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Interdicto

Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitacin sencilla, cuyo


objetivo es atribuir la posesin de una cosa a una determinada
persona fsica o jurdica frente a otra, de manera provisional. El interdicto tambin se
puede plantear para el caso de que exista una reclamacin por algn dao inminente, cuya
urgencia habr de quedar justificada.

Asimismo, el interdicto se puede utilizar como proteccin ante cualquier agresin o


turbacin que una persona sufra sobre su pacfica posesin. Esto es, cabe emplearlo en el
caso de ruidos, olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de la posesin de un bien.
Esto hace que sea un proceso al que se recurre en ocasiones para obligar la paralizacin
de obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas, etc.) para el
propietario de un inmueble.

En un interdicto, prima la agilidad y la resolucin rpida sobre la cuestin jurdica de fondo.


De esta manera, los fundamentos y alegatos de complejidad normal habrn de reservarse
para el procedimiento declarativo que se celebrare despus, y que esta vez, s que tendr
un carcter definitivo y no provisional. Cabe destacar que un interdicto no puede tener
jams valor de cosa juzgada, aunque doctrinalmente se discute la existencia de un instituto
de inferior grado que blinde el mecanismo interdictal, de manera que no pueda plantearse
una y otra vez el mismo proceso. A este respecto, cabe recordar la distincin entre cosa
juzgada formal y cosa juzgada material. La primera implica que lo decidido en un proceso
no puede ser modificado dentro del mismo proceso, pero s en otro posterior; la segunda
implica que lo decidido no puede modificarse en el mismo proceso ni en uno distinto. Lo
decidido en un interdicto, entonces, no tiene valor de cosa juzgada material, pero s formal,
es decir, al quedar firme la sentencia, sta no puede ser modificada dentro del mismo
proceso.

La posibilidad de plantear un nuevo interdicto debe ser revisada a la luz de cada


legislacin en particular. Por ejemplo, en Guatemala lo que permite la ley es que se
plantee un juicio ordinario de posesin, lo que automticamente excluye la potestad de
plantear un nuevo interdicto. Si esto se hiciera, en el segundo interdicto o en los
subsiguientes el demandado podra oponer la excepcin de cosa juzgada. Adems, el
plazo de caducidad para el planteamiento de los interdictos es relativamente breve (un
ao), lo que en la prctica se traduce en que en la mayora de los casos si se quisiera
promover un interdicto luego de que ya se ha decidido el primero, el plazo de caducidad
habra transcurrido y por lo tanto tambin podra oponerse esta excepcin.

Justificacin del procedimiento interdictal


-En concreto, est basado en la presuncin de que toda posesin es legtima. Esto es, se
presume que si una persona tiene un bien en su poder es por un motivo legtimo. Por ello,
si alguien trata de irrumpir en esa posesin por la fuerza, el poseedor puede acudir al juez
rpidamente, sin tener que demostrar la legitimidad de su situacin, bastndole entonces
con demostrar que la posesin efectivamente era suya. No es necesario que demuestre
su propiedad u otro ttulo posesorio (arrendamiento, prenda, etc.).

Por otro lado, si el poseedor no es legtimo, el legtimo propietario siempre tiene la


posibilidad de acudir a un procedimiento ordinario, demostrando dicha situacin (aportando
documentos que demuestren su propiedad), para arrebatar legalmente la posesin al
poseedor irregular (de una forma civilizada y con las autoridades de por medio).
No se admitirn a trmite interdictos contra las actuaciones de los rganos administrativos
realizados: (1) En materia de su competencia. (2) De acuerdo con el procedimiento
legalmente establecido.

Tipos de interdicto
Hay distintos tipos de Interdictos, segn muchas de las legislaciones espaola y
latinoamericanas:
Interdictos Posesorios, se refieren a Inmuebles, exclusivamente, son tres:

Interdicto de retener la posesin e Interdicto de recuperar la posesin. El que


procede cuando el que se halle en la posesin o en la tenencia de una cosa haya sido
perturbado en ella por actos que manifiesten la intencin de inquietarle o despojarle o
cuando haya sido despojado de dicha posesin o tenencia.

Interdicto de obra nueva. Es aqul en virtud del cual el juez dicta providencia
acordando que se requiere al dueo de la obra para que la suspenda en el estado en
que se halle bajo apercibimiento de demolicin de lo que edifique.

Interdicto de obra peligrosa. El que se propone la adopcin de medidas urgentes


de precaucin a fin de evitar los riesgos que pueda ocasionar el mal estado de algn
edificio o cualquier otro objeto anlogo cuya cada pueda ocasionar dao a las
personas o a las cosas o bien que se propone la dominacin total o parcial de una
obra ruinosa.1
Los interdictos de retener y recuperar la posesin tambin pueden promoverse en materia
familiar si el que est en posesin de los derechos de padreo de hijo fuere despojado de
ellos o perturbado en su ejercicio sin que proceda sentencia por la cual deba perderlos.

