Universidad de Chile

Facultad de Derecho

Derecho Civil IV

Primer Semestre, 2004

BIENES, PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Prof.: Francisco Gonzlez Hoch

Apuntes de clases del curso de Derecho Civil II de 1996, del profesor Enrique Barros, tomados por doa
Pamela Rubio. Revisados en 2004 por los ayudantes Mara Fernanda Zelada, David Nez, Diego Pardow y
Roddy Gaymer. Reproducidos con autorizacin del profesor Barros.
 DERECHO CIVIL IV

BIENES, PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

ndice de Captulos Pgina

I. DERECHOS REALES 1

II. EL DINERO 7

III. LAS UNIVERSALIDADES 11

IV. LA PROPIEDAD 13

V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO 29

VI. SISTEMA DE POSESIN INSCRITA EN CHILE

51

VII. LA POSESIN 57

VIII. PRESCRIPCIN 88

IX. LIMITACIONES AL DOMINIO 100

X. ACCIONES 116

ndice General Pgina

I. DERECHOS REALES 1

1. Derechos patrimoniales 1

2. Divisin de los derechos patrimoniales 1

Derechos reales 1
Derechos personales 1

3. Acciones reales y personales 2

4. Enumeracin de los derechos reales 3

5. Derechos reales muebles e inmuebles 5

6. Objeto de un derecho real 5

ii
II. EL DINERO 7

1. Introduccin 7

2. Potestad emisora y valor liberatorio 7

3. Instrumentos anlogos al dinero 8

4. El dinero como unidad monetaria 8

5. Naturaleza jurdica del dinero 8

6. Funcin jurdica del dinero 9

7. Los Intereses 9

8. Las operaciones de crdito de dinero 9

III. LAS UNIVERSALIDADES 11

Planteamiento 11

1. Universalidades de Hecho 11

2. Universalidades de Derecho 11

IV. LA PROPIEDAD 13

1. Introduccin 13

2. Fundamento de la propiedad 14

3. Concepto de Propiedad en el Derecho Civil 14

4. Objeto de la propiedad 15

5. Expansin del Concepto de Propiedad 15

Derecho Constitucional 15
Economa 15

6. Caractersticas de la propiedad 16

iii
 Soberana 16
Exclusividad 17
Perpetuidad 17

7. Atributos del dominio 18

Uso 18
Goce 18
Disposicin 19

8. Limitaciones convencionales a la facultad de disposicin 19

Casos Introductorios 19
Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar 20
Clusulas legales que permiten los pactos de no enajenar 21
Tendencia jurisprudencial 21
Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar 22

9. Reserva de Dominio 23

10. Conceptos relativos a la propiedad 23

Copropiedad y comunidad 23
Propiedad plena y nuda propiedad 24
Propiedad civil y propiedades especiales 24
Bienes inapropiables 24
Dominio privado y dominio pblico 24

Bienes Nacionales de Uso Pblico 25

Bienes Fiscales 26
Adquisicin del Dominio Pblico 27
Propiedad Minera y Propiedad de las Aguas 27

11. Extensin de la Propiedad 27

V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO 29

PARTE GENERAL 29

1. Introduccin 29

2. Enumeracin de los Modos de Adquirir 29

3. Clasificacin de los Modos de Adquirir 30

iv
PARTE ESPECIAL 31

1. Ocupacin 31

Ocupacin de especies animadas 32

Ocupacin de cosas inanimadas: Invencin o hallazgo 33
Presa o captura blica 34

2. Accesin 34

Accesin de Frutos o Accesin Discreta 35

Accesin Propiamente tal o Continua 36

Accesin de Inmueble a Inmueble o Accesin de Suelo 36

Accesin de Mueble a Mueble 36
Accesin de Mueble a Inmueble 39

3. Tradicin 41

Tradicin y Entrega 42
Relacin entre Contrato y Modo de Adquirir 42
Elementos de la Tradicin 43
Consentimiento 43
Capacidad de las Partes 44
Objeto 44
Causa 44
Solemnidades 45
Modalidades en la tradicin 46

Efectos de la Tradicin 47
Formalidades de la Tradicin 48

VI. SISTEMA DE POSESIN INSCRITA EN CHILE 51

1. Introduccin 51

2. Sistema chileno de posesin inscrita 52

3. Sistema registral en materia de herencias 53

Planteamiento 53
Tipos de posesin de la herencia 53
Efecto de la omisin a las inscripciones del 688 54
Transferencia de legados 55

v
 4. Inscripcin de sentencia que declara la prescripcin 55

VII. LA POSESIN 57

1. Naturaleza de la institucin 57

2. Doctrinas jurdicas de la posesin 57

Derecho Chileno 58

3. Posesin y propiedad 58

Posiciones en que se puede estar respecto de un bien 57

Posesin y dominio 60

4. Calificacin de la posesin 61

5. Exclusividad de la posesin 62

6. Cosas susceptibles de posesin 63

Posesin de la herencia 64
Posesin del estado civil 65

7. Tipos de posesin 65

8. Posesin regular 67

El justo ttulo 67

Concepto 67
Clasificacin de los ttulos 67
Constitutivos de Dominio 67
Translaticios de Dominio 67
Declarativos de Dominio 68
La herencia como ttulo posesorio 69
Legitimidad del ttulo 70
Clases de Vicios 70

Buena fe 72

Tradicin (si el titulo es translaticio de dominio) 73

9. Posesin irregular 73

10. Posesin viciosa 74

vi
 Posesin violenta 75

Calificacin del vicio de violencia 75

Duracin del vicio de violencia 76
Transmisibilidad del vicio de violencia 76

Posesin clandestina 76

Efectos de la posesin viciosa 77

11. Mera tenencia 77

Caractersticas de la mera tenencia 78

Acciones del mero tenedor 79

12. Intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesin 79

13. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin 80

Introduccin 80

Posesin respecto de bienes que no son objeto de inscripcin 80

Adquisicin de la Posesin 81
Conservacin y prdida de la posesin 81

Posesin de inmuebles 82

Introduccin 82
Inmuebles Inscritos 83
Funcin de la inscripcin en inmuebles inscritos 84
Situaciones anmalas a la posesin inscrita 85
Inmuebles no inscritos 86
Adquisicin de la posesin 87

VIII. PRESCRIPCIN 88

1. Tipos de Prescripcin 88

Prescripcin Extintiva 88
Prescripcin Adquisitiva 88

2. Reglas Comunes a toda Prescripcin 89

La Prescripcin debe ser Alegada 89

La Prescripcin es Irrenunciable Anticipadamente 90

vii
 La Prescripcin opera en Favor y en Contra de toda Persona 90

3. Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva 91

4. Cosas Susceptibles de Prescripcin 91

5. Elementos Bsicos de la Prescripcin 92

Posesin 92

Continuidad o Ininterrupcin 93

Interrupcin Natural 93
Interrupcin Civil 94

Transcurso del Tiempo 95

Clases de Prescripcin Adquisitiva 96

Prescripcin Ordinaria 96
Paralelo entre Interrupcin y Suspensin 97
Prescripcin Extraordinaria 97

