip.
Eduardo Rosa, Lisboa, 1914.
S alter C id , Nuno de: A atribuio da casa de morada da famlia, in AA.VV., E
foram felizes para sempre, pp. 227-249;
A proteco da casa de morada da famlia no Direito portugus, (com Prefcio
do Prof. Doutor Francisco P ereira C oelho ), Almedina, Coimbra, 1996;
Desentendimentos conjugais e divergncias jurisprudenciais [1. Parte], in Lex
Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 4 n. 7 2007, pp.
5-25;
O divrcio em Portugal: antecedentes e 1. Repblica, in Lex Familiae Revista
Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 8 n. 16 2011, pp. 19-28;

74
 Recenso a F rancisco P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de
Direito da Famlia. Vol. I Introduo. Direito Matrimonial, 2. ed., com a
colaborao de Rui M oura R amos , Centro de Direito da Famlia / Coimbra
Editora, 2001, in Economia e Sociologia, n. 73, 2002, pp. 216-219.
T eixeira de S ousa , Miguel: O regime jurdico do divrcio, Almedina, Coimbra,
1991.
T eixeira R ibeiro , J. J.: [Editorial], in RLJ, Ano 104. (1971-1972), pp. 1-2.
Vaz Ferreira: Commentario Lei do Divorcio (Decreto de 3 de Novembro de 1910),
Antigas Livrarias Aillaud e Bertrand: Aillaud, Alves, Bastos & C.,

75
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 O s fac t o s n o c a s a m e n t o e o d i r e i t o
n a u n i o d e f a c t o : b r e v e s o b s e r va e s

Francisco Brito Pereira Coelho

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

1. A caracterizao da unio de facto como o puro facto da con-

vivncia em condies anlogas s dos cnjuges caracterizao
que no encerra especiais dificuldades1 e, alis, explicitamente
acolhida na lei2 permite estabelecer, de modo claro, a sua distino
em face do casamento.
De acordo com a perspectiva mais frequentemente seguida3 , a
qual se apoia alis nas prprias definies legais dos dois institutos,
o casamento, como se sabe, constitui um contrato por conseguinte,
um compromisso jurdico firmado entre os sujeitos, que se vinculam
um em face do outro (seja qual for o exacto objecto e a fora efectiva

1 Apesar de alguns autores (v. C. P amplona C orte -R eal /J. S ilva P ereira ,
Direito da Famlia, Tpicos para uma reflexo crtica, 2 ed., Lisboa, 2011, p.
150) confessarem uma quase impotncia tcnica para se obter o correcto en-
quadramento jurdico do instituto isto, naturalmente, em face do quadro de
efeitos que a lei associava unio de facto (o texto que citamos anterior Lei
n 23/2010, de 30 de Agosto, mas seguramente que a dita impotncia tcnica, na
perspectiva adoptada pelos autores, se manteria aps as alteraes introduzidas
por aquele diploma).
2 Cfr. o art. 1, n 2, da Lei n 7/2001, de 11 de Maio, com a redaco dada pela
Lei n 23/2010.
3 Assim, entre outros, F. P ereira C oelho /G uilherme de O liveira , Curso de
Direito da Famlia, I, Coimbra, 2008, ps. 52 ss.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_3
dessa vinculao). A plena comunho de vida que os cnjuges ins-
tituem entre si, e os comportamentos em que tal comunho de vida
se exprime, correspondem, no quadro do casamento, execuo ou
cumprimento de deveres contratualmente assumidos4. Diversamente,
a unio de facto consiste apenas na prtica (continuada) de tais com-
portamentos os comportamentos associados referida comunho
de vida5 sem que tais comportamentos correspondam execuo
ou cumprimento de qualquer obrigao contratual tratando-se pois,
nesta conformidade, de uma comunho de vida livremente exercida,
fora do quadro vinculativo de um contrato.
Dir-se-, nesta sequncia, que a unio de facto de algum modo se
aproxima de uma figura geral, bem conhecida da doutrina geral do
acto (e do negcio) jurdico, que a do simples acordo6: os sujeitos
pretendem a produo de efeitos prticos pretendem a produo
dos efeitos prticos correspondentes relao entre cnjuges, ou
a uma relao anloga que os cnjuges desenvolvem , mas no
pretendem que tais efeitos prticos sejam tutelados ou garantidos
pelo direito. Das duas vontades em que se analisa o contedo de-
clarativo no negcio jurdico, de acordo com a designada teoria dos
efeitos prtico-jurdicos7 a vontade de produo de determinados
efeitos prticos, e a vontade de que esses efeitos sejam tutelados pelo
direito, e nessa medida sejam portanto, tambm, efeitos jurdicos
, est apenas presente, pois, a primeira: a vontade de produo

4 Neste sentido se dir que os deveres conjugais fixados no art. 1672 do Cdigo
Civil consubstanciam o desenvolvimento ou a densificao do dever-quadro de
constituio de uma plena comunho de vida, o qual se acha previsto na prpria
noo legal de casamento do art. 1577.
5 A comunho (continuada) de leito, mesa e habitao, ou a convivncia em
condies anlogas s dos cnjuges.
6 Ou acordo de cavalheiros (gentlemens agreement). V., sobre a figura, C.
mota pinto , Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 2005, p. 382.
7 V. o nosso Contratos complexos e complexos contratuais, Coimbra, 2014, p. 91
e ss, e ainda C. M ota P into , cit., p. 381-2, e P. M ota P into , Declarao tcita e
comportamento concludente no negcio jurdico, Coimbra, 1995, p. 45 e ss.

78
de efeitos prticos, que todavia no querem que sejam alcanados
por via do direito. As partes excluiriam logo, pois, a relevncia
jurdica do compromisso, colocando-o assim fora da rbita ou da
tutela do direito 8 o compromisso firmado e os comportamentos
em que ele se concretizaria permaneceriam, por conseguinte, no
puro domnio dos factos.
Simplesmente, como fcil observar, e por um lado, tal consi-
derao da unio de facto como um simples acordo no faz luz,
verdadeiramente, sobre a sua natureza: desloca o fulcro da unio
de facto para um (suposto) acordo inicial, e portanto para um mo-
mento declarativo inicial, quando o que realmente constitutivo
da unio de facto , sim, a (posterior) efectiva convivncia em con-
dies anlogas s dos cnjuges, e por conseguinte o (posterior)
momento executivo traduzido na prtica dos actos correspondentes
efectiva execuo das obrigaes que normalmente impendem
sobre os cnjuges.
E, por outro lado, afigura-se que a unio de facto, definida
como a definimos, tem uma extenso afinal maior que aquela que
resulta das consideraes precedentes. Tambm unio de facto,
na realidade, a relao convivencial procedente de um casamento
inexistente ou invlido. Nestas hipteses o casamento tambm no
teria vinculatividade jurdica (ressalvada a eventual produo de

8 Observe-se que, curiosamente, j foi questionada a prpria possibilidade de

os sujeitos exclurem a juridicidade naqueles negcios como seria justamente o
caso do casamento disciplinados na sua essncia por normas imperativas (v.,
neste sentido, Cariota-Ferrara, referido no nosso Contratos complexos, cit., p. 99).
Entendemos, todavia (tal como expomos em Contratos complexos, cit., ps. 116-7),
que nem mesmo em tais contratos se encontrar partida proibida aquela conveno
de excluso. Tudo estar em saber se essas normas de ordem pblica contendem
com a prpria atribuio de efeitos jurdicos ao compromisso firmado, e no apenas
com o regime e efeitos do contrato (no caso de lhe serem atribudos esses efeitos
jurdicos). Por outras palavras, no se trata tanto de saber se tais normas de ordem
pblica afectam a liberdade de fixao do contedo contratual (e ser este o caso do
casamento), mas sobretudo de saber se essas normas afectam a prpria liberdade de
contratao, por isso que s esta contende com o problema da (in)admissibilidade
da referida conveno de excluso da eficcia jurdica.

79
efeitos putativos 9) mas agora no porque os sujeitos no quei-
ram vincular-se juridicamente, mas to-somente em consequncia
da ineficcia do casamento. Diremos que, neste caso, a unio de
facto, longe de consubstanciar um simples acordo ou acordo
de cavalheiros, apresentaria maior analogia com a figura, tam-
bm conhecida da doutrina geral das obrigaes, das relaes
contratuais de facto10 : nestas como naquela, registar-se-iam os
mesmos comportamentos materiais correspondentes execuo de
obrigaes contratuais tpicas (no caso, das obrigaes contratuais
prprias do casamento), sem que, todavia, houvesse sido celebrado
um qualquer contrato (ou um contrato existente e vlido) entre
os sujeitos sem, pois, a presena do elemento declarativo (ou
de um elemento declarativo existente e vlido) inicial a que nos
referimos. Em relao a este grupo de hipteses mas apenas em
relao a ele, e sobretudo quando esteja em causa a inexistncia
ou invalidade resultantes de um vcio formal tem cabimento a
afirmao, feita por alguns autores11, de que a unio de facto se

9 Nos termos dos arts. 1647 e 1648 do Cdigo Civil.

10 Excogitada, como sabido, por Haupt (v., sobre o tema, entre outros, o
apontamento de L. M enezes L eito , Direito das Obrigaes, I, 7 ed., Coimbra,
2008, p. 505 e ss.), a categoria das relaes contratuais de facto tinha por pro-
psito fundamental, em termos prticos, estender a tais relaes a imposio de
determinadas obrigaes contratuais ainda que, como se disse, no se divisasse
propriamente um contrato celebrado (ou validamente celebrado) entre os sujeitos.
Ora, e independentemente da bvia discutibilidade da categoria enquanto categoria
autnoma (v., neste sentido, L. M enezes L eito , cit., p. 511 e ss.) discutibilidade
que, alis, explicar a actual decadncia da doutrina das relaes contratuais de
facto, tanto entre ns como no prprio espao jurdico de onde ela provm , o
que devemos observar que, apesar da aparente analogia com a unio de facto,
aquele propsito fundamental no tem aqui cabimento. Efectivamente, se no mbito
das relaes contratuais de facto se pressupe que determinadas obrigaes que
seriam devidas no quadro de um normal contrato ainda no foram cumpridas o
referido propsito consiste precisamente em impor a uma das partes o cumprimento
de tais obrigaes , j no mbito da unio de facto se pressupe, pelo contrrio,
que as obrigaes matrimoniais (j) so normalmente cumpridas, sendo esse, alis,
um pressuposto que resulta do prprio conceito de unio de facto.
11 Assim, Guilherme de Oliveira, Notas sobre a Lei n 23/2010, de 30 de Agosto
(Alterao Lei das Unies de Facto), in Jus Familiae Revista Portuguesa de

80
apresentaria, de algum modo, como uma espcie de casamento
informal.
Diremos, pois, que no existe afinal unidade na figura da unio
de facto: diversidade de motivos ou circunstncias que podem levar
unio de facto corresponde, se bem virmos, uma diversidade no
respectivo enquadramento jurdico. E a esta diversidade no seu en-
quadramento jurdico podem achar-se associados, tambm, diversos
mbitos de proteco ou reconhecimento jurdico12 .

2. Seja como for, a referida diferena fundamental entre o ca-
samento e qualquer forma de unio de facto o casamento como
um compromisso jurdico gerador de obrigaes, a unio de facto
como o puro facto da convivncia em condies anlogas s dos
cnjuges, sem o intento de estabelecer um vnculo jurdico ou sem a
possibilidade de esse vnculo se estabelecer , diferena que, como
vimos, vem sendo evidenciada pela generalidade dos autores, no
impede que, como fcil perceber, esse puro facto que a unio
de facto possa produzir efeitos jurdicos13 .

Direito da Famlia, Ano 7, n 14, Coimbra, Julho/Dezembro de 2010, p. 140 (ainda

que colocando-se sobretudo numa perspectiva de jure condendo), e C. P amplona
C orte -R eal /J. S ilva P ereira , cit., p. 153.
12 Designadamente, se for celebrado casamento com impedimento dirimente
(sendo por isso o casamento invlido), e havendo uma unio de facto subsequente,
naturalmente que no podero aplicar-se-lhe os efeitos protectivos estabelecidos para
a unio de facto a no ser atravs dos eventuais efeitos putativos do casamento,
que nesse caso absorvero aqueles efeitos protectivos. Cabe alis observar que,
tal como a invalidade do casamento no impede a produo de efeitos putativos,
se se verificarem os seus pressupostos, assim tambm a invalidade da unio de
facto quer dizer, a sua ineficcia em consequncia das circunstncias previstas
no art. 2. da Lei n.7/2001 no dever impedir que operem os respectivos e fei-
tos no caso de se registarem, em relao unio de facto, e feitas as necessrias
adaptaes, os pressupostos de produo de efeitos putativos (os quais se reportam
fundamentalmente boa f dos sujeitos).
13 Pretendendo, todavia, que haveria um contra-senso legal na considerao da
unio de facto (pela prpria lei) como uma realidade fctica quando simultanea-
mente lhe so atribudos, pela mesma lei, efeitos jurdicos extensos e signifcativos,
v. C. P amplona C orte -R eal /J. S ilva P ereira , cit., p. 147. Como sublinhamos no
texto, no vemos porm que haja a qualquer contra-senso: sendo um acto de na-

81
 Efectivamente, quando se diz que a unio de facto apenas um
facto, o que se pretende dizer que no tem a natureza de negcio
jurdico. No poder por isso produzir efeitos negociais ou directos
como aqueles a que, radicando directamente na vontade dos sujeitos
nessa direco, tende um comum negcio jurdico como aqueles
a que, precisamente, tenderia o casamento14 .
Mas naturalmente que a lei pode determinar a produo de efeitos
de outra natureza efeitos, pois, indirectos ou legais , tendo em
considerao o facto de haver uma comunho de vida prolongada
entre duas pessoas e o eventual interesse protectivo (ou um interes-
se de outro tipo) que essa convivncia lhe possa merecer 15. Nesta
medida diremos que a unio de facto, se no ou no procede de
um negcio jurdico, por lhe faltar a referida vontade de vinculao

tureza no negocial, a unio de facto no deixa de poder produzir efeitos jurdicos

(que, como bvio, o ordenamento jurdico pode associar-lhe), sendo pois, nessa
medida, um acto jurdico.
14 O facto de os efeitos principais do casamento terem essa natureza de efeitos
negociais, que portanto assentam numa vontade (negocial) nessa direco, no im-
pede que a lei possa intervir imperativamente nesse campo, impondo determinadas
consequncias ou uma sua particular configurao. precisamente o que sucede
com os deveres pessoais dos cnjuges, os quais, representando deveres impostos
reciprocamente aos cnjuges, de modo imperativo isto pelo menos numa conside-
rao literal de tais deveres, e abstraindo portanto da sua flexibilidade no momento
da sua execuo, ou da prpria discutibilidade da sua caracterizao como deveres
tendo em conta o quadro de consequncias que hoje a lei associa ao seu incumpri-
mento , no deixam todavia de ser os efeitos negociais a que directamente, e de
modo principal, se dirigem as declaraes de vontade dos nubentes.
15 Rejeitamos pois aqui o argumento de que, como na unio de facto os com-
panheiros no assumiriam deveres, tambm no poderiam beneficiar dos diversos
direitos que a lei concede s pessoas casadas. Tal argumento, que julgamos histo-
ricamente datado (supomos mesmo que hoje j no ser subscrito pelos prprios
autores que o usaram), assenta numa espcie de sinalagma que efectivamente
no existe: os deveres conjugais tm o seu correspectivo sinalagmtico nos cor-
respondentes direitos do outro cnjuge (o sinalagma existe pois na relao interna
entre os cnjuges), no nos benefcios que a lei concede, por razes vrias, queles
que esto ou estiveram casados. Sobre essa distino entre o estatuto privado e o
estatuto social, no sentido de que a um estatuto privado de ausncia de deveres
conjugais no poderia corresponder um estatuto social de pretenso de obteno
dos benefcios reservados aos casados, v. R ita L. X avier , Novas sobre a Unio de
Facto more uxorio em Portugal, in AAVV, Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mrio
Jlio Almeida Costa, Lisboa, 2002, ps. 1398 e ss.

82
no plano jurdico, ou em consequncia da sua ineficcia, no deixa
de constituir um simples acto jurdico, um acto produtor de efeitos
jurdicos diversos, de maior ou menor extenso ou significado
unio de facto no corresponde pois um qualquer estatuto negocial
(um qualquer quadro de efeitos negociais), mas apenas um estatuto
legal16. J o casamento, constituindo como vimos um negcio jurdi-
co, tendente produo de certos efeitos que os sujeitos pretendem
sejam tutelados pelo direito, tem o seu prprio estatuto negocial,
correspondente ao quadro de efeitos essenciais visados normalmente
pelos nubentes; tal como ter o seu estatuto legal, correspondente
ao largo conjunto de efeitos no essenciais (laterais, indirectos ou
eventuais) que o ordenamento jurdico associa ao estado matrimonial.

3. Estas, pois assim descritas de modo sumrio , a analogia

e a diferena entre a unio de facto e o casamento.
Ora, registadas tal analogia e tal diferena, torna-se evidente que,
no presente quadro regulativo, no pode, por um lado, ser recusa-
da liminarmente a possibilidade de aplicao, unio de facto, de
normas pertencentes ao regime do casamento, a pretexto de que o
casamento representaria um compromisso constitutivo de deveres
jurdicos (e outros efeitos juridicamente tutelados)17, e portanto nun-
ca haveria uma analogia, em tal sentido. Na realidade, desde que
se trate de efeitos indirectos ou legais do casamento, e de efeitos
fundados na simples existncia de uma comunho de vida inde-
pendentemente, pois, de esta comunho representar o cumprimento
de um dever jurdico procedente de um contrato , bvio que pode

16 Porque os efeitos da unio de facto so apenas, como dizemos no texto, seus

efeitos legais ou indirectos.
17 E dotado de uma determinada garantia jurdica de durabilidade o que se
traduziria quer na proibio de aposio de condio ou termo resolutivos, quer
sobretudo num (ainda) relativamente apertado quadro de restries s possibilidades
de cessao do casamento.

83
haver analogia relevante, a qual resultar alis da prpria definio
da unio de facto como a comunho de vida em condies anlogas
s do casamento18 .
Por outro lado, tambm no pode, no actual quadro legislativo,
ser liminarmente afirmada uma genrica aplicao analgica de todas
as normas do casamento19. Alm de tal aplicao s poder abran-
ger, como parece evidente, os referidos efeitos legais ou indirectos
do casamento 20 , sempre teria de se apurar, caso a caso, quais os
interesses em presena e a ratio da norma eventualmente aplicvel
pois s assim se pode fundar uma aplicao em via analgica.
E, de qualquer modo, no pode deixar de ter-se em conta que a
nossa lei parece ter tido o intuito de fixar um quadro limitado de
efeitos o quadro de efeitos constante da Lei n 7/2001 , pelo que

18 Um exemplo conhecido desta possvel aplicao analgica de normas do

casamento, encontramo-lo na (possvel) responsabilizao de ambos os unidos por
dvidas contradas para acorrer aos encargos da vida familiar. Sobre este ponto e,
em particular, sobre a incluso no Decreto da Assembleia da Repblica n 349/X, de
2009, de uma disposio que previa precisamente a comunicabilidade de tais dvi-
das, disposio que todavia acabou por no passar para o texto da Lei n 23/2010,
de 30 de Agosto , v. G uilherme de O liveira , Notas, cit., p. 150 ss. e F. P ereira
C oelho /G uilherme de O liveira , Curso, cit., p. 75-6 e 409. Observamos, porm,
que no nos parece que a referida analogia se funde na aparncia de casamento
que existiria na unio de facto, aparncia que justificaria que terceiros (credores)
merecessem a mesma proteco que a lei lhes dispensa quando o sujeito que contrai
a dvida casado (afirmando essa confiana na aparncia de vida matrimonial,
v. os autores atrs citados). Alm de no haver propriamente uma aparncia de
casamento pelo menos, no mais que uma aparncia de unio de facto , e
de no ser crvel que o credor investigue o estado civil do devedor, supomos que
o que funda o art. 1691, n 1, al. b), so no tanto razes externas como essas,
antes razes internas relacionadas com a existncia de uma prtica de vida em
comum, e portanto com a razoabilidade de, sendo a dvida contrada para acorrer
aos encargos relativos a essa vida em comum, ambos os sujeitos deverem responder
por essas dvidas.
19 No sentido de uma ampla aplicao analgica das normas do casamento
incluindo-se nessa aplicao analgica, note-se, os arts. 2133 e 2157 do Cdigo
Civil (ou seja, a extenso ao unido de facto sobrevivo da qualidade de herdeiro
legtimo e legitimrio!) v. C. Pamplona Corte-Real/J. Silva Pereira, cit., p. 153 ss.
20 Pois que julgamos que os seus efeitos directos ou negociais ningum preten-
deria aplicar analogicamente unio de facto. Mas deve registar-se que tal distino
entre efeitos negociais e efeitos legais, se clara em abstracto, pode no ser fcil
de fazer em concreto.

84
se afigura que tal intuito impede uma aplicao analgica irrestrita
das normas do casamento.

4. Seja como for, parece que, sobretudo com os ltimos desen-

volvimentos legislativos registados quer na regulao da unio de
facto (com as alteraes Lei n 7/2001 introduzidas pela Lei n
23/2010, de 30 de Agosto), quer, fundamentalmente, na regulao
do casamento (em consequncia da profunda reforma operada pela
Lei n 61/2008, de 31 de Outubro), a referida diferena entre os
dois institutos a diferena, recorde-se, traduzida em no haver
na unio de facto uma vontade de vinculao no plano jurdico, e
por conseguinte a comunho de vida praticada entre os unidos no
corresponder ao cumprimento de quaisquer deveres conjugais fi-
cou consideravelmente esbatida. Podendo mesmo interrogar-nos se,
tendo em conta tais desenvolvimentos, permanece afinal qualquer
diferena substancial entre os dois institutos.
Seno vejamos.
a) No que se reporta ao regime do casamento, vem-se assistindo,
em primeiro lugar num movimento que, como sabido, muito
anterior Reforma de 2008 , a uma progressiva desregulao ou
deslegalizao do casamento. O direito afasta-se ou desinteressa-
-se cada vez mais da regulao do casamento21, sobretudo da sua
regulao em termos imperativos. E isto no apenas no campo dos
efeitos patrimoniais do casamento, em que j se registava uma
larga margem de autonomia dos cnjuges22 , mas sobretudo no dos

21 Fala-se correntemente, a este propsito, de uma retirada ou recuo do direito

(retrait du droit).
22 Presente, sobretudo, na liberdade de seleco do regime de bens (art. 1698
do Cdigo Civil). Mas bvio que permanecem limites autonomia patrimonial dos
cnjuges com algum significado, como sucede com a subsistncia de um princpio
como o da imutabilidade dos regimes de bens, ou com a subsistncia de um regime
patrimonial primrio (fundamentalmente no que toca ao regime de administrao
e disposio dos bens do casal, e ao regime da responsabilidade por dvidas) em
que explicitamente proclamada uma regra de imperatividade (art. 1699 do Cdigo

85
seus efeitos pessoais. Aqui, o conjunto de disposies contidas no
Cdigo Civil limita-se a fixar os deveres pessoais dos cnjuges um
em face do outro e pouco mais; e, se tais deveres devem ser lidos
como impostos imperativamente, tambm verdade que, como h
muito se vem entendendo e corresponde mesmo a uma evidncia
imposta pela especialidade da relao interconjugal , os modos
de execuo de tais deveres conjugais no obedecem a um padro
nico, podendo variar em funo de uma multiplicidade de factores
(como a prpria personalidade dos cnjuges, o seu modo de rela-
cionamento, a sua capacidade de tolerncia, etc.). Alis, ao mesmo
tempo que se desinteressa da regulao (sobretudo imperativa) do
casamento, o direito permite simultaneamente que sejam os cnjuges
a proceder eles mesmos concluso de acordos sobre a orientao
da vida em comum23 neste campo, pois, dir-se- que cada vez
mais a auto-regulao convencional ocupa o espao deixado pela
hetero-regulao legal.

b) Em segundo lugar, e em conexo com esta ideia de progressiva

desregulao do casamento, deparamos com o progressivo afrou-
xamento dos deveres conjugais. verdade que, como j dissemos,
sempre se reconheceu que tais deveres apresentariam uma particular

Civil). No tratamos todavia, no presente contexto, nem da possvel incongruncia

entre aquela autonomia e estes constrangimentos imperativos, nem da discutibili-
dade das razes em que costume fundar estes limites imperativos uma espcie
de ordem pblica matrimonial no campo patrimonial, ligada tutela do interesse
(patrimonial) de um dos cnjuges, putativamente mais dbil, ou, porventura, defesa
de interesses de terceiros (designadamente credores).
23 Nos termos do art. 1671. Julgamos a este propsito, porm, que o acordo a
que se refere a disposio mais o acordo pontualmente necessrio para a tomada de
cada deciso que integra a dita vida em comum do que propriamente um grande
acordo que, no incio da vigncia do casamento, fixaria genericamente os quadros
em que se moveria a vida comum dos cnjuges mais, neste sentido, diramos,
o acordo-autorizao que o acordo-contrato. Ainda que se tratasse sempre de um
contrato-quadro, dotado de um grau mais ligeiro de fora vinculativa pelo que se
falar assim de um princpio de proibio de uma auto-regulao vinculativa estrita.

86
flexibilidade no momento da sua concreta execuo 24 . Mas bvio
que, descontada essa alis evidente flexibilidade, os deveres
conjugais no deixaram de ser vistos verdadeiros deveres jurdicos,
ao menos para alguns efeitos. Hoje, porm, aps a Reforma de 2008,
deve reconhecer-se que passou a ser difcil descortinar nos deveres
conjugais qualquer marca caracterstica de um verdadeiro e prprio
dever jurdico, tanto no plano das consequncias indemnizatrias
do seu incumprimento como no das correspondentes consequncias
resolutrias (quer dizer, em matria de divrcio).
No plano das possveis consequncias indemnizatrias do
seu incumprimento, observe-se, alis, que j h muito se entende
maioritariamente, entre ns, ao que julgamos saber que a in-
demnizabilidade de danos no patrimoniais resultantes da violao
de deveres conjugais no se aplicaria aos deveres (relativos) espe-
cificamente conjugais25. A circunstncia de a Reforma de 2008 at
ter vindo introduzir explicitamente a possibilidade de reparao por
danos no patrimoniais diversamente do que sucedia na anterior
verso do art. 1792 do Cdigo Civil, a qual se referia apenas aos
danos no patrimoniais resultantes do divrcio , mas tendo o cui-
dado de estabelecer que essa reparao se far nos termos gerais
da responsabilidade civil26, parece pois no significar, em rigor, um

24 Havendo mesmo quem os degradasse a simples desenvolvimentos ou ma-

nifestaes de um nico e amplo dever conjugal de instituir e manter uma plena
comunho de vida (neste sentido, C. P amplona C orte -R eal /J. S ilva P ereira ,
cit., p. 130). Alis, o BGB j no enumera qualquer elenco de deveres conjugais,
limitando-se a impor genericamente (no 1353) que os cnjuges adoptem ...uma
comunho de vida (ainda que nas disposies subsequentes se disponha, de modo
mais circunstanciado, acerca do modo de exerccio da assistncia entre cnjuges).
25 Ou seja, queles deveres que nascem com o casamento, correspondendo pois
a direitos estritamente relativos como sucede expressivamente com os deveres de
coabitao e de fidelidade. sobretudo esta irrelevncia para efeitos indemnizatrios
que d corpo, como se sabe, ideia da fragilidade da garantia dos direitos pelo
menos, destes direitos familiares.
26 certo que tal expresso, em si mesma, no tem forosamente, de modo claro,
esse preciso sentido se que tem algum sentido claro. Mas parece ter sido esse
o propsito do legislador (v. G uilherme de O liveira , A nova lei do divrcio, in

87
alargamento do mbito da indemnizabilidade antes, justamente,
a consagrao da doutrina j ento maioritria, a qual, repete-se, j
admitia o ressarcimento de danos no patrimoniais procedentes da
violao de direitos absolutos27.
No plano dos possveis efeitos diramos resolutrios28 do
incumprimento dos deveres conjugais, tambm hoje, aps a Reforma
de 2008, e como sabido, a violao culposa dos deveres conju-
gais deixou de constituir fundamento de divrcio. certo que pode
dizer-se que, sendo agora irrelevante a culpa, a violao dos deveres
conjugais continuaria ainda a relevar agora, repete-se, independen-
temente de culpa enquanto manifestao de uma possvel ruptura
definitiva do casamento, nos termos da al. d) do art. 1781 do Cdigo
Civil. Com tal alcance se poderia portanto admitir que a violao
dos deveres conjugais teria ainda importncia prtica, e que os
deveres conjugais manteriam, pois, a este nvel, a sua marca de
verdadeiros deveres. Tomando como referncia o regime geral do
incumprimento das obrigaes, dir-se-ia que a lei desconsideraria a
culpa no incumprimento, mas este conservaria o seu relevo no que
se reportasse s consequncias resolutrias do incumprimento no
imputvel ao devedor: tal como o incumprimento no imputvel

Jus Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano VII, n 13, Coimbra,
2010, p. 21): a remisso para os termos gerais da responsabilidade civil significar
justamente que s se dar a reparao dos danos (no patrimoniais) sofridos por um
dos cnjuges se tais danos forem indemnizveis independentemente da sua situao
de cnjuges significar, pois, que essa reparao s ser possvel se se tratar de
violao de direitos absolutos (porquanto se desconsidera a relao especificamente
conjugal, e os direitos relativos nela inscritos)
27 S podendo ser exercido o direito a indemnizao, em princpio, com o
divrcio no antes disso. Note-se, de resto que a discusso era j travada antes
de 2008, atento o silncio da lei; mas hoje o ponto est, aparentemente, resolvido:
a localizao sistemtica do art. 1792 mostra tratar-se de um efeito do divrcio.
28 Quando dizemos resolutrios pretendemos referir-nos, como bvio, ao
funcionamento do incumprimento dos deveres conjugais como causa ou fundamento
do divrcio.

88
ao devedor pode levar resoluo do contrato29, assim tambm a
violao dos deveres conjugais, independentemente da culpa de qual-
quer dos cnjuges culpa que, justamente, hoje desconsiderada
, constitui, por essa via, fundamento de divrcio. Estamos em crer,
porm, que este caminho parece insuficiente para que se possa falar
de verdadeiros deveres conjugais, para este efeito: a impossibilidade
de cumprimento no imputvel ao devedor prevista nos arts. 790
e ss do Cdigo Civil coisa diversa do voluntrio incumprimento
de deveres conjugais com desconsiderao da culpa por parte da

29 Mas devemos observar que, no art. 795 do Cdigo Civil, a lei se confina a
estabelecer que o credor fica desobrigado da contraprestao (liberao que alis
no absoluta no caso de essa contraprestao j ter sido efectuada, pois que a lei se
limita, em tal caso, a determinar a sua restituio nos termos do enriquecimento sem
causa), no se pronunciando propriamente sobre a modalidade jurdica da extino
ou cessao dos efeitos negociais. Por outras palavras, a lei diz-nos o que sucede s
obrigaes ou s prestaes contratuais, mas no nos esclarece sobre o que sucede
ao prprio contrato (bilateral), que naturalmente v cessarem ou extinguirem-se os
seus efeitos em consequncia daquela impossibilidade. Ora, uma primeira qualificao
possvel desta extino ou cessao a de resoluo contratual: no apenas esse
o mecanismo tecnicamente adequado vicisssitude aqui verificada (uma vicissitude
relativa execuo contratual e surgida nessa execuo, e que afecta o equilbrio
prestacional e a actuao do programa contratual por forma a que um dos sujeitos
(pelo menos um) possa desvincular-se do contrato), como tambm a prpria lei
a referir-se expressamente resoluo no art. 793, a respeito da impossibilidade
(igualmente no imputvel) meramente parcial. certo que a resoluo resultante
do art. 795 se d aqui como que automaticamente, no estabelecendo a lei, de
forma explcita, um direito que o credor/devedor possa ou no exercer, em funo
do seu interesse, como sucede nas hipteses especiais previstas no art. 793, n 2
(caso em que o credor tem alternativa resoluo contratual, a qual ser justamente
a manuteno do contrato, confinada parte possvel da prestao e respectiva
contraprestao, conquanto aqui se deva tambm entender que em relao outra
parte da prestao, a parte impossvel, se d igualmente uma resoluo parcial)
e no art. 801, n 2 (caso em que o credor pode ter ainda interesse em efectuar a
prestao que lhe cabe, no procedendo pois resoluo do contrato). Ser em
razo da referida automaticidade que talvez seja prefervel uma outra qualificao:
tratar-se-ia antes de uma caducidade (neste sentido, L. Menezes Leito, Direito das
obrigaes, vol. II, Coimbra, 2008, p. 122), o que alis se acha em conformidade
com a expressa opo legislativa no caso de perda da coisa locada (art. 1051, al.
f ), do Cdigo Civil) e em outras hipteses congneres. Mas, alm de que se trataria,
em qualquer caso, de uma caducidade atpica (dados, designadamente, os efeitos
tendencialmente ex tunc que lhe correspondem), o que certo que o que se acha
em debate um simples problema de construo/qualificao, o qual deve como
tal ser desvalorizado.

89
lei, como resulta do art. 1781. Diramos, nesta conformidade, que
foi o prprio legislador a desvalorizar o casamento, que no j um
compromisso gerador de deveres que tenham de ser cumpridos, mas
apenas um acordo que marca o incio de uma comunho de vida, no
quadro da qual se espera que os cnjuges adoptem certo comporta-
mento, que eles apenas adoptaro, evidentemente, enquanto durar
essa comunho. Teramos portanto aqui uma categoria dogmtica
diversa do dever jurdico.
Conclumos, pois, que os deveres conjugais se acham hoje
esvaziados das normais caractersticas de um dever jurdico. Das fa-
culdades em que se analisa o direito de crdito, no regime geral das
obrigaes as faculdades de exigir o cumprimento, de promover a
execuo especfica, de indemnizao em caso de incumprimento,
de uso da exceptio ou do commodum, de transmitir ou remitir o
crdito, de resolver o contrato por incumprimento, etc. poucas ou
nenhumas esto presentes nos deveres (ou nos crditos) conju-
gais. Por este lado tambm, por conseguinte, se esbate a distncia
entre o casamento e a unio de facto. Na realidade, parece no ter
sentido insistir-se na ideia de que, ao contrrio da unio de facto,
o casamento representa um compromisso, em que os sujeitos so
portadores de uma vontade de vinculao, quando o que sucede
hoje que o direito no lhes proporciona essa vinculao alis,
no lhe proporciona nem permite essa vinculao.

c) Mas o referido esbatimento da distncia entre o casamento e a

unio de facto podemos ainda regist-lo, em terceiro lugar, no que
se reporta cessao do casamento. Deixando de lado o divrcio
por mtuo consentimento 30, verificamos que ao anterior quadro de

30 No mbito do qual, alis, se vem assistindo a uma progressiva facilitao, quer

no que toca inexistncia de qualquer prazo de durao efectiva do casamento,
quer no que se refere ao procedimento a observar. Note-se, a este ltimo propsito,
que a nossa lei deixou de exigir, aps a Reforma de 2008, e como condio para

90
fundamentos de divrcio litigioso que como se sabe inclua, ao lado
da causa indeterminada subjectiva traduzida na violao culposa
dos deveres conjugais, apenas trs causas determinadas objectivas
sucedeu, aps 2008, um quadro mais aberto que admite o divr-
cio com base na prova de qualquer facto que, independentemente
da culpa de qualquer dos cnjuges, mostre a ruptura definitiva do
casamento. Ao velho casamento tendencialmente perptuo, sujeito
a um controlo apertado da sua cessao nas suas condies e nos
seus procedimentos , sucedeu pois um novo casamento, que pode-
r cessar sempre que se verifique a referida ruptura que poder
cessar juridicamente, diramos, sempre que (mas apenas se) houver
cessado no plano dos factos.
Dir-se-, nesta conformidade, que sob este aspecto a distncia
que separa hoje o casamento da unio de facto ainda alguma,
mas certamente mnima.
bvio haver ainda alguma diferena, quanto facilidade da
sua cessao, entre o casamento e a unio de facto. Esta cessa, como
claro, quando cessar o facto da unio ou no se tratasse de uma
realidade puramente fctica , facto que pode cessar pelo simples
afastamento unilateral de um dos conviventes. J o casamento per-
manece de algum modo um vnculo formal, no sentido em que
subsiste independentemente da subsistncia de uma efectiva comu-
nho de vida31. E, diversamente do que sucede com a generalidade
dos contratos patrimoniais duradouros que podem cessar, em regra,
por simples denncia unilateral ad nutum , para a cessao do
casamento no basta essa declarao unilateral ad nutum, exigindo

o decretamento do divrcio por mtuo consentimento, que os cnjuges tenham

chegado a acordo sobre as matrias complementares a que se refere o art. 1775
do Cdigo Civil.
31 Registe-se, porm, que a separao de facto que representa uma como que
suspenso do casamento no plano dos factos no ignorada pela lei, que a dota
de um estatuto prprio, para diversssimos efeitos (os quais no vamos aqui tratar),
constituindo pois tambm, em alguma medida, uma suspenso jurdica do casamento.

91
a lei, como sabemos, a prova de factos objectivos32 que mostrem uma
ruptura j verificada, nas condies do art. 1781 do Cdigo Civil.
Tal diferena, todavia, afigura-se mnima. Em primeiro lugar, veri-
ficada uma situao de ruptura, qualquer dos cnjuges pode deduzir
um pedido de divrcio. E, em segundo lugar, deve reconhecer-se que,
mesmo que no se haja ainda verificado uma situao de ruptura,
qualquer dos cnjuges pode, se bem virmos, provocar de facto uma
situao de ruptura (designadamente forando uma separao de
facto) se efectivamente quiser divorciar-se33 . Observe-se, alis, que,
no prprio regime geral das obrigaes, tende a considerar-se que a
manifestao do propsito de no cumprir a obrigao, quando tal
manifestao for inequvoca, consciente, definitiva e peremptria,
deve ser equiparada a um incumprimento efectivo 34 .
Por este lado tambm, pois, perde sentido a ideia de que, no
casamento, os sujeitos so portadores de uma vontade de vincu-

32 No bastando, pois, que um dos cnjuges alegue, p. ex., que j no ama o

outro ou deseja seguir um diferente projecto de vida, nem, por maioria de razo,
a manifestao de um simples propsito de provocar a ruptura. Vemos com alguma
dificuldade, porm, que o julgador possa interferir, com o seu crivo pessoal, no
juzo prprio de quem est dentro da relao, pelo que a avaliao da existncia de
uma ruptura definitiva do casamento deveria fazer-se sobretudo, estamos em crer,
em funo da ptica ou da avaliao do cnjuge.
33 Pergunta-se, pois, qual a lgica que preside a esta exigncia de uma ruptura
j verificada: se um dos cnjuges declara o propsito de criar uma situao de rup-
tura, no se entende porque a lei tem de esperar que essa ruptura se d no se
entende porque a lei tem de esperar que, p. ex., o conflito se instale efectivamente
no relacionamento conjugal. Pode pensar-se que o nosso legislador no ter tido a
coragem de introduzir um sistema de divrcio a pedido, no qual ter porventura
pensado mas da exposio de motivos que acompanha o projecto de lei que est
na base da Lei n 61/2008 no se retira qualquer sugesto segura de que um sistema
de divrcio a pedido haja sido efectivamente considerado.
34 E isto, precisamente, em consequncia da absoluta inutilidade, em tal caso,
de uma interpelao (ou do decurso do prazo convencionado) para constituir o
devedor em mora, ou mesmo de uma interpelao admonitria para o credor poder
resolver o contrato. V., sobre a recusa de cumprimento (ou declarao antecipada
de no cumprimento), e a sua equiparao ao incumprimento efectivo (definitivo,
possibilitando pois a resoluo do contrato pelo credor, ou pelo menos provisrio,
com a constituio do devedor em mora), L. Menezes Leito, Direito das Obrigaes,
II, cit., p. 236.

92
lao agora neste plano da perdurabilidade do casamento ,
porquanto o prprio direito acaba por no lhes proporcionar tal
vinculao.

d) E se em matria de efeitos pessoais o casamento se acha cada
vez mais reduzido aos factos em que se traduz a comunho de vida,
praticada como for praticada e enquanto for praticada sem a co-
bertura jurdica de uma estrita vinculao mediante a imposio
de verdadeiros deveres jurdicos, e sem restries efectivas sua
cessao logo que deflagrar uma situao de facto de ruptura da
comunho , se em matria de efeitos pessoais, dizamos, as coisas
so assim, tambm no domnio dos efeitos patrimoniais o casamento
parece aproximar-se cada vez mais da unio de facto, ainda que
agora em moldes diversos.
No casamento, vale actualmente uma largussima margem de au-
tonomia, expressa fundamentalmente, mas no apenas, na liberdade
de celebrao de convenes antenupciais e de fixao de regimes
de bens35 alis, como sabido, nas convenes antenupciais pode
no apenas fixar-se o regime de bens mas tambm incluir-se outras
estipulaes convencionais, de carcter patrimonial ou at de carcter
pessoal. certo que a lei sujeita os cnjuges a uma densa e com-
plexa teia de regras destinadas disciplina do seu relacionamento
patrimonial; e que, dentro desse conjunto de regras, permanecem
alguns limites imperativos a tal autonomia 36 , fundados principal-
mente digamo-lo de modo abreviado em interesses de terceiros
(fundamentalmente credores), ou no interesse de um dos cnjuges,
presumivelmente mais dbil, ou em geral na garantia de uma rela-

35 Art. 1698 do Cdigo Civil.

36 V., sobre o tema, a extensa e profunda anlise monogrfica de Rita L. Xavier,
Limites autonomia privada na disciplina das relaes patrimoniais entre os cn-
juges, Coimbra, 2000.

93
o de efectiva igualdade entre os cnjuges37. Mas observe-se que
alguns desses limites tendem a ser progressivamente abandonados
pela generalidade das legislaes38 , enquanto outros, como fcil
demonstrar, se defrontam com incongruncias no prprio quadro
legislativo portugus actual 39.
Na unio de facto, por seu turno, parece valer um princpio geral
de autonomia e informalidade40. Dir-se-, alis, que isso mesmo
que os conviventes se propem no apenas, como sabemos, no
plano pessoal, mas tambm neste plano patrimonial.
Simplesmente, tal no impede, por um lado, que os sujeitos ce-
lebrem, se assim quiserem, um contrato (habitualmente designado
de contrato de coabitao) que funcionaria como um esquema
regulador do seu relacionamento patrimonial, no mbito do qual
os conviventes, por via da estipulao de clusulas sobre a pro-

37 Em obedincia, de resto, ao princpio constitucional com esse mesmo sentido

(art. 36, n 3, da Constituio)
38 Como sucede, expressivamente, com o princpio da imutabilidade das con-
venes antenupciais e dos regimes de bens. V., sobre o ponto, F. Pereira Coelho/
G uilherme de O liveira , Curso, cit., p. 498-500.
39 P. ex., a lei estabelece a imperatividade do regime de administrao dos bens
do casal (art. 1699, n 1, al. c), do Cdigo Civil), mas simultaneamente admite que
um dos cnjuges, mediante mandato, tenha a administrao exclusiva dos bens
comuns ou dos bens prprios do outro (art. 1678, n 1, al. g)). E tambm parece
haver alguma incongruncia, em certos pontos, entre o regime da propriedade e o da
responsabilidade por dvidas (pode p. ex. suceder que seja exclusiva a responsabili-
dade pela dvida do preo de um bem que, em propriedade, comum a ambos v.,
a tal respeito, o curto apontamento de C. P amplona C orte -R eal /J. S ilva P ereira ,
cit., p. 169) ou entre o regime da administrao de bens e o da responsabilidade
por dvidas (v. F. P. C oelho /G uilherme de O liveira , Curso, cit., p. 406). De igual
modo, se verdade que imperativa a regra da metade que preside estrutura do
patrimnio comum do casal e respectiva partilha (art. 1730), tambm verdade
que, atravs do recurso via da sub-rogao real, os cnjuges podem, em muitos
casos, logo no momento da aquisio do bem, adquiri-lo em compropriedade e a
fixar quotas diferentes para um e outro cnjuges (possibilidade, esta, no prevista
explicitamente na lei, mas que resulta, de modo evidente, do art. 1723, al. c), do
Cdigo Civil, em articulao com as regras gerais da compropriedade v. F. P.
C oelho /G uilherme de O liveira , Curso, cit., p. 518).
40 Sendo os problemas que se suscitem no mbito do seu relacionamento patri-
monial decididos caso a caso, de acordo com as regras gerais.

94
priedade dos bens adquiridos aps o incio da unio de facto 41, ou
sobre o modo de administrao dos bens prprios de cada um ou
dos adquiridos em compropriedade, ou sobre outras matrias afins,
fixariam afinal um quadro regulativo equivalente ao que existe no

41 Fazemos aqui duas observaes.

Em primeiro lugar, repare-se que o Decreto n 349/X (que est na base da Lei
n 23/2010, de 30 de Agosto) previa expressamente, no seu art. 5-A (n 1), que os
conviventes pudessem estipular clusulas sobre a propriedade dos bens adquiridos
durante a unio tal como previa, de igual modo, que se presumiria, independen-
temente da estipulao de tais clusulas, a compropriedade dos mveis (n 2). A
circunstncia de tal disposio no haver passado para o articulado do texto legis-
lativo no nos parece que signifique, de modo claro, uma proibio da estipulao
daquelas clusulas, ou o afastamento puro e simples do funcionamento da referida
presuno. Por um lado, a estipulao de clusulas sobre a propriedade, como alis
de quaisquer outras clusulas destinadas (auto-)regulao das relaes e interesses
patrimoniais dos conviventes, constitui uma faculdade que resultaria j das regras
gerais, no quadro da autonomia negocial normal (neste sentido, alis, G uilherme
de O liveira , Notas, cit., p. 150). Por outro lado, a presuno de compropriedade
dos mveis tambm resultar, estamos em crer, de uma analogia tirada da presuno
do mesmo teor estabelecida no art. 1736, n 2, do Cdigo Civil supondo ns que
neste caso a analogia indiscutvel, dado serem idnticas as circunstncias convi-
venciais no mbito das quais so adquiridos os bens mveis (se normal que os
mveis sejam adquiridos com o contributo de ambos os cnjuges, normal tambm
que o sejam se se tratar de simples unidos de facto) e dado o facto de o regime
de bens vigente numa unio de facto (na ausncia, insistimos, de um contrato de
coabitao que aponte em sentido diverso) ser exactamente equivalente ao regime
(matrimonial) de separao de bens. E, ainda que no pudesse intervir aqui uma
presuno legal, porque tirada por analogia e portanto no expressamente prevista
na lei argumento que, todavia, no subscrevemos , sempre poderia funcionar uma
presuno natural ou judicial (neste sentido, alis, J. D uarte P inheiro , O Direito
da Famlia Contemporneo, Lisboa, 2011, p. 732-733).
Em segundo lugar, devemos observar que, no tendo o contrato de coabitao
o valor de ttulo legal de deferimento da propriedade (como tem o casamento),
podem suscitar-se dvidas sobre o mbito da eficcia de algumas das suas clu-
sulas dvidas que, alis, vm sido j de algum modo referenciadas pela (ainda
escassa) literatura jurdica portuguesa sobre o tema (v., entre ns, C. P amplona
C orte -R eal /J. S ilva P ereira , cit., p. 171-3). Pergunta-se, designadamente, se o
contrato de coabitao no estar confinado a uma eficcia puramente interna
propendendo ns a crer que a sua oponibilidade a terceiros estar efectivamen-
te condicionada sua inscrio no registo, o que, note-se, resultaria j das regras
gerais e se acha prescrito para a prpria conveno antenupcial (art. 1711 do
Cdigo Civil). E pergunta-se, do mesmo modo, se nessa conveno anteconviven-
cial os companheiros podem fixar um regime de bens de comunho idntico ou
anlogo queles que tipicamente esto previstos para o casamento ( bvio que
poderiam sempre pr em compropriedade quaisquer bens, nos termos gerais; mas
a compropriedade, como sabido, uma forma de contitularidade de um bem em
particular). Julgamos, tambm aqui, dever a resposta ser afirmativa: a circunstncia

95
casamento se no na sua extenso pelo menos no seu objecto e
nos seus propsitos. E muitas regras ou institutos aparentemente
privativos do casamento como porventura suceder com a prpria
comunho conjugal42 podero surgir afinal aplicados unio
de facto por via da sua incluso nesse contrato de coabitao.
Por outro lado, apesar dessa aparncia de uma total autonomia
dos conviventes, julgamos que tal autonomia nunca ser, em rigor,
absoluta ou irrestrita: na realidade, achando-se constituda uma
relao convivencial anloga que se estabelece entre os cnju-
ges, nosso juzo que haver sempre um corpo mnimo de regras
imperativas design-lo-amos de ordem pblica convivencial ,
que naturalmente no fcil identificar no presente contexto, mas
s quais presidir sobretudo uma ideia geral de preservao de uma
relao igualitria entre os conviventes.
Por ltimo, deve reconhecer-se que a larga maioria dos efeitos
patrimoniais do casamento correspondem quilo que denominmos
de efeitos indirectos ou legais do casamento, no integrando pois
o seu estatuto negocial. Nada impede, por conseguinte, que as re-
gras que estabelecem tais efeitos possam eventualmente aplicar-se
analogicamente unio de facto43 desde que, como sabemos, se re-
giste efectivamente analogia, tendo em conta a ratio de cada norma

de os regimes de comunho estarem previstos como regimes matrimoniais no

siginificar forosamente que se trate de regimes exclusivamente matrimoniais, o
que de resto, a ser aceite, corresponderia a um argumento puramente formal; e a
considerao de que a propriedade colectiva (de que a comunho conjugal um
exemplo) seria uma forma excepcional de contitularidade, sujeita a um princpio de
legalidade estrito (neste sentido, reconhecemos, o ensinamento corrente entre ns:
v. M. H enrique M esquita , Direitos Reais, Coimbra, 1967, p. 235, C. M ota P into ,
cit., p. 353, e ainda, com alguma dvida embora, J. Duarte Pinheiro, cit., p. 726),
tambm nos no parece que resulte directa e claramente dos dados da lei nem do
princpio da par conditio creditorum nem (mas aqui com algumas reservas) da regra
do numerus clausus dos direitos reais fixada no art. 1306, n 1, do Cdigo Civil.
42 V. nota anterior.
43 Inscreve-se aqui o debatido problema a que j atrs fizemos referncia da
eventual aplicao unio de facto do regime da responsabilidade comum pelas
dvidas contradas para acorrer aos encargos normais da vida familiar.

96
potencialmente aplicvel e o quadro de interesses em presena. Alis,
podemos mesmo afirmar que essa analogia foi reconhecida pela pr-
pria lei, numa escala razovel: as consequncias (fundamentalmente
de tipo protectivo, sendo pois efeitos legais ou indirectos, como
vimos dizendo) estabelecidas pela Lei n 7/2001, sobretudo aps as
alteraes introduzidas pela Lei n 23/2010, reportam-se justamente
a mecanismos de proteco j fixados para o casamento, em relao
aos quais se entendeu haver uma analogia suficiente para fundar
a sua extenso unio de facto 44: os direitos do sobrevivo, ou dos
ex-conviventes em caso de ruptura, respeitantes ao destino da casa
de morada de famlia correspondem aproximadamente queles que
a lei prev para o casamento45, limitando-se mesmo a lei, em alguns
casos, a pura e simplesmente remeter para o regime do casamento46;
o direito de exigir alimentos da herana do falecido, constante do
art. 2020, corresponde tambm, de alguma forma, ao apangio do
cnjuge sobrevivo previsto no art. 2018; os direitos s prestaes
sociais (e outras) de diversos tipos enumeradas nas vrias alneas do
n 1 do art. 3 da Lei da Unio de Facto operam igualmente mediante
uma pura remisso para o regime do casamento ou da viuvez 47; e

44 Tratando-se, alm do mais, de pontos de regime relativos a matrias que os

conviventes podero no ter tido oportunidade de regular j porque entretanto
um deles faleceu, j porque se deu uma ruptura da sua relao.
45 Efectivamente, em caso de ruptura, a Lei da Unio de Facto limita-se a remeter
para os arts. 1105 e 1793, relativos ao divrcio; e, em caso de morte, surge-nos
tambm uma remisso para o regime dos direitos concedidos ao cnjuge sobrevivo
no caso de se tratar de casa arrendada (o art. 5, n 10, da Lei da Unio de facto
remete para o art. 1106 do Cdigo Civil), e, no caso de se tratar de casa prpria,
o extenso conjunto de efeitos predispostos nos ns 1 a 9 do art. 5 da Lei da Unio
de Facto corresponde tambm, em alguma medida, s atribuies preferenciais
fixadas no art. 2103-A do Cdigo Civil.
46 Assim os arts. 4 e 5, n 10, da Lei n 7/2001, de 11 de Maio (na redaco
resultante da Lei n 23/2010, de 30 de Agosto)
47 Remisso que hoje, aps a Lei n 23/2010, feita sem qualquer reserva, mes-
mo quanto s prestaes sociais previstas nas als. e), f ) e g) que operam agora
automaticamente (como sucede em caso de casamento ou viuvez), e no dentro
da lgica alimentar que parecia ser a opo da lei antes das alteraes de 2010.

97
o mesmo sucede em relao a outros direitos concedidos ao (ex-)
companheiro, como o direito a indemnizao por morte, nos termos
do art. 496, n 3, do Cdigo Civil48 .

5. A concluso fundamental que se retira deste brevssimo per-

curso pois, insistimos, a de que se estreitou substancialmente
a distncia entre o casamento e a unio de facto, sobretudo em
consequncia do novo perfil do casamento que resulta das recentes
alteraes legislativas.
Este recuo no perfil contratual do casamento traduzir-se- sin-
tetizando e recompondo de alguma forma as observaes que aqui
fomos deixando , em primeiro lugar, numa perda de importncia do
momento declarativo (ou seja, do acto ou contrato de casamento)
em confronto com o seu momento executivo (ou seja, o estado do
casamento, a execuo do projecto de comunho de vida). verdade
que o Cdigo Civil mantm ainda, como alis compreensvel, uma
extensa lista de possveis causas de invalidade (ou inexistncia) do
casamento por incapacidade ou impedimento matrimonial, por
vcio de forma, por divergncia entre a vontade e a declarao ou
vcio da vontade relevantes. Simplesmente, sabemos que em matria
de casamento vale entre ns uma regra de validade, expressa no
art. 1627 do Cdigo Civil, pelo que a invalidade (ou inexistncia)
do casamento ser, neste sentido, excepcional; por outro lado, os
efeitos da invalidade do casamento acabam muitas vezes por poder
ser neutralizados quer por fora da sanao dessa invalidade 49,
quer mediante o funcionamento do instituto do casamento puta-
tivo 50; alm do mais, deve reconhecer-se que algumas das causas

48 De acordo com a nova redaco do preceito, introduzida com a Lei n 23/2010.

49 Por confirmao, convalidao ou decurso do prazo de arguio da anula-
bilidade.
50 Previsto nos arts. 1647 e 1648 do Cdigo Civil.

98
de invalidade estamos exactamente a pensar nos impedimentos
matrimoniais se fundam no tanto numa incapacidade relativa
ao consentimento, mas sobretudo numa incapacidade relativa ao
estado de casado51; por ltimo, o que importa aqui sublinhar que,
esvaziadas as declaraes negociais dos nubentes do seu contedo
de assuno de um vnculo vnculo este que hoje j nem existir
verdadeiramente, nem no plano das caractersticas e da garantia
dos deveres conjugais nem sobretudo no da garantia de perdura-
bilidade do casamento , a invocao da invalidade do casamento
acaba por ter escassssima importncia prtica, tendo em conta que
os cnjuges podero sempre, ou com grande facilidade, pr termo
ao casamento por via do divrcio52 . Diremos pois que o velho para-
digma matrimonial assente no contrato e nos seus possveis vcios,
com a consequente invalidade desse contrato, se encontra hoje,
no quadro do novo perfil de casamento resultante sobretudo da
Reforma de 2008, definitivamente comprometido. E a referida perda
de importncia do momento declarativo do casamento significar
uma correlativa valorizao do seu momento executivo: mais que
o contrato de casamento, e o compromisso ou a vinculao a as-
sumida, o que importa verdadeiramente a continuada execuo

51 Trata-se, pois, no seu fundamento, no de incapacidades para casar mas de

incapacidades para estar casado para assumir o estado de casado ou executar
os comportamentos correspondentes a uma plena comunho de vida. Circunstncia
que, alis, se reflecte no prprio regime das anulabilidades da resultantes, quer
em relao aos prazos para a sua arguio quer em relao ao crculo de pessoas
com legitimidade para essa arguio.
52 Ao que julgamos saber, supomos que as referidas causas de invalidade do
casamento, sobretudo os designados vcios do consentimento, acabam por, na
realidade, ser pouco ou raramente invocados em juzo, no tendo pois, nesta pers-
pectiva, grande interesse prtico ressalvada a declarao de nulidade do casamento
catlico, mas a por razes especficas da lei cannica. Referimo-nos ao facto de a
declarao de nulidade do casamento catlico ser o nico meio, de acordo com a lei
cannica, de os cnjuges casados catolicamente obterem a cessao do casamento
(fora a hiptese marginal de casamento rato e no consumado) e simultaneamente
terem a possibilidade de vir a contrair um novo casamento catlico.

99
do projecto de comunho de vida, nos termos em que os sujeitos o
executarem e enquanto o executarem.
O referido recuo do perfil contratual do casamento e esta
uma segunda observao conclusiva faz-se sobretudo sentir, como
evidente, ao nvel dos seus efeitos negociais ou directos. Os efei-
tos essenciais a que se dirigiria a vontade dos nubentes, mas que
justamente os unidos de facto pretenderiam excluir a assuno de
um compromisso, dotado de um mnimo de garantias e sem a pos-
sibilidade de uma denncia unilateral ad nutum , tais efeitos no
se descobrem hoje com facilidade no prprio casamento. Diremos
pois que, no essencial, desapareceu a base do que era a diferena
fundamental entre o casamento e a unio de facto. verdade que
os unidos no querem vincular-se juridicamente; mas tambm ver-
dade que, hoje, o regime legal do casamento no proporciona nem
permite aos nubentes uma vinculao jurdica clara, como tivemos
oportunidade de expor.
Esbatida a base da diferena principal entre os dois institutos,
afigura-se esta uma terceira observao que deixou de haver
fundamento para a recusa de uma aplicao analgica, unio de
facto, de muitas normas do casamento que estabelecem efeitos indi-
rectos ou laterais de diversa ordem. A ideia de que certas normas do
casamento pressuporiam um dever conjugal, e nessa conformidade
seriam insusceptveis de se aplicar analogicamente unio de facto
precisamente porque aqui os sujeitos no assumiriam quaisquer
deveres53 , parece, na realidade, desajustada do direito matrimonial

53 Tal argumento continua a ser usado para recusar, p. ex., a aplicao unio
de facto do art 1691, n 1, al. c), do Cdigo Civil (ao qual nos referimos j) ou da
obrigao de alimentos subsequente ao divrcio (arts. 2016 e 2016-A do Cdigo
Civil). Quanto a este segundo caso, reconhecemos que a orientao firme dos nossos
tribunais (v., p. ex., o Acrdo do STJ de 4/2/1992, Colectanea de Jurisprudencia,
Acordaos do Supremo Tribunal de Justica, 1992, Tomo V, p. 89) tem sido, efectiva-
mente, no sentido de negar aos ex-conviventes, aps a ruptura da sua unio, um
direito a alimentos anlogo ao estabelecido nos arts. 2016 e 2016-A sobretudo
com fundamento na ideia de que o dever de alimentos ps-divrcio representaria

100
actual, no mbito do qual os deveres conjugais se apresentam de
alguma forma, repetimos, como um puro quadro formal.

6. E (quase) identidade jurdica entre o casamento e a unio de

facto devemos acrecentar, de igual modo, a sua (quase) identidade
no plano sociolgico muito exactamente, no plano das funes
desempenhadas por um e outro institutos. Efectivamente, a anli-
se sociolgica, ou econmico-sociolgica, vem mostrando que as
funes ou vantagens normalmente associadas ao casamento nos
dias de hoje, fundamentalmente a mtua gratificao afectiva dos
cnjuges, a partilha de recursos e sacrifcios atravs da constituio
de um ncleo de economia comum, a educao, socializao ou
aculturao dos filhos (ou da gerao subsequente) , tais fun-
es ou vantagens so igualmente asseguradas, com o mesmo grau
de eficincia, pela unio de facto. O casamento deixa pois de ser
necessrio, nos planos social, afectivo, cultural ou econmico; e tal
sensao de desnecessidade, estamos em crer, em geral partilhada
pelas pessoas54 , que tendem a aceitar a unio de facto como uma
relao equivalente ou idntica ao casamento s subsistindo uma
larga maioria de casamentos55, supomos ns, por muitas vezes se

to simplesmente um prolongamento do dever conjugal de assistncia, o qual, jus-

tamente, no existiria na relao convivencial entre os unidos de facto. Ora, ainda
que fosse essa a nica ratio da obrigao alimentar entre ex-cnjuges o que
evidentemente discutvel , o que sucede que, tal como expomos no texto, os
deveres conjugais, no actual contexto normativo, so mais um quadro formal do
que propriamente deveres com existncia efectiva.
54 Em sentido diverso, aparentemente, G uilherme de O liveira , Notas, cit., p.
140 (afirmando que a sociedade (...) d preferncia ao casamento como modelo
jurdico de regulao da vida ntima). Mas concedemos claro que estamos
aqui a lidar com realidades insusceptveis de um conhecimento preciso, e muito
menos de quantificao.
55 Mas mesmo estes, segundo parece, muitas vezes aps o decurso de um certo
tempo de unio de facto apresentando-se o casamento, pois, como uma espcie
de ritual de confirmao de uma relao que j existia.

101
tratar de um hbito adquirido e de, pelo menos em certos meios,
haver uma presso social e religiosa56 nessa direco.

7. A identidade ou analogia fundamental que reconhecemos existir

entre o casamento e a unio de facto, sobretudo aps a alterao
de paradigma do casamento (e do divrcio) resultante da Lei n
61/2008, esbarra ainda hoje, contudo, com a atribuio de escassssi-
mos efeitos legais unio de facto57 subsistindo diversas matrias
em que claro o intuito, por parte da lei, de tratar de forma diversa
o casamento e a unio de facto, no sendo pois admissvel, perante
esse claro intuito, proceder-se a qualquer extenso analgica do
regime do casamento 58 .
Ora, indiscutvel que a diferena que sobressai de forma mais
ntida tem a ver com os efeitos sucessrios do casamento e da unio
de facto. A um fortssimo estatuto sucessrio do cnjuge sobrevivo
que no apenas herdeiro legtimo (e numa posio qualificada
em face dos demais herdeiros legtimos 59) mas tambm herdeiro
legitimrio, como sabido contrape-se um estatuto sucessrio
do companheiro sobrevivo praticamente vazio: o companheiro so-

56 Obviamente que, para o direito cannico, o casamento constitui um sacramen-

to, pelo que, a, h uma diferena radical entre o acto de casamento, regularmente
celebrado perante um ministro do respectivo culto, e a mera situao de facto de
convivncia more uxorio. Simplesmente, os valores ou interesses que esto subjacentes
regularidade apenas do casamento no da unio de facto so completamente
estranhos ao direito civil, que lida com interesses de ordem totalmente diversa.
57 Para um levantamento de algumas matrias que ainda no foram consideradas
expressamente pela lei, e que, para o autor, deveriam merecer a sua ateno, v.
G uilherme de O liveira , Notas, cit., p. 150 e ss.
58 Tratar-se-, em tais casos, de lacunas aparentes: no h qualquer ausncia
de uma regulamentao exigida ou postulada pela ordem jurdica global, ou de
resposta, [no sistema], a uma questo jurdica (V. J. Baptista Machado, Introduo
ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1990, p. 194), porquanto a lei, ao
omitir o tratamento especfico de tais matrias, quis, de modo claro, dar-lhe o tra-
tamento que resulta das regras gerais.
59 Nos termos do art. 2139, n 1, a quota do cnjuge no pode ser inferior a
um quarto da herana.

102
brevivo no herdeiro do falecido, limitando-se a lei a conceder-lhe
um direito a exigir alimentos da herana do falecido 60 , direito este
que, alis, a lei j atribua ao cnjuge 61. E a diferena de tal forma
marcante em face da progressiva indiferenciao do casamento
e da unio de facto na generalidade das matrias, e em particular
nesta rea da proteco do sobrevivo em caso de morte que pode
mesmo afirmar-se que hoje o casamento se apresenta, nesta perspec-
tiva, como um (quase) contrato sucessrio, no sentido de que o
grande efeito, o efeito mais significativo que os sujeitos vo obter,
optando pelo casamento em lugar da unio de facto, precisamente
esse efeito sucessrio 62 !
Supomos que tal diversidade de tratamento excessiva, na reali-
dade, tendo em conta aquela indiferenciao ou aproximao deve
ser objecto de ateno pelo legislador63 , quer mediante a atribuio
ao companheiro sobrevivo de uma posio sucessria razovel,
quer sobretudo, e inversamente, mediante a depreciao ou o en-
fraquecimento do estatuto sucessrio deste cnjuge sobrevivo, pelo
menos na parte que se refere sua qualidade de herdeiro legiti-
mrio.
Em relao posio sucessria do unido de facto sobrevivo,
cremos que se justificaria que pudesse integrar a escala de suces-

60 Direito a alimentos condicionado, nos termos gerais, ao duplo requisito da

necessidade de alimentos por parte do alimentando e da possibilidade de os prestar
por parte do alimentador (arts. 2003, 2004 e 2013 do Cdigo Civil).
61 Referimo-nos aqui ao apangio do cnjuge sobrevivo (art. 2018 do Cdigo
Civil) direito que, convenhamos, se encontra hoje praticamente destitudo de
importncia prtica , ao qual j anteriormente aludimos.
62 Estamos aqui a pensar, fundamentalmente, na qualidade de herdeiro legitimrio.
63 Mais, alis, que outros pontos apontados pelos autores (como a eventual
necessidade de um registo da unio que nos parece que nunca deveria alm de
uma funo probatria , ou a regulao dos regimes de bens, dos poderes de
administrao de bens e da responsabilidade por dvidas que so matrias basi-
camente tcnicas, de simples arrumao ou organizao, e nas quais podem j,
de resto, operar analogias).

103
sveis na sucesso legtima, porventura numa posio inferior do
cnjuge, descendentes e ascendentes 64 .
Em relao posio sucessria do cnjuge sobrevivo, e admitindo
no ser este o espao prprio para o tratamento desenvolvido do
problema que, de resto, ultrapassa a perspectiva do mero confronto
com a unio de facto , alinhamos aqui, de modo sumrio, algumas
razes que julgamos deporem a favor dessa depreciao.
Em primeiro lugar, e como se viu, o casamento , por um lado,
cada vez menos vinculativo no plano dos efeitos pessoais e, por
outro lado, cada vez mais precrio, dada a progressiva facilitao do
divrcio. Diramos pois que o casamento hoje vale pouco vincula
pouco, e pode cessar facilmente. Parece portanto que este actual
regime familiar do casamento se acha um pouco desajustado do
seu regime sucessrio, o qual ter sido pensado, pelo contrrio, para
o velho casamento perptuo e de forte carga vinculativa. De alguma
forma se diria, nesta sequncia, que o casamento conseguiria, por
via sucessria e portanto aps o seu termo, uma vinculatividade e
uma perpetuidade que no teria normalmente durante a sua vigncia.
Em segundo lugar, tambm no nos parece colher o argumento
de que, precisamente por ser o casamento cada vez mais precrio,
deve justamente ser mais valorizado o casamento que consegue
sobreviver at morte de um dos cnjuges 65. E no nos parece co-
lher semelhante argumento porquanto no pode garantir-se que o
casamento iria perdurar por muito mais tempo; de resto, o casamento

64 Vai neste sentido, note-se, o Cdigo Civil de Macau (arts. 1983 e 1985).
Repare-se, por outro lado, que a posio sucessria inferior do unido em face do
cnjuge sobrevivo , em parte, aparente, pois que resulta logo da desconsiderao
da unio de facto adulterina.
65 A este argumento aludem P aula T. V tor /R osa C. M artins , New marriage,
old succession?The influence of the new conceptions of marriage in the position of
the surviving spouse, in Essays in honour of Penelope Agallopoulou, Atenas, 2011,
p. 1473. Alis, ao que julgamos saber, tal argumento ter pesado no mbito dos
trabalhos da Comisso de Reforma do Cdigo Civil que preparou a Reforma de
1977 no sentido da consagrao do actual regime sucessrio.

104
pode ter durado pouco, se a morte se deu pouco tempo aps o ca-
samento; e parece artificial, de qualquer modo, essa distino entre
casamentos fortes e casamentos fracos, a ponto de fundamentar
uma tal diferenciao de regimes sucessrios.
Em terceiro lugar, no vemos que as exigncias de solidarieda-
de 66 em favor do cnjuge sobrevivo, as quais estaro na base da sua
slida posio sucessria, sobretudo enquanto herdeiro legitimrio,
justifiquem to elevado grau de proteco sucessria mais elevado,
como sabemos, que a proteco reservada aos prprios descendentes.
Visto globalmente o sistema de proteco do cnjuge sobrevivo, o
qual inclui prestaes de diversa ordem 67, no vemos que haja uma
necessidade estrita de reservar para o cnjuge, de forma imperativa,
uma parcela da herana 68 .
E a prpria ideia de que aquela exigncia de solidariedade as-
sentaria num especfico dever conjugal (o dever de assistncia), cujo
cumprimento no deve ser interrompido s porque a morte interrom-
peu (contra a vontade dos cnjuges) o casamento, tambm parece
desfasada da actual configurao dos deveres conjugais, tal como
julgamos deverem ser entendidos, e da actual precariedade e falibili-
dade do casamento: no era seguro que o casamento perdurasse por
tempo indeterminado, e que portanto o cnjuge (que agora faleceu)
continuasse, por tempo indeterminado, a cumprir normalmente o
seu dever de assistncia; e, de qualquer modo, a transmisso here-

66 Sobre as duas preocupaes possveis subjacentes designao legal dos

sucessveis (sobretudo dos legitimrios) a solidariedade (ou cuidado) e a con-
tribuio (ou compensao pelos servios prestados pelo agora beneficirio), v. a
anlise cuidada de P aula T. V tor /R osa C. M artins , cit., ps. 1469 ss.
67 Alimentares, relativas casa de morada, resultantes dos regimes da segurana
social, etc.
68 Curiosamente, o Cdigo Civil de Macau, muito moldado no nosso Cdigo
Civil, mantendo embora a posio de legitimrio do cnjuge sobrevivo (art. 1995),
permite todavia que os cnjuges renunciem reciprocamente sua qualidade de
herdeiros legitimrios, devendo faz-lo em conveno matrimonial (antenupcial
ou ps-nupcial arts. 1971 e 1978).

105
ditria ultrapassa em muito, no seu objecto, a lgica e propsitos
alimentares e assistenciais do referido dever conjugal.

106
 Relance crtico sobre o Direito
de Famlia portugus

Carlos Pamplona Corte Real

Professor Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Homenagem viva a um acadmico de eleio, um cientista

profundo, um homem generoso, de quem tive a honra de ser
discpulo, e que guardarei para sempre como imagem
do dever ser docente.

Sumrio
(a) A ndole jurdica do Direito de Famlia; (b) A pretensa tipificao das
situaes jurdicas familiares; (c) A laicidade do casamento e a marcante
influncia do casamento catlico; (d) O Casamento e a sua reconduo a
um contrato; (e) O estatuto da mulher casada; (f ) Casamento e orientao
sexual; (g) Os pretensos deveres conjugais; (h) Regime conjugal patrimonial
geral e convencional: a respectiva problemtica; (i) Casamento e Unio
de Facto: analogia ou antagonismo do regime? (j) A eliminao da culpa
na consecuo do divrcio atestando o carcter livre da relao conjugal;
(k) A prevalncia do biologismo em termos de parentalidade; Concluso.

Pretende este trabalho assumir-se como um ensaio analtico-cri-

tico do Direito de Famlia portugus que, inegavelmente, se perde
em preconceitos e dilemas passadistas, que no ousa ultrapassar de
uma forma radical.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_4
 So vrios os pontos que elencaremos, frisando relativamente a
cada um deles as dificuldades denunciadas pelo nosso ordenamento
e seus intrpretes.

a) A ndole jurdica do Direito de Famlia

Partindo do pressuposto errneo de que a famlia a base da

prpria organizao scio-poltica, certo sector da doutrina v neste
ramo de direito um sector constitudo por normas cogentes ou im-
perativas, que expressariam uma ndole publicista do mesmo Direito
de Famlia. No parece poder relevar este ponto de vista, porque
o Direito de Famlia parte da ldima afirmao de uma autonomia
pessoal, intimista e geradora de uma convivencialidade perfeitamente
recortada pelos sujeitos que a partilham. Nenhum ramo de direito
poder ser mais livre e ntimo que o Direito de Famlia, cabendo
ao Estado, quando muito, a proteco da intimidade da vida fami-
liar. No ser admissvel que a vivncia familiar possa ser imposta
e no fruda.
Este um dos dilemas que vem subsistindo e que levam alguns
autores a negar tal evidncia, que a Constituio (CRP) bem garante,
como se ver, quanto ao cariz da tutela da reserva da intimidade
da vida familiar e da garantia do direito fundamental de constituir
livremente famlia e de contrair, ou no, casamento (arts. 26. e
36. da CRP).
Concluindo, o Direito de Famlia um ramo de direito privado,
o mais privado dir-se-ia, ainda que o Estado, reconhecendo a le-
gitimidade dessa privacidade, a deva proteger e tutelar.

108
b) A pretensa tipificao das situaes jurdicas familiares

O artigo 1576 do Cdigo Civil Portugus (CC) elenca como fontes

das relaes jurdicas familiares, o casamento, o parentesco, a afi-
nidade e a adopo. Tal circunstncia leva a doutrina a querelar se
seriam admissveis outras situaes familiares, discutindo a natureza
taxativa do teor do referido preceito. Sempre sob o pressuposto do
cariz para-publicista do Direito de Famlia. E da as interminveis
discusses, v.g. sobre a reconduo da unio de facto a uma relao
de famlia.
no mnimo de estranhar que, neste especfico ramo de direito,
se no procure a essncia do seu objecto e se pense que possvel
taxativar as situaes por ele abrangidas. A famlia cria-se e recria-se
em tantas situaes, pelo que parece perfeitamente inconseguvel
amarrar as suas manifestaes coexistenciais a um leque pr-deter-
minado de casos. Parece mais ajustado tecnicamente procurar-se
nas situaes contempladas no art. 1576. a essncia comum s
mesmas, em ordem a admitir que possam relevar como tais outras
que pisem os mesmos parmetros, em termos analgicos. Ento o
que ser uma situao jurdica familiar?
Cr-se, nesse tocante j escrevi , que um elemento constante
nas situaes legais enunciadas a sua virtual ou efectiva perdu-
rabilidade, que sublinha o carcter presumivelmente afectivo que
lhes inerente, ainda que o facto gerador seja vrio, podendo ir
v.g., de uma relao biolgica a uma sentena judicial constituinte
de um vnculo adoptivo.
Claro que a gradao do diferente cariz da origem, relevn-
cia social e da referida perdurabilidade do vnculo vria. Mas,
parecem ser esses aspectos repete-se, perdurabilidade (virtual
definitividade), inerentes ou presumidos laos afectivos mais ou
menos expressivos, acto constitutivo significante biolgica, vivencial,
administrativa ou judicialmente, num cruzamento complexo porm

109
relevante para a deteco de situaes anlogas ou afins igualmen-
te eficazes na rea familiar -, que correspondero ao critrio, sem
dvida complexo, que permitir ao intrprete tomar uma situao
como inservel no Direito de Famlia.
Dir-se- que o critrio evanescente. Responder-se- que ter
que o ser perante a dinmica hodierna do Direito de Famlia.
Lembra-se aqui que h uma autora brasileira, Maria Berenice
Dias1, que afirma dever falar-se no em Direito da Famlia mas em
Direito das Famlias E uma tal perspectiva permitiria abrir-se a
porta do nosso sistema jurdico ao abarcar de novas realidades fa-
miliares, num mundo em mutao, onde o casamento j no tem de
ser obrigatoriamente heterossexual, onde a unio de facto, de facto
nada tem, aproximando-se de uma unio civil registvel, onde o
biologismo anda paredes meias com a procriao medicamente as-
sistida (P.M.A.) e com uma perspectiva afectiva da parentalidade (...).
E ser por isso que a nossa lei no retrata de forma compreensvel
a essncia da coisa familiar ().
que liberdade e responsabilidade devero ser sempre os ndices
que nortearo o jurista na deteco da normatividade jurdico-fami-
liar, sem que uma conceptualizao alheia realidade, e/ou formal,
propicie o acesso ao mago do Direito de Famlia.
Teremos que nos sorrir quando lemos autores de nomeada,
ainda hoje, controverterem a natureza jurdico-familiar da unio de
facto Ainda o passadismo a marcar pontos sem a mnima razoabili-
dade. Como escreve Jemolo, a famlia no pode ser reduzida a uma
construo jurdica, pois lembra sobretudo afectos, diz mais respeito
ao corao que razo, sendo que o direito s plenamente eficaz
quando se trata de prescrever em matria de valores econmicos, do
meu e do teu; ora, pertencendo ao domnio dos valores imateriais,

1 In Manual do Direito das Famlias, 4. ed., Editora da Revista dos Tribunais,

2007, p.p. 25 e ss.

110
a famlia seria um instituto pr-jurdico que aparece sempre como
uma ilha que o mar do direito pode tocar, mas apenas tocar2 .
Em concluso, no tenha o ordenamento a veleidade de amarrar
o Direito de Famlia na sua dimenso pessoal e inter-relacional,
perfeitamente intangveis.

c) A laicidade do casamento e a marcante influncia do

casamento catlico.

Em Portugal, a Concordata de 1940, o Protocolo Adicional mes-

ma, de 15 de Fevereiro de 1975, e a Concordata de 2004, so um
latente motivo de alguma perplexidade por parte dos cidados na
apreenso da essncia do casamento. O Cdigo Civil admite ainda
no art. 1587, como modalidades do casamento, o casamento civil
e o casamento catlico, acrescentando o art. 1589 a ideia de que
se trataria de uma dualidade de casamentos. Tal leitura no ser
correcta, hoje em dia. O casamento civil o nico casamento a que
se refere o art. 36 da Constituio (CRP), como inequivocamente
decorre do n 2 do mesmo preceito, ainda que o nosso ordenamento
reconhea eficcia tambm ao casamento religioso (que no apenas
o catlico) nos termos da Lei 16/2001, de 22 de Junho. Ou seja, o
Estado Portugus j no se diz uma nao catlica e respeita generi-
camente as religies radicadas, que no contrariem a ordem pblica
interna, quanto aos respectivos casamentos, que apenas devero ser
precedidos da obteno de um certificado prvio da capacidade civil
matrimonial e, depois, devidamente sujeitos a uma controladora, no
mero plano civil, transcrio no Registo Civil.

2 Jemolo, A. C., La Famiglia e il Diritto, in Pagine Sparse di Diritto e Storiografia,

Giuffr, 1957, pp. 222 e ss.

111
 Dito isto, h contudo que reconhecer que, no tocante a aspectos
conexos, por exemplo, com a indissolubilidade do casamento, ou
com a heterossexualidade como pressuposto do vnculo conjugal, a
natureza sacramental do casamento catlico no deixou de pressio-
nar o regime jurdico do casamento civil. Adiante especificar-se-
melhor a temtica.

d) O Casamento e a sua reconduo a um contrato

O artigo 1577. do CC teve a veleidade de definir casamento como

um contrato celebrado entre duas pessoas, em ordem a uma comu-
nho plena de vida. Disse-se veleidade porque no tecnicamente
ajustado o recurso a definies jurdicas na lei, porque dificilmente
abarcaro todo o tipo de situaes em causa, e por que no tm
um contedo cogente, nem sequer normativo, mas meramente pro-
gramtico.
Quase sempre a definio peca tecnicamente e/ou, na amplitude
das situaes enquadradas. E, neste caso, difcil vislumbrar-se no
casamento um contrato, em termos tradicionais. Como se se pudesse
contratar uma obrigao coexistencial de comunho plena de vida;
como se se pudesse contratar o exerccio do afecto por forma per-
durvel, e fazendo face a necessrias e imprevisveis alteraes de
circunstncias; como se o casamento, a ser um contrato, pudesse
circunscrever-se a um vnculo sinalagmtico de direitos e deveres
recprocos, quando nem sequer pensvel a existncia de direitos
sobre pessoas.
O casamento um projecto existencial, um acordo de vontades
de ndole por essncia altervel no dia-a-dia da gesto familiar. Acto
jurdico que no pode, porm, desdizer o que de mais respeitvel
tem a natureza humana, a sua ndole pessoal e intimista, necessaria-
mente, como se disse supra, inagarrvel pelo direito e indisponvel.

112
 Falar em contrato, ali onde a lei civil chega ao ponto de enunciar
deveres conjugais (?), de todo incompreensvel. Retomar-se- este
problema quando se analisar a Lei do Divrcio, Lei n 61/2008, de 31
de Outubro, lei que afastou a culpa da consecuo do mesmo. Nem
a ideia de contrato, nem a ideia de existncia de deveres conjugais
quadrariam com a essncia do casamento.
Em suma, o casamento um acto jurdico sem fronteiras no modo
como os cnjuges o gerem, renovadamente, a nvel dirio, sendo
nvio o direito de interferir na programao de um dia-a-dia con-
vivencial O direito s pode intervir em casos limites e gravosos,
como se ver adiante. Fica posta de lado a hiptese de transpor para
o casamento, por exemplo, as regras especficas dos contratos sinala
gmticos perfeitamente inadequadas: reciprocidade no cumprimento
das pretensas obrigaes, resoluo do vnculo por alterao das
circunstncias e toda uma panplia de regras aplicveis aos contratos
bilaterais, que no so em absoluto pensveis para o casamento,
quanto mais no seja, por respeito ao princpio constitucional do
livre desenvolvimento da personalidade e da insusceptibilidade de
coisificao da vida a dois e da existncia de direitos sobre pessoas.
Mais um momento de estupefaco ocorreria se quisssemos
pensar o dever de coabitao em termos imperativos e recprocos,
quando se est perante um acto, por essncia absolutamente livre

e) O estatuto da mulher casada

O estatuto jurdico da mulher casada, em termos sociais, ou-

tra vexata questio que entravou, e continua a entravar, o processo
evolutivo do Direito da Famlia portugus.
No passado, a chefia familiar, como sabido, era atribuda ao
marido, enquanto a mulher se quedava pelo governo domstico, para
alm das substanciais restries no campo da administrao e dis-

113
posio do patrimnio conjugal, mesmo quando prprio da mulher.
Esta perspectiva ter sido aparentemente superada pela reforma do
Cdigo Civil de 1977, a qual na esteira da Constituio determinou
a paridade ou igualdade dos cnjuges dentro do casamento, quer
no domnio pessoal, nomeadamente no que parentalidade diz
respeito, quer no domnio patrimonial. E referiu-se aparentemente
porque no s a sociedade ainda no assimilou adequadamente
tal igualdade, como porque na prpria leitura do Cdigo Civil se
podem entrever resqucios dessa situao anterior, ainda residual.
Basta recordar o artigo 1676., n. 2 que, na nova redaco conferida
pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, continua a admitir que um
dos cnjuges possa renunciar de forma excessiva satisfao dos
seus interesses em favor da vida em comum, designadamente sua
vida profissional, encobrindo a situao concreta a que visa fazer
face. Renncia excessiva um termo juridicamente no mnimo
estranho; e est bem de ver que, no nosso contexto sociolgico, dos
cnjuges o renunciante () ser tendencialmente o cnjuge mulher,
a quem continua a ser ocultadamente reconhecida uma primazia
na gesto do lar Esta renncia excessiva vai gerar a obteno de
uma penso compensatria aquando da extino do vnculo con-
jugal, como forma de fazer face quilo que a doutrina chama de
enriquecimento sem causa do cnjuge que no viu afectada a sua
carreira e actividade profissional, normalmente o cnjuge marido.
Ou seja, a nossa lei deixa latente vias de sustentao do estdio
de no igualdade conjugal, no sendo o legislador inequvoco na
assuno do seu prprio pensamento3

3 Tom, Maria Joo R. C. V., Consideraes sobre alguns efeitos patrimoniais do

divrcio na Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro: (in)adequao s realidades familia-
res do Sculo XXI? in E foram felizes para sempre?, Coordenao Sottomayor,
Maria Clara e Fria de Almeida, Maria Teresa, Wolters Kluwer Portugal - Coimbra
Editora, 2010, pp.180 e ss.

114
f ) Casamento e orientao sexual

Padece o nosso ordenamento de um claro preconceito homof-

bico. Por mais que a Lei n. 9/2010, de 31 de Maio, tenha admitido
o casamento de pessoas do mesmo sexo; por mais que a Lei n.
7/2001, de 11 de Maio, tenha admitido a Unio de Facto entre pes-
soas do mesmo sexo, corrigindo o teor da Lei n. 135/99, de 28 de
Agosto (que ao consagrar pela primeira vez a Unio de Facto, a
admitia apenas entre parceiros de sexo diferente), a verdade que
se viveram largos anos de completo impedimento jurdico quanto ao
acesso familiar relativamente a casais de pessoas do mesmo sexo.
Ainda hoje a lei civil, como adiante se ver, deixa no ar sequelas
graves do referido preconceito homofbico, no que parentalidade
nomeadamente diz respeito, quer em matria de Adopo artigo
3. da Lei 9/2010, artigo 7. da LUF , quer em matria de P.M.A.
artigo 6. da Lei 32/2006, de 26 de Julho 4 .
Tudo remonta velha questo (Teresa Pires e Helena Paixo) que
o Tribunal Constitucional5, na altura, entendeu que no poderiam
contrair casamento por no ser legvel na Constituio qualquer
assuno de uma posio permissiva, havendo como que uma abs-
teno constitucional com remisso em absoluto para o poder do
legislador ordinrio (ponto de vista partilhado, na altura, por Vital
Moreira e Gomes Canotilho) 6 , ou seja, era como que passado um
cheque em branco ao legislador ordinrio (que se mantm), desco-

4 Nota do Coordenador: o texto foi escrito antes da aprovao, pela Assembleia

da Repblica, da adoo por casais do mesmo sexo.
5 Vd. Carlos Pamplona Corte Real, (Isabel Moreira e Lus Duarte dAlmeida),
O casamento entre pessoas do mesmo sexo: trs pareceres sobre a inconstitucio-
nalidade dos artigos 1577. e 1628., e), do Cdigo Civil, Almedina 2008, pp. 21 e
ss.; os pareceres foram juntos ao processo de que resultou o Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 359/2009, DR II Srie, n. 214, de 4 de Novembro.
6 Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo
I, 4. ed., Coimbra Editora, 2007, pp. 568 e ss..

115
nhecendo-se em absoluto, o artigo 13., n. 2, da Constituio, que
a propsito do Princpio da Igualdade o impunha em termos de ob-
servncia e respeito pela orientao sexual. Tal estado de coisas s
viria a ser ultrapassado, com a Lei n. 9/2010, tambm ela escudada
num acrdo em sentido radicalmente oposto do mesmo Tribunal
Constitucional, o Acrdo n. 121/2010, de 8 de Abril.
Mudaram-se as normas jurdicas; ficou porm toda uma vivn-
cia social dificultante da viabilizao inequvoca da possibilidade e
acesso conjugalidade de casais de pessoas do mesmo sexo. Adiante
voltar-se- ao tema, quando se analisar o regime jurdico da Adopo
e da P.M.A. como j se fez referncia acima, onde a inacessibilidade
dos casais de pessoas do mesmo sexo mais gritante. Rematando,
o preconceito homofbico continua a grassar () na nossa lei civil,
agudizadamente no plano da parentalidade, o que contraria curio-
samente a evoluo ocorrida noutros pases europeus, em que a
parentalidade, em nome do superior interesse da criana, ter sido
o problema primeiramente ultrapassado7.

g) Os pretensos deveres conjugais

A nossa lei civil, nos artigos 1672. e seguintes, fala em deveres

dos cnjuges, abrangendo os deveres de respeito, fidelidade, coabita-
o, cooperao e assistncia. E o entendimento pacfico da doutrina
portuguesa at ao surgimento da Lei n. 61/2008 era o de que estes
deveres conjugais seriam imperativos, sendo que a sua violao da-
ria origem a uma situao culposa permissiva da obteno de um
divrcio, que ento tinha a natureza de divrcio-sano. Ningum

7 Vd. Wintemute, Robert, Igualdade na Parentalidade de Casais do Mesmo Sexo

em Portugal: Co-Adoo e Adoo Conjunta, in Famlias no Plural: alargar o con-
ceito, largar o preconceito, ILGA Portugal, 2013, pp. 148 e ss..

116
ousava analisar da viabilidade desta exigncia legal de cogncia
quanto aos deveres conjugais, esquecendo a doutrina em absoluto,
o carcter indisponvel da esfera jurdica pessoal dos cnjuges, e a
sua insusceptibilidade de adstrio ao cunho imperativo destes de-
veres conjugais, que no mnimo embatiam fragorosamente no livre
desenvolvimento da personalidade como valor constitucionalmente
protegido. Assim foi sendo, no quietismo doutrinal com que se
olhava a paz que se pretendia vinculasse, na instrumentalizao dos
deveres conjugais, a comunho plena de vida dos cnjuges. Hoje em
dia, a aberrao da manuteno na lei civil dos deveres conjugais
mais evidente, porque a j referida Lei n. 61/2008 acabou com o
divrcio-sano baseado na culpa e acolheu o divrcio fracasso ou
constatao da ruptura. Os artigos 1790. a 1792. demonstram bem
que a culpa foi erradicada da pretensa violao dos tais deveres
conjugais, o que torna de todo incompreensvel a manuteno da
terminologia, ou seja, a manuteno da referncia a deveres que,
no plano jurdico, pressupem sempre uma adstrio sancionvel
no caso de incumprimento culposo. No teve o legislador coragem
de eliminar a referncia aos deveres conjugais, reconhecendo que
a comunho plena de vida conjugal um espao de gesto livre e
bicfala, no sendo legtimo impor-se num campo to marcadamen-
te intimista a referncia a vinculaes imperativas. No o permite
alis mesmo o artigo 26. da Constituio; no o permite do mesmo
modo a mencionada eliminao da culpa na consecuo do divrcio.
Realmente, um contra-senso que um dever jurdico, eventualmente
violado, no possa implicar a essncia de culpa. Se tal no ocorre,
como hoje em dia no ocorre com a lei do divrcio, porque o
dever no um verdadeiro dever e ter um cunho quando muito
programtico 8 .

8 Sobre o ponto, leia-se, em sentido algo diverso, Jorge Duarte Pinheiro, in O

Direito da Famlia Contemporneo, 4. ed., AAFDL, 2013, pp. 456 e ss.

117
h) Regime conjugal patrimonial geral e convencional: a res-
pectiva problemtica

No se faz ideia das perplexidades que o regime legal patrimonial

a nvel conjugal suscita. Por um lado, fixa a lei um regime geral
que pretende compatibilizar com os regimes convencionais tpicos
e/ou atpicos, o que no parece tarefa facilmente exequvel, porque
um regime geral torpedeado por regimes plrimos ditos tpicos e
atpicos perde exequibilidade e consequencialidade 9.
Tem o legislador portugus necessidade, no que diz respeito
aos aspectos gerais conexos com o regime das dvidas ou com o
regime de administrao e disposio dos bens, de fazer refern-
cias e remisses para os regimes de bens inseridos em conveno
antenupcial ou supletivamente aplicados. Diz, por exemplo, que a
alienao de um bem prprio de um dos cnjuges s possvel sem
o consentimento do outro cnjuge no regime de separao de bens.
E a questo esta: e se se estiver perante um regime atpico em
que, por exemplo, s um bem imvel dito ser comum, como se
interpreta tal exigncia por no se estar ante um verdadeiro e global
regime de separao de bens? Tambm no faz sentido a existncia
de regimes tipificados ao lado de outros perfeitamente livres e at-
picos. Qual a funo dos regimes de bens que a lei tipificou? E com
que intuito o fez? Mas h mais dificuldades. O regime de separao
de bens, por exemplo, compatvel com a sucesso por morte do
cnjuge sobrevivo, frustrando a aparncia do objectivo visado pe-
los nubentes na conveno antenupcial ao estipularem-no. Tambm
no regime de separao de bens delicado entender como pode
uma dvida ser tida por comunicvel, quando os patrimnios so
perfeitamente estanques; tambm no regime de comunho de bens

9 Cfr. Henriques, Sofia, Estatuto Patrimonial dos Cnjuges Reflexo da Atipicidade

do Regime de Bens, Coimbra Editora, 2009, pp. 225 e ss..

118
(comunho geral ou comunho de adquiridos), alguns problemas so
entrevisveis: pense-se, por exemplo, no teor do artigo 1680. que
permite aos cnjuges constituirem depsitos em nome individual
e movimentarem-nos livremente, sem qualquer tentativa de harmo-
nizao do regime bancrio com um regime de bens comunitrio
eventualmente adoptado. Os bens depositados podem ser comuns e
o depsito ser em nome individual Ou seja, a coerncia e a lgica
no parecem imperar sempre, gerando-se dificuldades interpretati-
vas. Por exemplo, e continuando, o patrimnio comum conjugal
considerado um patrimnio colectivo e no uma situao jurdica
de compropriedade: ser fcil apreender o alcance efectivo de tal
distino, que surge sem clareza sequer relevante no momento da
extino do vnculo? Por ltimo, as convenes antenupciais, nos
termos dos artigos 1698. e seguintes do Cdigo Civil, esto sujeitas
ao princpio da imutabilidade do regime de bens. A ideia parece
ser a de proteger mais os credores do que os prprios cnjuges, se
bem que o artigo 1714. crie excepes de todo contrastantes com
essa preocupao, a saber, a possibilidade dos cnjuges celebra-
rem contratos de sociedade em que pelo menos um dos cnjuges
pode suportar uma responsabilidade social ilimitada (cfr. arti. 8.
do Cdigo das Sociedades Comerciais). Enfim, uma encruzilhada
de situaes, dificultante do giro patrimonial conjugal, que seria
mais fcil deixar em absoluto livre disposio das partes, nomea-
damente, no momento da celebrao do casamento e na respectiva
conveno antenupcial. Intrometendo-se em excesso, o legislador
portugus cria amarras que tornam realmente difcil a extino do
vnculo conjugal, face s consequncias casustico-patrimoniais que
so geradas no dia-a-dia pelo regime patrimonial complexo que a
lei acolhe.
A soluo parecia poder estar na absoluta devoluo aos cnjuges
da gesto dos aspectos patrimoniais prprios e comuns, em vida
e por morte, sem intromisses abusivas e por vezes tecnicamente

119
confusas da lei. Mais um ponto dificultante da apreenso do nosso
sistema jurdico-familiar nas suas preocupaes finalsticas.

i) Casamento e Unio de Facto: analogia ou antagonismo do

regime?

Como j se disse, a Unio de Facto surgiu em 1999, com a Lei

n. 135, para logo em 2001 com a Lei n. 7, de 31 de Maio, se ter
admitido a aplicao da Unio de Facto a casais de pessoas do
mesmo sexo. Este instituto surgiu de uma forma perversa, com o
intuito de, mantendo o exclusivo acesso ao casamento por casais
heterossexuais, criar um casamento de sub-condio para os ca-
sais de pessoas do mesmo sexo. Com a agravante de camuflar essa
discriminao na circunstncia de a Unio de Facto se aplicar tam-
bm a casais heterossexuais. Havia, pois, uma alternativa colocada
disposio de casais de pessoas de sexo diferente, enquanto as
pessoas do mesmo sexo se circunscreviam ao recurso Unio de
Facto, com um regime sub-alternizante e muito limitado do ponto
de vista pessoal e patrimonial. Dois tipos de discriminao portanto,
at ao aparecimento da Lei n. 9/2010: por um lado, a inacessibi-
lidade de pessoas do mesmo sexo ao instituto do casamento, por
outro, um regime jurdico frgil para a Unio de Facto em termos
consequenciais, aplicvel, esse sim, a todos os casais; a alternativa
entre Casamento e Unio de Facto era apenas deixada, como se
disse supra, aos casais de pessoas de sexo diferente.
Quanto ao regime da Unio de Facto, para alm da proteco
em matria de regime de frias, feriados, licenas e preferncias de
colocao prprias dos trabalhadores da Administrao Pblica ou
com contrato de trabalho individual, para alm de aspectos conexos
com o IRS, apenas a tutela reportada Segurana Social. A lei era
completamente omissa em matria de aspectos pessoais relacionais

120
e afastava o companheiro sobrevivo do campo hereditrio, circuns-
crevendo a sua tutela a um direito real de habitao peridico sobre
a casa de morada de famlia e possibilidade de obter uma penso
de alimentos custa da herana do companheiro ou companheira.
Esta diferena de regime era obviamente intencional. O legislador
quis discriminar o estatuto dignificante do Casamento do estatuto
informal da Unio de Facto, embora como que homenageasse a
comunho vivencial livre correspondente Unio de Facto com
algumas prerrogativas sociais e patrimoniais. Nada que se compare
com as amarras legais e com a tutela patrimonial e sucessria do
casamento.
As coisas mantiveram-se assim at Lei n. 9/2010, como j
foi dito, sendo que a Unio de Facto suscita latentemente a dvi-
da de saber o que vislumbra o legislador de diferente, para alm
da inexistncia de um acto constitutivo formal, entre Casamento e
Unio de Facto. o mesmo afecto, a mesma comunho de vida,
o mesmo respeito recproco, o mesmo partilhar qui da
vivncia parental, donde parece decorrer que o legislador insiste na
manuteno dos institutos porque no os quer unificar Porque
no admitir uma nica figura o casamento constitudo ou por via
de um acto formal registal ou por via de uma convivncia perdu-
rvel significante e da admitir-se uma aproximao de regimes
jurdicos? Por que no admitir que o companheiro sobrevivo seja,
por exemplo, herdeiro? Por que no admitir, por exemplo, que na
Unio de Facto os companheiros possam recorrer aos regimes de
bens conjugais se o estaturem em escritura pblica? Em suma, por
que quer a lei duas figuras?
Certo que tanto querida tal distino, a nvel legislativo,
que a doutrina chega ao ponto de negar ndole familiar Unio de
Facto; no que tal circunstncia tenha uma consequncia palpvel
e entrevisvel que seja facilmente concretizvel, mas no se v por
que no inserir no leque das relaes familiares do artigo 1576. do

121
Cdigo Civil a Unio de Facto. No se v mesmo, e mais radicalmente
insista-se , por que no admitir a unicidade dos institutos.
Neste tocante, conheo at uma voz10 pelo menos que enten-
de que a Unio de Facto no deveria trazer, pura e simplesmente,
nenhum efeito para os parceiros, porque as pessoas seriam livres
de conviverem plenamente sem nenhumas consequncias no plano
jurdico, perspectiva essa aparentemente errnea porque no faz
significar a prpria convivencialidade no dia-a-dia como algo que
o Direito deve couraar, por expressar valores semelhantes aos do
Casamento, porque o dever de respeito existe, porque a afectivida-
de se exerce, porque a parentalidade pode estar presente tambm.
Enfim, louva-se o regime mais livre da Unio de Facto onde o
Casamento devia beber inspirao, sendo que j cheguei a sustentar
que a Unio de Facto quase poderia funcionar como paradigma do
Casamento. Evidentemente que haveria sempre que acautelar, na
Unio de Facto, pelo menos, a situao jurdica do desenlace de
um ponto de vista pessoal e patrimonial, recorrendo aos princpios
gerais de Direito, nomeadamente, boa-f, enriquecimento sem causa,
abuso de direito, etc.

j) A eliminao da culpa na consecuo do divrcio atestando

o carcter livre da relao conjugal

A Lei n. 61/2008 veio alterar a perspectiva ou viso do casa-

mento, uma vez que, no artigo 1781., elenca uma srie de causas
que nada tm a ver com a ideia de culpa, concluindo, na alnea d),
com a referncia a quaisquer outros factos que, independentemente
da culpa mostrem a ruptura definitiva do casamento. Esta ideia
retomada nos artigos 1790. a 1792., tornando-se claro que o divr-

10 Henriques, Sofia, em conformidade com o respectivo ensino oral

122
cio, mesmo sem o consentimento de um dos cnjuges, deixou de
procurar castigar um pretenso cnjuge dito culpado, para apenas se
preocupar com a regulamentao das consequncias pessoais, pa-
rentais e patrimoniais da extino do vnculo. Inclusive, o divrcio
por mtuo consentimento actuvel nas Conservatrias do Registo
Civil, e s quando h divergncias entre os ex-cnjuges no tocante
aos acordos que o artigo 1775. exige (ou se no acautelarem os
respectivos interesses), que o tribunal ser chamado a intervir,
ou, ainda, quando no haja assentimento no que diz respeito
obteno do prprio divrcio, ou esteja em causa um acordo de
regulao das responsabilidades parentais que deva ser controlado
pelo Ministrio Pblico.
Mas voltando atrs, a lei do divrcio, dum ponto de vista con-
sequencial, no alterou o teor dos artigos 1790. e 1791., quanto
aplicabilidade do regime de comunho de adquiridos em qualquer
caso, e a qualquer dos cnjuges, e quanto perda das liberalidades
ou benefcios recebidos do outro cnjuge ou de terceiro em vista
do casamento. No necessrio, portanto, ser cnjuge-culpado, ou
principal culpado, o que deixou de ser indagado pelo Juiz, para que
essas consequncias sejam aplicveis.
Mas ento como explicar tal circunstncia? Parece que a explicao
bvia ter a ver com a lei querer, to-s, impedir o enriquecimento
de um dos cnjuges custa do outro ou custa de liberalidades
em funo do casamento, porque desapareceu a causa da respectiva
aquisio o prprio casamento. Pretende o legislador repor, por
isso e apenas, a situao quo ante sem benefcios injustificados para
nenhum dos consortes.
O artigo 1792. tem sido como que a aparente tbua de salvao
dos autores11 que continuam a sustentar que esta lei do divrcio
continua a penalizar o cnjuge-culpado. Determina tal preceito que

11 Duarte Pinheiro, Jorge, ob. cit., 2013, pp. 630 e ss..

123
o cnjuge lesado tem o direito de pedir a reparao dos danos
causados pelo outro cnjuge nos termos gerais da responsabilidade
civil e nos tribunais comuns, mas o que este preceito sublinha no
tem a ver com a culpa, que a lei erradicou, conexa com pretensas
violaes dos deveres conjugais. T-lo-, sim, com danos causados
por um dos cnjuges, como se de um terceiro se tratasse, v.g. em
termos de ofensas integridade fsica, homicdio, factos ilcitos que
se enquadrem, por exemplo, no crime da violncia domstica, mas
que no tm directamente a ver com os deveres conjugais mas com
uma relao entre quaisquer cidados, a que se exige, porm, uma
especial diligncia face intimidade da vivncia que partilha com o
outro. Ou seja, uma questo que deve ser resolvida nos tribunais
comuns a competncia, aqui, dos tribunais comuns, e no dos
tribunais de famlia , precisamente porque a problemtica da cul-
pa aqui ponderada j fora da rbita dos meros deveres conjugais,
embora a situao conjugal possa agravar a responsabilidade civil,
para alm da criminal, que possa estar em causa.
A Lei n. 61/2008 veio finalmente pode afirmar-se perempto-
riamente afastar a relevncia da culpa no divrcio, facilitando o
desenlace e quase que se bastando com a demonstrao da faln-
cia do casamento. Alguns ordenamentos, v.g. como o espanhol e
o alemo12 , contentam-se com o prprio pedido judicial, ou seja,
reconhecem o divrcio a pedido, sem averiguar problemticas de
culpa mas s as consequncias pessoais e patrimoniais da extino
da relao conjugal, entendimento que se sustenta poder ser inclu-
sive aplicado no mbito da Lei n. 61/2008. A verdade que a nossa
jurisprudncia continua apegada ideia de que a no demonstrao
da falncia conjugal implicaria a inconsecuo do resultado da aco.

12 Cfr. Pamplona Corte Real, Carlos e Silva Pereira, J., Direito de Famlia:
Tpicos para uma Reflexo Crtica AAFDL, 2011 pp. 21 e ss.; vd. ainda Dias Costa,
Eva, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divrcio, Almedina,
2005, pp. 70 e ss.

124
 Mais dois pontos poderiam ser referidos relativamente lei do
divrcio.
1. O exerccio das responsabilidades parentais pelos ex-cnjuges:
nesse tocante, o artigo 1906. no se afastou muito da ante-
rior redaco, estabelecendo apenas que para questes de
particular importncia as responsabilidades parentais devam
ser exercidas em comum por ambos os progenitores, mas
que j quanto aos actos da vida corrente do filho haveria
uma predominncia do progenitor com quem o filho reside,
estabelecendo-se (n. 3 do artigo 1906.) que o outro proge-
nitor com quem ele se encontra temporariamente no deve
contrariar as orientaes educativas mais relevantes tal como
elas so definidas pelo progenitor residente. A guarda alternada
continua a ser aparentemente vedada, e continua tambm a
dar-se predominncia a um dos ex-cnjuges na orientao da
vida do filho, o que parece violentar o n. 5 do artigo 36. da
CRP. A soluo que pareceria mais equitativa e respeitadora
da paridade parental constitucionalmente acolhida parecia ser
a de uma guarda tendencialmente partilhada, porque no h
razo alguma para se dar prevalncia aos critrios educativos
de um dos progenitores, a menos que haja razes gravosas
que a tal obriguem.
2. O outro ponto tem a ver com a j referida contribuio exces-
siva de um dos cnjuges para a satisfao dos interesses da
vida em comum, em matria de encargos de direito familiar
e parental, pois o cnjuge que, ainda que acordadamente,
fique em casa com tarefas domsticas e de guarda dos filhos
afecta a possibilidade da converso da sua vida no caso de
ruptura do casamento, beneficiando o cnjuge que o no faa.
Tal circunstncia gera o direito a uma penso compensatria,
diz a lei, bem difcil de calcular. Esta penso compensatria
visar fazer face a um dito enriquecimento sem causa obtido

125
 custa do ex-cnjuge tido por renunciante, sendo que difcil
computar o montante de um tal enriquecimento e entrever
nesse tocante uma soluo que seja justa na superao do
impasse que possa ter sido criado. Esta situao da penso
compensatria analisada com alguma profundidade pela
doutrina 13, nomeadamente na sua articulao com a penso
de alimentos, sendo que o artigo 2016.-A estabelece vrios
critrios conexos com o montante dos alimentos devidos ao
ex-cnjuge com custdia.
S uma nota para dizer que, apesar da eliminao da culpa,
o artigo 2016., n.3, afirma de uma forma evanescente que,
por manifestas razes de equidade, o direito a alimentos pode
ser negado. Parece uma reminiscncia da ideia de culpa (veja-
-se, tambm, o artigo 2019., quanto cessao da obrigao
alimentar), parecendo o legislador preocupado em limpar
as consequncias do anterior casamento aps o divrcio.
Em suma, e concluindo, continua a haver uma excessiva in-
tromisso judicativa na deciso de questes que por exemplo
a mediao familiar certamente e com mais facilidade supe-
raria. A verdade que muitos so os problemas que este tipo
de matria suscita dos quais avulta a sndrome da alienao
parental, que est longe de ser resolvel com eficcia e
esprito de unidade familiar. Muitos problemas, como se v;
e reconhea-se que no se est perante falhas tcnicas mas
perante dificuldades de cariz psicossocial que justificam uma
ponderao especfica porque est em causa, naturalmente,
o interesse superior das crianas. A nica coisa que poder
dizer-se que a soluo jurisprudencial neste domnio continua

13 Vd. Tom, Maria Joo R. C. V., ob. cit., pp. 180 e ss.;
Cfr. tambm Sottomayor, Maria Clara, Uma Anlise Crtica do Novo Regime
Jurdico do Divrcio, obra supra citada, pp. 38 e ss..

126
 a ser, via da regra, a entrega dos filhos menores custdia
das mes (...).

k) A prevalncia do biologismo em termos de parentalidade?

Mantm a lei portuguesa uma sobrevalorizao do critrio bio-

lgico de definio do vnculo parental sobre o critrio afectivo.
Tal decorre do teor do artigo 1796. do CC, conjugado com o ar-
tigo 1801. do CC. No sendo inequvoca a perfeita harmonia do
recurso aos exames de sangue e a outros mtodos cientficos com
a relevncia dada ao facto do nascimento podero at implicar
concluses distintas quanto filiao , a verdade que a nossa
doutrina reclama e continua a proclamar a pretensa preponderncia
dos critrios biolgicos na definio da parentalidade. Esse ponto
de vista traz consequncias, como se ver, quanto hierarquizao
e funcionalidade da parentalidade por via adoptiva.
E o certo que o biologismo acaba por se contradizer a si pr-
prio, pois, por razes conexas com a chamada paz das famlias,
relevam critrios como o do pater is est (artigo 1826.), presuno
que determina a paternidade do marido da me, para no falar j
na prescritabilidade das chamadas aces de estado. Tais circuns-
tncias buscam a sua razo de ser, e em ltima instncia, ainda na
prpria viso biologista. Na mesma linha de pensamento, e apesar
da ndole subsidiria que o artigo 4., n. 1, da Lei n. 32/2006, de
26 de Julho, atribui parentalidade decorrente da P.M.A., ainda
em nome do biologismo que tal regime explicado.
No que toca adopo, diz Jorge Duarte Pinheiro14 que ela
desenhada legalmente sobre o modelo da parentalidade biolgica,
dando tambm especial nfase a esta parentalidade.

14 Duarte Pinheiro, Jorge, ob. cit., pp. 129 e ss. e 183 e ss..

127
 A nossa lei mantm-se realmente agarrada a critrios passadis-
tas, sendo que a evoluo em termos de direito comparado se vem
fazendo no sentido do reconhecimento da igual valia jurdica da
parentalidade dita afectiva, em nome de outro valor tido por mais
relevante, que o interesse superior da criana.
Veja-se ento a forma como a nossa lei trata o acesso parenta-
lidade por via adoptiva e/ou por via da P.M.A.: a) no que adopo
diz respeito, a Lei n. 31/2003, de 22 de Agosto, continua a padecer
das vicissitudes anteriores, nomeadamente no que concerne ao di-
ficultoso processo de constituio do vnculo adoptivo que culmina
numa sentena judicial, no rgido estabelecimento duma extino
dos vnculos do filho adoptivo com a famlia natural, ao estabe-
lecimento de uma absurda discriminao entre filhos adoptados
plenamente e restritamente e, por fim, permisso da figura da
co-adopo exclusivamente na adopo plena conjunta por casais
heterossexuais casados15. Curioso que a adopo, plagiando a pa-
rentalidade biolgica(?), parece poder ser singular (artigos 1979., n.
2, e 1992.) o que acarreta, no obstante, alguma controvrsia sobre
a aplicabilidade a candidatos homossexuais da adopo singular;
b) no que diz respeito P.M.A. o tratamento legal deixa muito
a desejar em termos cientficos: desde logo porque a infertilidade
condio sine qua non do acesso a tais tcnicas (artigo 4., n. 2,
da Lei n. 32/2006), o que exclui quer as mulheres solteiras quer
os casais de pessoas do mesmo sexo (artigo 6. da mesma Lei); de-
pois porque, no que concerne maternidade de substituio que

15 Cfr. Pamplona Corte Real, Carlos e Silva Pereira, J., ob. cit., pp. 195 e ss. e
211 e ss.. No que respeita a co-adopo, a soluo contida no Projecto de Lei n.
278/XII, que permitia a co-adopo pelo cnjuge ou unido de facto do mesmo
sexo, aprovado na generalidade, acabou por no o ser na especialidade aps um
trajecto de difcil aceitao poltica, o que traz a Portugal uma posio delicada
ante a condenao da ustria por Acrdo do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem, de 9 de Fevereiro de 2013, precisamente por ter, na altura, uma legislao
similar portuguesa, discriminatria portanto quanto aos casais unidos de facto
do mesmo sexo.

128
a lei inclusivamente veda (artigo 8.), foi adoptada uma soluo
que desconsidera em absoluto, ao atribuir-se me hospedeira a
maternidade, o superior interesse da criana; depois porque no
atentamente pensado o regime dos embries excedentrios, assim
como o da inseminao post mortem, para nem se referenciar a
prpria discriminao entre a infertilidade feminina a nvel ovular
e a nvel uterino (pois s aquelas so abrangidas pela Lei)16.
Do exposto decorre, concluindo, a incompletude e a infelicidade
jurdica das solues legais, num complexo normativo incoerente
e retrgrado. O ponto culminante, como j foi supra dito, est no
no acesso dos casais de pessoas do mesmo sexo, tanto adopo
(artigo 3, da Lei n. 9/2010, de 31 de Maio e artigo 7. da L.U.F. com
a redaco que lhe foi dada pela Lei n. 23/2010, de 30 de Agosto)
como P.M.A. (artigo 6. da Lei n. 32/2006).
Rematando, notria a dificuldade da nossa lei em superar o
preconceito biologista, ou seja, a ideia perfeitamente ultrapassa-
da de uma complementaridade heterossexual para um adequado
exerccio da funo parental, sendo que tal dificuldade est bem
denunciada na Lei do Apadrinhamento Civil (Lei n. 103/2009, de 11
de Setembro), em que o legislador chega ao ponto de cismar uma
adopo restrita entrevendo uma hipottica relao virtual entre as
famlias apadrinhante e natural.

Concluso

Feito este percurso analtico do sistema jurdico-familiar portu-

gus pode inequivocamente reconhecer-se que o mesmo oscila entre
os tradicionais valores do passado e alguma tendencial, ainda que

16 Por todos veja-se Pamplona Corte Real, Carlos, e Silva Pereira, J., ob. cit., pp.
233 e ss. e bibliografia a citada a pp. 249 e ss..

129
pouco expressiva, aproximao s novas realidades familiares. E se a
hermenutica jurdica assenta numa unidade axiolgica inspirante do
sector em anlise, foroso reconhecer que, entre alguns avanos e
muito mais recuos, o Livro IV do Cdigo Civil ser indiscutivelmente
o livro do nosso descontentamento! Tanto por fazer, tanto por
corrigir, tanto por assumir!

130
 C o ns i d e r a e s e m t o r n o d o r e g i m e
p r o c e ss u a l d a r e s p o ns a b i l i d a d e
por dvidas dos cnjuges
(referncias aos artigos 740. a 742.
d o C d i g o d e P r o c e ss o C i v i l )

Cristina A. Dias
Professora Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho

Resumo

A existncia de um regime especial de responsabilidade por

dvidas dos cnjuges, regulado nos arts. 1690. e segs. do Cdigo
Civil, implica o conhecimento das dvidas que, contradas por um
dos cnjuges, responsabilizam apenas o cnjuge em causa ou am-
bos os cnjuges e, consequentemente, quais os bens que por elas
respondem, matrias reguladas nos arts. 1691. e segs. e nos arts.
1695. e 1696., respetivamente.
Ora, a eventual responsabilidade dos bens comuns, nos regimes
de comunho, implica a anlise da questo da comunicabilidade da
dvida do ponto de vista processual. O problema coloca-se no caso
de o credor ter ttulo executivo, no judicial, contra um dos cnju-
ges apenas, mas sendo a dvida, de acordo com a lei civil, comum.
Neste caso, a execuo tem de ser intentada contra o cnjuge que
subscreveu o ttulo (art. 53. do Cdigo de Processo Civil), como se

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_5
de dvida prpria se tratasse, apenas podendo penhorar-se os bens
prprios deste e a sua meao nos bens comuns. Sendo assim, ficaria
afastada a regra da responsabilidade patrimonial do art. 1695. do
Cdigo Civil, apesar de a dvida ser substancialmente comum, mas
prpria do ponto de vista processual. O direito processual prev uma
forma de, nesses casos, ser discutida a questo da comunicabilidade
da dvida no processo executivo. a essa questo que os arts. 740.
a 742. do Cdigo de Processo Civil (2013) fazem referncia e que
aqui abordamos.
Palavras-chave: responsabilidade por dvidas dos cnjuges; re-
gime processual; artigos 740. a 742. do Cdigo de Processo Civil.
Sumrio: I. Introduo; II. Breves consideraes em torno do
regime processual da responsabilidade por dvidas dos cnjuges
(os arts. 740. a 742. do Cdigo de Processo Civil); III. Notas finais.

I. Introduo

O regime da responsabilidade por dvidas dos cnjuges, regulado

nos arts. 1690. e segs. do Cdigo Civil, apresenta especificidades
face ao regime geral do Direito das Obrigaes, e essencialmente no
caso dos regimes de comunho onde, alm dos patrimnios prprios
dos cnjuges, existe um patrimnio comum que pode responder
pelas dvidas contradas por um ou ambos os cnjuges. Em todo
o caso, tambm no regime de separao de bens, as regras gerais
so alteradas, podendo um cnjuge contrair uma dvida que poder
responsabilizar tambm (ainda que no solidariamente) o patrimnio
do outro (art. 1695., n. 2, do Cdigo Civil).
Qualquer que seja o regime de bens que vigore entre os cnju-
ges, cada um deles tem legitimidade para contrair dvidas sem o
consentimento do outro (art. 1690., n. 1, do Cdigo Civil). Questo
diferente da legitimidade a de saber se a dvida contrada por um

132
dos cnjuges responsabiliza apenas o cnjuge em causa ou ambos
os cnjuges e, consequentemente, quais os bens que por ela respon-
dem, matrias reguladas nos arts. 1691. a 1694. e nos arts. 1695.
e 1696., todos do Cdigo Civil, respetivamente1.
Tratando-se de dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges
respondem, em primeiro lugar, nos regimes de comunho, os bens
comuns (que integram um verdadeiro patrimnio coletivo, especial-
mente afetado satisfao das necessidades da sociedade conjugal).
Na falta ou insuficincia de bens comuns respondem, subsidiaria-
mente, os bens prprios de qualquer dos cnjuges solidariamente,
podendo o credor agredir indiferentemente o patrimnio prprio
de qualquer dos cnjuges.
Vigorando, porm, o regime de separao de bens, e no havendo
a bens comuns, a responsabilidade dos bens prprios dos cnjuges
no solidria, a menos que, voluntariamente, se tenham obrigado
como devedores solidrios. A responsabilidade , por isso, neste
regime, conjunta, de acordo, alis, com a regra geral do art. 513.
do Cdigo Civil. Assim, cada um dos cnjuges responde apenas pela
parte da dvida que lhe compete ou pela parte do remanescente dela
que lhe toque, na hiptese de uma parte da obrigao ter sido paga
por bens de que ambos fossem contitulares2 .
A responsabilidade dos bens comuns, nos regimes de comunho,
implica a anlise da questo da comunicabilidade da dvida do ponto
de vista processual.

1 Para uma anlise detalhada do regime da responsabilidade por dvidas, v., a

nossa obra Do regime da responsabilidade por dvidas dos cnjuges problemas,
crticas e sugestes, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 154 e segs.
2 A parte de cada cnjuge na responsabilidade no necessariamente de 50%:
pelo menos quando as dvidas se destinaram a ocorrer aos encargos normais da
vida familiar, a responsabilidade de cada cnjuge deve corresponder medida do
seu dever de contribuir para os encargos, de acordo com o art. 1676., n. 1, do
Cdigo Civil, ou seja, na proporo das possibilidades de cada um (cfr., Pereira
Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, vol. I, 4. ed., Coimbra,
Coimbra Editora, 2008, p. 418).

133
 O problema coloca-se no caso de o credor ter ttulo executivo,
no judicial, contra um dos cnjuges apenas, mas sendo a dvida, de
acordo com a lei civil, comum. Neste caso, e de acordo com o art.
53. do Cdigo de Processo Civil, a execuo tem de ser intentada
contra o cnjuge que subscreveu o ttulo, como se de dvida prpria
se tratasse, apenas podendo penhorar-se os bens prprios deste e
a sua meao nos bens comuns. Sendo assim, ficaria afastada a re-
gra da responsabilidade patrimonial do art. 1695. do Cdigo Civil,
apesar de a dvida ser substancialmente comum. O direito proces-
sual prev uma forma de, nesses casos, ser discutida a questo da
comunicabilidade da dvida. a essa questo que os arts. 740. a
742. do Cdigo de Processo Civil 3 fazem referncia.

II. Breves consideraes em torno do regime processual da

responsabilidade por dvidas dos cnjuges (os arts. 740.
a 742. do Cdigo de Processo Civil) 4

As notas e reflexes que aqui faremos visam demonstrar a

articulao entre o direito substantivo relativo ao regime da res-
ponsabilidade por dvidas dos cnjuges e o direito processual.
A ao que visa a responsabilizao dos bens comuns e dos pr-
prios dos cnjuges deve ser intentada contra ambos os cnjuges.
De facto, devem ser intentadas contra o marido e a mulher as aes
emergentes de facto praticado por um dos cnjuges mas em que
o credor pretenda obter deciso suscetvel de ser executada sobre

3 Reportamo-nos ao Cdigo de Processo Civil reformado em 2013, pela Lei n.

41/2013, de 26 de junho, que entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2013.
4 Voltamos ao estudo efetuado a propsito do regime processual das dvidas dos
cnjuges na nossa obra Do regime da responsabilidade por dvidas dos cnjuges,
cit., pp. 397 e segs. As referncias que aqui faremos correspondem a uma atualizao
luz do novo Cdigo de Processo Civil (de 2013).

134
os bens prprios do outro (art. 34., n. 3, do Cdigo de Processo
Civil). Se a dvida prpria, o credor apenas obter o pagamento
mediante os bens prprios do cnjuge devedor e a sua meao nos
bens comuns, nos termos do art. 1696. do Cdigo Civil, no tendo
necessidade de demandar o outro cnjuge, como corru na ao
processual (sem prejuzo do que veremos adiante a propsito dos
arts. 740. a 742. do Cdigo de Processo Civil).
A questo coloca-se no caso de a dvida ser comum. Se a dvida
comum, o credor tem interesse em demandar processualmente
ambos os cnjuges, pois s assim conseguir, na falta de bens
comuns5 ou tratando-se do regime de separao, responsabilizar
os bens prprios do cnjuge que no contraiu a dvida. Se apenas
demandar o cnjuge devedor, e tratando-se de dvida comum, s
poder obter o pagamento mediante os bens prprios daquele e os
bens comuns que ele administre e possa dispor por si6 . Portanto, o
credor demandar ambos os cnjuges tentando demonstrar que a
dvida comum e, assim, responsabilizar os bens comuns e ambos
os cnjuges nos termos da lei substantiva. S assim a ao declara-
tiva processual se articula com o regime substantivo, isto , o facto
de um s cnjuge assumir uma dvida no significa que ela seja
prpria desse cnjuge. Como resulta do art. 1691. do Cdigo Civil
qualquer dos cnjuges pode contrair dvidas que responsabilizam

5 Ou, havendo-os, se o cnjuge devedor no pode dispor sozinho desses bens

comuns (art. 34., n.os 1 e 3, do Cdigo de Processo Civil). Repare-se que, em relao
a estes bens de que o devedor no pode dispor sozinho, a lei processual exige que
a ao declarativa seja intentada contra ambos os cnjuges, mas, paralelamente,
permite a penhora de tais bens numa execuo movida contra um s dos cnjuges
(art. 740. do Cdigo de Processo Civil). Ou seja, a desarticulao no s com o
regime substantivo da responsabilidade por dvidas dos cnjuges mas tambm em
relao s normas da lei civil em matria de disposio dos bens do casal.
6 Em todo o caso, o cnjuge devedor tem sempre a possibilidade de, no caso
de o credor apenas o demandar a si, e tratando-se de dvida comum, provocar a
interveno principal do outro cnjuge, nos termos do art. 316. do Cdigo de
Processo Civil, para que a condenao a proferir seja extensiva aos dois cnjuges,
de acordo com o regime da lei substantiva.

135
o patrimnio comum (art. 1695. do Cdigo Civil) 7. Uma vez obtida
a sentena contra os cnjuges pode o credor executar a mesma,
penhorando bens comuns e os prprios dos cnjuges. O mesmo se
diga se o credor tiver ttulo executivo contra ambos os cnjuges.
O problema que pode colocar-se se o credor tem ttulo executivo
no judicial contra um dos cnjuges apenas, mas, substancialmente,
de acordo com a lei civil, a dvida comum. Ora, neste caso, e de
acordo com o art. 53. do Cdigo de Processo Civil, a execuo tem
de ser intentada contra o cnjuge que subscreveu o ttulo, como se
de dvida prpria se tratasse, apenas podendo penhorar os bens
prprios deste e a sua meao nos bens comuns. Sendo assim, fica-
ria afastada a regra da responsabilidade patrimonial do art. 1695.

7 Como refere M. Teixeira de Sousa, As dvidas dos cnjuges em processo civil,

in AAVV, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de
1977. Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 344
e 345, o art. 28.-A do Cdigo de Processo Civil (reportando-se ao atual art. 34.
do Cdigo de Processo Civil de 2013), ao impor um litisconsrcio necessrio entre
os cnjuges quando esteja em causa uma dvida comum, transpe para o plano
processual o regime da responsabilidade patrimonial pela satisfao dessas dvidas.
Acrescenta ainda o autor que, apesar de o preceito s definir o litisconsrcio no
caso de se pretender uma deciso que seja suscetvel de ser executada sobre bens
prprios do cnjuge no devedor, no est na disponibilidade do autor demandar s
o seu devedor ou tambm o seu cnjuge no caso de a dvida ser comum. Havendo
litisconsrcio este no voluntrio mas necessrio. Contra, v., J. G. S Carneiro,
Os artigos 10. e 15. do Cdigo Comercial e o novo Cdigo Civil, Revista dos
Tribunais, ano 90., 1972, pp. 392-399, e ano 92., 1974, p. 13, Manuel Antnio Pita,
Execuo por dvidas dos cnjuges. Processo ordinrio para pagamento de quantia
certa. Alguns aspectos, in AAVV, Ab Vno Ad Omnes 75 anos da Coimbra Editora,
organizao de Antunes Varela/D. Freitas do Amaral/Jorge Miranda/J. J. Gomes
Canotilho, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 817, nota 4, e p. 819, e Lebre de
Freitas/Joo Redinha/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 1., Coimbra,
Coimbra Editora, 1999, p. 61.
Para Lled Yage, et allii, Compendio de Derecho Civil. Familia, Madrid, Dykinson,
2004, p. 245, e Lacruz Berdejo/Sancho Rebullida, et allii, Elementos de Derecho Civil.
Familia, vol. IV, 2. ed., Madrid, Dykinson, 2005, p. 207, e luz do ordenamento
jurdico espanhol, o credor dever tambm demandar o cnjuge no devedor, para
a determinao, face a este, da natureza da dvida e, em consequncia, da respon-
sabilidade dos bens comuns. Se no o demandar, a legitimidade processual no
est em causa, mas a responsabilidade patrimonial limita-se aos bens prprios do
cnjuge devedor e, ainda que discutvel, no mximo aos valores, dinheiro e crditos
comuns em poder do devedor.

136
do Cdigo Civil, apesar de a dvida ser substancialmente comum
(mas prpria do cnjuge que a contraiu do ponto de vista adjetivo).
Importa, assim, que o direito processual preveja uma forma de, nes-
ses casos, ser discutida a questo da comunicabilidade da dvida 8 .
a essa questo que os arts. 740. a 742. do Cdigo de Processo
Civil fazem referncia.
At ao Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de maro, que deu nova
redao ao art. 825. do Cdigo de Processo Civil anterior a 2013,
a questo da comunicabilidade da dvida no era colocada em ao
executiva. E o problema punha-se porque havia uma disparidade
entre a realidade substantiva (a comunicabilidade da dvida) e a
realidade formal (a legitimidade aferida pelo ttulo)9. Assim, se

8 Referem Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, ob. cit., p. 419, e M. Jos

Capelo, Pressupostos processuais gerais na aco executiva a legitimidade e as
regras de penhorabilidade, Themis Revista de Direito, ano IV, n. 7, 2003, p. 85,
que no tem o cnjuge subscritor do ttulo executivo qualquer nus no sentido de
obter a assinatura do seu cnjuge, quando entender que a dvida deve responsabi-
lizar os dois, sob pena de ficar sozinho na execuo e de apenas poder pretender
uma compensao pelo que pagar a mais do que devia. De facto, tal nus contra-
riaria o regime substantivo que admite que um s cnjuge assuma a dvida que
responsabiliza os dois.
Esta questo era anteriormente analisada pela doutrina, considerando uns autores
que, para evitar que o executado ficasse em desvantagem de meios em relao
ao declarativa, onde podia fazer intervir o seu cnjuge, este podia ser chamado
execuo, podendo o executado alegar em embargos de executado a responsabilidade
comum (v., Pinto Furtado, Disposies Gerais do Cdigo Comercial, Coimbra, Almedina,
1984, p. 46, e Alberto dos Reis, Processo de Execuo, vol. I, 3. ed. (reimpresso),
Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 283); outros autores, pelo contrrio, excluam
a possibilidade de interveno do cnjuge do executado e o regime a seguir na
penhora era o mesmo do da responsabilidade por dvidas prprias do executado
(Eurico Lopes Cardoso, Manual da Aco Executiva, 3. ed. (reimpresso), Coimbra,
Almedina, 1992, pp. 97 e 98, e p. 318, e Lebre de Freitas, Direito Processual Civil,
vol. II, Lisboa, AAFDL, 1979, pp. 228 e 229, e A aco executiva ( luz do Cdigo
revisto), 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 186).
9 Paula Costa e Silva, A reforma da aco executiva, 3. ed., Coimbra, Coimbra
Editora, 2003, pp. 81 e 82.
Rui Pinto, A Penhora por Dvidas dos Cnjuges, Lisboa, Lex, 1993, pp. 60 e 61,
considerando que a soluo no poderia passar unicamente por uma prvia ao
declarativa demonstrativa da comunicabilidade da dvida, apresentava como neces-
sidade a articulao do regime substantivo com o processual, permitindo-se que,
por dvidas da responsabilidade comum, respondessem em primeiro lugar os bens
comuns e s depois subsidiariamente os bens prprios, no obstante existir ttulo

137
o credor tinha ttulo executivo contra um dos cnjuges, teria de
prescindir dele se quisesse obrigar ambos os cnjuges pela dvida,
intentando ao declarativa na qual a responsabilidade comum fosse
declarada, condenando ambos os cnjuges ao pagamento da dvida.
Caso contrrio, apenas poderia executar os bens prprios do deve-
dor, sujeitando-se a que este viesse opor-se penhora, alegando,
nos termos do art. 863.-A, n. 1, al. b), do Cdigo de Processo Civil
anterior (atual art. 784., n. 1, al. b)), que os seus bens prprios s
respondiam subsidiariamente pela dvida exequenda comum luz
da lei civil10. Por outro lado, se, tendo ttulo executivo contra um
dos cnjuges, o credor viesse penhorar os bens comuns, o cnjuge
no devedor, que no parte na ao, podia defender-se por meio
de embargos de terceiro relativamente aos bens comuns que fos-
sem indevidamente atingidos pela penhora (art. 352. do Cdigo de
Processo Civil anterior, e atual art. 343.).
Com a redao dada ao ento art. 825. do Cdigo de Processo
Civil pelo Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de maro, a comunicabi-

executivo extrajudicial apenas contra um dos cnjuges. A soluo ser, ento, a

penhora no de todos os bens comuns (...) mas da metade que cabe ao devedor. S
depois, e subsidiariamente, que respondero eventualmente os bens prprios deste
e apenas deste. O credor penhoraria bens comuns e, ao mesmo tempo, requeria a
citao do cnjuge do executado para este requerer a separao de bens, e s de-
pois se penhorariam os bens prprios do executado. Defendia, por isso, a aplicao
por analogia do art. 825., n. os 2 a 4, do Cdigo de Processo Civil, na sua anterior
redao ao Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de maro.
10 O que no aconteceria se o ttulo executivo fosse judicial, tendo j sido dis-
cutida na ao declarativa a questo da comunicabilidade.
Por isso, entendia Castro Mendes, Direito da Famlia, edio revista por M.
Teixeira de Sousa, Lisboa, AAFDL, 1997, p. 155, que, permanecendo comunicvel
a dvida apesar de o ttulo ter sido subscrito por um nico dos cnjuges e como o
exequente se sujeita oposio do executado se nomear penhora bens prprios
seus, deve o credor nomear bens comuns dos cnjuges e, por analogia com o art.
825., n. 2, do Cdigo de Processo Civil, na sua anterior redao ao Decreto-Lei n.
38/2003, de 8 de maro, requerer a citao do cnjuge do executado para pedir a
separao de bens. V., Rui Pinto, ob. cit., pp. 61 e 65. Parecia-nos duvidosa a soluo
na medida em que a comunicabilidade no estava demonstrada em qualquer ao
declarativa prvia nem foi discutida na execuo: o que tornaria difcil a penhora
imediata dos bens comuns.

138
lidade da dvida passou a poder discutir-se na ao executiva. De
facto, um dos objetivos da nova redao era o de facilitar a alega-
o da comunicabilidade da dvida na ao executiva, formando no
prprio processo de execuo ttulo executivo contra o cnjuge do
executado11.
As crticas e problemas que surgiram em torno de tal possibilida-
de, e que veremos de seguida, levaram o legislador a reestruturar a
discusso da comunicabilidade da dvida na ao executiva. Assim,
a reviso do Cdigo de Processo Civil, em 2013, alterou o art. 825.,
regulando a matria nos arts. 740. a 742. do mesmo cdigo, pas-
sando a considerar-se a discusso em torno da comunicabilidade da
dvida como um verdadeiro incidente processual.
Um dos objetivos da reviso, com vista proteo dos interesses
do exequente, o de [a]ssegurar a comunicabilidade da dvida exe-
quenda ao cnjuge do executado, na prpria execuo, nos ttulos
extrajudiciais apenas subscritos por um dos cnjuges12 13 .

11 Rui Pinto, Penhora, Venda e Pagamento, Lisboa, Lex, 2003, p. 21, e A aco
executiva depois da reforma, Conselho Distrital de Lisboa, Lisboa, JVS, 2004, p. 90. A
reforma visou conferir aos mecanismos processuais a funo de verdadeiros promo-
tores do exerccio eficaz e seguro de direitos de natureza substantiva, eliminando (...)
a necessidade de enveredar pela instaurao de uma ao declarativa propiciadora
de sentena que vincule ambos os cnjuges (Antnio Abrantes Geraldes, Ttulos
executivos, Themis Revista de Direito, ano IV, n. 7, 2003, p. 48).
12 V., Proposta de Reviso do Cdigo de Processo Civil, p. 19, cujo download
pode fazer-se no site da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Lisboa
(http://www.fd.lisboa.ucp.pt/site/custom/template/ucptplfac.asp?SSPAGEID=3136&l
ang=1&artigoID=3682&parentPageID=442, consultado a 3 de setembro de 2014).
13 Transcrevemos aqui os arts. 740. a 742. do Cdigo de Processo Civil de 2013:
Artigo 740. (Penhora de bens comuns em execuo movida contra um dos
cnjuges)
1 - Quando, em execuo movida contra um s dos cnjuges, forem penhora-
dos bens comuns do casal, por no se conhecerem bens suficientes prprios do
executado, o cnjuge do executado citado para, no prazo de 20 dias, requerer a
separao de bens ou juntar certido comprovativa da pendncia de ao em que a
separao j tenha sido requerida, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens
comuns. 2 - Apensado o requerimento de separao ou junta a certido, a execuo
fica suspensa at partilha; se, por esta, os bens penhorados no couberem ao
executado, podem ser penhorados outros que lhe tenham cabido, permanecendo a
anterior penhora at nova apreenso.

139
 O n. 1 do art. 740. prev a hiptese de, tendo o credor ttulo
executivo contra um dos cnjuges, serem penhorados bens comuns14
quando os bens prprios do cnjuge devedor no so suficientes

Artigo 741. (Incidente de comunicabilidade suscitado pelo exequente)

1 - Movida execuo apenas contra um dos cnjuges, o exequente pode alegar
fundamentadamente que a dvida, constante de ttulo diverso de sentena, comum;
a alegao pode ter lugar no requerimento executivo ou at ao incio das diligncias
para venda ou adjudicao, devendo, neste caso, constar de requerimento autnomo,
deduzido nos termos dos artigos 293. a 295. e autuado por apenso. 2 - No caso
previsto no nmero anterior, o cnjuge do executado citado para, no prazo de
20 dias, declarar se aceita a comunicabilidade da dvida, baseada no fundamento
alegado, com a cominao de que, se nada disser, a dvida considerada comum,
sem prejuzo da oposio que contra ela deduza. 3 - O cnjuge no executado pode
impugnar a comunicabilidade da dvida: a) Se a alegao prevista no n. 1 tiver sido
includa no requerimento executivo, em oposio execuo, quando a pretenda
deduzir, ou em articulado prprio, quando no pretenda opor-se execuo; no
primeiro caso, se o recebimento da oposio no suspender a execuo, apenas
podem ser penhorados bens comuns do casal, mas a sua venda aguarda a deciso
a proferir sobre a questo da comunicabilidade; b) Se a alegao prevista no n. 1
tiver sido deduzida em requerimento autnomo, na respetiva oposio. 4 - A deduo
do incidente previsto na segunda parte do n. 1 determina a suspenso da venda,
quer dos bens prprios do cnjuge executado que j se mostrem penhorados, quer
dos bens comuns do casal, a qual aguarda a deciso a proferir, mantendo-se entre-
tanto a penhora j realizada. 5 - Se a dvida for considerada comum, a execuo
prossegue tambm contra o cnjuge no executado, cujos bens prprios podem ser
nela subsidiariamente penhorados; se, antes da penhora dos bens comuns, tiverem
sido penhorados bens prprios do executado inicial, pode este requerer a respetiva
substituio. 6 - Se a dvida no for considerada comum e tiverem sido penhorados
bens comuns do casal, o cnjuge do executado deve, no prazo de 20 dias aps o
trnsito em julgado da deciso, requerer a separao de bens ou juntar certido
comprovativa da pendncia da ao em que a separao j tenha sido requerida,
sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens comuns, aplicando-se, com as
necessrias adaptaes, o disposto no n. 2 do artigo anterior.
Artigo 742. (Incidente de comunicabilidade suscitado pelo executado)
1 - Movida execuo apenas contra um dos cnjuges e penhorados bens prprios
do executado, pode este, na oposio penhora, alegar fundamentadamente que a
dvida, constante de ttulo diverso de sentena, comum, especificando logo quais
os bens comuns que podem ser penhorados, caso em que o cnjuge no executado
citado nos termos e para os efeitos do n. 2 do artigo anterior. 2 - Opondo-se o
exequente ou sendo impugnada pelo cnjuge a comunicabilidade da dvida, a questo
resolvida pelo juiz no mbito do incidente de oposio penhora, suspendendo-se
a venda dos bens prprios do executado e aplicando-se ainda o disposto nos n.os
5 e 6 do artigo anterior, com as necessrias adaptaes.
14 Os bens comuns so os decorrentes do regime de bens de comunho. V.,
Paulo Sobral Soares do Nascimento, Embargos de terceiro deduzidos pelo cnjuge
do executado com fundamento em penhora de bem comum do casal anotao
ao acrdo do STJ, de 9.6.2005, Cadernos de Direito Privado, n. 18 (abril/junho),
2007, p. 25.

140
(art. 1696. do Cdigo Civil)15. Nessa situao, para serem penhora-
dos bens comuns, cita-se o cnjuge do executado16 para, no prazo
de 20 dias, requerer a separao de bens (mediante inventrio,
nos termos da Lei n. 23/2013, de 5 de maro) ou juntar certido
comprovativa da pendncia de ao em que a separao j tenha
sido requerida17, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens

15 Na execuo de dvida da responsabilidade de um dos cnjuges a procura

dos bens cujo valor pecunirio seja de mais fcil realizao deve ser feita dentro
do universo dos bens prprios (art. 751., n. 1, do Cdigo de Processo Civil). O
agente de execuo apenas realizar penhora nos bens comuns se o valor dos bens
prprios no se mostrar adequado ao montante do crdito do exequente, sob pena
de o executado poder opor-se penhora, indicando os seus bens suscetveis da
mesma penhora (art. 784., n. 1, al. b), do Cdigo de Processo Civil).
16 No cabe ao exequente o nus de requerer a citao ao cnjuge do executa-
do. Tal tarefa , oficiosamente, do agente de execuo (art. 786., n. 1, al. a), do
Cdigo de Processo Civil), ainda que caiba ao exequente identificar o cnjuge do
executado no requerimento executivo.
De referir que a citao ao cnjuge do executado tambm efetuada no caso
de execuo fundada em responsabilidade tributria exclusiva de um dos cnjuges,
nos termos e para os efeitos do art. 220. do Cdigo de Procedimento e Processo
Tributrio (CPPT). Dispe esta norma que, na execuo com fundamento em res-
ponsabilidade tributria exclusiva de um dos cnjuges, podem ser imediatamente
penhorados bens comuns, devendo, neste caso, citar-se o outro cnjuge para requerer
a separao. A responsabilidade tributria (mesmo a subsidiria do cnjuge gerente
de sociedade arts. 23. e segs. da Lei Geral Tributria) exclusiva do cnjuge em
causa e as dvidas fiscais apenas so comunicveis (fora o caso de ambos os cn-
juges serem sujeitos passivos de imposto, como o IRS) nos termos dos arts. 1691.
e segs. do Cdigo Civil ( J. Lopes de Sousa, Cdigo de Procedimento e de Processo
Tributrio Anotado, Lisboa, Vislis Editores, 2000, pp. 932 e 933).
V., o acrdo da RC, de 11.02.2003, com anotao de Paula Costa e Silva
(Impugnao pauliana e execuo, Cadernos de Direito Privado, n. 7 (julho/
setembro), 2004, pp. 50 e 51).
17 A citao do cnjuge parece s ser exigida no caso de estar em causa a
meao do cnjuge devedor nos bens comuns, nos termos do art. 1696., n. 1,
do Cdigo Civil , e no os bens comuns que respondem ao mesmo tempo que os
bens prprios do cnjuge devedor (art. 1696., n. 2, do Cdigo Civil). Estes bens
respondem ao mesmo tempo que os bens prprios, podendo ser penhorados sem
necessidade da partilha dos bens comuns. V., Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira,
ob. cit., p. 426. De facto, parece-nos que, tal como resulta do direito substantivo,
esses bens respondem ao mesmo tempo que os bens prprios do cnjuge devedor,
sem necessidade de realizar qualquer partilha e sem apuramento de qualquer mea-
o, devendo, portanto, responder por dvidas comuns sem necessidade de citar o
cnjuge do executado. evidente que o cnjuge do devedor deve ser sempre citado
no caso de a penhora recair sobre bens imveis que o executado no possa alienar
livremente. Mas isso deve-se no ao facto de se tratar de bens comuns (podem at

141
comuns18 . Apensado o requerimento de separao ou junta a certi-
do, a execuo fica suspensa at partilha. Se, por esta, os bens
penhorados no couberem ao executado, podem ser penhorados
outros que lhe tenham cabido, permanecendo a anterior penhora
at nova apreenso (art. 740., n. 2)19.
Mas pode acontecer, como vimos, que, tendo o credor ttu-
lo executivo sobre um dos cnjuges, e apenas podendo, assim,
promover a execuo contra ele (art. 53. do Cdigo de Processo
Civil) e penhorar bens deste e a sua meao nos bens comuns, a
dvida seja, do ponto de vista do direito civil, uma dvida comum.
Ou seja, a dvida prpria apenas porque existe ttulo executivo
contra um s dos cnjuges, mas a relao jurdica subjacente ao
ttulo, e que originou a dvida, pode ser comum. Pode, assim, o
exequente alegar fundamentadamente na ao executiva que dedu-
za contra o cnjuge devedor a comunicabilidade da mesma dvida

ser bens prprios) mas em obedincia ao art. 1682.-A do Cdigo Civil que exige
o consentimento de ambos os cnjuges para a disposio de tais bens. V. tambm,
Rui Pinto, A penhora..., cit., p. 28, e Penhora, Venda..., cit., p. 22, nota 18, onde
apresenta alguma jurisprudncia neste sentido. Contra, M. Teixeira de Sousa, ob. e
loc. cit., p. 350, que defende a aplicao do art. 740. do Cdigo de Processo Civil
(pronunciando-se o autor luz do art. 825., n. 1, do Cdigo de Processo Civil
anterior reforma de 2013), devendo tambm a proceder-se citao do cnjuge
do executado.
18 O mesmo acontece se o cnjuge do executado, citado para se pronunciar
quanto comunicabilidade da dvida, afastar a comunicabilidade e a dvida no for
considerada comum. De facto, tambm aqui o cnjuge do executado deve, no prazo
de 20 dias aps o trnsito em julgado da deciso, requerer a separao de bens ou
juntar certido comprovativa da pendncia da ao em que a separao j tenha sido
requerida, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens comuns (arts. 741.,
n. 6, e 742., n. 2, do Cdigo de Processo Civil). Evita-se, para proteo do credor,
que o cnjuge, opondo-se pretenso do exequente de penhorar bens comuns,
no requeira a separao de bens, entravando a execuo. A lei processual permite
que os bens comuns respondam por dvidas prprias de um dos cnjuges, sem se
apurar a meao do cnjuge devedor e sem dissoluo do regime de comunho.
19 Esta disposio, que equivale ao n. 7 do art. 825. do Cdigo de Processo
Civil na redao anterior reforma de 2013, criticada por Rui Pinto, Penhora,
Venda..., cit., p. 24, e A aco executiva..., cit., p. 93, no encontrando fundamento
para estarem penhorados bens que no iro responder pela dvida, dado serem do
cnjuge no devedor.

142
(no requerimento executivo ou at ao incio das diligncias para
venda ou adjudicao, em requerimento autnomo art. 741. do
Cdigo de Processo Civil). O mesmo pode fazer o prprio exe-
cutado, na oposio penhora (art. 742. do Cdigo de Processo
Civil). Mas tal s ocorrer se o ttulo executivo for diferente de
sentena, pois se a ao executiva decorre de uma sentena em
processo declarativo, onde o cnjuge no devedor pode ser cha-
mado, j a foi discutida a questo da comunicabilidade da dvida
(e se no o foi, devendo-o ser, fica precludida essa hiptese na
ao executiva) 20 .
Quando o exequente tenha fundamentadamente alegado que a
dvida, constante de ttulo diverso de sentena, comum, o cnjuge
do executado citado para, no prazo de 20 dias, declarar se aceita a
comunicabilidade da dvida, baseada no fundamento alegado, com
a cominao de, se nada disser, a dvida ser considerada comum,
sem prejuzo da oposio que contra ela deduza (art. 741., n. 2, do
Cdigo de Processo Civil). A deduo deste incidente determina a
suspenso da venda quer dos bens prprios do cnjuge executado
que j se mostrem penhorados, quer dos bens comuns do casal,

20 Se o credor, por desconhecer que a dvida comum, apenas demandou um dos

cnjuges na ao declarativa, o ru tem o nus de provocar a interveno principal
do seu cnjuge, alegando que a dvida da responsabilidade de ambos. Se o ru
no provocar a interveno do cnjuge, no pode alegar no processo executivo que
a dvida comum (Alberto dos Reis, Processo..., cit., p. 282, e Lebre de Freitas, A
aco executiva..., cit., p. 185). Como refere Paula Costa e Silva, A reforma, ob.
cit., pp. 82 e 83, se a questo no foi suscitada na ao declarativa, e dado que
a sua apreciao releva ao nvel da legitimidade, tendo sido esta definitivamente
decidida, sobre ela forma-se caso julgado. Preclude, por isso, a possibilidade de
a suscitar em ao executiva, o que decorre do n. 1 do art. 741. e do n. 1 do
art. 742. do Cdigo de Processo Civil, ao referir dvida constante de ttulo diverso
de sentena. E, por isso, a falta de correspondncia entre o regime processual e
o substantivo pode ocorrer, nestes casos, quando o ttulo executivo seja uma sen-
tena (v., Elizabeth Fernandez, A nova tramitao inicial da aco executiva para
pagamento de quantia certa e as alteraes ao regime contido no artigo 825. do
Cdigo de Processo Civil (breves notas), in AAVV, Estudos em Comemorao do
10. Aniversrio da Licenciatura em Direito da Universidade do Minho, Coimbra,
Almedina, 2004, p. 609).

143
cuja venda aguarda a deciso a proferir, mantendo-se entretanto a
penhora j realizada (art. 741., n. 4, do Cdigo de Processo Civil).
Pode o cnjuge do executado aceitar a comunicabilidade da dvida
(valendo o silncio como aceitao) e, neste caso, sendo a dvida
considerada comum, a execuo prossegue tambm contra o cnjuge
no executado, cujos bens prprios podem nela ser subsidiariamente
penhorados. Sendo comum, se, antes dos bens comuns, tiverem sido
penhorados os seus bens prprios e houver bens comuns suficientes,
pode o executado inicial requerer a substituio dos bens penhora-
dos (art. 741., n. 5, do Cdigo de Processo Civil).
Se, tendo o cnjuge do executado impugnado a comunicabilidade
(v., n. 3 do art. 741. do Cdigo de Processo Civil), a dvida no
for considerada comum, e tiverem sido penhorados bens comuns
do casal, o cnjuge do executado deve, no prazo de 20 dias aps
o trnsito em julgado da deciso, requerer a separao de bens ou
juntar certido comprovativa da pendncia da ao em que a sepa-
rao j tenha sido requerida, sob pena de a execuo prosseguir
sobre os bens comuns (art. 741., n. 6, do Cdigo de Processo Civil).
Tambm o executado pode alegar a comunicabilidade da d-
vida, na oposio penhora, especificando logo os bens comuns
que podem ser penhorados, devendo tambm aqui o seu cnjuge
pronunciar-se sobre essa comunicabilidade nos mesmos termos j
analisados no caso de ser o exequente a alegar a comunicabilida-
de (art. 742., n. 1, do Cdigo de Processo Civil). Se o exequente
se opuser ou se a comunicabilidade da dvida for impugnada pelo
cnjuge, a questo resolvida pelo juiz no mbito do incidente de
oposio penhora, suspendendo-se a venda dos bens prprios do
executado e aplicando-se o disposto nos n.s 5 e 6 do art. 741., e
que j referimos supra.
Repare-se que o cnjuge do executado, alm de exercer as facul-
dades previstas nos arts. 740. a 742. do Cdigo de Processo Civil,
pode tambm opor-se penhora e exercer todos os direitos que a

144
lei processual confere ao executado, podendo cumular eventuais
fundamentos de oposio execuo, nos termos do art. 787. do
Cdigo de Processo Civil. Mas tal s parece ocorrer no caso de es-
tar em causa um ttulo executivo extrajudicial (e j no no caso de
sentena onde apenas conste um dos cnjuges como o devedor)21.
Se, por dvida da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges,
decorrente de ttulo judicial, forem penhorados bens comuns, no
caso de insuficincia dos bens prprios do devedor, o cnjuge do
executado apenas tem a faculdade de requerer a separao de bens
ou de juntar certido comprovativa da pendncia de processo de
separao de bens, pois a questo j foi ou deveria ter sido ante-
riormente discutida 22 .
Alm disso, pode o cnjuge do executado, quando no seja citado
ou quando ainda no o tenha sido, embargar de terceiro (p. ex., se
so penhorados bens comuns e ele no foi citado nos termos e para
os efeitos do art. 740. do Cdigo de Processo Civil, ou se foram
penhorados bens para cuja disposio preciso o seu consentimen-

21 Ser controversa a concesso de poderes de oposio, execuo ou penho-

ra, ao cnjuge do executado quando no est em causa a execuo de uma dvida
da sua responsabilidade. A oposio execuo visa destruir a fora executiva do
ttulo, mediante a declarao judicial da atual inexistncia da obrigao exequenda
ou de um pressuposto da execuo, pelo que deve ser prerrogativa do sujeito cujos
bens respondam pelas dvidas (o que no acontece com o cnjuge no executado
quando o ttulo executivo uma sentena que condenou apenas um dos cnjuges
pela dvida). Para M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., p. 93,
tal como na anterior ao declarativa o cnjuge do ru no pode deduzir meios
de defesa, porque no parte legtima, tambm no parece correto permitir-lhe
deduzir, numa ulterior execuo, a deduo de oposio execuo. Alm disso, a
possibilidade de oposio penhora um meio difcil de conceder ao cnjuge do
executado dado que ele no executado, tendo antes legitimidade para deduzir
embargos de terceiro para defesa dos seus direitos em relao aos seus bens pr-
prios ou dos bens comuns que foram indevidamente abrangidos na penhora (arts.
342. e 343. do Cdigo de Processo Civil). Contudo, -lhe admissvel a oposio
penhora quando, uma vez citado para efeitos do art. 786., n. 1, al. a), do Cdigo
de Processo Civil, abandonando a qualidade de terceiro (art. 343. do Cdigo de
Processo Civil), venha alegar os mesmos fundamentos que fossem invocveis em
embargos de terceiro.
22 V., M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., pp. 89 e 90.

145
to, ou foram penhorados bens prprios seus em execuo movida
contra o seu cnjuge, etc.) 23 .
Repare-se que a questo da comunicabilidade s discutida se o
exequente ou executado levantarem a questo, ou seja, se por uma
dvida processualmente prpria se levantar a questo da comunicabi-
lidade da mesma dvida. O que significa que, se no se questionar a
comunicabilidade, podem por uma dvida substancialmente comum
responder apenas os bens prprios de um dos cnjuges, quando
deveriam responder os bens comuns e s subsidiariamente os bens
de qualquer um dos cnjuges (afastando-se, por isso, o art. 1695.
do Cdigo Civil).
evidente que, no tendo sido discutida a comunicabilidade da
dvida, esta mesma questo pode levantar-se para efeitos de partilha
e das eventuais compensaes ao cnjuge que com os seus bens
prprios pagou dvidas que eram comuns. O mesmo se diga se o
cnjuge do executado nada disse, ou seja, o efeito cominatrio do
silncio apenas produz efeitos na execuo (a dvida considera-se
comum e sero penhorados os bens comuns e subsidiria e solida-
riamente os bens prprios dos cnjuges). No tendo sido discutida
a questo da comunicabilidade nesse caso, tambm pode ser levan-
tada no momento da liquidao e partilha para efeitos de eventuais
compensaes. Alis, isso decorre do art. 741., n. 2, do Cdigo
de Processo Civil, ao dizer que a dvida considera-se comum, sem
prejuzo da oposio que contra ela se deduza (quer oposio
execuo quer em outro meio declarativo) 24 .

23 Mas j no poder embargar de terceiro se foi citado mas no veio requerer a

separao de bens ou opor-se execuo ou penhora (Rui Pinto, Penhora, Venda...,
cit., p. 24, nota 24).
24 Neste sentido, v., Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Cdigo de Processo Civil
Anotado, vol. 3., Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 369, e M. Jos Capelo Ainda
o artigo 825. do Cdigo de Processo Civil: o alcance e valor da declarao sobre
a comunicabilidade da dvida, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da
Famlia, ano 3, n. 5, 2006, p. 59.

146
 A questo da comunicabilidade da dvida tratada agora como
um incidente processual a decidir pelo juiz, o que permite aproximar
o regime processual do direito substantivo em matria de dvidas
dos cnjuges. luz do regime anterior reforma do Cdigo de
Processo Civil de 2013, a questo da comunicabilidade bastava-se
com as meras alegaes, podendo ser afastada pela mera negao
do cnjuge do executado. Podia, por isso, haver possibilidade de
defraudar direitos de terceiros propositadamente se houvesse conluio
entre os cnjuges. Estes podiam pretender fugir ao pagamento de
certas dvidas que eram comuns mas que foram contradas por um
dos cnjuges que, p. ex., subscreveu uma letra (pense-se sobretudo
nas dvidas contradas no exerccio do comrcio de um cnjuge,
nos termos do art. 1691., n. 1, al. d), do Cdigo Civil) ou ainda
podiam intencionalmente pretender alterar o seu regime de bens
para o de separao e, com conhecimento do credor ou aprovei-
tando a situao, decidiam que o cnjuge do executado negaria a
comunicabilidade e requereria a separao de bens. A anlise da
comunicabilidade da dvida, suscitada pelo exequente ou pelo exe-
cutado, limitava-se a uma aceitao ou rejeio por parte do cnjuge
do executado e no a uma apreciao judicial de facto e de direito.
O art. 825. do Cdigo de Processo Civil anterior a 2013 previa
que o cnjuge do executado fosse citado para aceitar ou negar a
comunicabilidade da dvida, mas no era propriamente discutida
a comunicabilidade da mesma dvida como o seria numa ao de-
clarativa de condenao; no tinha o credor que fazer prova, como
numa ao declarativa, que a dvida era comum 25 . Limitava-se a
alegar no requerimento executivo a mesma comunicabilidade e a
requerer a citao do cnjuge do executado para este se pronunciar.
E repare-se que, se o cnjuge do executado negasse a comunicabi-
lidade, tendo esta sido suscitada, e requeresse a separao de bens,

25 V., Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Cdigo de Processo Civil..., cit., p. 368.

147
essa questo j no seria analisada na liquidao e partilha que se
seguia, para efeitos de eventuais compensaes, pois a separao e
a partilha dos bens seguiam-se negao da comunicabilidade da
dvida. Portanto, afastada a comunicabilidade na execuo, no se
compreenderia bem que no mbito da mesma questo se levantasse,
agora para efeitos de partilha, o problema da comunicabilidade que
j teria sido afastada anteriormente. Assim, e ainda que o executado
tambm pudesse requerer a citao do seu cnjuge para se pronun-
ciar quanto dvida, parece certo que o cnjuge do executado podia
sempre negar a comunicabilidade, alm de, no caso de a questo
ser levantada pelo executado, j podia o cnjuge no devedor ter
requerido a separao de bens (o que afastava a possibilidade de
se discutir a comunicabilidade da dvida, nos termos do art. 825.,
n. 6, do Cdigo de Processo Civil anterior a 2013). O problema
que o executado, que era tambm interessado, no se pronuncia-
va na execuo sobre a comunicabilidade da dvida (apenas o seu
cnjuge) 26 . Podia, por isso, prejudicar-se o cnjuge devedor que
contraiu a dvida para benefcio comum e agora, vendo negada a
comunicabilidade pelo seu cnjuge, seria obrigado ao pagamento
total da dvida, como prpria, sem possibilidade de obter uma com-
pensao na partilha subsequente separao de bens requerida no
mbito da execuo. A situao j seria diferente se o cnjuge do
devedor negasse a comunicabilidade mas no requeresse a separa-
o, situao em que a execuo prosseguia sobre os bens comuns.
Neste caso, j parecia ser de apreciar a questo em sede de partilha,
ou seja, se a comunicabilidade fosse negada, mas os bens comuns
j penhorados assim se mantinham, e a execuo prosseguia como

26 E tendo o cnjuge do executado rejeitado a comunicabilidade, com as conse-

quncias da decorrentes, sem interveno do executado, no parecia que a questo
da comunicabilidade pudesse por este ltimo ser levantada em oposio penhora.
Alis, se o fizesse a execuo estancaria, dado que no seria possvel alargar o m-
bito subjetivo do ttulo (v., M. Jos Capelo, Ainda o artigo 825...., loc. cit., p. 61).

148
se a questo no tivesse sido suscitada, a questo da comunicabili-
dade ficava pendente e seria analisada no momento da liquidao
e partilha quando esta ocorresse.
O legislador processual no regulava a questo de saber se ficava
precludida a possibilidade de se discutir a questo da comunicabi-
lidade da dvida em momento ulterior, na partilha da comunho,
seja quando o cnjuge do executado negava ou aceitava a comu-
nicabilidade na ao executiva. De facto, o executado podia ser
prejudicado se a dvida fosse substancialmente comum e no pudesse
mais alegar a questo em sede de partilha da comunho, sobretudo
para efeitos de compensaes. Assim, parecia mais justo considerar
que a deciso em matria de comunicabilidade devia restringir-se
ao executiva 27. A fora de caso julgado exigiria outras garantias
processuais que no se verificavam na alegao da comunicabilidade
da dvida na ao executiva (como o princpio do contraditrio e a
produo de prova) 28 .
A circunstncia de a dvida ter sido contrada por um dos cnju-
ges no lhe retira o carter de dvida comunicvel, como decorre do
regime da responsabilidade por dvidas (art. 1691. do Cdigo Civil).
certo que, de acordo com as regras substantivas, sempre que por
uma dvida comum responderem bens prprios ou por uma dvida

27 Neste sentido, v., M. Jos Capelo, Ainda o artigo 825...., loc. cit., p. 61. O
problema que aqui poderia colocar-se, e referido pela autora, era, mais uma vez, a
desarticulao entre a responsabilidade patrimonial e a ao executiva, dado que
a dvida seria para efeitos de execuo, suspensa pela separao requerida pelo
cnjuge do executado, considerada prpria e para efeitos de liquidao da comu-
nho conjugal seria considerada comum. Acrescia ainda que, se fosse o executado
a suscitar a questo em sede executiva, podia a mesma discusso ocorrer no pro-
cesso executivo e na liquidao e partilha da comunho entre os mesmos sujeitos.
28 Rui Pinto, A aco executiva..., cit., pp. 100 e 101, explicita que efetivamente
no se tratava de um verdadeiro incidente declarativo. De facto, a lei no exigia
qualquer prova ao exequente ou ao executado que alegavam a comunicabilidade
da dvida; no havia interveno do juiz, mas do agente de execuo; no havia
contraditrio (no era ouvido o executado ou o exequente, quando no fosse este a
suscitar a questo da comunicabilidade). Estvamos antes perante um procedimento
sumrio com cominatrio pleno.

149
prpria responderem bens comuns h lugar a compensaes, nos
temos do art. 1697. do Cdigo Civil, no momento da liquidao e
partilha (arts. 1688. e 1689. do Cdigo Civil). Ora, no obstante
o regime processual considerar uma dvida prpria ou comum e,
nesse sentido, terem sido penhorados bens prprios ou comuns, no
significa que isso coincida com o regime substantivo da responsa-
bilidade por dvidas dos cnjuges.
Acrescente-se ainda que h certas dvidas em relao s quais
no basta uma mera alegao de comunicabilidade e uma aceitao
ou rejeio por parte do cnjuge do executado: pense-se, p. ex.,
nas dvidas contradas no exerccio do comrcio onde existe uma
presuno de proveito comum (art. 1691., n. 1, al. d), do Cdigo
Civil), no se compreendendo bem, luz da anterior regulamentao,
como podia o cnjuge vir ilidir a presuno.
Havia, assim, que articular o regime processual com o substan-
tivo e uma das hipteses seria, em vez da mera citao ao cnjuge
para se pronunciar sobre a comunicabilidade, introduzir na ao
executiva uma verdadeira discusso sobre a comunicabilidade da
dvida. Ou seja, enxertar na ao executiva uma fase de demons-
trao da comunicabilidade da dvida 29. Em todo o caso, mesmo

29 V., neste sentido M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., p. 84,
que afirma que a demonstrao do contedo da penhora devia estar condicionada
demonstrao prvia da comunicabilidade da dvida, pois s assim se controlava
a verificao dos pressupostos da agresso do patrimnio comum, ou prprio, dos
cnjuges.
Tambm M. Teixeira de Sousa, A aco executiva singular, Lisboa, Lex, 1998, pp.
219 e 220, apud M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., p. 82, nota
12, luz da reforma processual de 1995/96, props como meio de compatibilizar
a legitimidade aferida no ttulo e a imposta pela responsabilidade patrimonial, a
admissibilidade de uma interveno principal do cnjuge do executado por iniciativa
do exequente ou do executado. Tratar-se-ia de um incidente declarativo enxertado
na execuo. O mesmo autor (A reforma da aco executiva, Lisboa, Lex, 2004, pp.
95 e 96), j sob a vigncia da redao do art. 825. do Cdigo de Processo Civil
anterior reforma de 2013, tentava encarar a questo da comunicabilidade como
um verdadeiro incidente sujeito a controlo jurisdicional (apesar de a lei no lhe
dar o estatuto de incidente). Contra, Fernando Amncio Ferreira, Curso de Processo
de Execuo, 5. ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 176 e nota 314, considerando

150
mantendo-se a audio do cnjuge do executado no momento da
penhora dos bens comuns, sempre se deveria discutir a questo
da comunicabilidade nesse momento como incidente declarativo,
ficando suspensa a venda.
Foi isso que a reforma do Cdigo de Processo Civil de 2013 pro-
curou acautelar nos arts. 740. a 742..
Mesmo antes da referida reforma, M. Jos Capelo entendia que
a matria da comunicabilidade devia consubstanciar um incidente
declarativo na fase liminar da ao executiva, devendo aplicar-se
o regime geral dos incidentes da instncia. Se o credor o quisesse
invocar, alegaria a comunicabilidade da dvida no requerimento exe-
cutivo, oferecendo o rol de testemunhas e requerendo outros meios
de prova. O devedor e o seu cnjuge seriam citados para efeitos de
contestarem a comunicabilidade, seguindo-se os demais termos do
incidente. Se se conclusse que a dvida era comum, a penhora in-
cidiria sobre os bens comuns e, na sua falta ou insuficincia, sobre
os bens prprios de qualquer um dos cnjuges. O mesmo se diga
se a comunicabilidade fosse alegada pelo executado. Neste caso a
invocao da comunicabilidade, alegada no prazo da oposio exe-
cuo ou penhora, deveria permitir um incidente declarativo onde
fossem ouvidos o cnjuge do executado e o exequente. A questo da
natureza da dvida implicaria uma apreciao judicial de facto e de
direito, no se devendo esgotar numa mera declarao de aceitao
ou de rejeio. Se o cnjuge do executado aceitasse a comunicabi-
lidade, e havendo bens comuns, proceder-se-ia substituio dos
bens prprios do executado entretanto penhorados30.
S assim, uma vez discutido o problema, fica assente se a dvida
ou no comum, se penhoram e vendem os bens prprios ou os

que a ao executiva, estranha ao reconhecimento de direitos, no comportaria a

implementao de tal incidente.
30 M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., pp. 85, 87 e 88.

151
comuns e se resolve a questo para efeitos de partilha e de eventuais
compensaes. Tal como quando existia a moratria no art. 1696.
do Cdigo Civil se entendia que as dvidas comerciais s estavam
ressalvadas da mesma se se provasse a comercialidade substancial
da dvida exequenda subjacente ao ttulo, tambm se deve entender
que a comunicabilidade substancial da dvida deve analisar-se para
efeitos da penhora e venda de bens comuns na ao executiva31.
tambm importante, alm de estar de acordo com o princpio
do contraditrio, ouvir o executado acerca da comunicabilidade da
dvida e no apenas o seu cnjuge32 . evidente que o executado,
mesmo luz do Cdigo de Processo Civil anterior reforma de 2013,
alm de poder requerer a citao do cnjuge para se pronunciar
quanto comunicabilidade da dvida, pode suscitar essa questo
opondo-se execuo [v., o art. 731. do Cdigo de Processo Civil
(art. 816. do Cdigo de Processo Civil anterior reforma de 2013),
que permite ao executado suscitar tudo o que possa ser deduzido
como defesa no processo de declarao (arts. 569. e segs. do Cdigo
de Processo Civil, a que correspondem os arts. 486. e segs. do
Cdigo de Processo Civil anterior reforma de 2013] ou penhora
(alegando que os bens penhorados no respondem pela dvida de
acordo com o direito substantivo ou, pelo menos, que s podem
ser penhorados a ttulo subsidirio art. 784., n. 1, als. b) e c),
do Cdigo de Processo Civil, a que corresponde o art. 863.-A, n.

31 Ainda que possa consubstanciar um incidente complexo de apreciao judicial

de factos e de meios de prova com eventuais entraves na celeridade desejada da
execuo (M. Jos Capelo, Pressupostos processuais..., loc. cit., p. 80).
32 Executado que, e como refere M. Jos Capelo, O novo regime de execuo
das dvidas comuns fundadas em ttulo diverso de sentena, luz da nova redaco
do artigo 825. do Cdigo de Processo Civil, Lex Familiae - Revista Portuguesa de
Direito da Famlia, ano 1, n. 2, 2004, p. 124, estar provavelmente em condies
mais favorveis de especificar o fim para o qual contraiu a dvida. Por seu lado, M.
Teixeira de Sousa, A reforma da aco executiva, cit., p. 96, defendia, luz do art.
825. do Cdigo de Processo Civil anterior reforma de 2013, que a justificao
para o cnjuge executado no ser ouvido residia no facto de ele no ser prejudicado
por uma eventual comunicabilidade da dvida.

152
1, als. b) e c), do Cdigo de Processo Civil anterior reforma de
2013). Mas o permitir-lhe discutir a questo sem mais incidentes
facilita a tramitao processual. Por isso, se considera a questo da
comunicabilidade da dvida para efeitos dos arts. 741. e 742. do
Cdigo de Processo Civil como um verdadeiro incidente da instncia.
Como alternativa, M. Jos Capelo sugeria remeter a questo
da comunicabilidade para as relaes internas entre os cnjuges,
ou seja, mesmo que se penhorassem bens comuns sendo a dvida
prpria ou se se penhorassem bens prprios do executado sendo
a dvida comum, os desequilbrios seriam corrigidos por via das
compensaes patrimoniais no momento da partilha (altura em que
tambm se aferiria a comunicabilidade ou no da dvida) 33 . essa
a soluo do art. 1413. do Cdigo Civil francs e do art. 96. do
Cdigo Civil holands, ao dispor que por dvida prpria de um dos
cnjuges podem penhorar-se bens comuns, salvo se o outro cn-
juge indicar a existncia de bens prprios do devedor suficientes
para o pagamento da dvida. O credor pode, assim, mais facilmente
obter o seu pagamento mediante os bens comuns, sendo depois a
situao resolvida nas relaes internas mediante as devidas com-
pensaes. Tambm o 860. do Cdigo de Processo Civil alemo
(ZPO - Zivilprozessordnung), considera a meao nos bens comuns
impenhorvel no decurso da comunho, podendo responder integral-
mente os bens comuns, sem prejuzo das devidas compensaes34 .
A mesma ideia foi sugerida por Pinto Furtado, que alterou, porm,
mais tarde a sua posio35. De facto, passou a entender o autor que
o regime das compensaes do art. 1697. do Cdigo Civil no de-

33 M. Jos Capelo, Ainda o artigo 825...., loc. cit., p. 63.

34 Beitzke/Lderitz, Familienrecht, 26. ed., Mnchen, C. H. Beck, 1992, p. 154,
e Lderitz/Dethloff, Familienrecht, 28. ed., Mnchen, C. H. Beck, 2007, p. 130.
35 Pinto Furtado, Cdigo Comercial Anotado, vol. I, Coimbra, Almedina, 1975,
p. 64, que alterou o seu modo de ver mais tarde na obra Disposies Gerais, cit.,
pp. 40-42.

153
termina a livre opo do credor quanto responsabilidade dos bens
conjugais, no podendo subverter as prioridades de responsabilidade
patrimonial decorrentes da lei substantiva (que, quer nas dvidas co-
muns, no art. 1695. do Cdigo Civil, quer nas prprias dos cnjuges,
no art. 1696. do Cdigo Civil, determina sempre a subsidiariedade da
responsabilidade dos bens prprios ou dos comuns, respetivamente).
Assim, parece-nos que, e para resoluo deste problema, podiam
adotar-se duas posies: discutir-se o problema da comunicabilidade
da dvida, como verdadeiro incidente da instncia, com todas as
garantias processuais, na ao executiva; ou admitir-se a respon-
sabilidade dos bens comuns mesmo para as dvidas prprias dos
cnjuges, que responderiam, nesse caso, em bloco, sem apuramento
da meao de cada cnjuge e sem liquidao da comunho de bens,
remetendo-se as devidas compensaes para o momento da partilha
(com alterao das regras do Cdigo Civil em matria de responsa-
bilidade por dvidas). primeira soluo podem apontar-se atrasos
processuais com prejuzos para os credores, apesar de nos parecer
mais justa e acertada. A ltima soluo, se permite acautelar melhor
os interesses dos credores, poder gerar os problemas que se pem
s compensaes em geral, ou seja, a dificuldade do seu apuramento
e clculo. Salvaguarda os interesses dos terceiros credores que con-
trataram com os cnjuges, mas custa do prejuzo eventual de um
dos cnjuges que v os bens comuns responderem por dvidas do
seu cnjuge e podendo no acautelar o seu reembolso no momento
da liquidao e partilha.
Como j vimos, a reforma do Cdigo de Processo Civil de 2013
afastou o regime do art. 825., passando a considerar-se a discus-
so em torno da comunicabilidade da dvida como um verdadeiro
incidente processual, regulado nos arts. 741. e 742.. Seguiu-se,
portanto, a primeira soluo referida supra.
O regime atual dos arts. 741. e 742. do Cdigo de Processo
Civil tentou aproximar o regime processual do direito substantivo,

154
introduzindo a possibilidade de discutir a comunicabilidade da d-
vida como verdadeiro incidente processual. Portanto, e seguindo os
princpios processuais da economia e da celeridade, evita-se que o
credor tenha que intentar nova ao declarativa, prescindindo do
ttulo executivo que possui, facilitando o andamento processual e
acelerando a satisfao da pretenso do exequente. A invocao da
comunicabilidade permite que o cnjuge que no consta do ttulo
executivo extrajudicial subjacente execuo assuma o estatuto de
executado.
uma soluo semelhante utilizada quando, estando em causa
a execuo de ttulo cambirio, se pretendia discutir a comercia-
lidade subjacente dvida com vista penhora dos bens comuns
(art. 10. do Cdigo Comercial), quando existia a moratria do art.
1696., n. 2, do Cdigo Civil. Se existisse ao declarativa prvia
(no obstante ttulo cambirio subscrito por um dos cnjuges) era a
que devia alegar-se e provar-se a comercialidade da dvida: ficando
provada, podiam, em execuo, ser penhorados os bens comuns;
no se demonstrando a referida comercialidade, na fase executiva
restava ao credor esperar pela partilha das meaes. Se o ttulo
executivo fosse extrajudicial a comercialidade substancial da dvida
exequenda seria discutida na ao executiva em embargos de ter-
ceiro (que configuravam uma verdadeira ao declarativa apensada
ao processo de execuo) 36 .
De referir que a citao do cnjuge do executado e o regime dos
arts. 741. e 742. do Cdigo de Processo Civil no se aplicam s se
os bens prprios do cnjuge devedor no forem suficientes para o
pagamento da dvida por ele contrada, como acontecia luz do art.
825. do mesmo cdigo anterior reforma de 2013. De facto, desta
ltima norma decorria que, se os bens prprios do devedor fossem
suficientes, no havendo necessidade de requerer a penhora da sua

36 V., Eurico Lopes Cardoso, ob. cit., p. 321, nota 1.

155
meao nos bens comuns, o interesse do credor era satisfeito, no
se discutia a comunicabilidade da dvida e o devedor pagava com
bens prprios uma dvida que poderia ser comum e, com isso, da
responsabilidade do patrimnio comum, nos termos do art. 1695.
do Cdigo Civil 37. Neste caso, restava apenas ao cnjuge devedor
esperar por uma eventual compensao (art. 1697. do Cdigo Civil)
no momento da liquidao e partilha da comunho, onde se pode-
ria e deveria discutir a questo. Portanto, havendo ttulo executivo
diferente de sentena contra um dos cnjuges, cujos bens prprios
eram suficientes para o pagamento da dvida, o problema da articu-
lao do regime processual (onde a dvida era prpria) com o regime
substantivo (onde a dvida seria comum) continuava a colocar-se.