LOS INTERDICTOS

El Cdigo Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema


doble: la defensa privada o extrajudicial, por la que el poseedor est
facultado para repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar
directamente el bien si fuese desposedo (artculo 920); y la defensa
judicial, a travs de las acciones posesorias y los interdictos (artculo
921).
Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la
posesin en s misma. Su fundamento principal consiste en que con
ellos se evitan perturbaciones y despojos injustificados y que la gente
se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos
persiguen mantener la paz social. All radica su importancia.
El presente trabajo lo hemos dividido en dos partes: en la primera
revisaremos el concepto de los interdictos, y en la segunda nos
referiremos a sus requisitos.
I. CONCEPTO.-
El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos. Las acciones posesorias son procesos judiciales en los
cuales se protege el derecho a la posesin. En los interdictos, en
cambio, se tutela la posesin en si misma (derecho de posesin). Los
trmites judiciales de ambos procesos son distintos; la accin
posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en
el proceso sumarsimo.
Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesin puede
utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbacin o de
recobrar la posesin. En los interdictos no se discute la legitimidad de
la posesin. Es suficiente que el poseedor, legtimo o ilegtimo, de
buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el
interdicto.
Cuando recurrir el poseedor a la accin posesoria y no al interdicto?
Generalmente el poseedor utilizar el interdicto debido a que la
duracin del proceso sumarsimo es considerablemente ms corta
que la del proceso de conocimiento. Sin embargo, la pretensin
interdictal podra haber prescrito (un ao desde el despojo) por lo que
slo le quedara al demandante el proceso de conocimiento para
ejercer su derecho a la posesin.
El Cdigo de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de
adquirir, de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El
interdicto de adquirir tena por objeto entrar a poseer un bien, para lo
cual el demandante deba acreditar su derecho a la posesin. No se
trataba pues de un verdadero interdicto donde no se discute lo
petitorio (derecho a la posesin), sino lo posesorio (derecho de
posesin).
El interdicto de retener proceda cuando el poseedor era perturbado
en su posesin. Tena por objeto que el demandado se abstuviera de
perturbar al poseedor.
El interdicto de recobrar proceda cuando el poseedor era despojado
de su posesin, siempre que no hubiera mediado proceso previo. Su
finalidad era que el demandado repusiera al demandante en la
posesin del bien.
El interdicto de obra nueva tena por objeto impedir la continuacin
de una obra o conseguir la demolicin de lo ya edificado en cuanto
daaba la posesin del demandante. El Cdigo de Procedimientos
Civiles haca alusin al dao en la propiedad del demandante, por lo
que alguna jurisprudencia entendi que este interdicto slo lo poda
utilizar el propietario-poseedor. Esto no era as. Un poseedor no
propietario que vea perturbada su posesin por una construccin
vecina, s poda defender su posesin a travs del interdicto de obra
nueva.
Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tena por finalidad obtener la
demolicin total o parcial de una construccin que amenazaba ruina,
o la adopcin de las medidas de seguridad necesarias por el mal
estado de un edificio, canal, camino, rbol, columna o cualquier otra
cosa anloga. Podan utilizar este interdicto los que tenan la
necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, canal, camino,
etc., o los poseedores de alguna propiedad que sufriera o pudiera
sufrir dao con la obra que amenaza ruina. Con respecto a los
primeros, la construccin que amenazaba ruina no perturbaba la
posesin de algn bien, sino la integridad fsica del demandante. No
era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los segundos, al
igual que con el interdicto de obra nueva, el Cdigo de
Procedimientos Civiles se refera al dueo de una propiedad que
sufriera o pudiera sufrir dao. Sin embargo, deba entenderse que el
legitimado para ejercer el interdicto era el poseedor.
El Cdigo Procesal Civil slo regula los interdictos de recobrar y de
retener. El interdicto de adquirir ha sido eliminado porque como
dijimos anteriormente, no era un verdadero interdicto. Por su lado, la
ejecucin de obras (interdicto de obra nueva) y las construcciones
que amenazaban ruina (interdicto d e obra ruinosa) constituan en
rigor perturbaciones a la posesin. Por ello, el Cdigo Procesal Civil las
califica acertadamente como perturbaciones para efectos del
interdicto de retener.
Por qu los interdictos, a pesar de su importancia, no han sido muy
utilizados en el Per? Un caso real nos puede dar la respuesta.
Gilberto Cassana era poseedor de un cuarto de una casa de
propiedad de Guillermo Vilcapoma. En la casa viva adems de
Guillermo, su padre Fidel Vilcapoma. Las relaciones entre Gilberto
Cassana y Guillermo Vilcapoma y su padre no eran amigables, por lo
que estos dos ltimos decidieron hostilizar a Gilberto cortndole el
fludo elctrico y el agua potable del cuarto. En estas circunstancias,
el 31 de julio de 1987 Gilberto Cassana interpone un interdicto de
retener contra Guillermo y Fidel Vilcapoma con el objeto que le
restituyan el fluido elctrico y el agua potable y as cesara la
perturbacin. El proceso judicial termin el 29 de enero de 1992, con
sentencia desfavorable para el demandante. Lo penoso de la
situacin descrita, ms all del resultado, es que Gilberto Cassana no
tuvo como impedir las perturbaciones durante los casi cinco aos que
dur el proceso.
El Cdigo Procesal Civil habra solucionado la situacin de Gilberto
Cassana, al menos durante la tramitacin del proceso. En efecto,
Gilberto habra podido solicitar al Juez que adoptara una medida
cautelar con el objeto de evitar un perjuicio irreparable. En este
sentido, el Juez al inicio del proceso hubiera podido ordenar que se
restituyeran a Gilberto Cassana el fluido elctrico y el agua potable y
no esperar al final del proceso (en caso hubiera obtenido un resultado
favorable).
II. REQUISITOS. Los interdictos pueden se utilizados por los
poseedores de muebles inscritos o de inmuebles que son perturbados
o despojados de su posesin. Deben ejercitarse dentro del ao de
producido el despojo o la perturbacin.
1) Posesin.- Conforme al artculo 896 del Cdigo Civil, la posesin es
el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
Los poderes inherentes o atributos de la propiedad son el uso, el
disfrute y la disposicin. En consecuencia, ser poseedor quien use,
quien disfrute o quien disponga. Lo anterior no significa que la
posesin sea un simple hecho o un hecho con consecuencias
jurdicas. Es un derecho, slo que con un contenido importante de
hecho. En otras palabras, como derecho supone el ejercicio de hecho
de algn atributo de la propiedad.
En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se
antepone al derecho a poseer. De esta forma todo poseedor queda
legitimado para proteger su posesin a travs de los interdictos.
Pueden utilizar los interdictos un copropietario contra otro
copropietario, un cnyuge contra el otro, el usurpador contra el
propietario, el arrendatario -aun con contrato vencido- contra el
arrendador y, en general, todo aquel que posee.
Cabe preguntarse si el poseedor despojado conserva la posesin del
bien. Para algunos la posesin se mantiene amparada precisamente
por el interdicto. Para otros la posesin no se conserva. Nos
adherimos a esta ltima posicin.
Como decamos anteriormente, la posesin es el ejercicio de hecho de
alguno de los atributos de la propiedad. Para que se conserve la
posesin es necesario entonces que subsista el ejercicio de hecho. Sin
embargo, el artculo 904 del Cdigo Civil seala que se conserva la
posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza
pasajera. As, un propietario que deja de usar temporalmente su casa
cuando sale de vacaciones, no pierde la posesin de la casa.
Cunto tiempo se conserva la posesin? Se sostiene que si se deja
de ejercer el poder de hecho sobre el bien por un ao, se pierde la
posesin. En otras palabras, la posesin slo se conservara por un
ao. El ao estara dado por el plazo que tiene el poseedor para
ejercitar el interdicto (artculos 921 del Cdigo Civil y 601 del Cdigo
Procesal Civil) y para recobrar la posesin que ha perdido o de la cual
ha sido privado (artculo 953 del Cdigo Civil). Esto no es as. El
ejercicio del poder de hecho sobre el bien puede estar impedido por
un hecho temporal que dure ms de un ao, sin que por ello se pierda
la posesin. Imaginemos el caso de un diplomtico que reside tres
aos en el Per y tres en el extranjero. Durante cada uno de sus tres
aos en el extranjero deja su casa en el Per cerrada. No cabe duda
que el ejercicio de sus derechos estn impedidos temporalmente (por
tres aos) y que su ausencia por tres aos es su comportamiento
habitual. Conserva pues la posesin.
En qu momento se pierde la posesin? Se pierde cuando el ejercicio
de hecho queda impedido por un hecho de naturaleza no temporal.
Un ejemplo de hecho no temporal es la destruccin del bien. Otro
ejemplo es cuando el poseedor es despojado. Supongamos que un
tercero usurpa un inmueble. Quin es el poseedor? El usurpador usa
el bien; el propietario no ejerce ningn atributo de la propiedad. Es
evidente entonces que el poseedor es el usurpador y no el
propietario. Sostener que el propietario conserva la posesin
supondra afirmar que hay dos poseedores: el usurpador (que usa) y
el propietario (que la conserva). Esto es absurdo porque la posesin
es un derecho exclusivo que no admite dos titulares, salvo el caso de
coposesin o de posesiones de distintos niveles (un mediato con un
inmediato).
En resumen, cuando uno es despojado deja de ser poseedor. El
interdicto de recobrar tiene por objeto precisamente recuperar la
posesin de la cual uno ha sido despojado.
2) Muebles inscritos e inmuebles.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice
que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
los interdictos. El artculo 599 del Cdigo Procesal agrega que el
mueble inscrito o el inmueble no debe ser de uso pblico. Estas
normas plantean diversas preguntas. Por qu no proceden los
interdictos respecto de los bienes muebles no inscritos? Por qu no
proceden cuando se trata de un bien de uso pblico? Qu son bienes
de uso pblico? Veamos estos temas por separado.
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se utilizaron interdictos
para recobrar bienes muebles(3). Nlida Vargas fue una de las que
utiliz este interdicto. Adrin Noriega haba extrado su automvil,
ante lo cual Nlida Vargas interpone un interdicto de recobrar. Lo
rescatable del caso no fue el resultado (favorable a Nlida Vargas),
sino el voto en discordia del vocal supremo Dr. Frisancho. El Dr.
Frisancho dijo textualmente lo siguiente: que al especificar el
artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil que los poseedores de
inmuebles pueden ejercitar las acciones posesorias e interdictos,
excluye de este ejercicio a los tenedores de muebles y ttulos al
portador; que la intencin del legislador ha sido claramente limitada
desde que se aadi el vocablo inmueble a la ponencia original
(artculo once) que deca todo poseedor puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos, rechazando esta accin respecto de los
muebles, como aparece en la pgina veinticuatro del tomo cuarto de
los fascculos de la comisin Reformadora del Cdigo Civil; que
conforme al prrafo segundo del artculo mil ochocientos veintitres de
las disposiciones complementarias del Cdigo Civil, su artculo
ochocientos treintiuno deroga el mil diez del Cdigo de
Procedimientos Civiles; que el citado artculo ochocientos treintiuno
ha limitado las acciones posesorias y los interdictos, siguiendo
avanzados precedentes extranjeros y la doctrina dominante de los
autores modernos, entre los que Planiol y Ripert en su Tratado Civil
expresan: las acciones posesorias no se conceden sino en la materia
inmobiliaria. Ellas son excluidas para los muebles aislados por la
mxima en materia de muebles: la posesin vale ttulo, que tiene por
efecto hacer lo posesorio inseparable del petitorio.
El Dr. Frisancho tuvo razn cuando hizo el anlisis gramatical del
artculo 831 del Cdigo Civil de 1936, cuando efectu el anlisis
histrico del mismo artculo y cuando seal que dicha norma haba
derogado el artculo 1010 del Cdigo de Procedimientos Civiles. El Dr.
Frisancho se equivoc, sin embargo, cuando recurri al anlisis
doctrinal para fundamentar su voto. Su error consisti en asimilar los
automviles a los bienes muebles no identificables.
En ciertos bienes muebles posesin y propiedad se identifican
(posesin vale ttulo) porque es imposible probar que el poseedor no
es el propietario del bien. Por ello, cuando se reclama la posesin del
bien tambien se est reclamando la propiedad. En este sentido, si
procedieran los interdictos sobre bienes muebles se terminara
discutiendo acerca del derecho a poseer (lo petitorio) que tiene el
propietario y no sobre el derecho de posesin (lo posesorio), lo cual
no es admisible en los interdictos. Pero en los automviles posesin y
propiedad no se confunden. Los automviles tienen caractersticas
propias que los hacen identificables unos de otros. En ellos s es
posible distinguir al poseedor del propietario, por lo que s es factible
proteger slo el derecho de posesin a travs del interdicto. Esta es la
razn por la que el Cdigo Civil de 1984 permite que se planteen
interdictos respecto de muebles inscritos, donde s es posible
diferenciar posesin de propiedad.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 947 del Cdigo Civil la
transferencia de propiedad de un bien mueble se produce con la
tradicin, lo que supone que el vendedor sea propietario al momento
de entregar. Esta norma se complementa con el artculo 948 del
mismo Cdigo Civil segn la cual, si el vendedor no es propietario
cuando entrega el bien, el comprador adquiere la propiedad, siempre
que tenga buena fe y que no se trate de un bien perdido ni adquirido
con infraccin de la ley penal. Lo anterior significa que los poseedores
de mala fe de bienes muebles adquiridos de quien no era su
propietario o los poseedores de muebles perdidos o adquiridos con
infraccin de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto
que los hubieran adquirido por prescripcin), de lo cual se deriva que
existen bienes muebles no inscritos donde s es posible distinguir
posesin de propiedad.
Veamos el caso de un cuadro robado. El ladrn-poseedor no es el
propietario. El propietario podra por tanto recuperar su cuadro con
una accin reivindicatoria. Sin embargo, no podra utilizar un
interdicto por tratarse de un bien mueble no inscrito. Supongamos
que el propietario despoja del cuadro al ladrn. Podra defender el
ladrn su derecho de posesin con un interdicto? La respuesta es no,
por ser un bien mueble no inscrito.
Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de
bienes muebles no inscritos pero identificables, se obliga al
propietario a que siga un proceso de conocimiento (accin
reivindicatoria) para recuperar su bien y se deja indefenso a un
poseedor ilegtimo (el ladrn). Esto ltimo es particularmente grave
porque al no tener defensa el poseedor de bienes muebles no
inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia
por su propia mano.
En vista de lo anterior, somos de la opinin que los interdictos
deberan proceder tambin respecto de bienes muebles no inscritos,
siempre que sean identificables. Seran los jueces, en definitiva,
quienes estableceran los bienes muebles susceptibles de ser objeto
de interdictos.
Veamos ahora el tema de los bienes de uso pblico. El artculo 992
del Cdigo de Procedimientos Civiles deca que no se admitirn los
interdictos respecto de las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin. Los bienes que no pueden adquirirse por prescripcin
son aquellos que no son objeto de posesin privada: los bienes de uso
pblico. Tampoco son adquiribles por prescripcin los bienes que se
consumen con el uso (el fluido elctrico, por ejemplo) o los bienes que
posee el arrendatario. No se trata de bienes imprescriptibles por ser
de uso pblico, sino por tener una naturaleza especial que impide
actos posesorios repetidos (los consumibles) o por no ser posedos
con animus domini (el arrendatario).
Los bienes imprescriptibles a los que se refera el artculo 992 del
Cdigo de Procedimientos Civiles eran los bienes de uso pblico. No
haba la menor duda que proceda el interdicto para proteger la
posesin del fluido elctrico (considerado como inmueble por
accesin o por destinacin) y que el arrendatario poda plantearlo
incluso contra el propietario. Por esta razn, el artculo 599 del Cdigo
Procesal Civil dice acertadamente que procede el interdicto respecto
de inmueble y de mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico.
Algunas calles de Lima han sido tomadas ilegalmente por
comerciantes informales, quienes han instalado pequeas tiendas. Si
algn comerciante fuera despojado de su tienda por un tercero,
podra plantear un interdicto de recobrar? Creemos que s. El requisito
que el bien sea de uso pblico supone que el bien lo posean todos, lo
que equivale a decir que nadie lo posea individualmente. Pero si un
bien destinado a uso pblico es posedo de hecho (por un
comerciante informal) o con derecho (por un concesionario) de
manera individual, el interdicto si procede.
Cabe preguntarse si pueden haber bienes privados de uso pblico. En
rigor los bienes de uso pblico son bienes de dominio pblico. Sin
embargo, nada impide que un bien privado sea usado por todos.
Imaginemos el caso de una iglesia que es visitada los domingos por el
pblico en general. Creemos que el artculo 599 del Cdigo Procesal
Civil tambin alcanza a estos bienes. La razn es muy simple: si los
usan todos, nadie los usa individualmente, por lo que no es admisible
el interdicto que tiene por objeto atribuir posesin exclusiva.
3) Acto perturbatorio o de despojo.- Si el poseedor es despojado de su
posesin o perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la
posesin o para que cese la perturbacin. El despojo es el acto por el
que se excluye total o parcialmente al poseedor de su posesin. El
despojo determina la prdida de la posesin. Es ahora el despojante y
no el despojado quien posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto
justamente recobrar la posesin de la cual uno ha sido despojado.
La perturbacin es una conducta que lesiona la posesin. El que sufre
la perturbacin es el poseedor y no el bien. No toda conducta que
afecta la posesin puede ser cuestionada a travs del interdicto. Para
que la posesin sea tutelada, la perturbacin debe tener las
siguientes caractersticas:
a) Debe ser de hecho y no de derecho. El Cdigo Procesal Civil se
refiere a esta caracterstica en los artculos 600 y 606. El primer
artculo dice que en la demanda deben expresarse los hechos en que
consiste el agravio. El segundo seala que la perturbacin puede
consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin
de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos
materiales realizados contra la posesin. A modo de ejemplo pueden
darse los siguientes casos: el corte del fludo elctrico de un
inmueble, la instalacin de trancas en la va pblica que dificulten el
ingreso a una propiedad, los ruidos que molestan al poseedor, etc.
Los actos de derecho como la interposicin de una demanda, las
notificaciones judiciales y en general todo acto jurdico que niegue o
contradiga el derecho de posesin, no constituye perturbacin.
b) El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del
poseedor. Si el
poseedor consiente con la instalacin de trancas en la va pblica, por
ejemplo, las molestias que le causen el acceso a su propiedad no
constituyen perturbaciones.
c) Las lesiones de hecho legtimas a la posesin no son
perturbaciones. Imaginemos el caso de una discoteca que tiene
licencia de funcionamiento y est autorizada a poner msica hasta
altas horas de la noche. Los vecinos no podran interponer interdictos
de retener para que cesara la msica.
d) Las amenazas no constituyen perturbaciones.
Ahora bien, como decamos anteriormente el que sufre la
perturbacin es el poseedor. En este sentido podra ocurrir que para
un poseedor un acto determinado sea una perturbacin mientras que
para otro no. Por ejemplo, una persona que se relaja con la msica de
una discoteca ilegal y otra que le impide dormir.
Cul debe ser el criterio que deben utilizar los jueces para calificar
un acto material como perturbatorio? Una alternativa sera utilizar
como parmetro el comportamiento del hombre promedio. Pero en
el Per pueden haber diversos hombres promedios. Creemos que
para que un acto constituya perturbacin, debe ocasionar una
alteracin en la posesin que dificulte que ella se ejercite como se
haba ejercitado antes del acto perturbatorio. El caso de la persona
que no duerme con la msica puede ser ilustrativo. Si con
anterioridad a la apertura de la discoteca la persona tampoco poda
dormir, la msica no habra modificado en forma alguna su posesin.
Un tema final con respecto al acto perturbatorio o de despojo. Contra
quin se dirige el interdicto? Es evidente que contra el que despoja o
el que perturba. Pero podra ocurrir que el despojante transfiera el
bien a un tercero. Podra plantearse el interdicto contra el tercero?
En algunas legislaciones el interdicto procede contra el tercero que
hubiera conocido del despojo.
En nuestra opinin el interdicto no procede contra el tercero, as
tenga mala fe, porque l no fue el autor del despojo. Adems, no
existe ninguna norma que habilite a interponer el interdicto contra el
tercero.
Ahora bien, si el tercero se pone de acuerdo con el despojante para
que despoje al poseedor, el interdicto s procedera contra el tercero
porque en definitiva l habra participado del despojo.
4) Anualidad.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice que si la posesin
del poseedor es de ms de un ao, puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra l. Por otro lado, el artculo 601 del Cdigo
Procesal Civil seala que la pretensin interdictal prescribe al ao de
iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Parecera que se trata
de dos supuestos distintos, pero no es as.
El Cdigo Civil se pone en el supuesto que el poseedor actual haya
despojado al poseedor anterior. Si la posesin del despojante es
mayor de un ao, puede rechazar el interdicto que le promueva el
despojado. El Cdigo Procesal Civil se refiere tambin al caso del
poseedor despojado, pero se plantea la duda con respecto al
poseedor actual que ve perturbada su posesin. Como veremos ms
adelante, en nuestra opinin el artculo 601 del Cdigo Procesal no
comprende las perturbaciones.
No se requiere un plazo de posesin determinado para utilizar el
interdicto. En algunos pases se exige que el poseedor tenga un ao
de posesin para que quede habilitado para plantear el interdicto. En
el Per esto no es as. El ao es para rechazar el interdicto y no para
plantearlo.
Desde cuando se computa el ao? El artculo 601 del Cdigo
Procesal Civil nos da la respuesta: desde que se inicia el hecho que
fundamenta la demanda. En el caso del despojo, el plazo para
plantear el interdicto de recobrar corre desde que se produjo el
despojo. El problema se presenta con las perturbaciones.
Para Enneccerus, Kipp y Wolf si la perturbacin es repetida, el ao se
cuenta desde la ltima perturbacin; si es permanente, desde el
origen de ella. Discrepamos con los autores citados.
Si en la perturbacin repetida el ao contara desde la ltima
perturbacin, ya no tendra sentido plantear el interdicto, que tiene
por objeto que cese la perturbacin. Si ya cesaron las perturbaciones,
para qu plantear el interdicto?
En el caso de la perturbacin permanente cada momento constituye
una nueva perturbacin. La diferencia con la perturbacin repetida es
el lapso de tiempo que existe entre perturbacin y perturbacin, por
lo que cada momento habilita al poseedor para que interponga el
interdicto de retener. El hecho que fundamenta la demanda lo
configura cada perturbacin, a cada momento, y no el origen de ella.
El mismo razonamiento hecho para la pertubacin permanente es
aplicable a la perturbacin repetida: a cada momento se renueva el
plazo.
De todo lo anterior se concluye que el artculo 601 del Cdigo
Procesal Civil no incluye las perturbaciones. Cuando se produce una
perturbacin no hay plazo para plantear el interdicto.