Prescripcin de Otros Derechos Reales 98

Derecho real de censo y herencia 98

Derecho real de servidumbre 99

Efectos de la Prescripcin 99

Prescripcin contra Ttulo Inscrito 99

IX. LIMITACIONES AL DOMINIO 100

Estatuto Jurdico Pblico y Privado de las Limitaciones al Dominio 100

Introduccin 100
Estatuto Privado de las Limitaciones al Dominio 101
Estatuto Pblico de las Limitaciones al Dominio 102

Concepcin de la Propiedad en el Derecho Constitucional Moderno 102

Estructura de las Limitaciones al Dominio en la Constitucin Poltica de 1980 103

Tipos de Limitaciones 104

Urbansticas 104

viii
 Servicios Pblicos 105
Medio ambiente y patrimonio cultural 105

Preguntas que surgen al respecto 105

Limitaciones Civiles al Dominio 106

Fideicomiso 106

Antecedentes Histricos 107

Constitucin del Fideicomiso 107
Limitaciones al Propietario Fiduciario 108
Derechos del Fideicomisario 108
Limitaciones a la Condicin 109
Funcin del Fideicomiso en el Derecho Moderno 109
Dificultades del Fideicomiso en el Derecho Chileno 109

El Usufructo 109

Constitucin del Usufructo 110

Obligaciones del Usufructuario 110
Extincin del Usufructo 110

Servidumbres 111

Tipos de Servidumbres 111

Servidumbres Naturales 111

Servidumbres Legales 112
Servidumbres Voluntarias 112

Servidumbres Legales 112

Servidumbre de Demarcacin 112

Servidumbre de Cerramiento 112
Servidumbre de Medianera 112
Aqullas que imponen verdaderas cargas 113
Servidumbre de Luz 113
Servidumbre de Vista 113
Servidumbre de Trnsito 113
Servidumbre de Acueducto 113

Vecindad 113
Servidumbres Voluntarias 114
Extincin de las Servidumbres 115

ix
X. ACCIONES 116

1. Accin de Dominio o Reivindicatoria 116

Fin 116
Titulares 116
Objeto de la Accin 116
Procedimiento 116
Contra Quin se Ejerce la Accin 116
Objeto de la Prueba 117
Garantas con que Cuenta el Reivindicante 117
Prestaciones Mutuas 117

2. Acciones Posesorias 118

La Querella de Restablecimiento 119

Acciones posesorias especiales 119
Denuncia de Obra Nueva 119
Denuncia de Obra Ruinosa 120

x
 DERECHO CIVIL IV

BIENES, DERECHOS REALES Y PROPIEDAD

I. DERECHOS REALES

1. Derechos patrimoniales

1. Los derechos patrimoniales son aqullos que tienen significacin econmica y, por
tanto, pueden ser incorporados a un patrimonio. Se oponen a los derechos
extrapatrimoniales, generalmente conocidos como derechos de la personalidad,
carentes de dicha significacin.

Los derechos patrimoniales son cosas o bienes incorporales (art. 565), pudiendo
recaer sobre ellos el derecho de propiedad (art. 583).

2. El derecho de propiedad es el ms amplio y ms genrico de todos los derechos

patrimoniales, incluyendo las facultades de usar, gozar y disponer del bien sobre el
cual recae.

2. Divisin de los derechos patrimoniales

Derechos reales

3. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona
(artculo 577-I), en consecuencia, en los derechos reales hay un sujeto pasivo
universal, desapareciendo la relacin pasiva determinada y considerndose
fundamentalmente la activa, esto es, la del sujeto directamente con la cosa.

En este sentido, se seala que los derechos reales son absolutos, pues en ellos hay
un sujeto pasivo indiferenciado.

El derecho de propiedad recae sobre cosas:

- Corporales
- Incorporales (otros derechos)
- Inmateriales:
+ Creaciones del espritu (propiedad intelectual)
+ Propiedad industrial (patentes, marcas)

Derechos personales

4. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativas... (art. 578). En los derechos personales, por
definicin, el elemento decisivo es la relacin obligatoria.
 El derecho personal, a diferencia del real, se hace valer slo ante un deudor
determinado, y slo l tiene el deber. As, su obligacin se materializa en una
conducta (una prestacin), la que puede consistir en dar, hacer, o no hacer.

5. Las fuentes de los derechos personales son:

a. Contratos: Es la fuente ms general de obligaciones.

b. Delitos y Cuasidelitos: En general, todo hecho que importe un dao.

c. Cuasicontratos: Corresponden a las figuras de enriquecimiento sin causa.

d. Ley

3. Acciones reales y personales

Caso introductorio

Los hijos de don Pedro Negrete convienen en liquidar la comunidad de bienes que
ha quedado entre ellos, a ttulo de herencia, a la muerte de ste.

Entre tales bienes figuran dos casas contiguas, una de las cuales (la casa 1) es
adjudicada a Ral Negrete y la otra (la casa 2), a su hermano Jorge.

En la escritura pblica de adjudicacin se conviene la siguiente clusula:

Se conviene que la casa adjudicada a Jorge Negrete tenga como

limitacin el no poder edificar en el terreno existente delante de su
fachada actual, ni avanzar, por tanto, la lnea de sta sin autorizacin del
propietario de la casa colindante, comprometindose al aceptar su
adjudicacin esta condicin.

Don Jorge Negrete, luego de habitar la casa por seis aos, la vende a don Jess
Derval, empresario inmobiliario.

Don Jess Derval anuncia la construccin de un edificio, cuya lnea de construccin

se adelanta respecto a la casa 1, de propiedad de don Ral Negrete.

6. Este caso introductorio grafica una de las diferencias sustanciales de los derechos
reales con los derechos personales, esto es, las acciones que emanan de ellos.

En efecto, mientras la accin que surge de un derecho real puede hacerse valer
respecto de cualquier persona (sujeto pasivo absoluto), la accin emanada de uno
personal slo puede entablarse contra el deudor determinado (sujeto pasivo
relativo).

Otra importante diferencia es que la accin real, al dirigirse directamente sobre una
cosa y no sobre el patrimonio de una determinada persona, otorga el derecho de
 persecucin, esto es, puede interponerse contra cualquiera que la posea
actualmente. Por su parte, en la accin personal, la cosa slo puede perseguirse si
permanece en posesin del deudor.