III. Notas finais

O regime processual das dvidas dos cnjuges, regulado nos arts.

740. a 742. do Cdigo de Processo Civil de 2013, implicando uma
alterao no modo de encarar a discusso sobre a comunicabilidade
da dvida, procurou articular-se com o regime substantivo previsto
no Cdigo Civil.
O principal problema que aqui abordmos prende-se com a invo-
cao da comunicabilidade da dvida na ao executiva, e estando
em causa um ttulo executivo no judicial contra um s dos cnjuges.
Admitir-se-iam duas solues para resolver o problema da discus-
so da comunicabilidade da dvida do ponto de vista substantivo.
Assim, ou se admitiria um incidente processual na ao executiva,

37 A questo da comunicabilidade s se colocava quando, no caso de insuficincia

dos bens prprios, se penhoravam bens comuns. Ora, o facto de se relegar a ques-
to da comunicabilidade para o momento em que se verificava a insuficincia dos
bens prprios do executado desvirtuava o regime da responsabilidade subsidiria
destes bens por dvidas comuns. V., M. Jos Capelo, Pressupostos processuais...,
loc. cit., p. 84.

156
com todas as garantias processuais, para discusso da comunicabi-
lidade da dvida apresentada a execuo movida contra um s dos
cnjuges; ou se remeteria essa discusso para as relaes internas
entre os cnjuges, permitindo sempre uma penhora sobre os bens
comuns na totalidade, e diferindo a questo da comunicabilidade
para efeitos de compensaes no momento da liquidao e partilha
do regime de comunho.
Como vimos, a primeira hiptese, mais justa e acertada, apesar
de poder provocar alguns atrasos processuais, foi seguida pela co-
misso que elaborou a proposta de reviso do Cdigo de Processo
Civil em 2013, alterando o at ento vigente art. 825., consideran-
do a discusso em torno da comunicabilidade da dvida como um
verdadeiro incidente processual.

Notas bibliogrficas

BEITZKE/LDERITZ, Familienrecht, 26. ed., Mnchen, C. H. Beck, 1992.

CAPELO, M. Jos, Pressupostos processuais gerais na aco executiva - A legitimidade
e as regras da penhorabilidade, Themis Revista de Direito, ano IV, n. 7, 2003,
pp. 79-104.
---, O novo regime de execuo das dvidas comuns fundadas em ttulo diverso de
sentena, luz da nova redaco do artigo 825. do Cdigo de Processo Civil,
Lex Familiae - Revista Portuguesa de Direito da Famlia, ano 1, n. 2, 2004, pp.
123-125.
---, Ainda o artigo 825. do Cdigo de Processo Civil: o alcance e valor da declarao
sobre a comunicabilidade da dvida, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito
da Famlia, ano 3, n. 5, 2006, pp. 57-63.
CARDOSO, Eurico Lopes, Manual da Aco Executiva, 3. ed. (reimpresso), Coimbra,
Almedina, 1992.
CARNEIRO, J. G. S, Os artigos 10. e 15. do Cdigo Comercial e o novo Cdigo
Civil, Revista dos Tribunais, ano 90., 1972 (pp. 339-344, pp. 392-399, e pp.
438-444), ano 91., 1973 (pp. 9-14, pp. 54-60, pp. 105-107, pp. 147-151, pp. 195-
198, pp. 256-261, pp. 305-307, pp. 354-356, pp. 399-404, e pp. 435-439), e ano
92., 1974 (pp. 5-17).
COELHO, Pereira/OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, vol. I, 4.
ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008.
DIAS, Cristina M. Arajo, Do regime da responsabilidade por dvidas dos cnjuges
problemas, crticas e sugestes, Coimbra, Coimbra Editora, 2009.

157
FERNANDEZ, Elizabeth, A nova tramitao inicial da aco executiva para pagamento
de quantia certa e as alteraes ao regime contido no artigo 825. do Cdigo
de Processo Civil (breves notas), in AAVV, Estudos em Comemorao do 10.
Aniversrio da Licenciatura em Direito da Universidade do Minho, Coimbra,
Almedina, 2004, pp. 599-612.
FERREIRA, Fernando Amncio, Curso de Processo de Execuo, 5. ed., Coimbra,
Almedina, 2003.
FREITAS, Lebre de, Direito Processual Civil, vol. II, Lisboa, AAFDL, 1979.
---, A aco executiva ( luz do Cdigo revisto), 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora,
1997.
FREITAS, Lebre de/MENDES, Ribeiro, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 3.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2003.
FREITAS, Lebre de/REDINHA, Joo/PINTO, Rui, Cdigo de Processo Civil Anotado,
vol. 1., Coimbra, Coimbra Editora, 1999.
FURTADO, Pinto, Cdigo Comercial Anotado, vol. I, Coimbra, Almedina, 1975.
---, Disposies Gerais do Cdigo Comercial, Coimbra, Almedina, 1984.
GERALDES, Antnio Abrantes, Ttulos executivos, Themis Revista de Direito, ano
IV, n. 7, 2003, pp. 35-66.
LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA, et allii, Elementos de Derecho Civil. Familia,
vol. IV, 2. ed., Madrid, Dykinson, 2005.
LLED YAGE, et allii, Compendio de Derecho Civil. Familia, Madrid, Dykinson,
2004.
LDERITZ/DETHLOFF, Familienrecht, 28. ed., Mnchen, C. H. Beck, 2007.
MENDES, Castro, Direito da Famlia, edio revista por M. Teixeira de Sousa, Lisboa,
AAFDL, 1997.
NASCIMENTO, Paulo Sobral Soares do, Embargos de terceiro deduzidos pelo cnjuge
do executado com fundamento em penhora de bem comum do casal anotao
ao acrdo do STJ, de 9.6.2005, Cadernos de Direito Privado, n. 18 (abril/
junho), 2007, pp. 16-28.
PINTO, Rui, A Penhora por Dvidas dos Cnjuges, Lisboa, Lex, 1993.
---, Penhora, Venda e Pagamento, Lisboa, Lex, 2003.
---, A aco executiva depois da reforma, Conselho Distrital de Lisboa, Lisboa, JVS,
2004.
PITA, Antnio, Execuo por dvidas dos cnjuges. Processo ordinrio para pagamento
de quantia certa. Alguns aspectos, in AAVV, Ab Vno Ad Omnes 75 anos da
Coimbra Editora, organizao de Antunes Varela/D. Freitas do Amaral/Jorge
Miranda/J. J. Gomes Canotilho, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pp. 811-844.
REIS, Alberto dos, Processo de Execuo, vol. I, 3. ed. (reimpresso), Coimbra,
Coimbra Editora, 1985.
SILVA, Paula Costa e, A reforma da aco executiva, 3. ed., Coimbra, Coimbra
Editora, 2003.
---, Impugnao pauliana e execuo, Cadernos de Direito Privado, n. 7 ( Julho/
Setembro), 2004, pp. 46-63.

158
SOUSA, J. Lopes de, Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio Anotado,
Lisboa, Vislis Editores, 2000.
SOUSA, Miguel Teixeira de, A reforma da aco executiva, Lisboa, Lex, 2004.
---, As dvidas dos cnjuges em processo civil, in AAVV, Comemoraes dos 35 anos
do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977. Direito da Famlia e das
Sucesses, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 341-350.

159
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 O PRA Z O DE CADUCIDADE DO N . 1
DO ARTIGO 1 8 1 7 . DO CDIG O CIVIL
E A CI N DIBILIDADE DO E S TADO CIVIL :
O ACRDO DO PLE N RIO DO TRIBU N AL
CO N S TITUCIO N AL N . 2 4 / 2 0 1 2
A ( I N ) CO N S TITUCIO N ALIDADE DO ARTIGO 3 .
DA LEI N . 1 4 / 2 0 0 9 E A S UA APLICAO S AE S
PE N DE N TE S N A DATA DO S EU I N CIO DE VIG N CIA ,
I N S TAURADA S ANTES E DEPOIS DA PUBLICAO DO
ACRDO N . 2 3 / 2 0 0 6 1

J. P. Remdio Marques
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Sumrio
1. Introduo. A Jurisprudncia Recente do Tribunal Constitucional. 2.
O Estado da Questo Relativamente ao Prazo de Caducidade de 10 Anos
nas Aes Instauradas Aps o Incio de Vigncia da Lei N. 14/2009.
3. A Sucesso de Leis no Tempo e o Artigo 3. da Lei n. 14/2009: A

1 Este escrito, a mais de ser dedicado ao Professor com quem iniciei, enquanto
assistente-estagirio, a minha vida acadmica, na Faculdade de Direito de Coimbra,
em meados do ano lectivo de 1989-1990, serve para homenagear a pessoa que em
mim quis confiar e com quem aprendi inestimveis lies de humildade, disponibi-
lidade e humanismo, tendo moldado para sempre a minha dedicao ao ensino e
investigao do Direito. Por esta via, expresso a minha profunda admirao pelas
suas qualidades de ser humano, jurista, cientista e professor, que o tornam uma
figura mpar na cultura jurdica portuguesa.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_6
distino entre a Instaurao da Ao de Investigao Antes e Aps a
Publicao do Acrdo n. 23/2006. 4. A Imprestabilidade dos Critrios
Gerais de Sucesso de Leis no Tempo. 5. A Discricionariedade
Legislativa e as Dimenses do Princpio da Confiana. 6. Os Critrios
de Deciso do Tribunal Constitucional e as Aes Propostas Aps o
dia 10 de Fevereiro de 2006. 7. O Princpio da Confiana e as Aes
Propostas Antes do Dia 10 de Fevereiro de 2006, Que Ainda se Achavam
Pendentes no dia 2 de Abril de 2009. 8. Os Regimes Jurdicos no Direito
Estrangeiro. 9. Os Direitos e interesses em Conflito e a Abertura a
Solues Jurisprudenciais Alternativas No Caducidade das Aes de
Investigao. 10. A Dissociao dos Efeitos Pessoais e Patrimoniais
do Estabelecimento da Filiao Jurdica. 10.1. A Geometria Varivel
das Concretas Solues e o Comportamento dos Investigantes. 10.2.
O Argumento da Caa s Fortunas. 10.3. O Exerccio Inadmissvel
do Direito de Estabelecer a Paternidade. 10.4. O Argumento da
Segurana Jurdica e o Plano Patrimonial dos Interesses das Partes:
A Via da Ineficcia Patrimonial do Reconhecimento da Filiao. 11.
Concluso.

1. I n t r o d u o . A J u r i s p r u d n c i a Re c e n t e d o Tr i b u n a l
Constitucional

ainda actual e polmica a questo da admissibilidade do esta-

belecimento, por meio da lei ordinria, de prazos de caducidade das
aes de estabelecimento da filiao (paterna ou materna). Como
sabido, embora o artigo 1. da Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, tenha
alterado a redao do artigo 1817., n. 1, do Cdigo Civil alar-
gando esse prazo de dois para dez anos a contar da maioridade ou
emancipao do investigante aplicvel s aes de estabelecimento
da paternidade por fora do disposto no artigo 1873. do mesmo
Cdigo e determinando a aplicao deste novo regime jurdico s
aes pendentes na data da entrada em vigor desta lei, ou seja no
dia 2 de Abril de 2009, certo e notrio que a jurisprudncia do

162
Supremo Tribunal de Justia e do Tribunal Constitucional 2 no tm
afinado pelo mesmo diapaso no que tange questo da aplicao
do novo regime jurdico, medio tempore, s aes instauradas an-
tes e aps a publicao do acrdo do Tribunal Constitucional n.
23/2006, que ainda se encontravam pendentes no dia 2 de Abril de
2009, data do incio de vigncia do novel regime do artigo 1817.,
n. 1, do Cdigo Civil.
O acrdo do Plenrio Tribunal Constitucional (T.C.) n.
(C unha B arbosa), em sede de fiscalizao judicial concreta e
incidental ao abrigo do artigo 79.-D da Lei n. 28/82, de 15
de Novembro 3 decidiu, conquanto por maioria, julgar incons-
titucional a norma constante do artigo 3. da Lei n. 14/2009,
de 1 de abril, na medida em que manda aplicar, aos processos
pendentes data da sua entrada em vigor, o prazo previsto na
nova redao do artigo 1817. n 1, do Cdigo Civil, aplicvel por
fora do artigo 1873. do mesmo Cdigo4 . Na verdade, o acrdo
do T.C., n. 164/2011 (M aria L cia A mar al), julgara inconsti-
tucional, por violao do n. 3 do artigo 18. da Constituio, a
norma constante do artigo 3. da Lei n. 14/2009, de 1 de Abril,
na medida em que esta mandou aplicar, aos processos pendentes
data da sua entrada em vigor, o prazo previsto na nova redao

2 Isto para alm da jurisprudncia de alguns Tribunais da Relao, como

o caso da Relao de Coimbra: acrdo de 19/01/2010 (C arlos G il ), proc. n.
495/04.3TBOBR.C1, http://www.dgsi.pt.
3 Como sabido, este Plenrio do T.C. intervm, ao abrigo do artigo 79.-D da
Lei n. 28/82, de 15 de Novembro (com a ltima redao dada pela Lei Orgnica
n. 5/2015, de 10 de Abril), para dirimir uma questo da inconstitucionalidade ou
ilegalidade decidida em sentido divergente do anteriormente adoptado, quanto
mesma norma, por qualquer das suas seces.
4 Este acrdo do Plenrio veio, afinal, resolver, num caso concreto, a questo
da alegada inconstitucionalidade material da aplicao do novo prazo de caducidade
das aes de estabelecimento da filiao atenta a anterior divergncia jurispruden-
cial do mesmo Tribunal. Uma questo de direito transitrio, portanto; de normas
sobre normas.

163
do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil, aplicvel por fora do
artigo 1873. do mesmo Cdigo 5 .
Ao invs, o anterior acrdo do T.C. n. 285/2011 (Pamplona
Oliveira), no julgou inconstitucional a norma do artigo 3. da
Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, na dimenso atinente proteo do
princpio da confiana. Neste ltimo acrdo tambm se discutiu a
aplicao da nova redao dada pela Lei n. 14/2009 ao artigo 1817.
do Cdigo Civil a uma ao de investigao de paternidade que se
encontrava pendente data de entrada em vigor desta lei 6 - 7.
Nesta ntula irei tentar demonstrar que a expectativa que os
autores das aes instauradas antes da declarao de inconstitucio-
nalidade com fora obrigatria geral da norma do n. 1 do artigo

5 Esta deciso entendeu que o princpio da proteo da confiana, decorrente do

artigo 2. da Constituio, se achava lesado por ter projectado retroactivamente, nos
processos pendentes data da entrada em vigor da Lei n. 14/2009 (ou seja, em 2
de Abril de 2009) as alteraes plasmadas na fixao dos prazos de caducidade das
aes de investigao da paternidade, quando essas aes tenham sido intentadas
anteriormente Lei n 14/2009 e posteriormente publicao do Acrdo do T.C.
n. 23/2006, ou seja, em 8/02/2006, e conduzam, em sede de aplicao do referido
diploma, constatao do esgotamento (no passado) desse prazo e consequen-
te inviabilizao do prosseguimento dessas aes pendentes data da entrada em
vigor desse mesmo diploma.
6 E tal como o caso que deu origem ao acrdo n. 164/2011, tratava-se de um
pedido de fiscalizao concreta da inconstitucionalidade respeitante a uma ao que
foi proposta subsequentemente publicao (em 8/2/2006) do acrdo do T.C. n.
23/2006, e que se encontrava pendente data da entrada em vigor (em 2/04/2009)
dessa Lei n. 14/2009. Donde se pode dizer que o acrdo do Plenrio do T.C. n.
24/2012 somente sindicou a inconstitucionalidade material do citado artigo 3. da
Lei n. 14/2009 com base em ao instaurada aps a publicao do citado acrdo
do T.C. n. 23/2006. A norma do n. 1 do artigo 1817. tambm tem sido objecto
de apreciao concreta incidental. Cfr., no sentido da no inconstitucionalidade, o
acrdo do Plenrio T.C. n. 401/2011 (Cura Mariano). Na sequncia desta deciso,
cfr., entre vrias, os acrdos do T.C. n. 350/2013 (V tor G omes ), n. 547/2014
(C atarina S armento E C astro ), n. 383/2014 (C ura M ariano ), n. 704/2014
(C unha B arbosa ), todos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt
7 A circunstncia de a ao de investigao ter sido deduzida na vigncia da
norma julgada materialmente inconstitucional em incio de 2006 e achar-se ainda
pendente na data da produo de efeitos da Lei n. 14/2009 (ou seja, em 2/4/2009)
no foi objecto de ponderao no que tange aos juzos de (in)constitucionalidade.
O que compreensvel, visto que se trata de uma apreciao concreta e incidental
da inconstitucionalidade.

164
1817. do Cdigo Civil tero criado aps a publicao deste acrdo
n. 23/2006 no so suficientes para afastar a aplicao imediata da
LN a essas aes que ainda estivessem pendentes no dia 2/4/2009,
relativamente s quais ainda no tivesse transitado em julgado a
deciso acerca da questo da caducidade do direito de reconhecer
a filiao jurdica. Seja como for, todos estes arestos pressupem
a discusso sobre a aceitao da consagrao de prazos de cadu-
cidade do estabelecimento pleno da filiao jurdica. Vale dizer:
do estabelecimento da filiao do qual decorrem direitos com um
contedo patrimonial e no patrimonial. Pese embora seja discutvel
que o prazo de 10 anos a contar da maioridade ou emancipao
do investigante possa atingir as aes instauradas aps o dia 10 de
Fevereiro de 2006, que ainda estavam pendentes no dia 2 de Abril
de 2009, julgo que todos os investigantes que propuseram aes
de estabelecimento da paternidade (ou da maternidade) antes da
publicao do acrdo do Tribunal Constitucional n. 23/2006 no
podiam ter confiado nem parece legtimo e razovel aceitar que
gizaram a sua actuao investindo na existncia ou configurao
de um regime que lhes permitisse a todo o tempo (scilicet, durante
a vida do investigado) instaurar essas aes 8 .
Como sabido, nas aces que devam ser propostas dentro de
certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de
certo facto in casu, nas aces de investigao da paternidade
com base na filiao biolgica , cabe, em regra, ao ru a prova

8 Observe-se que no est apenas em equao, nesta ntula de homenagem ao

meu emrito Mestre, Professor P ereira C oelho , o especfico prazo de dez anos
[contado aps a maioridade ou emancipao do investigante] que o legislador, por
meio da nova redao dada pela Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, ao n. 1 do artigo
1817. do Cdigo Civil, veio peremptoriamente instituir para a propositura de aes
de investigao da maternidade e, assim, por fora do artigo 1873. do mesmo
Cdigo, tambm para as aes de investigao da paternidade. Pergunta-se, por
conseguinte, se , ou no, constitucionalmente proibida a atribuio de efeitos re-
troactivos ao novo regime jurdico fixado pelo legislador respeitante caducidade
das aes de investigao da paternidade.

165
de o prazo j ter decorrido (artigo343., n. 2, do Cdigo Civil). O
prazo de propositura da aco no , nestas hipteses, havido como
facto constitutivo do direito de o autor estabelecer a sua filiao
(paterna ou materna) 9.

2. O estado da questo relativamente ao prazo de caducidade

de 10 anos nas aes instauradas aps o incio de vigncia
da Lei N. 14/2009

verdade que a Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, no encerrou a

controvrsia sobre dois aspectos essenciais respeitantes tempestivi-
dade do exerccio de direito de ao de investigao da paternidade
alicerada apenas no facto da existncia de relaes sexuais fe-
cundantes entre o ru e a me do autor durante o perodo legal
de concepo (causa de pedir, esta, subsumida alegao e prova
directa da filiao biolgica). Por um lado, saber se o direito de
investigar a paternidade est, ou no, submetido a um prazo de
caducidade; por outro, o de indagar se aquele prazo um prazo
razovel e no violador da Constituio, na medida em que restringe
o exerccio de um direito de personalidade que , igualmente, um
direito fundamental.
O T.C., no seu Acrdo n. 638/10, de 22/5/2012, decidiu o seguin-
te: (a) No julgar inconstitucional a norma do artigo 1817., n. 1, do
Cdigo Civil, na redaco da Lei n. 14/2009 de 1 de Abril, na parte
em que, aplicando-se s aces de investigao de paternidade, por
fora do artigo 1873. do mesmo Cdigo, prev um prazo de dez anos
para a propositura da aco, contado da maioridade ou emancipao

9 Esse prazo traduz, pelo contrrio, um facto extintivo do seu direito de inves-
tigar e estabelecer a filiao jurdica. A realidade dos factos extintivos devem ser
demonstrada pelo ru (ou pelo autor, na contestao a pedido reconvencional do ru).

166
do investigante10. Est em causa, como bem se intui, a salvaguarda
de interesses gerais ou valores de organizao social em torno da
instituio familiar e, sobretudo, a tutela da reserva da intimidade
da vida privada do investigado. Os referidos valores e interesses
exigem que as relaes de parentesco sejam dotadas de estabilida-
de, impondo-se aos interessados o nus de agirem rapidamente, de
forma a clarificarem as relaes de parentesco existentes11-12 .
J, pelo contrrio, no Supremo Tribunal de Justia (e nas Relaes)
veiculada, porventura maioritariamente, a soluo no sentido da
imprescritibilidade do direito de estabelecer a filiao jurdica,
maxime, investigar a paternidade, afirmando-se, consequentemente,
a inconstitucionalidade da fixao legislativa de qualquer prazo13 .

10 Aresto que reafirmou a soluo a que j chegara o Plenrio do mesmo Tribunal,

o qual, chamado a pronunciar-se nos termos previstos no n. 1 do artigo 79.-A da
Lei de Organizao e Funcionamento do T.C., em sede de fiscalizao concreta,
decidiu, no Acrdo n. 401/2011, o seguinte: No julgar inconstitucional a norma
do artigo 1817, n. 1, do Cdigo Civil, na redaco da Lei n. 14/2009 de 1 de Abril,
na parte em que, aplicando-se s aces de investigao de paternidade, por fora
do artigo 1873, do mesmo Cdigo, prev um prazo de dez anos para a propositura
da aco, contado da maioridade ou emancipao do investigante.
11 Sensivelmente neste sentido, veja-se o acrdo do T.C. n. 247/2012 (Pamplona
Oliveira), de 22/5/2012, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120247.html.
12 A prpria jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no
quadro do artigo 8. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, aceita a
sujeio das aes de estabelecimento da filiao observncia de determinados
pressupostos; entre estes avulta a exigncia de prazos. E tais prazos fixados nos
ordenamentos jurdicos internos dos Estados Contratantes no violadores desta
Conveno, contanto que no se tornem impeditivos do uso do meio de investigao
em causa, ou representem um nus exagerado ou que dificulte excessivamente o
estabelecimento da verdade biolgica. Veja-se o caso Mizzi c. Malta, de 12/01/2006,
proc. n 26111/02, European Court of Human Rights Reports of Judgments and
Decisions, Council of Europe, Strasbourg, Carl Heymanns Verlag, 2006-I, p. 109 ss.,
88 = http://www.echr.coe.int/Documents/Reports_Recueil_2006-I.pdf. No mesmo
sentido navegam, mais recentemente, os acrdos de 6/7/2010, proferidos nos ca-
sos Backlund c. Finlndia (proc. n. 36498/05) e no caso Gronmark c. Finlndia
(proc. n. 17038/04) consultvel em http://www.echr.coe.int/Documents/Reports_
Recueil_2010-V.pdf e de 20/12/2007, no caso Phinikaridou c. Chipre (proc. n.
23890/02), nos quais estava em causa a existncia de prazos limite para a instaurao
de aes de reconhecimento da paternidade, in www.echr.coe.int/hudoc.
13 Acrdo do STJ, de 6/9/2011 (G abriel C atarino ), proc. 1167/10.5TBPTL.S1,
segundo o qual: I Mostra-se inconstitucional o estabelecimento ou estatuio,

167
 Aps a prolao do acrdo do T.C. n. 23/2006 detecta-se uma
esmagadora tendncia no Supremo Tribunal de Justia (STJ), no
sentido do entendimento de que o ordenamento jurdico portugus
deixou de prever prazos de caducidade para estabelecer a filiao
jurdica com base na prova directa da filiao biolgica14 desli-
gada, portanto, da alegao e prova de factos base das diversas
presunes de paternidade que aproveitam aos filhos nascidos fora
do casamento. A partir de 2009-2010 surpreende-se a adeso signi-
ficativa no STJ, embora ainda minoritria, da tese segundo a qual
no ofende a Constituio o estabelecimento de prazos razoveis
de caducidade, a contar da maioridade ou emancipao do inves-
tigante por no se tratar de uma restrio (do ncleo essencial)
de direitos fundamentais (maxime do direito identidade pessoal),
mas de condicionamentos ao respectivo exerccio15.

pelo art. 1817., n. 1, do Cdigo Civil, na redaco que lhe foi conferida pela Lei
n. 14/2009, de 01-04, de um prazo legal para que o filho possa investigar a verdade
biolgica da sua filiao. II Na ponderao da equao dos direitos fundamen-
tais em lide posicionam-se, do lado do filho-investigante, o direito identidade
pessoal, o direito integridade pessoal e o direito ao desenvolvimento da per-
sonalidade e, do lado do pretenso pai investigado, os de reserva da intimidade
da vida privada e familiar e o direito ao desenvolvimento da personalidade. III
Estando em causa direitos de raiz e feio absoluta, a regra ser a no restrio
dos direitos fundamentais, a menos que estejam em causa ou possam interferir no
exerccio desses direitos outros valores de rango constitucional que justifiquem
a regulao por via legislativa ...; idem, de 14/01/2014 (M artins D e S ousa ), em
cujo sumrio se l que: O art. 1817., n. 1, do CC, na redaco emergente da Lei
n. 14/2009, de 01-04, ao estabelecer o prazo de caducidade de 10 anos aps a
maioridade (ou emancipao) do investigante para a propositura da aco de in-
vestigao de paternidade (cf. art.1873.) inconstitucional, por violao dos arts.
18., n.s 2 e 3, 26., n. 1, e 36., n. 1, da CRP. Cfr., ainda, os acrdos do STJ,
de 27/01/2011 (B ettencourt F aria ), de 15/11/2011 (M artins D e S ousa ) e de
24/05/2012 (G ranja D a F onseca ), todos em www.dgsi.pt.
14 Acrdo do STJ, de 14/12/2006 (F erreira G iro ), proc. n. 06B4154; idem,
de 31/1/2007 (B orges S oeiro ), proc. n. 06A4303; ibidem, de 23/10/2007 (M rio
C ruz ), proc. n. 07A2736; ibidem, de 17/4/2008; ibidem, de 3/7/2008 (P ires D a
R osa ), proc. n. 07B3451 todos consultveis em www.dgsi.pt.
15 Na verdade, tm sido tirados vrios acrdos neste arrimo, tais como o de
29/11/2012 (T avares D e P aiva ), proc. n. 367/10.2TBCBC-A.G1.S1, o qual decidiu
que O prazo a que alude o art. 1817., n. 1, do Cdigo Civil na redaco conferida
pela Lei n. 14/2009, de 01.04 no inconstitucional; o acrdo de 19/06/2014

168
3. A sucesso de leis no tempo e o artigo 3. da Lei n.
14/2009: a distino entre a instaurao da ao de inves-
tigao antes e aps a publicao do acrdo n. 23/2006

Face declarao de inconstitucionalidade material, com fora

obrigatria geral, da norma do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil
indesmentvel que a Lei n. 14/2009 actuou sobre o facto tempo.
Esta lei refere-se a factos jurdicos duradouros (ou situaes de facto),
a ocorrncias da vida real que perduram no tempo. Em particular,
esta lei atingiu o prprio tempo enquanto facto impeditivo do direito
de accionar o pretenso pai (ou me) scilicet, um facto decisivo
para o exerccio do direito de ao , a fim de constituir, por meio
de deciso judicial, um vnculo de filiao paterna (ou materna)

(P ires D a R osa ), proc. n. 146/08.7TBSAT. C1.S1, nos termos do qual: Tendo a

presente aco de investigao de paternidade sido intentada no perodo que de-
correu entre a publicao em DR do Acrdo 23/2006 do TC, de 10-01-2006 que
declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral da norma constante
do n. 1 do art. 1817. do CC, aplicvel por fora do art. 1873. do mesmo cdigo,
na medida em que previa, para a caducidade do direito de investigar a paternidade
um prazo de 2 anos a partir da maioridade do investigante e a entrada em vigor
da Lei n. 14/2009, de 01-04, e levando ainda em considerao a deciso proferida
nos presentes autos de inconstitucionalidade da norma do art. 3. desta ltima lei (o
que conduz desaplicao do prazo de 10 anos actualmente previsto no art. 1817.),
h que concluir pela no verificao de caducidade do direito de aco por parte
do autor; no mesmo sentido navega o acrdo do STJ, de 15/5/2014 (M aria D os
Prazeres Beleza), proc. n. 3444/11.9TBTVD.L1.S1, segundo o qual O Acrdo do
TC n. 23/2006, 10-01-2006, que declarou a inconstitucionalidade, com fora obri-
gatria geral, da norma constante do art. 1817., n. 1, do CC (na medida em que
previa um prazo de 2 anos, a partir da maioridade do investigante, para intentar a
aco de investigao da paternidade) no julgou constitucionalmente censurvel a
definio legal de prazos de caducidade, apenas excluiu a legitimidade de fixao
de um prazo de 2 anos, por este significar uma diminuio do alcance do contedo
essencial dos direitos fundamentais identidade pessoal e a constituir famlia, onde
se inclui o direito ao conhecimento da paternidade e maternidade; outrossim, o
acrdo de 18/02/2015 (F onseca R amos ), proc. n. 4293/10.7TBSTS.P1.S1, onde,
inter alia, se decidiu que: O prazo de dez anos constante do art. 1817, n1, do
Cdigo Civil foi considerado razovel pelo Plenrio do Tribunal Constitucional e
no contraria a jurisprudncia do Tribunal dos Direitos do Homem cujo critrio de
julgamento o de que os prazos no sejam impeditivos da investigao e no criem
nus excessivos em termos probatrios para as partes.

169
16 . Esta Lei n. 14/2009, enquanto lei nova (LN), incluindo a norma
transitria de que provida, pretende aplicar-se a factos que se
produziram no domnio de vigncia do regime jurdico consagrado
no Cdigo Civil de 1966. O preenchimento das hipteses normativas
da LN atinge factos (id est, o tempo) que se produziram no domnio
da lei antiga (LA). Surpreende-se, por isso, uma situao de retroco-
nexo ou referncia pressuponente 17. verdade que com a referida
declarao de inconstitucionalidade emitida pelo acrdo do T.C. n.
23/2006 a retroconexo pode no ter sido total, uma vez que esta
declarao de inconstitucionalidade apenas apreciou os parmetros
normativo-constitucionais de um especfico prazo de caducidade,
exactamente o de dois anos a contar da maioridade ou da emanci-
pao. Isto porque a referida deciso de inconstitucionalidade foi
tomada por razes respeitantes exiguidade do prazo de dois anos
e ao seu termo inicial atinente a uma situao puramente objectiva.
Neste acrdo n. 23/2006, o Tribunal Constitucional salientou
que o regime de no caducidade das aes de investigao da pa-
ternidade (ou maternidade) no era a nica alternativa pensvel18 .

16 J. P. R emdio M arques , Caducidade de aco de investigao da paternida-

de O problema da aplicao imediata da Lei n. 14/2009, de 1 de abril, s aces
pendentes, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 85,
2009, p. 197 ss., pp. 205-206.
17 J. B aptista M achado , Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,
4. reimpresso, Coimbra, Almedina, 1990, p. 236. Vale dizer: o preenchimento da
previso da LN efectuado com factos j produzidos no domnio da LA (in casu, o
tempo j decorrido desde a maioridade ou emancipao do investigante).
18 No certo e inequvoco e seguro que o interesse em investigar a paternidade
a todo o tempo tivesse, a partir do acrdo n. 23/2006, passado a gozar de tutela
jurdica. A cessao de eficcia normativa da ento redao do n. 1 do artigo
1817. do Cdigo Civil, que fixava o prazo de dois anos a contar da maioridade ou
emancipao do investigante no transformou, ipso iudicis, o exerccio do direito
de ao num exerccio susceptvel de actuao a todo o tempo at morte do in-
vestigado, quando a causa de pedir da ao consistisse na filiao biolgica; essa
cessao de eficcia da norma no implicou que o operador judicirio tivesse de
desligar irremissivelmente o fluir do tempo, enquanto facto jurdico, da possibilidade
de desencadear o estabelecimento da filiao jurdica contra um pretenso pai (ou
me). Concebem-se solues que vem nessa declarao de inconstitucionalidade
do acrdo n. 23/2006 a formao de um vcuo legislativo temporrio, susceptvel

170
Nessa medida, e no contexto muito particular desta concreta sucesso
de leis no tempo, no ser lquido que tenha havido uma mutao
desfavorvel da ordem jurdica, quando, pelo contrrio, certo que
o legislador introduziu um regime de prazos mais favorvel do que o
anteriormente fixado no artigo 1817., e no apenas no que se refere
ao prazo-regra do n. 1. Ser que esta LN encurtou o prazo para
investigar e estabelecer a filiao (fundada na existncia de relaes
sexuais fecundantes entre o pretenso pai e a me do autor durante
o perodo legal de concepo)? A resposta afirmativa para todos
aqueles que entendem que, a partir da mencionada declarao de
inconstitucionalidade, em Janeiro de 2006, o exerccio desse direito
de ao poderia ser desencadeado a todo o tempo durante a vida
do pretenso pai (ou me). Nessa medida teria havido uma situao
de retroconexo total: A LN teria actuado para o passado, relativa-
mente ao decurso do tempo j transcorrido desde a maioridade ou
emancipao do investigante19.
Ainda quando seja postulada e afirmada essa inconstituciona-
lidade material, deve observar-se que uma alegada abolio (por
via jurisprudencial) dos prazos de caducidade constantes do n. 1
do artigo 1817. do Cdigo Civil, alicerada na citada declarao de

de ser preenchido, ao abrigo do artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil, pelo concreto

julgador, dentro do esprito do sistema, uma vez que se trataria de uma lacuna
ou incompletude normativa decorrente de uma situao que deixou de estar pre-
vista por fora da declarao de inconstitucionalidade emitida pelo acrdo do
T.C. n. 23/2006. Cfr., neste sentido, J. P. R emdio M arques , Aco Declarativa
Luz do Cdigo Revisto, 3. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 463, nota;
J. P. R emdio M arques , Caducidade de Aco de Investigao da Paternidade...,
2009, cit., p. 209, nota 17; a mesma referncia pode ver-se no voto de vencido do
Conselheiro S ousa R ibeiro , no acrdo do T.C. n. 24/2012.
19 Por exemplo, decidindo neste nterim, veja-se o acrdo do STJ, de 24/5/2012
(G ranja D a F onseca ), proc. n. 37/07.9TBVNG.P1.S1, segundo o qual: Declarada
inconstitucional a norma transitria do artigo 3 da Lei 14/2009, de 01-04, pelo
acrdo (TC) 24/2012, de 17/01 e publicado a 27/02, no esto sujeitas a prazo de
caducidade as aces de investigao de paternidade em curso aquando da entrada
em vigor daquele diploma, sem distinguir, porm, as aes instauradas antes e
depois do acrdo do T.C. n. 23/2006, publicado em 10/2/2006.

171
inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, pelo Tribunal
Constitucional, n. 23/2006, no significa (nem significou), dora-
vante, a no existncia e a no considerao de dilaes temporais
20 , as quais, ao espelharem um no exerccio prolongado do direito
subjectivo (na modalidade de direito potestativo) de estabelecer a
filiao jurdica luz das circunstncias do caso concreto ou por
espelharem o exerccio retardado do direito de estabelecer essa
filiao jurdica , paralisam, precludem ou fazem perder a possi-
bilidade de exerccio desse direito subjectivo, por contrariarem os
ditames da boa f. Isto no significa, na verdade, que, relativamente
s aces de investigao de paternidade pendentes na data do in-
cio de vigncia da Lei n. 14/2009, o julgador tenha que (ou deva)
admitir irremissivelmente a imprescritibilidade de toda e qualquer
pretenso dirigida ao estabelecimento judicial da filiao jurdica
que tenha dado em entrada em juzo e esteja a ser apreciada medio
tempore, isto , entre Janeiro de 2006 e Abril de 2009.

20 Lembre-se que o acrdo do Tribunal Constitucional n. 23/2006, de 10 de

Janeiro (relatado por P aulo M ota P into , in: Dirio da Repblica, I srie, de
8/02/2006, pp. 1026-1054) declarou a inconstitucionalidade material, com fora obri-
gatria geral, da norma do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil, mas no concluiu
pela proscrio ou pela inadmissibilidade da consagrao de todo e qualquer prazo
de caducidade. A doutrina pelo menos, j desde o primeiro aresto do Tribunal
constitucional (acrdo n. 484/2004, de que, igualmente, foi relator P aulo M ota
P into , in: Dirio da Repblica, II Srie, de 18/02/2005) j se havia, de resto,
manifestado no sentido em que a conformidade do regime de estabelecimento da
filiao jurdica com o artigo 26./1 da Constituio no impe a possibilidade de
intentar a aco de investigao a todo o tempo, inclusivamente a aps a morte do
investigado. Veja-se R emdio M arques , Caducidade de aco de investigao da
paternidade fundada no artigo 1817., n. 1, do Cdigo Civil (em anotao ao referido
acrdo do Tribunal Constitucional n. 486/04), in: Jurisprudncia Constitucional,
n. 4 (Outubro/Dezembro 2004), p. 40 ss., pp. 45-46. Veja-se, ainda, o recente acr-
do da Relao de Coimbra, de 21/09/2010 (C arlos G il ), proc. n., in http://www.
dgsi.pt., que julgou conformes Constituio as normas da Lei n. 14/2009, que
estabeleceram prazos de caducidade nas aces de investigao da paternidade, in
casu, a alnea b) do n. 3 do artigo 1817. (trs anos aps a cessao do tratamento
como filho); idem, o acrdo da Relao de Coimbra, de 19/01/2010 (Carlos G il ),
proc. n. 495/04.TBOBR.C1, in http://www.dgsi.pt.

172
 Ora, caso no apliquemos os novos prazos de caducidade esta-
belecidos nesta LN s aes instauradas aps a data da publicao
do referido acrdo do T.C. n. 23/2006, de 10/01/2006, fica em
aberto um vasto leque de possibilidades para o julgador, perante
cada caso concreto, tomar uma opo de regime para este proble-
ma 21, ao arrimo da ideia segundo a qual este julgador dever criar
uma norma de deciso se houvesse de legislar dentro do esprito
do sistema (artigo 10., n. 3 do Cdigo Civil). Haver, segundo
creio, que distinguir a situao de todos aqueles investigantes que,
atendendo a que se no sentiam constrangidos por qualquer prazo
para propor as suas aces de investigao, intentaram tais aes no
perodo que decorreu entre a publicao, no Dirio da Repblica,
de 10 de Fevereiro de 2006, do acrdo n. 23/2006, do Tribunal
Constitucional, de 10 de Janeiro de 2006 e a entrada em vigor em 2
de Abril de 2009 com a Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, do novo n.
1 do art.1817. do Cdigo Civil.
Relativamente a estas hipteses, reconhece-se que os potenciais
investigantes podem ter formado e investido na confiana legtima
de que aps a prolao do referido acordo do T.C. n. 23/2006 o
regime jurdico passara a admitir a instaurao de tais aes a todo
o tempo ou, pelo menos, durante um alargado prazo dentro do qual
no operaria a caducidade da ao de estabelecimento da filiao
jurdica. Nessa medida, o artigo 3. da referida Lei n. 14/2009 pa-
decer de inconstitucionalidade material.
Todavia, julgo que o mesmo j no se poder sustentar a respeito
de todos aqueles que haviam intentado aes de estabelecimento da

21 Tb., neste sentido, Pereira Coelho/Guilherme De Oliveira, Curso de Direito

da Famlia, Vol. II, Direito da Filiao, Tomo I, Estabelecimento da Filiao, Adopo,
Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 254, os quais afirmam o seguinte: Note-se que
apenas se declarou a inconstitucionalidade do art. 1817., n. 1, tal como ele est
formulado hoje [ou seja, em 2006]. O que deixa em aberto um vasto leque de pos-
sibilidades para o legislador ordinrio que queira como deve tomar uma opo
nova de regime para este problema.

173
filiao antes da data da publicao do referido acrdo do T.C. n.
23/2006. Pois, quanto a estes no inteiramente seguro ou no
nada seguro que o interesse em investigar a paternidade a todo
o tempo tivesse criado qualquer expectativa e desencadeasse uma
situao de confiana (e de investimento nessa confiana) na mente
dos investigantes22 . Se estes investigantes propuseram a ao para
alm do referido prazo de dois anos antes do dia 10 de Fevereiro
de 2006, a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigat-
ria geral no torna (retroactivamente) impeditivo da caducidade o
facto da entrada da petio inicial na secretaria do tribunal, uma
vez que o facto extintivo (scilicet, o decurso do tempo previsto na
lei) j havia ocorrido ao abrigo da LA declarada inconstitucional por
esse acrdo n. 23/2006.
Estes investigantes, ainda quando surpreendidos (favoravelmen-
te) com a referida declarao de inconstitucionalidade material,
quando haviam j instaurado as respectivas aes de investiga-
o para alm do prazo de dois anos a contar da maioridade ou
emancipao, no contariam, aps a mencionada declarao de
inconstitucionalidade, com qualquer expectativa legtima de con-
tinuidade da ausncia de fixao legislativa de qualquer prazo 23 .

22 Na verdade, no que tange aos investigantes que j haviam instaurado aes

de investigao antes do dia 10 de Fevereiro de 2006 (pendentes no dia 2 de Abril
de 2009) numa poca em que o prazo de caducidade era de dois anos a contar
da maioridade ou da emancipao no creio que estes tenham passado a gozar
de tutela jurdica, em termos de a propositura da ao de investigao ter impedido
a consumao do facto extintivo do seu direito, pela simples circunstncia de ter
perdido eficcia, em Fevereiro de 2006, a norma que fixava o prazo de dois anos
para propor a ao (n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil), por fora da declarao
de inconstitucionalidade, proclamada pelo acrdo n. 23/2006.
23 Surpreendidos com a deciso de inconstitucionalidade material do acrdo
n. 23/2006, quando as respectivas aes j se encontravam pendentes, apenas es-
tes investigantes teriam criado a expectativa de os juzes a quo (ou ad quem, em
sede de recurso ordinrio) considerarem, no saneador, a tempestividade da ao
de investigao ou procederem revogao de decises que tenham afirmado essa
caducidade.

174
 Na verdade, at publicao do acrdo do T.C. n. 23/2006,
os investigantes, cientes, pelo menos desde 2004 (rectius, desde a
prolao do acrdo do T.C. n. 486/2004, que, pela primeira vez,
julgou materialmente inconstitucional a referida norma, em sede de
fiscalizao concreta), de que a questo do prazo de caducidade do
n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil era controvertida, fundavam,
em primeira linha, as aes de investigao da paternidade nas pre-
sunes de paternidade previstas no artigo 1871., n. 1, do Cdigo
Civil, alegando e tentando provar os factos-base de tais presunes,
em particular, a posse de estado e, a partir de 1998, na existncia
de relaes sexuais entre o investigado e a me do investigante no
perodo legal de concepo. Na perspectiva de no lograrem provar
os factos essenciais destas causas de pedir, os investigantes ale-
gavam os factos subjacentes prova directa da filiao biolgica.
Todavia, no podiam desconhecer que os tribunais no acolhiam a
tese da inconstitucionalidade material deste prazo de dois anos24;
outrossim, no podiam olvidar que a prpria doutrina, somente a
partir de 2004 se comeou a pronunciar contra a consagrao de
to exguos prazos de caducidade 25.

24 Cfr. os acrdos do T.C. n.s 99/88, de 28/4/1988 (C ardoso D a C osta ),

413/89, de 31/5/1989 (Cardoso Da Costa), 370/91, de 25/9/1991 (Alves Correia),
311/95, de 20/6/1995 (Alves Correia) e, por ltimo, 506/99, de 21/9/1999 (Tavares
D a C osta ). Somente com o acrdo do T.C. n. 486/04, de 7/7/2004 (P aulo M ota
Pinto) esta soluo foi expressamente acolhida, em sede de fiscalizao concreta, o
mesmo acontecendo com o acrdo n. 11/2005, de 12/1/2005 (Paulo Mota Pinto).
25 Primeiramente por G uilherme D e O liveira , Caducidade das aces de in-
vestigao, in: Lex Familiae, Revista Portuguesa de Direito da Famlia, n. 1, 2004,
p. 7 ss. = Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de
1977, vol. I, 2004, p. 49 ss.; F. M. Pereira Coelho/Guilherme De Oliveira, Curso
de Direito da Famlia, vol. II, Direito da Filiao, Tomo I (com a colaborao de
R ui M oura R amos ), Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 247-253; J. P. R emdio
Marques, Caducidade de Aco de Investigao da Paternidade Fundada no Artigo
1817, n. 1, do Cdigo Civil, Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n.
486/04, in: Jurisprudncia Constitucional, 4, Outubro-Dezembro de 2004, p. 40 ss.,
pp. 48-49; J orge D uarte P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo, Lisboa,
Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008, p.174.

175
 Mesmo quando a acolheu, pela primeira vez, em meados de 2004,
o Tribunal Constitucional, no seu acrdo n. 486/2004, considerou
um alongamento do prazo normal previsto no artigo 1817., n. 1,
dilatando-o, porventura, para um momento em presumivelmente se
ter consolidado plenamente a formao, pessoal e profissional do
investigante (que levaria a apontar, por exemplo, para os 25 anos
de idade) 26 .
Como indesmentvel, essa declarao de inconstitucionalida-
de foi tomada por motivos directamente ligados exiguidade do
prazo de dois anos e ao seu termo inicial, numa poca da vida e
existncia individual em que os investigantes no gozam da normal
maturidade e experincia para aquilatar a necessidade, a oportuni-
dade ou a convenincia de estabelecerem juridicamente a respectiva
ascendncia biolgica.

4. A imprestabilidade dos critrios gerais de sucesso de

leis no tempo

Poder-se-ia ser tentado a resolver esta questo mediante a mera

aplicao dos critrios gerais sucesso de leis no tempo, maxime, no
quadro das leis sobre prazos27. A retroconexo deste reconhecimento

26 O T. C. salientou, alis, a oportunidade da previso de uma clusula geral

de salvaguarda, permitindo a propositura da aco para alm de tal prazo mnimo
normal, contanto que o autor cumprisse o nus de alegar e provar factos que
tornassem a propositura tardia da aco desculpvel ou justificvel (maxime, o
desconhecimento, sem culpa, da identidade do progenitor ou a existncia de reais
obstculos prticos ou sociais proposio da aco).
27 Nesta senda, conceber-se-ia que o n. 1 do art. 1817. do CC (na redaco
dada pela Lei n. 14/2009, de 1 de Abril) seria sempre aplicvel aos processos
pendentes na data do seu incio de vigncia, mesmo que o legislador no tivesse
tido o cuidado de, no artigo 3. dessa mesma lei, expressar essa aplicabilidade.
Isto porque o estabelecimento da filiao (paternidade ou maternidade) ocorre
somente no momento em que, por deciso judicial em aco de investigao, tal
reconhecido. Com o que no haveria aplicao retroactiva da LN.

176
judicial da filiao a factos passados (concepo e nascimento) seriam
apenas atinente aos factos-pressupostos, cuja localizao no tempo
no influi sobre a determinao da lei aplicvel 28 . Neste enfoque, o
decurso do tempo (2 anos, a contar da maioridade ou emancipao)
no representaria um facto extintivo (nem to pouco constitutivo
ou modificativo) de qualquer efeito jurdico; seria um simples facto
pressupostos, na formulao de Baptista M achado 29, cuja loca-
lizao no tempo no influi sobre a determinao da lei aplicvel.
Sendo assim, a LN aplicar-se-ia para o futuro e teria atingido as
aes de investigao pendentes no dia 2 de Abril de 2009: se os
autores tivessem apenas fundado a causa de pedir na filiao bio-
lgica (ou no tivessem podido demonstrar os factos base da posse
de estado ou de outras presunes de paternidade), os tribunais
deveriam declarar a caducidade da ao na eventualidade de os
investigantes (ou alguns deles) terem deixado decorrer um prazo
superior a 10 anos, aps a sua maioridade ou emancipao. No
creio, porm, que o facto natural tempo constitua, neste caso, um
mero (ou somente) facto pressuposto, para o qual seria indiferente
o regime da LN, a qual se aplicaria sempre e de forma imediata s
aes pendentes. Julgo que este facto natural tempo (e o decurso
global do prazo previsto na lei) antes um facto extintivo de um
direito subjectivo (ou de uma situao jurdica), qual seja o direito
de ao, no sentido de fazer afirmar um direito de personalidade
(e direito fundamental) do autor dessa ao.
Ora, uma outra soluo se divisaria: tendo o decurso global o
prazo o valor de um facto extintivo de direitos ou de situaes jur-
dicas subjectivas e considerando que a LN veio encurtar o prazo da
propositura de aes de investigao fundadas na filiao biolgica

28 Neste sentido, cfr. o acrdo do STJ, de 13/9/2012 (P ires D a R osa ), proc.

n. 146/08.7TBSAT.C1.S1
29 J. B aptista M achado , Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,
1990, cit., p. 244.

177
 no pressuposto de a referida declarao de inconstitucionalidade
material prolactada em Janeiro de 2006 ter criado um ambiente ju-
risprudencial favorvel propositura da ao a todo tempo , ento,
a fim de evitar indesejveis efeitos surpresa com o encurtamento do
prazo previsto na LN, seria aplicvel o disposto no artigo 297., n.
1, do Cdigo Civil. Consequentemente, a aplicao da LN s aes
pendentes faria eventualmente manter operante (por retroactivida-
de no autntica) o facto impeditivo da caducidade plasmado na
propositura da ao. Salvo se o ru fosse absolvido da instncia e o
autor tivesse que propor nova ao de investigao j ao abrigo da
LN e, para o efeito, no o fizesse no prazo de 30 dias (artigo 279.,
n. 2, do CPC). Todavia, numa outra interpretao, o facto que serve
de previso da LN j se teria verificado totalmente no passado 30.
Mas esta soluo baseada nas regras gerais de sucesso no tempo
de leis sobre prazos tambm no parece prestvel e adequada. Com
efeito, esta regra pressupe a normal sucesso de leis no tempo:
LA sucede a LN. Nada disto se passou, porm, no quadro das
vicissitudes operadas por via da referida declarao de inconstitu-
cionalidade material com fora obrigatria geral. Entre o dia 10 de
Fevereiro de 2006 e o dia 2 de Abril de 2009 no existiu, destarte, um
especfico parmetro normativo positivado em lei, por cujo respeito
as partes e os tribunais pudessem ter programado as suas condu-
tas e decises no que respeita tempestividade da instaurao de
aes de estabelecimento da filiao jurdica aliceradas na filiao
biolgica (fora, portanto, da invocao e prova de presunes de
paternidade previstas para os filhos nascidos fora do casamento).
Pode dizer-se que a LN encurtou o prazo previsto na LA? Qual era

30 Donde, os investigantes deveriam ter instaurado, no passado, a ao de in-

vestigao at perfazerem 29 anos de idade (momento impeditivo da caducidade
enquanto efeito extintivo da possibilidade de fazer reconhecer a filiao jurdica),
mesmo que estes j tivessem exercido lcita e tempestivamente o direito de ao
aps a referida declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral,
publicada em Fevereiro de 2006.

178
a LA? E aceitvel observar que a LN veio alongar o prazo estabe-
lecido na LA (dois anos a contar da maioridade ou emancipao),
sem cuidar de ponderar os parmetros judicativos ocorridos medio
tempore entre incios de 2006 e Abril de 2009? Perante o exposto
e assente a ideia de que esta questo para que se busca soluo
somente atinge as aes de investigao instauradas medio tempore,
entre 10 de Fevereiro de 2006 e 1 de Abril de 2009 , a soluo da
(des)aplicao da norma transitria especial do artigo 3. da Lei n.
14/2009 s aes pendentes convoca os critrios normativos e de
concretizao material do princpio da confiana. Vejamos.

5. A discricionariedade legislativa e as dimenses do prin-

cpio da confiana

Como vimos, deve perguntar-se se a projeco retroactiva da LN

aos processos pendentes na data do seu incio de vigncia (iniciados
aps a publicao do acrdo do T.C. n. 23/2006) frustra, de forma
intolervel e escandalosa, a confiana criada, depositada e investida
pelos investigantes. Ser que estamos perante um circunstancialismo
em que se tutela um direito subjectivo (pblico) o direito de ao
e a tutela jurisdicional efectiva que instrumental da afirmao
de um direito de personalidade e um direito fundamental (direito
identidade pessoal) e, a posteriori, se retira retroactivamente esse
direito subjectivo por meio de uma retroconexo total da LN, se-
gundo a qual o facto (in casu, o decurso do tempo: 10 anos) que
serve de previso desta LN j transcorreu totalmente no passado,
inutilizando a instncia processual e a situao jurdica processual
por ela criada?
Com algum rigor, pode afirmar-se que nos quedamos face a uma
situao de retrospectividade ou retroactividade inautntica; que
o mesmo surpreender uma situao a onde a lei nova vigora ex

179
nunc, para o futuro, conquanto transporte a caracterstica de afetar
direitos que, embora constitudos no passado por fora da lei ante-
rior, prolongam os seus efeitos no presente31. O legislador da Lei
n. 14/2009 no estava, de facto, impedido de proceder reviso do
regime dos prazos de caducidade das aes de estabelecimento da fi-
liao (da maternidade/paternidade) e da impugnao da paternidade
presumida. Este legislador como qualquer legislador ordinrio
desfrutava, a partir de Fevereiro de 2006, de uma ampla liberdade de
conformao legiferante; ele gozava, a partir da referida declarao
de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de uma ampla
liberdade e discricionariedade de conformao legislativa destes
especficos regimes jurdicos, atendendo aos interesses, valores e
direitos fundamentais em presena. No existe, na verdade, uma
garantia constitucional no sentido da imprescritibilidade das aes
destinadas ao estabelecimento da filiao jurdica, pois o legislador
ordinrio tem de dispor de uma ampla margem de conformao da
ordem jurdica, incluindo a natural possibilidade de alterao das
leis em vigor 32 , seja na sequncia do normal fluir das opes de
poltica legislativa, de compromissos eleitorais, etc., seja por causa
da declarao de inconstitucionalidade, com eficcia geral, de leis
por ele anteriormente aprovadas33 .
A ponderao das situaes concretas luz do princpio da
segurana jurdica na vertente material da confiana formada,
confirmada e investida pelos cidados de um determinado regime
jurdico face a mudanas de comportamento do legislador osten-

31 Com esta formulao, J. R eis N ovais, As Restries aos Direitos Fundamentais

no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2003,
p. 818.
32 J. R eis N ovais , Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica
Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 263 ss.
33 A ponderao dos interesses subjacentes s opes legislativas no pode ser
neutralizada; no podemos admitir a rigidificao das regras jurdicas norteadoras
do regime da tempestividade do direito de ao.

180
tando as caractersticas da continuidade, da previsibilidade e da
calculabilidade do presente e do devir em ateno aos diferentes
direitos fundamentais envolvidos pode iluminar adequadamente
o juzo a fazer respeitante (in)constitucionalidade do artigo 3.
da LN. E esta metodologia ser, igualmente adequada a apurar se
cabe, ou no, distinguir a situao dos investigantes que j haviam
instaurado aes de investigao antes da publicao do acrdo
do T.C. n. 23/2006, para alm do prazo de dois anos a contar da
maioridade, daqueles outros que, tendo mais de 20 anos de idade,
apenas propuseram tais aes aps a referida declarao de incons-
titucionalidade.
Conhecem-se os pressupostos em que assenta o princpio da con-
fiana e da boa f do legislador (artigo 266., n. 2, da Constituio)34.
Atento o exposto, o que devemos perguntar se existiu, a partir
de Fevereiro de 2006 a criao de padres normativos de conduta
subjectivamente radicada, susceptveis de alicerar nos seus destina-
trios uma expectativa normativa segura de orientao reveladora de
uma dignidade constitucionalmente relevante, a qual no sugeria a
previsibilidade de mutaes ou de alteraes substanciais da situao
jurdica com base na qual tais destinatrios podiam constituir (in

34 Quais sejam: (a) identificao de uma base de confiana criada e aceite pelos
poderes pblicos; (b) formao da confiana dos cidados assente nessa base; (c)
confirmao dessa confiana mediante actos concretizadores; (d) investimento dos
cidados na confiana que fora gerada por tais poderes pblicos (legislativo, exe-
cutivo e judicial); (e) dignidade da proteo da confiana dos cidados, no sentido
em que tais expectativas de continuidade do regime vigente num certo momento
sejam legtimas, por que fundadas ou justificadas em boas razes; (f ) mudana de
comportamento dos poderes pblicos que no seja exigida pelo interesse pblico, a
qual, pela sua importncia ou valor, seja superior ao valor da tutela das expectativas
(de continuidade) criadas, de tal modo que exista uma frustrao da confiana por
parte dos poderes pblicos que a criara; (g) um elemento de conexo normativo
entre as actividades desses poderes pblicos e a actividade ou as expectativas dos
cidados, qual nexo de causalidade entre a actuao geradora de confiana e a
situao de confiana e o investimento nessa confiana M aria L cia A maral , A
Forma da Repblica: Uma Introduo ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra,
Coimbra Editora, 2005, pp. 182-183; M. R ebelo DE S ousa /A. S algado D e M atos ,
Direito Administrativo Geral, I, 2. edio, Lisboa, 2006, p. 217 ss.

181
casu, estabelecer a filiao jurdica), modificar ou extinguir direitos
ou posies jurdicas (scilicet, impugnar a paternidade presumida).

6. Os critrios de deciso do Tribunal Constitucional e as

aes propostas aps o dia 10 de fevereiro de 2006

No que tange ao princpio da segurana jurdica cuja con-

vocao aqui decisiva na sindicao da constitucionalidade de
alteraes legislativas que atingem factos passados e situaes ju-
rdicas em curso de constituio o Tribunal Constitucional tem
entendido que as alteraes legislativas que afectem expectativas
legitimamente fundadas dos cidados so inadmissveis, contanto
que (a) a afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, cons-
titua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os
destinatrios das normas dela constantes no pudessem contar; e
ainda, (b) quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam
considerar-se prevalecentes, luz do princpio da proporcionali-
dade, a propsito dos direitos, liberdades e garantias, no n. 2 do
artigo 18. da Constituio) 35. Deve ento perguntar-se se ocorreu,
entre Fevereiro de 2006 e Abril de 2009, alguma continuidade ma-
nifestada na estabilidade de certas expectativas dos cidados e na
congruncia das decises judiciais que, a partir da referido acrdo
do T.C. n. 23/2006 com o desaparecimento da norma do n. 1 do
artigo 1817. do Cdigo Civil, passaram a entender, por esmagadora

35 Entre muitos, cfr. Pareceres da Comisso Constitucional n.s 25/79 e 14/82;

acrdos do T.C. n. 302/90; idem, n. 232/91; ibidem, n. 365/91; ibidem, n. 473/92;
ibidem, n. 354/2000; ibidem, n. 449/2002; Ibidem, n. 556/2003, ibidem, n. 154/10,
todos em www.tribunalconstitucional.pt.

182
maioria, no existir prazo de caducidade para a instaurao de aes
de investigao da paternidade ou da maternidade36 .
Aps o dia 10 de Fevereiro de 2006 as pessoas confiaram na
situao jurdica criada pela revogao do n. 1 do artigo 1817. do
Cdigo Civil. As pessoas cuja paternidade (ou maternidade) no
estivesse estabelecida fortaleceram as suas orientaes de vida no
sentido de continuarem a esperar ser reconhecidas como filhos ou
filhas (por meio da perfilhao) pelos homens que pensavam serem
os seus pais biolgicos. Conquanto essa perfilhao no viesse a
ocorrer, elas sempre ficariam salvas de, a partir de Fevereiro de
2006, intentar ao de investigao a todo o tempo, independen-
temente de alegarem e provarem certos factos-base das presunes
de paternidade estabelecidas no artigo 1871. do mesmo Cdigo37.
Embora a declarao de inconstitucionalidade em cau-
sa (n. 23/2006), com a concreta delimitao feita pelo Tribunal
Constitucional no tenha sido, por si s, uma circunstncia objec-
tivamente adequada a gerar a expectativa que outros prazos de
caducidade da investigao da filiao, com outros limites temporais
ou com outras formas de contagem, seriam, tambm eles, incons-

36 De facto, a jurisprudncia das Relaes e do STJ passou a entender, logo aps

a publicao do acrdo n. 23/2006, que as aes destinadas ao estabelecimento
da filiao jurdica no deveriam achar-se sujeitas a prazo de caducidade. Estas de-
cises, a que j me referi h pouco, tero criado nos cidados a impresso de que
esses padres de conduta poderiam ser prosseguidos sem impedimentos, mudan-
as ou rupturas jurdicas, por parte de outros orgos de soberania, em particular,
a Assembleia da Repblica. Em suma, a declarao de inconstitucionalidade com
fora obrigatria geral do n. 1 do artigo 1817 do Cdigo Civil, aplicvel ex vi do
artigo 1873. do mesmo Cdigo, constante do Acrdo n. 23/2006 do T.C., veio a
ser generalizadamente interpretada pela jurisprudncia do STJ como significando a
imprescritibilidade do direito de investigar a paternidade, com o fim da sujeio
deste direito a prazos.
37 Estes cidados tomaram decises e fizeram planos de vida sedimentados nes-
sas expectativas de continuidade da soluo jurisprudencial que ento passou a ser
aplicada aos casos concretos pelos tribunais superiores. Com o que ter ocorrido um
verdadeiro nexo de causalidade entre a actuao do Tribunal Constitucional, com
o acrdo n. 23/2006, e a actuao dos cidados em cujo assento de nascimento
no constava a meno da paternidade.

183
titucionais, o certo que a prtica e a orientao jurisprudencial
dos tribunais da Relao e do STJ seguiram um caminho oposto;
trilharam, esmagadoramente, a tese da imprescritibilidade de tais
aes. Todavia, volvidos pouco mais de trs anos, estas pessoas,
que haviam estabilizado as suas expectativas normativas com base
nas solues jurisprudenciais ento consolidadas pela orientao
do Tribunal Constitucional, viram-se confrontadas com uma nova,
dramtica e totalmente diferente opo poltico-legislativa: o encur-
tamento do prazo para investigar a filiao, ainda por cima aplicvel
s aes pendentes no dia 2 de Abril de 2009. Estes cidados, autores
de aes de investigao instauradas aps o dia 10 de fevereiro de
2006, perderiam na secretaria a pretenso para a qual poderiam
ganho de causa no campo38 .
A Lei n. 14/2009 operou uma mutao substancialmente desfavo-
rvel da ordem jurdica, haja em vista as solues jurisprudenciais
surgidas logo a publicao do acrdo do T.C. n. 23/2006, as quais
passaram, quase todas, a entender que as aes de investigao se
tornaram, doravante, imprescritveis. Donde, a existncia, desde
a publicao desse acrdo, de uma expectativa legtima de conti-
nuidade da no fixao legislativa de qualquer prazo de caducidade
para investigar e estabelecer judicialmente a filiao jurdica. Embora
a questo, medio tempore, estivesse em aberto, os interessados no
podiam seguramente contar com um regime de prazos do tipo do
que foi estabelecido pela Lei n. 14/2009. A jurisprudncia consoli-
dada nos tribunais judiciais pode ser assim configurada como meio
de formao e de revelao de norma aplicvel aos casos concre-
tos, de modo que tal norma jurdica, de formao jurisprudencial,
corresponderia a um comando permissivo de instaurao de aco

38 Por fora da mencionada declarao de inconstitucionalidade, proclamada

pelo acrdo n. 23/2006, era de afastar a hiptese de os cidados interessados
considerarem que estvamos perante um transitrio vcuo legislativo, a preencher
dentro do esprito do sistema por meio de solues jurisprudncias casusticas.

184
de investigao da paternidade/maternidade, sem dependncia de
qualquer prazo de caducidade39.
Vale dizer: a aplicao imediata da LN s aes pendentes na data
do seu incio de vigncia implica o aniquilamento jurdico do direito
de ao j exercido aps o dia 10 de Fevereiro de 2006. O que est
em causa , por conseguinte, a violao de direitos fundamentais por
motivo da aplicao retroactiva de uma norma transitria especial
aniquiladora de direitos fundamentais j exercidos e em curso de
constituio (direito de ao, direito identidade pessoal, direito a
constituir famlia). A aplicao da LN s aes pendentes a partir
da publicao do acrdo do T.C. n. 23/2006 torna impossvel o
exerccio efectivo do direito de constituir a filiao atravs dos tri-
bunais a pessoas que j haviam impedido essa mesma caducidade

39 Admito, embora com algumas reservas, que ter assim sido criado nos
interessados a expectativa legtima de que viria a ser alterado o regime jurdico
de instaurao das aces de investigao da paternidade ou de maternidade, no
sentido da remoo de um prazo de caducidade, o que conduziria possibilidade
de instaurao a todo o tempo daquelas aces. Isto porque o artigo 3. da Lei
n. 14/2009 ter resultado de uma iniciativa legislativa apresentada pelo grupo
parlamentar PEV Partido Ecologista Os Verdes, em 7/11/2005 (in http://www.
parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=21079),
que se limitava a acrescentar um novo n. 7 ao artigo 1817. do Cdigo Civil, que
dispunha: desde que os efeitos pretendidos sejam de natureza meramente pes-
soal, a aco de investigao da maternidade pode ser proposta a todo o tempo.
Ademais, determinava-se, no artigo 2. do referido Projecto de Lei n. 178/X, que
aquela alterao entraria imediatamente em vigor. Alm de que se registam decises
de alguns tribunais que optaram por aplicar o prazo geral de prescrio de vinte
anos, previsto no artigo 309. do Cdigo Civil a aces de investigao instauradas
a partir da publicao do acrdo do T.C. n. 23/2006. Cfr. o relatrio do acrdo
do STJ, de 17/4/2008 (http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa
814/9192ebc240ebcdf28025742e0039f69e?OpenDocument), a onde a deciso da 1.
instncia, que suscitou o recurso de apelao para a Relao de Guimares, objecto
de revista para este Supremo, aplicou o prazo geral de prescrio de 20 anos, tendo
julgado procedente a excepo peremptria suscitada pelo autor e julgado extinto
o direito investigao da paternidade. Cfr., igualmente, G uilherme D e O liveira ,
Caducidade das Aces de Investigao, in Lex Familiae Revista Portuguesa de
Direito da Famlia, Ano 1, n. 1, 2004, p. 12, que admite a tendencial imprescri-
tibilidade do direito investigao de paternidade, mas acaba por temperar essa
defesa da no sujeio a qualquer prazo com a possibilidade de recurso ao instituto
da prescrio e ao prazo mximo de 20 anos, a contar da maioridade.

185
mediante a precpua propositura da ao ao abrigo da aplicao 40.
Ademais, tendo em conta a natureza rgida e absoluta da aplicao
s aes pendentes deste prazo de 10 anos, no ter sido ponderado
o melhor equilbrio e adequao entre o respeito pela intimidade
da vida privada do investigado e o direito identidade pessoal do
investigado. O aplicar os novos prazos de caducidade (de 10 anos
subsequentes maioridade ou emancipao) s aes pendentes
na data de incio de vigncia da LN instauradas aps a prolao do
referido acrdo n. 23/2006 retira, abrupta, desproporcionada e
inadmissivelmente, o direito (subjectivo e fundamental) aos autores
de a sua causa (e pretenso material) dever ser examinada e julgada
quanto ao mrito (e no apenas quanto aos requisitos processuais
de admissibilidade) por um tribunal.

7. O princpio da confiana e as aes propostas antes do

dia 10 de fevereiro de 2006, que ainda se achavam pen-
dentes no dia 2 de abril de 2009

J, porm, as aes de estabelecimento da filiao instauradas

antes da prolao do acrdo do T.C. n. 23/2006, que ainda se
encontravam pendentes na data de incio de vigncia da Lei n.
14/2009 devem seguir uma soluo diferente. Neste particular devo
reconhecer uma inflexo da posio que j perfilhei no passado 41.
Na verdade, os autores que tenham instaurado aes de investigao

40 H, com efeito, uma adicional denegao de justia respeitante no pronncia

da deciso de mrito pela verificao superveniente de uma excepo peremptria
de conhecimento oficioso (a caducidade do direito de ao), a qual atinge total-
mente o tempo transcorrido no passado. Nestes casos o facto que serve de previso
esta LN (o decurso do tempo) j se verificou totalmente no passado, na sequncia
da cessao de produo de efeitos do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil por
motivo do acrdo do T.C. n. 23/2006.
41 J. P. R emdio M arques , Caducidade de Aco de Investigao , 2009,
cit., pp. 219-220, 226-227.

186
antes do dia 10 de Fevereiro de 2006 e que em 2 de Abril de 2009 se
viram confrontados com a consagrao normativa de um prazo de
caducidade de 10 anos nem sequer podem usar a seu favor a ex-
pectativa da manuteno de qualquer manuteno, estabilidade ou
uniformidade de jurisprudncia. Lembre-se que, s a partir desse
dia, os tribunais superiores passaram a decidir (ou a confirmar os
despachos saneadores emanados da 1. instncia) que as aes de
investigao no estavam sujeitas a qualquer prazo. Situao a que
estariam sujeitos os autores de aes desta natureza interpostas aps
a publicao do referido acrdo do T.C. n. 23/2006.
A situao de confiana na realizao judicial de uma pretenso
material e o investimento nessa confiana face a possveis muta-
es legislativas ocorridas na pendncia dessa causa formam-se
no momento da propositura da ao. No por acaso que o facto
impeditivo da caducidade (que no admite suspenso, nem inter-
rupo, salvo nos casos expressamente previstos na lei: artigo 328.
do Cdigo Civil) coincide com a entrada da petio na secretaria do
tribunal, ou seja com a propositura da ao em juzo (artigo 332.,
n. 1, do mesmo Cdigo). Por outro lado, deve observar-se que a
verificao do preenchimento dos pressupostos processuais deve ocor-
rer de harmonia com a lei vigente data da propositura da aco.
Na data da propositura destas aes estava em vigor uma norma
que impedia, para alm dos 20 anos de idade do autor da ao, o
exerccio da tutela jurisdicional destinada a estabelecer a filiao
jurdica desligada da invocao de presunes de paternidade ou
do obstculo de uma prvia inscrio da paternidade que deva ser
previamente removida42 . data da instaurao destas aes antes,

42 No pode pois dizer-se que se tenha criado uma situao de confiana me-
recedora de tutela e de investimento nessa confiana relativamente aos autores de
aes de investigao que, na data da instaurao dessa ao, tivessem mais de
20 anos. que no momento da instaurao de tais aes o direito de ao j se
encontrava caduco ao abrigo da norma que permitia a realizao dessa pretenso
material atravs do processo.

187
portanto, do dia 10 de Fevereiro de 2006 , os autores j nem sequer
beneficiaram de tal direito, por terem deixado correr mais de dois
anos desde a sua maioridade (ou emancipao). Por conseguinte, a
norma do artigo 3. da Lei n. 14/2009, tendo em conta as especficas
circunstncias destes casos, no configurou uma restrio do direito
de acesso aos tribunais (artigo 20., n. 1, da Constituio). Os in-
teressados no gozavam, destarte, de uma legtima expectativa na
vigncia de um regime normativo que permitisse a instaurao de
aces de investigao da paternidade/maternidade a todo o tempo
(ou durante um prazo mais ou menos dilatado a partir da maiorida-
de). No pode dizer-se que existia qualquer expectativa normativa
na mutao favorvel do regime jurdico ento vigente 43. Vale dizer:
no foi violado aquele mnimo de certeza e de segurana no direito
das pessoas e nas expectativas que a elas so juridicamente criadas,
exactamente porque as aes (de cujo desfecho final com deciso
transitada em julgado decorre o estabelecimento da filiao jurdica)
foram instauradas numa poca em que vigorava o prazo de dois
anos a contar da maioridade, em que a instaurao da ao, luz
do direito aplicvel, aps o referido prazo de dois anos no gerava
o facto impeditivo da caducidade. Na data da instaurao da ao, o
prazo-regra para a propositura da ao de investigao de paterni-
dade era de dois anos aps o investigante ter atingido a maioridade
ou a emancipao (artigo 1817., n. 1, do Cdigo Civil)44 .

43 E deve observar-se que somente viola o princpio da proteo da confiana,

nsito na ideia de Estado de direito democrtico, uma retroactividade intolervel,
que afecte de forma inadmissvel e arbitrria os direitos e expectativas legitimamente
fundados dos cidados cfr. o acrdo do Tribunal Constitucional n. 11/83, de 12
de Outubro de 1982, in Acrdos do Tribunal Constitucional, 1. vol., pp. 11 e segs.;
no mesmo sentido se havia j pronunciado a Comisso Constitucional, no Acrdo
n. 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apndice ao Dirio da Repblica, de
23 de Agosto de 1983, p. 133, e no Boletim do Ministrio da Justia, n. 314, p. 141.
44 Excepcionalmente, uma vez decorrido o referido prazo, o Cdigo Civil atri-
bua ainda ao filho a faculdade jurdica de: (a) reagir no prazo de um ano aps
a destruio do registo da paternidade at ento tido por verdadeiro e que inibia
qualquer investiga o de paternidade (artigo 1817., n. 2); (b) utilizar o escrito

188
 Vale isto por dizer que a norma transitria do artigo 3. da Lei
n. 14/2009 no veio estatuir ou alargar s aes interpostas antes
de Fevereiro restries autnomas a direitos fundamentais que a
LA (antiga redao do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil) no
previa. Pelo contrrio, a LN melhorou a posio jurdica subjectiva
dos investigantes relativamente redao do referido n. 1 do arti-
go 1817. julgada inconstitucional com fora obrigatria geral pelo
acrdo n. 23/2006. Situados na poca da propositura de tais aes
de investigao antes, portanto, de 10/2/2006 o interesse em
investigar a paternidade a todo o tempo no tinha passado a gozar
de tutela jurdica pelo simples facto de antes dessa data alguma
doutrina (no caso, a veiculada pelo Prof. Guilherme De Oliveira)
e trs acrdos do Tribunal Constitucional, a partir de meados do
ano 2004, terem declarado inconstitucional, em sede de fiscalizao
concreta, a referida inconstitucionalidade45.
De igual sorte, devo reformular o argumento que utilizei neste
tipo de situaes, segundo o qual a retroactividade ampliativa de
direitos fundamentais no inconstitucional 46 , mesmo que atinja
um facto ou um efeito j produzido ou estabilizado no passado.
Isto porque, no anverso, esta retroactividade ampliativa afecta ou

do progenitor reconhecendo a paternidade, dispondo de um prazo de seis meses a

contar do conhecimento desse escrito (artigo 1817., n. 3); (c) caso existisse posse
de estado, de investigar a paternidade no prazo de um ano a contar da data em que
cessou o tratamento (artigo 1817., n. 4).
45 No havia, na mente destes investigantes, a existncia de qualquer expecta-
tiva legtima de continuidade da no fixao legislativa de qualquer prazo fundado
apenas no acrdo do T.C. n. 486/2004 e nos dois que lhe seguiram at ao acrdo
n. 23/2006. At porque para estes acrdos o julgamento de inconstitucionalidade
material no incidiu sobre a existncia de um prazo de caducidade para a pro-
positura da ao de investigao de paternidade, mas sim sobre a durao desse
prazo e, sobretudo, sobre as suas caractersticas, uma vez que comeava a correr
inexorvel e ininterruptamente desde o nascimento do filho (facto objectivo) e se
podia esgotar integralmente sem que o mesmo tivesse qualquer justificao para a
instaurao da ao de investigao de paternidade.
46 Doutrina veiculada, entre ns, por J. Reis Novais, Os Princpios Constitucionais
Estruturantes da Repblica Portuguesa, 2004, cit., p. 265.

189
comprime outros direitos fundamentais do investigado, qual seja o
direito intimidade da vida privada que no pode ser totalmente
aniquilado; e, outrossim, o valor da segurana jurdica, maxime
numa poca em que vigorava um prazo de caducidade de dois anos
a contar da maioridade do investigante, prazo, este, que j havia
decorrido na data em que tais aes foram instauradas. As prerroga-
tivas ligadas ao exerccio, a todo o tempo, da ao de investigao
e estabelecimento da filiao jurdica interferem gravemente com
valores que tambm desfrutam de proteco legal e at constitucio-
nal, como sejam a dita segurana jurdica, a preservao da paz e
da harmonia dentro da famlia do investigado sobretudo quando
o investigado era casado data da concepo do investigante e
o direito ao respeito da vida privada do investigado, o qual tem
especial relevncia na matria de relacionamento sexual, matria
necessariamente presente no apuramento da paternidade47. A inves-
tigao da paternidade acarreta, quase sempre, danos na reputao
do investigado; alm de que existe a possibilidade de grosseira in-
terferncia com o respeito devido aos mortos, no caso de exumao
do investigado falecido 48 .
Lembre-se ainda que a larga maioria das aes instauradas antes
de 2006 tiveram como causa de pedir os factos-base de presunes

47 Cfr. a declarao de voto do Conselheiro P edro M achete no acrdo do

T.C. n. 515/2012, segundo o qual quanto maior for o afastamento da data da pre-
tensa concepo, mais acentuadamente intrusiva ser a iniciativa processual do
investigante na reserva da vida privada dos terceiros atingidos. Donde, a partir do
momento em que o investigante rene as condies legais e subjectivas em espe-
cial, a maturidade ou o conhecimento de certos dados anteriormente desconhecidos
- para exercer os seus direitos ao conhecimento e estabelecimento da paternidade
biolgica e ao estabelecimento do respetivo vnculo jurdico, a dilao temporal
correspondente omisso do exerccio desses direitos refora de crescentemente
os aludidos direitos reserva da intimidade da vida privada e familiar do pretenso
pai e da sua famlia mais prxima.
48 O decurso do tempo faz com que tais interesses e valores adquiram uma
acrescida relevncia, pelo que a concordncia prtica dever impor o justo equi-
lbrio entre todos os interesses em presena em razo do decurso do tempo e da
inao dos investigantes.

190
de paternidade, cujo prazo de caducidade era substancialmente
maior49. Por outro lado, no pode dizer-se que a declarao de in-
constitucionalidade com fora obrigatria geral emanada do acrdo
n. 23/2006 ter tido um efeito repristinatrio das normas que o
n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil tenha revogado 50 . De facto,
esta norma revogara o artigo 37. do Decreto n. 2, de 25/12/1910 51.
A rejeio destes efeitos repristinatrios justifica-se luz da si-
tuao de inconstitucionalidade superveniente dessa soluo e da
irrazoabilidade da sua aplicao, uma vez que tais efeitos so in-
compatveis com o paradigma em que hoje assentam as relaes e
as situaes de filiao jurdica52 . Enfim, as decises que julgaram
a inconstitucionalidade desta norma do artigo 3. da Lei n. 14/2009
respeitaram a aes de investigao instauradas aps a publicao
do acrdo n. 23/2006 53 .

49 Por exemplo, havendo posse de estado o prazo somente corria aps a cessao
do tratamento como filho pelo pretenso pai (um ano aps a cessao voluntria
desse tratamento, a qual, ultima ratio, ocorria quando o pretenso pai morresse:
antiga redao do n. 4 do artigo 1817. do Cdigo Civil).
50 O prazo previsto nessa norma foi introduzido pela verso inicial do Cdigo
Civil de 1967 (Decreto-Lei n. 47344, de 25 de Novembro de 1966) no texto do ar-
tigo 1854., n. 1, que, posteriormente, transitou no essencial para o artigo 1817.,
n. 1, na reviso introduzida pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro de
1977 do Cdigo.
51 Ou seja, a Lei da Proteco dos filhos, segundo o qual: A aco de inves-
tigao de paternidade ou maternidade s pode ser intentada em vida do pretenso
pai ou me, ou dentro do ano posterior sua morte, salvas as seguintes excepes
, in Dirio do Governo, n. 70, de 27 de Dezembro de 1910.
52 Sobre este motivo de rejeio dos efeitos repristinatrios, cfr. J orge Miranda,
Manual de Direito Constitucional, vol. VI, Inconstitucionalidade e Garantia da
Constituio, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 254 ss., Rui Medeiros,
A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade, Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 1999, p. 651 ss., J.
J. G omes C anotilho , Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 1017.
53 Por exemplo, no caso que deu origem ao acrdo do T.C. n. 164/2011,
discutia-se a aplicao da nova redao dada pela Lei n. 14/2009 ao artigo 1817.
do Cdigo Civil a uma ao de investigao de paternidade que se encontrava
pendente data de entrada em vigor desta lei, mas que fora proposta em data sub-
sequente referida publicao. O ac. T.C. n. 77/2012 (P amplona D e O liveira ),
de 9/02/2012, respeita a um caso em que a aco de investigao foi, igualmente,

191
 Deve salientar-se, todavia, que o movimento de reforo da tutela
do interesse do filho em conhecer as suas origens genticas e sociais,
se consolidou o princpio de verdade biolgica como estruturante
de todo o regime legal, de forma alguma lhe atribuiu autnoma
dignidade constitucional54. A verdade biolgica no pode fundamen-
tar, por si s, um juzo de inconstitucionalidade, como salientou,

proposta em Dezembro de 2006, por conseguinte, j depois da prolao do acrdo

do T.C. n. 23/2006. Pelo que no de estranhar que tenha aplicado, qual tale, a
jurisprudncia do mesmo T.C. tirada no acrdo n. 24/12, quanto desconformidade
constitucional da norma do artigo 3. da Lei n. 14/2009, de 1 de abril, na medida
em que manda aplicar, aos processos pendentes data da sua entrada em vigor, o
prazo previsto na nova redao do artigo 1817. n 1, do Cdigo Civil, aplicvel por
fora do artigo 1873. do mesmo Cdigo. Tanto no acrdo do T.C. n. 164/2011,
quanto no acrdo do mesmo Tribunal n. 285/2011 estavam, de igual jeito, em
causa aes de investigao da paternidade iniciadas posteriormente prolao do
acrdo do T.C. n. 23/2006. O acrdo n. 164/2011 respeita a uma aco proposta
em 19/02/2006. Por sua vez, o acrdo n. 285/2011 refere-se a uma ao instaurada
em 21/07/2008. No mesmo sentido navega o acrdo do STJ, de 20/09/2012 (Serra
Baptista), proc. n. 1847/08.5TVLSB-A.L1.S1, 2. seco, o qual parte do pressuposto
de que a inconstitucionalidade material do artigo 3. da Lei n. 14/2009 se aplica aos
casos em que a aco tenha sido proposta numa poca em que vigorava a doutrina
do dito Ac. do T.C. n 23/06. Idem, o acrdo do SRJ, de 5/06/2012 (G ranja D a
F onseca ), proc. n. 37/07.9TBVNG.P1.S1, 7. Seco. - segundo o qual luz e
vigncia deste regime (de imprescritibilidade) que a 28 de Fevereiro de 2006 foi
intentada a presente aco); ibidem, o acrdo do STJ, de 10/01/2012 (M oreira
A lves ), proc. n. 193/09.1TBPTL.G1.S1, 1. seco, segundo o qual, Como resulta
dos autos a aco foi instaurada em 27/2/2009, depois da publicao no D.R. do
Ac. do T. Constitucional n. 23/2006 de 2/2, que declarou, com fora obrigatria
geral, a inconstitucionalidade da norma constante do n. 1 do Art. 1817 do CC.,
(aplicvel ao caso por fora do disposto no Art. 1873) e antes da publicao da Lei
14/2009 de 1/4, que alterou a redaco anterior dos Art.s 1817 e 1842 do C.C.;
ibidem, o acrdo de 15/11/2011 (M artins D e S ousa ), proc. n. 49/07.2TBRSD.
P1.S1, 1. Seco, de acordo com o qual a inconstitucionalidade do artigo 3. da Lei
n. 14/2009 pressupe que a aco em apreo, de investigao de paternidade
[foi] instaurada em 07-03-2007, quando vigorava a doutrina resultante do Acrdo
do Tribunal Constitucional n. 23/2006, de 10-01, inquirindo este STJ qual teria sido
o alcance do art. 3. daquele diploma, mormente na sua vertente da conformidade
constitucional, ao determinar a aplicao imediata da Lei n. 14/2009, aos processos
pendentes; ibidem, o acrdo do STJ, de 6/09/2011 (Gabriel Catarino), proc. n.
1167/10.5TBPTL.S1, 1. Seco (Tendo a aco sido proposta j no domnio da nova
redaco do artigo 1817., n. 1 do Cdigo Civil, ex vi do artigo 1873. do mesmo
livro de leis, a questo adquire contornos diversos que tiveram por tela de juzo
os casos decididos nos arestos deste Supremo Tribunal de Justia de 11-03-2010;
08-06-2010 e o mais recente de 21-09-2010).
54 Cfr. P ereira C oelho / G uilherme D e O liveira , Curso de Direito de Famlia,
II, tomo I, Coimbra, 2006, pg. 52.

192
relativamente norma que fixa um prazo de propositura da ao de
impugnao da paternidade, o Acrdo n. 589/2007. Muito menos foi
alguma vez aceite que esse princpio seja dotado de valor absoluto,
que o leve a sobrepor-se a todos os demais.

8. Os regimes jurdicos no direito estrangeiro

Em outros ordenamentos que nos so prximos nem sempre

conforme s respectivas Constituies um regime que preveja, como
regra geral, a possibilidade de intentar a aco de investigao a
todo o tempo, inclusivamente aps a morte do investigado. Se
verdade que no Cdigo Civil italiano55 se dispe, no art. 270, que a
aco destinada a obter a declarao judicial da paternidade ou da
maternidade imprescritvel quando o autor for filho56; se o art. 133
do Cdigo Civil espanhol determina que a aco de reclamao da
filiao no matrimonial pode ser exercida pelo filho durante toda
a sua vida, quando falte a respectiva posse de estado; se o Cdigo
Civil alemo no prev qualquer prazo para a instaurao desta aco

55 Isto na sequncia da Novella de 1975 cfr. G. B asini, in Il Diritto de Famiglia,

Trattato diretto da G iovanni B onilini e G iovanni C attaneo , III, Filiazione e
Adozione, Milano, Giuffr, 2002, p. 185.
56 De resto, os descendentes (e no os herdeiros, atenta a pessoalidade desta
pretenso material) deste filho ainda dispem de um prazo de dois anos, aps a
morte do seu ascendente para instaurar a ao de declarao judicial de paternida-
de/maternidade natural). Todavia, mesmo no ordenamento italiano, a Constituio
prev, no seu art. 30, n. 4, que la legge detta le norme e i limiti per la rcerca
della paternit. E estas limitaes so justificadas com base na ideia da proteo
de um especfico direito de personalidade do investigado, pretenso pai, qual seja,
a sua intimidade da vida privada. Sobre isto, cfr. F ransceo G algano , Trattato di
Diritto Civile, Vol I, Le Categorie Generali, Le Personne, La Propriet, La Famiglia,
Le Successioni, La Tutela dei Diritti, 2. ed., Padova, Cedam, 2010, p. 628; Giovanni
F. B asini , in G. B onilini /G. C attaneo , continuato da G iovanni B onilini , III,
Filiazione e Adozione, Torino, Utet, 2007, pp. 203-204; M artin G utzeit , in: D.
Kaiser/K. Schnitzler/P. Friederici (Herg.), BGB Familienrecht, Band 4, 1297-
1921, 2. ed., Baden-Baden, Nomos, 2010, pp. 1323-1324.

193
(art. 1600d) 57 mas apenas um prazo de dois anos para impugnar
a paternidade (art. 1600b, idem)58 , a contar do conhecimento das
circunstncias que depem contra a paternidade, o que, indirecta-
mente, limita a investigao judicial da paternidade aps a remoo
do vnculo que impede o seu estabelecimento ; se o artigo 1606
do Cdigo Civil brasileiro (na redaco da Lei n. 8.560, de 29 de
Dezembro de 1992) prev que a aco de prova de filiao com-
pete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer
menor ou incapaz59 - 60; se no direito ingls tambm no se acham
previstos prazos-limite para o estabelecimento da paternidade (fora
do casamento) 61; no menos verdade que a consagrao de prazos

57 Nina Dethloff, Familienrecht, 29. ed., Mnchen, C.H Beck, 2009, pp. 291-292;
58 Se, de facto, estiver estabelecida a paternidade, esta tem, em primeiro lugar,
de ser afastada por meio de ao de impugnao da paternidade. S desta forma
fica aberta a via para a investigao judicial da paternidade de outro homem como
pai biolgico. Como existem prazos para esta ao de impugnao da paternidade
[1600b (que prev um prazo de dois anos a contar do conhecimento de circunstncias
que depem contra a paternidade)], cujo decurso bloqueia tambm a investigao
judicial do verdadeiro pai, tambm existe, de uma forma indirecta, um prazo para
a investigao judicial da paternidade. Cfr. Nina Dethloff, Familienrecht, 29. ed.,
2009, cit., pp. 292-293; Martin Gutzeit, in: D. Kaiser/K. Schnitzler/P. Friederici
(Herg.), BGB Familienrecht, Band 4, 2. ed., cit., 2010, pp. 1314-1318.
59 Porm, a impugnao do reconhecimento da paternidade (ou maternidade)
pode ser peticionada pelo filho maior nos quatros anos que se seguirem maiori-
dade ou emancipao (artigo 1604, in fine, do Cdigo Civil brasileiro). O artigo
27. do Estatuto da Criana e do Adolescente, aprovado pela Lei n. 8.069, de 13
de Julho de 1990, tambm dispe que: O reconhecimento do estado da filiao
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra
os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia
os itlicos so meus.
60 Todavia, pese embora a ao de investigao de paternidade seja imprescri-
tvel, no Brasil os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem no prazo
de dez anos, a contar no da morte do suposto pai, mas do momento em que foi
reconhecida a paternidade, conforme esclarece a Smula Vinculante, n. 149, do
Supremo Tribunal Federal, que estatui: imprescindvel ao de investigao de
paternidade, mas no o a de petio de herana.
61 Todavia, embora estejam previstos vrios processos de estabelecimento da
paternidade (v.g., no Child Support Act, de 1991; Children Act, de 1989; Child Care
Act, de 1980;), somente o estatudo na Seo 56 do Family Law Act, de 1986, desfruta
de eficcia erga omnes; e este apenas pode ser promovido por uma criana (child)
cuja deciso desfruta de eficcia geral. Cfr. N igel V. L owe , The Establishment of
Paternity Under English Law, p. 86, p. 95 in http://ciec1.org/Etudes/ColloqueCIEC/

194
de caducidade tambm comum em outros ordenamentos jurdicos.
Por exemplo, no artigo 263 do Cdigo Civil suo determina-se que a
aco de investigao da paternidade pode ser instaurada pela me
at um ano aps o nascimento e pelo filho at ao decurso do prazo
de um ano subsequente sua maioridade. De qualquer modo, existe
no direito suo uma clusula geral de salvaguarda, segundo a qual
a aco pode ser intentada depois do termo do prazo se motivos
justificados tornarem o atraso desculpvel. No direito francs, a
aco de investigao deveria ser proposta nos dois anos seguintes
ao do nascimento (art. 340-4 do Cdigo Civil francs, na redaco
da Lei n. 93-22, de 8 de Janeiro de 1993 62), excepto se o pai e a
me vivessem em unio de facto no perodo legal de concepo,
ou se tiver havido participao do pretenso pai na educao da
criana. O art. 321 do Code Civil determina o prazo de caducidade
de 10 anos, o qual se suspende durante a menoridade do investi-
gante. A lei de 1972 previa um prazo de 30 anos, pois at a estas
aes eram imprescritveis. A Ordenana de 4/7/2004 manteve esta
prescrio, tendo-a reduzido a um prazo de 10 anos. Como se v,
este regime francs agora idntico ao fixado pela Lei n. 14/2009.
Porm, o art. 16-11 do Code Civil, na redao da Lei de 6/8/2004,
impede a exumao do cadver para o efeito da realizao de exa-
me pericial ao ADN, excepto se ocorrer autorizao dos herdeiros
ou do prprio antes de falecer63 . No direito espanhol, no havendo
posse de estado, a ao de reclamao da filiao imprescritvel,

CIEColloqueLoweAngl.pdf; S. M. C retney /J. M. M asson , Principles of Family Law,

6. edio, London, Sweet & Maxwell, 1997, pp. 634-635.
62 Isto na sequncia do acrdo da Cour de Cassation, de 13/11/1979, in: Revue
critique de droit international prive (1980), p. 753, segundo o qual a no fixao
de prazos para a instaurao destas aces viola a ordem pblica internacional
do Estado francs.
63 O ordenamento suo tambm previa esta proibio de exumao, mas o
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou-a violadora da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, em 2006 sobre isto, cfr. Annick Batteur, Droit
des Personnes et des majeurs protgs, 5. ed., L.G.D.J., Paris, 2010, p. 152, p. 162.

195
tendo legitimidade activa o pai, a me ou o filho. Porm, se o filho
falecer antes de decorrido o prazo de quatro anos a partir da data
em que obtenha plena capacidade jurdica (id est, de exerccio de
direitos) ou no ano seguinte identificao das provas que podero
fundar a ao, ou seja das circunstncias de que possa concluir-se
a sua paternidade (ou maternidade) relativamente ao investigado(a).
Ademais, esta ao transmite-se aos herdeiros do investigado, os
quais podero instaurar a ao durante o perodo remanescente at
ao decurso desse prazo 64 . No Cdigo Civil de Macau de 1999 de
matriz essencialmente portuguesa , adoptou-se uma soluo, previs-
ta no n. 1 do artigo 1677., segundo a qual a aco de investigao
da maternidade/paternidade pode ser proposta a todo o tempo;
todavia, o artigo 1656., n. 1, do mesmo Cdigo determina que a
declarao de maternidade/paternidade (bem como a perfilhao)
so ineficazes no que aproveite patrimonialmente ao declarante ou
proponente, quando estas aces (ou a declarao de perfilhao)
sejam intentadas ou efectuadas mais de 15 anos aps o conhecimento

64 Cfr., sobre isto, C arlos L asarte , Derecho de Familia. Princpios de Derecho

Civil, Tomo IV, 9. ed., Madrid, Barcelona, Buenos Aires, Marcial Pons, 2010, p. 304;
C. M artnez D e A guirre A ldaz /P. D e P ablo C ontreras /M. . P rez lvarez ,
Curso de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia, Madrid, Editorial Colex,
2008, pp. 334-335; F. J menez C onde , El Proceso sobrer Paternidad y Filiacin,
in M. T eresa A reces P iol (coord.), Estudios Jurdicos sobre Persona y Familia,
Granada, Editorial Comares, 2009, pp. 115 ss., pp. 124-125 e nota (sobre os acr-
dos do T.C. espanhol, n.s 138/2005, de 26 de Maio, e 156/2005, 9 de Junho, que
declararam inconstitucional o prazo de um ano previsto no art. 136, n. 1, do Cdigo
Civil espanhol, para o marido da me impugnar a paternidade presumida. J a im-
pugnao da filiao ocorrida fora do casamento (filiacin no matrimonial) poder
ser accionada, pelo progenitor, no prazo de quatro anos a contar da inscrio dessa
filiao, desde que o filho goze de posse de estado (art. 140, n. 2), aceitando-se a
cumulao de pedidos (de impugnao e de estabelecimento da filiao). O filho
dispe apenas de um ano a contar da obteno de plena capacidade de exerccio
para exercitar esta ao de impugnao da filiao estabelecida fora do matrimnio
(art. 140, n. 3). No havendo posse de estado, a ao de impugnao desta filiao
pode ser impugnada, a todo o tempo, por aqullos a quienes perjudique (art. 140,
n. 1). No havendo posse de estado, a ao de impugnao desta filiao pode ser
impugnada, a todo o tempo, por aqullos a quienes perjudique (art. 140, n. 1)
C. M artnez D e A guirre A ldaz /P. D e P ablo C ontreras /M. . P rez lvarez ,
Curso de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia, 2008, cit., p. 335.

196
dos factos dos quais se poderia concluir a relao de filiao e as
circunstncias concretas tornem patente que o propsito principal
que moveu a proposio da aco (ou a declarao de perfilhao)
foi o da obteno de benefcios patrimoniais. O estabelecimento do
vnculo, neste ordenamento jurdico, produz apenas efeitos pessoais,
com excluso de quaisquer efeitos patrimoniais. Alis, nestes orde-
namentos jurdicos prximos tem-se mesmo colocado a questo da
inconstitucionalidade das normas que prevem a possibilidade de
interpor as aces de investigao a todo o tempo 65.

9. Os direitos e interesses em conflito e a abertura a solues

jurisprudenciais alternativas no caducidade das aes
de investigao

A no caducidade da aco de investigao da paternidade no

, na verdade, a nica soluo constitucionalmente conforme com o
disposto no artigo 26., n. 1, e 36., n. 1, ambos da Constituio. A
jurisprudncia constitucional nunca considerou que o nico regime
normativo, conforme Lei Fundamental, fosse o da imprescritibi-
lidade do direito de investigar a paternidade. O que este Tribunal
Constitucional, no seu acrdo n. 23/2006, considerou desconforme
Constituio foi o especfico e concreto regime de caducidade da
ao, plasmado no n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil 66 .

65 Cfr. o acrdo da Corte di Cassazione, em Itlia, de 18/1/1997, n. 501, citado

por M. D i nardo , in Trattato di Diritto di Famiglia, vol. II, Filizione, a cura di
G iorgio C olura /L eonardo L enti /M anuela mantovani , Giuffr, Milano, 2002,
p. 325, nota 235.
66 Tendo, isso sim, considerado insuficiente o prazo de dois anos, contados do
alcance da maioridade pelo investigante, e cujo incio assentava irremediavelmente
em tal facto objectivo, no conferindo relevncia, em regra, a um superveniente
e tardio conhecimento subjectivo de factos ou provas, s ento reveladas ao
interessado.

197
 O certo que o Tribunal Constitucional, em 10 de Janeiro de
2006, somente se pronunciou sobre o limite temporal de dois anos
posteriores maioridade ou emancipao 67. Como tem sido ulti-
mamente notado pelo Tribunal Constitucional antes do seu acrdo
n. 24/2012, que apenas tangeu a norma transitria do artigo 3. da
Lei n. 14/2009 , decisivo saber se o prazo fixado permite, em
concreto, o exerccio do direito em tempo til ou, pelo contrrio,
se de tal modo exguo que inviabiliza ou dificulta gravemente
esse exerccio, tornando-se numa verdadeira restrio ao direito
fundamental identidade pessoal 68 . Repare-se ainda que o direito
ao estabelecimento jurdico da paternidade (ou maternidade) um
direito indisponvel para os maiores de 18 anos de idade. Neste
sentido, veja-se o caso da perfilhao promovida pelo pai biolgico.
Esta tem que ser aceite pelo prprio filho se este tiver ento mais
de 18 anos de idade, nos termos do artigo 1857., n. 1, do Cdigo
Civil: a perfilhao de filho maior s produz efeito se este der o seu
assentimento 69. Ora, se o direito consagrao jurdica da paterni-
dade fosse absoluto e imprescritvel em vida do filho , tambm
se teria de ser admitida a imposio potestativa da perfilhao a

67 Alis, nas prprias palavras do ilustre Conselheiro relator do Palcio Ratton,

pode aceitar-se que o argumento da segurana possa eventualmente justificar um
prazo de caducidade da investigao da paternidade ( 16, ltimo pargrafo, do
citado acrdo), argumento que no foi, neste aresto, desenvolvido. E, nas mesmas
palavras do aresto, esta limitao temporal susceptvel de ser legitimada em
casos extremos [atravs da] aplicao do instrumento do abuso de direito ou de outro
remdio expressamente previsto ( 16, penltimo pargrafo, do mesmo acrdo).
68 Veja-se, neste sentido, o acrdo do Tribunal Constitucional n. 626/2009, de
2/12/2009 (Cura Mariano), in: http://www.tribunalconstitucional.pt. Cfr., tb., o voto
de vencido do Desembargador T eles P ereira , no acrdo da Relao de Coimbra,
de 6/07/2010 ( Jorge Arcanjo), proc. n. 651/06.TBOBR.C1, in http://www.dgsi.pt.,
segundo o qual no se cr que o direito historicidade pessoal, enquanto direito
investigao e estabelecimento do respectivo vnculo biolgico (paternidade ou
maternidade), no quadro do direito identidade pessoal previsto no artigo 26, n
1 da CRP, acarrete a inconstitucionalidade material do estabelecimento de todo e
qualquer prazo, seja ele qual for, de caducidade para este tipo de aces.
69 Veja-se, ademais, os artigos 130., n. 2, e 131. do Cdigo do Registo Civil.

198
um filho maior de idade. Vale dizer: se assim fosse (ou devesse ser),
o estabelecimento da paternidade, de modo voluntrio, somente
deveria depender da vontade do pai biolgico; e no depende,
como sabido 70 . Mesmo nos casos em que a caducidade da aco
de investigao se acha condicionada pela incompatibilidade com
registo de paternidade ou maternidade j estabelecidos ou com a
existncia de posse de estado ou escrito do pai71 (n.s 3 e 4 do ar-
tigo 1817. do Cdigo Civil, na redaco anterior Lei n. 14/2009),
a declarao de inconstitucionalidade do prazo do n. 1 do artigo
1871. no afecta, por via de regra, os prazos estabelecidos naque-
les nmeros 72 . Est, desde logo, em causa o interesse do prprio
investigado em no ver indefinida ou excessivamente protrada ou
protelada uma situao de incerteza quanto ao estabelecimento da
paternidade. Ao que acresce o interesse da paz e da harmonia da
famlia conjugal constituda pelo pretenso pai, que o decurso do
tempo sedimentou.
Estes argumentos posicionam-se num plano essencialmente patri-
monial o da alegada caa s fortunas, tal como sugestivamente

70 O filho maior torna este direito num direito disponvel, sujeito autodetermi-
nao da vontade da pessoa a quem dirigida a perfilhao: maior de idade pode
assim recusar esse estabelecimento voluntrio contra a vontade daquele que sabe
ou pensa ser o seu pai biolgico; aquele homem que o quer perfilhar. O maior de
18 anos pode, pelo contrrio, quedar-se com o estatuto de filho cuja meno da
paternidade fica omissa.
71 R emdio M arques , J. P., Caducidade de aco de investigao de paterni-
dade , 2004, cit., p. 42.
72 De modo que, no sendo a Lei n. 14/2009, de 1 de Abril, aplicvel s aces
pendentes na data do seu incio de vigncia, constitucional por no ser des-
proporcionado exigir que o investigante intente a aco de estabelecimento da
filiao paterna, baseada na posse de estado, no primeiro ano subsequente morte
do presumido pai, ou seja, sem alongar no tempo, o que o tempo j alongou em
demasia nestes termos, cfr. o acrdo do STJ, de 3/07/2008 (P ires D a R osa ),
proc. n. 07B3451, in http://www.dgsi.pt. Cfr., igualmente, sobre a problemtica da
caducidade da aco nos casos de impugnao de paternidade/maternidade, maxime,
quando for intentada pelo filho, o acrdo do Tribunal Constitucional n. 589/2007,
proc. n. 473/07, in http://www.tribunalconstitucional.pt; Paulo Tvora Vtor, A
propsito da Lei n. 14/2009, de 1 de Abril: Breves Consideraes, in: Lex Familiae,
Revista Portuguesa de Direito da Famlia, n. 11 (2009), p. 87 ss., pp. 89-91.

199
foi retomado pelo Professor Guilherme De Oliveira , sendo certo
que o mbil dos investigantes pode muito bem ser o de esclarecer a
existncia do vnculo familiar, o de descobrir o seu lugar na linha de
parentesco e o de levar o pretenso pai a assumir as suas responsa-
bilidades. Com o que se est perante o exerccio de uma faculdade
jurdica personalssima postuladora do direito identidade pessoal.
O direito a conhecer o ascendente biolgico e a estabelecer os
concomitantes vnculos jurdicos desfruta de uma valorao qualita-
tivamente superior relativamente valorao puramente patrimonial
assente na segurana e na estabilidade jurdicas desse acervo
face das vicissitudes emergentes da procedncia de uma aco de
estabelecimento da filiao, atenta a circunstncia de que o direito
a conhecer tal ascendncia uma dimenso essencial do direito
identidade pessoal. Tal como o direito de o investigado a estabe-
lecer os concomitantes vnculos traduz uma dimenso do direito a
constituir famlia. Todavia, as motivaes dos investigantes, quando
aliadas ao decurso de um prazo substancial e fundadamente longo
entre o atingir da maioridade e o momento da instaurao da aco
destinada ao estabelecimento da filiao jurdica, podem (ou devem)
implicar a consagrao de limitaes do direito de investigar livre-
mente essa filiao73. Ficou, deste modo, em aberto, entre Fevereiro
de 2006 e Abril de 2009, a consagrao jurisprudencial de alterna-
tivas via da possibilidade de propor tais aces de investigao
a todo o tempo baseadas na filiao biolgica (desligadas das pre-
sunes de paternidade traduzidas na posse de estado e em escrito

73 Que o mesmo dizer que o argumento da segurana jurdica (sob o prisma

dos interesses patrimoniais em jogo) e as concretas motivaes dos investigantes
objectivamente percepcionveis pelo julgador podia, no direito a constituir entre
Fevereiro de 2006 e Abril de 2009, justificar ou legitimar, em cada caso concreto, a
consagrao jurisprudencial de um prazo de caducidade da aco de investigao
da paternidade, que v para alm daquele prazo (de dois anos) que foi julgado
inconstitucional neste sentido, veja-se o acrdo do Tribunal Constitucional n.
23/2006, 16, in fine.

200
do investigado). Desde logo, uma via alternativa pode consistir
na ligao do direito de investigar s reais e concretas possibilida-
des investigatrias do pretenso filho, prevendo-se um dies a quo a
contar do conhecimento ou da cognoscibilidade das circunstncias
que possam fundar a aco. Uma outra soluo, harmonizvel com
a antecedente permite predicar casos de exerccio inadmissvel de
posies jurdicas subjectivas, seja autorizando apenas o estabele-
cer dos vnculos pessoais da filiao e a ascendncia na linha recta
desligados de quaisquer direitos ou interesses patrimoniais, seja
banindo, pura e simplesmente, essa possibilidade de exerccio nos
casos concretos, com base no instituto do abuso de direito (artigo
334. do Cdigo Civil).

10. A dissociao dos efeitos pessoais e patrimoniais do es-

tabelecimento da filiao jurdica

Todavia, mesmo que aceitemos, em rebuo de inconstitucionali-

dade material, a existncia de prazos de caducidade das clssicas
aes destinadas ao estabelecimento da filiao jurdica, creio que
possvel, mesmo de iure condito, permitir o estabelecimento judicial
da ascendncia biolgica, conquanto desligado da formao concomi-
tante dos vnculos familiares e sucessrios de natureza patrimonial.
Na verdade, ainda que aceitemos a inconstitucionalidade material
da norma do artigo 3. da Lei n. 14/2009, deve sempre tomar-se em
conta o prazo decorrido entre a data em que o investigante atingiu
a maioridade e a data da propositura da aco de investigao74 .

74 J, neste sentido, o acrdo do Tribunal Constitucional n. 525/2003 (M aria

D os P razeres B eleza ), de acordo com a qual os princpios da adequao e da
proporcionalidade nunca poderiam impor um prazo to longo como aquele que
efectivamente decorreu no caso vertente: a aco sobre a qual versou o juzo de
constitucionalidade foi, na verdade, proposta mais de 30 anos depois do investigante

201
 Com efeito, o no exerccio prolongado, no caso concreto, deste
direito subjectivo, embora possa permitir a afirmao do direito
historicidade e identidade pessoal dos filhos biolgicos do investi-
gado, apenas dever produzir efeitos de natureza pessoal, mesmo
efeitos transgeracionais (qual historicidade gentica) com excluso
dos efeitos de natureza patrimonial, maxime, os efeitos sucessrios
(sucesso legal, legitimria e legtima).

10.1. A geometria varivel das concretas solues e o com-

portamento dos investigantes

J vimos que a declarao de inconstitucionalidade material, com

fora obrigatria geral, da norma do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo
Civil em cujo plano prescritivo e decisrio nos movemos, caso
no apliquemos a Lei n. 14/2009 s aes pendentes desde incios
de 2006 e ainda no transitadas na data do seu incio de vigncia,
ou seja em 2 de Abril de 2009 no conduz, inexoravelmente,
tese da imprescritibilidade, pura e simples, das aces de reco-
nhecimento judicial da paternidade. No existe, com a negao
da imprescritibilidade de tais aces, uma restrio excessiva ou
desproporcionada (artigo 18., n. 2, da Constituio) ao direito
fundamental identidade pessoal (artigo 26., n. 1, idem), ao di-
reito de constituir famlia (art. 36., ibidem) e ao direito geral de
personalidade dos investigantes (artigo 70. do Cdigo Civil)75. Uma

atingir a maioridade e as instncias, tal como no presente caso, no consideraram

demonstrada a existncia de posse de estado.
75 Tanto assim que o legislador ordinrio, por via da Lei n. 14/2009, estabe-
leceu, conquanto para as aces que vierem a ser propostas aps o seu incio de
vigncia (ou seja, a partir de 2 de Abril de 2009), um acervo de prazos de caducidade,
no apenas para as aces de investigao da paternidade ou da maternidade, mas
tambm para as aces de impugnao da paternidade (nova redaco do artigo
1842. do Cdigo Civil).

202
primeira hiptese de soluo, ao abrigo do comando do n. 3 do
artigo 10. do Cdigo Civil, poder radicar no alongamento ou na
protrao do prazo outrora normal (de dois anos), permitindo-se a
instaurao da aco para um momento em que, presumivelmente,
os investigantes tero consolidado plenamente a sua formao pes-
soal e profissional (p. ex., 25 a 30 anos de idade), mesmo que no
estejam a exercer uma profisso. Mas tambm me parece bvio que
o contedo da norma do caso concreto dever equacionar uma
vlvula de escape, de harmonia com a qual o tribunal no dever
ficar insensvel existncia de obstculos prticos srios e reais,
de natureza social e familiar, que tenham obstado propositura da
aco (p. ex., a convico fundada dos investigante de que o inves-
tigado os iria perfilhar; o desconhecimento sem culpa da identidade
do progenitor; a resistncia dos familiares mais prximos dos in-
vestigantes instaurao da aco, etc.). Admito, de resto, que em
muitos casos concretos no se vislumbra a existncia de obstculos
prticos, srios e reais (ou substancialmente relevantes), de natureza
social ou familiar, que tenham obstado propositura da aco de
investigao mais cedo. E nem vale dizer que, at Janeiro de 2006,
estavam todos estes autores impedidos de a instaurar, por causa do
(j longnquo) decurso do prazo de dois anos a contar da maioridade.
De facto, a controvrsia sobre a constitucionalidade do n. 1
do artigo 1817. j antiga os primeiros arestos do Tribunal
Constitucional so de 1988 76 e 1989 77 , e a partir de meados de
2004 j era praticamente seguro incio da viragem jurisprudencial

76 Acrdo do Tribunal Constitucional n. 99/88, in: Dirio da Repblica, II

Srie, de 22/0/1988 (acerca dos prazos previstos nos n. os 3 e 4 do artigo 1817.).
77 Acrdo do Tribunal Constitucional n. 413/89 (Cardoso Da Costa), in: Dirio
da Repblica, II Srie, de 15/09/1989; idem, n. 451/89 (N unes D e A lmeida ), in:
Dirio da Repblica, II Srie, de 21/09/1989; ibidem, n. 311/95 (A lves C orreia ),
in http://www.tribunaconstitucional.pt; ibidem, n. 506/99 (T avares Da Costa), ivi
= Acrdos do Tribunal Constitucional, 44. vol., p. 763 (todos sobre a constitucio-
nalidade do prazo consignado no n. 1 do artigo 1817.).

203
sobre o tema. O acrdo deste Tribunal n. 486/2004 consolidou
praticamente esta viragem jurisprudencial78 .

10.2. O argumento da caa s fortunas

Segundo este argumento, a consagrao de prazos de caducidade

da aco de investigao impede a reclamao de direitos herana
do pretenso pai, dissuadindo a instaurao de aces que visam
unicamente a exigncia (tardia) de bens materiais. que o prin-
cipal motivo determinante da soluo do n. 1 do artigo 1817., na
redaco anterior a 2006, foi evitar o uso da aco de investigao
exclusivamente para lograr benefcios sucessrios79.
O Prof. Guilherme De Oliveira tende a desvalorizar este argu-
mento, no sentido em que a natureza e a distribuio da riqueza
mudaram, j que muitas das aces que poderiam beneficiar da
imprescritibilidade poderiam decorrer entre autores e rus com
meios de fortuna idnticos, os quais se traduzem em meios de for-
tuna semelhantes entre autores e rus 80. Todavia, embora concorde

78 In: Dirio da Repblica, II Srie, n. 35, de 18/02/2005, p. 2456 (Paulo Mota

Pinto). Aps o que foi seguido pelo acrdo n. 11/2005, de 12 de Janeiro, e pelas
decises sumrias de n.os 114/2005, de 9 de Maro, e 288/2005, de 4 de Agosto. Os
autores das aes de investigao propostas aps Fevereiro de 2006 no o podiam
desconhecer. que tambm o autor da aco cujas alegaes e deciso estiveram na
gnese da pronncia do acrdo do Tribunal Constitucional n. 23/2006 se achava
na mesma situao existencial: poca, j tinham passado bem mais de dois anos
aps maioridade desse investigante. Da circunstncia de a lei ento impedir o es-
tabelecimento da paternidade no fundada na posse de estado, nem em escrito do
pretenso pai num to curto espao temporal aps o lograr a maioridade no decorre
uma impossibilidade material e jurdica de pleitear esse estabelecimento por quem
j tenha mais de 20 anos na data instaurao da aco.
79 Neste sentido, j G omes D a S ilva , O Direito da Famlia no Futuro Cdigo
Civil, in: Boletim do Ministrio da justia, n. 88, p. 86; P ires D e L ima /A ntunes
V arela , Cdigo Civil Anotado, vol. IV, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1992,
anotao II ao artigo 1817..
80 Nestes termos, P ereira C oelho /G uilherme DE O liveira , Curso de Direito
da Famlia, vol. II, Direito da Filiao, 2006, cit., pp. 249-250.

204
em abstracto com este argumento, no podem olvidar-se as situaes
em que ocorre um acentuado desnvel de condio econmica entre
os investigantes e o investigado, ou quando o pretenso pai (ou me)
adquire fortuna em data muito posterior maioridade dos pretensos
filhos. Da que no proceda, provavelmente nos casos concretos, a
ideia de que o mbil da aco seja apenas o de esclarecer a exis-
tncia do vnculo familiar, descobrir o lugar do investigante no
sistema de parentesco e combater a solido individual. O mbil pode
ser outro, qual seja um mbil exclusivamente patrimonial, uma vez
que no se teve, nem se procurou durante vrias dezenas de anos
a proximidade afectiva e sentimental conatural s relaes de filia-
o biolgica. Concede-se, por outro lado, que a possibilidade da
paternidade (ou maternidade) ser determinada atravs de exame de
ADN frustra partida algumas tentativas de caa fortuna, pois
permite apurar com elevadssimo grau de probabilidade, seno de
certeza, se o investigado foi ou no o progenitor do investigante.
Sendo assim, esse velho argumento valer apenas na estrita medi-
da da preservao dos aspectos da intimidade da vida privada (e
familiar) do investigado. No que os interesses patrimoniais sejam
ilegtimos. Todavia, a paternidade (ou a maternidade jurdicas) no
devem representar uma pura vantagem patrimonial, um negcio
que s se faz quando parece oportuno81. Podendo os autores ter
instaurado a aco muito antes de Fevereiro de 2006, sem que se
revelasse, por exemplo, ser indispensvel a localizao da residncia
do pretenso pai, a sua inaco prolongada pode evidenciar notrias
preocupaes patrimoniais de natureza sucessria, maxime quando
os rus se encontram doentes ou em situaes agonizantes.

81 Assim, G uilherme D e oliveira , Caducidade das aces de investigao,

in: Lex Familiae, Revista Portuguesa de Direito da Famlia, n. 1 (2004), p. 7 ss.,
p. 13, nota 19.

205
10.3. O exerccio inadmissvel do direito de estabelecer a
paternidade

Vejamos, agora, o argumento do abuso de direito, susceptvel de

paralisar o direito de investigar e estabelecer o vnculo da paterni-
dade. O argumento da caa s fortunas pode ser neutralizado pelo
instituto do abuso do direito 82 , em termos de paralisar totalmente o
direito de estabelecer o vnculo da filiao.
Como sabido, existe abuso de direito quando, tendo um direito
sido admitido como vlido e exercitvel, ele surge, no caso concreto,
exercitado disfuncionalmente, em termos clamorosamente ofensivos
da justia, mesmo que tais termos estejam ajustados ao contedo
formal do direito. Cotejemos, por conseguinte, alguns indcios for-
tes do exerccio do direito de estabelecer o vnculo da paternidade
clamorosamente ofensivo da justia. Se verdade que o pretenso
pai poderia ter perfilhado os investigantes, no menos certo que,
na poca do seu nascimento, o ru pode no ser ainda um homem
maduro. Todavia, o que mais impressiona a circunstncia de,
designadamente, com 50 ou 60 anos de idade, os autores destas
aes nunca se tenham mostrado interessados em determinar e
estabelecer juridicamente as suas origens, a sua famlia, a sua as-
cendncia biolgica; especialmente quando se alegar e provar que
tero tido, h muito, conhecimento da identidade do seu pretenso
pai (ou me) biolgicos. Ser ponderoso indagar se (nunca) o con-

82 Isto mesmo j reconhecido no recente acrdo do STJ, de 21/09/2010

(S ebastio P voas ), proc n. 494/04-3TBOR.C.1.S.1., in http://www.dgsi.pt.;
idem, no acrdo da Relao do Porto de 23/11/2010 (P into D os S antos ), proc.
n. 49/07.2TBRSD.P1, in http://www.dgsi.pt; tb. a doutrina sugere a aplicao do
instituto do abuso de direito, para que, em casos extremos, o autor de uma aco
de investigao possa ser tratado como se no tivesse o direito que invoca nestes
termos, G uilherme D e O liveira , Caducidade das aces de investigao, in: Lex
Familiae, Revista Portuguesa de Direito da Famlia, (2004), cit., pp. 12-13; P ereira
C oelho /G uilherme D e O liveira , Curso de Direito da Famlia, vol. II, Direito da
Filiao, cit., 2006, p. 252.

206
tactaram, podendo faz-lo atravs dos actuais (e dos tradicionais)
meios ao dispor das pessoas (p. ex., listas telefnicas, servios de
identificao civil, internet, etc.) 83. De sorte que o exerccio do direi-
to de investigar deve ser combatido pelo instrumento do abuso de
direito, o qual, face aos contornos fcticos do caso concreto, pode
parecer constitucionalmente justificado, necessrio e proporcional.
Isto mesmo reconhecido por acrdos do STJ e das Relaes que,
at ao momento, julgaram inconstitucional a aplicao da nova re-
daco do artigo 1817./1 s aces que estavam pendentes na data
do seu incio de vigncia (ou seja, em 2/04/2009) 84 . No obstante o
que agora afirmei, o destino dos casos sub iudice pode desembocar
numa soluo que, uno actu, permita estabelecer o vnculo da pa-
ternidade do investigado relativamente aos autores, declarando, com
efeitos registais, que ele o pai dos autores e tutele, por outro lado,
os efeitos perversos, do ponto de vista patrimonial, da constituio
tardiamente negligente deste vnculo. Vejamos.

83 Se, por exemplo, os autores apenas contactarem o pretenso pai quando este,
no leito da morte, padece de um incurvel carcinoma, daqui pode decorrer que, face
s circunstncias adicionais do caso concreto, o verdadeiro mbil do reconhecimen-
to da paternidade seja o benefcio patrimonial que podem obter na qualidade de
herdeiros legais do ru, quando este morrer dessa doena cancergena. Os autores
movem-se, neste tipo de situaes, exclusivamente, por interesses patrimoniais,
que no pelo interesse de conhecer a sua ascendncia biolgica e estabelecer esse
vnculo, em homenagem tutela dos direitos fundamentais da identidade pessoal
e de constituir famlia. Neste tipo de situaes ser normal concluir que a finali-
dade dos investigantes parece ser puramente egosta, visando fins exclusivamente
materiais, prximos ou coincidentes com os sentimentos de cobia, exactamente
quando o investigado se encontra irreversivelmente em fim de vida, vtima de um
cancro j disseminado por todo o seu corpo ou, noutro exemplo, portador de doena
neurolgica degenerativa.
84 Como se afirma no citado acrdo da Relao do Porto, de 23/11/2010 o
direito do investigante descoberta e/ou declarao da sua ascendncia parental
no pode ter entraves temporais ao seu exerccio, podendo apenas sofrer restries
em casos em que este exerccio constitua um abuso de direito, excedendo manifes-
tamente os limites impostos pela boa f ou pelo fim social daquele direito art. 334
do CCiv. -, como acontecer necessariamente nos casos em que se demonstre que o
nico objectivo do investigante a obteno de benefcios patrimoniais decorrentes
do acesso, como herdeiro, ao patrimnio do pretenso pai, em posterior liquidao
resultante do seu decesso.

207
10.4. O argumento da segurana jurdica e o plano patrimonial
dos interesses das partes: a via da ineficcia patrimonial
do reconhecimento da filiao

Os interesses que, tradicionalmente, sustentaram as restries ao

direito de investigar a paternidade desembocavam, no raras vezes,
na tutela da garantia da segurana jurdica exactamente plasmada
na segurana jurdica do pretenso pai e dos seus herdeiros. Entendo,
porm, que esta garantia tem pleno sentido no mbito da tutela
do patrimnio: intui-se a necessidade de definir at que momento
possvel formular pretenses com implicaes econmicas para
as pessoas, pois decisivo saber at que momento se tem, even-
tualmente, que restituir um bem, pagar uma quantia pecuniria ou
indemnizar um lesado pela violao de direitos absolutos (p. ex.,
bens de personalidade, direitos de propriedade intelectual, etc.).
Os eventuais sujeitos do dever de pagar ou de restituir necessitam
saber a partir de que momento podem confiar na propriedade, na
titularidade de um outro direito real sobre os bens adquiridos, ou
na disponibilidade de uma soma em dinheiro 85. O pretenso pai (ou
me) merece(m) que o ordenamento jurdico tutele esta segurana,
tal como a ela tm direito os demais familiares com quem este pre-
tenso pai (ou me) j estabeleceu relaes jurdicas de parentesco:
que o vnculo da filiao tout court impe ao pai (ou me) o dever
de prestar alimentos aos descendentes e permite a reclamao de
direitos relativos sua herana. Como poderemos ento lograr, em
simultneo, o direito de investigar a paternidade (ou maternidade)
e constituir o vnculo familiar e impedir, no mesmo passo, que essa

85 Faz-se mister que tais sujeitos, de um ponto de vista da sua organizao pa-
trimonial, saibam razoavelmente a partir de que momento j no precisam de estar
financeiramente prevenidos para realizar um pagamento ou oramentar uma des-
pesa ou uma indemnizao em sentido anlogo, Pereira Coelho/Guilherme De
Oliveira, Curso de Direito da Famlia, vol. II, Direito da Filiao, 2006, cit., p. 249.

208
constituio e que a filiao jurdica que lhe vai nsita traduza uma
pura vantagem patrimonial, um negcio que s se faz quando
oportuno (ou quando a sua no realizao impede o acesso he-
rana do pretenso pai)?
Se verdade que, como vimos h pouco, poder paralisar-se
totalmente o direito de investigar por causa de uma actuao cen-
survel (contanto que, evidentemente, seja devidamente alegada e
provada pelo Tribunal) dos investigantes, fulminado pela aplicao
do instituto do abuso de direito, tambm dever reconhecer-se que
essa paralisao desconsidera a posio de terceiros que possam estar
legitimamente interessados no estabelecimento da paternidade (ou
maternidade) entre o investigado e os investigantes. Ao reagir-se assim
ao exerccio inadmissvel da posio jurdica subjectiva de investigar
e estabelecer a filiao jurdica, impede-se, por certo, a produo de
alguns efeitos inerentes ao direito de investigar a paternidade. Ento
no verdade que na base da declarao de inconstitucionalidade
material da norma do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil, soluo
com a qual logo concordei ainda antes, em 2004 86 est em causa
a salvaguarda do direito identidade pessoal dos investigantes, do
seu direito geral de personalidade e do direito a constituir fam-
lia 87? Se assim , como todos concordaro, uma outra via alternativa

86 J. P. Remdio Marques, Caducidade de aco de investigao da paternidade

fundada no artigo 1817., n. 1, do Cdigo Civil , 2004, cit., pp. 41-42.
87 A importncia destes valores j levou o Tribunal Constitucional alemo, numa
famosa deciso de 31/1/1989, apoiado no princpio da dignidade humana e no
direito geral de personalidade, a acolher o direito a conhecer as prprias origens.
Inclusivamente, este Tribunal j sugeriu, em nesta e em outra deciso (de 26/04/1994),
a possibilidade de criar uma aco autnoma dirigida ao estabelecimento da origem
biolgica, sem que a procedncia da aco implique a alterao do status familiae de
que se seja titular M. Coester, Zum Rechts des Kindes auf Kenntnis der eigenen
Abstammung, in: Jura (1989), p. 522 ss.; C. E nders , Das Recht auf Kenntnis der
eigenen Abstammung, in: Neue Juristiche Wochenschrift (1989), p. 881 ss.); J. P.
Remdio Marques, Caducidade de Aco de Investigao , 2004, cit., p 44, nota
8; Rafael Vale E Reis, O Direito ao Conhecimento das Origens Genticas, Coimbra,
Coimbra Editora, 2008, pp. 39-48

209
de construir a norma do caso concreto consiste na concretizao
menos severa, neste caso concreto (e em casos com este enquadra-
mento fctico), do princpio do abuso de direito. Soluo, esta, que
permita extrair da declarao de inconstitucionalidade, com fora
obrigatria geral, da norma do artigo 1817., n. 1, um elemento te-
leolgico. Qual seja: dever ser mantida a caducidade do direito de
estabelecer a paternidade (como tambm, em abstracto, a materni-
dade) se a aco for intentada, para efeitos sucessrios, por exemplo,
mais de 10 ou 15 anos depois do conhecimento dos factos de onde
se podia concluir a paternidade, no comeando nem correndo tal
prazo enquanto os investigantes forem maiores ou emancipados 88 .
Atente-se que o direito de constituir famlia implicado no juzo de
inconstitucionalidade material da norma do n. 1 do artigo 1817.
no integra o estatuto sucessrio e a posio sucessria legal que
atribuda aos familiares do de cuius. Tal direito baseia, isso sim, os
efeitos pessoais e patrimoniais da relao familiar durante a vida
dos respectivos sujeitos, j que o Direito da Famlia autnomo do
Direito das Sucesses 89. De igual sorte, o direito identidade pessoal
(identidade pessoal respeitante historicidade pessoal90) funda, isso

88 O meu distinto colega da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,

Doutor J orge D uarte P inheiro , professor das disciplinas de Direito da Famlia e
das Sucesses, chega a uma concluso semelhante, quando afirma, ainda antes da
Lei n. 14/2009, que: H que confinar o artigo 1817. disciplina do prazo para
a proposio de uma aco de investigao com efeitos sucessrios. Onde se l,
p. e., no n. 1, que a aco de investigao de maternidade s pode ser proposta
durante a menoridade do investigante ou nos dois primeiros anos posteriores
sua maioridade, deve subentender-se para efeitos sucessrios J orge D uarte
P inheiro , Direito da Famlia Contemporneo, Lisboa, Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, 2008, pp. 181-182.
89 Tb. assim, J orge D uarte P inheiro , Direito da Famlia e das Sucesses, vol.
I., Introduo Geral ao Direito da Famlia e das Sucesses. Introduo ao Direito da
Famlia. Direito da Filiao e Direito Tutelar, 3. edio, Lisboa, Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, 2007, p. 38; J orge D uarte P inheiro , Direito
da Famlia Contemporneo, 2008, cit., p. 181; P amplona C orte -R eal , Direito da
Famlia e das Sucesses, Relatrio, Lisboa, Lex, 1996, pp. 12-13.
90 Paulo Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do Ser Humano:
Um Perfil Constitucional da Biotica, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 63-64, pp. 71-81.

210
sim, as aces de investigao destinadas a declarar a existncia de
uma relao biolgica (paternidade ou maternidade) 91. A realizao
destes direitos fundamentais dos investigantes pode bem ser alcan-
ada com o reconhecimento do vnculo da paternidade, inscrito no
registo, provido de efeitos pessoais, com excluso de quaisquer efeitos
patrimoniais, maxime, sucessrios ou alimentares.
Aqui chegados, estamos em condies de entender que, em vez de
tratar os investigantes como se no tivessem o direito que invocam92 ,
possvel (e desejvel para todos) que algumas aes de investigao
da paternidade (ou maternidade) produzam apenas efeitos de natu-
reza meramente pessoal, decretando-se a ineficcia patrimonial do
estabelecimento do vnculo, para efeitos sucessrios e de alimentos. O
vnculo de paternidade estabelecido atravs da afirmao da ascen-
dncia biolgica do investigado relativamente aos autores, para todos
os efeitos de natureza pessoal, devendo ser levada a registo; porm,
o estabelecimento desse vnculo no produzir efeitos de natureza
patrimonial, tanto sucessria, quanto alimentar. Esta soluo salom-
nica ostenta, de resto, ponderosas bases legitimadoras, no apenas
na histria legislativa recente portuguesa, no direito estrangeiro de
raiz portuguesa, como tambm pode facilmente ser amparada pelas
inferncias do nosso ordenamento jurdico 93. De facto, a dissociao

91 Todavia, esta direito fundamental sofre um condicionamento evidente, na

medida em que os artigos 1809., alnea a), e 1866., alnea a), do Cdigo Civil
probem a investigao da paternidade, nomeadamente a investigao da paterni-
dade incestuosa, com isso acautelando o direito fundamental integridade moral
consagrado no art. 26., n. 1, da Constituio.
92 Porque nunca o quiseram usar quando podiam faz-lo, porque se guardaram
para um momento em que o pretenso pai organizou a sua vida (e morte) em favor
de outros herdeiros e porque no pretendem seno facturar no activo patrimonial do
investigado nesta sua fase da vida apenas sustentada por uma doena (cancergena)
terminal estertora de mltiplas metstases, a onde, infelizmente, j se visualiza, na
sua notria agonia, a morte prxima.
93 Na verdade, em 1999, a Provedoria da Justia recomendou que a lei fosse
alterada, no sentido de, a par da existncia de prazo para propositura de aces
com fins patrimoniais, ser consagrada a imprescritibilidade para a propositura das
aces de investigao de paternidade/maternidade, desde que os efeitos pretendidos

211
entre os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais resultantes da proce-
dncia de uma aco destinada ao estabelecimento da filiao (materna
ou paterna) a soluo adoptada, desde 1999, no Cdigo Civil de
Macau94 - 95. No se trata aqui de fazer colocar sobre os investigantes
o nus de renunciar aos efeitos patrimoniais (maxime, alimentares e

sejam de natureza meramente pessoal. No seguimento desta Recomendao, foi

apresentado um projecto de lei, que aditava ao artigo 1817. um nmero 7, em que
se preceituava: Desde que os efeitos pretendidos sejam de natureza pessoal, a aco
de investigao da maternidade pode ser proposta a todo o tempo Recomendao
do Provedor de Justia n. 36/B/99, de 22/12/1999, in http://www.provedor-jus.
pt. No seguimento desta Recomendao foi apresentado um projecto de lei, que
aditava ao artigo 1817. um nmero 7, em que se preceituava: Desde que os efeitos
pretendidos sejam de natureza pessoal, a aco de investigao da maternidade
pode ser proposta a todo o tempo Projecto de Lei n. 92/IX, apresentado pelo
Partido Os Verdes, in: Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, n. 18, de
4/07/2002, p. 577.
94 Este Cdigo cuja matriz, formal e substancial, essencialmente portuguesa
, no segmento que diz respeito matria agora em apreciao, foi amoldado pelo
Prof. Guilherme De Oliveira, entre 1996-1999, bem como por outros ilustres juristas,
tal como o Conselheiro S ebastio P voas . Eu, na poca, era Assistente do Prof.
Guilherme De Oliveira, na Faculdade de Direito de Coimbra, e pude testemunhar
a tarefa herclea e magnnima de um ento recente defensor da imprescritibilidade
do direito de investigar a filiao (pelo menos desde os ltimos anos da dcada
de noventa do sculo passado). Pois que o Prof. Guilherme D e O liveira defendia
a compatibilidade das normas dos n. os 1 a 4 do artigo 1817. com os princpios
constitucionais, no sentido em que esse regime jurdico positivo definia apenas um
condicionamento ao direito de investigar, que no uma restrio sujeita ao crivo
dos requisitos do n. 2 e 3 do artigo 18. da Constituio. Sustentava este nosso
Mestre que o regime ento vigente efectuava uma ponderao aceitvel dos direitos
contrapostos Guilherme De Oliveira, Critrio Jurdico da Paternidade, Coimbra,
1983, pp. 460-471, especialmente, pp. 465-467, onde se reputava o regime legal por-
tugus de investigao como um regime justo e conveniente nas suas linhas gerais.
95 Isto no sentido de consagrar, num diverso universo scio-cultural de matriz
portuguesa, um regime, de acordo com o qual o estabelecimento da filiao em aco
de investigao de maternidade ou de paternidade so ineficazes no que aproveite
patrimonialmente ao declarante ou proponente, nomeadamente para efeitos sucess-
rios e de alimentos (artigo 1656., n. 1, do Cdigo Civil de Macau). Isto apesar
de o artigo 1722. do mesmo Cdigo Civil (ex vi do artigo 1677., n. 1) determinar
que a aco de investigao da paternidade pode ser proposta a todo o tempo.
Esta soluo, tal como foi explicada na justificao dos motivos da sua consagrao,
escora-se na ideia segundo a qual dever existir um mecanismo que impea em
casos limites, os efeitos perversos resultantes da constituio tardiamente negligente
do vnculo da filiao com o propsito de mero enriquecimento patrimonial. Com
tal soluo limitam-se os resultados indirectos que vo normalmente associados
constituio do vnculo da filiao.

212
sucessrios), caso desejem ser admitidos a instaurar a todo o tempo a
aco destinada ao estabelecimento da filiao, j que, ento, o estatu-
to de filho teria um inadmissvel contedo disponvel96. Cura-se, pelo
contrrio, de uma concretizao do princpio do abuso de direito, num
preceito que determina a ineficcia patrimonial do estabelecimento
do vnculo97. Para esta soluo, os efeitos pessoais do estabelecimento
do vnculo (o conhecimento da ascendncia e da historicidade pes-
soais) no podem ser desprezados, j que podem ser declarados e
constitudos a todo o tempo, aqui onde a paternidade no representa
uma pura vantagem patrimonial98 . O abuso de direito nem sempre
suprime o direito: depende do caso concreto 99; nem, to pouco, se
exigem elementos subjectivos especficos (dolo ou mera culpa), mas
a presena de tais elementos contribui, decerto, para a definio das
suas consequncias100. A ineficcia patrimonial do reconhecimento
da paternidade dos autores de aes de investigao instauradas entre

96 Neste sentido, G uilherme D e O liveira , Caducidade das aces de inves-

tigao, in: Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma
de 1977, Vol. I, Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra, Coimbra Editora, 2004,
p. 49 ss., pp. 58, nota 19.
97 J, neste sentido, entre ns, aps a declarao de inconstitucionalidade, com
fora obrigatria geral, do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil, o meu ilustre colega
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, J orge D uarte P inheiro , in:
Cadernos de Direito Privado, n. 15 ( Julho/Setembro 2006), p. 52; J orge D uarte
P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo, 2008, cit., pp. 181-182; R afael
V ale E R eis , O Direito ao Conhecimento das Origens Genticas, Coimbra, Coimbra
Editora, 2009, pp. 210-212; Cristina Dias, Investigao da paternidade e abuso do
direito. Das consequncias jurdicas do reconhecimento da paternidade anotao
ao ac. do STJ, de 9.4.2013, Proc. 187/09, in: Cadernos de Direito Privado, n. 45,
Janeiro/Maro, 2014, p. 49 ss. O acrdo da Relao de Lisboa, de 9/02/2010 (Maria
Do Rosrio Morgado), proc. n. 541.09.4.TCSNT.L1-7, in http://www.dgsi.pt, abre
esta possibilidade numa aco, por considerar prematuro abord-la, j que a sua
resoluo careceria da produo de prova.
98 G uilherme D e O liveira , Caducidade das aces de investigao, 2004,
cit., p. 57.
99 A. M enezes C ordeiro , Eficcia externa das obrigaes e abuso do direito,
in: O Direito, ano 141. (2009), p. 29 ss., p. 100.
100 A. M enezes C ordeiro , Eficcia externa das obrigaes e abuso do direito,
2009, cit., p. 100.

213
Fevereiro de 2006 e Abril de 2009 uma consequncia possvel, que
se mostra, nos casos concretos, adequada e proporcional ao respeito
de todos os direitos e valores em presena101.
E no se diga que esta soluo a qual admite a propositura de
uma aco de investigao a todo o tempo contraria o princpio
da indivisibilidade do status familiae. Ser-se-ia filho para efeitos
pessoais e j no o ser para efeitos sucessrios (ou alimentares)102 .
Como se sabe, atravs da indivisibilidade do estado civil atribui-
-se, globalmente, a uma pessoa humana um conjunto incindvel de
situaes jurdicas, activas e passivas. Sucede, porm, que este prin-
cpio da indivisibilidade admite vrias derrogaes materialmente

101 J vimos que esta concretizao (legislativa e jurisprudencial) do princpio do

abuso de direito no colide com o direito identidade pessoal, nem com o direito
de constituir famlia: a instaurao de uma aco de investigao para alm do
prazo de dois anos aps a maioridade dos investigantes, na sequncia da declarao
de inconstitucionalidade do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil, com fora obri-
gatria geral, em Janeiro de 2006, susceptvel de uma interpretao conforme
Constituio, j que no deve impedir a obteno de uma deciso favorvel dirigida
ao estabelecimento da filiao levada ao registo, mas dever impedir nos casos em
que no tenham existido obstculos srios e reais, de natureza familiar ou social
instaurao da aco de filiao a relevncia do reconhecimento da filiao jurdica
para efeitos (patrimoniais) da sucesso legal (legtima e legitimria). Ora, esta soluo
no s dissuade a caa fortuna ou a caa acentuada melhoria de condies
do investigado, como assegura o exerccio pleno do direito identidade pessoal
e o direito de constituir famlia mediante o conhecimento e o estabelecimento da
historicidade pessoal dos investigantes relativamente ao investigado.
102 Neste sentido, favorvel adopo desta cindibilidade do status, cfr. o recente
acrdo do STJ, de 15/02/2015 (Fonseca Ramos), segundo o qual os prazos do art.
1817. devem ser observados se o investigante quiser obter benefcios sucessrios
do vnculo de filiao. H que confinar o art. 1817. disciplina do prazo para a
proposio de uma aco de investigao com efeitos sucessrios. De modo que,
para este acrdo do STJ, a propositura da aco fora dos prazos do art. 1817. do
Cdigo Civil no obsta ao estabelecimento da filiao jurdica, sendo assegurado,
sempre, o exerccio do direito identidade pessoal e do direito de constituir fa-
mlia. No mesmo sentido da possibilidade de cindibilidade dos efeitos pessoais e
patrimoniais do estabelecimento da filiao, veja-se o acrdo do STJ, de 21/9/2010
(Sebastio Pvoas), proc. n. 495/04-3TBOR.C.1.S.1; idem, de 9/04/2013 (Fonseca
Ramos), proc. n. 187/09.7TBPFR.P1.S1, com o no menos importante voto de ven-
cido do Conselheiro S alazar C asanova . Expressamente contra a cindibilidade do
estado civil, para efeitos de estabelecimento da filiao, cfr. L. Menezes Leito, in:
Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, vol. I, Janeiro/Maro 2013, pgs. 396 ss.,
na anotao que realizou ao citado acrdo do STJ, de 9 de Abril de 2013.

214
justificadas103 . Desde logo, ele convive bem com as derrogaes
previstas nos artigos 1603. e 1856. do Cdigo Civil. Uma delas (a
plasmada nesta ltima norma) visa precisamente obstar aquisio
de vantagens sucessrias atravs do reconhecimento voluntrio da
paternidade104 . Para alm de que esta soluo, plenamente cabvel
no caso sub iudice, no implica a disponibilidade do estatuto de filho
que por si s j seria inadmissvel, pois que atravs do exerccio
da autonomia privada passariam a existir duas ou mais espcies de
filhos e estaria aberto o caminho para que a perfilhao pudesse ser
acompanhada de clusulas restritivas, estabelecidas pelo perfilhante
ou aceites pelo perfilhado , j que os investigantes no tm que
renunciar produo de efeitos patrimoniais, a fim de poderem ins-
taurar a todo o tempo a aco de investigao da paternidade 105 -106 .

103 A ntunes V arela , Direito da Famlia, vol. I, 5. ed., Lisboa, Livraria Petrony,
1999, p. 80.
104 P ires D e L ima /A ntunes V arela , Cdigo Civil Anotado, vol. IV, 2. edio,
Coimbra, Coimbra Editora, 1992, anotao II ao art. 1856.. Um conhecido e notrio
exemplo desta situao consistiu na perfilhao da poetisa Florbela Espanca pelo
seu pai biolgico, Joo Maria Espanca, 19 anos aps a morte desta, que ocorrera em
1930. A me de Florbela Espanca era (como ento se dizia) uma criada de servir,
Antnia Da Conceio Lobo. O apelido Espanca foi, pois, atribudo postumamente,
nos meios literrios, aps a perfilhao do pai biolgico, que sempre a acompanhou.
105 Diferente destes casos a situao em que o autor procura apenas conhecer e
fazer declarar, por via de deciso judicial a sua ascendncia biolgico-gentica. No se
trata de uma ao de estabelecimento da paternidade ou maternidade, uma vez que o
pedido do autor no se dirige constituio do vnculo da filiao jurdica relativamente
s pessoas contra quem a ao proposta. Cura-se de uma ao de simples apreciao
positiva (artigo 10., n. 3, alnea a), do CPC), pela qual se pede ao tribunal que declare a
existncia de um facto jurdico agora, em geral sobre estas aes, J. Lebre De Freitas/
Isabel Alexandre, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 1., Artigos 1. a 361., 3.
edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 31-32; J. Lebre De Freitas, Introduo
Processo Civil, Conceito e princpios gerais luz do novo cdigo, 3. edio, Coimbra,
Coimbra Editora, 2013, pp. 28-29. Da procedncia de semelhante ao destinada a de-
clarar a ascendncia biolgica-gentica decorrem efeitos limitados ao conhecimento e
afirmao de factos desligados da produo de quaisquer efeitos jurdicos substantivos
(alimentares, convvio com os ascendentes biolgicos, sucessrios, aquisio da nacio-
nalidade, atribuio do estatuto de beneficirio de apoios atribudos pela segurana
social, etc.) ou registais (v.g., dos factos declarados pela deciso judicial averbamento
no assento de nascimento e/ou casamento, etc.) entre demandante e demandado.
106 Tambm no se diga que tal soluo contraria flagrantemente o artigo 36.,
n. 4, da Constituio, na medida em que se veda expressamente a discriminao

215
 Assim se intui que a eventual (e excepcional, saliente-se) soluo
da cindibilidade do status filiae na decorrncia da legtima tutela
do investigante de conhecer as suas origens biolgicas e ascendn-
cia no afecta a teleologia e a razo de ser da consagrao dessa
proibio constitucional de discriminao. Alis, um filho nascido
dentro do casamento, cujo pai biolgico no seja o marido da me,
acha-se numa situao igualmente ingrata de, prima facie, impugnar
a paternidade presumida do marido da sua me e, uno actu (na
mesma ao), ou em ao subsequente, peticionar o estabelecimento
da paternidade relativamente a um terceiro seu alegado pai biolgi-
co, uma vez que no admissvel o reconhecimento da paternidade
em contrrio da que consta do assento de nascimento e do registo
de nascimento enquanto este no for rectificado, declarado nulo ou
cancelado (artigo 1848., n. 1, do Cdigo Civil). O direito iden-
tidade pessoal do filho no se consuma com a mera procedncia
do pedido de impugnao formulado contra o presumido pai (ou
me). Ele implica ainda a propositura posterior de aco de inves-
tigao da paternidade que deixe estabelecida juridicamente a sua
verdadeira filiao107.

entre filhos nascidos dentro e fora do casamento. Na verdade, estes conflitos podem
perfeitamente surgir entre filhos nascidos fora e independentemente do casamento do
pretenso pai, na medida em que o prazo do n. 1 do artigo 1817. do Cdigo Civil
constitui uma espcie de ultima ratio de tempestividade de exercitar o direito de
ao para as eventualidades em que no se verificam as hipteses dos n.s 2 e 3
da mesma norma, bem como para os casos em que o autor da ao de investigao
(nascido fora do casamento) no beneficia (ou no consegue lograr a prova) de
nenhuma das presunes de paternidade (id est, dos factos-base de tais presunes)
previstas no artigo 1871., n. 1, do Cdigo Civil, em particular a da alnea e) desse
mesmo artigo (existncia de relaes sexuais entre o pretenso pai e me do autor
durante o perodo legal de concepo, ainda quando esta possa ter tido, nesse
nterim, relaes sexuais com outros homens).
107 Vale dizer: nestes casos, a plena realizao do direito identidade pessoal
do filho nascido dentro de um casamento envolve necessariamente a procedncia
de dois pedidos sucessivos, o primeiro visando eliminar a paternidade presumida,
biologicamente inexistente, e o segundo visando estabelecer a verdadeira e real
paternidade - Neste sentido, veja-se o acrdo do STJ, de 20/6/2013 (L opes D o

216
11. Concluso

Em resumo: concordando embora com a soluo dimanada do

acrdo do Plenrio do T.C., n. 24/2012, em sede de fiscalizao
concreta e com eficcia limitada ao caso concreto no sentido da
inconstitucionalidade material da norma do artigo 3. da Lei n.
14/2009 , apenas a entendo e aceito se e quando a soluo que
dela dimana for aplicada s aes de investigao da paternidade
(ou maternidade) instauradas aps a publicao do acrdo do
mesmo Tribunal, n. 23/2006 e que ainda estivessem pendentes na
data do incio de vigncia da Lei n. 14/2009, ou seja, no dia 2 de
Abril de 2009. Os autores das aes de estabelecimento da filiao
instauradas antes de 10/2/2006 e que estivesse pendentes em 2/4/2009
(e ainda estejam pendentes) no sofreram restrio ao seu direito
de acesso ao Direito e aos Tribunais (e a garantia de tutela juris-
dicional efectiva para a realizao das suas pretenses materiais
plasmadas em direitos de personalidade/direitos fundamentais), visto
que sendo fixada a eventual situao de confiana (e de investi-
mento nessa confiana) no momento da instaurao da ao no
gozavam de uma legtima expectativa na vigncia de um regime
normativo que permitisse a instaurao de aces de investigao
da paternidade/maternidade a todo o tempo (ou durante um prazo
mais ou menos dilatado a partir da maioridade). No exibiam estes
investigantes uma qualquer expectativa normativa na mutao fa-
vorvel do regime jurdico ento vigente, no obstante a existncia,
a partir de meados de 2004, de alguma doutrina (Guilherme D e
Oliveira , Duarte Pinheiro, Remdio M arques) e jurisprudn-
cia do Tribunal Constitucional (cujas decises apenas vincularam a
orientao decisria dos tribunais judiciais em trs casos concretos),

R ego ), proc. n. 3460/11.0TBVFR.P1.S1., no quadro da anlise do prazo previsto

no artigo 1842., n. 1, alnea b), do Cdigo Civil.

217
as quais passaram a questionar a constitucionalidade da norma do
artigo 1817., n. 1, do Cdigo Civil. Quanto as estes investigantes,
creio no poder dizer-se que o artigo 3. da Lei n. 14/2009 implicou
uma retroactividade intolervel, que atingiu de forma inadmissvel e
arbitrria o seu direito identidade pessoal (e de constituir famlia)
e as expectativas que legitimamente possam ter alicerado, a partir
de meados de 2004, com a publicao de tais decises e estudos
doutrinrios. Na minha opinio, o artigo 3. da Lei n. 14/2009
materialmente inconstitucional na estrita medida em que se aplique
aos processos pendentes data da sua entrada em vigor relativa-
mente a aes instauradas aps a publicao do acrdo do Tribunal
Constitucional n. 23/2006. O labu da inconstitucionalidade desta
norma transitria especial deve ser afastado em relao s aes
propostas antes da publicao do referido acrdo. Parece ser con-
forme aos padres legais e constitucionais operar a cindibilidade
do status filiae na decorrncia da legtima tutela do investigante
de conhecer as suas origens biolgicas e ascendncia no afecta a
teleologia e a razo de ser da consagrao dessa proibio consti-
tucional de discriminao, sem que, com esta soluo, ocorra uma
discriminao materialmente no justificada entre filhos nascidos
dentro e fora do casamento. Pois, o filho nascido dentro do casa-
mento carece no apenas de impugnar a paternidade presumida em
prazos relativamente curtos (art. 1842., n. 1, alnea c), do Cdigo
Civil), como, de seguida (ou uno actu) peticionar o estabelecimento
da verdadeira filiao biolgica, para o que dispe, igualmente, de
um prazo de trs anos aps o cancelamento do registo inibitrio
desse estabelecimento (artigo 1817., n. 2, do mesmo Cdigo).

218
 A morte do casamento:
mito ou realidade?1

Rosa Cndido Martins

Assistente Convidada da Faculdade de Direito de Coimbra
Investigadora do Centro de Direito da Famlia

I. Introduo

A famlia tem sofrido ao longo das ltimas quatro dcadas trans-

formaes profundas no s quanto sua estrutura mas tambm
quanto s funes que desempenha. Na verdade, a famlia sofreu um
complexo processo de mudana devido influncia de tendncias
demogrficas, cientficas, econmicas, histricas e ideolgicas2 . Neste
processo a famlia foi perdendo muitas das suas funes tradicionais,

1 com enorme gosto que me associo a esta devida e justa homenagem ao

Senhor Prof. Doutor Francisco Manuel Pereira Coelho. Embora nunca tenha sido sua
aluna nem sua assistente, a vida e a obra do Senhor Prof. Doutor Pereira Coelho
sempre me chegaram e influenciaram profundamente. No podia, assim, deixar de
participar nesta empresa ainda de um modo muito modesto com um texto j pu-
blicado (Martins, Rosa Cndido, La muerte del matrimnio: mito o realidade en el
Derecho Portugus, Anuario de la Faculdade de Dereito da Universidade da Corua,
n. 16, 2012, ISSN: 1138-039X, pp. 325334).
2 Cf. M. A. Glendon, Introduction: Family law in times of turbulence in: VV. AA.,
M. A. Glendon, (ed.), International Encyclopaedia of Comparative Law: Persons and
Family, Vol. IV, Tbingen - Dordrecht - Boston Lancaster, Mohr Siebeck - Martinus
Nijhoff Publishers, 2006, p. 3, F. Swennen, O tempora, o mores! The evolving
marriage concept and the impediments to marriage in: VV. AA, M. Antokolskaia,
(ed.), Convergence and divergence of family law in Europe, Antwerpen - Oxford,
Intersentia, 2007, p. 123.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_7
designadamente a funo de prover segurana e ao cuidado dos
seus membros, a funo de prover sua subsistncia e a funo de
transmitir o patrimnio de gerao em gerao3 .
A maior parte destas funes foram total ou parcialmente assumi-
das pelo Estado e por outras instituies privadas 4. O Estado passou
a fornecer toda uma srie de mecanismos de proteco social, como
por exemplo benefcios da segurana social, subsdio de desemprego,
de doena e de acidente, penses de reforma, etc., que passaram a
garantir aos indivduos um mnimo de existncia. E, assim, os mem-
bros da famlia ficaram cada vez menos dependentes uns dos outros.
A famlia deixou de ser uma comunidade de necessidade, cujos
membros estavam vinculados por uma obrigao de solidariedade5.
A perda ou pelo menos a partilha de algumas das funes tra-
dicionais provocou vrias mudanas na famlia. No que respeita ao
aspecto estrutural, a famlia no j vista como a grande famlia
do passado mas sim como famlia nuclear composta por pai e me
e seus filhos 6 . A famlia no apresenta mais uma estrutura hierr-
quica e autoritria baseada na diferenciao da capacidade civil e
poltica dos cnjuges. Hoje, por imposio constitucional, marido
e mulher tm iguais direitos e deveres quanto capacidade civil
e poltica e manuteno e educao dos filhos; possuem iguais
direitos e deveres conjugais e detm os mesmos direitos quanto
administrao e disposio do seu patrimnio7.

3 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso de Direito da Famlia, Vol. I,

Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 100-101.
4 Cf. M. A. Glendon, The new family and the new property, Toronto, Butterworths,
1981, p. 1-2, E B eck G ernsheim , On the Way to a Post-Familial Family: From a
Community of Need to Elective Affinities in: VV. AA., A. D iduck (ed.), Marriage
and Cohabitation. Regulating Intimacy, Affection and Care, Aldershot, Ashgate,
2008, p. 57.
5 Cf. E. B eck -G ernsheim , On the way... cit., p. 57.
6 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso... cit., p. 99.
7 Sobre o princpio constitucional da igualdade dos cnjuges, vide F. P ereira
C oelho , G. O liveira , Curso... cit., pp. 126-127, J. J. G omes C anotilho , V ital

220
 Tambm o comportamento familiar no permaneceu intocado.
Os costumes mudaram. As taxas de casamentos e de nascimentos
comearam a diminuir enquanto que o nmero de divrcios, de
unies de facto e de nascimentos fora do casamento comearam a
aumentar.
Todas estas transformaes tm sido frequentemente interpreta-
das como o fim da famlia. Todavia esta profecia falhou 8 . A famlia
continua a existir... mas em processo de transformao. A famlia
est a adquirir uma nova forma histrica9. Est a nascer a nova
famlia10.
Embora o novo conceito de famlia no seja unvoco pois
co-existem vrios tipos de famlia11 ao mesmo tempo num mesmo
espao, possvel encontrar um padro comum entre estas vrias
famlias. A nova famlia a famlia que descobriu os valores da
intimidade e da afectividade; a famlia que visa a educao e
manuteno dos filhos e o apoio emocional e o desenvolvimento
pessoal de todos os membros da famlia.

II. A privatizao do casal

O aparecimento da nova famlia motivou a necessidade de um

novo Direito da Famlia que pudesse acompanhar as suas mudanas.
Assim, desde a dcada de 60 o Direito da Famlia nos pases ociden-
tais tem sofrido igualmente um processo de transformao. Podem

Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra, Coimbra

Editora, 2007, pp. 564-565, J. M iranda , R. M edeiros , Constituio Portuguesa
Anotada, T. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 410-411.
8Cf. G. T herborn , Between sex and power. Family in the world, 1900-2000,
London; New York, Routledge, 2006, 313.
9 Cf. E. B eck -G ernsheim , On the way... cit., p. 57.
10 Cf. M. A. Glendon, The new family ... cit., p. 3.
11 Cf. M. A. Glendon, The new family ... cit., p. 4.

221
apontar-se como valores que tm norteado as sucessivas adaptaes
realidade da nova famlia a ideia de liberdade individual, a ideia
de igualdade, os direitos das mulheres e os direitos humanos12 . No
entanto, o processo ainda no terminou.
O declnio da posio preponderante do casamento como prin-
cipal fonte das relaes familiares teve como reflexo um Direito da
Famlia no centrado no casamento. A realidade mostra que h mais
famlia para alm da famlia conjugal13: as relaes de intimidade e
de afectividade bem como a gerao e a educao dos filhos podem
hoje ter lugar fora da instituio do casamento sem a consequncia
da discriminao dos filhos nascidos fora do casamento14 . Deste
modo, o casamento e filiao deixaram de estar necessariamente
ligados. Mais tambm j no se verifica a necessria identidade entre
relao de afectividade e casamento. Na verdade, o reconhecimento
legal da unio de facto atravs da atribuio de efeitos semelhantes
aos do casamento, a decrescente diminuio da desaprovao social
e quase inexistncia de sanes sociais e legais relativamente s
relaes sexuais fora do casamento contriburam para a dissociao
destes dois conceitos15.
A Sociologia tem sugerido o movimento no sentido de uma pri-
vatizao do casal16 . De acordo com esta tendncia o casamento,
baseado no amor e na realizao pessoal de ambos os cnjuges,

12 Cf. M. A. Glendon, Introduction... cit., p. 3.

13 Cf. J. D. P inheiro , O Direito da Famlia contemporneo, Lisboa, AAFDL,
2008, p. 34.
14 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso... cit., pp.103-104, G. O liveira ,
Transformaes do Direito da Famlia in: VV. AA., Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora,
2004, p. 766.
15 Cf. M. G arrison , The Decline of Formal Marriage: Inevitable or Reversible?,
Family Law Quarterly, Vol. 41, No. 3, 2007, p. 506.
16 Cf. S. A boim , A formao do casal: formas de entrada e percursos conjugais,
in: K. W all (org.), Famlias em Portugal, Lisboa, ICS, 2005, p. 86.

222
tido como um assunto privado, uma relao ntima que apenas diz
respeito a quem nela est envolvido.
A interveno do Estado, atravs do estabelecimento de regras
vinculativas quanto constituio17 da relao matrimonial, definio
dos seus efeitos a nvel das pessoas dos cnjuges e do seu patrimnio
e dos termos da sua dissoluo tem-se tornado, neste contexto, cada
vez menos justificada e aceite. Desta falta de justificao e aceitao
resultou um declnio do poder regulativo do Estado no que respeita
constituio do casamento e sua dissoluo18 .
Cada vez mais os casais parecem mostrar uma atitude de in-
diferena em relao a qualquer espcie de aprovao externa da
sua relao. Assim, parecem recusar submeter-se aos valores pr-
-determinados estabelecidos pela Igreja e pelo Estado, deixando de
aderir instituio do casamento19.
As estatsticas mais recentes confirmam esta tendncia demons-
trando a diminuio da percentagem dos casais que escolhem o
casamento e a percentagem crescente daqueles que escolhem a
unio de facto 20.

III. A morte do casamento?

Quer isto significar a morte do casamento? Ou a sua desnecessi-

dade como instituio jurdica e social?

17 Cf. D. C oester -W altjen , M. C oester , Formation of marriage (Chapter

3) in: M. A. G lendon (ed.), International Encyclopaedia of Comparative Law:
Persons and Family, Vol. IV, Tbingen; Dordrecht; Boston; Lancaster, Mohr Siebeck
- Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 160, S wennen , F., O tempora, o mores...
cit., pp. 123-124.
18 Cf. M. A., G lendon , Introduction... cit., p. 7.
19 Cf. I. T hry , Couple, Filiation et parent ajourdhui. Le droit face aux muta-
tions de la famille et de la vie prive, Paris, Odile Jacob, 1998, p. 32.
20 Cf. S. L eite , A unio de facto em Portugal, Revista de Estudos Demogrficos,
n. 33, 2003, pp. 99100.

223
 O casamento no est morto nem est a morrer... est a trans-
formar-se.
As duas razes principais que suportam a tese de que o casa-
mento est longe de estar morto coincidem com duas tendncias do
Direito da Famlia: a desregulao do casamento, por um lado, e
a regulao da unio de facto, por outro lado.

III.1. A desregulao do casamento

Apesar do declnio do casamento, o Estado no o retira comple-
tamente da esfera pblica remetendo apenas para a esfera privada
das partes.
O Estado insiste em regular certos aspectos da relao matrimo-
nial. Tendo em considerao a ideia de que o casamento oferece a
estabilidade necessria para a educao dos filhos e reconhecendo
que o casamento um importante smbolo nas nossas sociedades,
o Estado no tem a inteno de abolir o casamento como instituio
legal e deix-lo simplesmente negociao privada dos cnjuges na
determinao dos direitos e deveres conjugais; o Estado tenta tornar
o casamento mais atractivo promovendo um regime legal light.
Partindo do princpio de o casamento tradicional tem um re-
gime legal pesado21 que apresenta nveis elevados de regulao
da relao ntima dos cnjuges, o caminho a seguir parece ser o
da desregulao do casamento. Esta tarefa, porm, pode assumir
diversas formas. Na verdade, existem trs modos de desenvolver
um regime light para o casamento: primeiro, atravs da abolio
de maior parte dos impedimentos legais do casamento; segundo,
atravs da recusa ou mesmo da absteno quanto determinao

21 Cf. M. A, G lendon , The transformation of family law. State, law, and the
family in the United States and Western Europe, Chicago; London, The University
of Chicago Press, 1989, pp. 32-33.

224
e regulao dos efeitos da relao matrimonial; finalmente, atravs
de uma espcie de facilitao da extino do casamento.
Embora estes trs modos de desregulao do casamento possam
ter lugar em momentos diferentes, eles interagem necessariamente
uns com os outros no mesmo processo de transformao do casamen-
to. Com efeito, o facilitar a extino da relao matrimonial tende a
afectar a importncia social e legal dos impedimentos matrimoniais
22 , bem como o significado dos direitos e deveres dos cnjuges. E do
mesmo modo, as mudanas nas regras de constituio do casamento
no sentido de permitir um mais amplo acesso relao matrimonial
implicam a necessidade de uma maior liberdade quanto extino
da relao.

III.1.1. A Reforma do Divrcio de 2008 em Portugal

Um exemplo da tendncia atrs referida da desregulao do
casamento a recente Reforma do Divrcio em Portugal. Tal reforma
teve por objectivo revogar o regime tradicional do divrcio litigioso
baseado na culpa de um dos cnjuges e assim introduzir o regime
do divrcio sem culpa 23 .
O sistema de divrcio portugus foi e ainda um sistema
24
pluralista , no sentido de que reconhece vrias formas de divrcio.
A lei anterior reconhecia apenas dois tipos de divrcio: o divrcio
por mtuo consentimento e o divrcio litigioso.

22 Cf. D. C oester -W altjen , M. C oester , Formation of marriage... cit., p. 4.

23
Veja-se o Prembulo do Projecto-lei n. 509/X. Sobre regime jurdico do di-
vrcio, vide R. L obo X avier , Recentes alteraes ao regime jurdico do divrcio e
das responsabilidades parentais, Coimbra, Almedina, 2009, G. O liveira , A nova
lei do divrcio, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 7,
n. 13, 2010.
24 Cf. K. B oele -W oelki , F. F rrand , C. G onzlez -B eilfuss , M. J nter -
J arenborg , N. L owe , D. Martiny, W. P intens , Principles of European Family Law
regarding divorce and maintenance between former spouses, Antwerp; Oxford,
Intersentia, 2004, p. 13.

225
 O divrcio por mtuo consentimento consubstanciava-se num
processo meramente administrativo que tinha incio com a entrega de
um requerimento de ambos os cnjuges na Conservatria do Registo
Civil. Para recorrer a esta modalidade de divrcio, os cnjuges ti-
nham que demonstrar responsabilidade. Assim, no tinham apenas
que estar de acordo quanto extino do casamento mas tambm
quanto a trs assuntos importantes: o exerccio das responsabilidades
parentais dos filhos menores de idade depois do divrcio, o futuro
da casa de morada da famlia e os alimentos devidos ao cnjuge que
deles carecesse. O decretar do divrcio pelo Conservador do Registo
Civil dependia, no entanto, da ratificao destes trs acordos o que
tinha por objectivo verificar se estes salvaguardavam os interesses
de ambos os cnjuges bem como os interesses dos filhos. Neste
sistema de equilbrios estes trs acordos necessrios para requerer
o divrcio por mtuo consentimento eram o preo a pagar pela
simplicidade do processo e pela possibilidade de dissoluo do
casamento sem ter que revelar a causa.
O divrcio litigioso era pedido no Tribunal por um dos cnjuges
contra o outro com fundamento numa determinada causa. Esta mo-
dalidade de divrcio apresentava duas variantes consoante o tipo
de causa invocada. Assim, o divrcio litigioso podia ser pedido com
base em causas subjectivas a violao dos deveres conjugais ou
com base em causas objectivas situaes que faziam presumir a
ruptura da vida em comum: separao de facto, alterao das facul-
dades mentais do outro cnjuge e ausncia.
Apesar do reconhecimento do divrcio por mtuo consentimento
e do divrcio baseado na ruptura da vida em comum, a ideia da
culpa estava bem presente no sistema de divrcio portugus. A culpa
relevava no s a nvel das causas de divrcio comportamentos
culposos de um ou de ambos os cnjuges mas tambm a nvel
dos seus efeitos. Na verdade, a declarao de culpa influenciava
de forma notria a partilha dos bens do casal. A declarao de um

226
dos cnjuges como culpado ou principal culpado iria determinar
que em certas circunstncias, designadamente, se os cnjuges
estivessem casados no regime de comunho geral a partilha dos
bens do casal, na sequncia do divrcio, se fizesse no de acordo
com o regime de bens que tivessem escolhido em conveno ante-
nupcial mas de acordo com o regime de comunho de adquiridos.
A lei determinava que o cnjuge culpado ou principal culpado no
poderia receber na partilha mais do que receberia se o casamento
tivesse sido celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos.
Esta regra, que visava prevenir as situaes em que o casamento
pudesse servir como um meio de enriquecimento, era um exemplo
perfeito das reminiscncias do sistema de divrcio sano na medida
em que representava uma desvantagem econmica para o cnjuge
culpado ou principal culpado 25.
Inspirada nos Princpios da Comisso Europeia para o Direito
da Famlia sobre o Divrcio e os Alimentos entre Ex-cnjuges26 , a
Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, que operou a Reforma do regi-
me jurdico do divrcio, eliminou o conceito de culpa. Quer isto
dizer que deixou de haver qualquer referncia culpa no sistema
de divrcio portugus. Assim, a Lei portuguesa conhece agora duas
modalidades de divrcio: o divrcio sem o consentimento de ambos
os cnjuges e o divrcio por mtuo consentimento.
Mais ainda, no h nenhuma sano especfica no mbito do
Direito da Famlia para a violao intencional e por isso culposa
dos deveres conjugais que reciprocamente vinculam os cnjuges.
Assim, tal violao ser apenas sancionada nos termos das regras
gerais da responsabilidade civil.
Assim, parece poder afirmar-se que a recente Reforma do Divrcio
em Portugal operou uma espcie de desvalorizao dos deveres

25 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso... cit., p. 616.

26 K. B oele -W oelki et al, Principles... cit., p. 13.

227
conjugais. Tal desvalorizao reflecte, sem dvida, a emergncia
de uma atitude no intervencionista do Estado no casamento e na
famlia. O Estado comea a pensar o casamento como uma relao
privada e, portanto, parece comear a considerar que os seus efeitos
bem como a sua manuteno ou extino devem ser remetidos a uma
deciso dos cnjuges. De um modo semelhante ao que acontece, de
resto, na unio de facto. Com efeito, na unio de facto, por definio,
no existem regras que estabeleam direitos e deveres recprocos
de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia entre
as partes; tambm no existe nenhuma sano para a violao por
um dos membros da unio de facto de direitos e deveres morais que
possam existir no contexto de tal relao bem como no existem
regras que regulem o fim da relao.

III. 2. A regulao da unio de facto

Ao mesmo tempo que o casamento se aproxima da unio de facto
dada a tendncia para a desregulao do casamento, a unio de
facto 27 cada vez mais objecto de regulao.
As relaes entre adultos so consideradas pelo Estado um as-
sunto de grande importncia pelo que, mesmo sendo reclamado
um maior grau de autonomia neste mbito, o Estado no pretende
abster-se em as regular de algum modo.
Estamos perante uma rea da vida social que considerada de-
masiado importante para se tornar de tal forma privada que exclua
qualquer tipo de interveno do Estado. Na verdade, o Estado tem
interesse em promover relaes de cuidado que se caracterizam pelo
apoio emocional e financeiro recproco bem como em promover a
igualdade e a justia em tais relaes. A prossecuo deste objecti-

27 Para um estudo transversal da unio de facto em Portugal bem como para

uma anlise crtica do processo legislativo sobre esta matria, vide S alter C id , N.,
A comunho de vida margem do casamento, Coimbra, Almedina, 2005.

228
vo levada a cabo atravs da proteco dos direitos da parte mais
fraca, normalmente as mulheres e as crianas.

III.2.1 A unio de facto no direito portugus

A interveno do Estado nas relaes de unio de facto tem tido
como suporte a finalidade de proteco da parte mais fraca bem
como o objectivo de eliminar toda a discriminao real e legal em
relao aos filhos nascidos fora do casamento, como de resto impe
a Constituio da Repblica Portuguesa (art. 36., n. 4, CRP). Tal
interveno assumiu em 1999 a forma de lei 28 Lei da Unio de
Facto que veio de certa forma institucionalizar 29 a unio de facto
ao regular os seus requisitos e os seus efeitos.
A novidade desta lei foi essencialmente reunir num s diploma
as medidas de proteco da unio de facto que j constavam de
legislao anterior. H, no entanto, a notar que a referida lei veio
tornar claros os limites de relevncia da unio de facto ao fixar um
prazo mnimo de durabilidade e uma lista de impedimentos ao seu
reconhecimento. Quanto aos poucos aspectos inovadores, a lei veio
esclarecer as dvidas quanto adopo conjunta de menores de
idade pelos membros da unio de facto, ao regime das prestaes
por morte de beneficirio da segurana social e veio consagrar um
regime de proteco da casa de morada da famlia30. Esta lei, no en-
tanto, restringia o seu campo de aplicao s unies heterossexuais.
O que fez com que o legislador viesse em 2001 ampliar o mbito
subjectivo da lei para passar a abranger as unies de facto homos-
sexuais31. Todavia a interveno do Estado no se ficou por aqui.

28 Lei 135/99, de 28 de Agosto.

29 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso... cit., p. 60
30 Cf. F. Pereira Coelho, G. Oliveira, Curso... cit., p. 61 e J. A. Frana Pito,
Unies de facto e economia comum, Coimbra, Almedina, 2006, p. 5.
31 Lei 7/2001, de 11 de Maio. O texto desta nova lei no traz grandes novidades
em relao ao texto da lei anterior. Destaca-se apenas o facto de a adopo conjunta

229
 Em 2010, viria a ser alterada a Lei da Unio de Facto 32 estabe-
lecendo quais os meios de prova da unio de facto, consagrando
uma proteco acrescida ao membro sobrevivo da unio de facto
no que respeita ao direito de habitao da casa de morada comum
e ao direito ao uso do seu recheio (arts. 2. - A e 5., Lei 23/2010,
de 30 de Agosto).
De uma leitura ainda que rpida do regime da unio de facto
pode concluir-se que o Estado oferece um mnimo de proteco
legal aos membros da unio de facto e aos seus filhos. A Lei da
Unio de Facto um bom exemplo do propsito, talvez inconsciente,
de aproximar a unio de facto do casamento. Na verdade, existem
algumas semelhanas de regime na regulao legal do casamento
e da unio de facto.
Em primeiro lugar, a Lei da Unio de Facto determina um certo
nmero de circunstncias que impedem a unio de facto de produzir
efeitos. Em tais circunstncias incluem-se a demncia notria e a in-
terdio ou inabilitao por anomalia psquica; o parentesco em linha
recta ou no segundo grau na linha colateral ou afinidade na linha
recta; o casamento anterior no dissolvida e a condenao anterior
de uma das pessoas como autor ou cmplice por homicdio contra
a pessoa do cnjuge do outro (art. 2., Lei da Unio de Facto). Estas
circunstncias so muito semelhantes aos impedimentos do casa-
mento previstos no Cdigo Civil (arts. 1601. e 1602., Cdigo Civil).
Eis o primeiro sinal da j mencionada tendncia de convergncia.
Ora, tendo em considerao os interesses pblicos fundamentais
que esto na base dos impedimentos matrimoniais, razovel supor
que, ao estabelecer circunstncias semelhantes para impedir que a
unio de facto possa produzir efeitos, o legislador procurou evitar

ser apenas permitida aos membros de uma unio de facto heterossexual e o esta-
belecer de limites mais apertados quanto transmisso da casa de morada comum
aps a morte do arrendatrio. J. A. F rana P ito , Unies de facto... cit., pp. 5-6.
32 Lei 23/2010, de 30 de Agosto.