El interdicto de Retener
El interdicto de Retener pertenece a la categora de los
procedimientos interdictales que son procedimientos judiciales que puede
utilizar el poseedor para defender su derecho de posesin sin entrar en el
anlisis del derecho que en definitiva pueda corresponderle para seguir
poseyendo, y se amparan en el artculo 446 del Cdigo Civil cuando
establece "Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y si
fuere inquietado en ella deber ser amparado o restitudo en dicha posesin
por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

II. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL

El interdicto de retener es un juicio declarativo especial y sumario


encaminado a proteger la posesin frente a la perturbacin por parte de un
tercero con independencia de la cuestin de derecho.

La posesin puede ser amenazada por un mero acto de perturbacin en la


paz de su goce (interdicto de retener) o llegar incluso a perderse por
despojo de la situacin de hecho existente (interdicto de recobrar).

Frente a estos dos tipos de ataque, la reaccin de poder de el Estado se


configura de dos maneras distintas: O bien se concede al poseedor
inquietado la debida proteccin asegurndole la continuidad en el pacfico
goce (interdicto de retener), o en el caso de que se llegue a producir el
despojo efectivo se le repone en la posicin de la que fue desposedo
(interdicto de recobrar).

La diferencia por tanto entre uno y otro vendr marcada por el tipo de
ataque que se dirija contra la posesin, es decir si es mera perturbacin sin
llegar a privar de la posesin o si por el contrario ya se ha producido tal
privacin.

Su regulacin se contena en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881


en los artculos 1651 a 1662 regulando de forma conjunta tanto al interdicto
de retener como al de recobrar. En la actualidad la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000 ha seguido esa regulacin conjunta y lo configura como un
juicio verbal artculo 250.4 LEC y con la especialidad del artculo. 439.1 LEC.

III. MBITO

Si bien es cierto que el mbito de proteccin de la accin interdictal


ejercitada se extiende no solo a la posesin o tenencia de las cosas, sino
tambin a los derechos, porque no en vano se incluyen en la definicin de
instituto jurdico de la posesin que lleva a cabo el artculo 430 del Cdigo
Civil, el disfrute de estos; que, entre estos derechos se incluyen los de
naturaleza real y que pueden comprenderse entre ellos las servidumbres
continuas no aparentes, y las discontinuas, entre las que se halle la de paso;
sin embargo tambin lo es que no puede forzarse una interpretacin
favorable a la extensin a ultranza de la proteccin interdictal, con relacin
por ejemplo a las servidumbres de paso, sobre todo, cuando con ella se
pretende, que se extienda ya no solo al concreto del hecho sino tambin al
ejercicio de hecho de el mismo, con independencia de si dicho derecho
pertenece o no a quien lo ejercita como suyo, dado que no puede olvidarse
que estos derechos reales son limitativos del dominio y que este en todo
caso se presume libre mientras que no se acredite su limitacin.

Es doctrina reiterada que la defensa interdictal en materia de servidumbres


no hay que considerarla derivada del derecho de servidumbre en s, sino de
la propia situacin de hecho; pues aunque los interdictos protegen los
derechos reales, tambin protegen las situaciones de hecho o mera
tenencia de las cosas; esto es el hecho posesorio de la servidumbre
constituida o de la servidumbre por constituir, ya que de otra forma escaso
sentido tendran los interdictos, de ah que la defensa estrictamente
posesoria sea mas amplia que la del propio derecho y por eso no solo
protege una servidumbre de vistas constituidas, sino tambin el puro hecho
de disfrutar de luz y vistas a travs de huecos abiertos en pared propia
sobre fondo ajeno.

Por tanto no existe duda respecto de los derechos reales, pero aunque en
ocasiones se ha planteado ampliar el mbito de la tutela interdictal a los
derechos de crdito y de familia, y alguna aislada sentencia los ha admitido,
lo cierto es que la estructura del juicio interdictal est constituida sobre la
base de la posesin de las cosas corporales y es muy difcil que pueda
adaptarse a derechos distintos de los de naturaleza real.

IV. LEGITIMACIN

1. Activa

Todo el que se halle en la posesin o en la tenencia de una cosa est


legitimado para su ejercicio.

La amplitud de estos trminos (posesin y tenencia) indica que no solo est


legitimado el poseedor sino tambin el simple tenedor de la cosa para
conservarla y disfrutarla como sucede con el arrendatario, el comodatario,
el depositario, etc, y en general el mero detentador por cualquier ttulo de
una cosa. No lo est en cambio el servidor de la posicin ajena.

Ahora bien, puede el poseedor inmediato accionar en va interdictal contra


el poseedor mediato?

Tal cuestin ha sido muy discutida sobre todo en la relacin entre


arrendatario y arrendador. Algunos autores partiendo de la idea de que la
perturbacin o el despojo suponen el incumplimiento del contrato de
arrendamiento, niegan tal posibilidad, pues tal incumplimiento excede de la
simple cuestin de hecho, que es el objeto del proceso interdictal. Sin
embargo la mayor parte de la doctrina afirma que puede contemplarse la
posesin de el arrendatario como un hecho, prescindiendo de toda relacin
jurdica con el arrendador causante de la perturbacin o el despojo, y por
tanto ser admisible el proceso interdictal.

En el supuesto de la co-posesin, no hay duda de que cualquier poseedor,


puede utilizar la va interdictal contra terceros. El problema surge con
relacin a otro co-poseedor. La mayora de la doctrina espaola niega tal
posibilidad por la dificultad que entraa separar la cuestin de hecho y de
derecho. No obstante la doctrina Alemana tiende a distinguir entre el
despojo y la perturbacin, permitiendo la accin interdictal en el supuesto
de despojo y negndola en el caso de perturbacin, pues la misma exigira
determinar los lmites de el derecho de uso de cada propietario, lo cual no
es posible dentro de un juicio sumario del que venimos estudiando.

2. Pasiva

La legitimacin pasiva viene determinada por la necesidad de concretar si


los actos de perturbacin o de despojo han sido realizados por la persona
contra quin se dirige la demanda o por otra por orden de esta. De ello se
deduce que solo est legitimado quien haya ejecutado por propia decisin el
acto atentatorio a la posesin o lo haya mandado a ejecutar, y que no est
legitimado pasivamente la persona que haya sido mero instrumento de la
perturbacin o despojo:

La doctrina admite que tambin est legitimado pasivamente el sucesor a


ttulo universal del perturbador o despojante, apoyndose en el artculo 659
del Cdigo Civil pero no se pronuncia decididamente en el caso de sucesin
a ttulo singular, pues aunque la opinin negativa es mayoritaria, no faltan
autores que admiten tal legislacin pasiva cuando el sucesor a ttulo
singular sea conocedor del despojo.

V. REQUISITOS

1) Que se acredite sin lugar a dudas cumplidamente, la realidad de la


situacin posesoria que en la demanda se invoca.

2) Que quede justificado el acto de perturbacin o despojo de la


posesin o la concreta conducta imputada al demandado que
racionalmente ponga en peligro el pacfico disfrute de tal posesin.

3) Que uno u otra haya acaecido dentro del perodo de tiempo de un


ao anterior a la promocin del interdicto. El transcurso de un ao
desde que se produjo la nueva situacin posesoria o desde que se
modific la que antes exista.

Especial mencin requiere el elemento intencional o "animus spoliandi" as


para que proceda el interdicto de retener o recobrar la posesin se requiere
que el demandado realice los actos perturbatorios o de despojo con nimo
de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los actos
ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legtimo derecho, y
ello por estar faltos del "animus spoliandi" an cuando objetivamente
considerados pudieran implicar un despojo o una perturbacin posesoria, y
si bien es cierto que este nimo de inquietar o de despojar hay que
presumirlo siempre en quin realiza los actos atentatorios al derecho ajeno,
a no ser que pruebe cumplidamente la causa de justificacin o de exclusin
del dolo, puede acreditarse en el procedimiento que los demandados
realizaron su actuacin en la creencia de que los poseedores les
autorizaban.

En caso de eliminar en el interdicto de retener o de recobrar la existencia de


el elemento intencional, se desbordar su propio y estricto cauce procesal y
finalidad, pues sus efectos, incluso inmediatos, no se limitarn a restituir la
antecedente posesin de hecho sino que comprendern tambin los de
derruir y eliminar la construccin que impidiere, el ejercicio de aquella
posesin de hecho en la misma forma en que se vena ejercitando.