En cuanto a la extincin de derechos, los reales, con excepcin de las servidumbres,

slo se extinguen cuando otro los adquiere. Tratndose de la extincin por
prescripcin, un derecho real slo puede extinguirse por prescripcin adquisitiva
(salvo las servidumbres), vale decir, cuando otro adquiere la cosa en virtud del
transcurso del tiempo, en cambio un derecho personal se extingue por prescripcin
extintiva. En este sentido, la accin reivindicatoria (accin real) no se extinguir por
su no ejercicio, sino que por la prescripcin a favor de un tercero poseedor (art.
2.517 CC).

7. De las sealadas diferencias podemos inferir los diversos efectos que se derivan de la
transferencia del dominio de un bien gravado con un derecho real, frente a uno
gravado con uno personal. As, por ejemplo, de enajenarse un bien gravado con un
derecho real de usufructo (que otorga la facultad de gozar de la cosa) este subsistir,
siendo oponible al tercero adquirente. Por su parte, de enajenarse el mismo bien,
ahora sujeto a un derecho personal de arriendo (que tambin otorga la facultad de
gozar de la cosa), este ser inoponible al tercero adquirente, con la salvedad de lo
sealado en el artculo 1.962 del Cdigo Civil.

Sin embargo, lo sealado no obsta a que de una relacin real se deriven relaciones
jurdicas netamente personales que surgen en razn de la cosa, tales son las
llamadas relaciones propter rem tpicas de la superposicin de derechos reales, como
por ejemplo la obligacin del nudo propietario de indemnizar al usufructuario por las
obras mayores que ste hubiere efectuado en la cosa fructuaria (artculo 797).

Estas relaciones no gravan al derecho real mismo, sino que, muy por el contrario,
slo a su titular.

8. As tenemos:

DERECHOS REALES: Sujeto Cosa (res)

DERECHOS
PATRIMONIALES:
crdito
DERECHOS PERSONALES: Sujeto Activo Sujeto Pasivo
obligacin

4. Enumeracin de los derechos reales

9. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca ... (artculo
577-II).
No obstante existir otros derechos reales distintos a los sealados en la citada
norma, tales como el derecho de aprovechamiento de aguas, la concesin minera o
 el censo (artculo 579), se ha considerado - a diferencia de los personales - que dado
su carcter de orden pblico, slo la ley puede crearlos, no siendo posible, en
consecuencia, que partes contratantes atribuyeran libremente a derechos por ellos
creados el carcter de reales.

Este carcter se justifica por la enorme fuerza vinculante que se atribuye a su

naturaleza que permite que sean oponibles a la comunidad entera, en oposicin a lo
que sucede con los derechos personales, que slo afectan a las partes contratantes.
En este sentido, se considera que slo la ley puede atribuir a ciertas relaciones una
obligatoriedad generalizada, ya que slo ella es manifestacin de la voluntad
soberana y no simples contratos emanados de particulares.

Los derechos reales enumerados en nuestro cdigo podemos dividirlos de acuerdo a

su naturaleza en:

a. Propiedad (dominio) y herencia (recae sobre un patrimonio).

b. Desmembramientos del dominio: Usufructo, servidumbre, uso y habitacin

(coexisten con la propiedad y privan al propietario de algunos atributos del
dominio).

c. Accesorios, garantas o cauciones: Prenda e hipoteca (su funcin es garantizar

otro derecho, son derechos reales porque otorgan el derecho de persecucin,
realizacin y venta).

10. Existen derechos que presentan analogas con algunos derechos reales. Ellos son:

(a) Derecho legal de retencin: Es un derecho que otorga la ley

excepcionalmente para retener ciertas cosas que deben restituirse, en razn
de una obligacin correlativa del sujeto a quien debe efectuarse la restitucin.
Opera slo mientras se detenta la tenencia material de la cosa, permaneciendo
impaga la obligacin correlativa.

Algunos casos en que es otorgado:

- Al mandatario (Art. 2.162)

- Al usufructuario (Art. 800)
- Al poseedor vencido (Art. 914)
- En la accesin (Art. 669-II)
- En el comodato (Art.2193)
- En el depsito (Art.2233)
- En la prenda (Art.2401)

El efecto del derecho legal de retencin se regula en el artculo 546 del Cdigo de
Procedimiento Civil. De acuerdo a dicha disposicin, una vez declarado
judicialmente, el derecho legal de retencin presenta analogas con los derechos
reales de prenda o hipoteca, segn el caso, gozando de la preferencia legal
correspondiente.
 (b) Concesin: Tiene su desarrollo fundamentalmente en el derecho administrativo
y consiste bsicamente en la cesin pblica de la facultad de prestar algn
servicio (como el servicio de electricidad, por ejemplo) y cobrar por el mismo a
sus usuarios.

La jurisprudencia, principalmente por la va de la accin de proteccin, la ha

protegido estimando que el concesionario es propietario de la concesin.

(c) Posesin: Es una situacin de hecho que, a travs de la prescripcin puede

transformarse en un derecho.

Por su apariencia se asimila a un derecho y se le protege de los ataques

realizados por terceros a travs de las acciones posesorias. En este sentido,
podemos decir que la posesin se encuentra en una situacin intermedia.

Cabe destacar que en nuestro pas no contamos con un rgimen de propiedad

inmueble inscrita, sino que con un rgimen de posesin inmueble inscrita. As la
sola inscripcin no prueba dominio, derecho que en definitiva slo se acreditar a
travs de la prescripcin adquisitiva.

5. Derechos reales muebles e inmuebles

11. Esta calificacin est dada por el objeto sobre el que recae el derecho, as el
carcter de mueble o de inmueble del bien objeto del derecho es lo que en
definitiva determinar la naturaleza del mismo.

12. La importancia de esta clasificacin dice relacin, entre otros aspectos, con el
rgimen posesorio de bienes. En efecto, en los derechos reales muebles, la
posesin est dada por la tenencia material de la cosa, por su parte, en el caso de
los inmuebles, la posesin se ha tecnificado ya que est dada por la inscripcin en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races (realmente de posesin,
segn se ha sealado), con excepcin del derecho real de servidumbre.

La tendencia actual, por razones de seguridad jurdica, es expandir el rgimen de

inscripciones penetrando al mbito de los bienes muebles donde, sin embargo,
normalmente no cumple la funcin posesoria que cumple en el caso de los
inmuebles (por ejemplo, automviles, valores, etc.)

6. Objeto de un derecho real

13. Pueden ser objeto de un derecho real las cosas corporales y las incorporales. La
propiedad puede tambin recaer en las llamadas cosas inmateriales, que siendo
consideradas bienes del espritu son reconocidas y protegidas por un tiempo ms o
menos extenso, dependiendo su naturaleza, para el creador y sus herederos.

Hay otros bienes donde la titularidad es ms difusa y discutible. Entre estos se

encuentran bienes econmicos tales como la informacin o los intangibles de una
empresa o establecimiento comercial (locales, clientela, etc.), bienes que presentan
incertidumbres, tales como la constitucin de propiedad sobre ellos, a las que la
doctrina clsica no da solucin.