230
conceder efeitos favorveis idnticos aos do casamento a pessoas
impedidas de celebrar casamento33 .
Em segundo lugar, a aproximao tambm visvel no que res-
peita aos efeitos da unio de facto. Com efeito, a Lei da Unio de
Facto apresenta uma lista de medidas de proteco dos membros
da unio de facto. Estas medidas coincidem com alguns dos efeitos
do casamento; no correspondem aos tradicionalmente chamados
efeitos pessoais excepto quanto adopo conjunta e patri-
moniais do casamento mas a maior parte destas medidas respeitam
a benefcios que o Direito da Segurana Social atribui aos cnjuges.
Pode observar-se igualmente aqui a tendncia de aproximao ao
casamento.
Em terceiro lugar, o fim da relao no inteiramente livre. Na
verdade, existe tambm alguma interveno legal neste ponto. A
maior parte das medidas de proteco da unio de facto so dirigidas
s situaes de crise, que geralmente coincidem com o terminar da
relao. Com efeito, grande parte destas medidas so inspiradas nas
solues legais para problemas idnticos decorrentes da extino
do casamento. A tendncia de convergncia continua.
Um dos principais problemas que resultam do fim da relao
reside no futuro da casa de morada comum. A Lei da Unio de
Facto prev vrias solues que dependem do facto de a relao ter
terminado por ruptura ou por morte de um dos membros da unio
de facto, bem como do facto de a casa ser propriedade de um ou de
ambos ou de ser arrendada (arts. 4. e 5., Lei da Unio de Facto).
Estas solues so muito semelhantes s estabelecidas em caso de
divrcio (art. 1793., Cdigo Civil).
A morte de um dos membros da unio de facto pode ter outras
consequncias. Se um dos membros da unio de facto morre

33 Cf. F. P ereira C oelho , G. O liveira , Curso... cit., pp. 67-68.

231
garantida um certa proteco social ao sobrevivo (art. 3., Lei da
Unio de Facto).
Assim, e embora persistam diversas diferenas, podem encontrar-
-se semelhanas entre o regime da unio de facto e o regime do
casamento. Na verdade, quando um dos membros da unio de facto
morre so-lhe atribudos alguns dos direitos do cnjuge sobrevivo.
Mais um sinal de convergncia.

IV. Um novo conceito de casamento

Tanto o casamento como a unio de facto esto em mudana.

Talvez estas mudanas sejam o reflexo de uma espcie de processo
de reajustamento entre a noo social e a noo legal de casamento34.
Na verdade, por toda a Europa esto a ser reconhecidas relaes
paramatrimoniais35.
A Reforma do Divrcio de 2008 bem como a Lei da Unio de
Facto so dois bons exemplos de procura de um novo equilbrio
entre a autonomia do casal e a interveno do Estado na famlia.
Ambas expressam a tendncia de convergncia entre o casamento
e a unio de facto.
Creio que esta tendncia se tornar cada vez mais clara e que no
futuro as tenses entre o objectivo de promover a liberdade indivi-
dual e o propsito de promover a solidariedade na famlia resultem
numa maior aproximao entre o casamento e a unio de facto.

34 Cf. S. P arker , The Marriage Act 1753: a case-study in family law making,
International Journal of Law and the Family, 1, 1987, p. 134.
35 Cf. M. A ntokolskaia , Harmonisation of the family law in Europe: a histori-
cal perspective, in: VV. AA, M. A ntokolskaia (ed.), Convergence and divergence
of family law in Europe, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, p. 17.

232
 O casamento perder peso e a unio de facto aumentar de
peso, as diferenas entre eles ficaro cada vez mais tnues at
emergncia de um novo conceito de casamento.
O casamento ser pois reinventado36. A morte do casamento ser
apenas um mito!

36 Cf. F. S wennen , O tempora, o mores... cit., p. 144.

233
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 O C d i g o da F a m l i a a n g o l a n o e o L i v r o IV d o
Cdigo Civil portugus de 1966.
A da p ta o e i n ova o .

Helena Mota
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Sumrio
1. Introduo. Razo de ordem e sequncia. 2. Excurso histrico. O Direito
da Famlia angolano antes e aps a independncia de Angola. 2.1 A so-
ciedade tradicional africana e a aplicao do direito costumeiro. 2.2. A
nova realidade poltica angolana e os valores constitucionais no mbito
do Direito da Famlia. 3. O Cdigo da Famlia angolano e o Cdigo Civil
de 1966. 3.1. A identidade dogmtica e sistemtica. 3.2. A emancipao do
modelo e as solues jurdicas inovadoras. 4. As perspectivas de Reforma.

1. Introduo. Razo de ordem e sequncia

O interesse e a importncia do conhecimento e anlise do Direito

da Famlia angolano no carecem de grandes justificaes no seio
da comunidade jurdica portuguesa e transcendem, sem dificulda-
des de demonstrao, o mero exerccio de Direito Comparado. Os
laos histricos entre os dois povos, o indelvel legado lingustico
e jurdico portugus, o aprofundamento mais recente das relaes
econmicas entre Portugal e Angola e os fluxos migratrios, hoje

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_8
em dois sentidos, so razes mais do que suficientes para nos de-
termos perante o direito angolano e estudarmos a sua evoluo, em
especial quando, como no caso do Direito da Famlia, ela comporta
solues diferentes das vigentes no perodo colonial e se perspec-
tivam reformas a curto espao de tempo1,2 .
Neste trabalho pretendemos analisar a principal fonte do Direito
da Famlia angolano o Cdigo da Famlia, aprovado pela Lei n.
1/88, de 20 de Fevereiro salientando os elementos de semelhana,
em especial ao nvel sistemtico, com o Cdigo Civil portugus e
o seu Livro IV (Direito da Famlia), vigente em Angola, desde 1 de
Janeiro de 1968 at quela data, no sem antes passarmos por um
excurso histrico que explique a transio de uma ordenao jur-
dica para outra e a necessria concertao entre os valores de uma
sociedade tradicional africana, prenhe de costumes e ritualismos
familiares, e a nova realidade poltica, laica, constitucional e ideo-
logicamente comprometida, sem esquecer a superao do modelo
jurdico anterior independncia.
Depois de assinalarmos os pontos de encontro entre as duas
codificaes no mbito do Direito da Famlia, passaremos para a
identificao das muitas solues jurdicas inovadoras apresentadas
pelo Cdigo da Famlia angolano, que vo desde a consagrao de

1 A circunstncia de o Direito da Famlia ser precisamente uma das excepes

aplicao do Cdigo Civil portugus nos pases africanos de lngua oficial por-
tuguesa sublinhada por D rio M oura V icente , O lugar dos sistemas jurdicos
lusfonos entre as famlias jurdicas in Separata de Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor Martim de Albuquerque, FDL, Coimbra Editora, 2010, pp. 401-429 (p.
425), que qualifica a existncia de legislaes autctones mais adaptadas s neces-
sidades particulares da vida jurdica local (vg. o Cdigo da Famlia de Angola e a
Lei da Famlia de Moambique) como manifestaes da resistncia que as matrias
integradas no estatuto pessoal das pessoas singulares sempre opuseram recepo
de Direitos estrangeiros.
2 mngua destas e de outras razes de peso sempre acrescentaramos as mui-
tas colaboraes institucionais entre as vrias Faculdades de Direito portuguesas
e angolanas, in casu, entre a Faculdade de Direito da Universidade do Porto e a
Faculdade de Direito da Universidade de Kimpa Vita, na provncia do Uge. Foi no
mbito de tal colaborao que este texto foi desenvolvido.

236
uma nova relao jurdica familiar a unio de facto ao sistema
matrimonial de casamento civil obrigatrio, limitao na escolha
dos regimes de bens at a uma nova ( poca) concepo de di-
vrcio exclusivamente fundamentado na ruptura da vida conjugal,
entre outras.
Finalmente, daremos conta dos ventos de mudana que se le-
vantam com a ampla reforma do Direito e da Justia angolanos,
levada a cabo pela, assim designada, Comisso para a Reforma da
Justia e do Direito 3 , que prev profundas alteraes tambm no
mbito do Direito da Famlia.
O trabalho que agora apresentamos no resulta muito enriquecido
por fontes bibliogrficas, pelo menos no que ao Direito da Famlia
angolano actual diz respeito, assim como no pode contar com uma
ampla divulgao da experincia jurisprudencial. Os treze anos de
paz que por estes dias se comemoram em Angola so ainda curtos
para permitir uma total estabilizao das instituies, dos meios de
divulgao do conhecimento e do trabalho de investigao cientfica
paralisados durante 40 anos de conflito armado.

2. Excurso histrico. O Direito da Famlia angolano antes e

depois da independncia de Angola

At proclamao da independncia de Angola, a 11 de Novembro

de 1975, o ordenamento jurdico angolano constitua, nomeadamente
no que ao Direito da Famlia dizia respeito, um ordenamento plu-
rilegislativo de base pessoal. Isto , coexistiam, na mesma ordem
jurdica territorialmente unitria, diversos sistemas de normas para

3 Cfr. o stio da Internet da Comisso de Reforma da Justia e do Direito e os

documentos a divulgados, em especial os relativos ao Direito da Famlia em http://
www.crjd-angola.com/conteudos/documentos/403_20140928155422.pdf

237
diferentes categorias de pessoas: o estatuto dos cidados e o estatuto
dos indgenas 4 . Aos primeiros aplicavam-se as normas de direito
escrito; aos segundos, o direito costumeiro.
A partir de 1961 foi franqueada a aplicao a todos os indivduos
do direito escrito, que a ele se poderiam submeter por declarao
irrevogvel feita mediante os servios de registo 5. O direito escrito
privado vigente em Angola, no mbito do Direito da Famlia, cor-

4 Cfr. o art. 138 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1933 que previa

a existncia nos territrios ultramarinos de estatutos especiais, a Lei Orgnica do
Ultramar (Lei n. 2066, de 27 de Junho de 1954, Base V), o Estatuto dos indgenas
portugueses da Guin, Angola e Moambique, aprovado pelo Decreto-Lei n. 39666,
de 20 de Maio de 1954, (mais tarde revogado pelo Decreto-Lei n.43893, de 6 de
Setembro de 1961). Neste diploma o estatuto especial dos indgenas estava consa-
grado no art. 1 Gozam de estatuto especialos indgenas das provncias de
Angola que era classificado de base pessoal no seu nico: o estatuto do ind-
gena portugus pessoal, devendo ser respeitado em qualquer parte do territrio
portugus. A qualificao como indgena resultava do art. 2 Consideram-se
indgenas das referidas provncias os indivduos de raa negra ou seus descendentes
que, tendo nascido ou vivido habitualmente nelas, no possuam ainda a ilustrao
e os hbitos individuais e sociais pressupostos para a integral aplicao do direito
pblico e privado dos cidados portugueses. Este estatuto pessoal era concretizado
no art. 3 Salvo quando a lei dispuser de outra maneira, os indgenas regem-se
pelos usos e costumes prprios das respectivas sociedades, limitando esta aplica-
o, nos termos do nico: a contemporizao com os usos e costumes indgenas
limitada pela moral, pelos ditames da humanidade e pelos interesses superiores
da soberania portuguesa. de assinalar que, no que ao Direito da Famlia dizia
respeito, dispunha o art. 27 que era permitido aos indgenas optarem pela lei co-
mum nestas matrias, mas precisava o art. 28 que a opos seria aceite depois
do juiz se ter certificado de que o requerente adoptou com carcter definitivo a
conduta pressuposta para a aplicao dessas leis. Deve tambm sublinhar-se que,
nos termos do art. 31, 1., do diploma, estava previsto que a mulher indgena
livre na escolha do marido, no sendo reconhecidos quaisquer costumes que se
oponham a essa liberdade ou segundo os quais a mulher ou os filhos deva ser
considerada pertena de parentes do marido ou pai quando este falecer.
5 Cfr. o Decreto n. 43897, de 6 de Setembro de 1961, tambm designado por
Estatuto do Direito Escrito e Estatuto dos Usos e Costumes Locais que substituiu o j
citado Estatuto dos indgenas portugueses da Guin, Angola e Moambique. Pode
ler-se no prembulo deste diploma que, no obstante se ter decidido a revogao
dos Estatutos dos Indgenas, se mantinham vlidos os estatutos de direito privado
em tudo o que no contrariasse os princpios superiores da moral consagrados
constitucionalmente assim como se pretendia resolver os conflitos de leis dando
primazia ao direito escrito. Assim, nos termos do art. 4, c), e na falta de disposio
material especial que regulasse as relaes mistas, i.e, de pessoas submetidas a
estatutos pessoais diferentes, ou de escolha pelas partes desse estatuto, dever-se-ia
aplicar a lei escrita comum.

238
respondia ao direito portugus 6 que foi sofrendo, durante o sculo
passado, as alteraes conhecidas, primeiro em 1910 com as Leis
da Repblica, depois com a Concordata de 1940 e, finalmente, com
o Cdigo Civil de 1966.
Aps a independncia e com a primeira Lei Constitucional que
proclamava uma nova ordem de valores sociais e polticos que tan-
giam com o Direito da Famlia separao do Estado da Igreja e
das confisses religiosas (art. 7. da Lei Constitucional de 11 de
Novembro de 1975) e a igualdade de direitos e deveres dos cidados,
independentemente de sexo (art. 18. da Lei Constitucional de 11
de Novembro de 1975) , iniciou-se um processo legislativo carac-
terizado pela publicao de legislao avulsa nos vrios domnios
do Direito da Famlia, desde matria matrimonial, filiao, adopo,
entre outros, durante quase uma dcada at promulgao e publi-
cao, em 20 de Fevereiro de 1988, do Cdigo da Famlia angolano
aprovado pela Lei n. 1/88.
Do ponto de vista estritamente constitucional, s com a Lei
Constitucional de 1992 (Lei n. 23/92, de 16 de Setembro) a famlia
foi directamente considerada e protegida, nos arts. 29., 30. e 31.,
consagrando, respectivamente, o princpio da proteco pelo Estado
da famlia fundada quer no casamento quer na unio de facto, a
igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher no seio da
famlia, a obrigao da famlia e do Estado em educar e proteger
as crianas e os jovens, o respeito pela personalidade de todos os
membros da famlia e, em especial, das crianas. Os mesmos prin-
cpios constam da actual Constituio da Repblica de Angola de
2010, designadamente dos arts. 35., 80. e 81..

6 O Cdigo Civil portugus de 1867, aplicado s provncias ultramarinas atravs

do Decreto de 18 de Novembro de 1869, arts. 3. e 8., assim como o Cdigo Civil
portugus de 1966, tornado extensvel s provncias ultramarinas pela Portaria n.
22869, de 1.1.1968.

239
2.1 A sociedade tradicional africana e a aplicao do direito
costumeiro
O papel do costume como fonte de direito e de regulao das
relaes sociais nas sociedades africanas de indiscutvel relevncia,
e Angola no excepo.
A par de outras caractersticas como a predominncia da conci-
liao (em vez do litgio judicializado) na resoluo dos conflitos e
a procura de uma soluo de harmonia que sirva o todo da comuni-
dade, em vez do reconhecimento e/ou efectivao da justia devida
a uma das partes7, o costume, como um conjunto de tradies e
prticas ancestrais assumidas numa comunidade e que devem ser
respeitados por todos para garantir a paz social, a coeso do grupo
e a unidade e o fortalecimento contra as adversidades e os adver-
srios, quem mais bem caracteriza os sistemas jurdicos africanos.
O respeito pela prtica costumeira faz as vezes da regra geral
e abstracta e assim fonte de direito para alm de no poder ser
dissociado do sagrado, assumindo simultaneamente o carcter de
norma leiga e religiosa.
A importncia do costume na sociedade africana, em geral, e
em Angola, em particular, tambm no pode ser compreendida sem
analisarmos a estrutura social e as dinmicas hierrquicas que a
sustentam. As sociedades tradicionais africanas so comunitrias,
no valorizam o individualismo e dependem da autoridade do che-
fe: a autoridade do costume coexiste em regra com dois factores:

7 Assim, Drio Moura Vicente, Unidade e diversidade nos actuais sistemas jur-
dicos africanos, in Antnio Menezes Cordeiro, Lus Menezes Leito e Janurio
C osta G omes (orgs.), Prof. Doutor Inocncia Galvo Telles: 90 anos. Homenagem
da Faculdade de Direito de Lisboa., Coimbra, Almedina, 2007, pp. 317-338 (pp.
319-21), enunciando os factores de unidade entre os sistemas jurdicos africanos,
a saber: relativizao do papel do Direito na disciplina das relaes sociais, relevo
da conciliao como meio de resoluo de litgios, o papel do costume como fonte
de Direito tradicional e a comunho de valores e de instituies. Cfr. no mesmo
sentido, T.W.B ennett , Comparative law and African customary law, in M athias
Reimann e Reinhard Zimmermann (orgs.), The Oxford Handbook of Comparative
Law, Oxford University Press, Oxford, 2006, pp. 642-661 (pp. 650 e 657).

240
a autoridade dos chefes e a autoridade dos antepassados8 . So
sociedades essencialmente rurais e a propriedade dimensionada
escala da famlia.
no seio das relaes familiares que a fora do costume se faz
sentir com mais intensidade, reflectindo tambm a prpria organi-
zao social e econmica em torno de clulas comunitrias como a
tribo, o cl, e a famlia9; por isso, o casamento uma aliana entre
famlias que tem valor econmico10: assim se explica a importncia
do alambamento11; a mulher est subordinada ao poder do marido
e do pai donde no se poder opor, sendo menor, ao noivo escolhi-
do pelo patriarca nem aos segundos casamentos ou unies do seu

8 Assim, M aria do C armo M edina , Direito de Famlia, Lobito, Escolar Editora,

2011, p.58.
9 A propsito deste comunitarismo que, a par da hierarquizao da sociedade,
pode ser classificado como um valor comum entre os povos Bantos, cfr, D rio
M oura V icente , Unidade e diversidade, cit., p. 328.
10 Cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 25, e A debayo
O yebade , Culture and Customs of Angola, eBook Academic Collection, EBSCO,
Publishing, Greenwood Pub.Group, 2007, p. 114.
11 O alambamento, ainda praticado em Angola, consiste numa promessa de
casamento dotada de solenidades e rituais especficos segundo os quais a famlia
do noivo entrega famlia da noiva uma compensao econmica: O alambamento
o dinheiro que aquele que pretende uma rapariga para casar d aos pais dela
juntamente com alguns outros bens, como um boi, um porco, um pano ou um fato,
e algumas bebidas (in M oiss M bambi , O alambamento nos Direitos Africanos,
disponvel em. http://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Moises-
Mbambi-O-ALAMBAMENTO-NOS-DIREITOS-AFRICANOS.pdf ) que refere um valor
de 100 dlares americanos como valor mdio pago pelo alambamento. A origem
da palavra referida pelo A. como um neologismo que os angolanos criaram para
preencher a lacuna verificada na lngua portuguesa para designar ovilombo (pedido
de casamento) em umbundu; ovilombo vem do verbo umbundu okulomba (pedir).
Quanto natureza da figura refuta a ideia de semelhana com o dote ocidental,
considerando que no nem um preo nem um aforro para a mulher, mas antes
visto na sociedade africana como uma prenda, um reconhecimento e gratido,
ou, e bem melhor, um prmio noiva e seus pais, pelo seu bom comportamento
e virtudes familiares. No mesmo sentido, cfr. A debayo O yebade , Culture and
Customs of Angola.., cit., pp. 116-17 e T.W.Bennett, Comparative law and African
customary law, in Mathias Reimann e Reinhard Zimmermann (orgs.), The Oxford
Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, pp. 642-661 (p. 649).

241
marido; para manter a unidade familiar e a aliana forjada pelo
casamento existe o sororato e o levirato12 .
A subsistncia do costume como fonte de direito em Angola foi
colocada em causa logo aps a independncia com a proclamao
do Estado angolano unitrio, i.e. onde no mais coexistem ordena-
mentos plurilegislativos nem de base territorial nem pessoal13 . No
entanto, o prprio texto constitucional de 2010, no seu art. 7.,
quem vem dar relevncia ao costume, sendo reconhecida a validade
e a fora jurdica do costume que no seja contrrio Constituio
nem atende contra a dignidade da pessoa humana, sendo omisso
relativamente ao costume contra legem14 ,15.

12 O levirato consiste na obrigao da mulher viva casar com o irmo do fale-

cido marido; o sororato a obrigao do homem vivo casar com a irm da esposa
falecida. Na lei judaica, o levirato uma obrigao imposta ao irmo do falecido de
casar com a viva para assegurar a continuao da famlia. Nas sociedades africanas,
por exemplo entre os Bakongo de Angola, a viva pertence ao irmo do falecido
como herana. Assim, Joo Vicente Martins, Os Bakongo ou Tukongo do nordeste
de Angola, INCM, Lisboa, 2008, p. 126 e 161.
13 Cfr. o art. 4., n.2, e), da Lei Constitucional de 1992 e o art. 8. da Constituio
de 2010. Reflectindo sobre esta viso negativa do direito costumeiro como um obs-
tculo emancipao do perodo colonial, cfr. T.W.Bennett, Comparative law and
African customary law, cit. p. 662: Custom was all too often seen as an obstacle
to the two great imperatives of the age: national unity and modernization.
14 Em texto anterior a 2010, A ntnio B arbas H omem , Sobre as fontes do di-
reito angolano, in A ntnio M enezes C ordeiro , P edro P ais de V asconcelos e
Paula Costa e Silva (orgs.), Estudos em honra do Professor Doutor Jos de Oliveira
Ascenso, I, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 319-342 (pp. 325-6), considera que os
costumes, no estando recebidos no Cdigo Civil nem no Cdigo da Famlia, no
so fonte de direito, sendo apenas admitidos quando a lei assim o determinar.
15 Como veremos com mais detalhe infra em 3.2, o costume nas relaes fami-
liares teve influncia na conformao do direito positivo, nomeadamente quanto
consagrao da unio de facto como relao jurdica familiar, relevncia do con-
selho de famlia ou no consagrao do impedimento matrimonial do parentesco
no 3. grau da linha colateral (tios/sobrinhos) por ser desde logo rejeitada pelo
costume. No nos parece relevante neste mbito restrito de influncia do costume
nas solues de direito positivo, a consagrao de uma causa de validao do casa-
mento anulvel por falta de requisitos formais, tal como a prevista no art. 73., d),
do Cdigo da Famlia angolano e referida por D rio M oura V icente , Unidade e
diversidade, cit., p. 324, por ser decalcada da soluo do art. 1633., n.1, d), do
Cdigo Civil portugus. J relativamente ao instituto da promessa de casamento, a
soluo encontrada muito diferente da configurao costumeira do alambamento,
assim como no foi dada qualquer primazia linha materna do parentesco, apesar

242
 Se a subsistncia de facto do costume na sociedade angolana
parece indesmentvel, diferente ser a sua aplicao coerciva pelos
tribunais ou outros rgos de aplicao do direito. de referir, quan-
to a este aspecto, o art. 38., d), da Lei n. 18/88, de 31 de Dezembro
(Lei do Sistema Unificado de Justia), que atribui competncia aos
Tribunais Populares Municipais de preparar e julgar as questes
cveis, seja qual for o seu valor, quando as partes estiverem de
acordo com a aplicao exclusiva de usos e costumes no codifica-
dos, sempre que a lei o permitir, no que se infere a sua aplicao
judicial e vinculativa, uma vez verificados os seus pressupostos,
i.e, a aceitao voluntria pelas partes e a no contrariedade pelos
mesmos dos princpios fixados na lei16 .
Muito diferente ser a vigncia e aplicao de figuras do direito
costumeiro que contrariem princpios constitucionalmente consagra-
dos como a unidade do casamento (monogmico)17,18 , a igualdade do
homem e da mulher no casamento e a no discriminao dos filhos
legtimos e ilegtimos, princpios que, de resto, e como veremos,
inspiram todas as novas solues do Direito da Famlia ordinrio o

de no direito costumeiro ser mais relevante a via matrilinear, assumindo o tio ma-
terno as funes de chefe da famlia (assim, M aria do C armo M edina , Cdigo de
Famlia anotado, Luanda, Coleco Faculdade de Direito UAN, 2. ed., 2005, p.23).
Sobre os sistemas patrilineares e matrilineares nalgumas etnias de Angola, cfr. Joo
V icente M artins , Os Bakongo ou Tukongo do nordeste de Angola, INCM, Lisboa,
2008, pp. 126 e 150 e ss.
16 Neste sentido, cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p.
59, e D rio M oura V icente , Unidade e diversidade, cit., p. 324, consideran-
do este A. que esta soluo evidencia a supremacia do direito legislado sobre o
costume nos sistemas africanos actuais, reconhecendo eficcia apenas ao costume
secundum e praeter legem.
17 A poligamia comum na famlia tradicional africana. Cfr. Adebayo Oyebade,
Culture and Customs of Angola.., cit., p. 119, afirmando que na dcada de 80 cerca
de 20% das famlias rurais eram poligmicas.
18 Como refere M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 27, do
princpio da igualdade de direitos no direito matrimonial deriva como princpio de
ordem pblica, o princpio da monogamia.

243
que resultar, na prtica, na impossibilidade de aplicao de cos-
tume contra legem19.

2.2. A nova realidade poltica angolana e os valores constitucionais

no mbito do Direito da Famlia
Como j referimos, a primeira lei constitucional angolana, de
1975, no continha normas especficas no que concerne Famlia,
sem prejuzo da consagrao de princpios que mediatamente a
condicionavam e antecipavam uma nova ordem valorativa no que
tangia com as relaes sociais e familiares: o princpio do Estado
unitrio, o princpio da igualdade e o princpio da separao do
Estado e da Igreja.
De ndole marcadamente ideolgica e de feio marxista-leninis-
ta 20, esta primeira Lei Constitucional serviu de ncora 21 produo
legislativa que se seguiu. O art. 84. determinava a permanncia em
vigor das leis e regulamentos do ordenamento jurdico portugus
vigente data da independncia enquanto no fossem revogados
ou alterados e se no contrariassem o esprito daquela lei e o pro-
cesso revolucionrio angolano, sob pena de inconstitucionalidade.
Seguiu-se um perodo de frtil produo legislativa, em especial
no Direito Pblico e que visava afirmar a soberania nacional e dar
corpo ao projecto ideolgico do Estado22 . Mas tambm no Direito

19 Sem prejuzo, como adverte Maria do Carmo Medina, Direito de Famlia,,

cit., p. 59, de recear que o direito costumeiro esteja a ser aplicado mesmo con-
tra legem, l onde existe o vazio originado pela falta de cobertura judicial para a
proteco efectiva dos direitos dos cidados, ou nos casos em que so estes que
evadindo-se da ordem jurdica legalmente estabelecida, vo acolher-se s suas regras.
20 A. M arques G uedes et alt.., Pluralismo e Legitimao. A edificao jurdica
Ps-Colonial de Angola, FDUNL, Coimbra, Almedina, 2003, p. 216: A Lei Constitucional
angolana instanciava uma variante ambiciosa e modernizada de um modelo que
ao longo do sculo XX tornara clssico: o das democracias populares.
21 A. M arques G uedes , O estudo dos sistemas jurdicos africanos, FDUNL,
Coimbra, Almedina, 2004, p.56.
22 A. M arques G uedes , idem, p. 119, referindo-se em concreto nacionalizao
do ensino, da banca e das empresas e patrimnio imobilirio.

244
da Famlia que se concentraram as atenes do legislador angola-
no23 , ao invs do que sucedeu nas demais matrias civilsticas onde
continua, 40 anos depois, a vigorar o Cdigo Civil de 1966.
Foram vrias as alteraes, avulsas, feitas a muitas das regras
presentes no Livro IV do Cdigo Civil de 1966 e, algumas, surgem
temporalmente de modo paralelo s prprias alteraes introdu-
zidas em Portugal com a Reforma de 77 ao Cdigo Civil, tambm
elas comandadas pela CRP de 1976. Da dissoluo dos casamentos
catlicos por divrcio, proibio de referncias formais filiao
ilegtima e incgnita, da equiparao de direitos e deveres de todos
os filhos e do novo enquadramento jurdico do instituto de adopo,
introduo da modalidade de divrcio por mtuo consentimento e
obrigatoriedade de celebrao do casamento civil, muitas foram as
disposies do Livro IV do Cdigo Civil que resultaram revogadas
expressamente 24 .
No entanto, apenas em 1987, com a promulgao do Cdigo
da Famlia e posterior publicao, em 20 de Fevereiro de 1988,
aprovado pela Lei n. 1/88, se procedeu sistematizao completa
das normas aplicveis s relaes familiares, revogando alguma da
legislao avulsa entretanto publicada ou incorporando as suas so-
lues e revogando expressamente o Livro IV do Cdigo Civil (art.
10., c), da Lei 1/88 que aprovou o Cdigo da Famlia), para alm
do art. 86. (domiclio da mulher casada) e dos arts. 143., 144. e
146. (tutela) do Livro I.

23 Cfr. A. M arques G uedes , idem, p. 118: As transformaes jurdicas ps-

-coloniais que tm tido lugar ao nvel do Direito angolano da Famlia tm sido, em
muitos sentidos, mais importantes do que aquelas que tm ocorrido no plano do
Direito econmico e financeiro.
24 Cfr., para uma listagem de toda a legislao avulsa no mbito do Direito da
Famlia aprovada entre 1975 e a publicao do novo Cdigo da Famlia angolano,
em 1988, Maria do Carmo Medina, Direito de Famlia,, cit., pp. 48-49, e tambm
H elena L eito , O Cdigo Civil portugus de 1966 nos PALOP e as tendncias de
reforma, in Themis, 2008, pp. 129-161 (pp. 130-1).

245
 O Cdigo da Famlia de 1988 condensou os novos valores cons-
titucionais e indelvel a ndole programtica 25 de muitas das suas
normas, visvel desde logo tanto no Prembulo quanto nos arts. 1.
a 6. que, no Ttulo I, constituem os seus Princpios Fundamentais.
De facto, pode ler-se no Prembulo que os princpios constantes
do Ttulo I da lei, contm regras fundamentais, programticas, que
devem orientar a constituio e o desenvolvimento das relaes
no domnio da famlia, na qual os interesses pessoais de cada um
dos seus membros se devem coordenar de forma harmoniosa com
os interesses gerais da sociedade, com vista criao de um novo
homem angolano.
assim um Cdigo assumidamente no individualista que ao lado
de princpios perfeitamente sintonizados com o seu tempo (igual-
dade entre homem e mulher (art. 3.), proteco dos interesses da
criana (art. 4.), livre desenvolvimento da personalidade (art. 6.)),
expressa outros, ideolgica e politicamente comprometidos26,27, como
a contribuio da famlia na luta contra a explorao e a opresso
e da fidelidade Ptria e Revoluo (art. 2.) e em que famlia
dado um papel de contribuio para uma nova moral social (art.
6.). Tais princpios tero ressonncia nas novas solues jurdicas,
comeando pela negao do casamento como contrato, passando
pela abolio da validade jurdica do casamento cannico e pela
consagrao da unio de facto como relao jurdica familiar mas
que, como veremos, no impediram a manuteno, em larga medida,

25 Assim qualifica Maria do Carmo Medina, Cdigo de Famlia anotado, cit.,

p. 19, as normas do Ttulo I do Cdigo da Famlia.
26 Cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 50: O Cdigo
tem ainda uma funo eminentemente poltica, no sentido da uniformizao do
tratamento jurdico das relaes sociais, agora tratadas de forma unitria para todos
os cidados do Pas.
27 O Prembulo usa abundantemente o jargo marxista-leninista em expresses
como novas relaes de produo, explorao do homem pelo homem, supe-
restrutura e relaes de produo.

246
da dogmtica e da sistemtica do Direito da Famlia legislado no
Livro IV do Cdigo Civil portugus.

3. O Cdigo da Famlia angolano e o Cdigo Civil de 1966

O Livro IV do Cdigo Civil de 1966, intitulado Direito da Famlia,

a principal fonte de direito da famlia vigente no ordenamento ju-
rdico portugus, a par da Concordata entre a Repblica Portuguesa
e a Santa S, de 18 de Maio de 2004, o Cdigo de Registo Civil, os
Ttulos III e IV da OTM e o Cdigo Penal relativamente aos crimes
contra a famlia.
O Livro IV do Cdigo Civil de 1966, que era tambm a vigente
em Angola data da independncia, foi profundamente modificado
pela Reforma de 1977 mas sofreu ainda importantes alteraes nos
ltimos anos, nomeadamente com o novo regime jurdico do divrcio
e da regulao das responsabilidades parentais, o novo conceito de
casamento celebrado por duas pessoas independentemente do sexo,
entre outras, sem esquecer a legislao avulsa entretanto publicada,
na qual se destacam as Leis 6/2001 e 7/2001, ambas de 11 de Maio,
e que regularam de forma sistemtica e inovadora a vida em econo-
mia comum e a unio de facto, respectivamente, a Lei da Liberdade
Religiosa (Lei n. 16/2011, de 22 de Junho), a procriao medicamente
assistida (Lei n. 32/2006, de 26 de Julho) e o regime jurdico do
apadrinhamento civil (Lei n. 103/2009, de 11 de Setembro).
Sem prejuzo destas alteraes e das muitas pequenas revolu-
es que elas comportaram, o Direito da Famlia portugus continua
a estar dividido em trs ramos: o direito matrimonial, o direito
da filiao e o direito da tutela. No primeiro, regulado o casa-
mento enquanto acto (requisitos de validade substancial e formal
e consequncias das respectivas invalidades) e enquanto estado,
comportando todos os seus efeitos pessoais e patrimoniais, assim

247
como a forma da sua modificao (separao de bens e de pessoas e
bens) e dissoluo (morte e divrcio) e seus efeitos; o segundo tem
por objecto as relaes de filiao (constituio e efeitos) e ainda a
filiao jurdica ou adopo; no terceiro estudada a constituio e
funcionamento da organizao tutelar. O estudo das demais relaes
de parentesco e relaes de afinidade feito em termos introdutrios
onde tambm surge o estudo das relaes parafamiliares, maxime
a unio de facto e a vida em economia comum 28 .
No Direito da Famlia angolano temos idnticas divises: direito
matrimonial, direito da filiao e demais relaes de parentesco e
afinidade, o direito da tutela e o direito da adopo29.

3.1. A identidade dogmtica e sistemtica.

aceite que o Direito portugus, e com ele o Direito da Famlia,
se integra na famlia romano-germnica, tanto por razes histricas
que testemunham a forte influncia do Direito Romano, subsidirio
no ordenamento jurdico portugus at ao sc. XIX, como por ter
na lei a sua principal fonte e por adoptar como mtodo a resoluo
dos casos concretos a partir de regras gerais e abstractas e no de
precedentes30.
Por sua vez, o Cdigo Civil de 1966 adoptou a sistematizao
e classificao germnicas31 contendo, tal como o BGB, uma Parte
Geral com as regras comuns a todas as categorias de relaes jur-
dicas e os restantes quatro livros, respectivamente das Obrigaes,
das Coisas, da Famlia e das Sucesses.

28 Assim, P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de direito da fa-

mlia, vol. I, 4 ed. Coimbra, Coimbra Editora, p.35.
29 Cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 17.
30 Cfr. Drio Moura Vicente, O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos, cit.,
p. 425, que resume nestes termos a justificao desta pertena.
31 Assim, A ntnio M enezes C ordeiro , Tratado de direito civil portugus,
I, Parte Geral, I, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2005, pp. 126 e ss. e D rio M oura
V icente , O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos, cit., p. 426.

248
 O Livro IV, da Famlia, est organizado em Ttulos (disposies
gerais, casamento, filiao, adopo e alimentos). Estes esto, por sua
vez, divididos em captulos onde so tratadas questes pertinentes
a cada uma das matrias: a ttulo de exemplo, o Ttulo II (Do casa-
mento) est subdividido em doze captulos onde esto presentes as
normas que dizem respeito, grosso modo, ao casamento como acto
(captulos I a VIII: modalidades, promessa de casamento, pressupos-
tos, celebrao, invalidades, registo) e como estado (captulos IX e
X: efeitos pessoais e patrimoniais) e os captulos XI e XII sobre as
modificaes e a dissoluo do casamento.
O Cdigo da Famlia angolano seguiu uma sistemtica muito
idntica. Est organizado em oito Ttulos (princpios fundamen-
tais, constituio da famlia, casamento, unio de facto, relaes
entre pais e filhos, adopo, tutela e alimentos). Tomando como
exemplo paralelo o direito matrimonial, verificamos que o Ttulo
III (Casamento) inclui cinco captulos onde constam normas sobre
o conceito de casamento, a promessa de casamento e a capacidade
matrimonial (Cap. I), a celebrao do casamento (Cap. II), os efeitos
do casamento (Cap. III) a anulabilidade do casamento (Cap. IV) e a
dissoluo do casamento (Cap. V).
Para alm desta similitude estrutural bvia, todo o regime jur-
dico apresenta caractersticas essenciais que o inserem sem grande
esforo na mesma famlia jurdica do Cdigo Civil portugus. Desde
logo pelas fontes e pelos mtodos de aplicao do direito: a lei e a
deduo de normas previamente formuladas para uma generalidade
de situaes abstractamente definidas o comando que h-de governar
as situaes concretas da vida32 , e no o precedente judicial e a
ponderao dos factos no caso concreto que indutivamente conduz
soluo, como nos sistemas de Common Law.

32 Drio Moura Vicente, O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos, cit., p. 410.

249
 Assim, inexiste no Direito da Famlia angolano, mau grado a
sua autonomizao e as solues jurdicas originais de que trata-
remos em pormenor no captulo seguinte, um conceito prprio de
Direito, roubando a expresso a Drio Moura Vicente33, que o exclua
da famlia jurdica romano-germnica a que pertence o Direito da
Famlia portugus.
Por outro lado, e do ponto de vista da tcnica jurdica, vemos que
no Cdigo da Famlia angolano encontramos muitas dos caracteres
que so normalmente identificados no Direito da Famlia portugus
como o predomnio de normas imperativas a maioria das regras
relativas ao casamento, ao divrcio, adopo, tutela , e o recurso
abundante a conceitos indeterminados e clusulas gerais34 vg. o
recurso boa f relativamente aos efeitos do casamento anulado
(art. 72.), a apreciao de causa grave e duradoura no pedido de
divrcio litigioso (art. 97.), os requisitos legais, do ponto de vista
do adoptante, de idoneidade moral e o bom comportamento social
(art. 199., n.1, b)), entre outros .
Relativamente predominncia das normas imperativas nos dois
ordenamentos jurdicos, ela pode ser interpretada de formas diferen-
tes: como mera revelao do interesse pblico atinente organizao
familiar 35 tal como acontece, noutros ramos de direito privado e
mesmo de direito civil, com o contrato de arrendamento, o contrato
de trabalho ou os contratos bancrios, ou como evidncia de que
o Direito da Famlia no direito civil e , at, direito pblico36 .

33 Drio Moura Vicente, O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos, cit., p. 429.
34 Cfr., na perspectiva do Direito da Famlia portugus, P ereira C oelho e
Guilherme de Oliveira, Curso de direito da famliacit., pp. 143-146, e, na viso
do Direito da Famlia angolano, M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,,
cit., pp. 55 e 66.
35 Assim, P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de direito da
famliacit., ibidem.
36 Neste sentido, cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., pp.
66-67. Para a A., o facto de o Estado intervir na defesa dos interesses da famlia
prova de que o Direito da Famlia no deve ser considerado como pertencente

250
No entanto, regulando o Direito da Famlia as relaes jurdicas
familiares que tm como sujeitos os particulares, sem prejuzo da
interveno menor ou maior dos rgos do Estado nos vrios est-
dios da sua vigncia, no se v como poderia o Direito da Famlia,
sem prejuzo da sua autonomizao em relao ao Cdigo Civil, ser
outra coisa seno direito privado.
De resto, toda a construo dogmtica do Direito da Famlia an-
golano assenta na relao jurdica familiar, identificando o Cdigo
da Famlia angolano as suas fontes no art. 7. em termos similares
ao art. 1576. do Cdigo Civil portugus: parentesco, casamento e
afinidade, aduzindo a unio de facto e no autonomizando do pa-
rentesco a adopo.
Relativamente ao casamento, o Cdigo da Famlia de Angola no
o define, nos termos do art. 1577. do CC, como contrato, preferin-
do uma noo mais vaga: o casamento a unio voluntria entre
um homem e uma mulher, formalizada nos termos da lei, com o
objectivo de estabelecer uma plena comunho de vida (art. 20.).
So conhecidas as resistncias e hesitaes, mesmo no seio da
doutrina, quer portuguesa quer estrangeira 37, quanto classifica-
o do casamento como contrato. O facto de o casamento ser um
negcio pessoal, de as declaraes de vontade terem o mesmo
contedo, de existir uma tendencial indissolubilidade do vnculo,
de haver interveno dos rgos do Estado, todos os argumentos se
esgrimem para lhe chamar acordo, instituio, acto administrativo,
negcio plurilateral, entre outros. Nenhum destes argumentos
suficientemente convincente e implica at alguma confuso entre
questes de forma (constitutiva) e substncia, esquece aspectos

ao direito civil, para alm de defender a inconsistncia da diviso bipartida entre

direito pblico e direito privado, posio claramente tributria dos sistemas de
direito socialista.
37 Para referncias nos direitos estrangeiros, cfr. P ereira C oelho e G uilherme
de O liveira , Curso de direito da famlia cit., pp. 198-201, em notas.

251
relevantes do seu regime como o do divrcio, a admissibilidade
dos casamentos urgentes, e, em especial, todo o regime dos im-
pedimentos, dos vcios do consentimento e faltas/divergncias da
vontade e respectivas sanes, maxime, a invalidade, que faz pro-
jectar a importncia da declarao de vontade e da sua formao
como elemento constitutivo de um negcio jurdico bilateral, i.e.,
de um contrato que o casamento.
Donde, apesar de o Cdigo da Famlia angolano ter preferido
outra noo legal de casamento, certo que todas as regras que re-
ferimos relativamente exigncia de capacidade matrimonial (ainda
que especfica relativamente s regras gerais sobre a capacidade de
exerccio), ao regime dos vcios e das faltas e divergncias da vontade
e o seu regime de anulabilidade, nos conduzem qualificao deste
acordo como um verdadeiro contrato, enquanto negcio jurdico
bilateral 38 integrado por duas declaraes de vontade tendentes
produo e conformao39 de efeitos jurdicos, neste caso tipificados
dada a sua particular ndole pessoal.

38 O que, de resto , afirmado por M aria do C armo M edina , Direito de

Famlia,, cit., p.63, negcio jurdico bilateral o acto de casamento para
acrescentar contraditoriamente a seguir: mesmo quando intervm duas vonta-
des, o acto no se resolve num contrato propriamente dito, pois as regras que
regulam o direito das obrigaes no lhe so aplicveis, afirmao com a qual
no podemos concordar uma vez que, precisamente, h inmeras regras seno
das obrigaes, pelo menos da Parte Geral que se aplicam, nomeadamente as
que dizem respeito aos efeitos da anulabilidade, a pressupostos das figuras da
invalidade, por exemplo. Alis, no Cdigo da Famlia angolano apesar de esta-
rem previstas, no art. 65., b), como causas de anulabilidade, a falta ou vcio
da vontade, estas figuras no esto reguladas em matria de casamento pelo
que se dever aplicar a regras gerais previstas nos arts. 240. e ss. do Cdigo
Civil de 1966.
39 Como sublinha P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de
direito da famliacit., p. 197, no se trata apenas da opo dos nubentes em
casarem ou no mas tambm a de escolherem a pessoa do outro nubente, a de
optarem entre casamento civil ou catlico, de o fazerem pessoalmente ou por
intermdio de procurador e de conformarem muitos aspectos do seu regime ao
nvel dos deveres conjugais e outros efeitos pessoais (escolha da residncia da
famlia, da orientao da vida em comum, do modo de cumprimentos do dever
de assistncia, etc.).

252
 Para alm dos j referidos elementos de semelhana, muitas nor-
mas so quase literalmente decalcadas das constantes no Livro IV
do Cdigo Civil: basta uma breve leitura para nos confrontarmos
com captulos inteiros quase transcritos, como o caso do Cap. IV
ou do Cap. II.
E, no entanto, o Cdigo da Famlia angolano superou em muitos
casos o seu modelo e encontrou solues diferentes, eventualmente
mais talhadas realidade da sociedade e da famlia angolanas. o
que veremos em seguida.

3.2. A emancipao do modelo e as solues jurdicas inovadoras.

Logo no que diz respeito s fontes das relaes jurdicas fami-
liares, o art. 7. do Cdigo da Famlia altera o elenco do art. 1576.
do Cdigo Civil, indicando, por um lado, a unio de facto (regulada
mais adiante no Ttulo IV), e omitindo, por outro, a referncia
adopo que integrada na relao jurdica de parentesco.
A unio de facto no Direito da Famlia angolano tem relevo
constitucional, estando prevista a proteco da famlia pelo Estado
quer esta se funde no casamento quer em unio de facto (art. 35.
da Constituio de Angola de 2010).
Ao contrrio do que sucedeu nos pases ocidentais, em que
a regulao da unio de facto surgiu nos ltimos anos mais por
imperativos ideolgicos ou de afrouxamento dos formalismos e
convenes sociais e at pelo decrscimo da vivncia religiosa nas
sociedades urbanas 40, em Angola a normatizao da unio de facto
e a elevao categoria de fonte, equiparada ao casamento, de re-
laes familiares, apenas espelhou uma realidade social e cultural

40 Sobre estas razes, cfr. H elena M ota , O problema normativo da famlia.

Breve reflexo a propsito das medidas de proteco unio de facto adoptadas
pela Lei n. 135/99, de 28 de Agosto, in Estudos em comemorao dos cinco anos
(1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra, Coimbra
Editora, 2001, pp. 535-562.

253
j sedimentada e a inacessibilidade aos meios e organismos de le-
galizao das convivncias maritais 41.
A unio de facto no direito angolano definida como o estabe-
lecimento voluntrio de vida em comum entre um homem e uma
mulher (art. 112. do Cdigo da Famlia) no se reconhecendo efei-
tos unio de pessoas do mesmo sexo. Os seus pressupostos legais,
enumerados no art. 113., incluem um lapso temporal de 3 anos
de coabitao consecutiva e o respeito pelos demais pressupostos
para a celebrao do casamento, nomeadamente a singularidade e
a capacidade matrimonial. Ao invs do que se verifica noutros or-
denamentos jurdicos, nomeadamente no portugus atravs da Lei
7/2001, de 11 de Maio, a unio de facto legalmente reconhecida no
direito angolano equiparada totalmente ao casamento no que diz
respeito aos seus efeitos pessoais e patrimoniais (art. 119.).
Esta total equiparao da unio de facto em relao ao casamento
ocorre pois mediante uma formalizao da relao o reconheci-
mento e posterior registo , com interveno do rgo do Registo
Civil da rea de residncia dos companheiros (art. 116. e 120.) e
mediante o mtuo acordo dos interessados, ou apenas de um deles
em caso de morte do outro ou ruptura da relao (art. 114.), devendo
neste caso haver interveno judicial (art. 122.).
Ao lado da unio de facto reconhecida legalmente e equiparada
ao casamento, prev o Cdigo da Famlia angolano que sejam aten-
didas, para alguns efeitos legais patrimoniais e com base no instituto
do enriquecimento sem causa (arts. 479. a 482. do Cdigo Civil),

41 Neste sentido, cfr. Maria do Carmo Medina, Direito de Famlia,, cit., p. 350,
onde a A. refere dados estatsticos, relativos ao quinqunio 1999-2003, que mostram,
para a cidade de Luanda, uma percentagem de 54% de cidados que vivem em unio
de facto, contra apenas 17% de casados, 20,3% de solteiros, 5,4% de separados, 2,6%
de vivos e 0,7% de divorciados. A A. alerta ainda para a impossibilidade de se
considerarem equivalentes o instituto da unio de facto legalmente reconhecida e
regulada no Cdigo da Famlia e o casamento tradicional em que h regras estritas
para os familiares e para o casal e em que mulher no reconhecido o direito a
expressar o seu consentimento.

254
assim como para a aplicao da presuno de paternidade nos termos
do art. 168., b), in fine do Cdigo da Famlia), as unies de facto
que no podem ser reconhecidas por inexistncia dos pressupostos
legais (art. 113.).
Este regime jurdico assim sumariamente exposto revela uma
singularidade em face de outras experincias jurdicas 42: no vemos
aqui nem uma interveno pontual e especfica da unio de facto
margem das fontes formais de relaes jurdicas familiares, nem
um casamento paralelo com caractersticas distintas nem sequer um
casamento consensual maneira do common law mariage.
No direito angolano, a unio de facto legalmente reconhecida ,
por um lado, totalmente equiparada ao casamento quanto aos seus
efeitos e pressupostos legais, mutatis mutandis (exigncia de prova
de vida em comum por trs anos e demais pressupostos legais em
processo administrativo de reconhecimento vs. existncia de uma ce-
lebrao solene; anulao do reconhecimento da unio de facto sem
possibilidade de invocao do erro nem da omisso dos requisitos
formais para a celebrao do casamento; atendibilidade das demais
faltas e vcios da vontade data do pedido de reconhecimento e
no da vivncia em comum a cuja data, de todo o modo, retroagem
os seus efeitos). No entanto, ela livremente dissolvida por vontade
unilateral de qualquer dos seus membros excepo das situaes
em que o reconhecimento da unio de facto se faz, a pedido de
um deles, j depois de dissolvida por morte ou ruptura sendo que,
neste caso, a sentena que reconhecer a posteriori a unio de facto
produzir, precisamente, os mesmos efeitos da morte ou do divr-
cio 43 . Temos, assim, uma unio de facto que formalizada atravs

42 Cfr., entre ns, S ofia oliveira pais e A ntnio frada de sousa , A unio
de Facto e as unies registadas de pessoas do mesmo sexo - uma anlise de direito
material e conflitual, in ROA, 59, II, 1999, p. 695.
43 Tambm aqui mutatis mutandis, uma vez que alguns efeitos pessoais so
prprios do casamento como a nacionalidade, a afinidade e o nome. Neste sentido,

255
de um acto de vontade e de modo alternativo ao casamento, sendo
difcil recusar-lhe a qualificao de negcio jurdico 44 , mas que, por
outro lado, permite uma desvinculao unilateral e sem recurso
interveno judicial ou administrativa na ruptura, com excepo dos
casos em que o reconhecimento pedido unilateralmente depois
da morte ou ruptura. E, ao lado deste, poderemos dizer, quase
casamento existiro as verdadeiras unies informais que no tm
de respeitar qualquer pressuposto legal, inclusivamente as unies
poligmicas ou constitudas por quem no tem idade nbil, e que
podero, em qualquer caso, ser protegidas por aplicao das regras
gerais do enriquecimento sem causa mas com efeitos aqui muito
precisos, como a diviso dos bens (em compropriedade, in casu) ou
o direito morada de famlia45.
Outro instituto que pretendeu simultaneamente acolher uma
tradio enraizada o alambamento mas dela se emancipar, contra-
riando a sua relevncia social, a promessa de casamento. Regulada
no art. 22. do Cdigo da Famlia, a promessa de casamento des-
tituda de quaisquer efeitos jurdicos e inexiste a obrigao civil
de restituio de bens ou valores entregues ao outro nubente ou

M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p.360. Do ponto de vista

patrimonial h uma diferena sensvel a ressaltar, entre o divrcio e a ruptura da
unio de facto, em matria de alimentos: o art. 262., n.2, do Cdigo da Famlia
limita o direito a alimentos em caso de ruptura da unio de facto ao ex-companheiro
que deles carea e no tenha dado causa exclusiva ruptura, soluo algo peculiar
na medida em que no se compreende por que igual sano no aplicada ao
cnjuge que deu causa ruptura da vida familiar.
44 Cfr. M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 354: O mtuo
acordo condio essencial ao reconhecimento, porque tm de ser ambos a querer a
converso de uma unio livre num negcio jurdico que, depois do reconhecimento,
vai produzir os efeitos que produz o acto de casamento.
45 Cfr. as decises proferidas nos Proc. 542/98 pelo Ac. da Cmara do C.A.L.F.
do Tribunal Supremo de 6.11.1998, Proc. 555/99 pelo Ac. da Cmara do C.A.L.F.
do Tribunal Supremo de 23.7.99, Proc. 18/01 pela Sentena do T.P. de Benguela,
de 8.06.2001, pelo T.P.de Luanda na sentena da 2: seco da Sala de Famlia de
23.08.2002 (sumrios transcritos em M aria do C armo M edina , Cdigo de Famlia
anotado, cit., 170 e ss.).

256
sua famlia em caso de rompimento, sem prejuzo de, no nmero 2
do mesmo artigo, se prever um dever de indemnizao limitado s
obrigaes e despesas na previso do casamento e para as quais o
nubente tenha dado o acordo, excluindo assim os lucros cessantes
e quaisquer danos morais. Donde, e ao contrrio do regime jurdico
da promessa de casamento previsto nos arts. 1591. e ss. do Cdigo
Civil, o Cdigo da Famlia angolano no definir a promessa de ca-
samento como contrato o que torna difcil a justificao deste dever
de indemnizar em caso de ruptura e inexistindo at a ponderao
da culpa 46 imagem do que faz o art. 1594.. Atendendo reali-
dade angolana e claramente pretendendo desincentivar o costume,
excluiu-se igualmente o dever de restituio dos donativos tal como
est previsto no art. 1592. e 1593. do Cdigo Civil, reduzindo-o
categoria de obrigao natural.
No que concerne ao direito matrimonial, o Direito da Famlia
angolano segue um sistema de casamento civil obrigatrio (art. 27.
do Cdigo da Famlia) no dando qualquer relevo nem eficcia civil
ao casamento religioso.
A capacidade matrimonial regulada em termos semelhantes
aos consagrados no Cdigo Civil, assentando na inexistncia de
impedimentos. Na previso destes simplificou-se a sua classificao,
desaparecendo a distino entre impedimentos impedientes e diri-
mentes. No elenco dos impedimentos, tambm deixou de figurar o
parentesco no 3. grau da linha colateral, o prazo internupcial47, a
tutela e a idade nbil subiu para os 18 anos, admitindo-se o casa-
mento de menores (a partir dos 15 anos da mulher e dos 16 anos do
homem) mediante autorizao nos termos do art. 24., n.2.

46 M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 174, sublinha que

na averiguao da causa da ruptura h que ter em conta que no Cdigo da Famlia
se afastaram os conceitos de culpa e inocncia.
47 Considerando-se que existindo uma soluo jurdica para a dupla presuno
de paternidade (art. 165.), seria desnecessrio o cumprimento do prazo.

257
 A afinidade em linha recta continua a constituir um impedimento
celebrao do casamento mas mantm-se aps a dissoluo do
casamento por morte ou divrcio, ao contrrio do que est hoje
previsto no Cdigo Civil no art. 1585. que limita essa permanncia
do vnculo dissoluo por morte. A razo para essa manuteno,
mesmo nos casos de divrcio, prende-se com a obrigao de alimen-
tos que o Cdigo da Famlia estendeu aos afins na linha recta (art.
249.), ao contrrio do que previa o Cdigo Civil antes da Reforma
de 1977. Tambm foi considerada a existncia de relaes afectivas
entre os afins que seriam perturbadas pela dissoluo do casamento,
problema que volta hoje a ser equacionado nas sociedades ociden-
tais onde o nmero de famlias reconstrudas origina situaes
de encadeamento de vnculos familiares que se criam e desfazem
sucessivamente.
Ao lado do casamento anterior no dissolvido, consagrou-se,
como impedimento decorrente do princpio da monogamia, a unio
de facto j legalmente reconhecida.
Ao contrrio do Cdigo Civil, no Cdigo da Famlia angolano
entre as causas de invalidade do casamento no figura a inexistn-
cia jurdica48 mas apenas a anulabilidade e no processo preliminar
de casamento omitiram-se as publicaes, no mesmo sentido das
alteraes ao Cdigo Civil introduzidas bem mais tarde pelo DL.
n. 324/2007, de 28.09.
O regime do casamento putativo, por seu turno, idntico ao
do Cdigo Civil mas resultou bastante simplificado, esclarecendo-

48 Ainda assim M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., pp. 180
e ss. e 211, defende que os casamentos que no renam caracteres essenciais
como a diversidade de sexo, as duas declaraes de vontade e a interveno do
Conservador do Registo Civil (salvo nos casamentos urgentes) so inexistentes.
Parece-nos difcil a admisso da figura sem a sua previso legal. Alm disso, a A.
defende uma distino entre casamentos nulos e anulveis tambm sem qualquer
apoio no texto da lei. Sobre as vantagens da consagrao da figura da inexistncia
no Cdigo civil de 66, cfr. P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de
direito da famlia, cit., pp. 300-301.

258
-se, no n.3, do art. 71., que a m f dos cnjuges nunca prejudica
os efeitos putativos do casamento relativamente aos direitos dos
filhos nascidos ou concebidos durante a sua vigncia, tornando-se
mais claro do que o homlogo regime dos arts. 1647. e 1648. que
omisso quanto a este ponto, regulado apenas em sede de estabe-
lecimento de filiao, no art. 1827.. Atendendo ao regime jurdico
da unio de facto no direito angolano, cujo reconhecimento legal
tambm pode ser anulado, parece-nos lacunosa a sua omisso neste
regime do casamento putativo, no sendo de o incluir na remisso
do art. 121. feita aos termos gerais em que decretada a anulao
do casamento.
Do ponto de vista dos efeitos patrimoniais do casamento, veri-
ficamos tambm a consagrao de solues originais e igualmente
condicionadas pelo costume. De facto, o Cdigo da Famlia apenas
prev dois regimes-tipo: a separao de bens e a comunho de
adquiridos (regime supletivo), eliminando o regime da comunho
geral previsto no Cdigo Civil portugus nos arts. 1732. a 1734..
Este regime incompatvel com o casamento poligmico49. Por outro
lado, no foi consagrada a liberdade de convencionar regimes at-
picos nem mesmo est prevista a figura da conveno antenupcial,
em consonncia com um modelo econmico de feio socialista em
que o regime da propriedade privada desvalorizado 50. Por outro
lado, no h qualquer imposio de regimes de bens tal como est
previsto no art. 1720. do Cdigo Civil.

49 Assim, M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 248, que

tambm sublinha ser o regime da separao de bens aquele que predomina nas
sociedades tradicionais africanas em virtude de a mulher no se integrar na famlia
do marido e permanecer ligada famlia de origem.
50 Neste sentido, M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 256:
(a) conveno antenupcial, que uma figura de larga tradio nas sociedades em
que predomina o regime da propriedade privada de bens. data da elaborao do
Projecto do Cdigo de Famlia, no se mostrava necessrio, numa sociedade que
se propunha em transio para o socialismo, uma grande diversidade de regimes
de bens.

259
 No que diz respeito ao regime de bens supletivo, a comunho
de adquiridos, no encontramos muitas diferenas no Cdigo de
Famlia angolano em relao ao que est estatudo nos arts. 1721.
e ss do Cdigo Civil, sem prejuzo de uma arrumao sistemtica
diversa, como, por exemplo, a incluso no elenco dos bens indicados
como prprios no art. 52. de bens tidos como incomunicveis nos
termos do art. 1733., autonomizao que se reveste de interesse no
Direito da Famlia portugus dada a existncia do regime-tipo da
comunho geral de bens ou mesmo da liberdade de estipulao de
regimes atpicos.
Em geral, a regulao dos regimes matrimoniais no Cdigo de
Famlia angolano bastante mais sucinta dando lugar a eventuais
dvidas de interpretao e aplicao: s a ttulo de exemplo, a omis-
so do regime dos bens sub-rogados no lugar de bens prprios (art.
52., b)), tal como est prevista no art. 1723. do Cdigo Civil, no
explica as modalidades de sub-rogao (directa ou indirecta) nem a
forma de ilidir, no caso da alnea c) do art. 1723., a presuno de
comunicabilidade dos bens prevista no art. 51., n.251. E o mesmo
acontece relativamente aos bens adquiridos em parte com dinheiro
ou bens prprios e em parte com dinheiro ou bens comuns (art.
1726. do Cdigo Civil).
Relativamente casa de morada de famlia, o Cdigo de Famlia
prev uma proteco menos ampla do que aquela que resulta hoje
do Cdigo Civil, no art. 1682.A, n.2, que estende a ilegitimidade
conjugal, em qualquer regime de bens, das disposies sobre o

51 M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 262, considera que

face a terceiros, em caso de aquisio de bens a ttulo oneroso com valores ou bens
prprios, deve haver interveno do outro cnjuge no acto de aquisio declarando
essa provenincia, questo que polmica, na doutrina portuguesa, que discute se
tal interveno obrigatria quando a questo se suscitar apenas nas relaes entre
cnjuges. Neste sentido, cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de
direito da famliacit., pp. 517-526.

260
arrendamento da morada de famlia a todos os actos de alienao,
onerao, e constituio de direitos pessoais de gozo.
No captulo das dvidas conjugais de assinalar a excluso das
dvidas comunicveis contradas no exerccio do comrcio (art. 1691.,
d)) assim como todas aquelas cujo regime de comunicabilidade se
justificaria no regime de comunho geral de bens como as que foram
contradas, em determinados casos, antes do casamento 52 . Parece
resultar tecnicamente incorrecta a referncia, feita no art. 61.,
solidariedade da responsabilidade dos cnjuges perante as dvidas
a enumeradas, sabendo que esse regime privativo dos regimes
de comunho de adquiridos, uma vez que, nos termos do art. 63.,
n.2, no regime de separao a responsabilidade dos cnjuges
meramente conjunta.
Foi em matria de dissoluo do casamento por divrcio litigioso
que o Cdigo de Famlia se revelou verdadeiramente pioneiro, ex-
purgando a culpa dos cnjuges dos fundamentos previstos no art.
97. que estabelece apenas uma clusula geral que permite a qual-
quer dos cnjuges requerer o divrcio quando por causa grave ou
duradoura esteja comprometida a comunho de vida dos cnjuges
e impossibilitada a realizao dos fins sociais do casamento.
Ao contrrio de outras legislaes, nomeadamente o Cdigo Civil
portugus depois da Reforma de 77, que consagraram causas taxati-
vas de constatao da ruptura familiar (separao de facto, ausncia,
alterao das faculdades mentais do outro cnjuge) ao lado das tradi-
cionais violaes culposas dos deveres conjugais, o Direito da Famlia
angolano optou por um sistema exclusivo de divrcio-ruptura53 in-

52 Pelo menos no que diz respeito situao visada nos arts. 1691., n.1, c), e
n.2. J relativamente s dvidas para ocorrer aos encargos normais da vida familiar,
prevista no art. 61., n.1, 1 parte, Maria do Carmo Medina, Direito de Famlia,,
cit., p. 276, entende que a comunicabilidade se pode estender a dvidas contradas
antes do casamento.
53 M aria do C armo M edina , Direito de Famlia,, cit., p. 300, entende que o
conceito de divrcio acolhido no Cdigo de Famlia o do divrcio remdio, fa-

261
dicando apenas a ttulo exemplificativo (art. 98. designadamente)
as situaes da vida que justificam o pedido de divrcio unilateral.
Neste sentido, foi, j em 1988, precursor do regime introduzido pela
Lei n. 61/2008, de 31.10, que, no ordenamento jurdico portugus,
ao afirmar o divrcio litigioso por ruptura do casamento manteve as
causas enumeradas no art. 1781 e introduziu uma clusula residual
aberta na alnea d) do mesmo preceito 54 .
Em coerncia com um sistema de divrcio litigioso objectivo e
no sancionatrio do comportamento culposo dos cnjuges, foram
eliminados quaisquer efeitos do divrcio determinados em funo
dessa posio relativa de culpado ou inocente, nomeadamente
benefcios recebidos em virtude do casamento (art. 80., c)), no
prevendo, no entanto, em sede de regime de divrcio, a reparao

lncia ou constatao de ruptura, acrescentando que dentro deste sistema jurdico

de concepo do divrcio, este pode resultar de facto ou factos imputveis a um
s cnjuge, ou de factos imputveis a ambos, ou ainda ter surgido com o concurso
ou sem o concurso da vontade dos cnjuges. So conhecidas as hesitaes da
doutrina e da jurisprudncia portuguesas quanto ao sentido e alcance desta nova
alnea d) do art. 1781. do Cdigo Civil que se refere a quaisquer outros factos
que, independentemente de culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura definitiva do
casamento, oscilando uns na defesa de um verdadeiro divrcio a pedido e outros
na vinculao da deciso do juiz aos critrios de gravidade e essencialidade. Sobre
esta matria, cfr., entre outros, T om D almeida R amio , O divrcio e questes
conexas: regime jurdico atual de acordo com a lei n. 61/2008, 3 ed., atualiz. e
aumentada, Lisboa, Quid Juris, 2011, M aria C lara S ottomayor , M aria T eresa
F ria D e A lmeida (C oord .), E foram felizes para sempre...?: uma anlise crtica
do novo regime jurdico do divrcio, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, M aria R ita
A ranha D a G ama L obo X avier , Recentes alteraes do regime jurdico do divr-
cio e das responsabilidades parentais: lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, Coimbra,
Almedina, 2009, Cristina M. Arajo Dias, Uma anlise do novo regime jurdico do
divrcio: lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, Coimbra, Almedina, 2008.
54 No Direito da Famlia angolano e dada a redaco dos arts. 97. e 99. parece
inegvel estarmos perante um sistema intermdio (cfr. M aria do C armo M edina ,
Direito de Famlia,, cit., p. 301) de aceitao do divrcio que no prescinde da
avaliao do tribunal relativamente afirmao da ruptura da vida familiar, usando
aqueles diapases de gravidade e essencialidade dos motivos apresentados, conforme
decorre de vrias decises (cfr. sumrios das Sentena do Tribunal do Lobito de
30.01.1994, Sentena do T.P. de Benguela (Proc. N. 18/95 e Proc. N. 2/2001), T.P.
do Kuanza-Sul, Proc. N. 13/87, in M aria do C armo M edina , Cdigo de Famlia
anotado, cit., pp. 162 a 165).

262
de danos a que o actual art. 1792. faz aluso 55 . Por outro lado,
esclareceu, quanto data da produo dos efeitos do divrcio que
poderia ser considerada a da cessao da coabitao desde que
constante da sentena, tanto para efeitos patrimoniais quanto para
efeitos pessoais (arts. 81. e 82.), redaco mais clara do que aquela
que est em vigor no art. 1789. do Cdigo Civil.
No captulo do estabelecimento da filiao, o Cdigo de Famlia
angolano afirmou um princpio de verdade biolgica afastando-se
radicalmente do paradigma do Cdigo civil portugus de 1966 que
se baseava na ideia de legitimao somente dos filhos nascidos
no casamento. Essa necessidade de ruptura dogmtica ditou algu-
mas das solues estabelecidas, nomeadamente as que resultam
dos arts. 163.e 164. quanto presuno de filiao (e no de
paternidade) e dos arts. 170. e ss. relativos ao estabelecimento de
filiao por declarao. De facto, o Cdigo de Famlia no prev
uma presuno pater is est como aquela que, j depois da Reforma
de 77, se estabelece no art. 1826. do Cdigo Civil, mas antes uma
presuno de filiao, isto , de maternidade e paternidade que
resulta do casamento. Esta presuno, e ao contrrio do art. 1826.
do Cdigo Civil, apenas funcionar se o filho nascer e for concebido
na constncia do casamento, sendo por isso necessrio, em relao
s hipteses de casamentos posteriores concepo ou nascimento,
uma declarao dos pais. Este sistema revela-se assim mais com-
plexo e eventualmente menos protector dos interesses do filho,
pelo menos em comparao com aquele que resulta, em situaes
paralelas, dos arts. 1828., 1829., 1830. e 1831. do Cdigo Civil, e
resultou aparentemente da necessidade de afirmar um princpio de

55 de realar, no entanto, que o regime de atribuio da residncia familiar

e da atribuio de alimentos ao ex-cnjuge leva em considerao as causas do
divrcio (cfr. arts. 110. e 111.). Neste sentido, a culpa dos cnjuges pode ser
avaliada (cfr. deciso proferida no Proc. 523, Ac. da Cmara do C.A.L.F. do T.S.
de 24.07.1998 cujo sumrio se pode ler em M aria do C armo M edina , Cdigo de
Famlia anotado, cit. p. 160).

263
igualdade entre os progenitores e de algum preconceito quanto ao
prprio princpio de estabelecimento de paternidade por presuno
56 reduzindo o seu alcance.
No Cdigo de Famlia angolano desapareceu igualmente a figura
da perfilhao, substituda pela declarao de nascimento 57 ape-
sar de resultar algo obscura a afirmao, atravs do art. 173., da
natureza pessoal e voluntria e irrevogvel desta declarao e a
possibilidade de anulao com base no erro ou coao ou incapa-
cidade (art. 190.).
O estabelecimento da paternidade por presuno pode tambm
resultar, nos termos do art. 168., da unio de facto ainda que no
legalmente reconhecida, o que no sucede, ainda hoje no direito
portugus. J muito limitativo e contraditrio com o princpio
da verdade biolgica nos parece a limitao, consignada no art.
192., de impugnao de paternidade presumida do marido da
me quando est estabelecida a posse de estado em relao ao
casal assim como a limitao dos meios de prova nas aces de
filiao (art. 196.), especialmente no auxiliando a prova na aco
proposta pelo filho, atravs de presunes judicias, como o faz o
art. 1871. do CC.

56 Parece-nos resultar clara esta ideia do comentrio de Maria do Carmo Medina,

Direito de Famlia,, cit., pp. 111 e ss., a lei faz derivar dele (casamento), em
relao ao marido e mulher, simultaneamente, o estabelecimento da filiao no que
toca aos filhos nascidos e concebidos na constncia do casamento. Relativamente
aos filhos concebidos ou nascidos antes do casamento, afirma (p.113): qualquer
destas situaes hoje muito frequenteos filhos concebidos ou nascidos antes
do casamento estavam, segundo o critrio do Cdigo Civil, na situao de filhos
ilegtimos. O casamento dos pais operava a legitimao dos filhos. esta disposio
(art. 164.) j no tem em vista conferir aos filhos concebidos ou nascidos antes
do casamento o estatuto de filhos legtimos que no tem hoje acolhimento legal.
57 Assim, Maria do Carmo Medina, Direito de Famlia,, cit., p.101: O Cdigo
de Famlia afastou desta forma o sistema segundo o qual a filiao se estabelece por
reconhecimento do progenitorno Cdigo Civil anterior este acto era designado
por perfilhao.

264
4. As perspectivas de Reforma

Vinte e sete anos volvidos sobre a entrada em vigor do Cdigo

de Famlia angolano, sentiu-se necessidade de encetar uma reforma
que depurasse algumas das dificuldades na interpretao e aplicao
das suas normas, colmatasse lacunas e que o actualizasse em face de
uma nova realidade social, poltica, econmica e constitucional. Neste
captulo faremos eco de algumas das propostas mais significativas
apresentadas no seio da Comisso para a Reforma da Justia e do
Direito 58 , tentando perceber as suas motivaes e o seu significado.
A reforma proposta de tipo mdio, ou seja, ao invs de intro-
duzir alteraes meramente pontuais ou, de forma mais ambiciosa,
elaborar um novo Cdigo da Famlia eventualmente inserindo-o
no Cdigo Civil, optou-se por reformular o Cdigo existente com-
patibilizando as normas jurdico-familiares com a Constituio,
recodificando alguma legislao avulsa pertinente ao Direito da
Famlia e actualizar as solues vigentes.
Em matria de Direito Matrimonial, abandona-se o sistema de
casamento civil obrigatrio e so consagradas trs modalidades de
casamento - o civil, o tradicional e o religioso - bem como de uma
srie de normas visando a sua articulao que produziro efeitos
civis em consonncia com os arts. 7. e 35., n.s 2 e 4, ambos da
Constituio. A previso constitucional da relevncia jurdica do
costume teve aqui o seu papel, assim como a constatao dos dados
sociais que no esconderam a adeso a outros modelos de casamento
tradicionais e religiosos59. A invocao do art. 35., n. 4, da CRA,
parece implicar um sistema de casamento civil facultativo na primeira

58 Seguiremos de perto neste captulo o documento disponibilizado no stio da

internet da Comisso de Reforma da Justia e do Direito (www.crjd-angola.com)
em http://www.crjd-angola.com/conteudos/documentos/403_20140928155422.pdf .
59 Cfr. A debayo O yebade , Culture and Customs of Angolacit., p. 115.

265
modalidade 60 o que representar menos a consagrao de diferentes
modalidades de casamento e mais a mera alternativa por vrias for-
mas de celebrao do casamento cujo regime, requisitos e jurisdio
permanecero sob o imprio da lei civil e dos tribunais do Estado.
No que diz respeito promessa de casamento, estender o direito
indemnizao, quando a ele haja lugar, aos parentes que tenham
actuado em nome e representao de um dos nubentes e incorrido
em despesas na proviso do casamento. Esta soluo parece ir ao
encontro no s prtica costumeira mas tambm acaba por aderir
soluo consagrada j no Cdigo Civil, no art. 1594..
Relativamente idade nbil, ela descer aos 16 anos como limite
mnimo excepcional para a celebrao do casamento em relao a
ambos os sexos, obedecendo ao princpio da igualdade, soluo
tambm mais prxima da consagrada no Cdigo Civil.
No que concerne aos efeitos do casamento, a Reforma pretende
precisar melhor as normas relativas administrao dos bens do
casal, acrescentando outros bens aos j existentes e que podem ser
administrados por um dos nubentes, bem como os seus poderes
de alienao de bens assim como consagrar a liberdade de cele-
brao de convenes matrimoniais, podendo ser antenupciais ou
ps-nupciais, consoante celebradas antes ou depois do casamento,
bem como a previso de uma srie de normas visando a efectivao
dessa liberdade. Estas ltimas alteraes espelham bem a actual
realidade poltica e econmica de Angola, superado o modelo mar-
xista-leninista, e do novo enquadramento constitucional, para alm
de fazerem eco das solues mais recentes doutros ordenamentos
jurdicos relativamente ao princpio da imutabilidade dos regimes de
bens 61. Nesta mesma linha de liberalizao e aprofundamento da

60 Sobre os sistemas matrimoniais, cfr. P ereira C oelho e G uilherme de

O liveira , Curso de direito da famliacit., pp. 174-180.
61 Sobre este princpio da imutabilidade ainda consagrado no Direito da Famlia
portugus no art. 1714. e das crticas sua manuteno, com dados do direito

266
autonomia negocial dos cnjuges acrescentar-se mais dois regimes
de bens aos j existentes, passando, assim, o ordenamento jurdico
familiar a contar com os regimes de comunho de adquiridos e se-
parao de bens j em vigor, bem como com o da comunho geral
de bens e o da participao final nos adquiridos. Tambm em sede
de efeitos patrimoniais do casamento h a recuperao da obrigato-
riedade da adopo do regime de separao de bens, sempre que o
casamento seja celebrado sem a observncia do processo preliminar
ou por pessoas com 60 anos de idade, tal como estava previsto no
art. 1720. do Cdigo Civil.
Fazendo eco a algumas dificuldades que j aqui apontmos e no
que respeita matria das invalidades do casamento, alm do ac-
tual regime da anulabilidade, prev-se consagrar tambm, de forma
expressa, a inexistncia e a nulidade do casamento.
Em sede de divrcio e provando a modernidade do sistema
vigente no h a previso de grandes alteraes excepo da
consagrao da liberdade de se requerer o divrcio, eliminando-se
o perodo de moratria legal o que tambm est previsto hoje no
art. 1775. do Cdigo Civil.
Em matria de unio de facto, e para alm da diminuio do
perodo mnimo de convivncia para dois anos ou um ano, no
caso em que haja filhos da unio de facto, tambm se acautelou a
unio de facto que no pode ser reconhecida, maxime a poligmica,
impondo-se o regime da separao de bens e estabelecendo regras
precisas visando proteger a famlia anterior surgida de casamento
ou unio de facto reconhecida.
Relativamente ruptura da unio de facto, entendeu-se consa-
grar, por remisso, o regime da sua dissoluo, dando-se, assim,

estrangeiro, cfr. P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de direito da

famlia, cit., pp. 489 a 500 e H elena M ota , Os efeitos patrimoniais do casamen-
to em direito internacional privado. Em especial, o regime matrimonial primrio,
Coimbra, Coimbra Editora, 2012.

267
resposta a uma lacuna actual. Assim se entendendo parece-nos que
pelo menos a unio de facto legalmente reconhecida se aproximar
mais de um common law marriage que no prescinde da interveno
dos rgos estatais para a sua dissoluo.
No tangente filiao, a reforma pretende esclarecer quando
que se deve considerar um filho como tendo sido concebido na
constncia do casamento; estabelecer que o Ministrio Pblico pode
interpor aco de estabelecimento judicial da filiao, durante toda
a menoridade, ao contrrio do regime actual onde tal faculdade
apenas pode ser exercida durante os 3 primeiros anos de vida do
menor e introduzir uma norma relativa procriao por inseminao
artificial, homloga ou heterloga. Sem prejuzo destas alteraes
parece-nos, como j referimos, que outros aspectos relativos ao
regime do estabelecimento da filiao poderiam ser repensados.
Na matria da autoridade paternal, a Reforma pretende claramente
sintonizar o Cdigo de Famlia com as orientaes mais recentes
nesta matria, substituindo a designao do instituto para respon-
sabilidade parental e incluindo o sistema de guarda conjunta do
filho, nos casos de exerccio em separado da autoridade paternal,
objectivando-se proporcionar ao menor um ambiente familiar que
mais se assemelha modalidade ideal, isto , a do exerccio conjunto
da autoridade paternal.
Obviamente que uma anlise mais completa desta reforma s
poder ser feita mediante o texto final que for aprovado mas pare-
ce clara, neste momento, a manuteno da identidade sistemtica e
dogmtica entre o Cdigo de Famlia e o Cdigo Civil portugus,
eventualmente at mais aprofundada pois se, em muitos casos, as no-
vas solues materiais visam temperar algumas intenes de ruptura
com a legislao pretrita que no se revelaram, afinal, assimiladas
pela realidade social angolana (falamos, por exemplo, do sistema
matrimonial de casamento civil obrigatrio ou a irrelevncia jurdica
quase total da promessa de casamento ou mesmo da impossibilidade

268
de celebrao de convenes antenupciais), por outro, a prpria mo-
dernizao do Direito da Famlia portugus determinou um encontro
e uma sintonia de solues que muito interessante de verificar
e que deve representar mais um passo de aproximao entre dois
povos cujo passado comum no pode ser apagado.

Porto, 1 de Abril de 2015

269
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 C r i t r i o s j u r d i c o s d a pa r e n ta l i d a d e

Guilherme de Oliveira
Professor Aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Sumrio
1. Introduo; 2. Hesitaes do biologismo; 3. O amor pedocntrico;
4. A vontade (e o cuidado) como critrio da parentalidade; 5. Co-
responsabilidades; 6. Concluses

1. Introduo

No incio da minha vida profissional, quando F. Pereira Coelho

me sugeriu que estudasse o estabelecimento da filiao, selecionei
dentro dessa rea a identificao dos critrios que as leis usavam
para atribuir a paternidade. Foi muito formativo pesquisar vrios
sistemas jurdicos, em vrias pocas e diferentes lugares, para veri-
ficar que a condio de pai no resultava sempre da aplicao dos
mesmos critrios. Em pocas passadas, a preferncia dos sistemas
jurdicos ia claramente para considerar determinantes certos crit-
rios sociais: a preferncia pelo valor do casamento e da instituio
matrimonial que impunha a paternidade do marido da me, e o
respeito pela vontade do homem que podia querer perfilhar ou
no perfilhar um filho ilegtimo. Este era o common core de vrios
sistemas nacionais.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_9
 Nos anos 70, sobretudo nos pases latinos, era fcil encontrar
algum descontentamento relativamente aos padres dominantes, por
vrias razes. Por um lado, os critrios prevalecentes exprimiam os
valores sociais da velha ordem social discriminatria e violenta
que distinguia os filhos legtimos dos ilegtimos e que contem-
porizava com a vontade arbitrria dos homens que se furtavam
facilmente s suas responsabilidades de progenitores. Por outro
lado, aqueles valores dominantes j resistiam mal depreciao
crescente da instituies e da heteronomia, designadamente do valor
do casamento. Por ltimo, alguns casos mostravam a atribuio da
paternidade ao marido da me em situaes em que a responsabili-
dade dele era inverosmil1, ou a extrema dificuldade para reconhecer
juridicamente certos vnculos de progenitura que eram bvios na
realidade 2 .
A reforma de 1977 significou uma alterao enorme no quadro
jurdico portugus. A determinao jurdica da paternidade conti-
nuou a respeitar a mxima antiga pater is est quem justae nupciae
demonstrant, mas a impugnao da paternidade do marido passou a
seguir o regime geral da prova do contrrio, baseada em qualquer
facto e sujeita s mesmas prticas de convico judicial. A negao
da paternidade resultava serenamente da demonstrao de que o
marido era alheio concepo. Por outro lado, os filhos nascidos
fora do casamento tinham liberdade para investigar a paternidade,
ora provando diretamente o facto biolgico da progenitura, ora be-
neficiando de presunes que traduziam a probabilidade de o ru
ser o progenitor. Em ambos os casos, o esforo probatrio exigido

1 Por exemplo, quando a mulher admitia o adultrio e exibia intencionalmente

a gravidez e o nascimento, eliminando assim a viabilidade da impugnao pelo
marido cfr. o meu Critrio jurdico da paternidade, Coimbra, BGUC, 1983, p. 70.
2 confrangedor ver a demonstrao da filiao biolgica ou real, mas a
demanda improceder, dizia o juiz Santos S ilveira , semelhana de Mrio Stella
R ichter , em Itlia cfr. idem, p. 138.

272
deixou de exprimir quaisquer preconceitos antigos para passar a ser
racional e proporcionado. O sistema, que antes atribua o estatuto
de pai por razes diversas da humilde verificao da progenitura
subjacente, deixou de poder ser acusado de favorecer a instituio
matrimonial ou a arbitrariedade dos homens. Deixou de interessar
se o vnculo nascera de relaes sexuais lcitas ou ilcitas, ou se o
progenitor queria ou no queria assumir o estatuto jurdico corres-
pondente. O vnculo jurdico da paternidade passou a assentar no
vnculo prvio da progenitura e, desde ento, a paternidade jurdica
coincide com a paternidade biolgica cada um tem o pai que a
biologia lhe deu.
Quanto maternidade onde o critrio biolgico foi sempre
mais fcil de seguir pelo carter ostensivo do vnculo a acentua-
o da verdade biolgica notou-se principalmente na eliminao
da perfilhao pela me: a maternidade passou a resultar do facto
do nascimento, e a ser estabelecida por uma simples indicao da
identidade da me.
O regime portugus justificou assim a qualificao de biologista.
Tirando o caso ntido da adoo que nascia da vontade de
assumir o papel de pai ou me e que se justificava pela perspec-
tiva de construir um vnculo semelhante quele que assentava na
progenitura, no interesse do adotando as relaes de afeto ou
de cuidado entre um adulto e uma criana, desacompanhadas de
um vnculo biolgico prvio, no tinham qualquer influncia para
sustentar uma relao jurdica parental, nem tinham o mrito de
impedir a impugnao de um vnculo jurdico que se supunha as-
sente na progenitura mas que, comprovadamente, no coincidia com
a verdade biolgica3 .

3 Isto no exatamente assim no direito espanhol, ou no francs, quer nas ver-

ses antigas quer nas verses atuais. Em Frana, a verificao da posse de estado
restringe a legitimidade para impugnar ao filho, a qualquer dos pais e ao terceiro
que se reclama progenitor (art. 333. CCiv francs); e o direito de impugnar caduca

273
 A sujeio do sistema chamada verdade biolgica a verdade
verdadeira nas palavras de C arbonnier4 era difcil de contestar:
os factos biolgicos impunham-se por si, para alm das ideologias
e dos respetivos preconceitos. Para mais, os meios cientficos de
prova estavam a desenvolver-se como nunca, por fora da prtica
das transplantaes e dos conhecimentos associados de histocom-
patibilidade, e finalmente pelos progressos da gentica.

2. Hesitaes do biologismo

Mas o biologismo que nunca foi um critrio absoluto mostra

hoje fragilidades insuspeitadas.
a) Nunca foi um critrio absoluto porque se comeou a admi-
tir a procriao assistida atravs da inseminao da mulher com
esperma de dador. Este mtodo, que se imps no direito francs
dos anos setenta, generalizou-se na Europa apesar das naturais he-
sitaes que suscitou e foi sem perturbao que entrou no direito
portugus, em 2006. Segundo o art. 20. da Lei n. 32/2006, de 26
de julho, o filho que nasce havido como filho do marido ou
daquele vivendo em unio de facto com a mulher inseminada,
enquanto, nos termos do art. 21., o dador de smen no pode
ser havido como pai da criana que vier a nascer, no lhe cabendo
quaisquer poderes ou deveres em relao a ela. Ou seja, foi sempre
admitido por toda a parte que, neste caso, o pai biolgico no
o pai jurdico. Deste modo, os sistemas jurdicos afastam o critrio

depois de cinco anos de posse de estado de filho (idem). Em Espanha, a verifica-

o da posse de estado reduz a legitimidade para impugnar ao filho, ao progenitor
registado e a quem for prejudicado na sua qualidade de herdeiro legitimrio; e o
direito caduca passados quatro anos de posse de estado (art. 140., CCiv espanhol).
4 Droit Civil, 11 me d., t. 2, Paris, PUF, 1979, p. 317.

274
biolgico para seguirem um critrio baseado na vontade de aceitar
a prtica da inseminao e a de assumir o estatuto de pai.
b) Tambm se notavam dificuldades na aplicao do critrio
biologista no mbito da maternidade de substituio. De fac-
to, a gestao por conta de outrem tanto pode ser prestada por
uma mulher que insemina o seu prprio vulo como pode ser
suportada por uma mulher que recebe um embrio resultante
da fecundao de vulo alheio designadamente que pertena
mulher que encomenda a gestao. Em ambos os casos, o critrio
da maternidade foi sempre o da gestao e do parto, ignorando
aquela diferena biolgica essencial: no primeiro caso a me sub-
-rogada me gentica e me gestadora, enquanto no segundo
caso a me sub-rogada apenas gestadora. Ou seja, considerando
apenas o fundamento biolgico da maternidade, ou no se saberia
escolher entre a contribuio do patrimnio gentico e a gestao,
ou poderia escolher-se a prevalncia da contribuio do patrim-
nio gentico, que mais determinante para o filho, ainda que o
valor da gestao seja cada vez mais conhecido e apreciado. Foram
certamente razes estranhas ao biologismo puro que fizeram
prevalecer o critrio do parto 5 .
c) Hoje, o biologismo comea a denotar uma nova fragilidade
no mbito do que comea a chamar-se o mtodo Ropa (Reception
of oocytes from partner), segundo o qual uma mulher gera embries

5 Em tempos escrevi: (...) o parto deixa de fornecer um critrio biolgico

exclusivo (e, portanto, indiscutvel) para a determinao da maternidade. Assim,
a preferncia pelo parto como critrio jurdico s poder basear-se no seu valor
scio-afectivo e em razes de ordem prtica, como a simplicidade da identificao
da me nos casos mais frequentes (...). (...) ser cada vez mais difcil manter o
parto como critrio incontestvel da maternidade. As mes genticas ho de
procurar impor o reconhecimento da sua ligao biolgica; e ser relativamente
mais fcil diminuir o peso das pretenses da me geradora (...). (...) as mes
genticas no aceitaro recorrer a um processo de adopo clssico para constituir
um vnculo de filiao com o seu prprio descendente biolgico Me h s uma
duas!, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 75-6.

275
resultantes da inseminao de vulos da sua companheira, casada
ou em unio de facto.
O mtodo no tem novidade do ponto de vista tcnico porque,
afinal, apenas uma fertilizao in vitro de vulos de uma dadora,
com smen annimo fornecido por um banco; porm, a dadora tem
uma relao de matrimnio ou de unio de facto com a recetora.
Deste modo, segundo as regras gerais, a mulher que prossegue a
gestao e tem o parto ser a me; a segunda mulher pretende ser
a segunda me, e invoca a qualidade de prestadora do material
gentico materno.
O caso mais conhecido porventura o de uma criana que foi
registada em Barcelona com me A e me B. Pedida a transcrio do
registo em Itlia, o tribunal de Turim rejeitou a pretenso alegando
contrariedade ordem pblica; porm, a 2. instncia admitiu o
pedido, com base na defesa da identidade pessoal do filho. Depois
de uma suspenso da execuo da ordem por parte das autoridades
que tutelam o registo civil, para efeitos de esclarecimentos institu-
cionais, o registo foi feito em janeiro de 2015 6 .
Este caso italiano significou a procedncia dos dois vnculos
biolgicos concorrentes o vnculo gentico e o vnculo gestacional,
ambos dando origem a vnculos jurdicos de maternidade. As auto-
ridades italianas ignoraram a regra de que a me a mulher que
tem o parto (art. 269. CCiv italiano) para admitir a equivalncia do
critrio da gestao e do critrio da origem gentica.
Aparentemente, ocorreu um caso semelhante no Brasil (S. Paulo),
em 2011, que tambm foi resolvido com a da aceitao da dupla
maternidade 7.

6 Cfr. http://it.aleteia.org/2015/01/07/nato-da-una-coppia-lesbica-il-comune-di-
-torino-ferma-la-trascrizione/
7 Segundo informao do acrdo do Tribunal de Justia de S. Paulo, acessvel
em http://ibdfam.org.br/imagens_up/Regi.pdf

276
3. O amor pedocntrico

Por outro lado, na segunda metade do sculo vinte, assistiu-

-se a uma desvalorizao clara da instituio matrimonial e a uma
ascenso ntida do valor da autonomia tudo concorrendo para a
diminuio do valor do prprio compromisso dos nubentes. O cha-
mado bem da famlia, que devia orientar a direo conjunta a par
dos interesses de um e do outro cnjuge 8 , tornou-se mais dbil no
confronto entre os projetos de vida individuais; os deveres recpro-
cos dos cnjuges 9 perderam intensidade e at perderam a garantia
jurdica do seu cumprimento, desaparecido o divrcio-sem-culpa;
a sada do compromisso matrimonial simplificou-se. Numa palavra,
a ideia de casamento como relao pura10 , baseada no compro-
misso privado que contm em si a possibilidade antecipada da sua
dissoluo, mostra a grande fragilidade do amor entre os adultos.
Neste quadro de profunda instabilidade, tambm parece notar-
-se como defesa e reao a hipervalorizao da relao com os
filhos, que contm a promessa de estabilidade que desapareceu em
redor do indivduo. O filho, a sua educao e cuidado, podem criar
novas referncias de sentido e de valores, e pode at converter-se
no centro do sentido da existncia privada11. Mesmo que a taxa de
natalidade continue baixa, tanto se nota a vontade de no ter filhos
como a ansiedade por t-los. O amor, outrora fivel e entre adultos,
tornou-se preferencialmente pedocntrico.
Se havia um certo pudor em chamar os sentimentos para os ter-
renos do Direito, e no era costume usar a palavra amor, ou afeio,

8 Art. 1671., n. 2, CCiv.

9 Art. 1672., CCiv.
10 A. G iddens Modernidad e identidad del yo, Barcelona, Pennsula, 1997,
p. 237-8.
11 U. B eck y E. B eck -G ernsheim El normal caos del amor, Barcelona, El
Roure, 1998, p. 190.

277
nos escritos jurdicos12 , a linguagem contempornea sobretudo das
decises judiciais mais propensa considerao dos afetos13 .
Para alm de alguma perturbao que pode causar na definio do
que o interesse do filho por causa da sua vocao totalitria
que pode fazer obnubilar os outros fatores relevantes, este carter
pedocntrico do amor teve consequncias no critrio emergente que
se insinua para definir a parentalidade.

4. A vontade (e o cuidado 14) como critrio da parentalidade

Notam-se vrias manifestaes que exprimem a substituio do

critrio biolgico da determinao da parentalidade pelo critrio do
amor sob a forma da vontade de cuidar e da assuno voluntria da
responsabilidade pelo cuidado.

a) A procriao assistida, sob a forma da inseminao com es-

perma de dador, trouxe a forma mais conhecida de substituio do
pai biolgico pelo marido da me, desde os incios dos anos 70.
Esta regra imps-se com um carter indiscutvel, em quase todos
os pases15. Para alm de se inscrever o nome do marido no registo

12 O cdigo civil portugus usou a palavra afeio uma vez, na norma que define
os critrios para a escolha do tutor pelo tribunal (art. 1931., n. 1).
13 Cfr., por exemplo, os acrdos da Rel. de vora de 03.03.2010, da Rel. de
Coimbra de 10.16.2012 e de 11.06.2012, da Rel. do Porto de 11.11.2014, da Rel. de
Lisboa de 04.29.2014, e da Rel. de Guimares de 06.12.2014, todos em www.dgsi.
pt. Cfr. tb. Rita X avier O pblico e o privado no direito da famlia, in Revista
Portuguesa de Filosofia, vol. 70, n. 4, 2014, p. 668-672.
14 Habituei-me a esta palavra com Tnia da Silva P ereira , a quem acompanhei
como coordenador secundrio em O cuidado como valor jurdico, Rio de Janeiro,
Forense, 2008; O cuidado e Vulnerabilidade, S. Paulo, Atlas, 2009; Cuidado e
Responsabilidade, S. Paulo, Atlas, 2011; Cuidado e Sustentabilidade, S. Paulo, Atlas,
2014.
15 Seguindo o modelo francs. No assim no sistema alemo e na Escandinvia. O
Reino Unido passou a seguir este caminho [The Human Fertilization and Embryology
Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations 2004].

278
civil, o filho no podia pretender o reconhecimento da paternidade
assente no vnculo biolgico, nem sequer descobrir a identificao
do dador. E a preocupao de robustecer o papel do marido levou as
boas prticas a admitir alguma seleo do dador para que ele tivesse
uma aparncia semelhante dele e assim favorecer a aparncia da
paternidade biolgica do marido16 .
Aparentemente, a vontade de assumir a paternidade na sequn-
cia da inseminao com dador, manifestada nos termos da lei,
suficiente; isto , no se exige a demonstrao de atos reiterados
de cuidado, embora a manifestao da vontade deixe prever um
comportamento tpico de pai e a partilha das responsabilidades
parentais com a me.
O direito portugus seguiu estas regras. Na verdade, segundo o
art. 20. da Lei n. 32/2006, de 26 de julho, Se da inseminao ()
vier a resultar o nascimento de um filho, este havido como filho
do marido ou daquele vivendo em unio de facto com a mulher
inseminada (); e, de acordo com o art. 21., O dador de smen
no pode ser havido como pai da criana que vier a nascer, no lhe
cabendo quaisquer poderes ou deveres em relao a ela.

b) No direito brasileiro, nasceu no fim dos anos 70 uma corrente

forte que favorece a chamada paternidade scio-afetiva17.
Joo Batista Villela escreveu que ser pai ou ser me no est
tanto no fato de gerar quanto na capacidade de amar e servir18 .
De certo modo, esta ideia no inovadora, no sentido em que j se
praticava, em toda a parte, a atribuio da paternidade sem vnculo

16 Guilherme de O liveira Procriao com dador; tpicos para uma interven-

o, in Procriao assistida, Colquio interdisciplinar, 12-13 de Dezembro de 1991,
Coimbra, Centro de Direito Biomdico, 1993, p. 37.
17 V illela , J. B. Desbiologizao da Paternidade. Revista da Faculdade de
Direito. Universidade Federal de Minas Gerais, v. 21, p. 401-419, 1979.
18 Idem, n. 3.

279
biolgico. Na verdade, o instituto da adoo conhecido em todos
os sistemas jurdicos com uma configurao semelhante19 e o ado-
tante no , por definio, o progenitor. Por outro lado, o conceito
de posse de estado, e os seus trs elementos (nomen, tractatus e
fama), um clssico do direito da famlia, com relevo especfico
no mbito da impugnao dos reconhecimentos voluntrios, em
alguns pases20. Por ltimo, e mais recentemente, a regra de que o
marido, ou o companheiro da me, que consente na inseminao
com gmetas de dador o pai jurdico tambm foi consagrada em
muitos pases.
Mas a ideia ampliou-se na doutrina, na jurisprudncia e na lei
brasileiras. Diz-se que toda a paternidade necessariamente so-
cioafetiva, podendo ter origem biolgica ou no21. Em primeiro
lugar, sublinhou-se o art. 227.22 da Constituio de 1988, onde se
l que a convivncia familiar a prioridade absoluta da criana23.
Depois, o cdigo civil de 2002 afirmou o parentesco natural ou
civil, conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem
(art. 1593. CCiv br). Entendeu-se a noo de parentesco civil como
outra maneira de exprimir a verdade scio-afetiva, que sustenta os
vnculos de parentalidade em trs tipos de situaes: na adoo; no
caso de paternidade do marido ou companheiro da me insemina-
da com esperma de dador (art. 1597., V, br); no caso de posse de

19 Omitindo agora a diferena entre adoo secreta e adoo aberta.

20 Cfr. supra, nota 4.
21 Paulo L bo Socioafetividade: o estado da arte no direito da famlia brasi-
leiro, Revista Jurdica Luso-Brasileira, Centro de Investigao de Direito Privado,
FDUL, ano 1, 2015, n. 1, p. 1743-1759, p. 1751.
22 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adoles-
cente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
() (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010).
23 Paulo L bo Direito civil - Famlias, 4. ed., So Paulo, Ed. Saraiva, 2011,
p. 265; Id. Socioafetividade..., cit., p. 1752-3.

280
estado de filho (1601., II, br) 24 . Por outro lado, tem ganho fora a
ideia de que o conhecimento da paternidade biolgica ou da origem
gentica, possibilitado pelos meios de prova cientfica, satisfaz um
direito fundamental do mbito do desenvolvimento da personalidade,
mas no traduz a verdadeira paternidade, que pertence ao domnio
do direito da famlia, e que fundamentalmente um facto cultural,
afetivo, fundador do estado de filiao; a certeza absoluta da
origem gentica no suficiente para fundamentar a filiao, uma
vez que outros so os valores que passaram a dominar esse campo
das relaes humanas25.
Com base nestes desenvolvimentos, o direito brasileiro levou a
relevncia da posse de estado e da paternidade scio-afetiva at um
ponto mais avanado do que se conhecia 26 .
A posse de estado de filho mostrando a verdade scio-afetiva
ou a scio-afetividade tem um papel relevante quer para (aa))
estabelecer a filiao, quer para (bb)) obstar sua impugnao.

aa) A doutrina fala de uma reconfigurao da presuno pater is

est...27, de tal modo que esta tambm faz presumir a paternidade do

24 Idem, p. 207.
25 Paulo L bo , ob.cit., p. 227-8. esta separao entre o direito ao desenvolvi-
mento da personalidade e o direito da famlia que explica que a Lei n. 12.010/2009,
ao dar nova redao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, admita que o adota-
do possa conhecer a sua origem gentica, sem prejuzo da adoo Paulo L bo ,
Socioafetividade..., cit., p. 1758.
26 Deve notar-se que, neste contexto, os tradicionais elementos da posse de
estado no tero exatamente o mesmo sentido que tm quando a posse de estado
serve de presuno do vnculo biolgico. O tratamento (tractatus) a manuteno
de relaes de cuidado como para um filho (elemento objetivo), mas deve incluir o
sentimento de responsabilidade pelo cuidado da criana como faria um pai que
no desempenho de mera atividade profissional, nem caridade transitria (elemento
subjetivo); e a reputao pelo pblico (fama) deve mostrar o aval da comunidade
ao compromisso paternal que o homem assumiu cfr. o meu Critrio jurdico da
paternidade, Coimbra, BGUC, 1983, p.445-6.
27 A regra mantm o efeito tradicional de presumir a paternidade do marido,
quando a paternidade no tiver sido constituda por outro modo e for inexistente
no registro do nascimento, em virtude da incidncia do princpio da paternidade

281
marido da me que age e se apresenta como pai, independentemente
de ter sido ou no o genitor biolgico28 ; (...) pai o marido ou o
companheiro que aceita a paternidade do filho, (...) sem questionar
a origem gentica, consolidando-se o estado de filiao29.
Nos casos em que no existe ou no conhecido um registo de
nascimento, a parentalidade pode ser estabelecida com base na de-
monstrao da posse de estado de filho30. A situao mais comum
a de os pais terem desaparecido ou morrido sem terem promovido
o competente registo de nascimento31. Trata-se, portanto, de suprir
a falta de um registo que podia ter sido feito e que representaria a
parentalidade jurdica, fossem ou no os desaparecidos ou falecidos
os reais progenitores.
No caso de nascimento fora do casamento32 , o filho pode propor
uma ao de investigao de paternidade. Porm, nesta ao, o que
se investiga o estado de filiao, que pode ou no decorrer da
origem gentica33; da que a procedncia de um exame cientfico
no tem o resultado de o ru ser considerado como pai; apenas lhe
d a qualidade de genitor34. Para que a paternidade seja declarada,

responsvel imputada a quem no a assumiu Paulo Lbo, Socioafetividade..., cit,

p. 1752; o marido s pode impugn-la por vcio da vontade.
28 Paulo L bo , ob. cit., p. 247-8.
29 Idem, p. 221.
30 Em alternativa apresentao de comeo de prova por escrito art. 1605.
CCiv br - Paulo L bo , ob. cit., p. 236-237.
31 Paulo L bo , ob. cit., p. 236.
32 A paternidade pode estabelecer-se por perfilhao; mas o filho pode
impugn-la, (tenha havido ou no convivncia familiar) dentro dos quatro anos
posteriores maioridade (art. 1614., CCiv br). que o filho livre de aceitar
essa paternidade, ou de a recusar.
33 Idem, p. 265. A investigao da paternidade como origem gentica decorre
de um direito de personalidade de qualquer indivduo, e no se confunde com o
direito da famlia.
34 1. Se o autor foi registrado pelo marido da sua me quando j contava 13
anos e sempre soube que no era filho do pai registral, ento essa condio de
filho restou consolidada como relao jurdica de paternidade socioafetiva que
perdurou at o bito do pai registral, quando j contava 49 anos de idade () 4.

282
preciso que todo o conjunto probatrio mostre o estado de filiao
derivado dos laos de afeto construdo na convivncia familiar35. No
mesmo sentido, a ao [de investigao da parentalidade] no tem
somente a finalidade de atribuir a paternidade ou a maternidade ao
genitor biolgico. Este apenas um elemento a ser levado em conta,
mas deixou de ser determinante. O que se investiga o estado de
filiao que pode ou no decorrer da origem gentica36 . E ainda
No h como aceitar uma relao de filiao apenas biolgica, sem
ser afetiva, esta externada quando o filho acolhido pelos pais, que
assumem plenamente suas funes do poder familiar37.
A utilizao da posse de estado tambm vulgar no contexto da
chamada adoo brasileira. Neste caso, uma criana registada
em nome de pessoas que se fazem passar pelos progenitores, e que
pretendem cri-la. Na sua base est uma falsificao do estado civil,
que crime de parto suposto (art. 242. CPen br). No entanto, a
prtica da convivncia familiar, e o decurso do tempo, constituem
uma posse de estado de filho que passa a merecer a tutela do Direito,
por fora da norma constitucional que garante criana o direito
convivncia familiar (art. 227.). Entre a rejeio do comportamento
criminoso (que afinal a sociedade aprova) e a proteo constitucional,
os tribunais usam a prerrogativa do perdo judicial para deixar de
aplicar a pena em razo de reconhecida nobreza38 .

No possvel desconsiderar a figura de quem foi sempre o verdadeiro pai do autor,

que lhe deu o nome e o sustento, isto , o amparo material... e moral, bem como
o suporte afetivo, ao longo de toda a sua vida, e cujo nome j carrega h mais de
cinqenta anos () 5. Se o propsito da parte era conhecer o seu vnculo biolgico,
tal pretenso foi atendida com o exame de DNA realizado. TJ-RS - Apelao Cvel
AC 70061424107 RS (TJ-RS), 04/11/2014.
35 Idem, p. 266.
36 Caio Mrio da Silva Pereira Instituies de direito civil, vol. V, 22. ed., rev.
e atual. por Tnia da Silva Pereira, Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 412.
37 Rolf M adaleno , apud Caio Mrio da Silva P ereira , ob cit, p. 415.
38 Paulo L bo , ob. cit., p. 251-2.

283
 conhecida ainda a aplicao destes conceitos aos filhos de
criao, que abandonam suas famlias originrias, por variadas
contingncias da vida, e so inteiramente acolhidos em outra, onde
so construdos laos estveis de afetividade recproca39, sem que
a famlia de acolhimento altere o registo civil.

bb) A posse de estado obsta impugnao da paternidade pelo

marido quando, apesar da inexistncia de um vnculo biolgico entre
o filho e o presumido pai, se estabeleceu o estado de filiao, de
natureza socioafetiva40. Para impugnar a paternidade registada por
fora da presuno pater is est... o marido tem de provar no ser
o genitor, no sentido biolgico (por exemplo, o resultado do exame
de DNA) e, por esta razo, no ter sido constitudo o estado de filia-
o, de natureza socioafetiva; e se foi o prprio declarante perante
o registro de nascimento, comprovar que teria agido induzido em
erro ou em razo de dolo ou coao.
duvidoso se o conhecimento superveniente de que o pai no foi
o genitor lhe permite impugnar o estado de filho que foi constitudo
antes. O STJ acabou de admitir que, neste caso, houve vcio de
consentimento da parte do pai, que justifica a impugnao 41. Mas
Paulo L bo discorda e afirma em contrrio que, se forem mais
fortes a paternidade afetiva e o melhor interesse do filho, enquanto
menor, nenhuma pessoa ou mesmo o Estado podero impugn-la
(...)42; e ainda O que determina a filiao ou no so esses fatos

39 Idem, p. 287.
40 Idem, p. 246.
41 O STJ afirmou, em 06.04.2015: Sem proceder a qualquer considerao de
ordem moral, no se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a man-
ter uma relao de afeto, igualmente calcada no vcio de consentimento originrio,
impondo-lhe os deveres da advindos, sem que, voluntria e conscientemente, o
queira - acessvel em http://www.ibdfam.org.br/jurisprudencia/3147/Negatria%20
de%20paternidade.%20Filiao%20socioafetiva.
42 Direito Civil..., cit., p. 248.

284
extrados da convivncia e no a vontade ou consentimento, ou,
como foi o caso, o ressentimento ou reao contra a infidelidade
do outro cnjuge43 .
Por razes semelhantes, e por outras ligadas ao direito probatrio,
rejeitou-se a ideia de que a recusa de submisso a exames cientficos
fazia presumir a paternidade do ru, sempre que essa presuno
contrariasse uma paternidade scio-afetiva j constituda44 .
Por outro lado, a perfilhao irrevogvel, salvo se tiver havido
vcio de consentimento ou se se demonstrar a total ausncia de rela-
o scio-afetiva entre pai e filho 45. Segundo o Superior Tribunal de
Justia (...) mesmo na ausncia de ascendncia gentica, o registro
realizado de forma consciente e espontnea consolida a filiao
socioafetiva, que deve ter reconhecimento e amparo jurdico46 . E em
2007, o STJ brasileiro 47 j dizia: O reconhecimento de paternidade
vlido se reflete a existncia duradoura do vnculo scio-afetivo
entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico fato que por
si s no revela a falsidade da declarao de vontade consubstan-
ciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato que
no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. () O STJ vem
dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da
filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde
a relao scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode
impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum

43http://www.ibdfam.org.br/noticias/5557/STJ+autoriza+desconstituio+de+pa
ternidade+mesmo+aps+cinco+anos+de+convivncia
44 Paulo L bo , Socioafetividade..., cit, p. 1754-5.
45 A retificao do registro civil de nascimento, com supresso do nome do
genitor, somente se admite quando existir nos autos prova cabal de ocorrncia de
vcio de consentimento no ato registral ou, em situao excepcional, em face da
demonstrao de total ausncia de relao socioafetiva entre pai e filho. TJ-RS -
Apelao Cvel AC 70039828009 RS (TJ-RS), 31/05/2011.
46 Caio Mrio da Silva P ereira , ob. cit., p. 400.
47 RECURSO ESPECIAL No 878.941 - DF (2006/0086284-0)

285
que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai scio-
-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e
filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo,
acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para re-
conhecer a existncia de filiao jurdica.
Em suma, se alguns sistemas jurdicos europeus davam valor
estabilidade das relaes constitudas, no interesse do filho, di-
ficultando a impugnao da filiao, o sistema brasileiro ampliou
muito o valor da verdade scio-afetiva baseando a constituio dos
vnculos na prova de que se criou um lao afetivo duradouro, ou
assentando a impugnao da filiao na prova de que no chegou a
formar-se, ou desapareceu, uma convivncia familiar. A investigao
da paternidade biolgica uma questo da tutela da personalida-
de; o estabelecimento da filiao, para ser um assunto de direito
da famlia, exige a comprovao de uma convivncia familiar de
natureza scio-afetiva48 .

5. Co-responsabilidades

Para alm da crise do modelo biologista para a determinao

da paternidade, as relaes de famlia verticais desenvolvem-se
atravs de uma crescente partilha de responsabilidades. A inten-
o clara a de reforar os laos de convivncia em que a criana
ou o jovem vive, e garantir a sua manuteno no caso de ocorrer
alguma vicissitude.

48 Resta saber que consequncias que esta noo de filiao scio-afetiva vai
ter no direito sucessrio, designadamente na restrio da liberdade de testar por
fora do instituto da sucesso legitimria. Cfr. T. Lemos P ereira Deserdao por
abandono afetivo, acessvel em http://www.familiaesucessoes.com.br/?p=1612 e E.
R oca i T rias Libertad y Familia, Valncia, Tirant lo Blanche, 2014, p. 228-235.

286
 a) Partilha de responsabilidades parentais com o cnjuge de um
progenitor ou com a pessoa em unio de facto com esse progenitor
Na maioria dos pases, a investidura em responsabilidades pa-
rentais sobre uma criana ou jovem s pode atingir-se atravs da
adoo 49 do filho do cnjuge ou da pessoa com quem se vive em
unio de facto, nas condies em que a adoo permitida.
Para alm disto, em alguns pases europeus, a pessoa casada com
um progenitor que exera responsabilidades parentais, ou que viva
em unio de facto com ele, pode partilhar essas responsabilidades,
isto , exercer os mesmos direitos e cumprir os mesmos deveres
que os progenitores.
Os regimes variam bastante50. Pode admitir-se essa partilha por
acordo com o progenitor com quem convive, se apenas este exer-
ce responsabilidades parentais, ou com os dois progenitores (UK),
ou por deciso judicial (Finlndia); pode admitir-se essa partilha
s quando a criana ou o jovem no tem laos jurdicos com um
segundo progenitor (Holanda); a partilha opera-se por fora da lei
(Holanda); a aquisio de responsabilidades por um convivente pode
fazer diminuir as responsabilidades de um dos progenitores (ustria).
Em Portugal, na sequncia do insucesso parlamentar da co-ado-
o, foram apresentados dois projetos de lei51 que pretendiam alargar
o regime de atribuio das responsabilidades parentais em caso de
impedimentos ou de morte de um titular. Ambos tinham em mente,
suponho, o exemplo divulgado amplamente pelos proponentes da
co-adoo: Est em causa evitar, por exemplo, situaes conheci-
das e dolorosas de descrever pela sua crueldade: basta imaginar
uma criana, educada por dois homens casados, at aos 10 anos de

49 Para uma informao atualizada at 2007, veja-se K. B oele -W oelki ed.

Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities, Antewerpen/
Oxford, Intersentia/CEFL, 2007, p. 69.
50 K. B oele -W oelki ed. Principles of European Family Law ..., cit., p. 69-71.
51 Pjl607/XII, do PS, e pjl786/XII, do PSD e do CDS.

287
idade, morrendo nessa data o pai biolgico num acidente. Aquela
criana, que no distingue a nenhum nvel qualquer dos pais, no
tem, no entanto, o mais tnue vnculo jurdico com o, para si, pai
sobrevivente. Pode mesmo vir a ser arrancada dos seus braos pela
famlia do pai falecido, mesmo que no tenha tido qualquer contacto
com ela ao longo da sua vida52 .
Os dois projetos de lei pretendiam garantir que a criana ou o
jovem que convivesse com um dos progenitores e com o cnjuge
deste, ou o unido de facto com este, mantivesse os laos com o
adulto com quem convive. No caso de impedimento ou de morte do
progenitor, o exerccio das responsabilidades parentais pertenceria
ao progenitor sobrevivo, como resulta j hoje do cdigo civil; mas se
este no pudesse assumir este estatuto, as responsabilidades seriam
deferidas pessoa que convivesse com o progenitor sobrevivo. A
diferena mais ntida entre os dois diplomas53 estava no seguinte:
no projeto do PSD/CDS, previa-se que, sendo as responsabilidades
parentais exercidas apenas por um progenitor, o tribunal podia
atribu-las tambm ao cnjuge dele, ou ao unido de facto com ele, a
requerimento de ambos, com audincia da criana ou do jovem salvo
se isto se mostrasse inconveniente, sendo a extenso das responsa-
bilidades definidas em cada caso. Ou seja, previa-se um regime de
partilha de responsabilidades em condies normais, e no apenas
nos casos de impedimento ou de morte do progenitor responsvel. A
Lei n. 137/2015, de 7 de setembro, consagrou uma verso parecida
com esta ltima, embora limitada aos casos em que a filiao se
encontre estabelecida apenas quanto a um dos progenitores.

52 Prembulo do Projeto de Lei n. 278/XII, subscrito por vrios deputados e

deputadas do PS, em 2012.
53 Tambm no de desprezar a circunstncia de o projeto de lei do PSD/CDS
afastar uma expresso imprpria que foi introduzida na Assembleia, em 2008, na
parte final do art. 1903.: ... e com validao legal.

288
 b) Um estatuto mnimo para os padrastos e madrastas
No sendo possvel partilhar inteiramente as responsabilidades
parentais, procura-se, em todo o espao europeu, um estatuto ju-
rdico mnimo para os cnjuges dos progenitores com filhos sua
guarda ou, mais amplamente, para todos os companheiros desses
progenitores. O homem que vive com a me pode autorizar a prtica
de um ato mdico banal sobre a criana? O cnjuge da me pode
assinar uma autorizao para a deslocao de uma criana em visita
de estudo?
Estas pessoas, embora estejam presentes no quotidiano das
crianas, e portanto desempenhem papis fundamentais no cuidado
destas, beneficiam de uma escassa considerao jurdica nos sistemas
jurdicos. Em alguns pases, a prpria linguagem, e o imaginrio
infantil clssico, desvalorizam a figura os cnjuges ou companhei-
ros so os padrastos e as madrastas54 . Para alm dos pases que
preveem uma verdadeira partilha total de todas responsabilidades
parentais, em alguns lugares, prev-se um estatuto mnimo 55: o
caso da Sua56 e da Repblica Checa57, onde a pessoa que vive com
um progenitor que tenha responsabilidades parentais pode exercer
responsabilidades nos assuntos da vida corrente; tambm o caso
da Alemanha58 , onde o regime semelhante mas se exige expres-
samente que o progenitor convivente exera as responsabilidades
parentais em exclusivo; e parece que se pratica este regime, mesmo
sem lei que o preveja, em muitos outros pases59.

54 A vida madrasta..., uns so filhos e outros enteados....

55 Para uma informao atualizada at 2007, veja-se K. B oele -W oelki ed.
Principles of European Family Law ..., cit., p. 71 e 116-8.
56 Art. 299. do Cdigo Suo.
57 Art. 33. do Cdigo da Famlia.
58 Par. 1687 b, do BGB; 9 da Lebenspartnerschaftsgesetz.
59CEFL Principles of European Family Law regarding Parental Responsibilities,
Antwerpen/Oxford, Intersentia, 2007, p. 116-7.

289
 No Brasil, a Lei n. 11.924 60 , mandou aditar Lei dos Registros
Pblicos a possibilidade de o enteado requerer o aditamento dos
apelidos de famlia do padrasto ou madrasta, com a concordncia
destes e sem prejuzo dos apelidos da famlia original.
Em Portugal, a Lei n. 61/2008 introduziu uma regra que pode
aplicar-se neste contexto o art. 1906., n. 4: O progenitor a quem
cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos actos
da vida corrente pode exerc-las por si ou delegar o seu exerccio.
Este texto, embora sem o dizer expressamente, quis autorizar o
progenitor com quem o filho vive, ou com quem ele se encontra
temporariamente, a delegar os seus poderes de exerccio, livremente,
num novo cnjuge ou companheiro. Os seus poderes de exerccio
podem ser delegados sem o titular ter de pedir autorizao ao outro
progenitor, e sem se presumir o consentimento deste o titular
livre de os ceder. Da que no haja lugar manifestao de objees
por parte do outro titular das responsabilidades parentais.

c) Multiparentalidade
Nos Estados Unidos na Califrnia o Supremo Tribunal admi-
tiu que uma criana podia ter dupla maternidade em trs casos
decididos em 2005. Embora com diferenas, os casos mostravam
sempre o nascimento de uma criana dentro de um casal de mulhe-
res homossexuais que mais tarde se separou; e a mulher que no
era a me biolgica, insatisfeita com os remdios tradicionais da
atribuio de direitos de visita e at com a atribuio da guarda,
reclamou o estatuto de me. O Tribunal afirmou, em suma, que o
facto de partilhar o projeto de gerar os filhos e de trat-los como
prprios no quadro da relao de unio de facto implica a atribuio
da maternidade legal, o que protege o interesse superior do me-

60 De 17 de Abril de 2009.

290
nor61. Sobretudo num dos casos, o tribunal aplicou analogicamente
a section 7611, d) do Cdigo da Famlia que presume pai o homem
que acolhe o filho em sua casa e o trata como filho. Salvo erro,
porm, esta norma apenas prev uma compreensvel e tradicional
presuno da paternidade biolgica, e no um fundamento novo da
paternidade (ou da maternidade) assente nas relaes de paternidade
de facto e que exclui a progenitura natural; afirmao que sustento
com a leitura de todo o regime que baseia a paternidade na verdade
biolgica ou na adoo (cfr. p. ex., section 7610). No fim de 2013, o
estado da Califrnia promulgou uma lei no mesmo sentido, depois de
dois anos de discusso e de um veto do Governador. O argumento
decisivo, mais uma vez, foi a satisfao do interesse da criana e os
danos para a sua estabilidade que uma soluo diversa implicaria62 .
Tambm o tribunal de recurso de Ontrio, em 2/1/2007, profe-
riu uma sentena conhecida como o Three parents case63 . Nesta
hiptese, uma mulher que vivia num casal homossexual, e teve um
filho, beneficiando do auxlio de um amigo. Ao pretender-se esta-
belecer a filiao da criana, perguntou-se quem me e quem
pai? A me a mulher que teve o parto, naturalmente; mas tambm
a mulher que vive com ela, ou que casada com ela, porque tam-
bm desempenha o mesmo papel de me. E o pai o homem que
forneceu o esperma o pai biolgico que quer ter uma funo
ativa no cuidado da criana, alis com o acordo das duas mulhe-
res. Parecia no bastar atribuir a qualquer dos trs interessados
as responsabilidades parentais sem lhes reconhecer um verdadeiro

61 F arns Amors, S. y G arriga Gorina, M. (2005): Madres? Pueden ser ms

de una, InDret 4, pp. 306-313.
62 Senate Bill No. 274 CHAPTER 564
(1) This bill would authorize a court to find that more than 2 persons with a
claim to parentage, as specified, are parents if the court finds that recognizing only
2 parents would be detrimental to the child (). O regime consta hoje do Cdigo
da Famlia, section 7612 c).
63 Acessvel em http://www.samesexmarriage.ca/docs/abc030107.pdf

291
estatuto de pais; no foi considerado satisfatrio reconhecer duas
figuras parentais e atribuir terceira pessoa um direito de visita
amplo, porque esta soluo no refletia a intensidade das relaes
afetivas entre todos. Em suma, nenhuma das trs pessoas admitia
ser excluda da parentalidade, nenhuma admitia assumir um esta-
tuto inferior ao das outras, e todas estavam de acordo sobre isto.
E o tribunal de recurso canadiano admitiu que o melhor interesse
da criana era o de ter trs figuras parentais duas mes e um pai.
O tribunal entendeu que as leis vigentes destinavam-se apenas a
garantir a igualdade de estatutos dos filhos nascidos dentro ou fora
do casamento; e tinha em mente as unies tradicionais entre um
homem e uma mulher. Os outros tipos de relacionamento familiar
no foram considerados porque simplesmente foram o produto da
medicina da reproduo que no se tinha desenvolvido na poca. O
tribunal reconheceu que as condies se modificaram e que a legis-
lao mostrava lacunas que era necessrio preencher, no interesse
das crianas, como nos casos em que a criana tinha duas mes ou
dois pais. Estas duas mes ou estes dois pais so to pais como os
adotivos ou os naturais, disse o tribunal64. E acrescentou: contr-
rio ao interesse da criana que ela seja privada do reconhecimento
de uma das suas mes65.
Desde ento, tm surgido outros casos semelhantes no Canad.
Designadamente, a lei em vigor na Colmbia Britnica permite
que, para alm da me biolgica, outra mulher casada com ela, ou
vivendo em unio de facto com ela, seja registada como me 66 .

64 Cfr. o acrdo, n. [35].

65 Idem, n. [37].
66 Family Law Act [sbc 2011] chapter 25, par. 27:
(3) Subject to section 28 [parentage if assisted reproduction after death], in addi-
tion to the childs birth mother, a person who was married to, or in a marriage-like
relationship with, the childs birth mother when the child was conceived is also
the childs parent unless there is proof that, before the child was conceived, the

292
 No Brasil67, em 2012, o Tribunal de Justia de S. Paulo 68 aceitou a
inscrio de duas mes no registo civil, relativamente a uma criana
nascida por inseminao com dador e que foi gerada por uma das
mulheres. O Tribunal invocou, sobretudo, o princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, o princpio da igualdade e o obje-
tivo constitucional de promover o bem de todos sem preconceito de
(...) sexo (...). Ter sido a primeira vez que a inscrio foi autorizada
sem necessidade de prvio processo de adoo.
Em Minas Gerais, em 2014, invocados os mesmos princpios,
o Tribunal de Justia pronunciou-se do mesmo modo 69, apesar do
parecer contrrio do ministrio pblico que, alegando que a criana
tinha acabado de nascer, fazia notar que no se podia fazer prova
da posse de estado de filho e da verdade scio-afetiva. O caso mos-
trou, pois, que a mera vontade concordante das duas mulheres foi
suficiente para justificar a inscrio da dupla maternidade.
No Rio de Janeiro, um acrdo de 201370 , numa situao seme-
lhante, tambm sem a preocupao de demonstrar uma situao de
facto consolidada pela verdade scio-afetiva, aceitou a inscrio das
duas mes no registo, acrescentando aos fundamentos constitucionais
a ideia de que a dupla maternidade consagra o superior interesse
da criana. E exprime ainda, com clareza, que as duas mulheres
buscam converter um vnculo precrio (...) para um vnculo insti-
tucionalizado (...).

person (a) did not consent to be the childs parent, or (b) withdrew the consent to
be the childs parent.
67 A descrio seguinte no pretende ser exaustiva.
68 Acessvel em http://ibdfam.org.br/imagens_up/Regi.pdf
69 Acessvel em http://ibdfam.org.br/jurisprudencia/2934/%20Dupla%20mater-
nidade.%20Possibilidade
70 Acessvel em http://ibdfam.org.br/jurisprudencia/2312/Declarao%20de%20
dupla%20maternidade.%20Parcerias%20do%20mesmo%20sexo%20que%20objetivam%20
declarao%20para%20serem%20genitoras%20de%20filho.%20Reproduo%20assistida

293
 No Rio Grande do Sul, foi apreciado um caso em que o registo de
uma criana continha o nome da me biolgica e o nome do homem
com quem ela vivera desde a gestao o pai scio-afetivo. Mais
tarde, o pai biolgico logrou fazer a prova pericial da sua paterni-
dade e requereu que o seu nome fosse acrescentado ao registo. Em
face da anuncia de todos e at de um acordo que estabelecia o
regime de visitas e de prestao de alimentos o Tribunal de Justia
decidiu que deviam constar do registo os dois pais e a me. Invocou,
sobretudo, a consistncia da paternidade scio-afetiva que impedia
o afastamento do nome do pai que constava do registo, e tambm
o melhor interesse da criana. Mais tarde, num acrdo de 201571,
o mesmo Tribunal de Justia determinou que uma criana devia ser
registada com duas mes e um pai; a me biolgica era casada com
outra mulher, e o homem era o progenitor. O Tribunal entendeu
que a lei era omissa e sentiu-se legitimado para usar os instrumen-
tos tpicos para a integrao das lacunas. Invocou os argumentos
j habituais e acentuou o princpio da afetividade, notando que o
critrio biolgico no o critrio exclusivo na formao do vnculo
familiar; acrescentou que, deste modo, a criana ter uma rede de
afetos ainda mais diversificada a amparar o seu desenvolvimento.
No Acre, o Tribunal de Justia aceitou, em 2014, a inscrio
do nome do pai biolgico ao lado do pai scio-afetivo, num caso
semelhante ao que foi apreciado pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul.
Em Espanha, as leis da procriao medicamente assistida j ofe-
reciam hipteses em que a constituio de vnculos de filiao se
afastavam da verdade biolgica. A hiptese mais conhecida referia-se
ao caso j tornado clssico da paternidade do marido da me em
inseminao com esperma de dador. Para alm deste caso e na

71 Acessvel em http://ibdfam.org.br/assets/img/upload/files/TJRS%2013_02_2015.
pdf

294
sequncia da aprovao de matrimnios entre pessoas do mesmo
sexo a lei da PMA foi emendada por forma a reconhecer a mater-
nidade da pessoa casada com a me biolgica72 . Para este efeito,
foram previstos requisitos especiais, aplicveis situao nova: a)
nascimento do filho mediante tcnicas de reproduo assistida, b)
existncia de matrimnio entre a me gestante e a declarante, c)
que a declarao se faa depois da celebrao do casamento, sem
que as cnjuges se encontrem separadas legalmente ou de facto,
e antes do nascimento, perante o Encarregado do Registo Civil do
domiclio conjugal.
Porm, duas sentenas recentes do Tribunal Supremo alargaram
o regime e aceitaram a pretenso da ex-companheira da me bio-
lgica que pedia que fosse reconhecida tambm a sua maternidade
relativamente criana nascida por procriao assistida com inter-
veno de um dador annimo, apesar de no ter havido casamento
nem declarao no registo de nascimento. A autora alegava a sua
relao de facto com a criana a posse de estado de filho e o
interesse desta em manter relaes de proximidade com ela. certo
que, em 2011, perante factos e pretenso semelhantes, o Tribunal
Supremo limitou-se a reconhecer autora a condio de pessoa
prxima, conferindo-lhe direitos de visita generosos, no interesse da
criana; porm, nos dois casos seguintes, apesar de no ter havido
alteraes legislativas, o Tribunal reconheceu a maternidade da ex-
-companheira. Na verdade, o Tribunal Supremo mobilizou o art. 131.
do cdigo civil, introduzido em 1981, com um sentido discutvel:
em vez de o encarar como uma norma sobre legitimidade para a
reclamao da filiao biolgica, entendeu-a como um modo distinto

72 Ley 3/2007, de 15 de marzo, aditando um n. 3 ao art. 7. da Ley 14/2006,

de 26 de mayo:
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con
otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el Encargado del Registro Civil del
domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se
determine a su favor la filiacin respecto del nacido.

295
e autnomo de estabelecimento da filiao73 . Ou seja embora se
situe no mbito da procriao medicamente assistida ultrapassou
as regras especiais que esto previstas para este mbito e, usando
uma norma clssica do cdigo civil com um sentido diferente do
habitual, fez assentar a filiao na verificao da posse de estado e
numa aplicao analgica discutvel das normas especiais da lei da
Procriao assistida.
No pode prever-se com segurana a evoluo deste tema, da-
das as crticas manifestadas e o impressivo voto de vencido que
acompanha o acrdo. Mas se prevalecer a ideia de que o art. 131.
do cdigo civil pode ser interpretado como uma via autnoma de
estabelecimento da filiao com base na posse de estado, o regime
espanhol s ficar distante do regime brasileiro porque ainda no
se consegue ler na Constituio espanhola uma norma que faa
prevalecer a filiao afetiva sobre a filiao biolgica.
Nos pases escandinavos 74 , com a exceo da Dinamarca e da
Finlndia75, a criana pode ter dois parents registados, que podem
ser duas mes. Na Noruega (2009) a cnjuge da me biolgica
considerada me ex lege, a maternidade da companheira em unio
de facto resulta de um ato especfico de consentimento ou de uma
ordem do tribunal. Na Islndia (2010), a maternidade da segunda
mulher casada tambm se estabelece ex lege, por fora do consen-
timento prestado para a inseminao, e atravs de uma ordem do
tribunal no caso de unio de facto. Na Sucia (2005), a maternidade
da segunda mulher no se estabelece por fora da lei, ainda que

73 Para uma crtica pormenorizada da sentena de 15 de janeiro de 2014 veja-

-se R. B arber Crcamo Doble maternidad legal, filiacin y relaciones parentales,
Derecho Privado y Constitucin, n. 28, 2014, p. 93-136.
74 Cfr. J antera -J areborg Parenthooh for same-sex couples Scandinavian
developments, in K. Boele-Woelki; A. Fuchs, Legal recognition of same-sex relatio-
ships in Europe, 2 nd. Cambridge, Antwerp, Portland, Intersentia, 2012, p. 108-111.
75 Onde a maternidade da segunda mulher tem de resultar de uma adoo.

296
as duas sejam casadas, mas sempre por consentimento dela ou por
ordem do tribunal76 .
Sublinho, neste ponto, que a multiparentalidade nasceu na
sequncia da legitimao das unies do mesmo sexo, fossem casa-
mentos ou unies de facto; nasceu para dar resposta s pretenses
da mulher que no era a me biolgica mas queria ter um estatu-
to jurdico igual relativamente ao filho nascido por inseminao
com dador. No Brasil, porm, a multiparentalidade ultrapassou as
questes da procriao assistida e das unies do mesmo sexo para
acolher a paternidade biolgica e a paternidade scio-afetiva, no
alegado interesse do filho.

d) Apadrinhamento civil
O apadrinhamento civil foi introduzido no direito portugus pela
Lei n. 103/2009, de 11 de setembro, regulamentada pelo Decreto-Lei
n. 121/2010, de 27 de outubro. De acordo com a definio legal,
o apadrinhamento civil uma relao jurdica, tendencialmente
de carcter permanente, entre uma criana ou jovem e uma pessoa
singular ou uma famlia que exera os poderes e deveres prprios
dos pais e que com ele estabeleam vnculos afectivos que permitam
o seu bem-estar e desenvolvimento, constituda por homologao

76 Nesta al. c) no refiro a hiptese concretizada recentemente no Reino Unido

de uma criana ser fruto de um embrio originado pela fecundao, pelo smen
do pai, de um vulo da me, cujo citoplasma foi trocado com o citoplasma de um
vulo alheio. O objetivo desta interveno foi o de evitar a declarao de doenas
graves resultantes de deficincias mitocondriais da me. As mitocndrias apenas
fornecem a energia necessria para o desenvolvimento vital; o patrimnio gentico
da criana ser o dos seus dois pais. Por esta razo, no considero este caso como
uma exceo parentalidade tradicional cfr. http://www.sciencealert.com/this-
-girl-was-born-with-three-biological-parents.
Tambm no considero a hiptese por enquanto laboratorial de dois homens
fornecerem clulas estaminais que so diferenciadas respetivamente em espermato-
zoide e em vulo, de tal modo que a fuso dos dois resultar num embrio tpico.
Recorrendo a uma maternidade sub-rogada para efeitos de gestao, aqueles homens
sero os dois progenitores da criana cfr. http://www.sciencealert.com/two-dad-
-babies-could-soon-be-a-reality.

297
ou deciso judicial e sujeita a registo civil. Ou seja, os padrinhos
exercem plenamente as responsabilidades parentais, embora no
assumam a qualidade de pais. Por sua vez, os progenitores conti-
nuam a ser juridicamente pais, embora no exeram mais do que
um pequeno conjunto de direitos que so fixados no compromisso
de apadrinhamento, de entre um quadro que a lei prev e de acor-
do com as circunstncias do caso; e esse pequeno conjunto pode
ser diminudo sempre que o interesse da criana ou do jovem o
recomende 77.
Em circunstncias normais, pode falar-se em repartio das res-
ponsabilidades porque os pais mantm um direito de visita e um
direito de acompanhar o desenvolvimento do filho; porque a Lei
estabelece um dever de colaborao entre os pais e os padrinhos
Os pais e padrinhos devem cooperar na criao das condies
adequadas ao bem-estar e desenvolvimento do afilhado78; e, em l-
timo caso, os pais tambm esto legitimados para tomar a iniciativa
de requer a revogao do apadrinhamento civil, se tiverem subscrito
o compromisso de apadrinhamento 79, em condies excepcionais
que mostrem que a manuteno do vnculo no favorece o interesse
da criana ou do jovem 80.

77 Art. 8.: 1 Os pais, () beneficiam dos direitos expressamente consig-

nados no compromisso de apadrinhamento civil, designadamente: a) Conhecer a
identidade dos padrinhos;b) Dispor de uma forma de contactar os padrinhos;c)
Saber o local de residncia do filho;d) Dispor de uma forma de contactar o filho;e)
Ser informados sobre o desenvolvimento integral do filho, a sua progresso escolar
ou profissional, a ocorrncia de factos particularmente relevantes ou de problemas
graves, nomeadamente de sade; f) Receber com regularidade fotografias ou outro
registo de imagem do filho; g) Visitar o filho, nas condies fixadas no compro-
misso ou na deciso judicial, designadamente por ocasio de datas especialmente
significativas. 2 O tribunal pode estabelecer limitaes aos direitos enunciados
nas alneas d) e g) do nmero anterior quando os pais, no exerccio destes direitos,
ponham em risco a segurana ou a sade fsica ou psquica da criana ou do jovem
ou comprometam o xito da relao de apadrinhamento civil.
78 Art. 9., n. 2.
79 Arts. 25., n. 1, 17., b) e 14., n. 1, c).
80 Art. 25..

298
 Sublinho, neste contexto, o teor do art. 9., que impe ainda aos
pais e padrinhos um dever mtuo de respeito e de preservao da
intimidade da vida privada e familiar, do bom nome e da reputao.

6. Concluses

I. A verdade sociolgica serve para constituir a relao de

filiao.
A verdade sociolgica podia servir para proteger as situaes de
convivncia consolidadas e favorveis ao interesse do filho, contra a
ao da impugnao. Em Espanha e na Frana, o direito da filiao
deu sempre guarida a esta ideia 81. Em 1976, no primeiro artigo que
escrevi 82 , mostrei abertura para a verdade sociolgica quando afir-
mei que esta podia ser mais rica de contedo e mais til vocao
ordenadora do Direito do que a nua realidade biolgica. E ainda
Pai o que d a vida (...) mas o pai tambm aquele que paga os
biberons, citando um dramaturgo francs 83 . Em 1983, desenvolvi
esta inclinao a propsito do regime da impugnao da paternidade
do marido 84 e do perfilhante 85. Este ltimo regime era to submisso
descoberta da verdade biolgica que s se podia compreender
pelo desprezo a que eram votadas as relaes familiares constitudas
fora do casamento; de facto, a verdade biolgica no era o critrio
jurdico relevante, na poca em que as normas nasceram, no cdigo
de Seabra. O que impressiona, neste regime, a extrema facilidade
com que se pode invocar um interesse moral ou patrimonial para

81 Cfr. supra, nota 4.

82 Sobre a verdade e a fico no direito da famlia, Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, vol. LI, 1976, p....
83 Marcel P agnol , em Marius, 1929.
84 Critrio jurdico da paternidade, 1983, p. 390.
85 Critrio ..., p. 433 e segs.

299
impugnar, a qualquer tempo, com o resultado possvel de destruir
vidas inteiras de convivncia tranquila. Em 2006, voltei a manifes-
tar dvidas sobre a convenincia de um biologismo estrito que
possa valer contra estados de parentalidade constitudos, pacficos
e duradouros 86 , para, afinal, satisfazer interesses que podem ser
apenas patrimoniais. Continuo hoje convencido de que a descoberta
da verdade biolgica no compensa os danos que causa, em certas
hipteses, quando se impugnam estados de convivncia familiar
dignos de proteo, sobretudo no interesse do filho.
Mas a evoluo dos sistemas jurdicos mencionados foi mais lon-
ge. Para alm de usar a posse de estado de filho para proteger as
situaes familiares estabilizadas, admite a demonstrao da verdade
scio-afetiva para estabelecer a filiao, num misto de relevncia da
vontade de assumir um estatuto parental e da fora legitimadora das
situaes de facto. aqui que reside a novidade 87.

II. O desempenho da funo no satisfaz; preciso ser-se titular
do estatuto de pai ou de me.
Na verdade, a proteo das crianas designadamente das que
so criadas por duas mulheres podia ser conseguida atravs do
estabelecimento da maternidade da me biolgica e da atribuio
plena das responsabilidades parentais cnjuge ou companheira
em unio de facto. Esta atribuio responderia s angstias de que
se fala quanto ao eventual desaparecimento da me e do risco de a
criana ser entregue a algum da famlia biolgica que, afinal, nem

86 Curso de Direito da Famlia, vol. II, tomo I, Estabelecimento da Filiao e

Adoo, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 140, 183-4, 186 e 190.
87 certo que, antes da reforma de 1977, em Portugal e nos outros pases latinos,
o estabelecimento da paternidade (e at maternidade) no tinha de se submeter
verdade biolgica, e resultava do casamento da me atravs da presuno pater
is est... e da perfilhao entendida como verdadeira declarao de vontade. Mas,
depois da reforma de 1977, o imprio do biologismo, confortado com os progres-
sos cientficos, parecia ter superado aqueles outros critrios jurdicos para sempre.

300
conhece, com preterio da pessoa verdadeiramente indicada para
a substituir. Porm, em vrios exemplos mencionados, verifica-se
que o reconhecimento oficial da funo de cuidador e a proteo
consequente do seu desempenho no satisfazem os cuidadores, que
no aceitam menos do que o ttulo e o estatuto de pai ou me. Assim
aconteceu, claramente, nos vrios casos que deram origem ao registo
de multiparentalidade.

III. Usa-se o estabelecimento da filiao para satisfazer o in-

teresse do filho.
Tradicionalmente nos sistemas biologistas a filiao resulta
do facto biolgico da responsabilidade dos progenitores na con-
cepo; o pai e a me jurdicos so o pai e a me biolgicos. Neste
momento do estabelecimento da filiao no se aprecia o interesse
do filho em iniciar, ou no iniciar, uma relao jurdica com qualquer
deles; os factos biolgicos so determinantes e o Direito sujeita-se a
isso. Logo a seguir, admitem-se todas as demonstraes de que o pai
ou a me no tm capacidades parentais, de tal modo que podem
ser imediatamente destitudos das responsabilidades parentais, ou
ver o seu exerccio limitado pelas convenincias do filho.
Porm, em vrios casos de multiparentalidade referidos, invoca-se
claramente a defesa do interesse superior da criana para estabelecer
uma segunda maternidade ou uma segunda paternidade. Ou seja,
enquanto, tradicionalmente, os conceitos de estabelecimento da
filiao e de interesse do filho operavam em reas de interven-
o distintas, hoje tende a usar-se a constituio do estado de filho
como instrumento de satisfao do interesse da criana 88 omitir o
registo de uma segunda me, ou de um segundo pai, seria contrrio

88 Cfr. R. B arber Crcamo Doble maternidad legal, cit., p. 34-5. Por sua vez,
o cdigo da Califrnia expresso neste sentido () if the court finds that recog-
nizing only 2 parents would be detrimental to the child () cfr. supra, a nota 52.

301
ao interesse da criana, enquanto reconhecer duas mes ou dois
pais visa satisfazer o interesse da criana.

IV. Um direito da famlia com mais relevncia da vontade

Dizia-se, tradicionalmente, que o direito da famlia era o sector
do direito civil onde se encontravam mais normas imperativas quer
por fora de um pensamento institucionalista que via a famlia como
uma realidade anterior ao direito positivo, quer pela necessidade de
proteger interesses pblicos que no se encontravam com a mesma
nitidez no mbito do direito civil patrimonial. Isto no deixou de
ser assim; na esfera da constituio do estado de casado, ou da sua
dissoluo, e at nos modos de constituir as relaes de filiao ou
de as impugnar, etc., continua a ser verdade que as partes no
podem escolher livremente os modos de configurar e exercer as
suas relaes jurdicas.
Mas, aparentemente, o sistema imperativo tradicional, e o princ-
pio do respeito pela verdade biolgica, j no conseguem disciplinar
totalmente a sociedade contempornea e as aspiraes dos indiv-
duos. Na verdade, alguns dos exemplos referidos mostram que a
jurisprudncia no respeita o princpio da taxatividade dos meios
de estabelecimento da filiao; passou para alm das normas e le-
gitimou o alargamento do critrio da vontade associado assuno
da responsabilidade pelo cuidado da criana; afinal, pode ser pai
ou me a pessoa que deseja, ama e cria uma criana 89, sem con-
siderao de qualquer vnculo biolgico. De certo modo, parece
regressar triunfante a noo de perfilhao de complacncia, que
assentava na vontade de assumir o estatuto de pai, porventura para
disfarar o velho estigma da ilegitimidade; hoje, o desejo tem de ser

89 Desta forma, deve o registro de nascimento da menor retratar a sua realidade

social. De forma a demonstrar que foi desejada, amada e criada por duas mes
TJMG, em Dezembro de 2014 (cfr. nota 58).

302
acompanhado de uma relao de cuidado ou, pelo menos, de uma
promessa de cuidado 90.
Por outro lado, apesar de termos chegado at aqui com base no
mtodo da reproduo sexuada nem menos do que dois, nem mais
do que dois as ltimas dcadas conduziram-nos aos avanos da
gentica que no permitem conservar as leis a que nos habitumos.
Num curto perodo de tempo, algumas certezas e imposies legais
assentes na imitao da natureza desmoronaram-se: a multiparen-
talidade o caso. E deixando assim os legisladores a braos com
as maiores perplexidades, s restar o caminho para a retirada e
para deixar a livre escolha aos indivduos e sua regulao do caso
concreto 91, ampliando a expressiva frase a lei a ausncia de lei 92 .
Talvez este caminho seja inevitvel; e, seguramente, as socieda-
des ho de saber lidar com esses novos fenmenos, como sempre
aconteceu93 . Mas pode ser temerrio abandonar to radicalmente, e
em to pouco tempo, as referncias biolgicas mais simples e con-
sistentes que se conhecem as noes biolgicas de pai e de me.

V. O direito portugus contm os ingredientes tpicos para a evo-

luo.
No pode ignorar-se que o direito portugus, como a generali-
dade dos pases prximos, contm os ingredientes tpicos de onde
partiu a evoluo que outros pases encetaram. Para sublinhar os

90 sem dvida curioso que as relaes de parentalidade de facto concorram

e por vezes superem os vnculos biolgicos, numa poca em que estes podem
comprovar-se facilmente.
91 E. R oca i T rias Libertad y Familia..., p. 239.
92 Embora concebida para caracterizar a vida do casal por U. B eck y E. B eck -
G ernsheim El normal, p. 346.
93 V eslio tinha de se esconder para dissecar partes do corpo humano e es-
tabelecer as bases da anatomia; as transfuses de sangue tambm comearam por
ser consideradas criminosas; e o mdico alemo F orssmann , que fez chegar um
cateter ao seu prprio corao, deixou de poder exercer cardiologia, durante algum
tempo, na primeira metade do sculo vinte.

303
mais importantes, pode dizer-se que, em Portugal, foi sempre relati-
vamente tolerada a perfilhao de complacncia, apesar das amplas
(e at inslitas) possibilidades de impugnao que a lei sempre
previu; generalizado o instituto da adoo, que tem sido alvo de
uma promoo considervel por parte do legislador; e tambm se
tornou comum estabelecer a paternidade do marido da mulher que
recorreu a inseminao com dador. Isto , as hipteses de constitui-
o da paternidade com fundamento na vontade e na assuno das
responsabilidades pelo cuidado so conhecidas h muito no direito
portugus. Depois disto, os progressos da medicina da reproduo,
aliados ao reconhecimento das unies de facto e casamentos entre
pessoas do mesmo sexo que o nosso Direito consagra, ampliam de-
finitivamente as oportunidades para se vir a pretender a construo
de uma parentalidade cada vez mais desligada do ancestral vnculo
biolgico, e a construo de uma multiparentalidade.

VI. Tal como est, o sistema portugus 94 ainda no reconhece a

verdade scio-afetiva (a posse de estado de filho) como fundamento
normal e suficiente para estabelecer a paternidade ou a maternidade;
a tradicional posse de estado s serve como presuno do vnculo
biolgico, em aes de investigao de filiao (arts. 1816. e 1871.

94 Partindo do princpio do respeito pela verdade biolgica que inspirou a re-

forma de 1977, o nosso sistema jurdico pretende fazer coincidir a filiao jurdica
com a filiao biolgica. Esta regra geral carece de preciso quanto maternidade,
e admite excees. Quanto maternidade, o facto biolgico que releva o parto, e
no a contribuio do material gentico atravs da fecundao do vulo. Esta opo
no existia antes da prtica da reproduo assistida; mas passou a existir quando
uma mulher pode gerar um vulo fecundado pertencente a outra mulher. Quanto
s excees, podem ser referidas, para alm da que resulta da adoo: a) o estabe-
lecimento da paternidade do marido da me que recorre a inseminao com dador
(Lei 32/2006, de 26 de julho, art. 20.); b) a persistncia de um vnculo jurdico que
eventualmente no assentar na progenitura, mas que no puder ser impugnado por
virtude do decurso de um prazo de caducidade (arts. 1817. e 1873. CCiv); c) o
regime da perfilhao de filhos maiores, ou de filhos pr-defuntos de quem vivam
descendentes maiores ou emancipados, cuja eficcia depende do consentimento
daqueles ou destes (art. 1857. CCiv).

304
CCiv). O sistema portugus tambm no admite a dupla materni-
dade, que se tem apresentado, como vimos atrs, como a pretenso
de duas mulheres levarem o seu nome ao registo civil, sendo uma
a me biolgica e a outra a sua cnjuge ou companheira em unio
de facto. E tambm no acolhe a multiparentalidade, que se tem
apresentado no estrangeiro como o desejo de acrescentar um pai
s duas mes; ou quando um progenitor se quer acrescentar ao pai
(scio-afetivo) que consta j do registo, e me.
A verdade que, no que respeita constituio do estado de filho,
o direito portugus ainda segue a mxima antiga de que o interesse
do filho pertencer ao pai cujo 95, com os desvios j mencionados.
Tambm tem parecido dominante a ideia de que o interesse do filho
reclama a inscrio no registo civil de um pai e uma me 96 . Assim,
a pretenso de constituir um vnculo baseado na vontade e numa
relao afetiva, ou na promessa dela, ou a pretenso de constituir
mais do que dois vnculos de maternidade ou de paternidade, ou
ainda a pretenso de levar trs nomes parentais ao registo civil,
no tm tido suporte no direito portugus.
A satisfao do interesse superior da criana que tem sido
alegada para justificar a evoluo referida em vrios sistemas jurdi-
cos ainda s pode ser obtida, em Portugal, atravs da atribuio
das responsabilidades parentais atravs da confiana a terceira
pessoa (art. 1907. CCiv), da instaurao da tutela (art. 1921. CCiv),
do apadrinhamento civil (DL 103/2009, de 11 de setembro), ou da
confiana em vista de adoo, ressalvada sempre a verificao dos
requisitos legais prprios de cada instituto; e poder vir a receber

95 Assento do STJ de 22 de junho de 1938, disponvel em http://www.dgsi.pt/

jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/23abc30cdd810779802568fc003a6b9c
?OpenDocument
96 No apenas como uma faculdade mas tambm como um dever, como se
depreende da consagrao, logo em 1966, do instituto da averiguao oficiosa.

305
um novo caminho, brevemente, na sequncia das iniciativas parla-
mentares que visam construir uma alternativa co-adoo 97.
Provavelmente, este modo de proteo do interesse do filho 98
quer conciliar as efetivas necessidades de promoo dos interesses
dos menores com a preservao dos conceitos bsicos e tradicionais
da maternidade nica e da paternidade nica, supondo, talvez, que
o abandono do entendimento habitual destes conceitos gera um
potencial risco social de discriminao para a criana99.

97 Supra, n. 5, a).
98 Sem prejuzo, claro, dos instrumentos especficos do sistema de proteo
das crianas e dos jovens que se encontram em situao de perigo.
99 O texto foi escrito antes da aprovao, pela Assembleia da Repblica, da
adoo por casais do mesmo sexo.

306
 Breves reflexes sobre a proteo
d o u n i d o d e fac t o q ua n t o c a s a
de morada de famlia propriedade
d o c o m pa n h e i r o fa l e c i d o

Rute Teixeira Pedro

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Sumrio
I. O movimento de progressiva ampliao dos efeitos legalmente previstos
para a unio de facto; II. A proteo do unido de facto sobrevivo relativa
casa de morada de famlia propriedade do companheiro falecido: 2.1. A
evoluo at ao regime introduzido pela Lei n. 23/2010, de 30 de agosto;
2.2. O regime vigente consagrado pela Lei n. 23/2010, de 30 de agosto
2.3. A imposio da proteo e a insusceptibilidade de afastamento por
vontade do de cuius - o estranho caso de um legatrio legal foroso no
legitimrio? III. Observaes conclusivas.

I. O movimento de progressiva ampliao dos efeitos legal-

mente previstos para a unio de facto

I. O reconhecimento crescente de efeitos jurdicos relao da-

queles que vivem como se casados fossem sem o serem rectius,
relao daqueles que vivem em unio de facto comummente
apresentada como uma das tendncias caracterizadoras da evoluo

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_10
do direito da famlia a partir do ltimo tero da centria passa-
da. Tratou-se de mais uma manifestao do pendor individualista
e pluralista que passou a impregnar as solues acolhidas neste
segmento do ordenamento jurdico em consequncia das reformas
ocorridas nas dcadas de sessenta e setenta do sculo XX. luz
daquela orientao, o direito passou a aceitar, reconhecendo, formas
diversas de organizao familiar 1. Entre ns, tambm se divisa uma
tendncia evolutiva idntica iniciada logo ainda que muito rudi-
mentarmente2 com o Decreto-lei 496/1977, de 25 de novembro3 , a
que se foram juntando, depois, outras inovaes pontuais, fruto da
interveno legislativa ou da atuao jurisprudencial4 .

1 G uilherme O liveira refere-se a este fenmeno que conduz a um movimen-

to da unicidade tendencial das formas vlidas de matrimnio para a diversidade
progressiva, consoante as confisses religiosas e o grau de laicidade dos Estados.
In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das Unies de
facto), in Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 7, n. 14,
julho/dezembro de 2010, p. 140.
2 Lia-se no ponto 46 do Prembulo do Decreto-lei 496/1977, de 25 de novembro:
No se foi alm de um esboo de proteo, julgado tica e socialmente justificado,
ao companheiro que resta de uma unio de facto que tenha revelado um mnimo
de durabilidade, estabilidade e aparncia conjugal. Foi-se intencionalmente pouco
arrojado. Havia que no estimular as unies de facto. Dirio da Repblica, I. Srie,
de 25 de novembro de 1977, p. 2818 (8).
3 Este diploma verte pela primeira vez, em letra de forma legal a expresso
unio de facto, no art. 2020..
4 Quanto aos efeitos civis, destacam-se as alteraes no que respeita ao regime
jurdico aplicvel ao destino da casa de morada comum aps a extino da relao
de unio de facto. Por um lado, o legislador com a Lei 46/85, de 20 de setembro,
que alterou a redao do ento vigente art. 1111. do Cdigo Civil, passa a admitir,
no seu n. 2, em certas circunstncias, a no caducidade do direito de arrendamento
em caso de morte do arrendatrio, consagrando a possibilidade (que se mantm,
desde ento, na lei, apesar das mudanas de configurao e de insero sistem-
tica produzidas ao longo do tempo) de transmisso da correspondente posio
jurdica ao unido de facto sobrevivo do arrendatrio falecido. Por outro lado, no
que concerne situao de rutura da unio de facto, divisava-se uma orientao
judicial no sentido de estender unio de facto, em determinadas circunstncias,
a aplicao do regime previsto para a dissoluo do casamento no art. 1110. e no
art. 1793., consoante a casa de morada comum fosse tomada de arrendamento ou
fosse propriedade de um dos companheiros. Depois desta interveno pretoriana,
tais solues viriam a merecer acolhimento legal nas sucessivas leis que discipli-
naram a unio de facto. Vide P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso

308
 Considerando estes movimentos reformadores, o Professor Pereira
Coelho, pronunciava-se, em meados da dcada de 80 do sculo pas-
sado, sobre a alterao produzida na imagem da famlia, admitindo
que, atentos os efeitos ento reconhecidos unio de facto, esta
poderia ser qualificada como relao de famlia para determinados
efeitos, citando a este propsito, a ttulo ilustrativo, no domnio
civil, a eficcia que j lhe era associada no mbito do contrato de
locao5. Ademais o mesmo Autor antevia que, no futuro, aos efeitos
j reconhecidos unio de facto se juntassem outros, em homenagem
promoo da concretizao de finalidades protecionistas dos sujei-
tos mais frgeis (em regra, a mulher), luz de juzos de equidade 6 .
II. Como sabemos, a previso do ilustre jurista concretizou-se,
ampliando-se, desde ento, em extenso e intensidade 7, a eficcia

de Direito da Famlia, Vol. I. Introduo. Direito Matrimonial, 4. edio, Coimbra,

Coimbra Editora, 2008, pp. 60 e ss.
5 In Casamento e famlia no Direito Portugus, in Temas de Direito da Famlia.
Ciclo de Conferncias no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados,
Coimbra, Livraria Almedina, 1986, pp. 8 e 9. Segundo o parecer do Ilustre Autor,
a relao de unio de facto no consubstanciava, no entanto, uma relao familiar
para a generalidade dos efeitos , razo pela qual o art. 1576. se manteve (mantm)
inclume desde a verso original do Cdigo Civil. Alis, o Autor, entendendo que
o n. 1 do art. 36. da Constituio da Repblica Portuguesa (C.R.P.) no importava
o reconhecimento da unio de facto como relao de famlia, considerava que a
questo no devia dogmatizar-se excessivamente. Op. cit., p. 9. P ereira C oelho
ancora, alis, a proteo constitucional da unio de facto no art. 26. da Constituio.
Vide do mesmo Autor e de G uilherme de O liveira , Curso de Direito da Famlia
cit. pp. 55 e ss. Defendendo, hoje, uma leitura atualista da noo jurdica da famlia
constitucionalmente acolhida entre ns sem que isso implique a equiparao do
tratamento jurdico previsto para a unio de facto e para o casamento, vide Cristina
A rajo D ias , Da incluso Constitucional da unio de facto: nova relao familiar,
Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol. VI, FDUL, 2012, pp.451
e ss, em especial, p. 467.
6 Casamento e famlia no Direito Portugus cit., pp. 17 e ss, em especial, pp.
19 e 20.
7 Quando nos referimos extenso, consideramos, por um lado, a previso de
mais efeitos que podem ser associados vivncia em unio de facto (vide a consa-
grao, na Lei 7/2001, de 11 de maio, da possibilidade de adoo conjunta pelos
companheiros quando exista diversidade de sexo entre eles) e, por outro lado, o
alargamento do mbito subjetivo da proteo que lhe reconhecida (resultante,
por exemplo, da equiparao parcial, operada pela citada lei, quanto aos efeitos
produzidos, entre as unies de facto homossexuais e as unies de facto heterosse-

309
jurdica legalmente associada relao de unio de facto, atenden-
do proximidade existencial subjacente comunho de vida que
a carateriza e s dependncias que da emergem. Como principais
marcos miliares desse iter que j foi apelidado de institucionali-
zao da unio de facto 8 , aparecem, primeiro, a Lei 135/1999, de
28 de agosto, depois, a Lei 7/2001, de 11 de maro (que substituiu
a primeira) e, por fim, a Lei 23/2010, de 30 de agosto (que altera a
segunda). Apesar da paulatina dilatao da eficcia jurdica operada
por tais leis, o modelo de interveno do direito nesta rea da vida
mantm-se inclume. Nessa medida, continua a acolher-se, neste
domnio, uma proteo fragmentria e especialmente dirigida a cen-
rios de crise em que as debilidades dos seus membros se concretizam
ou manifestam com mais intensidade. , ento, nesses momentos
que se torna necessria a ingerncia jurdica atravs de solues
de tipo assistencial9. Por consequncia, apesar de se divisar um
movimento de entibiamento dos efeitos associados ao casamento,
as relaes matrimoniais e as relaes de unio de facto mantm-se
distantes10 , como, alis, demandam as diretrizes constitucionais11.

xuais). Quando pensamos na acentuao da intensidade dos efeitos, referimo-nos

ao robustecimento da proteo que j se encontrava prevista. O regime sobre que
nos vamos debruar um bom exemplo desta ltima espcie.
8 P ereira C oelho e G uilherme O liveira , Curso de Direito da Famlia cit.,
p. 60.
9 G uilherme de O liveira , In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto
(Alterao Lei das Unies de facto) cit., p. 153.
10 P ereira C oelho , com o objetivo de comparar a eficcia jurdica respetiva,
cotejava em meados da dcada de 80 do sculo passado, os efeitos civis da unio de
facto com os do casamento, concluindo que a diferena era acentuada. In Casamento
e famlia no Direito Portugus cit., pp. 15 a 17. A distncia, hoje, permanece abis-
sal, na expresso de G uilherme de O liveira , op. ult. cit., p. 153.
11 P ereira C oelho e G uilherme O liveira , Curso de Direito da Famlia cit., p.
58. Sobre a garantia institucional do casamento, vide Rita Lobo Xavier, A garantia
institucional do casamento, o legislador democrtico e o Tribunal Constitucional:
cuis custodiet ipsos custodes?, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge
Miranda, Vol. III, FDUL, 2012, pp. 601 e ss.

310
A unio de facto continua, assim, ainda, a ser, fundamentalmente
um espao de no direito12 .
III. A diferente natureza da interveno jurdica nas duas rela-
es referidas pode ser ilustrada pela diversidade de efeitos civis13
associados morte de um unido de facto ou de um cnjuge14 , em
benefcio, respetivamente, do companheiro e do cnjuge sobrevivos.
Na verdade, desde a Reforma de 1977, o cnjuge figura, no art.
2157. do Cdigo Civil, como herdeiro legitimrio numa catego-
ria em que tambm se incluem os descendentes e os ascendentes.
Diversamente, o unido de facto sobrevivo no se inscreve nesse
crculo de herdeiros forosos. Para alm da proteo de natureza
alimentar consagrada no art. 2020., vinda da mesma reforma da
dcada de 70 do sculo passado, o legislador reconhece-lhe, desde
1999, alguns direitos sobre um determinado bem aquele em que
se situe a casa de morada de famlia , quando o mesmo, por ser
propriedade do unido de facto falecido, integre o respetivo patri-
mnio hereditrio. Falamos da soluo, inicialmente introduzida
nos nmeros 1 e 2 do artigo 4. da Lei 135/99, de 28 de agosto, que
depois transitou, com pequenas alteraes, para os nmeros 1 e 2
do art. 4. da Lei 7/2001, de 11 de maio e que, hoje, consta do art.
5. da mesma Lei, na verso reformulada pela Lei n. 23/2010, de
30 de agosto.
, ento, sobre essa disciplina que nos pretendemos debruar
neste trabalho. Trata-se, hoje, como veremos, de um regime jurdico

12 A unio de facto deve continuar a ser no jurdica, na sntese de Guilherme

O liveira , In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das
Unies de facto) cit., p. 140.
13 Considerando o objeto destas reflexes, concentramo-nos nos efeitos civis,
deixando de lado outros efeitos, nomeadamente no que concerne aos direitos a
prestaes sociais previstos na al. e) do n. 1 art. 3. da Lei 7/2001, de 11 de maio,
na redao vigente.
14 Apesar da previso de proteo alimentar, quer para o cnjuge sobrevivo,
quer para o unido de facto suprstite, nos termos dos artigos 2018. e 2020., res-
petivamente, do Cdigo Civil.

311
intrincado traduzido no reconhecimento ao unido de facto de um
feixe de direitos relativos casa de morada de famlia, em caso de
morte do companheiro proprietrio da mesma. A conjugao e (re)
configurao dos mesmos conduziram ao reforo da tutela dessa
posio jurdica, numa extenso, cuja exata dimenso (nem sempre
antecipvel) depender dos contornos do caso concreto, dada a duc-
tilidade que, como veremos, foi comunicada disciplina na ltima
reforma que sobre ela incidiu.
Antes ainda de nos determos no regime atual, importa perceber
o seu surgimento na linha da histria recente da proteo da unio
de facto, o que faremos de imediato.

II. A proteo do unido de facto sobrevivo relativa casa de

morada de famlia propriedade do companheiro falecido

2.1. A evoluo at ao regime introduzido pela Lei n. 23/2010,

de 30 de agosto
I. No que respeita problemtica que nos ocupa, a proteo do
unido de facto, em caso de morte de um dos companheiros, quanto
casa de morada de famlia propriedade do falecido, encontra o
seu marco inicial na Lei 135/99, de 28 de agosto.
Na verdade, contrastando com o esprito fundamentalmente recom-
pilador deste diploma em que se agregavam solues j contempladas
noutros pontos do ordenamento jurdico (vide art. 3. da citada Lei),
no regime previsto para a proteo da casa de morada de famlia, em
caso de extino da relao de unio de facto por morte ou rutura
(art. 4. e art. 5. da mesma Lei), detetavam-se algumas inovaes15,

15 Referindo-se ao regime consagrado na Lei 135/99, de 28 de agosto, e su-

blinhando que a inovao se situou nesse ponto, vide R ita L obo X avier , Novas
sobre a unio more uxorio em Portugal, in Estudos dedicados ao Prof. Doutor

312
no plano legislativo16. De entre as mesmas, destacava-se a disciplina
consagrada para a hiptese de morte do membro da unio de facto
proprietrio da casa de morada comum17. Nesse caso18 , segundo o
n. 1 do art. 4. da referida lei, ao membro sobrevivo era, inovadora-
mente, reconhecido o direito real de habitao sobre a mesma pelo
prazo de cinco anos, assim como um direito de preferncia na sua
venda ou arrendamento. Logo no n. 2 do mesmo preceito, se previa
o afastamento do reconhecimento de tal direito, quando existisse
disposio testamentria em contrrio ou quando ao falecido pro-
prietrio da casa sobrevivessem descendentes ou ascendentes que
com ele vivessem h pelo menos um ano, no caso de os mesmos a
pretenderem continuar a habitar.
II. Apesar de, na Lei 7/2001, de 11 de maio que revoga a Lei
135/99, de 28 de agosto, congregando num novo diploma as me-
didas de proteo das unies de facto se integrarem algumas
novidades19, o regime relativo casa de morada comum, em caso
de morte do unido de facto proprietrio da mesma, permaneceu em
larga medida intocado. Na verdade, para alm de outras mudanas

Mrio Jlio de Almeida Costa, Universidade Catlica Portuguesa, 2002, pp. 1393 e
ss, em especial, p. 1399.
16 Dizemos no plano legislativo, dado que a proteo da casa de morada de
famlia prevista no n. 3 e no n. 4 do art. 4. da Lei 135/99, de 28 de agosto, para
o caso de rutura da relao (por aplicao do disposto no n. 2 do artigo 84. do
Regime do Arrendamento Urbano ou no artigo 1793. do Cdigo Civil, consoante
a casa de morada de famlia se situasse num imvel arrendado ao unido de facto
falecido ou propriedade do mesmo, respetivamente) j era reconhecida, em certas
circunstncias, pela jurisprudncia, como referimos na nota 4.
17 No caso de a casa ser arrendada a um dos unidos de facto, e de o arrendatrio
morrer, a proteo do sobrevivo j era assegurada pelo disposto no art. 85. do RAU
que a Lei 135/99, de 28 de Agosto, no seu art. 5., veio reformular.
18 Sobre este regime, vide F rana P ito , Unio de Facto no Direito Portugus.
A propsito da Lei n. 135/99, de 28/08, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 156 a 168.
19 Nomeadamente a equiparao parcial das unies de facto homossexuais e
heterossexuais e a previso do direito de adoo conjunta para os casais de unidos
de facto formados por sujeitos de sexo diferente.

313
de natureza essencialmente formal 20, a alterao concretiza-se ape-
nas na eliminao da previso do direito de preferncia em caso de
arrendamento e na modificao das causas de denegao do direito
real de habitao previstas no n. 2 do art. 4. da referida lei. Assim,
dava-se, por um lado, o desaparecimento da previso, como hiptese
excludente desse direito, da sobrevivncia ao de cuius de ascendentes
e, por outro lado, quanto existncia de descendentes do unido de
facto ao tempo da ocorrncia da morte deste, reformulavam-se as
constelaes fcticas em que a mesma conduzia a idntico resultado
denegatrio 21.
III. A tutela concentrava-se, ento, num direito real de habitao
sobre a casa de morada de famlia durante um perodo de 5 anos
contados a partir da data da morte do respetivo proprietrio. Tratava-
se, no entanto, em qualquer das duas verses, de uma proteo
duplamente enfraquecida: por um lado, pela natureza supletiva do
regime, ao deixar-se na disponibilidade do unido de facto proprie-
trio do imvel a sua aplicao, permitindo-lhe que a afastasse por
manifestao de vontade contrria em testamento22; por outro lado,
pela prevalncia atribuda aos interesses de certos parentes na linha
reta em detrimento dos interesses do unido de facto sobrevivo.
IV. A Lei n. 23/2010, de 30 de agosto, vem alterar, mais profun-
damente, o quadro normativo de que falamos. O legislador opera,
ento, uma reestruturao da sistematizao escolhida para apre-

20 Na epgrafe, adita-se a meno residncia comum e, no corpo do artigo,

para alm de uma inverso da ordem das palavras, que antecipou a referncia ao
intervalo temporal em que os dois direitos previstos no n. 1 se aplicam, substitui-
-se a expresso casa de morada do casal por casa de morada comum (n. 1), e
o verbo viver por conviver (n. 2).
21 Destacava-se, quanto os descendentes, o caso de se tratar de filhos com menos
de 1 ano de idade, situao em que no se demandava que vivessem com o falecido
progenitor proprietrio do imvel h mais de um ano.
22 O sentido da expresso no caso de disposio testamentria em contrrio
no era unvoco, levantando algumas questes. Sobre esta problemtica, veja-se
F rana P ito , Unies de facto e Economia Comum, 2. ed revista e atualizada,
Coimbra, Almedina, 2006, pp. 256 e 257.

314
sentar a proteo relativa casa de morada de famlia a que se
refere globalmente na al. a) do n. 1 do art. 3. da L.U.F. 23 . Assim,
autonomiza a previso das solues relativas situao de rutura
da relao, vertendo-as no corpo do novo art. 4.. Por outro lado,
agrega, no artigo 5., a disciplina aplicvel hiptese de dissoluo
da relao por morte de um dos unidos de facto, quer a casa seja
propriedade do de cuius, quer lhe tenha sido arrendada. Para este
ltimo caso, reserva-se o n. 10 do referido artigo que dita a apli-
cao do disposto no art. 1106. do Cdigo Civil. Para a situao
que nos ocupa, de o de cuius ser titular do direito de propriedade
sobre a casa de morada de famlia 24 , o regime consta, agora, dos
nmeros 1 a 9 do mesmo artigo. Cumprir, ento, considerar o que
de substancial mudou com esta reformulao.
De forma sinttica, e ainda antes de nos determos mais deta-
lhadamente sobre a disciplina reformada, importa referir que o
legislador veio aumentar o conjunto de direitos previstos, amplian-
do, em vrios pontos, a eficcia dos mecanismos jurdicos em que
se plasma a tutela de que falamos. Em primeiro lugar, ao direito
real de habitao sobre a casa de morada de famlia acrescenta um
direito real de uso sobre o recheio da mesma (n. 1 do art. 5.). Em
segundo lugar, muda o modo de determinao do perodo temporal
em que esses direitos se podero exercitar, passando a durao de
5 anos, tabelada anteriormente de forma fixa e universal para todas
as situaes, a constituir, agora, em princpio 25, somente a durao

23 Vamos empregar esta abreviatura para nos referirmos, a partir deste ponto,
Lei 7/2001, de 11 de maio, na redao que lhe foi dada pela Lei 23/2010, de 30 de
agosto. Acresce que, quando citarmos algum artigo sem referncia ao diploma que
pertence, deve entender-se que integra a mesma verso de tal lei.
24 O que abrange, como veremos, no s a hiptese de ele ser o proprietrio
exclusivo da mesma, mas tambm a hiptese de ele ser dela comproprietrio com o
outro unido de facto, como expressamente, hoje, se prev no n. 2 art. 5. da L.U.F..
25 Como referiremos, nos nmeros 5 e 6 do art. 5. da L.U.F., prevem-se causas
de no reconhecimento ab initio ou de caducidade dos direitos referidos.

315
mnima de subsistncia dos mesmos (nmeros 2 e 4 do art. 5.). Em
terceiro lugar, elimina as causas de excluso desses direitos, anterior-
mente previstas no n. 2 do art. 4.. Por consequncia, inviabiliza-se
a possibilidade de o unido de facto proprietrio do imvel e do res-
petivo recheio afastar, por declarao de vontade, o reconhecimento
dos referidos direitos e d-se prioridade tutela do interesse do
unido de facto sobrevivo na continuidade da ligao esfera fsica
em que vivera at morte do companheiro, em detrimento da pro-
teo de outros parentes do falecido. Em quarto lugar, destaca-se
a atribuio ao unido de facto, findo o intervalo temporal em que
beneficiou do direito real de habitao, de um direito celebrao
de um contrato de arrendamento do imvel nas condies gerais
do mercado, permitindo-se que o mesmo continue a residir no local
at celebrao desse contrato (n. 7 do art. 5.). Em quinto lugar,
mantendo-se o reconhecimento do direito de preferncia em caso
de venda do imvel, a previso contida no n. 9 do artigo 5. d-lhe
uma nova configurao que muda, em alguns pontos, os contornos
que o mesmo apresenta.
O regime hoje vigente compe-se, ento, da articulao de um
conjunto de direitos que promovem a tutela do unido de facto so-
brevivo na situao considerada. Na verdade, apesar de se preverem
alguns limites ao exerccio dos citados direitos, a ponderao glo-
bal do novo regime, conduzir, em regra, a um reforo da posio
jurdica do unido de facto relativamente casa de morada de fam-
lia, quando o companheiro falecido fosse proprietrio da mesma.
Vejamos, mais de perto, este complexo articulado de direitos, des-
dobrando a sua anlise em 3 partes. Falaremos, em primeiro lugar,
nos direitos de habitao da casa de morada comum e de uso do
respetivo recheio, em segundo lugar, do direito celebrao do
contrato de arrendamento do imvel e, em terceiro lugar, no direito
de preferncia em caso de alienao do mesmo.

316
2.2. O regime vigente consagrado pela Lei n. 23/2010, de 30
de agosto
a) Direito de habitao da casa de morada de famlia e direito
de uso do respetivo recheio
I. Na redao vigente da Lei 7/2001, de 11 de maio, no que res-
peita proteo da casa de morada de famlia em caso de morte
de um dos unidos de facto, quando este seja (com)proprietrio da
mesma, avulta o reconhecimento, ao companheiro sobrevivo, dos
direitos de habitao sobre o imvel e de uso sobre o respetivo
recheio, nos termos do n. 1 do art. 5.26 . A previso, inovadora
no mbito da unio de facto, deste ltimo direito constituir um
mecanismo que permite tutelar mais eficazmente a continuidade
do lar que viveu em unio de facto, servindo-nos das palavras de
Guilherme Oliveira 27.
A consagrao deste binmio de direitos aproxima-se do disposto
no art. 2103.-A do Cdigo Civil em benefcio do cnjuge sobrevivo,
embora no haja coincidncia das previses normativas. Na verda-
de, para alm da diferente articulao com o fenmeno sucessrio
nos termos em que nos referiremos infra28 , enquanto os direitos do
cnjuge sero tendencialmente vitalcios29, os direitos do unido de
facto apresentam-se como temporrios, estendendo-se, em regra, por
um perodo mnimo de cinco anos, embora possam prolongar-se por
um intervalo temporal mais extenso, sem nunca, no entanto, pela
sua natureza, ultrapassar a vida do respetivo titular.

26 A situao considerada pelo legislador ter sido a de o unido de facto faleci-

do ser proprietrio da casa e do respetivo recheio, havendo a possibilidade de um
exerccio conjunto dos dois direitos. Mas e se tal no acontecer? No parece haver
bice a que os direitos possam ser exercidos separadamente.
27 In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das Unies
de facto) cit., p. 145.
28 Na medida em que o art. 2103.-A do Cdigo Civil prev uma atribuio prefe-
rencial do cnjuge a ser exercida pelo mesmo, como herdeiro legitimrio, na partilha.
29 Veja-se, no entanto, o disposto no n. 2 do art. 2013.-A do Cdigo Civil.

317
 Em comum existe, assim, a previso legal dos direitos referidos,
em benefcio do cnjuge ou daquele que viveu em condies anlo-
gas s dos cnjuges com o proprietrio da casa de morada de famlia
e/ou do seu recheio, o que redundou na atribuio de relevncia
aos direitos previstos nos art. 1484. e ss do Cdigo Civil 30 que, na
prtica, tm sido votados ao esquecimento e consequente no
aplicao no plano dos factos31.
II. Trata-se de dois direitos reais menores32 que proporcionam ao
seu titular faculdades de uso ( jus utendi) das coisas a que respei-
tam 33 . O direito de uso abranger, tambm, poderes de fruio (ius
fruendi), permitindo, portanto, o aproveitamento dos frutos gerados
pelas coisas objeto do mesmo34. Em qualquer caso, estaro excludos
poderes de disposio relativamente s coisas sobre que incidem.