VI. PROCEDIMIENTO

En la antigua Ley de procedimiento civil de 1881 estaba regulado en


los artculos 1651 a 1662 LEC 1881 que establecan un nico procedimiento
para ambos, consistente en dos fases diferenciadas:

1) Una informacin previa en la que el actor deba ofrecer


informacin para acreditar que haba sido inquietado o perturbado en
su posesin o que tena fundado motivos para creerlo expresando con
toda claridad y precisin los actos exteriores en que consista y
manifestando si tales actos haban sido ejecutados por la persona
contra la que se diriga la demanda o por orden suya.

La demanda ha de presentarse antes de que transcurra un ao a


contar desde la realizacin del acto de perturbacin o despojo que la
motive.

2) Tras la anterior fase de informacin se prevea la segunda fase o


juicio posesorio propiamente dicho que solo tena lugar si de la
informacin previa practicada resultaban acreditados los extremos ya
referidos. Esta segunda fase, se desarrollaba de forma contradictoria
y terminaba con sentencia.

Con la regulacin de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 el


panorama ha cambiado aunque de la regulacin del procedimiento
como un juicio verbal al amparo del artculo 250.6 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no se produce la consecuencia de la eliminacin
de esa primera fase de comprobacin de la concurrencia de los
requisitos de admisibilidad. As el artculo 439.1 LEC establece
que "No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar
la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar
desde el acto de perturbacin o despojo", motivando la ausencia de
esta acreditacin la desestimacin de la demanda. Tras la tramitacin
normal como un juicio verbal el juicio termina con sentencia que no
produce efecto de cosas juzgadas.

VII. DIFERENCIAS ENTRE EL INTERDICTO DE RETENER Y EL DE RECOBRAR

Como ya se ha sealado, la regulacin entre ambos interdictos es idntica,


los requisitos y la legitimacin as como el procedimiento son idnticos, y lo
nico que los diferencia es la entidad del ataque contra la posesin.

1 Qu protege el interdicto de retener.-


El poseedor o legtimo tenedor de una cosa tiene todo el derecho de vivir en paz y que
absolutamente nadie lo perturbe o moleste en su legitima posesin; caso contrario,
tiene derecho a demandar judicialmente el interdicto de retener la posesin, porque el
mismo no puede hacerse justicia por sus propias manos.

El profesor Gerardo Parajeles seala que "este interdicto procede cuando el poseedor
es perturbado con actos que le inquieten y que manifiesten la intencin de despojarlo.
Por lo general, para que haya perturbacin se debe demostrar que los actos tienen
esa doble caracterstica; inquieten e intenten el despojo. Sin embargo, hay casos
especiales donde basta con uno de ellos, y concretamente me refiero a los interdictos
promovidos por los arrendatarios contra el propietario arrendador"[1].

El interdicto de retener tiene por objeto amparar, guardar y conservar la posesin o


tenencia de un bien, sea un bien mueble o inmueble.

Por su parte el profesor Bustos argumenta que "por medio de un trmite sumarsimo,
este interdicto tutela al actual poseedor o tenedor contra cualquier acto o amenaza de
perturbacin, sin perjuicio del ejercicio de las pretensiones reales que pudieran deducir
las partes"[2].

En la prctica, es comn la confusin al reclamar como interdicto de posesin, hechos


que deben ser debatidos en procesos de conocimiento por daos y perjuicios. En
muchos casos la distincin puede resultar difcil, pero debe hacerse para evitar
prdidas de tiempo, acciones que luego sern rechazadas y con el peligro de ser
condenados al pago de costas. Como parmetro, se debe afirmar que los actos
pertrbatenos que se protestan son aquellos que afectan exclusivamente a la posesin
del inmueble o mueble. De esta manera, su actividad comercial puede ocasionar, no
teniendo al despojo. Hechos como arrojar basura en el techo o en las reas verdes;
realizar trabajos que produzca exceso de humedad, ruido o suciedad.

2 Requisitos para la procedencia del interdicto de retener.-

Para que tenga lugar el interdicto de retener se requiere que el juzgador tome en
cuenta los siguientes aspectos de orden estrictamente legal:

1) Que el que lo promueve se halle en actual posesin o tenencia de un bien mueble o


inmueble.

2) Que se haya tratado o amenazado perturbarlo o lo perturbare en la posesin, por


actos materiales que necesariamente se expresarn en la demanda; es decir, que
alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales.

3) Que las amenazas de perturbacin o la perturbacin material, se hayan realizado


dentro del ao de producidos los hechos.

Conforme a la norma en estudio y la doctrina en general, para que proceda el


interdicto de retener la posesin adems se debe demostrar:

1) Que la intente el poseedor o tenedor actual.

2) Que la posesin sea pblica.

3) Que sea a ttulo de propiedad o de usufructuario.


4) Que la posesin no sea interrumpida.

5) Que la posesin sea pacfica.

Estos requisitos tienen su razn de ser, ya que no se puede amparar en la posesin,


cuando sta es viciosa o es contraria a la ley.

Nuestra Legislacin Civil, dispone: "Para que proceda el interdicto de retener la


posesin se requerir: 1) Que quien lo intentare se encuentre en la posesin actual o
tenencia de un bien mueble o inmueble. 2) Que alguien amenazare perturbarlo o lo
perturbare en ella mediante actos materiales"[3].

Al respecto la Legislacin de la Argentina ordena: "Para que proceda el interdicto de


retener se requerir: 1. Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesin o
tenencia de una cosa, mueble o inmueble. 2. Que alguien amenazare perturbarle o lo
perturbase en ellas mediante actos materiales"[4].

Igual disposicin legal tiene la Legislacin del Per; empero en forma ms amplia
cuando decreta: "Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La
perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la
ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la
pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin
de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos,
la pretensin consistir en el cese de estos actos. Admitida la demanda, el juez
ordenar, en decisin impugnable, se practique una inscripcin judicial, designando
peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se
entender con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado[5].

En definitiva, el interdicto de retener la posesin procede cuando el actual poseedor es


perturbado injustamente en su derecho.

Adems, el pargrafo III del Art. 1462 del Cdigo Civil (1976), dispone que "la
posesin adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta accin, a menos
que haya transcurrido un ao desde que ces la violencia o clandestinidad", norma
legal que viene a aclarar la procedencia de esta accin.

3 Procedimiento del interdicto.-

El procedimiento del interdicto de retener la posesin es bastante sencillo y


tcnicamente rpido para demostrar o desvirtuar las supuestas perturbaciones o
molestias a la posesin, denunciadas en la demanda.

Al respecto el Cdigo de Procedimiento decreta: "La demanda se dirigir contra aquel


a quien el actor denunciare por perturbarlo en la posesin o tenencia o contra sus
sucesores o copartcipes. El juez al admitir la demanda abrir plazo probatorio de ocho
das"[6].

4 Quines pueden demandar el interdicto.-

El interdicto de retener la posesin ampara justamente la posesin actual; es decir, el


hecho de la posesin cualquiera que sea su naturaleza, pues nadie puede perturbarla
arbitrariamente, hacer justicia por s mismo; por consiguiente, puede ser intentado por
el poseedor o por el simple tenedor, y, con mayor razn cuando la tenencia se funda
en un ttulo, como sera el contrato de inquilinato o locacin.

A mi entender, el interdicto de retener tambin puede ser intentado por el


usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre y el acreedor con derecho de
retencin.

Recordemos que el Art. 1454 del Cdigo Civil (1976) seala "que el propietario puede
demandar a quien afirme tener derechos sobre la cosa y pedir que se reconozca la
inexistencia de tales derechos. Si existen perturbaciones o molestias, el propietario
puede pedir el cese y el resarcimiento del dao" (Accin Negatoria).

5 Contra quines procede el interdicto de retener.-

La demanda se dirigir contra quien el demandante denunciare por perturbarlo en la


posesin; es decir, el interdicto procede contra el autor material de la turbacin aunque
l pretenda haber obrado en inters y por orden de un tercero; tambin puede dirigirse
la accin contra los sucesores del autor material o copartcipes que pretendan
aprovecharse de la perturbacin de la posesin.

Cuando los actos materiales de la turbacin emanen de funcionarios que obran en


ejercicio de sus funciones y cumpliendo o no rdenes de superiores jerrquicos, el
interdicto de retener puede ser deducido contra la entidad misma que hubiera
ordenado su ejecucin, por consiguiente, se podra demandar a la Municipalidad,
Prefectura, Ministerio Pblico, Polica, etc.

6 Plazo probatorio.-

Este es un procedimiento inminente contradictorio; por consiguiente, es necesario que


siempre se abra plazo probatorio de ocho (8) das. A nuestro entender, este trmino es
improrrogable por la naturaleza de la accin que se discute en el proceso; sin
embargo, existe una mala prctica en la jurisdiccin ordinaria, porque este plazo en
muchos casos es ampliado por jueces irresponsables y dbiles a simple peticin de la
parte.

Consideramos que es adecuado el plazo probatorio de ocho (8) das ya que la


inmediatez de este proceso hace que el mismo deba ser rpido, oportuno y gil; caso
contrario, podran desnaturalizarse los principios que rigen esta causa. Lgica y
excepcionalmente, en ciertos casos, ese trmino deber ampliarse en razn de la
distancia.

En vigencia de la estacin probatoria, las partes pueden intentar cualquier medio


probatorio para demostrar los actos materiales de perturbacin de la posesin y los
otros requisitos que vimos al analizar el anterior artculo.

7 Prueba.-

El profesor Bustos seala que "la prueba slo podr versar sobre el hecho de la
posesin o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de
perturbacin atribuidos al demandado, y a la fecha en que stos se produjeron; por lo
tanto, el objeto de la prueba en el interdicto, debe versar sobre la materia de la
controversia; es decir, sobre el hecho de la posesin y la existencia o inexistencia de
los actos de turbacin, y no puede recaer sobre el derecho a la posesin, cuestin que
es propia de otra accin"[7].

Como vimos, el interdicto de retener la posesin es un proceso especial y


esencialmente contradictorio donde, bsicamente, la prueba debe versar sobre la
posesin o tenencia invocada por el demandante, sobre los actos o amenazas de
hecho o no de derecho atribuidos al demandado; y, finalmente, la fecha en que hubiera
ocurrido la perturbacin, para determinar si la accin ha caducado o no.

8 Actos materiales que importan perturbacin a la posesin.-

Segn el profesor Alsina, "slo habr turbacin en la posesin cuando contra la


voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos
de posesin de los que resultare una exclusin absoluta del poseedor. No se admite la
turbacin de derecho y se exige para la procedencia del interdicto de retener que se
haya tratado de inquietar la posesin del actor por actos materiales que se expresarn
en la demanda"[8].

De lo analizado, se tiene que este interdicto slo procede contra perturbaciones


materiales de hecho sobre la posesin y no contra perturbacin de derecho; es decir,
que pueden existir amenazas de palabra sobre la posesin u rdenes administrativas,
aun en el caso que envuelvan una posesin, no importan actos materiales de
turbacin si no hay principio de ejecucin.

Los actos materiales deben ser de tal magnitud que turben la situacin de hecho[9] de
que goza una persona con relacin a la cosa, quedando descartados los actos que
impliquen una perturbacin de derecho o jurdica.

Desde el punto de vista de la proteccin posesoria, no toda molestia que se provoque


respecto de la cosa poseda representa una turbacin. Para que exista una verdadera
turbacin es necesario que el agente tenga la intencin manifiesta de poseer o de
limitar la posesin, la misma debe ser daina o en desmedro de la posesin.

Para entender el trmino turbacin veamos lo que indica la Legislacin de Argentina:


"Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del
inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no
resulte una exclusin absoluta del poseedor"[10].

El profesor Hugo Alsina, como ejemplos de actos materiales de turbacin cita los
siguientes casos: "Destruccin de cercos o alambrado de la propiedad; extraccin de
pedregullo; introduccin de maquinarias para demoler un edificio; instalacin de un
puesto en el campo; introduccin de haciendas; utilizacin de un pozo de agua;
obstruccin de una servidumbre de acueducto si el actor ha estado en posesin del
uso comn de la acequia; colocacin de mojones en una propiedad privada que el
gobierno considera incorporada al dominio pblico; la mensura loteo y arrendamiento
ordenado por un funcionario pblico. Las rdenes emanadas de autoridades judiciales
no importan actos de turbacin cuando son consecuencia de un procedimiento regular
en el que ha sido parte aqul contra quien se dirige. Pero el interdicto es procedente
en los siguientes supuestos: 1. Cuando no se ha tenido en cuenta la posesin
invocada por el actor; 2. Cuando la orden ha sido dada como consecuencia de un
procedimiento irregular; 3. Cuando se pretende ejecutar una resolucin contra quien
no ha intervenido en el procedimiento"[11].
El interdicto es un proceso para obtener la proteccin real y momentnea de la
posesin de hecho de un inmueble exclusivamente, de ah que no se permita la
discusin de cuestiones de propiedad ni de posesin definitiva.