Lo sealado podramos resumirlo en el siguiente cuadro:

BIENES CORPORALES

BIENES INCORPORALES (otros derechos)

* CREACIONES DEL ESPRITU

OBJETOS DE BIENES INMATERIALES (propiedad intelectual)
PROPIEDAD
* PATENTES, MARCAS
(propiedad industrial)

* INFORMACIN
BIENES FRONTERIZOS
* BIENES INTANGIBLES
CAPTULO ESPECIAL

II. EL DINERO

1. Introduccin

14. El dinero es la unidad de medida del derecho patrimonial, constituyendo as el

lenguaje de la economa. En este sentido, todo aquello que tiene valoracin
econmica puede, en definitiva, expresarse en dinero.

En sus orgenes el dinero tuvo un valor intrnseco, vala en la medida que vala el
material de que estaba constituido. Sin embargo, con el correr del tiempo, fue
transformado en papel moneda valedero como ttulo al portador convertible en oro.

Actualmente se ha abandonado el rgimen de la convertibilidad, careciendo el papel

moneda de un respaldo en oro, y asignndosele un valor nominal basado en la
confianza.

En este sentido, el gran problema de la convertibilidad en estos tiempos, no se

relaciona con el respaldo en metal que el dinero tenga, sino en el valor que adquiere
la moneda nacional con relacin a la moneda extranjera.

2. Potestad emisora y valor liberatorio

15. La legislacin chilena referente al dinero se encuentra en la Ley Orgnica

Constitucional N18.840.

Jurdicamente hoy el nico dinero con poder liberatorio obligatorio y circulacin

ilimitada es aqul emitido por el Banco Central, especficamente, las monedas y los
billetes (artculo 31, LOC 18.840). Esta entidad tiene la potestad exclusiva de emitir
billetes y acuar moneda (artculo 28, LOC 18.840).

El poder liberatorio obligatorio implica que es un atributo del deudor pagar las
obligaciones de dinero con las monedas o billetes que desee (individualmente
consideradas), y una obligacin del acreedor recibir ese dinero.

16. Esta cualidad es la que marca la distincin entre el concepto econmico 1 del dinero, y
el concepto jurdico del dinero. Es as que, para efectos jurdicos, slo las monedas y
los billetes (el circulante) constituyen dinero. El resto, son slo instrumentos
anlogos.

1
En economa el concepto de dinero se extiende, adems del dinero propiamente tal, a los depsitos bancarios (M1), e incluso a
documentos que acreditan obligaciones pagaderas en dinero, como los pagars y las letras de cambio (M2). El concepto econmico de
dinero incluye el circulante (dinero en trminos jurdicos), los depsitos a la vista, y los ttulos de crdito a corto plazo que pueden ser
endosados y utilizados como dinero, entre otros.
 3. Instrumentos anlogos al dinero

17. En trminos jurdicos, los pagars y las letras de cambio son ttulos de crdito,
expresan una obligacin de dinero, pero no constituyen dinero jurdico. Son adems
documentos abstractos, al considerarse que no pueden ser impugnados por va de la
causa.

El cheque es un instrumento de pago. Tcnicamente es un mandato que el girador da

al banco para que pague al beneficiario.

La moneda extranjera no es un instrumento liberatorio, tampoco se considera dinero

jurdico. La moneda extranjera simplemente es una cosa corporal, susceptible de
apropiacin, que se adquiere a travs de la compraventa (acto que ha sido objeto de
numerosas regulaciones).

18. Con todo, es esencial para el comercio internacional la convertibilidad, esto es, si se
autoriza a comprar y vender moneda extranjera a cambio de dinero chileno. Durante
mucho tiempo rigi el principio de que las operaciones de cambio internacional slo
podan realizarse previa autorizacin del Banco Central. Actualmente, la
compraventa de moneda extranjera est autorizada, hecho que no obsta la
conservacin por parte del Banco Central de facultades para regularla.

4. El dinero como unidad monetaria

19. La unidad monetaria en Chile actualmente es el peso (DL N 1.123, 1975). Toda la
moneda que se emite en el pas por el Banco Central, lo hace bajo esta unidad
(artculo 30, LOC. 18.840).

Adems, en Chile, las obligaciones se pagan acorde a un valor nominal, hecho que no
excluye la posibilidad de pactar su reajustabilidad. Para dichos fines, una de las
unidades de reajustabilidad es la unidad de fomento (U.F.).

La reajustabilidad es de derecho estricto, por lo que para que una obligacin se

considere reajustable, ello debe constar en un pacto. Sin embargo, hay casos en que
la jurisprudencia ha presumido la reajustabilidad, aun cuando no exista en inicio
pacto de reajustabilidad, siempre que esta omisin haya acaecido porque no hubo
posibilidad de pactarla. As sucede, por ejemplo, con las obligaciones
indemnizatorias2.

5. Naturaleza jurdica del dinero

20. El dinero es una cosa corporal, consumible o fungible (artculo 575), y - por lo
general - da lugar a obligaciones de gnero. Slo de manera excepcional (por
convencin de las partes), puede transformarse en cuerpo cierto. Adems, el dinero
slo puede ser determinado en su nmero, no en su calidad (artculo 1.508).
2
Adems de presumir la reajustabilidad en estos casos, la jurisprudencia ha resuelto que el deudor de la obligacin indemnizatoria
est constituido en mora, y por ende empieza a deber intereses moratorios corrientes (art. 1.559 N1), desde la notificacin de la demanda
de indemnizacin, no obstante que su obligacin es lquida slo despus de la sentencia condenatoria.
 6. Funcin jurdica del dinero

21. La funcin primera del dinero es la de servir como medio de pago, lo que se conoce
como poder liberatorio general.

En segundo lugar, el dinero es una unidad de medida, ya que todo aquello que tiene
valoracin econmica -en definitiva- puede expresarse en una avaluacin pecuniaria.

En tercer lugar, el dinero es cosa apropiable y, como tal, genera frutos: los intereses.

7. Los Intereses

22. La accesin es el modo de adquirir a travs del cual el propietario de la cosa se hace
dueo de los frutos que sta genera. As, el propietario del dinero adquiere por
accesin los intereses, que no son ms que sus frutos civiles (arts. 643 y 647 CC).

23. En la antigedad, el tema relativo a los intereses se trat con gran escepticismo,
mirando con reticencia su cobro3. La repulsin hacia el prstamo de dinero con cobro
de intereses persisti incluso durante la tradicin medieval.

Slo en la Edad Moderna se produce un cambio en las percepciones, desapareciendo

el recelo hacia el cobro de intereses y ms an, teniendo esta actividad una posicin
digna, cuya buena administracin conduce a tener una postura prevalente en la
sociedad.