30 A partir deste ponto, usaremos a abreviatura C.C. para nos referirmos ao

Cdigo Civil.
31 A previso dos direitos de uso e habitao no Cdigo Civil de 1966 no
foi acompanhada pela sua relevncia em termos prticos, apresentando-se pouco
frequente a constituio voluntria de tais direitos, por contrato ou testamento,
luz do art. 1440. por remisso do art. 1485. do Cdigo Civil. Neste sentido, L us
C arvalho F ernandes , Lies de Direitos Reais, 6. edio atualizada e revista,
Lisboa, Quid iuris Sociedade Editora, 2009, p. 426. Aquele cenrio sofreria altera-
o, em virtude de disposies legais posteriores que preveem a constituio de
direitos daquela espcie, em homenagem proteo valores de ordem familiar.
Primeiramente, d-se a introduo, no Cdigo Civil, pelo Decreto-lei 496/77, de 25
de novembro, dos artigos 2103.-A a 2103.-C que concedem ao cnjuge vivo as j
assinaladas atribuies preferenciais na partilha do patrimnio hereditrio do seu
consorte. Duas dcadas mais tarde, na Lei n. 135/99, de 28 de agosto, prev-se, em
favor do unido de facto sobrevivo, a atribuio de um direito de habitao sobre a
casa de morada comum, transitando tal previso normativa para a Lei 7/2001, de
11 de maio. Em 2010, nos termos referidos em texto, acrescenta-se a consagrao
legal de um direito de uso sobre o respetivo recheio.
32 Qualquer deles pressupe sempre um direito mais extenso, que tanto pode
ser a propriedade, a propriedade horizontal, o direito de superfcie, ou o usufruto.
L us C arvalho F ernandes , Lies de Direitos Reais cit., p. 426.
33 luz do n. 1 do art. 5. da Lei 7/2001, de 11 de maio, e em conformidade
com o disposto no n. 2 do art. 1484. do C.C., o direito de habitao respeita
casa de morada de famlia e o direito de uso respeita aos bens mveis que com-
pem o recheio da casa.
34 Seguimos, aqui, L us C arvalho F ernandes que assinala diferenas entre os
dois direitos, na medida em que o direito de uso abranger, para alm de poderes

318
 Acresce que o poder de gozo proporcionado ao morador usu-
rio e os poderes de gozo e fruio facultados ao usurio no so
plenos, antes se circunscrevendo finalisticamente35. Na verdade, o
teor do licere de tais direitos encontra-se funcionalizado e limitado
segundo o fim a que os mesmos se encontram adstritos que o da
satisfao das necessidades pessoais do respetivo titular e da sua
famlia, nos termos do n. 1 do art. 1484. do C.C.36 .
A estes direitos subjaz, portanto, um objetivo de natureza alimen-
tar e, tambm por isso, apresentam um carter pessoalssimo37. Por
consequncia est arredada qualquer possibilidade de alienao ou
onerao dos direitos de uso ou de habitao. Tais direitos esto,
assim, cobertos por um manto de intransmissibilidade absoluta (art.
1488. do C.C.) 38 .
O unido de facto poder, ento, permanecer no imvel que cons-
tituiu a casa de morada de famlia, a continuando a habitar 39, e

(limitados) de uso, poderes (limitados) de fruio (ius fruendi), enquanto o direito

de habitao abranger somente poderes (limitados) de uso. Da que o Autor con-
clua que a designao direito de uso se adequaria mais ao direito de habitao.
Lies de Direitos Reais cit., p. 426.
35 Assim, L us C arvalho F ernandes destaca a circunstncia de os poderes
de uso ou de fruio serem reconhecidos ao titular segundo um critrio finalista
e no em termos absolutos, de gozo pleno. A sua medida a das necessidades do
seu titular e da respetiva famlia. So, pois, limitados pelo fim. Idem. Os itlicos
encontram-se no original.
36 Essa , alis, a nota caracterstica mais significativa da distino entre o direito
de uso e de habitao e o direito de usufruto, segundo L us M enezes L eito . In
Direitos Reais, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2012, p. 346. Sobre esta distino,
vide, tambm, Lus Carvalho Fernandes, Lies de Direitos Reais cit., p. 430. Esta
limitao repercute-se na indisponibilidade absoluta dos direitos de uso e de habi-
tao. G alvo T elles , in Direito das Sucesses. Noes Fundamentais, 6. edio,
reimpresso, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 65 e 72.
37 Assim, L us C arvalho F ernandes , Lies de Direitos Reais cit., p. 430.
38Consubstanciando uma hiptese de intransmissibilidade absoluta, haver uma
insusceptibilidade de transmisso inter vivos e uma inereditibilidade mortis causa
desses direitos. G alvo T elles , Curso do Direito das Sucesses cit., pp. 65 e 72.
39 Considere-se que, quanto ao direito de habitao, atendendo ao objeto sobre
que recai a casa de morada de famlia o gozo facultado ao respetivo titular
est limitado finalidade habitacional. O titular do direito de habitao s pode,
portanto, servir-se do imvel para nele viver. Diversamente, o direito de uso propor-

319
poder usar os mveis que compem o respetivo recheio, apro-
veitando os eventuais frutos que, por estes, sejam gerados. Estas
faculdades podero ser exercidas na medida das necessidades desse
sujeito e da sua famlia. Para este efeito, o legislador delimita, no art.
1487. do C.C., o permetro que deve ser reconhecido ao agregado
familiar, desviando-se do mbito que lhe seria assinalado de acordo
com o disposto no art. 1576 do C.C.40. Ademais manda aferir aquelas

ciona a faculdade de uso apenas circunscrito pelo limite geral representado pelas
necessidades pessoais e familiares do respetivo titular. Assim, note-se que, quando
um direito de uso recai sobre um prdio urbano indiferenciado o respetivo titular
pode, em princpio, us-lo para fins diversos que no apenas o habitacional. Neste
caso (que no se confunde, portanto, com a previso legal que estamos a analisar
em texto), pode, assim, o usurio de um tal imvel, a, instalar, por exemplo, um
estabelecimento comercial. Neste sentido, veja-se A ntunes V arela e P ires de
L ima , Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1987,
Anotao ao art. 1484., p. 547.
40 Segundo o art. 1487. do C.C., a famlia do usurio ou do morador usurio
compreende o cnjuge, no separado judicialmente de pessoas e bens, os filhos
solteiros, outros parentes a quem sejam devidos alimentos e as pessoas que, con-
vivendo com o titular dos direitos, se encontrem ao seu servio ou ao servio das
pessoas enunciadas. O crculo de pessoas assim delimitado fica, em certos pontos,
aqum do que resultaria da aplicao do art. 1576. (no se abrangem todos os
parentes, nem sequer se abrangem indiferenciadamente todos os filhos, no se in-
cluindo tambm, nem os afins nem os adotados restritamente) e, noutros, vai alm,
ultrapassando-o (veja-se a parte final do art. 1487.). Na soluo assim adotada, o
legislador ter tido em ateno a finalidade alimentar ou assistencial que subjaz
constituio dos direitos de uso e habitao. Sobre a opo legislativa plasmada
no art. 1487., veja-se A ntunes V arela e P ires de L ima , Cdigo Civil Anotado
cit., Anotao ao art. 1487., p. 549 e 550. A aplicao deste artigo aos direitos de
uso e habitao reconhecidos ao unido de facto sobrevivo pode levantar algumas
dificuldades. F rana P ito , considerando que no deve ser abrangido o cnjuge
do companheiro suprstite que, atendendo ao disposto no at. 2. c) da L.U.F.,
ter que provir de um casamento celebrado depois da data de morte do compa-
nheiro proprietrio da casa e/ou do respetivo recheio , defende uma interpretao
restritiva da aplicao do art. 1487., no sentido em que, para esse efeito, seriam
consideradas somente as pessoas que se encontram numa das situaes elencadas
no referido artigo, ao tempo da morte do unido de facto falecido. In Unies de
facto e Economia Comum, 3. ed. revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2011, p.
211. Segundo o Autor, ressalvar-se-iam dessa delimitao temporalmente definida,
aquelas pessoas que se subsumem parte final do artigo, por serem sujeitos que,
convivem com o unido de facto sobrevivo, apenas por se encontrarem ao seu servio
ou ao servio das pessoas enunciadas no art. 1487.. Nessa medida, tal situao po-
der cessar em virtude da extino do ttulo (por exemplo, o contrato de trabalho)
que justificava essa convivncia, o que poder tornar necessria a sua substituio
por outras pessoas que passem a desempenhar idnticas funes. Julgamos que o

320
necessidades luz de um critrio subjetivo que atende condio
social do titular dos direitos (art. 1486. do C.C.) 41.
III. Depois de, com brevidade, descrevermos o contedo e a
natureza dos direitos previstos no n. 1 do art. 5. da L.U.F., cura-
remos, agora, de enunciar os pressupostos de que depende o seu
reconhecimento ao unido de facto sobrevivo.
Em primeiro lugar, ser necessria a existncia pretrita (por-
quanto entretanto dissolvida nos termos a que, de imediato, nos
referiremos) de uma unio de facto eficaz. Assim, exige-se que o
respetivo beneficirio vivesse com o titular dos bens sobre que
incidiro os direitos reais referidos em condies anlogas s dos
cnjuges e que essa comunho de leito, mesa e habitao (tori,
mensae et habitationis) tenha durado por um perodo mnimo de
dois anos (n. 2 do art. 1. da L.U.F.).
Em segundo lugar, demanda-se que a relao de unio de facto
se dissolva por morte de um dos membros que a compem, nos
termos da al. a) do n. 1 do art. 8. da L.U.F.. A morte de um dos

entendimento do ilustre Autor pode conduzir a resultados no pretendidos pelo

mesmo. Consideremos, ento, a hiptese de o unido de facto sobrevivo dar luz,
durante o perodo de vigncia dos direitos de uso e habitao, um filho (que
pode ser filho e, portanto, tambm herdeiro, do unido de facto falecido, o que, na
ausncia de perfilhao que poderia acontecer validamente se tivesse ocorrido
posteriormente ao momento da conceo, segundo o art. 1855. importar para
o seu estabelecimento jurdico, a propositura de uma ao judicial para reconheci-
mento de paternidade, nos termos dos artigos 1869. e ss e 1819. ex vi da remisso
contida no art. 1873.). Dever o mesmo ser excludo para delimitao das neces-
sidades familiares do titular dos direitos? Julgamos que no. Mas a essa concluso
seramos conduzidos luz da interpretao referida, dado que a ressalva formulada
no abrangeria esta hiptese. Ora, admitindo que, na hiptese de o unido de facto
sobrevivo se casar, no perodo de vigncia dos assinalados direitos, tal facto deva
justificar a excluso do respetivo cnjuge do mbito do art. 1487., acarretando
at a extino dos direitos (atente-se no dever de coabitao a que os cnjuges se
encontram vinculados e cujo cumprimento a isso poder conduzir), e entendendo,
portanto, que o legislador no previu essa hiptese carecida de soluo jurdica,
julgamos que se pode equacionar o preenchimento de tal lacuna, recorrendo ao
lugar paralelo que se divisa no art. 2019., atenta finalidade alimentar que subjaz
aos direitos de uso e habitao. No podemos, no entanto, deixar de referir que o
fim prosseguido por esses direitos no se esgotar nessa finalidade.
41 L us C arvalho F ernandes , Lies de Direitos Reais cit., p. 426.

321
unidos de facto , portanto, uma concausa dos efeitos previstos no
n. 1 do art. 5. da L.U.F..
Em terceiro lugar, para que o unido de facto sobrevivo possa
ser encabeado nos direitos referidos, necessrio, tambm, que
o falecido fosse titular exclusivo do direito de propriedade sobre o
imvel em que se situava a casa de morada de famlia e dos bens
mveis que integram o respetivo recheio 42 ou que ambos os unidos
de facto fossem titulares em compropriedade dos mesmos.
Em quarto lugar, para alm dos elementos constitutivos acabados
de enunciar43 , no que respeita ao direito de habitao, o legislador
vem prever, como facto impeditivo do reconhecimento de tal direito,
a circunstncia de o unido de facto sobrevivo ter casa prpria44 na

42 No bastar, por isso, para o reconhecimento dos direitos previstos no art. 5.

da Lei 7/2001, de 11 de maio na verso vigente, que o unido de facto falecido seja
co-herdeiro da herana indivisa em que a casa de morada de famlia dos unidos de
facto se integra. Como sabemos, o herdeiro de herana no partilhada apenas titular
de um direito de exigir a partilha dos bens integrantes do patrimnio hereditrio
e de, consequentemente, obter o preenchimento do respetivo quinho hereditrio
atravs da adjudicao de bens da herana, ou do valor pecunirio correspondente
sua quota. Nesse sentido se pronunciou, o Supremo Tribunal de Justia em Acrdo
de 12 de maio de 2015 (in www.dgsi.pt), a propsito da proteo que era prevista
no n. 1 do art. 4. da redao original da Lei 7/2001, de 11 de maio.
43 Para alm dos elementos constitutivos assinalados, poderia autonomizar-se
a necessidade do uso do recheio e a necessidade habitacional como requisitos de
que depende o reconhecimento dos direitos referidos. Note-se, no entanto, que
estes direitos no servem apenas uma finalidade alimentar. Como referimos, eles
so iluminados tambm por um propsito de garantir a continuidade do contexto
familiar ao unido de facto sobrevivo. De qualquer modo, em homenagem a outros
valores que merecem a tutela jurdica (nomeadamente aqueles que se encontram
associados aos direitos dos titulares do direito de propriedade sobre o imvel), em
certos casos, o legislador vem destacar circunstncias em que o direito de habitao
no deve ser reconhecido (circunstncias que se apresentam como factos impeditivos
do reconhecimento do direito), ou, tendo-o sido, em que o mesmo deve extinguir-se
(circunstncias que consubstanciam factos extintivos do mesmo). o que acontece
nos nmeros 5 e 6 do art. 5. da L.U.F..
44 Esta a expresso empregada pelo legislador que abranger, quer a hiptese
do unido de facto sobrevivo ser proprietrio exclusivo do imvel em questo, quer
a hiptese de ele ser comproprietrio do mesmo. Quid iuris se esses imveis no
constituem uma alternativa efetiva satisfao das necessidades habitacionais do
unido de facto sobrevivo que o direito de habitao (tambm) serve? Pensamos no
caso de o imvel estar arrendado, por fora de um contrato celebrado antes da dis-
soluo da unio de facto e cuja vigncia acordada ainda no se tenha extinguido.

322
rea do concelho da casa de morada da famlia ou ainda, quando
esta se situe nos concelhos de Lisboa ou no Porto, nos concelhos
limtrofes.
IV. Reunidos os pressupostos constitutivos sem que se concretize
qualquer circunstncia impeditiva, o direito de habitao sobre a casa
de morada de famlia e o direito de uso do respetivo recheio sero,
ento, reconhecidos. Ora, para a definio da correspondente durao,
o legislador vem consagrar um conjunto de regras 45. Em duas delas,
incorporam-se critrios legais de fixao configurados em termos
gerais e abstratos, e, numa terceira, endossa-se ao julgador a sua
concretizao em termos casusticos, luz de juzos de equidade46 .

Claro que podemos vislumbrar que, atento o disposto no n. 6 do art. 5. da L.U.F.,

emergir uma necessidade habitacional do senhorio que permitir a denncia do
contrato de arrendamento ( luz do regime plasmado no Cdigo Civil, vide o art.
1101., al a) e o art. 1102.) o que, consequentemente, permitir que, depois da
sua concretizao, o unido de facto se possa servir do imvel desocupado para
sua habitao. No esqueamos, no entanto, que, por um lado, a necessidade ha-
bitacional do senhorio pode no ser suficiente para o reconhecimento do direito
de denncia (pense-se, por exemplo, no disposto no n. 10. do art. 1103.) e que,
entre o exerccio do direito de denncia e a concretizao da devoluo do espao
locado, pode mediar algum tempo. Tambm na situao de compropriedade, pode
ocorrer que o unido de facto no possa usar, de imediato, a coisa, nomeadamente
luz de acordo anteriormente celebrado pelos comproprietrios, nos termos da parte
inicial do n. 1 do art. 1406.. Julgamos, ento, que a aplicao do n. 6 do art. 5
da L.U.F. ao caso concreto, com a devida considerao do elemento teleolgico na
operao interpretativa, poder obviar concretizao de resultados injustificados,
luz da devida ponderao dos interesses em confronto.
45 Apesar da assinalada associao s necessidades do usurio e do morador
usurio que poderia levar concluso de que a durao se mediria, casuistica-
mente, em funo do perodo por que subsistissem aquelas necessidades. Segundo
A ntunes V arela e P ires de L ima , as necessidades pessoais e familiares do titular
do direito de uso e do direito de habitao seriam apenas a medida do contedo do
direito e j no condio de validade ou manuteno do direito. In Cdigo Civil
Anotado cit., p. 546. Diversamente, para L us C arvalho F ernandes , atendendo
circunscrio finalista do contedo dos direitos, a verificao de cessao das
necessidades do respeito titular ditar a sua extino. Lies de Direitos Reais cit.,
p. 427. A associao entre a durao do direito de habitao da casa de morada de
famlia e as necessidades habitacionais do unido de facto sobrevivo encontra-se,
hoje, subjacente previso normativa dos nos nmeros 5 e 6 do art. 5. da LUF.
46 Sublinhe-se que no pode ser diminuda por vontade dos particulares a du-
rao dos direitos que resulta da aplicao destas regras legais. Repare-se que na
redao anterior, atendendo natureza dispositiva dos direitos, o proprietrio da

323
 Assim, no n. 1 do art. 5. da L.U.F., fixa-se em cinco anos aquele
que , em princpio, o seu intervalo temporal mnimo de durao
que, no entanto, alargado, nos termos do n. 2 do mesmo artigo,
sempre que a relao de unio de facto se tenha prolongado por
mais de 5 anos. Nesses casos, a durao dos direitos coincidir com
a durao que aquela relao tenha, em concreto, alcanado. Assim,
a ttulo ilustrativo, na circunstncia de a relao se ter prolongado
por 15, 20 ou 30 anos, os direitos em anlise vigoraro por idntico
perodo de tempo de 15, 20 e 30 anos, respetivamente.
A estas duas regras, vem, no entanto, juntar-se outra (formulada
no n. 4 do art. 5. da L.U.F.) que, a ttulo excecional, permite esten-
der, por razes de equidade, os intervalos temporais referidos. Esta
prorrogao pressupe uma ponderao judicial, em que o tribunal
atender s especificidades do caso concreto, considerando, nomea-
damente, os factos que o legislador tem a preocupao de enunciar,
exemplificativamente, no mesmo preceito os cuidados dispensa-
dos pelo unido de facto sobrevivo ao companheiro falecido ou a
familiares deste, e a especial carncia em que aquele, por qualquer
causa, se encontre. Pontificaro, aqui, a considerao de motivos de
carcter humanitrio e o reconhecimento de situaes dedicao
pessoal47. Interviro, pois, nesta ponderao, finalidades assisten-
ciais de necessidades atuais e compensatrias de comportamentos
pretritos no seio da relao de comunho existencial que a unio
de facto traduz e que nem sempre se esgota no crculo formado
pelos dois companheiros.
V. Por fim, cumpre referir que os direitos podem extinguir-se
antes de se esgotar o perodo por que, em princpio, vigorariam,
em virtude da ocorrncia de circunstncias que consubstanciam

casa poderia por disposio testamentria, no s excluir o direito, mas tambm

limitar-lhe o perodo de vigncia.
47 In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das Unies
de facto) cit., p. 145.

324
causas extintivas dos mesmos 48 . Assim, por um lado, a factualida-
de prevista no n. 6 do art. 5 da L.U.F. como facto impeditivo do
reconhecimento do direito real de habitao, poder, em caso de
supervenincia aps o momento da constituio do mesmo, ditar a
sua extino. Por outro lado, nos termos do n. 5 do mesmo artigo,
a falta de habitao no imvel por mais de um ano ressalvada a
hiptese de tal se ficar a dever a um motivo de fora maior, como
acontecer, por exemplo, se o titular do direito se encontrar doente
com necessidade de internamento em estabelecimento hospitalar
importar a cessao, por caducidade, do direito de habitao da
casa e do direito de uso do respetivo recheio49, ressalvada a hiptese
de a mesma se ficar a dever a um motivo de fora maior. Ser o
caso, por exemplo, de o titular do direito se encontrar doente com
necessidade de internamento em estabelecimento hospitalar.

b) Direito de arrendamento do imvel

I. Uma vez esgotado o perodo por que o unido de facto sobre-
vivo beneficiou do direito real de habitao nos termos acabados
de enunciar, no certo que o mesmo tenha que abandonar, de
imediato, o imvel. Na verdade, luz do n. 7 do art. 5. da L.U.F.,
-lhe reconhecido o direito de permanecer nesse espao na quali-
dade de arrendatrio, nas condies gerais do mercado, e tambm
o direito de a continuar a habitar, at ao momento da celebrao
do correspondente contrato.
Note-se que no se trata, como se encontrava previsto na Lei
135/99, de 28 de agosto, de outorgar ao unido de facto sobrevivo

48 A entrada em vigor da Lei n. 23/2010, de 30 de agosto suscitou problemas

relativo sucesso da lei no tempo, nomeadamente quanto aplicao do regime
previsto nos nmeros 5 e 6 do art. 5. relativo proteo da casa de morada de
famlia.
49 Trata-se de uma causa de extino idntica prevista para os direitos reco-
nhecidos ao cnjuge sobrevivo, nos termos do n. 2 do art. 2103.-A.

325
um direito de preferncia relativamente a um eventual contrato de
arrendamento do imvel que o proprietrio decidisse entretanto
celebrar com terceiro 50. A celebrao do contrato de arrendamento
, agora, imposta a este ltimo, a menos que o mesmo satisfaa os
requisitos legalmente exigidos para a denncia, pelo senhorio, do
contrato de arrendamento para habitao51. Assim, no se verificando

50 O reconhecimento (legal ou convencional) de um direito de preferncia

a algum no importa que a pessoa obrigada a dar preferncia esteja vinculada
celebrao de um contrato da espcie daquele a que a preferncia respeita. O
obrigado preferncia conserva a liberdade de decidir contratar ou no contratar.
Se decidir faz-lo e se, uma vez acertado o teor do contrato com um terceiro, o
preferente quiser celebrar o contrato tanto por tanto, que se corporiza o dever
de celebrar o negcio com o preferente. No mbito da relao de arrendamento
urbano nos termos da alnea b) do n. 1 do art. 1091. do C.C., encontra-se previsto
o direito de preferncia do arrendatrio relativamente celebrao de um novo
contrato de arrendamento nos casos de caducidade do seu contrato por ter cessado
o direito ou terem findado os poderes legais de administrao com base nos quais
o contrato fora celebrado.
51 Aplicando-se, mutatis mutandis, o regime dos art. 1101. e ss ou apenas o
do art. 1102. do C.C.? Que significado deve ser atribudo expresso os requi-
sitos legalmente estabelecidos para a denncia do contrato de arrendamento para
habitao, pelos senhorios, com as devidas adaptaes? Referir-se- o inciso para
habitao finalidade do contrato de arrendamento e, portanto, na sua utilizao
ir contida uma referncia aos contratos para os quais se previu um regime especial
constante dos artigos 1092. e ss do C.C. que compem a subseco sob a epgrafe
Disposies especiais do arrendamento para habitao? Ou a frmula usada pelo
legislador remeter apenas para a hiptese prevista na al. a) do art. 1101. - de-
nncia do contrato de arrendamento para habitao do senhorio? F rana P ito ,
sem questionar um outro sentido, na sua exposio envereda por este segundo
entendimento. Vide Unies de facto e Economia comum cit., 3. ed., 2011, pp. 213
e 216. No nos parece, no entanto, que seja o nico entendimento conjeturvel,
tendendo at para considerar que a referncia legal respeita s 3 espcies de de-
nncia, pelo senhorio, do contrato de arrendamento para habitao. Pendemos
para essa interpretao, considerando, desde logo, a colocao do inciso pelo
senhorio entre vrgulas do que parece extrair-se uma associao dessa expresso
autoria da denncia para a extremar da denncia pelo arrendatrio prevista no
art. 1100. do Cdigo Civil. Ademais, se a expresso pretendesse significar a causa
fundamentadora da denncia com a necessidade habitacional do senhorio, deveria
ser para habitao do senhorio (, alis, essa a formulao adotada pelo legislador
no corpo do art. 1102.). Sendo assim, a possibilidade de denncia do contrato de
arrendamento de habitao pelo senhorio pode ser justificada com base numa das
causas previstas nas alneas a) (necessidade de habitao pelo senhorio ou pelos
seus descendentes em 1 grau) ou b) (para demolio ou realizao de obra de
remodelao ou restauro profundos que obriguem desocupao do locado) do
n. 1 do art. 1101. ou mesmo injustificada nos termos da al. c). Destaque-se que,
entre outros pressupostos, na hiptese de denncia por necessidade habitacional,

326
qualquer das hipteses previstas para esse efeito, o titular do direito
de propriedade sobre o imvel encontra-se vinculado celebrao
do contrato de arrendamento. Os termos do mesmo devem, em
princpio, configurar-se por negociao das partes, luz das condi-
es gerais do mercado. Na ausncia de acordo, o tribunal pode ser
chamado a intervir para definir os termos contratuais, aps audio
dos interessados (n. 8 do art. 5. da L.U.F.). Ademais no nterim,
enquanto o contrato no se encontrar celebrado, o unido de facto
pode permanecer no imvel, com base no direito pessoal de gozo
legalmente previsto na parte final do n. 7 do art. 5. da L.U.F., sem
que lhe subjaza outro ttulo (o unido de facto sobrevivo j no

o proprietrio do imvel tem que proceder ao pagamento do montante equivalente

a um ano de renda (art. 1102., n. 1) e, na hiptese de denncia para demolio
ou realizao de obra, ter que, em alternativa, pagar valor idntico ou garantir o
realojamento do arrendatrio em condies anlogas s que este j detinha, quer
quanto ao local quer quanto ao valor da renda e encargos (n. 6 do art. 1103.). Em
qualquer dos casos, o proprietrio do imvel, para impedir a celebrao do contrato
por invocao de uma dessas causas, deve ainda cumprir um dever de comunicao
ao titular do direito de habitao com uma antecedncia no inferior a seis meses
sobre a data pretendida para a desocupao e da qual conste de forma expressa,
sob pena de ineficcia, o fundamento da denncia (n. 1 do art. 1103.). Ao lado da
possibilidade de denncia justificada, existe ainda a faculdade de denncia injusti-
ficada, mediante comunicao ao arrendatrio com antecedncia no inferior a dois
anos sobre a data em que pretenda a cessao, nos termos da al. c) do art. 1101..
Ora, se no se verificar o circunstancialismo que permita denunciar o contrato nos
termos das al. a) ou b) do art. 1101., poder o proprietrio lanar mo da denncia
prevista na al. c). Nesse caso, o nico requisito o de uma comunicao, com a
antecedncia mnima de dois anos, pelo proprietrio da vontade de no celebrar o
contrato de arrendamento para que ele no se celebre. Atentos os requisitos tem-
porais que, em qualquer das hipteses, tm que ser observados, julgamos que o
legislador pressups que a comunicao ocorreria ainda durante o perodo em que
vigora o direito real de habitao, sob pena de o direito celebrao do contrato de
arrendamento se constituir na esfera jurdica do unido de facto sobrevivo e poder
ser oposto ao titular do imvel. Quid iuris, se a comunicao no for feita com
a necessria antecedncia durante o perodo de vigncia do direito de habitao?
Poder o unido de facto permanecer no imvel durante o perodo em falta para
perfazer o intervalo temporal requerido, a residindo sem ttulo (como na hiptese
que descreveremos, de imediato, em texto, j que j no titular de um direito
real de habitao e no nem, neste caso, vir a ser arrendatrio)? Com uma
resposta afirmativa, os interesses do unido de facto no seriam desguarnecidos, na
medida em que haveria sempre que respeitar os requisitos de comunicao anteci-
pada da no celebrao do contrato e a letra da lei no exclui essa possibilidade.

327
usurio morador e ainda no arrendatrio), que no a autorizao
legal a concedida para o efeito.
II. A propsito deste mecanismo de tutela do unido de facto
sobrevivo, subsistem alguns pontos nebulosos que no ficam es-
clarecidos pela formulao legalmente utilizada para o enunciar.
Uma das questes carecidas de resposta surge quando se indaga
se o direito celebrao do contrato de arrendamento respeita
apenas ao imvel ou ao imvel e ao recheio 52 . A favor da segunda
soluo que a letra da lei, apesar de no favorecer, no obstacu-
liza inequivocamente podem chamar-se a colao, luz de um
raciocnio que faz apelo aos elementos interpretativos teleolgico
e sistemtico, a considerao de que os direitos agora consagrados
aparecem como um prolongamento de uma proteo do ambiente
familiar que at a se apresentou unitria, abrangendo as duas com-
ponentes imobiliria e mobiliria do mesmo. De qualquer modo,
a letra do artigo parece apontar em sentido oposto 53 , confortando
o entendimento de que a imposio da celebrao do contrato de
arrendamento nos termos referidos respeitar apenas ao imvel54 .
Julgamos, alis, que, se o legislador pretendesse acolher soluo
diversa, se teria expressado de forma diferente, traduzindo mais
fielmente o seu pensamento, como o fez nos nmeros anteriores em
que, querendo referir-se s duas componentes da proteo, usou
frmulas legais que o esclareciam, remetendo claramente para o
binmio protegido. Respeitando o arrendamento apenas ao imvel,

52 O legislador contempla a hiptese de locao de um imvel mobilado no

art. 1065. do C. C..
53 O artigo reza assim: Esgotado o prazo em que beneficiou do direito de
habitao e o membro sobrevivo tem o direito de permanecer no imvel. Os
sublinhados so nossos.
54 O facto de nos parecer que a imposio legal do dever de celebrar o contrato
respeita apenas ao imvel, no significa, evidentemente, que o contrato que venha
a ser celebrado por fora do n. 7 do art. 5. da L.U.F. no possa abranger tambm
o recheio. Tratar-se-, a, no entanto, de uma estipulao que brotar do exerccio
da autonomia privada das partes, no sendo imposta pelo legislador.

328
tal significar, ento, que, findo o direito de uso, o(s) proprietrio(s)
dos bens mveis que compem o recheio daquela que foi a casa de
morada de famlia, os poder(o) alienar sem que o adquirente dos
mesmos veja a sua posio jurdica dominial limitada por qualquer
encargo que sobre eles impenda.
III. E, aqui, nos aparece uma outra questo que a de saber como
se articulam os direitos previstos no n. 755 do art. 5. da L.U.F. com
os direitos que um terceiro adquira sobre o imvel, em virtude de
uma eventual alienao do mesmo 56 .
Cumpre advertir que no nos referimos hiptese de o contrato
de arrendamento j ter sido celebrado, ao abrigo do disposto no
citado preceito, antes da alienao do imvel. Nesse caso, o unido
de facto pode opor a sua posio contratual de arrendatrio ao ad-
quirente, luz da regra emptio non tollit locatum vertida no art.
1057. do C.C.. Assim, o novo proprietrio do imvel sucede, nos
direitos e nas obrigaes emergentes do contrato de locao para
o locador, tendo o locatrio o direito a perseguir a coisa onde quer
que ela se encontre57.
Diversamente, o circunstancialismo que consideramos, neste pon-
to, o de o contrato de arrendamento ainda no ter sido celebrado
quando se efetiva a alienao ao terceiro. Os deveres correlativos

55 A dvida surge a propsito dos direitos previstos neste nmero. O direito

de habitao entretanto extinguido, como direito real (de gozo) que , est dotado
do atributo da sequela, acompanhando o bem para onde quer que ele v, podendo
assim o unido de facto sobrevivo op-lo ao terceiro adquirente.
56 No nos reportamos, aqui, transmisso inerente aquisio sucessria
pelos herdeiros, para composio da sua quota hereditria, ou pelos legatrios,
em cumprimento de uma disposio testamentria ou de um pacto sucessrio, nas
situaes em que estes pactos so permitidos. Referimo-nos, portanto, a uma trans-
misso posterior que ocorre no mbito do fenmeno sucessrio.
57 Gozando de um atributo de sequela traduzido num fenmeno idntico ao da
inerncia, esta caracterstica do direito do arrendatrio, que o aproximar dos direi-
tos reais, apresenta-se como um dos argumentos que sustentam a conceo realista
do mesmo. Vide, por todos, L us M enezes L eito , Direito das Obrigaes, Vol. I,
Introduo. Da Constituio das Obrigaes, 11. edio, 2014, Almedina, pp. 96 e ss.

329
aos direitos outorgados ao companheiro sobrevivo por fora do n.
7 do art. 5. da L.U.F. impor-se-o ao terceiro adquirente? Tais di-
reitos acompanham o bem, como o acompanhariam, por um lado, o
direito real de habitao no caso de ainda no ter cessado ao tempo
da alienao e, por outro lado, a posio de arrendatrio no caso
de o contrato de arrendamento j ter sido celebrado? A situao que
ora consideramos distancia-se dessas duas. No tendo os direitos
em questo natureza real58 e inexistindo uma norma que precipua-
mente se refira articulao entre o direito previsto no n. 7 do
art. 5. da L.U.F. e a eventual transmisso do direito de propriedade
sobre o imvel a terceiro, quid iuris? Julgamos que a soluo da
oponibilidade a terceiro aquela que parece decorrer mais direta-
mente do preceituado na norma, ao no serem definidos os sujeitos
vinculados pelos deveres correlativos aos direitos a previstos. Tais
deveres impor-se-o, ento, queles que, no momento em que os
direitos surjam na esfera jurdica do unido de facto, sejam titulares
do direito de propriedade sobre o imvel, independentemente da
eventual cadeia de transmisso entretanto ocorrida. O legislador
no distingue e no vislumbramos slidas razes para o intrprete
distinguir, luz dos instrumentos de que pode lanar mo na tarefa
interpretativa59. Ademais sublinhe-se que a cognoscibilidade, pelo
terceiro adquirente, da imposio in casu dos citados deveres ga-
rantida, por fora da publicidade assegurada pelo registo predial do

58 Atente-se no princpio da tipicidade previsto no art. 1306. do Cdigo Civil.

Estaremos perante um direito de fonte legal tendente aquisio da posio con-
tratual de arrendatrio.
59 No encontrmos, nos elementos interpretativos, apoio suficiente para ensaiar
uma interpretao restritiva que limitasse o efeito previsto no n. 7 do art. 5. aos
adquirentes do imvel no mbito do fenmeno sucessrio. Julgamos, portanto, que
tal limitao pressuporia uma interveno legislativa que consagrasse essa soluo.
Sabemos, de qualquer modo, que, contra tal alterao, militar o perigo de haver
uma alienao s com o intuito de impedir a concretizao da celebrao do contrato
de arrendamento. Claro que, numa tal hiptese, o regime geral, nomeadamente dos
vcios de vontade, ofereceria uma resposta jurdica aos casos que a merecessem.

330
direito real de habitao 60 que antecede o surgimento dos deveres
previstos no n. 5 do art. 7. da L.U.F. e em virtude desta previso
legal, de cujo conhecimento ningum escusado (art. 6. do C.C.) 61.
Assim, julgamos que, tambm, o terceiro adquirente estar vin-
culado pelos deveres legalmente impostos no n. 7 do art. 5. da
L.U.F., devendo celebrar o contrato, a menos que, quanto a ele, se
verifiquem os pressupostos de que a lei faz depender a denncia,
pelo senhorio, do contrato de arrendamento para habitao 62 .

c) Direito de preferncia em caso de alienao do imvel

I. Finalmente, prev-se, no n. 8 do art. 5. da L.U.F., em favor
do unido de facto sobrevivo, um direito de preferncia em caso de
alienao do imvel onde se situava a casa de morada de famlia. ,
aqui, inequvoca a dissociao que julgamos concretizada, como
referimos supra, tambm quanto ao direito analisado na subseco
anterior da proteo das componentes mobiliria e imobiliria do

60 O direito real de habitao sobre prdio urbano est sujeito a registo nos
termos do art. 2., n. 1 al. a) do Cdigo de Registo Predial, devendo o extrato
da inscrio conter a meno causa do direito, ex vi do art. 95., n. 1 al. a) do
mesmo Cdigo.
61 No caso de o alienante prestar informaes erradas, no mbito do processo
de negociao, que consubstanciem a violao culposa dos deveres impostos pela
boa-f, poder o adquirente lanar mo do mecanismo previsto no art. 227. do
Cdigo Civil.
62 Tratar-se- das situaes previstas no art. 1101. e ss do C.C., a que j nos
referimos na nota 51. Pode perguntar-se se a comunicao de no celebrao do
contrato de arrendamento feita pelo anterior adquirente, com base num dos funda-
mentos (de denncia) previstos nas alneas do art. 1101., pode afastar os direitos
do companheiro sobrevivo previsto no n. 7 do art. 5. tambm em relao ao novo
adquirente. Atendendo a que as situaes das al. a) e b) do art. 1101. pressupem
uma causa que tem, alis, que ser comunicada expressamente ao unido de facto
sobrevivo, duvidamos que a sua eficcia se possa estender por forma a excluir os
deveres (legais) do novo adquirente. Ademais, na hiptese da al. a), tal inviabi-
lizado pela natureza pessoal do fundamento da necessidade habitacional relativo
s pessoas enunciadas no preceito e ao dever previsto no n. 5 do art. 1103., cujo
incumprimento sancionado nos termos do n. 9 do mesmo artigo. Diversa a
hiptese prevista na al. c) do art. 1101. que imotivada, pelo que, quanto a ela,
apenas se acautelam os interesses do unido de facto sobrevivo, relativamente ao
conhecimento antecipado de que ter que abandonar o imvel.

331
contexto familiar, j que o direito de preferncia concerne apenas
alienao do imvel onde se encontrava sediada a vida familiar dos
unidos de facto antes da morte do respetivo proprietrio e no
alienao dos bens mveis (considerados individualmente ou toma-
dos, no seu conjunto, como universalidade de facto) que compem
o respetivo recheio.
II. Feita esta preciso, importar considerar sobre que atos inci-
dir o direito de preferncia consagrado a favor do unido de facto.
O legislador refere-se, agora, alienao 63 do imvel, podendo esta
ocorrer com base em mltiplos ttulos de natureza diversa 64 . Assim,
e ilustrativamente, o proprietrio aliena o imvel quando o vende,
quando o doa ou ainda quando o d em dao em cumprimento.
Ter o unido de facto direito a preferir relativamente a qualquer um
destes atos translativos do direito real? A delimitao do permetro
do direito de preferncia consagrado no n. 9 do art. 5. da L.U.F. e,
consequentemente, a resposta a esta questo encontra-se atravs da
considerao dos limites da figura do direito de preferncia que
apenas compatvel com atos onerosos que no tenham carter intuitu
personae 65. Nessa medida, o unido de facto poder preferir relativa-
mente situao de compra e venda, e de dao em cumprimento,
mas j no quanto hiptese de o imvel ser alienado por doao.

63 O direito de preferncia respeitava, na Lei 135/99, de 28 de agosto, venda

e ao arrendamento (art. 4., n. 1, in fine) do imvel e, na verso inicial da Lei
7/2001, de 11 de maio, venda do mesmo (art. 4., n. 1, parte final).
64 Repare-se que, em regra, nos casos de previso legal dos direitos de pre-
ferncia, o legislador mais preciso na enunciao dos atos, por ela, abrangidos.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, que, no mbito da relao de arrendamento urbano, no
mbito da compropriedade, ou do fenmeno sucessrio, o direito de preferncia
reconhecido ao arrendatrio, aos comproprietrios e aos co-herdeiros respeita
compra e venda e dao em cumprimento, respetivamente, do local arrendado (al.
a) do n. 1 do art. 1091. do C. C.), da quota do bem detido em compropriedade
(n. 1 do art. 1409. do C.C.) e do quinho hereditrio (art. 2130., n. 1 do C.C.).
65 L us M enezes L eito , Direito das Obrigaes cit., p. 223. Note-se, no en-
tanto, que o direito de preferncia no se estender ao contrato de troca, apesar
da sua natureza onerosa. Veja-se R ibeiro de F aria , Direito das Obrigaes, Vol. I,
Coimbra, Almedina, 1990, p. 285.

332
 III. A titularidade do direito de preferncia respeitar a todo
o perodo em que o unido de facto sobrevivo habitar o imvel a
qualquer ttulo (art. 5., n. 9 in fine). Assim, ele encontra-se enca-
beado no direito, ininterruptamente, enquanto morador-usurio,
enquanto arrendatrio, no caso de se concretizar a celebrao do
contrato de arrendamento prevista no n. 7 do art. 5 da L.U.F. e,
ainda, durante o segmento temporal que medeia entre os perodos
em que est investido nessas duas qualidades e, em que, portanto,
habita o imvel, sem (outro) ttulo 66 .
Note-se que a incluso, na previso do n. 9 do art. 5. da L.U.F.,
da titularidade do direito de preferncia na veste de arrendatrio
no despicienda, apesar da previso do art. 1901. do Cdigo
Civil que atribui ao arrendatrio de prdio urbano o direito de pre-
ferncia na compra e venda e na dao em cumprimento do local
arrendado. Na verdade, o legislador exige uma vigncia mnima,
por 3 anos, do contrato de arrendamento para reconhecer o direito
de preferncia ao arrendatrio. Ora, no caso de contrato celebrado
com o unido de facto sobrevivo, ao abrigo do art. 5. da L.U.F., este,
na qualidade de arrendatrio, ser titular do direito de preferncia,
durante toda a constncia da relao locatcia, sem necessidade de
um decurso mnimo da mesma para que o direito se consolide na
sua esfera jurdica.
IV. Assim, em qualquer momento do perodo em que o unido
de facto sobrevivo resida no imvel, se o proprietrio do mesmo 67
decidir alien-lo (onerosamente), deve comunicar quele, a inteno
de alienao, efetuando uma notificao para preferncia onde de-

66 Como j referimos, o ttulo fundamentador da sua permanncia no imvel

a prpria lei.
67 Que pode j no estar integrado no patrimnio hereditrio, nem sequer no
patrimnio de um dos sucessveis mortis causa do falecido, dado que pode ter ocor-
rido, entretanto, uma alienao do imvel. Veja-se o que dissemos a este propsito
supra quando considermos os efeitos da transmisso do imvel sobre os deveres
previstos no n. 7 do art. 5. da L.U.F..

333
vem ser enunciadas as clusulas do contrato a celebrar com terceiro
(art. 416. do C.C.), e, segundo parte da doutrina e da jurisprudn-
cia, outros elementos que possam ser essenciais para determinar
a vontade de preferir68 . Na hiptese que consideramos, avultar a
questo controvertida de saber se a identidade de terceiro dever ser
includa na notificao para preferncia. Parece-nos que a resposta
deve ser afirmativa 69, dado que uma informao que reveste um
interesse particular na constelao fctica considerada. Na verdade,
o companheiro, no caso de no exercer o direito de preferncia,
poder, apesar da alienao do imvel, permanecer no mesmo, ao
abrigo do direito real de habitao, da posio de arrendatrio ou,
ainda, na situao prevista na parte final do n. 7 do art. 5. da
L.U.F., entretecendo-se, portanto, uma relao jurdica entre ele e o
novo proprietrio do prdio urbano. , portanto, uma informao
relevante para o preferente formar a sua vontade sobre a deciso
de preferir ou no preferir.
V. Uma ltima palavra, para sublinhar que, tratando-se de uma
preferncia de fonte legal, tal se refletir, desde logo 70 , nas con-
sequncias associadas ao seu incumprimento por celebrao, com
terceiro, de negcio com preterio indevida do direito do unido de
facto preferente relativamente a tal negcio. Assim, em caso de viola-
o do direito previsto no n. 9 do art. 5. da L.U.F., o companheiro
sobrevivo pode recorrer ao de preferncia, nos termos do art.
1410. do C.C., para se sub-rogar na posio jurdica do adquirente,

68 Na doutrina e na jurisprudncia inexiste unanimidade quanto aos elementos

que devem ser includos na notificao para a mesma ser eficaz e, consequente-
mente, poder ditar, ex vi do n. 2 do art. 416., o incio da contagem do prazo para
o exerccio do direito do preferente. Veja-se, por todos, A gostinho G uedes , O
exerccio do direito de preferncia, Universidade Catlica Editora, 2006, pp. 457 e ss.
69 No mesmo sentido, F rana P ito , in Unies de facto e Economia Comum
cit., 2. ed, p. 249.
70 Por outro lado, a natureza legal, relevar, tambm, na graduao de que o
mesmo beneficiar em caso de concurso com preferncias de natureza convencional
(ex vi do art. 422. do C.C.).

334
com efeito retroativo, como se o ato de alienao tivesse, portanto,
sido celebrado ab initio entre ele e o alienante.

2.3. A imposio da proteo e a insusceptibilidade de afastamento

por vontade do de cuius - o estranho caso de um legatrio
legal foroso no legitimrio?
I. Concludo o breve excurso reflexivo sobre o regime consagrado
nos nmeros 1 a 9 do art. 5. da L.U.F., constatmos a ocorrncia do
reforo da posio jurdica do companheiro sobrevivo, em caso de
dissoluo da unio de facto por morte de um dos seus membros,
relativamente ao contexto imobilirio (a casa de morada de famlia)
e mobilirio (o correspondente recheio) em que se desenvolveu a
vivncia em condies anlogas s dos cnjuges, quando o falecido
seja proprietrio dos bens que compunham tal contexto. Como vi-
mos, o legislador prev, para o efeito, uma cascata de direitos que
se articulam num complexo intrincado que proporciona ao compa-
nheiro sobrevivo uma tutela da continuidade do ambiente familiar
que, agora, pode estender-se por um extenso intervalo de tempo.
No ncleo da proteo prevista, encontra-se o direito de habitao
sobre a casa de morada de famlia, hoje associado ao direito de uso
do respetivo recheio, que, com a Lei 23/2010, de 30 de agosto, para
alm de conquistar, nos termos dos nmeros 2 e 4 do art. 5. da
L.U.F., extenso temporal, sai robustecido pela eliminao da sua
natureza dispositiva. Na verdade, em 2010, o legislador suprime a
enunciao das excees ao reconhecimento do direito (hoje um
binmio de direitos) que previa no n. 2 do art. 4. da redao inicial
da Lei 7/2001, de 11 de maio71, deixando, portanto, de ser possvel
o afastamento da aplicao do regime legal por vontade do unido
de facto proprietrio dos bens, atravs de disposio testamentria

71 E que, como vimos, tambm se vertiam no art. 4., n. 1 da Lei 135/99, de 28

de agosto, embora com uma diferente configurao.

335
em contrrio72 . A possibilidade de derrogao voluntria que ante-
riormente se previa enfraquecia a proteo legalmente consagrada,
colocando-a na dependncia direta da vontade do titular da casa de
morada de famlia que podia, portanto, suprimir ad nutum a sua
aplicao. Quaisquer que fossem as razes que inspirassem o com-
panheiro proprietrio (que no tinham sequer que ser apresentadas),
a sua vontade prevalecia sobre o regime legalmente configurado,
no que ia contida uma fragilizao acentuada da tutela que, atravs
dele, se procurava prosseguir. Hoje, os efeitos jurdicos previstos no
n. 1 do art. 5. da L.U.F. impem-se, ento, vontade do de cuius,
sendo, nessa medida, imperativos.
II. Deixa, portanto, de se acomodar a qualificao que lhe era
dada, sob a vigncia da redao inicial da Lei 7/2001, de 11 de maio
e que levava vrios Autores portugueses a apodar o unido de facto
sobrevivo de legatrio legtimo do direito de habitao, por 5 anos,
da casa de morada de famlia integrada no patrimnio hereditrio
do seu companheiro falecido73 .
Nesse sentido, os Professores Pereira Coelho e Guilherme de
Oliveira, referiam-se, a esse propsito, a uma designao suces-

72 Limitao que, tambm, se aplicar aos pactos sucessrios, nos casos em

que eles so excecionalmente admitidos (artigos 1700. e ss e art. 2028. do C.C.).
73 Assim, referindo-se posio jurdica do unido de facto luz do art. 4.,
nmeros 1 e 2 da redao inicial da Lei 7/2001, de 11 de maio, P ereira C oelho
e G uilherme O liveira qualificavam-na como legado legtimo. Curso de Direito
da Famlia cit., p. 84. Reportando-se mesma disposio, G uilherme de O liveira
claramente dizia A proteo era encarada tecnicamente como um legado legtimo
e, portanto, cedia perante uma disposio testamentria incompatvel, segundo a
hierarquia das designaes sucessrias. In Notas sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de
agosto (Alterao Lei das Unies de facto) cit., p. 146. No mesmo sentido, L us
Carvalho Fernandes, Lies de Direitos Reais cit., p. 429. Tambm Frana Pito,
quanto Lei 135/1999, de 28 de agosto, in Unio de Facto no Direito Portugus.
A propsito da Lei n. 135/99, de 28/08, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 160-161 e
p. 168, e, quanto verso inicial da Lei 7/2001, de 11 de maio, in Unies de facto
e Economia Comum, 2. ed. revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2006, p. 247.
No que respeita redao introduzida pela Lei 23/2010, de 30 de agosto, refere-se-
-lhe como legatrio legal. In Unies de facto e Economia Comum, 3. ed. revista e
atualizada, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 213 e 214.

336
sria do unido de facto que, podendo ser afastada por disposio
testamentria em contrrio, ocupava na hierarquia das designaes
sucessrias um lugar inferior ao da sucesso testamentria e da
sucesso legitimria, nos termos gerais74 .
Cumprir, ento, refletir sobre as repercusses que a alterao
de regime importou na natureza da posio jurdica do unido de
facto sobrevivo como morador usurio da casa e agora tambm
como usurio do respetivo recheio, por fora da morte daquele com
quem viveu em unio de facto e que era proprietrio dos bens sobre
que incidem tais direitos. Vejamos, mais de perto, embora de forma
breve, esta problemtica.
III. Em primeiro lugar, consideremos a qualificao do compa-
nheiro sobrevivo, luz do art. 5., n. 1 da L.U.F., como legatrio.
O acerto desta assero pressupor que possamos afirmar que tal
sujeito se apresenta como sucessvel mortis causa do falecido.
Como vimos, a morte a concausa75 da produo dos efeitos
previstos no n. 1 do art. 5 da L.U.F., perfilando-se, portanto, os
mesmos como efeitos legais mortis causa. Na verdade, o legisla-
dor que associa ocorrncia da morte de um dos membros de uma
unio de facto eficaz, o reconhecimento ao companheiro sobrevivo
dos direitos de habitao da casa de morada de famlia e de uso do
respetivo recheio, no caso de os correspondentes bens integrarem o
patrimnio hereditrio. Assim, ainda que seja necessria a preexis-
tncia de uma relao de unio de facto, julgamos que, na
perspetiva da lei, a morte do unido de facto proprietrio confi-
gurada como uma das causas da aplicao do regime em questo.
Aceitando que assim , deparamo-nos ainda com uma outra ob-
jeo afirmao de que o mecanismo jurdico previsto no n. 1

74 Curso de Direito da Famlia cit., p. 84.

75 R abindranath C apelo de S ousa , Lies de Direito das Sucesses, Vol. I,
4. Ed. Renovada, Coimbra Editora, 2013 (reimpresso da 4. edio renovada de
2000), p. 25.

337
do art. 5. da L.U.F. consubstancia um efeito sucessrio. O obst-
culo de que falamos advm da identificao comum na doutrina
portuguesa da sucesso mortis causa com a ocorrncia de um
fenmeno de transmisso76 de direitos77, o que, por sua vez pressu-
por a identidade78 do direito que transmitido na esfera jurdica do
transmitente e na do transmissrio e, consequentemente, traduzir a
verificao de uma aquisio derivada translativa de direitos. Como
consequncia de tal conceo, a aquisio derivada constitutiva de

76 Sabemos que se discute a natureza do fenmeno sucessrio mortis causa,

procurando determinar se o mesmo se identifica com o conceito de transmisso.
Discute-se, a esse propsito, se uma situao de aquisio derivada (translativa)
ou se uma situao de modificao subjetiva em que h o subingresso dos su-
jeitos nas relaes jurdicas de que o de cuius era titular. Sobre esta questo, vide
Pereira Coelho, Direito das Sucesses (Lies ao curso de 1973-1974, actualizadas
em face da legislao posterior), Coimbra, 1992, pp. 7 a 24. Este Autor, entendendo
que transmisso e sucesso traduzem duas perspetivas diferentes ou dois dife-
rentes modos de considerao da mesma realidade, defende que a distino entre
os dois termos deve ser feita por permitir a compreenso da evoluo histrica do
fenmeno da sucesso e a distino entre herdeiro e legatrio (op. cit., pp. 20 a 23).
Alis, conclui que se usssemos linguagem de grande rigor, guardaramos o termo
sucesso para designar a sucesso por morte e, dentro desta, s para a sucesso
universal, ou seja, a sucesso em benefcio do herdeiro. Verdadeiramente, apenas
este sucessor, pois s ele substitui o de cuius ou subingressa no lugar dele,
como acontece na sucesso nos termos em que a caracterizmos: o comprador, o
cessionrio, o legatrio so meros adquirentes. Op. cit., p. 23.
77 A sucesso no abrange apenas posies jurdicas ativas, mas, atendendo ao
objeto do presente trabalho, perspetivaremos, no nosso discurso, apenas a sucesso
de direitos.
78 Assim, o conceito de sucesso incluiria no seu mbito apenas a aquisio
derivada translativa. No sentido de que a identidade entre o direito do sucessor e o
do de cuius um elemento constitutivo do conceito de sucesso, o que conduzir
excluso das aquisies derivadas constitutivas ou restitutivas do sentido rigo-
roso de sucesso, por falta daquela identidade, veja-se P ereira C oelho , Direito
das Sucesses cit., pp 16 e 17. No mesmo sentido, Cristina Dias, Lies de Direito
das Sucesses, 2. edio, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 27 a 28. Carlos Pamplona
Corte-Real tambm entende que as noes de transmisso e de aquisio derivada
translativa so insuficientes para explicar algumas das situaes jurdicas cobertas
pelo fenmeno sucessrio. Por isso, acaba por entender que o conceito de sucesso
econmica, de que falaremos infra, de Galvo Telles realista, face ao casusmo
e heterogeneidade institucional do fenmeno sucessrio, apesar de representar uma
brecha no rigor da sua construo dogmtica da sucesso. Curso do Direito das
Sucesses, Lisboa, Quid iuris, 2012, pp. 27 a 29.

338
direitos79, como a que ocorre no caso vertente, ficaria arredada do
fenmeno sucessrio.
No , como se sabe, no entanto, uma objeo inultrapassvel 80.
O labor doutrinal desenvolveu caminhos que permitem transp-la
e a prpria lei fornece elementos que permitem sinaliz-los. A esse
propsito, encontramos, entre ns, Galvo Telles que interpreta o
requisito da identidade do direito transmitido como uma exigncia
que veda apenas a possibilidade de se operar um fenmeno suces-
srio em que o direito adquirido pelo sucessvel seja maior que o
direito de que o autor da sucesso dispunha 81, construindo, a esse
propsito, o conceito de sucesso econmica 82 . Como exemplos,

79 P ereira C oelho , Direito das Sucesses cit., pp. 16 a 18.

80 Alis, a qualificao doutrinal da posio jurdica do unido de facto como
legatrio legtimo, luz do regime inicial da Lei 7/2001, de 11 de maio disso
demonstrativo. Veja-se nota 73.
81 G alvo T elles , In Direito das Sucesses. Noes Fundamentais cit., pp. 43 e
44. A identidade do direito no impede que este sofra alteraes, e que a identidade
do regime no absoluta (p. 43). O adquirente no pode receber mais do que
tinha o transmitente, mas pode receber menos. (p. 43). Assim, o Autor acrescenta
que a configurao anterior do direito o mximo que o adquirente pode receber.
Mas a aquisio poder ficar aqum desse mximo, quantitativa e qualitativamente.
P. 44. O sublinhado do Autor.
82 G alvo T elles , in Direito das Sucesses. Noes Fundamentais cit., p. pp.
84 e 85. Por isso, no haveria uma inteira coincidncia entre a transmisso e a
sucesso, j que percorrendo as normas do direito sucessrio verificamos que elas
assimilam aos casos de verdadeira e prpria transmisso outros de diversa estrutu-
ra formal mas de equivalente significado prtico. O Autor acrescenta, de seguida,
que as noes de sucesso ou transmisso e de direito sucessrio aparecem assim
distorcidas ou ampliadas pela aglutinao de outras matrias no correspondentes
aos conceitos jurdicos puros. Como trao comum s situaes que entram no
domnio sucessrio aparece o de sucesso econmica. A lei parte da sucesso
jurdica para chegar sucesso econmica. Esta, alis, tambm reconduzvel a
uma ideia jurdica, a de enriquecimento gratuito por morte. Assim, nas malhas do
direito sucessrio, e sob o nome de sucesso desviado do seu genuno significado
lgico-jurdico, entram todos os casos em que por morte de algum, e custa do seu
patrimnio, outrem alcana um enriquecimento sem ter de dar contrapartida. ()
O enriquecimento pode ser atribudo pela lei ou pelo de cuius, caso este em que
se fala de liberalidade. O Autor acrescenta, generalizando essa terminologia, que,
num caso, haveria liberalidade voluntria e, no outro, liberalidade legal. Idem,
p. 85. D iez P icazo refere-se a uma sucesso constitutiva. Lecciones de Derecho
Civil, Vol. IV: Derecho de Sucesiones, Madrid, Tecnos, 1998, p. 14.

339
alis, da insuficincia do conceito da aquisio derivada translativa
para caracterizar o fenmeno aquisitivo presente na sucesso mortis
causa, o Autor apresenta, precisamente, os do chamamento (por
deixa ou por disposio legal) de um sucessvel a um direito de
usufruto ou a um direito de uso e habitao 83 .
O prprio legislador o aceita, alis, expressamente, ao admitir
que a sucesso mortis causa respeite ao direito de usufruto sobre
parte ou a totalidade da herana 84 , qualificando o respetivo suces-
svel como legatrio (art. 20130., n. 4 e 2258. do C.C.). Ora, na
medida em que o direito de usufruto (tal como o direito de uso e o
direito de habitao) no existe enquanto tal na esfera jurdica do
de cuius, trata-se de um chamamento sucessrio que importar uma
aquisio derivada constitutiva e, portanto, um desvio ao conceito
de sucesso que se limite a compreender fenmenos de aquisio
derivada translativa 85.

83 Galvo Telles, Direito das Sucesses. Noes Fundamentais cit., pp. 86 e 87.
84 Trata-se de uma possibilidade que se concretiza por ato de vontade do de
cuius, dado que o nosso legislador no previu a atribuio, a nenhum sucessvel, de
um direito dessa espcie. No Cdigo Civil de 1966, na verso original, nos termos do
art. 2133., atribua-se ao cnjuge sobrevivo, na falta de descendentes, ascendentes,
irmos ou seus descendentes, o direito de usufruto vitalcio da herana. Repare-se,
ainda, que, no Anteprojeto da Parte do novo Cdigo Civil relativa ao Direito das
Sucesses da Autoria de I nocncio G alvo T elles , se previa que a legtima do
cnjuge que se consagrava como sucessvel legitimrio ao lado dos ascendestes e
dos descendentes (art. 152.) fosse constituda pelo direito de usufruto de metade
da herana (art. 163. do mesmo projeto). In Boletim do Ministrio da Justia, n.
54, maro de 1956, pp. 19 e ss, em especial pp. 73 e 76.
85 P ereira C oelho refere-se, alis, a esta objeo em nota 57, na p. 73, do seu
Direito das Sucesses cit., aquando da qualificao do usufruturio como herdei-
ro ou legatrio (perfilhando a soluo legal de o qualificar como legatrio), mas
no lhe d grande valor, entendendo que se tratar de uma argumentao eivada
de conceitualismo, remetendo, alis, para as observaes de G alvo T elles . Este
Autor, quando aborda a problemtica da qualificao dos sucessveis como herdeiros
ou legatrios inclui no elenco de hipteses que consubstanciam chamamentos na
qualidade de legatrios as situaes em que o sucessvel adquire um direito novo
formado custa de preexistente direito do de cuius, que sofre correlativa onerao
ou limitao, como o usufruto de determinado bem. Direito das Sucesses. Noes
Fundamentais cit., pp. 84 e 85.

340
 Admitindo, ento, que o companheiro sobrevivo, como usu-
rio e morador usurio nos termos do art. 5., n. 1 da L.U.F, um
sucessvel no sentido acabado de referir 86 , dever ser integrado na
categoria dos legatrios 87, j que o mesmo chamado a adquirir
direitos certos e determinados sobre bens, tambm eles, certos e
determinados, ainda que, no caso do recheio da casa no estejam
especificados 88 . Pode, alis, ser invocado, neste sentido, o disposto
no j referido n. 4 do art. 2030. do C.C., considerando a qualificao
que o legislador a inclui relativamente ao usufruturio de parte ou
totalidade da herana 89.
IV. Aceitando que um legatrio, constituir, ento, um exemplo
de legatrio legal90 , j que o ttulo em que assenta o chamamento
do sucessvel a lei. O facto de o de cuius no poder arredar a
aplicao dos efeitos previstos no n. 1 do art. 5. da L.U.F. impedir
a sua qualificao, semelhana do que ocorria sob a gide da re-
dao inicial da Lei 7/2001, de 11 de maio, como legatrio legtimo.
Na verdade, a sucesso legtima, caracteriza-se pela possibilidade
do seu afastamento pela vontade do seu autor (art. 2027.), o que,
como vimos, no se verifica na hiptese vertente.
O de cuius no poder derrogar a aplicao do regime descrito,
no podendo, portanto, em simplesmente afastar essa aplicao, nem

86 O que permitir, por exemplo, aplicar o regime das indignidades sucessrias

previstas no art. 2034. do C.C..
87 Tambm ao cnjuge concedido um direito idntico (art. 2103.-A). Mas,
nesse caso, no h vocao autnoma. Vide, sobre este ponto, infra, a nota 91.
88 A falta de especificao no , alis, bice qualificao do sucessvel como
legatrio. O chamamento a uma universalidade facto , precisamente, um dos
exemplos configurados pela doutrina como manifestaes da figura do legado.
Rabindranath Capelo de Sousa, Lies de Direito das Sucesses cit., pp. 62 e 63.
89 Apesar de serem direitos distintos e no se poder considerar o direito de
uso e habitao como modalidade do direito de usufruto. Sobre a distino, L us
M enezes L eito , Direitos Reais cit., p. 349.
90 Assim Frana Pito, no que respeita redao introduzida pela Lei de 2010,
refere-se-lhe como legatrio legal. In Unies de facto e Economia Comum, 3. ed.
cit., pp. 213 e 214.

341
dispor num sentido incompatvel com a mesma, atravs de negcio
jurdico mortis causa, unilateral ou bilateral (nos casos em que
os pactos sucessrios so excecionalmente admitidos). Os efeitos
previstos no art. 5., n. 1 da L.U.F. impem-se, ento, vontade
do unido de facto proprietrio do imvel em que se encontrava
instalada a casa de morada da famlia e proprietrio do respetivo
recheio, sendo a sua vontade impotente para os afastar 91, desde que,
bem entendido, os bens sobre que os direitos incidiro venham a
integrar o respetivo patrimnio hereditrio.
Nesta ressalva, se deteta, uma primeira consequncia de no nos
encontrarmos perante uma manifestao da espcie de sucesso
mortis causa legitimria, apesar da identidade da fonte (lei) e da
imperatividade das normas em que se funda o chamamento dos her-
deiros legitimrios 92 e o do unido de facto nos termos do n. 1 do

91 Nas palavras de Guilherme de Oliveira, luz da nova configurao introdu-

zida em 2010, a lei revela que a proteo da casa de morada de famlia consubstancia
o ncleo irredutvel da proteo conferida ao membro sobrevivo da unio de facto
e, portanto, garante a proteo mesmo contra a vontade do falecido. In Notas
sobre a Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das Unies de facto) cit.,
pp. 146 e 147. Veja-se quanto ao art. 2103.-A relativo ao direito de uso e habita-
o reconhecido ao cnjuge que R abindranath C apelo de S ousa entende que
constituir em parte um exemplo de legado legal. E -o em parte, em virtude da
singularidade da posio jurdica do cnjuge sobrevivo como herdeiro legitimrio,
porque no h a uma especfica vocao sucessria susceptvel de autnoma acei-
tao ou repdio, nos termos gerais (artigos 2050. e ss e 2249.), mas to-s um
direito de preferncia do cnjuge sobrevivo, quando meeiro ou herdeiro aceitante,
composio da partilha e que ele pode exercer ou no. Por outro lado, o valor
do direito de habitao e de uso do recheio da casa vai integrar a quota do cnju-
ge sobrevivo, quer relativamente parte sucessria, quer sua meao nos bens
comuns do casal, se a houver. O cnjuge sobrevivo continua herdeiro, mesmo que
tenha de dar tornas no caso de tal valor exceder o que tem direito, havendo assim
uma espcie de legado legal por conta da quota. Lies de Direito das Sucesses
cit., p. 53, e nota 87. As singularidades acabadas de referir no se verificam no
caso do unido de facto sobrevivo: nem ele herdeiro legitimrio, nem h nunca
comunho patrimonial idntica dos regimes de comunho.
92 Alis, a sucesso legitimria no se caracteriza (distinguindo-se da sucesso
legtima) apenas pela sua natureza injuntiva. O legislador quis marcar a natureza
diversa da sucesso legitimria e, por isso, autonomizou o captulo que a ela respei-
ta. A rmindo R ibeiro M endes , Consideraes sobre a natureza jurdica da legtima
no Cdigo Civil de 1966 cit., p. 16. Jos G onalves de P roena debrua-se sobre
as teses que negam autonomia sucesso legitimria, reconduzindo-a sucesso

342
art. 5 da L.U.F.. Assim, o companheiro sobrevivo, apesar de poder
ser encarado, nos termos referidos, como um sucessvel foroso 93 ,
no um sucessvel legitimrio 94 ,95 . Ele no integra o elenco de
sucessveis legitimrios previsto no art. 2057. do C.C., inexistindo
argumentos que imponham ou sequer permitam uma releitura deste
preceito, por fora do regime da L.U.F. para a incluir o unido de
facto sobrevivo 96 . Na verdade, este no beneficia dos mecanismos
alguns deles atuantes ainda em vida do autor da sucesso da
tutela predisposta pelo legislador em favor dos herdeiros legitim-

legtima, rejeitando-as. A autonomizao da sucesso legitimria radica na anlise

histrico-jurdica da gnese e do processo evolutivo da legtima no direito portu-
gus, ancorando-se, tambm, numa perspetivao de ordem conceitual ou lgica.
Natureza jurdica da legtima, in Boletim da Faculdade de Direito, Suplemento IX,
Coimbra, Universidade de Coimbra, 1951, pp. 446 a 458.
93 Embora o sucessvel possa repudi-la. Por isso, como sublinha Galvo Telles,
a sucesso legitimria forada para o de cuius, no para os sucessveis, j que
os interesses em causa so suficientemente importantes para sobrepor a sucesso
legitimria vontade do testador, mas no a ponto de a sobrepor dos sucessveis.
In Direito das Sucesses. Noes Fundamentais cit., p. 103.
94 Sobre a origem e evoluo da sucesso legitimria, considerando as suas
razes (distintas) no direito romano e no direito germnico, vide Armindo Ribeiro
M endes , Consideraes sobre a natureza jurdica da legtima no Cdigo Civil de
1966 cit., pp. 6 a 14.
95 Repare-se que, no Anteprojeto da autoria de G alvo T elles , se propunha a
incluso do cnjuge como sucessvel legitimrio, ao qual se atribua o direito de
usufruto de metade da herana, podendo concorrer com descendentes ou ascen-
dentes do de cuius. A soluo, apesar de aplaudida e aprovada na generalidade
pela Comisso Ministerial (Ata n. 6, BMJ, n. 133, p. 154), foi depois excluda. Ao
cnjuge reconhecia-se apenas o direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens
deixados pelo falecido, nos termos do art. 2018.. A proteo alimentar traduzida
neste direito de apangio do cnjuge mantm-se apesar de o cnjuge, com a reforma
de 1977, ter ascendido categoria de herdeiro legitimrio.
96 Para alm de outras diferenas que exporemos de seguida, cumpre destacar
que na sucesso legitimria manifesta-se uma indisponibilidade relativamente a
uma quota hereditria (a legtima), cuja dimenso varivel, oscilando entre um
mnimo de 1/3 e um mximo de 2/3, consoante os herdeiros legitimrios que sejam
chamados herana, nos termos dos artigos 2158. a 2162.. E calcula-se conside-
rando o disposto no art. 2162., o que significa que no consubstanciar apenas
uma poro dos bens existentes no patrimnio do Autor da sucesso ao tempo
da sua morte (relicta), devendo adicionar-se, aos relicta, os bens que j no se
encontram em tal patrimnio, nesse momento, por o Autor da sucesso ter deles
disposto gratuitamente (donata).

343
rios para proteger a incolumidade da legtima97. Do que decorrer,
que a atribuio legal ao unido de facto sobrevivo ser imputada
na quota disponvel, podendo ser reduzida para garantir a intangi-
bilidade da legtima.
V. A expetativa do unido de facto, sendo uma expetativa juridica-
mente fundada, merece uma proteo frgil, muito diferente da que
outorgada aos herdeiros legitimrios. Na verdade, o companheiro
proprietrio da casa de morada de famlia e dos bens mveis que
integrem o seu recheio pode dispor deles livremente, por atos inter
vivos, gratuitos ou onerosos, sem que o companheiro possa reagir
contra os mesmos, e nesse caso, aqueles bens no integraro a he-
rana, inviabilizando-se, assim, a constituio dos direitos de uso e
de habitao previstos no n. 1 do art. 5. da L.U.F..
Consequentemente, quando se diz que a vontade do de cuius
no eficaz para afastar a aplicao do disposto nessa norma 98 ,
pretende significar-se que o mesmo no a pode afastar por ato ne-
gocial unilateral ou bilateral mortis causa. Portanto, se o autor da
sucesso tiver disposto do imvel onde se situa a casa de morada
de famlia ou do recheio da mesma, por testamento ou por doao
mortis causa, a favor de outrem, a eficcia dessas disposies ficar
dependente da concretizao do efeito legalmente previsto naquele
preceito, pelo que os bens se transmitem onerados com os referidos
direitos reais menores de que o unido de facto sobrevivo titular.
VI. O companheiro morador usurio do imvel em que se situou
a casa de morada de famlia e usurio do respetivo recheio ser,
portanto, um sucessvel foroso no legitimrio. E nesta designa-

97 Sobre os mecanismos de proteo da legtima, vide R abindranath C apelo

de S ousa , Lies de Direito das Sucesses cit., pp. 161 e ss.
98 A concretizao com xito da vontade de afastar essa aplicao poder ocor-
rer, indiretamente, se o unido de facto proprietrio da casa de morada de famlia e
dos bens que compem o respetivo recheio puser fim relao antes de morrer ou
se se desfizer da titularidade do direito real (de propriedade) sobre aqueles bens,
alienando-os inter vivos.

344
o sucessria legal sui generis detetamos algumas das tendncias
que se tm manifestado no direito sucessrio nas ltimas dcadas.
Destacamos as seguintes: em primeiro lugar, a da gradual (e dife-
renciada) ampliao, tambm para efeitos sucessrios, da noo de
famlia99; em segundo lugar, a da denominada horizontalizao do
direito das sucesses100, com favorecimento, em termos sucessrios,
das relaes de conjugalidade ou paraconjugalidade; em terceiro
lugar, a da opo por chamamentos sucessrios que produzam a
diviso entre sucessveis do direito de propriedade e de direitos reais
menores sobre o mesmo objeto101; finalmente, em quarto lugar, a
da configurao dos efeitos sucessrios tomando em considerao
a atitude pretrita do sucessvel em relao ao de cuius, com a pre-
viso de mecanismos diversos do da definio fixa do quid a que
o sucessvel vai ser chamado, em funo da categoria abstrata em
que o mesmo se insere102 .

99 A propsito das repercusses no direito sucessrio da metamorfose operada

nos contornos da noo da famlia, vide M. J. W aal , A comparative Overview, in
Exploring the law of Succession. Studies National, Historical and Comparative,
Edinburgh University Press, 2007, p. 7.
100 Sobre esse fenmeno, com a correspondente ilustrao atravs do regime
de direito das sucesses catalo, considere-se E. A mayuelas and M A nderson ,
Between tradition and modernisation, in The law of succession: testamentary free-
dom. European perspectives, Edited By M. Anderson and E. Amayuelas, European
studies in private law (5), Groningen, European Law Publishing, 2011, pp. 58-62.
E, considerando, o regime do direito holands, J. M ilo , Acquisition of property by
succession in Dutch law, in The law of succession: testamentary freedom. European
perspectives cit., pp. 217 e ss e 224 e ss.
101 W. Pintens, Die Europisierung des Erbrechts, in Zeitschrift fr europisches
privatsrecht Zeup, 2001, 9, p. 631.
102 Aquilo que se denomina como behaviour-based approach to succession
rights. Veja-se, sobre este sentido evolutivo, A. A loy , Freedom of testation, com-
pulsory share and disinheritance based on lack of family relationship, in The
Law of Succession: testamentary freedom. European perspectives cit., pp. 95 e ss.
Assim, os dois pilares do direito das sucesses passam a ser: a contribuio para
a formao da riqueza a partilhar e o cuidado prestado ao de cuius, i.e., care and
contribution. C. Castelein, Imperative inheritance law in a late-modern society. Five
perspectives: introduction and objectives, edited by C. Castelein, R. Foqu and A.
Verbeke, Antwerp-Oxford-Portland, Intersentia, 2009, pp. 9 e ss. Tal orientao estar
presente na possibilidade reconhecida no n. 4 do art. 5. da L.U.F. de o Tribunal,

345
III. Observaes conclusivas

I. Procedemos anlise do regime jurdico previsto no art. 5., n.

1 a 9 da Lei 7/2001, de 11 de maio, na verso reformulada pela Lei
n. 23/2010, de 30 de agosto onde se prev em benefcio do unido
de facto sobrevivo um conjunto complexo de direitos relativos casa
de morada da famlia e ao respetivo recheio, em caso de morte do
companheiro proprietrio dos mesmos. No percurso reflexivo que
fizemos, detetmos vrios pontos nublosos que enuncimos e para
cujo esclarecimento procurmos contribuir.
II. O desaparecimento da possibilidade de derrogao por von-
tade do autor da sucesso do reconhecimento dos direitos previstos
no n. 1 do art. 5. da citada lei levou-nos, por fim, a equacionar a
qualificao da posio jurdica do unido de facto morador usurio
da casa de morada de famlia e usurio do respetivo recheio como
sucessvel do de cuius. Nesse percurso topmos, ento, com um es-
tranho caso de um legatrio foroso no legitimrio, em cuja previso
vislumbramos a manifestao de vrias tendncias que caracterizam
a evoluo recente do direito sucessrio.

por motivos de equidade, estender a durao dos direitos de uso e habitao para
alm dos limites fixados nos nmeros 1 e 3 do mesmo artigo.

346
 P e r s p e c t i va s d e e v o l u o d o D i r e i t o
da Famlia em Portugal1

Jorge Duarte Pinheiro

Doutor em Direito e professor associado em regime de tempo indeterminado,
ou tenure, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Sumrio
1. As questes. 2. A situao h cinquenta anos. 3. A situao actual. 4. O
peso da tradio. 5. Mudanas em que sentido?

1. As questes

O Direito no est imune influncia dos fenmenos sociais,

que, alis, visa modelar. E o Direito da Famlia participa das carac-
tersticas do todo a que pertence. No entanto, a sua permeabilidade
realidade social superior da generalidade dos sectores do
Direito 2 . De tal modo superior que quase parece ser um sensor da

1 Texto concludo em 7 de Maro de 2015.

2 Cf. F rancisco P ereira C oelho /G uilherme D e O liveira , Curso de Direito
da Famlia, vol. I, Introduo. Direito Matrimonial, 4 ed., Coimbra, Coimbra
Editora, pp. 147-149; J orge D uarte P inheiro , O ensino do Direito da Famlia
Contemporneo, Lisboa, AAFDL, 2008, pp. 29-31 (afirmando-se, nomeadamente,
que a sua ligao estreita a aspectos primordiais da existncia humana torna
o Direito da Famlia particularmente vulnervel aos valores que circulam na
comunidade).

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_11
geografia e da cronologia social, das concepes de vida, polticas
e apolticas, religiosas e laicas.
Por isso, arriscado falar sobre o Direito da Famlia de um modo
no localizado, como se, por exemplo, no houvesse distino quan-
to ao que este ramo de Direito entre Portugal e a Arbia Saudita.
Assim sendo, o texto ocupa-se somente de Portugal, embora no
se possa negar a actual afinidade entre o nosso regime jusfamiliar
e o de outros pases ocidentais3 .
Ora, esta amostra territorialmente circunscrita do mundo no deixa
de ser rica, expressiva do espao euroamericano. A doutrina contem-
pornea deste espao, incluindo o rectngulo lusitano, tem aguda
percepo das transformaes que ocorreram ao longo de poucas
dcadas 4. J no preciso um longo intervalo temporal de anlise
para se estabelecerem contrastes. Claro que interessante aludir ao
Direito Romano ou Idade Mdia, mas o traado de uma grande
fractura est logo ao alcance de um estudo exclusivamente dedicado
ao sculo XX, que observe o antes e o depois dos anos 60-705.
O cidado comum e a comunicao social esto atentos s mu-
danas familiares, que detectam, discutem, divulgam, hiperbolizam,
antecipam.

3 Cf. G uilherme D e O liveira , Um Direito da Famlia Europeu? (Play it again

and againEurope), texto publicado na obra do mesmo autor, Temas de Direito
da Famlia, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 319 e s.; J orge D uarte
P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo. Lies, 4 ed., Lisboa, AAFDL,
2013, pp. 84-85 (A tendncia para importar solues provenientes de ordena-
mentos estrangeiros, associada a uma certa homogeneidade das vrias sociedades
nacionais, levou j formao, quase espontnea, de um ncleo ocidental comum
de Direito da Famlia).
4 Cf., por todos, G uilherme D e O liveira , Transformaes do Direito da
Famlia, em AA.VV., Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos
da Reforma de 1977, vol. I, Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra, Coimbra
Editora, p. 763 e s.
5 Cf. J orge D uarte P inheiro , O ensino do Direito da Famlia Contemporneo
cit., p. 32 e s., p. 47 e s. (antes de 1960-1970, a Europa e a Amrica vivem num
perodo de monismo jusfamiliar, enquanto a partir dos finais da dcada de 60 decor-
rem reformas legislativas flexibilizadoras que iro consagrar um modelo pluralista).

348
 O acadmico clssico do Direito, esse, prefere um cenrio mais
estvel, que lhe permita calmamente formular construes duradou-
ras. Um cenrio que lhe confira um sentimento de trabalho prestado
e concludo ou de teorizao imortal. Para ele, o Direito da Famlia
um terreno amaldioado e minado, em que uma tese no resiste
um ano, em que um artigo ou livro rapidamente se desactualiza.
Todavia, h tambm aquele acadmico que no se atemoriza,
ou at aprecia, o perfil dinmico deste ramo, repleto de novidades
e contradies, campo frtil para paixes e para a descoberta de
concepes existenciais do prprio e do outro. Longe vo os tempos
em que o estudioso apresentava opinio incisiva e peremptria sobre
um tema de Direito da Famlia perante trinta pessoas que abanavam
a cabea, em sinal de concordncia!
Muito mudou, pois. As pessoas, o seu entendimento de famlia
e, claro, a disciplina normativa das ligaes familiares.
Sim, mas importa ser concreto. O que mudou em cinquenta anos
no Direito civil da Famlia 6 nuclear, o que se mantm e o que ainda
pode mudar nos prximos anos?
As prximas pginas ocupam-se precisamente destas questes pri-
vilegiando o domnio do regime jurdico das unies ntimas. Tendo
sido j objecto de outro trabalho, a evoluo do regime jurdico da
filiao ser considerada aqui com menor desenvolvimento7.

6 O Direito da Famlia em sentido amplo compreende o Direito civil e o Direito

no civil da Famlia (cf. Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo
cit., p. 42): o primeiro, Direito da Famlia em sentido restrito abrange as normas que
se incluem no livro IV do Cdigo Civil e as normas que, situadas noutros locais,
estabeleam uma disciplina anloga ou complementar; o Direito no civil da Famlia
agrega as demais normas que respeitam famlia e que se enquadram formalmente,
por exemplo, no Direito Penal, no Direito Fiscal, no Direito da Funo Pblica e da
Segurana Social e no Direito do Trabalho.
7 Cf. J orge D uarte P inheiro , Novos pais e novos filhos: sobre a multiplici-
dade no Direito da Famlia e das Crianas, em AA.VV., I Congresso Luso-Brasileiro
de Direito, Coimbra, Almedina, 2014, pp. 173-182. No se trata, portanto, de uma
atitude que desvaloriza o Direito da Filiao perante o Direito Matrimonial. O autor
sempre sustentou que a relevncia da primeira grande diviso do Direito da Famlia

349
2. A situao h cinquenta anos

I. H cinquenta anos, em 1965, altura em que ainda vigorava o

Cdigo Civil Portugus de 1867 e a legislao republicana relativa
famlia, o casamento s podia ser celebrado entre pessoas de sexo
oposto, perante sacerdote da Igreja Catlica ou oficial do registo
civil, e implicava a subordinao da mulher ao marido. A unio de
facto no era regulada, sendo socialmente reprovada.
O artigo 1 do Decreto n 1, de 25 de Dezembro de 1910, definia
o casamento como um contrato celebrado entre duas pessoas de
sexo diferente, com o fim de constiturem legitimamente famlia.
Alm de consagrar o requisito da heterossexualidade, esta disposi-
o marginalizava implicitamente a unio de facto, quando associava
casamento e fim de constituir legitimamente famlia.
Enquanto o artigo 1057 do primeiro Cdigo Civil portugus, na
redaco do Decreto n 19.126, de 16 de Dezembro de 1930, previa que
o casamento fosse celebrado perante o oficial do registo civil, com as
condies e pela forma estabelecida na lei civil, o artigo 2 do Decreto
n 30.615, de 25 de Julho de 1940, atribua tambm relevncia estatal
ao casamento contrado em conformidade com o Direito Cannico
desde que o respectivo assento estivesse transcrito no registo civil.
Embora ao regular os efeitos do casamento, a lei comeasse
por proclamar a igualdade como base da sociedade conjugal e por
sujeitar ambos os cnjuges s obrigaes de guardar mutuamente
fidelidade conjugal, de viver juntos, de socorrer-se e ajudar-se reci-
procamente (artigo 38 e primeira parte do artigo 39 do Decreto
n 1, de 25 de Dezembro de 1910), rapidamente se vislumbrava uma
acentuada diferenciao de estatutos em funo do sexo. Incumbia

no deve ser inferior da segunda, com os consequentes reflexos na repartio do

tempo lectivo global disponvel (cf. O ensino do Direito da Famlia Contemporneo
cit., p. 297, e O Direito da Famlia Contemporneo cit., p. 125).

350
ao marido especialmente, a obrigao de defender a pessoa e os
bens da mulher e dos filhos, e mulher, principalmente o governo
domstico e uma assistncia moral tendente a fortalecer e a aper-
feioar a unidade familiar (artigo 39 do Decreto n 1, de 25 de
Dezembro de 1910); a mulher devia, em regra, adoptar a residncia
do marido (artigo 40 do Decreto n 1, de 25 de Dezembro de 1910);
e a este pertencia a administrao de todos os bens do casal (artigo
1189 do Cdigo Civil de 1867).
Na mesma poca, a possibilidade de divrcio era negada aos que
tivessem celebrado casamento catlico e concedida, dentro de certas
condies, aos que tivessem celebrado casamento civil.
De facto, o artigo XXIV da Concordata entre Portugal e a Santa
S, de 7 de Maio de 1940, determinava:

Em harmonia com as propriedades essenciais do casamento

catlico, entende-se que pelo prprio facto da celebrao do
casamento cannico, os cnjuges renunciaro faculdade civil
de requererem o divrcio, que por isso no poder ser aplicado
pelos tribunais civis aos casamentos catlicos.

Por conseguinte, a Lei do Divrcio, aprovada por Decreto de 3

de Novembro de 1910, regulava somente a dissoluo do casamento
civil. Em 1965, no caso de casamento civil, era permitido o divr-
cio, quer litigioso quer por mtuo consentimento (artigo 3 da Lei
do Divrcio). A obteno de divrcio litigioso, pedido por um s
dos cnjuges, dependia do preenchimento de uma das causas taxa-
tivamente enunciadas no artigo 4 da referida Lei do Divrcio 8 . O

8 O corpo do artigo 4 indicava o seguinte elenco de causas de divrcio:

1) O adultrio da mulher;
2) O adultrio do marido;
3) A condenao definitiva de um dos cnjuges a qualquer das penas maiores
fixas dos artigos 55 a 57 do Cdigo Penal;
4) As sevcias e as injrias graves;

351
divrcio por mtuo consentimento, pedido por ambos os cnjuges
conjuntamente, pressupunha que os dois requerentes tivessem idade
superior a 25 anos e estivessem casados h mais de dois anos (artigo
35 da Lei do Divrcio).
II. H cinquenta anos, podia ser pai quem tivesse relaes se-
xuais com pessoa de sexo oposto; a adopo no era admitida; e a
procriao medicamente assistida no era atendvel para efeitos de
estabelecimento da filiao.
Abolido pelo Cdigo Civil de 1867, o instituto da adopo viria
a ser restaurado pelo Cdigo Civil de 1966. Em contrapartida, a
verso originria do segundo Cdigo Civil portugus continuaria a
no fazer concesses procriao medicamente assistida9.
Podendo a qualidade jurdica de pai caber quele que tivesse
relaes sexuais com pessoa de sexo oposto, isso no significa que
fosse indiferente o vnculo entre os progenitores: em 1965, deviam
ser pais o homem e a mulher casados um com o outro. Os filhos
nascidos fora do casamento eram tidos como ilegtimos, estando
sujeitos a um estatuto social e jurdico desfavorvel10.

5) O abandono completo do domiclio conjugal por tempo no inferior a trs

anos;
6) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a
trs anos;
7) A loucura incurvel quando decorridos, pelo menos, trs anos sobre a sua
verificao por sentena passada em julgado, nos termos dos artigos 419 e seguintes
do Cdigo de Processo Civil;
8) A separao de facto, livremente consentida, por dez anos consecutivos,
qualquer que seja o motivo da separao;
9) O vcio inveterado do jogo de fortuna ou de azar;
10) A doena contagiosa reconhecida como incurvel, ou uma doena incurvel
que importe aberrao sexual.
9 Se o primeiro Cdigo Civil no continha referncias procriao medicamen-
te assistida, o artigo 1799 do segundo Cdigo, na verso originria, dispunha: A
fecundao artificial no pode ser invocada para estabelecer a paternidade do filho
procriado por meio dela nem para impugnar a paternidade presumida por lei.
10 Por exemplo, em concurso com filho nascido do casamento, o chamado filho
ilegtimo beneficiava de uma quota menor na herana do pai (cf. artigos 1785 e
1991 do Cdigo Civil de 1867).

352
 Na mesma poca, a relao de filiao apresentava um perfil ni-
tidamente hierarquizado. Os pais eram titulares do poder paternal,
definido como um complexo de direitos que inclua reger as pessoas
dos filhos menores, proteg-los e administrar os bens deles (artigo
137 do Cdigo Civil de 1867). E durante a menoridade, que s ter-
minava aos 21 anos de idade (artigo 97 do Cdigo Civil de 1867),
os filhos deviam cumprir todas as determinaes dos pais que no
fossem ilcitas (artigo 142 do Cdigo Civil de 1867).
Predominava uma imagem autoritria e distante do pai, ao qual
geralmente se concedia o uso de todos os meios que estivessem ao
seu alcance para ser obedecido11.
Na hiptese de os progenitores estarem casados entre si, o artigo
138 do Cdigo Civil de 1867 previa um exerccio heterogneo do
poder paternal:
As mes participam do poder paternal e devem ser ouvidas
em tudo o que diz respeito aos interesses dos filhos, mas ao pai
que especialmente compete durante o matrimnio, como chefe da
famlia, dirigir, representar e defender seus filhos menores, tanto
em juzo, como fora dele.

3. A situao actual

I. Hoje, o casamento contrado entre homem e mulher, homem
e homem, mulher e mulher; pode ser celebrado por forma laica,
catlica ou de outra religio; e cria uma relao entre iguais, sem
um chefe.

11 Incluindo-se a possibilidade de obter, junto de autoridade judicial, a priso do

filho desobediente e incorrigvel em casa de correco por perodo no superior
a trinta dias e de fazer cessar a deteno previamente ordenada (cf. artigo 143 do
Cdigo Civil de 1867).

353
 O artigo 1577 do Cdigo Civil de 1966, na redaco da Lei n
9/2010, de 31 de Maio, define o casamento como o contrato celebra-
do entre duas pessoas que pretendem constituir famlia, mediante
uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste
Cdigo.
A diversidade de sexo deixou de ser requisito do casamento,
tendo sido revogada a alnea e) do artigo 1628, que estabelecia
a inexistncia jurdica do casamento contrado entre pessoas do
mesmo sexo12 .
Sendo agora permitido o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
o respectivo regime coincide com o do casamento entre pessoas de
sexo diferente, salvo em matria de filiao13 .
No entanto, s expressamente admitido o casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo (cf. artigo 1 da Lei n 9/2010, de 31 de
Maio), mais precisamente o casamento civil sob forma civil ou lai-
ca. A heterossexualidade subsiste para a outra forma desta mesma
modalidade de casamento e para o casamento catlico.
O artigo 1587 do Cdigo Civil de 1966 prev duas modalidades
de casamento, catlico e civil.
Apesar de ser reconhecido pelo Direito Civil, o casamento catlico
regido em matria de validade por normas de Direito Cannico

12 A mudana foi precedida de apreciao do Tribunal Constitucional, que no

detectou qualquer incompatibilidade entre o alargamento da faculdade de casar e a
Constituio portuguesa de 1976. Na perspectiva deste tribunal, o texto fundamental
no impe nem probe o casamento entre pessoas do mesmo sexo (cf. acrdos ns
359/2009, de 09/07/2009, e 121/2010, de 08/04/2010, disponveis em http://www.
tribunalconstitucional.pt).
13 o que decorre do artigo 5 da Lei n 9/2010, de 31 de Maio, que exige
que todas as disposies legais relativas ao casamento e aos seus efeitos sejam
interpretadas luz da mesma lei, independentemente do gnero dos cnjuges, sem
prejuzo do disposto no artigo 3. Este artigo 3 ocupa-se da adopo por pessoas
casadas com cnjuge do mesmo sexo. Ao admitir o casamento entre pessoas do
mesmo sexo, a lei portuguesa no lhe fixou uma disciplina especfica de eficcia,
pelo que a ele se entende extensvel a totalidade da disciplina preexistente para o
casamento entre pessoas de sexo diferente.

354
(cf. artigo 1625 do Cdigo Civil de 1966). Ora, o Direito Cannico
no aceita o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Com a Lei n 16/2001, de 22 de Junho (Lei da Liberdade Religiosa),
o casamento civil, que, desde a entrada de vigor do Cdigo Civil de
1867, comportava uma nica forma de casamento, sendo celebrado
perante funcionrio do registo civil, passou a incluir outra forma,
o casamento civil por forma religiosa.
O casamento civil por forma religiosa, ou casamento religioso no
catlico, celebrado perante o ministro do culto de uma igreja ou
comunidade religiosa radicada no Pas (cf. artigo 19, n 1, da Lei da
Liberdade Religiosa). O ritual da cerimnia definido pelas regras
da igreja ou comunidade religiosa em causa, que no contemplam
o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
O casamento produz os mesmos efeitos, independentemente de
ter sido celebrado entre pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo
e de qual tenha sido a modalidade e a forma seguidas (catlico ou
civil, civil por forma civil ou civil por forma religiosa).
Tais efeitos so idnticos para os dois cnjuges, ainda que se
trate de casamento heterossexual. Neste sentido, importa invocar
vrias normas do Cdigo Civil de 1966, na redaco resultante da
Reforma do Cdigo Civil, aprovada pelo Decreto-Lei n 496/77, de 25
de Novembro: o artigo 1672, ao estabelecer que os cnjuges esto
reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade,
cooperao e assistncia; o artigo 1671, n 1, que, ao determinar
que o casamento assenta na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges, afasta uma concretizao dos deveres conjugais varivel
em funo do gnero; o artigo 1671, n 2, que confia a direco da
famlia a ambos os cnjuges, pondo fim ao poder marital; o artigo
1673, que impe a fixao da residncia da famlia por acordo dos
cnjuges; o artigo 1677-D, prevendo que cada um dos cnjuges pode
exercer qualquer profisso ou actividade sem o consentimento do
outro. Por fim, o artigo 1678, que no faz depender a administrao

355
dos bens do casal do sexo dos cnjuges: em regra, cada um deles
tem a administrao dos seus bens prprios e legitimidade para a
administrao ordinria dos bens comuns, enquanto a administrao
extraordinrias desta categoria de bens s pode ser praticada com
o consentimento de ambos. De assinalar que, aps 1977, o texto do
Cdigo no procede a uma pr-fixao de papis dentro do lar 14 .
Actualmente, qualquer casamento, catlico ou civil, suscept-
vel de ser dissolvido por divrcio. Em 15 de Fevereiro de 1975 foi
assinado o Protocolo Adicional Concordata entre Portugal e a
Santa S de 1940, cujo artigo I libertou o nosso Pas de um com-
promisso internacional que o vinculava a negar o divrcio queles
que tivessem celebrado casamento catlico depois de 1 de Agosto
de 1940. Na sequncia deste acto, o Decreto-Lei n 261/75, de 27
de Maio, revogou a verso originria do artigo 1790 do Cdigo
Civil de 196615, concedendo a faculdade de divrcio tambm aos
que tivessem contrado casamento catlico em qualquer momento.
Outra evoluo digna de nota respeita aos pressupostos menos
exigentes em matria de divrcio. A (re)abertura ao divrcio iniciou-
-se com o mencionado Decreto-Lei n 261/75, de 27 de Maio, tendo
culminado com a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, a que se deve
a regulamentao do divrcio em vigor 16 .

14 Na verso originria do artigo 1677, n 1, do Cdigo Civil de 1966, lia-se que

pertence mulher, durante a vida em comum, o governo domstico, conforme os
usos e a condio dos cnjuges.
15 Sob a epgrafe Casamentos indissolveis por divrcio, o antigo artigo 1790
dizia:
No podem dissolver-se por divrcio os casamentos catlicos celebrados desde
1 de Agosto de 1940, nem to-pouco os casamentos civis quando, a partir dessa
data, tenha sido celebrado o casamento catlico entre os mesmos cnjuges.
16 O diploma de 1975 restaurou a possibilidade de divrcio por mtuo consenti-
mento, abolida pela verso originria do Cdigo Civil de 1966, e colocou a separao
de facto livremente consentida por cinco anos entre as causas de divrcio litigioso.
No campo das causas de divrcio litigioso, o Decreto-Lei n 561/76, de 17 de Junho,
aumentou de cinco para seis anos o prazo de separao de facto, mas eliminou a
exigncia de que esta fosse livremente consentida. O Decreto-Lei n 605/76, de 24
de Julho, baixou de trs para dois anos o prazo de durao do casamento que era

356
 Aps a lei de 2008, o sistema de divrcio que se extrai do
Cdigo Civil o seguinte: contraposio entre divrcio por mtuo
consentimento e divrcio litigioso ou sem o consentimento de um
dos cnjuges (artigo 1773); possibilidade de divrcio por mtuo
consentimento sem condies mnimas quanto idade dos contraen-
tes ou durao do casamento (artigos 1775 e 1778-A); previso
expressa da separao de facto por um ano consecutivo no elenco de
fundamentos de divrcio litigioso (artigo 1781, alnea a)); incluso
em tal elenco, aps referncia alterao das faculdades mentais
e da ausncia do outro cnjuge, de quaisquer outros factos que,
independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura de-
finitiva do casamento (artigo 1781, alnea d)), o que, por um lado,
corresponde a uma clusula geral que permite o alargamento do
universo de hipteses de divrcio, em contraste com um sistema
que chegou a estar assente numa enumerao taxativa (contida no
artigo 4 da Lei do Divrcio de 1910), e que, por outro lado, retira
importncia culpa no quadro da dissoluo do casamento17.
II. A situao normativa presente da unio de facto diferente
daquela que se verificava h 50 anos.
A noo legal de casamento em vigor j no atribui a este institu-
to uma finalidade de constituio legtima de famlia. A eliminao
do advrbio legitimamente que figurou at 1977 no artigo 1577

necessrio para requerer o divrcio por mtuo consentimento. Se bem que tivesse
retomado o prazo de trs para a durao do casamento, o Decreto-Lei n 496/77, de
25 de Novembro, que aprovou a Reforma do Cdigo Civil, ps fim ao requisito de
uma idade mnima dos cnjuges para efeitos de divrcio por mtuo consentimento
(25 anos, por fora do artigo 1786 do Cdigo Civil de 1966, na verso originria).
A Lei n 47/98, de 10 de Agosto, consagrou a possibilidade de se requerer o divr-
cio por mtuo consentimento a todo o tempo, afastando assim a imposio de um
perodo mnimo de casamento, e reduziu de seis para trs anos o tempo mnimo
da separao de facto relevante enquanto causa de divrcio.
17 Culpa que esteve presente ao longo de quase 100 anos de histria do divrcio
em Portugal (1910-2008), no domnio quer das causas quer dos efeitos do divrcio
litigioso: cf. J orge D uarte P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo cit.,
pp. 620-621.

357
do Cdigo Civil de 1966, contempornea da consagrao do prin-
cpio da no discriminao dos filhos nascidos fora do casamento,
susceptvel de ser entendida como sinal de aceitao da famlia
extramatrimonial, nascida de unio de facto.
tambm em 1977 que o Cdigo Civil reconhece expressamente
direitos emergentes da unio de facto, mais precisamente no artigo
2020, que permitia ao companheiro sobrevivo exigir alimentos da
herana do falecido, se ele no os pudesse obter das pessoas indi-
cadas no artigo 2009, n 1, alneas a) a d).
No final do sculo XX, publicada a primeira lei portuguesa de-
dicada especificamente unio de facto, a Lei n 135/99, de 28 de
Agosto, prevendo medidas de proteco para os membros de unies
de facto heterossexuais, como as que permitiam a permanncia de um
deles na habitao comum aps a separao ou morte do outro. A Lei
n 7/2001, de 11 de Maio, alargou s unies de facto homossexuais
as medidas estabelecidas para as unies de facto heterossexuais e
reforou a proteco do membro sobrevivo da unio de facto quanto
casa de morada arrendada. A Lei n 23/2010, de 30 de Agosto,
avanou um pouco mais, mediante a alterao da referida lei de 2001
e de vrias disposies do Cdigo Civil.
Actualmente um companheiro beneficia de alguns direitos e prer-
rogativas que so idnticos ou semelhantes aos que cabem a um
cnjuge: o direito a exigir alimentos da herana do companheiro
falecido; o direito transmisso por morte do arrendamento ha-
bitacional de que era titular o companheiro falecido; o direito de
habitao e o direito de preferncia na venda da casa de morada de
famlia pertencente ao companheiro falecido, bem como o direito
de uso do recheio da mesma casa; o direito a indemnizao por
danos no patrimoniais sofridos com a morte do companheiro; e
o direito de permanecer na casa de morada comum que pertencia
ou estava arrendada, total ou parcialmente, ao outro companheiro,
aps a cessao da unio de facto por vontade de um dos membros.

358
 III. Hoje, os filhos podem nascer em resultado de relaes sexuais
ou de procriao medicamente assistida; e esto sujeitos a responsa-
bilidades parentais durante a menoridade, o que compatvel com
uma certa margem de autodeterminao. Bastante mudou ainda no
que toca adopo, permitida e juridicamente facilitada.
A filiao pode ter na sua origem no s a prtica de relaes
sexuais com pessoa do sexo oposto, mas tambm tcnica de pro-
criao medicamente assistida ou candidatura adopo.
Em 1977, o Cdigo Civil aceitou a relevncia da procriao me-
dicamente assistida, mediante a revogao da norma que at a a
negara18 ; e, trs dcadas depois, foi publicada a Lei n 32/2006, de
26 de Julho, consagrando um regime geral atravs do qual se con-
firma que os beneficirios de tcnicas de procriao medicamente
assistida so juridicamente pais da criana nascida por causa da
aplicao de tais tcnicas.
Com o Cdigo Civil de 1966 a adopo voltou a ser admitida no
direito portugus, ainda que de modo tmido19. A partir de 1977,
sucederam-se as alteraes legislativas destinadas a dignificar e a
dinamizar o instituto da adopo. Na data em que se conclui este
texto, pode adoptar plenamente uma pessoa s ou duas pessoas do
sexo diferente que estejam casadas ou que vivam em unio de facto
h mais de quatro anos (cf. artigo 1979, ns 1 e 2, do Cdigo Civil,
na redaco actual, e artigo 7 da Lei n 7/2001, de 11 de Maio),
independentemente de terem ou no j filhos ou descendentes.
Desde 1976 que no se tolera a discriminao dos filhos nascidos
fora do casamento (artigo 36, n 4, da Constituio da Repblica
Portuguesa).

18 Contida na verso originria do artigo 1799, citada, supra, na nota 10.

19 Na verso originria do Cdigo, s podiam adoptar plenamente duas pessoas
unidas por casamento h mais de dez anos e sem descendentes legtimos (artigo
1981, n 1).

359
 Tendo em conta a letra do Cdigo Civil, na redaco de 2008, os
pais so titulares de responsabilidades parentais sobre o filho menor
(cf., nomeadamente, artigo 1877), o que reflecte a nova viso dou-
trinria do antigo poder paternal: as situaes jurdicas que cabem
aos pais do filho menor so enquadradas predominantemente como
expresso de um ofcio ou funo. Alm disso, me e pai so iguais
no exerccio de tais situaes jurdicas.
Enquanto no atinge a maioridade, agora aos 18 anos de idade
(artigo 130 do Cdigo Civil, na formulao que lhe foi dada em
1977), o filho est sujeito s referidas responsabilidades parentais e
obrigado a obedecer aos pais. No entanto, estes, de acordo com a
maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinio e reconhe-
cer-lhes autonomia (artigo 1878, n 2, do Cdigo Civil, aps 1977).


4. O peso da tradio

I. No obstante as mudanas que se produziram em 50 anos, h

aspectos que permanecem.
Um deles a preponderncia do casamento.
H, claro, nmeros que revelam o decrscimo da celebrao de
casamentos e mesmo da taxa de nupcialidade em Portugal 20.
Todavia, apesar da concorrncia da unio de facto, ntida a
preferncia dos portugueses por uma organizao conjugal da vida
ntima 21.

20 O nmero de casamentos celebrados em 1965 era 75.483 e em 2013 foi

31.998; a taxa bruta de nupcialidade em 1965 era 8,4 por mil, enquanto em 2013 foi
3,1 (elementos retirados da Base de Dados PORDATA, disponvel em http://www.
pordata.pt e consultada em 01/03/2015).
21 O confronto relativo entre casamento e unio de facto traado pelos cen-
sos, que se socorrem da contraposio entre casamento registado e casamento
no registado. No censo de 2011, o nmero de casados sem registo foi 729.832,
ao passo que o nmero de casados com registo foi 4.902.026 (Base de Dados
PORDATA, disponvel em http://www.pordata.pt e consultada em 01/03/2015). Ou

360
 Da que a lei invista no Direito Matrimonial, prevendo mais for-
mas de casamento, menos limitaes de acesso ao instituto, maior
facilidade de extino do vnculo, e no adira a uma lgica de ten-
dencial equiparao da unio de facto ao casamento.
A criao do casamento civil por forma religiosa e a possibilidade
do casamento entre pessoas do mesmo sexo so sinais de inves-
timento matrimonial. E a preocupao com o regime do divrcio
constitui outro sinal: uma orientao que visa alargar a hiptese
de desvinculao seria incompreensvel se fosse nula ou escassa a
eficcia do casamento. Ora, no .
O casamento modifica juridicamente a vida das pessoas que o
contraem. Como resulta da verso em vigor do artigo 1577 do
Cdigo Civil, subsiste a imagem do casamento como plena comu-
nho de vida, isto , como comunho ntima, extensa e profunda
de duas vidas. Os que se casam adquirem o status ou estado de
casado, sujeitando-se a um regime especfico, que engloba os cha-
mados deveres dos cnjuges; o nome; a capacidade; a titularidade,
administrao e disposio dos bens; os contratos; e as dvidas.
A partir do momento em que contraem matrimnio, as pessoas
esto reciprocamente vinculadas a deveres inderrogveis que exigem,
nomeadamente, comunho de leito, mesa e habitao, socorro, au-
xlio, contribuio para os encargos de vida familiar e absteno da
prtica de actos sexuais com terceiro (cf. artigos 1672, 1674, 1675,
1676, 1618 e 1699, n 1, alnea b), do Cdigo Civil).
Cada um dos cnjuges pode aditar ao seu nome dois apelidos do
outro (artigo 1677 do Cdigo Civil). E o menor de 16 ou 17 anos
que se case adquire plena capacidade de exerccio, nos termos do
artigo 133 do Cdigo Civil.

seja, o nmero de pessoas casadas era cerca de 6,7 vezes superior ao nmero de
pessoas que vivem em unio de facto.

361
 Na sequncia da celebrao do casamento, bens que antes per-
tenciam, ou pertenceriam, a uma pessoa podem pertencer em
contitularidade de mo comum aos membros do casal (v.g., bens
levados para o casamento, no regime da comunho geral de bens,
nos termos do artigo 1732 do Cdigo Civil; bens comprados na
constncia do matrimnio, no regime da comunho de adquiridos,
por fora do artigo 1724, alnea b), do Cdigo Civil); a administra-
o de bens pertencentes exclusivamente a um cnjuge pode caber
ao outro e apenas a ele (cf. artigo 1678, n 2, alneas e), f) e g), do
Cdigo Civil); a alienao de bens pertencentes unicamente a um
cnjuge pode carecer do consentimento do outro (cf. artigos 1678, n
3, alnea a), e 1682-A, n 1, do Cdigo Civil); em regra, os contratos
de compra e venda entre cnjuges so invlidos (cf. artigo 1714 do
Cdigo Civil) e as doaes entre casados so livremente revogveis
pelo doador (cf. artigo 1765 do Cdigo Civil); por ltimo, as dvidas
contradas por um dos cnjuges podem responsabilizar ambos (cf.
artigo 1691, n 1, alneas b), c) e d), do Cdigo Civil).
Em comparao com o casamento, a eficcia civil da unio de
facto muito limitada. A lei no impe aos companheiros deveres
anlogos aos que vinculam os cnjuges; nem estabelece para aqueles
regras semelhantes s dos cnjuges em matria de nome, capacida-
de, regimes de bens, administrao, disposio, dvidas, validade e
revogao de contratos.
As manifestaes mais significativas de relevncia da ligao
entre companheiros referem-se casa de morada de famlia e aos
alimentos, verificando-se no momento de dissoluo da unio.
As consequncias da dissoluo da unio de facto esto muito
aqum das que decorrem da dissoluo do vnculo matrimonial.
Havendo casamento, a dissoluo extingue a sujeio a um regime
inerente ao status ou estado de casado (artigo 1688 do Cdigo
Civil), que se exprime, designadamente, na vinculao aos cha-
mados deveres dos cnjuges e em solues que se demarcam das

362
que so impostas pelas regras comuns em matria de titularidade
de bens, prtica de actos de administrao e disposio, dvidas e
validade dos contratos; na unio de facto, a dissoluo no implica
a cessao de um regime similar, at porque o mesmo nem sequer
chegou a vigorar.
Na hiptese especfica de dissoluo por morte, o cnjuge so-
brevivo tem o direito de suceder como herdeiro legal (artigos 2133,
n 1, alneas a) e b), n 3, e 2157 do Cdigo Civil); o companheiro
sobrevivo no pode ser herdeiro legal do de cuius, beneficiando
de meros legados legais que tm por objecto a casa de morada de
famlia e o respectivo recheio (artigo 5 da Lei n 7/2001, de 11 de
Maio). No caso de divrcio, o ex-cnjuge que carea de alimentos
tem direito a obt-los do outro (cf. artigos 2009, n 1, alnea a), e
2016, n 2), direito que no conferido ao ex-companheiro da unio
que cessou por vontade de um dos seus membros.
II. Outro aspecto que permanece o princpio da monogamia.
Consagrado para o casamento no artigo 1601, alnea c), do
Cdigo Civil 22 , o princpio aplica-se unio de facto.
Apesar de a lei nada dizer expressamente sobre situao em que a
mesma pessoa integre simultaneamente duas ou mais unies de facto,
o sistema s admite a relevncia jurdica da unio de facto nica
(originria ou sucessiva). Por um lado, o legislador teve o propsito
de regular a unio de facto tendo em conta a semelhana social da
ligao com a unio matrimonial, que est sujeita ao princpio da
monogamia. Por outro lado, o artigo 1, n 2, da Lei n 7/2001, de 11
de Maio, usa a expresso em condies anlogas s dos cnjuges
para definir unio de facto, expresso que pressupe uma vivncia
ntima exclusiva entre dois membros de uma unio de facto.

22 luz do preceito, constitui impedimento dirimente absoluto o casamento

anterior no dissolvido, catlico ou civil, ainda que o respectivo assento no tenha
sido lavrado no registo do estado civil.

363
 III. A tradio dita um enquadramento normativo marcado pela
biologia e pela biparentalidade heterossexual.
A marca biolgica divisa-se no resultado concreto da aplicao
da lei da adopo (406 adopes decretadas em 2013) 23; no reco-
nhecimento da necessidade de consagrar instrumentos alternativos
adopo, como o apadrinhamento civil, instituto criado pela Lei
n 103/2009, de 11 de Setembro; na irrelevncia prtica desta figu-
ra (sete apadrinhamentos em 2013) 24; e na determinao de que a
procriao medicamente assistida heterloga s admissvel quando
no possa obter-se gravidez atravs do recurso a qualquer outra
tcnica que utilize os gmetas dos beneficirios (artigo 10, n 1,
da Lei n 32/2006, de 26 de Julho).
A lgica de biparentalidade est subjacente no incluso de
pessoas ss, que no sejam membros do casal, entre os beneficirios
das tcnicas de procriao medicamente assistida (cf. artigo 6, n
1, da Lei n 32/2006, de 26 de Julho), e proibio da inseminao
post mortem (artigo 22, n 1, da Lei n 32/2006, de 26 de Julho).
A mesma lgica de biparentalidade, conjugada com uma viso
biologista, justifica o mecanismo da averiguao oficiosa da materni-
dade ou paternidade. Sempre que seja lavrado registo de nascimento
de menor sem que se aluda filiao materna e paterna, desen-
cadeado por iniciativa do Estado um processo com o objectivo de
fixar a filiao do menor que esteja em falta (cf. artigos 1808-1813
e 1864-1867 do Cdigo Civil).
Mas a biparentalidade que o sistema favorece a que assenta na
diversidade de sexo dos progenitores. No se permite a duas pes-
soas do mesmo sexo nem a adopo conjunta (cf. artigo 7 da Lei
n 7/2001, de 11 de Maio, a contrario, e artigo 3 da Lei n 9/2010,

23 Base de Dados PORDATA, disponvel em http://www.pordata.pt e consultada

em 01/03/2015.
24 Cf. informao da Segurana Social, disponvel em http://www4.seg-social.
pt/documents/10152/13326/Relatorio_CASA_2013, p. 60 (consulta de 01/03/2015).

364
de 31 de Maio), nem o acesso procriao medicamente assistida 25.
E to-pouco se prev o registo de maternidade em benefcio de
mulher casada com aquela que deu luz 26 .

5. Mudanas em que sentido?

O sentido das mudanas no Direito da Famlia no propria-

mente previsvel, como decorre da evoluo do divrcio no sculo
XX: o divrcio admitido apenas a partir de 1910; a partir de
1940, negada a faculdade de divrcio aos que tenham contrado
casamento catlico; e em 1975 tal faculdade reconhecida a todos,
independentemente da modalidade de casamento.
Contudo, na hiptese de prosseguir a linha evolutiva que se ve-
rifica desde 1974-1977, pode esperar-se o reforo da eficcia jurdica
da unio de facto, a permisso da monoparentalidade por procria-
o medicamente assistida e a admissibilidade da biparentalidade
homossexual.
Por fim, o progresso da ideia de que, no havendo violncia ou
vulnerabilidade, o contedo da relao entre os adultos deve ficar
ao dispor dos prprios leva a pensar num futuro em que os efeitos
do casamento sero fixados pelos cnjuges por acordo realizado
antes ou na constncia do matrimnio e na hiptese da relevncia

25 O artigo 6, n 1, da Lei n 32/2006, de 26 de Julho, verbaliza unicamente a

proibio quanto s pessoas que vivam em unio de facto homossexual. Todavia,
de uma interpretao histrica, sistemtica e teleolgica do preceito resulta tambm
a interdio da procriao medicamente assistida em benefcio de pessoas que in-
tegrem unies conjugais homossexuais (cf. J orge D uarte P inheiro , O Direito da
Famlia Contemporneo cit., p. 223).
26 Cf. J orge D uarte P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo cit., p.
403: ao admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a Lei n 9/2010, de 31
de Maio, no pretendeu inovar na matria da filiao; por conseguinte, o alcance da
presuno pater is est circunscreve-se ao casamento de pessoas de sexo diferente.

365
em Portugal do LAT (Living Apart Together) 27, comunho de vida a
dois em casas separadas, ou mesmo da unio poligmica.

27 Cf. J orge D uarte P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo cit., pp.

692-693.

366
 O DIREITO I N TER N ACIO N AL PRIVADO
DA FAMLIA N O S I N CIO S DO S CULO XXI :
UMA PER S PECTIVA EUROPEIA

Rui Manuel Moura Ramos

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Sumrio
1. Introduo. 2. O objecto. 3. As fontes. 4. Os mtodos. 5. Os critrios de
soluo. 6. As estruturas de que depende a sua efectivao. 7. Concluses.

1. Introduo

O Senhor Doutor Pereira Coelho foi nosso professor, pela primeira

vez, no j longnquo ano lectivo de 1970/1971, nos cursos semestrais
de Direito da Famlia e de Direito das Sucesses, na altura prelec-
cionados no 4. ano da licenciatura, e posteriormente, j obtido este
grau, voltaria a s-lo em 1973/1974, na cadeira de Direito Civil do
Curso Complementar (6. ano) de Cincias Histrico-Jurdicas, em
que se estudaram as ento recentes reformas do direito da filiao
na Alemanha (1969) e em Frana (1972). Com ele fomos mais tarde
(1982/1983) eleitos, na qualidade de representante dos docentes no
doutorados, para o Conselho Directivo da Faculdade de Direito, al-
tura em que nos convidou para participar num projecto de direito

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_12
comparado sobre a adopo (quer em direito interno, quer em direito
internacional privado), que, sob o impulso do Professor Jean-Marc
Bischoff, a Revue Internationale de Droit Compar pretendia levar
a cabo1. E quando, em 1986, integrmos a Seco Portuguesa da
Commission Internationale de ltat Civil, de que o Doutor Pereira
Coelho foi por muito tempo um destacado membro, o nosso convvio
passou a prolongar-se tambm nos momentos em que partilhmos
a representao portuguesa em diversas reunies internacionais. O
Doutor Pereira Coelho seria, posteriormente, membro do jri, quer
das nossas provas de doutoramento, em 1991, quer, em 1997, e j
aps a sua aposentao, do nosso concurso para professor associado
do 4. Grupo (Cincias Jurdicas). E honrar-nos-ia depois com um
convite para, juntamente com o nosso Colega e Amigo Guilherme de
Oliveira, participar no projecto de reedio, de forma impressa, do
seu Curso de Direito da Famlia, cuja primeira edio era anterior
ao Cdigo Civil de 1966 2 , tendo circulado posteriormente em verso
policopiada; convite que naturalmente aceitmos, tendo colaborado
com um captulo relativo dimenso internacional das relaes fa-
miliares, nas diferentes edies do volume I (relativo Introduo
e ao Direito Matrimonial) 3 e no volume II (dedicado ao Direito da
Filiao), de que se encontra publicado o tomo I (Estabelecimento
da Filiao e Adopo) 4 .

1 Os resultados seriam publicados no volume 37 daquela revista, em 1983

[LAdoption dans les principales lgislations europennes (tude de droit interne
et de droit international priv)], a p. 505-884, figurando os relatrios relativos
a Portugal, respectivamente, a p. 671-686 (Direito Interno) e p. 845-864 (Direito
Internacional Privado).
2 O volume I do Curso de Direito da Famlia, dedicado ao Direito Matrimonial,
fora publicado em Coimbra, em 1965, pela Atlntida Editora.
3 Veja-se, por ltimo, Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da
Famlia, v. I Introduo. Direito matrimonial, 4 edio, Coimbra, 2008, Coimbra
Editora.
4 Cfr. Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, v.
II Direito da Filiao, tomo I Estabelecimento da Filiao. Adopo, Coimbra,
2006, Coimbra Editora.

368
 com a conscincia do muito que lhe devemos (a comunidade
cientfica em geral, mas tambm ns prprios, em particular) que
participamos nesta merecida homenagem. E procuraremos faz-lo,
na interseco da rea que, como poucos, ele marcou com o seu
magistrio com aquela que mais temos procurado cultivar, tentan-
do surpreender os traos fundamentais que caracterizam, hoje, a
situao do direito internacional privado da famlia.
sabido quanto este sector da ordem jurdica se encontra em
estreita ligao com as concepes morais, sociais e polticas at que
em cada momento so dominantes numa determinada sociedade5.
Trata-se de algo que, nem por constituir aparentemente um trusmo
deixa de corresponder a uma verdade reconhecida e verificvel,
mesmo em tempos, como os que vivemos, em que a globalizao
dos modos de viver parece de alguma forma ter atenuado linhas de
clivagem que anteriormente se apresentavam bem mais marcadas.
Pode assim ainda reconhecer-se, no direito da famlia, uma clara
dependncia dos princpios que regem a organizao social num
dado momento. E no menos verdade que tal dependncia no
exclusiva do direito substantivo ou material, estendendo-se por
igual, ainda que mutatis mutandis, ao direito internacional privado
respectivo 6 . Esta circunstncia justifica que, a bem da coerncia da
nossa exposio, limitemos o horizonte que nela iremos considerar.

5 Neste sentido, por exemplo, Andreas Bucher, La Famille en Droit International

Priv, Recueil des Cours, 283 (2000), p. 9-186, p. 19, e na doutrina portuguesa,
Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, v. I, 10. edio, revista e actualizada (10.
reimpresso da edio de 2000), Coimbra, 2013, Almedina, p. 198-200, e, sobretudo,
Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, v. I Introduo.
Direito matrimonial (cit. supra, nota 3). p. 147-148.
6 Veja-se, por exemplo, o reflexo da posio reservada ao marido (pai) na
sociedade familiar na eleio da lei do marido (ou do pai) como lei aplicvel s
relaes familiares, ao menos nas situaes em que os cnjuges (progenitores) eram
de estatutos pessoais diferentes (com reserva, quanto me, das situaes em que
esta exercia o poder paternal). Cfr., a este propsito, os artigos 52., 53., 56., 57.
e 60. do Cdigo Civil na sua verso originria.

369
 Circunscreveremos pois estas consideraes aos pases europeus,
e, mais em particular, queles que se encontram envolvidos no
processo de criao da Unio Europeia, no interior da qual se de-
senvolve institucionalmente um Espao de Liberdade, Segurana e
Justia7 que no deixa de ter reflexos na forma como so reguladas

7 Sobre esta noo, cfr. Henri Labayle Un espace de libert, de scurit et de

justice, 33 Revue trimestrielle de droit europen (1997), p. 105-173, Monica den
Boer, Justice and Home Affairs Cooperation in the Treaty on European Union: More
Complexity despite Communautarization, 4 Maastricht Journal of European and
Comparative Law (1997), p.310-316, Kay Hailbronner, European Immigration and
Asylum Law under the Amsterdam Treaty, 35 Common Market Law Review (1998),
p. 1047-1067, Isabel Lirola Delgado, El espacio de liberdad, seguridad y justicia
en el Tratado de Niza: una question meramente incidental?, 9 Boletin Europeo de
la Universidad de la Rioja (Deciembre 2001 -- Suplemento), p. 29-36, Christian
Kohler, Lo spazio giudiciario europeo in matria civile e il diritto internazionale
privato comunitario, in Diritto Internazionale Privato e Diritto Comunitario (a cura
di Paolo Picone), Padova, 2004, Cedam, p. 65-94, e Trois dfis: La Cour de Justice
des Communauts Europennes et lespace judiciaire europen en matire civile, in
Nuovi Strumenti del Diritto Internazionale Privato. Liber Fausto Pocar, Milano, 2009,
Giuffr Editore, p. 569-582, Sylvaine Poillot-Peruzzetto, Le dfi de la construction
de lespace de libert, de scurit et de justice, in Vers de nouveaux quilibres entre
ordres juridiques. Mlanges en lhonneur dHlne Gaudemet-Tallon, Paris, 2008,
Dalloz, p. 581-599, Pascal De Vareilles-Sommires, La comptence internationale
de lespace judiciaire europen, ibidem, p. 397-417, Roberto Baratta, Rflexions
sur la coopration judiciaire civile suite au Trait de Lisbonne, in Nuovi Strumenti
del Diritto Internazionale Privato. Liber Fausto Pocar (cit. supra, nesta nota), p.
3-22, F. Paulino Pereira, La coopration judiciaire en matire civile dans lUnion
europenne: bilan et perspectives, 99 Rev. Crit. DIP. (2010), p. 1-36, S. Marino, La
violazione dei diritti della personalit nella cooperazione giudiziaria civile europea,
48 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale (2012), p. 363-380, Emmanuel
Jeuland, Les dveloppements procduraux rcents de lespace judiciaire europen:
la naissance dun ordre processuel intertatique, in Travaux du Comit Franais
de Droit International Priv, Annes 2010-2012, Paris, 2013, ditions A. Pedone, p.
55-94, Jos Luis Iglesias Buhigues, Luces y sombras de la cooperacin judicial en
matria civil en la UE, in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin
internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria
Borrs, Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 535-552, as contribuies includas em La
dimension externe de lespace de liberte, de scurit et de justice, RTDeur. (juillet-
-septembre 2014), p. 649-681, e, entre ns, Nuno Piarra, O Tratado de Lisboa e o
Espao de Liberdade, Segurana e Justia, in A Unio Europeia segundo o Tratado
de Lisboa. Aspectos centrais (coordenao: Nuno Piarra), Coimbra, 2011, Almedina,
p. 127-155, Ana Maria Guerra Martins, Algumas notas sobre o Espao de Liberdade,
Segurana e Justia no Tratado de Lisboa, in Estudos sobre o Tratado de Lisboa,
Coimbra, 2011, Almedina, p. 127-141, e os estudos reunidos em O espao de liber-
dade, segurana e justia da EU. Desenvolvimentos recentes [Constana Urbano de
Sousa (coordenadora)], Lisboa, 2014, Universidade Autnoma Editora.

370
as relaes plurilocalizadas de carcter familiar. E, pois que a rea-
lidade, mesmo neste particular domnio, evolui a cada momento 8 ,
limitar-nos-emos a um ponto de situao, que permitir apreender
os desenvolvimentos que marcam hoje, no universo constitudo por
este grupo de ordens jurdicas, a construo do direito internacional
privado das relaes familiares.
A ideia que emerge de qualquer anlise que a este respeito se
leve a cabo a de mudana. Mudana que se revela desde logo no
seu objecto, para se manifestar depois nas fontes de onde provm a
ordenao respectiva, nos mtodos que nesta sobressaem, nas solu-
es que nela encontramos consagradas, e tambm nas estruturas
de que depende a sua efectivao.
Propomo-nos assim uma viagem por estes distintos aspectos do
direito internacional privado da famlia, no horizonte considerado,
para compreender a situao actual. E avaliar a dimenso da alte-
rao que a este respeito se produziu.

2. O objecto

Uma primeira observao a este propsito leva-nos a concluir

que h alguma constncia no que a este aspecto se refere, quando

E, para o desenvolvimento jurisprudencial de que foi objecto, cfr. Koen Lenaerts,

The contribution of The European Court of Justice to the Area of Freedom, Security
and Justice, 59 I.C.L.Q. (2010), p. 255-301, e, em particular no domnio que nos
interessa, Cyril Nourrissat, La Cour de Justice face aux rglements de coopration
judiciaire en matire civile et commerciale: Quelques interrogations, dix ans aprs,
in Travaux du Comit Franais de Droit International Priv, Annes 2010-2012 (cit.
supra, nesta nota), p. 19-49.
Para a situao anterior, cfr. Peter-Christian Mller-Graf, Die Europaische
Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres ( JIZ). Verbindungen und
Spannungen zwischen dem dritten Pfeiler der Europischen Union und der
Europischen Gemeinschaft, in Festschift fr Ulrich Everling, v. II, Baden-Baden,
1995, Nomos Verlagsgesellschaft, p.925-944.
8 Assim tambm Andreas Bucher (op. et loc. cit. na nota 5).

371
atentamos na permanncia dos institutos tradicionais do casamento
e da filiao9, que continuam a constituir as categorias essenciais das
relaes de carcter familiar, e da problemtica que estas suscitam
no plano internacional10 . Importa contudo salientar que algumas
linhas de fora se tm vindo a impor mais recentemente, ainda que
com maior ou menor antiguidade.
A que tem revelado maior constncia ao longo do tempo a que
se reporta progressiva generalizao da adopo11, entre as fon-
tes das relaes familiares, que se afirmou de forma consequente
j desde os meados do sculo passado. Por outro lado, tambm a
partir da mesma poca, impuseram-se nas diferentes ordens jur-
dicas solues que vieram dar maior importncia s preocupaes
com a proteco das pessoas, tanto no que se refere aos incapazes12

9 Para um inventrio dos problemas, veja-se Jacques Foyer, Problmes de conflit de

lois en matire de filiation, Recueil des Cours, 193 (1985-IV), p. 9-118. E para a resposta
que lhes dada numa das legislaes mais recentes, veja-se Ilaria Pretelli, Le nouveau
droit international priv italien de la filiation, 103 Rev. crit. DIP (2014), p. 559-572.
10 Cfr. Eugne Audinet, Les conflits de lois en matire de mariage et de divorce,
Recueil des Cours, 11 (1926-I), p. 175-251, e Des conflits de lois relatifs aux effets
patrimoniaux du mariage, ibidem, 40 (1932-II), p. 241-303, G. C. Cheshire, The English
private international law of husband and wife, ibidem, 108 (1963-I), p. 115-188, P.
M. North, Development of rules of private international law in the field of family
law, ibidem, 166 (1980-I), p. 9-118, e Lennart Palsson, Rules, problems and trends
in international family law Especially in Sweden, ibidem, 199 (1986-IV), p. 313-414.
11 A este propsito, veja-se Rudolfo De Nova, Adoption in comparative private
international law, Recueil des Cours, 104 (1961-III), Angelo Dav, LAdozione nel
Diritto Internazionale Privato Italiano. I. Conflitti di Leggi, Milano, 1981, A. Giuffr,
o conjunto de estudos inseridos em LAdoption dans les principales lgislations eu-
ropennes (tude de droit interne et de droit international priv) (cit. supra, nota
1), p. 69-158, D. Opertti Badan, LAdoption Internationale, ibidem, 180 (1983-III), p.
295-412, Annie Moreno, Aspects contractuels de ladoption internationale, Rev. Crit.
DIP, 90 (2001), p. 301-323 e 459-484, e Giuseppina Piezzolante, Le Adozioni nel Diritto
Internazionale Privato, Bari, 2008, Caccuci Editore. Na doutrina portuguesa, cfr., em
particular, Nuno Gonalo da Ascenso e Silva, A Constituio da Adopo de Menores
nas Relaes Privadas Internacionais: Alguns Aspectos, Coimbra, 2000, Coimbra Editora.
12 Sobre o ponto, cfr. W. E. Von Steiger, La protection des mineurs en droit
international priv, Recueil des Cours, 112 (1964-II), p. 469-526, Yves Lequette,
Protection familiale et protection tatique des incapables, Paris, 1976, Dalloz, Ignacio
Goicoechea/Florencia Castro, Building an international cooperation system for the
civil protection of children, in A Commitment to Private International Law. Essays in
honour of Hans van Loon, Cambridge, 2013, Intersentia, p. 207-219, Pilar Rodriguez

372
(designadamente aos menores, mas tambm aos adultos), como no
que se refere garantia de condies mnimas de subsistncia, o
que levou a uma maior ateno relativamente a institutos como o
direito a alimentos13 .
Por outro lado, ainda que mais recentemente, assistiu-se ao apare-
cimento de certas realidades, como a maternidade de substituio14

Mateos, La diversidad normativa en la proteccin internacional del menor, in

Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional y regional del
Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra, nota 7),
p. 785-798, e, para a situao na nossa ordem jurdica, Rosa Clemente, Inovao e
Modernidade no Direito de Menores. A Perspectiva da lei de proteco de crianas
e jovens em perigo, Coimbra, 2009, Coimbra Editora. Quanto aos incapazes adultos,
cfr., na nossa doutrina, Geraldo Rocha Ribeiro, A Proteco do Incapaz Adulto no
Direito Portugus, Coimbra, 2010, Coimbra Editora.
Neste contexto, impor-se-ia a noo de defesa do superior interesse da criana.
Cfr., a propsito, Andrea Cannone, Linteresse del fanciullo nelle convenzioni in-
ternazionali dellAja, in Divenire Sociale e Adeguamento del Diritto. Studi in onore
di Francesco Capotorti, II Diritto dellUnione Europea, Diritto Internazionale
Privato, Diritto Pubblico, Milano, 1999, Giuffr, p. 549-576, Petra Hammje, Lintrt
de lenfant face aux sources internationales du droit international priv, in Le droit
international priv: esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Paris,
2005, Dalloz, p. 365-381, Bertrand Ancel/Horatia Muir-Watt, Lintrt suprieur de
lenfant dans le concert des juridictions: le Rglement de Bruxelles II bis, Rev. crit.
DIP, 94 (2005), p. 595-605, Olivia Lopez Pegna, Linteresse superiore del minore nel
Regolamento N. 2201/2003, 49 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale
(2013), p. 357-384, e Maria Ch. Sotiropoulou, Lcoute de lenfant aux conventions
internationales/rglements europens, est-elle un exemple de linfluence des vraies
valeurs fondamentales sur le droit international priv?, in Mlanges en lhonneur
de Spyridon Vl. Vrellis, Athens, 2014, Nomiki Bibliothiki, p. 925-936.
13 Entre ns, cfr. Maria Jos Lobato Guimares, Alimentos, in Reforma do Cdigo
Civil, Lisboa, 1981, Ordem dos Advogados, p. 169-217, e J. P. Remdio Marques,
Algumas notas sobre alimentos (devidos a menores) versus o dever de assistncia
dos pais para com os filhos (em especial filhos menores), Coimbra, 2000, Coimbra
Editora, e, na doutrina brasileira, Maria Berenice Dias, Alimentos aos Bocados, So
Paulo, 2013, Editora Revista dos Tribunais.
14 Sobre esta figura, cfr. Anastasia Grammaticaki-Alexiou, Artificial reproduc-
tion Technologies and conflict of laws: An initial approach, in Conflict of Laws,
Comparative Law and Civil Law. A Tribute to Symeon C. Symeonides [60 Louisiana
Law Review (Summer 2000), N. 4], p. 1113-1121, e, recentemente, Patricia Orejudo
Prieto de los Mozos, Recognition in Spain of parentage created by surrogate mo-
therhood, 12 Yearbook of Private International Law (2010), p. 619-637, A. (Teun)
V. M. Struycken, Surrogacy, a new way to become a mother? An issue of private
international law that may affect good relations among States, in Le 90e anniversaire
de Boutros Boutros-Ghali. Hommage du Curatorium son Prsident, Leiden, 2012,
Martinus Nijhoff Publishers, p. 235-254, Katharina Boele-Woelki, (Cross-Border)

373
e as vrias formas de reconhecimento de unies de carcter est-
vel15, todavia no precedidas da formalizao que tradicionalmente

Surrogate Motherhood: We need to take action now, in A Commitment to Private

International Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12), p. 47-58,
Santiago lvarez Gonzlez, Reconocimiento de la filiacin derivada de gestacin por
sustitucin, in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional
y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit.
supra, nota 7), p. 77-90, Claudia Mayer, Ordre Public und Annerkennung rechtlicher
Elternschaft in internationalen Leihmutterschaftsfallen, RabelsZ, 78 (2014), p. 551-591,
Alberto Mattei/Laura Tomasi, Corte di Giustizia EU e maternit surrogata: congevo
lavorativo retribuito fra margine di apprezzamento, coerenza e non discriminazione,
Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2014/III, p. 1409-1417, Cristina Campiglio,
Norme italiane sulla procreazione assistita e parametri internazionali: il ruolo crea-
tivo della giurisprudenza, 50 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale
(2014), N. 3, p. 481-516, Hugues Fulchiron/Cristina Guilarte Martin-Calero, Lordre
public international lpreuve des droits de lenfant: non la GPA internationale,
oui lintgration de lenfant dans sa famille. propos de la dcision du Tribunal
Supremo espanol du 6 fvrier 2014, 103 Rev. crit. DIP (2014), p. 531-558, Daniel
Gruenbaum, Maternidade de Substituio, in Internationaler Rechtsverkehr und
Rechtsverfeinheitlichung aus deutsch-lusitanischer Perspektive, Baden-Baden, 2014,
Nomos Verlagsgesellschaft, p. 171-186, e, entre ns, Drio Moura Vicente, Maternidade
de substituio e reconhecimento internacional, in Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Jorge Miranda, v. V, Coimbra, 2012, Coimbra Editora, p. 607-626,
e Nuno Ascenso Silva/Geraldo Rocha Ribeiro, A maternidade de substituio e o
direito internacional privado portugus, Cadernos C.E.No.R, 3, p. 9-73.
15 Entre ns, cfr. a Lei 135/99, de 28 de Agosto, posteriormente revogada pela
Lei n. 7/2001, de 11 de Maio, que seria em seguida alterada pela Lei n. 23/2010,
de 30 de Agosto. Sobre o seu tratamento nas relaes plurilocalizadas, cfr. Petar
Sarcevic, Private international law aspects of legally regulated forms of non-marital
cohabitation and registered partnerships, 1 Yearbook of Private International Law
(1999), p. 37-48, Benoit Guiguet, Le droit communautaire et la reconnaissance des
partenaires de mme sexe, 35 Cahiers de Droit Europen (1999), N.s 5-6, p. 537-567,
H.U. Jessurun dOliveira, Registered partnerships, Pacses and Private International
Law. Some reflections, 36 Rivista di diritto internazionale privato e processuale
(2000), p. 293-322, e Freedom of Movement of Spouses and Registered Partners
in the European Union, in Private Law in the International Arena. From National
Conflict Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr,
The Hague, 2000, T.M.C. Asser Press, p. 527-543, Katharina Boele-Woelki, Private
international law aspects of registered partnerships and other forms of non-marital
cohabitation in Europe, in Conflict of Laws, Comparative Law and Civil Law. A
Tribute to Symeon C. Symeonides (cit. supra, nota 14), p. 1053-1059, Yvette Tan,
New forms of cohabitation in Europe: Challenges for english private inyernatio-
na law?, in Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in
Europe (Edited by Katharina Boele-Woelki), Antwerp, 2003, Intersentia, p. 437-461,
Sandrine Henneron, New forms of cohabitation: Private international law aspects
of registered partnerships, ibidem, p. 462-470, Maarit-Jantera Jareborg, Registered
partnerships in private international law: The scandinavian approach, in Legal
Recognition of Same-sex Couples in Europe (edited by Katharina Boele-Woelki/

374
resultava da celebrao do casamento, que se viriam a impor de
forma crescente em diversas ordens jurdicas. Reconhecimento que
abrangeria estas diferentes formas de unies, independentemente
do carcter hetero ou homossexual da relao afectiva por elas pro-
tegida ou sequer das suas finalidades. Sendo que este movimento
levou inclusivamente mutao de sentido das prprias instituies
tradicionais, como o casamento, que, para um nmero crescente se
bem que ainda minoritrio de ordenamentos jurdicos, deixou de
ter como pressuposto legal a diversidade de sexo das pessoas nele
envolvidas16 .

Angelika Fuchs), Antwerp, 2003, Intersentia, p. 137-158, Karstern Thorn, The ger-
man conflict of law rules on registered partnerships, ibidem, p. 159-168, Heinrich
Dorner, Grundfragen der Anknupfung gleichgeschlechlicher Partnerschaften, in
Festschrift fur Erik Jayme, Band I, Munchen, 2004, Sellier, p. 143-152, Guillaume
Kessler, Les Partenariats enregistrs en droit international priv, Paris, 2004, L.G.D.J.,
G. Goldstein, La cohabitation hors mariage en droit international priv, Recueil
des Cours, 320 (2006), p. 9-390, Ana Quiones Escmez, Propositions pour la for-
mation, la reconnaissance et lefficacit internationale des unions conjugales ou de
couple, Rev. Crit. DIP, 96 (2007), p. 357-382, Patricia Orejudo Prieto de los Mozos,
Las Uniones Registradas: Fin del Matrimonio de Conveniencia?, in Estudios de
Derecho de Familia y de Sucesiones (Dimensiones interna e internacional) [Santiago
lvarez Gonzlez (ed.)], Santiago de Compostela, 2009, Imprenta Universitaria, p.
219-245, Patrick Wautelet, Private international law aspects of some-sex marriages
and partnerships in Europe Divided we stand?, in Legal Recognition of Same-sex
Relationships in Europe. National, Cross-border and European Perspectives (edited
by Katharina Boele-Woelki/Angelika Fuchs), Fully revised 2 nd edition, Cambridge,
2012, Intersentia, p. 143-188, Mercedes Soto Moya, Libre circulacin por el territorio
de la Unin Europea de los matrimnios del mismo sexo celebrados en Espaa, 16
Revista Espaola de Derecho Comunitario (septiembre/deciembre 2012), N. 43, p.
773-806, e, entre ns, Sofia Oliveira Pais/Antnio Frada de Sousa, A Unio de facto
e as unies registadas de pessoas do mesmo sexo Uma anlise de direito material
e conflitual, 59 Revista da Ordem dos Advogados (1999), p. 693-752.
16 Cfr., entre ns, a Lei n. 9/2010, de 31 de Maio, e na nossa doutrina, Duarte
Santos, Mudam-se os tempos, Mudam-se os Casamentos? O Casamento entre pessoas
do mesmo sexo e o direito portugus, Coimbra, 2009, Coimbra Editora. Para os
seus antecedentes (designadamente, os acrdos 359/2009 e 121/2010 do Tribunal
Constitucional) e a sua contextualizao sobretudo em comparao com a experin-
cia italiana, cfr. Angelo Alessandro Palmieri, Il matrimnio omosessuale in chiave
comparata: Lesperienze del Portugallo, Universit degli Studi di Milano Facolt
di Giurisprudenza, Tese di Laurea, Anno Academico 2010-2011, e Jorge Duarte
Nogueira, O estatuto do cidado homossexual no Direito da Famlia O lugar de
Portugal no movimento internacional, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Jos Lebre de Freitas, v. I, Coimbra, 2013, Coimbra Editora, p. 377-390. Sobre os

375
 Por ltimo, o quadro a que acabamos de nos referir no
ficaria completo se no referssemos a acrescida importncia

termos e as consequncias, no plano do direito internacional privado, da introdu-

o desta figura na nossa ordem jurdica, cfr. Antnio Frada de Sousa, Celebrao
de casamentos homossexuais por estrangeiros em Portugal Uma singularidade
portuguesa, 7 Lex Familiae, n. 13 ( Janeiro/Junho 2010), p. 33-55, Helena Mota, A
ordem pblica internacional e as (novas) relaes familiares internacionais. Anlise
do Despacho n. 87/2010, de 19 de Junho, do Presidente do Instituto dos Registos
e do Notariado, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald
Horster, Coimbra, 2012, Almedina, p. 261-284.
Sobre a situao noutros ordenamentos jurdicos, vejam-se Katell Berthou/Annick
Masselot, Le mariage, les partenariats et la CJCE: Mnage trois 38 Cahiers de Droit
Europen (2002), N.s 5-6, p. 679-694, Matteo Bonini Baraldi, EU Family Policies
between domestic Good Old Values and Fundamental Rights: The case of same-sex
families, 15 Maastricht Journal of European and Comparative Law (2008), p. 517-551,
Santiago lvarez Gonzlez, Dimensin internacional del matrimnio entre personas
del mismo sexo; lo que el ojo del legislador espaol no vio, in Estudios de Derecho
de Familia y de Sucesiones (Dimensiones interna e internacional) (cit. supra, nota 15),
p. 9-37, Thomas Spernat, Die gleichgeschlechtliche Ehe im Internationalen Privatrecht.
Unter besonderer Berucksichtigung des Einflusses des EG-Vertrages, Frankfurt am Main,
2010, Peter Lang, F. Mosconi/C. Campiglio, I matrimoni tra persone dello stesso sesso:
livello federale e livello statale in Europa e negli Stati Uniti, 48 Rivista di Diritto
Internazionale Privato e Processuale (2012), p. 299-316, Dieter Martiny, Private inter-
national law aspects of same-sex couples under german law, in Legal Recognition of
Same-sex Relationships in Europe. National, Cross-border and European Perspectives
(cit. supra, na nota anterior), p. 189-223, U. P. Gruber, Le mariage homossexuel et le
droit international priv allemand, Rev. crit. DIP, 102 (2013), p. 65-73, e Hlne Surrel,
Les couples homosexuels, 21 Revue des Affaires Europennes (2014), p. 327-335.
E para a expanso desta figura na Europa e nos Estados Unidos e a sua correlao
com o fenmeno religioso, vejam-se David B. Oppenheimer/lvaro Oliveira/Aaron
Blumenthal, Religiosity and Same-Sex Marriage in United States and Europe, 32
Berkeley Journal of International Law (2014), N 1, p. 195-238.
E para os problemas de direito constitucional suscitados por esta figura, cfr. Elise
Carpentier, Mariage des couples de mme sexe et Constitution, 16 Annuaire interna-
tional de justice constitutionnelle (2000), p. 21-99, Cass R. Sunstein, Homosexuality
and the Constitution, in Designing Democracy. What Constitutions Do, Oxford,
2001, Oxford University Press, p. 183-208, Julio V. Gavidia Snchez, Uniones homo-
sexuales y concepto constitucional de matrimonio, 21 Revista Espaola de Derecho
Constitucional (Enero-Abril 2001), Nm. 61, p. 11-58, Evan Gertsmann, Same-sex
Marriage and the Constitution, Cambridge, 2004, Cambridge University Press, Michel
Levinet, La libert matrimoniale au sens de la Convention Europenne des Droits de
lHomme, 60 Revue Trimestrielle des Droits de lHomme (2004), p. 889-903, o arrt
n. 159/2004, de 20 de Outubro de 2004, da Cour dArbitrage belga, Jos Ramn Polo
Sabau, Matrimonio y Constitucin ante la Reforma del Derecho de Familia, Madrid,
2006, Thomson-Civitas, Stefania Bariatti/Carola Ricci/Laura Tomasi, The impact of
the increasing number of same-sex marriages or legally recognized partnerships on
other legal domains, such as property rights and divorce law, European Parliament
IP/C/LIBE/FWC/2006-202/LOT9/C1, p. 3-17, Rhita Bousta, Rflexions autour de la loi

376
que cer tas situaes vieram a assumir na vida internacional
(como os direitos de guarda e visita 17, o rapto de menores 18 e

espagnole autorisant le mariage et ladoption aux couples homosexuels, 73 Revue

Franaise de Droit Constitutionnel (2008), p. 199-210, B. Jaluzot et al., Le mariage
entre personnes de mme sexe. tude pour la Cour de Cassation, Revue Internationale
de Droit Compar, 2-2008, p. 375-443, Ignazio Juan Patrone, Il matrimnio tra
persone omosessuali davanti alla Corte Costituzionale, in Quaestione Giustizia,
n. 4, 2009, p. 143-158, Ariela R. Dubler, Sexing Skinner: History and the politics
of the right to marry, 110 Columbia Law Review ( June 2010), p. 1349-1376, Piero
Alberto Capotosti, Matrimonio tra persone dello stesso sesso: infondatezza versus
inammissibilit nella sentenza n. 138 del 2010, 30 Quaderni Costituzionali (giugno
2010), N. 2, p. 361-364, Angel M. Lopz Lopz, En torno a la lamada interpretacin
evolutiva (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley 13/2005,
por la que se modifica al Cdigo Civil en matria de derecho a contraer matrimnio
permitiendo el de personas del mismo sexo), 21 Derecho Privado y Constitucin
(2013), 173-208, e M Angeles Parra Lucan, Matrimonio y matrimnio entre perso-
nas del mismo sexo: la constitucionalidad de la Ley 13/2005, ibidem, p. 271-311.
17 Cfr., a propsito, entre ns, Nuno Gonalo da Ascenso e Silva, Algumas con-
sideraes sobre os trabalhos do Conselho da Europa no contexto do movimento de
internacionalizao do direito de menores O rapto de crianas e os direitos de guarda
e visita nas relaes privadas internacionais, 2 Lex Familiae (2005), N. 4, p. 37-91.
18 Figura que estaria na base de um importante instrumento convencional, a
Conveno da Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto
Internacional de Crianas. Sobre este texto, cfr. Thierry Gar, Reflexions sur lefficacit
de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de
lenlvement international denfants, in Mlanges Christian Mouly, I, Paris, 1998,
Litec, p. 298-312, os trabalhos recolhidos em Sustraccin Internacional de Menores
y Adopcin Internacional (M Dolores Adam Muoz/Sandra Garca Cano, directoras),
Madrid, 2004, Colex, Jacques Chamberland, La Convention sur les aspects civils de
lenlvement international denfants et les droits de lenfant, in A Commitment to
Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12),
p. 113-121, C. Honorati, Sottrazione internazionale dei minori e diritti fondamentali,
49 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale (2013), p. 5-42, Michel
Farge/Adeline Gouttenoire, Les enlvements intraeuropens denfants, 21 Revue des
Affaires Europennes (2014), p. 347-356, e, em lngua portuguesa, Nuno Gonalo da
Ascenso e Silva, A Conveno da Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos
civis do rapto internacional de crianas Alguns aspectos, in Estudos em Memria
do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, v. I, Coimbra, 2005, Almedina, p.
443-556, e Gustavo Ferraz de Campos Monaco, Guarda Internacional de Crianas,
So Paulo, 2012, Quartier Latin; e sobre a sua aplicao judicial, cfr. P. R. Beaumont,
The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court
of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction, Recueil des
Cours, 335 (2008), p. 9-104, e P. R. Beaumont/Lara Walker, Post Neulinger case law
of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention,
in A Commitment to Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon
(cit. nesta nota), p. 17-32, Michael Bogdan, Some reflections on the treatment by
the ECHR of the Hague Convention on the civil aspects of international abduction,
in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional y regio-

377
o divrcio 19), e que de algum modo so consequncia da menor
estabilidade de que passaria a gozar o vnculo matrimonial.
Acrescida importncia prtica que justificaria naturalmente uma
maior ateno construo doutrinal que tinha por objecto estes
institutos e que se ref lectiu nas solues que a este propsito
foram adoptadas.
Trata-se pois de um conjunto de aspectos que nos permite con-
cluir por um alargamento do objecto das relaes cuja regulao
est includa no direito internacional privado da famlia, alargamen-
to resultante quer da ecloso de novas realidades quer da maior
importncia reconhecida a algumas das anteriormente existentes.

3. As fontes

Se as mudanas em termos de objecto no se revelaram afinal

particularmente sensveis, outro tanto se no dir da problemtica
das fontes, em que o quadro de modificaes bem mais marcado,
caracterizando-se por uma afirmao de linhas de fora que, ao
menos nalguns casos, se tinham encontrado ausentes da normao
das relaes familiares plurilocalizadas.
Estas linhas de fora traduzem-se sobretudo na ultrapassagem
muito clara de uma situao (que de algum modo caracterizava o
direito internacional privado como um todo, mas que se repercutia
igualmente no domnio das relaes familiares) caracterizada pela

nal del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra,
nota 7), p. 213-224 e Moura Ramos, Rapto internacional de crianas e direito ao
respeito pela vida privada e familiar, 144, Revista de Legislao e Jurisprudncia
(Maio-Junho de 2015), n. 3992, p. 381-496.
19 A propsito, cfr. F. Schwind, Le divorce en droit international priv, Recueil des
Cours, 117 (1966-I), p. 445-502, Hlne Gaudemet-Tallon, La dsunion du couple en
droit international priv, ibidem, 226 (1991-I), p. 9-280, Agns Bigot, LAutorit paren-
tale dans la famille dsunie en droit international priv, 2003, Presses Universitaires

378
exclusividade ou pela relevncia dominante das fontes estaduais,
designadamente as de natureza legal e jurisprudencial. Podemos
exemplificar esta situao com a que era vivida pelos ordenamen-
tos jurdicos portugus e francs, pouco antes do ltimo quartel do
sculo que findou. Assim, enquanto o direito internacional privado
portugus como que se circunscrevia, poca, ao captulo do Cdigo
Civil dedicado aos direitos dos estrangeiros e aos conflitos de leis,
sendo diminuta, na nossa ordem jurdica, a funo das demais fon-
tes de direito, designadamente as de natureza jurisprudencial 20, j
o seu homlogo francs, pelo contrrio, partia das escassas normas
do Code Napolon, de 1804 21, assentando sobretudo no desenvolvi-

dAix-Marseille, e Rafael Arenas Garca, Crisis Matrimoniales Internacionales. Nulidad

matrimonial, separacin y divorcio en el nuevo derecho internacional privado es-
paol, 2004, Universidade de Santiago de Compostela Servizo de Publicacins e
Intercambio Cientifico. Para uma nova perspectiva do instituto, cfr. Harry Duintjer
Tebbens, Divorce A fundamental right?, in A Commitment to Private International
Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12), p. 123-133.
20 Cfr. Moura Ramos, Linhas Gerais da evoluo do direito internacional privado
portugus posteriormente ao Cdigo Civil de 1966, in Comemoraes dos 35 Anos
do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, v. II A Parte Geral do Cdigo
e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 2006, Coimbra Editora, p. 501-547.
21 Cfr. Hlne Gaudemet-Tallon, Droit international priv et Code Civil, in 1804-
2004. Le Code Civil. Un Pass. Un Prsent. Un Avenir, Paris, 2004, Dalloz, p. 749-771.
Apenas mais de um sculo e meio depois comeariam na verdade a surgir, nesta
ordem jurdica, normas especiais, acompanhando determinadas reformas do direito
privado relativo s relaes familiares; assim, quanto filiao com a lei de 3 de
Janeiro de 1972 (art. 311-14 do Code Civil ver Batiffol/Lagarde, Limprovisation de
nouvelles rgles de conflit de lois en matire de filiation, Rev. crit. DIP 61 (1972),
p. 1-26); quanto ao divrcio com a lei de 11 de Julho de 1975 (art. 310 do Code
Civil ver Ph. Francescakis, Le surprenant article 310 nouveau du Code Civil sur
le divorce international, Rev. Crit DIP, 64 (1975), p. 553-594); quanto adopo,
com a lei de 16 de Fevereiro de 2001 (art. 370-3 a 370-5 do Code Civil ver Paul
Lagarde, La loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption internationale: une opportu-
ne clarification, Rev. Crit. DIP, 90 (2001), p. 275-300, e Horatia Muir-Watt, La loi
nationale de lenfant comme mtaphore: le nouveau regime lgislatif de ladoption
internationale, 128 JDI (2001), p. 995-1031); quanto ao pacto civil de solidariedade
(PACS), com as leis de 15 de Novembro de 1999, 5 de Maro de 2007 e 12 de Maio
de 2009 (arts. 515-1 a 515-7-1 ver P. Hammje, Rflexions sur larticle 515-7-1 du
Code Civil. Loi n 2009-526, article 1er, Rev. crit. DIP, 98 (2009), p. 483-491, e H.
Proz, La loi applicable aux partenariats enregistrs, 137 JDI (2010), p. 399-410); e,
quanto ao casamento de pessoas do mesmo sexo, com a lei de 17 de Maio de 2013
(arts. 202-1 e 202-2 do Code Civil ver Hughes Fulchiron, Le mariage de personnes

379
mento que delas tinha feito a jurisprudncia, sobretudo a da Cour
de Cassation22; e note-se que prxima desta era de algum modo a
situao do direito ingls, onde o papel criativo da jurisprudncia,
caracterstico alis dos sistemas de common law, apenas dividia o
espao da criao normativa com a adopo, a que o legislador re-
correria progressivamente, de alguns statutes23. Pois foi precisamente
este estado de coisas, de algum modo comum aos vrios sistemas
estaduais no universo europeu 24 (e tambm fora dele 25), que sofreu
nos ltimos decnios acentuadas modificaes.

de mme sexe en droit international priv au lendemain de la reconnaissance du

mariage pour tous, 140 JDI (2013), p. 1055-1113, Petra Hammje, Mariage pour
tous et droit international priv. Dit et non-dits de la loi du 17 mai 2013 ouvrant
le mariage aux couples de personnes de mme sexe, Rev. crit. DIP, 102 (2013), p.
793-806, Dominique Bureau, Le mariage international pour tous laune de la di-
versit, in Mlanges en lhonneur du Professeur Bernard Audit. Les relations prives
internationales, Paris, 2014, L.G.D.J., p. 155-184, e Georges Khairallah, Le statut
personnel la recherche de son rattachement. Propos autour de la loi du 17 mai
2013 sur le mariage des couples du mme sexe, ibidem, p. 485-496.
22 Cfr., a propsito, Henri Batiffol, Loeuvre constructive rcente de la juris-
prudence franaise en matire de droit international priv, in Choix dArticles
rassembls par ses amis, Paris, 1976, L.G.D.J., p. 61-71, e Bertrand Ancel/Yves
Lequette, Grands arrts de la jurisprudence franaise de droit international priv,
2e edition, Paris, 1992, Sirey. Em particular no que respeita matria que nos ocupa,
cfr. Paul Lagarde, Destines de larrt Rivire, 98 JDI (1971), p. 241-257, e Bertrand
Ancel, Destines de larticle 3 du Code Civil, in Le droit international priv: esprit
et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde (cit. supra, nota 12), p. 1-18.
23 Para a situao desta ordem jurdica, no que ao direito da famlia diz respeito,
cfr. Dicey & Morris, The Conflict of Laws, Thirteenth Edition by Lawrence Collins
with Specialist Editors, vol. II, London, 2000, Sweet & Maxwell, p. 649-913.
24 Assim, por exemplo, quanto ao direito alemo, cfr. J. von Staudingers Kommentar
zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/
IPR, Band II [Artikel 13-17 (Internationales Eherecht von Franz Gamillscheg),
606 bis 606 b, 328 ZPO (Internationales Verfahrensrecht in Ehesachen von
Ulrich Spellenberg (2005) IntVerfREhe], e Band III [Internationales Kindschaftsrecht
1, Vorbem A-B zu Art 19 EGBGB von Jan Kropholler (2003), e Internationales
Kindschaftsrecht 2, Vorbem C-H zu Art 19 EGBGB von Jorg Pirrung (2009)], Berlin,
Sellier -- de Gruyter; e quanto ao direito suo, Andreas Bucher, LEnfant en Droit
International Priv, Genve, 2003, Helbing & Lichtenhahn, e Le Couple en Droit
International Priv, Genve, 2004, Helbing & Lichtenhahn.
25 Sobre a situao, por exemplo, no direito brasileiro, veja-se Jacob Dolinger,
Direito Internacional Privado. Direito Civil Internacional. Vol. I -- A Famlia
no Direito Internacional Privado. Tomo I -- Casamento e Divrcio no Direito

380
 A primeira pode considerar-se, a bem dizer, exgena ao sistema
de direito internacional privado enquanto tal, e resulta daquilo a que
podemos chamar por constitucionalizao do direito internacional
privado. Pretendemos designar por esta expresso a afirmao da
sensibilizao do direito internacional privado aos princpios consti-
tucionais. No se trata de algo que se devesse considerar como novo,
no quadro de uma compreenso da ordem jurdica que sublinhasse
a unidade que lhe inerente, e cujos contornos, alis, haviam sido
em particular sublinhados pela construo kelseniana. Mas no
menos verdade que o processo de desenvolvimento da nossa discipli-
na sublinharia a natureza pretensamente neutra ou tcnica das suas
solues, como que pretendendo assim justificar a sua imunidade a
valores e regras constitucionais26. Situao que alimentaria o debate
na doutrina germnica na dcada de sessenta do sculo que findou,
e que seria objecto de uma viragem coperniciana com a deciso do
Bundesverfassungsgericht (o Tribunal Constitucional alemo) de 4
de Maio de 197127, que expressamente afirmaria que as regras do

Internacional Privado, Rio de Janeiro, 1997, Renovar, e Tomo II -- A Criana no

Direito Internacional, Rio de Janeiro, 2003, Renovar.
26 Assim Moura Ramos, Direito Internacional Privado e Constituio. Introduo
a uma anlise das suas relaes, Coimbra, 1979, p. 37-38. Sobre a alegada tecnicidade
da nossa disciplina, cfr. Michael Bogdan, On the so-called deficit of social values
in private international law, in Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl. Vrellis (cit.
supra, nota 12), p. 31-38, e, na defesa de uma permeabilidade da nossa disciplina
a elementos axiolgicos e aos ideais da justia, Spyros Vrellis, Conflit ou coordi-
nation de valeurs en droit international priv. la recherche de la justice, Recueil
des Cours, 328 (2007), p. 175-485, Andreas Bucher, La Dimension sociale du droit
international priv. Cours gnral, Recueil des Cours, 341 (2009), p. 9-526, e Haris
Meidanis, Justice and underlying values, aims and principles in EU private in-
ternational law, in Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl. Vrellis (cit. supra, nesta
nota), p. 579-592.
27 Cf. o texto desta deciso na RabelsZ, 36 (1972), p. 145-162 e, na mesma revista,
os comentrios discrepantes de Dieter Henrich (Die Bedeutung der Grundrechte bei
der Anwendung fremden Rechts), Erik Jayme (Grundrecht der Eheschliessungsfreiheit
und Wiederheirat geschiedener Auslnder), Gerhard Kegel (Embarras de Richesse),
Alexander Lderitz (Grundgesetz contra Internationales Privatrecht? Vorschlge
zur Bestimmung des Geltungsbereichs von Grundrechten), Alexander Makarov
(Art 6. I Grundgesetz und die Anwendung spanischen Eherechts), Klaus Mller

381
direito internacional privado alemo () devem ser confrontadas
com os direitos fundamentais, ainda que para concluir em seguida
que no violava o princpio fundamental da igualdade, consagrado
no artigo 3., pargrafo 1, da lei fundamental (Grundgesetz) alem,
a regra sob escrutnio (o artigo 13, 1 da EGBGB, Lei de Introduo
ao Cdigo Civil), que previa a aplicao distributiva da lei nacional
dos nubentes em matria de capacidade para contrair casamento.
O impacto desta deciso seria particularmente vasto, materiali-
zando-se, de resto, sobretudo, no domnio do direito internacional
privado da famlia 28 . No nos esqueamos que as Constituies
europeias do ps-guerra, para alm da consagrao de princpios
gerais, como o da igualdade (invocado como parmetro de controlo
na deciso alem acima referida) continham normas e princpios
em matria de casamento e de famlia, precisando nalguns casos,
como na Constituio Portuguesa de 1976 29, a proibio de discrimi-
naes entre os filhos nascidos do e fora do casamento (proibio

(Deutsches Scheidungsurteil als prozessuale Vorfrage und fremder ordre public),

Karl H. Neumayer (Zur Zivilehe eines Spaniers mit einer geschiedenen Deutschen),
Kurt Siehr (Grundrecht der Eheschliessungsfreiheit und Internationales Privatrecht.
Zugleich ein Beitrag zum Lehre vom ordre public), Wihelm Wengler (Die Bedeutung
der verfassungsrechtlichen Bestimmungen ber die Eheschliessungsfreiheit und den
Schtz der Familie fr das Internationale Privatrecht) e Paul Heinrich Nenhaus
(Bundesverfassungsgericht und Internationales Privatrecht. Versuch einer Bilanz),
respectivamente a p. 1-18, 19-26, 27-34, 35-53, 54-59, 60-72, 73-92, 93-115, 116-126,
e 127-140. Fora da Alemanha, cfr. designadamente Erik Jayme, La Costituzione te-
desca e il diritto internazionale privato 8 Rivista di Diritto Internazionale Privato
e Processuale (1972), p. 76-81 e Catherine Labrusse, Droit constitutionnel et droit
international priv en Allemagne Fdrale ( propos de la dcision du Tribunal
Constitutionnel fdral du 4 mai 1971), 63 Revue Critique de Droit International
Priv (1974), p. 1-46.
28 Cfr. as indicaes dadas por Moura Ramos, A reforma de 1977 e o direito
internacional privado da famlia, in Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e
dos 25 Anos da Reforma de 1977, v. I Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra,
2004, Coimbra Editora, p. 725-742 (732-733).
29 Para maiores desenvolvimentos, cfr. Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira,
Curso de Direito da Famlia (cit. supra, nota 5), p. 111-134, e Antunes Varela, Direito
da Famlia, 3. edio, 1. vol., Lisboa, 1993, Petrony, p. 153-174.
Quanto situao em face do direito brasileiro, cfr. Lourival Serejo, Direito
Constitucional da Famlia, 3. edio, Belo Horizonte, 2014, Del Rey Editora.

382
que se estendia ao uso de designaes discriminatrias relativas
filiao). Da que ocorresse a breve trecho, tambm por influncia
desta deciso, uma mais ou menos profunda alterao do direito
internacional privado nesta matria, que seria consequncia da irra-
diao dos preceitos constitucionais no direito internacional privado,
e que seria consequente (e congruente) com semelhante irradiao
dos princpios e regras constitucionais sobre o direito material das
relaes familiares. Ultrapassou-se assim, e no que toca ao direito de
conflitos, o obstculo especfico, retirado da pretensa neutralidade
das regras de conflitos, assim consagrando alis o entendimento
que, na sequncia de uma continuada discusso doutrinal 30, se vinha
impondo na doutrina jurdica de lngua alem.
Se este passo pde nalguns casos ser dado directamente pelo le-
gislador 31, noutros ele sups a interveno prvia da jurisprudncia,

30 Assim, designadamente, Gunther Beitzke, que no seu estudo de 1961

Grundgesetz und Internationalprivatrecht (Berlim, Walter De Gruyter) desenvolve-
ria sobretudo esta tese ver sobretudo esta obra, a ps. 14 e s. No mesmo sentido
W. Wengler, em anotao deciso do Bundesgerichtshof de 29 de Abril de 1964,
publicada na Juristenzeitung, 1965, p. 100-103, e, na mesma revista, em 1964, a p.
621-623, deciso do Bundesgerichthof (no mesmo sentido da anteriormente cita-
da) de 12 de Fevereiro de 1964, A. Makarov, Die Gleichberechtigung der Frau und
das internationale Privatrecht, 17 RabelsZ (1952), p. 382-396, Herbert Bernstein,
Ein Kollisionsrecht fr die Verfassung, 18 Neue Juristiche Wochenschrift (1965),
p. 2273-2276 e Hans A. Stocker, Grundrechtsschutz im Internationalprivatrecht,
Juristische Rundschau, 1965, p. 456-459.
A orientao contrria havia sido defendida sobretudo por Hans Dlle, Die
Gleichberechtigung vom Mann und Frau im Familienrecht, in Um Recht und
Gerechtigkeit. Festgabe fr E. Kaufmann, Stuttgart-Koln, 1950, p. 39-46. Este ponto de
partida no exclua que alguns autores aceitassem que os valores constitucionais pu-
dessem impregnar as relaes plurilocalizadas atravs de instrumentos como a ordem
pblica internacional. Assim, por exemplo, Paul Heinrich Neuhaus, Internationales
Familienrecht und Grundrechte, 11 FamRZ (1964), p. 609-612, numa posio que
seria entre ns perfilhada por Ferrer Correia, A Reviso do Cdigo Civil e o Direito
Internacional Privado, separata do Boletim do Ministrio da Justia, n 283, p. 24-
27, e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 4 edio, Coimbra, 2009, Almedina, p. 254, nota 56 (que todavia admite, a
ttulo excepcional, a aplicao directa das normas constitucionais).
31 Foi o que se passou, em Portugal, com a reforma do Cdigo Civil de 25 de
Novembro de 1977, que substituiria a referncia, constante dos artigos 52., 53.,
56., 57. e 60. do Cdigo Civil, lei pessoal do marido ou lei pessoal do pai
por outras conexes, e suprimiria as regras de conflitos relativas legitimao e

383
designadamente atravs dos Tribunais Constitucionais32 , que puse-
ram em causa a validade constitucional das normas preexistentes,
forando os rgos judicirios comuns ao preenchimento das lacu-

filiao ilegtima, que figuravam nos artigos 58. e 59. da redaco inicial do
mesmo Cdigo (tendo igualmente suprimido, no artigo 61. a referncia que a era
feita legitimao). Para maiores desenvolvimentos, cfr. Moura Ramos, A reforma
de 1977 e o direito internacional privado da famlia (cit. supra, nota 28), p. 734-742.
Sobre a situao em Espanha, cfr. Santiago lvarez Gonzlez, Desarrollo y nor-
malizacin constitucional del derecho internacional privado espaol, in Pacis Artis.
Obra Homenaje al Professor Jlio D. Gonzlez Campos, t. II Derecho Internacional
Privado, Derecho Constitucional y Varia, Madrid, 2005, Eurolex, p. 1139-1163, e
Jos Maria Espinar Vicente/Jos Ignacio Paredes Prez, El marco constitucional
del derecho internacional privado espaol, in Entre Bruselas y La Haya. Estudios
sobre la unificacin internacional y regional del Derecho internacional privado.
Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra, nota 7), p. 329-349.
Sobre a jurisprudncia relativa a esta questo, nestes dois pases, cfr. Helena
Mota, A Constituio e o Direito Internacional Privado da famlia na jurisprudncia
portuguesa e espanhola. Diferenas e semelhanas, in Para Jorge Leite. Escritos
Jurdico-Laborais (coordenao Joo Reis/Leal Amado/Liberal Fernandes/Regina
Redinha), v. II, Coimbra, 2014, Coimbra Editora, p. 443-466.
32 O que sucedeu na Alemanha, onde, primeiro, o Bundesverfassungsgericht
declararia, respectivamente por decises de 22 de Fevereiro de 1983 e de 8 de
Janeiro de 1985, contrrias ao princpio constitucional da igualdade entre o homem
e a mulher consagrado no Artigo 3, II da Grundgesetz, as regras de conflitos do
artigo 15, pargrafo I e pargrafo II primeira parte da EGBGB (que submetia o
regime de bens do casamento lei nacional do marido) e do artigo 17, pargrafo
I da mesma lei (que adoptava, para o divrcio, a mesma conexo); esta linha de
orientao concretizar-se-ia depois na reforma do direito internacional privado
alemo levada a cabo pela lei de 25 de Julho de 1986, em que, nas matrias referi-
das como noutras, seriam adoptadas conexes que no violavam j o princpio da
igualdade (para esta reforma, veja-se o respectivo texto na Revue Critique de Droit
International Priv, 76 (1987), p. 171-197, e, nesta mesma revista, as anlises de
Hans Jrgen Sonnenberger, Introduction gnrale la rforme du droit internatio-
nal priv dans la Rpublique fdrale dAllemagne selon la loi du 25 juillet 1986,
Fritz Sturm, Personnes, famille et sucessions dans la loi du 25 juillet 1986 portant
rforme du droit international priv allemand, respectivamente a p. 1-32 e 33-76 do
v. 76 (1987) e Bernard Pons, Un aspect de la reforme du droit international priv
en Rpublique fdrale d Allemagne: la loi du 25 juillet 1986 et la filiation naturelle
aprs trois annes dapplication, a p. 23-77 e 251-299 do v. 79 (1990). E em Itlia,
onde a Corte Costituzionale, depois de afirmar a admissibilidade do controlo da
constitucionalidade das regras de conflitos, declararia, por sentena de 5 de Maro
de 1987, a contrariedade Constituio da regra do artigo 18 das disposies pre-
liminares ao Cdigo Civil na parte em que estabelecia que, em matria de relaes
pessoais entre os cnjuges, e na falta de uma nacionalidade comum dos cnjuges, se
aplica a lei nacional do marido, e por sentena de 10 de Dezembro do mesmo ano,
a inconstitucionalidade da regra do artigo 20, pargrafo 1, das mesmas disposies
preliminares, na parte em que mandava aplicar, s relaes entre pais e filhos, a lei
nacional do pai (cfr. os textos destas decises na Rivista di Diritto Internazionale

384
nas resultantes desta actuao, e acelerando assim uma tomada de
posio por parte do legislador. E se pode hoje reconhecer-se sem
dificuldade que este processo de constitucionalizao viria a marcar
profundamente o direito internacional privado da famlia no espao
europeu33 , pode igualmente dar-se por assente que um tal processo
se acantonaria, no essencial, a este sector do direito conflitual.
Para alm da sua constitucionalizao, reflexo afinal de uma di-
ferente forma de conceber a unidade do direito estadual, o direito
internacional privado da famlia sofreria tambm um acentuado
processo de internacionalizao, no sentido do aumento do nmero
e importncia das regras cuja sede prpria se encontra na ordem
jurdica especial que organiza a regulamentao das relaes na so-

Privato e Processuale, respectivamente, v. 23 (1987), p. 297-304, e v. 24 (1988), p.

67-72, e, para uma viso geral do problema nesta ordem jurdica, Andrea Giardina,
La Corte Costituzionale ed i rapporti personali fra coniugi nel diritto internazionale
privato, ibidem, v. 23 (1987), p. 209-226. E sobre a substituio das conexes assim
declaradas inconstitutionais, cf. Cristiana Fioravanti, Rapporti di famiglia e ricerca
di collegamenti complementari o sussidiari nel diritto internazionale privato
italiano, 24 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale (1988), p. 675-
690 e Gabriella Carella, Il divorcio nel diritto internazionale privato e processuale
italiano, ibidem, pp. 427-464; a reforma do direito internacional privado levada a
cabo em 1995, pela lei n 218, de 31 de Maio, viria a acolher conexes conformes
ao princpio da igualdade (para a anlise das solues decorrentes desta reforma,
cf. Paolo Mengozzi, La riforma del diritto internazionale privato italiano. La legge
31 maggio 1995 n. 218. II edizione, Npoles, 1997, Editoriale Scientifica, Fausto
Pocar (com la collaborazione di Costanza Honorati), Il nuovo diritto internazionale
privato italiano, Milo, 1997, Giuffr, Paolo Picone, La riforma italiana del diritto
internazionale privato, Pdua, 1998, Cedam, e Tito Ballarino, Diritto Internazionale
Privato Italiano, 7 edio, Pdua, 2011, Cedam, p. 415-495, e Manuale Breve di
Diritto Internazionale Privato, 3. edio, Pdua, 2008, Cedam).
33 Sobre a (diferente) experincia estadunidense, cfr., contudo, G. W. C. Ross,
Has the Conflict of Laws become a branch of Constitutional law?, 15 Minnesota
Law Review (1930-1931), p. 161-181, J. A. Martin, Constitutional limitations on choi-
ce of law, 61 Cornell Law Revew (1976), p. 185 e s, A. von Mehren/ D. Trautman,
Constitutional control of choice of law. Some reflections on Hague, 10 Hofstra
Law Review (1981), p. 35-57, Gene R. Shreve, Choice of law and the Forgiving
Constitution, 71 Indiana Law Review (1996), p. 271-296. E para uma considerao
global, sobretudo baseada na experincia norteamericana e de outros sistemas de
common law, cfr. Peter Herzog, Constitutional Limits on Choice of Law, Recueil des
Cours, 234 (1992-IV), p. 239-330, e Franois Rigaux, Droit constitutionnel et droit
international priv, in Mlanges en lhonneur de Michael Waelbroeck, v.I, Bruxelles,
1999, Bruylant, p. 111-137.