El interdicto de retener no necesariamente debe sustentarse en un acto con intencin


de despojo, pues la perturbacin puede provenir por conductas que no tienen esa
finalidad. Por ejemplo, cortar una cerca, interrumpir algunos servicios pblicos (agua,
electricidad), en caso de inquilinos.

No procede el interdicto cuando existe orden de desalojo en sentencia firme o


ejecutoriada de un proceso de desalojo, de reivindicacin o de otra accin real. Es
improcedente porque el interdicto estara sirviendo para paralizar aquella orden de
desalojo o lanzamiento, que no es su finalidad.

9 Requisitos para considerar turbacin en la posesin.-

De acuerdo a la doctrina[12] ms generalizada que el autor ha podido consultar, las


condiciones o requisitos que debe contener la turbacin a la posesin o tenencia de
las cosas como fundamento del interdicto de retener la posesin son los siguientes:

- Un tercero realice actos de posesin-, es decir, para que exista turbacin es


fundamental, que el turbador realice actos materiales de posesin; es decir, los
ataques de hecho (no de derecho) contra la posesin.

Por ejemplo, que se instale un puesto en el inmueble del poseedor, el retiro de


tranqueras o barreras, la destruccin de cercos, alambrados, permetros, etc.

Actos realizados contra la voluntad del poseedor, se refiere, que es indispensable


que el acto de turbacin se haya efectuado en contra de la voluntad del poseedor; por
consiguiente, si la posesin ha sido entregada voluntariamente por el demandante, es
improcedente el interdicto.

Actos con intencin de poseer, es decir, el turbador de la posesin debe tener el


nimo de poseer.

Al respecto el profesor Borda sugiere que "puede haber actos que importen una
verdadera molestia o turbacin para el poseedor y que, sin embargo, no sean
turbacin en sentido tcnico porque el que los ejecuta no tiene intencin de tomar la
posesin o la tenencia del bien: por ello, no constituyen actos turbatorios de la
posesin las llamadas "inmisiones" lumnicas, sonoras. Etc., como son las luces,
ruidos, olores, humaredas, etc., que penetran en propiedades vecinas las que dan
derecho a una accin para que cesen las molestias o para la reparacin de los daos,
tal como lo prev la ley, pero no para una accin o interdicto de manutencin de la
posesin o tenencia"[13].

Falta de exclusin absoluta del poseedor, porque la turbacin supone que el


poseedor o tenedor se mantiene an en la posesin; porque, sin los actos turbadores
hubieran tenido como resultado la desposesin, debera haberse interpuesto el
interdicto de recobrar y no el de retener.

10 Procedimiento.-
Presentada la demanda, el juez inmediatamente debe admitir la accin y abrir en la
misma resolucin el plazo probatorio de ocho (8) das, que se pondr en vigencia
desde el da hbil siguiente a la citacin del demandado. Si fueran varios
demandados, desde la citacin al ltimo demandado, porque el plazo probatorio es
comn para todas las partes.

Luego de vencido el plazo probatorio, de oficio o a peticin de parte, el juzgador debe


clausurar la vigencia de la estacin probatoria (sin necesidad de alegatos) e ingresar
inmediatamente el proceso a despacho del juez para dictarse sentencia, de acuerdo a
lo probado en la causa.

11 Qu debe probarse en el interdicto de retener.-

En esta causa slo se admitirn las pruebas que tengan por objeto acreditar el hecho
de la posesin o no-posesin de la que haya promovido el interdicto, la verdad o
falsedad de los actos de perturbacin atribuidos en la demanda y la fecha en que
hubieren ocurrido.

El actor debe probar, inicialmente, el hecho de la posesin en el momento de la


perturbacin. Para ello la presentacin del ttulo de propiedad es insuficiente, porque el
interdicto no exige el derecho sino el hecho de la posesin. En la prueba de la
posesin se admiten todos los medios permitidos por ley. Luego se debe probar los
actos materiales de perturbacin y finalmente la fecha en que se produjeron los
mismos.

La necesidad de acreditar la fecha en que se produjeron los actos de perturbacin se


funda en lo dispuesto por el Art. 592 del Cdigo de Procedimiento Civil (1976), segn
el cual los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrn promoverse
despus de transcurrido un ao de producidos los hechos en que se fundan, bajo
conminatorias de no admitirse estas pretensiones jurdicas.

12 Medidas precautorias.-

Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo de un juicio y la


pronunciacin de la sentencia definitiva, pueden surgir innumerables circunstancias
que tornen imposible o dificulten la ejecucin forzada o diluyan los efectos de la
decisin final; por tal situacin, nuestra legislacin ha previsto diversas medidas que
pueden solicitarse y decretarse dentro de las llamadas medidas precautorias, cuya
finalidad se limita a asegurar la eficacia prctica de la sentencia[14].

Martnez Botos concepta a la medida precautoria "como aquella que tiende a impedir
que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs del
proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurra entre la iniciacin de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva"[15].

13 Medida precautoria de no innovar en el interdicto.-

En este proceso se permite solicitar y obtener medidas precautorias y, especialmente,


la medida de no innovar, que la regula el Art. 167 del Cdigo de Procedimiento Civil
(1976), con el objeto de precautelar los derechos del actor, cuando la perturbacin es
inminente y si los mismos no cesan inmediatamente podra causar perjuicio irreparable
al demandante.
Con el propsito de mantener inalterable la situacin de hecho existente, el juzgador
puede, en las circunstancias previstas por la norma en anlisis, ordenar una medida
de no innovar, bajo apercibimiento, si no es obedecida la orden judicial, de aplicar
sanciones conminatorias.

La prohibicin de innovar est entre las medidas precautorias dirigidas a preservar,


durante el sustanciamiento del proceso principal, la inalterabilidad de determinada
situacin de hecho o de derecho.

El profesor Palacio, indica que la prohibicin de innovar "es la medida en cuya virtud
se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dura el proceso, la
situacin de hecho o de derecho existente en un momento determinado"[16].

El propsito del interdicto de retener es la proteccin del poseedor actual o del tenedor
de una cosa contra la amenaza o perturbacin mediante actos materiales, por lo que la
medida de no innovar resulta acertada como anticipo de la garanta jurisdiccional, en
cuanto persigue impedir que se vuelvan ilusorios los derechos cuyo reconocimiento se
busca, incluso para garantizar la integridad de la cosa litigiosa que de otra manera
podra verse alterada[17].

Igualmente, como medidas precautorias se puede solicitar la anotacin de la demanda


o de la litis en la oficina de Derechos Reales, siempre y cuando los ttulos
acompaados y los antecedentes aportados justificaren esa medida. Esta medida
persigue asegurar que los terceros adquirientes no puedan invocar en forma posterior
la presuncin de buena fe.

14 Cmo se ejecuta la medida de prohibicin de innovar.-

Nuestro procedimiento no indica cmo se debe ejecutar la medida, empero de acuerdo


a la doctrina generalizada, los efectos de la prohibicin de innovar se producen desde
su notificacin (personal, cdula o medios equiparables) a su destinatario. De ah que
no resulten cuestionables las conductas asumidas por ste durante el lapso que
transcurre entre el derecho de la medida y su notificacin.

Ejecutada la medida precautoria de no innovar, el citado est prohibido de alterar de


hecho el bien que se encuentra protegido con esta medida.

15 Sanciones pecuniarias.-

Finalmente, en el interdicto de retener la posesin, tambin procede la imposicin de


medidas pecuniarias conforme regula el Art. 184 del Cdigo de Procedimiento Civil,
con el fin de hacer cesar las perturbaciones de hecho. Para el efecto se puede
imponer multas dinerarias compulsivas y progresivas tendentes a que se cumplan los
mandatos judiciales ordenados en esta accin y, especialmente, cesen las
perturbaciones de hecho que injustamente realiza el demandado.

16 Resolucin final del interdicto de retener la posesin.-

Una vez concluido con el procedimiento; lo que le concierne al rgano judicial es dictar
la correspondiente sentencia que ponga fin al conflicto, misma que puede declarar
probada o improbada la demanda. En caso de declararse improbada, el proceso
queda concluido y significa que el actor no ha demostrado los extremos de su
pretensin jurdica.
Al respecto nuestra Legislacin procesal seala: "Siempre que el demandante probare
los extremos de su demanda el juez lo amparar en la posesin condenando en
costas al demandado e imponindole el pago de multa que ser tasada en la misma
resolucin, sin perjuicio de los daos a que hubiere lugar, as como de las sanciones
previstas en el Cdigo Penal"[18].

En caso de declararse probada la demanda, la sentencia deber limitarse a amparar


en la posesin a la que as lo haya solicitado, por haberse demostrado la posesin
actual del actor, las perturbaciones materiales de hecho realizadas por el demandado
y la fecha en que ocurrieron (dentro del ao).

En este caso, adems se debe condenar en costas al perdidoso aunque las partes no
lo pidan expresamente en el proceso, como imponindole el pago de multa que ser
tasada en la misma sentencia, sin perjuicio de los daos y perjuicios que sern
averiguados y liquidados en ejecucin del fallo.

Finalmente, por la gravedad de las perturbaciones y si hubiera lugar en caso de


resistencia e incumplimiento a resoluciones judiciales, se remitir antecedentes al
Ministerio Pblico para que inicie la accin penal correspondiente.

Esta resolucin debe estar debidamente fundamentada y motivada, caso contrario la


misma podra ser nula por afectar el derecho de defensa.

El profesor Morales seala que "aspecto de especial importancia en la sentencia es su


motivacin, porque si la decisin ha de producir efectos adversos a alguna de las
partes, como ocurre casi siempre, el sujeto vencido en juicio hay necesidad de
explicarle, con argumentos jurdicos serios y coherentes, las razones por las que se
despachan desfavorablemente sus planteamientos, pues slo as puede esperarse
que acepte, aunque sea a regaadientes, una decisin adversa sin rebelarse contra
ella"[19].

17 Apelacin de la sentencia sin recurso ulterior.-

A1 respecto nuestra Legislacin civil (1976) precisa: "La sentencia podr ser apelada
en el plazo de tres das, en el efecto devolutivo, sin recurso ulterior"[20].

La primera instancia concluye con la sentencia definitiva, y contra esta resolucin


procede el recurso ordinario de apelacin en el efecto devolutivo, significando que la
sentencia puede ser ejecutada provisionalmente sin perjuicio del recurso interpuesto,
conforme a los efectos que determina el Art. 223 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
segunda instancia concluye con auto de vista, y contra dicha resolucin judicial, no se
admite ningn otro recurso, ni menos el de casacin y slo admite el de
complementacin o enmienda, pero este recurso es de forma y no de fondo.

La norma en anlisis deja absolutamente claro que no procede el recurso de casacin


en los procesos interdictos, cuando seala que la sentencia podr ser apelada en el
plazo de tres (3) das, en el efecto devolutivo, sin recurso ulterior.

18 Resumen del interdicto de retener la posesin.-

Con fines didcticos a continuacin esquematizaremos los aspectos ms importantes


del interdicto de retener la posesin.
18.1Objeto.-

- Mantener la posesin en su plenitud y libertad contra actos de turbacin.

- Actos de turbacin realizados contra la voluntad del poseedor, por un tercero.

- Fecha en que se produjeron los actos de perturbacin.

- La anualidad de la accin.

18.2Legitimacin activa.-

- El poseedor.

- El tenedor.

- El propietario.

- El usufructuario y en general, a los titulares de los derechos reales que tengan el


derecho a la posesin.

18.3Legitimacin pasiva.-

- La accin debe intentarse contra el autor de la turbacin.

- Contra los sucesores, universales o singulares.