Este cambio puede justificarse a la luz de dos factores:

(i) Principio de Justicia: Quien presta dinero se priva de su uso, postergndolo.

Ese tiempo en que el dinero deja de usarse tiene un valor econmico que no
puede ser ignorado.

(ii) Enfoque econmico-utilitarista: En un aspecto macroeconmico, el cobro de

intereses fomenta la produccin, ya que antes de iniciar un proyecto, se
considera si el beneficio que reportar el proceso productivo es mayor de lo que
se percibira prestando ese dinero a inters. Esta consideracin permite que los
recursos de capital sean orientados a financiar slo los procesos productivos ms
seguros (mejor asignacin de los recursos de capital).

8. Las operaciones de crdito de dinero

24. En el derecho chileno, la regla general es que las operaciones de crdito de dinero
devenguen intereses, la onerosidad es la regla general.

Las operaciones de crdito de dinero estn reguladas por la Ley 18.010 contenida en
el Apndice del Cdigo Civil.

3
Ver al respecto: Aristteles, "La Repblica", cap VIII; Platn, "La Poltica", cap. I.
 La gratuidad no se presume en operaciones de crdito de dinero, muy por el
contrario, se presumen los intereses corrientes (el promedio de los intereses que se
cobran en el mercado).

25. Esta ley tambin establece un mximo de inters autorizado para las operaciones de
crdito de dinero. Este es el inters corriente ms su cincuenta por ciento. Cobrar
ms all del mximo convencional implica usura, cuya sancin civil es la reduccin
del inters pactado al monto corriente (no al mximo, como resultara de aplicar a
los intereses penales la regla del artculo 1.544-III del Cdigo Civil).

Cabe destacar que las nicas operaciones de crdito de dinero en las que se presume
implcitamente el cobro de intereses, son aqullas enumeradas por la ley.

26. El anatocismo (cobro de intereses por sobre los intereses), est permitido y
regulado expresamente por la legislacin chilena (artculo 9, Ley 18.010), no
obstante lo dispuesto por el artculo 1.559 N3 del Cdigo Civil.
III. LAS UNIVERSALIDADES

Planteamiento

27. Las universalidades consisten en bienes conformando un todo que es tenido como
diferente de las cosas que lo componen.

Puede haber universalidades de hecho y de derecho.

1. Universalidades de Hecho

28. La universalidad de hecho es meramente un conjunto de bienes, de activos que estn

unidos en vista de su sentido y destino. As, puede citarse como ejemplo de
universalidades de hecho una biblioteca, una coleccin de arte o un establecimiento
de comercio.

Es la voluntad o inters del propietario o tercero en cuyo favor se constituyen

derechos lo que conforma la universalidad.

En stas, cada cosa mantiene su individualidad, el derecho recae sobre cada uno de
los bienes que la componen de manera separada. As, la transferencia procede
tambin separadamente, cosa por cosa.

La utilidad de las universalidades de hecho radica en que - para efectos jurdicos

permiten la realizacin de actos jurdicos referidos a un conjunto de objetos (ver
artculo 1.830 CC).

2. Universalidades de Derecho

29. Lo que caracteriza una universalidad de derecho es que ella constituye un

patrimonio, conformada de derechos y obligaciones. En este sentido, cada cosa por
separado es diferente del conjunto, por lo que los derechos que recaen sobre la
universalidad, son distintos a los que recaen sobre cada cosa en particular.

30. Actualmente, tienen especial importancia como universalidades de derecho la

herencia y la empresa

31. Es posible enajenar una universalidad de derecho, en efecto, la herencia puede ser
objeto de ventas y de cesin (artculo 1.909 CC).

La empresa se encuentra en una situacin particular, ya que puede transferirse como

universalidad de hecho o como universalidad de derecho, produciendo distintos
efectos en ambos casos.

(i) Como universalidad de hecho: Se enajenan los activos de una empresa

 individualmente considerados (marca, locales, instalaciones, clientela, patente).

(ii) Como universalidad de derecho: Se enajenan los derechos sociales o las

acciones de la empresa, de enajenarse todos los derechos o acciones se pone fin
al patrimonio, siendo absorbido por la persona adquirente.
IV. LA PROPIEDAD

1. Introduccin

32. La propiedad es el derecho real ms completo, facultando para gozar y disponer de la

cosa en forma absoluta, limitada slo por la ley y por el derecho ajeno (artculo 582).

La nocin econmica de propiedad surge en relacin con el fenmeno de la escasez,

apareciendo sta como una forma de salvarla.

El concepto moderno de propiedad tiene un corte individualista. Este concepto est

arraigado ideolgicamente en la idea de autonoma, su carcter central se encuentra
por un lado en la conviccin de que el individuo tiene un poder arbitrario sobre las
cosas (esta cualidad encuentra su origen histrico en los postulados de la Ilustracin)
y por otro en concebir la propiedad como un supuesto esencial del libre desarrollo de
la personalidad de los individuos.

Al ser una relacin directa sobre las cosas, la propiedad - como derecho real - en
verdad excluye la intrusin de terceros (artculo 577 CC).

33. Desde un punto de vista histrico, la forma ms antigua de propiedad es la referida a

la caza, establecindose normas tendientes a discriminar quien se hace dueo del
animal cazado.

Cabe sealar que en las sociedades primitivas se advierte un fuerte sentimiento de

territorialidad, as, existe un concepto territorial de dominio comunal: hay una
estimacin generalizada de que la tierra no es susceptible de apropiacin individual.

En este sentido, el paso hacia la apropiacin individual parecera tener una

explicacin econmica no siendo este un fenmeno abstracto que responda a una
idea preconcebida, sino que sera un fenmeno histrico, representativo de una
mentalidad prevalente.

34. El concepto moderno de propiedad tiene su origen en la moderna tradicin

individualista (Molina, Locke, Kant) recibiendo, a su vez, un tinte ideolgico
romntico-comunitarista de autores como Rousseau y Marx.

Las funciones de autonoma y de comunidad se entrecruzan en la propiedad como en

ninguna otra institucin. En efecto, mientras que el concepto individualista se
materializa fundamentalmente en el campo del derecho privado, en el derecho
pblico se ha desarrollado fuertemente la imposicin de cargas y obligaciones a la
propiedad en razn a su funcin social (artculo19, N 24-II de la Constitucin Poltica
del Estado).

2. Fundamento de la propiedad
35. Al analizar las doctrinas referentes a la propiedad, es posible encontrar bsicamente
dos enfoques para justificar su aparicin y permanencia. Ellos son:

(i) Enfoque Clsico: Concibe la propiedad como una garanta de autonoma y de

libertad. Bajo este enfoque, el derecho de dominio aparece como una entidad
abstracta cuya finalidad es proteger una esfera de accin libre.