385
ciedade internacional (maxime, ainda que de forma cada vez menos
exclusiva, das relaes entre os Estados). Como o anterior, tambm
este movimento no especfico das relaes familiares, abrangendo
o direito internacional privado no seu todo, e correspondendo alis
a uma convergncia entre a vocao deste ramo do direito e a fonte
das normas respectivas. Mas no deve esquecer-se que as fontes
internacionais vieram a ter uma importncia muito significativa no
campo das relaes familiares34, talvez sem paralelo com a que seria
a sua nos restantes sectores do direito internacional privado. O que,
tendo presente a acima referida radicao nacional das relaes fa-
miliares, geradora de maior dificuldade nos consensos alcanveis a
este propsito, s pode explicar-se pela maior premncia na criao,
nestas matrias, de regras uniformes.
Tal avulta sobretudo a propsito das fontes convencionais, em
que a maioria dos textos relevantes se encontra em instrumentos de
carcter multilateral, resultando alis, em grande parte, da actua-
o de organizaes internacionais, tanto de natureza geral (como
a Organizao das Naes Unidas e o Conselho da Europa), como
de natureza especializada, como o caso da Conferncia da Haia
de Direito Internacional Privado e da Comisso Internacional do
Estado Civil.
Se pensarmos na Conferncia da Haia de Direito Internacional
Privado, centenria organizao de unificao cujo objecto coincide
com o da nossa disciplina, e limitando-nos sua segunda fase 35,

34 Cfr. o conjunto de estudos reunidos em Mundializacin y Familia (A. L.

Calvo Caravaca/J. L. Iriarte ngel), Madrid, 2001, Colex, e El Derecho de Familia
ante el Siglo XXI: Aspectos Internacionales [Alfonso-Luis Calvo Caravaca/Esperanza
Castellanos Ruiz (Directores)], Madrid, 2003, Colex.
35 Iniciada em 1951. Mas, na primeira fase, recordem-se j as Convenes de 12
de Julho de 2002 relativas aos conflitos de leis em matria de casamento, divrcio e
separao e tutela de menores, e a Conveno de 17 de Julho de 1905 relativa aos
conflitos de leis em matria de efeitos do casamento sobre os direitos e deveres
dos esposos nas suas relaes pessoais e sobre os seus bens. Pode ver-se a anlise
destes textos, na nossa doutrina, em Machado Villela, Estudo sobre as Convenes

386
 fcil concluir pela importncia da actuao por ela desenvolvida
na rea do direito dos menores36 e da famlia. Quanto primeira,
salientem-se as duas convenes relativas proteco dos menores37,
as duas convenes sobre a adopo 38 , as quatro convenes e um
protocolo sobre obrigaes de alimentos39, a conveno sobre a co-

da Haya de direito internacional privado, R.L.J., Ano 42., N. 1805, de 9 de Outubro

de 1909, a Ano 49., n. 2030, de 29 de Junho de 1916.
36 Para uma viso geral, cfr. Amos Shapira, Private international aspects of child
custody and child kidnapping cases, Recueil des Cours, 214 (1989-I), p. 127-250, e
Linda J. Silberman, Co-operative Efforts in Private International Law on Behalf of
Children: The Hague Childrens Conventions, Recueil des Cours, 323 (2006), p. 261-478.
37 Conveno de 5 de Outubro de 1961 relativa competncia das autoridades e
lei aplicvel em matria de proteco de menores, e Conveno de 19 de Outubro
de 1996 sobre a competncia, a lei aplicvel, o reconhecimento e a execuo de
decises e a cooperao em matria de responsabilidade parental e de proteco
de menores. A propsito destes textos, cfr. Moura Ramos, A proteco das crianas
no plano internacional. As novas normas convencionais da Haia aplicveis pro-
teco das crianas em situaes da vida jurdico-privada internacional, Infncia
e Juventude, N. 2/98 (Abril Junho), p. 9-38; e, sobre o ltimo, Peter Mc Eleaavy,
The 1996 Hague Convention and the European Union: Connection and disconnec-
tion, in A Commitment to Private International Law. Essays in honour of Hans van
Loon (cit. supra, nota 12), p. 371-380.
38 Conveno de 15 de Novembro de 1965 sobre a competncia, a lei aplicvel
e o reconhecimento em matria de adopo, e Conveno de 29 de Maio de 1993
relativa proteco das crianas e cooperao em matria de adopo internacio-
nal. Sobre este ltimo instrumento, cfr., J.H.A. van Loon, International co-operation
and protection of children with regard to intercountry adoption, Recueil des Cours,
244 (1994-V), p. 191-456, e, recentemente, Laura Martnez-Mora/Hannah Baker/
Emmanuelle Harang, The 1993 Hague Intercountry Adoption Convention and
subsidiarity: Is subsidiarity principle still fit for purpose?, in A Commitment to
Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12),
p. 343-356, e William Duncan, Adoptive parents and the 1993 Hague Convention,
in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional y regional
del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra, nota
7), p. 323-328.
39 Conveno de 24 de Outubro de 1956 sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes
Alimentares Relativas a Menores, Conveno de 15 de Abril de 1958 relativa ao
reconhecimento e execuo das decises em matria de obrigaes alimentares
para com os menores, Convenes de 2 de Outubro de 1973 sobre a Lei Aplicvel
s Obrigaes Alimentares (sobre este instrumento, cfr., entre ns, Fernando A.
Ferreira Pinto, Do Conflito de Leis em matria de Obrigao de Alimentos (Estudo
de DIP convencional), Lisboa, 1992, Livraria Petrony) e sobre o reconhecimento e
a execuo das decises relativas s obrigaes alimentares e Protocolo de 23 de
Novembro de 2007 sobre a lei aplicvel s obrigaes alimentares. Sobre o regime
deste ltimo texto, cfr. Moura Ramos, As obrigaes alimentares no direito interna-

387
brana de alimentos 40, e a conveno sobre o rapto internacional de
crianas 41. E, quanto segunda, os textos relativos ao casamento 42 ,
ao divrcio 43 , aos regimes matrimoniais 44 , os dois textos quanto s
obrigaes de alimentos 45, para alm do protocolo j referido 46 e
da mencionada conveno sobre a cobrana de alimentos 47. Tudo
isto sem esquecer o relevo que lhe mereceu igualmente a questo
da proteco dos adultos 48 .
Por outro lado, tambm a obra da Comisso Internacional do
Estado Civil haveria de abranger, em grande medida, matrias pr-
ximas das que nos interessam, ao ocupar-se de questes como o
nome, o apelido e as respectivas alteraes 49, o reconhecimento dos

cional privado da Unio Europeia, in 144. Revista de Legislao e de Jurisprudncia

(Novembro/Dezembro de 2014), N. 3989, p. 82-103.
40 Conveno de 23 de Novembro de 2007 sobre a cobrana de alimentos des-
tinados a menores e a outros membros da famlia. Sobre esta problemtica, e para
um panorama geral, veja-se, por ltimo, The Recovery of Maintenance in the EU
and Worldwide (Edited by Paul Beaumont/Burckard Hess/Lara Walker/Stephanie
Spancken), Oxford, 2014, Hart Publishing.
41 Cfr. supra, nota 18.
42 Conveno de 14 de Maro de 1978 sobre a celebrao e o reconhecimento
da validade do casamento.
43 Conveno de 1 de Junho de 1970 dobre o reconhecimento do divrcio e da
separao judicial.
44 Conveno de 14 de Maro de 1978 sobre a lei aplicvel aos regimes matri-
moniais.
45 Convenes de 2 de Outubro de 1973 sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes
Alimentares e sobre o reconhecimento e a execuo das decises relativas s obri-
gaes alimentares.
46 Cit. supra, nota 39.
47 Cit. supra, nota 40.
48 Conveno de 13 de Janeiro de 2000 sobre a proteco internacional dos
adultos. Cfr., a propsito, Mariel Revillard, La Convention de La Haye sur la pro-
tection internationale des adultes et la pratique du mandat dinaptitude, in Le droit
international priv: esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde (cit.
supra, nota 12), p. 725-735.
49 Conveno de Istambul, de 4 de Setembro de 1958, sobre as alteraes ao
nome e apelido, e Conveno de Munique, de 5 de Setembro de 1980, sobre a lei
aplicvel ao nome e ao apelido, e Conveno de Antalya, de 16 de Setembro de
2005, sobre o reconhecimento do nome.

388
filhos nascidos fora do casamento 50 , a constituio da filiao ma-
terna em relao aos filhos naturais51, a facilitao da celebrao do
casamento no estrangeiro 52 , o reconhecimento de decises relativas
ao vnculo conjugal53 , a legitimao por casamento 54 , a criao de
um livro de famlia internacional55, a entrega de um certificado de
capacidade matrimonial56 , de um certificado relativo diversidade
do nome de famlia57, e de um certificado de nacionalidade 58 , e o
reconhecimento das decises relativas s unies estveis regista-
das59. Isto para alm de todo o seu restante trabalho no plano da
cooperao internacional em matria de estado civil 60 e da troca

50 Conveno de Munique, de 5 de Setembro de 1980, sobre o reconhecimento

voluntrio dos filhos nascidos fora do casamento.
51 Conveno de Bruxelas, de 12 de Setembro de 1972, sobre a constituio da
filiao materna em relao aos filhos naturais.
52 Conveno de Paris, de 10 de Setembro de 1964, tendente a facilitar o casa-
mento no estrangeiro.
53 Conveno do Paris, de 8 de Setembro de 1967, sobre o reconhecimento de
decises relativas ao vnculo conjugal.
54 Conveno de Roma, de 10 de Setembro de 1970, sobre a legitimao por
casamento.
55 Conveno de Paris, de 12 de Setembro de 1974, sobre a criao de um livro
de famlia internacional, e Conveno de Madrid, de 5 de Setembro de 1990, relativa
ao reconhecimento e actualizao dos livros de estado civil.
56 Conveno de Munique, de 5 de Setembro de 1980, relativa entrega de um
certificado de capacidade matrimonial.
57 Conveno de Haia, de 8 de Setembro de 1982, sobre a entrega de um certi-
ficado relativo diversidade do nome de famlia.
58 Conveno de Lisboa, de 14 de Setembro de 1999, relativa entrega de um
certificado de nacionalidade.
59 Conveno de Munique, de 5 de Setembro de 2007, sobre o reconhecimento
das decises relativas s unies estveis registadas. Sobre este instrumento, cfr.
Gerald Goldstein/Horatia Muir Watt, La mthode de la reconnaissance la lueur de
la Convention de Munique du 5 septembre 2007 sur la reconnaissance des partena-
riats enregistrs, 137 JDI (2010), p. 1085-1122, e Franco Mosconi, La Convenzione
CIEC del 5 setttembre 2007 sui partenariati registrati, in Nuovi Strumenti del Diritto
Internazionale Privato. Liber Fausto Pocar (cit. supra, nota 7), p. 735-755.
60 Conveno de Paris, de 27 de Setembro de 1956, relativa passagem de cer-
tas certides de estado civil destinadas ao estrangeiro, de Luxemburgo, de 26 de
Setembro de 1957, relativa passagem e dispensa de legalizao da expedio
de actos do estado civil, Conveno de Roma de 14 de Setembro de 1961, relativa
extenso da competncia das autoridades qualificadas para receber o reconheci-

389
de informaes entre os oficiais do estado civil 61, que constituem
o seu objecto.
E, como adiantmos, o mesmo interesse pelo direito internacional
privado da famlia existe por parte de organizaes internacionais
de carcter mundial ou regional. assim que a Organizao das
Naes Unidas se ocupou da cobrana de alimentos no estrangei-
ro 62 , da nacionalidade da mulher casada 63 , do consentimento, da

mento de filhos naturais, Conveno de Paris, de 10 de Setembro de 1964, relativa

s decises de rectificao de actos de estado civil, Conveno de Atenas, de 14 de
Setembro de 1966, relativa constatao de certos bitos, Conveno de Berna, de
13 de Setembro de 1973, relativa indicao dos nomes e apelidos nos registos de
estado civil, Conveno de Viena, de 8 de Setembro de 1976 relativa passagem
de extractos plurilingues de estado civil, Conveno de Atenas, de 15 de Setembro
de 1977, relativa dispensa de legalizao de certos documentos, Conveno de
Bruxelas, de 5 de Setembro de 1995, sobre a codificao das menes constantes
dos documentos de estado civil, Conveno de Atenas, de 17 de Setembro de 2001,
relativa comunicao internacional por via electrnica, e Conveno de Roma, de
19 de Setembro de 2012, sobre a utilizao da Plataforma da Comisso Internacional
do Estado Civil sobra a comunicao internacional de dados por via electrnica, e
Conveno de Estrasburgo, de 14 de Maro de 2014, relativa passagem de certides
e certificados plurilingues e codificados de actos de estado civil.
61 Conveno de Istambul, de 4 de Setembro de 1958 (e Protocolo de Paris, de
6 de Setembro de 1989), relativa troca internacional de informaes em matria
de estado civil, Conveno de Paris, de 10 de Setembro de 1964, relativa troca de
informaes em matria de aquisio da nacionalidade, e Conveno de Neuchatel,
de 12 de Setembro de 1997, relativa troca internacional de informaes em ma-
tria de estado civil.
Em geral sobre os instrumentos adoptados por esta organizao, cfr. Jacques
Massip, La commission internationale de ltat civil, Rev. crit. DIP, 64 (1975), p.
215-229, Bertrand Ancel, Le Bilan des conventions de la Commission Internationale
de ltat Civil: lexprience franaise, in Espaa y la codificacin internacional
del Derecho Internacional Privado, Madrid, 1993, Eurolex, p. 157-170, Sergio
Marchisio, Les conventions de la Commission internationale de lEtat civil, in
Nuovi Strumenti del Diritto Internazionale Privato. Liber Fausto Pocar (cit. supra,
nota 7), p. 659-672, e Jacques Massip/ Frits Hondius/ Chantal Nast, La Commission
Internationale de ltat Civil (CIEC), The Hague, 2014, Kluwer. E sobre a ateno
dada recentemente a estas questes, no plano da Unio Europeia, cfr. Paul Lagarde,
The movement of civil-status records in Europe, and the European Commissions
proposal of 24 April 2013, 15 Yearbook of Private International Law (2013/2014),
p. 1-12, e Christian Kohler, Towards the recognition of civil status in the European
Union, ibidem, p. 13-29.
62 Conveno de Nova Yorque, de 20 de Junho de 1956, sobre a cobrana de
alimentos no estrangeiro.
63 Conveno de 29 de Janeiro de 1957, sobre a nacionalidade da mulher casada.

390
idade mnima e do registo do casamento 64 , da eliminao de todas
as formas de discriminao em relao mulher65, e dos direitos
das crianas 66 . E que o Conselho da Europa promoveria textos so-
bre a adopo de crianas 67, a situao dos filhos nascidos fora do
casamento 68 , o reconhecimento e a execuo de decises relativas
guarda de menores 69, o exerccio dos direitos das crianas70 , e o
contacto com as crianas71.
Mas no foi apenas a legislao internacional que se ocupou lar-
gamente de matrias integrantes do direito internacional privado da
famlia. O mesmo aconteceria com a jurisprudncia internacional72 ,

64 Conveno de 7 de Novembro de 1962 sobre o consentimento, a idade mnima

e o registo do casamento.
65 Conveno de 18 de Setembro de 1979, sobre a eliminao de todas as formas
de discriminao em relao mulher.
66 Conveno de 20 de Novembro de 1989, relativa aos direitos da criana. Sobre
a problemtica a que se dirige este texto, cfr., na doutrina de lngua portuguesa,
Gustavo Ferraz Campos Monaco, A Declarao Universal dos Direitos da Criana
e seus sucedneos internacionais (Tentativa de sistematizao), Coimbra, 2004,
Coimbra Editora.
67 Conveno europeia de 24 de Abril de 1967 relativa adopo de crianas.
68 Conveno europeia de 15 de Outubro de 1975 sobre o estatuto jurdico das
crianas nascidas fora do casamento.
69 Conveno europeia de 20 de Maio de 1980 sobre o reconhecimento e a exe-
cuo de decises relativas guarda de menores e ao seu restabelecimento. Sobre
este texto, cfr., na nossa doutrina, Nuno Ascenso e Silva, Algumas consideraes
sobre os trabalhos do Conselho da Europa no contexto do movimento de interna-
cionalizao do direito de menores O rapto de crianas e os direitos de guarda
e visita nas relaes privadas internacionais, cit. supra, nota 17, 2, Lex Familiae
(2005), N. 4, p. 59-83.
70 Conveno europeia de 25 de Janeiro de 1986 sobre o exerccio dos direitos
das crianas.
71 Conveno europeia de 15 de Maio de 2003 sobre as relaes pessoais relativas
s crianas. Sobre este instrumento, entre ns, cfr. Nuno Ascenso e Silva, Algumas
consideraes sobre os trabalhos do Conselho da Europa no contexto do movimento
de internacionalizao do direito de menores O rapto de crianas e os direitos de
guarda e visita nas relaes privadas internacionais (cit. supra, nota 17), p. 83-88.
72 Lembre-se, desde logo, a deciso do Tribunal Internacional de Justia, de 28 de
Novembro de 1958, no caso Boll. Cfr., a propsito, Henri Batiffol/Ph. Francescakis,
Larrt Boll de la Cour Internationale de Justice et sa contribution la thorie du
droit international priv, Rev. Crit. DIP, 48 (1959), p. 259-276. Sobre a aco des-
te tribunal, no que se refere nossa disciplina, cfr. Benedetta Ubertazzi, Private

391
nomeadamente a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos, que, densificando os direitos previstos nos artigos 8.
(direito ao respeito pela vida privada e familiar), 12. (direito ao ca-
samento) e 14. (proibio de discriminao) da Conveno Europeia
dos Direitos Humanos, e no artigo 5. (igualdade entre os cnjuges)
do seu Protocolo n. 7, como no artigo 1. (proibio geral de dis-
criminao) do Protocolo n. 12, desenvolveria por igual o contedo
destes direitos em situaes internacionais73 . Por esta forma, pros-
seguindo num bem distinto contexto a ateno dada pela suprema
jurisdio internacional ao direito internacional privado da famlia,
se estabeleceram standards mnimos que no deixariam de produzir
uma profunda influncia na evoluo dos direitos nacionais.
O ponto que pretendemos sublinhar neste contexto o da reali-
dade desta internacionalizao do direito internacional privado da
famlia. No nosso propsito avali-la criticamente 74 , mas apenas

international law before the International Court of Justice, 15 Yearbook of Private

International Law (2013/2014), p. 57-86.
73 Sobre o ponto, cfr. Michel Clapi, Le droit de mener une vie familiale normale
lpreuve du temps, in Mlanges Christian Mouly (cit. supra, nota 18), p. 267-
280, Philippe Frumer, La discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans les
relations de partenariat ou de cohabitation: Une question dintrt gnral devant
la Cour Europenne des Droits de lHomme (Larrt Karner c. Autriche du 14 juillet
2013), 15 Revue Trimestrielle des Droits de lHomme (2004), p. 663-687, Patrick
Kinsch, Private international law topics before the European Court of European
Rights Selected judgements and decisions (2010-2011), 13 Yearbook of Private
International Law (2011), p. 37-49, e Harroudj v. France: Indications from the
European Court of Human Rights on the nature of choice of law rules and on their
potentially discriminatory effct, ibidem, 15 (2013/2014), p. 39-44, Bea Verschraegen,
The right to private and family life, the right to marry and to found a family, and
the prohibition of discrimination, in Legal Recognition of Same-sex Relationships
in Europe. National, Cross-border and European Perspectives (cit. supra, nota 15),
p. 255-270, e, na nossa doutrina, Susana Almeida, O Respeito pela Vida (Privada e)
Familiar na Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: A Tutela
das Novas Formas de Famlia, Coimbra, 2009, Coimbra Editora.
Para um confronto dos textos convencionais nesta matria vigentes nos conti-
nentes europeu e americano, cfr. H. Gros Espiell, La Convention amricaine et la
Convention europenne des droits de lhomme. Analyse comparative, Recueil des
Cours, 218 (1989-VI), p. 167-412.
74 Com este alcance, mas com uma ambio mais global, ultrapassando as fron-
teiras do direito da famlia, cfr. Stanislas Lecuyer, Apprciation critique du droit

392
sublinhar o seu relevo. No se esquece, no entanto, que a multiplica-
o das iniciativas a que acabamos de aludir e a diversidade de fora
em que se desenvolvem so susceptveis de gerar efeitos perversos,
desde logo por no raro darem lugar a novas situaes de conflito
(os conflitos de convenes) que se vm acrescentar aos conflitos de
normas que o direito internacional privado em si procura resolver 75.
Depois, em alguns dos universos mencionados a obra de unificao
legislativa empreendida apresenta no raro vrias deficincias, resul-
tado afinal da circunstncia de tal sede no ser verdadeiramente a
mais adequada para um trabalho deste tipo. E note-se que crtica
a este respeito formulada no escapam sequer os organismos mais
especializados76 , e cuja obra em geral merecedora de um juzo
particularmente positivo77. Alguns autores tm de facto salientado

international priv conventionnel. Pour une autre approche de lharmonisation des

relations prives internationales, Paris, 2007, L.G.D.J.
75 Para um quadro revelador da sua variedade e a apresentao de propostas
de soluo, cfr. a cuidada investigao de Paul Volken, Konventionskonflitke im
internationalen Privatrecht, Zurich, 1977, Schulthess Polygraphischer Verlag, o
monumental trabalho de Ferenc Majoros, Les conventions internationales en matire
de droit prive. Abrg thorique et trait pratique (em particular o I volume da parte
especial, dedicado aos conflitos de convenes), Paris, 1980, ditions A. Pedone, e,
mais perto de ns, Alexandre Malan, La Concurrence des conventions internationales
dans le droit des conflits de lois, 2002, Presses Universitaires dAix-Marseille. E, para
a considerao do problema do ponto de vista do direito internacional pblico,
vide Emmanuel Roucounas, Engagements Parallles et Contradictoires, Recueil des
Cours, 206 (1987-VI), p. 9-287.
76 Assim, em relao obra da Conferncia da Haia, cfr. Th. M. De Boer, The
Hague Conference and Dutch Choice of Law: Some criticism and a suggestion, 40
Netherlands International Law Review (1993), N. 1, p. 1-13.
77 Cfr., entre outros, M. H. Van Hoogsstraten, La codification par traits en
droit international priv dans le cadre de la Confrence de La Haye, Recueil des
Cours, 122 (1967-III), p. 337-426, Georges A. L. Droz/Michel Plichet/Adair Dyer, La
Confrence de La Haye de Droit International Priv vingt-cinq ans aprs la cration
de son Bureau Permanent: Bilan et Perspectives, Recueil des Cours 168 (1980-III),
p. 123-268, The Influence of the Hague Conference on Private International Law.
Selected essays to celebrate the 100th anniversary of the Hague Conference on Private
International Law, Dordrecht, 1993, Martinus Nijhoff Publishers, Antnio Boggiano,
La Conferencia de La Haya y el Derecho Internacional Privado en Latinoamerica,
Tucumn, 1993, La Ley, A. E. Von Overbeck, La contribution de la Confrence de
La Haye au dveloppement du droit international priv, Recueil des Cours, 233
(1992-II), p. 9-98, J. D. McClean, The contribution of the Hague Conference to the

393
o carcter acrtico de algumas anlises, e avanado a este propsito
com um balano globalmente negativo 78 . Adianta-se, na verdade,
que a metodologia escolhida, e tida por responsvel pelos sucessos
obtidos definio como objectivo dos textos convencionais da
regulao de questes limitadas, para as quais se procura obter
solues prprias encerra riscos particulares, como o da ruptura
da coerncia dos sistemas nacionais, levando por vezes a um triunfo
do acessrio79 que no seria justificado pela obteno do resultado
material procurado. Na verdade, a finalidade material da norma,
em si mesma, no poderia expressar a superioridade de uma dada
soluo conflitual, do mesmo modo que tal superioridade no re-

development of private international law in the common law countries, ibidem, p.

267-304, Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado: A Participao do
Brasil (Organizadores: Joo Grandino Rodas/Gustavo Ferraz de Campos Monaco),
Braslia, 2007, Fundao Alexandre de Gusmo, e, mais recentemente, Fernando
Paulino Pereira, La Confrence de La Haye de Droit International Priv: Vers une
coopration judiciaire dans les matires civiles et comerciales lchelle universel-
le, in A Commitment to Private International Law. Essays in honour of Hans van
Loon (cit. supra, nota 12), p. 443-452, Adair Dyer, Strategic vision and common
sense in The Hague Conventions since 1950 (Mid-Twentieth Century), ibidem, p.
157-168, Elisa Perez Vera, La Conferencia de La Haya hoy, vista desde ayer, in
Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional y regional
del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra,
nota 7), p. 711-726, e F. Pocar/H. Van Loon, The 120th Anniversary of The Hague
Conference of Private International Law, 50 Rivista di Diritto Internazionale Privato
e Processuale (2014), p. 517-528.
78 Assim, em relao Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado,
todavia geralmente objecto, como referimos (supra, na nota anterior), de uma apre-
ciao particularmente favorvel, cfr. Yves Lequette, Le droit international priv
de la famille lpreuve des conventions internationales, Recueil des Cours, 246
(1994-II), p. 2-234, a p. 226.
79 Yves Lequette (De lutilitarisme dans le droit international priv convention-
nel de la famille, in LInternationalisation du Droit. Mlanges en lhonneur dYvon
Loussouarn, Paris, 1994, Dalloz, p. 245-263) ilustra esta afirmao com o facto de
enquanto num estdio anterior se fixava o estatuto pessoal do indivduo para dele
deduzir em seguida as consequncias da decorrentes, se ter passado a apreender
este estatuto a partir da lei que rege o efeito em causa (p. 250). Veja-se, do mesmo
autor, mais desenvolvidamente, Le droit international priv de la famille lpreuve
des conventions internationales (cit. supra, nota 78), p. 105-108, e ainda, a prop-
sito do que chama de utilitarismo (p. 51-135), a crtica que faz inadequao dos
meios ao dispor do processo de unificao e ao desconhecimento, por ele revelado
(em seu entender) dos verdadeiros fins da nossa disciplina.

394
sultaria necessariamente da sua natureza convencional 80. Pelo que
haveria de ter em conta os riscos de destruio da prpria noo de
estatuto pessoal daqui resultantes, que no seriam de resto sequer
compensados pela obteno de certos resultados quando estes no
pudessem ser circunscritos a um domnio limitado, e por isso in-
susceptvel de pr em causa a coerncia das ordens jurdicas onde
as solues convencionais se destinam a ser integradas 81.
Enfim, uma ltima linha de fora tem caracterizado o direito inter-
nacional privado da famlia no plano das suas fontes, a do processo
de europeizao 82 a que estas foram sujeitas. Referimo-nos, a este
propsito, e no seio das ordens jurdicas nacionais a que limitmos o
nosso campo de observao, ao surgimento de um corpo de normas

80 Assim Yves Lequette, De lutilitarisme dans le droit international priv con-

ventionnel de la famille (cit. supra na nota anterior), p. 245-263 (254-258).
Sublinhando o papel da materializao do direito internacional privado conven-
cional, cfr. Hlne Gaudemet-Tallon, Lutilisation des rgles de conflit caractre
substantiel dans les conventions internationales (lexemple des Conventions de La
Haye), in LInternationalisation du Droit. Mlanges en lhonneur dYvon Loussouarn
(cit. supra, nota 79), p. 181-192.
81 Salientando em particular o risco de a anlise de questes concretas conduzir
a uma desintegrao do estado das pessoas e da famlia, que passa a ser considerado
consoante o particular problema tratado, recebendo respostas diferentes segundo
o contexto em que analisado, cfr. Yves Lequette, Le droit international priv de
la famille lpreuve des conventions internationales (cit. supra, nota 78), p. 119.
82 A este propsito, cfr. N.A.Baarsma, The Europeanisation of International
Family Law, The Hague, 2011, T. M. C. Asser Press, p. 79-143. E sobre o contexto
em que ele se insere e o seu sentido, vejam-se, por ltimo, Eva-Maria Kieninger,
Das Europaische IPR vor der Kodifikation, in Grenzen uberwinden Prinzipien
bewahren. Festschrift fur Bernd von Hoffman (Herausgegeben von Herbert Kronke/
Karsten Thorn), Bielefeld, 2011, Verlag Ernst und Werner Gieseking, p. 184-197,
Jurgen Basedow, Das fakultativUnionsprivatrecht und das internationale Privatrecht,
ibidem, p. 50-62, e Hlne Gaudemet-Tallon, Unit et diversit: quelques mots de
droit international priv europen, in Le Droit des rapports internationaux cono-
miques et privs, Mlanges en lhonneur du Professeur Jean Michel Jacquet, Paris,
2013, LexisNexis, p. 401-415.
sabido que idntico processo ocorre no s com sectores da ordem jurdica
mas com ordenamentos jurdicos estaduais no seu conjunto. Para uma ilustrao
deste fenmeno, cfr., por exemplo, Anna Katharina Mangold, Gemeinschaftsrecht
und deutsches Recht, Tubingen, 2011, Mohr Siebeck. E para uma forma distinta de
o encarar, cfr. Armin von Bogdandy, Leuropeizzazione dellordinamento giuridico
come minacia per il consenso sociale?, in Diritti e Costituzione nellUnione Europea
(a cura di Gustavo Zagrebelsky), Roma, 2003, Editori Laterza, p. 272-298.

395
de direito da Unio Europeia, visando disciplinar a matria objecto
do direito internacional privado da famlia, e que, nos termos da
construo deste ltimo sistema jurdico, determinam a inaplicabilida-
de das solues nacionais que as contrariem. Tais solues, contidas
em actos aprovados pelo legislador da Unio, tm-se desenvolvido,
a partir de 1999, a coberto da competncia, atribuda Unio pelo
artigo 65. do Tratado da Unio Europeia (introduzido pelo artigo 73.-
M do Tratado de Amesterdo), de na medida do necessrio ao bom
funcionamento do mercado interno () promover a compatibilidade
das normas aplicveis nos Estados-Membros em matria de conflitos
de leis e de jurisdio [alnea b) 83] hoje, artigo 81. do Tratado sobre
o Funcionamento da Unio Europeia. Aqueles actos abrangeram, at
ao presente, quer a matria dos conflitos de jurisdies quer a dos
conflitos de leis. Em sede de relaes familiares, devem mencionar-
-se, na actualidade, o Regulamento (CE) n. 2201/2003 do Conselho,
de 27 de Novembro de 2003 (Regulamento Bruxelas II bis) relativo
ao reconhecimento e execuo de decises em matria matrimonial
e em matria de responsabilidade parental 84 , que introduziu, neste

83 Em geral sobre esta competncia e a situao anterior sua consagrao, cfr.,

para um confronto, Georges Badiali, Le Droit International Priv des Communauts
Europennes, Recueil des Cours, 191 (1985-II), p. 9-181, A. V. M. Struycken, Les
consquences de lintgration europenne sur le dveloppement du droit international
priv, Recueil des Cours, 232 (1992-I), p. 257-383, Marc Fallon, Les conflits de lois et
de jurisdictions dans un espace conomique intgr. Lexprience de la Communaut
europenne, Recueil des Cours, 253 (1995-III), p. 9-282, Alegria Borrs, Le Droit
International Priv Communautaire: Ralits, Problmes et Perspectives dAvenir,
Recueil des Cours, 317 (2005), p. 313-536, Jeremy Heymann, Le Droit international
priv lpreuve du fdralisme europen, Paris, 2010, Economica, e The relationship
between EU law and private international law revisited: Of diagonal conflicts and
the means to resolve them, 13 Yearbook of Private International Law (2011), p.
557-588, Michael Bogdan, Concise Introduction to EU Private International Law,
2 nd edition, Groningen, 2012, Europa Law Publishing, e, entre ns, Moura Ramos,
Direito Internacional Privado e Direito Comunitrio. Termos de uma interaco, in
Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Civil Internacional,
II, Coimbra, 2009, Coimbra Editora, p. 145-202.
84 Cfr., entre ns, Maria Helena Brito, O Regulamento (CE) N. 2201/2003 do
Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo competncia, ao reconhecimento
e execuo de decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade

396
mbito temtico, regras comuns em matria de competncia judicial
e de reconhecimento das decises, enquanto a questo dos conflitos
de leis seria abordada, quanto ao divrcio, pelo Regulamento (UE)
n. 1259/2010, do Conselho, de 20 de Dezembro de 2010, que cria
uma cooperao reforada no domnio da lei aplicvel em matria de
divrcio e separao judicial 85, no que diz respeito s obrigaes de
alimentos, pelo Regulamento (CE) n. 4/2009 do Conselho, de 18 de
Dezembro de 2008, relativo competncia, lei aplicvel, ao reco-
nhecimento e execuo das decises e cooperao em matria de
obrigaes alimentares 86 , que conteria uma regulao integral quer
das questes de conflito de leis quer de conflitos de jurisdies, e,
no que tange s medidas de proteco, pelo Regulamento (UE) n.
606/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho
de 2013, relativo ao reconhecimento mtuo de medidas de proteco
em matria civil.
A extenso ao domnio do direito da famlia do exerccio da com-
petncia da Unio Europeia, em particular em matria de conflitos
de leis, implicou a assuno, indiscutida no que se referia ao dom-
nio do conflito de jurisdies, mas que no deixou de se revelar de
algum modo problemtica naquela sede, de que no era contrariada
nem pelo princpio da subsidiariedade nem pelo respeito das iden-

parental, in Estudos em Memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos

(cit. supra, nota 18), p. 305-356, e Lima Pinheiro, O Reconhecimento de Decises
Estrangeiras em matria matrimonial e de responsabilidade parental. Regulamento
(CE) n. 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, 66 Revista da Ordem
dos Advogados (2006), II, p. 517-546.
85 Sobre este texto, cfr. Moura Ramos, Um novo regime do divrcio internacional
na Unio Europeia, 62 Scientia Ivridica (Maio/Agosto de 2013), p. 413-461; e, numa
perspectiva mais geral, Mara ngeles Snchez Jimnez, Reglamentacin comunitria
relativa a las crisis matrimoniales y la particular crisis entre los reglamentos que la
integran, in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional
y regional del Derecho internacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit.
supra, nota 7), p. 799-820.
86 Sobre este instrumento, vide Moura Ramos, As obrigaes alimentares no
direito internacional privado da Unio Europeia (cit. supra, nota 39).

397
tidades nacionais, a que a aco do legislador da Unio se encontra
vinculada. O que nem sempre se imps com lmpida clareza 87.
Mas a europeizao, a que nos referimos, do direito internacional
privado da famlia no se ficou pelo desenvolvimento da compe-
tncia da Unio a que acabamos de nos referir. Ela incluiu ainda,
em domnios exteriores aos da competncia da Unio propriamente
dita, um desenvolvimento jurisprudencial da noo de cidadania da
Unio 88 , entendida como o estatuto fundamental dos nacionais dos
Estados-Membros que permite aos que entre estes se encontrem na
mesma situao obter, independentemente da sua nacionalidade e
sem prejuzo das excepes expressamente previstas a este respeito,
o mesmo tratamento jurdico 89. Na verdade, partindo do princpio
de que o facto de ser obrigado a usar, no Estado-Membro de que o
interessado tem a nacionalidade, um nome diferente do que foi atri-
budo e registado no Estado-Membro de nascimento e residncia pode

87 Veja-se Hlne Gaudemet-Tallon, De lutilit dune unification du droit inter-

national priv de la famille dans lUnion Europenne?, in Estudos em Homenagem
Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, v. I, Coimbra, 2002, Almedina,
p. 161-185. Sobre o ponto, cfr. ainda Mrio Tenreiro/Monika Ekstrom, Unification
of private international law in family law matters within the European Union, in
Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe (cit.
supra, nota 15), p. 194-216, e Maarit Jantera-Jareborg, Unification of international
family law in Europe A critical perspective, ibidem, p. 194-216.
Para os particularismos desta construo, cfr. Alain Devers, La matire matri-
moniale en qute de cohrence (du rglement Bruxelles II bis au rglement Rome
III), 21 Revue des Affaires Europennes (2014), p. 319-325, e Hugues Fulchiron, La
construction dun droit europen de la famille: entre coordination, harmonisation
et uniformisation, ibidem, p. 309-317.
88 Sobre esta noo, cfr. Moura Ramos, A Cidadania da Unio: Caracterizao,
contedo e desenvolvimento, in Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao
Prof. Doutor Antnio de Sousa Franco, v. III, Lisboa, 2006, Coimbra Editora, p. 895-921.
89 Ver o acrdo de 20 de Setembro de 2001, Grzelczyk, C-184/99, Colectnea,
p. I-6193-6249, ponto 31. Para a densificao desse estatuto, cfr. Hlne Gaudemet-
Tallon/Paul Lagarde, Histoires de Famille du Citoyen Europen, in Entre Bruselas
y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional y regional del Derecho inter-
nacional privado. Liber Amicorum Alegria Borrs (cit. supra, nota 7), p. 475-489,
e Diana Marn Consarnau, La evolucin de la proteccin que brinda el estatuto
de ciudadana de la Unin vs. El fenmeno de la discriminacin inversa, ibidem,
p. 587-600.

398
entravar o exerccio do direito de circular e permanecer livremente no
territrio dos Estados-Membros, consagrado no artigo 18. do Tratado
CE 90, e de que embora, no estado actual do direito comunitrio, as
normas que regulam o apelido de uma pessoa sejam da competncia
dos Estados-Membros, estes ltimos devem, no obstante, no exerc-
cio dessa competncia, respeitar o direito comunitrio 91, o Tribunal
de Justia sublinharia que, nos casos em que exista uma vinculao
com o direito da Unio, aquela regra se ope a que as autoridades
de um Estado-Membro, em aplicao do direito nacional, recusem o
reconhecimento do apelido de um menor, tal como determinado e

90 Assim o acrdo de 14 de Outubro de 2008, Grunkin/Paul, C-353/06, Colectnea,

p. I-7639-7680, ponto 22.
91 Idem, ibidem, ponto 16. No mesmo sentido, j o acrdo de 2 de Outubro
de 2003, Garcia Avello, C-148/02, Colectnea, p. I-11613-11652; sobre esta deciso,
cfr. Moura Ramos, O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e a regula-
mentao do direito ao nome nas relaes privadas internacionais, in Estudos em
Memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos (cit. supra, nota 18), p.
607-635. E para a anlise da sria de decises que se sucederam nesta matria at
ao momento (Konstantinidis, Dafeki, Garcia Avello, Grunkin-Paul, Sayn-Wittgenstein
e Runevic-Vardyn/Wardyn), cfr. Costanza Honorati, La legge applicabile al nome tra
diritto internazionale privato e diritto comunitario nelle conclusioni degli avvocati
generali, in Nuovi Strumenti del Diritto Internazionale Privato. Liber Fausto Pocar
(cit. supra, nota 7), p. 473-487, e Free circulation of names for EU Citizens?, Il
Diritto dellUnione Europea, 2/2009, p. 379-401, e, por ltimo, Volker Lipp, Die
Anerkennung des auslandischen Namens eines Burgers der Europaischen Union
Von Konstantinidis bis Runevic-Vardyn/Wardyn, in Mlanges en lhonneur de
Spyridon Vl. Vrellis (cit. supra, nota 12), p. 539-556, e Kurt Siehr, Right of perso-
nality in European private international law: The law of personal names, in Studi
in onore di Laura Picchio Forlati, Torino, 2014, G. Giappichelli Editore, p. 251-263.
E, para os desenvolvimentos a que esta jurisprudncia pode dar origem, cfr. Laura
Tomasi, La tutela degli status familiari nel diritto dellUnione europea tra mercato
interno e spazio di liberta, sicurezza e giustizia, Padova, 2007, Cedam, e Etienne
Pataut, Vers un tat civil europen?, in Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl.
Vrellis (cit. nesta nota), p. 750-762.
Sobre a problemtica do direito ao nome, cfr. Maxi Scherer, Le Nom en Droit
International Priv. tude de Droit Compar Franais et Allemand, Paris, 2004, L.G.D.J.,
J. A Frowein, Die menschen- und verfassungsrechtswidrige Praxis bei Namen von
Auslandsdeutschen, in Festschrift fur Erik Jayme (cit. supra, nota 15), p. 197-203,
Paul Lagarde, Loeuvre de la Commission Internationale de ltat Civil en matire de
nom des personnes, ibidem, p. 1291-1305, e, por ltimo, Walter Pintens, Quelques
observations sur la dtermination du nom en droit international priv compar, in
Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl. Vrellis (cit. nesta nota), p. 787-798.

399
registado noutro Estado-Membro onde esse menor nasceu e reside
desde essa data, que, como os seus pais, tem unicamente a nacionali-
dade do primeiro Estado-Membro92. As decises referidas consagram
claramente um entendimento da liberdade de circulao de pessoas
que supera quaisquer contextos puramente econmicos93, atribuindo
um carcter central ao princpio do reconhecimento mtuo94 e enfati-
zando a necessidade de proteger o interesse (das pessoas portadoras
do estatuto de cidadania da Unio) na estabilidade da posio jurdica
daqueles que fizeram uso da liberdade de circulao. Mas, para alm
disso, o Tribunal reconhece uma dimenso paramtrica aos princpios

92 Idem, ibidem, ponto 39.

Saliente-se que, mais perto de ns, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
(acrdo Kismoun c. Frana, de 5 de Dezembro de 2013) universalizaria esta doutri-
na, desprendendo-a da fundamentao especfica do direito da Unio e fundando-a
directamente no direito identidade pessoal, ao declarar, que, segundo a sua juris-
prudncia, e citando tambm os referidos acrdos Garcia Avello e Grunkin e Paul,
le nom, en tant qulment dindividualisation principal dune personne au sein de
la socit, appartient au noyau dur des considrations relatives au droit au respect
de la vie prive et familiale (ponto 36). Sobre esta deciso, cfr. Arianna Vettorel,
La continuit transnazionale dellidentit personale: riflessioni a margine della
sentenza Henry Kismoun, 50 Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale
(2014), p. 341-358, e, como que antecipando a tendncia que nela se revelou, cfr.
Giulia Rossolillo, Personal identity at a crossroad between private international
law, international protection of human rights and EU law, 11 Yearbook of Private
International Law (2009), p. 143-156.
Sobre os ltimos desenvolvimentos nesta rea, cfr. Working Group of the Federal
Association of German Civil Status Registrars, One name throughout Europe Draft
for a European Regulation on the law applicable to names, 15 Yearbook of Private
International Law (2013/2014), p. 31-37.
93 Sobre este entendimento, cfr. Moura Ramos, Les Aspects Nouveaux de la Libre
Circulation des Personnes: Vers une Citoyennet Europenne -- Rapport Gnral, in
XV Congrs FIDE, III -- Les Aspects Nouveaux de la Libre Circulation des Personnes:
Vers une Citoyennet Europenne, Lisbonne, 1992, p. 397-453 (408-409).
94 Sobre este princpio, cfr. Miguel Gardees Santiago, La Aplicacin de la regla
de reconocimiento mutuo y sua incidencia en el comercio de mercancas y servicios
en el mbito comunitario e internacional, Madrid, 1999, Eurolex, Monica Guzmn
Zapater, Un elemento federalizador para Europa: reconocimiento mutuo en el m-
bito del reconocimiento de decisiones judiciales, 5 Revista de Derecho Comunitario
Europeo (2001), p. 405-434, Jurgen Basedow, Le principe de la reconnaissance
mutuelle Sa porte en droit des affaires, in Mlanges en lhonneur de Spyridon
Vl. Vrellis (cit. supra, nota 12), p. 19-30, e, na doutrina portuguesa, Lima Pinheiro,
O reconhecimento mtuo de decises judiciais e extrajudiciais, 52 Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2011), p. 65-79.

400
fundamentais de direito da Unio, como o princpio da no discrimi-
nao 95, e erige os direitos integrados na cidadania da Unio numa
supreme law 96 que obsta aplicao das medidas nacionais que te-
nham o efeito de privar os cidados do gozo efectivo do essencial dos
direitos conferidos por este estatuto. O que vem conferir um alcance
potencialmente bem mais amplo referida europeizao.

4. Os mtodos

A dimenso de mudana a que acabamos de nos referir atinge

ainda um outro aspecto: o dos mtodos utilizados na regulamentao

95 Sobre este princpio, cfr. Marie-Paule Puljak, Le Droit International Priv

lpreuve du principe communautaire de non-discrimination en raison de la na-
tionalit, 2003, Presses Universitaires dAix-Marseille, e Johan Meeusen, Le droit
international priv et le principe de non-discrimination, Recueil des Cours, 353
(2011), p. 11-183, e, na doutrina portuguesa, Antnio Frada de Sousa, A Europeizao
do Direito Internacional Privado, Porto, 2012, Universidade Catlica Portuguesa
(Faculdade de Direito Escola do Porto) (dissertao dactilografada), p. 327-536.
Recorde-se que o Tribunal de Justia comeou por afirmar (acrdo de 10 de
Junho de 1999, Johannes, C-430/97, Colectnea, p. I-3486-3497) que a proibio de
qualquer discriminao exercida em razo da nacionalidade () se limita ao mbito
de aplicao do Tratado (ponto 26) e que nem as normas nacionais de direito
internacional privado que determinam o direito substantivo nacional aplicvel aos
efeitos do divrcio entre cnjuges nem os preceitos nacionais de direito civil que
regulam em termos de direito substantivo esses efeitos se incluem no mbito de
aplicao do Tratado (ponto 27). Sobre esta deciso, cfr. Ana Quiones Escmez,
Compatibilidad de la norma de conflicto relativa a los efectos del divorcio com el
derecho comunitrio, 5 Revista de Derecho Comunitario Europeo (2001), p. 645-661.
96 Contestando em particular a situao da resultante (como em geral o recurso
aos direitos fundamentais, quer se encontrem consagrados nas Constituies, quer
resultem das liberdades comunitrias, quer dos princpios gerais de direito ou das
regras da Conveno Europeia dos Direitos Humanos), e vendo no direito interna-
cional privado e nas suas tcnicas uma forma de neutralizar a hierarquia de normas,
cfr. Lna Gannag, La Hirarchie des normes et les mthodes du droit international
priv. tude de droit international priv de la famille, Paris, 2001, L.G.D.J.
Para uma viso crtica da interveno do Tribunal de Justia na nossa disciplina,
cfr. Julio Diego Gonzalez Campos, La Cour de Justice des Communauts Europennes
et le non-Droit international priv, in Festschrift fur Erik Jayme (cit. supra, nota
15), p. 263-275, e Tristan Azzi, La Cour de Justice et le droit international priv ou
lart de dire parfois tout et son contraire, in Mlanges en lhonneur du Professeur
Bernard Audit. Les relations prives internationales (cit. supra, nota 21), p. 43-58.

401
das situaes privadas internacionais, se bem que se trate tambm
aqui de um problema que se reveste de carcter geral, e que no
deixa de se encontrar igualmente ligado a outros a que nos referimos
j nesta breve exposio.
Comear por se referir, neste enquadramento, que o ponto de
partida continua ainda aqui a ser a regra de conflitos de natureza
bilateral de inspirao savigniana97, pela qual se determina a com-
petncia do ordenamento que se tem por mais adequado a fornecer
a regulamentao jurdica de um dado instituto. Porm, tambm em
matria de relaes familiares, a hiptese legal destas regras (o con-
ceito quadro ou Rahmenbegriff, para utilizar a terminologia adoptada
na nossa disciplina) tem vindo a ser progressivamente definida em
termos mais especializados 98 , operando a lei cuja competncia
reconhecida para um domnio crescentemente mais circunscrito. Tal
visvel, desde logo, nas codificaes nacionais, em que ao artigo
3, n. 3, do Code Civil francs, de 1804, segundo o qual les lois
concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais,
mme rsidant en pays tranger correspondem, por exemplo na lei

9 7 S o b r e e s t a i n f l u n c i a , c f r. A n d r e a s B u c h e r, G r u n d f r a g e n d e s
Anknupfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (aus Kontinentaleuropaischen
Sicht), Basel, 1975, Helbing & Lichtenhahn, e Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao
contrato de trabalho internacional, Coimbra, 1990, Almedina, p. 218-263.
E, para o processo da sua modelao em concreto, cfr. Boris Schinkels, Das
internationalprivatrechtliche Interesse. Gedanken zur Zweckmassigkeit eines Begriff,
in Grenzen uberwinden Prinzipien bewahren. Festschrift fur Bernd von Hoffman
(cit. supra, nota 82), p. 390-404, e, em especial no domnio que nos ocupa, A.P.M.J.
Vonken, Balancing Processes in International Family Law. On the determination
and weighing of interests in the conflict of laws and the openness of the choice
of law system, in Forty Years On: The Evolution of postwar private international
law in Europe, Deventer, 1990, Kluwer, p. 171-194.
98 Sobre a especializao, como uma das caractersticas do mtodo conflitual,
cfr. Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao contrato de trabalho internacional (cit. na
nota anterior), p. 373-379, e Julio Gonzalez Campos, Diversification, spcialisation,
flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv. Cours gn-
ral, Recueil des Cours, 287 (2000), p. 11-426, maxime p. 156-213.

402
checa de 25 de Janeiro de 2012 99 (a ltima a ser adoptada que no
universo considerado pudmos tomar em considerao), os 47
a 66, apenas para as relaes de famlia (a includas as questes
de competncia internacional, lei aplicvel e reconhecimento de
decises estrangeiras)100 . O mesmo ocorre, de resto, com as con-
venes internacionais, na sequncia da j referida tendncia para
tratar de aspectos mais circunscritos (a celebrao do casamento; o
divrcio)101, e no j dos institutos da parte especial do direito priva-
do, e com os regulamentos comunitrios, cujo objecto pode apenas
ser constitudo, como vimos, por uma questo, como o divrcio,
ou as obrigaes de alimentos. Este movimento conduz fragmen-
tao do estatuto pessoal (podendo inclusivamente questionar-se
a permanncia desta noo, ou, ao menos, da realidade que lhe
correspondia)102 , quando o legislador trata de forma diferenciada a
constituio e os efeitos (e dentre estes, de forma diversa, quer os
pessoais quer os patrimoniais) das relaes matrimoniais, e ainda,
o divrcio e as obrigaes de alimentos, para no falar da filiao
e das suas modalidades, como a adopo.

99 Cfr, para uma apresentao deste texto, Monika Pauknerova/Magdalena Pfeiffer,

The new act on private international law in the Czech Republic; Starting points
and perspectives within the European Union, 10 Journal of Private International
Law (August 2014), N. 2, p. 205-226.
100 Para uma enumerao dos diplomas que tm optado por esta abordagem
global ao problema da codificao, cfr. os exemplos recenseados em Moura Ramos,
O direito processual civil internacional no novo Cdigo de Processo Civil, 143
Revista de Legislao e de Jurisprudncia (Novembro-Dezembro 2013), N. 3983, p.
82-106 (83-85), e, agora, ainda a nova lei albanesa (veja-se Aida Gugu Bushati, The
Albanian private international law of 2011, 15 Yearbook of Private International
Law (2013/2014), p. 509-528.
101 Assim Yves Lequette, in Le droit international priv de la famille lpreuve
des conventions internationales (cit. supra, nota 78), que se refere a um utilitaris-
mo, presente nesta escolha de questes limitadas, em que alegadamente existe uma
manifesta necessidade de solues prprias (p. 35 e 39).
102 Sobre o ponto, na doutrina portuguesa, cfr. Nuno Gonalo da Ascenso e
Silva, Do Estatuto Pessoal Unidade e Disperso (Algumas notas a propsito da
comemorao dos 35 Anos do Cdigo Civil), in Comemoraes dos 35 Anos do
Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977 (cit. supra, nota 20), p. 549-649.

403
 Por outro lado, a regra de conflitos aqui considerada (e quer o
seu domnio de aplicao seja geral quer, pelo contrrio, seja de-
finido em termos mais circunscritos) no forosamente (-o cada
vez menos, dir-se-ia) uma regra de contedo rgido, uma hard and
fast rule, tal como aparecia criticamente denominada na doutrina
norte-americana, mas uma regra de conflitos progressivamente aber-
ta modelao judicial, dotada da flexibilidade que lhe permita a
adaptao da realizao da justia conflitual s especiais particula-
ridades de cada situao concreta103 . Flexibilidade que resulta quer
da utilizao de conceitos indeterminados, como acontece com o
recurso, ainda que na nossa matria quase sempre em via subsidi-
ria, ideia de conexo mais estreita, quer da utilizao de clusulas
de excepo104 , que permitem ao julgador o afastamento da lei cuja
competncia havia sido determinada em primeira linha, quando o
conjunto de elementos atendveis no caso concreto revele que no era
ela a que exprimia com a concreta questo a resolver uma relao
mais estreita. Sendo todavia certo que a flexibilidade das regras de
conflitos aparenta ser tanto maior quanto mais largo o objecto de
cada categoria de conexo.

103 Para maiores desenvolvimentos, Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao contrato

de trabalho internacional (cit. supra, nota 97), p. 379-410, e Julio Gonzalez Campos,
Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit
international priv. Cours gnral (cit. supra, nota 98), p. 214-308.
104 Sobre esta figura, cfr. Claus Dubler, Les Clauses dexception en droit in-
ternational priv, Genve, 1983, Georg, Pauline Rmy-Corlay, Mise en oeuvre et
regime procdural de la clause dexception dans les conflits de lois, 92 Rev. crit.
DIP (2003), p. 37-76, Johan Meeusen, Exception clauses and conflict of laws: new
legislation, same issues, in Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl. Vrellis (cit.
supra, nota 12), p. 569-578, e, entre ns, Moura Ramos, por ltimo em Previso
normativa e modelao judicial nas convenes comunitrias relativas ao direito
internacional privado, in O Direito Comunitrio e a Construo Europeia (Stvdia
Ivridica, 38. Colloquia 1), Coimbra, 1999, Coimbra Editora, p. 93-124 (109-117),
e Maria Joo Matias Fernandes, A Clusula de Desvio no Direito de Conflitos. Das
condies de acolhimento da clusula de desvio geral implcita no direito portugus,
Coimbra, 2007, Almedina.

404
 Ademais, e isso parece surgir ainda com maior incidncia no
direito de natureza convencional, as regras de conflitos aqui con-
sideradas so cada vez menos regras puramente localizadoras 105,
aparecendo progressivamente impregnadas de finalidades materiais
que o legislador visa atingir (regras de conflitos de conexo material,
tal a designao que a este propsito se imps), estreitando assim a
rea de separao classicamente reconhecida como existente entre
a justia material e a justia conflitual. A regra de conflitos perde
assim a neutralidade valorativa que no pensamento savigniano como
que lhe era conatural, para prosseguir polticas de direito material
como a proteco de categorias de pessoas tidas por mais frgeis ou
o favorecimento (ou desfavorecimento) da constituio (ou extino)
de certos estados ou situaes106 .
Num outro plano, recorde-se que mesmo a summa divisio que
constitui a prpria razo de ser do direito internacional privado, a
que separa a litis ordinatio da litis decisio, acaba por ser de algum
modo atenuada com a opo por vezes tomada, sobretudo no plano
convencional, de concentrar as atenes essenciais para a resoluo

105 Para a dicotomia que em texto se estabelece, cfr. Paolo Michele Patocchi,
Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement caractre substan-
tiel. De quelques aspects rcents de la diversification de la mthode conflictuelle en
Europe, Genve, 1985, Georg.
106 Sobre esta materializao do direito internacional privado, cfr. Jlio Gonzalez
Campos, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles
de droit international priv. Cours gnral (cit. supra, nota 98), p. 309-411, Paloma
Abarca Junco, Un ejemplo de materializacin en el derecho internacional privado
espaol. La reforma del art. 107 del Cdigo Civil, in Pacis Artes. Obra Homenaje
al Professor Jlio D. Gonzlez Campos (cit. supra, nota 31), p. 1095-1115, Alegria
Borras, La proteccion internacional del nio y del adulto como expresion de la
materializacion del derecho internacional privado: Similitudes y contrastes, ibidem,
p. 1287-1308, Marc Fallon, La matrialisation du nouveau droit international priv
projet en Belgique, ibidem, p. 1493-1511, M Elena Zabalo Escudero, Mecanismos
de flexibilazion y materializacion en la regulacion del contrato internacional de
trabajo, ibidem, p. 1815-1835, e, entre ns, Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao con-
trato de trabalho internacional (cit. supra, nota 97), p. 364-373, e Eugnia Galvo
Teles, Sobre o critrio da lei mais favorvel nas normas de conflitos, in Estudos
em Memria do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos (cit. supra, nota 18),
p. 193-238.

405
de determinada questo na determinao da competncia jurisdi-
cional, adoptando em seguida a perspectiva de uma concordncia
forum-ius 107. verdade que esta opo foi sobretudo seguida a
propsito da problemtica das medidas de proteco (dos menores,
em primeiro lugar, mas logo tambm dos incapazes adultos), mas
o certo que no deixou de se traduzir igualmente numa redu-
o significativa do alcance da metodologia tradicional da regra de
conflitos, centrada na questo da determinao da lei aplicvel. A
ateno dada a esta problemtica proporcionaria ainda, na nossa
matria, e atravs da interveno da suprema jurisdio internacio-
nal108 , a descoberta da existncia de uma categoria de normas cujo
campo de aplicao espacial no se deixa represar totalmente no
interior da lgica do mtodo conflitual, resultando antes, como que
reconhecendo algum fundamento a pressupostos que, na doutrina

107 Sobre esta orientao metodolgica, cfr. B. Nolde, Andwendbares Recht

und Gerichtstand im Internationalen Privatrecht, Zeitschrift fur Vergleichende
Rechtswissenschaft, 54 (1941), p. 292-317, Graveson, Choice of law and choice of
jurisdiction in the english conflict of laws, 38 B.Y.I.L. (1951), p. 273-290, P. Neuhaus,
Internationales Zivilprozessrecht und Internationales Privatrecht. Eine Skizze, 20
RabelsZ (1955), p. 201-269, Henri Batiffol, Observations sur les liens de la com-
ptence judiciaire et de la comptence lgislative, 9 Netherlands International
Law Review (1962), n. 4 (Special Issue: De Conflictu Legum. Essays presented to
R.D.Kollewijn and J.Offerhaus), p. 55-66, P. Hbraud, De la corrlation entre la loi
applicable un litige et le juge comptent pour en connatre, Revue critique de
DIP, 57 (1968), p. 205-258, Andreas Heldrich, Internationales Zustandigkeit und
andwendbares Recht, Berlim, 1969, Walter de Gruyter, Gonzalez Campos, Les liens
entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en droit international
priv, Recueil des Cours, 156 (1977-III), p. 225-376, P. Hay, The interrelation of
jurisdiction and choice-of-law in United States conflict law, 28 I.C.L.Q. (1979), p. 161-
183, J. Kropholler, Internationales Zustandigkeit, in Handbuch des Internationales
Zivilverfahrensrecht, v. I, Tubingen, 1982, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), p. 183-533
(239-250), Evangelos Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifi-
cations rcentes du droit international priv en Europe, Paris, 1987, L.G.D.J., p.
48-77, Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao contrato de trabalho internacional (cit.
supra, nota 97), p. 165-194, e Th. M. de Boer, Forum preferences in contemporary
european conflicts law: The myth of a neutral choice, in Festschrift fur Erik Jayme
(cit. supra, nota 15), p. 39-55 (48-53).
108 Cfr. a deciso citada supra, na nota 72.

406
norte-americana, fundaram a posio de Brainerd Currie109, da ex-
pressa vontade de aplicao de certos comandos jurdicos, dedutvel
da finalidade que preside sua formulao. Trata-se das normas de
aplicao necessria e imediata110 ou overriding statutes, teorizadas
especialmente na doutrina continental por Francescakis111, e que
no direito internacional privado da famlia se veriam amplamente
justificadas pela proteco de interesses gerais ou de categorias de
pessoas especialmente vulnerveis.

109 Sobre o pensamento deste autor, cfr. Moura Ramos, Da Lei aplicvel ao
contrato de trabalho internacional (cit. supra, nota 97), p. 596-613, Herma Hill
Kay, A Defence of Curries governmental interest analysis, Recueil des Cours, 215
(1989-III), p. 9-204, e Lea Brilmayer, Interest analysis and the myth of legislative
intent, 78 Michigan Law Review (1979-1980), p. 392-431, Legitimate interests in
multistate problems: As betwen state and federal law, ibidem, 79 (1980-1981), p.
1315-1349, e The role of substantive and choice of law policies in the formation
and application of choice of law rules, Recueil des Cours, 252 (1995-III), p. 9-112.
110 Sobre esta figura, cfr. Allan Philip, Mandatory rules, public law (political
rules) and choice of law in the E.E.C. Convention on the law applicable to contrac-
tual obligations, in Contract Conflicts (P.M.North (editor)), 1982, North-Holland
Publishing Company, p. 81-110, T. C. Hartley, Mandatory rules in international
contracts: The common law approach, Recueil des Cours, 266 (1997-IV), p. 337-
426, Andrea Bonomi, Le norme imperative nel diritto internazionale privato, Zurich,
1998, Schulthess Polygraphischer Verlag, Sylvaine Poillot Peruzzetto, European
public policy and other restrictions on the normal operation of the choice-of-law
and choice-of-jurisdiction rules, in Enforcement of International Contracts in the
European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I [ Johan
Meeusen/Marta Pertegs and Gert Straemans (eds.)], Antwerp, 2004, Intersentia, p.
343-361, Pascal De Vareilles-Sommires, Lois de police et politiques lgislatives,
Rev. crit. DIP, 100 (2011), p. 207-290, Jacques Foyer, Lois de police et principe
de souverainet, in Mlanges en lhonneur du Professeur Bernard Audit. Les rela-
tions prives internationales (cit. supra, nota 21), p. 339-358, e, na nossa doutrina,
Isabel de Magalhes Collao, Da Compra e Venda em Direito Internacional Privado.
Aspectos Fundamentais, Lisboa, 1954, Editorial Imprio, p. 311-332, Moura Ramos,
Da Lei Aplicvel ao Contrato de Trabalho Internacional (cit. supra, nota 97), p. 631-
720, e Antnio Marques dos Santos, As Normas de Aplicao Imediata no Direito
Internacional Privado. Esboo de uma Teoria Geral, Lisboa, 1990.
111 Cfr., deste autor, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate et
leurs rapports avec les rgles de conflits de lois, 55 Rev. Crit. de DIP (1966), p. 1-18,
Lois dapplication immdiate et rgles de conflit, Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale (1967), p. 691-698, e Lois dapplication immdiate et droit
du travail. Laffaire du comit dentreprise de la Compagnie des Wagons-lits, 63
Rev. Crit. de DIP (1974), p. 273-296.

407
 Finalmente, e sem pretender esgotar o elenco das variaes meto-
dolgicas que no direito internacional privado das relaes familiares
se fizeram sentir, no pode deixar de se mencionar o eco obtido por
uma metodologia que centra a ateno no j na determinao da
lei aplicvel mas no reconhecimento das situaes plurilocalizadas
constitudas no estrangeiro112 . Encontrando precedentes ilustres na
construo doutrinal da nossa disciplina113 , e no sendo estranha
a preocupaes que marcaram a teorizao de outros mtodos de

112 Sobre este mtodo do reconhecimento, cfr. Erik Jayme/Cristian Kohler,

Europaisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR?, 21 IPRax
(2001), Nr. 6, p. 501-514 (501-503), Giulia Rossolillo, Mutuo riconoscimento e tech-
niche conflittuali, Padova, 2002, Cedam, especialmente p. 223-278, Paul Lagarde,
Dveloppements futurs du droit international priv dans une Europe en voie
dunification: quelques conjectures, RabelsZ, 68 (2004), p. 225-243 (229-235), e
La Reconnaissance. Mode demploi, in Vers de nouveaux quilibres entre ordres
juridiques. Mlanges en lhonneur dHlne Gaudemet-Tallon (cit. supra, nota 7),
p. 481-501, Pierre Mayer, Les mthodes de la reconnaissance en droit international
priv, in Le droit international priv: esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de
Paul Lagarde (cit. supra, nota 12), p. 547-573, Gian Paolo Romano, La bilatralit
clipse par lautorit. Dveloppements rcents en matire dtat des personnes, Rev.
Crit. DIP, 95 (2006), p. 457-519, Heinz-Peter Mansel, Anerkennung als Grundprinzip
des Europaischen Rechtsraums. Zur Herausbildung eines europaischen Anerkennungs-
Kollisionsrechts: Anerkernnung statt Verweisung als neues Strukturprinzip des
Europaischen Internationalen Privatrechts?, RabelsZ 70 (2006), pp. 651-731, Sylvaine
Bole, Lextension du domaine de la mthode de la reconnaissance unilatrale,
Rev. Crit. DIP, 96 (2007), p. 307-355, Charalambos Pamboukis, La reconnaissance
mtamorphose de la mthode de la reconnaissance, Rev. Crit. DIP, 97 (2008),
p. 513-560, Janis Leifeld, Das Anerkennungsprinzip im Kollisionsrechtssystem des
internationalen Privatrechts, Tubingen, 2010, Mohr Siebeck, Roberto Baratta, La
reconnaissance internationale des situations juridiques personnelles et familiales,
Recueil des Cours, 348 (2010), p. 253-500, e as actas do colquio La Reconnaissance
des situations en droit international priv (sous la direction de Paul Lagarde), Paris,
2013, ditions A. Pedone.
113 Veja-se a construo de Antoine Pillet [in La thorie gnrale des droits
acquis, Recueil des Cours, 8 (1925-III), p. 489-537], seguida entre ns por Machado
Villela (in Tratado Elementar (terico e prtico) de Direito Internacional Privado,
Livro I Princpios Gerais, Coimbra, 1921, Coimbra Editora, p. 610-623), e sobre a
qual se pronuncia tambm Pierre Arminjon [La notion des droits acquis en droit
international priv, Recueil des Cours, 44 (1933-II), p. 5-109], asssim como a leitura
que dela nos oferece, entre ns, Baptista Machado, em Autonomia do problema do
reconhecimento dos direitos adquiridos em Machado Vilela e suas implicaes, 20
Scientia Iuridica (Setembro/Dezembro de 1971), Ns 112/113, p. 398-409.

408
abordagem das situaes privadas internacionais114 , esta tendncia,
que alguns viam destinada a um largo futuro no universo conven-
cional115, caracteriza-se sobretudo, na pluralidade das variantes que
se lhe podem reconhecer, pelo abandono do controlo necessrio
da regra de conflitos sobre as situaes que, porque constitudas e
cristalizadas luz de uma determinada ordem jurdica, se impem,
fora dela, ao reconhecimento das demais116 . Tal abandono constitui
na verdade a caracterstica essencial deste procedimento, que pode
no entanto ser concebido sob distintas formas e graus117. Assim, ele

114 Estamos a pensar na construo da referncia ao ordenamento competen-

te, elaborada por Paolo Picone. Cfr., do autor, entre outros trabalhos recolhidos
nos seus Studi di Diritto Internazionale Privato (Napoli, 2003, Jovene Edtore),
essencialmente, La mthode de la rfrence lordre juridique comptent en droit
international priv, 197 Recueil des Cours (1986- lI), p. 231-419, Ordinamento
Competente e Diritto lnternazionale Privato, Padova, 1986, Cedam, Les mthodes
de coordination entre ordres juridiques en droit intemational priv. Cours gnral
de droit international priv, 276 Recueil des Cours (1999), p. 11-296 (119-142), La
Riforma Italiana del Diritto intemazionale Privato, Npoles, 1998, Cedam, p. 3-53 e
477-514, e Diritto internazionale privato comunitario e pluralit dei metodi di coor-
dinamento tra ordinamenti, in Diritto lnternazionale Privato e Diritto Comunitrio
(cit. supra, nota 7), p. 485-525.
115 Veja-se o exemplo citado supra, na nota 59.
116 Neste sentido, recentemente, Jean-Pierre Laborde [Retour sur la pluralit du
point de rattachement en droit international prive franais des personnes et de la
famille, in Mlanges en lhonneur du Professeur Jean Hauser, Paris, 2012, Dalloz, p.
207-226, a p. 215, sublinha (p. 215)], que ao remeter-se apenas s regras da ordem
jurdica da criao da situao em causa, o recurso ao mtodo do reconhecimento
sobretudo defendido dans un souci de respect et de continuit de ltat et des droits
des personnes ds lors que la situation nouvelle a t cre ou sest cristalise dans
un pays avec lequel les personnes concernes ont un lien srieux. Fazendo-nos eco
desta mesma preocupao defendemos, no primeiro dos nossos trabalhos [Moura
Ramos, Dos Direitos Adquiridos em Direito Internacional Privado, in Boletim da
Faculdade de Direito, 50 (1974), p. 175-217, a p. 216] que devem ser reconhecidos
no Estado do foro os direitos ou situaes jurdicas que no estrangeiro produziram
os seus efeitos tpicos, luz de um sistema legal que apresente, na ptica do DIP
do foro, uma conexo suficientemente forte com a situao da vida a regular, e
se repute aplicvel, quer de um outro a quem o primeiro considere competente.
117 Assim Sylvaine Bole, Lextension du domaine de la mthode de la recon-
naissance unilatrale (cit. supra, nota 112). Esta autora sublinha que o mtodo
comeou por ser aplicado s decises, para ser depois estendido aos actos pblicos
de carcter no decisional, deixando assim o objecto do reconhecimento de ser
constitudo por actos, para se referir s regras por obedincia s quais a ordem
jurdica prev a produo de consequncias no mundo do direito (cfr. j a obra

409
pode implicar o reconhecimento da sujeio de tais situaes lei
luz da qual elas foram constitudas (a lex auctoris)118 , o que se
afigura ser a regra naqueles casos em que tal situao reveste uma
particular especificidade, no podendo assim reclamar um contedo
universal, mas surgindo antes como modelada em funo do parti-
cular contedo que lhe dado numa especfica ordem jurdica. Mas
pode assumir uma verso mais moderada, ensaiada de resto nalgu-
mas legislaes, que passa pela existncia de regras prprias que,
em relao a certas situaes e em particulares condicionalismos,
asseguram o reconhecimento in foro domestico de determinadas
situaes, independentemente da no observncia, respectiva cons-
tituio, da lei designada por competente pelas regras de conflitos
respectivas119. Trata-se assim da existncia de verdadeiras regras

capital de Pierre Mayer, La distinction entre rgles et dcisions et le droit interna-

tional priv, Paris, 1973, Dalloz). Trata-se assim, nas suas palavras, de dar efeitos
s regras, independentemente de qualquer designao, por uma regra de conflitos
bilateral, da ordem jurdica cuja autoridade interveio (p. 323).
118 Cfr. Gian Paolo Romano, La bilatralit clipse par lautorit. Dveloppements
rcents en matire dtat des personnes (cit. supra, nota 112). O autor indica que
tal ocorre sobretudo quando a situao constituda atravs da interveno de uma
autoridade, assim se negligenciando a regra de conflitos bilateral clssica. Em tais
casos, a existir uma ligao com o Estado do foro, como que a situao fica colocada
sob a sua autoridade, o que se traduz no reconhecimento de uma vocao da lex fori
para reger aquelas situaes que apresentem com este Estado uma ligao suficiente.
119 o que acontece, designadamente, com o artigo 31., n. 2, do Cdigo Civil
Portugus, que, mau grado a competncia reconhecida (no n. 1) lex patriae em
matria de estatuto pessoal, assegura em Portugal o reconhecimento dos negcios
jurdicos celebrados no pas da residncia habitual do declarante, em conformidade
com a lei desse pas, desde que esta se considere competente. Sobre esta disposio
e o seu enquadramento, cfr. Moura Ramos, Dos Direitos Adquiridos em Direito
Internacional Privado (cit. supra, nota 116). Saliente-se que esta especfica regra de
reconhecimento apenas vale para negcios jurdicos, diferentemente das situaes
analisadas pelo autor referido na nota anterior, que centra a sua ateno naquelas
que supem a interveno (constitutiva) de uma autoridade pblica.
A consagrao de tais regras parece traduzir a assumpo de que a regra de
conflitos constitui um procedimento inapropriado para o reconhecimento de relaes
de direito efectivamente criadas, evidenciando uma distino irredutvel e funda-
mental entre a criao e o reconhecimento de uma relao jurdica [Charalambos
Pamboukis, La reconnaissance mtamorphose de la mthode de la reconnaissance
(op. cit. nota 112), p. 522 e 531].

410
de reconhecimento, semelhantes no fundo quelas a que o direito
internacional privado recorre j para assegurar a eficcia in foro
das decises e outros actos, pblicos120 ou privados, estrangeiros,
regras que podem ser expresso de um princpio geral de estabili-
dade e confiana na manuteno das situaes jurdicas legalmente
constitudas121, ou resultar, tambm, de imperativos prprios cuja
considerao no pode deixar de se impor, como os decorrentes
dos princpios do direito da Unio Europeia, na medida em que
estes sejam in specie, aplicveis122 . E anotar-se- que esta linha de
fora veio a lograr uma particular incidncia no plano das relaes
familiares123 , quer pelas particulares exigncias de estabilidade que
marcam estas relaes (e que se traduzem na preocupao com a

120 Sobre o ponto, cfr. Charalambos Pamboukis, LActe Public tranger en droit
International priv, Paris, 1993, L.G.D.J., e Pierre Call, LActe Public en droit
International priv, Paris, 224, Economica, e Lacte authentique tabli ltranger.
Validit et excution en France, Rev. crit. DIP, 94 (2005), p. 377-412.
121 Sobre a importncia deste princpio, cfr. Baptista Machado, Contribuio
da Escola de Coimbra para a teoria do direito internacional privado, in Boletim da
Faculdade de Direito, 61 (1985), p. 159-176.
122 Vejam-se, para a exemplificao do que fica dito, as espcies jurisprudenciais
referidas supra, nas notas 90 e 91. E ainda, em matria de direito das sociedades,
tambm do Tribunal de Justia da Unio Europeia, a jurisprudncia Centros. A este
respeito, cfr., por ltimo, Jeremy Heymann, De la mobilit des socits de lUnion.
Rflexions sur le droit dtablissement, in Mlanges en lhonneur du Professeur
Bernard Audit. Les relations prives internationales (cit. supra, nota 21), p. 425-445,
e, entre ns, Moura Ramos, Direito Internacional Privado e Direito Comunitrio.
Termos de uma Interaco (cit. supra, nota 79), p. 182-185, e, ainda entre ns,
os trabalhos de Maria ngela Bento Soares (A Liberdade de Estabelecimento das
Sociedades na Unio Europeia, 15-16 Temas de integrao (1 e 2 Semestres de
2003), p. 283-321, O Acrdo Inspire Art LDT.: Novo Incentivo Jurisprudencial
Mobilidade das Sociedades na Unio Europeia, ibidem, 17 (1 Semestre de 2004), p.
123-159, e A transferncia internacional da sede social no mbito comunitrio, in
Temas Societrios, 2006, e Alexandre Mota Pinto, Apontamentos sobre a Liberdade
de Estabelecimento das Sociedades, Temas de Integrao, 17 (1 Semestre de 2004),
p. 59-120, e 18 (2 Semestre de 2004), p. 141-156, e The Europeanization of Legal
Capital: Searching for new ways of protecting creditors in limited liability compa-
nies, 2006, European University lnstitute-Department of Law, maxime, p. 157-298.
123 Cfr. por exemplo, Bettina Heiderhoff, Ist das Anerkennungsprinzip schon
geltendes internationales Familienrecht in der EU?, in Grenzen uberwinden
Prinzipien bewahren. Festschrift fur Bernd von Hoffman (cit. supra, nota 82), p.
127-138. Cfr. ainda o Regulamento 606/2013 citado supra, no n. 3.

411
permanncia do estatuto pessoal, categoria qual aquelas relaes
tradicionalmente so reconduzidas)124 , quer pela proliferao recen-
te de instituies cujos contornos dificilmente se podem dissociar
do contedo que lhes dado por uma particular ordem jurdica125.

5. Os critrios de soluo

Uma vez que no ponto anterior sublinhmos a existncia de ten-

dncias que levam ao abandono da referncia a uma ordem jurdica
que caracteriza o mtodo clssico do direito internacional privado,
deixando nesse caso livre curso ao reconhecimento da situao tal
como construda face lei que lhe deu vida e luz da qual produ-
ziu os seus efeitos126 (lex auctoris), ser fazendo abstraco desta
hiptese, particularmente na sua forma mais extrema, que conside-
raremos a questo seguinte.
Neste contexto, e partindo da metodologia clssica que dava
preferncia determinao da lei aplicvel, importar referir que
a linha de desenvolvimento que por excelncia se tem vindo a

124 Enfatizando a necessidade social de continuidade e estabilidade do estado

das pessoas, cfr. Roberto Baratta, La reconnaissance internationale des situations
juridiques personnelles et familiales (cit. supra, nota 112), p. 272.
125 O que pode resultar, desde logo, de a seu respeito faltar uma comunidade
mnima de objecto como escreve, a propsito do casamento de pessoas do mesmo
sexo, Hugues Fulchiron. Cfr. deste autor, La reconnaissance au service de la libre
circulation des personnes et de leur statut familial dans lespace europen, in
Mlanges en lhonneur du Professeur Bernard Audit. Les relations prives interna-
tionales (cit. supra, nota 21), p. 137-154
126 Encontramos um exemplo da consagrao desta posio no artigo 78 do
Anteprojecto de uma Lei de Aplicao das Normas Jurdicas, de Haroldo Vallado,
em que se escreve que So reconhecidos no Brasil direitos adquiridos no estran-
geiro, de boa f, em virtude de ato ou julgamento ali realizados, de acordo com o
direito estrangeiro vigorante, salvo se for caso de competncia exclusiva do direito
brasileiro, e observadas sempre as reservas estabelecidas no art. 79 [ofensa da so-
berania nacional, da ordem pblica, da equidade, da moral e dos bons costumes]
(Cfr., para este documento, Jacob Dolinger/Carmen Tiburcio, Vademecum de Direito
Internacional Privado, Rio de Janeiro, 1994, Renovar, p. 45-62).

412
afirmar a do abandono da clssica referncia lei nacional (lex
patriae) que caracterizava o direito da famlia, como de resto o di-
reito das pessoas em geral127. Este abandono decorre, por um lado,
de dificuldades de aplicao deste conceito, e, por outro lado, do
sentimento de que ele no seria j expresso da existncia de uma
estreita ligao da pessoa s situaes a regular.
A primeira dessas dificuldades potenciada pelo incremento
das situaes de plurinacionalidade, que se impuseram de forma
crescente na vida internacional, colocando problemas aplicao
das regras de conflitos que visavam ultrapassar situaes em que
urgia optar entre leis pessoais de diferentes sujeitos128. A conscincia
do carcter diverso das situaes em anlise conduziu o legislador
a aceitar uma destruio da unidade do estatuto pessoal, fazendo
prevalecer distintas opes conflituais para o casamento (quer para

127 Sobre esta tendncia, cfr. L. J. De Winter, Le principe de la nationalit sef-

frite-t-il peu peu?, 9 Netherlands International Law Review (1962), n. 4 (cit. supra,
nota 107), p. 514-528, e, mais perto de ns, Friedrich K. Juenger, The national law
principle, in Mlanges Fritz Sturm, v. II, 1999, ditions Juridiques de lUniversit de
Lige, p. 1519-1537, Franco Mosconi, A Few Questions on the Matter of International
Uniformity of Solutions and Nationality as a Connecting Factor, in Private Law in
International Arena. From National Conflict Rules Towards Harmonization and
Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague, 2000, T. M. C. Asser Press, p.
467-480, e Alegria Borrs/Julio D. Gonzalez Campos, La loi nationale lheure de
la rforme du droit international priv espagnol, in Le droit international priv:
esprit et mthodes, Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde (cit. supra, nota 12), p.
137-153. Em particular em sede de direito da famlia internacional, veja-se Franois
Boulanger, De la Convention de La Haye de 1961 celle de 1996 sur la loi appli-
cable la responsabilit parentale et la protection des enfants. Requiem pour la loi
nationale?, in Mlanges Fritz Sturm (cit. supra, nesta nota), p. 1399-1408, e Pilar
Rodriguez Mateos, La nacionalidad en el contexto del Derecho internacional priva-
do y del Derecho europeo, in Nuevas Fronteras del Derecho de la Unin Europea.
Liber amicorum Jos Luis Iglesias Buhigues [Carlos Esplugues Mota/Guillermo Palao
Moreno (eds.)], Valncia, 2012, tirant lo blanch, p. 677-697.
Para uma viso algo contrastada, cfr. Hlne Gaudemet-Tallon, Nationalit, sta-
tut personnel et droits de lhomme, in Festschrift fur Erik Jayme (cit. supra, nota
15), p. 205-221, e Thomas Rauscher, Heimatlos in Europa? Gedanken gegen eine
Aufgabe des Staatsangehorigkeitsprinzips im IPR, ibidem, p. 719-745.
128 Ilustrando as dificuldades da decorrentes, cfr., recentemente, Stefania Bariatti,
Multiple nationalities and EU private international law: Many questions and some
tentative answers, 13 Yearbook of Private International Law (2011), p. 1-19.

413
a sua constituio129, aqui distinguindo as condies de fundo como
as de forma, quer para os efeitos130, e aqui tambm dissociando os
efeitos pessoais dos patrimoniais, e, de algum modo, para a extin-
o do vnculo131), como para a filiao (e distinguindo aqui quer
a filiao biolgica132 quer a adoptiva133 , considerando tambm em
relao a uma como a outra, de forma diversa, quer a constituio
quer os efeitos, e quanto quele primeiro momento, tratando em
termos diferentes o estabelecimento do vnculo em relao a uma
ou mais pessoas, com ou sem dependncia, neste ltimo caso, da
existncia, entre elas, de uma relao de casamento). Nestes termos,
a fragmentao do estatuto pessoal a que desta forma se conduzido
de algum modo tolervel, uma vez que afinal consequncia de
uma preocupao de especializao da conexo, procurando assim
estabelecer uma relao de maior adequao com a lei em cada caso
escolhida134 . E mantm-se independente do elemento de conexo
propriamente dito que venha a ser eleito, isto , quer se conserve a
opo clssica pela nacionalidade, quer a ela se prefira o domiclio
ou, como mais recentemente se tem vindo crescentemente a impor,

129 Vejam-se, j em 1966, os artigos 49. e 50. do Cdigo Civil Portugus.

130 Cfr. ainda os artigos 52. e 53. e 54. do Cdigo Civil Portugus.
131 Veja-se o Regulamento (UE) n. 1259/2010, do Conselho, de 20 de Dezembro
de 2010, que cria uma cooperao reforada no domnio da lei aplicvel em matria
de divrcio e separao judicial, a que nos referimos supra, na nota 85.
132 Cfr. ainda os artigos 56. e 57. do Cdigo Civil Portugus, tal como ficaram
depois da Reforma de 1977. Sobre o ponto, Moura Ramos, A reforma de 1977 e o
direito internacional privado da famlia (cit. supra, nota 28), p. 734-741.
133 Cfr. tambm o artigo 60. do Cdigo Civil Portugus.
134 Diramos que assim expresso do princpio de proximidade, teorizado por
Paul Lagarde. A este respeito, cfr. o seu Le principe de proximit dans le droit in-
ternational priv contemporain. Cours gnral de droit international priv, Recueil
des Cours, 196 (1986-I), p. 9-237, e ainda Tito Ballarino/Gian Paolo Romano, Le
principe de proximit chez Paul Lagarde. Quelques prcisions et problmes rcents,
in Le droit international priv: esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul
Lagarde (cit. supra, nota 12), p. 37-54, Marc Fallon, Le principe de proximit dans
le droit de lUnion Europenne, ibidem, p. 241-262, e Catherine Kessedjian, Le
principe de proximit vingt ans aprs, ibidem, p. 507-521.

414
a residncia habitual135. Em tais casos, a especializao (atendendo
s diferenas entre as vrias situaes) pode conduzir a diferenci-
-las de acordo com o suporte da conexo ou o momento da sua
relevncia136 , mas sempre se pode considerar que o paradigma que
presidia ao funcionamento do mecanismo da conexo no se altera.
As coisas podem passar-se, contudo, de forma diversa, em certos
casos em que a opo se faa em favor da lei nacional. E isto por-
que esta deixou de ser um elemento de conexo caracterizado pela
unidade, sendo cada vez mais frequentes na actualidade as situaes
de plurinacionalidade137. Estas situaes deixaram de algum modo
de ser acidentais para se revestirem de natureza estrutural138 . E, face
a esta nova situao, os remdios tradicionalmente utilizados para
lhe fazer face revelaram-se insuficientes, quer se traduzam na opo
(arbitrria, afinal) pela nacionalidade do Estado do foro139, quer
envolvam a preferncia (que de algum modo prolonga a incerteza a
que a escolha da conexo visava pr termo) por uma nacionalidade
efectiva, que de resto susceptvel de, ao menos no contexto da

135 Cfr. os trabalhos citados supra, na nota 127.

136Para utilizar a terminologia de Jean-Pierre Laborde, no seu estudo Retour
sur la pluralit du point de rattachement en droit international priv franais des
personnes et de la famille (cit. supra, nota 116), p. 209.
137 Sobre o seu tratamento, cfr., e para um confronto, Pierre Louis-Lucas, Les
conflits de nationalits, Recueil des Cours, 64 (1938-II), p. 1-70, e Michel Verwilghen,
Conflits de nationalits. Plurinationalit et apatridie, ibidem, 277 (1999-II), p. 9-484.
138 Como bem o sublinha Jean-Pierre Laborde (op. cit. na nota 116, p. 206), a
plurinacionalidade individual deixou de ser vista como uma anomalia a combater,
para ser considerada une situation relativement courante qui appelle un traitement
adapt bien davantage que des efforts de prvention ou dradication. Nesta linha
j Moura Ramos, La double nationalit en droit portugais, Boletim da Faculdade
de Direito, 69 (1983), p. 181-211.
139 Ainda a soluo consagrada no artigo 27. da Lei da Nacionalidade Portuguesa.
Cfr. Moura Ramos, Estudos de Direito Portugus da Nacionalidade, Coimbra, 2013,
Coimbra Editora.
Para os problemas que esta soluo suscita, cfr. a esgotante investigao
de Heiz-Peter Mansel, Personalstatut, Staatsangehorigkeit und Effektivitat.
Internationalprivat- und verfahrensrechtliche Untersuchung zu Mehrstaatern, einer
Ausweichklausel fur die Staatsangehorigkeitsanknupfung und zum innerdeutschen
Kollisionsrecht, Munchen, 1988, C. H. Beck.

415
Unio Europeia, suscitar problemas de legitimidade140. O que tem
conduzido a uma crescente substituio do critrio da nacionalida-
de pelo da residncia habitual (sendo que a opo pelo domiclio
tem vindo igualmente a ser preterida, pela ausncia de garantia de
ligao permanente ao seu titular, tida como essencial em muitas
das matrias pertinentes ao direito da famlia).
Por outro lado, tambm a conexo nacionalidade deixou de ser
vista como uma conexo que traduzia necessariamente uma ligao
estvel da pessoa (que dela constitui o suporte) ao sistema jurdi-
co que a contava no elenco dos seus nacionais, e isto pelo efeito
conjugado do incremento da circulao internacional das pessoas141
como das alteraes nos ltimos tempos introduzidas ao direito da
nacionalidade142 ; ao no ser expresso dessa ligao estreita que

140 Cfr. o acrdo Michelletti, e, entre ns, Marques dos Santos, Nacionalidade e
Efectividade, in Estudos de Direito da Nacionalidade, Coimbra, 1998, Almedina, p.
279-310, e Moura Ramos, Conflitos positivos (concursos) de nacionalidade e direito
comunitrio (Anotao ao acrdo do Tribunal de Justia de 11 de Novembro de
1999), in 134 Revista de Legislao e de Jurisprudncia (2001-2002), p.146-160.
141 Sobre o relevo crescente dos fenmenos migratrios e as suas repercusses na
rea que nos interessa, cfr. Hans van Loon, Vers un nouveau modle de gouvernance
multilatrale de la migration internationale, in Vers de nouveaux quilibres entre
ordres juridiques. Mlanges en lhonneur dHlne Gaudemet-Tallon (cit. supra, nota
7), p. 419-434, K. Meziou, Migrations et relations familiales, Recueil des Cours, 345
(2009), p. 9-386, e Andreas Bucher, La migration de ltat civil, in A Commitment to
Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12),
p. 101-112. Numa perspectiva mais geral, veja-se ainda T. Ansay, Legal problems
of migrant workers, Recueil des Cours, 156 (1977-III), p. 1-77, e A Europa e os seus
Imigrantes no Sculo XXI (coordenao de Demetrios G. Papademetriou), Lisboa,
2008, Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento.
Para um reflexo especfico desta problemtica na matria que nos ocupa, cfr.
Hans Ulrich Jessurun dOliveira, The Artifact of Sham Marriages, 1 Yearbook
of Private International Law (1999), p. 49-83, e Sabine Corneloup, Maitrise de
limmigration et clbration du mariage, in Le droit international priv: esprit et
mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde (cit. supra, nota 12), p. 207-226.
142 Traduzidas numa crescente consagrao da plurinacionalidade. Cfr. o nosso
trabalho citado supra, na nota 138, e ainda Moura Ramos, Nacionalidade, plurina-
cionalidade e supranacionalidade na Unio Europeia e na Comunidade dos Pases de
Lngua Portuguesa, in Cidadania e Nacionalidade. Efeitos e perspectivas nacionais
regionais -- globais [Arno Dal Ri Jnior/Odete Maria de Oliveira (Organizadores)],
Iju, 2002, Editora Uniju, p. 279-298.

416
constitui o cerne do princpio da proximidade, a nacionalidade per-
deu assim as virtualidades localizadoras que tinham justificado o
favor de que havia inicialmente gozado como elemento de conexo
em sede de relaes familiares.
A consequncia deste movimento na paisagem apresentada pelo
direito internacional privado da famlia contemporneo assim, alm
da j referida fragmentao da antiga noo de estatuto pessoal143 ,
por um lado, a multiplicao dos suportes (o pai, a me, o filho) da
conexo a que se reconhece esta natureza144 , por outro a crescente
substituio da residncia habitual nacionalidade (como, de resto,
tambm ao domiclio), e, finalmente, o cada vez maior relevo nesta
sede reconhecido autonomia das partes145. Autonomia que surge
assim, a um tempo, como consequncia do carcter insatisfatrio
das outras conexes enquanto revelao de uma estreita ligao da
questo jurdica a regular a um dado ordenamento, mas tambm
como resultado do reconhecimento do poder modelador reconhecido

143 Cfr.o trabalho citado supra, na nota 102.

144Cfr. Jean-Pierre Laborde, Retour sur la pluralit du point de rattachement
en droit international prive franais des personnes et de la famille (loc. cit. supra,
nota 116).
145 Sobre este ponto, cfr., quanto matria de estatuto pessoal, cfr. Jean-Yves
Carlier, Autonomie de la volont et statut personnel. tude prospective de droit inter-
national priv, Bruxelles, 1992, Bruylant, Javier Carrascosa Gonzalez, Matrimonio y
eleccin de Ley. Estudio de Derecho Internacional Privado, Granada, 2000, Comares,
especialmente p. 181-231, Erik Jayme, Party autonomy in International Family and
Succession Law: New tendencies, 11 Yearbook of Private International Law (2009),
p. 1-10, e Batrice Bourdelois, Relations familiales internationales et professio iuris,
in Mlanges en lhonneur du Professeur Bernard Audit. Les relations prives inter-
nationales (cit. supra, nota 21), p. 137-154. E para o seu acolhimento no domnio
do direito internacional privado convencional cfr. Mariel Revillard, Lautonomie de
la volont dans les relations de famille internationales: Regards sur les rcents ins-
truments internationaux, in A Commitment to Private International Law. Essays in
honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12), p. 487-502; e no direito internacional
privado da Unio, cfr. Beatriz Aoveros Terradas, La autonomia de la voluntad como
principio rector de las normas de derecho internacional privado comunitario de la
familia, in Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificacin internacional
y regional del Derecho Internacional Privado. Liber amicorum Alegria Borrs (cit.
supra, nota 7), p. 119-131.

417
 vontade individual nestas matrias146 , reflexo afinal de uma de-
sinstitucionalizao do direito da famlia que se tem acentuado nos
ltimos tempos e que no deixa de estar ligada aos valores de que
algumas jurisdies internacionais se converteram em garantes147.
certo que a relevncia da autonomia das partes se apresenta
aqui em termos particularmente distintos dos que presidiram sua
consagrao sobretudo em matria contratual (e, posteriormente,
extracontratual), surgindo essencialmente como uma possibilidade
de escolha entre diversas leis ligadas situao a regular por cone-
xes de carcter pessoal148 , e j no como consagrando um poder
incondicionado de designao da lei competente149. De todo o modo,

146 Sobre o ponto, veja-se Hlne Gaudemet-Tallon, Individualisme et mon-

dialisation: Aspects de droit international priv de la famille, in A Commitment
to Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota
12), p. 181-194.
147 Sobre esses valores, cfr. Erik Jayme, Ps-modernismo e direito da famlia,
Boletim da Faculdade de Direito, 78 (2002), p. 209-221. Em particular sobre a sua
refrao na ordem jurdica italiana, cfr. Michele Sesta, As transformaes do direito
de famlia italiano no quadro da evoluo dos ordenamentos europeus, Boletim da
Faculdade de Direito, 78 (2002), p. 223-284.
148 Cfr. j Ellen Mostermans, Party Autonomy: Why and When?, in Forty Years
On: The Evolution of postwar private international law in Europe (cit. supra, nota
97), p. 123-141.
149 Para a sua fundamentao, cfr. A. Curti-Gialdino, La volont des parties en
droit international priv, Recueil des Cours, 137 (1972-III), p. 743-914, Alfred von
Overbeck, Lirrsstible extension de lautonomie en droit international priv, in
Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruxelles, 1993, Bruylant,
p. 619-636, Moura Ramos, Da Lei Aplicvel ao Contrato de Trabalho Internacional
(cit. supra, nota 97), p. 429-453, Antnio Marques dos Santos, Algumas consideraes
sobre a autonomia da vontade no direito internacional privado em Portugal e no
Brasil, in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao
(cit. supra, nota 87), p. 379-429, Dieter Henrich, Parteiautonomie, Privatautonomie
und kulturelle Identitat, in Festschrift fur Erik Jayme (cit. supra, nota 15), p. 320-
329, Stefan Leible, Parteiautonomie im IPR Allgemeines Anknupfungsprinzip
oder Verlegensheitslosung?, ibidem, p. 484-503, Jean-Michel Jacquet, Le principe
dautonomie entre consolidation et volution, in Vers de nouveaux quilibres entre
ordres juridiques. Mlanges en lhonneur dHlne Gaudemet-Tallon (cit. supra,
nota 7), p. 727-745, e, mais perto de ns, Jurgen Basedow, Theorie der Rechtswahl
oder Parteiautonomie als Grundlage des Internationalen Privatrechts, RabelsZ 75
(2011), p. 32-59, Pilar Blanco-Morales Limones, La autonomia de la voluntad en
las relaciones plurilocalizadas. Autonomia de la voluntad. Eleccin de ley aplicable:
Consentimiento y forma de los actos, in Autonomia de la Voluntad en el Derecho

418
no menos verdade que a afirmao da possibilidade de escolha
da lei no domnio das relaes de famlia deixou de ser vista ape-
nas como uma forma de ultrapassar os disfuncionamentos da regra
de conflitos que utilizava as conexes clssicas na matria que nos
ocupa150 para ser cada vez mais considerada como a forma privile-
giada de atingir objectivos, entre os quais o da proteco de certos
direitos fundamentais da pessoa, que se tm vindo a impor cada vez
mais, no direito substancial como em sede de conflitos de leis151.
O que de algum modo, como j se sublinhou, ter transformado
o que aparecera como uma resposta a uma debilidade do sistema
conflitual numa nova oportunidade de lhe permitir corresponder
aos valores e princpios que presidem ordenao do sistema de
direito internacional privado152 .

Privado. Estudios en conmemoracin del 150 aniversario de la Ley del Notariado,

t. V Derecho internacional privado e interregional, 2012, Consejo General del
Notariado, p. 1-166, Alfonso-Luis Calvo Caravaca, La autonomia de la voluntad
como princpio informador del derecho internacional privado en la sociedad glo-
bal, ibidem, p. 167-301, Guillermo Palao Moreno, La autonomia de la voluntad
y la resolucin de las controvrsias privadas internacionales, ibidem, p. 817-956,
Christian Kohler, LAutonomie de la Volont en Droit International Priv: Un
Principe universel entre libralisme et tatisme, Recueil des Cours, 359 (2013), p.
285-478, Sergio M. Carbone, Autonomia privata nel diritto sostanziale e nel diritto
internazionale privato: diverse technische e ununica funzione, 49 Rivista di diritto
internazionale privato e processuale (2013), p. 569-592, e Symeon C. Symeonides,
Party autonomy and the lex limitativa, in Mlanges en lhonneur de Spyridon Vl.
Vrellis (cit. supra, nota 12), p. 909-924.
150 Sobre a procura desta regra, cfr., por ltimo, Louis dAvout, La lex perso-
nalis entre nationalit, domicile et rsidence habituelle, in Mlanges en lhonneur
du Professeur Bernard Audit. Les relations prives internationales (cit. supra, nota
21), p. 15-41.
151 Cfr. por exemplo, Patrick Kinsch, Droits de lhomme, droits fondamentaux et
droit international priv, Recueil des Cours, 318 (2005), p. 9-332, e Bernard Dutoit,
Le droit international priv de la famille et les droits fondamentaux de lenfant: le
choc qui fait chic?, in A Commitment to Private International Law. Essays in honour
of Hans van Loon (cit. supra, nota 12), p. 143-156.
Neste sentido ia j o leit-motiv do estudo de Erik Jayme, Identit culturelle et
intgration: Le droit international priv postmoderne. Cours gnral de droit inter-
national priv, Recueil des Cours, 251 (1995), p. 9-267.
152 Neste sentido Jean-Pierre Laborde, Retour sur la pluralit du point de rat-
tachement en droit international prive franais des personnes et de la famille (cit.
supra, nota 116), p. 226.

419
 De todo o modo, cumpre assinalar que fragmentao do univer-
so tradicionalmente conhecido como girando em volta da noo de
estatuto pessoal e ao aparecimento de novas realidades s quais se
reconheceu uma natureza para-familiar tem vindo a corresponder um
menor reconhecimento das conexes tradicionalmente consideradas
como de carcter pessoal (como o domiclio, e, sobretudo, a nacio-
nalidade), a crescente importncia da residncia habitual, entendida
como centro dos interesses da pessoa ou pessoas consideradas153 ,
a diversidade de suportes a que tais conexes se referem e dos
momentos caracterizadores da sua relevncia, e a afirmao lenta
e paulatina da possibilidade (ainda que limitada) de os indivduos
se manifestarem a propsito da determinao da lei aplicvel s
relaes de carcter familiar que entre si constituam.

6. As estruturas de que depende a sua efectivao

O ltimo aspecto para que queremos chamar a ateno est na

progressiva importncia que tm assumido, na efectivao prtica
do direito da famlia na actualidade, as estruturas de cooperao
entre autoridades (judicirias e outras). Trata-se de um ponto que
no exclusivo deste ramo de direito, tendo-se de algum modo afir-
mado inicialmente no domnio do processo civil, mas que se viria
a impor na matria que nos interessa, reflexo de algum modo da
importncia que atribuda efectivao prtica das solues legais
e circunstncia de esta no ser necessariamente assegurada pela
actuao dos sistemas de aplicao do direito a que os particulares
podem recorrer na defesa e garantia dos seus direitos.

153 Sobre as dificuldades na sua determinao na actualidade, cfr. Ester Di Napoli,

A place called Home: Il principio della territorialit e la localizzazione dei rapporti
familiari nel diritto internazionale post-moderno, 49 Rivista di diritto internazionale
privato e processuale (2013), p. 899-922.

420
 Com efeito, a realizao do direito nas situaes plurilocalizadas
impe no poucas vezes o recurso a autoridades (judicirias mas
tambm administrativas) a quem compete a tomada de decises
que dirimem os litgios entre os particulares, afirmando os direitos
cuja definio suscitara diferendos entre estes. Simplesmente, tam-
bm esses rgos de deciso vem, em princpio, a eficcia dessas
decises (como a sua prpria autoridade) circunscrita ao domnio
nacional, pelo que a sua efectivao extra-fronteiras passa afinal
pelo recurso s estruturas do Estado onde a autoridade da deciso
se pretenda afirmar. Circunstncia que acaba afinal, no poucas
vezes, por conduzir a uma renovao dos litgios, que agora se
reproduzem a propsito da execuo de decises de autoridades
que so desprovidas de imperium fora do Estado no seio de cuja
organizao foram produzidas154 .
Sendo esta uma caracterstica do presente estado de organizao
da sociedade internacional, ela no deixa de condicionar em termos
particularmente relevantes a realizao do direito, uma vez que a
efectividade dos actos de iurisdictio no se encontra assim, sem
mais assegurada. Mas tambm verdade que, enquanto a estrutura
da sociedade internacional for a que hoje conhecemos155, no se v
que a situao possa obter remdio sem recurso a instrumentos de

154 Cfr. a propsito Reinhold Geimer, Uber die Vollstreckungsgewalt der Staaten
in Zivil- und Handelssachen, in Essays in honour of Konstantinos D. Kerameus, I,
Athens, 2009, Ant. N. Sakkoulas, p. 379-408.
155 Ver, a propsito, Muriel Josselin-Gall, La place de ltat dans les relations
internationales et son incidence sur les relations prives internationales, in Le droit
international priv: esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde (cit.
supra, nota 12), p. 493-505.
Note-se que esta estrutura de base tem de algum modo vindo a ser objecto de
alguma eroso no contexto da Unio Europeia, sendo a este respeito paradigmtico
o relevo dado, desde o Tratado de Amesterdo, ideia de reconhecimento mtuo das
decises. Cfr., sobre o ponto, Rolf Wagner, Die politischen Leitlinien zur justiziellen
Zusammenarbeit in Zivilsachen im Stockholmer Programm, 30 IPRax (2010), p. 97-
100, e, entre ns, Lima Pinheiro, O reconhecimento mtuo de decises judiciais e
extrajudiciais (cit. supra, nota 94).

421
cooperao internacional. Tem sido essa cooperao internacional
que os Estados tm cuidado cada vez mais de organizar e assegurar,
instituindo mecanismos de execuo dos actos estaduais, que pas-
sam pelo comprometimento das instncias dos demais Estados na
efectivao dos actos e decises produzidos alm-fronteiras. Tudo
isto, que no novo, tem sido objecto de aperfeioamento nos
tempos mais recentes, estendendo-se interveno de autoridades
judicirias e administrativas do Estado em que haja de ter lugar a
execuo156. A novidade est, contudo, na introduo de mecanismos
de cooperao entre as autoridades, que ultrapassaram j o estdio
inicial da comunicao por via diplomtica, para se articularem
atravs de redes de autoridades centrais que asseguram o contacto
entre as instituies dos diversos Estados157, e que em certos casos,
chegam a funcionar atravs de mecanismos de contacto directo entre
as instituies interessadas158 .
Esta linha de actuao iniciou-se no domnio processual, carac-
terizado pela proximidade estrutural entre as instncias entre as
quais a cooperao devia ser estabelecida e pela natureza adjecti-
va e instrumental da rea que dela constitua objecto. Mas viria a
estender-se, atravs de mecanismos de natureza convencional, mas
tambm, decisivamente, de actos unilaterais da Unio Europeia, a
matrias includas no domnio das relaes familiares, da protec-

156 Cfr. Schlosser, Jurisdiction and International Judicial and Administrative

Cooperation, Recueil des Cours, 284 (2000-III), p. 9-328, e Andreas Bucher, La
Dimension sociale du droit international priv. Cours gnral (cit. supra, nota 26),
p. 477-523.
157 Cfr. a propsito Georges A. L. Droz, volution du rle des autorits admi-
nistratives dans les conventions de droit international priv au cours du premier
sicle de la Confrence de La Haye, in tudes offertes Pierre Bellet, Paris, Litec,
p. 129-147.
158 Estamos a pensar na recm-estabelecida Rede Judicial Europeia. A este pro-
psito, cfr. Georgina Garriga Suau, La creciente potencialidad de la Red Judicial
Europea en matria civil y mercantil en la construccin del espacio judicial europeo,
8 AEDIPr (2008), p. 237-255.

422
o de menores159 e adultos160 ao exerccio dos direitos de guarda
e visita161, ao rapto internacional de crianas162 , adopo163 e s
obrigaes de alimentos164 . Se procurarmos um trao comum a es-
tes diferentes domnios, poderemos dizer que se trata de matrias
em que esto em causa direitos essenciais das pessoas, e em que,
tambm por isso, a realizao do interesse geral no compatvel
com a no execuo das decises que a este respeito possam ser
produzidas pelos rgos estaduais para o efeito competentes165 .
Urge por isso instituir os mecanismos de efectiva participao das
autoridades estaduais na execuo do decidido pelos rgos ho-
mlogos estrangeiros, o que implica, para alm da definio de
critrios comuns quanto s condies em que reconhecida a cada
entidade estatal a competncia para agir, a fixao das regras que
por ela devero ser aplicadas, como dos termos em que as decises
assim proferidas sero objecto de reconhecimento extraterritorial, e

159 Cfr. os artigos 29 a 39 da Conveno de 19 de Outubro de 1996 sobre a

competncia, a lei aplicvel, o reconhecimento e a execuo de decises e a coo-
perao em matria de responsabilidade parental e de proteco de menores (cit.
supra, nota 37).
160 Cfr. os artigos 28 a 37 da Conveno de 13 de Janeiro de 2000 sobre a pro-
teco internacional dos adultos (cit. supra, nota 48).
161 Cfr. os artigos 53 a 58 do Regulamento (CE) N. 2201/2003 do Conselho, de
27 de Novembro de 2003, relativo competncia, ao reconhecimento e execuo
de decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade parental
(cit. supra, nota 84).
162 Cfr. os artigos 9 a 21 da Conveno de 25 de Outubro de 1980 sobre ao
Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianas (cit. supra, nota 18).
163 Cfr. os artigos 6 a 22 da Conveno de 29 de Maio de 1993 relativa proteco
das crianas e cooperao em matria de adopo internacional (cit. supra, nota 38).
164 Cfr. os artigos 4 a 17 da Conveno de 23 de Novembro de 2007 sobre a
cobrana de alimentos destinados a menores e a outros membros da famlia (cit.
supra, nota 40) e 49 a 63 do Regulamento (CE) n. 4/2009, do Conselho, de 18 de
Dezembro de 2008, relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e
execuo das decises e cooperao em matria de obrigaes alimentares (cit.
supra, nota 86).
165 No sentido de que tambm em matria de cooperao o valor da identidade e
da proteco das pessoas em contacto com diversas ordens jurdicas assume carcter
paradigmtico, cfr. Andreas Bucher, La Dimension sociale du droit international
priv. Cours gnral (cit. supra, nota 26), p. 523.

423
a concretizao dos modos por que cada entidade estadual munida
de imperium pode assegurar a realizao efectiva do decidido nou-
tros sistemas jurdicos e judicirios diferentes do que obedecido
no territrio em causa.
Trata-se naturalmente de um estdio mais avanado da coopera-
o internacional, cuja simples existncia e interveno no domnio
das relaes familiares d testemunho evidente da importncia assu-
mida pelos direitos cuja efectivao lograda no seio destas relaes
na cena internacional e da progressiva extenso do direito e dos
mecanismos da ordem internacional a instituies que at h pouco
a ela se manifestavam em grande medida imunes.

7. Concluso

O breve retrato que acabmos de fazer do direito internacional

privado da famlia nos tempos que vivemos permite-nos salientar
alguns dos traos que presentemente o caracterizam.
O primeiro ser talvez o da perda da unidade do instituto, unida-
de que permitia a insero clara das relaes de famlia no domnio
do estatuto pessoal e a sujeio delas, como um todo, a uma lei
nica166 , ligada pessoa por uma relao de carcter permanente
ou pelo menos particularmente estvel, por isso designada por lei
pessoal. Na verdade, a situao actual caracteriza-se, ao contrrio,
precisamente pela diversidade de leis aplicveis s distintas questes
jurdicas suscitadas pelas relaes de famlia nas relaes pluriloca-
lizadas, questes progressivamente mais especializadas e em que a
ponderao se faz em termos diversos. Por outro lado, perda de

166 No sentido de que a prpria ideia de estatuto pessoa impe a unicidade

deste, cfr., na doutrina portuguesa, Ferrer Correia, Unidade do estatuto pessoal,
in Estudos Jurdicos III. Direito Internacional Privado, Coimbra, 1970, Atlntida
Editora, p. 291-321, a p. 297.

424
unidade do instituto acrescenta-se tambm agora uma outra forma
de perda de unidade da respectiva regulamentao. Com efeito, e
como mais atrs se referiu, com a regulao de origem estadual
concorre hoje, na matria de que nos ocupamos, alm das normas
de fonte internacional, a de outros ordenamentos, como o direito da
Unio Europeia, que progressivamente se vai dotando de um corpo
de regras de direito internacional privado que vo pouco a pouco
substituindo captulos mais ou menos inteiros da regulamentao
nacional. Mas a compresso dos ordenamentos nacionais no se
limita a estas reas do direito que, na sua aplicao s relaes
familiares, so substitudas pelas regras de direito da Unio. Ela
atinge as prprias regras da parte geral dos sistemas nacionais de
direito internacional privado, que deixam de ser tomadas em consi-
derao quando se aplicam normas de direito internacional privado
da Unio, que muitas vezes trazem consigo a aplicao de preceitos
prprios (e possivelmente distintos dos de fonte estadual) no que
toca s questes da parte geral167. E, para alm disso, atinge a pr-
pria ideia de parte geral do direito internacional privado, enquanto
conjunto de regras que presidem aplicao das singulares normas
de conflitos de um sistema, na medida em que essa aplicao deixa
de ser objecto de regras comuns, dependendo em cada caso de qual
a fonte da especfica norma de conflitos (do ordenamento estadual
ou do da Unio Europeia) considerada.
Para alm desta caracterstica de ordem sistmica, digamos, a
concreta disciplina das relaes familiares plurilocalizadas tem-se
caracterizado pela sua acomodao diversidade. Diversidade de
institutos, desde logo, na medida em que novas formas de relaes
familiares se tm vindo acrescentar s anteriores, ao passo que nes-

167 Veja-se, quanto aos instrumentos citados supra, nas notas 85 e 86, os artigos
11, 12, e 14-16, e 15 (na medida em que remete para os artigos 12, 13 e 15 a 17 do
Protocolo da Haia de 2007), respectivamente, quanto ao reenvio (que objecto de
excluso), a ordem pblica e a referncia a ordenamentos plurilegislativos.

425
tas assistimos a uma renovao de algumas delas e modificao
substancial de outras. Mas tambm dos olhares que se projectam
na regulamentao respectiva, sendo progressivamente marcada a
diferena entre as opes que a este respeito so feitas pelos legisla-
dores nacionais, e isto independentemente dos esforos de unificao
internacional que vm sendo desenvolvidos. E diversidade de ordens
de regulao, uma vez que ao nvel estadual, que aparecia como o
quadro essencial da regulamentao na matria que nos ocupa, se
acrescenta, e de forma crescente, no espao geogrfico e cultural
que consideramos, tambm o nvel do direito da Unio Europeia168 ,
que faz interceder com o anterior relaes de substituio e de coor-
denao. O que, afinal, est na linha de uma construo dogmtica
que caracterizava a nossa disciplina como o direito da tolerncia169
(face a novos institutos, a distintas formas de pensar, a diferentes
ordens de regulao).

168 Sobre o perfil que assume a interveno desta ordem jurdica, cfr. Isabelle
Barrire Brousse, Le droit international priv de la famille lheure europen-
ne, in Le Droit des rapports internationaux conomiques et privs. Mlanges en
lhonneur du Professeur Jean Michel Jacquet (cit. supra, nota 82), p. 347-365. E, em
particular para uma referncia s implicaes dela resultantes quanto ao mecanismo
da ordem pblica internacional, cfr. Kurt Siehr, Der ordre public im Zeichen der
Europaischen Integration. Die Vorbehaltsklausel und die EU-Binnenbeziehung, in
Grenzen uberwinden Prinzipien bewahren. Festschrift fur Bernd von Hoffman
(cit. supra, nota 82), p. 424-436, e Michael Sturner, Europaisierung des (Kollisions-)
Rechts und nationaler ordre public, ibidem, p. 463-482.
169 Para retomar a imagem de Werner Goldschmidt.
Atente-se, a este propsito, no tratamento dado a certas instituies de direi-
to muulmano [ver, a propsito, Alegria Borrs, The protection of the rights of
children and the recognition of Kafala, in A Commitment to Private International
Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. supra, nota 12), p. 77-87], a pro-
gressiva eroso da excepo de ordem pblica internacional [cfr. Simone Marinai,
Matrimonial matters and the harmonization of conflict of laws: A way to reduce the
role of public policy as a ground for non-recognition of judgments, 13 Yearboook
of Private International Law (2011), p. 255-272], e o desaparecimento ou limitao
do mecanismo do exequatur [a este respeito, cfr. Andrea Schulz, The abolition of
exequatur and State liability for human rights violations through the enforcement
of judgments in european family law, in A Commitment to Private International
Law. Essays in honour of Hans van Loon (cit. nesta nota), p. 515-527]

426
 Enfim, a alterao da estrutura da ordem jurdica como a mo-
dificao operada nos seus comandos tm vindo crescentemente a
acreditar o direito da famlia170, e tambm, de algum modo nele, o
direito internacional privado das relaes familiares, como o labo-
ratrio de uma realidade social em acelerada mutao.

170 Para uma sntese, cfr. Katharina Boele-Woelki, European Challenges in

contemporary family law: some final observations, in European Challenges in
Contemporary Family Law [Katharina Boele-Woelki/Tone Sverdrup (eds)], Antwerp,
2008, Intersentia, p. 413-423.

427
(Pgina deixada propositadamente em branco)
E m to r n o da s r e l a e s e n t r e o d i r e i to da
f a m l i a e o d i r e i t o d a s s u c e ss e s o c a s o
pa r t i c u l a r d o s pa c t o s s u c e ss r i o s
n o d i r e i t o i n t e r n a c i o n a l p r i va d o 1

Nuno Ascenso Silva

Assistente Convidado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

I Introduo

1. Se o direito , como h muito aprendemos com C astanheira

Neves, apenas uma soluo possvel para um problema necessrio2 ,

1 Tendo em considerao as limitaes de espao que rodeiam uma publicao

desta ndole, omitimos aqui parte significativa das reflexes complementares e das
referncias bibliogrficas a que fomos conduzidos no decurso da presente inves-
tigao. Todavia, muitas destas encontram-se contidas em N. A scenso S ilva , A
sucesso testamentria no direito internacional privado Algumas consideraes,
Cadernos do Cenor, n. 4 (em publicao), pelo que, desde j, para a remetemos in
toto, ali podendo procurar-se, por conseguinte, tanto o fundamento de muito daquilo
que aqui secamente afirmamos como a explicitao das solues gerais (materiais e
conflituais) mais relevantes concernentes sucesso mormente, sucesso volun-
tria e que aqui, por economia de linhas, apenas podemos sumariamente convocar.
Acresce ainda que a referncia a qualquer disposio legal sem a meno da
sua origem dever considerar-se feita aos preceitos do Cdigo Civil portugus,
salvo se outra coisa resultar com evidncia do contexto em que alguma delas se
encontre inserida.
2 A. C astanheira N eves , O direito como alternativa humana. Notas sobre o
problema actual do direito, Digesta (Escritos acerca do Direito, do Pensamento
Jurdico, da sua Metodologia e Outros), Coimbra: Coimbra Editora, 1995, v. I, p. 299.
Para uma interpelante e cuidada reflexo sobre as alternativas ao direito, e consi-
derando o distinguo da juridicidade no mundo contemporneo, cf.: A. Castanheira

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_13
tambm se afigura seguro que qualquer sistema de regulamentao
social que pretenda assumir-se, no contexto do nosso horizonte
civilizacional, como um autntico ordenamento jurdico haver de
predicar-se por uma especfica unidade de sentido 3 e que, hic et
nunc, e independentemente da diversidade muitas vezes incidental
dos critrios legais acolhidos nos distintos corpos jurdicos nacionais,
se vai densificando num lastro significativo de princpios normativos4.
Todavia, e para alm da unidade do direito qua tale (the unity
of law), so incontveis as convergncias, sobreposies e espaos
de contacto que, de um modo mais ou menos notrio, e em termos

N eves , O direito como validade, RLJ [Revista de Legislao e de Jurisprudncia],

ano 143. (2013-2014), p. 154 ss.; IDEM, O direito como alternativa humana,
cit., p. 287 ss.; IDEM, O Direito hoje: uma sobrevivncia ou uma renovada exign-
cia, RLJ, ano 139. (2009-2010), p. 202 ss.; IDEM, O problema da universalidade
do Direito ou o Direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das
culturas, Internacionalizao do direito no novo sculo, Jorge de Figueiredo Dias
(org.), Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 45 ss.; e F. P into B ronze , Lies de in-
troduo ao direito, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2010 (reimpresso), p. 572 ss.
3 Sobre o sentido especfico do direito e a unidade intencional que, no contexto
do nosso espao civilizacional, o constitui, vide, entre ns: A. C astanheira N eves ,
Curso de introduo ao estudo do direito, Coimbra: [s.n.], 1971-1972, p. 44 ss.; IDEM,
Justia e direito, Digesta, v. I, cit., p. 273 ss.; F. P into B ronze , op. cit., p. 459 ss.
E, para o modo como tal problema foi assumido tanto na poca pr-moderna como
sob a gide do positivismo jurdico, cf. ainda F. P into B ronze , op. cit., p. 307 ss.
e elementos bibliogrficos a indicados.
Por fim, para mais desenvolvimentos sobre a unidade do sistema jurdico e com
uma ampla reflexo sobre a sua composio e relevncia metodolgica, cf. ainda:
A. C astanheira N eves , A unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu
sentido (Dilogo com Kelsen), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira
Ribeiro, v. II, Coimbra: [s.n.], 1979, p. 73 ss.; IDEM, Curso, cit., pp. 265 ss., 331
ss.; F. P into B ronze , op. cit., p. 607 ss.
4 Particularmente sobre os princpios normativos e com o esclarecimento cabal
da sua funo fundamentante no contexto de um constituendo sistema jurdico, vide,
entre ns: A. C astanheira N eves , Curso, cit., esp. p. 331 ss.; IDEM, O sentido
actual da metodologia jurdica, Digesta (Escritos acerca do Direito, do Pensamento
Jurdico, da sua Metodologia e Outros), v. III, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, esp.
pp. 394 ss. e 410 s.; Idem, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Coimbra:
Coimbra Editora, 1993, p. 188 ss.; F. P into B ronze , op. cit., p. 627 ss.; e, ainda, J.
J. G omes C anotilho , Princpios. Entre a sabedoria e a aprendizagem, Ars iudi-
candi. Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves, Jorge de
Figueiredo Dias, Jos J. Gomes Canotilho e Jos de Faria Costa (org.), v. I (Filosofia,
Teoria e Metodologia), Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 375 ss.

430
mais particulares, entretecem os diversos sectores que a dogmtica
jurdica, atendendo s particulares e devenientes exigncias que
materialmente os constituem, foi paulatinamente autonomizando no
contexto do corpus iuris.
certo que tais fenmenos, e que so o eco, na verdade, de uma
comunho intencional mais ou menos cristalina, vm epifania nos
diversos momentos histricos de um modo diferenciado e nem sem-
pre a sua cabal amplitude consegue ser apreendida pelos juristas,
pelo menos pelos mais desatentos. Realmente, a empresa de tentar
compreender a fenomenologia, mas, sobretudo, o sentido das mut-
veis tendncias de confluncia, justaposio, dependncia e osmose
que convocamos nem sempre se revela fcil, tudo dependendo, desde
logo, dos especficos domnios jurdicos tidos em vista, resultando
at especialmente espinhosa quando o olhar comparatstico ousa
perfilar ordenamentos jurdicos internos diversos.

2. Em qualquer caso, a dificuldade da anlise que alvitrmos

nunca impediu de se traarem inmeras ligaes ou afinidades entre
o direito da famlia e o direito das sucesses5.

5 Sobre as relaes entre o direito da famlia e o das sucesses (e vice-versa),

vide, por exemplo, e com ampla demonstrao de tais interdependncias no seio
do nosso direito positivo: D. L eite de C ampos , Lies de direito da famlia e das
sucesses, 2. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 28 s.; J. D uarte P inheiro , O di-
reito das sucesses contemporneo, Lisboa: AAFDL, 2011, p. 47 ss.; C. P amplona
Corte-Real, Direito da Famlia e das Sucesses (relatrio apresentado no concurso
para professor associado da Faculdade de Direito de Lisboa (DR, II srie, n. 235,
de 11/10/94), nos termos do artigo 44., n. 2, do Estatuto da Carreira docente
Universitria e relativo ao programa, contedo e mtodos de ensino da disciplina de
Direito da Famlia e das Sucesses), Lisboa: Lex, 1995, pp. 35 ss., 48 ss.; R. C apelo
de S ousa , As Partes Especiais dos Direitos da Famlia e das Sucesses, a Parte
Geral e as Partes Especiais no Cdigo Civil, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo
Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, v. I (Direito da famlia e das sucesses),
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 901 ss.
Por outro lado, e considerando as relaes destas duas disciplinas com a Parte
Geral do Cdigo Civil, o direito das obrigaes e o direito das coisas, veja-se tam-
bm R. C apelo de S ousa , As Partes Especiais , cit., p. 894 ss. (ainda para uma
ilustrao de tais interdependncias intra-sistemticas, embora tendo em vista ape-
nas o direito da famlia, M. R. L obo X avier , Das relaes entre o Direito comum

431
 Com efeito, e no obstante as diferenas que ditam a multissecular
independncia destes dois domnios jurdicos e que fundamen-
tam, por isso, a sua emancipao, conseguimos perscrutar quase
espontaneamente a existncia de um espao referencial comum,
consubstanciado em multiformes e recprocas dependncias, o que
nos faz crer na existncia de um fio condutor que os entrelaa e que
desde logo se demonstra na proeminncia de um modelo familiar
do direito das sucesses 6 . E isto, na verdade, independentemente
de se concordar com a autonomia cientfica das disciplinas que ao
seu estudo se dedicam ou, ao invs, o que pode justificar a recente
evoluo do plano curricular de muitos estudos universitrios, se
sugerir a tendencial dissoluo do direito das sucesses no direito
patrimonial da famlia7 privilegiando desta maneira um ponto de

e o Direito matrimonial a propsito de atribuies patrimoniais entre cnjuges,

Comemoraes dos 35 anos, v. I, cit. p. 487 ss.).
6 Cf. F. P ereira C oelho , Direito das sucesses, Coimbra: [s.n.], 1992, p. 29 s.
Para uma sntese dos sistemas sucessrios, cf. ainda, e para a caracterizao do
paradigma sucessrio portugus, F. P ereira C oelho , op. cit., p. 28 ss.; R. C apelo
D e S ousa , Direito da famlia e das sucesses: relatrio sobre o programa, o conte-
do e os mtodos de ensino de tal disciplina, Coimbra: [s.n.], 1999, p. 33 ss.; Idem,
Lies de direito das sucesses, 4. ed. renovada, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, v.
I, p. 98 ss.; L. C arvalho F ernandes , Teoria geral do direito civil, 6. ed. revista e
actualizada, v. I (Introduo. Pressupostos da relao jurdica), Lisboa: Universidade
Catlica Portuguesa, 2012, p. 103 ss.; Idem, Lies de direito das sucesses, 4. ed.
rev. e actual., Lisboa: Quid Juris, 2012, p. 31 ss.; C. P amplona C orte -R eal , Curso
de direito das sucesses, Lisboa: Quid Juris, 2012, p. 168 ss.
7 Se conhecida a tendncia para o estudo do direito (patrimonial) da famlia
e das sucesses constituir o contedo de uma nica disciplina universitria, ainda
que muitas vezes por motivaes aparentemente conjunturais, certo que se tem
procurado apresentar razes de fundo para tal juno e que no se apartam signi-
ficativamente daquelas a que aludimos no texto. Sobre esta questo, vejam-se, por
exemplo: C. P amplona C orte -R eal , Direito da Famlia..., cit., pp. 12 s., 19 s., 28
ss., 167 s.; R. C apelo de S ousa , Direito da famlia, cit., p. 50 s.
Na verdade, e partindo da observao segundo a qual o Direito das Sucesses
, em grande parte, elemento integrante do estatuto patrimonial da famlia, dado
que os bens, por morte do seu titular, circulam pelos canais do casamento e do
parentesco (D. L eite de C ampos , Direito da famlia e das sucesses (relatrio),
Coimbra: Almedina, 1998, p. 111), a referida dissoluo do direito das sucesses no
mbito do direito patrimonial da famlia tem sido defendida entre ns por D. L eite
de C ampos (por exemplo, Lies, cit., esp. p. 377 ss.), uma vez que, situando-o
no quadro da regulamentao das relaes de famlia, tem sustentado que o regime

432
vista que pressente no regime da sucesso mortis causa o funda-
mental desiderato de prover, semelhana daquilo que acontece com
o regime patrimonial do casamento, organizao das relaes de
cariz pecunirio no espao familiar ou, pelo menos, a sua primacial
considerao como um dos mltiplos instrumentos de programao
patrimonial dos sujeitos individuais estudado a par, por isso, das
doaes e dos regimes de bens do casamento 8 . Neste mesmo sen-

das relaes patrimoniais da famlia deve abranger o regime de bens do casamento

e a sucesso mortis causa.
Todavia, tal perspectiva tem sido contrariada por parte significativa da nossa
doutrina, que sublinha, desde logo, a especificidade da regulamentao sucess-
ria relativamente ao direito da famlia (por exemplo, C. P amplona C orte -R eal ,
Direito da Famlia..., cit., esp. pp. 20, 32 ss.; J. Duarte Pinheiro, op. cit., p. 49 ss.),
questionando-se mesmo, atendendo sua relativa autonomia cientfica e didctica, a
possibilidade de logradamente se efectuar um estudo simultneo (e no meramente
sucessivo ou acoplado) das matrias que integram as referidas disciplinas (assim,
por exemplo, R. Capelo de Sousa, Direito da famlia, cit., p. 53 ss.; C. Pamplona
C orte -R eal , Direito da famlia..., cit., p. 167).
8 Com efeito, tal perspectiva, e que se centra no carcter patrimonial de todos
os factos jurdicos a que aludimos, encontra claro acolhimento na civilstica fran-
cesa. Na verdade, o tratamento jurdico conjunto das matrias relativas sucesso
legal (Ttulo I), s doaes (liberalidades inter vivos) e testamentos (Ttulo II) e aos
regimes de bens do casamento (Ttulo V) corresponde afinal sistematizao do
Cdigo Napolenico, uma vez que todas elas so reguladas, conquanto em ttulos
diversos, e ganhando por isso autonomia, no seu Livro III (Des diffrentes manires
dont on acquiert la proprit).
Por sua vez, no Cdigo civil portugus de 1867, todas as matrias a que nos
referimos eram tratadas na Parte II (Da aquisio de direitos), embora com uma
ciso clara entre os direitos originrios que se adquirem por vontade prpria e
de outrem conjunctamente aqui se incluindo o regime de bens de casamento,
as doaes aos esposados (feitas entre si ou por terceiros) e as doaes entre cn-
juges [Livro II, Ttulo II (Dos contratos em particular), Captulo I (Do casamento)]
e os direitos que se adquirem por mero facto de outrem e dos que se adquirem
por simples disposio da lei e onde se encontrava estabelecido o regime das
sucesses (legal e testamentria) (Livro III, Ttulo II) , pelo que no se poder
afirmar com inteira propriedade, como o faz E duardo dos S antos (Direito das
sucesses, 2. ed., Lisboa: AAFDL, 2002, p. 22), que o CC Portugus de 1867 adoptou
a sistematizao do CC francs.
Em suma, o Cdigo de Seabra, embora assumindo um critrio fundamentalmente
antropocntrico, conquanto marcadamente patrimonialista, no sancionou por inteiro
a sistemtica do Code civil Des personnes, Des biens et des diffrentes modifications
de la proprit e Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit , tanto mais
que no decalcou a clssica trilogia das Institutiones, se bem que, no tangente ao
contedo das solues, haja bebido na codificao gaulesa tanto o princpio da

433
tido, e sem que tal implique a negao da autonomia dos sectores
normativos a que nos referimos, so ainda de destacar as vozes de
todos aqueles que, da proximidade do regime jurdico das sucesses
e das doaes (inter vivos e mortis causa), apontam a imprescindvel
mobilizao de um aparato jurdico-dogmtico comum e, portanto, a
convenincia na construo de uma teoria geral das liberalidades 9.
Seja como for, e mesmo no mbito da tradicional dicotomia di-
reito da famlia versus direito das sucesses , sempre os civilistas
mais ilustres, cultivando at concomitantemente as duas disciplinas
o caso do Professor Pereira Coelho, que assumiu tal encar-
go durante largos anos na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra , nunca renunciaram, perspicazmente e medida da
evoluo jurdica, inacabada tarefa de ir reconstituindo o fio de
Ariadne que perpassa os mencionados sectores normativos funo
que abraam, ao contrrio de Ssifo, no por punio dos deuses, mas
antes pelo propsito voluntariamente assumido de tornar o mundo
do direito (normativamente) inteligvel s assim se podendo dar
cumprimento ao munus eminentemente prtico de que o jurista
se encontra investido , e cujo fruto decerto no se assemelha aos
trabalhos do ofensor dos deuses e manhoso enganador de Hades,
condenado ad aeternum, no Trtaro, a um labor rotineiro, intermi-
nvel e destitudo de proveito.

3. Obviamente, no temos a pretenso de buscar aqui as mltiplas

conexes que em geral existem entre o direito da famlia e o direito

imutabilidade dos regimes de bens do casamento como a proibio, que at levou

mais longe, dos pactos sobre sucesso futura.
9 Assim, J. D uarte P inheiro , op. cit., p. 501 ss., e que defende tudo aconselhar
a um tratamento global e unitrio dos negcios jurdicos gratuitos, ou seja, dos
testamentos e das doaes inter vivos e cuja relevncia sucessria se manifesta,
desde logo, na necessidade de estas serem tidas em conta por ocasio do clculo
do montante da herana legitimria e contratual e mortis causa de natureza
predominantemente sucessria , convocando para isso o exemplo da sistemtica
adoptada no Code civil e no Cdigo Civil italiano.

434
das sucesses, nem muito menos tentar a sua fundamentao ou
apontar as consequncias perniciosas que a exclusiva considerao
das solues em que se corporiza cada uma dessas disciplinas
tantas vezes resultado de uma viso imediatista, desconhecedora
das coerncias invisveis e das silenciosas foras motrizes que,
sem embargo de mpetos contrrios, centripetamente as enleiam, e
consumada frequentemente atravs de reformas legislativas parciais
acaba por desencadear10. Caso contrrio, e se nos envolvssemos por
agora em tal tarefa, impor-se-ia arcar o estudo de um vasto leque de
complexos problemas jurdicos que a articulao do regime sucess-
rio com o direito da famlia suscita, passando naturalmente, desde
logo, por exemplo, pela considerao crtica do modo como a tutela
dos elementos da famlia do de cuius determina os critrios legais
acolhidos no mbito da sucesso legtima e legitimria11 e a que

10 Pensamos, por exemplo, no modo como a tutela sucessria excessiva do

cnjuge sobrevivo, a demonstrar uma inequvoca valorizao da famlia conjugal
por ocasio das transmisses mortis causa, acabar ora por travar o casamento em
segundas npcias do cnjuge suprstite ora por se tornar no motivo, caso exista
um segundo matrimnio, da perturbao da paz da vida familiar e do surgimento
de litgios com os descendentes.
E, na verdade, na nossa doutrina tem-se defendido estarmos face a uma protec-
o exagerada (por exemplo, D. Leite de Campos, Lies, cit., p. 604 ss.; IDEM,
Direito da famlia e das sucesses (relatrio), cit., p. 130) e at obstinada (assim,
C. Pamplona Corte-Real, Os efeitos sucessrios do casamento, Direito da famlia
e poltica social [actas do Congresso Internacional organizado de 1 a 3 de Outubro
de 1998 pela Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa (Porto)],
Maria Clara Sottomayor e Maria Joo Tom (org.), Porto: Publicaes Universidade
Catlica, 2001, p. 63), desadequao que, efectivamente, a evoluo da realidade
sociolgica da famlia tem vindo a confirmar [vide, por exemplo, embora sem incidir
directamente sobre o direito portugus, F. A mato , Crisi del matrimonio e coniuge
superstite: gli assegni spettanti al coniuge superstite nella crisi del rapporto matrimo-
niale, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1999, passim; e, entre ns, recentemente,
e acompanhando a nossa melhor doutrina, P. Tvora V tor /R. C ndido M artins ,
Depois de a morte nos separar a proteco do cnjuge sobrevivo da perspectiva
da responsabilidade, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Fernando Alves Correia [et al.] (org.), Coimbra: Coimbra Editora, 2012,
v. I, p. 753 ss.], solicitando-se, por conseguinte, uma reviso do estatuto sucessrio
do suprstite.
11 Uma vez que, esclarece C. P amplona C orte -R eal , Os efeitos sucessrios...,
cit., p. 55 ss. (ver tambm IDEM, Direito da Famlia..., cit., p. 145 s.), a tutela
qualitativa das quotas hereditrias, e em especial dos legitimrios e da quota di-

435
correspondem inelutveis constries ao princpio da livre disposio
mortis causa dos bens , pela apreciao do sentido jus-familiar dos
mecanismos de proteco sucessria do cnjuge suprstite12 ou, at,
e agora tendo em mente problemas tcnico-jurdicos mais especficos,
pela anlise das incidncias sucessrias de institutos como o caso
das doaes propter nuptias e das doaes entre os cnjuges que
obtm no seio do direito da famlia um tratamento muito particu-
lar 13 . Labor que, na verdade, e alargando o mbito da nossa tarefa
regulamentao das situaes da vida privada transfronteiria, se
tornaria por agora ainda mais insuportvel, caso ambicionssemos
perscrutar as possveis irradiaes de todas estas sinapses no seio
do funcionamento do mtodo conflitual14 .

sponvel, afectam o giro patrimonial mortis causa, determinando eventuais situaes

de pulverizao do patrimnio do causante.
12 Com efeito, o reforo da posio sucessria do cnjuge suprstite tem o
inequvoco significado de uma valorizao da famlia conjugal no contexto do re-
gime jurdico geral das relaes de famlia (para mais desenvolvimentos, veja-se,
particularmente, C. P amplona C orte -R eal , Direito da Famlia..., cit., p. 135 ss.).
Por outro lado, aspecto a que voltaremos, o equilbrio do sistema passa pela con-
siderao conjunta do estatuto sucessrio do cnjuge sobrevivo e dos regimes de
bens do casamento, mormente do regime supletivo (vide infra, n. 14).
13 Seja como for, se a relevncia sucessria das doaes particularmente evi-
dente no caso das liberalidades mortis causa (por exemplo, os pactos sucessrios),
ou seja, naquelas que, produzindo efeitos s aps a morte do autor, encontram
nela a sua causa (para mais desenvolvimentos sobre esta distino, vide M. C.
P imenta C oelho , A imputao de liberalidades feitas ao cnjuge do autor da
sucesso, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles,
Antnio Menezes Cordeiro, Lus Menezes Leito e Janurio da Costa Gomes (org.),
Coimbra: Almedina, v. IV, 2003, p. 527 ss.), tambm as liberalidades feitas inter
vivos por um dos cnjuges ao outro tm uma inquestionvel incidncia do ponto
de vista do direito das sucesses (pense-se, por exemplo, no problema da colao,
caso se entenda que tambm o cnjuge est obrigado a conferir os bens que haja
recebido a ttulo gratuito, ou na sua reduo por inoficiosidade).
14 O problema da conservao das sinapses entre o direito da famlia e o di-
reito das sucesses particularmente visvel quando debatemos no plano do direito
internacional privado a sucesso legitimria ou a proteco do cnjuge sobrevivo.
Quanto primeira questo, e partindo do princpio segundo o qual os limites
emergentes para a autonomia individual da sucesso legitimria decorrem da mo-
bilizao da lex successionis, sempre se poder dizer que nem sempre esta dever,
quando implique a denegao de uma quota indisponvel a certos herdeiros, ser
automaticamente considerada contrria ordem pblica internacional, impondo-se

436
 Ao invs, cingir-nos-emos antes questo da sucesso contratual
e s relaes que podem discernir-se entre o seu regime jurdico e a
organizao patrimonial da famlia, mais especificamente, o regime

na aferio da existncia de uma postergao insuportvel dos valores fundamen-

tais do ordenamento jurdico do foro atender ao disposto pela lex familiae. Com
efeito, afigura-se-nos que esta dever ser ponderada aquando da determinao dos
deveres de solidariedade familiar que vinculam o de cuius a certos herdeiros e
cujo cumprimento no passa pelo necessrio reconhecimento de uma quota in-
disponvel, bastando, por exemplo, como acontece no Reino Unido, ao abrigo do
Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 (entretanto modificado
pelo Inheritance and Trustees Powers Act 2014, em vigor desde 1 de Outubro de
2014), que o cnjuge ou os descendentes possam obter da herana a reasonable
financial provision (para uma anlise aprofundada, cf. M. Trulsen, Pflichtteilsrecht
und englische family provision im Vergleich, Tbingen: Mohr Siebeck, 2004; L. Wolff,
Pflichtteilsrecht, Forced Heirship, Family Provision: sterreich, Louisiana, Schweiz,
England und Wales; ein Rechtsvergleich, Frankfurt am Main [etc.]: Lang, 2011) ,
funcionando como importante elemento coadjuvante por ocasio da concretizao
da excepo de ordem pblica internacional.
Para mais desenvolvimentos, e no olvidando que o alastramento do princpio
da autonomia da vontade no domnio do direito internacional privado sucessrio,
para alm de constituir um importante instrumento de planificao sucessria,
permite amide, ao facultar ao de cuius a escolha da lex successionis, a frustrao
das expectativas hereditrias daqueles que potencialmente isto , caso no hou-
vesse escolha de lei seriam legitimrios, cf., por exemplo, P. L okin , Freedom of
Testation and the Protection of the Family in Private International Law, The Future
of Family Property in Europe, Katharina Boele-Woelki, Jo Miles and Jens M. Scherpe
(ed.), Cambridge [etc.]: Intersentia, 2011, p. 369 ss.; T. P fundstein , Pflichtteil
und ordre public: Angehrigenschutz im internationalen Erbrecht, Mnchen: Beck,
2010; N. W att , La rserve dans les successions internationales, De erfrechtelijke
reserve in vraag gesteld: Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen, Comite voor
Studie en Wetgeving: Notarieel Congres, Dendermonde, 1997 = Examen critique de la
rserve successorale: Fdration royale des notaires de Belgique, Comit dtudes et
de lgislation: Congrs notarial, Termonde, 1997, Fdration royale des notaires de
Belgique (d.), Bruxelles: Bruylant, 1997, Deel I (Rechsvergelijking)/Tome I (Droit
compar), p. 367 ss.; S. L orenz , Internationaler Pflichteilsschutz und Reaktionen
des Erbstatuts auf lebzeitige Zuwendungen, Die Europische Erbrechtsverordnung:
Tagungsband zum wissenschaftlichen Symposium anlsslich des 20-jhrigen Bestehens
des Deutschen Notarinstituts am 11. Oktober 2013 in Wrzburg, Anatol Dutta und
Sebastian Herrler (Hrsg.), Mnchen: Beck, 2014, p. 113 ss.; P. L agarde , Les prin-
cipes de base du nouveau rglement europen sur les successions, Revue Critique
de Droit International Priv, v. 101 (2012), p. 709 ss.
No que concerne proteco do cnjuge sobrevivo e no esquecendo que,
mesmo no exclusivo mbito do direito civil, a sua tutela no se esgota no reconhe-
cimento de direitos sucessrios, havendo igualmente que considerar os especficos
direitos que decorrem do funcionamento do regime patrimonial do casamento ,
tambm o problema da sua articulao com o regime matrimonial assume particu-
lar importncia por ocasio da regulamentao das situaes jurdicas dotadas de
elementos internacionais relevantes.

437
econmico do casamento, atendendo de modo particular ao nosso
ordenamento jurdico, sem que isto impea consideraes pontuais

Na verdade, se claro que existe no direito material uma particular ligao entre
as solues legais relativas ao regime matrimonial (mormente, o regime supletivo) e
o estatuto sucessrio do cnjuge suprstite e cuja ponderao se considera imperiosa
por ocasio da formulao dos critrios legais, prevalecendo at o entendimento
segundo o qual a proteco sucessria do cnjuge sobrevivo dever ser reforada
nos regimes de separao e, ao invs, reduzida quando vigorar o regime da comu-
nho geral ou de adquiridos (reflectindo sobre esta interdependncia, C. Pamplona
Corte-Real, Direito da Famlia..., cit., esp. pp. 51 s., 144 s., J. Fernando Nogueira,
A Reforma de 1977 e a posio sucessria do cnjuge sobrevivo, Revista da Ordem
dos Advogados, ano 40 (1980), pp. 671, 688 ss.; A. D e S ousa L eal , A legtima do
cnjuge sobrevivo. Estudo comparado hispano-portugus, Coimbra: Almedina, 2004,
p. 113 ss.) conquanto, entre ns, e ao contrrio daquilo que acontece noutros
sistemas jurdicos, a posio de meeiro e de herdeiro se encontrem autonomizadas,
no dependendo os direitos sucessrios do suprstite do especfico regime de bens
que haja vigorado na constncia do casamento , tal coerncia poder resultar
particularmente afectada pela submisso de tais questes a ordenamentos jurdicos
diversos, nem sempre se revelando transparente a natureza dos concretos preceitos
jurdico-materiais que em cada sistema legal organizam a tutela do cnjuge sobrevivo
no momento da dissoluo por morte do regime matrimonial.
Assim ser, por exemplo, como acontece face ao Cdigo Civil brasileiro, quando
o chamamento sucessrio do cnjuge varie em funo do regime matrimonial, no
concorrendo ele com os descendentes do de cuius sempre que o casamento tenha sido
celebrado no regime da comunho geral, da separao obrigatria e da comunho
parcial de bens, aqui, apenas quando a herana no integre bens particulares (cf.,
para uma apreciao crtica das recentes solues brasileiras, V. M acedo S antos ,
A nebulosa concorrncia sucessria do cnjuge com descendentes e os regimes
de bens, Temas controvertidos de direito das sucesses: o cnjuge e o companheiro,
Adisson Leal, Carlos Pamplona Corte-Real, Victor Macedo dos Santos (coord.), Lisboa:
AAFDL, 2015, p. 89 ss.; e L. N ascimento P ortugal , O direito de concorrncia do
cnjuge casado em separao convencional, Temas controvertidos, cit., p. 131 ss.).
Por seu turno, tambm no direito alemo podemos achar lugar para as difi-
culdades a que aludimos, sendo suficiente para o comprovar atender desde logo
ao regime jurdico da Versorgunsausgleich [a compensao dos direitos penso
de reforma, prevista no 1587 do Brgerliches Gesetzbuch [BGB] e regulada no
Versorgungsausgleichsgesetz [VersAusglG], de 3 de Abril de 2009, com alteraes],
uma vez que existe um tratamento diferenciado das situaes em que a liquidao
do regime matrimonial ocorra por divrcio [ 20 ss., VersAusglG] daquelas em que
esta venha a suceder por morte de um dos cnjuges, caso em que a pretenso do
suprstite se dirige contra os herdeiros ( 31, I, VersAusglG). Para uma exposio do
regime da Versorgunsausgleich no direito teutnico, vide, por exemplo, F. R uland ,
Versorgungsausgleich, 3. Aufl., Mnchen: Beck, 2011; Versorgungsausgleich, Rolf
Sethe, Armin Hland und Notarkammer Sachsen-Anhalt (Hrsg.), Baden-Baden:
Nomos Verlagsgesellschaft, 2011; N. D ethloff , Familienrecht, 29. Aufl., Mnchen:
Beck, 2009, p. 216 ss.; D. S chwab , Familienrecht, 17. Aufl., Mnchen: Beck, 2009,
p. 449 ss.; versando a questo do ponto de vista do direito internacional privado
alemo, vejam-se ainda: R. Wagner, Versorgungsausgleich mit Auslandsberhrung,

438
a propsito de sistemas jurdicos estrangeiros, tendo em vista a ca-
bal explicitao do significado das solues entre ns sancionadas.

Bielefeld: Verlag Ernst und Werner Gieseking, 1996; A. Drfler, Durchfhrung

des Versorgungsausgleichs in Auslandsfllen unter besonderer Bercksichtigung
des New Yorker Equitable Distribution Law von 1980, Heidelberg: [s.n.], 1995; D.
Hochheim, Versorgungsausgleich und IPR: Der Versorgungsausgleich in der gesetzli-
chen Rentenversicherung vor und nach dem Beitritt Polens zur EU, Hamburg: Verlag
Dr. Kovac, 2004; W. K retschmann , Versorgungsausgleich auf der Grundlage eines
auslndischen Rechts: die vlker- und kollisionsrechtliche Problematik des Art. 17
Abs. 3 EGBGB und ihre Bewltigung, dargestellt am Beispiel des Schweizer Rechts,
Aachen: Shaker, 2005; C. N olte -S chwarting , Der Versorgungsausgleich in Fllen
mit Auslandsberhrungen, Berlin: Duncker & Humblot, 1984; H. J. Sonnenberger,
Der Versorgungsausgleich im Internationalen Privatrecht, Festschrift fr Gnther
Beitzke zum 70. Geburtstag am 26. April 1979, Otto Sandrock (Hrsg.), Berlin/New-
York: Walter de Gruyter, 1979, p. 739 ss.; G. S chotten /C. S chmellenkamp , Das
Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2., neu bearb. Aufl., Mnchen:
Beck, 2007, p. 210 ss.; K. S iehr , Vermgensstatut und Geldausgleich im IPR Gilt
Art. 3 Abs. 3 EGBGB auch fr den Pflichtteil, den Zugewinnausgleich und den
Versorgungsausgleich?, Balancing of Interests: Liber amicorum Peter Hay zum 70.
Geburtstag, Hans-Eric Rasmussen-Bonne... [et al.] (Hrsg.), Frankfurt am Main: Verl.
Recht und Wirtschaft, 2005, p. 389 ss., esp. p. 398 ss. Sobre o problema da titulari-
dade do direito penso de reforma em geral, cf., entre ns, F. P ereira C oelho /
G uilherme D e O liveira , Curso de direito da famlia, 4. ed., v. I (Introduo.
Direito matrimonial), Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 544, e ainda, com ampla
informao comparatstica, M. J. Vaz Tom, O direito penso de reforma enquanto
bem comum do casal, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, passim.
Por outro lado, ainda no direito alemo, se a quota hereditria do cnjuge so-
brevivo corresponde, quando concorre com descendentes, a da herana ( 1931,
I, BGB), o 1371, I, estabelece ainda o aumento automtico de no quadro do
regime matrimonial supletivo ( 1363), a Zugewinngemeinschaf [e que consiste num
regime hbrido, uma vez que, se na constncia do casamento vigora a separao,
na sua dissoluo por morte reconhecido a cada um dos cnjuges um crdito de
participao no enriquecimento ou ganhos obtidos pelo outro (Ausgleichanspruch)],
sendo de realar que este acresce aos direitos sucessrios do cnjuge ab intes-
tato determinados de acordo com o 1931 e independente da existncia efectiva
de tais ganhos, uma vez que calculado de acordo com o valor da herana. De
qualquer forma, e para alm desta legtima grande, que opera somente nos ca-
sos em que o suprstite efectivamente herdeiro ou legatrio, reconhece-se na
Zugewinngemeinschaf uma legtima pequena, correspondente legtima normal
( 2303 e 1931), a que acresce o Zugewinnausgleich (caso isso decorra das regras
do regime matrimonial, por fora do 1373 ss.), e aplicvel em caso de preterio
do legitimrio ( 1371, II) ou de repdio da herana ( 1371, III) [cf., para a carac-
terizao do regime supletivo alemo, N. Dethloff, op. cit., p. 115 ss.; D. Schwab,
op. cit., pp. 104 ss., 126 ss.; F. S turm , La Zugewinngemeinschafi et les rgimes
conventionnels du droit allemand, Les rgimes matrimoniaux en droit compar
et en droit international priv (Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre
2005), Andrea Bonomi et Marco Steiner (d.), Genve: Droz, 2006, p. 79 ss.; e, entre
ns, C. P amplona C orte -R eal , Direito da Famlia..., cit., p. 136 s.; discutindo as

439
 Por conseguinte, no feixe das situaes em que o facto designativo
sucessrio constitudo por uma ou mais manifestaes de vontade
negocial (sucesso voluntria), atenderemos apenas aos pactos suces-

virtualidades de tal sistema do ponto de vista da harmonizao do direito matri-

monial europeu, vide ainda G. B rudermller , Zugewinngemeinschaft: Struktur
und Reform, Die Zugewinngemeinschaft- ein europisches Modell?, Volker Lipp, Eva
Schumann und Barbara Veit (Hrsg.), Gttingen: Universittsverlag Gttingen, 2009,
p. 3 ss.; J. S eevogel , Der Wahlgterstand der Gtertrennung fr die Europische
Ehe: Eine rechtsvergleichende Betrachtung der Zugewinngemeinschaft des deutschen
Rechts und der ehelichen Gterstnde der Gtertrennung in Spanien unter beson-
derer Bercksichtigung der Ausgleichsansprche bei Beendigung der Ehe, Bielefeld:
Gieseking, 2012). Deste modo, ao discernirmos no direito alemo duas vias a
erbrechtilche Lsung, decorrente do 1371, I, e consistente num aumento a forfait
da legtima do cnjuge sobrevivo, e a gterrechtliche Lsung, caso em que, por
conseguinte, no sendo o suprstite herdeiro, no h lugar ao regime sucessrio
do Zugewinnausgleichs, cabendo-lhe apenas os direitos decorrentes do regime de
bens, nos termos do 1372 ss. , evidencia-se tambm aqui a ntima ligao entre
o regime matrimonial e a tutela sucessria do suprstite (D. S chwab , op. cit., p.
152 s.; N. D ethloff , op. cit., p. 140 ss.), problema que tem suscitado do ponto
do direito internacional privado alemo particular interesse, dando lugar a uma
farta jurisprudncia [sobre o problema da qualificao do 1731, I, do BGB, e
numa bibliografia extensssima, cf. K. S iehr , op. cit., esp. p. 395 ss.; G. K egel /K.
S churig , Internationales Privatrecht, 9. Aufl., Mnchen: C. H. Beck, 2004, p. 1006;
D. Looschelders, Internationales Privatrecht Art. 3-46 EGBGB, Berlin/Heidelberg:
Springer, 2004, p. 233; C. VON BAR, Internationales Privatrecht, Mnchen, C. H.
Beck, Bd. II (Besonderer Teil), 1991, p. 162 ss.; G. S chotten /C. S chmellenkamp ,
op. cit., pp. 189, 301 ss.; e, tendo em vista o novo regime europeu das sucesses
internacionais, B. K owalczyk , Die Zukunfstperspektiven der Anwendung des
1371 I BGB unter der Geltung des europischen Kollisionsrechts, Zeitschrift fr
Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht [ZfRV], v. 54 (2013),
p. 126 ss.]. E, para um tratamento aprofundado dos problemas suscitados pela
tutela sucessria do cnjuge suprstite no contexto da vida privada internacional,
destacamos ainda: M. Z abalo E scudero , La situacin jurdica del cnyuge viudo.
Estudio en el derecho internacional privado y derecho interregional, Pamplona:
Aranzadi, 1993; W. H ering , Die gesetzlichen Rechte des berlebenden Ehegatten in
deutsch-kanadischen Erbfallen: eine Untersuchung zur gesetzlichen Regelung der
Rechte des berlebenden Ehegatten im kanadischen Recht und zur international-
privatrechtlichen Lsung deutsch-kanadischer Erbflle, Mnchen: C.H. Beck, 1984;
M. C lausnitzer , Die gter- und erbrechtliche Stellung des berlebenden Ehegatten
nach den Kollisionsrechten der Bundesrepublik Deutschland und der USA Eine
rechtsvergleichende Untersuchung zu Normenwiderspruch und Anpassung im
Internationalen Privatrecht, Konstanz: Hartung-Gorre Verlag, 1986; D. H enrich ,
Ehegattenerbrecht und IPR (2000), Deutsches, auslndisches und internationa-
les Familien- und Erbrecht: ausgewhlte Beitrge, Bielefeld: Gieseking, 2006, p.
327 ss.; B. K owalczyk , Die gesetzlichen Rechte des berlebenden Ehegatten im
deutsch-polnischen Rechtsverkehr unter Bercksichtigung des europischen Rechts,
Hamburg: Kova, 2013.

440
srios e que so, na definio lata de Coelho da Rocha 15, todos
aquelles, que tm por objecto a herana de uma pessoa ainda viva,
ou seja a de algum dos contractantes, ou seja a de terceiro. Assim,
trataremos exclusivamente da sucesso pactcia (os contratos de he-

De resto, os conflitos de qualificaes entre regime matrimonial e regime

sucessrio so igualmente uma boa demonstrao das dificuldades que convoca-
mos, constituindo a orientao doutrinria no sentido da prevalncia do primeiro
uma clara indicao do favor matrimonii que teremos ocasio de referir (sobre
estes conflitos, vejam-se, por exemplo, na nossa doutrina, A. F errer C orreia ,
Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra: Almedina, 2000, pp. 236 ss.,
240 ss.; e A. M arques dos S antos , Breves consideraes sobre a adaptao em
Direito Internacional Privado, Estudos de Direito Internacional Privado e de Direito
Processual Civil Internacional, Coimbra: Almedina, 1998, p. 69 ss.), concitando, na
verdade, agravados esforos interpretativos e abrindo-se caminho a passos largos
interveno do expediente metodolgico da adaptao [sobre esta, vide, por exem-
plo, A. M arques dos S antos ; Breves consideraes sobre a adaptao, cit., p.
51 ss.; L. de L ima P inheiro , Direito Internacional Privado [DIP], v. I (Introduo
e Direito de Conflitos. Parte Geral), 3. ed. refundida, Coimbra: Almedina, 2014, p.
600 ss.; e, na doutrina estrangeira, D. L ooschelders , Die Anpassung im internati-
onalen Privatrecht: zur Methodik der Rechtsanwendung in Fllen mit wesentlicher
Verbindung zu mehreren nicht miteinander harmonierenden Rechtsordnungen,
Heidelberg: Mller, 1995].
15 Instituies de Direito Civil Portuguez, 3. edio, Coimbra: Imprensa da
Universidade, 1852, t. II, p. 577.
Sobre a sucesso contratual, e para mais desenvolvimentos sobre o conceito de
pacto sucessrio (hoc sensu), modalidades e a sua distino relativamente a outros
institutos onde a designao sucessria, e deixando por agora de parte a sucesso
testamentria, acaba por ser determinada pela existncia de outros factos jurdicos
negociais, vide: A. C oelho da R ocha , op. cit., p. 577; E duardo C orreia , Lies
de direitos sucessrios, Antnio Manuel da Veiga; de harmonia com as preleces
do Professor Doutor Eduardo Correia, ao curso do 4 ano jurdico de 1948-49,
Coimbra: [s.n.], 1949, p. 57 ss.; J. B otelho M oniz , A sucesso pactcia na lei
portuguesa, O Direito, ano 78. (1946), p. 310 s.; J. D uarte P inheiro , op. cit., p.
182 ss.; C. AR ajo D ias , Lies de direito das sucesses, Coimbra: Almedina, 2010,
pp. 35, 42 s.; I. G alvo T elles , Sucesses: Parte Geral, Coimbra: Coimbra Editora,
2004, p. 19 ss.; J. de O liveira A scenso , Direito Civil Sucesses, 5. ed. revista,
Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 92 ss.; E duardo D os S antos , op. cit., pp. 76
s., 557; L. C arvalho F ernandes , Lies, cit., p. 555 ss.; C. P amplona C orte -
R eal , Curso, cit., p. 80 ss.
De qualquer modo, e sempre considerando a distino entre negcios jurdicos
inter vivos e mortis causa [sobre esta classificao, cf., por exemplo, M. Domingues
D e A ndrade , Teoria geral da relao jurdica, v. II (Facto jurdico, em especial
negcio jurdico), Coimbra: Almedina, 1964 (reimpresso), p. 44 ss.; L. C arvalho
F ernandes , Teoria geral do direito civil, 5. ed. revista e actualizada, v. II (Fontes.
Contedo e garantia da relao jurdica), Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa,
2010, p. 77 ss.; C. da M ota P into , Teoria geral do direito civil, 4. ed. por Antnio
Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra: Coimbra Editora, 2012 (2. reimpresso),

441
rana), concentrando-nos mais propriamente nos pactos institutivos
(de succedendo), ou seja, nos casos em que, mediante uma conven-
o, o dante causa constitui algum como seu herdeiro ou legatrio,
e que so, afinal, aqueles que verdadeiramente so admitidos no
Cdigo Civil, deixando de banda tanto os acordos de successione
tertii16 o que acontece quando algum, com a expectativa de vir
a ser chamado, aliena uma futura herana ou um futuro legado de
pessoa viva, no havendo, por isso, uma qualquer interveno do
causante da sucesso (o de cuius) como os factos sucessrios re-
nunciativos (de non succedendo)17 uma vez que, quando algum
renuncia herana de pessoa viva ou antecipadamente se repudia,
poder-se- concordar que no se opera positivamente sobre a devo-
luo sucessria, no se tratando, por isso, de um verdadeiro acto
jurdico designativo ou de uma verdadeira disposio por morte18

p. 389 ss.; J. de O liveira A scenso , Direito Civil Teoria Geral, v. II (Aces e

factos jurdicos), 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99 ss.; J. de C astro
M endes , Direito civil: teoria geral, Lisboa: AAFDL, v. II, 1979 (revisto em 1985),
p. 310], urge aqui lembrar, para alm dos negcios jurdicos mortis causa (proprio
sensu), e seguindo a sistematizao de J. de O liveira A scenso , Direito Civil
Sucesses, cit., p. 39 ss., tanto a existncia de negcios jurdicos inter vivos que
produzem efeitos depois da morte (v.g., uma dvida que onera a herana e obriga os
herdeiros), sendo, por isso, fruto de uma vinculao assumida pelo de cuius e que
s afectam os herdeiros na medida em que alteram o objecto da prpria herana,
como de actos inter vivos destinados a originar efeitos apenas por morte (v.g., as
situaes previstas nos artigos 962., 1231. ss, 1719. e 2029.).
16 Nos pactos dispositivos, a pessoa convicta de que suceder a outra, dispe,
ainda em vida desta, da referida sucesso ou de parte dela a favor de algum (I.
G alvo T elles , Sucesses: Parte Geral, cit., p. 21).
17 Nesta hiptese, h um contrato entre autor da sucesso e um seu sucessvel,
pelo qual este renuncia sucesso, i.e., antecipadamente a repudia. (neste sentido,
I. G alvo T elles , ibidem).
18 Nestes termos, tende a sublinhar-se a dissemelhana entre sucesso pactcia
e pacto sucessrio, uma vez que, como escreve J. de O liveira A scenso , Direito
Civil Sucesses, cit., p. 93, de entre os pactos sobre sucesso de pessoa viva, s os
designativos do origem a uma sucesso fundada num contrato. Alis, de acordo I.
Galvo Telles, Direito das sucesses: noes fundamentais, 6. ed, Coimbra: Coimbra
Editora, 1991, p. 121 ss., orientao que seguimos no texto, apenas estes ltimos
sero verdadeiros pactos sucessrios, constituindo as outras figuras previstas no
artigo 2028. unicamente actos relativos a sucesses futuras e que, nos termos da
lei, so at invlidos. Com efeito, escreve (a p. 127), s acto mortis causa o pacto

442
, conquanto disto no resulte que, do ponto de vista do direito
internacional privado, tais situaes que exclumos do mbito da
nossa apreciao no meream um tratamento conflitual anlogo
ao que dado aos pactos de succedendo19. Alis, do mesmo modo,
deixaremos fora da nossa anlise outros actos ou negcios jurdicos
inter vivos com repercusses sucessrias, eventualmente submetidos
ainda, pelo menos no plano do direito de conflitos, ao regime da
instituio contratual de herdeiro ou da nomeao de legatrio20.

de succedendo. S ele um acto de regulamentao sucessria como o testamento.

S ele visa, como este, marcar o destino post obitum dos bens, instituir herdeiros
ou legatrios. S ele fonte de vocao sucessria. E, mais adiante, continua (a p.
129): Os actos mortis causa versam sobre a sucesso prpria, que visam regular,
designando os seus destinatrios; ao passo que aqueles outros actos [os pactos
renunciativos e os designativos] versam sobre sucesso alheia.
19 Assim, por exemplo, as regras de conflitos uniformes contidas no Regulamento
(UE) n. 650/2012 tm em vista, nos termos do artigo 3., n. 1, alnea b), um con-
ceito amplo de pacto sucessrio e que retoma, afinal, em larga medida, a definio
constante do artigo 8. da Conveno da Haia de 1 de Agosto de 1989 sobre a lei
aplicvel s sucesses por morte. Todavia, uma vez que nos pactos de successione
tertii no se acha em causa a sucesso de nenhum dos contraentes efectivamen-
te, o de cuius no intervem no acordo , tambm eles no se devero considerar
abrangidos pelo Regulamento. Para mais desenvolvimentos sobre a noo de pacto
sucessrio acolhida no Regulamento, vide infra, n. 76, in fine.
Por outro lado, e no tangente aos pactos de non sucedendo, mesmo de acordo
com as solues do Cdigo Civil uma vez que no se trata de uma autntica
disposio por morte, e estando antes em causa a excluso da vocao sucessria,
poder-se-ia apontar primeira vista para a competncia da lex successions , sem-
pre se tem entendido que a tutela das expectativas do hereditando aconselha a sua
equiparao aos pactos de succedendo, sendo por isso de aplicar a alnea c) do
artigo 64.. Por conseguinte, ser a lei pessoal do autor da herana ao tempo da
declarao a regular a admissibilidade de tais convenes, bem como as questes de
capacidade, representao, falta e vcios da vontade e efeito e medida da renncia
[neste sentido, J. B aptista M achado , Lies de Direito Internacional Privado, 3.
ed., Coimbra: Almedina, 1985, p. 447 s.; e, aceitando tambm a aplicao do artigo
64., L. de L ima P inheiro , Direito Internacional Privado [DIP], v. II (Direito de
Conflitos. Parte especial), 3. ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 552].
20 Referimo-nos s convenes em que as possveis incidncias da sua violao
sobre os interesses dos herdeiros e dos credores da herana justificam a sua no
submisso integral ao regime geral dos contratos, designadamente s doaes inter
vivos e s convenes sobre testamento futuro, este ltimo, reconhecido no horizon-
te do Common Law e igualmente regulado nos direitos dinamarqus e noruegus.
Neste ltimo caso (os will substitutes), o autor, embora no fazendo qualquer
instituio (ou nomeao), e conservando, por conseguinte, e em ampla medida, a
liberdade de testar, obriga-se a dispor ou a no dispor de certa maneira, havendo

443
 De resto, tal excurso ter necessariamente um cariz perfunct-
rio, uma vez que, ao avocarmos como desiderato fundamental o
estudo do regime internacional privatstico dos pactos sucessrios,
circunscrevendo-nos at, mais especificamente, aos problemas sus-
citados pela determinao da lei aplicvel, a explicitao do regime
material da sucesso contratual no pode deixar de revestir um valor
caracteristicamente ancilar.

4. Aqui chegados, e ainda antes de encetarmos tal tarefa, acres-

cente-se que o trajecto que propomos radica num determinado
pressuposto que importa claramente assumir. Na verdade, e para
alm de, desde j se dever advertir que o funcionamento do mtodo
conflitual poder conduzir perturbao das foras de sinergia e
de equilbrio que antes convocmos e que reciprocamente atraem
ou apartam o direito da famlia e o direito das sucesses uma
vez que, ao assentar na tcnica do desmembramento ou dpeage,
podemos ser conduzidos na regulao das situaes privadas interna-
cionais ao chamamento simultneo de (eventualmente contraditrias)
ordens jurdicas diversas para reger questes que se integram nos
dois sectores normativos de que nos ocupamos , com srio risco
para o princpio da harmonia material ou interna e que exprime,
nas palavras de F errer C orreia , ... a ideia de que no seio do
ordenamento jurdico as contradies ou antinomias normativas
so intolerveis21 , urge igualmente sublinhar agora, como noutro
lado j escrevemos, que no entendemos o direito de conflitos como
um sistema fechado e autopoitico, sob pena, alis, de ele se achar

lugar apenas a um direito a indemnizao a exercer contra a herana sempre que

se verifique uma estipulao mortis causa feita em violao do contract to make
a will. Neste caso, efectivamente, a nossa doutrina tem propugnado a sua submis-
so ao regime conflitual dos pactos sucessrios, e, por isso, ao artigo 64., alnea
c) (assim, J. B aptista M achado , op. cit., p. 448 ss., e, por analogia, L. de L ima
P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 552).
21 Direito Internacional Privado Alguns problemas, Coimbra: [s.n.], 1985, p. 113.

444
destinado a estiolar-se radical e narcisisticamente numa hermtica
e estril auto-fundamentao 22 .
Ora, e se isto nos permite apreender o sentido da contempornea
renovao do direito de conflitos inelutavelmente condenado, ao
absorver a emergncia de novos valores no mbito do direito material
e ao acomodar-se aos desafios lanados pelos direitos do Homem
e pelo ordenamento jurdico da Unio Europeia, a uma funambular
reconstituio das exigncias e objectivos que tradicionalmente o
predicavam e, por conseguinte, forado, na busca de novos mto-
dos, a uma exigente ars inveniendi23 , tambm nestas premissas
desvelamos a utilidade da anlise do direito material relativo
sucesso contratual, uma vez que, como procuraremos elucidar, s
atravs dela as solues de direito internacional privado vigentes
nessa matria podem ser cabalmente entendidas.

5. No que respeita sucesso mortis causa, a diversidade dos

ordenamentos jurdico-materiais constitui, ainda hoje, uma crua
realidade 24 .

22 Para a justificao da convico que retomamos no texto, veja-se o que disse-

mos em Desenvolvimentos recentes do direito europeu da famlia e das sucesses
Algumas notas, Lex Familiae, ano 4, n. 7 (2007), p. 51 s.
23 Ilustrando o pluralismo de finalidades e, tambm por isso mesmo, das formas
de regulamentao do direito internacional privado actual, veja-se H. Gaudemet-
T allon , Le pluralisme en droit international priv: richesses et faiblesses (Le
funambule et larc-en-ciel), Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International
de La Haye [Recueil des Cours], t. 312 (2005), esp. p. 171 ss.
Por outro lado, e como acentua assim, L. Gannag, Les mthodes du droit inter-
national priv lpreuve des conflits de cultures, La Haye: Adi-Poche, 2013, face
contempornea mutao dos interesses, dos valores e dos objectivos e que acabou
desde logo por ditar a insuficincia dos mtodos do direito internacional privado
existentes para fazer face aos conflitos de culturas , impe-se a necessria procura
de uma comunidade de mtodos (a p. 242 ss.), mas tambm de valores (a p. 314 ss).
24 Para alm da inmera literatura onde podem ser colhidas amplas informaes
de direito comparado relativamente ao direito material das sucesses em geral,
vejam-se ainda, especificamente no respeitante sucesso contratual: Y. H. L eleu ,
Les pactes successoraux en droit compar, Internationale contractuele relaties. De
rol van de notaris, Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (ed.), Antwerpen:
Maklu, 1995, p. 545 ss.; Les pactes successoraux en droit compar et en droit interna-

445
 Na verdade, e para alm de casos espordicos e que, de resto, no
relevam no contexto da matria de que nos ocupamos pensamos
especificamente na Conveno de Washington de 1973 relativa Lei
Uniforme sobre a forma de um testamento internacional (UNIDROIT)
, no so de assinalar particulares trabalhos convencionais de
unificao (hoc sensu), uniformizao e harmonizao do direito
material sucessrio, nem sequer so expectveis num futuro prxi-
mo, e malgrado o empenho de todos aqueles que vm sugerindo a
sua necessidade e viabilidade, esforos de concertao interestadual
determinados a promover a unidade do regime jurdico-material da
transmisso mortis causa.
certo, todavia, que, e apesar das vozes de todos aqueles que
se opem unificao do direito material das sucesses, impor-
ta assinalar a convergncia espontnea de muitos ordenamentos
jurdicos, mormente europeus, o que corresponde, afinal, existn-
cia de um standard of living comum que determina o nivelamento
das aspiraes dos cidados e que a interveno das organizaes
internacionais e a ampla difuso dos instrumentos relativos aos di-
reitos do Homem tem favorecido. Neste sentido, a aproximao do
direito da famlia dos diversos Estados, fruto da sedimentao de
um conjunto de princpios comuns relativos organizao pessoal
e patrimonial das relaes familiares, mormente no respeitante ao
casamento e filiao, tem constitudo um importante catalisador
da evoluo do direito das sucesses. Com efeito, pode at dizer-se
que, pelo menos em grande medida, as transformaes que este co-
nheceu nas ltimas dcadas aliceram-se, mais do que propriamente
em razes jus-sucessrias atinentes, por isso, a uma recompreenso
dos institutos jurdicos fundamentais que entretecem o regime da

tional priv: nouveauts en droit franais, italien ainsi quespagnol et implications

pratiques pour la Suisse; actes de la Journe dEtude de Lausanne du 5 mars 2007,
Andrea Bonomi... [et al.], (ed.), Genve: Droz, 2008.

446
transmisso patrimonial mortis causa , nas profundas alteraes
que a disciplina jurdica da famlia sofreu na generalidade dos or-
denamentos jurdicos ao longo dos ltimos decnios, mormente por
fora do princpio da igualdade entre os sexos, da reivindicao de
uma efectiva justia comutativa no seio da organizao patrimonial
do casamento, da proibio da discriminao dos filhos nascidos
fora do casamento e do alargamento dos efeitos das unies no
matrimoniais, exigncias que, verdadeiramente, acabaram por ditar
ora o alargamento do leque dos beneficirios da tutela sucessria
legtima e/ou legitimria conhecida a tendncia para nalguns
ordenamentos jurdicos ser reconhecida tutela sucessria s unies
de facto e, sobretudo, aos partenariados registados, designadamente,
direitos de sucesso legal (legtima ou legitimria), sendo previsvel
que esta tendncia venha a generalizar-se ora o reforo dos direi-
tos sucessrios daqueles membros da famlia a quem j antes tinha
sido concedida tal proteco25. Da que se imponha at aceitar, com
Pamplona Corte -R eal 26 , embora referindo-se especificamente ao
direito portugus, que, e sem que isto permita contrariar a autonomia
do direito das sucesses, mesmo do ponto de vista dos princpios
constitucionais que o fundamentam 27, no fora a repercusso dos
tpicos familiares inspiradores da Reforma de 77/78, e o direito
sucessrio continuaria preso dum imobilismo legislativo que o tem

25 Com efeito, foi esse o sentido fundamental das alteraes introduzidas no

Cdigo Civil em matria sucessria pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro,
e que consistiram fundamentalmente na abolio da discriminao negativa que
antes existia, no mbito da sucesso legtima e legitimria, relativamente aos filhos
nascidos fora do casamento e que no houvessem sido legitimados (artigos 2139.,
n. 2, e 2140., n. 2, e 2158., n. 2) e no reforo da posio sucessria do cnjuge
sobrevivo que, at ento, no era herdeiro legitimrio, aparecia somente em 4.
lugar na classe dos sucessveis (artigo 2133.), beneficiando apenas, caso a sucesso
fosse deferida aos irmos (ou seus descendentes) do de cuius, de um direito de
usufruto vitalcio da herana (artigo 2146.).
26 Direito da Famlia..., cit., p. 145.
27 Sobre o elenco e sentido dos princpios de direito constitucional em matria
sucessria, cf., por todos, R. C apelo de S ousa , Lies, v. I, cit., p. 122 ss.

447
feito necessariamente distanciar da realidade scio-econmica que
lhe subjaz, concluso que, na verdade, as mais recentes alteraes
legislativas no mbito do regime jurdico das sucesses no permi-
tem desmentir 28 .
Sendo assim, podemos ento reconhecer que o direito das su-
cesses de muitos Estados tem conhecido um caminho em muito
convergente, sendo de destacar inter alia, e para alm da assuno
dos novos princpios do direito da famlia que antes convocmos, o
alargamento da proteco do cnjuge suprstite, a generalizao do
princpio romanista da universalidade segundo o qual, a transmis-
so sucessria se deve fazer de modo unitrio e independentemente
da natureza dos bens que integram a massa hereditria e o reforo
das exigncias de solidariedade intrafamiliar, se bem que no se deva
omitir a difuso de um pensamento crescente que reclama o alar-
gamento da esfera de autonomia do autor da herana, a impor uma
maior liberdade de testar o que ter efeitos irrecusveis no mbito
da sucesso legitimria e a sugerir a remoo dos obstculos que
em muitos sistemas jurdicos continuam a travar o desenvolvimento
da sucesso contratual. Acresce ainda que, para alm da assumida
contratualizao do direito das sucesses, a evoluo jurdica tem
demonstrado a diminuio do recurso aos institutos tipicamente
sucessrios (ou familiares, como o caso do regime de bens do ca-
samento) para estabelecer a organizao e transmisso patrimonial
no seio da famlia, ganhando flego, afinal, por exemplo, a utilizao
do trust ou a constituio de sociedades familiares29 neste sentido,

28 Para uma smula destas alteraes, nomeadamente em sede de inventrio,

cf. R. C apelo D e S ousa , Recentes alteraes em Direito da famlia, Direito dos
menores e Direito das sucesses, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra [BFDUC], v. LXXXIX, t. I (2013), p. 137 ss.
29 Cf., para a ilustrao de tal afirmao, Doing Succession in Europe: Generational
Transfers in Familiy Businesses in Comparative Perspective, Isabell Stamm, Peter
Breitschmid, Martin Kohli, Zurich [etc.]: Budrich Unipress [etc.], 2011.