El interdicto de recobrar
El interdicto de recobrar pertenece a la categora de los
procedimientos interdictales que son procedimientos judiciales que puede
utilizar el poseedor para defender su derecho de posesin sin entrar en el
anlisis del derecho que en definitiva pueda corresponderle para seguir
poseyendo, y se amparan en el artculo 446 del Cdigo Civil cuando
establece "Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y si
fuere inquietado en ella deber ser amparado o restitudo en dicha posesin
por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
II. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL

El interdicto de recobrar es un juicio declarativo especial y sumario


encaminado a proteger la posesin frente al despojo por parte de un tercero
con independencia de la cuestin de derecho.

La posesin puede ser amenazada por un mero acto de perturbacin en la


paz de su goce (interdicto de retener) o llegar incluso a perderse por
despojo de la situacin de hecho existente (interdicto de recobrar).

Frente a estos dos tipos de ataque, la reaccin del poder de el Estado se


configura de dos maneras distintas: O bien se concede al poseedor
inquietado la debida proteccin asegurndole la continuidad en el pacfico
goce (interdicto de retener), o en el caso de que se llegue a producir el
despojo efectivo se le repone en la posesin de la que fue desposedo
(interdicto de recobrar).

La diferencia por tanto entre uno y otro vendr marcada por el tipo de
ataque que se dirija contra la posesin, es decir si es mera perturbacin sin
llegar a privar de la posesin o si por el contrario ya se ha producido tal
privacin.

Su regulacin se contena en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881


en los artculos 1651 a 1662 regulando de forma conjunta tanto al interdicto
de retener como al de recobrar. En la actualidad la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000 ha seguido esa regulacin conjunta y lo configura como un
juicio verbal artculo 250.4 LEC y con la especialidad del artculo 439.1 LEC.

III. MBITO

Si bien es cierto que el mbito de proteccin de la accin interdictal


ejercitada se extiende no solo a la posesin o tenencia de las cosas, sino
tambin a los derechos, porque no en vano se incluyen en la definicin de
instituto jurdico de la posesin que lleva a cabo el artculo 430 del Cdigo
Civil, el disfrute de estos; que, entre estos derechos se incluyen los de
naturaleza real y que pueden comprenderse entre ellos las servidumbres
continuas no aparentes, y las discontinuas, entre las que se halla la de paso;
sin embargo tambin lo es que no puede forzarse una interpretacin
favorable a la extensin a ultranza de la proteccin interdictal, con relacin
por ejemplo a las servidumbres de paso, sobre todo cuando con ella se
pretende que se extienda, ya no solo al hecho, sino tambin al ejercicio de
hecho del mismo, con independencia de si dicho derecho pertenece o no a
quien lo ejercita como suyo, dado que no puede olvidarse que estos
derechos reales son limitativos del dominio, y que este, en todo caso, se
presume libre mientras que no se acredite su limitacin.

Es doctrina reiterada que la defensa interdictal en materia de servidumbres


no hay que considerarla derivada del derecho de servidumbre en s, sino de
la propia situacin de hecho; pues aunque los interdictos protegen los
derechos reales, tambin protegen las situaciones de hecho o mera
tenencia de las cosas; esto es el hecho posesorio de la servidumbre
constituida o de la servidumbre por constituir, ya que de otra forma escaso
sentido tendran los interdictos, de ah que la defensa estrictamente
posesoria sea ms amplia que la del propio derecho y por eso no solo
protege una servidumbre de vistas constituidas, sino tambin el puro hecho
de disfrutar de luz y vistas a travs de huecos abiertos en pared propia
sobre fondo ajeno.

Por tanto no existe duda respecto de los derechos reales, pero aunque en
ocasiones se ha planteado ampliar el mbito de la tutela interdictal a los
derechos de crdito y de familia, y alguna aislada sentencia los ha admitido,
lo cierto es que la estructura del juicio interdictal est constituida sobre la
base de la posesin de las cosas corporales y es muy difcil que pueda
adaptarse a derechos distintos de los de naturaleza real.

IV. LEGITIMACIN

1. Activa

Todo el que se halle en la posesin o en la tenencia de una cosa est


legitimado para su ejercicio.

La amplitud de estos trminos posesin y tenencia indica que no solo est


legitimado el poseedor sino tambin el simple tenedor de la cosa para
conservarla y disfrutarla como sucede con el arrendatario, el comodatario,
el depositario, etc, y en general el mero detentador por cualquier ttulo de
una cosa. No lo est en cambio el servidor de la posicin ajena.

Ahora bien, puede el poseedor inmediato accionar en va interdictal contra


el poseedor mediato?

Tal cuestin ha sido muy discutida sobre todo en la relacin entre


arrendatario y arrendador. Algunos autores partiendo de la idea de que la
perturbacin o el despojo suponen el incumplimiento del contrato de
arrendamiento, niegan tal posibilidad, pues tal incumplimiento excede de la
simple cuestin de hecho, que es el objeto de el proceso interdictal. Sin
embargo la mayor parte de la doctrina afirma que puede contemplarse la
posesin del arrendatario como un hecho, prescindiendo de toda relacin
jurdica con el arrendador causante de la perturbacin o el despojo, y por
tanto ser admisible el proceso interdictal.

En el supuesto de la coposesin, no hay duda de que cualquier poseedor,


puede utilizar la va interdictal contra terceros. El problema surge con
relacin a otro coposeedor. La mayora de la doctrina espaola niega tal
posibilidad por la dificultad que entraa separar la cuestin de hecho y de
derecho. No obstante la doctrina Alemana tiende a distinguir entre el
despojo y la perturbacin, permitiendo la accin interdictal en el supuesto
de despojo y negndola en el caso de perturbacin, pues la misma exigira
determinar los lmites de el derecho de uso de cada propietario, lo cual no
es posible dentro de un juicio sumario del que venimos estudiando.

2. Pasiva

La legitimacin pasiva viene determinada por la necesidad de concretar si


los actos de perturbacin o de despojo han sido realizados por la persona
contra quin se dirige la demanda o por otra por orden de esta. De ello se
deduce que solo est legitimado quien haya ejecutado por propia decisin el
acto atentatorio a la posesin o lo haya mandado a ejecutar, y que no est
legitimado pasivamente la persona que haya sido mero instrumento de la
perturbacin o despojo:

La doctrina admite que tambin est legitimado pasivamente el sucesor a


ttulo universal del perturbador o despojante, apoyndose en el artculo 659
del Cdigo Civil pero no se pronuncia decididamente en el caso de sucesin
a ttulo singular, pues aunque la opinin negativa es mayoritaria, no faltan
autores que admiten tal legislacin pasiva cuando el sucesor a ttulo
singular sea conocedor del despojo.

V. REQUISITOS

1) Que se acredite sin lugar a dudas cumplidamente, la realidad de la


situacin posesoria que en la demanda se invoca.

2) Que quede justificado el acto de perturbacin o despojo de la


posesin o la concreta conducta imputada al demandado que
racionalmente ponga en peligro el pacfico disfrute de tal posicin.

3) Que uno u otra haya acaecido dentro del perodo de tiempo de un


ao anterior a la promocin del interdicto. El transcurso de un ao
desde que se produjo la nueva situacin posesoria o desde que se
modific la que antes exista.

Especial mencin requiere el elemento intencional o "animus spoliandi", as


para que proceda el interdicto de retener o recobrar la posesin se requiere
que el demandado realice los actos perturbatorios o de despojo con nimo
de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los actos
ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legtimo derecho, y
ello por estar faltos del "animus spoliandi" an cuando objetivamente
considerados pudieran implicar un despojo o una perturbacin posesoria, y
si bien es cierto que este nimo de inquietar o de despojar hay que
presumirlo siempre en quin realiza los actos atentatorios al derecho ajeno,
a no ser que pruebe cumplidamente la causa de justificacin o de exclusin
del dolo, puede acreditarse en el procedimiento que los demandados
realizaron su actuacin en la creencia de que los poseedores les
autorizaban.

En caso de eliminar en el interdicto de retener o de recobrar la existencia de


el elemento intencional, se desbordar su propio y estricto cauce procesal y
finalidad, pues sus efectos, incluso inmediatos, no se limitarn a restituir la
antecedente posesin de hecho sino que comprendern tambin los de
derruir y eliminar la construccin que impidiere, el ejercicio de aquella
posesin de hecho en la misma forma en que se vena ejercitando.

VI. PROCEDIMIENTO

En la antigua Ley de procedimiento civil de 1881 estaba regulado en


los artculos 1651 a 1662 LEC 1881 que establecan un nico procedimiento
para ambos, consistente en dos fases diferenciadas:
1) Una informacin previa en la que el actor deba ofrecer
informacin para acreditar que haba sido inquietado o perturbado en
su posesin o que tena fundado motivos para creerlo expresando con
toda claridad y precisin los actos exteriores en que consista y
manifestando si tales actos haban sido ejecutados por la persona
contra la que se diriga la demanda o por orden suya.

La demanda ha de presentarse antes de que transcurra un ao a


contar desde la realizacin del acto de perturbacin o despojo que la
motive.

2) Tras la anterior fase de informacin se prevea la segunda fase o


juicio posesorio propiamente dicho que solo tena lugar si de la
informacin previa practicada resultaban acreditados los extremos ya
referidos. Esta segunda fase, se desarrollaba de forma contradictoria
y terminaba con sentencia.

Con la regulacin de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 el


panorama ha cambiado aunque de la regulacin del procedimiento
como un juicio verbal al amparo del artculo 250. 6 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no se produce la consecuencia de la eliminacin
de esa primera fase de comprobacin de la concurrencia de los
requisitos de admisibilidad. As el artculo 439.1 LEC establece
que "No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar
la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar
desde el acto de perturbacin o despojo", motivando la ausencia de
esta acreditacin la desestimacin de la demanda. Tras la tramitacin
normal como un juicio verbal el juicio termina con sentencia que no
produce efecto de cosas juzgadas.

VII. DIFERENCIAS ENTRE EL INTERDICTO DE RETENER Y EL DE RECOBRAR

Como ya se ha sealado, la regulacin entre ambos interdictos es idntica,


los requisitos y la legitimacin as como el procedimiento son idnticos, y lo
nico que los diferencia es la entidad del ataque contra la posesin.

De ellos se deduce que el petitum de la demanda ser lo que los diferencie


ya que tendr que ser distinta en cada uno de ellos por que la sentencia que
recaiga en uno u otro caso tambin ser diferente. En la prctica por la
dificultad de poder determinar la lnea divisoria entre lo que haya de
entenderse por perturbacin o sea propiamente despojo se suscita el
problema de cual haya de ser el cauce adecuado para la correcta solucin
que se pretende y si cabe la interposicin acumulativa de las dos acciones
interdictales, bien de forma alternativa, bien de forma subsidiaria, o incluso
en libertad absoluta de forma por simple acumulacin.

No existe un criterio uniforme en la doctrina cientfica, no obstante an


cuando las tesis ms modernas aceptan sin problema alguno el ejercicio
acumulado de ambas acciones por lo que respecta a la jurisprudencia en el
mismo sentido, la ms moderna acepta igualmente el ejercicio acumulado
de ambas acciones (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante,
Seccin 6 de 4 de junio de 2004) Siempre que se ejercite el interdicto de
retener de forma principal y subsidiariamente el de recobrar (Sentencia de
la Audiencia Provincial de Toledo, Seccin 1 de 19 de febrero de 2000).

VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL INTERDICTO DE RETENER Y EL DE RECOBRAR


CON EL DE OBRA NUEVA

La diferenciacin entre el interdicto de obra nueva y los interdictos de


recobrar y recuperar la posesin debe hacerse partiendo de varios datos:

1) El histrico, pues no en balde toda la regulacin normativa es


derivacin de varios materiales del pasado no siempre armonizables.
As una idea muy frecuentemente utilizada en la jurisprudencia se
basa en la nota de que lo que realmente les diferencia es
precisamente que la obra estuviera sin terminar, idea tomada del
Digesto 39,1,1,1.