En las teoras clsicas la propiedad es un elemento constitutivo de la autonoma,

gracias a ella existe la posibilidad de ordenar la propia subsistencia. Se estima
que suprimir la propiedad derivara en terminar con la libertad.

Es ste el enfoque recogido en el Cdigo Civil.

(ii) Enfoque Econmico: La propiedad actualmente se justifica atendiendo a la

utilidad social que reporta. Es el propietario quien tiene en definitiva el mayor
estmulo para producir, por lo que la propiedad mejorara la asignacin de los
recursos racionalizando las decisiones.

En este sentido la propiedad sera un mecanismo eficiente para hacer frente al

fenmeno de la escasez y romper con la carencia de altruismo natural. Este
derecho se justifica por su eficiencia, por producir riqueza.

A mayor abundamiento, la propiedad constituira tambin un incentivo para

asumir riesgos, los que se justificaran por la esperanza de lograr beneficios. De
no existir esta institucin, ellos no seran asumidos, ya que - al no existir una
garanta en torno a la posibilidad de percibir los posibles beneficios - resultara
extremadamente insegura la iniciacin de cualquier proceso productivo.

Bajo este enfoque, la justificacin de la propiedad est dada por su finalidad.

3. Concepto de Propiedad en el Derecho Civil

36. La propiedad moderna es un derecho real.

El trmino propiedad aparece con el derecho romano bizantino, pero su desarrollo

tcnico como derecho es moderno y esta fuertemente influenciado por el fenmeno
de la constitucionalizacin del derecho.

El Cdigo Civil, en el artculo 582 define la propiedad como el derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra el derecho ajeno4.

4. Objeto de la propiedad

4
Esta concepcin encuentra su origen ms remoto en una definicin de Bartolo de Sasoferrato del siglo XIV.
37. El objeto de la propiedad en el derecho antiguo fueron exclusivamente las cosas
corporales (arts. 582 CC).

Sin embargo, el Cdigo Civil aclara que sobre las cosas incorporales existe una
"especie de propiedad" (artculo 583 CC), vale decir, a este tipo de bienes les son
aplicables las reglas que rigen a las cosas corporales en la medida que stas se
ajusten a su naturaleza. Para ilustrar esta idea podemos recurrir a las normas
relativas a la posesin, al respecto, se ha sealado que mientras las cosas corporales
son indudablemente objeto de posesin, un crdito no sera objeto de ella por no ser
posible ejercer sobre l actos posesorios, en consecuencia, a los crditos, pese a
aplicrseles en general el rgimen del dominio, no le seran aplicables las normas
relativas a prescripcin adquisitiva.

A mayor abundamiento, pueden ser objeto de propiedad las cosas inmateriales que,
como sabemos, dan origen a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual.

5. Expansin del Concepto de Propiedad

Derecho Constitucional

38. El concepto civil de propiedad, ha sido expandido principalmente por la va de la

jurisprudencia en el mbito constitucional en razn del artculo 19 N 24 de la
Constitucin.

La nocin de propiedad desde la perspectiva del derecho constitucional va mucho

ms all, volvindose aplicable a cargos, matrculas y - en general - ampliamente a
cosas que reporten beneficios.

Desde el punto de vista constitucional, la propiedad se concibe como titularidad de

derechos.

Economa

39. Un segundo desarrollo atpico est dado en el campo econmico. Aqu, el elemento
esencial de la propiedad est constituido por la facultad de disposicin arbitraria y la
transferibilidad.

Tomemos como ejemplo el derecho a la privacidad. En un sentido econmico, en la

medida que se tiene disposicin sobre la privacidad, se tiene una titularidad sobre
ella, una propiedad. Por lo tanto, la privacidad es un bien econmico. Por su parte,
en un contexto estrictamente jurdico, el derecho de privacidad es analizado
fundamentalmente desde la perspectiva moral.

De esta manera, el concepto de propiedad se expande en la medida que aparecen

nuevos bienes transferibles con valor econmico.

6. Caractersticas de la propiedad
40. La dogmtica ha elaborado tres caractersticas fundamentales. A saber, el derecho de
propiedad es soberano, exclusivo y perpetuo.

Soberana

41. El derecho de propiedad es soberano en cuanto es oponible a cualquiera, y porque

representa la ms amplia extensin de derechos que se pueden tener sobre una cosa
(usar, gozar y disponer arbitrariamente).

Las facultades que confiere el derecho de propiedad no son concebidas

positivamente, sino al contrario, el derecho se limita a establecer los lmites a que
debe ajustarse el titular del derecho. Estos son la ley y el derecho ajeno.

En cuanto al derecho ajeno, la restriccin ms fuerte est dada por la concurrencia

simultnea de varios derechos reales sobre una misma cosa (usufructo, fideicomiso,
servidumbre, etc.). Otros derechos que limitan la propiedad son los derechos de
vecindad, que se asimilan a las servidumbres.

En general, los derechos personales no limitan a la propiedad, an cuando hay casos

en que - excepcionalsimamente - la facultad de disposicin y goce puede verse
disminuida. Esto tiene lugar slo cuando as lo dispone la ley (por ejemplo el artculo
1.962 CC).

42. La ley, por su parte, impone limitaciones y cargas a la propiedad que se derivan de
su funcin social.

En este sentido la Constitucin Poltica adems de reconocer la propiedad establece

requisitos para que las limitaciones al dominio se estimen constitucionales. Estos
son:

(a) Requisito Formal: Slo por ley se puede limitar la propiedad. No bastan los
actos administrativos.

(b) Requisito Funcional: La justificacin al gravamen impuesto a la propiedad debe

estar dada por la funcin social de la propiedad. Ella comprende:

- Intereses generales de la nacin,

- Seguridad nacional,
- Utilidad y salubridad pblica,
- Conservacin del patrimonio ambiental.

Es posible advertir, sin embargo, que las posibles justificaciones dan un margen muy
amplio. No obstante, deben hacerse notar dos cuestiones que surgen a raz de
aquello:

(i) La Constitucin garantiza (artculo19, N26) que los derechos no sern afectados
en su esencia, de modo que si la limitacin es tan fuerte que afecta la esencia
 del derecho, sta debe estimarse como inconstitucional.

(ii) El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carcter de expropiacin

en la medida que prive al titular de las atribuciones esenciales de uso y goce. En
este caso, el titular deber ser debidamente indemnizado.

Exclusividad

43. El que la propiedad sea un derecho exclusivo manifiesta la existencia de una relacin
de derecho directa entre el titular y la cosa. Esto trae como consecuencia que el
propietario - en principio - tenga todas las facultades sobre la cosa.

44. La exclusividad es limitada fundamentalmente por los desmembramientos del

dominio (usufructo, servidumbre, etc.).

El usufructo es histricamente la primera limitacin a la exclusividad del dominio.