448
a existncia das chamadas sucesses anmalas30 parece evidenciar
um acusado fenmeno de crise do direito das sucesses e que, na
sua inrcia, se revela incapaz para responder s exigncias hodiernas
de institucionalizao da transmisso patrimonial mortis causa31.
Porm, e no que tange especificamente sucesso contratual, so
abissais ainda hoje as divergncias que existem entre os diversos
ordenamentos jurdicos. Na verdade, se h Estados que rejeitam limi-
narmente a existncia de pactos sucessrios32 ou, pelo contrrio, os

30 Com mais desenvolvimentos sobre as sucesses anmalas, aqui se podendo

referir tanto as doaes inter vivos como os institutos alternativos ao testamento
(v.g., o trust ou as contas solidrias), vide, por exemplo, F. P adovini , Fenomeno
successorio e strumenti di programmazione patrimoniale alternativi al testamento,
Rivista del Notariato, 2008, p. 1007 e ss.; e, entre ns, J. D uarte P inheiro , op.
cit., p. 193 ss.
31 Sobre esta convocada crise, cf. J. D uarte P inheiro , op. cit., p. 40 ss., e, in-
sistindo tambm no imobilismo jus-sucessrio, C. Pamplona Corte-Real, Direito
da Famlia..., cit., p. 121 ss.
32 Era esta a posio tradicionalmente adoptada na Itlia (artigo 458. , Codice
civile), embora o alcance de tal proibio tenha diminudo com a introduo, em
2006, do patto di famiglia (artigo 68.bis e ss. do Codice civile). Sobre o pacto
de famlia institudo no direito italiano, cf. A. Z oppini , Profili sistematici della
successione anticipata (note sul patto di famiglia), Studi in onore di Giorgio Cian,
Giovanni De Cristofaro [et al.] [comitato promotore], Padova: Cedam, 2010, t. II,
p. 2547 ss.; E. L. G uastalla , Gli strumenti negoziali di trasmissione della ricche-
zza familiare: dalla donazione si praemoriar al patto di famiglia, Studi in onore
di Giorgio Cian, cit., t. II, p. 1471 ss.; F. D elfini , Struttura e patologia del patto
di famiglia, Studi in onore di Giorgio Cian, cit., t. I, p. 749 ss.; H. D rner /E.
F errante , Der neue italienische Patto di famiglia, Zeitschrift fr Erbrecht und
Vermgensnachfolge, v. 15 (2008), p. 53 ss.; G. O ppo , Patto di famiglia e diritti
della famiglia, Studi in onore di Nicol Lipari, Milano: Giuffr, v. II, 2008, p. 1955
ss.; F. P adovini , Der Familienvertrag (patto di famiglia), ZfRV, v. 49 (2008), p.
42 ss.; A. D i S apio , Osservazioni sul patto di famiglia (brogliaccio per una lettura
disincantata), Il Diritto di Famiglia e delle Persone, v. XXXVI (2007), p. 289 ss.;
F. T assinari , Interdiction des pactes successoraux en droit positif italien et per-
spectives de rforme, Les pactes successoraux en droit compar, cit., p. 65 ss.; e,
monograficamente, F. V olpe , Patto di famiglia, Milano: Giuffr, 2012.
Alis, tambm na Argentina vigorava uma proibio absoluta dos pactos su-
cessrios, se bem que o novo Codigo Civil y Comercial Unificado de la Nacin
Argentina, destinado a vigorar a partir de 1 de Agosto de 2015, embora fiel a tal
tradio (artigos 1010., 1546., 2286. e 2449.), e com o claro intento de promover
a continuidade da explorao empresarial alis, em termos mais amplos que no
patto di famiglia , veio desviar-se de tal princpio, ao estabelecer no artigo 1010.,
n. 2, que Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservacin de la unidad de la gestin

449
empresaria o a la prevencin o solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones
referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de
otros legitimarios. Estos pactos son vlidos, sean o no parte el futuro causante y
su cnyuge, si no afectan la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los
derechos de terceros (sobre o direito argentino, veja-se J. Osvaldo Maffa, Tratado
de las sucesiones, 3 ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012, v. I, p. 19 ss.).
Tambm na Blgica se ultrapassou a proibio genrica de dispor sobre herana
futura consagrada no artigo 791. do Code civil e a evoluo legislativa tem sido
no sentido de permitir a sucesso contratual, malgrado a manuteno da interdio
da modificao da ordem legal da sucesso atravs do regime matrimonial (arti-
go 1388., n. 1, Code civil): assim, a Lei de 22 de Abril de 2003 veio autorizar a
qualquer um dos (futuros) cnjuges a renncia antecipada aos direitos sucessrios
relativamente herana do outro (artigo 1388., n. 2, Code civil), na conveno
antenupcial ou no pacto que modifique o regime de bens, se no momento em que
ela ocorre existirem filhos de qualquer um deles nascidos, ou adoptados, antes do
casamento ou seus descendentes [vide, por exemplo, P. Delnoy, Les libralits et les
successions: prcis de droit civil, 3 e d., Bruxelles: Larcier, 2010, p. 194 ss.; IDEM,
Une nouvelle possibilit de priver le conjoint de ses droits successoraux suppltifs
et de sa rserve hrditaire abstraite, Revue du Notariat Belge, 2004, p. 226 ss.;
F. T ainmont , Le droit successoral belge, Electronic Journal of Comparative Law,
v. 14.2 (October 2010), p. 1 ss.; IDEM, La loi du 22 avril 2003 relative aux droits
successoraux du conjoint survivant, Revue Trimestrielle de Droit Familial, 2003, p.
735 ss.; M. Grgoire, propos des effets du pacte successoral permis par larticle
1388 C. Civ. Effets de la modification ultrieure du pacte, Liber amicorum Paul
Delnoy, Christine Biquet-Mathieu... [et al.] (d.), Bruxelles: De Boeck & Larcier,
2005, p. 247 ss.].
Por outro lado, no direito comum espanhol vigora uma proibio genrica de
sucesso contratual (artigos 658. e 1271., 2, Cdigo Civil), conquanto tal soluo
no tenha impedido o desenvolvimento de mecanismos alternativos aos pactos
sucessrios e aquela seja afastada nalguns ordenamentos regionais, ora em geral
(por exemplo, em Navarra e no Pas Basco) ora desde que estabelecida em favor
dos cnjuges e/ou dos descendentes ( o caso da Catalunha e da Galiza) (vide I.
H errero A lonso , Le principe de la prohibition des pactes successoraux et les
instruments alternatifs du Code civil espagnol, Les pactes successoraux en droit
compar, cit., p. 99 ss.; M. M artnez M artnez , Les pactes successoraux dans
les droits rgionaux de lEspagne, Les pactes successoraux en droit compar, cit.,
p. 107 ss.).
Por fim, na Frana, no obstante a conhecida proibio dos pactos sucessrios
(artigos 722. e 1130., Code civil), e que teve origem na hostilidade revolucionria
perante um mecanismo que tinha, no Ancien Rgime, como funo manter intac-
to o patrimnio familiar e, com ele, o lustre das casas nobres (as palavras so
de E duardo C orreia , op. cit., p. 71), a Loi n 2006-728 du 23 juin 2006 portant
rforme des successions et des libralits introduziu novos e importantes desvios a
este princpio, que, na verdade, mesmo antes no era absoluto. Com efeito, j desde
1965, era admitida a clusula comercial contida no pacto nupcial e que permitia
ao suprstite manter les fonds de commerce ou uma explorao civil ou rural que
os cnjuges explorassem em comum e que constitussem a fonte do seu sustento,
podendo por isso o sobrevivo adquirir ou ver ser-lhe atribudo um bem prprio
do de cuius (artigo 1390. ss., Code civil); por outro lado, a reforma do direito do

450
divrcio, em 1975, estabeleceu a possibilidade de se renunciar por acordo e ante-
cipadamente sucesso do cnjuge em caso de separao (sparation de corps)
(artigo 301., Code civil); tambm, desde 1978, se permite a celebrao de pactos
sobre sucesses futuras tendo em vista o princpio da continuidade das sociedades
comerciais (com excepo das sociedades annimas) pelos herdeiros; de resto, j
antes se aceitava, no contexto matrimonial, e tendo em vista compensar a fragilidade
da tutela sucessria do cnjuge sobrevivo, a existncia de donations au dernier
vivant, sendo por conseguinte autorizada a instituio contratual ou a doao
de bens futuros, tanto nas convenes antenupciais como depois da celebrao
do casamento, feitas pelos cnjuges ou por um terceiro a um dos cnjuges. Seja,
como for, atravs da Loi n 2006-728, foi alargado significativamente o leque de
sucesso pactcia, sendo de referir, por exemplo, a extenso das hipteses em que
so admissveis as libralits-partages (artigo 1075., ss., Code civil), classicamente
apenas admitidas quando feitas pelo de cuius a favor dos seus descendentes (cf.,
por exemplo, sobre o direito francs, A.-M. L eroyer , Droit des successions, 3 e d.,
Paris: Dalloz, 2014, p. 226 ss.; F. Terr/Y. Lequette/S. Gaudemet, Les successions,
les libralits, 4 e d., Paris: Dalloz, 2014, p. 601 ss.; Y. F avier , Le principe de la
prohibition des pactes successoraux en droit franais, Les pactes successoraux en
droit compar et en droit international priv, cit., p. 29 ss.; M. P erea V icente ,
Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francs, Revista Crtica
de Derecho Inmobiliario [RCDI], n. 710 (2008), pp. 2485 ss.).
De qualquer forma, ainda hoje so hostis admissibilidade dos pactos sucessrios
inmeros Estados, designadamente, todos aqueles que sofreram mais intensamente a
influncia do Cdigo Napolenico, directa ou indirectamente (por exemplo, atravs
do direito espanhol ou portugus), os antigos Estados comunistas (com excepo
dos Estados Blticos e a Hungria), bem como a Sucia [Cap. 17., I, do Cdigo das
Sucesses (rvdabalken)] e a Finlndia [Lei das Sucesses, 10, 5 (Perintkaari)].
No que diz respeito ao primeiro grupo de casos, resulta tal soluo dos artigos
1130., 791., 1389. e 600. do Cdigo civil luxemburgus, conquanto, todavia, e
semelhana do direito francs, se admita a donation partage e a instituio contratual
feita pelos nubentes ou pelos cnjuges; do mesmo modo, no obstante a proibio
genrica de pactos sucessrios, so expressamente admitidas as doaes mortis
causa nos Pases Baixos [artigos 4:42, e 4:4, 2, al.b), Burgerlijk Wetboek]; por fim,
decorre igualmente do artigo 426. do Cdigo Civil brasileiro tal interdio geral dos
pactos de corvina (a norma referida dispe que no pode ser objeto de contrato a
herana de pessoa viva), conquanto alguns autores vejam na partilha antecipada
dos bens do de cuius realizada inter vivos pelos ascendentes (art. 2.018, Cdigo
Civil) um desvio a tal impedimento, embora para muitos um mero adiantamento de
legtima, do mesmo modo que alguma doutrina vem aceitando que, na conveno
antenupcial, e apesar do artigo 1655. (que dispe que ser nula a conveno ou
clusula a estipulada que contravenha disposio absoluta de lei), os nubentes
possam dispor acerca da recproca e futura sucesso, desde que no ultrapasse a
metade dos bens [para mais desenvolvimentos, cf. P ontes de Miranda, Tratado de
direito privado Parte especial. Direito das sucesses. Sucesso em geral, sucesso
legtima, Giselda Hironaka, Paulo Lbo (act.), So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2012, pp. 53 ss, 229 ss.; M. B erenice D ias , Manual das Sucesses., 2 . ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, esp. n. 11.7].

451
admitem em larga medida33, noutros, a admissibilidade da instituio
contratual de herdeiro apenas reconhecida no contexto da organi-
zao patrimonial do casamento, exigindo-se que tais estipulaes
sucessrias sejam includas nas convenes antenupciais34 ou, pelo
menos, o que acontece nos ordenamentos jurdicos no vinculados

33 Assim acontece na Alemanha ( 2274, ss., BGB) (vide, por exemplo, D.

Leipold, Erbrecht: ein Lehrbuch mit Fllen und Kontrollfragen, 20., neubearb. Aufl.,
Tbingen: Mohr Siebeck, 2014, p. 491 ss.; Wolf-Dietrich Walker, Erbrecht, begr.
von Hans Brox, 25., vollst. neu bearb. Aufl., Mnchen: Vahlen, 2012, p. 85 ss.) e na
Sua (artigo 494., ss., Cdigo Civil) (cf. P.-H. S teinauer , Le droit des successions,
Berne: Stmpfli, 2006, p. 309 ss.; Erbrecht, Peter Breitschmid... [et al.], 2. Aufl.,
Zrich [etc.]: Schulthess, 2012, p. 90 ss.) e onde os pactos sucessrios designa-
tivos e, desde logo, as doaes mortis causa, so em geral admitidos, bem como
nalguns sistemas jurdicos que por estes foram amplamente influenciados, como
o caso do direito turco (artigo 485., ss., Cdigo Civil) [cf. N. K esen , Besonderer
Teil, Internationales Erbrecht Trkei, Hans-Peter Schmmer, Nebi Kesen, Mnchen:
Beck, 2004, p. 98 s.].
Todavia, embora reconhecendo ali a influncia do BGB, os pactos sucessrios
no so admitidos, por exemplo, nem na Grcia [artigo 368., Cdigo Civil, embora
sejam admitidas as doaes mortis causa, conquanto revogveis, e algumas partilhas
em vida; de resto, e de acordo com o Decreto-legislativo 472/1974, a designada, por
Gerhard Kegel (G. K egel /K. S churig , op. cit., p. 1015), Lei Onassis, sempre que
um cidado grego seja casado com um estrangeiro, este pode renunciar herana
daquele, incluindo a legtima, atravs de um contrato celebrado no pas estrangei-
ro do domiclio ao tempo de tal renncia) [vide A. G rammaticaki -A lexiou , The
Law of Succession, Introduction to Greek Law, Konstantinos D. Kerameus... [et al.]
(ed.), 3 rd, rev. ed., Alphen aan den Rijn [etc.]: Kluwer Law International [etc.],
2008, p. 206; S. V rellis , Private International Law in Greece, Alphen aan den Rijn:
Kluwer Law Internat., 2011, p. 141 s.] nem em Taiwan, conquanto aqui seja possvel
a instituio do trust, inter vivos ou mortis causa (Taiwans Trust Act) [vide W an
W en -Y eu /W ang C hih -C heng /S hieh J er -S henq , Trust Law in Taiwan: History,
Current Features and Future Prospects, Trust Law in Asian Civil Law Jurisdictions:
a Comparative Analysis, Lusina Ho and Rebecca Lee (ed.), Cambridge: Cambridge
Univ. Press, 2013, p. 63 ss.].
Acresce ainda que tambm no direito dos pases do Common Law, embora os
pactos sucessrios sejam ignorados, o trust, na sua inultrapassvel plasticidade, per-
mite a organizao da transmisso mortis causa por fora do contrato (cf. J. Perrin,
Le trust lpreuve du droit successoral en Suisse, en France et Luxembourg: tude
de droit compar et de droit international priv, Genve: Droz, 2006, p. 151 ss.). Ao
invs, h Estados onde, embora os pactos sucessrios sejam em geral desconheci-
dos, so admitidos tanto os testamentos irrevogveis como as doaes mortis causa
[assim acontece, por exemplo, na Dinamarca (Arveloven)].
34 Como vimos, esse o caso portugus e onde, como sabido, no permitido
aos cnjuges modificar o regime de bens do casamento (artigo 1714.).

452
ao princpio da imutabilidade do regime de bens do casamento,
acordadas entre os cnjuges35.

6. Especificamente no que diz respeito ao direito portugus, e

ao tratamento que aqui dado s sucesses no abertas, convem
lembrar que o artigo 2028., n. 2, dispe que os contratos suces-
srios seja quando algum renuncia sucesso de pessoa viva ou
dispe da sua prpria sucesso ou da sucesso de terceiro ainda
no aberta apenas so admitidos nos casos previstos na lei, sendo
nulos todos os demais sem prejuzo, todavia, da possibilidade de,
nos termos do artigo 946., n. 2, se converter a doao por morte
em disposio testamentria, o que apenas acontecer se tiverem
sido observados os requisitos de forma extrnseca dos testamen-
tos 36 , no se tendo o legislador apartado significativamente dos

35 Para alm dos ordenamentos referidos supra, n. 32, lembre-se, por exem-
plo, o caso da codificao austraca, onde s so admitidos os pactos sucessrios
desde que realizados entre cnjuges, apenas em seu favor (logo, no pode existir
a instituio contratual feita pelos cnjuges em favor dos seus descendentes co-
muns) e desde que no disponham de mais de 3/4 do seu patrimnio [ 1249., ss.,
Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (para uma exposio do regime legal austraco,
cf. Kurzkommentar zum ABGB: Allgemeines brgerliches Gesetzbuch, Ehegesetz,
Konsumentenschutzgesetz, IPR-Gesetz, Rom I- und Rom II-VO, Helmut Koziol, Peter
Bydlinski, Raimund Bollenberger (Hrsg.), 4., berarb. Aufl., Wien: Verl. sterreich,
2014, p. 39 ss.; F. Haunschmidt, Erbschaft und Testament: Erb- und Testamentsrecht,
Verlassenschaftsverfahren, Anfechtung letztwilliger Anordnungen, internationales
Erbrecht; [inkl. EU-Erbrechtsverordnung], 4., aktualisierte Aufl., Wien: LexisNexis
ARD Orac, 2013, p. 67 s.].
36 Para a exposio das solues que entre ns vigoram no mbito da sucesso
contratual, vide: J. R odrigues B astos , Direito da famlia: segundo o cdigo civil
de 1966, v. II, Lisboa: Petrony, 1977, p. 194 ss.; F. P ereira C oelho , op. cit., pp.
104 ss., 234 s.; J. D uarte P inheiro , op. cit., p. 183 ss.; C. A rajo D ias , op. cit.,
p. 212 ss.; I. G alvo T elles , Sucesses: Parte Geral, cit., p. 19 ss.; J. de O liveira
Ascenso, Direito Civil Sucesses, cit., p. 92 ss.; C. da Mota Pinto, op. cit., p. 390
ss.; E duardo dos S antos , op. cit., p. 557 ss.; L. C arvalho F ernandes , Lies,
cit., p. 569 ss.; C. P amplona C orte -R eal , Curso, cit., p. 81 s.
Seja como for, no pacfica a admissibilidade da converso legal estatuda no
artigo 946., n. 2 (assim, contestando a razoabilidade de tal soluo, I. G alvo
T elles , Sucesses: Parte Geral, cit., p. 20), dando a norma em causa a inmeras
dificuldades interpretativas (por todos, L. C arvalho F ernandes , Lies, cit., p.
562 ss.). Por outro lado, e como teremos ocasio de ver mais adiante (infra, n. 73),

453
princpios relativos aos contratos de herana futura vigentes luz
do Cdigo de Seabra 37.

no pacfica a caracterizao das doaes mortis causa como autnticos pactos

sucessrios.
37 Efectivamente, a proibio alargada dos pactos sucessrios constava j do
Cdigo de Seabra e onde se havia retomado uma hostilidade que, alis, para alm de
em consonncia com os ventos contrrios da Revoluo que tinham dado lugar ao
Code Napolon, j vinha do direito anterior, malgrado a circunstncia de, na prtica,
e apesar das Ordenaes, ser usual antes da nossa codificao civil oitocentista a
existncia nas convenes antenupciais de clusulas sobre o destino post mortem
dos bens dos esposados (de modo que, escreve M. J. de A lmeida C osta , Noes
fundamentais de direito civil, 5. ed. revista e actualizada com a colaborao de
Antnio Alberto Vieira Cura, Coimbra: Almedina, 2009, p. 557, [t]ais pactos sucess-
rios eram largamente admitidos e praticados no direito anterior ao Cdigo Civil de
1867), de resto, situao que viria a ser expressamente autorizada pela Lei de 17 de
Agosto de 1761 quanto aos filhos das casas nobres afinal, mais uma das rupturas
setecentistas do nosso direito das sucesses e a que se refere R. de F igueiredo
M arcos ? [R. de F igueiredo M arcos Rupturas setecentistas no direito sucessrio
portugus, O direito das sucesses: do direito romano ao direito actual, Antnio
Santos Justo... [et al.], Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 295 ss.].
Para o estudo da sucesso contratual na vigncia do Cdigo Civil de 1867, vide,
por exemplo: J. Botelho Moniz, A sucesso pactcia na lei portuguesa, O Direito,
ano 78. (1946), p. 311 ss.; M. D omingues de A ndrade , Teoria, v. II, cit., p. 45
s.; M. F erreira P imente L, Pactos sucessrios: casos que so admitidos no direito
portugus, [s.l.]: [s.n], 1935 (texto dactilografado); Eduardo Correia, op. cit., p. 81
ss.; E duardo dos S antos , op. cit., p. 80 s. Sobre os pactos sucessrios na histria
do direito portugus, e onde se descobre, afinal, a intma interdependncia e quase
osmose que marca a evoluo dos regimes de bens do casamento e da sucesso
contratual, vide ainda A. Coelho da Rocha, op. cit., p. 577; Eduardo dos Santos,
op. cit., p. 78 ss.; E duardo C orreia , op. cit., p. 80 ss.; e, sobretudo, G. B raga
da C ruz , Les pactes successoraux dans lancien droit portugais, Annales de la
Facult de Droit de Toulouse, v. XI (1963), p. 195 ss.; IDEM, Os pactos sucessrios
na Histria do direito portugus, Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, v. LX (1965), p. 93 ss.
Ora, tal desconfiana relativamente sucesso contratual perduraria, no sculo
XX, por ocasio da preparao do novo Cdigo Civil. Com efeito, e apesar da ressal-
va dos pactos contidos em convenes antenupciais, e que constituram objecto de
outra proposta, da autoria de F. P essoa J orge [Doaes para casamento. Doaes
entre casados (Anteprojecto de dois captulos do futuro Cdigo Civil), Boletim do
Ministrio da Justia [BMJ] 124 (1963), p. 287 ss.], j o artigo 3. do Anteprojecto
de I. G alvo T elles continha uma proibio genrica da sucesso contratual [vide
Direito das Sucesses, BMJ 54 (1956), p. 19 ss., e ainda, para a discusso das
regras ento formuladas, Actas da Comisso Revisora do Anteprojecto do Direito
das Sucesses do futuro Cdigo Civil Portugus BMJ 133 (1964), p. 57 ss., esp. pp.
61 s., 79 s., 83 ss.], seguindo, na verdade, as linhas j antes traadas no sentido do
no alargamento dos contratos de herana futura, restringidos, por conseguinte, aos
contratos de doao para casamento e com excluso, por isso, da situao expressa-
mente contemplada no Assento do Supremo Tribunal de Justia, de 16 de Dezembro

454
 Neste sentido, pode afirmar-se que o nosso legislador, e de acordo
com uma tradio bem arreigada, foi particularmente sensvel s ra-
zes que fundamentam a proibio em geral dos pactos sucessrios:
primeiro, por se entender que o autor da herana deve preservar at
ao fim o poder de autonomamente determinar a transmisso mortis
causa do seu patrimnio; depois, porque s aps aberta a sucesso
parecem estar reunidas as condies para que com esclarecimento, e
at por respeito ao de cuius e sob pena de um repugnante votum
captandae mortis aliena se possa aceitar, repudiar ou dispor da
herana38 .
Contudo, o Cdigo Civil de 1966 consentiu que tais razes per-
dessem o seu fulgor em hipteses contadas, pelo que a proibio
dos pacta corvina, enquanto manifestao do princpio segundo o
qual no legtima, fora dos casos expressamente previstos na lei, a
celebrao em vida do de cuius de quaisquer negcios jurdicos que
regulem a sucesso, no completa39. Efectivamente, e num claro
favor matrimonii 40, que depois acaba por contagiar, nas condies

de 1927 (doaes mortis causa feitas pelos esposados a terceiros) (cf. Directrizes
do trabalho da Comisso do Cdigo civil e comentrios do respectivo Presidente,
Direito das sucesses Trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, Lisboa: Centro de
Estudos de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1972,
p. 3 ss., esp. p. 12 ss.).
38 Para mais desenvolvimentos sobre os fundamentos da rejeio dos pactos
sucessrios, cf., por exemplo: J. D uarte P inheiro , op. cit., p. 183; J. de O liveira
A scenso , Direito Civil Sucesses, cit., p. 93; I. G alvo T elles , Direito das suces-
ses: noes, cit., p. 127 s.; L. C arvalho F ernandes , Lies, cit., p. 558 ss.; e
ainda, considerando, respectivamente, o direito romano, o Code civil de 1804 e o
direito portugus, E duardo C orreia , op. cit., pp. 70, 74 e 81 s.
39 Neste sentido, J. de O liveira A scenso , Direito Civil Sucesses, cit., p. 94,
recorda-nos que o artigo 2170. constitui um afloramento de tal princpio, conquanto,
na verdade, no caiba nas hipteses contempladas no artigo 2028., uma vez que
a renncia ao direito de reduzir liberalidades no implica verdadeiramente uma
renncia herana.
40 Assumindo claramente este propsito aquando da formulao do regime ex-
cepcional relativamente aos pactos sucessrios contidos nas convenes antenupciais,
vide I. G alvo T elles , Direito das sucesses: noes, cit., p. 126 s.; L. C arvalho
F ernandes , Lies, cit., p. 570; do mesmo modo, escreve C. P amplona C orte -
R eal , Direito da Famlia..., cit., p. 153: Em suma, uma apertada teia de medidas

455
que veremos, as nossas regras de conflitos de leis, e no obstante
a proibio geral de nas convenes antenupciais serem insertas
clusulas destinadas a organizar a sucesso hereditria dos cnjuges
ou de terceiro [vide o artigo 1699., n. 1, alnea a)], o artigo 1700.,
n. 1, alnea a), expressamente prescreve que as convenes ante-
nupciais podero conter uma instituio (contratual) de herdeiro ou
a nomeao de legatrio em favor de qualquer dos esposados, feita
pelo outro esposado ou por terceiro 41, acrescentando ainda o artigo
1701., n. 1, que tais disposies no podero ser unilateralmente
revogadas depois da aceitao, no sendo lcito ao doador prejudicar
o donatrio por actos gratuitos de disposio, salvo nas liberalidades
feitas por terceiro, caso em que poder ocorrer a revogao a todo o
tempo por mtuo acordo dos contraentes 42 . Para alm disso, e tendo
em vista a salvaguarda das expectativas do donatrio, a caducidade
destes pactos sucessrios apenas ocorrer em casos contados, desig-
nadamente sempre que se verifiquem as circunstncias previstas no
artigo 1760. para as doaes para casamento ou caso aquele falea
antes do doador (artigo 1703., n. 1) 43 . Com o mesmo propsito,
determina-se ainda que, quando a instituio contratual em favor
de qualquer dos esposados consista numa quota da herana, esta

tutelares da situao patrimonial e sucessria do cnjuge sobrevivo, expressiva, talvez

mesmo, de uma prevalncia sucessria da famlia conjugal sobre a nuclear (?), que
vai inclusive ao ponto de excepcionalmente [...], se inserirem pactos sucessrios
inseridos em convenes antenupciais (art. 1700 e ss.). E, na vigncia do Cdigo
de Seabra, E duardo C orreia , op. cit., p. 84, igualmente exprimia o pensamento
segundo o qual [a] lei no pode deixar de permitir e at encorajar, as iniciativas
particulares que tendam a favorecer e a estimular o matrimnio, permitindo a
sucesso contratual , incluindo as doaes mortis causa, obviar aos inconvenientes
decorrentes ora de uma insegura (pois, revogvel) designao testamentria ora do
excessivo sacrifcio que a doao inter vivos implica para o disponente.
41 De acordo com o artigo 1700., n. 1, alnea b), qualquer um dos esposados
poder ainda proceder instituio de herdeiro ou nomeao de legatrio em
favor de terceiro.
42 Cf. ainda o artigo 1701., n.s 2 e 3.
43Soluo diversa, por isso, da especificamente consagrada quanto s doaes
por morte feitas por terceiros (artigo 1703., n. 2).

456
dever ser calculada conferindo-se os bens de que o doador haja
disposto gratuitamente depois da doao (artigo 1702., n. 1), da
mesma forma que, nas situaes em que o objecto da instituio
haja sido a totalidade da herana, o doador apenas poder dispor
gratuitamente (inter vivos ou mortis causa) da sua tera parte, haven-
do igualmente lugar conferncia dos bens de que se haja disposto
gratuitamente depois da doao (artigo 1702., n. 2)44 .
De resto, note-se ainda que, se a instituio de herdeiro e a no-
meao de legatrio feitas em favor de terceiro, mas sem que este
tenha intervindo como aceitante na outorga da conveno ante-
nupcial, valero apenas como disposio testamentria e no tero
efeitos caso a conveno venha a caducar (artigo 1704.), pelo con-
trrio, e sempre que tenha ocorrido a referida aceitao por parte
do terceiro-beneficirio, ser aplicvel o regime estatudo nos artigos
1701. e 1702., sem prejuzo, todavia, de a disposio mortis causa
se tornar ineficaz por caducidade da conveno ou de ser possvel
a reserva da faculdade de livremente a revogar (artigo 1705., n.s
1 e 2) 45. Seja como for, no despiciendo que, nestes casos, o be-
neficirio seja muitas vezes um descendente do ou dos esposados,
desvelando-se tambm por aqui o sentido jusfamiliar da sucesso
contratual.

7. Em suma, se o direito portugus manifesta por tradio uma

clara hostilidade sucesso contratual, esta esvanece-se sempre que

44 De qualquer forma, lcito ao doador, por ocasio do acto de disposio,

renunciar, no todo ou em parte, ao direito de dispor da tera parte da herana
(artigo 1702., n. 3).
45 Alis, mesmo quando irrevogveis, tais liberalidades caducaro, se o dona-
trio falecer antes do doador (artigo 1705., n. 4), e encontram-se submetidas ao
regime geral da revogao das doaes por ingratido do donatrio e reduo
por inoficiosidade (artigo 1705., n. 3), do mesmo modo que, sempre que ambos
os esposados tenham procedido referida instituio ou nomeao e conste da
conveno antenupcial o seu carcter correspectivo, a invalidade ou revogao de
uma das disposies determinar a ineficcia da outra (artigo 1706.).

457
as disposies por morte se encontram inseridas numa conveno
antenupcial. Efectivamente, a sua vinculatividade at particular-
mente notria quando tais estipulaes mortis causa tenham sido
feitas em favor de um dos esposados, ora pelo outro esposado, ora
por terceiro, revelando-se, deste modo, um claro favor ao casamento,
sendo a sucesso contratual entre ns, afinal, um instrumento pre-
dominantemente destinado a acudir programao econmica da
vida matrimonial e a organizar as relaes patrimoniais do casamen-
to, desempenhando uma funo que concomitantemente levada
a cabo tanto pelo regime patrimonial primrio (ou seja, os efeitos
econmicos do casamento independentes do especfico regime de
bens que nele vigore) como pelos regimes de bens do casamento
(stricto sensu). Alis, e considerando a ampla autonomia que, no que
toca a esta ltima matria, reservada aos nubentes (vide os artigos
1698. e 1699.), pode at discernir-se no regime jurdico relativo s
disposies mortis causa contidas nas convenes antenupciais o
firme propsito de assegurar a tutela da autodeterminao da vida
patrimonial no contexto das relaes de famlia.
Na verdade, entre os beneficirios das doaes mortis causa
feitas por terceiros nem sempre se encontra, pelo menos directa-
mente, um dos cnjuges, uma vez que, como decorre do prescrito
no artigo 1703. n. 2, e apesar de o donatrio falecer antes do
doador, no resultar a caducidade das liberalidades em questo,
sempre que sobrevivam a este descendentes legtimos do donatrio.
Por conseguinte, manter-se- o dever jurdico de cumprimento de
tais estipulaes sucessrias, apesar da ocasional e prvia disso-
luo do casamento por morte do cnjuge em benefcio do qual
hajam sido feitas. Ainda aqui, todavia, ao reconhecer-se tal direito
apenas aos descendentes nascidos do casamento por ocasio do
qual haja sido outorgada a conveno antenupcial, se encontra
indiciada a existncia de uma ntima ligao entre o regime pa-
trimonial do casamento e as solues legais relativas aos pactos

458
sucessrios 46 , podendo at dizer-se que a assuno pelos descen-
dentes da posio jurdica do donatrio antes falecido viabiliza
a conservao das disposies sucessrias, sem prejuzo para o
equilbrio contratual e a justa ordenao das relaes patrimoniais
do casamento.
Por outro lado, a circunstncia de entre ns os pactos sucess-
rios constiturem fundamentalmente um instrumento de organizao
das relaes patrimoniais do casamento resulta ainda particularmente
evidente na preocupao manifestada em manter a intangibilidade
do patrimnio que com a sua celebrao se teve em vista transmitir,
tutelando-se dessa forma as expectativas do ou dos esposados em
favor de quem haja sido estabelecida uma instituio ou um legado
contratuais. Deste modo, s solues constantes do artigo 1702., e que
asseguram, afinal, a estabilidade patrimonial dos cnjuges pense-se,
por exemplo, na obrigao de conferncia dos bens transmitidos gratui-
tamente pelo disponente aps a doao mortis causa , encontram-se
subjacentes as razes que, na verdade, inspiraram o legislador no
momento da consagrao do princpio da imutabilidade do regime de
bens do casamento (artigo 1714.). Efectivamente, o referido paralelismo
resulta tanto mais evidente quanto o Cdigo Civil sentiu a necessida-
de de expressamente abraar no elenco dos desvios ao princpio da
imutabilidade os casos em que ocorre a revogao ou caducidade das
disposies mortis causa [artigo 1715., n. 1, alnea a)].

46 Com efeito, a proteco dos filhos nem sequer constitui um desiderato de que
o legislador se alheia quando estabelece os critrios legais relativos aos regimes de
bens do casamento. Na verdade, no parece que tambm esse objectivo no tenha
sido ponderado quando se estabeleceu a soluo constante do artigo 1720., n. 1,
alnea b) mesmo considerando que o regime imperativo de separao no supe
aqui a existncia de descendentes legtimos daquele que, tendo mais de sessenta
anos, contrai matrimnio em segundas npcias, ser sobretudo nesse caso que se
evitaro atribuies patrimoniais indevidas em favor de quem se case com algum
que rena os pressupostos de tal proibio legal , assim como ele resulta perfei-
tamente claro quando se estabelece a proibio da celebrao do casamento no
regime da comunho geral de bens por quem tenha filhos, ainda que maiores ou
emancipados (artigo 1699., n. 2).

459
 8. Comprovado assim o ntimo elo que existe no nosso direito
material entre a regulamentao dos pactos sucessrios e a orga-
nizao patrimonial do casamento, urge ento dedicarmo-nos s
solues de direito internacional privado que valem neste matria,
procurando expor de uma forma sucinta os critrios de resoluo
dos conflitos de leis plasmados no Cdigo Civil de 1966 com efeito,
e contrariamente ao que ocorreu no mbito das relaes de famlia,
no foi sentida, por ocasio da Reforma de 1977, a necessidade da
sua modificao e no Regulamento (UE) n. 650/2012 do Parlamento
Europeu e do Conselho de 4 de Julho de 2012 relativo competn-
cia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises, e
aceitao e execuo dos atos autnticos em matria de sucesses e
criao de um Certificado Sucessrio Europeu, tentando perscrutar
o sentido das mutaes, mas tambm das constncias, que marcam
a recente transformao do regime conflitual das sucesses inter-
nacionais e, mais propriamente, explicitar se, e em que medida, o
legislador europeu se afastou das preocupaes que justificaram no
Cdigo Civil de 1966 os particulares critrios conflituais relativos
aos pactos sucessrios que mais abaixo adiantaremos.

II Os pactos sucessrios no direito internacional privado do

Cdigo Civil de 1966 ao Regulamento (UE) n. 650/2012 do
Parlamento Europeu e do Conselho, relativo competncia,
lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo das decises,
e aceitao e execuo dos atos autnticos em matria de
sucesses e criao de um Certificado Sucessrio Europeu

9. Ao debruarmo-nos sobre o regime conflitual dos pactos sucess-

rios sancionado no Cdigo Civil de 1966 e tendo em vista a explicitao
do modo como o regime material portugus da sucesso contratual
se encontra a cristalinamente espelhado, impe-se que aludamos s

460
orientaes que caracterizam o nosso sistema de resoluo do concurso
de normas no espao naquilo que diz respeito tanto s sucesses em
geral como s matrias que, pelo menos de acordo com o paradigma
que inspirou o nosso legislador, delas no podem ser dissociadas.
9.1. Na verdade, e embora distante da tendncia que mais tarde
se viria a acentuar, tambm entre ns no se rejeitou o mtodo do
picking-and-choosing, podendo dizer-se, e parafraseando as pala-
vras de Willis R eese, embora referindo-se particularmente situao
existente nos Estados Unidos da Amrica, que [a]midst the chaos
and tumult of choice of law there is at least one point on which the-
re seems to be general agreement [and] [t]his is that choice of the
applicable law should frequently depend upon the issue involved47.
Todavia, urge relembrar que o Cdigo Civil perfilhou uma concep-
o muito ampla do estatuto pessoal, havendo claramente acreditado
nos encantos da ideia segundo a qual existe um conjunto unitrio e
vasto de matrias ou questes as profundamente ligadas ao indiv-
duo que devero ser submetidas aplicao de uma lei constante,
nica e que os sujeitos individuais sintam como sua, de modo a
assegurar a constncia do seu estatuto individual e relacional no
contexto das situaes jurdicas transfronteirias, pressentindo-se
aqui tanto a irradiao das exigncias da igualdade do direito como
sobretudo a convico de que apenas uma soluo unitria poderia
acautelar o princpio da harmonia material (ou da harmonia jurdica
interna) e prevenir a perturbao das coerncias invisveis, a que
aludia W ilhelm W engler 48 , e que inarredavelmente entretecem
cada um dos ordenamentos jurdicos internos 49.

47 Dpeage: A Common Phenomenon in Choice of Law, Columbia Law Review,

v. 73 (1973), p. 58.
48 The General Principles of International Private Law, Recueil des Cours, t.
104 (1961), p. 399.
49 Para mais desenvolvimentos sobre a noo de estatuto pessoal e o significado
da ampla extenso que este viria a receber no nosso direito, veja-se, com mais refe-
rncias, N. A scenso S ilva , Do estatuto pessoal Unidade e disperso (Algumas

461
 Acresce ainda que, se em geral o valor da unidade de regula-
mentao implicou tanto a preferncia por um estatuto pessoal de
grande extenso este abarca, nos termos do artigo 25., o estado
dos indivduos, a capacidade das pessoas, as relaes de famlia e
as sucesses por morte como a perpetuao da tradio man-
ciniana de preponderncia da lei da nacionalidade (artigo 31., n.
1) tendencialmente mais estvel que a lei do domiclio ou a lei da
residncia habitual , tambm no que concerne especificamente
transmisso mortis causa, tal exigncia que subjaz concepo
da herana como uma universalidade, reinante, alis, no direito
material das sucesses da generalidade dos Estados se aclara50.
Neste sentido, compreende-se que, nos termos do artigo 62., toda
a sucesso seja regida pela lei nacional do de cuius, incluindo os
poderes do administrador da herana e do executor testamentrio,
rejeitando-se por conseguinte o desmembramento do estatuto su-
cessrio e que ocorreria caso ele fosse feito depender ora do lugar
da situao dos bens que integram a massa da herana ora, mais
inverosmil, da lei pessoal de cada um dos (presumveis) herdeiros
ou legatrios51. Deste modo, se ao juzo conflitual feito mediante a

notas a propsito da comemorao dos 35 anos do Cdigo Civil), Comemoraes dos

35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, v. II (a Parte Geral do
Cdigo e a teoria geral do direito civil), Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 549 ss.
50 Para uma exposio das regras de conflitos relativas sucesso mortis causa
contidas no Cdigo Civil, vide: J. Baptista Machado, op. cit., p. 433 ss.; L. de Lima
Pinheiro, DIP, v. II, cit., p. 545 ss.; F. de Almeida Pires, Conflitos de leis: coment-
rio aos artigos 14. a 65. do Cdigo Civil, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 146
ss.; A. M arques D os S antos , Testamento pblico, Colectnea de Jurisprudncia,
1995, t. 2, p. 5 ss.; Idem, Lei aplicvel a uma sucesso por morte aberta em Hong
Kong, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XXXIX (1998),
p. 115 ss.; J. Gomes De Almeida, Direito de conflitos sucessrios: alguns problemas,
Coimbra, Almedina, 2012, passim.
51 Ainda assim, o artigo 17., n. 3, derrogando o preceituado no artigo 17., n.
2, e dando abrigo acepo conflitual do princpio da maior proximidade (cf. A.
F errer C orreia , Lies, 2000, cit., pp. 357, 359 ss.), o que se consubstancia, no
tangente sucesso nos bens imveis, na aplicao da lex rei sitae, pode conduzir-
-nos ao chamamento de leis diferentes.

462
referncia ao causante da sucesso no seguramente alheia uma
especfica ponderao do valor relativo de cada um dos interesses
(conflituais) que confluem no fenmeno da transmisso patrimonial
mortis causa52 , h que reconhecer nesta soluo o ingente propsito
de, por essa via, se assegurar a unidade de regulamentao de toda
a sucesso e para que, na verdade, o facto de submetermos lex
successionis um amplo leque de matrias decerto contribui53 .
9.2. Ainda que continuemos a olhar exclusivamente para as solu-
es plasmadas no Cdigo Civil e deixando, por isso, de remissa os
ventos contrrios que, desde h dcadas, foram soprando por fora
da intensificao dos esforos de unificao do direito internacional
privado levados a cabo atravs das convenes internacionais e,
depois, tambm, pelo desenvolvimento daquilo que hoje o direi-
to internacional privado da Unio Europeia , haver sempre que
consentir que tal desiderato de unidade nem sempre foi conseguido,
bastando para o corroborar atender tanto s mltiplas situaes em
que a lei da nacionalidade acaba por decair para alm da hiptese
particular dos aplides, assim acontece nos conflitos de leis pessoais,
uma vez que, sempre que os sujeitos das relaes familiares em cau-
sa no tenham uma nacionalidade comum, a lex patriae acaba por
dar lugar, por exemplo, ora lei da residncia habitual comum ora
lei do pas com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa como aos casos em que, fruto da alterao da nacionalidade
do sujeito a quem a conexo se refere, e ressalvadas as situaes
particulares em que o estatuto se encontra legalmente petrificado,

52 Para uma smula das exigncias que confluem na determinao do estatuto

regulador das sucesses, vide, por exemplo: A. Ferrer Correia, Direito Internacional
Privado Alguns problemas, cit., p. 122 ss.; N. Ascenso Silva, O reconhecimento
e a eficcia dos testamentos no Direito internacional privado, Boletim do IRIB,
n. 349 (2014), p. 163.; e, na doutrina estrangeira, por exemplo, E. C astellanos
R uiz , Unidad vs. Pluralidad legal de la sucesin internacional, Granada: Comares,
2001, p. 70 ss.
53 Sobre o mbito da lex successionis na vigncia do Cdigo Civil, cf., por todos,
J. B aptista M achado , op. cit., p. 435 ss.

463
o conflito mvel resultar afinal na competncia sucessiva de orde-
namentos jurdicos diversos54 .
Ora, se o primeiro dos fenmenos de pulverizao do estatuto
pessoal que referimos no adquire naturalmente interesse de relevo
no mbito da sucesso em geral55 e o mesmo no se poderia j
dizer se o nosso legislador tivesse optado pelo sistema do desmem-
bramento ou ciso do tratamento conflitual da sucesso por morte,
uma vez que tanto o critrio realista como a escolha da lei pessoal
dos herdeiros sempre poderiam abicar no chamamento simultneo
de ordenamentos jurdicos diversos e de contedo incompatvel ,
o mesmo j no poder dizer-se nas hipteses em que a naciona-
lidade do de cuius mude aps a verificao de um acto voluntrio
de disposio mortis causa ocorrendo a vocao sucessria por
fora de contrato ou de testamento ou, ainda, de qualquer acto
inter vivos, ainda que regido pela lei pessoal, cuja validade e eficcia
possam ser constrangidas por aplicao da lei pessoal do autor da
herana ao tempo da morte.
Decorre ento daquilo que j dissemos que o tratamento confli-
tual das sucesses no unitrio, pese embora a circunstncia de
tal matria ser includa no mbito do estatuto pessoal e como tal
regida primariamente pela lex patriae. Com efeito, no mbito da
sucesso voluntria, e para alm das razes que ditam a autonomi-
zao conflitual de certas dimenses da conduta declarativa (vg., a
capacidade, as formalidades externas), urge aceitar que, malgrado a
igual presena das exigncias de proteco individual do causante
e dos seus familiares o que refora os mritos da submisso de

54 Vide, monograficamente, T. Scheuermann, Statutenwechsel im internationalen

Erbrecht, Mnchen: Beck, 1969.
55 porm, e no que respeita aos pactos sucessrios, a relevncia da lex familiae,
como adiante esclareceremos, pode comprometer a aplicao da lex patriae (vide
artigo 53., n. 2), embora tambm neste caso no se abdique da competncia de
uma lei nica.

464
toda a sucesso a uma lei, a lei pessoal do avante causa , sempre a
existncia de um negcio jurdico sucessrio, unilateral ou bilateral,
haver de condicionar a escolha da lei competente para reger a sua
admissibilidade, validade e efeitos, atribuindo-se relevo ao tempo da
sua verificao56. De resto, e para alm da pertinncia das exigncias
que, no mbito da sucesso voluntria, ditam a autonomizao do
estatuto da disposio relativamente lex successionis, a diver-
sificao do regime conflitual e, portanto, a quebra da unidade
da lei aplicvel tanto mais patente nesta matria quanto se pro-
pende a aceitar que aos pactos sucessrios, e uma vez que no ser
inteiramente rigoroso dizer que produzem efeitos exclusivamente
mortis causa, dever ser dado um tratamento conflitual diverso do
estatudo para os testamentos57.
9.3. Para alm do valor da coerncia material da regulamenta-
o a que acabamos de aludir, interessa igualmente rememorar que
o estatuto pessoal constitui um instituto cujo propsito se desti-
na caracteristicamente a propiciar a estabilidade internacional das
situaes jurdicas individuais, tanto mais que as qualidades que pre-
dicam cada um dos indivduos, e nas palavras de A ntnio F errer
Correia58 , no devem ser coisas que o seu portador corra o perigo
de ver confiscadas numa fronteira, como artigos de contrabando,
devendo antes apresentar-se como algo de permanente, um foro
inviolvel.

56 Assim, J. B aptista M achado , op. cit., p. 438.

57 Com efeito, ao invs do testamento, e continuando a acompanhar J. Baptista
M achado , op. cit., p. 443, o pacto sucessrio, como instituio contratual que ,
entra em vigor, e vincula, como qualquer outro contrato, a partir da sua celebra-
o. Deste modo, e apesar da aparente semelhana entre os pactos sucessrios
recprocos e os testamentos de mo comum, apenas improprio sensu podemos ver
nestes ltimos pactos sucessrios sob a forma de testamento (assim, E duardo
C orreia , op. cit., p. 61 s.).
58 Unidade do estatuto pessoal, BFDUC, v. XXX (1954), p. 105.

465
 De qualquer modo, para alm deste genrico fundamento do
estatuto pessoal, convem ainda considerar que a aspirao da coe-
rncia internacional das solues ganhou entre ns particular alento
quando se enfrentou o problema dos conflitos de sistemas de direito
internacional privado, bastando para o demonstrar que atendamos
s solues particulares que o legislador perfilhou no mbito do
reenvio e dos direitos adquiridos e onde, pelo reconhecimento do
carcter subordinado das normas de conflitos relativamente teleo-
logia imanente de todo o sistema de determinao da lei aplicvel59,
discernimos o firme desgnio de garantir, ainda que de diferentes
maneiras, a referida continuidade internacional das situaes regidas
pela lei pessoal60.

10. Havendo apresentado os contornos do estatuto pessoal tal

como ele se encontra erigido no Cdigo Civil de 1966 e as exigncias
normativas em que este se enucleia afinal, os valores da igualda-
de, unidade e estabilidade do status dos indivduos , e depois de
termos sugerido os termos em que o estatuto pessoal tende, mesmo
entre ns, e por razes vrias, a conhecer momentos de disperso,
mormente em matria sucessria, centremo-nos agora na determina-
o do estatuto regulador dos pactos sucessrios luz dos critrios
ali sancionados 61.

59 Ora, verdadeiramente, a orientao que referimos e que, afinal, no pa-

cfica na nossa doutrina a que nos parece em consonncia com uma adequada
compreenso do sistema jurdico e do papel que cada um dos seus diferentes strati
chamado, no plano metodolgico, a cumprir (para mais desenvolvimentos, cf. os
elementos citados, supra, n. 3); alis, parece-nos, aquela compreenso constitui, afinal,
uma congruente e lograda concretizao da lio metodolgica que convocmos.
60 Para uma explicitao mais demorada sobre o modo como o Cdigo Civil
enfrentou o problema dos conflitos de sistemas de direito internacional privado
no mbito do estatuto pessoal, a se podendo colher as referncias bibliogrficas
pertinentes, vide N. A scenso S ilva , Do estatuto pessoal, cit., p. 601 ss.
61 Sobre o regime conflitual sucessrio na vigncia do Cdigo de Seabra, vide: L.
Fernandes Falco, Do Direito Internacional Privado Dissertao Inaugural para
o Acto de Concluses Magnas na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

466
 10.1. Efectivamente, tambm no mbito da sucesso contratual
no pde o legislador alhear-se do velho princpio (designadamen-
te, de direito intertemporal) segundo o qual tempus regit actum,
impondo-se por isso assegurar, na medida possvel, as expectativas
na validade e eficcia dos actos sucessrios que no sofram de
qualquer vcio luz da lei que lhes aplicvel no momento da sua
prtica. Destarte, assim se compreende que se haja entendido como
necessrio, e apesar da competncia de princpio da lei pessoal do de
cuius no momento da morte para reger todo o fenmeno sucessrio,
atribuir relevo ao estatuto da disposio, ou seja, lei pessoal do
autor da herana ao tempo da declarao negocial 62 . Sendo assim,
caso existam estipulaes mortis causa feitas concomitantemente

Coimbra: Imprensa da Universidade, 1868, p. 341 s.; A. Machado Villela, Tratado

elementar (terico e prtico) de Direito Internacional Privado, v. I (Princpios gerais)
Coimbra, Coimbra Editora, Lda., 1921, p. 442 ss.; V. T aborda F erreira , Sistema
do Direito Internacional Privado segundo a lei e a jurisprudncia, Lisboa: tica,
1957, p. 127 ss.; e J. A lberto dos R eis , op. cit., p. 92 ss.. Especificamente sobre
a sucesso contratual no anterior Cdigo Civil, cf. A. M achado V illela , op. cit.,
p. 446 ss., que sustentava, uma vez que decorria do artigo 1457. do Cdigo Civil
a natureza estritamente testamentria das doaes mortis causa, a aplicao do
regime dos testamentos, devendo, por conseguinte, ser regidas pela lei nacional
do autor da herana.
62 Assim, de acordo com os artigos 63., n. 1, e 64., comportar ao estatuto da
disposio, e no ao estatuto sucessrio primrio, determinar a capacidade para
fazer, modificar ou revogar uma disposio por morte, bem como as exigncias
da forma especial das disposies por virtude da idade do disponente, do mesmo
modo que a interpretao das respectivas clusulas e disposies, salvo se houver
referncia expressa ou implcita a outra lei [o que lembra as construction clauses
to frequentes no mbito do comrcio internacional (sobre o sentido desta ressalva
e que seguramente no parece contemplar uma verdadeira escolha de lei, cf. F. de
A lmeida P ires , op. cit., p. 150], a falta e vcios da vontade e a admissibilidade de
testamentos de mo comum ou de pactos sucessrios, sem prejuzo, quanto a estes,
do disposto no artigo 53.
Acresce ainda que, segundo o artigo 63., n. 2, e tendo em vista um eventual
conflito mvel e os resultados nefastos que poderiam decorrer da estrita relevncia
do estatuto actual, aquele que, depois de ter feito a disposio, adquirir nova lei
pessoal conservar a capacidade necessria para revogar a disposio validamente
feita luz da lei aplicvel no momento da sua verificao.
Sobre o regime da sucesso contratual no direito de conflitos do Cdigo Civil,
cf.; J. B aptista M achado , op. cit., p. 443 ss.; L. de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit.,
p. 550 ss.; F. de A lmeida P ires , op. cit., p. 148 ss.; J: G omes de A lmeida , op. cit.,
p. 150 ss.

467
por distintas pessoas, cada uma delas ser regida pela lei pessoal
do respectivo autor63 .
Naquilo que diz respeito determinao das questes que relevam
exclusivamente do estatuto da disposio, diga-se que este incide
particularmente sobre a admissibilidade dos pactos sucessrios bem
como sobre o reconhecimento do seu efeito vinculativo, traduzido,
desde logo, no afastamento da livre revogabilidade das disposies
por morte64, o mesmo acontecendo com os limites liberdade de dis-
posio especificamente impostos no mbito da sucesso contratual
(por exemplo, se a lei limitar o montante mximo da quota da he-
rana que pode ser objecto de uma vocao sucessria contratual) 65.

63 J. B aptista M achado , op. cit., p. 444.

64 Se a irrevogabilidade constitui um elemento caracterstico dos pactos su-
cessrios, ele no definitrio (como lembrava, E duardo C orreia , op. cit., p.
57 s.): com efeito, nada impede, como acontece luz do 2293. do BGB, que o
disponente reserve o direito de revogao (similarmente, posto que no respeitante
s disposies por morte a favor de terceiros e com carcter contratual, cf. o artigo
1705., n., 2, do nosso Cdigo Civil).
65 Quer isto dizer, por isso, que, ao invs, ser a lei determinada nos termos do
artigo 62. que fixar, desde logo, o mbito da liberdade de disposio em geral,
ou seja, ser luz da lei nacional do de cuius ao tempo da morte que deveremos
apreciar os limites decorrentes da existncia de uma quota legitimria ou as restri-
es estabelecidas em funo das qualidades pessoais do autor da herana. Deste
modo, a eficcia dos pactos sucessrias ficar em grande medida dependente da
lex successionis, apenas por ocasio da abertura da sucesso podendo decidir-se a
possibilidade do estrito cumprimento e a plena eficcia do convencionado.
Seja como for, e apesar da circunstncia de, pelo menos para alguma doutrina,
as doaes entre cnjuges no estarem no nosso ordenamento jurdico sujeitas a
colao (artigo 2104. ss.), ainda assim, nada neutraliza a necessidade de acautelar
em termos conflituais os interesses dos donatrios, tanto mais que a sucesso con-
tratual poder consistir na instituio de herdeiro ou na nomeao de legatrio, feita
por qualquer um dos esposados, em favor de terceiro que seja, afinal, presuntivo
herdeiro legitimrio do doador. Nestes casos, e como ensina J. Baptista Machado
(op. cit., p. 437, n. 1), dever atender-se a um estatuto sucessrio hipottico, uma
vez que dever caber, pelo menos, lei pessoal do doador ao tempo da doao
indicar quais os presuntivos herdeiros sujeitos colao ou as condies em que
esta se presume dispensada.
Paralelamente, se a obrigao do co-herdeiro levar colao os bens doados ou
a fixao do seu valor decorre da lei da sucesso, que determina assim a legtima,
a necessidade de reduo por inoficiosidade e a ordem da reduo das disposies
inoficiosas, no caso de uma doao inter vivos que no seja inoficiosa de acordo com

468
 Por outra banda, se a instituio contratual no for legtima luz
da lei designada nos termos do artigo 63., tem-se defendido que
no poder ocorrer a sua convalidao luz do estatuto sucess-
rio primrio, conquanto, na verdade, se afigure razovel admitir,
atendendo ao disposto no artigo 946., n. 2, poder ter lugar a con-
verso do pacto sucessrio numa disposio testamentria, sempre
que cumpridos os requisitos de validade (substancial e formal) das
disposies testamentrias e desde que o autor da herana no haja
j disposto do seu patrimnio de modo contrrio 66 .
10.2. Acresce ainda que o artigo 64., alnea c), embora submeten-
do a admissibilidade dos pactos sucessrios ao estatuto da disposio
mortis causa, acautela expressamente o disposto no artigo 53. e
onde se regula a questo da substncia e efeitos das convenes
antenupciais e do regime de bens do casamento (o chamado estatu-
to patrimonial secundrio do casamento). Conquanto se reconhea
tanto o carcter pouco transparente desta formulao legal ou at
se possa questionar o mrito da soluo a sancionada, tudo leva a
crer que o legislador pretendeu excluir a questo da admissibilida-
de dos pactos sucessrios contidos em convenes antenupciais do
mbito de aplicao da lei pessoal do ou dos seus autores ao tempo
da declarao, tendo entendido prefervel sujeit-las lei reguladora
do regime patrimonial secundrio 67. Assim, e independemente do
prescrito pelo estatuto da disposio, o pacto sucessrio ser ad-

um suposto (hipottico) estatuto sucessrio a lei pessoal do doador ao tempo da

doao , no dever proceder-se sua reduo de acordo com o estatuto definitivo.
Sobre o mbito do estatuto da disposio nos pactos sucessrios, vide J Baptista
M achado , op. cit., p. 444 s.
66 Neste sentido, J. B aptista M achado , op. cit., p. 445 s., que defende a ad-
missibilidade de tal converso, se o estatuto regulador da sucesso a consentir e
conquanto no resultem prejudicadas as exigncias que levaram o legislador, nos
artigos 63. e 64., a estabelecer a relevncia do estatuto da disposio (no mesmo
sentido, cf. L. de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 552).
67 Sustentando tal entendimento, cf. J. B aptista M achado , op. cit., p. 444, e L.
de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 551.

469
missvel (e vinculativo), desde que tal resulte da lei reguladora das
relaes patrimoniais secundrias do casamento (lei da nacionali-
dade comum dos nubentes ou, na falta, lei da residncia habitual
comum ao tempo do casamento, ou, na sua falta, lei do primeiro
domiclio conjugal) 68 .
Seguramente, testemunha-se desta maneira, e agora no plano do
direito de conflitos, a unio entre o direito da famlia e o direito
das sucesses que desde o incio temos estado a convocar e tem-se
mesmo assinalado nesta soluo a presena de um inquestionvel
favor matrimonii, que, de modo convergente, justifica, no plano do
direito material portugus, o desvio proibio geral dos pactos
sucessrios, sempre que estes sejam inseridos numa conveno ante-
nupcial, e conquanto algum dos esposados seja instituidor/nomeador
ou institudo/legatrio 69.
Ora, ainda que assentando tanto numa interpretao da ressalva
feita na parte final do artigo 64., alnea c) alheada de um qualquer

68 Na verdade, e do mesmo modo que a convalidao poder ocorrer sempre

que esteja em causa um vcio formal, nos termos em que mais adiante referiremos
(infra, n. 86 e texto correspondente), de iure condendo, poder-se-ia dizer no exis-
tirem razes bastantes para rejeitar um pacto sucessrio reconhecido pela lei da
disposio, ainda que constante de uma conveno antenupcial e inadmissvel ou
ineficaz luz da lei designada nos termos do artigo 53., pelo menos, sempre que
o instituidor mortis causa no houvesse disposto de outro modo dos bens sobre o
qual aquele incide.
Ora, se existem solues que correm nesse sentido por exemplo, a Conveno
da Haia de 1989 admite, nos termos do artigo 9., n. 2, o efeito convalidante da
aplicao da lex successionis (por conseguinte, determinada ao tempo da morte),
que reger ento tanto os efeitos vinculativos da conveno como a sua extino,
conquanto apenas nos pactos sucessrios em que apenas uma pessoa disponha da
sua sucesso , sempre ser compreensvel defender que, se o favor matrimonii
parece constituir o fundamento da excepo constante do artigo 64., alnea c), o
certo que a ressalva do previsto no artigo 53., ao fazer prevalecer um regime
especial sobre um regime geral, se afigura visar prevenir a perturbao do equilbrio
da organizao patrimonial do casamento e at das expectativas dos esposados, pro-
psitos que seguramente foram tidos em vista ao estabelecer-se o regime (material
e conflitual) dos pactos sucessrios e que, caso fosse admitida tal convalidao,
poderiam aparentemente ser prejudicados.
69 Neste sentido, e com meno do referido favor matrimonii, J. B aptista
M achado , op. cit., p. 444.

470
favor negotii uma vez que se tem sustentado, como vimos, que no
dever ocorrer a convalidao de um pacto sucessrio entre esposa-
dos contido na conveno antenupcial, se tal no for admitido pela
lei aplicvel nos termos do artigo 53., ainda que a outra soluo
fssemos conduzidos por aplicao da lei da disposio como
admitindo at que o legislador se norteou aqui por um indisfarvel
favor matrimonii, impe-se mesmo assim tecer sobre este aspecto
algumas consideraes complementares.
Por um lado, o favor aqui subjacente no se reconduz a uma
qualquer ideia de aplicao da lei mais favorvel, no estando em
causa, por conseguinte, o interesse material dos esposados na
validade das disposies mortis causa contidas nas convenes
antenupciais. De facto, s assim no seria se o esprito de tutela da
famlia conjugal tivesse conduzido o legislador por caminhos mais
ousados e a lei designada nos termos do artigo 53. se aplicasse
alternativamente lei pessoal do ou dos disponentes. De facto, e
em consonncia com tal propsito, teria sido at razovel que o
Cdigo Civil se tivesse deixado aliciar aqui por uma soluo mais
permissiva e claramente inspirada pelo favor negotti, o que, isso
sim, se consumaria num arrojado favor matrimonii, facilitando-se
a validade das disposies sucessrias contidas nas convenes
antenupciais. E isto sem que, na verdade, e sobretudo quando ape-
nas um dos esposados institua contratualmente o outro esposado
como herdeiro ou o nomeie como legatrio 70 , se pudessem opor

70 Na verdade, no caso das convenes antenupciais em que ambos os esposados

disponham mortis causa do seu patrimnio, a aplicao de leis diferentes poder
suscitar problemas acrescidos, atendendo ao nexo de sinalagmaticidade (improprio
sensu) que provavelmente existir entre as referidas clusulas sucessrias, malgrado
a sua feio, ainda assim, caracteristicamente gratuita.
Seja como for, a ruptura do nexo de dependncia decorrente de uma aplica-
o distributiva de leis , afinal, um problema que tambm em geral se coloca no
funcionamento das regras de conflitos relativas aos pactos sucessrios que no
constem de convenes antenupciais, mesmo no contexto das solues plasmadas
no nosso Cdigo Civil. E isto, porque, nos casos em que vrias pessoas disponham

471
nesta matria razes conflituais de relevo que fundamentassem a
formulao de um cmulo de conexes, isto , a exclusiva aplicao

num mesmo acto, a admissibilidade e efeitos da instituio contratual (ou nomeao

de legatrio) feita por cada uma delas, ou, pelo menos, a sua admissibilidade, como
acontece no Regulamento (UE) n. 650/2012, ser apreciada luz da respectiva lei
pessoal ao tempo da conduta declarativa (como veremos mais adiante, o Regulamento
no deixou de estabelecer um tratamento conflitual diferenciado consoante o pacto
sucessrio se refira sucesso de uma ou de vrias pessoas, se bem que, neste
ltimo caso, e no tangente admissibilidade da sucesso contratual, se sancione
um sistema de aplicao cumulativa de leis).
Destarte, em qualquer dos casos, e partindo do princpio segundo o qual no
nos encontramos dentro da lea que certamente reveste a celebrao de tais pac-
tos sucessrios, dever o desequilbrio contratual da decorrente ser sanado pela
mobilizao dos institutos de direito civil (especficos ou gerais) previstos pelo
ordenamento jurdico competente para reger a instituio contratual em causa ou,
se assim no for, por recurso adaptao.
Com efeito, embora partindo da ideia segundo a qual o pacto sucessrio em sen-
tido prprio, ou seja, o pacto de succedendo, , por definio, um negcio jurdico
bilateral, gratuito e mortis causa (assim, L. Carvalho Fernandes, Lies, cit., p.
556) e considerando o carcter tendencialmente lmpido da distino entre negcios
(e contratos) jurdicos gratuitos e onerosos [cf., por exemplo, M. D omingues de
A ndrade , Teoria, v. II, cit., p. 54 ss.; L. C arvalho F ernande S, Teoria, v. II,
cit., p. 82 ss.; C. da M ota P into , op. cit., p. 400 ss.; J. de C astro M endes , Direito
civil, v. II, cit., p. 315 ss.; P. P ais de V asconcelos , Teoria geral do direito civil,
6. ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 447 ss.; M. J. de A lmeida C osta , Direito das
obrigaes, 12. edio revista e actualizada, Coimbra: Almedina, 2013 (reimpresso),
p. 367 ss.; L. M. de M enezes L eito , op. cit., p. 183 s.; J. A ntunes V arela , Das
obrigaes em geral, 10. ed., v. I, Coimbra: Almedina, 2015 (reimpresso), p. 404
ss.; I. Galvo Telles, Direito das obrigaes, 7. ed. revista e actualizada, Coimbra:
Coimbra Editora, 1997, p. 96 ss.], h desde logo que reconhecer que [a] gratuidade
e a onerosidade no so qualidades impermeveis, so dois plos numa srie infi-
nitamente graduvel, na qual se inserem negcios mais ou menos gratuitos, como
a doao modal, e mais ou menos gratuitos, como as vendas por preos baixos, ou
mesmo por preos vis (P. P ais de V asconcelos , Teoria, cit., p. 448).
Ora, parece certo que no podemos ver na simultnea (e at recproca) instituio
contratual feita por vrios disponentes num mesmo acto um verdadeiro nexo de
sinalagmaticidade gentica e funcional, caracterstica dos contratos bilaterais [para
mais esclarecimentos, e tendo em mente que as distines contratos bilaterais (ou
sinalagmticos) versus contratos unilaterais e negcios onerosos versus negcios
gratuitos no so coincidentes, vide: M. D omingues de A ndrade , Teoria, v. II,
cit., p. 43 s.; L. C arvalho F ernandes , Teoria, v. II, cit., p. 83 s.; C. da M ota
P into , op. cit., p. 388 s.; J. de C astro M endes , Direito civil, v. II, cit., p. 320
ss.; P. P ais de V asconcelos , Teoria, cit., p. 445 ss.; M. J. de A lmeida C osta ,
Direito das obrigaes, cit., p. 360 ss.; M. de M enezes L eito , op. cit., p. 180 ss.;
J. Antunes Varela, Das obrigaes em geral, v. I, cit., p. 395 ss.; I. Galvo Telles,
Direito das obrigaes, cit., p. 95 s.; A. Menezes Cordeiro, Direito das obrigaes,
v, I, Lisboa: AAFDL, 1986, p. 422 ss.; J. de O liveira A scenso , Direito Civil
Teoria Geral, v. III (Relaes e situaes jurdicas), Coimbra: Coimbra Editora,

472
de uma lei comum aos dois esposados, bastando para o comprovar
que, na falta de uma professio iuris, tanto na vigncia do Cdigo

2002, p 313 s.]. Alis, e independentemente de a prpria natureza mortis causa,

ainda que recproca, da instituio contratual feita por vrios causantes parecer
dificilmente compaginvel com tal classificao, se tal nexo de sinalagmaticidade
existisse, no se compreenderia at que em geral a lei previsse a caducidade dos
pactos sucessrios quando o donatrio falea antes do doador (cf. o artigo 1703.,
n. 1; porm, os artigos 1703., n. 2, e 1706.). Sobre a questo, em geral, cf. D.
R othe , Erbvertrag und Synallagma, Berlin: Duncker & Humblot, 2008.
Todavia, no se pode ignorar que, no plano da representao das partes, poder
subjazer a tais situaes uma expectativa de correspectividade, conquanto, na ver-
dade, se possa dizer no tratar-se aqui de um nico contrato oneroso, muito menos
comutativo, mas antes, e apenas, de uma unio de contratos (sobre a unio, juno
ou coligao de contratos, cf: M. J. de Almeida Costa, Direito das obrigaes, cit., p.
377 ss.; P. Pais de Vasconcelos, Teoria, cit., p. 540 ss.; Idem, Contratos atpicos,
2. ed., Coimbra: Almedina, 2009, esp. p. 218 ss.; M. de Menezes Leito, Direito das
obrigaes, 11. edio, v. I, Coimbra: Almedina, 2014, p. 190 s.; J. Antunes Varela,
Das obrigaes em geral, v. I, cit., p. 281 ss.; I. Galvo Telles, Direito das obrigaes,
cit., p. 87 ss.; A. Menezes Cordeiro, op. cit., p. 429 s.; J. de Oliveira Ascenso,
Direito Civil Teoria Geral, v. III, cit., p. 303 s.), existindo entre eles um nexo de
dependncia funcional (ou interna) de ndole bilateral, conquanto se mantenha a
sua autonomia formal (vide P. Pais de Vasconcelos, ibidem).
Sendo assim e no se enquadrando tal hiptese numa estrita alterao su-
perveniente das circunstncias (artigo 437.), uma vez que usualmente o facto
(vcio) que inquina a disposio mortis causa contemporneo s estipulaes
dos contraentes, no se tratando, por conseguinte, da no verificao da pressupo-
sio cuja relevncia decorre do artigo 437. , sempre parece que a vinculao
sobrevivente poder ser contestada ao abrigo da lei que a regula, caso a outra
venha a ser considerada ineficaz (lato sensu) ao abrigo do respectivo estatuto, por
mobilizao do preceituado para os casos de erro, tendo lugar o funcionamento do
regime disposto no artigo 252., designadamente o relativo ao erro sobre a base do
negcio [para uma explicao detida das hipteses tidas em vista pelo erro sobre os
motivos (lato sensu) a regulado, vide, por exemplo, M. D omingues de A ndrade ,
Teoria, v. II, cit., p. 242 ss.; L. C arvalho F ernandes , Teoria, v. II, cit., p. 217
ss.; C. da M ota P into , op. cit., p. 512 ss.; J. de C astro M endes , Direito civil,
v. II, cit., pp. 97 ss., 102 ss.; P. P ais de V asconcelos , Teoria, cit., p. 661 ss.; J.
de O liveira A scenso , Direito Civil Teoria Geral, v. II, cit., p. 147 ss.; e v. III,
cit., p. 184 ss.], caso a nossa ordem jurdica seja a competente, ou o de solues
congneres previstas pela lex causae estrangeira.
De resto, e sempre que (excepcionalmente) no seja possvel assegurar o cum-
primento do equilbrio pressuposto pelos contraentes mediante a mobilizao do
estatuto regulador da disposio sobrevivente ora atravs do regime do erro, ora
atravs de outros institutos de direito privado intencionalmente destinados a prosseguir,
inter alia, a justia comutativa nas relaes contratuais, designadamente, a reduo
dos negcios jurdicos ou at mesmo o enriquecimento sem causa , poder-se- impor
uma maior interveno constitutiva, maxime, correctiva, do decidente, tratando-se,
por conseguinte, de um terreno frtil para a mobilizao do mecanismo da adaptao.

473
Civil (artigo 42.) 71 como de acordo com os critrios decorrentes do
Regulamento (CE) 593/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplicvel s obrigaes con-
tratuais (Roma I) (artigo 4.) 72 , a determinao da lei aplicvel aos

71 Com efeito, de acordo com o artigo 42., sempre que os contraentes no te-
nham uma residncia habitual comum, ser competente a lei da residncia habitual
da parte que atribui o benefcio. Sobre a lei reguladora dos contratos gratuitos
luz do artigo 42., do Cdigo Civil, vide: J. B aptista M achado , op. cit., cit., p. 358
ss.; L. de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 330 ss.
72 Na falta de escolha de lei, o Regulamento Roma I submete as doaes lei do
pas em que o contraente que deve efectuar a prestao caracterstica do contrato
tem a sua residncia habitual (artigo 4., n. 2) ou seja, do doador , sem prejuzo
de, caso resulte claramente do conjunto das circunstncias do caso que o contrato
apresenta uma conexo manifestamente mais estreita com um outro pas, se venha a
considerar aplicvel a lei desse outro pas (artigo 4., n. 3). Para a exposio da lei
aplicvel s doaes de acordo com o referido instrumento europeu (ou segundo a
Conveno de Roma de 1980), vide, por exemplo, J. Carrascosa Gonzlez, Apuntes
sobre la competencia judicial internacional y la ley aplicable a las donaciones: antes
y despus del Reglamento Roma I, Cuadernos de Derecho Transnacional [CDT], v.
1, n. 2 (2009), p. 323 ss.; L. Fumagalli, La Convenzione di Roma e la legge rego-
latrice delle donazioni, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, v.
XXIX (1993), p. 589 ss.; P. Jimnez Blanco, El derecho aplicable a las donaciones,
Revista Espaola de Derecho Internacional, v. XLIX (1997), p. 63 ss.
Ademais, impe-se considerar que o artigo 1., n. 2, alneas b) e c), do
Regulamento (CE) 593/2008 exclui do seu mbito de aplicao material as obrigaes
que decorram de relaes de famlia (ou de relaes que a lei que lhes aplicvel
considere produzirem efeitos equiparados), incluindo as obrigaes de alimentos,
bem como as obrigaes que resultem dos regimes de bens do casamento (ou de
relaes que a lei que lhes aplicvel considera produzirem efeitos anlogos ao do
casamento) e as sucesses. Assim, o regime internacional privatstico das doaes
para casamento, das doaes entre cnjuges e, mais especificamente, das doaes
mortis causa no se encontra prima facie plasmado no referido instrumento, resul-
tando por isso das regras de conflitos internas ou contidas noutros instrumentos
internacionais ou europeus (as designadas doaes residuais).
Todavia, na verdade, nada impede que certo negcio jurdico constitua num
determinado ordenamento jurdico um negcio familiar e noutro se encontre
submetido ao regime geral dos contratos, acusando-se aqui a emergncia de um
verdadeiro circulus inextricabilis. Nestes casos, parte significativa da doutrina tem
apontado a necessidade de recorrer primeiramente ao direito de conflitos interno,
havendo que lanar mo, caso a lex causae assim determinada considerar no estar-
mos em presena de um negcio familiar, das regras de conflitos do Regulamento,
desde que estejamos face a uma doao que gere doaes contratuais (para mais
desenvolvimentos, e concordando com tal orientao J. C arrascosa G onzlez ,
Apuntes, cit., p. 325). Seja como for, e se parece claro que as doaes mortis
causa esto claramente excludas do mbito de aplicao do Regulamento Roma I,
o procedimento que referimos parece-nos discutvel no deixamos de percepcio-
nar a os indcios de uma criticvel modalidade de qualificao , havendo antes

474
contratos gratuitos em geral e, afinal, as doaes mortis causa
so (ou podem ser) pactos sucessrios 73 , acaba por se fazer pelo

que mobilizar o pensamento plasmado no artigo 15. do Cdigo Civil, devendo

em princpio os concursos de normas e, por conseguinte, os eventuais conflitos
de qualificaes, ser resolvidos por prevalncia dos regimes especiais e, logo, das
regras de conflitos que conduzem designao do ordenamento jurdico em que
estes se inserem. E isto, cremos, sem a perturbao do princpio da interpreta-
o autnoma dos conceitos contidos nos instrumentos europeus [vide ainda, A.
R odrguez B enot , La exclusin de las obligaciones derivadas del Derecho de
familia y sucesiones del mbito material de aplicacin del Reglamento Roma I,
CDT, v. 1, n. 1 (2009), p. 112 ss., referindo-se especificamente aos alimentos, aos
regimes de bens do casamento e sucesso].
Para a circunscrio do estatuto sucessrio face ao estatuto contratual, desig-
nadamente face ao estatuto regulador das liberalidades ou de outros modos de
criao ou transferncia de bens ou direitos fora da sucesso (por exemplo, os
will substitutes) [artigo 1., n. 2, alnea g)], vejam-se: A. B onomi /P. W autelet , Le
droit europen des successions: commentaire du Rglement no. 650/2012 du 4 juillet
2012, Bruxelles: Bruylant, 2013, p. 90 ss.; J. Carrascosa Gonzlez, El Reglamento
Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio 2012: anlisis crtico, Granada: Comares,
2014, p. 38 ss.
De qualquer modo, atendendo diversa configurao que as doaes mortis
causa assumem nos distintos ordenamentos jurdicos, e que j antes convocmos,
no certo que tais doaes se encontrem abrangidas pelo Regulamento (UE)
n. 650/2012, nomeadamente, quando no constituam, de acordo com a sua lei
reguladora, um verdadeiro pacto sucessrio. Para mais desenvolvimentos quanto
s doaes mortis causa, vide A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 96 ss., que
defendem a mobilizao do regime das doaes entre vivos, logo, a sua excluso
do mbito do Regulamento (EU) n. 650/2012, sempre que, de acordo com a lei
designada nos termos do seu artigo 25., o contrato em causa no seja qualificado
como uma verdadeira doao mortis causa ou no se estabelea a um regime
especial (sucessrio) relativamente ao das doaes em geral, sendo de rejeitar,
por conseguinte, uma inadmissvel qualificao lege fori e devendo percorrer-se
um iter que , afinal, e em grande medida, o sugerido pelo artigo 15. do nosso
Cdigo Civil (em sentido contrrio, excluindo as doaes mortis causa do mbito
do Regulamento, vide: J. C arrascosa G onzlez , El Reglamento..., cit., p. 41).
Assim, o regime material portugus relativo s doaes mortis causa apenas ser
mobilizvel sempre que a competncia da nossa ordem jurdica seja reconhecida
pelo artigo 25. do Regulamento.
Finalmente, e apesar da excluso enunciada no artigo 1., n. 2, alnea g), sempre
a lex successionis relevar quanto a alguns aspectos de tais transmisses fora da
sucesso, designadamente, no concernente sucesso legitimria e aos mecanismos
de proteco dos herdeiros forosos (cf. A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 93,
e, em termos mais gerais, S. L orenz , op. cit., p. 113 ss).
73 Atendendo desde logo natureza supostamente hbrida das doaes mortis
causa (assim, M. D omingues de A ndrade , Teoria geral, v. II, cit., p. 45 s.; e,
na vigncia do actual direito, tambm F. P ereira C oelho , op. cit., p. 24 s.; C. da
M ota P into , op. cit., p. 392; e L. C arvalho F ernandes , Teoria geral, v. II, cit.,
p. 81). importa ainda acrescentar que no pacfica a sua identificao com os

475
predomnio do interesse conflitual de apenas um dos contraentes
designadamente, do doador ou beneficiante , no se levantando
contra esta soluo obstculos de monta.
Por outro lado, e se o favor ao casamento, ainda que apenas
conflitualmente prosseguido, parece indesmentvel tendo o legis-

pactos sucessrios, alis, como resulta j dos apontamentos de direito comparado

que fizmos supra, n. 32. De resto, e contribuindo para tal incerteza, a circunstncia
de o legislador se referir s doaes por ocasio da regulamentao dos casos de
sucesso contratual parece justificar-se at pela influncia que o Cdigo civil fran-
cs teve no Cdigo Civil de 1867 e pela hostilidade que aquele demonstrou face a
uma designao (pacto sucessrio) de sabor aristocrtico e intimamente ligada ao
direito sucessrio do Ancien Rgime (aspectos sublinhados por Eduardo Correia,
op. cit., p. 81).
Com efeito, se comum aparecer-nos a afirmao segundo a qual tais doaes
mortis causa constituem pactos sucessrios (por exemplo, J. B aptista M achado ,
op. cit., p. 445), o problema das relaes entre tais tipos contratuais no se apre-
senta de um modo evidente, tanto mais que o legislador, semelhana daquilo que
acontecia j no Cdigo de Seabra, acabou por deslocar a disciplina da sucesso
contratual, ressalvada a sua genrica proscrio contida no artigo 2028., para o
mbito do regime jurdico de cada uma das situaes em que ela legalmente pode
ter lugar ( o caso das convenes antenupciais). Ora, e malgrado tal sistematiza-
o, o que poderia sugerir a distinta natureza das duas figuras, o que certo que
muitos autores tendem a assumir que tais liberalidades constituem de iure condito
autnticos pactos sucessrios (e, com efeito, tambm nesse sentido poderamos
compreender a remisso contida no artigo 946., n. 1, in fine) (por exemplo, L.
C arvalho F ernandes , Lies, cit., p. p. 560 ss.; I. G alvo T elles , Sucesses:
Parte Geral, cit., p. 19; C. P amplona C orte -R eal , Curso, cit., p. 79; P aula
Barbosa, Doaes entre cnjuges: enquadramento jus-sucessrio, Coimbra: Coimbra
Editora, 2008, p. 131 s.), razo pela qual o seu regime internacional-privatstico no
habitualmente diferenciado, se bem que seja incerto se o Regulamento (EU) n.
650/2012 abranger, ou no, as doaes mortis causa (vide supra, n. 72). Ora, se
assim no for, provvel que as regras de conflitos do Cdigo Civil relativas aos
pactos sucessrios continuem a aplicar-se a tais doaes, mesmo aps a entrada em
vigor do Regulamento, soluo que, na verdade, no nos parece a mais ajustada.
Ao invs, alguma doutrina, embora reconhecendo tratar-se de uma questo
cuja resposta depende dos critrios legais sancionados em cada um dos concretos
ordenamentos jurdicos e vislumbrando, de qualquer forma, as dificuldades prticas
de monta que a sua distino acarreta, tem sublinhado a diversa natureza das duas
figuras, sustentando o entendimento segundo o qual tais liberalidades no sero
verdadeiros actos de direito hereditrio mas antes, e apenas, actos entre vivos, uma
vez que consideram que o donatrio adquire, posto que sub conditione, no momento
da doao, podendo dispor dos direitos adquiridos, tambm condicionalmente ,
se bem que estejam conscientes de que alguns dos seus efeitos se acham deveras
prximos dos que emergem dos pactos sucessrios (assim, E duardo C orreia ,
op. cit., p. 61, conquanto a p. 81, se refira s doaes para casamento, que tm a
natureza exacta de pactos sucessrios).

476
lador entendido que urgia acautelar a organizao das transmisses
mortis causa operada por ocasio da fixao do regime patrimonial
do casamento ao abrigo da lei que a regula , discernimos aqui, e
sobretudo, a incluso no mbito da lex familiae da regulamentao
dos pactos sucessrios contidos em convenes antenupciais, dis-
traindo tal questo do domnio de aplicao da lei que normalmente
lhe seria aplicvel, ou seja, a lei pessoal do instituidor ou de cada
um deles, podendo at a achar-se a inteno de o nosso legislador
resolver afinal um problema especfico de qualificao designada-
mente a qualificao da questo jurdica da admissibilidade (e efeito
vinculativo) das disposies sucessrias contratuais contidas nas
convenes antenupciais. Outrossim, e ao reger os pactos sucessrios
contidos nestas convenes por esta lei nica, privilegiando-se, por
conseguinte, uma soluo de integrao74 e no descurando que

De outro modo, outros autores, embora vendo em tais doaes (as mortis cau-
sa) verdadeiros pactos sucessrios, aceitam que nem todas as doaes por morte
configuraro verdadeiras hipteses de sucesso contratual uma vez que a morte
poder no constituir a causa da devoluo dos bens e to s uma mera condio
(ou at um termo incerto) da atribuio patrimonial , s assim se compreenden-
do que o legislador, a par da proibio enunciada no artigo 2028., haja achado
necessrio proibir expressamente as doaes por morte e que no se confundiro,
assim, com as doaes mortis causa (proprio sensu) (artigo 946., n. 1) [neste sen-
tido, vide F. P ires de L ima /J. A ntunes V arela , Cdigo civil anotado, v. II, 6. ed.,
Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 248 s.; e, igualmente ancorado nos diferentes
termos em que a morte pode funcionar como causa, condio ou termo, F. Pereira
Coelho, op. cit., p. 26 s.]. De resto, tambm o artigo 2170. demonstra afinal que o
disposto no artigo 2028. no consome a proibio geral da existncia de negcios
jurdicos feitos em vida e destinados a regular a sucesso, apenas admitidos nos
casos expressamente estabelecidos na lei (assim, J. de O liveira A scenso, Direito
Civil Sucesses, cit., p. 94).
Seja como for, e face nossa lei, nos casos excepcionais em que as doaes
que hajam de produzir os seus efeitos por morte do doador so admitidas, estas
beneficiam em geral do regime da sucesso contratual, podendo dizer-se serem
verdadeiros pactos sucessrios (artigo 1755., n. 2) (F. P ires D e L ima /J. A ntunes
V arela , Cdigo civil anotado, v. IV, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, Lda., 1992,
v. IV, p. 465 s.).
74 Na verdade, e parafraseando H. V allado [Dveloppement et intgration du
droit international priv, notamment dans les rapports de famille. Cours gnral de
droit international priv, Recueil des Cours, t. 133 (1971), p. 413 ss.], no deixamos
de encontrar aqui o eco do princpio segundo o qual a unidade da famlia exige un
lment de connexion situ audessus des lments de connexion propres chacun

477
no se admitiu aqui o exerccio de qualquer autonomia conflitual,
ainda que limitada , demonstra-se afinal a sobreposio do valor
institucional da famlia e do casamento por oposio aceitao de
um critrio de raiz assumidamente individualista e a que, ao sancio-
nar a exclusiva aplicabilidade da lei pessoal do disponente (ou de
cada um deles), no deixaria de subjazer uma inegvel resignao
pulverizadora do regime patrimonial da famlia.
De qualquer maneira, se parece irrefutvel que o Cdigo Civil,
ao formular os critrios destinados a dirimir os conflitos de leis
relativos aos pactos sucessrios, no se conseguiu desprender do
regime material interno e onde a sucesso pactcia se apresenta
primacialmente como um instrumento de programao patrimonial
do casamento, sendo a sua admissibilidade recusada fora desse
propsito , embora assumindo que o favor matrimonii afinal,
nada mais, do que um favor legis familiae, tambm certo que no
se abjurou aqui o princpio da autonomia do direito internacional
privado75: verdadeiramente, a assuno desta exigncia que torna
compreensvel o facto de se ter tido em vista o problema da lei
aplicvel aos pactos sucessrios celebrados fora das convenes
antenupciais, porquanto, no que diz respeito a estas disposies
contratuais mortis causa, se aceitou a aplicao da lei pessoal do
ou dos causantes.
Ademais, tendo isto em conta, parece at que, mais do que na
particular situao em que a lei competente designada por fora

de ses membres (p. 509), traduzindo-se a referida integrao, por oposio ato-
mizao, na recomposition unitaire, la runion en une unit de ce qui tait spar
en fractions autonomes, souvent minimes et toujours antagonistes e representando
por conseguinte, no contexto de uma viso certamente institucional do casamento,
la synthse des activits pour le bien commun, la victoire de lesprit de solidarit,
de vraie communaut, altruiste, damour, sur lindividualisme, goste, expression
dune lutte permanente et agressive.
75 Sobre este princpio, veja-se, por todos, A. F errer C orreia , O princpio da
autonomia do Direito internacional privado no sistema jurdico portugus, Revista
de Direito e Economia, v. 12 (1986), p. 3 ss.

478
do artigo 53. (instituio contratual de herdeiro e nomeao de le-
gatrio contidas nos pactos antenupciais), a especificidade do nosso
regime conflitual relativo aos pactos sucessrios se encontra antes
na sua geral submisso lei pessoal do autor da herana ao tempo
da declarao, com clara independncia, na verdade, relativamente
proibio genrica dos pactos sucessrios contida no nosso direito
material.

11. Relativamente lei aplicvel aos pactos sucessrios de acordo

com o Regulamento (UE) n. 650/201276 , o regime institudo atende
desde logo circunstncia de o pacto sucessrio se referir apenas

76 Lembre-se que o legislador europeu adoptou um conceito amplo de pacto

sucessrio [artigo 3., n. 1, alnea b)], pelo que, na verdade, se submetem s regras
de conflitos consagradas no artigo 25. figuras que, ab initio, exclumos do mbito
deste trabalho (por exemplo, os pactos renunciativos ou de non succedendo). E
se, na verdade, muita doutrina sublinha a convenincia de uma interpretao lata
da noo de pacto sucessrio, aqui abrangendo, inter alia, os testamentos de mo
comum, os pactos de tipo germnico, as doaes entre cnjuges de bens futuros, as
doaes-partilha, a renncia antecipada ao direito de reduo por inoficiosidade (
o caso de G. K hairallah , La dtermination de la loi applicable la succession,
Droit europen des successions internationales: le rglement du 4 juillet 2012, G.
Khairallah, M. Revillard (dir.), Paris: Defrnois, 2013, p. 61 s.), outros autores apon-
tam para um sentido mais restritivo, excluindo do seu mbito, designadamente, as
referidas doaes entre cnjuges de bens futuros, os testamentos de mo comum,
os testamentos-partilha ou a renncia aco de reduo, sugerindo antes a sua
regulamentao de acordo com o artigo 24. (neste sentido, M. R evillard , Porte
de la loi applicable, Droit europen des successions internationales, cit., p. 83).
Especificamente sobre a noo de pacto sucessrio a acolhida, cf., por exem-
plo: A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 141 ss.; J. C arrascosa G onzlez , El
Reglamento..., cit., p. 227; A. D av /A. Z anobetti , Il nuovo diritto internazionale
privato europeo delle successioni, Torino: Giappichelli, 2014, p. 105 ss.; B. B arel ,
La disciplina dei patti successori, Il diritto internazionale privato europeo delle
successioni mortis causa, Pietro Franzina e Antonio Leandro (a cura di), Milano:
Giuffr, 2013, p. 109 ss.
Para desenvolvimentos aprofundados sobre os critrios que, em matria de su-
cesso contratual, foram sancionados no Regulamento (UE) n. 650/2012, vide, para
alm da bibliografia geral a ele relativa: I. R odrguez -U ra S urez , La propuesta
de reglamento sobre sucesiones y testamentos y su posible aplicacin al derecho
interrregional: especial consideracin de los pactos sucessorios, Anuario Espaol
de Derecho Internacional Privado, v. X (2010), p. 639 ss.; A. F ont y S egura , La
ley aplicable a los pactos sucesorios, InDret: Revista para el Anlisis del Derecho,
2/2009, p. 1 ss.

479
 sucesso de uma ou de vrias pessoas, sancionando-se, por con-
seguinte, um desmembramento j acolhido na Conveno da Haia
sobre a lei aplicvel s sucesses mortis causa (artigos 9., n. 1, e
10., n. 1) e que, na verdade, tambm vale no Cdigo Civil relati-
vamente aos pactos de succedendo celebrados fora das convenes
antenupciais.
11. 1. Assim, de acordo com o artigo 25., n. 1, os pactos suces-
srios relativos sucesso de uma s pessoa so regidos, no que
respeita sua admissibilidade, sua validade material e aos seus
efeitos vinculativos entre as partes, incluindo as condies da sua
dissoluo, pela lei que seria aplicvel sucesso do disponente se
este tivesse falecido no dia em que o pacto foi celebrado, ou seja,
e por remisso para o artigo 21., pela lei do Estado da residncia
habitual do autor da herana77, a no ser que, excepcionalmente,
resulte claramente do conjunto da factualidade que, nesse momento,
este apresentava uma ligao manifestamente mais estreita com um
Estado diferente do da residncia habitual78 .

77 A soluo coincide com a sancionada no artigo 9., n. 1, da Conveno da

Haia de 1989.
78 Embora sem que o Regulamento defina aquilo que haver de ser entendido
por residncia habitual, o seu Considerando 24 d-nos uma ideia clara dos termos
em que se dever operar a difcil concretizao de tal conceito.
De qualquer forma, provvel que a referida definio venha a constar de uma
futura codificao do direito internacional privado europeu, que retomar muito
provavelmente a interpretao que tal noo ganhou na jurisprudncia do Tribunal
de Justia, ou seja, entendida como o local onde o interessado fixou, com a vontade
de lhe conferir um carcter estvel, o centro permanente ou habitual dos seus inte-
resses [acrdo do Tribunal de Justia (Terceira Seco), 15 de Setembro de 1994,
proc. C-452/93 P, Pedro Magdalena Fernndez contra Comisso das Comunidades
Europeias (CJTJ, 1994, I-4295 ss., esp. 22)], tratando-se, por conseguinte, de um
conceito com um sentido consolidado no direito internacional privado da Unio
(cf. D. B aetge , Auf dem Weg zu einem gemeinsamen europischen Verstndnis
des gewhnlichen Aufenthalts. Ein Beitrag zur Europisierung des Internationalen
Privat- und Verfahrensrechts, Die richtige Ordnung. Festschrift fr Jan Kropholler
zum 70. Geburtstag, Dietmar Baetge, Jan von Hein und Michael von Hinden (Hrsg.),
Tbingen: Mohr Siebeck, 2008, p. 77 ss.).

480
 Pelo contrrio, tratando-se de um pacto sucessrio relativo
sucesso de vrias pessoas, preferiu-se estabelecer uma conexo
mltipla cumulativa, ainda que de cunho limitado, uma vez que a
sua admissibilidade depende da concordncia de todos os ordena-
mentos jurdicos que, por fora das regras de conflitos gerais, teriam
regido a sucesso das pessoas em causa se estas tivessem falecido
no dia em que o pacto foi celebrado 79. Contudo, e a que no
alheio, ainda que abstractamente, um claro favor validitatis 80 , uma
vez determinada assim a sua admissibilidade, a validade material, os
efeitos vinculativos entre as partes e as condies de dissoluo do
pacto sucessrio sero regidos por uma nica lei, designadamente,
por aquela, de entre as cumulativamente designadas para apreciar
a admissibilidade do pacto, com a qual ele tenha uma ligao mais
significativa 81.
No obstante, em qualquer destas hipteses, destaca-se ainda a
consagrao do princpio da autonomia da vontade 82 , uma vez que,
no que respeita a qualquer uma das questes jurdicas a que nos
referimos (admissibilidade, validade material, efeitos vinculativos
entre as partes e condies de dissoluo dos pactos sucessrios), as

79 Posto isto, o legislador europeu acolheu uma soluo diversa daquela que
vimos vigorar por fora do Cdigo Civil, e onde, efectivamente, se sancionou um
critrio de cariz distributivo.
80 E dizemos abstractamente, uma vez que esta soluo sempre ser menos
restritiva do que aquela que resultaria de uma estrita aplicao cumulativa de leis.
81 Contrariamente, nestes casos, o artigo 9. n. 2, da Conveno da Haia deter-
mina que os efeitos dos pactos sucessrios relativos sucesso de vrias pessoas
bem como as circunstncias que ditam a sua extino sero submetidos cumulati-
vamente s leis competentes para reger a sua admissibilidade.
Seja como for, e por oposio ao critrio de ndole distributiva sancionado no
nosso Cdigo Civil, tanto a designao de uma lei nica, nos termos do Regulamento,
como a aplicao cumulativa de leis, segundo a Conveno da Haia, parecem ter
a clara vantagem de viabilizar uma regulamentao coerente das disposies con-
tratuais mortis causa feitas por vrias pessoas ou, pelo menos, o justo equilbro da
posio jurdica dos vrios disponentes.
82 A aceitao do princpio da autonomia consta igualmente do artigo 11. da
Conveno da Haia.

481
partes podem escolher a lei que a pessoa ou uma das pessoas cuja
herana esteja em causa teria podido eleger nos termos do artigo
22. e nas condies neste previstas 83 .
11.2. Importa ainda referir que, segundo o artigo 26., n. 1, se
integra na questo da validade material dos pactos sucessrios um
leque bastante alargado de matrias, designadamente, a capacidade
do autor da disposio por morte para a fazer, as causas concretas
que o impedem de dispor a favor de determinadas pessoas ou que
proscrevem que uma determinada pessoa possa receber bens da
sucesso do autor da disposio, a admissibilidade da representa-
o voluntria, a interpretao da disposio e, por fim, a falta e os
vcios da vontade 84 . Para tudo o resto e tambm aqui notria a
semelhana com as solues do nosso Cdigo Civil , a lex sucessio-
nis, determinada de acordo com os critrios gerais, ser a aplicvel,
cabendo-lhe, desde logo, regular todas as matrias enumeradas no
artigo 23.85.

83 Para alm de tudo isto, nos termos do artigo 26., n. 2, do Regulamento, e

num claro paralelismo com a soluo sancionada no artigo 63., n. 2, do Cdigo
Civil, caso uma pessoa tenha capacidade para fazer uma disposio por morte ao
abrigo da lei aplicvel nos termos dos artigo 25. (pactos sucessrios), a posterior
alterao da lei aplicvel no prejudicar a sua capacidade para a alterar ou revogar
(sobre esta soluo relativa ao conflito mvel, cf. A. B onomi /P. W autelet , op. cit.,
p. 420 s.; J. C arrascosa G onzlez , El Reglamento..., cit., p., p. 233 s.).
84 Sobre o artigo 26., n. 1, cf.: A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 415 ss.; e
J. C arrascosa G onzlez , El Reglamento..., cit., p. 233 ss.
85 Tambm na Conveno da Haia sobre a lei aplicvel s sucesses por morte
se sanciona o princpio segundo o qual a validade de um pacto sucessrio que se
encontre conforme lei que lhe aplicvel (a lei do tempo da disposio) no
poder ser posta em causa pela lex successionis (artigo 12., n. 1), se bem que tal
pacto no possa comprometer nem a legtima de quem no tenha intervindo no
pacto nem qualquer outro direito de algum que dele no possa ser privado pelo de
cuius, por fora da aplicao do estatuto regulador da sucesso (artigo 12., n. 2).
Para uma exposio mais pormenorizada do domnio da lex successionis, tal
como ele resulta circunscrito no artigo 23., n. 2, do Regulamento, vide, por
exemplo: M. R evillard , op. cit., p. 67 s.; A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 337
ss.; T. B allarino , Il nuovo regolamento europeo sulle successione, Rivista di
Diritto Internazionale, v. XCVI (2013), p. 1124 ss.; J. C arrascosa G onzlez , El
Reglamento..., cit., p. 165 ss.; R. M oura R amos , O Direito internacional privado

482
 12. Para alm dos termos em que o estatuto da disposio
tende a concorrer com a lex successionis, dando lugar possvel
designao de vrios ordenamentos jurdicos para regerem os pactos
sucessrios, interessa ainda realar que a questo da forma ganha
por fora de uma tradio multicentenria um tratamento conflitual
autnomo, tendo em vista a assuno de um claro favor negotii, cla-
ramente patente a partir do momento que a regra locus regit actum
foi perdendo o seu carcter imperativo. Com efeito, a matria da
forma externa das disposies por morte, incluindo a dos pactos
sucessrios, beneficia no seio do direito de conflitos de um trata-
mento particular relativamente quele que dado generalidade
da matria sucessria designadamente, s questes da substncia
, razo pela qual pode ocorrer, desde logo, a convalidao de um
facto jurdico que seria invlido face lei aplicvel no momento da
sua prtica, demonstrando-se deste modo que nem sempre lhe ser
aplicada a lei da disposio 86 .
Efectivamente, assim acontece no regime estatudo no Cdigo
Civil relativamente forma das disposies mortis causa, bem como
da sua modificao ou revogao, e onde o favor validitatis se
consubstancia numa aplicao alternativa de leis (artigo 65., n. 1) 87,
se bem que, na verdade, procurando solucionar o problema da quali-
ficao das chamadas formalidades ad substantiam, o legislador haja

das sucesses na Unio Europeia. Primeiras reflexes, BFDUC, v. LXXXIX, t. I

(2013), p. 95.
86 Seja como for, e acompanhando J. B aptista M achado , op. cit., p. 451 s.,
tambm aqui a soluo a adoptar no mbito dos pactos sucessrios dever ser di-
versa da relativa sucesso testamentria. Com efeito, a mencionada convalidao
apenas dever ter lugar caso o de cuius, ao notar a invalidade formal luz da lei
reguladora no momento da celebrao do pacto sucessrio, no haja aproveitado
para dispor atravs de testamento ou de um outro pacto sucessrio, porquanto seria
absurdo considerar o hereditando vinculado por um pacto nulo e no reconhecer
por isso validade a uma disposio sua posterior quele (J. B aptista M achado ,
op. cit., p. 452).
87 Cf. J. B aptista M achado , op. cit., p. 451; L. de L ima P inheiro , DIP, v. II,
cit., p. 235 ss.

483
esclarecido que, se a lei pessoal do autor da herana no momento
da declarao impuser, sob pena de nulidade ou ineficcia, a ob-
servncia de determinada forma, ainda que o acto seja praticado no
estrangeiro, ter tal exigncia de ser respeitada (artigo 65., n. 2) 88 .
Por outro lado, tambm nesta matria o Regulamento (UE) n.
650/2012 ganhou inspirao no favor validitatis, uma vez que a
validade formal dos pactos sucessrios depende alternativamente
do cumprimento das formalidades extrnsecas previstas pela lex
celebrationis, pela lei do Estado da nacionalidade, do domiclio ou
da residncia habitual de, pelo menos, uma das pessoas cuja suces-
so constitua objecto de vocao contratual, quer no momento em
que a disposio haja sido feita, quer no momento da morte para
determinar se o disponente tinha ou no o seu domiclio num de-
terminado Estado aplicar-se- a lei desse Estado (artigo 27., n. 1,
in fine) , ou, por fim, caso se trate de um bem imvel, pela lex rei
sitae (artigo 27.) 89. Ainda neste contexto, importa mencionar que,

88 Sobre o sentido desta restrio ao critrio da estrita aplicao alternativa de

leis, vide: A. Ferrer Correia, Lies, cit., 2000, p. 228 ss.; J. Baptista Machado,
op. cit., p. 450 ss.; e L. de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 235 s.; F. de A lmeida
Pires, op. cit., p. 151 s. Para mais desenvolvimentos sobre a evoluo histrica que
conduziu ao carcter subordinado da forma relativamente substncia, podendo
entrever-se na soluo do artigo 65. que apontamos a confirmao da feio in-
completa da autonomia do estatuto da forma, logo, o seu carcter subordinado, A.
F errer C orreia , Lies de Direito Internacional Privado, Coimbra: Universidade
de Coimbra, 1973, p. 330 ss., que, expressamente, se recusa a ver tanto no artigo
36., n. 1, in fine, como no artigo 65. uma hiptese de conflito de qualificaes.
Seja como for, e chegados aos conflitos entre a qualificao forma e a qualificao
substncia, no deixa tal evoluo de pesar no sentido da prevalncia desta ltima
(assim, A. F errer C orreia , Lies, cit., 2000, p. 228 ss).
89 Acontece ainda que este leque de conexes alternativas tambm aplicvel
s disposies mortis causa que alterem ou revoguem manifestaes de vontade
j antes predispostas, sendo estas ainda igualmente vlidas quanto forma se res-
peitarem uma das leis nos termos da qual, de acordo com o n. 1 do artigo 27., a
disposio por morte que foi alterada ou revogada era vlida (artigo 27., n. 2).
Relembre-se, ainda que, e de acordo com o artigo 1., n. 2, alnea f), do
Regulamento, a questo da validade formal das disposies por morte feitas oral-
mente encontra-se fora do seu mbito de aplicao material, conservando por isso,
neste casos, as regras de conflitos internas relativas forma dos testamentos pleno
interesse.

484
ao contrrio do critrio sancionado no nosso Cdigo Civil, e tambm
a se desvelando o propsito de conservao dos negcios jurdicos,
o artigo 27., n. 3, do Regulamento expressamente reconduz ao
estatuto da forma todos os preceitos que estabeleam solues es-
pecficas quanto forma atendendo idade, nacionalidade ou outras
caractersticas pessoais daqueles cuja sucesso seja objecto de um
pacto sucessrio, o mesmo valendo relativamente s solues legais
que imponham o preenchimento de determinadas qualidades das
testemunhas exigidas para a validade de uma qualquer disposio
por morte, havendo, por isso, sido retomada a soluo acolhida na
Conveno da Haia de 5 de Outubro de 1961 sobre a lei aplicvel
forma das disposies testamentrias (artigo 5.).

13. A complexidade dos problemas relativos determinao da

lei aplicvel sucesso mortis causa no decorre apenas da auto-
nomizao da questo da forma externa nem sequer do tratamento
conflitual diferenciado dos diversos modos de designao sucessria
ou dos variados tipos contratuais em que a sucesso pactcia se
consubstancia e isto de modo a atender especfica forma como
cada uma dessas vocaes se opera e funo de cada uma das
modalidades negociais, respeitando as exigncias normativas que

Acresce ainda que as regras do Regulamento (UE) n. 650/2012, nos termos

do seu artigo 75., no afastam, nos Estados vinculados Conveno da Haia de
1961, as solues aqui sancionadas relativamente forma dos testamentos e dos
testamentos de mo comum. Porm, a Conveno da Haia no abrange os pactos
sucessrios, razo pela qual, mesmo nos Estados em que ela vigora, o artigo 27.
do Regulamento encontra plena aplicao no mbito da sucesso contratual (vide,
por todos, J. C arrascosa G onzlez , El Reglamento..., cit., p. 235 ss.). Sobre
o artigo 27. do Regulamento, cf.: A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 423 ss.;
A. B onomi /A. ztrk , Das Statut der Verfgung von Todes wegen (Art. 24 ff.
EuErbVO), Die Europische Erbrechtsverordnung..., cit., p. 64 ss.; M. R evillard ,
op. cit., p. 79 s.; B. B arel , op. cit., p. 133 ss.; C. F ischer -C zermak , Anwendbares
Recht, Europische Erbrechtsverordnung: (2012/650/EU vom 4. Juli 2012), Martin
Schauer und Elisabeth Scheuba (Hrsg.), Wien: Manz, 2012, p. 52 s.; T. B allarino ,
op. cit., p. 1144; R. M oura R amos , op. cit., p. 93 ss; A. D av /A. P agnetti , op.
cit., p. 123 ss.

485
em cada uma delas sobressai e que dita a sua individualidade ,
uma vez que o prprio modo-de-ser do mtodo conflitual, ao im-
por o fracionamento da vida privada internacional em numerosas
questes jurdicas, no deixa de provocar delicados problemas de
delimitao recproca do mbito normativo de cada uma das regras
de conflitos de leis e at o surgimento de inmeras e espinhosas
antinomias e de que os conflitos de qualificaes constituem um
acabado exemplo 90 .
Por conseguinte, a finalizar este breve excurso relativamente aos
conflitos de leis no mbito dos pactos sucessrios, evidencia-se as-
sim a necessidade de aludir, ainda que muito brevemente, ao modo
como o chamamento da lei ou das leis reguladoras da sucesso se
haver de compaginar com outros estatutos que, de um modo mais
ou menos forte, consoante o tipo de devoluo mortis causa em
causa, tangenciam a regulamentao do fenmeno sucessrio.
Na verdade, e no contexto da linha argumentativa que seguimos,
no devem ser omissas, desde logo, mormente nos casos em que
a vocao sucessria radica num ttulo negocial, as relaes da lex
successionis com, por exemplo, o estatuto regulador da personalida-
de jurdica e da capacidade (genrica), das obrigaes contratuais,
das coisas, do regime matrimonial, das sociedades comerciais, dos
alimentos ou do trust, o que, na verdade, supe uma fina cautela na
delimitao do mbito normativo dos conceitos-quadro das normas
de conflitos que especificamente assimilam cada uma das matrias
que mencionmos ou algum dos aspectos particulares que se a
integram.
Ora, posto que assim seja, nem sempre o funcionamento do refe-
rido dpeage ocorrer sem embaraos, bastando para o corroborar
atender possibilidade de surgimento de conflitos de qualificaes,

90 Sobre os conflitos de qualificaes no contexto do sistema portugus, veja-se,

por todos, A. F errer C orreia , Lies..., 2000, cit., p. 225 ss.

486
que, desde h muito, a nossa doutrina tem identificado, designada-
mente, entre a qualificao pessoal e a qualificao real, entre a
qualificao forma e a qualificao substncia ou entre a qualifi-
cao regime matrimonial e a qualificao sucessria, procurando
sanar as contradies que da emergem.
Seja como for, e sendo impossvel aqui, tanto assumir o encargo
de tal tarefa interpretativa, como nos demorarmos nos critrios de
resoluo dos referidos conflitos de qualificaes e nos expedientes
metodolgicos do direito internacional privado como o caso da
adaptao que propiciam a boa coordenao dos estatutos e a
erradicao das incoerncias eventualmente resultantes do chama-
mento de leis diversas para reger tais relaes jurdicas vizinhas,
haver sempre que assentir que o estatuto sucessrio poder sofrer
constries importantes. E bastante para o esclarecermos lembrar
as inmeras hipteses em que, na vigncia do nosso Cdigo Civil,
e por fora do estatuto regulador das coisas, a aplicao da lex
successionis coarctada91.
De resto, e malgrado a aparente clarividncia da forma como o
artigo 1., n. 2, do Regulamento (UE) n. 650/2012 demarca negati-

91 Com efeito, j antes vimos que, em nome da acepo conflitual do princpio

da maior proximidade, e nos termos do artigo 17., n. 3, a lex successionis poder
ser a lex rei sitae (supra, n. 51).
Ora, ainda que assim no seja, existem inmeros casos em que o estatuto real
condiciona a aplicao da lei da sucesso. Na verdade, embora caiba a esta estabe-
lecer o elenco dos direitos transmissveis mortis causa, a partilha, a admissibilidade
e regime do fideicomisso, o dever de colao ou a reduo por inoficiosidade, ser
de acordo com o estatuto das coisas que se reger um leque importante de questes
intimamente ligadas organizao dominial. Assim, por exemplo, este determinar,
para alm do elenco dos direitos reais admissveis, a sua transmissibilidade mortis
causa, a durao da indiviso sucessria, a existncia de um direito de pedir a
partilha, a licitude das convenes de manuteno de indiviso, as proibies que
tenham em vista prevenir o parcelamento fundirio ou a eficcia de uma substituio
fideicomissria (neste sentido, J. B aptista M achado , op. cit., pp. 436, 437, 442;
e, no que respeita partilha, ainda, L. de L ima P inheiro , DIP, v. II, cit., p. 550).
Paralelamente, e no mbito da colao e da inoficiosidade, haver que rejeitar a
conferncia ou a reduo in natura sempre que a lex rei sitae se lhe oponha (J.
B aptista M achado , op. cit., p. 437, n. 1).

487
vamente o seu mbito de aplicao ratione materiae, as orientaes
que encontramos a tanto a propsito do regime matrimonial como
do regime dos direitos reais matrias que o artigo 1., n. 2, alneas
d) e k), expressamente arredam constituem afinal um exemplo
demonstrativo daquilo que temos estado a afirmar.
Com efeito, e se quanto ao primeiro dos casos o legislador euro-
peu, para alm de excluir do mbito de aplicao do Regulamento
todas as questes relacionadas com o regime de bens do casamen-
to, incluindo as convenes antenupciais, na medida em que tais
convenes no tratem de matrias sucessrias, apenas sentiu a
necessidade de esclarecer que [a]s autoridades que tratem de deter-
minada sucesso [] devero, no entanto, em funo da situao, ter
em conta a liquidao de um eventual regime de bens no casamento
ou regime de bens semelhante do falecido ao determinarem a he-
rana do falecido e as quotas-partes dos beneficirios92 , ao invs,
no que respeita aos direitos reais foi-se mais longe, aceitando-se
expressamente afinal a fora cerceadora da lex rei sitae que antes
referimos e que assume, na verdade, em termos que no podem aqui
se explicitados, uma amplitude diversa daquela que lhe foi sendo
atribuda, ao abrigo do Cdigo Civil, pela nossa doutrina.

92 Considerando 12. E, sobre o significado da excluso contida no artigo 1., n.

2, alnea d), do Regulamento, e versando os problemas de delimitao e qualifica-
o aqui implicados, cf. A. B onomi /P. W autelet , op. cit., p. 82 ss.; J. C arrascosa
Gonzlez, El Reglamento Sucesorio..., cit., p. 40; G. Biagioni, Lambito di applica-
zione del regolamento sulle successioni, Il diritto internazionale privato europeo...,
cit., p. 49 ss.; H. D rner , Die Abgrenzung des Erbstatus vom Gterstatut, Die
Europische Erbrechtsverordnung..., cit., p. 73 ss. Em termos gerais, vide ainda,
para alm das referncias contidas na p. 14, a propsito da interdependncia entre
o regime matrimonial e sucessrio e dos direitos dos privados reconhecidos ao
cnjuge suprstite, W. M ller -F reienfels , Zur kollisionsrechtlichen Abgrenzung
von Ehegterrecht und Erbrecht, Vorschlge und Gutachten zur Reform des deuts-
chen internationalen Erbrechts, Wolfgang Lauterbach (Hrsg.), Tbingen/Berlin: J.
C. B. Mohr (Paul Siebeck)/Walter de Gruyter & Co., 1969, p. 42 ss.; P. NEY, Das
Spannungsverhltnis zwischen dem Gter- und dem Erbstatut, Frankfurt am Main:
Peter Lang, 1993.

488
III Concluso O sentido de uma evoluo:

14. Aqui chegados, e pensando nas no despiciendas alteraes

acarretadas pelo Regulamento (UE) n. 650/2012 e nos laboriosos es-
foros e severos escolhos interpretativos que a sua mise en ouvre no
deixar de albergar, poderamos ser tentados a retornar aos cuidados
de Bernardo Soares, o ajudante de guarda-livros da cidade de
Lisboa, e sempre frisando que a evoluo no mundo da praxis e, tam-
bm por isso, do sistema jurdico, no se faz pela mera sobreposio
de tabulae rasae 93: A historia nega as coisas certas. Ha periodos
de ordem em que tudo vil e periodos de desordem em que tudo
alto. As decadencias so ferteis em virilidade mental; as epochas
de fora em fraqueza do espirito. Tudo se mixtura e se cruza, e no
ha verdade seno no suppol-la./Tantos nobres ideaes cahidos entre
o estrume, tantas ansias verdadeiras extraviadas entre o enxurro!94.
Ao invs, para alm da manuteno dos velhos e intrincados pro-
blemas ligados delimitao e coordenao dos estatutos e at do
facto de as novas solues legais, mais ou menos inovadoras, serem
afinal a consagrao de velhas ideias e at o decalque de muitas
das orientaes j concretizadas na Conveno da Haia sobre a lei
aplicvel s sucesses por morte, podemos ainda assim discernir
fortes linhas de continuidade no regime internacional privatstico
das sucesses e mais particularmente dos pactos sucessrios, sendo
de imediato de destacar a conservao do princpio da unidade da
sucesso e a determinao da lex successionis atendendo a elementos
de conexo de ndole pessoal relativos ao causante da transmisso
mortis causa (a residncia habitual e a vontade).

93 Para o cabal esclarecimento do modo como o desenvolvimento do sistema jur-

dico se opera por uma reconstituio regressiva a posteriori, vide: A. Castanheira
N eves , Curso, cit., esp. pp. 210 s., 328 ss.; F. P into B ronze , op. cit., p. 678 ss.
94 F ernando P essoa , Livro do desassossego, prefcio e organizao de Jacinto
do Prado Coelho, 2. ed. v. II, Lisboa: tica, 1997, p. 155, 410.

489
 Com efeito, e para alm destes vectores de permanncia que
em geral se manifestam, de sublinhar, agora no mbito da suces-
so voluntria, a subsistncia do esprito que em muito incitou o
legislador civil portugus de 1966, designadamente, o intento de
preservao, no mbito da vida transfronteiria, da validade e eficcia
dos negcios jurdicos, o objectivo de tutela das expectativas das
partes e, por conseguinte, a assuno do desgnio de tentar fazer
cumprir o mais possvel a vontade do de cuius. Efectivamente,
disto que se trata quando nos deparamos com as solues relativas
s formalidades extrnsecas fundamentalmente construdas tendo
em vista o favor validitatis, sendo igualmente tais desiderata que
permitem compreender a autonomizao de uma lei da disposio
por contraposio lex successionis.

15. Todavia, so muitas as diferenas que em matria de suces-

so contratual apartam o Regulamento (UE) n. 650/2012 do Cdigo
Civil, sendo de assinalar, desde logo, tanto a geral substituio da
lex patriae pela lei da residncia habitual como, sobretudo, a con-
sagrao da possibilidade da electio iuris e que, na verdade, acaba
por no comprometer a raiz personalista do sistema da lei aplicvel
s sucesses, uma vez que a escolha da lei apenas poder recair
sobre a lei da nacionalidade 95.
Em termos mais particulares, refira-se ainda o alargamento do
estatuto da forma imposto pelo artigo 27., n. 3, a que j aludimos,
bem como o diferente critrio adoptado quanto aos pactos suces-
srios que incluam disposies relativamente sucesso de vrias

95 Pelo contrrio, embora sem que isso possa implicar o afastamento das normas
imperativas do ordenamento jurdico competente para reger a sucesso, determi-
nado, ora pela escolha da lei da nacionalidade ou da residncia habitual, ora pelo
funcionamento dos critrios supletivos, o artigo 6. da Conveno da Haia sobre a
lei aplicvel s sucesses mortis causa admite ainda a escolha da lex rei sitae, per-
mitindo, por isso, e apesar da sua fidelidade de princpio a um tratamento unitrio
da sucesso, o seu fracionamento.

490
pessoas. Com efeito, ao contrrio do critrio distributivo resultante
da aplicao das disposies do Cdigo Civil, a sua admissibilidade
feita depender da aplicao cumulativa das leis de todos aqueles
que no referido contrato disponham mortis causa, se bem que, no
que tange sua validade material e aos efeitos vinculativos entre
as partes, incluindo os requisitos da sua dissoluo, se haja optado
pela aplicao de uma lei nica o que decerto poder atender
de melhor forma s relaes de dependncia que entrelaam as
atribuies patrimoniais mortis causa feitas simultaneamente pelos
vrios estipulantes , conquanto, na verdade, a flexibilidade do cri-
trio sancionado afinal, e uma vez verificada a admissibilidade do
pacto relativo sucesso de vrias pessoas por aplicao cumulativa
de todas as leis que regeriam a sucesso dos vrios disponentes, a
proper law do contrato ser apenas uma dessas leis, designadamente
aquela que tenha com o caso a conexo mais estreita se encon-
tre longe da rigidez que caracteriza, no Cdigo Civil, os elementos
de conexo no mbito do estatuto patrimonial secundrio e das
sucesses. Por fim, e por razes a que ainda voltaremos, as regras
europeias desconhecem o favor matrimonii que preside, nos termos
que vimos, s regras de conflitos relativas aos pactos sucessrios
contidas no Cdigo Civil portugus, no havendo lugar por isso no
novo regime, e no respeitante s disposies mortis causa contidas
nas convenes antenupciais, mobilizao da lei que as rege.

16. A jeito de concluso, evidencia-se agora a necessidade de,

ainda que sinteticamente, ponderar os termos em que os valores
da unidade de regulamentao e de estabilidade internacional que
comemos por convocar perpassam ainda o regime europeu con-
flitual dos pactos sucessrios.
16.1. Primo conspectu, e no que diz respeito ao valor da coe-
rncia material das solues, poderamos ser desde logo tentados a
pensar que os tempos que vivemos so propcios desarticulao

491
dos sistemas e disperso, e mesmo dissoluo, do estatuto pes-
soal. Realmente, a mera verificao da tendncia de especializao
das solues de direito internacional privado, em muito decorrente
do progresso dos esforos convencionais 96 , bem como o carcter
francamente evolutivo e ainda fragmentrio que caracteriza o di-
reito de conflitos nascido no seio da Unio Europeia permitem at
confortar tal suposio, posto que no esteja longe do esprito de
muitos, als Beruf unserer Zeit, a elaborao de um cdigo de direito
internacional privado europeu ou, pelo menos, a adopo de um
Regulamento Roma 0 destinado a condensar a parte geral do direito
de conflitos, tendo em vista tanto a ambiciosa regulamentao das
matrias ainda tendencialmente conformadas pelos diversos regimes
conflituais (internos e convencionais) vigentes nos Estados-membros
como, mais modestamente, a resoluo dos conflitos horizontais e
verticais das normas de conflitos e a integrao das lacunas existen-
tes nos instrumentos j adoptados. Alis, a prpria preferncia pela
conexo residncia habitual, atendendo ao carcter instvel desta,
pelo menos quando confrontada com a nacionalidade, permite igual-
mente vaticinar a referida quebra da unidade do direito por fora da
aplicao sucessiva de variados ordenamentos jurdicos s diversas
questes jurdicas que, de acordo com o artigo 25. do Cdigo Civil,
se encontram reconduzidas ao estatuto pessoal97. Por fim, tambm

96 Para mais desenvolvimentos, vide N. Ascenso Silva, Do estatuto pessoal,

cit., p. 629 ss.
97 Com efeito, e numa evoluo cunhada por inmeras incertezas quanto aos di-
ferenciados nveis de relacionamento entre os sistemas jurdicos nacionais e a ordem
jurdica daquilo que viria a tornar-se na Unio Europeia, desde cedo lucidamente se
prognosticaram as srias dificuldades que a conexo nacionalidade viria a enfrentar
no seio do processo de integrao europeia perante o princpio da proibio de
tratamento discriminatrio e as exigncias decorrentes da liberdade de circulao.
Seja como for, e no esquecendo as diferentes solues que decorrem actual-
mente dos Tratados quanto legitimidade e pressupostos de interveno da Unio
Europeia no domnio do direito internacional privado da famlia e das sucesses
designadamente, a partir do Tratado de Lisboa , seguro que se sedimentou
o propsito de promoo da integrao dos cidados europeus no pas da sua

492
na circunstncia de a lei reguladora das convenes antenupciais
nada ter a dizer relativamente admissibilidade e vinculatividade
das estipulaes contratuais mortis causa nelas contidas poderamos
ver a demonstrao do risco da quebra das sinergias que dentro de
cada um dos ordenamentos jurdicos entretece o regime patrimonial
do casamento e a regulamentao das sucesses98 .
Ainda que tais receios no devam ser menoscabados, a conver-
gncia no que respeita lei aplicvel ao regime matrimonial do
casamento (ou aos efeitos patrimoniais das unies registadas) e aos
pactos sucessrios no constitui hoje uma enganosa miragem99. Com

residncia habitual (aludindo ao carcter federativo do domiclio e da residncia

habitual, por contraposio nacionalidade, cf., recentemente, L. DA vout , La lex
personalis entre nationalit, domicile et rsidence habituelle, Mlanges en lhonneur
du Professeur Bernard Audit Les relations prives internationales, Paris: LGDJ,
Lexextenso ditions, 2014, p. 30 ss.), razo pela qual assistimos nos instrumentos
europeus de direito internacional privado, entretanto elaborados, ao triunfo quase
incondicional da residncia habitual, confirmando-se a suposio dos observado-
res mais atentos da chamada comunitarizao da disciplina da relaes privadas
internacionais e que ainda prematuramente logo vaticinaram o retrocesso da lei
da nacionalidade, nomeadamente, nas situaes em que no viesse a ser reconhe-
cida s partes a faculdade electio iuris ou, de todo o modo, quando, embora esta
fosse estabelecida, os interessados acabassem por no a exercer [neste sentido, P.
L agarde , Dveloppements futurs du droit international priv dans une Europe en
voie dunification: quelques conjectures, Rabels Zeitschrift fr auslndisches und
internationales Privatrecht, v. 68 (2004), pp. 236 ss., 243].
98 Na verdade, a soluo conflitual portuguesa perfeitamente compreensvel
num sistema que seja, por princpio, hostil admissibilidade dos pactos sucessrios,
pelo que, no contexto do Regulamento, e atendendo tradio liberal de muitos
Estados europeus que antes lembrmos, no se afigurou razovel sancionar um
desvio aplicao da lei da disposio em nome de um no unnime predomnio
da funcionalidade familiar dos pactos sucessrios.
99 Temos em mente a Proposta de regulamento do Conselho relativo competncia,
lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de decises em matria de regimes
matrimoniais [Bruxelas, 16.3.2011 COM (2011) 126 final, 2011/0059 (CNS)] e a
Proposta de um regulamento do Conselho relativo competncia, lei aplicvel,
ao reconhecimento e execuo de decises em matria de efeitos patrimoniais
das parcerias registadas [Bruxelas, 16.3.2011 COM (2011) 127 final, 2011/0060
(CNS)] (sobre estas iniciativas, vide, monograficamente, K. D engel , Die europis-
che Vereinheitlichung des Internationalen Ehegterrechts und des Internationalen
Gterrechts fr eingetragene Partnerschaften, Tbingen: Mohr Siebeck, 2014).
No concernente primeira destas iniciativas, o artigo 1., n. 3, aparta do seu
mbito de aplicao os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivo, do mesmo modo
que o Regulamento (UE) n. 650/2012 no rege as questes relacionadas com os

493
efeito, tal coincidncia, que ser apenas eventual, ainda que provvel,
nas situaes em que venham a operar em tais domnios os critrios
supletivos de determinao da lei competente, poder deliberada-
mente ser prosseguida pelos interessados pela possibilidade que

regimes matrimoniais e com os regimes patrimoniais no mbito das relaes que a

lei aplicvel considere produzirem efeitos comparveis ao casamento [artigo 1., n.
2, alnea d)]. Ainda assim, a preocupao em garantir a coerncia das solues no
foi ignorada. Com efeito, e deixando de parte os casos em que nas duas matrias em
causa se reconhece a admissibilidade dos pactos de eleio do foro (vide o artigo 5.
e ss. do Regulamento (UE) n. 650/2012 e o artigo 5., n. 2, da Proposta), a Proposta
de regulamento do Conselho relativo competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento
e execuo de decises em matria de regimes matrimoniais acolhe no artigo 3.
a regra segundo a qual, nos casos de dissoluo do regime matrimonial por fora
da morte de um dos cnjuges, sempre que as autoridades de um Estado assumam
competncia ao abrigo do Regulamento (UE) n. 650/2012, elas sero igualmente
competentes para decidirem as questes ligadas ao regime matrimonial relacionadas
com o pedido. No mesmo sentido, e para alm desta particular situao da extenso
da competncia das autoridades chamadas a decidir um pedido sucessrio, destaca-
-se ainda a probabilidade de uma mesma lei determinar o regime matrimonial e a
sucesso, atendendo desde logo possibilidade de uma electio iuris que a Proposta
reconhece (cf. os artigos 16. e 18.), semelhana, por isso, daquilo que acontece
em matria sucessria [artigo 22. do Regulamento (UE) n. 650/2012].
Por outro lado, tambm na Proposta de um regulamento do Conselho relativo
competncia, lei aplicvel, ao reconhecimento e execuo de decises em matria
de efeitos patrimoniais das parcerias registadas proscreve do seu mbito as obri-
gaes de alimentos, as liberalidades e as sociedades entre parceiros e os direitos
sucessrios do parceiro sobrevivo, mantendo-se, todavia, os esforos para evitar em
caso de sucesso por morte a existncia de procedimentos paralelos (artigo 3., n.
1), conquanto se reconhea, todavia, a possibilidade de as autoridades competentes
ao abrigo do Regulamento (UE) n. 650/2012 se recusarem a assumir jurisdio no
respeitante aos efeitos das unies registadas, sempre que estas sejam desconhecidas
do direito interno (artigo 3., n. 2). De resto, e no que concerne lei competente, a
estrita aceitao de uma conexo territorial o territrio do Estado onde a parceria
haja sido registada compromete a unicidade da lei aplicvel que, em matria de
regime de bens do casamento, desde logo viabilizada pela possibilidade de os
nubentes ou cnjuges poderem exercer a sua autonomia conflitual.
Por fim, e deixando de parte a comprovao do modo como a clusula de ex-
cepo consagrada no artigo 21., n. 2, do Regulamento (UE) n. 650/2012 poder
potenciar e acreditamos que sim , ou no, a coerncia da regulamentao da
sucesso e do regime patrimonial relativo ao casamento ou s unies registadas,
no despicienda a excluso do reenvio nas duas Propostas a que nos referimos
(cf., respectivamente, o artigo 24. e o artigo 19.), ao contrrio do que acontece
em matria sucessria (vide o artigo 34., Regulamento (UE) n. 650/2012). Com
efeito, tambm por aqui, e no chamamento de ordenamentos jurdicos diversos para
reger os referidos estatutos, e que apresentam entre si inegveis pontos de contacto,
podemos desembocar em contradies ou desarticulaes materiais que o mtodo
do dpeage por si s j potencia.

494
lhes reconhecida pelo direito internacional privado europeu e
temos agora em vista a soluo constante do artigo 16. da Proposta
de regulamento do Conselho relativo competncia, lei aplicvel,
ao reconhecimento e execuo de decises em matria de regimes
matrimoniais de operarem uma professio iuris. Finalmente, e aten-
dendo abertura conferida pelo artigo 26., n. 2, do Regulamento
(UE) n. 650/2012, estamos convictos de que, na concretizao do
princpio da conexo mais estreita que a se encontra plasmado,
o intrprete ser conduzido a ponderar a particular conexo dos
pactos sucessrios com o estatuto matrimonial, permitindo-se dessa
maneira proceder a uma regulamentao equilibrada da organizao
patrimonial no seio do casamento, ainda que, na verdade, apenas
quando aqueles contenham instituies contratuais feitas por vrias
pessoas.
Acresce tambm que, se primeira vista seria razovel supor que
o favor matrimonii que nesta matria supostamente fundamenta
o regime conflitual dos pactos sucessrios do Cdigo Civil portu-
gus esteve longe dos propsitos do legislador europeu e que tal
facto se justificou pelo facto de se ter procurado no Regulamento,
e como se isso fosse possvel, construir um regime de direito de
conflitos tendencialmente afastado das tradies jus-sucessrias dos
Estados-Membros, na verdade, este situa-se antes num universo ju-
rdico predominantemente receptivo sucesso pactcia e que at
a consagrao do princpio da autonomia da vontade, nos termos
do seu artigo 25., n. 3, evidencia , de modo que, atendendo a
tal amplo acolhimento, as restries que no nosso direito material
valem ainda em tal domnio se arriscam afinal a tornar-se despro-
positadas e anacrnicas. Alis, e nesta ptica, at provvel que o
funcionamento do regime conflitual europeu venha tambm nesta
matria a propulsionar a evoluo convergente dos sistemas jus-
-sucessrios internos, mormente os daqueles Estados que se lhe
encontram vinculados, desde logo, se considerarmos o modo como

495
o desenvolvimento do acquis europeu tende a constranger a invo-
cao da tradicional excepo de ordem pblica internacional100.
Seja como for, ao afirmar-se o predomnio da autonomia dos sujei-
tos individuais no tangente ao modo como organizam a transmisso
sucessria do seu patrimnio ora pela quebra das limitaes que
os ordenamentos materiais elevam admissibilidade dos contratos
de herana ora pela extenso do princpio da autonomia da vontade
ao direito de conflitos da sucesso voluntria, mormente contra-
tual , no nos achamos longe das tendncias gerais da evoluo
contempornea do direito matrimonial, matria onde, como sabido,
so notrios os sinais da fora crescente da autodeterminao indivi-
dual a originar o afrouxamento do valor institucional do casamento
e que, no direito internacional privado da famlia se espelha, afinal,
numa certa decadncia da lex familiae. De tal modo que, verdadei-
ramente, as solues do Regulamento (UE) n. 650/2012 relativas
sucesso contratual refletem, afinal, a situao presente do direito
da famlia e o peso que as pulses individualistas ganharam no seio
da vida matrimonial e que o direito no pde deixar de assimilar.
16.2. Voltando agora a nossa ateno para o valor da continuidade
transfronteiria das situaes privadas internacionais, tambm no
nos parece que tal exigncia se encontre em perigo no contexto do
desenvolvimento actual do direito internacional privado das suces-
ses, a despeito da circunstncia de regulamentao do reenvio
constante do Regulamento (UE) n. 650/2012 serem alheias as preo-
cupaes de harmonia jurdica internacional (simples ou qualificada)
subjacentes s solues que nesta matria foram albergadas no nosso

100 Se verdade que no Regulamento (UE) n. 650/2012 no se abdicou da

consagrao da clusula de excepo de ordem pblica internacional (artigo 35.),
no devem ser olvidados os ventos que levam afirmao de uma ordem pblica
europeia e que tender certamente a constranger, cada vez mais, a funo naciona-
lista que preside tradicionalmente ao funcionamento de tal mecanismo de evico
da lex causae.

496
Cdigo Civil101 ou de, apesar de algumas solues pontuais que tm
um cariz validante como antes referimos, a validade das disposi-
es mortis causa acaba por ser promovida tanto pela negao do
carcter substantivo de algumas exigncias de forma especial102 como
pela alternatividade dos elementos de conexo relativos forma ,
no se achar a previsto, ao contrrio daquilo que sucede por fora
do artigo 31., n. 2, do Cdigo Civil, um instituto especificamente
destinado a assegurar o reconhecimento das situaes constitudas
no estrangeiro.
Com efeito, a uniformidade da lei aplicvel encontra-se garantida,
pelo menos no seio dos Estados vinculados ao Regulamento, pela
existncia de critrios idnticos de determinao da lei aplicvel.
Alis, e independentemente disto, atendendo ao carcter automtico
do reconhecimento das decises que a se estabelece (artigo 39.,
n. 1), aceitao dos actos autnticos, a que atribuda a mesma
fora probatria, ou efeitos o mais prximos possvel, que lhes
dada no Estado-Membro onde hajam sido exarados (artigo 59.), e
susceptibilidade da declarao de executoriedade das decises e
dos actos autnticos ou transaces judiciais que sejam executrios
no pas de origem (vide, respectivamente, os artigos 43. e ss., 60.
e 61.), tudo indica, na verdade, que, no contexto das relaes dos
Estados obrigados ao Regulamento, a questo da lei aplicvel tende
a perder muito do seu relevo, constituindo seguramente o princpio
do reconhecimento mtuo um instrumento privilegiado de garantia
da continuidade internacional da vida jurdica.
Ademais, e ainda que no se descure que o corpo uniforme de
regras de conflitos contidas no Regulamento (UE) n. 650/2012, ao

101 Assinale-se, mais uma vez, que o reenvio rejeitado em geral tanto na Proposta
de regulamento relativo aos regimes matrimoniais (artigo 24.) como na Proposta de
um regulamento relativo a efeitos patrimoniais das parcerias registadas (artigo 19.).
102 Comparem-se, mais uma vez, o artigo 63., n. 1, do Cdigo Civil e o artigo
27., n. 3, do Regulamento.

497
permitir uma regulamentao harmnica e completa da sucesso
mortis causa no seio de pases da Unio Europeia, constitui afinal,
ainda nas palavras de C arrascosa G onzlez103 , o seu corazn
vitalizante, se a isto acrescentarmos os termos em que o referido
princpio (o Annerkennungsprinzip) tem dado lugar, no mbito do
direito das pessoas e da famlia, a um alargado reconhecimento
das situaes jurdicas constitudas luz de um dos ordenamentos
dos Estados da Unio decorrente da construo de um espao
de liberdade, segurana e justia e enucleado tanto nas liberdades
europeias como nas exigncias de garantia do estatuto da cidada-
nia europeia e de tutela dos direitos fundamentais , e ainda que
sem Roma 0, tudo leva a crer que no estaremos longe do sopro de
alma que encaminhou, em matria de estatuto pessoal, os autores
do Cdigo Civil de 1966.

Sabedora da complexidade da teia das aces intersubjectivamen-

te significativas que compem a existncia do Homem, observava
Agustina Bessa Lus104 , na sua notvel lucidez, que [a]s relaes
humanas so assim: fios interrompidos e retomados at que a morte
venha fechar o anel em que pousaram em vo esperanas e von-
tades.
Ora, tambm no especfico domnio da juridicidade, e como
no poderia deixar de ser, encontramos um fantstico rosrio de
fundamentos e critrios, um enleado e de no linear desenvolvi-
mento corpo de elementos de um puzzle varivel ao infinito105.
Verdadeiramente, tambm isto o demonstra a evoluo que procu-

103 El Reglamento..., cit, p. 24.

104 As relaes humanas I - Os quatro rios (1964), Lisboa: Guimares Editores,
2001, p. 27.
105 E as palavras so de E duardo L oureno , exactamente tendo em vista a
obra que referimos (Des-concertante Agustina: a propsito de Os Quatro Rios, O
Tempo e o Modo, n. 22, 1964, p. 112).

498
rmos desenhar do regime dos pactos sucessrios e das solues
conflituais que a eles respeitam e onde se desvela que, afinal, ape-
nas aparentemente a sucesso pactcia se libertou dos grilhes
do direito da famlia. Afinal, tal como todos ns, e sem que a isso
possamos assacar radicalmente um sentido pejorativo, tambm o
direito das sucesses tem intransponveis crceres invisveis.

499
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 Abuso sexual de crianas
p o r a d o l e s c e n t e s i n i m p u t v e i s
em raz o da idade: um desafio
a o p r o c e ss o t u t e l a r e d u c a t i v o 1

Maria Clara Sottomayor

Juza Conselheira do Supremo Tribunal de Justia
Doutorada em Direito Civil pela Universidade Catlica Portuguesa
Centro de Investigao em Direito da Universidade Catlica Portuguesa

Sumrio
Introduo; 1. Abuso sexual de crianas por jovens entre 12 e 16 anos
de idade; 2. O testemunho da criana vtima; 3. A audio para memria
futura; 4. Medidas tutelares educativas; Concluso.

Introduo

A criminalidade sexual caraterizou-se sempre e ainda hoje por

uma acentuada invisibilidade e por ser uma rea fortemente marcada
por preconceitos que prejudicam as vtimas e dificultam a denn-
cia. Contudo, ser vtima de um crime sexual durante a infncia
uma experincia comum a um nmero muito elevado de pessoas2 .

1 Aproveito a oportunidade para agradecer minha amiga Amlia Andrade, do-

cente no ISMAI, a colaborao prestada na reviso do texto e no debate de ideias.
2 Nos EUA, em 1988, 38% das 930 mulheres inquiridas revelar am ter
sido vtimas de pelo menos um crime de abuso sexual antes dos 18 anos

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_14
A investigao cientfica estima que cerca de uma em cada quatro
crianas do sexo feminino e uma em cada sete do sexo masculino
j foram sexualmente abusadas e que um tero destas crianas
vtima de adolescentes, sendo a esmagadora maioria dos agressores
de sexo masculino3. Na Unio Europeia, num inqurito a 42000 mu-
lheres, verificou-se que cerca de 12% foi vtima, antes dos 15 anos
de idade, de alguma forma de abuso ou incidente sexual perpetrado
por um adulto 4 .
No sistema jurdico portugus, os menores entre os 12 e os 16
anos no so imputveis penalmente e os ilcitos criminais que
praticam so julgados pelos Tribunais de Famlia num processo
designado por processo tutelar educativo.
Estes jovens so maioritariamente denunciados pela prtica de
crimes patrimoniais: furtos simples e furtos qualificados5.
Mas o sistema intervm tambm nos casos de jovens denunciados
por abuso sexual ou violao de crianas mais novas, ou de outros/
as adolescentes.
A prtica judiciria, nos processos tutelares educativos, revela
que na realidade social se verificam casos de crianas sexualmente
abusadas ou violadas por adolescentes mais velhos, mas que ainda
no atingiram a idade de imputabilidade penal.

Cf. D iana E. H. R ussell , The Incidence and Prevalence of Intrafamilial and

Extrafamilial Sexual Abuse of Female Children, Handbook of Sexual Abuse of
Children, L enore E. A. W alker (ed.), New York, 1988, p. 35.
3 Cf. M ichael F reeman , The End Of The Century Of The Child?, Current
Legal Problems, 2000, p. 533. Para dados estatsticos referentes a condenaes de
agressores sexuais menores de idade em Portugal, e para um estudo sobre as va-
riveis relacionadas com este tipo de criminalidade e sobre as caratersticas sociais,
familiares, psicolgicas e de personalidade destes jovens, vide R icardo B arroso ,
Caractersticas e especificidades de jovens agressores sexuais, Universidade de Aveiro,
Departamento de Educao, 2012, disponvel para consulta in http://ria.ua.pt/bits-
tream/10773/10282/1/Tese.pdf.
4 Cf. Violncia contra as mulheres: um inqurito escala da Unio Europeia,
Sntese dos resultados, European Union Agency for Fundamental Rights, 2014, p. 13.
5 Cf. B oaventura de S ousa S antos , Entre a Lei e a Prtica, Subsdios para
uma Reforma da Lei Tutelar Educativa, 2010.

502
 Se o fenmeno do abuso sexual de crianas ainda no com-
preendido e devidamente censurado na sociedade e nos tribunais,
o grau de displicncia aumenta consideravelmente quando estamos
perante ofensas sexuais praticadas por adolescentes contra crian-
as mais jovens ou crimes sexuais praticados entre adolescentes
nas escolas, nas famlias ou nas relaes de vizinhana, em que as
meninas aparecem como as principais vtimas, estimando-se um
predomnio das violaes cometidas em grupo por adolescentes do
sexo masculino 6 .
Nesta reflexo sobre crimes sexuais cometidos por jovens que
no atingiram a idade da imputabilidade penal, vou focar-me nas
situaes em que a vtima impbere ou pr-pbere, deixando de
lado os crimes sexuais praticados nas relaes entre pares.
decisivo para compreender o fenmeno que se tenha conscincia
de que a menoridade no um estado monoltico e que as crianas
passam por diferentes estdios de desenvolvimento, nos quais vo
adquirindo progressivamente capacidades.
Os discursos em torno da noo de criana so conflituantes e
dependem do contexto.
A noo de infncia como fragilidade e necessidade de proteo
no se aplica de modo uniforme a todas as crianas qualquer que
seja o seu estado de desenvolvimento. Para alm do reconhecimento
de uma margem de autodeterminao mnima em qualquer idade,
a qual se vai alargando progressivamente ao longo do processo de
crescimento, nas relaes das crianas entre si destaca-se a fragi-
lidade de umas em face da autonomia de outras, pelo facto de se
encontrarem em distintas fases de desenvolvimento e/ou pelo facto
de se estabelecerem entre elas relaes de poder.

6 No estudo de Ricardo Barroso, 60 % das violaes cometidas por adolescentes

foram praticadas em grupo. R icardo B arroso , ob. cit., p. 239.

503
 O adolescente entre 12 e 16 anos que pratique um ilcito criminal
est sujeito a um processo tutelar educativo destinado no a puni-lo
mas a educ-lo para o Direito. Desrespeitado o direito autodeter-
minao sexual da criana mais nova, estamos perante um ilcito
criminal que interessa ordem jurdica reprimir e perante uma vtima
que interessa ordem jurdica proteger. Contudo, o paradigma de
interveno, em relao a jovens inimputveis em razo da idade, no
a represso penal, mas a educao do jovem para que conforme
a sua conduta aos ditames da ordem jurdica e ao dever de respei-
to pelos bens jurdicos fundamentais. No se aplicam ao processo
tutelar educativo as regras do processo penal nem lhe preside uma
lgica sancionatria ou de defesa social. Neste quadro ideolgico,
poder entender-se que tambm os direitos da vtima de crime contra
a autodeterminao sexual, reconhecidos pela lei processual penal,
devem ceder perante o objetivo de educar o jovem infrator para o
Direito? Beneficia ou no a criana vtima dos direitos previstos na
lei processual penal e na LPT, como por exemplo, o direito audio
para memria futura (art. 271. do CPP); o direito a distoro da voz
e da imagem e a depor por teleconferncia (arts. 4. e 5. da LPT7)
o direito a no se encontrar com o arguido aquando das diligncias
probatrias ou do julgamento (art. 29. da LPT e art. 352., n. 1, al.
b) do CPP); o direito a ser acompanhada por um tcnico de servi-
o social ou por pessoa especialmente habilitada para o efeito e o
direito a apoio psicolgico (arts. 271., n. 4 do CPP e 27. da LPT)?
Deve questionar-se, ainda, qual a medida tutelar educativa a apli-
car, de acordo com o princpio segundo o qual as medidas privativas
da liberdade constituem uma ultima ratio, mas ponderando-se, tam-
bm, a eficcia das medidas que mantm o jovem no seu ambiente
natural de vida.

7 Lei de proteo de testemunhas (Lei n. 93/99, de 14 de julho com as subse-

quentes alteraes).

504
 Neste artigo trataremos destas trs questes: o abuso sexual de
crianas cometido por adolescentes entre 12 e 16 anos, o testemu-
nho da vtima e os seus direitos, a audio para memria futura
e os critrios de determinao das medidas tutelares educativas
aplicveis ao caso.

1. Abuso sexual de crianas por jovens entre 12 e 16 anos

O sistema tende a ver os jovens agressores, na fase da adolescn-

cia, como crianas sem maturidade psicolgica para compreenderem
os seus atos, esquecendo que uma criana impbere e um adoles-
cente se encontram em fases distintas do seu desenvolvimento e
que estas diferenas impedem, de um ponto de vista fsico e psico-
lgico, a equiparao de todos os menores. A desvalorizao deste
fenmeno do abuso de crianas por outras crianas, em estdios de
desenvolvimento mais avanados, est relacionada com um conceito
pr-concebido e universal de criana que equipara vtimas e agres-
sores. Este conceito afinal no existe e desmentido pela realidade
biolgica e psicolgica da menoridade, fase da vida humana de
natureza marcadamente evolutiva.
Em virtude das diferenas etrias e de desenvolvimento, os
menores no so iguais entre si nem tm idntica capacidade de
domnio da sexualidade nem de participao em atos sexuais.
Neste contexto, a prtica de atos sexuais por jovens adolescentes
em crianas no pode ser vista como um jogo sexual ou como
uma brincadeira, mas como um abuso sexual em que o eventual
consentimento das crianas impberes invlido e irrelevante
como seria se o agressor fosse um adulto. A criana mais nova
submete-se atividade sexual, o que diferente de consentir. O
consentimento requer igualdade de opes, de compreenso e de
conhecimento.

505
 Na hiptese de oposio ou recusa da criana, estamos perante
a prtica de um crime de violao (art. 164., n. 1 do CP) ou de
coao sexual (art. 163., n. 1 do CP), embora o Ministrio Pblico,
por se tratar de crimes de execuo vinculada, que exigem para o
preenchimento do tipo a prova da violncia ou da ameaa grave,
opte, normalmente, por fazer a acusao por abuso sexual de crian-
as, ficando assim dispensado de um nus da prova mais gravoso 8 .
A cincia jurdica evoluiu para se adequar aos dados das outras
cincias sociais, nomeadamente da psicologia. Aceita-se, hoje, que a
menoridade no um conceito monoltico 9. O sistema de aquisio
da maioridade, no direito portugus, um sistema de fixao norma-
tiva e automtica num limite etrio rgido, mas mitigado, que admite
espaos de autodeterminao aos adolescentes, de acordo com a sua
maturidade, as chamadas maioridades antecipadas, com a atribuio
de capacidades aos menores para atos jurdicos especficos10. No direi-
to comparado, por exemplo no direito alemo e austraco, j se adota
um sistema gradativo baseado na evoluo progressiva da pessoa e
acompanhado, no plano jurdico, pelo alargamento da capacidade
medida do desenvolvimento, por fases ou escales de idade.
As crianas so seres humanos que passam por etapas distintas
de desenvolvimento, durante a menoridade, adquirindo capacidades
especficas em cada etapa. A prpria lei o reconhece, afirmando es-
feras de autonomia e de maturidade para os menores a partir dos 12

8 Em face da nova redao dos arts 163., n. 2 e 164., n. 2 do CP, introduzida

pela Lei n. 83/2015, de 5 de agosto, os tipos legais de crime de coao sexual e
de violao passam a abranger tambm os casos em que no se verificam os meios
de execuo vinculada previstos nos arts. 163., n. 1 e 164., n.1, embora com
moldura penal mais leve.
9 R osa M artins , Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental, Centro de
Direito da Famlia da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 29-33;
Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Introduo Pressupostos
da Relao Jurdica, 5 edio revista e actualizada, Universidade Catlica Editora,
Lisboa, 2009, pp. 256-257
10 Cf. M aria C lara S ottomayor , Temas de Direito das Crianas, Almedina,
Coimbra, 2014, p. 14.

506
anos, reconhecendo-lhes os direitos de intentar uma ao de apadri-
nhamento civil (art. 10., n. 1, al. e) e n. 2 da lei n. 103/2009, de 11
de setembro), de se pronunciarem sobre a sua guarda em casos de
divrcio e de solicitarem a nomeao de advogado quando tenham
maturidade (arts. 5. e 18. da lei n. 141/2015, de 1 de setembro),
de se oporem interveno das comisses de proteo de crianas
e jovens em perigo (art. 10. da lei n. 147/99, de 1 de setembro) e
de consentirem ou no na sua adoo (art. 1981., n. 1, a) do CC).
No plano do desenvolvimento sexual, os adolescentes j atingiram
a puberdade, adquiriram conhecimentos sobre sexualidade e tm
capacidade biolgica para uma sexualidade ativa, embora capacidade
biolgica no coincida com capacidade psquica e mental, devendo
atender-se a esta.
A autodeterminao sexual das crianas protegida at aos 14
anos, idade at qual a lei presume iuris et de iure a incapacidade
das crianas para prestarem consentimento (art. 171. do CP). A partir
dos 14 anos, a lei reconhece, em princpio, aos jovens capacidade
para prestarem consentimento vlido, mas entre os 14 e os 16 pro-
tege os adolescentes contra abusos da sua inexperincia praticados
por pessoas maiores de idade (art. 173. do CP).
Contudo, pode acontecer que um adolescente, mesmo que com
idade inferior a 14 anos, esteja numa situao de poder perante
uma criana impbere e que dela abuse sexualmente. Neste caso,
a criana vtima de agresso sexual no tem um desenvolvimento
que lhe permita compreender e dominar a sexualidade, nem o seu
corpo est sexualizado ou biologicamente preparado para a prtica
de qualquer ato sexual. Os especialistas afirmam que basta haver
entre duas crianas uma diferena de idade de 4-5 anos, para estar-
mos perante um abuso sexual da criana mais nova11.

11 Cf. F inkelhor , 1984 apud M arisalva F vero , Sexualidade infantil e abusos

sexuais a menores, Climepsi, 2003, p. 72.

507
 C antwell utilizou o conceito de criana sexualmente agressiva
para designar as crianas que agridem sexualmente outras crianas12 .
A investigao cientfica, atravs de estudos em que se verificou
que muitos agressores sexuais agrediram pela primeira vez antes
dos 16 anos, demonstrou que crianas mais velhas podem agredir
sexualmente outras crianas13 .
Os menores no se encontram em situaes de igualdade face ao
domnio do corpo e da sexualidade, como se todos tivessem a mesma
idade e tivessem capacidade para manter contactos sexuais de livre
vontade uns com os outros. do conhecimento comum que no
assim: os menores, na adolescncia, tm capacidade biolgica para
sexualidade ativa; uma criana impbere no tem essa capacidade,
no s de um ponto de vista psicolgico e mental, mas tambm de
um ponto de vista biolgico.

2. O testemunho da criana vtima

Nos processos tutelares educativos, caraterizados, mesmo aps

a reforma de 1999 (lei n. 166/99, de 14 de setembro), por alguma
informalidade, coloca-se a questo de saber como se faz a prova de
um crime sexual e como se recolhe e valora o testemunho da vtima,
verificando-se o perigo de as necessidades especiais das crianas
vtimas serem apagadas ou obscurecidas pelo estatuto de menori-
dade do agressor, tambm fonte de preocupao para o Estado, no
domnio da educao e da reinsero social.

12 Cf. C antwell , 1995, apud M arisalva F vero , Sexualidade infantilob.

cit., p. 72.
13 Cf. ODonohue e G eer , 1992; M orrison et al ., 1994; F ord e L inney , 1995,
W einrott et al ., 1997 e R envoize , 1993, apud M arisalva F vero , Sexualidade
infantil ob. cit., p. 73.

508
 O testemunho da criana vtima decisivo para a descoberta da
verdade, funcionando como a prova-rainha do processo14 . Da que
deva ser recolhido com as mesmas cautelas e rigor previstos na lei
processual penal e respeitados os direitos da vtima, como exige a
legislao de proteo de testemunhas e as diretivas comunitrias.
A circunstncia de os exames mdico-legais no fornecerem prova
positiva no relevante para efeitos probatrios. A maior parte dos
abusos sexuais no deixa marcas fsicas e mesmo quando praticados
atos de penetrao, as crianas recuperam rapidamente das leses e
decorridas 72 horas sobre os factos normalmente j no se encontram
vestgios fsicos do abuso sexual, conforme indicam os especialistas15.
A investigao cientfica demonstra que a partir dos 4 anos
as crianas tm capacidade de discernimento para distinguirem a
fantasia da realidade, a verdade da mentira, e para testemunhar
validamente em Tribunal16 .
Em casos de violncia sexual, temtica que uma criana no
domina, deve presumir-se a veracidade do testemunho, pois no
possvel que a criana invente realidades que desconhece. Uma
criana no tem conhecimentos de sexualidade para fazer estas
narrativas nem para reproduzir narrativas de outrem, a no ser que
tenha vivido situaes de abuso.
A investigao cientfica afirma que as regras de produo e de
apreciao da prova, nos casos de abuso sexual de crianas, so

14 Cf. Acrdo da Relao de Guimares, de 12-04-2010, processo n. 42/06.2TAMLG.

G1, disponvel para consulta in http://www.trg.pt/jurisprudencia/acordaostrg.html).
15 Cf. P atrcia J ardim , O abuso sexual na criana, Contributo para a sua
caracterizao na perspetiva da interveno mdico-legal e forense, Porto, 2011,
pp.17-20; T eresa M agalhes /C atarina R ibeiro , A colheita de informao a vti-
mas de crimes sexuais, Acta Med Port 2007, 20: p. 437, disponvel para consulta in
http://www.eas.pt/wp-content/uploads/2014/01/A-colheita-de-informa%C3%A7_o-
-ABS_tmagalhaes-e-cribeiro1.pdf
16 Cf. C atarina R ibeiro , A Criana na Justia, Trajectrias e Significados do
processo Judicial de Crianas Vtimas de Abuso Sexual Intrafamiliar, Coimbra, 2009,
pp. 115-117.

509
distintas dos outros crimes, sendo importante notar que imprecises
ou contradies nas afirmaes da criana no constituem sinais de
mentira e que a eroso das lembranas e as dificuldades em estabe-
lecer a sequncia cronolgica dos factos so normais nas crianas
vtimas de abusos sexuais17.

3. Audio da vtima para memria futura

Tem-se entendido que nos processo tutelares educativos no

necessrio haver audio para memria futura da criana vtima
de crime contra a autodeterminao sexual, pois com base no art.
106., n. 2 da LTE, as declaraes reduzidas a escrito da criana
vtima podem ser lidas em audincia de julgamento e valem como
meio de prova.
Discordo desta interpretao da lei, por entender que priva as
crianas vtimas de crimes sexuais, praticados por adolescentes en-
tre os 12 e os 16 anos, dos seus direitos fundamentais e porque a
mera leitura das declaraes da criana reduzidas a escrito provoca
a perda da espontaneidade do testemunho e dos efeitos da imedia-
o da prova.
O Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 30-06-2011
(Proc. 4752/10.1T3AMD-A.L1-9), j fixou jurisprudncia no sentido
da aplicao do art. 271. do CPP aos processos tutelares educativos:

I. A admisso de declaraes para memria futura, no caso

previsto no n2, do art.271, do Cdigo de Processo Penal, visa a
proteco do menor vtima de crime contra a liberdade e autode-
terminao sexual, poupando-o ao trauma de reviver vezes sem

17 Cf. S omers /V andermeersch , O registo das audies das crianas vtimas de

abusos sexuais, Infncia e Juventude, 1998, n. 1, pp. 124-125.

510
 conta os acontecimentos e ao constrangimento inerente soleni-
dade e formalismo de uma audincia de julgamento;
II. Aquela norma, por fora do art. 128, n1, da Lei Tutelar
Educativa, subsidiariamente aplicvel ao inqurito tutelar edu-
cativo, devendo a vtima de menoridade ser ouvida pelo juiz nesta
fase processual.

O artigo 271., n. 2 do CPP, sobre a epgrafe Declaraes para

memria futura, ao determinar que nos processos por crime contra
a liberdade e autodeterminao sexual de menor se procede sempre
inquirio do ofendido no decurso do inqurito, consagra, no
apenas um dever de proteo do Estado, mas um direito fundamental
da criana cuja efetivao exigvel ao Estado em qualquer proces-
so em que a criana vtima de crime sexual tenha de testemunhar,
designadamente nos processos tutelares educativos.
A razo de ser desta disposio legal (art. 271., n. 2 do CPP)
foi a de evitar a vitimizao secundria, ou seja, os danos psquicos
resultantes da participao da criana no processo, nomeadamente os
decorrentes da repetio das audies e do encontro com o arguido
em audincia de julgamento, os quais podem ser uma fonte de stress
to intensa, ou mais, do que o crime que deu origem ao processo.
A vitimizao secundria da criana existe tambm nos processos
tutelares educativos em que a criana tem de testemunhar sobre o
abuso cometido por jovens entre os 12 e os 16 anos, justificando-
-se, assim, a aplicao analgica do art. 271. do CPP audio da
criana vtima de crime sexual no processo tutelar educativo.
A audio para memria futura deve ser gravada com o recurso
vdeoconferncia conforme prev a lei de proteco de testemunhas
vulnerveis (arts 4., 5. e 28. da LPT), para evitar que a criana
tenha de depor em audincia de julgamento. O recurso vdeocon-
ferncia permite registar a linguagem no verbal da criana, as suas
emoes, silncios, choros e expresses faciais de medo, conferindo

511
ao depoimento fiabilidade, como meio probatrio, garantindo a ge-
nuidade do seu testemunho e evitando as repeties das entrevistas
criana muitas vezes acompanhadas da recusa desta ou da alterao
de factos devido a intervenes de terceiros ou eroso da memria.
O Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana
relativo venda de crianas, prostituio e pornografia infantis, in-
troduziu no processo penal, destinado a apurar a responsabilidade
do autor de crime sexual contra menores, preocupaes com as ne-
cessidades especiais das crianas e com a defesa do seu interesse.
No mesmo sentido, a Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011, prev regras relativas
audio das crianas, no seu art. 20., onde se estipula que a audio
da criana vtima do crime se realize sem demoras injustificadas logo
aps a denncia dos factos s autoridades competentes, em instalaes
concebidas ou adaptadas para o efeito, seja feita por profissionais
qualificados para o efeito ou por seu intermdio; o nmero de in-
quiries seja o mais reduzido possvel; a criana vtima do crime
seja acompanhada pelo seu representante legal ou, se for caso disso,
por um adulto sua escolha. Os Estados-Membros devem tomar as
medidas necessrias para garantir que, no inqurito, todas as audi-
es da criana vtima do crime ou, se for caso disso, da criana que
testemunhou os atos, possam ser gravadas por meios audiovisuais, e
que as gravaes possam ser utilizadas como prova no processo penal,
de acordo com as regras previstas na legislao nacional.
Este procedimento deve ser aplicvel, no s aos processos penais,
mas tambm aos processos tutelares educativos. As normas interna-
cionais, que consagram direitos fundamentais das crianas anlogos
aos direitos, liberdades e garantias previstos na Constituio (art.
17. da CRP), so diretamente aplicveis a todas as entidades p-
blicas e privadas, nos termos do art. 18., n. 1 da CRP, e portanto,
tambm aos tribunais de famlia, quando instaurado um processo
tutelar educativo.

512
 A audio para memria futura da criana vtima de abuso sexual
e a gravao da mesma por vdeoconferncia devem ser obrigatrias
nos processos tutelares educativos.
O facto de a LTE no prever expressamente estes direitos e di-
ligncias no significa o afastamento das normas que se destinam
a proteger as crianas vtimas de crimes sexuais.
Deve entender-se que os direitos do jovem infrator devem ceder
perante os direitos das crianas vtimas, mais vulnerveis e em pe-
rigo de sofrerem os danos psquicos da vitimizao secundria. Por
outro lado, estas medidas de proteo no limitam a finalidade do
processo tutelar educativo centrada na educao do jovem infrator
para o Direito.
Se certo que nestes processos no preside uma lgica de re-
presso penal nem de defesa social, tambm certo que as crianas
vtimas de crimes sexuais praticados por adolescentes no podem
ver os seus direitos fundamentais restringidos nem o Estado fica
dispensado de lhes fornecer a proteo prevista na lei processual
penal.
A conscincia de que o agressor menor ter sido muitas vezes
vtima de maus tratos ou de abandono e que necessita do apoio da
sociedade no nos pode fazer esquecer o sentimento de justia e as
necessidades de proteo das crianas vtimas, que em nada contri-
buram para a sociedade crimingena em que vivemos.

4. Medida tutelar educativa

Conforme se afirmou no acrdo do Supremo Tribunal de Justia,

de 08-10-2008, processo n. 07P2030, o processo tutelar educativo
obedece a uma lgica distinta do processo penal e por isso as regras
aplicveis so tambm diversas, tal como a filosofia que preside s
decises. No processo penal prevalece a garantia do arguido perante

513
o poder punitivo do Estado, mas o objetivo do processo penal
sancionatrio, atravs da preveno especial e geral. No processo
tutelar educativo, como o objetivo educar para o Direito, no est
em causa o poder punitivo mas as necessidades educativas dos me-
nores. Todavia, segundo o artigo 128., n. 1 da LTE, o Cdigo de
Processo Penal aplica-se subsidiariamente.
A jurisprudncia tem aceite este princpio da aplicao subsidiria
das normas processuais penais, no que diz respeito s garantias de
defesa e de contraditrio. Veja-se, a ttulo de exemplo, o acrdo
da Relao de Lisboa, de 10-12-2002 (Proc. 0025865):

I - Ao Processo Tutelar Educativo previsto na Lei n 166/99,

de 14/09, aplica-se subsidiariamente o regime estabelecido no
CPP. II - Consequentemente, instaurada em tal processo, a fase
jurisdicional, nos termos do art. 89 e segs., nela devem respeitar-
-se o princpio do contraditrio e do acusatrio.

Contudo, esta regra da aplicao subsidiria do direito processual

penal cede perante a considerao das especificidades do processo
tutelar educativo e pela resoluo do caso no previsto expressamen-
te na LTE luz da teleologia inerente ao processo, como demonstra
o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 08-10-2008, que recu-
sou a aplicao da regra do processo penal que manda descontar,
no cumprimento da pena de priso, o perodo em que o arguido
esteve em priso preventiva.

Afirma o acrdo citado que:

No sendo o direito tutelar um direito punitivo penal, em
sintonia, de resto, com o pensamento corrente europeu, muito
menos com a finalidade retributiva do mal do crime com o mal de
uma pena, a interveno do Estado para a conformao ao direito
ditada por imperiosa necessidade (princpio da necessidade

514
 - art. 3.) de remediar um deficit de conformao ao dever-ser
jurdico mnimo e essencial socialmente reinante.
()
Numa linha de plena congruncia com os princpios aplicveis
ao direito tutelar de menores cumpre ter presente que a teleologia
das penas criminais se situa num plano quantitativa e qualitativa
diferenciado do processo tutelar educativo, aquela orientada,
em primeira linha, numa feio pragmtica ou utilitarista, para a
proteco de bens jurdicos de relevncia comunitria, em vista
da defesa da sociedade, ou, na impressiva formulao de Jakobs,
empenhada na estabilizao contrafctica das expectativas co-
munitrias na vigncia da norma jurdica, postas em crise pela
prtica de um crime, acentuando o seu carcter pblico, como
preocupao primeira, sem erigir o interesse de ressocializao
do condenado como meta primordial, mas como meta desejvel,
frustrada se o condenado se mostrar incorrigvel, ou seja incapaz
de emenda cvica.

A prevalncia das necessidades educativas do menor infrator
sobre a finalidade punitiva do processo penal, esta ltima ausente
no processo tutelar educativo, no significa qualquer lgica descul-
pabilizante, pois a interveno educativa deve ser tanto mais intensa
quanto mais graves forem os factos praticados pelo menor e quanto
maior for a sua insensibilidade aos bens jurdicos violados.
Dada a gravidade dos factos ilcitos criminais, quando consisten-
tes em agresses sexuais de crianas ou de outros(as) adolescentes,
os adolescentes agressores revelam uma necessidade elevada de
educao para o direito, perante a qual o Estado no se pode abs-
ter, sob pena de facilitar a continuao de uma atividade criminosa
altamente lesiva das crianas vtimas e de toda a sociedade.
Caso no haja uma interveno precoce e eficaz do Estado na
educao destes jovens, a sociedade corre o risco que sigam carreiras

515
criminosas na rea da violncia sexual contra crianas e pessoas
vulnerveis. Sabe-se que 50% dos agressores sexuais cometeram a
sua primeira agresso na adolescncia18 .
A medida aplicada, em regra, deve ser o internamento em es-
tabelecimento educativo e no o acompanhamento educativo com
obrigao de frequncia de programa de educao sexual, pois esta
mantm o jovem em ambiente natural de vida e permite-lhe conti-
nuar a atividade criminosa.
A relevncia do bem jurdico ofendido o direito liberdade e
autodeterminao sexual, ao livre desenvolvimento da personalida-
de e integridade pessoal, direitos consagrados nos artigos 25. e
26. da CRP e os direitos da vtima recuperao psicolgica e
reinsero social, consagrados no art. 39. da Conveno dos Direitos
das Crianas, assim o exigem.
A escolha da medida a aplicar deve ser orientada pelo interesse
do menor infrator (art. 6., n. 3 da LTE), ser adequada e suficiente
a obter a sua socializao e implicar uma menor interveno na
autonomia de deciso e de conduo da sua vida (art. 6., n. 1 da
LTE), obtendo-se, assim, uma maior adeso do menor e dos seus
representantes.
Apesar de o valor do bem jurdico em causa e a proteo da v-
tima no estarem expressamente previstos na lei como critrios de
escolha da medida tutelar educativa, o respeito pela criana vtima
e pelos seus direitos insere-se no art. 7., n. 1 da LTE, que indica
como critrios de determinao da durao das medidas a gravida-
de do facto e a necessidade de educao do menor para o direito.
Para a determinao da gravidade do facto, deve ter-se em conta
os danos morais e psquicos causados vtima, a espcie e o modo
de execuo do facto ou o grau de conhecimento ou a intensidade

18 Cf. M arisalva F vero , Sexualidade infantil e abusos sexuais a menores,

Climepsi, 2003, p. 73.

516
da vontade19, aqui se devendo ponderar o carter premeditado e re-
petido dos crimes sexuais e o grau de violncia que os acompanhou.
Para aferir das necessidades educativas dos menores, deve pon-
derar-se que estas so mais prementes quando os menores cometem
crimes sexuais do que quando cometem crimes contra a propriedade,
pois, no primeiro caso, o valor do bem jurdico, numa sociedade
que erotiza a violncia sexual e desvaloriza a sua gravidade, mais
difcil de assimilar do que o valor do bem jurdico propriedade. Por
outro lado, o sistema tutelar educativo aplica medidas de interna-
mento dos jovens quando estes praticam crimes de furto qualificado,
no se compreendendo que, quando o bem jurdico ofendido a
autodeterminao sexual, a medida aplicada seja mais leve, por tal
entrar em contradio com a hierarquia de valores da Constituio
e da ordem jurdica, que assentam no primado da dignidade da
pessoa humana e dos seus direitos fundamentais.
O crime de abuso sexual de crianas deixa nas vtimas danos
psicolgicos de grande gravidade, que alteram o seu equilbrio biop-
sicolgico para sempre, ficando estas com a dor gravada no seu
crebro e revivendo-a ciclicamente ao longo da vida como os vetera-
nos da guerra, as vtimas de tortura ou de campos de concentrao20.
Os menores agressores tm de se consciencializar da gravidade
dos factos praticados e da sua inaceitabilidade pela sociedade e
pela ordem jurdica.
O processo tutelar educativo distinto do processo-crime. Visa
educar e no punir. Educar passa por incutir nos jovens infratores
as normas pelas quais deve ser regulado o seu comportamento e a
aquisio de recursos que lhes permitam, no futuro, conduzir a sua
vida de modo social e juridicamente responsvel (art. 17., n. 1 da

19 Cf. A nabela M iranda R odrigues /A ntnio C arlos D uarte F onseca ,

Comentrio da Lei Tutelar Educativa, Coimbra Editora, 2003, p. 72.
20 Cf. J udith H erman , Trauma and Recovery, Basic Books, 1992, pp. 86-95.

517
LTE), objetivo que, nos casos de maior indiferena pelos valores da
ordem jurdica como o caso da criminalidade violenta, s se garante
em regime de internamento. A medida privativa da liberdade cria
um ambiente mais propcio reflexo e interiorizao do valor
da dignidade da pessoa humana, a base do Estado de Direito. Por
outro lado, como demonstra a investigao cientfica, estando a
prtica de crimes sexuais muitas vezes associada ao consumo de
pornografia 21, comum entre os jovens agressores sexuais, h que
garantir que cessa esta prtica, o que s ser possvel atravs de
uma medida de internamento, em que o jovem seja afastado do seu
meio natural de vida.
O acompanhamento educativo para frequncia de programa de
educao sexual (art. 16., n. 1 e n. 6 da LTE) no uma medida
adequada e suficiente para realizar as necessidades dos menores
infratores de educao para o direito, no caso da criminalidade
sexual contra crianas. A medida tem um elevado potencial edu-
cativo, pois o seu contedo pode ser muito amplo, combinando-se
com outras medidas tutelares, e o seu limite mximo de durao
pode atingir um perodo de 2 anos. Contudo, a sua eficcia ques-
tionvel. O acompanhamento educativo exige uma regulamentao
adequada dos programas formativos e profissionais especializados
para fornecer essa formao, sendo estes objetivos prejudicados pelo
pouco investimento do Estado nestas questes. O acompanhamento
educativo pode, a ttulo excecional, ser aplicado com a imposio
de uma obrigao de residncia ao menor junto de pessoa idnea
ou em instituio de regime aberto, como condio para a respe-
tiva execuo (art. 15., n. 3 da LTE). Esta possibilidade , todavia
muito rara, na prtica, e depende de regulamentao para a sua

21 Cf. D iana R ussell and P urcell , 2011, Exposure to Pornography as a Causa

of Child Sexual Victimization, disponvel para consulta in http://www.dianarussell.
com/exposure_to_porn_cause_child_sexual_victimization.html.

518
concretizao. Por outro lado, a manuteno do menor em ambiente
natural de vida pode no ser suficiente para o inibir da prtica do
ilcito, sobretudo, nos casos em que j repetiu o crime e revelou
nos factos crueldade e indiferena pelo outro, como sucede na cri-
minalidade sexual.
A medida alternativa ao internamento no garante, nestes casos
mais graves, que os menores efetivamente frequentem o programa e
que cessem o comportamento ilcito, pois a vigilncia do seu cum-
primento pelas equipas tcnicas de reinsero social tem-se revelado
ineficaz. A possibilidade introduzida pela lei n. 4/2015, de 15 de
janeiro de a medida no institucional, em processo de reviso, ser
substituda por uma de internamento semiaberto, nos casos em que
o facto qualificado como crime praticado pelo menor admita a apli-
cao de medida de internamento em regime semiaberto ou fechado
(art. 138., n. 2, al. d) da LTE), constitui uma forma de fazer face ao
incumprimento das medidas de acompanhamento educativo, sendo,
no entanto, ainda assim, insuficiente, pois no permite a aplicao do
internamento em regime fechado que entretanto se revele necessrio
para a educao do menor em face do incumprimento das medidas
no institucionais decretadas e da violao grosseira ou persistente
dos deveres inerentes ao cumprimento da medida, nos casos em que
se verifiquem os pressupostos do art. 17., n. 4 da LTE.
O internamento em centro educativo garante que os menores
frequentam, de facto, o programa e permite a avaliao da per-
sonalidade dos menores no dia-a-dia, bem como a sua educao
quotidiana, promovendo uma interveno educativa especfica e
mais intensa do que a frequncia de um programa formativo em
meio natural de vida. Nos casos de crimes sexuais ou outros crimes
violentos contra as pessoas, o internamento tem finalidades peda-
ggicas e evita tambm a sensao de impunidade em que vivem
os agressores sexuais numa cultura que desvaloriza e at legitima
e incentiva a violncia sexual. Por outro lado, pertencendo agressor

519
e vtima mesma comunidade, como normalmente sucede, h que
proteger a vtima da repetio do crime e do trauma do reencontro
com o agressor. A vtima tambm criana e mais vulnervel do
que o jovem agressor. Deve, por isso, ver os seus direitos ao livre
desenvolvimento da personalidade, integridade psquica e moral,
bem como recuperao psicolgica protegidos com a aplicao da
medida. A interiorizao dos valores e bens jurdicos violados pelo
jovem infrator um objetivo que se promove de forma mais adequa-
da se a medida aplicvel promover tambm a proteo da vtima.

Concluso

No existe uma noo universal e monoltica de infncia. A

menoridade divide-se em fases representativas de cada estdio de
desenvolvimento das crianas e tem em conta a capacidade natural
das crianas para a prtica de certos atos de acordo com escales
etrios. Em virtude das diferenas etrias, os menores no so iguais
entre si nem tm idntica capacidade de domnio da sexualidade
nem de participao em atos sexuais. Neste contexto, a prtica de
atos sexuais por jovens adolescentes em crianas no pode ser
vista como um jogo sexual ou como uma brincadeira, mas como
um abuso sexual em que o eventual consentimento das crianas
impberes ou pr-pberes invlido e irrelevante como seria se o
agressor fosse um adulto.
O sistema de justia de menores assentou sempre na convico,
fundada nos dados estatsticos, de que a maioria dos menores autores
de factos ilcitos criminais so jovens carenciados economicamente
que praticam pequenos furtos, e que estas situaes so fruto de
injustias sociais, carecendo de medidas assistenciais e no de me-
didas de internamento em centro educativo. Contudo, o discurso
proferido para os crimes patrimoniais no pode ser generalizado

520
aos crimes que envolvem violncia sexual contra crianas e pessoas
vulnerveis. Os estudos sobre delinquncia juvenil devem frisar a
especificidade dos crimes sexuais de adolescentes contra crianas
mais jovens e o seu carcter traumatizante para as vtimas, que no
so menos vtimas nem sofrem menos pelo facto de o agressor ser
menor de idade, devendo os seus direitos e necessidades de prote-
o ser salvaguardados no processo tutelar educativo tal como no
processo penal.

521
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 A s a l t e r a e s l e g i s l a t i va s f a m i l i a r e s
recentes e a sociedade portuguesa1

Rabindranath Capelo de Sousa

Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Direito de Coimbra

Sumrio
1. Introduo; 2. Novo regime do divrcio e da separao de pessoas e
bens litigiosos: a) a fundamentao do novo regime; b) as causas do di-
vrcio litigioso; c) apreciao; 3. Nulidade do casamento catlico e regime
e anulabilidade dos casamentos religiosos civis no catlicos; 4. Registo
dos casamentos; 5. Responsabilidades parentais e poder paternal; 6. A
afinidade; 7. O casamento entre pessoas do mesmo sexo; 8. A adopo,
a inseminao artificial e a chamada co-adopo, por homossexuais; 9.
Alimentos; 10. A partilha dos bens comuns no caso de divrcio litigioso;
11. O apadrinhamento civil.

1. Introduo

Cruzam-se, nos diferentes institutos do Direito da Famlia, os

instintos (maxime de propagao da espcie, no casamento), os
sentimentos (v.g. de paixo, amor, ternura, indiferena ou dio no
acto e no estado matrimonial, bem como no respectivo divrcio), as

1 Nota do Coordenador: o texto foi escrito antes da aprovao, pela Assembleia

da Repblica, da adoo por casais do mesmo sexo.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_15
cognies (p. ex. ss ou erradas nos actos de casamento, perfilhao
e adopo), as volies (v.g. com relevncia do dolo e da coaco
fsica e moral, nos mesmos institutos) e as finalidades (maxime de
vida em comum e/ou entreajuda, no casamento, parentesco e adop-
o) mais profundos, transcendentes, egostas e solidrios do ser
humano com os mais relevantes interesses pblicos da boa harmonia
na constituio e dinmica da famlia, enquanto clula bsica da
sociedade, tanto no inter-relacionamento pessoal primrio como na
organizao patrimonial fundante.
Simplesmente, a articulao destes cruzamentos e as solues
jurdicas finais podem processar-se de modos bem diferentes, v.g.,
consoante a natureza de cada Estado, dos tipos de propriedade por
ele impostos e das suas relaes com as Igrejas.
Da que o Direito da Famlia, ao invs do Direito das Obrigaes
e dos Direitos Reais, seja um ramo jurdico muito permevel s
incurses ideolgico-polticas do partido dominante, bem como s
modificaes polticas, econmicas e sociais, sobretudo quando re-
volucionrias2 . Todavia, a delicadeza dos equilbrios comunitrios,
classistas e geracionais impe, normalmente, que as alteraes le-
gais familiares se faam com adequada investigao sociolgica e
cientfica e com projeces o mais possvel consensuais.
Foi o que aconteceu com o Dec.-Lei n. 496/77, de 27.11, que,
em primeira linha 3 , visou adaptar o direito ordinrio familiar

2 Cfr. P ereira C oelho e G uilherme de O liveira , Curso de Direito da Famlia,

I, Coimbra Ed., 2008, 4 ed., pgs. 147 e segs; Capelo de Sousa, R., Lies de Direito
das Sucesses, I, Coimbra Ed., 2000, 4 ed., pgs.99 e seg., e FACULT DE DROIT
DE LUNIVERSIT CATHOLIQUE DE LOUVAIN, Famille, Droit et Changement Social
dans les Socits Contemporaines, Travaux, XI, Paris, LGDJ, 1978, pgs. 4 e segs.
3 Como refere M agalhes C ollao , Isabel, A Reforma de 1977 do Cdigo Civil
de 1966. Um olhar vinte e cinco anos depois, in Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I, Direito da Famlia e das
Sucesses, Coimbra Ed., 2004, p. 22, foram os novos princpios consagrados na
Constituio em matria de famlia, casamento e filiao (artigo 36) que consti-
turam a fonte do maior nmero de alteraes introduzidas no Cdigo de 66 pela
Reforma de 1977.