2) El elemento teleolgico o de espritu y finalidad de las normas


referido en el artculo 3.1 del Cdigo Civil. Desde este plano el
interdicto de recobrar supone un despojo de posesin al que
lgicamente hay que agregarse otras notas:

o a) La reposicin en la posesin tiene como supuesto un ataque


que ms que prever una mutacin fsica de la cosa parece
referirse a una simple sustitucin del poseedor.

o b) Debe reputarse excesiva y alejada de la finalidad normativa


la reposicin en el seoro, en que radica la posesin, a costa
de recomponer la cosa a su estado anterior.

3) La procedencia de una u otra forma de proteccin ha de atender


del ngulo hermenutico establecido en la propia normativa legal no
a una eventual decisin subjetiva del actor sino a la esencial premisa
de la provisionalidad decisoria y reversibilidad del pronunciamiento
en su caso.

IX. INTERDICTOS FRENTE A LA ADMINISTRACIN

En esta materia el artculo 125 de la Ley de Expropiacin Forzosa de el 16


de diciembre de 1954 concedi la posibilidad de utilizar los interdictos, de
retener y recobrar cuando la Administracin no cumpliese las normas
legales en su actuar. Tanto la Ley de Rgimen Local del 24 de junio de 1955,
como el artculo 38 de la Ley de Rgimen Jurdico de 26 de julio de 1957,
como el artculo 103 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de
julio de 1958, as como el artculo 8 de la Ley del Patrimonio del Estado de
15 de abril de 1964, establecen una relativa uniformidad aplicable a todas
las administraciones en cuanto a la prohibicin de plantear interdictos
contra las mismas, admitindolos tan solo cuando la administracin acta
fuera de el mbito de su competencia o sin respetar el procedimiento
legalmente establecido o los requisitos sustanciales de el mismo. El artculo
101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn dispona que no se admitiran a trmite interdictos contra las
actuaciones de los rganos administrativos realizadas en materia de su
competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido,
prohibicin que se mantiene en el artculo 105 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones
Pblicas, con relacin a las acciones posesorias.

As pues ya podemos establecer con toda claridad una conclusin: No cabe


la interposicin de interdictos contra la Administracin salvo que esta acte
fuera de sus competencias y no siguiendo el procedimiento legalmente
establecido.

Vino a ratificar esta interpretacin el artculo 71 de la Ley de Enjuiciamiento


Civil en su redaccin de el 30 de abril de 1992, cuando en su ltimo prrafo
admiti a contrario sensu la posibilidad de interponer contra la
administracin los interdictos de obra nueva y obra ruinosa, disposicin que
hoy a quedado sin efecto con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de enero
del 2000.

1 Diferencia del interdicto de retener con el de recobrar.-

EL interdicto de recobrar la posesin o conocido tambin por la doctrina como despojo,


tiene por objeto obtener la restitucin de la posesin o tenencia de una cosa. Esta
accin protege el hecho de la posesin.

Se distingue del interdicto de retener en que en ste el actor conserva la posesin y su


objeto es hacer cesar los actos materiales de perturbacin o turbacin; en cuanto la
posesin se pierde, el interdicto de retener no procede y deber intentarse el de
recobrar.
Como veremos el procedimiento de este interdicto es el mismo que el de retener y la
nica diferencia fundamental, estriba exclusivamente en el objeto de la prueba.

2 Qu protege el interdicto de recobrar.-

Este interdicto procede cuando los actos perturbadores o turbadores materializan el


despojo de la posesin o tenencia legtima de bien, total o parcial del inmueble y en la
sentencia se debe ordenar que se restituya la posesin o tenencia de la cosa.

El Interdicto de recobrar es la pretensin procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor


de un bien mueble o inmueble, del cual ha sido total o parcialmente despojado,
requiere judicialmente que se le restituya la posesin o la tenencia perdidas.[1]

Es presupuesto del interdicto de recobrar que el que lo intente haya sido despojado de
la posesin o tenencia de la cosa con violencia o clandestinidad, siendo su objeto
restablecer el orden alterado retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto
despojante.

El interdicto de recobrar la posesin, en la prctica slo se acuerda para proteger la


posesin de inmuebles; y excepcionalmente de los muebles cuando se ha sido
despojado de ellos junto con el inmueble; pero, es bueno recordar que la norma en
estudio seala que "quien quiera que poseyendo alguna cosa"; es decir, el interdicto
de recobrar procede tanto para bienes inmuebles como para muebles.

3 Qu se entiende por despojo.-

Una persona es despojada, cuando pierde la posesin o tenencia de una cosa


determinada en forma total o parcial, contra su voluntad y por imperio de una tercera
persona que toma la cosa con la intencin de ejercer actos materiales posesorios y
desconociendo los derechos y garantas del otro.

El despojo puede presentarse con o sin el ejercicio de la violencia, o por medios


clandestinos, por abuso de confianza o cualquier medio que tenga por objeto eyectar a
un legtimo poseedor o tenedor de una cosa.

El profesor Borda indica que "despojo significa privacin total o parcial de una cosa. Si
un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice
simultneamente. Hay turbacin y no despojo. Sin embargo, esto no requiere
necesariamente la exclusin del anterior poseedor de toda la cosa; basta que lo
excluya de una de sus partes, como puede ser una habitacin de un inmueble"[2].

La mayora de la doctrina[3] seala que en todos los casos, el poseedor o tenedor


debe haber sido privado de la posesin por medios ilegales; ya sea en forma
clandestina, por abuso de confianza o en forma violenta.

4 Requisitos para la procedencia del interdicto de recobrar.-

Conforme a varios autores estudiosos del Derecho[4], para que tenga lugar el
interdicto de retener se requiere:

Que el que lo promueve se halle en actual posesin o tenencia de un bien mueble o


inmueble.
Que haya sido despojado con violencia o sin ella, o clandestinamente o abusando un
derecho de confianza.

Que el despojo o la eyeccin, se haya realizado dentro del ao de producidos los


hechos (caducidad de la accin).

Para que proceda el interdicto de recobrar la posesin adems se debe demostrar los
siguientes hechos:

Que la intente el poseedor o el simple tenedor actual.

Que la posesin sea pblica.

Que la posesin sea pacfica.

Estos requisitos tienen su razn de ser, ya que no se puede amparar en la posesin


cuando sta es viciosa o es contraria a la ley.

Adems, el pargrafo III del Art. 1462 del Cdigo Civil (1976) dispone que "la posesin
adquirida en forma violenta o clandestina, no da lugar a esta accin, a menos que
haya transcurrido un ao desde que ces la violencia o clandestinidad", norma legal
que viene a aclarar la procedencia de esta accin.

Sobre este asunto la Legislacin de Argentina dispone: "Para que proceda el interdicto
de recobrar se requerir:

1. Que quien lo intentare, o su causante, hubiere tenido la posesin actual o la


tenencia de una cosa mueble o inmueble.

2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o


clandestinidad"[5].

5 Quines pueden intentar el interdicto de recobrar.-

Como se ha considerado que el interdicto de recobrar ampara la posesin actual , el


mismo puede ser deducido tanto por el poseedor como por el simple tenedor
cualquiera sea la causa de la desposesin, puesto que su objeto es amparar y
proteger el corpus posesorio, conforme a la naturaleza jurdica de los interdictos.

Al respecto nuestra Legislacin procesal dispone: "La demanda se interpondr contra


el despojante, o sus herederos, copartcipes o beneficiarios del despojo"[6].

6 Contra quines procede el interdicto.-

El interdicto de recobrar se puede intentar contra la persona que realiz el acto de la


desposesin, aun cuando pretenda haber obrado por cuenta de terceros. Puede
tambin intentarse contra stos cuando el demandado hubiera procedido en
cumplimiento de rdenes de superior jerrquico; por consiguiente, la demanda puede
entablarse contra la entidad que ste representa.

El interdicto de despojo corresponde contra el despojante, sus herederos y cmplices,


aunque sean dueos del inmueble, de acuerdo al principio que "el ttulo no justifica el
despojo", y aun cuando el despojante pretenda haber obrado por cuenta de terceros.
Adems el Art. 1461 del Cdigo Civil (1976) es claro cuando seala que "I. Todo
poseedor de inmueble o de derecho real sobre inmueble puede entablar, dentro del
ao transcurrido desde que fue despojado, demanda para recuperar su posesin,
contra el despojante o sus herederos universales, as como contra los adquirientes a
ttulo particular que conocan el despojo. II. La accin se concede tambin a quien
detenta la cosa en inters propio".

7 Prueba.-

La prueba debe versar sobre la posesin real y momentnea de la parte actora y


acreditar que el demandado es el responsable del despojo, como as la fecha en que
ocurra la eyeccin, con el objeto de determinar si los hechos se produjeron dentro del
ao.

Sobre el tiempo el profesor Borda tiene un criterio diferente cuando seala que "esta
exigencia se vincula con el plazo de prescripcin de la accin, que es de un ao.
Pensamos que hay un error de tcnica jurdica en esta exigencia. La prescripcin es
una excepcin, cuya alegacin y prueba, corresponde al demandado. Y por ello
creemos que en rigor, al actor le basta con probar la posesin y el despojo, ya que
mientras el demandado no oponga la prescripcin, la accin del despojado es
igualmente procedente, cualquiera sea el tiempo en que l se produjo"[7].

Considero que de esta manera debe interpretarse el plazo para interponer la accin, y
mientras el demandado no oponga la excepcin de la caducidad o prescripcin de la
accin interdicta, aunque tardamente se haya demandado, debe declararse probada
la demanda si se ha probado la posesin y la eyeccin.

En esta accin se puede ofrecer cualquier medio probatorio; sin embargo, el juzgador
debe slo admitir las pruebas pertinentes e idneas para demostrar los hechos
contradictorios de la causa. Bsicamente es admisible todo medio probatorio que no
sea reido contra la moral y buenas costumbres[8].

8 Procedimiento,-

Presentada la demanda, el juez inmediatamente debe admitir la accin y abrir en la


misma resolucin el plazo probatorio de ocho (8) das, que se pondr en vigencia
desde el da hbil siguiente a la citacin del demandado. Si fueran varios
demandados, desde la citacin al ltimo demandado, porque el plazo probatorio es
comn para todas las partes.

Al respecto la Ley procesal dispone: "Admitida la demanda el juez abrir el plazo de


prueba de ocho das"[9].

Luego de vencido el plazo probatorio, de oficio o a peticin de parte, el juzgador debe


clausurar la vigencia de la estacin probatoria (sin necesidad de alegatos) e ingresar
inmediatamente el proceso a despacho del juez para dictarse sentencia de acuerdo a
lo probado en la causa.

9 Artos que autorizan el interdicto de recobrar.-

El interdicto de recobrar la posesin supone, necesariamente, la desposesin del


demandante sea en forma violenta o no, o en forma clandestina o por maniobras
dolosas; es decir, debe existir la ejecucin de actos que importan la exclusin absoluta
de la posesin, por ejemplo: la construccin de un canal, de un edificio, de un cerco, la
posesin obtenida por medios clandestinos, la construccin de una pared encerrando
parte de un terreno, en caso de inquilinos, sustituyendo un candado por otro en un
portn de acceso al bien alquilado; el alambrado de un campo; cuando se haya
alterado los lmites entre los inmuebles; cuando se hayan arrancado los mojones y
puesto en lugar distinto del que tenan; cuando se haya hecho una nueva cerca y se
haya colocado en el lugar que no corresponde, etc.

"Las decisiones judiciales no autorizan el interdicto porque estn amparados por el


principio de regularidad procesal en cuya virtud se presumen dictadas conforme a
derecho; pero, cuando las circunstancias desvirtan esa presuncin, el interdicto es
procedente; as se ha declarado que constituye un acto tpico de violencia la posesin
otorgada a raz de un juicio de desalojo en el que no se oy a quien se encontraba en
posesin del inmueble, o cuando en el juicio de desalojo se desconoci el carcter de
inquilino, afirmando su posesin, y el demandante no acredit la existencia de la
locacin"[10].

Finalmente, los actos administrativos pueden tambin, en ciertos casos, autorizar el


interdicto, como vimos al analizar el interdicto de retener la posesin.