Cabe sealar, que en el derecho medieval, el rgimen feudal se asemej mucho a lo
que hoy conocemos como usufructo, en efecto, se generaba una doble propiedad:
(a) la del seor, que tena derecho a percibir una renta, y (b) la del vasallo, quien
ostentaba la tenencia real de la tierra.

A fin de evitar la constitucin de usufructos sucesivos que entrabaran la libre

circulacin de los bienes, nuestro Cdigo los prohibi, cesando stos, como ltimo
trmino, con la muerte de su titular.

45. Otra limitacin a la propiedad exclusiva es la copropiedad. A fin de limitarla, se

estableci la accin divisoria, y se prohibieron los pactos de indivisin perpetuos,
limitndolos actualmente a un mximo de cinco aos (artculo 1.317-II CC).

Sin embargo, hay una forma de propiedad comn cautelada por la ley que produce
una especie de copropiedad perpetua. Se trata de la propiedad que recae sobre pisos
y departamentos, la que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal.

Perpetuidad

46. Tcnicamente la perpetuidad de la propiedad se demuestra en que ella no se pierde

por el no uso (la accin reivindicatoria no se extingue por prescripcin). Las nicas
formas de acabar con la propiedad de un sujeto son la transferencia de la misma y la
prescripcin, pero adquisitiva.

La propiedad tampoco se pierde con la muerte, sta se transmite junto con el resto
del patrimonio a los herederos.

47. La excepcin a esta caracterstica est dada por las propiedades temporales:

(a) Propiedad Fiduciaria: El propietario tiene la cosa por un cierto tiempo con la
obligacin de transferirla a un tercero de cumplirse una condicin.
El fideicomiso es una institucin tpicamente castellana. Los antiguos mayorazgos
 no eran ms que fideicomisos sucesivos: El primognito reciba la propiedad con
carga de transmitirla a su primognito, y mantener a la familia. Este ltimo
adquira la misma obligacin, y as sucesivamente (ver artculo 732 CC).

El fideicomiso establece una limitacin en cuanto el propietario fiduciario no

tendr la facultad de disposicin - ya sea material o jurdica - sobre la cosa.

(b) Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial: Pasado un lapso de tiempo

ms o menos extenso, se transforman en bienes comunes, libres.

(c) Los Derechos Personalsimos: No se transmiten ni se transfieren, cesan con la

muerte de su titular.

(d) Propiedad sobre derecho de usufructo y concesiones.

7. Atributos del dominio

Uso

48. Es la facultad que tiene el titular de servirse de la cosa segn su destino natural (no
incluye el goce). Supone la conservacin de la cosa, por lo que jams la facultad de
uso recae sobre una cosa fungible (consumible).

El slo uso puede tenerse en virtud de un derecho real. En esta categora se incluye
el derecho de uso y el derecho de habitacin (ambos personalsimos).

Tambin el slo uso de una cosa puede tenerse a ttulo de derecho personal, bajo la
forma del comodato (arts. 2.175 y 2.177 CC).

Goce

49. Incluye al uso y otorga la facultad de apropiarse de los frutos.

En este punto deben distinguirse dos entidades que, si bien estn relacionadas, son
diferentes. Ellas son:

(a) Los Frutos: Rendimientos peridicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera

la sustancia de sta.

(b) Los Productos: Rendimientos que no se producen peridicamente, y que

implican alterar la sustancia de la cosa.

Para efecto de los derechos, esta distincin es importante, ya que surge al

respecto la duda de si los derechos que incluyen el goce se extienden tambin
los productos.

De las normas referentes al usufructo (arts. 783 y 784 CC) pareciera

desprenderse que el goce se extiende a los productos. El usufructo constituido
 sobre minas y canteras en actual laboracin, atribuye al usufructuario el
aprovechamiento de ellas.

En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice respecto a si el

goce alcanza tambin a los productos (artculo 1.915 CC), de modo que la
cuestin adquiere especial relevancia. En este caso se trata de un problema de
interpretacin. Se ha argumentado, a partir de la norma del artculo 784, que, si
al constituir el arrendamiento la obtencin de productos est operando, se
entendern incorporados los productos en el derecho de goce, por tratarse de la
operacin econmica que tradicionalmente se ha hecho con la cosa.

50. Entre los frutos, se distinguen los frutos naturales y los frutos civiles, estos estaran
constituidos por rentas percibidas por la realizacin de actos jurdicos respecto de la
cosa, como por ejemplo las rentas percibidas por el arrendamiento de un bien o la
renta percibida por la cesin del usufructo sobre una cosa.

Un caso particular de frutos civiles son los intereses. Para que el dinero pueda
producir intereses debe ser enajenado (transferido), de manera que rinde frutos, an
siendo una cosa que ha dejado de formar parte del patrimonio.

Disposicin

51. Como facultad, encuentra su origen en el derecho del propietario para actuar
arbitrariamente sobre la cosa. Comprende tanto la disposicin material como la
jurdica.

(a) Disposicin material: Permite transformar la cosa, destruirla, recibir beneficios

econmicos a partir de ella, etc.

La disposicin material puede ser limitada por ley en razn de la funcin social
de la propiedad.

(b) Disposicin jurdica: Es la que se produce mediante actos jurdicos.

Bsicamente la disposicin jurdica se relaciona con los actos de transferencia.

La disposicin o enajenacin no slo comprende la transferencia del dominio,

tambin incluye la constitucin de derechos reales sobre la cosa (sean
desmembramientos del dominio o derechos de garanta).

Existen derechos personales que son asimilados a la enajenacin, como -por

ejemplo- los arrendamientos a largo plazo (ver artculos 407 y 1.749 CC).

8. Limitaciones convencionales a la facultad de disposicin

Casos Introductorios:

A) El Banco de Ahorro presta a Segundo Prez $16.000.000, suma que ste utiliza
para pagar el precio de una casa. En garanta, don Segundo Prez conviene con
 el Banco en una hipoteca y en una prohibicin de enajenar el inmueble adquirido,
las que son inscritas en los Registros de Hipotecas y Gravmenes y de
Prohibiciones del respectivo Conservador de Bienes Races.

B) Segundo Prez, a diferencia de la situacin anterior, no pide dinero al Banco, sino

que queda debiendo $16.000.000 al vendedor, en cuyo favor constituye en
garanta del saldo de precio una hipoteca y prohibicin, que son inscritas, como
en el caso anterior.

C) Al igual que en caso anterior, el comprador, seor Segundo Prez, queda

debiendo $16.000.000 al vendedor, pero en vez de hipoteca y prohibicin
conviene - a modo de garanta - que el dominio de la casa comprada slo
quedar adquirido por el seor Prez cuando pague la ltima cuota del saldo del
precio.