524
Constituio de 76. Nomeadamente, em matrias to fundamentais
como as do direito de constituir famlia e de contrair casamento em
condies de plena igualdade; da regulao pela lei dos requisitos e
dos efeitos do casamento e da sua dissoluo por morte ou divrcio4,
independentemente da forma de celebrao; do princpio da igual-
dade de direitos e deveres entre os cnjuges quanto capacidade
civil e poltica e manuteno e educao dos filhos; da proibio
de qualquer discriminao dos filhos nascidos fora do casamento,
por este motivo, e da igualdade dos pais no direito e no dever de
educao dos filhos.
Por outro lado, a Reforma de 1977, sob a gide sbia dos ilustres
Professores Isabel Magalhes Collao e Francisco Pereira Coelho,
soube alargar o programa prescrito nos ns 1 e 3 do art. 293.
Const. a normas adjacentes e envolventes, actualizando o Direito
da Famlia modernidade. Particularmente, no que toca idade
da maioridade, emancipao, direitos hereditrios e de habitao
da casa de morada de famlia pelo cnjuge sobrevivo, alimentos na
unio de facto, adopo, etc.
Ou seja, tal Reforma, num todo coerente, expurgou de inconstitu-
cionalidades o Livro do Direito da Famlia do Cdigo Civil de 1966,
implementou-o e modernizou-o, mantendo-lhe o rigor filolgico, o

4 A ltima tendncia da nossa lei tem sido a de regular subsidiariamente a

separao de pessoas e bens face ao divrcio (art. 1794 CC), ou seja, desde a
redaco do Dec.-Lei 496/77, de 27.11. Assim, o termo divrcio vale neste estudo
para ambos os institutos e s faremos especfica referncia a essa separao quan-
do tal se justificar. Tambm as referncias aos artigos sem indicao de diploma
reportam-se ao Cdigo Civil de 1966 actualizado.
Finalmente, na epgrafe da sec. II do tt. II do liv. IV bem como em outros artigos
do Cdigo Civil, o nosso legislador continua a manter indevidamente a tradicional
expresso separao judicial de pessoas e bens, quando, nos termos dos arts. 1773.,
n. 2, 1775 e 1776 ex vi do art. 1794 do Cdigo Civil, esta separao, quando
por mtuo consentimento, pode ser declarada pelo Tribunal ou pela Conservatria
do Registo Civil. Assim, impe-se a supresso, num grande nmero de hipteses,
do correlativo termo judicial ou o emprego da expresso separao jurdica de
pessoas e bens, de forma a poder abranger aquelas duas vias ora institucionais.

525
acerto da sua sistematizao e o mrito de muitas das suas solues,
particularmente patrimoniais.
Salvo pequenas alteraes, at 2003, o Cdigo Reformado foi
objecto de importantes modificaes jusfamiliares, v.g., quanto
adopo 5 , aos pressupostos e processo de divrcio por mtuo

5 Assim, o DL 185/93, de 22.5, alterou as idades para adoptar e ser adoptado,

de modo a favorecer a adopo criou o instituto da confiana do menor com vis-
ta adopo e regulou nesta a interveno dos organismos da segurana social
(sobre a necessidade e meios dos Servios de Adopo, cfr. C apelo de S ousa , A
Adopo. Constituio da Relao Adoptiva, Coimbra, sep. do vol. XVIII, do Supl.
BFDUC, 1973, pgs. 133 e segs.), bem como regulamentou a adopo transnacional.
Por sua vez, o DL 120/98, de 8.5, aperfeioou o regime dos consentimentos
privados para a adopo e criou, finalmente, um regime transitrio (como o que
vnhamos reclamando, desde A adopo no Cdigo Civil Portugus, Propostas de
Alterao, Scientia Ivridica, XXVI, 148/149, 1977, pgs. 451 e seg.), para permitir
a adopo plena a pessoas que no tivessem 60 anos de idade data em que pas-
saram a ter o menor a seu cargo mas j os tivessem data de entrada em vigor
do Cdigo Civil de 1966, do DL 496/77, de 25/11, e do DL 185/93 de 22.5, sendo
certo que este cdigo retomou a adopo em Portugal, em termos muito restritos
e sem regime transitrio. O Cdigo Civil de Seabra tinha-a interrompido, quando a
generalidade dos pases a consagrava.
Finalmente, em termos de alteraes globais, a Lei n. 31/2003 de 22.8, estabe-
leceu no art. 1974., n 1, que prioritariamente a adopo visa realizar o superior
interesse da criana (o que confirmou, nomeadamente, no n. 2 do art. 1978, a
propsito dos critrios de confiana do menor com vista a futura adopo). Tambm,
v.g., o novo art. 1978.-A estabelece que a confiana judicial do menor inibe auto-
maticamente os pais do exerccio do poder paternal; o n. 3 do art. 1979 voltou
a repor a idade mxima da adopo nos 60 anos, favorecendo-a, e a nova red. do
n. 1 do art. 1983 eliminou a possibilidade de o consentimento para a adopo
dos pais biolgicos, independentemente da instaurao do processo de adopo,
poder ser revogado no prazo de dois meses, embora tenha mantido a caducidade
de tal consentimento nos termos do art. 1983.
Ou seja, tambm a Lei n. 31/2003 visou alargar o campo de aplicao da
adopo, mas no vamos at ao ponto de afirmar, como P ereira C oelho e
G uilherme de O liveira , Curso de Direito da Famlia, I, 3 ed., Coimbra Ed.,
2003, pg. 54, que a Lei n. 31/2003, de 22.8, pelas solues que consagrou,
parece ter levado quase at ao limite, no conflito entre o interesse da famlia
adoptiva e o dos pais biolgicos, a prevalncia do primeiro interesse sobre o
segundo. No; o que prevalece o superior interesse do menor e este, face ao
circunstancialismo concreto, tanto pode ancorar na manuteno do menor na
famlia biolgica como na adopo, tal como presentemente est desenhada.
Mas toda esta panplia de alteraes foi pouco eficaz no aumento das adop-
es, apesar de os diversos partidos polticos governantes, face aos problemas
da infncia e da juventude desvalidas, numerosas (mais de 13.000 menores em
institutos de solidariedade social) e/ou criminogenticas, propagandearem os
seus esforos legislativos (no papel) em matria de adopo como panaceia
para os respectivos males. Mas o nmero de adopes plenas no ultrapassou

526
consentimento 6 , as causas de divrcio litigioso 7 e ao direito de
filiao 8 .
Nos tempos mais recentes, as alteraes legislativas familiares
tm-se multiplicado, na sua generalidade, com grande desacerto,
como veremos de seguida.

374 casos, no ano de 2.000, e as adopes restritas quase que caram em desuso.
Cfr., a este respeito, E liana G erso , Adopo Mudar o qu? Comemoraes,
Direito da Famlia, cit., pgs 833 e segs., e P. C oelho e G. O liveira , Curso,
cit., 3 ed., 2003, pgs 55 e segs, que se interrogam sobre quais as alteraes a
introduzir para aumentar as adopes. Parece-nos, alm do mais, que a adopo
plena deve ser decretada entre os 3 e 4 anos de idade do adoptando, perodo
de formao da personalidade humana, essencial e decisiva, da criana, e que
os assistentes sociais dos servios de adopo, os funcionrios administrativos
e judiciais e os magistrados sejam mais responsveis, sabedores e cleres no
processo de adopo plena. Por exemplo, os perfis sociais, econmicos, psico-
lgicos e comportamentais dos adoptantes e do adoptando devem ser imediata
e antecipadamente estudados, sem prejuzo do posterior match entre eles para
apurar da viabilidade da adopo.
6 O DL 163/95, de 13.6, comeou por atribuir s conservatrias do registo civil,
paralelamente aos tribunais, competncia para decretarem o divrcio por mtuo
consentimento. O que no inconstitucional, sempre que no haja litgios entre
os particulares, que atribuiriam a competncia apenas aos Tribunais (art. 202.,
n. 2, Const.).
J a Lei n 47/98, de 10.8, veio permitir o divrcio por mtuo consentimento a
todo o tempo, sem dependncia de limite mnimo de idade dos divorciandos e de
qualquer durao do casamento (art. 1775, n. 1).
Por sua vez, o DL 272/2001, de 13.10, concedeu competncia exclusiva s
conservatrias do registo civil nos processos de divrcio por mtuo consentimen-
to que no consubstanciem verdadeiros litgios (arts. 1775., n. 1, e 1773., n.
2, 2 parte), bem como aboliu a 2 conferncia no processo de divrcio. Assim,
poder administrativamente casar-se e divorciar-se no mesmo dia. Cfr. H. HRster,
Comemoraes I. Direito da Famlia, cit., Evolues legislativas no Direito da
Famlia depois da Reforma de 1977, pgs. 67, n (24), 68, n (29), e 69, que bem
aponta ainda diversas falhas redaccionais nestes diplomas.
7 Quanto ao divrcio litigioso, a Lei n 47/98, de 10.8, reduziu para metade todos
os prazos de durao das causas objectivas desses divrcio previstas na Reforma de
1977 (art. 1781.). Por outro lado, o legislador de 1998 acrescentou ao ento art.
1781., como nova causa de divrcio, a separao de facto por 1 ano se o divrcio
for requerido por um dos cnjuges sem oposio do outro.
8 Cfr. HR ster , ob. cit., pgs. 69 e segs.

527
2. Novo regime do divrcio e da separao de pessoas e
bens litigiosos

A Lei n. 61/2008, de 31-10, alterou muito diversa, profunda e

polemicamente tal regime9, nas suas causas, efeitos e procedimentos.

a) A fundamentao do novo regime.

Para tentar a justificao do alargamento e da celeridade das causas
de divrcio, renegando compromissos pessoais e patrimoniais conju-
gais anteriores e deveres solidrios de criao e educao dos filhos
menores comuns, o n. I da Exposio de Motivos da Lei n. 61/2008
proclama que tambm nas transformaes familiares dos portugue-
ses se identificaram trs grandes movimentos que foram ocorrendo
no decurso do sculo XX e, mais particularmente, nos seus ltimos
quarenta anos: sentimentalizao, individuao e secularizao.
A sentimentalizao traduzir-se-ia num predomnio dos afectos
no ncleo fundador e central da vida conjugal, tais afectos seriam
decisivos para o bem estar dos indivduos e inerente conjugali-
dade e sendo esta decisiva para a felicidade individual, tolera-se
mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal estar. A
partir da pretendem, no divrcio, a substituio do princpio da
culpa pelo da ruptura do casamento e unificar ou harmonizar o
Direito da Famlia.
Estas ideias provm de alguns dos autores coordenados por
Boele -Woelki, Katharina, (ed.), (Chair of Comission Utrecht), na
Comission on European Family Law, com diversas publicaes pela
Intersentia de Anturpia.

9 Na origem da Lei n. 61/2008 esteve o Projecto de Lei n. 509/X, de 10-4-

2008, subscrito por diversos deputados do Partido Socialista, aprovado por Decreto
n. 232/X da Assembleia da Repblica e alvo de veto poltico pelo Presidente da
Repblica de 20-08-2008 (art.136, n. 1, CRP), com a respectiva mensagem. Mas
o texto legal foi reafirmado, por maioria absoluta, pela Assembleia da Repblica.

528
 Porm, como vem ensinando Pereira Coelho (v. g. em Direito
da Famlia, Coimbra, Atlntida, 1965, pgs. 15 e segs.), o Direito
da Famlia, ao invs do Direito das Obrigaes, muito permevel
s modificaes das estruturas polticas, sociais, econmicas, o
seu carcter nacional uma ideia exacta e est condenada a
um seguro malogro a unificao deste Direito, sem prejuzo de o
Mestre ter vindo a acentuar que os tempos recentes, e a consequente
globalizao, nos trouxeram alguns princpios comuns. Alis, nos
Estados federais (v.g. nos Estados Unidos da Amrica) e at regio-
nais (p. ex. em Espanha, com o Cdigo Civil espanhol e o Cdigo
de Famlia da Catalunha) tende-se a especializar em boa medida as
relaes jurdicas familiares prprias de cada comunidade.
Assim, manifesta a adolescncia da Exposio de Motivos da
Lei n 61/2008 que, sem prejuzo do cabimento de uma certa frui-
o subjectiva conjugal, esqueceu as ideias de responsabilidade, de
valores e mesmo de sacrifcio no casamento e ratificou o atirar da
toalha ao cho por qualquer dos cnjuges, mesmo que unilateral
e culposamente, primeira dificuldade, no importando que haja
filhos recm-nascidos. Todavia, em situaes crticas de ditadura ou
de capitalismo selvagem, como o que vivemos, comprova-se ser a
famlia a clula social bsica ou o ltimo e mais seguro porto de
abrigo, nomeadamente perante os filhos menores ou maiores de-
sempregados, face a um dos cnjuges mais carenciado, perante o
prximo e a sociedade envolvente, as necessidades do pas que nos
deve organizar e ajudar a desenvolver e at face ao prprio mundo
que s solidariamente ter futuro.

b) As causas do divrcio litigioso e por mtuo consentimento.

Saliente-se, desde logo, no divrcio e na separao de pessoas e
bens litigiosos, que, pela Lei n. 61/2008, h uma total substituio
do princpio e da clusula geral da culpa, como causa de decretao
de tais institutos, por uma remanescente e geral clusula de ruptura

529
do casamento, independentemente de culpa, que tem como objectivo
facilitar ainda mais o divrcio e erradicar as consequncias jurdicas
patrimoniais ligadas culpa do cnjuge lesante ou principal lesante.
Com efeito, na redaco equilibrada da Reforma de 1977 dizia-
-se no n. 1 do art. 1779, como clusula geral, que qualquer dos
cnjuges pode requerer o divrcio se o outro violar culposamente os
deveres conjugais (art. 1672), quando a violao, pela sua gravida-
de ou reiterao, comprometa a possibilidade de vida em comum.
Acrescentando-se no ento art. 1781 como causas especficas de
divrcio por ruptura da vida em comum (ver epgrafe deste artigo):

a separao de facto por seis anos consecutivos (que com a

Lei n. 47/98, de 10-08, baixou para trs anos e, injustificadamen-
te, para um ano se o divrcio fosse requerido (sem se saber se
ia ou no haver oposio) por um dos cnjuges sem oposio do
outro (sem curar dos motivos da no oposio e do no recurso
ao divrcio por mtuo consentimento);
a ausncia, sem que do ausente se saiba notcia, por tempo
no inferior a quatro anos (que com a Lei n 47/98, desceu para
dois anos) e a alterao das faculdades mentais do outro cnju-
ge quando dure h mais de seis anos (e h mais de trs anos, por
fora da mesma lei de 1998) e, pela sua gravidade, comprometa
a possibilidade de vida em comum.

No caso de divrcio por violao dos deveres conjugais, a ante-

rior redaco do n. 1 do art. 1787 impunha, para diversos efeitos
patrimoniais, que o juiz declarasse na respectiva sentena se havia
culpa de apenas um dos cnjuges ou de ambos e, nesta ltima
hiptese, sendo a culpa de um deles consideravelmente superior
do outro, qual o principal culpado. Declaraes estas que tambm
tinham lugar no divrcio com fundamento em separao de facto,
caso houvesse culpa de um ou de ambos os cnjuges (ant. red. do

530
n. 2 do art. 1782) e que valiam para diversos efeitos pessoais e
patrimoniais.
Diferentemente, a Lei n. 61/2008, de 31-10, aps elencar com
mnimos de durao aquelas trs causas de ruptura especficas de
divrcio litigioso: a separao de facto por um ano consecutivo;
a alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure
h mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibili-
dade de vida em comum e a ausncia, sem que do ausente haja
notcias, por tempo no inferior a um ano, acrescenta, em clusula
geral substitutiva, enquanto actual redaco do art. 1781, al. d),
como final fundamento do divrcio litigioso: quaisquer outros factos
que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a ruptura
definitiva do casamento.
Nestes termos, o art. 8 da Lei n. 61/2008 revogou as anterio-
res redaces dos arts. 1787, n. 1, e 1782, n. 2, eliminando as
declaraes de culpa nas sentenas de divrcio litigioso e, assim,
as consequncias a elas ligadas, como veremos.

c) Apreciao.
Em matria do ora denominado (como se fosse uma inevitabi-
lidade) divrcio sem consentimento do outro cnjuge10 , a Lei n.
61/2008 extremamente imprudente. Afasta totalmente o sistema
puro do divrcio-sano ou o sistema compromissrio deste divrcio

10 Na Lei n. 61/2008 substituiu-se a clssica expresso divrcio litigioso pela

equvoca, incompleta e longa denominao divrcio sem consentimento de um
dos cnjuges. Com efeito, este ltimo tipo de divrcio tem carcter litigioso e s
decretado pelo tribunal aps alegao, prova e valorao da matria de facto dada
como provada (cfr. art. 1773, n. 3, e 342, n.s 1 e 2, Cdigo Civil).
Tal lei baniu de todo a relevncia da culpa na declarao do divrcio e subs-
tituiu-a pela ideia, sempre pretensamente objectiva, de constatao da ruptura do
casamento. S que esta opo e a denominao usada no reflectem, e desvirtuam
mesmo, aqueles caracteres de divrcio litigioso, que permanecem, bem como as
respectivas causas culposas. Neste sentido, L obo X avier , Rita, Recentes alteraes
ao regime jurdico do divrcio e das responsabilidades paternais, Almedina, 2009,
pgs. 24 e ss.

531
com o divrcio-remdio ou o divrcio-constatao da ruptura do
casamento. Ou seja, arreda a necessidade, exclusiva ou em geral, de
um facto ilcito culposo grave ou reiterado comprometedor da vida
em comum para se decretar o divrcio e adere absoluta e exclusi-
vamente ao sistema excepcional (em termos de direito comparado)
do divrcio constatao da ruptura do casamento (art. 1781)11.
De um modo radical, atravs de uma ampla clusula geral (art.
1781, al. d)), sem nos dar critrios identificadores de quaisquer
outros factos, (que), mostrem a ruptura definitiva do casamento
(ao contrrio dos 1565, n. 1, 2 parte, a 1567 do BGB), permitindo
nesta hiptese que qualquer dos cnjuges requeira o divrcio (art.
1785, n. 1). Tudo o que levanta muitas interrogaes: p. ex. uma
difamao grave e pblica ou uma agresso fsica muito danosa so,
de per si, causas objectivas do divrcio? Ou h que ter em conta o
comportamento do difamado ou do agredido e o tempo aps tais
factos? Tero o difamante ou o agressor legitimidade para requerer
o divrcio? S o recurso, sem medo, ao abuso do direito (art. 334),

11 Quando P. C oelho G. O liveira , Curso de Direito da Famlia, I, cit., 4 ed.,

pg. 617 s. s nos apresentam como nico modelo puro de divrcio-constatao da
ruptura do casamento o sistema alemo ( 1565, n. 1, 1 per., BGB). Mas mesmo
a, para alm dos diversos critrios identificadores da ruptura definitiva (assim,
nos 1565, n.s 1, 2. per., e 2, 1566 e 1567, nomeadamente a separao de facto
que dure por um ano s valer quando o prolongamento do casamento no seja
exigvel para o cnjuge solicitante do divrcio, e s ser irrefutvel a separao
por trs anos), apresenta excepes possibilidade de divrcio mesmo havendo
ruptura, quando a manuteno do casamento resulte excepcionalmente necessria
por razes de especial interesse para os filhos menores do casal ou quando o di-
vrcio suporia, por causa de circunstncias extraordinrias, um encargo to grave
para o outro cnjuge, que se oponha ao divrcio, que a subsistncia do matrimnio
resulte excepcionalmente imprescindvel, inclusive tendo em conta os interesses do
cnjuge solicitante do divrcio ( 1568, BGB).
Mesmo na generalidade dos direitos europeus, em excluso ou compromisso-
riamente, continua a vigorar o sistema da culpa e at da clusula geral de culpa
(que no de taxativas clusulas de culpa). Assim acontece no direito francs (art.
242. CCfr.), onde alis se exigem seis anos para a relevncia das separaes de
facto conducentes ao divrcio (art. 238., n. 1, CCfr.). O direito italiano tambm
supe a violao culposa dos deveres conjugais (arts. 151. e 143. do CC ital.),
assim como o direito suo (arts. 137. a 142. CC suo).

532
v. g., na modalidade de venire contra factum proprio, pelo julgador
poder trazer alguma sensatez deciso de muitos casos.
O casamento o acto nuclear da constituio da sociedade civil
embora a sua continuidade com o necessrio desenvolvimento seja
extremamente bela mas complexa, pois o modo mais seguro e
socialmente melhor organizado para a felicidade dos cnjuges e dos
filhos, face aos seus instintos, tambm humanos, de sobrevivncia
e de propagao e educao da espcie.
Todavia, em Portugal, o divrcio liberalizou-se de forma exa-
gerada, a nosso ver, por fora sobretudo da Lei n. 61/2008, de 31
de Outubro, como vimos. A ponto de um dos cnjuges, que no se
queira divorciar litigiosamente e tenha esperana na reconciliao,
se ver obrigado a divorciar-se por mtuo consentimento, dadas as
despesas com advogado e as custas judiciais, dado, na maior parte
das vezes, nunca ter entrado num tribunal e ter horror a isso, nunca
ter pedido a testemunhas para depor sobre a sua vida ntima e nem
a queira ver exposta e dado ainda o facto de ao cnjuge culpado na
situao familiar lhe bastar afastar-se de casa um ano ou passar a
viver com outro/a parceiro/a, para poder, ele prprio, vir a pedir o
divrcio (arts. 1781, als. a) e d), 1782 e 1785, n. 1). Por isso, mes-
mo com quarentenas de separao maiores, os divrcios litigiosos
passaram gradualmente a uma minoria nfima e os divrcios por
mtuo consentimento tornaram-se a quase totalidade dessas extin-
es do casamento, quando, antes da entrada em vigor da causa de
separao de facto, sucedia precisamente o contrrio. Agora com
um ano apenas de separao de facto e o pedido de divrcio aces-
svel ao cnjuge causante, ou outras pretensas causas de ruptura
mnimas, o casamento perdeu toda a estabilidade.
Enfim, vem-se alegre e irresponsavelmente destruindo famlias, as
mais das vezes com meras crises conjugais, sem o mnimo cuidado,
at com filhos de tenra idade, e desagregando o ncleo da socie-
dade, em nome de uma quimrica e egosta felicidade individual.

533
 As recentes anteriores alteraes levam a incertezas na aplicao
do direito, a al. d) do art. 1781 uma clusula geral sem ncleo,
sem conceitos de gnero bem definidos e circunscritos e sem linhas
mestras, que indevidamente outorga ao cnjuge causante, em geral,
da ruptura legitimidade para requerer o divrcio (arts. 1785, n. 1,
e 1781, al. d)). O que permite, em muitos casos, que tal cnjuge
beneficie patrimonialmente da sua prpria ruptura (arts. 1790, 1791
e 2016, n. 2), que conduz a uma multiplicao de aces judiciais
em sedes, tempos e pressupostos diversos, e que admite a relevncia
da culpa para outros efeitos legais, como a reparao (nos termos
gerais do art. 483, n. 1) dos danos causados ao cnjuge lesado pelo
outro (art. 1792, n. 1) e a outorga do direito ao arrendamento da
casa de morada (art. 1793, n.s 1 e 312). Tal obriga instaurao de
nova ou novas aces, noutro tribunal, com produo independente
de prova e fora da aco de divrcio, onde imediatamente e melhor
se poderia apreciar tal culpa (red. ant. do art. 1787).
Alm do que, o art. 8 da Lei n. 61/2008 revogou descuidada-
mente o art. 1786, que estabelecia um prazo de caducidade de dois
anos para a instaurao da aco de divrcio (e, subsequentemente,
da aco de separao de pessoas e bens). Assim, estas aces po-
dem ser instauradas a todo o tempo, sem prejuzo da aplicao do
prazo ordinrio da prescrio (extintiva) de 20 anos aps os factos
conducentes ao divrcio (art. 309). O que no garante exigncias
mnimas de certeza e de segurana no vnculo conjugal, introdu-
zindo uma espada de Dmocles sobre o casamento e desvanecendo
os elementos probatrios.
plausvel e constitucional, fora a questo das funcionalidades
administrativas, que o divrcio e a separao jurdica de pessoas e

12 Dado o carcter no taxativo dos vectores do n1 do art. 1793., a culpa de

um dos cnjuges na ruptura do casamento (inescamotevel como realidade onto-
-axiolgico-jurdica) ter de valer para efeitos de atribuio do dito arrendamento,
at por razes de justia material.

534
bens, por mtuo consentimento, possam ser decretados pelo con-
servador do registo civil (art. 1773, n. 2), quando no haja lugar
a um conflito a dirimir, cuja competncia pertenceria apenas aos
tribunais (art. 202, n. 2, Const.)13 .
Discutvel que o divrcio e a separao por mtuo consentimen-
to possam ser requeridos a todo o tempo, maxime imediatamente,
a seguir cerimnia do casamento, porque no esto dependentes
nem de um prazo de idade dos cnjuges nem do decurso de um
qualquer prazo de durao do casamento (art. 1775). Mais, do
ponto de vista processual, as duas anteriores conferncias prvias

13 Todavia, h que dizer, em matria de processo de inventrio, que a Lei n

23/2013, de 5.3., inconstitucional, ao atribuir aos notrios, no s actos bsicos
da estrutura e da deciso do processo de inventrio (maxime nos arts. 3, n. 4;
60, 75, 79 e 81 desta Lei), mas tambm ao delegar nos notrios a efectivao
do processamento dos actos e termos do processo de inventrio de uma pessoa
como sucessora por morte de outra, isto , a generalidade de tais actos e termos
(art. 3, ns 1 e 4, da Lei n. 23/2013). Sendo certo que no inventrio h um con-
flito de interesses privados. Na verdade, toda a competncia nesta matria cabe aos
tribunais, no exerccio da sua funo jurisdicional (n.s l e 2 do art. 202 Const.). O
juiz teria agora uma mera competncia para certos e especiais actos expressamente
referidos no processo de inventrio (art. 3, ns 4 e 6) e determinadas competncias
de recurso (v. g. dos arts. 72 e 73 da mesma Lei). O processo est inquinado. Este
deve ser inteiramente conduzido e decidido pelo juiz e s por ele. Os notrios no
tm a mesma independncia, no so rgos de soberania, no tm o mesmo saber
jurdico-jurisdicional, no lhes cabe dirimir conflitos de interesses pblicos e priva-
dos e tm outras tarefas relevantes. Os conflitos sucessrios levantam sentimentos
profundos interfamiliares e desencadeiam interesses patrimoniais, normalmente
avultados e complexos, entre familiares muito prximos. Da a cincia, o rigor, a
sabedoria e a perspiccia com que tais conflitos devem ser tratados e solucionados.
A Lei n. 23/2013 no simplifica o processo de inventrio, faz dele at uma bola
de ping-pong entre os servios administrativos e o juiz. Por outro lado, no pode
haver descongestionamento dos tribunais ferido de inconstitucionalidade, quer por
incompetncia dos rgos, mesmo que s parcialmente, dirimentes dos conflitos de
interesses pblicos e privados (art. 202, n. 2, Const.), quer por diminuio da qua-
lidade do acesso ao direito e aos tribunais, bem como dos respectivos procedimentos
judiciais (ns l e 5 do art. 20 Const.). Tanto mais que os processos de inventrio
exigem estudo profundo e alta ponderao, dados os elevados quantitativos e bens
normalmente em causa, bem como as normais complexidades e dificuldades das
questes jurdicas sucessrias nele inerentes.
E o certo que a Lei n. 23/2013 concedeu ainda mais poderes, na sua genera-
lidade, aos notrios, do que a Lei n. 29/2009 concedia aos conservadores, sujeitos
a um apertado controlo dos Tribunais. Isto , para descongestionar os Tribunais,
acentuou-se a inconstitucionalidade

535
de conciliao dos cnjuges foram substitudas por uma s confe-
rncia, dirigida fundamentalmente ao decretamento do divrcio ou
da separao (art. 1776, n. 1). Acresce que, a pressa de decretar
o divrcio tal que o art. 8 da Lei n. 61/2008 revogou o n. 1 do
art. 1422 CPC, proibindo a suspenso da conferncia j iniciada por
perodo no superior a 30 dias, se houvesse fundada razo para crer
que tal suspenso facilitaria a desistncia do pedido. Faltam, pois,
maturidade e reflexo a to importantes actos que so levianamente
substitudos por uma pretensa celeridade processual.

3. Nulidade do casamento catlico e regime e anulabilidade

dos casamentos civis no catlicos.

Embora o conhecimento das causas respeitantes nulidade do

casamento catlico continue reservado aos tribunais eclesisticos, as
respectivas decises deixaram de produzir efeitos automaticamente
na ordem civil portuguesa, carecendo de ser revistas e confirmadas
(art. 1625., n.s 1 e 2, conforme decorre expressamente da Lei n.
100/2009, de 11.05, e j era defensvel face ao art. 16. na alterao
da Concordata de 2004).
Por sua vez, os casamentos civis celebrados sob forma religio-
sa no catlica, j previstos no art. 1615. (na red. dada pela Lei
da Liberdade Religiosa n. 16/2001, de 22-07), s foram regulados
pela Lei n. 324/2007, de 28-09, quanto ao processo preliminar do
casamento (arts. 135, n. 4; 136., n. 2, e 137., n.s 6 e 7, CRC),
ao certificado para casamento (arts. 146, n. 1, e 147, n. 1, al. f),
CRC) e ao assento e registo por transcrio (arts. 187-A a 187-C
CRC). Estes casamentos quanto aos seus efeitos civis, tm o mesmo
regime dos casamentos civis sob a forma civil, diferentemente do
que acontece em casos pontuais com o casamento catlico, como
sabido.

536
4. Registo dos casamentos

Insensata no Dec. Lei n. 324/2007, de 28-09, que fundamental-

mente se dirigiu a adaptar o Cdigo de Registo Civil, foi a revogao
dos arts. 1654 a 1668 do Cdigo Civil e a sua incorporao na
globalidade das disposies registrais dos arts. 167 a 187-C do
CRC. Com efeito, aquelas disposies do Cdigo Civil so normas
substantivas ou de direito material pois regem os direitos basilares
dos cidados em matria de transcrio matrimonial e permitiam-nos
fazer a ponte entre a celebrao do casamento, as disposies gerais
do registo matrimonial e os efeitos de tal registo. A sua revogao
no Cdigo Civil quebra a unidade e a essencial compreenso da
constituio e inerente registo do casamento.
O Cdigo do Registo Civil um diploma fundamentalmente admi-
nistrativo, composto maioritariamente por normas instrumentais, sem
prejuzo de nele se acolherem, por razes prticas, as normas dos
arts. 1654 a 1668 CC. Mas revogando-se estas normas no Cdigo
Civil, h uma inverso de valoraes normativas.
Nem se diga que a soluo do ora legislador evita duplicaes.
Ele prprio duplica, total ou parcialmente, as mesmas normas no
Cdigo do Registo Civil e no Cdigo Civil. Nomeadamente nos arts.
1614 CC e 145, n. 1, CRC (prazo para a celebrao de casamento);
arts. 1613 CC e 144, n. 1, CRC (despacho final do processo preli-
minar do casamento); arts. 1611 CC e 142, n. 1, CRC (declarao
de impedimentos neste processo preliminar); 1670 CC e 188 CRC
(retroactividade dos efeitos do registo do casamento).

5. Responsabilidades parentais e poder paternal

A Lei n. 61/2008, para alm de alterar expressamente nos arts.

1776-A e 1901 a 1912, a clssica expresso poder paternal pela

537
difusa frase responsabilidades parentais, estabeleceu, genericamen-
te, no seu art. 3o a mesma substituio nas epgrafes e disposies
da seco II do captulo II do ttulo III do livro IV do Cdigo Civil.
Apesar de a expresso responsabilidades parentais constar de
recomendao do Conselho da Europa (Recomendao n. R (84) 4,
de 28-02-1984), tal expresso utilizada numa linguagem corrente e
tal rgo no ser o mais indicado para definir a natureza jurdica
dos institutos jurdicos.
Com efeito, a expresso poder paternal vem-nos dando conta de
um poder funcional ou de um poder-dever, englobvel na ideia
de direito subjectivo em sentido amplo (que no na concepo
de um direito subjectivo em sentido estrito) (cfr. C astro M endes,
Teoria, II, 1979, pgs. 135 e segs., Orlando de C arvalho, Teoria.
Sumrios, 1981, pgs. 81 e segs. e C apelo de Sousa , Teoria, cit.,
I, 2003, pgs. 185 e segs.). Na expresso poder paternal h, pois,
deveres (equivalentes grosso modo s responsabilidades), mas a
par de poderes, a maioria dos quais constituem direitos em sentido
lato quer relativamente aos filhos (prioritariamente em benefcio
destes mas tambm no exerccio do direito geral de personalidade
dos pais - v.g. no art. 1887), quer relativamente a terceiros (maxi-
me em matria de direito da educao dos filhos pelos pais face ao
Estado nos termos do art. 36, n. 5, Const.). Vejam-se P. Coelho
e G. de Oliveira , Curso de Direito da Famlia, 4 ed., pgs. 127 e
seg. e A ntunes Varela, Direito da Famlia, 1,4a ed., pgs. 76 e segs.
Alm do que, a expresso responsabilidades parentais um
neologismo comum, sem a juridicidade das expresses responsa-
bilidade negocial ou contratual e responsabilidade extranegocial
ou extracontratual.
Por ltimo, o ora legislador, com confuso de critrios, manteve
a designao de poder paternal na epgrafe e em diversas disposi-
es da seco III do captulo II do ttulo III do livro IV do Cdigo
Civil; no art. 124 (suprimento da incapacidade dos menores); no

538
art. 144 (exerccio do poder paternal na interdio); no art. 318,
al. b) (suspenso da prescrio); no art. 1981, n.1, al. c) (consenti-
mento para a adopo) e no art. 1997 (poder paternal na adopo
restrita). que o poder paternal na sua acepo clssico-jurdica
uma realidade mais abrangente do que responsabilidades parentais,
no se confundido aquela expresso com uma acepo meramente
naturalstica, ultrapassada e politicamente incorrecta.

6. A afinidade

A partir da entrada em vigor a 01-12-2008 da Lei n. 61/2008, a

afinidade passou a cessar pela dissoluo do casamento por divrcio,
continuando a no cessar por morte.
A soluo incorrecta. A favor dela pode invocar-se no divrcio
um certo esbatimento dos laos afectivos entre cada um dos ex-
-cnjuges e os parentes do outro (neste sentido, P. Coelho e G.
Oliveira , ob. cit., 4a ed., pg. 47; minorando-o A. Varela , ob. cit.,
pg.104). Todavia, em matria de sentimentos a famlia nuclear e
ps-nuclear vm tornando tnues esses e outros laos (v. g. no pa-
rentesco), tanto em caso de morte como de divrcio e mesmo na
constncia do casamento. Tais sentimentos esto muitos ligados
emocionalidade e educao individuais. A ttulo de exemplos, em
sentido contrrio, a presena de ex-cnjuge no funeral do ex-sogro,
at enquanto av de seus filhos, ou o tratamento de tio ao ex-
-cnjuge da tia biolgica.
Mas, parece-nos que a questo deve ser vista pelos seus princi-
pais vectores jurdicos. Ora, a afinidade releva sobretudo, quando
em linha recta, como impedimento dirimente relativo celebrao
do casamento (art. 1602, al. c)). Como bem salientam P. Coelho
e G. Oliveira , ob. cit., pg. 262, so aqui as decisivas razes de
moral familiar, alm do respeito devido s convenes sociais que

539
censurariam fortemente casamentos celebrados entre as pessoas que
aqueles impedimentos abrangem.
Sendo assim, a cessao da afinidade por divrcio abre as portas
ao casamento de ex-afins em linha recta, at quando estes tenham
provocado o divrcio com vista a ulterior casamento entre eles.
Situao esta que j no ocorre em caso de morte de um dos cnju-
ges, at porque se mantm a afinidade e consequente impedimento
matrimonial. Pelo que, dada a voluntariedade da maioria das causas
de divrcio e as possveis interferncias dos respectivos afins, do
ponto de vista dos impedimentos matrimoniais, justifica-se mais a
no cessao da afinidade em caso de divrcio do que em caso de
morte.
Alis, no direito cannico, releva no s a afinidade fundada
no casamento como a derivada de concubinato pblico ou notrio
(can. 1093 CD Can.).
Por outro lado, no se compreende que as proibies dos arts.
1809, al. a), e 1866, al. a) (face s averiguaes oficiosas da ma-
ternidade e da paternidade, quando a pretensa me e o perfilhante,
no 1o caso, ou a me e o pretenso pai, no 2o caso, sejam afins em
linha recta) se mantenham quando a afinidade no cessar por morte
e se levantem no caso da afinidade cessar por divrcio.

7. O casamento entre pessoas do mesmo sexo.

No temos dvidas em afirmar que, face nossa actual

Constituio, o casamento entre pessoas do mesmo sexo consti-
tui uma clara violao dos n.s. 1, 3, 5 e 6 do art. 36 e dos n.s.
1 e 2, als. b), c), d) e e), do art. 67, todos da Constituio, que
ligam o casamento constituio da famlia, enquanto elemento
fundamental e estruturante da sociedade e procriao, manu-
teno e educao dos filhos, com base na unio do homem e da

540
mulher 14 . Alis, o casamento entre o homem e a mulher o nico
historicamente institucionalizado, independentemente das raas
e das religies, e o nico emergente do direito suprapositivo
(valores jurdicos fundamentais), obrigando tambm o legislador
constitucional (cfr. O tto Bachof, Normas constitucionais incons-
titucionais?, trad. Cardoso da Costa, Atlntida Ed., Coimbra, 1977,
pg. 3). Tal casamento o nico antropologicamente justificado
por uma unidade bio-qumico-crossomtica de dois seres distintos
mas complementares, sendo s atravs dela possvel garantir o
instinto bsico da propagao da espcie humana.
Nem se diga que assim se infringe o art. 13, n.s. 1 e 2, Const.
que a igualdade perante a lei implica que se tratem igualmente situa-
es de interesses iguais e que se tratem diferentemente situaes de
interesses diversos, em correspondncia com a sua particularidade.
Por sua vez, para indagar qual o critrio para sabermos se estamos
perante uma situao de igualdade ou de desigualdade, parece-nos,
com C astanheira Neves (O instituto dos assentos e a funo ju-
rdica dos Supremos Tribunais, Coimbra Ed., 1983, pgs. 173 e 176),
que tal critrio decorre da inteno material especfica do direito
(ou seja, da inteno de justia material que no apenas da mera
proibio de arbtrio), havendo que saber, no s se a teleologia da
norma, acto ou deciso em causa oferecem fundamentos materiais
suficientes ou assentam em consideraes razoveis, mas tambm
se o contedo concreto da norma ou deciso jurdica nos surge re-
ferido a fundamentos, normativas ab extra, que a ele prprio e
sua teleologia autonomamente os justifiquem.

14 No sentido da inconstitucionalidade dos casamentos entre pessoas do mesmo

sexo, cfr., desenvolvidamente, Ivo Miguel B arroso , O casamento civil de pessoas
do mesmo sexo, Coimbra, Lex Familia, 7/13 (2010), 57 s. e A heterossexualidade
como caracterstica sine qua non do conceito de casamento, luz do ius cogens,
Lex Familia, 10/19 (2013), 27 ss.

541
 Assim, os homossexuais tm os mesmos direitos e deveres sub-
jectivos pblicos e privados (polticos, penais, civis, econmicos,
etc.) que os heterossexuais, v. g. em matria de direito de acesso a
cargos pblicos (art. 50 Const.) e de direito ao trabalho (art. 58, n.
1, Const.). Um ou uma homossexual com mais de 35 anos, cidados
eleitores e portugueses de origem podem ser Presidente da Repblica.
Mais, o princpio da igualdade estende-se, e muito bem, ge-
neralidade das relaes jurdicas bilaterais e douradoras entre
homossexuais ou entre heterossexuais, como a unio de facto (Lei n.
7/2001, de 11-05). Todavia, nesta, j cessa o princpio da igualdade,
por inteno material especfica do direito, nos casos de adopo
(art. 7 da Lei n. 7/2001) ou de procriao mdica assistida (art.
6 da Lei n. 32/2006, de 26-07), porque aqui predominante o
interesse da criana (art. 1874, n. 1) e esta necessita da imagem,
temperamento, carcter e sensibilidade do homem e da mulher
(enquanto portadores de especficas masculinidade e feminilidade
complementares e solidrias).
No caso do casamento, por maioria de razo e pela sua nature-
za atrs referida, h limites internos e externos (cfr. C. Neves, ob.
cit., pg. 176) do princpio da igualdade, impeditivos da sua ex-
tenso s unies homossexuais. Do fundo dos tempos e do relevo
da sua natureza, o casamento vem sendo universal e claramente
definido como unio matrimonial, celebrada perante a lei, entre
duas pessoas de sexo diferente que passam a constituir uma fa-
mlia (Academia das C incias de L isboA, Dicionrio da Lngua
Portuguesa Contempornea, I, Verbo, 2011, pg. 721).
O Direito impede, pois, que o legislador subverta este valor ju-
rdico bsico.
Nestes termos, a inconstitucionalidade do casamento de pessoas
do mesmo sexo declarvel em sede de fiscalizao abstracta suces-
siva (art. 281, n. 1, al. a), e n. 3 Const.) e de fiscalizao concreta
(art. 280, n. 1, Const.).

542
 Por outro lado, como demonstrmos, o casamento entre pessoas
do mesmo sexo no decorre do art. 13 Const.15. Assim, a todo o
tempo, a Lei n. 9/2010, de 31-05, pode ser revogada, por via ordi-
nria.

8. A Adopo, A Inseminao Artificial E A Chamada Co-

-Adopo, Por Homossexuais.

O art. 3 da Lei n. 9/2010, de 31.05, e o art. 7 da Lei n. 7/2001,

de 11.05, probem a adopo a pessoas do mesmo sexo, respectiva-
mente, casadas e em unio de facto. Por sua vez, o art. 6 da Lei
n. 32/2006, de 26.07, probe a procriao medicamente assistida s
mesmas pessoas. O que natural e bvio, uma vez que, como j dis-
semos, a adopo visa realizar o supremo interesse da criana, no
se destinando a salvar casamentos em risco, a realizar interesses
de celibatrios frustrados, nem muito menos interesses de pessoas
do mesmo sexo, que no assegurem, como referimos supra, sob o
n. 7, as imagens solidrias do homem e da mulher, essenciais para
o desenvolvimento das crianas, e reais vantagens do adoptando,
exigidas tambm pelo art. 1974, n. 1, do Cdigo Civil.

15 Inicialmente, houve quem argumentasse a favor do casamento por homosse-

xuais com a expresso do art. 36., n. 1, Const. todos tm o direito de contrair
casamento. Mas esta expresso demonstra o contrrio. Com efeito, aquilo a que
todos tm direito a contrair casamento e o conceito deste era indubitvel e
expressamente o do art. 1577. do Cdigo Civil, ou seja, o contrato entre duas
pessoas de sexo diferente que pretendam constituir famlia mediante uma plena
comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo (v.g. dos arts. 1603.,
n. 1, 1605., red. inic. 1628., al. e), reds. inics. arts. 1674. e 1675., etc). Ou seja,
o casamento, aquando da entrada em vigor da Constituio de 1976, pressupunha
sempre e exclusivamente um contrato entre um homem e uma mulher. Toda e qual-
quer pessoa tem um sexo definido ou definvel e os fins civis do casamento apontam
tambm para a unio de um homem e de uma mulher (maxime a propagao da
espcie, que tambm um instinto bsico). Por outro lado, j existe, e bem, a unio
de facto entre os homossexuais e os seus efeitos podem ser alargados legalmente.

543
 Alis, a adopo por homossexuais inconstitucional, dado o
disposto no n. 7 do art. 36 da Const., que, no seu esprito e siste-
matizao, tem de se enquadrar em todo o contexto daquele artigo,
ou seja, como vimos supra no n. 7, que visa a famlia naturalistica-
mente heterossexual, constituda na base da unio, sobretudo, do
casamento entre o homem e a mulher (maxime, face aos ns 1, 3,
4 e 5 do art. 36 da Const.). Por outro lado, tambm do ponto de
vista do superior interesse da criana e das reais vantagens do
adoptado (art. 1974, n. 1, CC), h uma muito maior procura de
crianas adoptveis plenamente por casais heterossexuais do que
uma oferta dessas crianas, sendo certo que a adopo restrita
rara, excepcional e entra em conflito, muitas vezes, com a famlia
biolgica, que mantm o maior acervo de direitos e obrigaes
sobre as crianas e os jovens. Tudo o que, estendendo-se a adop-
o s unies homossexuais levaria a um maior rapto de crianas
adoptveis, sua compra e, sobretudo, gravidez ilcita de mes
de aluguer e adopo internacional ilegal16 .
Todas estas razes so, por maioria de razo, vlidas para a pro-
criao medicamente assistida ou para as relaes sexuais entre um
dos membros dos unidos homossexuais e terceiro de sexo diferente,
unicamente para fins de procriao a favor do casal homossexual
(nos E.U.A., num dos seus Estados, onde alis existem diferenas
abissais de regimes, duas unidas de facto homossexuais surdo-mudas
combinaram e conseguiram que uma delas tivesse relaes sexuais
com um surdo-mudo para da nascer, com maiores probabilidades,
um filho tambm surdo-mudo, o que veio a acontecer)! Para onde
caminhamos?
Apesar de o Partido Socialista ser co-autor das propostas da
unio de facto e do casamento entre pessoas do mesmo sexo, res-

16 Para maiores desenvolvimentos, cfr. Capelo de Sousa, A Adopo. Constituio

da Relao Adoptiva, ob. cit., 133 s. e 197 s.

544
salvou desses regimes a extenso da adopo, como vimos, bem
como na procriao medicamente assistida reservou-a aos casais
heterossexuais.
Todavia, no que parece uma tctica de pequenos passos, vem
agora defender-se uma co-adopo para casais homossexuais, em
que um dos seus membros tenha um filho biolgico, pretendendo ver
nisso uma similitude com o que se passa com os casais heterossexuais
em que um deles tenha um filho biolgico ou adoptado e se facilita
a adopo plena pelo outro cnjuge (art. 1979, n. 2, 2 parte).
Nada de mais errado. Primeiro, era preciso demonstrar que a
adopo plena (a adopo restrita, com menores efeitos, no neste
caso facilitada ao outro cnjuge heterossexual cfr. art. 1993, n.
1, por causa da proteco da famlia biolgica) por casais homosse-
xuais seria constitucional, visaria o superior interesse da criana e
apresentaria reais vantagens para o adoptando pleno17, tudo o que,
como vimos, no acontece. Assim, a expresso co-adopo um
eufemismo, desde logo porque no existe adopo singular pelo
outro cnjuge homossexual. Alis, as adopes plenas singulares so
alvo de oposio18 , a no ser que o outro cnjuge seja o progenitor
biolgico e haja adopo plena pelo outro cnjuge heterossexual ou
tenha havido um processo de adopo plena conjunta heterossexual
e, na pendncia do mesmo, um dos cnjuges adoptantes tenha fale-
cido, mas sempre com o juiz a aferir o interesse superior do menor
e as suas reais vantagens.
Na alegada co-adopo homossexual plena acresce ainda uma
importante desvantagem para o menor, que perderia toda a ligao
com a famlia biolgica, com as respectivas imagens masculina e
feminina, e provocaria o recurso quelas prticas condenveis, atrs
referidas. Nem se diga que melhor a co-adopo homossexual

17 Ver C apelo de S ousa , A Adopo. Constituio, cit., 114 ss., e 125 ss.
18 C apelo de S ousa , ob. ant. cit., 173 s. e 119 s.

545
do que o internamento dos menores nos institutos. Desde logo, por-
que, dada sobretudo a idade dos interessados, a nica alternativa
ao internamento normalmente a adopo restrita (e esta, como
vimos, no aplicvel aqui). Mesmo a adopo restrita heterossexual
rara, entra normalmente em conflito com a famlia biolgica e h
vrias instituies a funcionar bem. A nica soluo melhor nesses
e noutros casos idnticos, face aos interesses dos menores, os ni-
cos relevantes, a adopo plena por heterossexuais, quando essa
adopo feita no mximo at aos 5 anos, uma vez que a persona-
lidade da criana se forma, essencialmente, entre os 3 e os 4 anos.
Muito menos se diga que aqui h discriminao dos homosse-
xuais, por maioria das razes indicadas supra, sob o n. 7.
Os adeptos destas co-adoes tm vindo, por ltimo, a dizer que
o povo portugus, no passado, ainda no estava preparado para a
adopo por casais do mesmo sexo. No seria, porm, tempo de
os homossexuais, detentores da generalidade dos direitos no sistema
portugus, e bem, olharem agora para a real natureza do casamento
e para o superior interesse da criana, que nada tm a ver com a sua
justa afirmao? E de eles, bem como os polticos que lhes formulam
os pontos de vista, porem de lado o eleitoralismo fcil e entreajudar-
-mo-nos na resoluo dos verdadeiros problemas dos portugueses?

9. Alimentos

O n. 2 do art. 2016-A, aditado pela Lei n 61/2008, de 31-10,

estabelece que o Tribunal deve dar prevalncia a qualquer obrigao
de alimentos relativamente a um filho do cnjuge devedor sobre a
obrigao emergente do divrcio19 em favor do ex-cnjuge.

19 Este termo divrcio s faz sentido reportado ao divrcio litigioso, uma vez
que no divrcio por mtuo consentimento se exige como condio prvia acordo

546
 H aqui, no divrcio litigioso, uma discriminao regra geral
do art. 2009, com prejuzo sobretudo do ex-cnjuge no causador
do divrcio ou causador em menor medida. A razo de ser do n 2
do art. 2016-A est nas contradies e sequelas derivadas da subs-
tituio integral e atrabiliria do princpio da culpa pelo princpio
da ruptura matrimonial no divrcio litigioso. Assim, desfavorecem-
-se, na mesma medida, o cnjuge causador do divrcio e o cnjuge
no causador do divrcio ou causador em menor grau (com os
sofismas de que no h ex-cnjuges causadores de divrcio ou de
que ambos o causaram em igual proporo). Por sua vez, j existia
e existe garantia para a obrigao de alimentos relativos a filhos
do cnjuge devedor, na medida em que, na sua base, os alimentos
sero proporcionais aos meios daquele que houver de prest-los (art.
2004, n 1) e ter-se- neles em conta todas as circunstncias que
influam sobre... as possibilidades do (cnjuge) que os presta (art.
2016 o -A, n 2). Assim, a existncia de filhos do ex-cnjuge devedor
deve ser um elemento de ponderao da fixao de alimentos e no
uma causa, ipso iure, de prevalncia da obrigao alimentar filial.
A Lei n 61/2008, de 31-10, teve um ntido propsito de desvalo-
rizar o direito a alimentos do ex-cnjuge, fazendo ainda tbua rasa
de este no ser o causador da ruptura matrimonial ou de ser o cau-
sador em menor grau. Alm do j referido no n. 2 do art. 2016 o -A,
o n. 3 do art. 2016 (negao do direito a alimentos por razes
manifestas de equidade) uma contradio nos prprios termos
face s condies estreitssimas em que concedido tal direito (arts.
2003, n. 1; 2004 e 2016-A, n.s 1 a 3)). Assim, o pretendido efeito
dissuasor da propositura de aces de alimentos entre ex-cnjuges

sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles carea (art. 1775, n. 1, al.
c)). Ou seja, aplicvel aqui o art. 2004 e inaplicvel o n. 2 do art. 2016-A, por
no caber na letra nem no esprito daquela al. c). Nem um pensamento legislativo
em sentido contrrio encontraria nesta alnea um mnimo de correspondncia verbal
(art. 9, n.2).

547
no se compadece com a necessidade de afirmar substantivamente
o Direito.

10. A partilha dos bens comuns no caso de divrcio litigioso.

Piorando mais o regime do divrcio litigioso, a Lei n. 61/2008

manteve o art. 1790 mas substituiu nele a expresso o cnjuge
declarado nico ou principal culpado por nenhum dos cnjuges
e imps a estes o regime da comunho de adquiridos. Ora, sabe-se
que tal artigo, relativo partilha em caso de divrcio litigioso, s
aplicvel quando vigora entre os cnjuges o regime da comunho
geral de bens, pois no regime da separao de bens no h partilha
(porque esta pressupe bens comuns, inexistentes neste regime
art. 1735) e no regime de comunho de adquiridos irrelevante
o art. 1790, tanto na anterior como na nova redaco. Todavia,
enquanto a anterior redaco se justificava para no prejudicar o
cnjuge inocente, a nova redaco, abstraindo da culpa, permite ao
cnjuge rico ou menos pobre (v. g., que levou mais bens para
o casamento ou que herda mais), casado no regime de comunho
geral, poder estar interessado em causar e requerer o divrcio,
porque ento, aplicando-se o regime da comunho de adquiridos,
so mais os bens que receber e menos os bens que iro para o
cnjuge pobre ou menos rico (maxime que levou menos bens
para o casamento ou que herda menos), mas cumpridor dos seus
deveres conjugais e inclusive vtima de violncia domstica ou de
outros maus tratos, resultantes da violao dos deveres conjugais
pelo cnjuge causador da ruptura e nela interessado20.

20 No n. II.4 da Exposio de Motivos da Lei n. 61/2008 argumenta-se para

justificar a actual redaco do art. 1790 que assim se evita que o divrcio se torne
um meio de adquirir bens e que o sistema da culpa era um ensejo para premiar um
inocente e castigar um culpado. No exacto. O regime anterior era, como vimos,
um meio de no desfavorecer o cnjuge inocente, nomeadamente quando alvo de
violncia domstica. O regime actual que, em certos casos, um meio de premiar

548
 Acresce que, Pereira Coelho e Guilherme De Oliveira, Curso
de Direito da Famlia, ob. cit., 2008, pg. 671 e seg., defendendo a
anterior redaco do art. 1790, frisam que particularmente injusto
seria que, dissolvendo-se o casamento por divrcio, o cnjuge de-
clarado nico ou principal culpado recebesse na partilha metade
dos bens que o outro cnjuge j tinha ao tempo do casamento ou
depois lhe adviesse por herana ou doao. O art. 1790 quere-
r evitar essa injustia. No se compreende agora o ataque de
Guilherme de Oliveira , na Exposio de Motivos que originou a
Lei n. 61/2008, ao antigo art. 1790 e a formulao de um artigo
nesta Lei que, por imposio do regime de comunho de adquiridos,
desfavorece o cnjuge inocente em benefcio do causador da rup-
tura. No. O casamento um contrato que deve ser pontualmente
cumprido, salvo excepes legais juridico-eticamente defensveis,
at porque esto em causa os instintos bsicos da sobrevivncia e
da propagao da espcie humana. No uma festa ou uma pardia
que s valem enquanto duram. Com esta lei voltmos ao repdio
do outro cnjuge, prprio da Antiguidade, quando normalmente o
que se pretende fazer um projecto de unio e desenvolvimento a
dois para toda a vida. A liberdade de um dos cnjuges acaba onde

o cnjuge culpado e de o incentivar ao divrcio. Justifica-se ainda o legislador de

2008 com o sistema alemo. Ora este assenta em pressupostos muito diferentes do
nosso. Em primeiro lugar, o BGB opta por uma prestao de alimentos reforada
entre os cnjuges ( 1569 a 1586b), que normalmente favorecer o cnjuge mais
carenciado, enquanto, como vimos, no n. 9, pela Lei n. 61/2008 prejudica-se o
cnjuge inocente. Em segundo lugar, h no sistema alemo uma penso compen-
satria entre os cnjuges divorciados que dissuade os divrcios interesseiros ou
irresponsveis ( 1585 a 1585e). Finalmente, como tambm vimos, as causas de
divrcio do sistema alemo no tm o radicalismo e a ligeireza da Lei n. 61/2008.
Notvel que, em Portugal, apesar das mensagens do Presidente da Repblica de
20.8.2008 e de 21.10.2008, do comunicado do mesmo de 21.10.2008 e do reconhe-
cimento de erros cometidos pela prpria Comisso que originou a Lei n. 61/2008,
tudo continue na mesma, num Cdigo e numa Reforma de 1977, que levaram de-
zenas de anos a elaborar. Mas, enfim, h prioridades em expoliar os pensionistas,
os reformados e os funcionrios pblicos e em criar e exportar desempregados.

549
comea a liberdade do outro e ambas as liberdades, em princpio,
fundiram-se num compromisso livre e num ser-a-dois21.
Por outro lado, o enquadramento sistemtico do art. 1790 numa
subseco IV dos efeitos do divrcio em geral (diferente, pois, da
subseco III, intitulada divrcio litigioso), e a expresso inicial
ampla em caso de divrcio deste artigo conduziriam a aplicar
tambm o respectivo regime ao divrcio por mtuo consentimento.
Dada, porm, a natureza deste divrcio e o carcter imperativo do
art. 1790, parece-nos que esta disposio deve ser objecto de inter-
pretao restritiva e valer apenas para o divrcio litigioso. Por fim,
a Lei n. 61/2008 no contm, como dissemos, qualquer clusula
atenuante, particularmente se e durante a constncia do casamento
a no dissoluo for excepcionalmente necessria, por motivos es-
peciais, no interesse de filhos menores provindos do casamento ou
quando o divrcio suponha, por causa de circunstncias extraordi-
nrias, um encargo to grave para o cnjuge que se ope a ele que
faa com que a subsistncia do matrimnio resulte excepcionalmente
imprescindvel, inclusive tendo em conta os interesses do cnjuge
que pediu o divrcio (cfr. 1568, n. 1, do BGB).
Assim, os mais recentes diplomas portugueses vm alargando
as causas de divrcio e irrelevando a culpa, em efeito de bola de
neve com a provocao de mutaes sociais da conjugalidade, es-
quecendo que o divrcio normalmente um mal menor. Pelo que,
mesmo sem complexos de culpa, nem tudo correr no melhor dos

21 Um exemplo: Joo e Maria casaram em 2005, no regime de comunho geral

de bens, tendo Maria levado para o casamento um terreno no valor 100.000 Euros
e Joo recebido por doao dos pais um andar no valor de 200.000 Euros. Joo,
em 30-1-2014, espanca violentamente Maria, deixa o domiclio conjugal, no mais
regressa e, em 3-2-2015, vem requerer o divrcio litigioso (arts. 1781, als. a) e d),
e 1785, n. 1).
De acordo com a aplicao dos actuais arts. 1790. e 1722., n. 1, al. b), Joo
receber na partilha 200.000 Euros e Maria 100.000 Euros (arts. 1790. e 1722., n.
1, al. a)). Bela justia que promove mais divrcios com injustos benefcios para
os deles culpados!!!

550
mundos possveis. Cndido no o sentiria, apesar de Pangloss no
o ter feito passar pelas teias do casamento e do divrcio.

11. O apadrinhamento civil

Finalmente, o Estado ensaiou atravs da Lei n. 103/2009, de 11-

09, o instituto do apadrinhamento civil. Trata-se de uma relao
jurdica para-familiar, tendencialmente de carcter permanente, entre
uma criana ou jovem e uma pessoa singular ou uma famlia que
exera os poderes e deveres prprios dos pais (maxime, o poder
paternal) e que com ele estabelea vnculos afectivos que permi-
tam o seu bem-estar e desenvolvimento, relao essa constituda
por homologao ou deciso judicial e sujeita a registo. O apadri-
nhamento civil menos consistente, nos seus efeitos jurdicos, do
que a adopo restrita. O seu processo de constituio complexo
e moroso e pode dificultar a constituio da adopo plena. Mas
suplanta, como vnculo jurdico, a tutela (arts. 1921, n. 3, e 1961,
al. g)) e o acolhimento familiar 22 .

22 No acolhimento familiar no h transferncia do poder paternal e as famlias

de acolhimento recebem apoio monetrio do Estado, o que no acontece com os
padrinhos civis. Talvez por isso apenas havia at ao presente dois padrinhos civis.

551
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 D o d i r e i t o da fa m l i a
ao s d i r e i t o s fa m i l i a r e s

Miguel Teixeira de Sousa

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa, Advogado

1. Enquadramento geral

1.1. Aspeto histrico

Tal como a famlia, tambm o direito da famlia tem sofrido signi-
ficativas alteraes na sua j longa histria1. Muito frequentemente,
essas alteraes so o reflexo de modificaes sociais, culturais e
polticas; noutras vezes, o legislador que, atravs de ruturas legis-
lativas, pretende fomentar modificaes sociais ou culturais.
A evoluo do direito da famlia mostra as seguintes grandes
linhas:
A laicizao (ou secularizao) do direito da famlia, no du-
plo sentido de substituio das fontes cannicas pelas fontes
estaduais e da sua aplicao universal, ou seja, independente
da orientao religiosa dos seus destinatrios; esta evoluo
atingiu particularmente o casamento, que, independentemente
do carter sacramental que a Igreja Catlica lhe atribui (cf.

1 Cf., por exemplo, G oody , Famlia e Casamento na Europa, passim; G oody ,

The European Family (1999).

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_16
 cn. 1055, 1., CIC), ficou subordinado ao direito estadual,
nomeadamente no que respeita sua dissoluo pelo divrcio;
A orientao do direito da famlia mais para a proteo do
indivduo dentro do grupo familiar do que para a proteo
da famlia como grupo (desinstitucionalizao e indivi-
dualizao da famlia) 2 : em vez de ser o indivduo que
pertence a uma famlia, a famlia que se coloca ao servio
do indivduo 3, o que pode ser visto como consequncia de
um deslocamento do sentimento do ns da comunidade
familiar [] para o sentimento do eu livre e solitrio 4;
significativo que, a par dos mltiplos preceitos que se referem
aos interesses dos membros da famlia (cf., por exemplo, art.
1673., n. 1, 1676., n. 2, 1875., n. 2, 1878., n. 1, 1978.,
n. 2, e 1988., n. 2 5), apenas um preceito o art. 1671.,
n. 2 se refira ao bem da famlia (ainda assim devendo o
mesmo ser ponderado em conjunto com os interesses de cada
um dos cnjuges) e um outro preceito o art. 1677.-C aos

2 Cf. B eck /B eck -G ernsheim , Das ganz normale Chaos der Liebe (1990), 13: O
que , significa, deveria ser ou poderia ser a famlia, o casamento, a paternidade,
a sexualidade, o erotismo, o amor no pode mais ser pressuposto, interrogado,
enunciado de forma vinculativa, antes varia em contedos, fronteiras, normas, moral,
possibilidade, por fim, eventualmente de indivduo para indivduo, de relao para
relao, devendo ser desvendado, negociado, acordado, fundamentado em todas as
particularidades do como, do qu, do porqu, do porque no, mesmo quando desta
maneira os conflitos e os diabos, que devem estar adormecidos e sossegados em
todos os detalhes, so despertados e desencadeados; cf. tambm Beck-Gernsheim,
Theoretical Inq. L. 13 (2012), 1 ss.; sobre a matria, cf. tambm S chwab , FamRZ
1995, 514 e 516 ss.; Wagenitz/Barth, FamRZ 1996, 577 s.; Eekelaar, IJJF 1 (2010),
17 ss. ([] in order to be justified, family-related normative expressions should
enhance the well-being of individual in the family); crticos perante esta evoluo,
cf. E rhardt S oares /L eite de C ampos , ROA 50 (1990), 5 ss.; L eite de C ampos ,
ROA 54 (1994), 920 ss.; construindo uma alternativa ao liberalismo, cf. L ifshitz ,
Theoretical Inq. L. 13 (2012), 44 ss.
3 B nabent , Rev. trim. dr. civ. 71 (1973), 495.
4 M eulders -K lein , Droit e Socit 23/24 (1993), 170.
5 Pertencem ao Cdigo Civil os artigos citados sem indicao do diploma de
origem.

554
 interesses morais da famlia do ex-cnjuge; esta orientao
conduz ao abandono da welfare thesis, ou seja, da orientao
segundo a qual as restries impostas aos membros da famlia
so justificadas pelo bem da famlia (ou por aquilo que se
pode entender corresponder a esse bem) 6; mesmo o critrio
do superior interesse da criana (cf. art. 3., n. 1, CDirCr)
destina-se, alm do mais, a proteger a criana de outros mem-
bros da famlia, o que justifica o crescente intervencionismo
estadual na rea da proteo dos menores;
O alargamento do espao de autorregulamentao que
concedido aos membros da famlia, pelo que se pode dizer
que o direito da famlia assume, de forma intencional, uma
purposive abstention 7; esta caracterstica do direito da fa-
mlia coerente com o individualismo institucionalizado
que prprio das sociedades modernas e que, aliado a um
processo de autodeterminao, decorre do desequilbrio ins-
titucionalizado entre o indivduo desinserido e os problemas
globais numa sociedade de risco global 8;
A submisso do direito da famlia aos princpios da igualdade
entre os cnjuges (cf. art. 36., n. 3, CRP) que uma con-
sequncia da emancipao da mulher verificada no decurso
do sculo XX , da no discriminao entre filhos legtimos

6 Cf. E ekelaar , Family Law and Personal Life (2006), 9 ss.; E ekelaar , in K atz /
E ekelaar /M aclean (Eds.), Cross Currents/Family Law and Policy in the US and in
England (2000), 637 ss.
7 E ekelaar , Theoretical Inq. L. 13 (2012), 91.
8 B eck /B eck -G ernsheim , Das ganz normale Chaos der Liebe, 11 ss.; B eck /
Beck-Gernsheim, Individualization/Institutionalized Individualism and Its Social and
Political Consequences (2002), xxi e xxii; numa anlise mais pormenorizada, B eck ,
Risikogesellschaft/Auf dem Weg in eine andere Moderne (1986), 206, afirma que a
individualizao comporta uma trplice dimenso: uma dimenso de libertao,
relativa dissociao das formas e vinculaes sociais preexistentes, uma dimenso
de desmitificao, respeitante perda das garantias tradicionais em matria de
conhecimento de ao, de crenas e de normas orientadoras, e uma dimenso de
reintegrao, relativa nova forma de lao social que resulta da individualizao.

555
 (nascidos de pais casados) e ilegtimos (nascidos fora do
casamento) (cf. art. 36., n. 4, CRP) e da prevalncia do in-
teresse do filho menor; esta prevalncia uma decorrncia
do reconhecimento de direitos criana e traduz-se tanto
no abandono de uma relao hierrquica entre pais e filhos,
como na orientao das responsabilidades parentais para a
realizao dos interesses dos filhos (sobre o contedo destas
responsabilidades, cf. art. 1878., n. 1);
A dissociao entre a comunho de vida conjugal e o casa-
mento, isto , a aceitao tanto de uma comunho de vida
fundada no casamento, como de uma comunho de vida no
matrimonial; a evoluo desta dissociao mostra que ela
comportou duas fases distintas: numa primeira, verificou-se
o mero reconhecimento de uma situao de facto; numa se-
gunda, passou a aceitar-se a constituio de uma comunho
de vida no matrimonial (como o caso da unio de facto
(cf. art. 1., n. 2, LUF);
A progressiva diminuio da importncia do status familiar
e a crescente relevncia do contrato9 ou da mera situao de
facto, como se comprova pela construo quer de institutos de
base contratual com influncia no status (como, por exemplo,
o divrcio por mtuo consentimento (cf. art. 1773., n. 1)),
quer de institutos de base contratual que no implicam ne-
nhum status (como, por exemplo, o apadrinhamento civil (cf.
art. 2. LAC)), quer ainda de institutos a que a lei se limita a
reconhecer os seus efeitos (como o caso da unio de facto
(cf. art. 1., n. 2, LUF));
A neutralizao do gnero, no sentido de que os regimes
jurdico-familiares tendem a abstrair do sexo dos membros
da famlia; exemplo tpico desta neutralizao a admissibi-

9 Cf. S chwenzer , Eur. L. Reform 3 (2001), 200.

556
 lidade de casamentos entre pessoas do mesmo sexo (cf. art.
1577.) 10;
A judicializao da soluo dos conflitos familiares, ou seja,
a soluo dos conflitos entre os membros da famlia atravs
da deciso de um juiz, e a aceitao da mediao familiar
em matrias que cabem no mbito da autorregulamentao
permitida aos membros da famlia (o que, num certo sentido,
diminui essa judicializao).

1.2. Poltica legislativa

O regime jurdico da famlia o resultado de trs opes funda-
mentais. Uma delas respeita dicotomia entre o pblico e o privado:
trata-se de saber se a proteo deve ser dada famlia qua tale ou
aos seus membros. Uma outra opo fundamental refere-se dico-
tomia entre a interveno e a autonomia: o que se procura saber
se a famlia deve ser regulada apenas pelo direito da famlia ou se
esta mantm um espao de autonomia para a aplicao de regras
no jurdicas (nomeadamente, tico-sociais) ou at para a no apli-
cao de nenhumas regras. Finalmente, uma outra opo situa-se
igualmente no plano da poltica legislativa, mas relaciona-se com
a finalidade do direito da famlia: trata-se de saber se o direito da
famlia se deve orientar por objetivos ou por direitos.
Para o primeiro termo desta ltima alternativa, o direito da
famlia deve fomentar certos propsitos (como, por exemplo, o bem-
-estar da criana) e avalia os seus institutos pela sua capacidade
para atingir esses propsitos; para o segundo, o direito da famlia
deve atribuir direitos, sem se preocupar com as consequncias11.

10 Cf. H erring , LF 11 (2009), 5 ss.

11 Cf. Parker, Mod. L. Rev. 55 (1992), 319 ss., referindo-se a uma dicotomia entre
utility e rights; cf. tambm D ewar , Mod. L. Rev. 61 (1998), 470 ss., concluindo,
alis, que este pluralismo normativo se insere num mais amplo normal chaos
of family law; cf. tambm D ewar /P arker , in K atz /E ekelaar /M aclean (Eds.),

557
O significativo que o atual direito da famlia balana entre uma
orientao utilitarista ou (consequencialista) e uma perspetiva deon-
tologista:
A orientao utilitarista no se compromete com a atribuio
de direitos aos membros da famlia e serve-se da discricio-
nariedade como critrio de escolha ou de composio de
interesses; esta orientao prevalecente na vasta rea da
proteo da criana;
A perspetiva deontologista opera com direitos e deveres e
utiliza critrios normativos de deciso na defesa desses direi-
tos; esta perspetiva dominante nas igualmente vastas reas
das relaes entre cnjuges e do estabelecimento da filiao.

Relevante igualmente que, mesmo em reas nas quais predo-

mina tradicionalmente uma perspetiva utilitarista e um critrio de
discricionariedade, a posio dos direitos tem vindo a ser refora-
da: pense-se, por exemplo, na rea do direito dos menores e nos
direitos atribudos criana12 . A tendncia inversa tambm se tem
verificado, pois que se suprimiram direitos em zonas do direito da
famlia tradicionalmente dominadas pela perspetiva deontologista:
basta pensar na supresso das causas subjetivas do divrcio (assentes
na violao culposa dos deveres conjugais) e na sua substituio
por causas objetivas assentes na rutura da vida em comum (cf. art.
1781., al. d)) e atentar na consequente desvalorizao dos deveres
conjugais ainda enumerados no art. 1672. que implicada por
esta alterao legislativa.

Cross Currents/Family Law and Policy in the United States and England (2000),
123 ss.; E ekelaar , in M aclean (Ed.), Family Law and Family Values (2005), 19 ss.,
distinguindo, como possveis fontes de personal obligations, rule-based duties
e duties associated with virtue.
12 Cf. D ewar , Intl J.L. Pol. & Fam. 14 (2000), 66 ss.

558
2. mbito da regulao

2.1. Generalidades
A famlia uma realidade multifacetada, assentando, entre ou-
tros, em fatores biolgicos, morais, afetivos e sociais. O direito da
famlia no pode constituir um sistema autnomo perante o seu
meio envolvente. No direito da famlia, a oposio entre o legal
e o ilegal no pode deixar de considerar a contraposio entre o
biolgico e o no biolgico, entre o moral e o imoral, entre o afe-
to e o desafeto ou entre o socialmente aceitvel e o socialmente
censurvel13 .
A famlia , pela sua natureza, um espao de autorregulao e de
autonomia, o que tem importantes implicaes para o papel reser-
vado ao direito da famlia. Na verdade, o direito da famlia regula,
em grande medida, o que est autorregulado e intervm para limitar
a autonomia dos membros da famlia, o que significa que esse di-
reito s releva nas situaes de crise em que, nomeadamente, seja
necessrio proteger um desses membros ou resolver conflitos entre
esses membros. Em suma: o direito da famlia , fundamentalmente,
o direito das crises familiares.

2.2. Espao ajurdico

Na famlia h necessariamente um espao de intimidade e de
privacidade que o direito no pode pretender regular: esse espa-
o tem de ser igualmente um espao ajurdico ou livre de direito.
Basta pensar, por exemplo, no tipo de relacionamento ntimo que
os cnjuges adotam, nos valores que os pais querem transmitir aos
filhos ou na educao que lhes pretendem dar.

13 Sobre alguns princpios tico-jurdicos do direito da famlia, cf. Diederichsen,

FS Karl Larenz (1983), 145 ss.

559
3. Caractersticas do regime

3.1. Carter pluralista

O direito da famlia no deve ser utilizado como um instrumen-
to de imposio de uma certa ideologia social ou moral, mas, pelo
contrrio, espelhar as concees sociais e morais dominantes numa
determinada sociedade incluindo, como prprio das sociedades
pluralistas, o valor da tolerncia. Na atualidade, uma conceo libe-
ral do direito da famlia a nica aceitvel: um direito da famlia
liberal no tem de ser neutral perante todas as formas possveis de
famlia14 isso corresponderia, no a uma conceo liberal, mas
uma conceo anarquista , mas no pode impor nenhuma forma
de vida familiar, nem restringir as vrias alternativas possveis para
alcanar a vida boa (no sentido da eudaimonia aristotlica)15. O
liberalismo incompatvel com a imposio de qualquer mundi-
vidncia, pelo que tem de aceitar como admissvel tambm em
termos polticos qualquer divergncia socialmente aceitvel sobre
as formas de vida dos cidados16 .
O direito da famlia no deve nem pode impor um deter-
minado modelo de relao matrimonial ou paramatrimonial ou de
relao entre pais e filhos. O que se espera do direito da famlia
uma supportive neutrality, dado que ele deve ser um apoio
nas escolhas individuais respeitantes a acordos familiares e estilos
de vida, mas esforar-se por ser neutral perante pessoas que fazem

14 Cf., na perspetiva de defesa dos liberal goods, G alston , Liberal Purposes/

Goods, virtues, and diversity in the liberal state (1991), 78 ss.
15 A ristteles , Etica a Neucmico (trad. port., 2004), 1095a 15 a 22, onde se
refere a eudaimonia ao viver bem e comportar-se bem (melhor do que o viver
bem e passar bem proposto na traduo portuguesa).
16 Cf., com base numa public reason, isto , numa razo que pode ser reconhecida
por diferentes concees morais ou polticas, Rawls, Political Liberalism (1993), 213
ss.; cf. tambm R awls , U. Chi. L. Rev. 64 (1997), 765 ss. e 787 ss.

560
diferentes escolhas17. No possvel construir um sistema de di-
reito da famlia sem atender ao meio social e cultural em que ele
se insere e tambm no possvel fechar o direito da famlia a esse
meio envolvente, pelo que, embora seja inevitvel que o direito da
famlia legislado (o family law of the books) seja frequentemente
desestabilizado pelas mudanas ocorridas nesse meio ambiente, h
que procurar evitar as discrepncias entre o direito legislado e as
prticas sociais realmente vividas (o family law in action). Dito
de outro modo: o direito da famlia deve ser compatvel com uma
pluralisation, pois que s esta permite uma individualisation
dos modos de vida familiar 18 .

3.2. Carter individualista

a) A funo realizada pelo direito da famlia tem vindo a modifi-
car-se substancialmente nos tempos mais recentes. Em substituio
de uma tradicional funo de regulamentao prxima da realidade
institucional familiar, no moderno direito da famlia particular-
mente evidente a pulverizao do direito em direitos subjetivos19,
j que, em nome da proteo de um hiperindividualismo20, esse
direito tem vindo a acentuar a posio de cada um dos membros no
mbito da famlia e, consequentemente, a preocupar-se em definir
os direitos de cada um deles perante os outros membros e, inclusi-
vamente, em proteger cada um dos membros da famlia dos poderes
que qualquer outro membro reivindique em nome da comunidade

17 Chambers, U. Mich. J.L. Reform 18 (1984/1985), 814 s.; cf. tambm Glendon,
State, Law and Family/Family Law in Transition in the United States and Western
Europe (1977), 122.
18 Cf. Rothenbacher, in Eekelaar/Nhlapo (Eds.), The Changing Family/Family
Forms & Family Law (1998), 10.
19 Cf. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique (1966), 121.
20 Cf. T hry , Le dmariage (1993), 378.

561
familiar 21. A famlia deixou de ser vista como um intermedirio (isto
, como um dos conhecidos corps intermdiaires) entre o Estado e
o indivduo 22 .
b) A este propsito interessante procurar fazer um breve relance
histrico. Durante muitos sculos, a famlia foi, num certo sentido,
um espao livre de direito, dado que, durante todo esse tempo, o
direito deixava que a instituio familiar se regulasse a ela prpria.
As obrigaes familiares eram criadas pela prpria famlia e eram
assumidas (ou consideradas como assumidas) pelos seus membros
como uma autovinculao destes perante os outros membros.
A situao no se alterou radicalmente com as primeiras codi-
ficaes oitocentistas, dado que estas, se certo que deixaram de
conceber a famlia como um espao livre de direito, receberam,
no essencial, o regime institucional da famlia, nomeadamente na
atribuio do papel de chefe de famlia ao cnjuge marido e dis-
tino (e discriminao) entre filhos nascidos no casamento e fora
do casamento. Se certo que as obrigaes familiares passaram a
ser obrigaes jurdicas, tambm verdade que essas obrigaes
no eram mais do que a reproduo das obrigaes institucionais23.
Tratou-se, portanto, de uma fase essencialmente caracterizada pela
receo do regime institucional da famlia pelo direito.

21 Cf. Eekelaar, Family Law and Personal Life, 195: It is in protecting individuals
against the power individuals hold in communities (including families) where law,
or legal-type institutions can have a primary role; cf. tambm Beck-Gernsheim, in
Beck/Beck-Gernsheim (Eds.), Riskante Freiheiten (1994), 115, reportando-se post-
familiale Familie e passagem Von der Notgemeinschaft zur Wahlverwandtschaft;
F rank , FamRZ 2004, 846 s.
22 Cf. G lendon , The Transformation of Family Law (1989), 298 ss.; sobre a
Individualisierungsthese isto , sobre a tese da progressiva dissoluo das
relaes pessoais nas sociedades modernas , cf. H ill /K opp , Familiensoziologie/
Grundlagen und theoretische Perspektiven 5 (2013), 261 ss.
23 E nneccerus /N ipperdey , Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts 15 (1959),
454, ainda referiam que os direitos familiares so atribudos aos respetivos titulares
como contrapartida dos deveres ticos (sittliche Pflichten) que cabem a outros
membros da famlia.

562
 O panorama s se comeou a alterar no segundo ps-guerra,
fundamentalmente na sequncia da proibio da discriminao da
mulher perante o marido (algo que, pelo menos em alguns aspetos,
o direito cannico ambicionava desde a Idade Mdia). Esta proibi-
o levou a atribuir mulher os mesmos direitos reconhecidos ao
marido e favoreceu a construo de um direito da famlia baseado
em direitos tanto de cada um dos cnjuges, como dos filhos, o que
levou, por vezes, a esquecer completamente a dimenso institucional
(ou, se se preferir, supraindividual) da famlia.
O direito portugus contm atualmente dois excelentes exemplos
desta tendncia. Um deles a possibilidade de o direito compen-
sao de um dos cnjuges pela sua contribuio acima do exigvel
e com sacrifcio profissional para os encargos da vida familiar ser
exigido, se os cnjuges estiverem casados no regime da separao,
durante a constncia do casamento (art. 1676., n. 2 e 3). Um outro
exemplo a separao entre o decretamento do divrcio (alis, ba-
seado apenas em causas objetivas) e a reparao dos danos causados
por um dos cnjuges ao outro (art. 1792., n. 2): para no pertur-
bar o direito ao divrcio de um dos cnjuges, qualquer pedido de
reparao contra ele tem de ser formulado fora da ao de divrcio.

3.3. Carter imperativo

a) O direito da famlia um ramo jurdico no qual predominam as
normas imperativas e inderrogveis, o que se compreende facilmente
atendendo a que, como os membros da famlia tendem a regulamen-
tar as suas relaes e a deixar-se influenciar nessa regulamentao
pela importncia da famlia e pelas tradies sociais a ela ligadas,
para o direito legislado restam apenas as matrias que o legislador
pretende subtrair vontade desses membros. No direito da famlia, a
autonomia privada caracteriza-se, no tanto pelo poder de substituir
os regimes legais, como pela faculdade de escolher entre diferentes
regimes legais (como acontece, por exemplo, quanto ao regime de

563
bens: cf. art. 1698.) ou de regular, de maneira informal, aquilo que
no est coberto pelo direito.
b) Esta situao justifica algumas restries significativas liber-
dade negocial no domnio do direito da famlia24. Algumas restries
respeitam excluso do papel da vontade nalguns aspetos regulados
pelo direito da famlia. Assim, em concreto:
Os direitos e os negcios familiares esto submetidos a um
numerus clausus e a um princpio de tipicidade (cf., por
exemplo, art. 1714., n. 1, quanto imutabilidade do regime
de bens, mesmo se resultante de uma conveno antenupcial);
O contedo dos estados familiares e dos direitos e deveres
familiares est fixado legalmente, no podendo ser alterado
ex voluntate (cf., por exemplo, art. 1672., quanto aos deveres
conjugais; art. 1852., quanto perfilhao; art. 1878., quanto
s responsabilidades parentais; art. 2003., quanto ao direito
a alimentos);
A vontade irrelevante para produzir determinados efeitos;
assim, por exemplo, os pactos sucessrios constantes da
conveno antenupcial so irrevogveis (art. 1701., n. 1); o
regime de separao de bens imperativo em certas circuns-
tncias (art. 1720.); a doao entre casados nula se entre
os cnjuges vigorar imperativamente o regime de separao
de bens (art. 1762. e 1720.); as doaes entre esposados
no so revogveis por mtuo consentimento (art. 1758.);
a separao judicial de bens irrevogvel (art. 1771.); a
perfilhao irrevogvel (art. 1858.); as responsabilidades
parentais so irrenunciveis (art. 1882.); a adoo plena

24 Cf. P. A lbuquerque , Autonomia da vontade e negcio jurdico em Direito da

Famlia (1986), 20 ss. e 32 ss.; sobre as caratersticas dos negcios familiares, cf.,
ainda com interesse, B eitzke , FS Werner Flume I (1978), 317 ss.

564
 irrevogvel (art. 1989.); o direito a alimentos irrenuncivel
e no pode ser cedido (art. 2008., n. 1);
Os acordos entre os membros da famlia (cf., por exemplo,
art. 1673., n. 1, 1770., n. 2, 1773., n. 2, 1775., n. 1,
al. a) e b), c) e d), 1779., n. 2, 1793., n. 2, 1875., n. 2,
1901., n. 2, 1903., 1905., 1906., n. 5 e 7, 1907., n. 1,
2005., n. 1, e 2006.) no tm carter contratual; trata-se
antes de uma convergncia de vontades que no se fundem
numa vontade comum e, portanto, de uma convergncia de
dois atos jurdicos para uma determinada finalidade.

c) Outras restries relevncia da autonomia da vontade no

mbito do direito da famlia referem-se ao regime dos negcios
jurdicos familiares. Em concreto:
A lei define os requisitos dos negcios familiares, nomeadamente
os requisitos atinentes aos pressupostos (como o regime dos
impedimentos matrimoniais (art. 1600. a 1609.)), os requisitos
respeitantes forma (cf., v. g., art. 1615. e 1616. (forma do
casamento)), e ainda os requisitos referidos ao contedo (cf.,
por exemplo, art. 1698. (contedo da conveno antenupcial));
A lei determina os efeitos dos negcios familiares, em especial,
os efeitos pessoais; assim, por exemplo, conforme resulta do
art. 1618., os cnjuges no podem alterar os deveres conju-
gais emergentes do casamento (art. 1672.), nem sequer por
conveno antenupcial (art. 1699., n. 1, al. b));
A lei define o regime de extino e de modificao voluntria
dos negcios familiares; por exemplo: no so voluntariamente
revogveis nem as convenes antenupciais (art. 1714.), nem
as doaes entre esposados (art. 1758.), nem o casamento,
cuja dissoluo, ainda que obtida por mtuo consentimento,
exige uma sentena do tribunal ou uma deciso do conser-
vador do registo civil (art. 1773.).

565
 d) Por fim, importa considerar as hipteses em que a lei fornece
determinados parmetros para o exerccio da autonomia privada
pelos membros da famlia. o que sucede, por exemplo, quanto
escolha pelos cnjuges da residncia da famlia: esta escolha deve
atender, entre outros aspetos, s exigncias da vida profissional dos
cnjuges e aos interesses dos filhos e deve procurar salvaguardar a
unidade da vida familiar (cf. art. 1673., n. 1).

3.4. Carter indeterminado

O direito da famlia deve construir um sistema que possa ser
constantemente adaptado ao meio envolvente. Isso pode ser faci-
litado pela tcnica legal do recurso a conceitos indeterminados25.
Lembre-se, por exemplo, o conceito de bem da famlia (cf. art.
1671., n. 2), de encargos da vida familiar (cf. art. 1675., n. 1),
de contribuio [] consideravelmente superior de um dos cn-
juges (cf. art. 1676., n. 3), de rutura definitiva do casamento (cf.
art. 1781., al. d)), de condies anlogas s dos cnjuges (cf. art.
1871., n. 1, al. c)), de interesse dos filhos (cf. art. 1673., n. 1, e
1878., n. 1), de superior interesse da criana (cf. art. 1974., n.
1), de desenvolvimento fsico, intelectual e moral dos filhos (cf.
art. 1885., n. 1), de questes de particular importncia para a
vida do filho (art. 1906., n. 1 e 2), de perigo para a segurana,
sade, formao moral e educao do filho (cf. art. 1918.) e de
tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio (cf.
art. 2003., n. 1).
Os conceitos indeterminados tm de ser concretizados26 . O inte-
ressante verificar que, em certas reas do direito da famlia, a lei

25 Cf. H. R oque , LF 4 (2005), 93 ss.

26 Interessante a afirmao de Mnookin/Kornhauser, Yale L. J. 88 (1978-1979),
979 s., de que os conceitos indeterminados criam situaes de desigualdade entre
as partes, porque a sua disponibilidade para assumir o risco e a sua capacidade
para chegar a um acordo podem diferir substancialmente.

566
estabelece um critrio para essa concretizao: sempre que a questo
seja apreciada num processo de jurisdio voluntria (como acontece,
por exemplo, quanto a vrias questes relativas a menores: cf. art.
150. OTM), essa concretizao realizada segundo um critrio de
convenincia e oportunidade (cf. art. 987. CPC), ou seja, de acordo
com um critrio de discricionariedade.

3.5. Carter formal

A fim de garantir a certeza e a segurana jurdicas, os negcios
e demais atos jurdicos familiares so formais. o que sucede, por
exemplo, com o casamento (cf. art. 1615.), a conveno antenupcial
(cf. art. 1710.), a reconciliao entre cnjuges separados de pessoas
e bens (cf. art. 1795.-C, n. 2 e 3), a perfilhao (cf. art. 1853.) e a
designao de tutor pelos pais (cf. art. 1928., n. 3).

4. Relaes familiares

As relaes jurdicas familiares correspondem a estruturas e a

comportamentos sociais assentes na realidade sociolgica da fa-
mlia, pelo que elas no apresentam uma funo constitutiva, mas
to s reguladora dessa mesma realidade. As relaes familiares
esto submetidas a um numerus clausus, pelo que no poss-
vel constituir direitos e celebrar negcios familiares distintos dos
previstos na lei.
As relaes familiares so por natureza duradouras, pelo que
no se extinguem com o decurso do tempo, e definem os chamados
estados pessoais (como o de filho, solteiro, casado, divorciado ou
vivo). O estado pessoal corresponde a uma situao relativamente
estvel que definida em funo das relaes familiares decorrentes
do parentesco e do casamento (ou no casamento). Diferentemente
do que sucede com a generalidade das relaes duradouras, as re-

567
laes familiares no podem ser denunciadas, o que, naturalmente,
tambm vale para os correspondentes estados pessoais.

5. Direitos familiares

5.1. Estados pessoais

Os estados pessoais so eficazes erga omnes, isto , tm de ser
respeitados por todos. nesta base que assenta a indivisibilidade
ou unidade dos estados pessoais (que encontra uma exceo, por
exemplo, no disposto no art. 1856. quanto eficcia da perfilhao
de filho pr-defunto).
Da oponibilidade absoluta dos estados pessoais reflexo a efic-
cia erga omnes do caso julgado das aes referidas a esses estados
(art. 622. CPC), embora com algumas excees tanto nas aes de
investigao de maternidade (art. 1819., n. 2) e de paternidade
(art. 1873.), como nas aes de impugnao da paternidade (art.
1846., n. 2 2. parte): em todos estas hipteses, o caso julgado
no oponvel aos herdeiros e legatrios que no tenham sido
demandados.
A referida eficcia erga omnes restringe-se ao estado pessoal,
no abrangendo os fundamentos da deciso. Assim, por exemplo,
o que adquire eficcia erga omnes o estado pessoal decorrente
do divrcio, do estabelecimento da maternidade ou da impugna-
o da paternidade, no os fundamentos pelos quais o divrcio
foi decretado, a maternidade foi reconhecida ou a paternidade foi
impugnada. por isso que, por exemplo, aps a impugnao da
paternidade nada impede que se volte a estabelecer a paternidade
no mesmo progenitor: todos esto obrigados a respeitar o resul-
tado da impugnao o de que A no possui o estado de filho
de B , mas no esto todos obrigados a respeitar que A no seja
filho de B.

568
5.2. Direitos pessoais
a) Os direitos familiares pessoais podem pertencer a um de dois
tipos: esses direitos podem ser originrios, quando so atribudos
diretamente ao seu titular (como, por exemplo, o direito ao divr-
cio ou o direito a estabelecer a filiao), ou derivados, quando so
recprocos de deveres impostos a outrem (como, por exemplo, os
direitos recprocos dos deveres conjugais: cf. art. 1672.).
Os direitos familiares pessoais decorrem dos estados pessoais
e, por isso, comungam das caractersticas destes mesmos estados.
Assim, aqueles direitos so duradouros, tal como o so os estados
familiares a que se prendem e dos quais so expresso. Os direitos
familiares perduram enquanto se mantiverem os estados familiares
que os originam, pelo que, por exemplo os direitos do cnjuge ou
do filho mantm-se enquanto permanecer o casamento ou se con-
servar estabelecida a filiao.
Os direitos familiares pessoais, ao contrrio do que acontece
com os estados pessoais, no so eficazes erga omnes, pois que
a correspondente conduta s pode ser exigida a um determinado
membro familiar. Os direitos familiares pessoais possuem um carter
relativo e no so oponveis a terceiros, pelo que a estes no pode
ser exigido o cumprimento de nenhum direito familiar pessoal 27. Por
exemplo: os deveres dos cnjuges (cf. art. 1672.) no so eficazes
perante terceiros, pelo que nenhum terceiro est obrigado a respeit-
-los e nenhum dos cnjuges tem direito a exigir a sua observncia
por um terceiro ou exigir deste uma indemnizao pela sua viola-
o. Os deveres conjugais so deveres dos cnjuges entre si, no
so deveres que possam ser exigidos pelos cnjuges a terceiros e,
por isso, no so deveres que possam ser oponveis pelos cnjuges

27 Cf. L eite de C ampos , Lies de Direito da Famlia e das Sucesses 2 (1997),

144; P ereira C oelho /G. de O liveira , Curso de Direito da Famlia I 4 (2008), 158;
diferentemente, A ntunes V arela , Direito da Famlia I 5 (1999), 369 s.; C. A. D ias ,
ScI 49 (2000), 353; C. A. D ias , ScI 50 (2001), 203 ss.

569
a terceiros. Isto certamente indiscutvel quanto, por exemplo, aos
deveres de respeito, coabitao ou cooperao, mas tambm vale
para o dever de fidelidade: o cnjuge tem direito fidelidade do
outro cnjuge, mas no tem direito cooperao de um terceiro na
observncia do dever de fidelidade do seu cnjuge.
b) O cumprimento dos direitos pessoais no , em regra, sus-
cetvel de ser exigido judicialmente e, menos ainda, suscetvel de
ser executado. A lei exclui expressamente a execuo especfica da
promessa de casamento (cf. art. 1591.) e a exigibilidade judicial da
compensao devida ao menor pelo seu trabalho (cf. art. 1895., n.
2), mas a regra no pode deixar de ser a inexigibilidade judicial dos
direitos de carter pessoal. A ordem jurdica sanciona a violao dos
correspondentes deveres permitindo, por exemplo, a dissoluo
do casamento por divrcio (cf. art. 1779., n. 1) ou a inibio das
responsabilidades parentais (cf. art. 1915., n. 1) , mas, atendendo
ao carter estritamente pessoal desses direitos, no permite a im-
posio do seu cumprimento atravs dos tribunais.
Os direitos familiares pessoais devem ser respeitados pelos mem-
bros da famlia, no havendo qualquer motivo para entender que,
quanto a eles, vigora uma regra de fragilidade da garantia que
deixa sem sano a sua violao 28 . O que sucede que alguns di-
reitos familiares no contm o poder de exigir o seu cumprimento
(pense-se, por exemplo, no direito do cnjuge fidelidade do outro
cnjuge (cf. art. 1672.) ou no direito de respeito entre pais e filhos
(cf. art. 1874.. n. 1)), mas isso no significa que a violao desses
direitos no seja sancionada (a violao do dever de fidelidade atribui
ao cnjuge ofendido o direito a uma indemnizao (cf. art. 483.,

28 No mesmo sentido, H ster , ScI 44 (1995), 113 ss.; C. A. D ias , ScI 49 (2000),
351 ss.; S ilva C erdeira , Da Responsabilidade Civil dos Cnjuges Entre Si (2000),
80 ss.; P ereira C oelho /G. O liveira , Curso de Direito da Famlia I 4 , 155 ss.;
Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo 4 (2013), 95 ss.; cf. tambm
B ianchini , Dir. fam. 39 (2010), 963 ss.; diferentemente L eite de C ampos , Lies
de Direito da Famlia e das Sucesses 2, 141.

570
n. 1, e 1792., n. 1) e a violao do dever de respeito dos proge-
nitores em relao ao filho pode conduzir inibio do exerccio
das responsabilidades parentais (cf. art. 1915., n. 1)). Portanto, a
inexigibilidade do cumprimento do direito no significa qualquer
enfraquecimento daquele direito, porque, mesmo quando a sua vio-
lao no constitui um dever de indemnizao, esse incumprimento
acaba sempre por ser sancionado.
Nesta mesma perspetiva, nada obsta a que, sempre que se trate
de uma prestao de facto infungvel, possa ser imposta ao mem-
bro da famlia uma sano pecuniria compulsria por cada dia de
atraso no cumprimento ou por cada infrao (cf. art. 829.-A, n. 1).
Trata-se de uma forma de compelir o membro infrator a cumprir o
que deve (impondo, por exemplo, ao progenitor que deve entregar
o menor ao outro progenitor para que este possa exercer a guarda
partilhada uma sano pecuniria compulsria por cada dia de
atraso nessa entrega).

5.3. Direitos patrimoniais

Os direitos familiares de carter patrimonial no possuem o
carter pessoal dos direitos pessoais, pelo que o seu cumprimento
pode ser exigido judicialmente. o caso, por exemplo, do direito a
alimentos (cf. art. 933. a 937. CPC).
Tambm quanto aos direitos de carter patrimonial no h razes
para lhes impor qualquer fragilidade da garantia. Importa referir,
no entanto, que, quanto a alguns direitos de carter patrimonial, a
responsabilidade do membro da famlia atenuada e que, quanto
a alguns outros, a sua violao nem sequer pode preencher os re-
quisitos da responsabilidade civil. Por exemplo: (i) o cnjuge que
administra bens do outro s responde pelos atos intencionalmente
praticados em prejuzo do casal ou do outro cnjuge (cf. art. 1681.,
n. 1), o que exclui a responsabilidade pelos atos meramente negli-
gentes; (ii) se um dos cnjuges, sem consentimento do outro, doar

571
um bem comum, a consequncia apenas a de que o valor do bem
levado em conta na sua meao (art. 1982., n. 4), isto , integrado
nessa meao no momento da partilha (cf. art. 1689., n. 1); (iii) a
administrao dos bens do filho integra o contedo das responsa-
bilidades parentais (cf. art. 1878., n. 1); a m administrao destes
bens origina diversas consequncias (cf. art. 1915., n. 1, e 1920.),
mas nenhuma delas comporta a responsabilidade civil dos proge-
nitores encarregados do exerccio das responsabilidades parentais.

5.4. Aspetos comuns

O carter estritamente pessoal dos direitos familiares implica
que, em regra, eles no podem ser cedidos ou transmitidos (inter
vivos ou mortis causa) (cf., por exemplo, art. 1785., n. 3) e no
podem ser renunciados (cf. art. 1882. e 2008., n. 1), o que um
corolrio da estreita ligao daqueles direitos com os respetivos
estados pessoais, tambm eles naturalmente intransmissveis e irre-
nunciveis. Como bem se compreende, a qualidade de cnjuge, de
pai ou me, ou de filho no pode ser nem cedida, nem transmitida,
nem renunciada. Aquela mesma caracterstica dos direitos familiares
implica que eles s podem ser exercidos pelos prprios membros,
no admitindo situaes de representao. Existe, no entanto, uma
exceo quanto ao casamento por procurao (cf. art. 1620.) e outra
quanto perfilhao por intermdio de procurador (cf. art. 1849.).

572
 REFLEXE S S OBRE A OBRIGAO
DE ALIME N TO S E N TRE EX - C N JUGE S 1

Maria Joo Romo Carreiro Vaz Tom

Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Porto

Sumrio
1. Introduo; 2. A obrigao de alimentos entre ex-cnjuges; 2.1.
Fundamento; 2.2. Natureza; 2.3. Modelo alimentar; 2.4. Pressupostos; 2.5.
Carcter temporrio; 2.6. Art. 2016.-A, n. 3; 2.7. Art. 2016.-A, n. 1; 2.8.
Art. 2016.-A, n. 2; 2.9. Alterao; 2.10. Algumas causas de cessao; 3.
Concluso.

1. Introduo

Toda e qualquer sociedade se depara com a necessidade de asse-

gurar a existncia dos seus membros. A construo jurdico-familiar
da segurana de existncia da mulher divorciada constitui o objecto

1 Neste texto de comemorao do nonagsimo aniversrio do insigne Professor

Doutor Francisco Manuel Pereira Coelho, no posso deixar de evocar a imagem de
excelncia que, como Professor, cultor daquela liberdade de pensamento caracte-
rstica da Universitas e de uma construo humanista do Direito, assim como de
inteireza que, como Homem, deixou na memria de todos os que se sentaram nos
bancos da sua Escola.
Revisito, neste estudo, o tema do relatrio que apresentei na disciplina de
Direito da Famlia, por si lecionada no Mestrado em Cincias Jurdico-Civilsticas.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_17
deste estudo. O tema tratado apenas luz da obrigao de ali-
mentos do direito civil da famlia, no se levando em linha de conta
a ordem jurdica na sua globalidade. O direito civil e o direito da
segurana social representam sistemas essenciais da segurana de
existncia 2 . No se aborda a questo de se saber se a segurana
de existncia melhor assegurada no direito civil ou no direito da
segurana social, assim como no se visa identificar, no universo de
normas vigentes, a presena de princpios unificadores e sistemati-
zadores ou a sua ausncia. A construo sistemtica e dogmtica
apresentam uma dificuldade especial no direito da segurana social,
sobretudo em virtude das caractersticas das matrias reguladas.
Escassas tm sido as preocupaes sobre a relao entre o direito
civil e o direito social.
O direito vigente parece responder mais a exigncias de uma
poltica para os indivduos que integram o grupo familiar, mesmo
que em crise, por motivos relacionais (pense-se nas patologias da
relao conjugal) ou por condies pessoais (refiram-se os idosos), do
que a imposies de uma poltica da famlia, destinada a promover,
juntamente com os interesses do grupo familiar, a pessoa de cada
um dos indivduos que a compem.
A evoluo do direito civil da famlia tem sido no sentido de uma
progressiva emancipao do indivduo no seio do grupo familiar,
com as consequentes permeabilidade do direito a volies individuais
e compresso das exigncias da famlia enquanto formao social.
Refira-se, a este propsito, a afirmao do primado da liberdade do
indivduo. Assim, a afectividade e a desinstitucionalizao como que
representaram revolues coprnicas do direito civil da famlia.
Uma pretenso de incremento de autenticidade e de felicidade con-

2 Cfr. F uchs , M., Zivilrecht und Sozialrecht, Recht und Dogmatik materiel- ler
Existenzsicherung in der modernen Gesellschaft, C.H. Becksche Verlagsbuch- han-
dlung, Muenchen, 1992, p. 2.

574
duziram como que a uma absolutizao da afectividade, como que
a uma reduo do vnculo jurdico a um aliquid voluntatis 3 .
A tarefa do legislador consiste agora, sobretudo, na articulao
das consequncias do divrcio, de modo a assegurar, tanto quanto
possvel, o mximo de proteco dos sujeitos considerados merece-
dores de especial tutela, com o mnimo de sacrifcio de tal liberdade.
Compete-lhe tambm conformar aquela solidariedade patrimonial
que encontra na comunho conjugal a sua mais forte afirmao. Tal
como no passado, o direito da famlia visivelmente influenciado por
preocupaes de ordem econmica, agora, porm, tendencialmente
em torno do indivduo e no tanto da unidade familiar4 .

3 A debilitao dos vnculos e das relaes de autoridade desembocou num

certo contratualismo: a direco da famlia atribuda autonomia dos cnjuges
(o exerccio das responsabilidades parentais, a fixao do nvel de vida familiar, o
domiclio, etc.). Em geral, este movimento caracterizado pela substituio gradual
da imposies estandardizadas do Estado pela escolha individual no que toca
natureza, durao e aos termos da relao conjugal (o que no se verifica na
ordem jurdica portuguesa, em que o casamento continua a ser objecto de estrita
regulamentao legal no que respeita aos seus requisitos de fundo e de forma,
assim como aos seus efeitos pessoais e patrimoniais, no podendo os direitos e
deveres pessoais dos cnjuges ser objecto de conveno antenupcial art. 1699.,
n. 1, al. a), do Cd. Civil). Cfr. F rancisco M anuel P ereira C oelho , Casamento
e Famlia no Direito Portugus, in Temas de Direito da Famlia, Coimbra, 1986,
p. 24; G uilherme de O liveira , Observaes sobre os regimes de bens, in Temas
de Direito da Famlia, Coimbra, 1986, p. 254; M artha A lbertson F ineman ,
The Illusion of Equality the Rethoric and Reality of Divorce Reform, Chicago
London, 1991, p. 16 e ss.; H einrich E wald H rster , Direito da Famlia, in Polis
Direito Econmico Direito da Famlia, c. 448; J oo P aulo R emdio M arques ,
Algumas notas sobre alimentos (devidos a menores) versus o dever de assistncia
dos pais para com os filhos (em especial filhos menores), Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Centro de Direito da Famlia, Coimbra Editora, Coimbra,
2000, p. 13; M aria J oo V az T om , O direito penso de reforma enquanto bem
comum do casal, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 128 e ss.; Cfr. M aria J oo
V az T om , O direito penso de reforma (por velhice) no divrcio algumas con-
sideraes, Tribunal de Contas, Seminrio Direito da Segurana Social, Lisboa,
2000, p. 150 e ss.
4 A instabilidade da famlia conjugal refere-se facilidade com que os indiv-
duos podem entrar e sair dela e no tanto qualidade dos seus laos afectivos
(enquanto duram). A instabilidade e a fluidez que caracterizam as relaes pessoais
mais prximas resultam, principalmente, no da morte, mas antes do exerccio da
escolha agora possvel em virtude das oportunidades que os indivduos tm de
encontrar apoio econmico fora da famlia.

575
 Por seu turno, o divrcio igualitrio como que gera um paradxo:
o cnjuge economicamente mais vulnervel, que aderiu a um ideal
de paridade no casamento, no momento em que este se dissolve
poder ver-se confrontado com a necessidade de apresentar preten-

O vnculo conjugal era relativamente duradouro (qual consortium omnis vi-

tae) quando a famlia funcionava simultaneamente como unidade de trabalho, de
produo e de consumo. A perda de funes polticas e econmicas sofrida pela
famlia parece ser uma consequncia da passagem de uma sociedade agrcola para
uma sociedade industrial dotada de enorme desenvolvimento do sector tercirio
e, assim, da intensificao da diviso social do trabalho e da transio da grande
para a pequena famlia. Demitida das suas funes tradicionais, reduzida na sua
consistncia numrica e limitada ao papel educativo e cultural, a famlia tem, como
principal funo o suporte afectivo dos seus membros. Cfr. F rancisco M anuel
Pereira Coelho, Curso de Direito da Famlia, Coimbra, 1986, p. 60; Joo de Matos
A ntunes V arela , Evoluo histrica da sociedade familiar, in Direito e Justia,
1981/1986, 2, p. 40-42; D iogo L eite de C ampos , Lies de Direito da Famlia e de
Direito das Sucesses, Coimbra, Almedina, 1990, p. 55; Cfr. M aria J oo V az T om ,
O direito penso de reforma (por velhice) no divrcio algumas consideraes,
Tribunal de Contas, Seminrio Direito da Segurana Social, Lisboa, 2000, p. 150 e ss.
O direito da segurana social penetrou no grupo familiar, pois que na poca
contempornea e nas sociedades industrializadas a famlia no consegue assegurar
cabalmente a segurana dos seus membros. O direito da segurana social desonera a
famlia da tarefa de assegurar a sobrevivncia dos seus componentes, permitindo-lhes
procurar a felicidade (individual, antes de tudo) e tornar-se o lugar da felicidade.
Aumentou a dependncia do indivduo perante o Estado ao mesmo tempo que dimi-
nuiu a dependncia do indivduo perante a famlia. Compreendendo funes que a
famlia exercia antes em benefcio dos seus membros, as instituies da segurana
social substituram-se ao grupo familiar, transformando a estrutura deste grupo assim
como as relaes jurdicas que unem entre si os membros da famlia. Todavia, mesmo
na hiptese de uma plena concretizao do desenho constitucional da segurana
social, deve reconhecer-se que a interveno do Estado ou de outras entidades no
pode ocupar o espao destinado s vrias formas de solidariedade familiar. A tal
obsta o reconhecimento formal dos direitos da famlia (arts. 36., n.os 1-6, e 67. da
Constituio) que, apesar de limitado famlia nuclear, no consente perspectivar
a solidariedade familiar numa relao de alternatividade ou de subsidariedade com
as formas de solidariedade realizadas pela colectividade no sistema da segurana
social. A separao entre vida profissional e vida familiar desenvolveu-se em sim-
biose com a privatizao da famlia. Esta privatizao constitui, em larga medida,
a contrapartida da socializao das funes de segurana. A segurana passou de
familiar a social. Cfr. Joo Paulo Remdio Marques, Algumas notas sobre alimentos
(devidos a menores) versus o dever de assistncia dos pais para com os filhos (em
especial filhos menores), Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Centro
de Direito da Famlia, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 11 e e ss.; M aria J oo
V az T om , O direito penso de reforma enquanto bem comum do casal, Coimbra
Editora, Coimbra, 1997, p. 137 e ss.; M aria J oo V az T om , O direito penso de
reforma (por velhice) no divrcio algumas consideraes, Tribunal de Contas,
Seminrio Direito da Segurana Social, Lisboa, 2000, p. 150 e ss.

576
ses baseadas no seu papel tradicional de sujeito economicamente
dependente5.
A partir do momento em que se pretende depurar a regulamen-
tao do divrcio quer nos seus pressupostos, quer nos seus efeitos
de qualquer elemento sancionatrio, o legislador depara-se com a
necessidade de resolver o problema da tutela existencial do ex-cn-
juge economicamente mais vulnervel no mbito da solidariedade
social, como consequncia radical da extino da relao conjugal,
ou mediante o recurso a uma solidariedade ps-conjugal. Na medida
em que a adopo da primeira proposta se afigura, pelo menos, de
praticabilidade muito difcil porque extremamente gravosa para a
colectividade , resta lanar mo de uma espcie de ultra-actividade
da solidariedade conjugal como fundamento da atribuio do direito
a alimentos. Acresce que a crise e consequente metamorfose do
Estado Social demonstra que o Estado no tem capacidade para se
substituir famlia 6 que , em si mesma, tambm uma comunidade
de solidariedade.
No direito da famlia, em geral e, em particular, no que toca s
crises familiares, o legislador depara-se com a dificuldade represen-
tada pelas delicadas mediaes ideolgicas e sociais que lhe so
exigidas numa sociedade complexa e caracterizada por fenmenos
de permanente e clere alterao. Verificou-se assim a sucesso de
vrias intervenes legislativas. Aqui se manifesta tambm o emba-
rao do intrprete chamado a descortinar, a interpretar e a conformar

5 Cfr. A nna R osa F avretto , Diritto e Famiglie in Itlia: una Convivenza

Problematica, in Come il Diritto Trata le Famiglie, a cura di Guido Maggioni, Collana
de Centro Universitario di Ricerche e Studi Sulle Famiglie, QuatroVenti, Urbino,
1996, p. 210.
6 Cfr. F rancesco D agostino , Linee de una Filosofia della Famiglia nella
Prospettiva della Filosofia des Diritto, Milano, Giuffr Editore, 1991, p. 53. Alis, esse
fenmeno de substituio nunca poderia verifica-se, pois que, segundo o mesmo
autor, a experincia familiar constitutiva do humanum.

577
segundo a ideia de Direito a dinmica dos dados institucionais face
aos movimentos da realidade social7.
A sociedade hodierna no aceita facilmente aquelas restries
autonomia tradicionalmente implicadas pela celebrao do casamen-
to. A adopo do sistema de divrcio pura constatao da ruptura
do casamento o direito de livremente sair do casamento de que
cada um dos cnjuges titular reala claramente a tentativa de
proteco da autonomia no seio da relao conjugal.
Entre os sistemas de divrcio-sano, divrcio-remdio e divr-
cio pura constatao da ruptura do casamento, o legislador optou
claramente pelo ltimo. Eliminou-se, consequentemente, o ilcito
culposo como fundamento do divrcio sem o consentimento do
outro cnjuge e alargaram-se os fundamentos objectivos da ruptura
conjugal relevando qualquer causa que demonstre a ruptura defini-
tiva do casamento (art. 1781., al d), do Cd. Civil).
Privilegiou-se o mtuo acordo. O divrcio por mtuo consen-
timento da competncia do tribunal no caso de os cnjuges no
alcanarem os acordos complementares do divrcio respeitantes
atribuio da casa de morada da famlia, aos alimentos entre si e
ao exerccio das responsabilidades parentais (art. 1775. n. 1, do
Cd. Civil). Daqui decorre que a celebrao destes acordos traduz
apenas e to somente um requisito de competncia da conservatria
do registo civil. O divrcio por mtuo consentimento poder tam-
bm ser decretado pelo tribunal na hiptese de algum dos acordos

7 Cfr. Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,

Almedina, Coimbra, 1987, p. 120.
Pode dizer-se que a histria recente do direito da famlia a histria do modo
como o ordenamento jurdico tem vindo a regular a famlia not as an organic unit
bound by ties of relationship, but as a loose association of separate individuals.
Cfr. E lizabeth S cott , Rehabilitating Liberalism in Modern Divorce Law, in 1994
Utah Law Review 687, 1994, p. 687.
O direito da famlia contempla actualmente relaes familiares e parafamiliares
cuja composio flexvel decorre de critrios funcionais. A prevalncia da funo
sobre a forma no deixa de colocar, contudo, algumas questes de poltica legislativa.

578
apresentados pelos interessados no ser homologado ou quando se
obtenha acordo no mbito de processo de divrcio sem consenti-
mento do outro cnjuge.
Com base na alterao do prprio sistema de divrcio, e tam-
bm da concepo do casamento, o divrcio passou a ser causa de
cessao das relaes familiares de afinidade (art. 1585. do Cd.
Civil) 8 . Do mesmo modo, nenhum dos cnjuges pode agora na par-
tilha receber mais do que perceberia se o casamento tivesse sido
celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos, ainda que
o regime convencionado seja o da comunho geral, ou um outro
regime misto mais prximo da comunho geral do que da comunho
de adquiridos (art. 1790. do Cd. Civil) 9.
A transio para o sistema de divrcio pura constatao da
ruptura do casamento implicou uma mudana de perspectiva na
regulamentao das consequncias da crise conjugal, desvanecendo-
-se tambm eventuais juzos de responsabilidade de cada um dos
cnjuges por essa mesma ruptura. Acresce que a cada sistema de
divrcio corresponde uma determinada concepo do casamento no
respectivo ordenamento jurdico.
No debate sobre a potencial tenso entre comunho, autonomia
e igualdade, tende a eleger-se um desses valores em detrimento dos
restantes. Alguns, exaltando a dimenso da comunho do casamento,
negligenciam a igualdade e a autonomia10 . Por seu turno, os que

8 Trata-se do recurso ao argumento a contrario. Na verdade, precisamente

porque o legislador, no art. 1585. do Cd. Civil, ligou a consequncia jurdica
(persistncia das relaes de afinidade) previso (dissoluo do casamento por
morte de um dos cnjuges), aquela no vale para a dissoluo do casamento por
divrcio. A subsistncia do vnculo de afinidade foi querida claramente pelo legis-
lador justamente para a dissoluo do casamento por morte de um dos cnjuges.
9 A partilha continua a seguir o regime convencionado no caso de dissoluo
por morte.
10 Cfr. Lynn D. Wardle, No-Fault Divorce and the Divorce Conundrum, in 1991
Brigham Young University Law Review 79, p. 121-124.

579
vem no casamento um mero contrato, relevando a igualdade e a
autonomia, ignoram o vector da comunho11.
O entendimento do casamento enquanto comunho de vida ba-
seada na liberdade e na igualdade consubstancia o fundamento
normativo da regra da partilha do patrimnio comum do casal em
partes iguais aps o divrcio (art. 1730. do Cd. Civil). Esta re-
gra visa tambm, de algum modo, mitigar aquela vulnerabilidade
inevitvel que intrnseca s relaes duradouras de confiana e
de cooperao12 . Trata-se outrossim de valorizar as contribuies
pessoais e o trabalho no remunerado para os encargos da vida
familiar13. O casamento ps-moderno considerado como uma asso-
ciao econmica inspirada num princpio de partilha. Os cnjuges,
em conjunto, tomam decises sobre o investimento na carreira pro-
fissional e no capital humano de cada um deles, resolues estas
que, em ltimo termo, beneficiam a famlia conjugal.

11 Cfr. L enore J. W eitzman , The Marriage Contract: Spouses, Lovers, and the
Law, p. 225-54, Free Press, New York, 1981, (chamando a ateno para a promoo
de relaes de igualdade ao preconizar a substituio do casamento por intimate
contracts); M artha M. E rtman , Marriage as a Trade: Bridging the Private/Public
Distinction, in 36 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 79, 2001, p. 79-85
(propondo a reduo da desigualdade nos modelos tradicionais do direito da famlia
mediante a sua transformao em business structures); Marjorie Maguire Shultz,
Contractual Ordering of Marriage: A New Model for State Policy, in 70 California
Law Review 207, 1982, p. 250-253 (apontando a centralidade do individualismo en-
quanto base do respeito pela autonomia privada no mbito matrimonial); Carolyyn
J. F rantz /H anoch D agan , Properties of Marriage, in 104 Columbia Law Review
75, 2004, p. 77-79.
12 Cfr. C arolyyn J. F rantz /H anoch D agan , Properties of Marriage, in104
Columbia Law Review 75, 2004, p. 95-96.
13 Cfr. F rancisco M anuel P ereira C oelho /G uilherme de O liveira , Curso de
Direito da Famlia, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 506 e ss.; M aria
J oo V az T om , O direito penso de reforma enquanto bem comum do casal,
Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 153 e ss.; Mary Ann Glendon, The New Family
and the New Property, Butterworths, London, 1981, p. 63; M artha A lbert - S on
F ineman , Our Sacred Institution: The Ideal of the Family in American Law and
Society, in 1993 Utah Law Review 387, p. 397; J ana B. S inger , Divorce Reform and
Gender Justice, in 67 North Carolina Law Review 1103, 1989, p. 1114.

580
 Desta concepo do casamento decorre, naturalmente, a aceitao
do divrcio e a gesto responsabilizada das suas consequncias. O
princpio da liberdade de escolha dos cnjuges postula que nin-
gum deve permanecer casado contra sua vontade. A invocao da
ruptura definitiva da vida em comum fundamento suficiente para
que o divrcio seja decretado. A metamorfose do sistema de divr-
cio em vista da auto-realizao insere-se num ethos de autonomia
pessoal no domnio das relaes de intimidade. A estabilidade da
famlia est nas mos dos cnjuges, no podendo o Direito garanti-
-la contra a vontade dos interessados. Na verdade, o significado
jurdico do casamento mudou, especialmente neste sculo. O reco-
nhecimento progressivo da individualidade humana resultou numa
evoluo do matrimnio de um estatuto virtualmente imutvel para
um facilmente dissolvel14 .
O casamento encontra-se fundado na igualdade enquanto pres-
suposto da liberdade. A acentuao da liberdade individual no
incompatvel, quando adequadamente dimensionada, com a reali-
zao de uma igualdade efectiva na hodierna sociedade dinmica.
O legislador adoptou um modelo individualstico-associativo, ba-
seado na plena igualdade dos cnjuges, um modelo que valoriza
essencialmente a dimenso afectiva enquanto agregadora e legiti-
madora da sociedade conjugal, enquanto lugar de manifestao e
de desenvolvimento da personalidade de cada um dos cnjuges e,
consequentemente, mais exposto ecloso de conflitos15.
Procuram-se equilbrios normativos, a conciliao entre a liber-
dade e a igualdade, a responsabilidade e a solidariedade. A tarefa
do legislador essencialmente delicada, pois que rdua a tenta-
tiva de compor num equilbrio harmonioso e estvel a pluralidade

14 Preconizando-se uma espcie de individualismo solitrio.

15 Cfr. M aria J oo V az T om , O direito penso de reforma (por velhice)
no divrcio algumas consideraes, Tribunal de Contas, Seminrio Direito da
Segurana Social, Lisboa, 2000, p. 150 e ss.

581
dos interesses em jogo. Est em causa sobretudo a articulao das
consequncias do divrcio, de modo a assegurar, tanto quanto pos-
svel, o mximo de proteco dos sujeitos considerados merecedores
de especial tutela, com o mnimo de sacrifcio daquela liberdade.
Compete-lhe tambm conformar aquela solidariedade patrimonial
que encontra na comunho conjugal a sua mais forte afirmao,
regular os efeitos da interdependncia e da osmose das dimenses
econmicas e no econmicas da vida de cada um dos cnjuges
implicada pelo modus vivendi em comunho16 .
Tem-se em vista o equilbrio entre a liberdade e a tutela do
cnjuge economicamente mais vulnervel, entre a atenuao efec-
tiva dos reflexos, tambm econmicos, do vnculo conjugal e a
proteco do cnjuge economicamente mais fraco. Em causa esto
pois os princpios da igualdade dos cnjuges e da proteco do
cnjuge economicamente mais fraco ou mais vulnervel. O legis-
lador, por intermdio de normas de ordem pblica de carcter
essencialmente econmico, tutela o cnjuge patrimonialmente
mais frgil 17.
Da celebrao do casamento resulta uma comunho fundada na
igualdade, devendo os custos e os benefcios ser partilhados, em
partes iguais, em qualquer fase da vida da famlia matrimonial.
Impe-se a consagrao de mecanismos idneos para realizar o
princpio da paridade entre cnjuges. Na dissoluo do casamento,
surge a exigncia de redistribuir equitativamente os sacrifcios e os
benefcios, de compensar os investimentos em capital humano e de
garantir uma partilha equilibrada da riqueza. O princpio da igual-
dade dos cnjuges, que rege toda a vida matrimonial, postula que,

16 Cfr. B enoit M oore , Quelle Famille Pour Le XXIe Sicle?: Perspectives

Quebecoises, in 20 Canadian Journal of Family Law 57, 2003, p. 92-93.
17 O direito da famlia foi sempre um domnio de eleio da ordem pblica. Cfr.
C hristianne D ubreuil , B rigitte L efebvre , Lordre public et les rapports patri-
moniaux dans les relations de couple, in 40 Les Cahiers de Droit 345, 1999, p. 346.

582
tambm na sua dissoluo, os cnjuges tenham direitos iguais, no
sendo admissvel o enriquecimento de um e o prejuzo de outro.
Vigora o princpio da igualdade de direitos e de deveres entre
cnjuges (art. 1671., n. 1, do Cd. Civil). A afectividade encontra-
-se no centro da relao conjugal enquanto plena comunho de
vida, cooperao e auxlio mtuo na educao dos filhos, quando
os houver. A natureza do casamento como que sofreu uma meta-
morfose em resultado de um processo de sentimentalizao e de
individualizao, relegando-se para segundo plano as dimenses
contratual, econmica e patrimonial da conjugalidade.
Todavia, quase quatro dcadas volvidas sobre a entrada em vigor
da Reforma do Cdigo Civil de 1977, ainda evidente que igual-
dade de direitos e de deveres dos cnjuges legalmente consagrada
no corresponde a igualdade de facto18 .
Verifica-se, na verdade, uma desigualdade significativa de con-
tributos para a vida familiar, apesar de a realidade portuguesa estar
longe do modelo do casamento da dona de casa. No obstante a
equiparao do trabalho domstico ao trabalho remunerado, enquan-
to modalidades de cumprimento do dever de contribuio para os
encargos da vida familiar (art. 1676., n. 1, do Cd. Civil), esse tra-
balho realizado na famlia no juridicamente valorizado de forma
adequada. O reconhecimento do valor do cuidado dos dependentes
e da gesto domstica recente. Por isso, a lei estabelece a possi-
bilidade de atribuio de crditos de compensao sempre que se
verificar uma assimetria entre os cnjuges nas contribuies para
os encargos da vida familiar. A necessidade de conciliao entre a

18 Cfr. M aria J oo V az T om , A esquecida conexo patrimonial entre o di-

reito da famlia e o direito da segurana social, Comemoraes dos 35 Anos do
Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Volume I, Direito da Famlia e
das Sucesses, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora,
Coimbra, 2004, p. 524 e ss.

583
famlia e a vida profissional conduz a mulher, muito frequentemente,
a dar primazia primeira em detrimento da segunda.
Considerando a importncia dos contributos para a vida conjugal
e familiar do cuidado dos filhos e do trabalho despendido no lar,
estabelece-se que poder haver lugar a um crdito de compensao
em situao de desigualdade manifesta dessas contribuies (art.
1676., n. 2, do Cd. Civil)19. Procura evitar-se o agravamento de

19 Cfr. M aria J oo V az T om , Algumas reflexes sobre a obrigao de com-

pensao e a obrigao de alimentos entre ex-cnjuges, in Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hrster, Almedina, Coimbra, 2012, p. 425 e ss.
O legislador estabelece um regime patrimonial primrio, de natureza imperativa,
fundado nos princpios da igualdade e da solidariedade. Se muitas das normas que
o compem se aplicam na vigncia da relao conjugal, outras apenas produzem
efeitos aps a sua dissoluo, como o caso da obrigao de compen- sao. No
tarefa fcil estabelecer critrios suficientemente flexveis para levar em linha de
conta a diversidade de relaes matrimoniais. A organizao da famlia actual, nu-
clear ou no, muito varivel. O casamento do ganha-po/dona de casa tende a
ser raro, pois a maior parte das famlias necessita de dois rendimentos pecunirios
para subsistir. Contudo, a distribuio da responsabilidade pela gesto da vida
familiar no acompanhou essa evoluo. Cfr. J ennifer R. J ohnson , Preferred by
Law: The Disappearance of the Traditional Family and Laws Refusal to Let It Go, in
25 Womens Rights Law Reporter 125, 2004, p. 129. Por via de regra, a contribuio
do cnjuge mulher para os encargos da vida familiar ultrapassa consideravelmente
o que lhe era exigvel, sendo esta conduta considerada eficiente na vigncia da
relao matrimonial.
A gesto da vida familiar, na esmagadora maioria dos casos exercida predominan-
temente pelo cnjuge mulher, que permite o estatuto de trabalhador ideal ao cnjuge
marido, foi considerada como digna da tutela do ordenamento jurdico. Na verdade,
essa gesto tem um impacto adverso na capacidade aquisitiva do cnjuge que a ela
se dedica, independentemente de se tratar de abandono temporrio da carreira pro-
fissional, de ocupao profissional a tempo parcial ou de trabalho a tempo inteiro.
Realiza, muito frequentemente, sacrifcios profissionais para dedicar mais tempo
educao dos filhos e ao cuidado do lar. O cnjuge mulher que concilia desta forma
a vida profissional com a vida familiar depara com o fenmeno denominado como
mommy track (abrandamento da evoluo na carreira, menores oportunidades de
progresso e de aumento salarial e, consequentemente, menor tutela pensionstica). O
conflito entre a responsabilidade profissional e a responsabilidade familiar tende, alis,
a intensificar-se na medida em que se generaliza o modelo do ganha-po universal
e em que aumenta o nmero de famlias monoparentais. H inegavelmente custos
de mercado associados gesto da vida familiar e ao cuidado dos dependentes. Cfr.
Maria Joo Vaz Tom, Consideraes sobre alguns efeitos patrimoniais do divrcio
na Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro: (in)adequao s realidades familiares do
sculo XXI, in E foram felizes para sempre?, Uma Anlise Crtica do Novo Regime
Jurdico do Divrcio, Coordenao por Maria Clara Sottomayor/Maria Teresa Fria
de Almeida, Walter Kluwer/ Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 182 e ss.; Cynthia

584
situaes de desigualdade e assimetria entre cnjuges, protegendo-
-se a parte mais fraca.
O sistema de tutela anterior reforma de 2008 apresentava,
efectivamente, lacunas. Todavia, o cnjuge que na vigncia do casa-
mento sacrificou as suas aspiraes profissionais para se dedicar

L ee S tarnes , Mothers as Suckers: Pity, Partnership, and Divorce Discourse, in 90

Iowa Law Review 1513, 2005, p. 1516. No se trata, todavia, da considerao das
mes como vtimas de acasos ou de decises menos felizes (desinvestimento no
mercado de trabalho), mas antes como prestadoras de um bem necessrio (cuidado
familiar). Contudo, mesmo beneficiando o cnjuge marido e os filhos desta conduta
na vigncia da sociedade conjugal, o cnjuge mulher que, no divrcio, arca com
os custos inerentes a estas decises. Por via de regra, na dissoluo do casamento
por divrcio, o cnjuge mulher suporta um declnio significativo no seu nvel de
vida. Mesmo o cnjuge mulher que exerce uma actividade remunerada experimenta
essa perda econmica. Apesar de ter permanecido no mercado de trabalho, sofre
a reduo da sua capacidade aquisitiva como efeito do seu maior investimento, na
vigncia do casamento, na gesto da vida familiar. No divrcio, o seu estatuto de
trabalhadora remunerada, esbatendo a situao de necessidade, susceptvel de no
lhe permitir ser credora de alimentos. Assim, ficaria claramente por compensar a per-
da de capacidade de aquisio por si sofrida. No se trata, todavia, da considerao
das mes como vtimas de acasos ou de decises menos felizes (desinvestimento no
mercado de trabalho), mas antes como prestadoras de um bem necessrio (cui- dado
familiar). Cfr. Tonya L. Brito, Spousal Support Takes on the Mommy Track: Why the
ALI Proposal Is Good for Working Mothers, in 8 Duke Journal of Gender Law & Policy
151, 2001, p. 151; Penelope Eileen Bryan, Vacant Promises?: The ALI Principles
of the Law of Family Dissolution and the Post-Divorce Financial Circumstances of
Women, in 8 Duke Journal of Gender Law & Policy 167, 2001, p. 172. obrigao
de compensao parece estar subjacente a ideia de partilha equitativa de determi-
nadas perdas. As alteraes sofridas pela capacidade aquisitiva do cnjuge mulher,
na vigncia do casamento, so merecedoras da tutela do ordenamento jurdico e,
por isso, de compensao no divrcio. Cfr. Tonya L. Brito, Spousal Support Takes
on the Mommy Track: Why the ALI Proposal Is Good for Working Mothers, in 8 Duke
Journal of Gender Law & Policy 151, 2001, p. 155-156. A direco da famlia perten-
ce a ambos os cnjuges, que devem acordar sobre a orientao da vida em comum
tendo em conta o bem da famlia e os interesses de um e outro (art. 1671., n. 1,
do Cd. Civil). Cada um dos cnjuges toma decises inspiradas mais no bem-estar
da famlia do que no seu interesse individual. A gesto da vida familiar comprome-
te, em geral, a participao do cnjuge mulher no mercado de trabalho e, por isso,
aumenta o seu risco diferencial no divrcio. Por isso, o legislador no confina a
prestao compensatria a casamentos de determinada durao. Na verdade, tambm
num casamento de curta durao, o cnjuge mulher poder sofrer um risco diferen-
cial significativo no divrcio. Se abandona o mercado de trabalho, a sua capacidade
aquisitiva fica, em regra, definitivamente comprometida. Cfr. P enelope E ileen
Bryan, Vacant Promises?: The ALI Principles of the Law of Family Dissolution and
the Post-Divorce Financial Circumstances of Women, in 8 Duke Journal of Gender
Law & Policy 167, 2001, p. 173, 176. Em qualquer caso, com o divrcio termina o
perodo de gesto do lar e de assistncia relevante para o efeito da atribuio do

585
gesto domstica e ao cuidado dos filhos no ainda adequadamente
protegido. Por outro lado, o legislador no levou em devida linha
de conta a subsistncia das exigncias de organizao da vida da
famlia para alm da dissoluo do casamento.

2. A obrigao de alimentos entre ex-cnjuges

2.1. Fundamento
Questo essencial a do fundamento da obrigao de alimentos
entre ex-cnjuges no novo direito da famlia, num sistema de divrcio
de pura constatao da ruptura do casamento (art. 1773. do Cd.
Civil), de igualdade dos gneros (art. 1671., n. 1, do Cd. Civil) e
de partilha em partes iguais do patrimnio comum do casal (art.
1730. do Cd. Civil) 20.
As alteraes sofridas pelo regime jurdico da obrigao de ali-
mentos decorrem, em grande medida, da transio para o sistema
do divrcio pura constatao da ruptura e correspondem opo
legislativa de permitir a livre sada do casamento. A possibilidade
de sair no deve ser apenas formal, devendo tambm reflectir-se no
direito patrimonial do divrcio. No apenas e to-somente a relao
conjugal, mas tambm as consequncias patrimoniais por si implica-

direito compensao, no se reconhecendo a perda diferencial na capacidade

aquisitiva que o cnjuge mulher experimenta aps a dissoluo do casamento
em virtude do exerccio das respectivas responsabilidades parentais. A figura
primria de referncia, aps um casamento de curta durao, a quem confiada a
guarda de filhos de tenra idade, susceptvel de sofrer uma perda que continua
a no ser devida e adequadamente tutelada.
O fundamento da obrigao prevista no art. 1676., n. 2, do Cd. Civil, no se
encontra numa ideia de titularidade ou de necessidade e independe da culpa pela
ruptura da sociedade conjugal. Em causa est, essencialmente, a perda de capaci-
dade aquisitiva decorrente de uma contribuio para os encargos da vida familiar
consideravelmente superior s possibilidades de quem a realiza.
20 Cfr. C arol R ogerson , The Canadian Law of Spousal Support, 38 Family Law
Quarterly 69, 2004, p. 71.

586
das devem terminar no divrcio. Por conseguinte, aquelas mesmas
razes que conduzem adopo daquele sistema de divrcio levam
preconizao de uma nova obrigao de alimentos.
Em todos os ordenamentos jurdicos em que se contempla a
possibilidade de atribuio de um direito a alimentos ps-divrcio,
a ideia central gira em torno do facto de, uma vez dissolvido o ca-
samento e, consequentemente, desaparecidos os deveres recprocos
de cooperao e de assistncia que vinculavam os cnjuges como
efeito do matrimnio, um deles poder vir a encontrar-se em situa-
o de necessidade. A questo essencial suscitada pela atribuio
de um direito a alimentos consiste em saber se, na realidade, esse
direito cumpre os requisitos prprios de toda e qualquer direito
a alimentos, ou seja, at que ponto uma (no)relao derivada da
dissoluo do casamento se afigura idnea para dar origem a uma
verdadeira relao alimentar entre as partes. Trata-se de saber se a
qualidade de ex-cnjuge, se o status de divorciado, atribui quele
que se encontra em necessidade o direito de exigir do outro ali-
mentos ou, pelo contrrio, se se ter forado a instituio alimentar
conferindo-se-lhe uma funo que desvirtua a sua prpria natureza.
Poderia dizer-se que a diversidade entre as vrias obrigaes alimen-
tares lato sensu no deve ser exacerbada ao ponto de eliminar aquele
denominador comum que se traduz na solidariedade familiar. Esta solida-
riedade consubstancia o fundamento da atribuio ex lege da obrigao
de alimentos. Consequentemente, o facto de a mesma solidariedade ser
susceptvel de assumir maior ou menor intensidade, conforme circuns-
tncias pr-ordenadas pela lei e inspiradas em exigncias essenciais
de equidade, explica como entre os diversos institutos, assim como no
mbito de cada um deles, quer os critrios de atribuio, quer aqueles
que lhe determinam o montante possam variar em concreto21.

21 Cfr. G abriella A utorino S tanzione , Diritto de Famiglia, Torino, G.

Giappichelli Editore, 1997, p. 181.

587
 Ao regular o divrcio, o legislador muito dificilmente poderia
esquecer o passado comum dos cnjuges e os futuros separados
dos ex-cnjuges.
A obrigao de alimentos como efeito do divrcio foi sempre
objecto de controvrsia, pois no se encontrou um fundamento con-
sensualmente idneo para obrigar um dos ex-cnjuges em lugar
dos membros da respectiva famlia ou da sociedade a alimentar
o outro 22 . Verifica-se a ausncia de consensus omnium sobre o fun-
damento desta obrigao.
Em minha opinio, o fundamento ltimo, tico e jurdico, da
obrigao de alimentos entre ex-cnjuges encontra-se num princpio
de solidariedade ps-conjugal. No se pode, com efeito, tratar os ex-
-cnjuges como se nunca houvessem sido casados. que o divrcio
no pode apagar o passado nem obstar ao desenvolvimento actual
de determinadas consequncias do matrimnio. Trata-se como que
de uma eficcia pstuma do vnculo matrimonial, de um efeito ultra-
-activo do casamento.

2.2. Natureza
Trata-se agora de se saber se obrigao de alimentos entre ex-
-cnjuges se reveste de natureza alimentar, indemnizatria ou
compensatria.
Tal como na lei do casamento de 25 de Dezembro de 1910 e
na lei do divrcio de 4 de Novembro de 1910, a culpa no releva,
por via de regra, no mbito da obrigao de alimentos como efeito
do divrcio. A natureza alimentar da obrigao em apreo clara.
No sendo determinado pelos danos sofridos pelo alimentando, o
montante da prestao alimentar fundamentalmente fixado aten-

22 Cfr. J ennifer L. M ccoy , Comment: Spousal Support Disorder: An Overview

of Problems in Current Alimony Law, in 33 Florida State University Law Review
501, 2005, p. 506; I ra M ark E llman , The Theory of Alimony, in 77 California Law
Review 1, 1989, p. 5.

588
dendo s necessidades do credor e aos recursos do devedor, pois
que os alimentos devem ser prestados na proporo da necessidade
do alimentando e das condies econmicas do alimentante (art.
2004. do Cd. Civil). Acresce que, de acordo com o art. 2008. do
Cd. Civil, o direito a alimentos indisponvel e impenhorvel,
pois est em causa a aplicao dos alimentos s necessidades do
alimentando. Por isso mesmo, tambm um direito irrenuncivel
e incompensvel.
O carcter essencialmente alimentar deste direito reforado
pela possibilidade de alterao dos alimentos fixados nos termos
do art. 2012. do Cd. Civil. Leve-se ainda em linha de conta que o
direito a alimentos cessa se terminar a necessidade do seu titular,
se o obrigado no tiver recursos e, tambm, com a morte do credor
ou do devedor.
Elimina-se a apreciao da culpa na ruptura da sociedade con-
jugal, porque se quer reduzir a questo ao seu ncleo essencial: a
assistncia de quem precisa por quem tem possibilidades. Prev-se,
todavia, uma clusula de equidade negativa (razes manifestas de
equidade), na medida em que, em casos excepcionais, o direito de
alimentos pode ser negado ao ex-cnjuge necessitado por ser cho-
cante onerar o outro com a obrigao correspondente (art. 2016.,
n. 3, do Cd. Civil). A lei no define razes manifestas de equi-
dade, tendo o legislador recorrido tcnica legislativa da clusula
geral e dos conceitos indeterminados. Trata-se da necessidade de
permeabilidade e de adaptao da ordem jurdica aos seus funda-
mentos tico-sociais23 .

23 O recurso s tcnicas legislativas dos conceitos indeterminados e das clusulas

gerais justifica-se para permitir a adaptao da norma complexidade da matria
a regular, s particularidades do caso ou mudana das situaes, ou para facultar
uma espcie de osmose entre as mximas tico-sociais e o Direito, ou para permitir
levar em conta os usos do trfico ou uma individualizao da soluo. Cfr. J oo
B aptista M achado , Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina,
Coimbra, 1987, p. 114.

589
 A culpa continua, por isso, atravs da implementao valorativa
daqueles conceitos indeterminados, a desempenhar algum papel,
ainda que nem sempre visvel, no mbito da obrigao de alimen-
tos. A ideia de culpa ressurge assim tmida e palidamente, pois que
o legislador se deparou com a dificuldade da sua total e absoluta
erradicao da regulamentao dos efeitos do divrcio.
A obrigao de alimentos independe da culpa do alimentando
na ruptura da sociedade conjugal. De acordo com a natureza ali-
mentar da obrigao em apreo, a culpa assume um papel residual
e, por conseguinte, a responsabilidade pela desagregao da vida
conjugal susceptvel de produzir efeitos no an e no no quantum
do direito correspondente (art. 2016., n. 3, do Cd. Civil). Deste
modo, com base em razes manifestas de equidade, o ex-cnjuge
necessitado no ter sequer direito a alimentos que lhe consintam
o mnimo vital. O legislador no resolveu pois de forma plena o
conflito entre o sistema de divrcio pura constatao da ruptura e
a (des)considerao da culpa.
Penso que a natureza alimentar da obrigao em apreo re-
sulta da lei. Quaisquer que sejam as circunstncias dos cnjuges
referenciadas no art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil (a durao do
casamento, a colaborao prestada economia do casal, a idade e
estado de sade dos cnjuges, as suas qualificaes profissionais e
possibilidades de emprego, o tempo que tero de dedicar, eventual-
mente, criao de filhos comuns, os seus rendimentos e proventos,
um novo casamento ou unio de facto e, de modo geral, todas as
circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que
recebe os alimentos e as possibilidades do que os presta), a obri-
gao de alimentos apenas existe quando um dos cnjuges no
tenha meios, e no possa t-los por razes objectivas, para prover
sua subsistncia. A falta de meios o nico pressuposto condi-
cionante do reconhecimento do direito a alimentos. A obrigao
de alimentos no reveste pois natureza indemnizatria. Poderia,

590
todavia, reconhecer-se-lhe tambm natureza compensatria, dado
que, na fixao do respectivo montante, importa levar em conta o
critrio da colaborao prestada pelo credor economia do casal
(art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil).
A considerao da colaborao prestada economia do casal em
sede de obrigao de alimentos no duplica, necessariamente, a tu-
tela prevista j para essa mesma colaborao em sede de obrigao
de compensao (art. 1676., n. 2, do Cd. Civil). De um lado, pode
dizer-se que, em ltimo recurso, no a colaborao, em si mesma,
enquanto causa da perda da capacidade aquisitiva, que releva em
sede alimentar, mas antes as sequelas alimentares, a situao de
necessidade a que poder ter votado o cnjuge que a prestou e, de
outro lado, essa colaborao poder, no caso concreto, no cumprir,
por no ser excessiva, os requisitos legalmente previstos para fundar
o direito compensao.

2.3. Modelo alimentar

O credor tpico de alimentos o cnjuge mulher que, no casamen-
to, conforma a sua conduta a um modelo patriarcal: a mulher que
altruisticamente devota dcadas da sua vida ao cuidado do marido,
dos filhos, muito frequentemente tambm de outros parentes ou
afins, e gesto domstica e que, ao tempo do divrcio, tem filhos
adultos, aptides profissionais reduzidas e uma parca capacidade
aquisitiva. Por seu turno, o cnjuge marido investe na sua carreira
profissional e deixa o casamento com uma capacidade aquisitiva
que no entretanto negativamente afectada.
Porm, o modelo alimentar tradicional a satisfao, aps a
dissoluo por divrcio de um casamento de longa durao, das ne-
cessidades do cnjuge que, na vigncia da relao conjugal, assumiu
o papel de dona de casa e/ou me j no encontra ressonncia
na maioria das relaes matrimoniais. Os padres do mercado de
trabalho e da famlia sofreram grandes metamorfoses nas ltimas

591
quatro dcadas. Em lugar do modelo do casamento dona de casa/
ganha-po prevalece o modelo do ganha-po universal. Ambos
os cnjuges tm, por via de regra, uma carreira profissional 24 . As
investigaes empricas demonstram, todavia, que o cnjuge mu-
lher que realiza a maior parte do trabalho domstico e de assistncia
aos dependentes25.

24 Cfr. Tonya L. Brito, Spousal Support Takes on the Mommy Track: Why the ALI
Proposal Is Good for Working Mothers, in 8 Duke Journal of Gender Law & Policy
151, 2001, p. 153-154.
25 Ignora-se, muito frequentemente, que o estado de dependncia inerente
condio humana, que naturalmente desenvolvimental. Nesta perspectiva, a
dependncia desenvolvimental surge como universal e inevitvel. Qualquer pes-
soa dependente enquanto criana e poder tornar-se dependente medida do
envelhecimento, enquanto doente ou padecendo de qualquer tipo de invalidez ou
incapacidade. Por seu turno, cuidar de um dependente inevitvel gera uma diferente
forma de dependncia no indivduo que presta esse cuidado: uma dependncia
derivada ou consequencial. derivada ou consequencial porquanto aquele que
cuida dos outros depende, ele prprio, de recursos que lhe permitam prestar essa
assistncia. Esta modalidade de dependncia , muito frequentemente, descurada
pelo ordenamento jurdico. Longe de acondicionar a funo de cuidado, o mercado
de trabalho parte de pressupostos que traduzem a incompatibilidade do trabalho
de assistncia familiar com as normas do trabalho remunerado. Para aqueles que
assumem a responsabilidade dos dependentes, as normas e expectativas do local
de trabalho competem com as da dependncia e, nesta medida, a prestao de
assistncia interfere ou preclude at o desenvolvimento de trabalho remunerado.
Cfr. M artha A lbertson F ineman , Fatherhood, Feminism and Family Law, 32
McGeorge Law Review 1030, 2001, p. 1032-1033. Os dependentes derivados, como
resultado da necessidade de cuidado apresentada pela dependncia natural ou
desenvolvimental, precisam, eles prprios, de recursos econmicos. Carecem de
apoio institucional, assim como de alguns ajustamentos estruturais que lhes permi-
tam realizar a prestao de cuidado. A assistncia dependncia exigente, pois
que as normas de sacrifcio e de altrusmo so claras e austeras. A dependncia
derivada ou consequencial, diferentemente da dependncia natural ou desenvolvi-
mental, no uma experincia universal, pois nem todos os membros da sociedade
desempenham esse papel. Cfr. Martha Albertson Fineman, Masking Dependency:
The Political Role of Family Rhetoric, 81 Virginia Law Review 2181,1995, p. 2200.
Pode afirmar-se que, actualmente, a dependncia desenvolvimental ou inevitvel,
assim como a dependncia derivada ou consequencial, por ela implicada, so, em
grande medida, consideradas do foro privado e por isso atribudas quase exclu-
sivamente responsabilidade da famlia. Assim, a instituio da famlia liberta
o mercado para se organizar sem levar em linha de conta ou acomodar essas
dependncias. O Estado actua subsidiariamente como instituio que prev como
que uma assistncia mnima para o caso de a famlia no cumprir a sua funo de
cuidado pelos dependentes. Cada famlia idealmente considerada responsvel
pela dependncia dos seus membros. Apenas a ausncia de satisfao adequada

592
 Em virtude de poucos postos de trabalho tradicionais permitirem
a autonomia e a flexibilidade requeridas por uma conciliao efectiva
entre a vida profissional e a vida familiar, as solues encontradas

das necessidades dos seus membros susceptvel de transferir a famlia da esfera

privada para a esfera pblica, onde ento regulada e disciplinada.
A conferncia da responsabilidade pela dependncia inevitvel ou desen-
volvimental desde logo famlia e, em segundo lugar, dentro da famlia, muito
frequentemente ao cnjuge mulher, no se afigura justa. A satisfao das necessi-
dades dos dependentes tem, para aquele que presta esse cuidado, consequncias
significativas. Um dos resultados da privatizao da dependncia desenvolvimental
ou inevitvel de algum modo a frustrao da aspirao igualdade dos gne-
ros e dos cnjuges. No se assegura assim o interesse do Estado na justia e na
igualdade nas relaes familiares.
De acordo com a privatizao da dependncia, a famlia tambm considerada
a fonte dos recursos econmicos necessrios para a prestao de cuidado aos de-
pendentes pois que, numa perspectiva histrica, competia ao ganha-po fornecer
esses meios. Cfr. M artha A lbertson F ineman , The Autonomy Myth, A Theory of
Dependency, The New Press, New York, London, 2004, p. 44 e ss. Espera-se que
o dependente derivado ou consequencial encontre os recursos econmicos e es-
truturais de que necessita no seio da prpria comunidade familiar. O mercado de
trabalho no assume qualquer tipo de responsabilidade, no se envolve. O Estado,
por seu lado, conforme o princpio da subsidiariedade, considerado como o
ltimo recurso para a obteno dos respectivos meios materiais. Negligenciam-se
os custos directamente decorrentes da assistncia aos dependentes. Esquece-se
que a prestao de cuidado susceptvel de dificultar o desenvolvimento de uma
carreira profissional, a realizao pessoal, de reduzir a compensao econmica,
de implicar perdas de oportunidades e de originar outros custos associados
prestao assistencial. Mesmo quando participa no mercado de trabalho, a vincu-
lao esfera pblica do responsvel pelos dependentes naturais ou inevitveis
tipicamente mais tnue, pois tem de acomodar devidamente as exigncias da
esfera privada. Compromete outrossim, por isso mesmo, a aquisio e o contedo
dos direitos sociais.
A atribuio da dependncia famlia compreendia-se quando o casamen-
to assentava na estabilidade, em determinada diviso de papis e os cnjuges
se inte- gravam na grande famlia. Existindo um prestador de assistncia e um
ganha-po, ambos realizando contribuies diferentes mas complementares pro-
porcionando, respectivamente, o cuidado e os recursos emocionais, por um lado
e, por outro, a satisfao das necessidades materiais , talvez a dependncia fosse
susceptvel de acomodao na famlia. Cfr. M artha A lbertson F ineman , Our
Sacred Institution: The Ideal of the Family in American Law and Society, 1993
Utah Law Review 387, 1993, p. 400. Na verdade, a teoria da famlia moderna
o desenvolvimento da teoria clssica da famlia moderna - deve-se, em grande
medida, a Gary Becker. A sua perspectiva da especilizao de cada um dos
cnjuges/progenitores mantm alguma actualidade. Cfr. G ary S tanely B ecker ,
A Treatise on the Family, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts,
London, 1981, p. 14-37 via na diviso do trabalho de acordo com o gnero a
principal vantagem da realidade familiar, assim como na interdependncia entre

593
para o conflito entre a vida familiar e a vida profissional contribuem
tambm para o fosso salarial que se verifica entre o cnjuge mulher
e me e outros participantes no mercado de trabalho26 .
Note-se que a obrigao de compensao, prevista no art. 1676.,
n. 2, do Cd. Civil, tem essencialmente por objecto a perda de
capacidade aquisitiva e no a necessidade decorrente de uma
contribuio para os encargos da vida familiar consideravelmente su-
perior s possibilidades de quem a realiza e que, em qualquer caso,
com o divrcio termina o perodo de gesto do lar e de assistncia
relevante para o efeito da atribuio do direito compensao.
agora o momento de lanar mo da obrigao de alimentos, atenden-
do s sequelas alimentares deixadas por esse perda de capacidade

marido e mulher (complementaridade por oposio a igualdade) um corolrio

necessrio. Cfr. V ivian H amilton , Mistaking Marriage for Social Policy, 11
Virginia Journal of Social Policy & the Law 307, 2004, p. 314-315. O casamento
ps-moderno considerado uma associao econmica de iguais inspirada num
princpio de partilha. Cfr. Gary Stanley Becker, A Treatise on the Family, Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, London, 1981, p. 15-37. Os cnjuges,
em conjunto, tomam decises sobre o investimento na carreira profissional e
no capital humano de cada um deles, resolues estas que, em ltimo recurso,
beneficiam a famlia conjugal. Todavia, medida que a sua capacidade aquisitiva
diminui, em virtude da assistncia prestada aos dependentes, o cnjuge mulher
torna-se mais dependente do cnjuge marido. Esta manifesta-se com parti- cular
acuidade na dissoluo do casamento por divrcio. Cfr. V ivian H amilton ,
Mistaking Marriage for Social Policy, 11 Virginia Journal of Social Policy & the
Law 307, 2004, p. 362-365. Na verdade, a partilha em partes iguais da prestao
de cuidado entre os cnjuges no tem, em geral, lugar. Cfr. M artha A lbertson
F ineman , The Neutered Mother, the Sexual Family and Other Twentieth Century
Tragedies, Routledge, New York, London, 1995, p. 164-166; V ivian H amilton ,
Mistaking Marriage for Social Policy, 11 Virginia Journal of Social Policy & the
Law 307, 2004, p. 318; M aria J oo V az T om , Algumas consideraes sobre
a dependncia, in Pessoa Humana e Direito, coordenado por Diogo Leite de
Campos/Silmara Juny de Abreu Chinellato, Almedina, Coimbra, 2009, p. 295 e ss.
26 A famlia moderna e ps-moderna enfrenta um desafio difcil. Procura a
conciliao entre as exigncias do mercado de trabalho com as da gesto familiar.
Tanto o bem estar econmico como o no econmico dependem de um equilbrio
que permita a mxima satisfao e felicidade possvel para a famlia como grupo
e, individualmente, para cada um dos seus membros. As escolhas so inevitveis
e devem ser feitas de acordo com os valores e interesses da famlia. Cfr. A licia
B rokars K elly , Rehabilitating Partnership Marriage as a Theory of Welath Dis-
tribution at Divorce: In Recognition of a Shared Life, in 19 Wisconsin Womens Law
Journal 141, 2004, p. 185.

594
aquisitiva decorrente da prestao de uma contribuio considera-
velmente superior s possibilidades do sujeito que a efectuou e que
se encontra em necessidade.
Em virtude de o patrimnio comum do casal se revelar, na maio-
ria dos casos, exguo, a obrigao de alimentos como que vem
complementar a partilha desse patrimnio. Muito frequentemente,
esta obrigao reveste-se de maior importncia econmica para o
alimentando do que a prpria partilha dos bens comuns do casal.

2.4. Pressupostos 27
A determinao do fundamento princpio da solidariedade ps-
-conjugal e da natureza jurdica alimentar da obrigao de
alimentos entre divorciados afigura-se fundamental para implemen-
tar o conceito de necessidade. Este conceito desempenha um papel
absolutamente essencial em matria de alimentos, pois que estes
so devidos apenas a quem se encontre em necessidade. Trata-se
de estabelecer as circunstncias que o legislador considerou como
de necessidade enquanto pressuposto da obrigao de alimentos
e enquanto referente para a quantificao da mesma obrigao. O
princpio de solidariedade ps-conjugal permite atender s necessi-
dades de uma vida autnoma e digna, e no apenas s necessidades
bsicas de sobrevivncia ou ao mnimo vital.
A adopo do sistema de divrcio pura constatao da ruptu-
ra do casamento conduziu ao acolhimento da necessidade como
pressuposto exclusivo da obrigao de alimentos 28 . A relao de

27 Para maiores desenvolvimentos, cfr. M aria J oo V az T om , O direito

penso de reforma enquanto bem comum do casal, Coimbra Editora, Coimbra, 1997,
p. 309 e ss.
28 O sistema de divrcio pura constatao da ruptura do casamento tem em
vista remover potenciais obstculos ao exerccio do direito de dissolver o casamento
por divrcio. Porm, a obrigao de alimentos pode tornar o divrcio demasiado
oneroso, contrariando a ratio subjacente a este sistema de divrcio. Cfr. J ennifer
L. Mccoy, Comment: Spousal Support Disorder: An Overview of Problems in Current
Alimony Law,in 33 Florida State University Law Review 501, 2005, p. 507, 521-522;

595
consequencialidade entre a necessidade e o direito a alimentos re-
veste-se de carcter exclusivo no sentido de que para a atribuio
deste direito como que nenhuma outra razo releva.
Como que importa agora apenas o carcter objectivo da neces-
sidade. O ex-cnjuge necessitado tem direito a alimentos qualquer
que seja a causa que produziu o seu estado de necessidade, desde
que tal necessidade no seja susceptvel de ser satisfeita mediante
um empenhamento diligente.
Encontra-se em necessidade quem no consegue satisfazer ade-
quadamente as necessidades de uma vida autnoma e digna, quer
com o seu patrimnio, quer com a sua fora de trabalho. Se a
necessidade do alimentando for susceptvel de cessar com o seu
trabalho (de acordo com a as suas possibilidades fsicas e intelec-
tuais, o seu estado de sade, etc.), com a absteno da prtica do
jogo, da prodigalidade ou de outros vcios e condutas impeditivas
do desenvolvimento de uma actividade profissional, no deve ento
ter direito a alimentos, pois que inexiste uma verdadeira e prpria
necessidade. Trata-se aqui de uma necessidade voluntariamente cria-
da, independentemente de a conduta do credor criar directa ou to
s indirectamente essa necessidade.
Deve tambm atender-se aos bens do necessitado, no apenas
aos rendimentos produzidos pelos mesmos, assim como possibili-
dade de obter dinheiro a crdito, caso lhe seja possvel restitui-lo
num perodo de tempo razovel.
No que respeita a bens em princpio improdutivos, h que levar
em linha de conta a possibilidade que o alimentando tem ou no
de realizar o seu valor.

Lara Lenzotti Kapalla, Some Assembly Required: Why States Should not Adopt the
ALIS System of Presumptive Alimony in its Current Form, in 2004 Michigan State
Law Review 207, p. 212.

596
 Por seu turno, na apreciao da sua capacidade de trabalho, re-
levam a sua formao, as suas aptides, a sua idade, o seu estado
de sade, assim como o tempo requerido pelo cuidado dos filhos
aps o divrcio. No basta a mera aptido do alimentando para o
trabalho, sendo necessria a possibilidade real de efectivo desem-
penho do mesmo, dada a dificuldade com que pode deparar em
encontrar um posto de trabalho em virtude de crise econmica e
de desemprego 29. Na verdade, no caso de o alimentando dispor de
qualificaes profissionais, mas sendo porm escassas ou at nenhu-
mas as suas possibilidades de aplicao, dever esta circunstncia
ser apreciada globalmente enquanto impossibilidade real e actual
de satisfazer as suas prprias necessidades. O que no significa,
todavia, que ao alimentando seja consentido abdicar do exerccio de
outra actividade remunerada em virtude de esta ser alheia s suas
qualificaes acadmicas ou profissionais.
Na apreciao da necessidade do alimentando, no deve levar-se
em linha de conta o facto de este receber alimentos por parte da
sua famlia de sangue, ou de ser por esta acolhido e sustentado.
Parece no dever atribuir-se relevncia a este apoio material ainda
que seja prestado de forma estvel, contnua e suficiente. que este
auxlio deriva da mera generosidade e solidariedade dos familiares,
no devendo, por conseguinte, influenciar a determinao do direito
a alimentos. Alm do mais, nos termos do art. 2009., n. 1, al a),
a obrigao do ex-cnjuge de prestar alimentos prevalece sobre a
dessas outras pessoas.
As necessidades do alimentado podem no ser totalmente satisfei-
tas com a outorga de uma penso de alimentos, pois importa levar
em conta os recursos do obrigado. Este ltimo tem tambm as suas
prprias necessidades. capaz de prestar alimentos que no pe

29 Coloca-se, nesta sede, a questo de se saber se estaremos ou no perante

uma desonerao ilegtima do Estado a expensas do outro ex-cnjuge.

597
em perigo os seus prprios alimentos com a prestao dos mesmos
a terceiro. De acordo com o art. 2004., n. 1, os alimentos sero
proporcionados aos meios daquele que houver de prest-los.
H pois que considerar o patrimnio e a capacidade de trabalho
do devedor de alimentos, os rendimentos da sua massa patrimonial,
assim como o prprio capital (que eventualmente ter de alienar, na
justa medida ditada por um princpio de razoabilidade) e, ainda, a
viabilidade de obter dinheiro a crdito desde que lhe seja possvel
pag-lo dentro de um perodo razovel. H que levar em linha de
conta as suas obrigaes para com outras pessoas, mas j no recei-
tas espordicas, temporrias e no renovveis.
No que respeita a determinados bens, em princpio improdutivos,
h que ponderar a possibilidade que o alimentante tem ou no de
realizar o seu valor.
No tendo como objectivo indemnizar ou compensar o alimen-
tando, a obrigao de alimentos destina-se a auxiliar o cnjuge
economicamente mais fraco na obteno da sua auto-suficincia
econmica30. Deste modo, tem porventura direito a alimentos o ex-
-cnjuge que no teve a oportunidade de prosseguir a educao ou a
carreira profissional em virtude da gesto da vida familiar. Uma vez
que no se funda na continuao das obrigaes conjugais de natu-
reza econmica para alm do divrcio, a determinao do montante
dos alimentos reabilitadores norteia-se pela necessidade de atribuir,
ao ex-cnjuge necessitado, os instrumentos necessrios para superar
os obstculos existentes no mercado de trabalho. Pode, pois, dizer-se

30 Designadamente, na aquisio de aptides ou competncias que para o efeito se

afigurem necessrias. Cfr. Jennifer L. Mccoy, Comment: Spousal Sup- port Disorder:
An Overview of Problems in Current Alimony Law, in 33 Florida State University
Law Review 501, 2005, p. 502-503, 507, 511-512. Refira-se, contudo, a norma do
art. 2003., n. 2, do Cd. Civil, que estabelece que os alimentos compreendem
tambm a instruo e educao do alimentado no caso de este ser menor. Surge a
questo de se saber se, os alimentos ao ex-cnjuge necessitado abrangem ou no
a instruo ou educao que lhe permitiram ser auto-suficiente ao abrigo do art.
2016.-A, n. 1, do Cd. Civil.

598
que o quantum e a durao dos alimentos dependem da conciliao
entre a necessidade de permitir ao alimentando um novo comeo e
a necessidade de limitar as vinculaes do ex-cnjuge alimentante.
A obrigao de alimentos deve permitir ao alimentando a auto-
nomia econmica necessria a uma existncia livre e digna, enquanto
este, considerando nomeadamente as suas aptides acadmicas e pro-
fissionais e as condies do mercado de trabalho, no se encontrar
em condies de prover s suas necessidades. Trata-se de assegurar
um nvel de vida razovel e no apenas o que indispensvel para
a sobrevivncia31 (30). Visa pois consentir ao alimentando um modelo
de vida economicamente autnomo, livre e digno de acordo com
a conscincia social, dissociado das pregressas condies patrimo-
niais do casal, permitindo ao ex-cnjuge o desenvolvimento da sua
personalidade.

2.5. Carcter temporrio 32

Introduziram-se, efectivamente, em 2008, modificaes significati-
vas no regime jurdico da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges,
estabelecendo-se, desde logo, expressamente o princpio da auto-
-suficincia de cada um deles, pois cada cnjuge deve prover sua
subsistncia depois do divrcio (art. 2016., n. 1, do Cd. Civil).
O legislador consagrou assim claramente o dever de cada um dos
ex-cnjuges prover sua subsistncia33 . Este princpio de auto-su-

31 Cfr. J orge D uarte P inheiro , O Direito da Famlia Contemporneo, aafdl,

Lisboa, 2010, p. 696.
32 Para maiores desenvolvimentos, cfr. Maria Joo Vaz Tom, Algumas reflexes
sobre a obrigao de compensao e a obrigao de alimentos entre ex-cnjuges,
in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hrster, Almedina,
Coimbra, 2012, p. 425 e ss.
33 Este dever no resultava j do art. 2004., n. 2 do Cd. Civil. Desta norma
resulta apenas que, na determinao do quantum da obrigao de alimentos, se
levar em linha de conta a possibilidade de o alimentando prover sua subsis-
tncia. Assim, ao abrigo dessa norma geral do art. 2004., n. 2, essa possibilidade
no elimina forosamente a necessidade enquanto pressuposto da obrigao de
alimentos, diferentemente do que se verifica no mbito da norma especial do art.

599
ficincia uma consequncia necessria da tese do clean break ou
da concentrao dos efeitos do divrcio. De resto, a sociedade ho-
dierna tem como paradigma o indivduo autnomo, independente e
auto-suficiente. De acordo com a confiana depositada na igualdade
(formal) de todos os cidados, pressupe-se que essa autonomia est
ao alcance de todos os indivduos.
Deste princpio de auto-suficincia parece decorrer, ainda que
implicitamente, o carcter temporrio da obrigao de alimentos.
Visando os alimentos permitir a transio para a independncia
econmica, o carcter temporrio da obrigao em apreo surge
com alguma clareza.
O alimentando no ver as suas necessidades insatisfeitas e o
alimentante no ser responsvel pelo seu futuro. A obrigao de
alimentos subsiste pelo perodo de tempo suficientemente razovel
para o alimentando se adaptar s suas novas circunstncias de
vida34 . Procura-se uma harmonizao prtica entre as necessidades
do alimentando e as vinculaes do alimentante, tendo-se tambm
em vista que os efeitos negativos do divrcio se devem repercutir
igualmente na esfera de cada um dos cnjuges.
O carcter provisrio da obrigao de alimentos parece ser
implicado pela prpria consagrao do referido princpio da
auto-suficincia, pela considerao da unidade e coerncia jur-
dico-sistemticas, pela compreenso da norma em funo do seu
contexto. Este parece ser o sentido que melhor satisfaz a con-
cordncia objectiva e congruncia sistemtico-prtica das opes

2016., n. 1. Em sentido diferente, cfr. R ita L obo X avier , Recentes Alteraes ao

Regime Jurdico do Divrcio e das Responsabilidades Parentais Lei N. 61/2008,
de 31 de Outubro, Almedina, Coimbra, 2009, p. 18.
34 A determinao da durao assim como tambm do quantum da obriga-
o de alimentos, afigura-se especialmente difcil em casamentos de longevidade
reduzida. Cfr. Jennifer L. Mccoy, Comment: Spousal Support Disorder: An Overview
of Problems in Current Alimony Law, 33 Florida State University Law Review 501,
2005, p. 523.

600
legislativas. Todavia, daquele mesmo princpio de auto-suficincia
no resulta, necessariamente, uma durao determinada da obri-
gao de alimentos.
A norma jurdica, com efeito, como produto normativo-cultural,
apenas pode ser compreendida se tivermos em conta a coordenada
histrica da sua emergncia. Ora tanto a realidade histrico-social
como a conscincia histrico-social, na sua dimenso cultural e ideo-
lgica, apontam no sentido do carcter temporrio da obrigao de
alimentos entre ex-cnjuges.
Na verdade, o sistema de divrcio pura constatao da ruptura
do casamento e o princpio do clean break ou da concentrao dos
efeitos do divrcio reflectem uma concepo do casamento enquanto
vnculo essencialmente fundado nos afectos e por eles condicionado
na sua durao. Neste sistema de divrcio, o cnjuge economica-
mente dependente titular de um direito a alimentos menos intenso
do que aquele que lhe era conferido no sistema de divrcio por
violao culposa dos deveres conjugais35.
Depois, o aumento da taxa de divrcio de casamentos de breve
durao conduziu reconfigurao da obrigao de alimentos, ins-
pirando a adopo de uma perspectiva reabilitadora, traduzida na
durao temporalmente delimitada desta obrigao e no pagamento
una tantum 36 , quando possvel, em detrimento da realizao de
prestaes peridicas por tempo indeterminado.
Prevaleceu, assim, entre ns, a concepo reabilitadora ou do
carcter temporrio da obrigao de alimentos como efeito do di-
vrcio, atendendo como que ao enfraquecimento do fundamento
desta obrigao. Da conjugao da norma do art. 2009. n. 1, al

35 Cfr. J ennifer L. M ccoy , Comment: Spousal Support Disorder: An Overview of

Problems in Current Alimony Law, in 33 Florida State University Law Review 501,
2005, p. 516-518.
36 No direito comparado, intensifica-se a tendncia no sentido da inaplicabilidade
da clusula rebus sic stantibus obrigao de alimentos que cumprida una tantum.

601
a), com a do art. 2016., n. 1, do Cd. Civil, resulta o carcter
reabilitador da obrigao de alimentos como efeito do divrcio.
Os alimentos reabilitadores visam espelhar a realidade social da
participao da mulher no mercado de trabalho, tendo como ob-
jectivo a auto-suficincia do ex-cnjuge dependente. Com efeito, a
durao limitada da obrigao em apreo surge como resposta s
alteraes sofridas pelos papis econmico, cultural e familiar da
mulher e do homem. Os alimentos temporrios propendem a ser a
regra no direito do divrcio, tendo por fim o auxlio provisrio do
ex-cnjuge mulher desprovido das aptides ou da experincia ne-
cessria para o exerccio do trabalho remunerado. Tem-se em vista
permitir ao alimentando tornar-se economicamente auto-suficiente.
Atendendo aos recursos e s necessidades de cada um dos ex-cn-
juges, conferindo apoio econmico ao ex-cnjuge que se encontre
em circunstncias de maior vulnerabilidade, a sua justificao tende
a ser exclusivamente a necessidade mas uma necessidade que se
pretende temporria.
Deve, contudo, conforme referido supra, adoptar-se uma pers-
pectiva realstica da auto-suficincia, no subvalorizando os efeitos
da debilidade ps-matrimonial de um dos cnjuges, de um lado e,
de outro, no sobreavaliando as perspectivas permitidas pelo mer-
cado de trabalho. Por conseguinte, no releva a capacidade laboral
genrica e abstracta, mas sim a possibilidade efectiva (atendendo
idade, ao estado de sade e s competncias profissionais do ex-
-cnjuge) de a concretizar numa actividade remunerada.
Se a obrigao de alimentos est temporalmente limitada, tendo
como finalidade permitir ao alimentando alcanar a sua auto-su-
ficincia, muitas frequentemente mediante a sua (re)insero no
mundo do trabalho, h que analisar a sano para o incumprimento
da obrigao de se tornar auto-suficiente, de trabalhar por parte
do credor. Por um lado, poder proceder-se reduo ou mesmo
excluso dos alimentos, nos termos do art. 2012., considerando

602
que se concederam alimentos ao necessitado no pressuposto de que
este se iria empregar ulteriormente de acordo com a ratio do art.
2004., n. 2 (verdadeira e prpria necessidade). Se, a posteriori,
se verifica uma inrcia da sua parte, ter ocorrido uma alterao
das circunstncias, porquanto as circunstncias vigentes ao tempo
da fixao da obrigao de alimentos permitiam o seu ingresso no
mercado de trabalho. Um verdadeiro e prprio estado de necessi-
dade apenas existiu no momento imediatamente subsequente ao
divrcio, quando ao credor no era possvel encontrar um lugar no
mercado de trabalho. A permanncia numa situao de dependncia
no deve estar sujeita inrcia voluntria do interessado. Por outro
lado, poder dizer-se que quem, apesar de no possuir bens, tiver
a possibilidade concreta e no apenas abstracta de se manter atra-
vs do seu trabalho excepto se o emprego for inadequado para a
sua idade ou sade, nmero e idade de filhos ou outras condies
relevantes no se encontra em verdadeira necessidade. Contudo,
no caso de a remunerao auferida pelo alimentando se revelar
insuficiente, a obrigao de alimentos, ainda que reduzida no seu
montante, permanece (arts. 2004. e 2016., n. 2, e art. 2016.-A,
n. 1, do Cd. Civil).
Em qualquer caso, a obrigao no deveria ter limites temporais
no caso de idade j avanada do cnjuge necessitado e de casamento
de longa durao37.
A partilha, em partes iguais, do patrimnio comum do casal e a
obrigao de alimentos de carcter temporrio visam a realizao
do princpio do clean break entre os ex-cnjuges. Com efeito, esta
ruptura dificilmente teria lugar se um dos ex-cnjuges ficasse inde-
finidamente obrigado a prestar alimentos ao outro.

37 Cfr. Maintenance Principles, Section 5.07 (1) (a).

603
2.6. Art. 2016.-A, n. 3, do Cd. Civil 38
O direito a alimentos reconhecido apenas ao ex-cnjuge que
se revele incapaz de alcanar a auto-suficincia. A obrigao de ali-
mentos objecto de limitao na sua durao, correspondendo ao
perodo de tempo estritamente necessrio para permitir ao alimen-
tando alcanar a independncia alimentar.
Os alimentos reabilitadores tm pois como objectivo conferir os
recursos necessrios, durante o perodo de tempo requerido, para
que o alimentando se torne auto-suficiente.
A auto-suficincia no , porm, apreciada no contexto do padro
de vida previamente gozado pelos cnjuges (art. 2016.-A, n. 3, do
Cd. Civil), pois adopta-se o princpio de que o credor de alimentos
no tem o direito de manter o trem de vida de que gozou enquanto
esteve casado, independentemente da maior ou menor durao do
casamento. O matrimnio que no durar para sempre no pode
garantir um certo nvel de vida para sempre, mesmo que haja tido
uma longa durao. Trata-se de um modelo de alimentos tempor-
rios, baseado nas necessidades implicadas por uma vida autnoma
e digna do alimentando39.
Refutando-se a ultra-actividade de um acordo celebrado em vista
da gesto de uma sociedade conjugal agora extinta, o ex-cnjuge
alimentando no tem o direito de manter o trem de vida adoptado
na vigncia do casamento. Acresce a considerao das implicaes
econmicas da existncia, aps a dissoluo do casamento, de dois
mnages distintos. Estabelece-se assim que a necessidade, enquanto
conceito jurdico, no abrange o padro de vida adoptado na vign-

38 Para maiores desenvolvimentos, cfr. Maria Joo Vaz Tom, Algumas reflexes
sobre a obrigao de compensao e a obrigao de alimentos entre ex-cnjuges,
in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hrster, Almedina,
Coimbra, 2012, p. 425 e ss.
39 Cfr. J ennifer L. M ccoy , Comment: Spousal Support Disorder: An Overview of
Problems in Current Alimony Law, in 33 Florida State University Law Review 501,
2005, p. 523.

604
cia do casamento (art. 2016.-A, n. 3, do Cd. Civil), ignorando-se,
para este efeito, a maior ou menor durao do casamento, a idade
do cnjuge necessitado e a discrepncia de rendimentos entre os
ex-cnjuges. Desconhece-se, de algum modo, que a idade afecta a
aptido para se ser auto-suficiente. Princpios de equidade justifi-
cariam, em determinadas circunstncias, a manuteno do padro
de vida matrimonial. Num casamento de longa durao, o cnjuge
que durante muito tempo foi exclusivamente dona de casa e/ou me,
arca, em geral, com riscos econmicos consideravelmente maiores
do que o outro cnjuge aquando da dissoluo do casamento.
O ex-cnjuge alimentante, por seu turno, tem o direito de manter
o trem de vida de que gozava na vigncia do casamento. Por isso,
ao que parece, a obrigao de alimentos perante o ex-cnjuge no
deve ameaar o seu padro de vida. Poder, contudo, levantar-se a
questo de se saber se o princpio da solidariedade ps-conjugal,
enquanto fundamento da obrigao em apreo, no ser susceptvel
de, em situaes de grave desequilbrio, permitir a limitao daquele
mesmo direito.

2.7. Art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil 40

O art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil, enquanto norma especial,
consagra uma disciplina nova ou diferente para este crculo mais
restrito de pessoas ou de relaes, especializando a norma geral
do art. 2004. A enumerao ali feita das circunstncias a levar em
linha de conta meramente exemplificativa, como resulta com toda
a clareza do n. 1, in fine, do mesmo preceito. Confere-se assim uma
ampla margem de discricionaridade ao tribunal.