10 De interdicto de retener a recobrar la posesin


(MODIFICACIN).-

"Como observamos, el interdicto de retener la posesin tiene como fin inmediato hacer
cesar simplemente las perturbaciones que est sufriendo el poseedor o el tenedor; por
consiguiente, en esta accin todava no se ha producido la eyeccin o despojo;
empero, la norma en estudio introduce una gran novedad y avance en nuestra
legislacin civil en el sentido de que, si en la tramitacin del interdicto de proteger la
posesin se produce el despojo al actor, la accin intentada inicialmente se convierte
como interdicto de recobrar la posesin, sin volver atrs en el procedimiento y de esta
manera se ahorra tiempo, esfuerzos y dinero a las partes"[11].

231

232 CASTELLANOS TRIGO, GONZALO. Procesos Especiales. Editorial Luis de


Fuentes. Tarija, Bolivia. 2009. Pg. 179.

Sobre este punto la ley procesal nuestra dispone: "Si durante la tramitacin del
interdicto de retener la posesin se produjera el despojo al demandante, la accin
proseguir como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento"233.

Esta norma sostiene su intencin y se inspira en el principio de economa procesal que


rige en nuestra economa jurdica, ya que los interdictos en general tienen como fin
proteger la posesin. No sera justo que la parte inicie el interdicto de retener la
posesin, en plena tramitacin se produzca el despojo, se obligue al actor continuar
con esa accin y posteriormente a este nuevamente demandar otra accin para que
se le restituya en la posesin.

La norma en anlisis no indica hasta cundo se puede hacer esta conversin, sin
embargo, consideramos que debe ser hasta antes de que el juez clausure la vigencia
de la estacin probatoria, caso contrario se podra violar el debido proceso y derecho a
la defensa que tienen todas las partes en litigio.
Cuando el interdicto de retener la posesin se convierte en uno de recobrar, lo
significativo es que el procedimiento no se retrotrae, es decir, que el proceso prosigue
en el estado que se encontraba al momento del despojo, sin necesidad de anularse
alguna diligencia o actuacin procesal, ratificarse o ampliarse la demanda,
simplemente el proceso continua, y cuando sea el estado se dicta la correspondiente
sentencia, sin violarse el principio de congruencia.

Finalmente, como sealan algunos autores del Derecho[12] esta accin de re-
conversin de la accin debe tomarse en cuenta porque en la prctica puede ser
dudoso o contradictorio si la persona ha quedado totalmente excluida de la posesin o
no. Esta es una cuestin de hecho, que el juzgador resolver en cada caso; sin
embargo, no se debe olvidar que las partes exponen los hechos y el Juez aplica el
derecho, con el objeto de solucionar el conflicto y pacificar a la sociedad.

Sobre la modificacin de la demanda la Legislacin de la Argentina


dispone:Modificacin y ampliacin de la demanda.- "Si durante el curso del interdicto
de retener se produjere el despojo del demandante, la accin proseguir como
interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible. Cuando
llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartcipes
o beneficiarios, podr ampliar la accin contra ellos en cualquier estado del juicio"[13].
Norma similar a la nuestra.

11 Medidas precautorias.-

Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo de un juicio y el


dictado de la sentencia definitiva pueden surgir innumerables circunstancias que
tornen imposible o dificulten la ejecucin forzada, o diluyan los efectos de la decisin
final, por tal situacin, nuestra legislacin, ha previsto diversas medidas que pueden
solicitarse y decretarse dentro de las llamadas medidas precautorias, cuya finalidad se
limita a asegurarse la eficacia prctica de la sentencia[14].

Como analizamos en el comentario de este cdigo, las medidas precautorias estn


instituidas para garantizar el exacto cumplimiento de la sentencia y son un instrumento
en beneficio de las partes para que los mismos no vean burlados sus derechos
reconocidos en la futura sentencia.

Estas medidas tambin pueden ser utilizadas en los interdictos y especialmente en el


de recobrar, como observaremos a continuacin.

12 Medida precautoria de restitucin inmediata.-

La medida precautoria de "restitucin inmediata" no se encuentra expresamente


prevista en nuestra legislacin; sin embargo, por imperio del art. 169 del Cdigo de
Procedimiento Civil (1976), la parte puede solicitar las medidas urgentes que, segn
las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento
de la sentencia.

Es por eso que en la presente accin, a solicitud de parte y cuando el juez viera por
conveniente, se podr decretar la "restitucin inmediata" del bien despojado, cuando
por las circunstancias especiales del caso, hubiera riesgo en causar un serio perjuicio
al actor por la no-restitucin del bien en forma inmediata.
La norma en estudio exige que el derecho de posesin invocado fuere" verosmil".
Esto significa que de la solicitud debe desprenderse la verosimilitud del derecho a
proteger, de modo tal que se justifique el aseguramiento de un eventual progreso de la
demanda; por consiguiente, el otorgamiento no requiere de prueba terminante y plena
del derecho invocado, basta pues, la simple apariencia o verosimilitud del derecho y
ella se obtiene analizando los hechos relatados por el peticionante y la documentacin
acompaada.

Finalmente, para decretarse la medida precautoria de "restitucin inmediata", la parte


actora debe prestar previamente la fianza o contracautela que exige el Art. 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil (1976). La misma tiene por objeto asegurar a la otra
parte el resarcimiento de los eventuales daos que le irrogue la medida indebidamente
peticionada, ya sea por haberla pedido sin derecho o abusado del mismo.

El propsito del interdicto de recobrar es la proteccin del poseedor actual o del


tenedor de una cosa contra actos materiales de despojo, por lo que la medida
precautoria de restitucin inmediata resulta acertada como anticipo de la garanta
jurisdiccional, en cuanto persigue impedir que se vuelvan ilusorios los derechos cuyo
reconocimiento se busca, incluso para garantizar la integridad de la cosa litigiosa que
de otra manera podra verse alterada[15].

13 El despojo jams se justifica.-

Existe un resabio antiguo y justo que seala que nadie puede hacerse justicia por sus
manos propias, caso contrario no habra necesidad de los rganos judiciales para
pacificar a la sociedad.

En este orden nuestra Legislacin procesal es bastante exigente cuando dispone:


"Aunque el despojante presentare ttulo de propiedad tratando de justificar el hecho,
no estar eximido de restituir el bien y pagar costas y daos, ni de las sanciones
penales si hubiere obrado con fuerza y violencia, quedando a salvo sus derechos para
la accin ordinaria"[16].

La accin de despojo que legisla nuestra ley, no es propiamente una accin posesoria,
porque es extraa a la posesin, desde que slo tiene por objeto restablecer el orden
prohibiendo que nadie pueda hacerse justicia por s mismo; tiende a restablecer el
estado de hecho anterior al despojo, sin que sea admisible la discusin sobre mejores
ttulos al derecho de propiedad ni sobre la naturaleza de la posesin, por eso el ttulo
jams puede justificar el despojo. Esto significa que el despojante no puede justificar el
acto ilegal, presentando el ttulo de propiedad, ya que el derecho propietario debe ser
discutido en un proceso de conocimiento y no en ste.

Por ejemplo, si el propietario de un bien inmueble alquila el mismo a un tercero, y ste


incumple con el pago de alquileres, el propietario del inmueble no puede, invocando
ser el titular de este, proceder directamente desalojar por falta de pago de alquileres;
por consiguiente, previamente debe seguir un proceso de desalojo y no tomar
directamente medidas de hecho.

En este caso es procedente el interdicto de recobrar la posesin porque el interdicto


de recobrar no consiste en tutelar el derecho que surge de las relaciones
contractuales, sino en mantener el orden y prevenir el empleo de la violencia.

14 Parte resolutiva de la sentencia.-


Una vez clausurada la vigencia del plazo probatorio, corresponde al rgano judicial
dictar la resolucin de fondo, rechazando o acogiendo la demanda. En el primer caso,
se condenar en costas al actor.

Sobre este aspecto de la sentencia nuestro procedimiento dispone: La sentencia que


declarare probada la demanda ordenar:

1. La restitucin del bien despojado, bajo apercibimiento de lanzamiento.

2. El pago de costas, daos y perjuicios.

3. La remisin de testimonio al Ministerio Pblico en caso de que el despojo se hubiere


consumado con fuerza y violencia[17].

En esta accin es importante determinar con claridad cules son los aspectos que
debe abordar la parte resolutiva de la sentencia, donde bsicamente debe ordenarse
la inmediata restitucin del bien despojado, bajo apercibimiento de expedirse
mandamiento de lanzamiento (desapoderamiento) en caso que el demandado o
terceros nieguen el cumplimiento de la sentencia.

Si se declara probada la demanda, la sentencia debe ordenar la restitucin inmediata


del bien indebidamente desposedo, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esto quiere
decir que si el demandado no restituye voluntariamente la posesin, se lo obliga
mediante la fuerza de la ley. Adems, debe condenarse en costas, daos y perjuicios
aunque la parte no lo haya solicitado porque se trata de una imposicin legal y no
convencional.

Al respecto la Legislacin de Guatemala precisa: "Juzgada la pretensin jurdica, el


demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con
indemnizacin al poseedor de todas las prdidas e intereses y de los gastos causados
en el juicio, hasta la total ejecucin de las sentencias"[18].

15 Antecedentes al Ministerio Pblico.-

Finalmente, si en la etapa probatoria se ha demostrado con prueba contundente que el


despojo se ha ejecutado con fuerza o violencia, se debe remitir antecedentes al
Ministerio Pblico para que se inicie la accin penal correspondiente, ya que la parte
no slo ha violado normas civiles que interesen al orden privado, sino tambin ha
cometido un delito que afecta al orden pblico y que debe ser sancionado por el
Estado.

Para tener un debido proceso penal, previamente el representante del Ministerio


Pblico, debe realizar la investigacin respectiva, previamente a imputar y con mayor
razn para acusar.

Desposesin ordenada por autoridad pblica.-

Sobre este punto la Legislacin procesal civil, decreta: "El juez o cualquier autoridad
que sin el trmite legal respectivo privare o mandare a privar a alguien de su posesin,
ser considerado despojante y condenado a las mismas sanciones previstas en el
artculo precedente"[19].
Como vimos, los actos administrativos pueden tambin, en ciertos casos, autorizar el
interdicto de recobrar la posesin. La privacin a la posesin legtima de una persona
sobre un bien inmueble o mueble se debe realizar mediante un procedimiento
completamente legal y por autoridad competente, caso contrario sera negar el debido
proceso y el derecho de defensa, y adems sera un acto arbitrario; por tal razn, todo
despojo que se realice al margen de la ley, debe ser sancionado, ya que nadie est
autorizado a hacer justicia por sus propias manos.

No obstante la norma en estudio deja claramente establecido que cualquier autoridad


ya sea judicial, administrativa o de alguna ndole que privare o mandare a privar a
alguien de su legtima posesin sin que exista el debido proceso, es considerado
despojante; por consiguiente, sujeto pasivo de la accin penal correspondiente. Para
tal efecto se debe remitir al Ministerio Pblico los antecedentes necesarios para que se
inicie la accin penal.

Todas las personas y con mayor razn los funcionarios pblicos tienen la obligacin y
el deber de respetar y hacer respetar la ley, el orden pblico y la seguridad jurdica; por
lo tanto, si un funcionario abusando de su autoridad o violando procedimientos ordena
el desalojo indebidamente debe ser sancionado y restituirse el bien inmediatamente al
afectado[20].

Conforme al Art. 351 del Cdigo Penal, existe delito de despojo, en el caso de "el que
en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engao, abuso de
confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesin o tenencia de un
inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se
produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes,
incurrir en privacin de libertad de seis meses a cuatro aos".

16 Resumen del interdicto de recobrar la posesin.-

Con fines didcticos a continuacin esquematizaremos los aspectos ms importantes


del interdicto de recobrar la posesin.

16.1 Objeto.-

Recobrar la posesin o tenencia perdida.

16.2 Caracterizacin.-

Debe consistir en una desposesin o eyeccin; es decir, debe tratarse de una


exclusin total o parcial de una cosa mueble o inmueble.

16.3 Legitimacin activa.-

El poseedor.

El tenedor.

El propietario.

El usufructuario y en general, a los titulares de los derechos reales que tengan el


derecho a la posesin o tenencia de la cosa.
16.4 Legitimacin pasiva.-

La accin debe intentarse contra el autor del despojo.

Contra las personas se benefician del desalojo.

Contra los sucesores, universales o singulares.

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