40 Para maiores desenvolvimentos, cfr. M aria J oo V az T om , O direito pen-

so de reforma enquanto bem comum do casal, Coimbra, Coimbra Editora, 1997,
p. 329 e ss.; M aria J oo V az T om , Algumas reflexes sobre a obrigao de com-
pensao e a obrigao de alimentos entre ex-cnjuges, in Estudos em Homenagem
ao Professor Doutor Heinrich Ewald Hrster, Almedina, Coimbra, 2012, p. 425 e ss.

605
 A ausncia de consenso sobre o fundamento e a natureza da
obrigao de alimentos como efeito do divrcio conduz a que o le-
gislador proceda a uma enumerao exemplificativa dos factores a ter
em conta na sua determinao (art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil)41.
Assim, para a fixao do montante da penso releva a durao
do casamento, a colaborao prestada economia do casal, a idade
e estado de sade dos cnjuges, as suas qualificaes profissionais e
possibilidades de emprego, o tempo que tero de dedicar, eventual-
mente, criao de filhos comuns, os seus rendimentos e proventos,
um novo casamento ou unio de facto e, de modo geral, todas as
circunstncias que influam sobre as necessidades do cnjuge que
recebe os alimentos e as possibilidades do que os presta.
A referncia colaborao economia do casal ilustra, de
algum modo, que o legislador no ter pretendido desencorajar a
assuno de tarefas domsticas e de cuidado dos filhos na vigncia
da sociedade conjugal.
A colaborao gratuita prestada por um cnjuge actividade
comercial, industrial ou profissional do outro cnjuge, enquanto ele-
mento relevante da fixao do quantum da obrigao de alimentos
suscita a dificuldade da sua delimitao face ao dever de cooperao,
previsto nos arts. 1672. e 1674., vigente na pendncia do casmento.
Poder dizer-se que essa linha de fronteira se encontra no conceito
de enriquecimento sem causa, cuja verificao se pretende evitar
aps a cessao da comunho de vida caracterstica do casamento.
Aquela colaborao integrar pois o conceito de colaborao
economia do casal ou, ento, a parte final do art. 2016.-A, n. 1.
O cuidado prestado a parentes durante o casamento e a filhos
nascidos fora desse casamento parece caber no art. 2016.-A, n. 1,
in fine.

41 Cfr. A merican L aw I nstitute , Principles of the Law of Family Dissolution:

Analysis and Recommendations 5.02 (2002).

606
 Tal como na apreciao da necessidade do alimentando, tambm
em sede de fixao do montante da penso de alimentos no deve
levar-se em linha de conta o facto de o alimentando receber alimentos
por parte da sua famlia de sangue, ou de ser por esta acolhido e
sustentado. Conforme referido supra, no deve atribuir-se relevn-
cia a este apoio material ainda que seja prestado de forma estvel,
contnua e suficiente, pois trata-se de generosidade e solidariedade
dos familiares e que, por isso mesmo, no deve influenciar o mon-
tante da penso de alimentos. Por outro lado, de acordo com o art.
2009., n. 1, al a), a obrigao do ex-cnjuge de prestar alimentos
prevalece sobre a dessas outras pessoas.
A mesma norma refere tambm o tempo que os cnjuges tero de
dedicar criao de filhos comuns. Esta circunstncia deve, mutatis
mutandis, ser levada em linha de conta mesmo que os filhos j se-
jam maiores de idade. Na verdade, a dependncia dos filhos perante
os pais no termina, em geral, com a sua maioridade, conforme o
demonstra o art. 1880. Por outro lado, o legislador no estabeleceu
a distino entre filhos menores e maiores no mbito da obrigao
de alimentos como efeito do divrcio.
Ao que parece, o legislador tem aqui em vista o novo casamento
entretanto celebrado pelo alimentante, quando o direito a alimentos
, porventura, exercido aps o decurso do prazo internupcial ou
quando se cure de alterar os alimentos fixados (art. 2012.). No se
trata da celebrao de novas npcias pelo alimentando, porquanto
esta causa de cessao da obrigao de alimentos, conforme o
art. 2019. do Cd. Civil. O mesmo se refira a propsito da unio
de facto, que aquela do devedor, pois a do credor, de acordo com
a mesma norma do art. 2019., constitui causa de cessao da obri-
gao de alimentos 42 . Apesar de os unidos de facto no estarem

42 J antes da reforma de 2008, defendia, a propsito da unio de facto do

credor de alimentos, no ter sido certamente inteno do legislador favorecer a

607
reciprocamente obrigados assistncia e cooperao, as condies
econmicas de facto do alimentante devero ser consideradas na
fixao do montante da obrigao de alimentos. Como que se atende
s expectativas de facto do unido de facto, no importando apenas
as obrigaes legais de alimentos perante outras pessoas de que o
devedor seja titular.
Poderia dizer-se que as circunstncias que o tribunal deve
apreciar ao abrigo do art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil, e cuja har-
monizao com a actual funo da obrigao de alimentos suscita
algumas dificuldades, no tm qualquer papel na fase de atribuio
do direito (que condicionado, como nas obrigaes alimentares
puras, pela falta de meios para se ser auto-suficiente), respeitando
exclusivamente quantificao da prestao alimentar. Todas aque-
las circunstncias, que dificilmente se conciliam com a funo que
esta obrigao hoje chamada a desenvolver, no produziriam qual-
quer efeito na fase da atribuio do direito, influenciando apenas o
respectivo quantum 43 .
Surge, no entanto, uma qualquer contradio intrnseca entre a
recusa de relevncia aos critrios plasmados no art. 2016.-A, n. 1,
do Cd. Civil em sede de determinao do direito a alimentos

unio de facto em detrimento do matrimnio. A unio de facto, no sendo embora

fonte de relaes familiares, no relevando assim do ponto de vista jurdico o que o
credor aufere em virtude dessa unio, recebendo por mero favor, importa em sede
de obrigao de alimentos do ponto de vista material. A unio de facto do credor
de alimentos deveria ento ser considerada como causa de cessao da obrigao
de alimentos quer em virtude da interpretao extensiva da expresso novo casa-
mento (art. 2019. do Cd. Civil), quer por fora da aplicao analgica da norma
que prev o novo casamento do credor como causa de extino (art. 2019. do Cd.
Civil), quer por fora do art. 2013., n. 1, al b), do Cd. Civil (desnecessidade).
M aria J oo V az T om , O direito penso de reforma enquanto bem comum do
casal, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p. 375 e ss.
43 Cfr. Carlo G. Terranova, Contributo ad una teoria unitria delle prestazioni
alimentari, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2004, p. 141-142.
A enunciao de um amplo leque de critrios, no art. 2016.-A, n. 1, do Cd.
Civil, como que indicia alguma incerteza do legislador sobre o fundamento e a
natureza da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges.

608
(relativamente ao an) de um lado e, de outro, a considerao da
sua importncia para o no reconhecimento, em dadas condies,
do mesmo direito (art. 2016., n. 3, do Cd. Civil).
Na verdade, os critrios referidos no n. 1 do art. 2016.-A acabam
por ter uma verdadeira e prpria eficcia concausal, desempenhando
aquela funo causal concorrente, cuja admissibilidade substancial
(ainda que implcita) conduz considerao de todos esses critrios
enquanto pressuposto do reconhecimento do direito a alimentos.
Poderia assim dizer-se que os critrios constantes do art. 2016.-A,
n. 1, so, em ltimo recurso, tambm determinantes do prprio
reconhecimento do direito a alimentos, com a consequncia de que
o juzo sobre o an da obrigao de alimentos perde a sua conotao
autnoma e preliminar44 .
Esta concluso afigura-se, contudo, incompatvel com uma even-
tual inteno do legislador de eliminar, na atribuio do direito a
alimentos, aspectos de natureza no exclusivamente alimentar.
Considerando o papel causal de apreciaes de tipo contributivo,
assim como a relevncia de outros parmetros quer na atribuio,
quer na quantificao dos alimentos, pode afirmar-se insupervel o
limite do estado de necessidade do ex-cnjuge e, por isso mesmo,
nem a brevssima durao do casamento seria susceptvel de se tra-
duzir num motivo de recusa do mnimo vital45.
Deste modo se acaba por admitir, ainda que implicitamente, que
decorre de uma concepo estritamente alimentar da obrigao em
apreo luz da qual prevalece, coerentemente, de forma exclusi-
va, a apreciao da deteriorao, em dependncia do divrcio, das
condies econmicas do cnjuge e da exigncia correspondente
de restabelecer um certo equilbrio o risco de perdurao daque-

44 Cfr. E nrico Q uadri , Famiglia e Ordinamento civile, G. Giappichelli Editore,

Torino, 1999, p. 360-361.
45 Cfr. M arcella F ortino , Diritto di Famiglia, I Valori, I Princpi, Le Regole,
Giuffr Editore, Milano, 1997, p. 331.

609
las posies de pura renda que o legislador pretendeu eliminar.
Consequentemente, em ordem a evitar a verificao de um tal ris-
co, a atribuio do direito a alimentos, longe de estar subordinada
apenas situao de necessidade de um dos cnjuges, encontra-se
indissociavelmente ligada considerao de todos os elementos
indicados pelo legislador no art. 2016.-A, do Cd. Civil46 . A consi-
derao destes critrios normativos , efectivamente, susceptvel de
conduzir excluso da obrigao de alimentos, nos termos do art.
2016., n. 3, do Cd. Civil.
Trata-se de uma ponderao complexa, elstica e global (inevita-
velmente condicionada pela apreciao da durao do casamento,
destinada a assumir, contra qualquer tentativa redutora, o papel
fundamental de verdadeiro e prprio filtro da relevncia concreta
dos diversos critrios normativos) da ordem familiar real e do grau
de interpenetrao das esferas pessoais e patrimoniais dos cnjuges,
ordem esta passvel de criar expectativas cuja tutela se consubstancia
no justo reconhecimento da participao numa verdadeira comunho
de vida num consortium omnis vitae enquanto fundamento da
pretenso de autonomia e dignidade do cnjuge economicamente
mais vulnervel. Por conseguinte, os critrios normativos consa-
grados no art. 2016.-A, n. 1, do Cd. Civil, no relevam apenas
em sede de determinao da medida da obrigao de alimentos,
podendo conduzir tambm a uma eventual excluso da mesma (art.
2016., n. 3, do Cd. Civil). Consubstanciam variveis susceptveis
de actuarem em sentido negativo (excluso do direito a alimentos)47,
mas dificilmente em sentido positivo. Com efeito, no se verifican-
do a facti-species do art. 2016., n. 3, do Cd. Civil, o ex-cnjuge
necessitado ter sempre, independentemente de qualquer valorao,

46 Cfr. E nrico Q uadri , Famiglia e Ordinamento civile, G. Giappichelli Editore,

Torino, 1999, p. 362-363.
47 Cfr. G abriella A utorino S tanzione , Diritto de Famiglia, Torino, G.
Giappichelli Editore, 1997, p. 182.

610
direito a alimentos que lhe permitam um padro de vida autnomo
e digno mas em caso algum ter direito manuteno do trem de
vida adoptado na vigncia do casamento. Acresce que a medida dos
alimentos deve ser proporcional aos rendimentos do alimentante, no
podendo ultrapassar esta referncia essencial, sob pena de limitar
de modo inadmissvel a esfera de liberdade pessoal do obrigado.
A existncia de uma ampla margem de discricionaridade judicial
surge como inevitvel na disciplina vigente. Representa a contra-
partida forosa da preservao daquela caracterstica do direito a
alimentos enquanto resposta dctil para os diversos modelos con-
cretos de casamento. Esta vontade parece razoavelmente radicada
na necessidade de levar em linha de conta a realidade representada
pela variedade de modelos familiares difundidos numa sociedade
rica em contrastes no plano econmico-social.
O legislador muito dificilmente poderia ir para alm de uma
previso pragmtica de uma extensa enunciao de critrios a levar
em conta no caso concreto.

1.8. Art. 2016.-A, n. 2, do Cd. Civil

Estabelece-se aqui a prevalncia de qualquer obrigao de ali-
mentos relativamente a filhos do devedor em detrimento da obrigao
emergente do divrcio em favor do ex-cnjuge. Esta soluo en-
contra-se em conformidade com o direito sucessrio porquanto,
diferentemente dos filhos, o ex-cnjuge alimentando no herdeiro
legal do alimentante. Nessa preferncia atende-se a que, por via de
regra, os filhos menores so naturalmente incapazes de criar a sua
autosuficincia e de procurar os meios necessrios sua subsistncia
(art. 2009., n. 1, al c), e n. 2, do Cd. Civil). O mesmo se poder
dizer a respeito dos filhos maiores que ainda no tenham comple-
tado vinte e cinco anos de idade, nem a sua educao ou formao
profissional (arts. 1880. e 1905., n. 2, do Cd. Civil).

611
1.9. Alterao 48
O princpio do clean break ou da concentrao dos efeitos do
divrcio no momento da dissoluo do casamento foi sempre objecto
de algumas rectificaes.
De acordo com a sua natureza alimentar, a obrigao em apre-
o, encontra-se fatalmente sujeita a modificaes. O princpio da
solidariedade ps-conjugal, enquanto ltimo reduto da vida vivida
em comum, justifica uma certa permeabilidade entre as situaes
econmicas dos ex-cnjuges.
O art. 2012. do Cd. Civil no consagra, como requisito da sua
aplicao, ao contrrio do art. 437., o carcter substancial da alte-
rao das circunstncias.
A penso de alimentos , pela sua prpria natureza, essencial-
mente varivel. Independentemente da forma da fixao do seu
quantum judicial ou convencional , ela sempre provisria.
Baseando-se essa determinao na situao actual (ou previsvel)
das partes, ela passvel de modificao em virtude de alterao
daquela situao 49.
J se sustentou que para se verificar a diminuio do montante
da obrigao de alimentos basta que o obrigado piore de circunstn-
cias ou que o credor melhore. O aumento do mesmo montante, por
seu turno, requer a verificao cumulativa da melhoria da situao
do obrigado e o agravamento das condies do credor. Pensamos,

48 Para maiores desenvolvimentos, cfr. M aria J oo V az T om , O direito

penso de reforma enquanto bem comum do casal, Coimbra Editora, Coimbra, 1997,
p. 350 e ss, 366 e ss.
No se cura aqui do aumento ou da reduo das necessidades do alimentando
decorrentes, respectivamente, da desvalorizao ou da valorizao da moeda. A obri-
gao de alimentos uma dvida de valor e no uma dvida pecuniria em sentido
estrito, sendo o dinheiro apenas o substituto ou sucedneo do objecto inicial da
prestao, porquanto o valor que determina a quantidade. Trata-se de uma dvida
que tem por objecto a atribuio de um determinado poder aquisitivo.
49 Tambm o prprio modo de prestar os alimentos devidos susceptvel de
modificao em virtude de alterao superveniente das circunstncias.

612
contudo, que o aumento da penso de alimentos no exige necessa-
riamente que o obrigado melhore de circunstncias. Com efeito, se
este, j ao tempo da fixao inicial da obrigao de alimentos dis-
frutava de uma situao econmica desafogada, havendo-a entretanto
conservado, suficiente para o aumento do quantum da obrigao
de alimentos que as condies do credor piorem.
Em princpio, o aumento da penso de alimentos tem lugar no
caso de o credor piorar de circunstncias e de o devedor dispor
de recursos suficientes de um lado e, de outro, de as necessidades
do credor no encontrarem satisfao cabal e o devedor entretanto
beneficiar de um acrscimo patrimonial: trata-se de duas hipteses
autnomas. O aumento dos recursos do devedor no implica, por
si mesmo, o acrscimo da penso de alimentos, pois a necessi-
dade que essencialmente rege e justifica a obrigao de alimentos,
constituindo os recursos apenas o meio idneo de lhe fazer face.
Todo e qualquer incremento patrimonial sofrido pelo patrimnio
do credor redunda na aplicao da norma do art. 2013., al b), in
fine, ou, pelo menos, na do art. 2012., no sentido da reduo da
penso de alimentos.
Se o credor desenvolver entretanto uma actividade desordenada
ou irregular, bastar-lhe- abandon-la para assegurar a sua subsis-
tncia. Talvez seja de reduzir, nesse caso, a penso de alimentos
ao mnimo vital. Se essas condutas so adoptadas pelo devedor,
nem por isso deve reduzir-se o montante da penso de alimentos.
De facto, a absteno do exerccio de tais actividades revela-se
suficiente para lhe permitir cumprir a obrigao a que se encontra
adstrito.
Parece-nos que se a reviso da penso de alimentos susceptvel
de afectar para cima ou para baixo uma prestao j fixada, ela
tambm passvel de atingir uma prestao igual a zero, ora porque
foi recusada, devido ausncia dos requisitos do direito a alimentos,
ora porque no foi requerida, tendo sempre em vista uma situao

613
sujeita a evoluo. Esta soluo encontra-se em conformidade com a
natureza alimentar da obrigao em apreo e com o seu fundamento
num princpio de solidariedade ps-conjugal.
A considerao do novo casamento ou da unio de facto do
devedor que no constitui causa de cessao da obrigao em
apreo no mbito da reviso do montante dos alimentos, prova-
velmente em vista da sua reduo, parece acertada50. O alimentante
tem o direito, constitucionalmente tutelado de casar (art. 36., n.
1, da Constituio) e, por conseguinte, de recasar. No se aplicaria
o princpio priore in tempore potiore iure. Tanto as novas npcias
como a unio de facto do alimentante so susceptveis de alterar
as suas condies econmicas e, assim, de afectar negativamente
a sua capacidade de prestar alimentos ao ex-cnjuge. Muito em
especial, esta concluso encontra apoio no elemento sistemtico
da interpretao da lei 51, na considerao da unidade e coern-
cia jurdico-sistemticas, na compreenso da norma em funo
do seu contexto. Este parece ser o sentido que melhor satisfaz
a concordncia objectiva e congruncia sistemtico-prtica das
opes legislativas. Est em causa a considerao das outras dis-
posies que formam o complexo normativo do instituto em que
se integra a norma interpretanda, isto , que regulam a mesma
matria (contexto da lei) 52 , assim como a sua consonncia com ou

50 No caso de a obrigao de alimentos sobreviver ao novo casamento do devedor,

o patrimnio comum dos cnjuges no responde pela dvida em causa, conforme
decorre do art. 1692. do Cd. Civil. Resta, contudo, a possibilidade de aplicao
do art. 1696., do mesmo corpo de normas.
51 Deve levar-se em linha de conta a norma enquanto harmonicamente integrada
na unidade do sistema jurdico (art. 9., n. 1, do Cd. Civil). A considerao deste
elemento sempre derivaria do princpio da coerncia valorativa ou axiolgica da
ordem jurdica. Pode, a este propsito, falar-se em referncia do sentido de cada
norma ao ordenamento jurdico global. Cfr. Karl Engish, Introduo ao Pensamento
Jurdico, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1988, p. 166 e ss.
52 Assim como a considerao de disposies legais que regulam problemas
normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos) e o lugar sistemtico
que compete norma intepretanda no ordenamento global.

614
esprito ou unidade intrnseca de todo o ordenamento jurdico.
Baseia-se no postulado da coerncia intrnseca do ordenamento,
designadamente no facto de que as normas contidas numa codifi-
cao obedecem, por princpio, a um pensamento unitrio 53 . Deve,
assim, levar-se em linha de conta a norma do art. 2016.-A, n. 1,
do Cd. Civil, que na fixao do montante dos alimentos, atribui
relevncia ao novo casamento ou unio de facto do alimentante
(contexto da lei). Por outro lado, o princpio da coerncia valo-
rativa da ordem jurdica implica a considerao do casamento
enquanto vnculo essencialmente fundado nos afectos e, por isso,
livremente dissolvel, de acordo com o sistema de divrcio pura
constatao da ruptura e o princpio da concentrao dos efeitos
do divrcio, assim como o princpio de auto-suficincia de cada
um dos ex-cnjuges.
A alterao in peis dos rendimentos do devedor, porque este
decide abdicar ou reduzir a sua actividade remunerada, alterar o seu
objecto ou a modalidade do seu exerccio provavelmente passvel
de conduzir reduo do montante da penso de alimentos. Trata-
se de escolha livre do ex-cnjuge, no prevalecendo o princpio
de solidariedade ps-conjugal sobre a liberdade pessoal do sujeito
no que toca conduo da sua prpria vida, realizao das suas
aspiraes54 .
Por ltimo, atendendo sua ratio, pensamos que o art. 2012.
aplicvel tanto perante a ocorrncia de eventos supervenientes como
tambm perante o conhecimento superveniente de circunstncias
anteriores.

53 Cfr. Joo Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,

Almedina, Coimbra, 1994, p. 183.
54 Cfr. Massimo Escher/Carmelo Paladino, Il Diritto ao Mantenimento, Aspetti
patrimonial della crisi della famiglia, Experta edizioni, Forli, 2010, p. 196-197.

615
1.10. Algumas causas de cessao 55
O novo casamento ou unio de facto do alimentante so suscep-
tveis de conduzir cessao do vnculo alimentar que o liga ao seu
ex-cnjuge por carncia de recursos, em conformidade com o art.
2013., n. 1, al. b), do Cd. Civil. que a obrigao de alimentos
centra-se na necessidade, sendo os recursos do devedor apenas um
meio de satisfazer essa necessidade. O novo casamento ou unio
de facto do obrigado no consubstanciam causa de cessao da
obrigao de alimentos, pois no se encontram previstos nos arts.
2013. e 2019. Contudo, a extino da dvida alimentar pode resultar
do art. 2013., n. 1, al. b), ou seja, da falta de recursos do devedor
para cumprir.
Exemplos de situaes passveis de preencherem o conceito in-
determinado do art. 2019. (se o alimentando se tornar indigno
do benefcio pelo seu comportamento moral) so a violao do
direito honra, liberdade ou integridade fsica da outra parte,
assim como a prtica de delitos similares, a instigao nos filhos
de sentimentos de desprezo e de rancor pelo alimentante, a utili-
zao de dinheiro em campanha difamatria contra o devedor, a
tentativa de homicdio, a denncia caluniosa, etc. De resto, alguns
destes factos seriam j subsumveis norma do art. 2013., n. 1,
al. c), do Cd. Civil (Quando o credor viole gravemente os seus
deveres para com o obrigado). O mesmo sucede quando o credor
viola os interesses patrimoniais do devedor 56 . Da conjugao das
normas dos arts. 2016., n. 3, e do art. 2019., do Cd. Civil, parece

55 Para maiores desenvolvimentos, cfr. M aria J oo V az T om , O direito

penso de reforma enquanto bem comum do casal, Coimbra Editora, Coimbra, 1997,
p. 364, 378 e ss.
56 Por exemplo, quando macula a imagem do devedor junto da sua entidade
patronal e, assim, coloca em perigo o seu posto de trabalho. Uma tal conduta viola
o dever de respeito bilateral que, tal como a obrigao de alimentos como efeito do
divrcio, constitui expresso da solidariedade ps-conjugal. Parece que no deve
requerer-se a existncia de um dano concreto.

616
resultar que a conduta do alimentante, susceptvel de extinguir a
obrigao de alimentos, deve ser posterior e no contempornea
do divrcio 57. Tambm a prtica do jogo e o deboche podero im-
plementar o mesmo conceito indeterminado, sendo assim causa de
cessao da obrigao de alimentos. O mesmo se refira a propsito
da verificao de algumas das situaes previstas nos arts. 2034. e
2166. do Cd. Civil58 .
J se afirmou59 que, em virtude de a obrigao de alimentos ser
pessoal ao credor e ao devedor, ela no se transmite aos herdeiros
de qualquer deles, tal como dispe o art. 2013., n. 1, al a), do
Cd. Civil. De um lado, o direito a alimentos no se transmite aos
herdeiros do credor porque se destina a satisfazer as necessidades
do credor e no as dos seus herdeiros. De outro lado, a obrigao
de alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor porquanto
estes podem no gozar da possibilidade de prestar alimentos. De
mais a mais, a obrigao de alimentos est condicionada pelos re-
cursos do seu devedor e no pelos dos seus herdeiros. Acresce que
o vnculo especial que funda a obrigao em apreo pode no ter
lugar entre os herdeiros do devedor e o credor.
Todavia, o Cd. Civil de 1867 consagrava, no art. 176., o carcter
transmissvel da obrigao de alimentos. Por outro lado, encontrava-
-se muito enraizada na doutrina e na jurisprudncia a ideia da
hereditabilidade dessa obrigao, podendo tal soluo fundar-se no

57 Salvo se essa conduta, contempornea do divrcio, for considerada como razo

manifesta de equidade para recusar ab initio o direito a alimentos ao alimentando.
58 No direito anterior, as causas de deserdao eram igualmente causas de cessao
da obrigao de alimentos. O facto de o legislador omitir agora qualquer referncia
norma reguladora dos casos de deserdao no permite ao intrprete ignor-la
na implementao do conceito indeterminado em apreo. O legislador, mediante
a tcnica legislativa a que recorreu, teve em vista conceder uma ampla margem
de discricionariedade ao tribunal, em virtude da natureza das situaes em causa,
no pretendendo afastar o eventual auxlio das normas do direito das sucesses.
59 Cfr. A driano V az S erra , Obrigao de Alimentos, in Boletim do Ministrio
da Justia, 108, 1961, p. 171.

617
art. 1231., segundo o qual o cnjuge que, por morte do outro, se
achasse sem meios de subsistncia, tinha o direito de ser alimentado
pelos rendimentos dos bens deixados pelo de cujus 60.
Poderia, nesta sede, em vista a no prejudicar o carcter pessoal
ao alimentante, aderir-se tese que estabelece a distino entre en-
cargo da herana onde se encontraria a soluo para o problema
da necessidade do ex-cnjuge que no se extingue com a morte do
devedor61 e transmissibilidade por morte da obrigao de alimen-
tos. Alm disso, o art. 2020., concede ao membro sobrevivo da unio
de facto um direito a alimentos sobre a herana do de cujus, verifi-
cados os requisitos previstos nessa norma. O art. 2018. atribui ao
cnjuge sobrevivo o direito de apangio que se traduz tambm num
direito a alimentos a regular pelos princpios gerais nesta matria.

3. Concluso

Pode afirmar-se que a obrigao de alimentos como efeito do

divrcio uma espcie do gnero obrigao de alimentos. Est em
causa a tutela existencial de um dos cnjuges que, aps a extino
do vnculo conjugal, se encontra em situao de necessidade.
devida quando um dos ex-cnjuges se encontra em necessi-
dade. O pressuposto para o reconhecimento do direito a alimentos
no constitudo pela falta absoluta de meios de sustento, mas pela
ausncia de meios adequados a consentir ao ex-cnjuge um teor de
vida autnomo e digno.

60 Manifestando opinio contrria, cfr. F rancisco M anuel P ereira C oelho ,

Curso de Direito da Famlia, I Direito Matrimonial, Coimbra, 1965, p. 538-539.
Este autor afirma que Tal obrigao funda-se na relao pessoal que liga os divor-
ciados um ao outro, e deve, pois, logicamente, extinguir-se quando por morte de
um deles essa relao se extingue.
61 Als, provavelmente na linha da soluo adoptada no art. 2011., n. 2, do
Cd. Civil.

618
 A anlise das circunstncias econmicas dos cnjuges permite
determinar o an debeatur. Por seu turno, a averiguao dos respec-
tivos rendimentos e proventos consente a quantificao do contedo
da prestao. Isto no obsta a que a apreciao dos recursos se
encontre j compreendida naquela das circunstncias, subsistindo
entre ambos os juzos uma relao de moderao.
A eventual insuficincia dos alimentos para assegurar o sustento
adequado ao necessitado pode dar lugar a que este pea alimentos
a outros sujeitos, nos termos do art. 2009. do Cd. Civil.
Preconiza-se, por outro lado, a preferncia pela partilha do pa-
trimnio comum do casal em detrimento da obrigao de alimentos
como meio de satisfao das necessidades econmicas do ex-cnjuge.
Apenas no caso de insuficincia desse patrimnio e de o necessitado
no encontrar actividade remunerada que lhe consinta alcanar a
auto-suficincia, ou de se dedicar ao cuidado dos filhos no perodo
subsequente ao divrcio, teria lugar a obrigao de alimentos 62 .

62 Havendo filhos menores, a desconsiderao do padro de vida gozado na

vigncia do casamento, susceptvel de originar disparidades substanciais entre as
condies de vida de cada um dos ex-cnjuges, repercute-se no seu modus vivendi.
Esto em jogo as necessidades dos filhos cujo padro de vida , em ultimo recurso,
determinado por aquele do progenitor com quem residem. No se teve a preocupa-
o de equiparar os rendimentos disponveis dos ex-cnjuges aps a considerao
da obrigao de alimentos perante os filhos.
As teorias da associao parental fundam a obrigao de alimentos entre ex-
-cnjuges nos deveres parentais e no na relao matrimonial per se. De acordo
com estas teorias, esta obrigao de alimentos encontra a sua justificao, no
apenas na compensao do progenitor a quem a guarda dos filhos atribuda, mas
tambm no reconhecimento da obrigao de o progenitor proporcionar aos filhos
um padro de vida anlogo ao seu.
Independentemente da aceitao das teorias da associao parental na sua
plenitude, a necessidade de uma obrigao de alimentos mais generosa perante
o alimentando a quem confiada a guarda dos filhos menores, ainda que apenas
provisoriamente, tem vindo a ser reconhecida na ordem jurdica canadiana. Cfr.
Carol Rogerson, The Canadian Law of Spousal Support, 38 Family Law Quarterly
69, 2004, p. 104-105.
Poderia, todavia, dizer-se que as teorias da associao parental se servem da
obrigao de alimentos entre ex-cnjuges para incrementar a obrigao de alimen-
tos perante os filhos e permitem, por outro lado, o estabelecimento de obrigaes
de longa durao e de montante elevado em casamentos de longevidade reduzida.

619
 Em suma, compreende-se a fragilidade da nova obrigao de
alimentos entre ex-cnjuges numa cultura fundada na retrica da
igualdade (formal) e na (pretensa) auto-suficincia 63 .
A relao matrimonial considerada como uma comunho de
afectos fundada na igualdade e na liberdade, como uma associao
de iguais. Apesar da neutralidade formal do ponto de vista do g-
nero, o termo , todavia, enganador na medida em que os cnjuges
no so, em geral, economicamente iguais 64 .
Surge a questo de se saber se os interesses presentes no divr-
cio so adequadamente tutelados e se os respectivos princpios
traduzem uma base apropriada para o estabelecimento de compro-
missos entre posies aparentemente irreconciliveis 65.
H que ter em conta algumas distines fundamentais. Desde
logo, aquela entre a partilha do patrimnio comum do casal e a
obrigao de compensao 66 e, depois, entre esta e a obrigao de
alimentos.

A presena de filhos justifica o aspecto compensatrio da obrigao de alimentos,

reconhecendo-se as implicaes econmicas das responsabilidades parentais aps
a dissoluo do casamento.
63 fr. Gaytri Kachroo, Mapping Alimony: From Status to Contract and Beyond,
in 5 Pierce Law Review 163, 2007, p. 169.
64 Cfr. J ennifer L. M ccoy , Comment: Spousal Support Disorder: An Overview of
Problems in Current Alimony Law, in 33 Florida State University Law Review 501,
2005, p. 501.
65 Cfr. J une C arbone , The Futility of Coherence: The ALIs Principles of The
Law of Family Dissolution, Compensatory Spousal Payments, in 4 Journal of Law &
Family Studies 43, 2002, p. 45.
66 A separao entre a noo de titularidade e a ideia de compensao por perda
no equivale distino entre partilha do patrimnio comum do casal e obrigao
de alimentos, porquanto a diferenciao entre ambas muito frequentemente suscita
duas questes distintas: partilha de diferentes tipos de bens (e.g., bens de natureza
tangvel versus capacidade aquisitiva) e fundamentos diversos (e.g., contribuio
para a formao do patrimnio comum versus perda). O termo perda corresponde
a interesses normalmente reconhecidos no domnio da responsabilidade civil con-
tratual e extracontratual, etc. Cfr. Margaret F. B rinig /J une C arbone , The Reliance
Interest in Marriage and Divorce, in 62 Tulane Law Review 855, 1988; June Carbone,
Economics, Feminism and the Reinvention of Alimony: A Reply to Ira Ellman, in 43
Vanderbilt Law Review 1463, 1990, p. 1472-1476.

620
 A lei separa a partilha do patrimnio comum do casal de outras
questes patrimoniais, insiste na eliminao do conceito de culpa
e desvaloriza a ideia de necessidade. Todavia, combina atribuies
baseadas no conceito de contribuio com outras fundadas na noo
de compensao e no suprime a ideia de culpa.
Enquanto a obrigao de compensao visa remover a perda
de capacidade aquisitiva ou de capital humano sofrida por aquele
cnjuge que, na vigncia da sociedade conjugal, realizou uma contri-
buio para os encargos da vida familiar consideravelmente superior
ao devido, a obrigao de alimentos visa remover a necessidade do
cnjuge economicamente mais vulnervel. A irrelevncia geral da
culpa pela ruptura da sociedade conjugal no mbito da obrigao
de alimentos limita, necessariamente, o respectivo montante. Porm,
a recuperao da ideia de culpa seria susceptvel de implicar de-
masiados custos 67.
Os princpios subjacentes ao casamento enquanto comunho de
vida baseada na liberdade e na igualdade, celebrado no regime da
comunho de adquiridos, justificam a partilha de todas as formas
de riqueza adquiridas na vigncia da relao matrimonial, a partilha
de toda a riqueza acumulada a ttulo oneroso na vigncia da relao
matrimonial, independentemente da forma de que concretamente
se revista. A capacidade aquisitiva ou capital humano adquirido na
constncia da relao matrimonial, revestindo-se tambm de natureza
patrimonial, deveria ser qualificado como bem comum do casal 68 .
Com efeito, enquanto numa economia agrcola ou industrial, a maior
parte da riqueza se consubstancia em bens tangveis, na economia

67 Cfr. J une C arbone , The Futility of Coherence: The ALIs Principles of The
Law of Family Dissolution, Compensatory Spousal Payments, in 4 Journal of Law &
Family Studies 43, 2002, p. 45.
68 Cfr. A licia B rokars K elly , Rehabilitating Partnership Marriage as a Theory
of Welath Distribution at Divorce: In Recognition of a Shared Life, in 19 Wisconsin
Womens Law Journal 141, 2004, p. 143.

621
hodierna da informao e do conhecimento, a capacidade aquisi-
tiva ou capital humano assume uma importncia muito especial.
Em virtude da metamorfose sofrida pelo patrimnio, o impacto da
capacidade aquisitiva ou capital humano afigura-se particularmente
relevante no mbito das consequncias patrimoniais do divrcio.
O respeito pela ideia do casamento enquanto comunho pessoal
e patrimonial fundada na liberdade e na igualdade pressupe o
tratamento da capacidade aquisitiva como bem comum do casal,
adaptando as regras da partilha s especificidades do bem em cau-
sa. Em muitos casamentos, o capital humano constitui o nico bem
economicamente relevante adquirido na sua vigncia 69. O desenvol-
vimento da carreira profissional , muito frequentemente, um dos
projectos mais importantes empreendidos pelos cnjuges. A no
incluso da capacidade aquisitiva no patrimnio comum do casal
distorce a regra da partilha em partes iguais. Acresce que, quan-
do se trata do cnjuge mulher, a excluso do capital humano do
patrimnio comum do casal produz efeitos perversos na almejada
igualdade dos gneros70.
O paradigma do casamento como associao de iguais justifica
pois a partilha de toda a riqueza acumulada na vigncia da relao
matrimonial, independentemente da respectiva forma71. Se assim

69 Cfr. Carolyn J. F rantz /H anoch D agan , Properties of Marriage, in 104

Columbia Law Review 75, 2004, p. 108.
70 Cfr. Allen M. P arkman , No-Fault Divorce: What Went Wrong?, Westview Press,
Boulder, Colo, 1992, p. 7-28. A desconsiderao do capital humano dos cnjuges
pelo regime patrimonial do casamento contribui para a deteriorao da situao
econmica do ex-cnjuge mulher e para a desigualdade dos cnjuges, cfr. Deborah
L. R hode /M artha M inow , Reforming the Questions, Questioning the Reforms:
Feminist Perspectives on Divorce Law, in Divorce Reform at the Crossroads, (edited
by Stephen D. Sugarman/Herma Hill Kay), Yale University Press, New Haven, 1990,
p. 200; J oan C. W illimas , Women and Property, in A Property Anthology (Richard
H. Chused ed.), Anderson Publishing Company, Inc., Cincinnati, 1997, p. 258-59.
71 Est em causa a possibilidade de gerar rendimento. Cfr. A licia B rokars
K elly , Rehabilitating Partnership Marriage as a Theory of Welath Distribution at
Divorce: In Recognition of a Shared Life, in 19 Wisconsin Womens Law Journal
141, 2004, p. 165.

622
no for, do novo direito do divrcio no resulta uma igualdade eco-
nmica para as mulheres.
Malogradamente, o legislador no aproveitou a oportunidade da
reforma para redefinir os bens que integram o patrimnio comum
do casal e, por isso, no leva em conta os efeitos do casamento na
capacidade aquisitiva ou capital humano de cada um dos cnjuges72 .
Subsiste uma noo esttica e monoltica de patrimnio, a assim
denominada mitologia do patrimnio73 , apoiada porventura em
fantasmas exegticos, que ignora aqueles direitos patrimoniais que
no se subsumem quele paradigma de patrimnio74 .
To relevante como a regra da partilha do patrimnio comum em
partes iguais a da determinao dos bens sujeitos a essa regra.
Est em jogo o objectivo prtico da constituio do patrimnio co-
mum do casal. A regra da partilha em partes iguais no cumpre o
respectivo objectivo no caso de se exclurem bens relevantes dessa
mesma partilha.

72 Cfr. A llen M. P arkman , Property Settlements as the Cornerstone of Financial

Arrangements at Divorce, in 4 Journal of Law & Family Studies 117, 2002, p. 126.
73 Cfr. M ilton C. R egan , Jr., Spouses and Strangers: Divorce Obligations and
Property Rhetoric, in 82 The Georgetown Law Journal 2303, 1994, p. 2309-10. Aquela
mitologia do patrimnio projects... property rights as absolute, alienable, inhe-
ritable, and exchangeable on the open market. Cfr. J oan W illiams , Is Coverture
Dead? Beyond a New Theory of Alimony, in 82 The Georgetown Law Journal 2227,
1994, p. 2271.
74 Cfr. M ilton C. R egan , Jr., Spouses and Strangers: Divorce Obligations and
Property Rhetoric, in 82 The Georgetown Law Journal 2303, 1994,
p. 2318-2319; J oan W illiams , Is Coverture Dead? Beyond a New Theory of
Alimony, in 82 The Georgetown Law Journal 2227, 1994, p. 2271.

623
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 A c a r g a d o s u s t e n t o e o pa i s o c i a l

Paula Tvora Vtor

Assistente convidada da Faculdade de Direito de Coimbra

I. Introduo

Deparamo-nos actualmente com um nmero crescente de situa-

es que colocam debaixo do mesmo tecto pessoas entre as quais
no se estabelecem laos familiares ou pessoas que desempenham os
papis que, partida, seriam entregues a outros membros da famlia.
Na base do maior peso social desta realidade estar o facto de existir
um nmero crescentes de divrcios ou de ruptura da unio de facto
e subsequentes casamentos ou novas unies de facto1. Ora, podero
existir filhos nascidos destas relaes que se encontram, portanto,
inseridos nestas famlias patchwork2 ou famlias recombinadas3 .
Neste contexto, h que ter em conta que um novo elemento surge
ao lado dos que tradicionalmente cuidariam dos filhos o padrasto
ou madrasta ou o companheiro ou companheira da me ou do pai.

1 Silvia Tamayo fala-nos de uma poligamia sucessiva da sociedade actual. Silvia

Tamayo Haya, El Estatuto Jurdico de los Padrastos Nuevas Perspectivas Jurdicas,
Madrid, Reus, 2009, p. 19.
2 Silvia Tamayo Haya, El Estatuto Jurdico de los Padrastos, p. 17.
3 Para uma leitura do significado da recomposio familiar, ver Marco DellUltri,
Famiglie ricomposte e genitore di fatto, Familia Rivista di diritto della famiglia
e delle successioni in Europa, marzo-aprile, n. 2, 2005, p. 275 ss.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_18
 Todavia, e apesar de esta pessoa poder muitas vezes assumir
a responsabilidade de facto pela criana, tal situao de quase-
-parentalidade4 ou parentalidade social no foi, para a maior
parte dos propsitos, reconhecida pela lei. Existe uma excepo
relevante, todavia. A lei no ignora a relao quando se trata de
velar pela subsistncia da criana. Da que seja relevante perceber
os contornos do papel do padrasto, em particular, e do pai so-
cial em geral, enquanto responsvel pelo sustento da criana, bem
como equacionar a ligao entre o papel de provedor e o papel de
cuidador.

II. A posio do pai social como responsvel pelo sustento

da criana

A. O padrasto
1. Relao entre padrasto e enteado deveres de sustento
Entre padrasto e enteado estabelece-se uma relao familiar, j
que, sendo o padrasto casado com um progenitor da criana, esto
relacionados pelo vnculo que liga cada um dos cnjuges aos pa-
rentes do outro (artigo 1584. CCiv).
Os efeitos jurdicos da afinidade so parcos5, mas desta relao
resulta a imposio de uma obrigao de alimentos de padrastos

4 Na ausncia de uma expresso neutra e cmoda em termos de gnero a que se

possa lanar mo na lngua portuguesa e porque a classificao tcnica de afim no
primeiro grau da linha recta ascendente seria impraticvel em termos de texto, usarei
o termo padrasto para me referir tanto situao de madrasta como de padrasto.
A expresso pai social ser utilizada para abarcar quer a figura do padrasto quer
a do companheiro do progenitor. Tambm utilizarei a expresso progenitor para
me referir a qualquer dos dois gneros, mas as consideraes tecidas a propsito
do progenitor abrangem a me ou o pai adoptivo, uma vez que os filhos adoptados
se integram com os seus descendentes na famlia do adoptante (artigo 1986. CCiv).
5 Cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 4.
Ed., 2008, p. 48 e 49.

626
em relao aos enteados. Na verdade, no elenco daqueles que so
legalmente obrigados a alimentos encontramos [o] padrasto e a
madrasta, relativamente a enteados menores que estejam, ou esti-
vessem no momento da morte do cnjuge, a cargo deste (artigo
2009., n.1, al. f) CCiv).
Ora, tal como relativamente aos obrigados das restantes alneas
do 2009., esta obrigao resulta de uma relao familiar. Na verdade,
apesar de surgir apenas na eventualidade da morte do cnjuge-
-progenitor, a relao de afinidade subsiste. Isto porque, apesar da
alterao operada pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, relativa-
mente cessao da relao da afinidade com o divrcio, a lei
clara e este vnculo no cessa pela dissoluo do casamento por
morte (artigo 1585. CCiv).
Todavia, o padrasto no aparece numa posio destacada na
ordem legal ocupa o ltimo lugar da lista. S ser chamado na
ausncia de resposta (por inexistncia ou impossibilidade de prover
ao seu sustento) de ascendentes, irmos ou tios (artigo 2009., n.1,
als. c), d) e e) CCiv).
Ao contrrio dos restantes casos do artigo 2009. do Cdigo
Civil, a obrigao no recproca. Vemos o padrasto ou a madrasta
a serem chamados, ou seja, o afim no primeiro grau da linha recta
ascendente, mas no o enteado, tambm ele afim no primeiro grau
da linha recta, mas desta feita descendente 6 . uma posio que
bem se compreende, tendo em conta que, ao contrrio destes outros
obrigados, o seu dever est enquadrado por particulares circuns-
tncias: s existe em relao a enteados menores e apenas se estes
estivessem a cargo do progenitor-cnjuge do padrasto no momento
da sua morte 7.

6 Ascendentes e descendente (parentes) so chamados. Mas os termos em que

o so podem ser diferentes, fora da obrigao alimentcia geral.
7 A norma do ordenamento jurdico alemo que determina uma obrigao de
alimentos a cargo do padrasto em caso de morte do progenitor no faz exigncias

627
 Esta soluo de favor relativamente ao enteado consistente
com o tratamento privilegiado que a menoridade goza no campo
dos alimentos. Ainda que seja verdade que a obrigao alimentcia
geral que impende sobre os ascendentes e sobre os descendentes
se pauta pelos mesmos termos, no podemos reconhecer esta reci-
procidade 8 relativamente obrigao de alimentos que pesa sobre
os progenitores do menor, que foi j classificada doutrinalmente
como uma obrigao unilateral9. Na verdade, este dever no se re-
conduz mera obrigao geral de alimentos10 , no se basta com a
satisfao das necessidades bsicas do filho11 e pode ser cumprido
tambm atravs de prestaes de facto infungveis por parte dos
progenitores, que garantem, tambm por esta via, todos os cuidados
necessrios ao pleno desenvolvimento da criana12/13 . De facto, os

deste gnero. O 1371 (4) BGB, enquadrado no regime da Zugewinnausgleich,

determina uma obrigao do padrasto prestar alimentos para a formao adequa-
da (angemessenen Ausbildung) do enteado, sem especificar requisitos de idade
e de residncia. Peschel-Gutzeit, Lore Maria Stiefkinder und ihre Familien in
Deutschland - Rechtlicher Status und tatschliche Situation, Familie Partnerschaft
Recht (FPR) n. 2, 2004, p. 50.
8 Quando muito, poderemos falar numa reciprocidade assimtrica, como sus-
tenta Moreno Mozos, face lei espanhola, no contexto da qual, note-se, o Autor
considera que os filhos so sempre obrigados contribuio. Moreno Mozos, Cargas
del matrimonio, p. 87. Mas no valorizemos em demasia a reciprocidade como su-
posta caracterstica da obrigao alimentar comum. Maria de Nazareth Lobato
de Guimares quem recusa esta nota como fundante e sustenta que no tem re-
flexos decisivos no regime. Maria de Nazareth Lobato de Guimares, Alimentos, In
Reforma do Cdigo Civil, Lisboa, Ordem dos Advogados, Conselho Geral, Instituto
da Conferncia, p. 212.
9 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores),
2. Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 83.
10 Sobre a estrita obrigao de alimentos dos filhos face ao dever de manuteno
dos filhos, v. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Obrigao de alimentos, Boletim do
Ministrio da Justia, Julho, n. 108, 1961, p. 30, J. P. Remdio Marques, Algumas
Notas, p. 67 e 68, e, na doutrina espanhola, L. Diez-Picazo e A. Gullz, Sistema de
Derecho Civil, vol. IV, Madrid, Tecnos, 10 Ed., 2006, p. 260.
11 Vaz Serra, Obrigao de alimentos, p. 30 e 32.
12 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 71.
13 O que levou Rosa Martins, em consonncia com as designaes italiana
(obbligo di mantenimento) e francesa (obligation dentretien), a propor o termo
poderdever de manuteno, ancorado na terminologia utilizada pelo artigo 36.,

628
pais do menor esto obrigados a pagar alimentos de modo a irem ao
encontro do seu prprio nvel de vida, que devem proporcionar ao
descendente14 /15, o que no acontece se as posies activa e passiva
se alterarem e serem os pais os credores de alimentos16/17.

n. 3 da Constituio. Martins, Rosa, Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental,

Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 203.
14 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 189.
15 Assim, tambm diverge da obrigao alimentar comum por, em princpio, serem
sempre devidos pelos progenitores, desligando-se de uma determinao ditada pela
necessidade do que aufere alimentos e dos recursos daquele que os h-de prestar.
J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 72, nota 96, Maria de Nazareth Lobato de
Guimares, Alimentos, p. 211 e 212, Maria Clara Sottomayor, Regulao do Exerccio
das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, Coimbra, Almedina, 2011, p.
294 ss. V. tambm J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 73, que nota a impor-
tncia da fixao de alimentos ainda que os progenitores no estejam empregados
ou no tenham meios de subsistncia, nomeadamente para efeitos de funcionamento
do Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menor (FGADM). Note-se, no entanto,
que tal no obsta a que a obrigao do FGADM seja classificada como uma obriga-
o distinta e autnoma da obrigao do devedor de alimentos () uma obrigao
nova que, baseada na solidariedade estadual, serve primacialmente uma funo de
garantia daquela outra obrigao familiar de alimentos, como resulta dos estudos
de Remdio Marques. J. P. Remdio Marques, O nascimento e o dies a quo da exigi-
bilidade do dever de prestar por parte do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos
a Menores Ac. de Uniformizao de Jurisprudncia n-. 12/2009, de 7.7.2009, Proc.
0682/09, in Cadernos De Direito Privado, 34, Abril/Junho, 2011, p. 32.
16 De facto, os filhos menores tambm podem ser chamados a efectuar a sua
contribuio. O artigo 1896., n. 1, do Cdigo Civil permite que os progenitores,
no exerccio da administrao dos bens dos filhos, utilizem os rendimentos dos
bens destes para satisfazerem as despesas com o seu sustento, segurana, sade e
educao, estendendo, dentro dos justos limites, a possibilidade de dar resposta
por esta via a outras necessidades da vida familiar. Mas esta possibilidade (Cf.
J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 88) no se sobrepe satisfao das
necessidades do prprio filho e s pode ser exercida dentro de justos limites.
Ainda assim, a doutrina nacional sempre aconselha uma cautelosa aplicao, como
j defenderam Maria de Nazareth Lobato de Guimares (Maria de Nazareth Lobato
de Guinares, Alimentos, p. 198) e Pires de Lima e Antunes Varela, (Pires de Lima,
Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. V, Arts. 1796.-2023, Coimbra, Coimbra
Editora, 1995, p. 320). Na verdade, voltamos ideia de que aos pais que incumbe,
em primeira linha, prover ao sustento e educao dos filhos menores. A obrigao
dos filhos funciona de forma meramente subsidiria, quando especiais circunstn-
cias o imponham, no havendo que corresponder em termos de igualdade. Pires de
Lima, Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. V, p. 319 e 320).
17 Para Remdio Marques, esta obrigao deve pautar-se por um minimalismo
alimentar, que evite um acentuado porque chocante desnvel de vida entre os
membros da pequena famlia, sem que, em funo da contribuio devida, o filho,

629
 A menoridade do alimentando justifica tambm que s este bene-
ficie da obrigao alimentar do padrasto e no se torne ele prprio
um devedor.

1. Em vida do progenitor residente

Segundo os critrios do artigo 2009., n. 1, al. f), no pareceria

que o padrasto tivesse o dever de prover subsistncia do enteado
enquanto o progenitor residente fosse vivo. Todavia, h que consi-
derar duas situaes distintas.

1.1. Quando o padrasto casado com o progenitor residente

Uma vez que o progenitor da criana e o padrasto so casados,
encontram-se mutuamente obrigados por deveres conjugais, incluindo
o dever de assistncia. Uma das dimenses deste dever aquela em
que ele se precipita quando os cnjuges coabitam a obrigao
de contribuir para os encargos da vida familiar (artigo 1675. CCiv).
Embora no se trate de um dever face ao enteado, mas antes face
ao seu progenitor o cnjuge18 podemos incluir nos encargos
normais da vida familiar aquilo que diz respeito criana ou ado-
lescente19. De facto, s deste modo ser possvel a plena integrao

titular do patrimnio, baixe ele mesmo o seu nvel de vida de forma significativa.
J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 91.
18 Vaz Serra, Obrigao de alimentos, p. 131.
19 J Braga da Cruz defendia que sob pena das mais lamentveis e desagradveis
confuses teriam de ser considerados encargos normais da vida familiar a satisfazer
pelos as despesas feitas com o passadio das pessoas que vivem com os cnjuges
sob a mesma economia domstica, ainda que tais pessoas no fossem titulares de
um direito de alimentos. O autor defendia que a vida em comunho de mesa e
habitao com outros parentes (ou mesmo estranhos) justificava que no tivesse
de ser especificado o peso de cada um na economia domstica e o qual o cnjuge
que suportava esse encargo. Assim, ambos os cnjuges seriam responsabilizados
por estes encargos normais da vida familiar, ainda que s derivassem de um deles,
a menos que tenham acordado alguma coisa nesse sentido. Guilherme Braga da

630
do filho no ambiente familiar do progenitor que o tem sua guarda,
condio essencial para cultivar o livre desenvolvimento da perso-
nalidade da criana ou jovem.
Em princpio, na situao descrita, a criana coabita com o padras-
to. Ser assim porque era um filho de anterior relao do seu cnjuge
e, portanto, uma presena familiar com a qual poderia contar aquando
da celebrao do casamento. Ou ser um filho nascido na constncia
do matrimnio, que no seja filho do padrasto, e ter sido introdu-
zido no lar conjugal com o consentimento deste (artigo 1883. CCiv).
Mas possvel que no haja comunho de habitao entre o cn-
juge-padrasto e o cnjuge-progenitor residente e, ainda assim, no
estarmos perante uma situao de separao de facto, continuando
a haver, portanto, contribuio para os encargos da vida familiar
de que o enteado faz parte. E possvel que o filho, guarda do
cnjuge do padrasto, no coabite com o casal, mas, ainda assim, veja
as suas necessidades satisfeitas neste contexto. Na verdade, a noo
de convivncia ou de vida em comum que deve operar aqui deve
ser entendida de forma flexvel. No parece exigir necessariamente a
partilha do mesmo espao fsico, mas deve incluir situaes em que
os filhos residem habitualmente noutro local (porque, por exemplo,
frequentam estabelecimento de ensino em regime de internato ou
no estrangeiro) 20. Importante ser que no tenham adoptado uma
existncia autnoma 21. Assim, os filhos menores no emancipados
estaro inseridos no lar conjugal do progenitor que detm a sua

Cruz, Capacidade patrimonial dos cnjuges, Boletim do Ministrio da Justia, n.

69, Outubro, 1957, p. 394.
20 Cristina Dias considera que [a] noo de encargos da vida familiar mais
lata que a mera relao entre os cnjuges (e as simples despesas domsticas, a que
se referia a verso original do nosso Cdigo Civil de 1966), podendo abranger os
encargos com todos o que vivam sujeitos s mesmas relaes afectivas e econmicas,
mesmo que no sob o mesmo tecto (por exemplo, se os filhos esto a estudar longe
de casa). (itlico nosso). Cristina M. Arajo Dias, Uma Anlise do Novo Regime
Jurdico do Divrcio, Coimbra, Almedina, 2009, p. 59.
21 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 155, nota 197.

631
guarda 22 e devem comungar do nvel de vida deste ncleo familiar,
ao lado do progenitor, do padrasto e de outro filhos, nomeadamente
filhos comuns dos cnjuges, relativamente aos quais no poder ser
discriminado 23 .
Tal no obsta a que o contributo do padrasto, diludo nos en-
cargos da vida familiar, no afaste nem dispense o pagamento de
alimentos por parte do progenitor no residente, esse sim obrigado
a alimentos face ao filho, nos termos do artigo 1905.24 . E esta pres-
tao alimentcia ser mobilizada pelo seu progenitor residente para
fazer face, indiscriminadamente, s necessidades do filho.
H ainda que notar que as dvidas contradas para ocorrer aos
encargos normais da vida familiar so consideradas dvidas da res-
ponsabilidade de ambos os cnjuges (artigo 1691., n.1, b)). Da
que, relativamente a uma dvida desta natureza que vise responder
a necessidades do filho de um dos cnjuges que com ele conviva,
possam responder no s os bens comuns do casal, mas, na falta
ou insuficincia deles, tambm os bens prprios de qualquer dos
cnjuges, solidariamente (artigo 1695. CCiv). Assim, o padrasto pode
vir a responder, mesmo com os seus bens prprios, por dvidas
contradas para fazer face a despesas de subsistncia do enteado 25,
sem prejuzo do disposto no artigo 1697. CCiv.

22 Fernando Moreno Mozo, Cargas del matrimonio y alimentos, Granada, Comares,

2008, p. 163 e 164.
23 No contexto do ordenamento jurdico italiano, Auletta considera problemtico
fazer derivar um dever face aos enteados dos deveres conjugais. Tommaso Auletta,
Obbligazioni di mantenimento e famiglia ricomposta. Crisi della famiglia e obbli-
ghi di mantenimento nellUnione Europea (a cura di Vincenzo Roppo e Giovanna
Savorani), Torino, Giapichelli, 2008, p. 59.
24 No vigoram entre ns disposies como encontramos no contexto dos Estados
Unidos da Amrica, em que se considera o rendimento do padrasto para determinar
os alimentos que o progenitor no residente est obrigado a pagar. Jessica Troilo,
Stepfamilies and the Law: Legal Ambiguities and Suggestions for Reform, Journal
of Divorce and Remarriage 52, 8, 2011, p. 613.
25 J neste sentido, vejam-se as observaes de Braga da Cruz relativas solu-
o presente no anteprojecto de que as dvidas para ocorrer aos encargos da vida
familiar seriam da responsabilidade comum dos cnjuges (artigo 11., 1., b)), num

632
1.2. Quando o padrasto casado com o progenitor no residente
Nesta segunda situao, do ponto de vista tcnico-jurdico, a
mesma relao familiar de afinidade liga padrasto e enteado, mas
no se estabelecem os pressupostos de convivncia proporcionados
pela vida em comum que permitem que o padrasto contribua para
uma indiferenciada vida familiar de que o seu enteado tambm
faa parte. Na verdade, este estar a cargo de outrem que no o seu
progenitor casado com o padrasto normalmente o outro progenitor.
No tendo o filho sua guarda, surge para o progenitor no resi-
dente um dever de prover ao seu sustento atravs do pagamento de
uma prestao alimentcia (artigo 1905. CCiv). Este o titular desta
obrigao, que surge integrada no contedo das responsabilidades
parentais (artigo 1878. CCiv), e que , portanto, um dos efeitos da
filiao 26 . Igual obrigao no surge, todavia, para o cnjuge deste
progenitor. Mas ser totalmente estranho ao destino econmico do
menor?
O facto de este filho no se encontrar inserido no quadro de vida
familiar do casal exclui que o pagamento da sua penso de alimentos
caia no mbito dos encargos normais da vida familiar dos cnjuges.
E, na verdade, no encontramos sequer norma correspondente
soluo original de 1966, que, relativamente dimenso da respon-
sabilidade de ambos os cnjuges pelas dvidas, previa no n. 4 do

quadro em que assumia relevncia a distino entre filhos legtimos e ilegtimos.

Ali, o Autor conclui que os alimentos devidos aos descendentes (fossem comuns, de
anterior matrimnio de qualquer um ou ilegtimos perfilhados antes do casamento)
seriam sempre considerados encargos normais da vida familiar, para efeitos do
disposto na alnea b) do 1. (), uma vez que o outro cnjuge no est em con-
dies de invocar o desconhecimento da prvia existncia desse encargo. Braga da
Cruz, Capacidade patrimonial dos cnjuges, p. 395. Vaz Serra considera que aceitar
a teoria de Braga da Cruz equivale a impor uma obrigao de alimentos para com
os descendentes do outro () e para com quaisquer dos outros alimentandos que
vivam em comunho de mesa e habitao com os cnjuges. Vaz Serra, Obrigao
de alimentos, p. 130.
26 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 132. Rosa Martins, Menoridade,
(In)capacidade, p. 202-207.

633
artigo 1691., a incluso [d]os alimentos devidos aos descendentes
() de anterior matrimnio de qualquer dos cnjuges, e aos filhos
ilegtimos perfilhados ou reconhecidos judicialmente antes do ca-
samento (), ainda que o alimentado viva em economia separada.
Assim, teremos de concluir, quanto aos alimentos devidos a filho
menor por parte do progenitor no residente, na ausncia de dis-
posio que funde o carcter comum da responsabilidade pelo seu
pagamento 27, que sero da responsabilidade exclusiva daquele o
nico obrigado. Na verdade, no depem em sentido diferente as
razes que estiveram na base da responsabilidade estendida no caso
do enteado convivente a impossibilidade de fazer uma distino
em termos de repartio dos encargos do sustento, sob pena de no
permitir uma plena insero (no discriminatria relativamente a
outros filhos) na vida familiar.

2. Em caso de morte do progenitor residente

2.1. Quando o padrasto era casado com o progenitor residente

esta a situao visada pela alnea f), do n. 1, do artigo 2009..
O padrasto pode ser obrigado a pagar alimentos, quando o seu
cnjuge, no momento da morte, tinha o enteado sua guarda.
Esta obrigao de alimentos pode surgir para o padrasto, mesmo
existindo o outro progenitor, outros ascendentes, irmos ou tios (cf.
artigo 2009. CCiv). Tal acontecer se estes, sucessivamente, no
fizerem face obrigao alimentcia.
Existe aqui uma proximidade existencial que encontramos nas
situaes em que o padrasto coabitou com o afilhado, assumindo
muitas vezes o papel de cuidador, ou em que, mesmo no existindo
coabitao, este se encontrava guarda do seu cnjuge e em que,

27 Cf., por exemplo, a norma do 1604 BGB.

634
portanto, o dever de cooperao exigia uma co-responsabilizao
pelo grupo familiar (artigo 1674. CCiv) 28 , para alm da contribuio
para os encargos da vida familiar.
Ora, este dever de cooperao e a assuno de responsabilidades
conjuntas continua a existir mesmo na eventualidade de separao
de facto, durante a qual o vnculo conjugal permanece intocado.
Mas tambm no caso de separao de pessoas e bens o facto de o
dever de cooperao no ser afectado por esta modificao da rela-
o matrimonial 29 faz com que o fundamento tambm subsista para
apoiar a soluo do artigo 2009., que se basta com a existncia do
vnculo conjugal. A obrigao do padrasto assumir, todavia, con-
tornos diversos da obrigao do progenitor, como veremos.
certo que, com a morte, se extinguem os deveres conjugais e,
portanto, tambm o dever de contribuio para os encargos da vida
familiar e o dever de cooperao. Todavia, a obrigao do artigo
2009., n. 1, al. f) no depende do carcter actual desse dever, antes
radica nos vnculos da relao anterior dissoluo do casamento,
em virtude de um passado de cuidado e/ou de co-responsabilidade.

2.2. Quando o padrasto era casado com o progenitor no residente

Quem, data da morte do progenitor com quem o padrasto era
casado, no se encontrasse guarda no preenche os pressupostos
do artigo 2009., n. 1, al. f), e portanto no tem o direito de pedir
alimento quele seu afim com base nesta norma.

28 No deveremos entender num sentido muito estrito a expresso vida da famlia

que fundaram, no sentido de s abranger os filhos nascidos daquele casamento.
Na verdade, ser mais correcto incluir aqueles membros que integraram o projecto
familiar assumido, e que pode contar com filhos de uma relao anterior de apenas
um dos cnjuge ou at outros familiares, como ascendentes de um ou de outro.
Vtor, Paula Tvora, O dever familiar de cuidar dos mais velhos, Lex Familiae -
Revista Portuguesa de Direito da Famlia, Ano 5, n. 10, Coimbra Editora, Coimbra,
2008, p. 52 e 53.
29 Extinguem-se apenas os deveres de coabitao e assistncia, sem prejuzo do
direito a alimentos, nos termos do artigo 1795.-A CCiv.

635
 Na verdade, o futuro patrimonial do padrasto e do enteado no
deixam de estar ligados so, desde logo, ambos herdeiros (enquan-
to cnjuge e descendente) do progenitor. Mas no existe nem uma
obrigao de alimentos a cargo do padrasto, nem sequer um direito
a alimentos da herana, como o que poderia beneficiar o cnjuge
sobrevivo, nos termos do 2018..

3. Extenso da obrigao alimentcia

Os alimentos so definidos no artigo 2003. do CCiv como tudo

aquilo que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio do
alimentando e o seu montante determinado, em termos gerais, pro-
porcionalmente s possibilidades daquele que houver de prest-los e
necessidade daquele que houver de receb-los (artigo 2004. CCiv).
Esta noo minimalista aplica-se obrigao alimentar geral, mas
no a podemos pretender aplicar a todas as pretenses alimentcias
que resultam da lei no certamente o que acontece no mbito
da obrigao que impende sobre os progenitores relativamente aos
seus filhos menores.
Na verdade, no que diz respeito quela situao, h que lembrar
que a lei acrescenta uma categoria s despesas a que os alimentos
devem fazer face a da instruo e educao do alimentado (artigo
2003., n. 2, CCiv) 30.
Para alm disso, quando esto em causa os alimentos devidos
pelos pais aos seus filhos menores, entende-se que estes devem ser
bastantes para garantir que o filho no goze de nvel de vida inferior
ao seu alimentante31.

30 Sobre a obrigao de alimentos a filho maior, com fundamento no artigo

1880. e a sua vocao para responder s necessidades de instruo e formao do
filho, ver J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 291 ss.
31 Cf. Tribunal da Relao do Porto de 14.06.2010 (Guerra Banha) (proc.
148/09.6TBPFR.P1).

636
 Quando tratamos da obrigao de alimentos do padrasto relati-
vamente ao seu enteado menor, e adoptando uma perspectiva pro
infante, poderamos sucumbir tentao de decalcar a obrigao
parental. Na verdade, o padrasto parece ser apresentado como um
proxy do progenitor devedor de alimentos porque estava ao lado
do progenitor residente no momento da morte deste32 .
Mas, na verdade, no h fundamento tcnico para fazer esta ex-
tenso. A obrigao do padrasto no decorre das responsabilidades
parentais, nem sequer de um exerccio de facto e funes anlogas
(que pode no existir), mas do vnculo com o progenitor da criana
e, portanto, os seus efeitos so mediados por esta relao. A relao
de afinidade que se estabelece com o padrasto suporta efeitos limi-
tados e, no obstante o interesse da criana dever ser ponderado
na aplicao das solues legais e na criao destas (e o interesse
desta est em aceder maior medida dos alimentos), no justifica
por si s esta soluo.

B. O membro da unio de facto

1. Relao da criana com aquele que vive em unio de facto

com o progenitor a carga do sustento
Aquele que vive em unio de facto com o progenitor no ostenta,
em virtude dessa situao, qualquer relao de famlia com o filho
do companheiro. Alis, a prpria natureza familiar ou parafamiliar
da unio de facto controversa33 e s existindo norma que sustente

32 Sobre a percepo social das obrigaes no mbito do direito alimentar, ver

Eekelaar, John Family Law and Personal Life, Oxford, Oxford University Press,
2006, p. 25, que nota a invocao por parte das mes da justia quanto aos filhos
biolgicos e por parte dos pais das suas novas obrigaes para com segundas famlias.
33 Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira classificam a unio de facto como
relao parafamiliar, ou seja, uma relao que, no sendo propriamente de famlia,
com ela conexa e equiparada s relaes familiares para determinados efeitos.

637
a equiparao da ligao entre pessoa que vive em unio de facto
com o progenitor e o filho deste relao que se estabelece entre
padrasto e enteado haver fundamento legal, em princpio, para tal
extenso.
A comunho de vida em condies anlogas s dos cnjuges que
materializa a unio de facto (artigo 1., n. 2, Lei 7/2001, de 11 de
Maio - LUF) implica que os seus membros vivam segundo a frmula
triangular comunho de leito, mesa e habitao. Devem assim, no
que em particular aqui nos interessa, viver em economia comum,
i.e. congregar os seus recursos para fazer face s suas despesas
de manuteno. Deste modo, apesar de no existir um dever de
assistncia entre os membros da unio de facto que se materialize
numa obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar, a
contribuio existe (embora no necessariamente moldada pelos
critrios legais que presidem ao dever conjugal), porque, na ausn-
cia de partilha de recursos, falha um dos elementos constitutivos
da unio de facto.
Ora, apesar da ausncia de uma relao familiar do ponto de vista
tcnico-jurdico, a comunho neste termos pode justificar que alguns
efeitos do casamento se estendam realidade descrita. A lei leva
a cabo esta equiparao em vrios pontos do regime, mas, mesmo
quando se apresenta silente, h propostas de aplicar solues do
casamento unio de facto. Na verdade, a nossa Doutrina tem vindo

Pereira Coelho; Guilherme de Oliveira, Curso, p. 51. Em data mais recente, ver
Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Famlia Contemporneo, Lisboa, AAFDL, 2013,
p. 38, que adere a esta classificao. J entre os cultores do Direito Pblico, Gomes
Canotilho e Vital Moreira, na anotao ao artigo 36. da Constituio, consideram
que o direito a constituir famlia representa a abertura constitucional se no
mesmo obrigao para conferir o devido relevo jurdico s unies familiares de
facto. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 561, anotao 2. Para uma
smula das posies da doutrina e da jurisprudncia quanto classificao ou
rejeio da unio de facto como relao jurdica familiar, ver Nuno de Salter Cid,
A Comunho de vida margem do casamento: entre o facto e o direito, Coimbra,
Almedina, 2005, p. 502 ss.

638
a equacionar a possibilidade de estender a aplicao do regime do
artigo 1691, n. 1, al. b) CCiv, que considera da responsabilidade
comum do casal as dvidas contradas para ocorrer aos encargos da
vida familiar s dvidas similares contradas pelo casal em unio de
facto34. De facto, avana-se o argumento de que a vida em condies
anlogas s dos cnjuges cria uma aparncia de casamento em que
os credores podero confiar 35.
Assim, enveredando por esta posio36 , seria possvel considerar
como dvidas pelas quais ambos os companheiros respondessem as
despesas para o sustento e educao de um menor, filho de apenas
um membro da unio de facto, mas que com ele resida, equiparadas
s despesas para ocorrer aos encargos da vida familiar 37.
Esta , no entanto, uma soluo pensada para a proteco de
terceiros, credores face aos quais se contraiu a dvida38 . Mas qual a
posio do membro da unio de facto que contribuiu para o sustento

34 F. M. Pereira Coelho; Guilherme de Oliveira, Curso, p. 75 e 76 H.E. Hrster

tambm prope esta soluo de iure condendo. H. E. Hrster, H necessidade de
legislar em matria de unio de facto?, Direito da Famlia e Poltica Social (eds.
Maria Joo Vaz Tom and Maria Clara Sottomayor) Porto, Publicaes Universidade
Catlica, 2001, p. 72. E Cristina Dias envereda tambm por esta proposta de iure
condendo, embora recuse a analogia de iure condito. Cristina Dias, Do Regime da
Responsabilidade por Dvidas dos Cnjuges. Problemas, Crticas e Sugestes, Coimbra,
Coimbra Editora, 2009, p. 1025. Esta soluo foi avanada na Proposta de lei n.
349/X, mas acabou por no ser acolhida pela Lei n. 23/2010, que introduziu altera-
es lei da unio de facto (Lei n. 7/2001, de 11 de Maio). Tambm Frana Pito
parece admitir esta soluo apenas de iure condendo. Jos Antnio de Frana Pito,
Unies de Facto e Economia Comum, 3. Ed., Coimbra, Almedina, 2011, p. 163 e 164.
35 Coelho, F. M. Pereira; Oliveira, Guilherme de, Curso, p. 76.
36 Note-se, todavia, a recusa de aplicao analgica das normas do casamento
unio de facto, explicada por Rita Lobo Xavier. V. Xavier, R. L. Novas sobre a unio
more uxorio em Portugal. Estudos dedicados ao Prof. Doutor Mrio Jlio de Almeida
Costa, 2002, Lisboa, Universidade Catlica Editora, p. 1397 e 1405.
37 Apresentando uma viso crtica desta opo, mas admitindo a sua aplicao,
v. J. P. Remdio Marques, Algumas Notas p. 139 ss., nota 185.
38 Aderindo a estes entendimento de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira,
ver tambm Nuno de Salter Cid, A Comunho de Vida Margem do Casamento, p.
776, nota 37.

639
no quadro da vida familiar ou at para o pagamento de alimentos ao
filho do companheiro no confronto com este, o verdadeiro obrigado?
Diferentes focos tm sido utilizados para iluminar esta questo.
Na verdade, quando algum, dentro das suas possibilidades, contri-
bui para o sustento do filho do seu companheiro, seja com os seus
recursos patrimoniais seja com o seu trabalho, podemos considerar
estar perante o cumprimento de uma obrigao natural (artigo 402.
CCiv) 39. Ou seja, o membro da unio de facto assegura o sustento
do filho do companheiro porque o entende como dever de ordem
moral ou social, que corresponde a um dever de justia, ainda que
no seja judicialmente exigvel. Neste caso, o que foi pago no pode
ser repetido (artigo 403. CCiv).
Sempre que esta contribuio exceda tal medida e no possa ser
considerada despesa gratuita ou doao40, porque no houve esprito
de liberalidade, dever haver uma forma de obter o regresso sobre
o obrigado 41. Da que tenham sido avanadas como enquadramento
jurdico possvel para esta questo as regras do enriquecimento sem
causa42 ou da gesto de negcios 43 .

39 Entre ns, equacionando esta posio, ver Vaz Serra, Obrigao de Alimentos,
pp. 89, mas referindo-se no ao companheiro, mas s pessoas da famlia no civil-
mente obrigadas a alimentos e J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 145 e 147,
nota 185, que se inclina neste sentido.
40 J. P. Remdio Marques, Algumas Notas, p. 145, nota 185.
41 Vaz Serra, p. 85. Note-se, todavia, que Remdio Marques afasta tambm o
direito de regresso propriamente dito, porque o companheiro no pertence a ne-
nhuma das classes dos obrigados a alimentos, bem como a sub-rogao, invocando
que o membro da unio de facto tem apenas um interesse moral ou afectivo na
satisfao destas prestaes pecunirias cf. 592., n. 1 CCiv. J. P. Remdio Marques,
Algumas Notas, p. 148, nota 185.
42 Vaz Serra, Obrigao de Alimentos, p. 89 e J. P. Remdio Marques, Algumas
Notas, p. 146 e 147, nota 185, que tambm recusa a sua aplicao.
43 Vaz Serra, Obrigao de Alimentos, p. 88. Segundo Vaz Serra, se um terceiro
no nosso caso, o companheiro sabe que no obrigado a pagar alimentos, mas os
presta no lugar do obrigado aqui o progenitor com quem vive em unio de facto
, com inteno de gerir o negcio deste, haver gesto de negcios propriamente
dita. Todavia, se o fizer como se a obrigao fosse sua, tendo noo de que alheia
(do progenitor), estaremos perante uma gesto imprpria de negcios. O mesmo

640
2. O pai social e a responsabilidade pelo sustento da criana
no mbito do Fundo de Garantia de Alimentos devidos a
Menores

A Constituio da Repblica Portuguesa consagra, no seu artigo

69., o direito das crianas proteco da sociedade e do Estado, com
vista ao seu desenvolvimento integral. Uma das formas de precipitar
este direito constitucional a criao de mecanismos que garantam
a satisfao das necessidades da criana sempre que aquele que
obrigado a alimentos no cumpre o seu dever. Entre ns, para o
efeito, foi criado o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menor
(FGADM), que assegura o pagamento dos alimentos ao menor, por
ordem do tribunal.
So vrios os pressupostos necessrios para que o FGADM fun-
cione. Em primeiro lugar, o Fundo s intervm quando o obrigado a
alimentos, incumbido pelo tribunal e que , por regra, o progenitor
no-residente, no cumpre a sua obrigao (artigo 3., n. 1, a), do
Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de Maio).
Em segundo lugar, o menor no poder beneficiar de rendimento
ilquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS), nem
de rendimentos a esse nvel da pessoa de quem est guarda (artigo
3., n. 1, al. b) do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de Maio).
Ora, este ltimo pressuposto preenche-se quando a capitao do
rendimento do respetivo agregado familiar no seja superior quele
valor (artigo 3., n. 2, do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de Maio).
Qual o significado de agregado familiar para este efeito?
A jurisprudncia portuguesa j se debateu com esta questo e
podem ser encontradas diversas definies. Todavia, todas se refe-

acontece se julga que a obrigao sua. V. tambm J. P. Remdio Marques, Algumas

Notas p. 147, nota 185, que todavia considera no ser esta a melhor soluo para
tratar da contribuio do companheiro.

641
rem s mesmas ideias fundamentais: o agregado familiar deve ser
entendido em termos amplos, como uma comunidade de interesses,
motivaes, finalidades, com comparticipao, no s de casa (mesa
e habitao) mas, tambm, nas despesas daquele ncleo, ligado, no
s por relaes jurdico-familiares estritas, ou tecnicamente enten-
didas, mas por muito mais44 .
Actualmente, o Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de Maio (artigo 3.,
n. 3), remete-nos para o Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de Junho, que
vem resolver o problema da definio do agregado familiar. Nos
termos deste diploma, integram o agregado familiar do requerente,
entre outros, os afins maiores, em linha recta (artigo 4., n.1, al.
b)), portanto, padrastos e madrastas tambm.
A incluso do padrasto que coabite com o cnjuge-progenitor
residente no conceito de agregado familiar do menor no poder
levantar controvrsia. Com efeito, alm da conduo da vida debaixo
do mesmo tecto, entre padrasto e enteado estabelece-se uma rela-
o familiar (de afinidade) e, embora no esteja obrigado a prestar
alimentos ao enteado, na medida em que coabita com o progenitor
residente tem um dever face a estes a obrigao de contribuir
para os encargos normais da vida familiar, nos quais se incluem o
sustento e a educao e instruo do enteado.
Mas o Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de Junho, considera tambm
equiparada afinidade a relao familiar resultante de situao de
unio de facto h mais de dois anos, o que, apesar da redaco defi-
ciente da norma45, parece tambm remeter para a figura do membro
da unio de facto na sua relao com o filho do seu companheiro.

44 Ac. Tribunal da Relao do Porto de 03.11.2005 (Fernando Baptista) (proc.

0534922), www.dgsi.pt.
45 Na verdade, ainda que a lei pudesse referir-se a uma relao familiar,
aquela que resultaria da unio de facto h mais de dois anos seria a relao entre
os companheiros. Parece antes que se quer referir equiparao da relao entre
membro da unio de facto e parentes do companheiro afinidade. No que diz res-
peito ao filho do seu companheiro, estaria em causa a equiparao a uma relao

642
 Quanto ao membro da unio de facto com o progenitor, este no
est vinculado por qualquer dever de contribuir para as despesas
da vida familiar, nem est obrigado a pagar alimentos ao filho do
companheiro, o que poderia levantar dvidas quanto ao encargo
que assim lhe imposto. Os nossos tribunais, todavia, e mesmo em
data anterior ao diploma de 2010, j tinham tido oportunidade de se
pronunciar sobre este assunto e de considerar aquele que vive em
unio de facto com o progenitor como parte do agregado familiar46 .
Esta apreciao foi levada a cabo no mbito do Direito da
Segurana Social, para o qual o agregado familiar se refere a um
conceito mais amplo de famlia, que no se confina ao seu sentido
tcnico-jurdico 47, enquadrado pelo elenco das relaes jurdicas
enunciadas no artigo 1576. CCiv (relaes matrimonial, de filiao,
de adopo e de afinidade) 48 . Na verdade, na limitada (mas hoje
contestada49) enumerao do Cdigo, no tem lugar nem a relao

de afinidade na linha recta. Todavia, tendo em conta as outras relaes de afinidade

consideradas no artigo 4., n. 1, als. b) e c) do Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de
Junho, aquela ligao entre membro da unio de facto e filho do seu companheiro
no parece ser a nica abrangida.
46 Cf. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Maio de 2003, in
Colectnea de Jurisprudncia, ano XI, Tomo II/2003, n. 168, Abril/Maio/Junho,
Coimbra, 2003, p. 68; Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.11.2002,
in Colectnea de Jurisprudncia, Ano XXVII, Tomo V, 2002, p. 23, que se referem
directamente questo.
47 Note-se que, mesmo Pereira Coelho, para quem a relao de unio de facto
assume apenas carcter familiar (cf. supra nota 31), j defendia anteriormente que
a questo no dev[ia] dogmatizar-se excessivamente. Se a unio de facto no
relao de famlia para a generalidade dos efeitos, compreendendo-se, por isso,
que o artigo 1576. no lhe faa referncia, a verdade que h noes de famlia
menos rigorosas. Pereira Coelho, Casamento e Famlia no Direito Portugus, in
Temas de Direito da Famlia, Coimbra, Almedina, 1986, p. 9.
48 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Maio de 2003, in Colectnea
de Jurisprudncia, ano XI, Tomo II/2003, n. 168, Abril/Maio/Junho, Coimbra, 2003,
p. 68-69, Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.11.2002, in Colectnea
de Jurisprudncia, Ano XXVII, Tomo V, 2002, p. 23, Acrdo do Tribunal da Relao
do Porto 03.11.2005 (Fernando Baptista) (p. 0534922) in www.dgsi.pt.
49 Cfr. supra nota 31.

643
entre os membros da unio de facto e muito menos a relao de um
dos seus membros com os filhos do outro.
Assim, a noo de agregado familiar foi mais rpida a incor-
porar a evoluo das formas de famlia e a sua compreenso social
e individual, reconhecendo nesta rea assistencial relaes de facto
que resultam de outra relao deste tipo - a unio de facto 50,51.
Tal no se reflectiu, todavia, nas solues de Direito da Famlia.
Assim, os primeiros obrigados a prestar alimentos so os parentes
da criana (nos termos e pela ordem do artigo 2009.) e, em primei-
ro lugar, o progenitor no residente. Assim, apesar dos esquemas
desenvolvidos em sede de Direito da Segurana Social, a obrigao
primeira continua a ser deferida nestes termos, seja ou no cum-
prida52 .
S que, de facto, quando no cumprida, o Estado actuar atra-
vs do FGADM e garante o pagamento da obrigao de alimentos.
Todavia, o Estado apenas intervm dentro dos limites das suas pos-
sibilidades. E esta a razo pela qual a proteco social avana de
forma limitada s nos casos em que a rede de apoio da criana
ou o agregado da pessoa que a tem sua guarda (um progenitor,
geralmente) no pode garantir o seu sustento a um nvel mnimo,
que se identificou j com o salrio mnimo nacional53 e, desde as

50 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Maio de 2003, in Colectnea

de Jurisprudncia, ano XI, Tomo II/2003, n. 168, Abril/Maio/Junho, Coimbra, 2003,
p. 68, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 03.11.2005 (Fernando Baptista)
(p. 0534922) in www.dgsi.pt. O Acrdo do Tribunal da Relao do Porto vem
incluir o rendimento do companheiro da av do menor no clculo da capitao do
rendimento do agregado familiar onde se insere.
51 Ainda que esta ateno seja prestada com o fito de libertar o Estado destes
encargos. Vtor, Paula Tvora, Solidariedade familiar e solidariedade social conside-
raes em torno do novo complemento solidrio para idosos, in Estado, Sociedade
Civil e Administrao Pblica - Para um Novo Paradigma do Servio Pblico ( Jos
Manuel Moreira), Coimbra, Almedina, 2008, p. 177.
52 Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.11.2002, in Colectnea de
Jurisprudncia, Ano XXVII, Tomo V, 2002.
53 Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.11.2002, in Colectnea de
Jurisprudncia, Ano XXVII, Tomo V, 2002, p. 24.

644
alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 70/2010, de 16 de Junho,
passou a identificar-se com o indexante dos apoios sociais (cfr. artigo
3., n. 1, al. b) do Decreto-Lei n. 164/99, de 13 de Maio.
No caso do padrasto, este retorno famlia, sustentado pelas
normas que regulam a relao conjugal com o progenitor e, portanto,
no seu status conjugal, como vimos. J no caso da unio de facto,
no existe um dever de o companheiro do progenitor sustentar o
filho deste, nem o dever legal de contribuir para os encargos da vida
familiar em que a criana se insere. E, apesar disso, o rendimento do
membro da unio de facto tido em conta para avaliar os recursos
disponveis para o sustento do filho. Aqui, o fundamento j no
o estatuto familiar, mas a relao de facto ou, quando muito, um
pseudo status familiae 54 inteiramente assente nesta materialidade.
O Direito da Segurana Social apoia-se numa presuno de nor-
malidade: a de que existe uma comunidade de interesses e afectos55
e que, nessas circunstncias, as pessoas que vivem em tais comuni-
dades partilham recursos, de forma a extrair consequncias jurdicas
desse facto.
Assim, comeamos o nosso percurso legislativo para garantir o
sustento da criana pelas normas que impem aos familiares e
em primeiro lugar aos progenitores a obrigao de o garantir,
mas podemos acabar por ver quem no est legalmente obrigado a
alimentos nestes termos (o padrasto) ou no ostenta sequer qual-
quer vnculo que imponha obrigaes familiares (o companheiro
do progenitor) a ser colocado, de facto, na posio de alimentante.

54 Slvia Daz Alabart utiliza esta expresso pseudo status familiae e

define-a como a produo de efeitos entre membros que pertencem a uma famlia,
assente nesse facto e ainda que no exista vnculo de parentesco entre eles. Slvia
Daz Alabart, El Derecho de Relacin Personal entre el Menor y sus Parientes y
Allegados (Art. 160.2 C.C.), Revista de Derecho Privado, Mayo, Junio, 2003, p. 353.
55 Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 26.11.2002, in Colectnea de
Jurisprudncia, Ano XXVII, Tomo V, 2002 e Ac. Tribunal da Relao do Porto de
03.11.2005 (Fernando Baptista) (proc. 0534922), www.dgsi.pt.

645
 E isto poder acontecer em contextos em que o progenitor inadim-
plente continua a deter o exerccio de responsabilidades parentais56.
Na verdade, s quando o tribunal, ao regular o exerccio das res-
ponsabilidades parentais, considerar que o exerccio em comum
das responsabilidades parentais relativas s questes de particular
importncia contrrio aos interesses do filho (artigos 1906., n. 2,
1909. e 1911. CCiv) ou quando se preenchem os pressupostos da
inibio do exerccio das responsabilidades parentais (artigos 1913.
e 1915. CCiv) podemos afast-lo deste exerccio. Teremos, deste
modo, um progenitor com uma palavra a dizer na esfera pessoal e
um pai social sobre quem pesam as responsabilidades de natureza
patrimonial.

III. A carga do sustento e a leveza do cuidado

Apesar de a figura do pai social ser onerada (ainda que indi-

rectamente) com a responsabilidade patrimonial pelo sustento da
criana, isto nem sempre se reflecte na valorizao do papel do
padrasto ou do companheiro do progenitor, cuja relao pessoal
com o enteado ou o filho do companheiro recebe uma ateno de-
sigual por parte da lei, no obstante os recentes desenvolvimentos
operados pela Lei n. 137/2015, de 7 de Setembro.
At esta data, eram ainda mais limitados o reconhecimento pelo
Direito da situao de proximidade existencial que o enteado e o
padrasto ou o companheiro do progenitor experimentam e a consa-
grao de uma posio privilegiada destes por referncia criana.
certo que, por exemplo, o padrasto gozava j do presente estatuto
especial no que diz respeito adopo. Na verdade, a idade limite

56 Pelo menos quanto a questes de particular importncia (cf. artigo 1906.,

n. 1 CCiv).

646
para o adoptante no se aplica quando este pretende adoptar o filho
do cnjuge (artigo 1979., n. 3 e 5 CCiv). Tambm na tutela, o tutor
nomeado pelo tribunal de entre os parentes ou afins do menor
(nos quais podemos incluir o padrasto) e de entre as pessoas que
de facto tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor ou tenham
por ele demonstrado afeio (o que pode compreender o compa-
nheiro do progenitor) (artigo 1931. CCiv) 57.
Todavia, em caso de divrcio, separao ou morte do progenitor
da criana, nem o padrasto nem aquele que vivia em unio de facto
tinham assento na lei como algum que pudesse assumir o cuidado
ou, pelo menos, manter contacto com a criana. No Cdigo Civil,
encontrvamos apenas o artigo 1887.-A CCiv, que refere o direito
ao convvio s com ascendentes e irmos58 . certo que o contacto
com outras pessoas j ento no era totalmente ignorado pela lei. A
Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo prev desde 1999
que, no acordo de promoo e proteco em que se estabeleam
medidas de colocao, conste a previso das visitas por parte da fa-
mlia ou das pessoas com quem a criana ou o jovem tenha especial
ligao afectiva (artigo 57., n. 1, b), LPCJ) e, no caso de colocao
em instituio de acolhimento, consagra-se o direito da pessoa que
tenha a guarda de facto visitar a criana ou o jovem (artigo 53.,
n.3, LPCJ). Em ambas as situaes podamos j vir a incluir o pai
social. So, todavia, situaes patolgicas em que convocada a
interveno do sistema de proteco de crianas e jovens em perigo.
Nos outros casos, e no obstante a abertura jurisprudencial para
integrar novas figuras no espectro do contacto 59, na ausncia de

57 Note-se que a posio do padrasto mais forte, uma vez que no pode
escusar-se da tutela 1934., 1, h), CCiv a contrario.
58 Rosa Martins; Paula Tvora Vtor, O direito dos avs s relaes pessoais com
os netos na jurisprudncia recente, Revista Julgar, 2010.
59 V. Jorge Dias Duarte, Direito de visita a menores (resposta a recurso), Revista
do Ministrio Pblico, n. 132, Outubro-Dezembro de 2012, pp. 261-282.

647
reconhecimento do direito a manter este tipo de relao, a pretenso
apresenta uma grande fragilidade. E tal poder suceder em casos
nos quais, concomitantemente, a relao entre a criana e o pai
social , sem reticncias, invocada para reclamar a sua cooperao
ao nvel do sustento. Pense-se na obrigao do artigo 2009., n.
1, al. f), que pode impor-se em caso de morte do progenitor sem
que ao padrasto seja reconhecido um direito de contacto pessoal
com o enteado. certo que, face nova redaco do artigo 1904.,
assistimos possibilidade, de ser atribudo, por deciso judicial, o
exerccio das responsabilidades parentais ao cnjuge ou ao unido de
facto de qualquer dos pais, nos termos do artigo 1903.. Mas pode
existir a mencionada obrigao alimentcia sem que qualquer con-
tacto ou posio especial relativamente criana seja reconhecida.
Para alm disso, em caso de divrcio 60, e no obstante os anteriores
contributos para o sustento e bem-estar da criana, com excepo
do que est previsto no novo artigo 1904.-A, n. 5, no se encontra
previsto expressamente um direito de contacto. Adicionalmente, no
caso de dissoluo do casamento por esta via, o reconhecimento
de direitos de visita ao padrasto assentar agora numa base mais
frgil, uma vez que, desde a reforma do regime jurdico do divrcio
de 2008, a relao de afinidade passa a cessar pela dissoluo do
casamento por divrcio (artigo 1585. CCiv, a.c.).
, todavia, difcil no reconhecer o papel com especial visibili-
dade social e familiar que os padrastos tm vindo a reclamar. Na
verdade, o padrasto (ou mesmo o companheiro do progenitor) pode
ser muitas vezes considerado como attachment figure da criana e
chega a assumir o papel de pai psicolgico desta 61. Na verdade,

60 Mas tambm em caso de separao de pessoas e bens, declarao de nulidade

ou anulao do casamento, separao de facto ou cessao da coabitao.
61 Rebecca L. Scharf, Psychological Parentage, Troxel and the Best Interest of the
Child, The Georgetown Journal of Gender and the Law, vol. XIII, 2012, p. 632 e 633.

648
a attachment figure torna-se pai psicolgico quando assume res-
ponsabilidades prprias dos pais 62 .
No contexto norte-americano, foi desenvolvida a doutrina in loco
parentis para acolher os casos em que a criana recebida, susten-
tada e educada pelo padrasto e, assim, determinar o reconhecimento
da relao entre padrasto e enteado. Todavia, esta doutrina enfrenta
a crtica de que que se limita a observar o cumprimento de tarefas,
no tendo em conta a qualidade da relao aquilo que relevante
para a assuno do papel de pai psicolgico63 .
Percebe-se que a precipitao legislativa do papel do padrasto
(e ainda mais do pai social, em geral) no seja uma tarefa fcil.
Por um lado, no est socialmente definido exactamente o papel
que o padrasto residente deve desempenhar. Por outro lado, h que
preservar as esferas de actuao dos outros membros da famlia,
e, em particular, do progenitor no residente, sob pena de criar
espaos de potencial conflito. Ora, coube Lei n. 137/2015, de 7
de Setembro, aventurar-se neste meio e desenhar solues de aco-
lhimento destas figuras.
Na verdade, at esta data, mesmo durante o casamento ou a
unio de facto no era possvel encontrar uma posio privilegiada
do padrasto ou do companheiro do progenitor residente, no que diz
respeito ao cuidado e educao da criana. verdade que a anterior
redaco do artigo 1903. CCiv j permitia que, quando um dos pais
no pudesse exercer as responsabilidades parentais por ausncia,
incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal, no
impedimento do outro progenitor, o exerccio caberia a algum da
famlia de qualquer deles, desde que [houvesse] um acordo prvio
e com validao legal. Tambm certo que nos termos do n. 4 do

62 Rebecca L. Scharf, Psychological Parentage, p. 633.

63 Jessica Troilo, Stepfamilies and the Law: Legal Ambiguities and Suggestions
for Reform, Journal of Divorce and Remarriage 52, 8, 2011, p. 611.

649
artigo 1906. se admite a delegao de responsabilidades parentais
relativas aos actos da vida corrente por parte progenitor a quem
cabe o seu exerccio 64 . Ora, se na primeira situao, a figura do pa-
drasto podia ser acolhida na qualidade de familiar, por ser afim
, teramos maiores dificuldades com o companheiro do progeni-
tor, tendo em conta a sua controversa insero da unio de facto
na categoria dos laos jurdicos familiares. Na segunda situao, o
grupo-alvo era mais aberto. Todavia, a figura do pai social no
era considerado autonomamente nem preferentemente relativamente
a outros familiares que no convivessem com a criana, como, por
exemplo, os avs.
Hoje, todavia, tal no acontece. No caso de impedimento acima
referido, o novo artigo 1903., n. 1, d preferncia ao cnjuge ou
unido de facto de qualquer dos pais na atribuio do exerccio das
responsabilidades parentais, relativamente a algum da famlia de
qualquer dos pais e estende a soluo aos casos de morte (artigo
1904.). Para alm disso, aditou-se um novo artigo ao Cdigo Civil,
o artigo 1904.-A, que prev a possibilidade de estender o exerccio
conjunto das responsabilidades parentais ao cnjuge ou unido de
facto, no caso de a filiao da criana se encontrar estabelecida ape-
nas quanto a um dos progenitores. E, neste caso, na eventualidade
de divrcio, separao de pessoas e bens, declarao de nulidade
ou anulao do casamento, separao de facto ou cessao da coa-
bitao entre os corresponsveis parentais aplica-se o disposto nos
artigos 1905. e 1906.. Tal significa a parificao relativamente
figura do progenitor, nomeadamente para efeitos de alimentos, mas
tambm de exerccio das responsabilidades parentais aps a ruptura
e, inclusivamente, direitos de contacto.

64 Sobre esta norma como soluo para as famlias recombinadas. Guilherme

de Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Lex Familiae Revista Portuguesa de Direito
da Famlia, n. 13, Ano 7, 2010, p. 25 e 26.

650
 As novas solues legais representam uma grande abertura, mas
no resolvem de forma completa a questo das relaes entre a
criana e o padrasto ou o companheiro do progenitor. Ficam de
fora, nomeadamente, aqueles que, tendo exercido o cuidado de
facto durante o casamento e assumido o encargo do sustento, no
exercessem as responsabilidades parentais (por no se encontrarem
nas situaes analisadas). Estes continuam sem poder invocar qual-
quer direito aps a ruptura ou aps a morte. So situaes mais
complexas, certo, uma vez que existe ainda um outro progenitor
que no abandonou a ordenao que se faz destes casos.
Reconhecer que os padrastos se encontram numa posio deli-
cada e complexa no deve impedir, todavia, que se encare o seu
estatuto de forma global e que se insista numa coordenao de
dimenses patrimoniais e pessoais de responsabilidade e cuidado.
No pretendemos aqui defender, de modo algum, uma relao di-
recta entre contributos de natureza patrimonial e direitos de ordem
pessoal. A figura da criana e o seu interesse e tem de ser central
nesta avaliao e qualquer direito por parte do padrasto ou do com-
panheiro do progenitor ter de ser funcionalizado prossecuo
deste interesse. Este um postulado irrenuncivel. Mas, se certo
que no existe uma correspondncia entre a assuno de encargos
patrimoniais e o desempenho de papis na esfera pessoal65, estas
dimenses no podem estar totalmente desligadas. No o podem
estar no contexto da unio do progenitor e do pai social, no qual se
invoca a necessidade de plena integrao familiar para justificar o
encargo patrimonial do sustento. Ora, esta plena integrao implica
que as dimenses pessoais de participao na educao e do contacto

65 Veja-se isto a propsito do reconhecimento, j efectuado pela nossa juris-

prudncia, no mbito das obrigaes do progenitor, de que o estabelecimento de
visitas e a obrigao de alimentos no apresentam uma relao de correspondncia.
E pense-se, por exemplo, na impressiva norma do artigo 1917. CCiv, segundo a
qual a inibio do exerccio das responsabilidades parentais no isenta os pais do
dever de alimentarem os filhos.

651
sejam tambm acolhidas. E tambm no podem estar desligadas em
caso de morte do progenitor, caso em que o estatuto matrimonial
que, em ltima anlise, justifica a consagrao de uma obrigao de
alimentos deixou de existir e h que realicerar a nova obrigao.

652
 A u n i o d e f a c t o e a l e i c i v i l n o e ns i n o
de Francisco Manuel Pereira Coelho
e n a l e g i s l a o at ua l 1

Rita Lobo Xavier

Professora Associada da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica Portuguesa-Porto

Sumrio
Introduo; 1. A unio de facto no ensino de Francisco Manuel Pereira
Coelho; 1.1 A consagrao do termo unio de facto pela Reforma de 1977;
1.2 A unio de facto e a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976;
1.3 A inventariao dos efeitos reconhecidos pela lei unio de facto e a
natureza jurdica desta; 1.4 A institucionalizao da unio de facto; 1.5 A
noo de unio de facto; 1.6 A prova da unio de facto; 1.7 O destino da
casa de morada comum no caso de dissoluo da relao; 1.8 A cessao
da penso de alimentos devida por ex-cnjuge; 1.9 Os efeitos patrimoniais
entre os membros da unio de facto; 1.10 O direito a indemnizao no
caso de leso de que proveio a morte de um dos membros da unio de
facto; 1.11 A reparao dos prejuzos causados em caso de injusta ruptu-
ra da unio de facto; 1.12 Concluses; 2. A unio de facto na legislao
atual; 2.1. A noo de unio de facto; 2.2. A prova da unio de facto; 2.3.
O reconhecimento de uma forma de economia domstica comum.

1 Nota do Coordenador: o texto foi escrito antes da aprovao, pela Assembleia

da Repblica, da adoo por casais do mesmo sexo.

DOI: http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-1113-6_19
Introduo

Os escritos de Pereira Coelho sobre a unio de facto comea-

ram por ter como referncia a comunho de vida sem casamento,
pressupondo a convivncia entre um homem e uma mulher em
condies anlogas s dos cnjuges, isto , adotando a mesma re-
sidncia e comportamentos semelhantes aos das pessoas casadas.
Na verdade, era esta a situao abrangida pela designao unio de
facto na lei civil portuguesa, desde a sua consagrao terminolgi-
ca na norma do artigo 2020. do Cdigo Civil (CC), no contexto da
chamada Reforma de 1977, at Lei n. 7/2001, de 11 de maio (Lei
das Unies de Facto - LUF), que passou a referir-se situao de
duas pessoas, independentemente do sexo, que vivam em unio de
facto (artigo 1., n. 1).
As pginas de P ereira Coelho sobre a unio de facto foram
acompanhando as alteraes legislativas. Em Casamento e famlia
no direito portugus (1986), dedicou-se ao regime da unio de facto
na perspetiva constitucional, discordando quer da interpretao do
artigo 36., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976
(CRP) sustentada por Castro Mendes, quer da defendida por Gomes
C anotilho e Vital Moreira , e propondo uma leitura do referido
preceito que viria a consolidar at mais recente edio do Curso
de Direito da Famlia, em 2008 2 . Nesse texto, tambm procedeu
inventariao dos efeitos ento concedidos pela lei civil unio de
facto. Na Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ficou registada
a sua anotao primeira pronncia do Supremo Tribunal de Justia
sobre a aplicao do artigo 2020. do CC, nove anos volvidos sobre a
sua aprovao pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de novembro. Nas

2 C oelho , Francisco Manuel Pereira e O liveira , Guilherme de (2008). M endes ,

Joo de Castro (1977), p. 372. Canotilho, Joaquim Gomes e Moreira, Vital (2007),
p. 561.

654
verses policopiadas do Curso de Direito da Famlia, a meno
unio de facto centrou-se na descrio dos seus efeitos legais, agru-
pados em efeitos desfavorveis e efeitos favorveis aos membros da
unio de facto. Nas verses de 1981 e de 1986, o elenco dos efeitos
ocupa uma nota de rodap, em mais de duas pginas3 .
A partir da 2 Edio impressa, o Volume I do Curso de Direito
da Famlia Direito Matrimonial, j em co-autoria com Guilherme
De Oliveira , contm um captulo autnomo sobre relaes para-
familiares, com uma diviso mais desenvolvida relativa unio de
facto 4 . No prefcio a esta edio, P ereira C oelho identifica as
contribuies de Guilherme de Oliveira e de Rui Moura R amos.
Por excluso de partes, ser legtimo concluir que os textos relativos
unio de facto so da sua principal responsabilidade. Nas edies
subsequentes, as notas introdutrias mantm a referncia quela
distribuio, sendo mencionada, na nota 4 edio, a ajuda de
Nuno de Salter C id (na parte que me diz respeito).
Em Casamento e divrcio no ensino de Manuel de Andrade 5 ,
P ereir a C oelho descreve o processo de legalizao da unio
de facto no Direito portugus, focado no Direito Civil, sobretudo
a partir da Reforma de 1977, e culminando na Lei n.135/99, de
28 de agosto, que pela primeira vez institucionalizou a unio de
facto num diploma legal 6 . Nesse texto, que registou a alocuo
proferida num ciclo de conferncias ocorrido entre Dezembro de
1999 e Abril de 2000, P ereira C oelho aludiu expetativa de vir

3 Cfr. C oelho , Francisco Manuel Pereira (1981) pp. 11 e 12, nota (3), e (1986)
pp. 11 a 13, nota (5). Na 4 Edio da verso impressa, o elenco dos efeitos da
unio de facto ocupa j 30 pginas (pp. 63 a 93).
4 Cfr. C oelho , Francisco Manuel Pereira e O liveira , Guilherme de, 2 edio
(2001), p. 83. As ulteriores edies seguem a mesma arrumao (3 Edio (2003),
p. 99; 4 Edio (2008), p. 51.
5 C oelho , Francisco Manuel Pereira (2001).
6 Cfr. ob. cit., pp. 65-66. P ereira C oelho conclui que a lei procedeu apenas,
em boa parte, a um sumrio de medidas de proteo que j vinham de legislao
precedente (ob. cit., p. 66).

655
a ser introduzido em Portugal um instituto destinado a legalizar
formas de organizao da vida em comum entre pessoas do mes-
mo sexo, mencionando legislao j existente nos direitos francs
e belga com essa finalidade 7. Nas duas ltimas edies impressas
do Volume I do Curso de Direito da Famlia, publicadas j na vi-
gncia da LUF, P ereira C oelho distingue entre a unio de facto
entre pessoas de sexo diferente e a unio de facto entre pessoas
do mesmo sexo 8 .
No momento em que escrevo, a Lei n. 9/2010, de 31 de maio, veio
permitir o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo; e o artigo
1., n. 2, da LUF, na redao que lhe foi dada pela Lei n. 23/ 2010,
de 30 de agosto, contm uma noo de unio de facto: A unio de
facto a situao jurdica de duas pessoas que, independentemente
do sexo, vivam em condies anlogas s dos cnjuges. Este diploma
introduziu outras alteraes na LUF, aguardando-se ainda o juzo
que merecero a Pereira Coelho nas pginas da prxima edio
do Curso de Direito da Famlia.
Os escritos de P ereira C oelho sobre a unio de facto deram
frutos naqueles que ficaram para sempre seus alunos, Guilherme
de O liveira9, C apelo de S ousa 10 , F rana P ito 11, eu prpria12 ,
e noutros autores que investigaram a partir do seu ensino, sobre-
tudo Salter C id13 , mas tambm H einrich Hrster 14 e C ristina

7 Ob. cit., p. 68-70.

8 Cfr. C oelho , Francisco Manuel Pereira, e O liveira , Guilherme de (2003), pp.
100-101, e 112-114; (2008), pp. 52-53, e 64-66. A vigncia da Lei 135/99, de 28 de
agosto, foi breve, sendo substituda pela Lei 7/2001, de 11 maio, no tendo por isso
sido objeto de tratamento autnomo nas pginas das diferentes edies impressas
do Curso de Direito da Famlia.
9 O liveira , Guilherme de (2010).
10 S ousa , Rabindranath Capelo de (1995).
11 P ito , Antnio Frana (2000), (2011).
12 X avier , Rita Lobo (2002), (2004), (2005).
13 CID, Nuno de Salter (2005), (2010).
14 H rster , Heinrich (2001).

656
D ias15 . A eles voltamos sempre, procurando imitar aquelas quali-
dades que to bem foram resumidas por T eixeira R ibeiro e que
repito porque no saberia diz-lo melhor: o saber de raiz, a cla-
reza e elegncia de expresso; a dedicao ao estudo; a seriedade
na investigao e no ensino, que nada mais , alis, do que um
aspecto da exemplar dignidade da sua vida16 .

1. A unio de facto no ensino de Francisco Pereira Coelho

1.1 A consagrao do termo unio de facto pela Reforma de 1977

A expresso unio de facto foi utilizada pela primeira vez na
epgrafe do artigo 2020. do CC, que concedia quele que vivesse
em condies anlogas s dos cnjuges com o falecido, o direito
a alimentos em relao herana do falecido. A expresso foi ado-
tada por P ereira C oelho para designar a situao das pessoas
que, no sendo casadas, vivem como se o fossem 17. A partir do
momento em que a LUF tambm fixou essa terminologia, P ereira
Coelho passou a justificar o seu uso na coincidncia com a opo
legal18 . Por terem em Portugal uma conotao pejorativa, afastou
tambm o termo concubinos, que empregou ainda nas ltimas
verses policopiadas do Curso de Direito da Famlia, passando a

15 D ias , Cristina Arajo (2005), (2012). Tambm ser de referir a dissertao

de N eto , Renato de Oliveira (2006), integrada na investigao promovida por
G uilherme D e O liveira .
16 Estas palavras foram escritas por T eixeira R ibeiro , que tinha assumido a
direco da Revista de Legislao e de Jurisprudncia em virtude do falecimento de
Pires de Lima , para saudar o incio da participao de P ereira Coelho no corpo
editorial da Revista, em Maio de 1971 (cfr. Revista de Legislao e de Jurisprudncia
(RLJ), Ano 104., 1971-1972).
17 Cfr. C oelho , Francisco Manuel Pereira (1981) pp. 11 e 12, nota (3)), e (1986)
pp. 11 a 13, nota (5).
18 C oelho , Francisco Manuel Pereira e O liveira , Guilherme de (2001), p. 85;
(2003), p. 101; (2008), p. 53.

657
referir-se aos sujeitos da relao preferencialmente como membros
da unio de facto19.

1.2 A unio de facto e a Constituio da Repblica Portuguesa

de 1976
A abordagem da unio de facto numa perspetiva constitucional
ocorre, em primeira linha, em face do n. 1 do artigo 36. da CRP,
nos termos do qual Todos tm o direito de constituir famlia e de
contrair casamento. Alguns autores sustentaram que esta norma
reconhecia implicitamente a unio de facto como relao jurdica
familiar. P ereira C oelho sempre considerou que tal concluso
no poderia ser retirada do texto constitucional, rejeitando a inter-
pretao segundo a qual o legislador ordinrio estaria obrigado a
reconhecer a unio de facto como relao jurdica familiar20. A leitura
que prope em face da norma constitucional ficou delineada desde a
sua alocuo de 1984, publicada em 1986 21, e foi sendo aprimorada
at mais recente edio do Curso de Direito da Famlia (2008).
este, em resumo, o seu entendimento:
Em face do artigo 36., n.1, da CRP no pode tirar-se qual-
quer argumento no sentido da qualificao da unio de facto como
relao de famlia 22 .
A lei que equiparasse inteiramente a unio de facto ao casa-
mento seria inconstitucional, em face do direito de no contrair
casamento, por um lado, e em face do direito de casar, por outro23.

19 Ob. e loc. cits. Sobre a dificuldade na escolha de palavras e expresses para

designar a comunho de vida margem do casamento, exaustivamente, cfr. CID,
Nuno de Salter (2005), pp. 37-53.
20 Cfr. Curso de Direito da Famlia polic. (1981), pp. 11 e 62-63, (1986), pp. 65
e 67, Curso de Direito da Famlia (2008), pp. 55 e 117-119.
21 Cfr. Casamento e famlia (1986), pp. 4 e 5; Anotao..., RLJ, Ano 119., p. 375.
22 Curso... (2008) pp. 55 e 118.
23 Curso ... (2008) p. 58.

658
 Se os efeitos gerais do casamento fossem extensivos unio
de facto, poderia considerar-se violado o princpio da proteo do
casamento24 .
Pereira Coelho analisou ainda a questo considerando o prin-
cpio da proteo da famlia expresso no artigo 67. da CRP: este
princpio no impe ao legislador ordinrio a atribuio de efeitos
favorveis unio de facto, mas tambm no probe que lhe conceda
os efeitos que tenha por adequados e justificados25.
Depois de ter reconhecido o direito vida e o direito in-
tegridade fsica e moral, o artigo 26. da CRP tipifica outros
direitos pessoais. A quarta reviso constitucional, ocorrida em
1997, acrescentou no n. 1 do artigo 26. a referncia ao direito
ao desenvolvimento da personalidade. Na 2 edio do Curso de
Direito da Famlia, P ereira Coelho completou o enquadramento
constitucional da unio de facto com a referncia ao princpio da
proteo da unio de facto decorrente do direito ao desenvolvi-
mento da personalidade, reconhecido no artigo 26. da CRP26 . A
legislao que proibisse a unio de facto ou a penalizasse, impondo
sanes aos membros da relao e coarctando de modo intoler-
vel o direito de as pessoas viverem em unio de facto, seria pois
manifestamente inconstitucional27. Na verdade, viver em unio de
facto uma opo de vida, uma manifestao do direito ao livre
desenvolvimento da personalidade28 .
Finalmente, tambm ponderado neste contexto o princpio da
igualdade, consagrado no artigo 13. da CRP. Tal princpio ape-
nas probe discriminaes arbitrrias, pelo que um tratamento

24 Casamento e divrcio (2001), pp. 67 e 68; Curso... (2008), pp. 58 e 113 e 114.
25 Anotao..., RLJ, Ano 120., p. 84.
26 Curso ... (2001), p. 88.
27 Curso... (2008) p. 56.
28 Curso ... (2008) p. 77.

659
diferente das duas situaes, em que as pessoas que vivam em
unio de facto, no tendo os mesmos deveres, no tenham em
contrapartida os mesmos direitos das pessoas casadas, mostra-
-se assim conforme ao princpio da igualdade, que s quer tratar
como igual o que igual e no o que diferente, no havendo
base legal para estender unio de facto as disposies que ao
casamento se referem29.

1.2. A inventariao dos efeitos reconhecidos pela lei unio de

facto e a natureza jurdica desta
As primeiras referncias de Pereira Coelho unio de facto
consubstanciam uma inventariao dos efeitos que a lei lhe conce-
de30. Esse inventrio baseia-se numa arrumao segundo os efeitos
desfavorveis aos sujeitos da relao e os efeitos favorveis aos mes-
mos31, acabando com a concluso de que, naquela fase do Direito
portugus, a unio de facto no devia considerar-se para a gene-
ralidade dos efeitos como relao de famlia, sobretudo tendo em
conta que as normas jurdicas civis que conferiam unio de facto
uma proteo especfica eram em pequeno nmero32 .
No entanto, entendia que a unio de facto se deveria qualificar
como relao de famlia para efeitos de locao, tanto mais que o
Cdigo Civil conhecia no quadro das relaes locatcias uma outra
noo de famlia mais ampla e menos tcnica do que a do artigo
1576., que abrangia quaisquer parentes ou afins e, inclusivamente

29 Curso... 2008, p. 57.

30 Cfr. Curso... polic. (1981), p. 11; cfr. Casamento e famlia... 1986; cfr.
Anotao... RLJ Ano 120.. Nestes textos procede ao recenseamento dos dados legais
e jurisprudenciais em que se traduzia na altura a proteo da unio de facto. Para
uma descrio exaustiva das disposies legais dispersas que, no perodo ulterior
Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 e at finais de 2004, vieram atribuir
efeitos unio de facto, cfr. CID, Nuno de Salter (2005) pp. 572- 696.
31 Anotao..., RLJ, Ano 120. pp. 80-81.
32 Anotao..., cit. p. 82.

660
serviais, que vivam habitualmente em comunho de mesa e habi-
tao com o locatrio33 .
importante notar que, nos primeiros escritos, Pereira Coelho
inclua no elenco dos efeitos favorveis aos sujeitos da unio de facto
outras situaes para alm das expressamente referidas em normas
legais. Assim, escreveu que, embora no havendo lugar a indem-
nizao pelos danos provocados pela ruptura da relao, poder
considerar-se como cumprimento de obrigao natural e sujeito ao
respetivo regime jurdico tudo o que tenha sido voluntariamente
prestado na sequncia da rotura34 . No caso de leso de que pro-
veio a morte, o autor da leso ser igualmente obrigado a reparar
ao outro os danos sofridos, sempre que possa entender-se, em face
das circustncias do caso, que o falecido prestava alimentos ao so-
brevivo, no cumprimento de uma obrigao natural (art. 495., n.
3, isto se se entender que se pode falar de uma obrigao natural).
Ainda refere o problema da liquidao do patrimnio adquirido
pelo esforo comum, dando notcia da jurisprudncia francesa e
brasileira que realizava tal liquidao segundo os princpios das
sociedades de facto35.
igualmente de sublinhar que, a partir da edio de 2001 do
Curso de Direito da Famlia, a arrumao dos efeitos da unio de
facto em efeitos favorveis e efeitos desfavorveis foi abandonada.
Importa assinalar a forma como, na ausncia de definio legal,
procedia caracterizao da unio de facto. Na anotao publicada
na Revista de Legislao e de Jurisprudncia, adota a frmula do
artigo 2020. (comunho de vida em condies anlogas s dos

33 Anotao..., cit. p. 83.

34 No Curso de Direito da Famlia de 2008, no exclui a possibilidade de a rup-
tura da unio de facto, em determinadas circunstncias poder originar a obrigao
de reparar os prejuzos causados (p. 81).
35 Curso de Direito da Famlia, polic. (1981) p. 12, em nota; Curso de Direito
da Famlia, polic. (1986), p. 12 em nota; Casamento e famlia, p. 17; Anotao
..., RLJ, Ano 120., p. 81.

661
cnjuges) e caracteriza a unio de facto como a relao em que o
homem e a mulher vivem como se fossem casados sem o serem 36 .
A vida em comum em unio de facto ser uma comunho de vida
materialmente e sociologicamente igual comunho conjugal, pelo
que deveria compreender os trs aspetos em que se desdobra a
comunho conjugal: comunho de leito, comunho de mesa e co-
munho de habitao 37.
Ser a partir da apreciao dos efeitos atribudos pela lei
unio de facto que P ereira Coelho concluir que a relao en-
tre os respetivos sujeitos no ser uma relao familiar para a
generalidade dos efeitos, muito embora possa haver domnios em
que, excecionalmente, ela merece essa qualificao38 . Assim, em
princpio, no ordenamento jurdico portugus, por opo do legisla-
dor ordinrio, a unio de facto no uma relao familiar. Pereira
Coelho integra a unio de facto no grupo das relaes que designa
como parafamiliares: aquelas relaes em cuja regulao legal no
se reconhecem as caractersticas tpicas da disciplina das relaes
familiares, mas que so conexas com elas ou a que a lei reconhece
alguns dos seus efeitos39.

1. 3. A institucionalizao da unio de facto

A Lei n. 135/99, de 28 de agosto, referia-se situao jurdica
das pessoas de sexo diferente que vivem em unio de facto (art. 1.,
n. 1), e representou para Pereira Coelho a institucionalizao
da unio de facto em Portugal40. A expresso institucionalizao

36 Anotao ... pp. 85-86.

37 Anotao ... p. 86.
38 Cfr.; Anotao ..., RLJ, Ano 120., p. 84; Curso de Direito da Famlia (2008),
pp. 59 e 60.
39 Curso de Direito da Famlia (2008), p. 51.
40Cfr. Curso... (2001), p. 92. Pereira Coelho apontava para algum voluntaris-
mo da parte do legislador (cfr. Casamento e divrcio (1986), p. 66).

662
reporta-se ao facto de ter passado a haver um diploma legal a reu-
nir medidas de proteo das unies de facto que at ento estavam
dispersas por regulao avulsa. Esta lei teve um breve perodo de
vigncia, sendo substituda pela Lei n. 7/2001, de 11 de maio, que
veio dar relevncia jurdica unio de facto entre pessoas do mes-
mo sexo.
Pereira Coelho, para quem a relevncia jurdica da unio de
facto se fundava na analogia com a comunho de vida conjugal e
na aparncia externa de casamento em que terceiros podem confiar,
procedeu distino entre as diferentes unies de facto. Com efeito,
uma vez que a lei ainda no permitia o casamento entre pessoas
do mesmo sexo, haveria que distinguir entre as unies de facto
heterossexuais e as unies de facto entre pessoas do mesmo sexo,
diferenciando a disciplina aplicvel a umas e outras 41. Tal distino
era plenamente justificvel, uma vez que se podia afirmar que apenas
os unidos de facto de sexo diferente viviam em condies anlogas
s dos cnjuges, com uma aparncia externa de casamento, no
existindo tal analogia e aparncia relativamente aos unidos de facto
do mesmo sexo. A distino implicava o entendimento segundo o
qual s haveria equiparao entre a unio de facto entre pessoas
de sexo diferente e a unio de facto entre pessoas do mesmo sexo
para os efeitos previstos nos artigos 3. e 5 da Lei 7/200142; rela-
tivamente a todos os efeitos da unio de facto no previstos nestes
artigos, no existiria base legal para estender unio de facto entre
pessoas do mesmo sexo disposies que foram pensadas apenas para
a unio de facto entre pessoas de sexo diferente43 . Nesta ordem
de ideias, sustentou igualmente que no teria aplicao unio de

41 Cfr. Pereira Coelho e Guilherme De Oliveira, Curso de Direito da Famlia

(2008), pp. 100, e 113 e 114.
42 Curso... (2008), p. 53 e p. 65.
43 Curso... (2008), p. 66.

663
facto entre pessoas do mesmo sexo o artigo 2020. do CC, uma vez
que o direito a exigir alimentos da herana do falecido no estava
compreendido no artigo 3. da Lei n. 7/2001, de 11 de maio 44 . Por
outro lado, a diversidade de sexos no podia deixar de exigir-se
relativamente aos efeitos da unio de facto que pressupem essa
diversidade, como seria o caso dos efeitos previstos nos artigos
1911., n. 3, e 1871., n. 1, c) 45.

1. 4. A noo de unio de facto

Penso ser legtimo afirmar que, mesmo aps a instituciona-
lizao da unio de facto, P ereira C oelho continuou a ter em
considerao uma noo geral dessa forma de comunho de vida,
mais abrangente do que a prevista nos dois diplomas legais que
sucessivamente estabeleceram medidas de proteo para a mesma.
Na verdade, o primeiro ttulo da Diviso dedicada Unio
de Facto no Curso de Direito da Famlia diz respeito noo
de unio de facto, muito embora nem a Lei n. 135/99, de 28 de
agosto, nem a Lei n. 7/2001, de 11 de maio, na primitiva redao,
definissem essa situao 46 . Na ausncia de uma definio legal,
Pereira Coelho caracterizava a unio de facto como uma relao
de vida em comum em condies anlogas s dos cnjuges, tal
como fazia antes do incio da vigncia dessas leis, na sequncia de
alguma legislao anterior47. No entanto, esta vida em comum de
duas pessoas como se fossem casadas apenas se podia referir
relao entre duas pessoas de sexo diferente, que vivessem como
marido e mulher48 .

44 Ob. cit. p. 91.

45 Ob. cit. p.65.
46 Cfr. Curso... (2008), p. 52.
47 Cfr. Curso... (2003) p. 100; Curso... (2008), p. 52.
48 Cfr. Curso... (2003), p. 101; Curso... (2008), p. 53.

664
 Esta noo geral est implicitamente presente noutras pginas.
Assim acontece quando, ao mencionar a constituio da relao,
escreve que a unio de facto se constitui quando os sujeitos da
relao se juntam49, acrescentando que no fcil saber quando
que a unio de facto se inicia, embora esse facto seja importan-
te, pois s a partir dessa data se contam os dois anos que devem
decorrer para que a unio de facto produza os efeitos previstos na
lei50 . Esta noo geral tambm est presente quando, refletindo
sobre as formas que a unio de facto pode revestir e as motivaes
que a determinam, indicava que, por vezes, existe um impedimento
legal temporrio celebrao do casamento, por exemplo, o facto
de um dos sujeitos estar ligado por um vnculo matrimonial ainda
no dissolvido. Com efeito, o casamento impede a relevncia ju-
rdica da unio de facto, por disposio expressa da lei, pelo que
P ereira Coelho tem em mente uma noo de unio de facto no
coincidente com a prevista na lei51. Esta questo tem importncia
sobretudo quando se trata de saber se os pressupostos previstos
na LUF para a relevncia jurdica da unio de facto apenas devem
estar presentes quando os seus membros pretendem beneficiar das
medidas de proteo conferidas pela mesma lei, ou se tambm
tm de verificar-se sempre que terceiros queiram opor-lhes efei-
tos desfavorveis 52 . Para Pereira Coelho parece fundamental neste
contexto a distino entre efeitos favorveis e efeitos desfavorveis
aos membros da unio de facto 53 . Com efeito, apenas beneficiaro
dos efeitos favorveis atribudos pela LUF as situaes de vida em

49 Cfr. Curso...(2001), p. 93; Curso... (2003), p. 110; Curso ... (2008), p. 62.
50 Curso ... (2001), p. 94; Curso ... (2003), p. 110; Curso... (2008), p. 62.
51 Curso ... (2001), p. 86; Curso ... (2003), p. 102; Curso ... (2008), p. 54; cfr. os
artigos 2., c), da Lei n. 135/99, de 28 de agosto, e da Lei n. 7/2001, de 11 de maio.
52 Sobre este problema, veja-se CID,Nuno de Salter (2005),pp. 570-571, epas-
sim,a propsito de efeitos desfavorveis.
53 S alter C id refere uma terceira categoria de efeitos, os efeitos neutros, para
indicar as normas que, consoante as circunstncias dos destinatrios, podem ser

665
comum em condies anlogas s dos cnjuges com durao supe-
rior a dois anos, em relao s quais no se verifiquem nenhuma
das circunstncias impeditivas dos efeitos referidas no artigo 2. da
mesma lei. Quando se tratar de terceiros que pretendam invocar
a unio de facto, para obter a produo de efeitos desfavorveis
aos unidos de facto, j no ser necessria a verificao de todos
aqueles pressupostos.

1.5. Destino da casa de morada comum no caso de dissoluo da

unio de facto por ruptura ou por morte
A semelhana entre a unio more uxorio e o casamento residir
sobretudo na coabitao entre o homem e a mulher, que compreende
os trs aspetos classicamente apontados para a coabitao conjugal:
viver como as pessoas casadas envolve a comunho de habitao, de
mesa e de leito 54 . Por comunho de habitao entende-se a adoo
de uma residncia comum, sendo o imvel propriedade de um ou
de ambos, ou sendo arrendado, por um ou por ambos. Comunho
de mesa significa que ser possvel afirmar a existncia de qualquer
espcie de economia domstica do casal, isto , o recurso figura
da sindoque exprime a existncia de uma economia comum, de um
oramento comum e de partilha de despesas. A comunho de leito
refere-se ao relacionamento ntimo entre ambos, designadamente
s relaes sexuais.
A questo do destino da casa de morada comum no caso de
dissoluo da unio de facto apresenta assim um grande interesse
prtico. Os membros da unio de facto adotam a mesma residncia
mas, ocorrendo a ruptura da relao, apenas um deles poder perma-
necer na casa onde viviam, o que conduz a um conflito semelhante

apontadas como portadoras de vantagens ou de inconvenientes para pessoas unidas

de facto (2005), p. 624 e 687.
54 Cfr. C oelho , Francisco Manuel Pereira, Anotao... cit., p. 85.

666
ao que surge em caso de separao conjugal ou de divrcio. Sendo
a unio de facto dissolvida por morte do membro que era titular
exclusivo do direito de propriedade sobre o imvel onde tinham
fixado a residncia comum, ou do direito de arrendamento sobre o
mesmo, surge igualmente a questo de saber como tutelar o inte-
resse que o membro sobrevivo ter em continuar a residir no local.
Todos os aspetos compreendidos na comunho de vida dos unidos
de facto apontam para a importncia da residncia comum. O que
distingue a relao de unio de facto de um relacionamento pontual
ou de uma relao de namoro ntimo, ser precisamente o facto de
os sujeitos da relao viverem na mesma casa. Na verdade, para que
se possa dizer que duas pessoas vivem em unio de facto, no basta
passarem frias ou fins de semana juntas, ou pernoitarem por vezes
em casa uma da outra, mesmo que se trate de uma relao que dure
muitos anos. Relaes sexuais fortuitas, passageiras, acidentais no
configuram pois uma unio de facto55.
Sendo a casa de morada o centro da vida em comum dos unidos
de facto, P ereira C oelho foi sensvel necessidade de resolver
o conflito sobre qual dos dois ficaria a a viver aps a ruptura,
sustentando inclusivamente, em dado momento, a aplicao ana-
lgica de normas cujo teor literal se referia a pessoas ligadas
pelo vnculo do casamento. Com efeito, no que dizia respeito ao
direito ao arrendamento para habitao, alm de sublinhar que a
sucesso em tal direito constitua a proteo mais forte da unio
de facto 56 , entendeu que se poderia transmitir eventualmente ao
outro membro da relao, em caso de ruptura. Fundamentava esta
soluo na igualdade entre os filhos nascidos do casamento e fora
do casamento, quando houvesse filhos da relao que tivessem sido

55 Curso de Direito da Famlia, cit. (2008), p. 84.

56 Esta verificao levava Pereira Coelho concluso de que a unio de facto
constituia uma relao familiar para efeitos de locao (cfr. Anotao ..., cit., RLJ,
Ano 120., p. 83).

667
confiados ao progenitor no arrendatrio 57. Assim, defendeu a apli-
cao analgica da antiga norma do artigo 1110., n.s 2 a 4 do CC,
e discordou do Assento do STJ de 23 de abril de 1987, ainda antes
de o Tribunal Constitucional o declarar inconstitucional58 . Nessa
medida, tambm acolheu com naturalidade o artigo 4. da LUF que
mandou aplicar ruptura da unio de facto as solues normativas
preconizadas para o destino da casa de morada comum em caso
de divrcio, com as devidas adaptaes59. A aplicao das referidas
normas unio de facto envolve uma delicada atividade de ade-
quao a esta realidade, uma vez que tais normas pressupem um
processo de divrcio a decorrer em Tribunal ou na Conservatria do
Registo Civil, processo que no existe no caso da ruptura da unio
de facto. Assim, P ereir a C oelho considerou que o pedido de
constituio de um direito ao arrendamento, nos termos do artigo
1793. do CC, ou de transmisso do direito ao arrendamento para
o no arrendatrio, de acordo com o artigo 1105. do CC 60 , devia
cumular-se com o de declarao judicial de dissoluo da unio
de facto, tendo em conta o disposto no artigo 8., n. 2 da LUF61.
J quanto hiptese de transmisso do direito ao arrendamento
por acordo (artigo 1105., n. 1, do CC), embora P ereira C oelho
no o diga expressamente, no pode deixar de entender-se que tal
acordo ter sempre de ser homologado por sentena para poder
ser oposto ao senhorio. A LUF manteve a transmisso do direito
ao arrendamento para habitao, por morte do arrendatrio,

57 Cfr. ob. cit., p. 81.

58 Cfr. ob. cit. p. 81, nota 6. Quanto jurisprudncia do Tribunal Constitucional,
cfr. Curso de Direito da Famlia (2008), p. 82.
59 Cfr. Curso..., (2001), p. 110, e (2003), p. 129, com referncia remisso para
o artigo 84., n.1, do RAU no que respeita ao direito ao arrendamento; (2008), p.
81, reportando remisso para o artigo 1105. do CC.
60 Na edio do Curso de Direito da Famlia mais recente a remisso considerava-
-se feita para o artigo 1105. do CC.
61 Cfr. Curso ... (2008), p. 83.

668
pessoa que com ele vivia em unio de facto h mais de dois anos,
colocando-a, na opinio de P ereir a C oelho, em posio mais
favorvel, logo a seguir ao cnjuge e aos descendentes, desde que
data da morte o arrendatrio no fosse casado ou, sendo casado,
estivesse separado de pessoas e bens 62 . A questo passou a estar
regulada no n. 1 do artigo 1106. do CC, na redao dada pela
Lei n. 6/2006, de 27 de fevereiro (Novo Regime do Arrendamento
Urbano), segundo o qual o arrendamento para habitao no cadu-
cava por morte do arrendatrio quando lhe sobrevivesse cnjuge
com residncia no locado ou pessoa que com o arrendatrio vivesse
no locado em unio de facto e h mais de um ano (alnea a)); ou
pessoa que com ele residisse em economia comum e h mais de
um ano (alinea b)). Esta norma suscitou a Pereira Coelho muitas
dvidas de interpretao relativamente sua aplicao no contexto
da unio de facto, acabando por concluir que a transmisso do
direito ao arrendamento para o membro sobrevivo dependeria
no apenas da alegao e prova dos pressupostos exigidos para
a relevncia jurdica da unio de facto na LUF - isto , a vida em
comum h mais de dois anos, nos termos do artigo 1., n. 2, e a
no ocorrncia de nenhuma das circunstncias previstas no artigo
2. -, mas tambm seria necessrio que pelo menos um ano tivesse
sido vivido no local arrendado 63 . Sendo o falecido titular do direito

62 Curso..., (2008), p. 113.

63 Cfr. Curso ... (2008), pp. 85 e 86. A minha interpretao tambm tinha sido
no sentido de que a referncia unio de facto supunha a sua relevncia jurdica
nos termos da LUF (X avier , Rita Lobo (2008), p. 1040. Alis, j tinha feito idntica
observao relativamente proposta do Governo anterior ao que apresentou a pro-
posta do NRAU (o chamado RNAU) (cfr. X avier , Rita Lobo (2004), pp. 332 e 333.
No meu entendimento, contudo, deveria bastar a demonstrao da comunho de
vida durante pelo menos um ano no locado, ou, que a unio de facto durou mais
de dois anos, mesmo que fora do locado. Na verdade, no se compreenderia que o
membro sobrevivo de uma unio que exista h dez anos, por exemplo, no bene-
ficie da transmisso da posio de arrendatrio pelo simples facto de ter mudado
de casa h menos de um ano; alm disso, o requisito da durao temporal previsto
na lei em termos gerais existe como indcio de alguma estabilidade da vida em co-

669
de propriedade sobre a casa de morada comum, a LUF concedeu
ao sobrevivo o direito real de habitao pelo prazo de cinco anos,
entendendo P ereira C oelho que o direito tinha fraca proteo,
pois as disposies que o reconheciam no se aplicariam se ao
falecido sobrevivessem descendentes com menos de um ano ou que
com ele vivessem h mais de um ano e pretendessem continuar
a viver na casa, ou ainda se houvesse disposio testamentria
em contrrio 64 . P ereira C oelho qualificava este direito atribudo
pela lei como um legado legtimo, fazendo notar que a lei apenas
concedia ao sobrevivo o direito real de habitao na casa e no o
direito de uso do recheio, como acontecia em relao ao cnjuge
sobrevivo, no caso previsto no artigo 2103. - A 65 . A LUF conferiu
ainda ao membro sobrevivo da unio de facto o direito de prefe-
rncia na venda da casa pelo prazo de cinco anos, o qual tambm
no se aplicava quando ao falecido sobrevivessem descendentes
com menos de um ano de idade ou que com ele vivessem h mais
de um ano e pretendam continuar a viver na casa ou quando hou-
vesse disposio testamentria em contrrio 66 .

1. 6. Os efeitos patrimoniais entre os membros da unio de facto

Os membros da unio de facto no esto vinculados por deveres
recprocos, nem as relaes patrimoniais, entre ambos e em relao a
terceiros, esto reguladas pela lei de forma especial, como acontece
com os cnjuges. A legalizao da unio de facto em Portugal nunca
envolveu normas sobre estas questes. No entanto, um dos aspetos

mum. Assim, o objetivo de dar continuidade ao gozo do local eleito como morada
comum atinge-se relativamente a uma unio que foi dissolvida por morte, mesmo
que ainda no tenham decorrido dois anos, desde que tenha decorrido um ano no
locado; pois, nesse caso, o projeto de vida em comum ter sido interrompido pela
morte, no havendo indcio de instabilidade (X avier , Rita Lobo, (2008), p. 1041).
64 Curso de Direito da Famlia, (2001), p. 113
65 Ob. cit., (2001), p. 113.
66 Ob. cit. (2001), p. 113.

670
mais relevantes da vida em condies anlogas s dos cnjuges
a existncia de uma forma de economia domstica comum 67. Com
efeito, entre as pessoas que vivem em unio de facto estabelece-se
uma comunho de interesses patrimoniais, apesar da inexistncia
de um vnculo matrimonial, o que muitas vezes explica solues da
doutrina e da jurisprudncia estrangeiras encontradas para resolver
problemas relativos diviso dos bens adquiridos durante a vida em
comum, ou a pedidos de compensao pela colaborao prestada
no contexto da relao, ou responsabilidade de ambos por dvidas
decorrentes de despesas com a vida do lar68 . Muitas dessas solues
resultam da aplicao por via da analogia de normas previstas para
a relao conjugal.
Pereira Coelho foi sensvel ao facto de a coabitao em con-
dies anlogas s dos cnjuges compreender esta espcie de
economia domstica. Assim, embora no chegue ao ponto de afirmar
que existe entre os membros da unio de facto um dever de assis-
tncia, admite que possam regular a contribuio de cada um para
as despesas da casa, o que influir no montante das suas despesas
individuais69. Tambm conclui que os membros da unio de facto so
estranhos um ao outro, ficando as suas relaes patrimoniais sujei-
tas ao regime geral das relaes obrigacionais e reais70. No entanto,
aceita que os companheiros possam regular os efeitos patrimoniais
da sua relao atravs dos chamados contratos de coabitao, in-
cluindo, por exemplo, clusulas a inventariar os bens levados para
a unio, a estabelecer regras de diviso dos bens adquiridos na
vigncia da unio, a fixar presunes relativas titularidade dos
bens adquiridos ou s quantias depositadas em contas bancrias, a

67 Ob.cit. (2008), p. 72.

68 Cfr. X avier , Rita Lobo (2000), p. 475-478.
69 Curso de Direito da Famlia, cit. (2008), p. 69.
70 Ob. cit., pp. 72 e 80.

671
regular a contribuio de cada um dos conviventes para as despe-
sas do lar 71. No encontrando razes para considerar invlidos tais
contratos, Pereira Coelho sustentou que cada clusula deveria ser
apreciada segundo as regras do Direito comum72 . Entendeu ainda
ser razovel estender unio de facto o artigo 1691., al. b) do CC,
em considerao da aparncia de vida matrimonial criada pelos
membros da unio de facto, suscetvel de suscitar a confiana de
terceiros. Conclua assim que os sujeitos da relao poderiam ser con-
siderados solidariamente responsveis pelas dvidas contradas por
qualquer um deles para acorrer aos encargos da vida em comum73 .
No que diz respeito diviso do patrimnio adquirido durante a
vida em comum, P ereira Coelho refletia j em 1981 sobre este
assunto, referindo a soluo seguida pelas jurisprudncia francesa
e brasileira no sentido de proceder a uma liquidao segundo os
princpios das sociedades de facto quando os respetivos pressupos-
tos se verificassem74 . Mencionava ainda a corrente jurisprudencial
a invocar os princpios do enriquecimento sem causa para fundar
a obrigao de restituio de um dos membros da unio de facto,
logrando desse modo a liquidao e diviso do patrimnio adquirido
pelo esforo de ambos75.

1. 7. A prova da unio de facto

O casamento um dos factos sujeitos a registo civil obrigatrio
(artigo 1., n.1, c), do Cdigo de Registo Civil (CRC), sendo o registo

71 Ob. cit., pp. 72 e 80. Sobre estes contratos, cfr. Neto, Renato de Oliveira (2006).
72 Ob. cit., p. 73.
73 Ob. cit., pp. 75 e 76. Esta posio sustentada j no Curso de Direito da
Famlia, polic. (1981), p. 11, nota (3). Cfr. Curso de Direito da Famlia (2008), onde
na pgina 409 se equaciona inclusivamente a hiptese de aplicao por analogia
da alnea c) do artigo 1691. do CC.
74 Ob. cit. (1981), p. 12, em nota; Curso de Direito da Famlia, polic. (1986), p.
13, em nota; Curso ...(2008), p. 80.
75 Curso ...(2008), p. 80.

672
o nico meio de prova legalmente admitido para quem pretenda
invocar os seus efeitos, tendo fora probatria plena (artigos 2. e
3. do CRC, e artigo 371. do CC). A celebrao do casamento gera
um estado pessoal, o que justifica a sua sujeio a registo civil obri-
gatrio, determinando o estado civil de casado. No ordenamento
jurdico portugus, a opo do legislador ordinrio tem sido sempre
contrria formalizao da relao da unio de facto, o que torna
difcil a demonstrao dos factos exigidos pela lei para a sua rele-
vncia jurdica, diversamente do que ocorre em outros ordenamentos
jurdicos. A relevncia jurdica da unio de facto depende da sua
invocao, em cada caso, pelos interessados. Os membros da unio
de facto no assumem qualquer compromisso jurdico duradouro,
cada um deles podendo romper a relao quando quiser, unilate-
ralmente e sem formalidades. Por isso, o regime legal da unio de
facto no importa um estado civil diferente e no integra cada um
dos membros na famlia do outro, uma vez que no gera relaes
de afinidade.
Pereira Coelho refere-se questo da prova da unio de facto
muito sumariamente, afirmando que, em princpio, se tratar de
prova testemunhal, no havendo em regra uma prova preconstitu-
da. No exclui, no entanto, a prova documental, nomeadamente por
meio de atestados passados pela junta de freguesia da residncia
dos interessados. Afirma ainda que semelhante documento apenas
provar o facto de que os interessados fizeram tal declarao, no
provando que a afirmao corresponda verdade 76 .

76 Cfr. Curso ... (2001), pp. 94-95; Curso ... (2003), pp. 110-111; Curso ... (2008),
pp. 62-63. P ereira C oelho acrescenta a ressalva de que possa tratar-se de facto
atestado com base nas percees da entidade documentadora, nos termos do ar-
tigo 371., n.1 do CC, o que pode acontecer e realmente tem acontecido (cfr. CID,
Nuno de Salter (2005), pp. 588, nota 153, 597, notas 174 a 176, onde se descrevem
as competncias legais atribudas s juntas de freguesia para atestar a residncia,
vida e situao econmica dos cidados da freguesia). Os artigos 34., 35. e 38.
da Lei n. 169/99, de 18 de setembro, foram, entretanto, revogadas pela Lei n.

673
1. 8. A cessao da penso de alimentos devida por ex-cnjuge
Uma questo importante, na altura no inteiramente resolvida
pelos textos legais, suscitou o interesse de Pereira Coelho: saber
se a unio de facto impede a constituio de um direito a alimentos
ou extingue a penso ou o direito existentes. Por exemplo, poder
a pessoa que vive em unio de facto com outra continuar a exigir
alimentos ao ex-cnjuge de quem se divorciou, verificadas a neces-
sidade daquele e a possibilidade deste77? A lei previa a extino da
obrigao alimentar a favor do ex-cnjuge no caso de este contrair
novo casamento, mas no no caso de passar a viver em unio de
facto, e Pereira Coelho pronunciou-se no sentido de considerar
justificada uma soluo que equiparasse neste ponto a unio de
facto ao casamento78 .

1. 9. Direito a indemnizao no caso de leso de que proveio a
morte de um dos membros da unio de facto
Pereira Coelho admitia que, no caso de leso de que proveio a
morte de um dos membros da unio de facto, pudesse proceder uma
ao proposta pelo sobrevivo com vista a obter uma indemnizao
pelos danos patrimoniais sofridos, fundada na norma do artigo 495.,
n. 3, do CC. Na verdade, poder-se-ia considerar que, no caso de o
falecido prestar alimentos ao sobrevivo, a prestao, embora no
judicialmente exigvel, corresponderia ao cumprimento de uma obri-
gao natural79. No entanto, j no seria assim se estivesse em causa
um pedido de indemnizao pelos danos no patrimoniais sofridos,

75/2013, de 12 de setembro. Nesta, cfr. artigos 16., n. 1, rr) 17. e 18., n. 1, l),
n. 2, b) e n. 3, c).
77 Questo idntica se pode pr relativamente penso de alimentos fixada
sobre a herana do unido de facto falecido, nos termos do artigo 2020. do CC. Cfr.
Curso (2001), pp. 106-107; Curso ... (2003), pp. 124-126; (2008), pp. 76-78.
78 Cfr. Curso de Direito da Famlia (2008), p. 78.
79 Curso ... (2008), p. 87.

674
uma vez que o artigo 496., n. 2, indicava, de forma taxativa, as
pessoas que teriam direito a ser indemnizadas no caso de morte do
lesado, no estando includo o membro sobrevivo da unio de fac-
to 80. Pereira Coelho, em coerncia com o seu entendimento sobre
as implicaes do princpio da igualdade nestas matrias, sustentou
que tambm no seria legtima, neste caso, a equiparao do unido
de facto sobrevivo ao cnjuge sobrevivo. Nesta ordem de ideias,
tambm discordou de um acrdo do Tribunal Constitucional que
julgou inconstitucional por violao do artigo 36., n. 1, conjugado
com o princpio da proporcionalidade, a norma do n. 2 do artigo
496. do CC, na parte em que, em caso de morte da vtima de um
crime doloso, exclui a atribuio de um direito de indemnizao
por danos no patrimoniais, pessoalmente sofridos pela pessoa
que convivia com a vtima em situao de unio de facto estvel e
duradoura, em condies anlogas s dos cnjuges81.

1.10. Reparao dos prejuzos causados em caso de injusta ruptura

da unio de facto
Nos seus primeiros escritos sobre a unio de facto, P ereira
Coelho afirmou no haver lugar a indemnizao pela ruptura da
unio de facto, mas que poderia, todavia, considerar-se cumprimen-
to de obrigao natural, e sujeito como tal ao respetivo regime, o
que tenha sido prestado voluntariamente na sequncia da ruptura 82 .
Nas edies impressas do Curso de Direito da Famlia no ex-
clui contudo a possibilidade de a ruptura da unio de facto, em
determinadas circunstncias, se mostrar clamorosamente injusta,

80 Curso (2008), p. 87.

81 Acrdo n. 275/2002 da 2 Seco do Tribunal Constitucional de 19.06.2002
(Dirio da Repblica, II Srie, de 24.07.2002, p. 12896-12902, com declarao de
voto de vencido do Conselheiro Bravo Serra, acompanhado pelo Conselheiro Cardoso
da Costa). Cfr. Curso... (2008), pp. 87-88.
82 Cfr. Anotao..., RLJ, Ano 120., p. 80. Curso de Direito da Famlia, polic.
(1981), p. 11, em nota; (1986), p. 12, em nota.

675
com manifesto excesso dos limites impostos pela boa f ou pelos
bons costumes ao exerccio do direito, admitindo que a proibio
do abuso do direito possa obrigar aquele que rompe a relao a
reparar os prejuzos causados ao outro 83 .

1.11. Concluses
Atrevo-me agora a resumir as posies assumidas por Pereira
Coelho relativamente unio de facto:
1) Casamento e unio de facto so situaes materialmente
diferentes84. No casamento, as pessoas pretendem constituir
famlia nos termos das disposies do Cdigo Civil; isso
que no acontece na unio de facto em que, pelo contrrio,
querem manter-se margem dessas disposies85. Na verda-
de, os casados assumem o compromisso de vida em comum;
os membros da unio de facto no assumem, no querem ou
no podem assumir esse compromisso 86.
Para P ereira C oelho , os membros da unio de facto no es-
to vinculados pelos deveres assumidos pelos cnjuges 87. O
tratamento diferente das duas situaes, em que as pessoas
que vivam em unio de facto, no tendo os mesmos deveres,
no tenham em contrapartida os mesmos direitos das pessoas
casadas, mostra-se assim conforme ao princpio da igualdade,
que s quer tratar como igual o que igual e no o que
diferente, no havendo base legal para estender unio de
facto as disposies que ao casamento se referem 88.

83 Cfr. Curso de Direito da Famlia, cit. (2001), p. 109; (2003), p. 129; (2008), p. 81.
84 Ob. cit. (2008), p. 57.
85 Ob. cit. (2003), pp. 213, nota 10, e 105.
86 Ob. cit. (2008), p. 57.
87 Ob. cit. (2008), p. 69.
88 Ob. cit. (2008), p. 57.

676
2) A unio de facto s tem os efeitos que a lei lhe atribuir89.
P ereira C oelho favorvel ao reconhecimento de efeitos
jurdicos unio de facto, entendendo, no entanto, que tais
efeitos devem ser contados, no sendo legtimo estender
unio de facto as disposies referentes ao casamento, devendo
evitar-se a equiparao dos efeitos do casamento e da unio
de facto. Assim, o estatuto da unio de facto deve situar-se
entre duas balizas, no permitindo a CRP nem a penalizao
da unio de facto, nem a sua equiparao ao casamento90.
3) A razo da atribuio de efeitos legais unio de facto reside
no facto de um homem e uma mulher viverem em comum
com aparncia de casamento, isto , em situao anloga
dos cnjuges. Assim, muito embora, em princpio sustentasse
que a unio de facto apenas teria os efeitos previstos na lei,
aceitava a aplicao analgica de determinadas normas re-
guladoras de alguns aspetos da comunho de vida conjugal,
parecendo-lhe, por exemplo, razovel estender unio de
facto o artigo 1691., al. b), Cciv, para considerar os sujeitos
da relao solidariamente responsveis (artigo 1695., n.1)
pelas dvidas contradas por qualquer um deles para acorrer
aos encargos normais da vida em comum 91.
4) A unio de facto no relao de famlia para a generalidade
dos efeitos, em face das disposies legais aplicveis; Pereira
Coelho reconhece, contudo, que poder haver domnios em
que, excecionalmente, merecer tal qualificao 92.
5) Os factos enunciados nas vrias alneas do n. 1 do artigo
2. da LUF apenas impedem a produo dos efeitos favorveis

89 Ob. cit. (2008) p. 64.

90 Ob. cit., p. 58
91 Ob. cit., p. 76.
92 Ob. cit., p. 60.

677
 da unio de facto, pelo que a unio de facto no dever ser
juridicamente irrelevante quando se tratar de salvaguardar
interesses legtimos de terceiros ou quando se tirarem conse-
quncias desfavorveis93. Pereira Coelho faz assim referncia
a uma noo de unio de facto diferente da consagrada na LUF.
6) As disposies legais que protegem a unio de facto so
imperativas, embora os membros da unio de facto possam
exercer ou no os direitos que a lei lhes concede, no sendo
permitida a renncia antecipada a esses direitos 94.
7) Deve fazer-se uma distino entre unies de facto entre pes-
soas de sexo diferente e unies de facto entre pessoas do
mesmo sexo relativamente aos efeitos da unio de facto que
pressupem essa diversidade 95.
8) As relaes patrimoniais entre os membros da unio de facto
ficam sujeitas ao regime geral das relaes obrigacionais ou
reais, na falta de previso legal sobre a matria, no sendo
de excluir que a diviso dos bens adquiridos durante a vida
em comum se faa segundo os princpios das sociedades de
facto, ou os princpios do enriquecimento sem causa 96.
9) Deve admitir-se o uso da liberdade contratual, nomeadamente
para regular os aspetos patrimoniais da relao designada-
mente atravs da celebrao de um contrato de coabitao97.
10) A lei deve prever que a unio de facto impede a constituio
de um direito a alimentos ou extingue a penso ou o direito
existente, neste ponto equiparando neste ponto a unio de
facto e o casamento 98.

93 Ob. cit., p. 68-69.

94 Ob. cit. p. 58, nota 25.
95 Ob. cit. p. 65.
96 Ob. cit. pp. 72 e 80.
97 Ob. cit. p. 72.
98 Ob. cit. p. 78.

678
 11) No caso de leso de que proveio a morte, o membro sobre-
vivo ter direito a ser indemnizado pelos danos que sofreu na
medida em que demonstre que recebia alimentos do falecido
a ttulo de obrigao natural 99.

2. A unio de facto na legislao atual

2.1. A noo de unio de facto

A Lei n. 23/2010, de 30 de agosto (Alterao Lei das Unies de
Facto) introduziu mudanas relevantes na verso originria da Lei
n. 7/2001, de 11 de maio100 , muitas das quais vieram responder a
dvidas levantadas por Pereira Coelho, embora nem sempre no
sentido que propugnava. No sendo possvel, neste momento, proce-
der apreciao de todas as alteraes verificadas, vou restringir-me
s mais importantes.
De acordo com o atual n. 2 do artigo 1. da LUF, A unio de
facto a situao jurdica de duas pessoas que, independentemente
do sexo, vivam em condies anlogas s dos cnjuges h mais de
dois anos. Existe agora uma definio legal de unio de facto, que
equipara as unies de facto entre pessoas de sexo diferente e entre
pessoas do mesmo sexo, salvo para efeitos de adoo conjunta (cfr.
o artigo 7. da mesma lei). Como vimos atrs, Pereira Coelho dis-
tinguia entre estas duas situaes, considerando como anloga dos
cnjuges apenas a vida em comum entre um homem e uma mulher.
Os seus escritos, porm, ainda no tiveram em considerao a Lei
n. 9/2010, de 31 de maio, que veio permitir o casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo. Neste momento, o Cdigo Civil designa
pelo termo cnjuges quer o homem e a mulher casados, quer as

99 Ob cit. p. 88.
100 Cfr. O liveira , Guilherme de, (2010).

679
pessoas do mesmo sexo que contraram casamento civil, muito
embora esta opo do legislador ordinrio no se compreenda no
caso das normas que supem a diferenciao sexual (como acontece
nas que respeitam ao estabelecimento da filiao ou regulao
das responsabilidades parentais relativas a descendncia comum).
Caber perguntar se, apesar de tecnicamente correta, a definio
legal de unio de facto no ser excessiva, sobretudo para aqueles
que entendem que o vnculo formal entre duas pessoas do mesmo
sexo apenas uma fico de casamento, legislativamente impos-
ta, mas no correspondente realidade antropolgica subjacente
instituio matrimonial. Guilherme De Oliveira informa que se
pretendeu tornar claro que todos os efeitos de proteo das unies
de facto devem ser aplicados independentemente de se tratar de
unies do mesmo sexo ou de sexo diferente, com a exceo da pos-
sibilidade da adoo conjunta e de serem beneficirios das tcnicas
de Procriao Medicamente Assistida101. A nova redao do artigo
2020. do CC, adotando a expresso membro sobrevivo da unio
de facto, confirma a opo legislativa no sentido de equiparar as
unies de facto do mesmo sexo ou de sexo diferente102 .
Por outro lado, tratando-se de uma definio que se restringe
situao jurdica, continuar a ser importante distinguir entre as
unies de facto juridicamente relevantes para efeitos da aplicao
da LUF e as unies de facto em que no se verifiquem todos os
pressupostos exigidos para a sua aplicao, tal como era preconizado
por Pereira Coelho. A modificao operada no corpo do artigo
2. aponta igualmente nesse sentido: Impedem a atribuio de di-
reitos ou benefcios, em vida ou por morte, fundados na unio de
facto.... Ficou agora claro que o elenco dos impedimentos previstos
no artigo 2. diz respeito apenas produo dos efeitos favorveis

101 O liveira , Guilherme de (2010), p. 141.

102 O liveira , Guilherme de (2010), p. 149.

680
 unio de facto. Quando se tratar de retirar consequncias desfa-
vorveis da unio de facto, ou de salvaguardar interesses legtimos
de terceiros, poder ser invocada a unio de facto, mesmo que se
verifique algum desses impedimentos103 .

2.2. A prova da unio de facto

Foi aditada LUF uma nova disposio, o artigo 2. - A, cuja
epgrafe Prova da unio de facto. Depois de o n. 1 afirmar a
possibilidade de ser demonstrada por qualquer meio a realidade dos
factos que so pressupostos da relevncia jurdica da unio de facto,
os nmeros seguintes referem-se prova documental preconstituda.
Este artigo destina-se a facilitar a demonstrao da realidade desses
factos, uma vez que a lei continua sem prever um registo oficial
para as unies de facto104 . Por outro lado, pretende-se libertar os
membros da unio de facto de terem de obter uma declarao judicial
para certificar a sua relao. Repare-se contudo que a lei continua a
fixar o princpio de que a dissoluo da unio de facto ter de ser
judicialmente declarada quando se pretendam fazer valer direitos
que dependam dela (artigo 8., n. 2)105.
A LUF refere agora expressamente a possibilidade de o resultado
probatrio poder ser obtido atravs da apresentao de um atestado
da junta de freguesia competente, acompanhado de outros documen-
tos, como a certido de cpia integral do registo de nascimento e
de declarao, sob compromisso de honra, de um ou de ambos, de
que vivem em unio de facto h mais de dois anos (artigo 2. - A,
n.s 2, 3 e 4).

103 O liveira , Guilherme de (2010), p. 141.

104 Ob. cit. p. 143.
105 Quanto a este aspeto resulta agora do texto legal uma exceo relativa s
prestaes sociais por morte (artigo 6., n. 2), de que falarei a seguir no texto.

681
 Importa sublinhar que a previso da lei traduz-se apenas na
meno da possibilidade de apresentao de documentos para de-
monstrao dos pressupostos da relevncia jurdica da unio de facto,
no conferindo qualquer valor probatrio acrescido aos documentos
referidos. Continua a ser vlida, portanto, a acima referida argumen-
tao de P ereira Coelho respeitante aos factos abrangidos pela
prova documental e ao seu valor probatrio. Assim, a certido de
cpia integral do registo de nascimento de cada um dos interessados
destina-se a demonstrar a realidade dos factos referidos no artigo 2.,
alneas a), b) (exceto relativamente demncia notria), c) e d); a
certido do bito do falecido demonstra a realidade do falecimento
de um dos interessados; a declarao emitida pela junta de freguesia
comprovar, em regra, apenas o facto de que os interessados fizeram
tais afirmaes, embora se possa admitir, como se viu atrs, que
ateste igualmente, com base na perceo da entidade documenta-
dora, a realidade dos factos por ela abrangidos. Note-se ainda que
a declarao da junta de freguesia, em princpio, se referir apenas
ao facto de os interessados terem uma residncia comum h mais de
dois anos, no abrangendo a natureza do seu relacionamento (muito
embora, repita-se, no seja de excluir a hiptese de serem atestados
esses factos com base nas percees da entidade documentadora).
Nesta medida, o documento emitido pela junta de freguesia no
seria suficiente para demonstrar a unio de facto. Na verdade, a
LUF no exige apenas a alegao e prova de que duas pessoas re-
sidem juntas h mais de dois anos e a falta de impedimentos sua
relevncia jurdica; necessrio que se demonstre que vivem em
unio de facto. Assim, aquele documento poder ser proposto para
demonstrao de que duas pessoas vivem juntas e a durao da sua
vida em comum, devendo ainda ser alegados e provados os factos
relativos natureza da sua relao (vida em condies anlogas
s dos cnjuges), factos que, na ausncia de atestado respeitante a
esses factos com base nas percees da entidade documentadora,

682
pareceria apenas poderem ser demonstrados por via de prova teste-
munhal. A LUF prev agora que os prprios interessados apresentem,
para demonstrao da natureza da sua relao, uma declarao de
ambos (ou apenas uma declarao singular, se no for possvel obter
a de ambos), sob compromisso de honra, de que vivem em unio
de facto h mais de dois anos (art. 2. - A, n.s 2, 3 e 4). O n. 5
contm uma advertncia sobre a sano penal das falsas declaraes.
A referncia s consequncias penais da prestao de falsas decla-
raes visa promover a correspondncia entre as declaraes e a
realidade, atravs da ameaa da aplicao da sano, na expectativa
de que as declaraes correspondam verdade.
A previso da LUF quanto s declaraes dos interessados causa-
-me alguma estranheza. Como sabido, reconhecida a veracidade
deste documento, ele apenas provar que os seus autores fizeram as
declaraes que lhes so atribudas, mas os factos que dele constam
apenas se consideram exactos na medida em que forem contrrias
aos interesses dos seus autores106 . Tratando-se de declaraes sobre
factos favorveis, na medida em que so em concreto idneos a
produzir consequncias vantajosas para os declarantes, est sempre
presente o risco da credibilidade que decorre do seu interesse em
que tais consequncias se produzam. O que torna premente a dvida
sobre a sua iseno, uma vez que a declarao necessria para
obter a sua pretenso. manifesta a ligao entre a descredibilizao
da declarao e o interesse no desfecho, sendo mais credveis as
declaraes feitas em detrimento dos prprios declarantes. So estas
consideraes que esto na base do regime legal sobre a declarao
confessria e o seu valor probatrio107. As declaraes dos interes-
sados que a LUF agora refere, na medida em que sejam favorveis

106 Cfr. L ebre de F reitas (2013), p. 276.

107 Cfr. V az S erra , pp. 154 e ss e 219 e ss. Sobre a declarao confessria ex-
trajudicial e respetivo valor probatrio, cfr. Lebre de Freitas (2013), pp. 261 e 276.

683
 sua pretenso, estaro sujeitas ao confronto com a demais prova
e ao princpio da livre apreciao da prova. Ora, estes documentos
sero elementos destinados instruo de procedimentos em que os
interessados pretendem beneficiar dos efeitos previstos nesta lei, por
exemplo, em face dos herdeiros do falecido (artigo 2020. do CC), do
senhorio (artigos 1105. e 1106. do CC), das entidades responsveis
pelo pagamento das prestaes por morte (art. 6., n. 2). Apenas se
poder considerar como confisso extrajudicial, reconhecendo-lhe
fora probatria plena, quando a declarao confessria for feita
por escrito parte favorecida pela realidade do facto confessado,
isto , quando diga respeito a factos desfavorveis ao declarante,
em concreto idneos a produzir consequncias vantajosas para o
declaratrio108 .
A demonstrao dos factos pressupostos pela relevncia jurdica
da unio de facto foi facilitada no caso do acesso s prestaes do
Estado no caso de morte. Do n. 2 do artigo 6. da LUF parece re-
sultar talvez a funo mais importante que se pretendeu atribuir aos
elementos probatrios preconstitudos que acabei de analisar. Ao
prever que a entidade responsvel pelo pagamento das prestaes
previstas nas alneas e), f ) e g) do artigo 3., caso entenda existirem
fundadas dvidas sobre a existncia da unio de facto, deve pro-
mover a competente ao judicial com vista sua comprovao, a
LUF pressupe que tais prestaes no sero requeridas por meio
de uma ao judicial e que o requerimento ser acompanhado com
documentos destinados a comprovar a situao que origina o be-
nefcio social. Como se viu atrs, a unio de facto no tem de ser
provada por meio de ao judicial nem a sua dissoluo por vontade
de um dos membros tem de ser judicialmente declarada (artigo 8.,
n.2 da LUF); no entanto, quando se pretendam fazer valer direitos

108 Cfr. os artigos 352., 355., n.4, e 358., n.. 2. Cfr. Lebre de FreitaS (2013),
p. 261.

684
que dependam dela, tem de haver uma ao judicial destinada a
proferir a declarao judicial de que existiu uma unio de facto e
que esta se dissolveu (bem como a reconhecer os direitos que se
pretendem fazer valer, se for esse o caso) (artigo 8., n.s 2 e 3).
Tratando-se do acesso a prestaes sociais por morte, excecional-
mente, o procedimento ser meramente documental. Contudo, na
medida em que tais documentos no demonstram a realidade de
todos os factos pressupostos pelo benefcio, a entidade responsvel,
tendo fundadas dvidas sobre a existncia da unio de facto, deve
propor a competente ao judicial. A meu ver tratar-se- de uma
ao de simples apreciao negativa, pelo que, embora o nus da
propositura da ao incumba entidade responsvel, competir ao
membro sobrevivo da unio de facto comprovar os factos constitu-
tivos do seu direito, nos termos do artigo 343., n. 1, do CC.
O disposto no n. 3 do art. 6. suscita-me maiores dvidas. Nos
termos do n. 1 do artigo 6., para aceder s prestaes por morte
a que tem direito, o membro sobrevivo da unio de facto ter de
requerer tal benefcio entidade responsvel, instruindo o processo
com os documentos necessrios para provar a situao pressuposta
pelo mesmo; de acordo com o n. 2, se a entidade responsvel tiver
dvidas fundadas sobre a existncia da unio de facto, deve pro-
mover a ao judicial destinada sua comprovao; de acordo com
o n. 3, Exceptuam-se do previsto no n.2 as situaes em que a
unio de facto tenha durado pelo menos dois anos aps o decurso
do prazo estipulado no n.2 do artigo 1.. O que significa excetuam-
-se do previsto no n. 2? Ser que a entidade responsvel no pode
entender que existem fundadas dvidas? Ou que no deve promover
a competente ao judicial com vista sua comprovao? Parece
que se tratar desta ltima hiptese, o que apenas ter importncia
no caso das entidades de natureza pblica. Por outro lado, no se
percebe a relevncia particular atribuda a uma unio de facto com
durao superior a quatro anos.

685
2.3. O reconhecimento de uma forma de economia domstica
comum
Mais uma vez, no ficaram consagradas na lei quaisquer solu-
es para os problemas que Pereira Coelho tem referido quanto
responsabilidade solidria por dvidas contradas para acorrer aos
encargos da vida do lar e diviso do patrimnio adquirido du-
rante a relao, muito embora apenas para as unies de facto entre
pessoas de sexo diferente109. As sugestes de P ereira Coelho e
as decises dos Tribunais enfrentam todavia duas objees impor-
tantes. Por um lado, tratar-se- de advinhao judiciria, isto ,
da construo de uma teoria a posteriori para justificar aquilo em
que os membros da unio de facto nem sequer pensaram; ou de
contorses do Direito comum, muitas vezes insatisfatrias110. Por
outro lado, se as pessoas vivem em unio de facto porque no que-
rem casar, seria uma violncia impor-lhes o estatuto matrimonial,
que elas deliberadamente rejeitaram111.
No entanto, no pode deixar de se reconhecer que sero pre-
cisamente os elementos caracterizadores da comunho de vida
patrimonial entre os unidos de facto que a aproximaro da comu-
nho de vida conjugal: o esforo conjunto, a contribuio para as
despesas comuns e a colaborao na vida quotidiana e profissional
geram expetativas de participao no patrimnio adquirido a merecer
uma disciplina reguladora dos conflitos eventualmente suscitados
por ocasio da ruptura112 .
Apesar de tudo, importa salientar que algumas das normas apro-
vadas pressupem o reconhecimento da existncia de alguma forma

109 Guilherme de Oliveira explica, as normas que previam solues para estes
problemas acabaram por no constar da Lei, na sequncia de veto do Presidente da
Repblica cfr. (2010), pp. 150-152).
110 X avier , Rita Lobo (2000), p. 475, em nota.
111 Curso... (2008), p. 58.
112 X avier , Rita Lobo, ob. e loc. cit..

686
de economia domstica comum, tal como Pereira Coelho tem
feito com referncia s unies de facto heterossexuais.
Em primeiro lugar, atribuiu-se ao membro sobrevivo da unio
de facto o direito a prestaes sociais, independentemente da ne-
cessidade de alimentos (artigo 6., n.1, da LUF). Para ter acesso s
prestaes sociais, o membro sobrevivo da unio de facto tinha de
demonstrar no existirem familiares obrigados a prestar-lhe alimen-
tos que o pudessem fazer nem, as suas necessidades poderem ser
satisfeitas custa da herana do falecido. O texto legal encontrava
a sua justificao no facto de os membros da unio de facto no se
terem vinculado a um dever de assistncia recproco, como aconte-
ce no casamento, pelo que no se poderia depreender da morte de
um deles uma diminuio dos rendimentos disponveis113 . A atual
redao do artigo 6., n.1 da LUF reconhece assim a assistncia
informal que decorre da partilha de recursos que envolve a vida
em comum114 .
Idntica observao se pode fazer a propsito da atual verso do
artigo 2020. do CC. O artigo 2020. reconhecia ao membro sobrevivo
da unio de facto o direito a exigir alimentos da herana do falecido
com quem vivesse h mais de dois anos, se este no fosse casado
ou, sendo casado, estivesse separado de pessoas e bens, caso no
pudesse obt-los do cnjuge ou ex-cnjuge, dos descendentes, dos
ascendentes ou dos irmos. Torna-se agora claro que os pressu-
postos da relevncia jurdica da unio de facto reportam-se LUF,
mas sobretudo que o direito do membro sobrevivo no depende da
demonstrao de que no pode obter alimentos dos seus familiares
enunciados no artigo 2009. do CC, cabendo em primeira linha a

113 X avier , Rita Lobo (2007), p. 20. Sustentei que a diminuio de rendimentos
do sobrevivo poderia ser demonstrada pela prova de que no caso concreto a unio
de facto envolvia uma solidariedade patrimonial semelhante que se estabelece
entre os cnjuges (p. 23).
114 O liveira , Guilherme de (2010) p. 148.

687
obrigao alimentar aos herdeiros do falecido, obviamente na medida
das foras da herana115.
A atual redao da norma do artigo 2019. do CC, determinando
a cessao da obrigao alimentar do ex-cnjuge se o alimentando
iniciar unio de facto, corresponde s sugestes formuladas por
P ereira C oelho, que considerou justificada uma soluo neste
sentido. Guilherme de O liveira fundamenta a nova redao no
facto de a vida em comum supor uma partilha de recursos, o que
envolve uma assistncia informal e justifica que faa cessar presta-
es anteriores baseadas num casamento dissolvido116 . Na verdade,
compreende-se o sentido da alterao, muito embora no possa
deixar de se apontar algumas dificuldades soluo que ficou
consagrada. Se o membro da unio de facto credor da prestao
de alimentos no se conformar com o facto de o seu ex-cnjuge
deixar de pagar tal prestao, caber a este ltimo, na ao judicial
eventualmente proposta, alegar e provar os factos extintivos da
sua obrigao. Sendo a unio de facto invocada por terceiro com
a finalidade de produzir efeitos desfavorveis a um dos membros
daquela relao, parece que no ser de exigir a verificao de
todos os pressupostos necessrios para a sua relevncia jurdica,
como se salientou atrs. O uso da expresso incio da unio de
facto suportar tambm a interpretao no sentido de que no
ser necessrio comprovar que tal relao dura h mais de dois
anos. Contudo, repare-se que, sendo muito difcil a demonstrao
da existncia de uma unio de facto por parte de terceiros, o
facto de se tratar de uma relao que pode dissolver-se a qualquer
momento aumenta a sua dificuldade. Em qualquer altura pode o
ex-cnjuge ver renascida a sua obrigao alimentar, podendo tal
ocorrer mesmo no decurso da ao em que est a tentar comprovar

115 Ob. cit. p. 149.

116 Ob. cit., p. 149.

688
a extino daquela obrigao117. Nesta medida, poder continuar
a afirmar-se que, neste aspeto, a unio de facto favorecida em
relao ao casamento, podendo as pessoas ser dissuadidas de se
casarem para tentarem no perder a penso de alimentos que
recebem do ex-cnjuge 118 . Estas observaes tm cabimento no
contexto da fixao da obrigao de alimentos a cargo da herana
do falecido, na medida em que o n. 3 do artigo 2020. considera
aplicvel a esta situao o disposto no artigo 2019. quanto ces-
sao da obrigao alimentar.
Finalmente, fao apenas referncia a duas das alteraes intro-
duzidas no artigo 5., salientando que atualmente a LUF considera
como ncleo irredutvel da proteo conferida ao membro sobrevivo
da unio de facto a proteo da casa de morada comum, mesmo
contra a vontade do falecido manifestada em testamento119. A LUF
reconhece agora o direito do membro sobrevivo da unio de facto ao
uso do recheio da casa de morada comum 120. Este direito, que no
constava da verso anterior da LUF e cuja falta parecia ser sentida
por Pereira Coelho, na medida em que um direito reconhecido
ao cnjuge sobrevivo, muito embora em termos diferentes, uma vez
que este ltimo herdeiro legitimrio, devendo o valor dos direitos
de habitao da casa de morada da famlia e de uso do respetivo
recheio ser imputados no respetivo quinho hereditrio, e podendo
eventualmente ficar a dever tornas aos co-herdeiros (artigos 2003.

117 Com efeito, o ex-cnjuge aparece na primeira linha dos obrigados a alimen-
tos na ordem indicada no artigo 2009. do CC. Esto vinculados prestao de
alimentos, pela ordem indicada: a) O cnjuge ou ex-cnjuge.
118 C oelho , Francisco Pereira e O liveira , Guilherme, Curso de Direito da
Famlia (2008), p. 77.
119 O liveira , Guilherme de (2010), p. 147. A redao anterior da LUF permitia
o afastamento deste direito por disposio testamentria do falecido e da resul-
tava a sua fraca proteo (C oelho , Francisco Pereira e O liveira , Guilherme,
ob. cit. p. 84).
120 A redao do artigo 5. sofreu grandes alteraes e a sua anlise detalhada
excederia os limites impostos pelos objetivos do presente estudo.

689
- A e 2003. B do CC). O membro sobrevivo da unio de facto no
herdeiro legal, por isso esta questo apenas se colocar no caso
de ser herdeiro testamentrio.

Bibliografia

CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa

Anotada, Vol. I, 4 Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2007
CID, Nuno de Salter, A comunho de vida margem do casamento: entre o facto e
o direito. Almedina, Coimbra, 2005
Sobre o direito de no contrair casamento in Famlia, conscincia,
secularismo e religio. Coimbra Editora, Coimbra, 2010
COELHO, Francisco Manuel Pereira, Curso de Direito da Famlia, polic.. Coimbra, 1981
Curso de Direito da Famlia, polic. Coimbra, 1986
Casamento e famlia no direito portugus in Temas de Direito da Famlia.
Almedina, Coimbra, 1986
Anotao ao do Acrdo STJ de 05.06.1985 in Revista de Legislao e
Jurisprudncia, Ano 119. (1986-1987), n. 3753 (pp. 372-377) e Ano 120. (1987-
1988), n. 3756 (pp. 79-86)
Casamento e divrcio no ensino de Manuel de Andrade in AA.VV., Ciclo
de Conferncias em Homenagem Pstuma ao Professor Doutor Manuel de Andrade.
Almedina, Coimbra 2001
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme, Curso de Direito da Famlia,
I, Introduo e Direito Matrimonial, 2 Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2001
Curso de Direito da Famlia, I, Introduo e Direito Matrimonial, 3
Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2003
Curso de Direito da Famlia, I, Introduo e Direito Matrimonial, 4
Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2008
FREITAS, Jos Lebre de, A ao declarativa comum, Luz do Cdigo De Processo
Civil de 2013, 3. Edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2013
HRSTER, Heinrich, H necessidade de legislar em matria de unio de facto? in
AA.VV. , Direito da Famlia e Poltica Social Actas do Congresso Internacional
organizado de 1 a 3 de outubro de 1998 pela Faculdade de Direito da Universidade
Catlica (Porto) (M Clara Sottomayor e M Joo Tom, Coords). Publicaes
Universidade Catlica, Porto, 2001 (65-72)
OLIVEIRA, Guilherme de, Nota sobre a Lei n. 23/2010 de 30 de Agosto (Alterao
lei da unio de facto), in Lex Familiae, Revista Portuguesa de Direito da
Famlia, Ano 7, n. 14, 2010 (139 153).
DIAS, Cristina Arajo Dissoluo da unio de facto Anotao ao Acrdo do TRG
de 29.9.2004, Proc. 1289/04, in Cadernos de Direito Privado, n. 11, Julho/
Setembro 2005

690
 Da Incluso Constitucional da Unio de Facto: Nova Relao Familiar,
in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol. VI, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra Editora, 2012
Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e as novas
formas de famlia, in Revista Jurdica da Universidade Portucalense, n.15, 2012
MENDES, Joo de Castro Famlia e casamento, in AA.VV Estudos sobre a Constituio,
1. Volume. Livraria Petrony, Lisboa, 1977
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2
edio. Coimbra Editora, Coimbra, 2010.
NETO, RENATO DE OLIVEIRA, Contrato de Coabitao na Unio de Facto Confronto
entre o Direito Brasileiro e Portugus. Almedina, Coimbra, 2006.
PITO, Antnio Frana, Unio de facto no direito portugus. A propsito da Lei n.
135/99, de 28/08. Almedina, Coimbra, 2000
Unies de Facto e Economia Comum (Comentrio crtico s Leis n.s
6/2001 e 7/2001, ambas de 11.05). 3 Edio. Almedina, Coimbra, 2011
SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz, Provas (Direito Probatrio Material). Lisboa,
1962
SOUSA, Rabindranath Capelo de, O direito geral de personalidade. Coimbra Editora,
Coimbra, 1995
XAVIER, Rita Lobo, Novas sobre a unio more uxorio em Portugal, in Estudos
dedicados ao Professor Mrio Jlio de Almeida Costa. Universidade Catlica
Editora, Lisboa, 2002 (1393-1406)
O Regime dos Novos Arrendamentos Urbanos e a perspectiva do Direito
da Famlia, in O Direito, Ano 136, II III. Lisboa, 2004 (315-334)
Concentrao ou transmisso do direito ao arrendamento habitacional
em caso de divrcio ou morte, in Estudos em Homenagem ao Senhor Professor
Doutor Jos de Oliveira Ascenso, Vol. II. Almedina, Coimbra, 2008 (1016-1047)
Acs. TC n.s 195/2003 e 88/2004 (unies de facto e penso de
sobrevivncia), (anotao), Justia Constitucional, 3, 2005 (16-24)
Limites autonomia privada na disciplina das relaes patrimoniais
entre os cnjuges. Almedina, Coimbra, 2000

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