52. El propietario tiene una gran amplitud para actuar en virtud de sus facultades
respecto de la cosa. Sin embargo, esta amplitud se ve cuestionada en torno a la
facultad de disposicin del propietario y, ms concretamente, en su disponibilidad.

El principio de libre circulacin de los bienes y de propiedad exclusiva o

individual, ha hecho que la disposicin sobre la facultad de enajenacin, renunciando
a ella el propietario -por ejemplo-, haya sido mirada con reticencia.

En nuestro cdigo, no existe una disposicin expresa acerca de la libre circulacin de

los bienes. Si bien se menciona en el mensaje de cdigo, ste es deducido a partir de
los artculos 745 y 769, referentes a la constitucin de fideicomisos e usufructos
sucesivos, respectivamente.

Se consider inicialmente que la facultad de disposicin era tan de la esencia del

derecho de propiedad que, bajo ningn respecto, era posible permitir el disponer de
ella.

Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar

53. En algunos lugares la ley prohbe expresamente la clusula de no enajenar:

(a) Arrendamiento: A partir de lo establecido en el artculo 1.964 del CC (en

relacin al artculo 1.962 N2 CC), el pacto de no enajenar la cosa arrendada
dar derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su
terminacin natural, siempre que el arriendo haya sido contrado en escritura
pblica.

(b) Hipoteca: El dueo de un bien hipotecado puede enajenarlo, an cuando exista

estipulacin en contrario (artculo 2.415 CC).

La prohibicin pactada en arrendamiento e hipoteca no inhabilita al propietario de su

facultad de enajenar la cosa. De esta forma, se ha sostenido, ninguna de las normas
citadas prohben el pacto de no enajenar sino que simplemente lo privan de efectos,
 de este modo la prohibicin sera vlida.

De acuerdo con lo expuesto, es usual en la prctica bancaria y contractual la

estipulacin de estos pactos. En esta lnea, la prohibicin generara una obligacin de
no hacer, cuyo incumplimiento traera como consecuencia la responsabilidad
contractual, que se traducira en indemnizacin de perjuicios (ver artculo 1.555 CC).

Clusulas legales que permiten los pactos de no enajenar

54. (a) Propiedad Fiduciaria: Es posible prohibir al beneficiado enajenar la propiedad

fiduciaria. Esto se justifica porque generalmente en estos casos, existe una
relacin de confianza que justifica dicha relacin jurdica (artculo 751 CC).

El negocio fiduciario est basado en la confianza. La propiedad fiduciaria -en la

generalidad de los casos- se estructura en base a la fidelidad. El constituyente no
puede aceptar que el beneficiado se reserve la facultad de enajenar la propiedad,
ya que sta ha sido constituida para un fin distinto.

(b) Usufructo: El usufructo es una institucin emanada de los contratos de familia

y, concretamente, del derecho sucesorio. Tambin en ste existe una relacin
fiduciaria, de forma que la prohibicin de enajenar se autoriza en razn a su
funcin (artculo 791 CC).

(c) Donacin: Tambin en la donacin la prohibicin impuesta al donatario es

oponible al tercero adquirente. En este caso, la resolucin, rescisin, y
revocacin causadas por la infraccin a la prohibicin de enajenar dan accin
contra terceros.

En estos tres casos en que la ley concede una accin erga omnes frente a la
prohibicin de enajenar existe una relacin fiduciaria que no es caracterstica de los
actos bilaterales con significacin econmica. Son casos lmites, en que la
consecuencia de infringir la prohibicin acarrea la nulidad de la enajenacin por
objeto ilcito (existe una prohibicin legal).

Tendencia jurisprudencial

55. Tradicionalmente, en Chile se estim ilcita la prohibicin de enajenar en virtud del

principio de libre circulacin de los bienes. La causa de esta visin fue el cambio de
estructura en torno a la propiedad que vino como consecuencia a la supresin de los
mayorazgos durante el gobierno de OHiggins. Se temi que las antiguas
vinculaciones resurgieran con una nueva envoltura.

Se justific la ilicitud de los pactos de no enajenar afirmando que la transferibilidad

era una cuestin de la esencia de la propiedad (Claro Solar), transformndose as el
tema en un conflicto eminentemente ontolgico. As, se estim que la disposicin de
la facultad de enajenar era un asunto de orden pblico.

Con el correr del tiempo aparecieron situaciones en que, juzgando el mrito

 particular del caso, la jurisprudencia (francesa) advirti que existan fundamentos
para justificar la prohibicin de enajenar, y que sta no atentaba contra la esencia del
derecho. De este modo, se comenzaron a admitir estos pactos con ciertos lmites.
Estos fueron: que el inters de no enajenar fuera legtimo, y que la prohibicin no
fuera perpetua: que su duracin no sea indeterminada, que est definida en el
tiempo.

En nuestra jurisprudencia, por esta va se comenz a justificar la aceptacin de los

pactos de no enajenar. Ello en virtud de la facultad de disposicin, del principio de
autonoma de la voluntad (artculo 1.545 CC), y por una razn especfica de texto: el
artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races que seala entre los
ttulos que pueden inscribirse, la prohibicin de enajenar.

Ambas normas - la del artculo 1.545 del CC, y el artculo 53 del Reglamento - se han
utilizado para fundamentar la validez de las prohibiciones de enajenar.

56. Hoy, la posicin generalizada es que las prohibiciones de enajenar son vlidas, a
menos que carezcan de ciertos requisitos y amenacen la libre circulacin de los
bienes. Sin embargo, es necesario:

(i) Un inters legtimo y serio. Se juzga el fin econmico de la prohibicin, el que

no debe afectar la libre circulacin de los bienes.

(ii) Que la prohibicin no sea perpetua ni indefinida. Al respecto, la prohibicin

que se establece por la vida de una persona se considera como tiempo
determinado.

Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar

57. En derecho chileno, nunca se ha permitido que el efecto de la infraccin a la

prohibicin de enajenar sea la nulidad. Distinto es cuando la ley establece el carcter
intransferible de una cosa (que es lo que sucede con los artculos 751 y 791 a 793,
referentes a propiedad fiduciaria y usufructo, respectivamente).

La prohibicin de enajenar da lugar a una obligacin de no hacer, que se traduce en

indemnizacin de perjuicios porque, en la generalidad de los casos, no puede
deshacerse lo hecho (artculo 1.555 CC). En todo caso, el acto de transferencia es
lcito.

La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado ms all, determinando que la infraccin a

la prohibicin puede dar lugar a un incumplimiento del contrato que lleva a operar la
condicin resolutoria tcita, propia de los contratos bilaterales (artculo 1.489 CC).

58. Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha
infringido, es necesario determinar las vas de llegar al tercero que adquiri la cosa
cuya enajenacin estaba prohibida.

(a) Si el tercer adquirente saba o deba saber de esta clusula (no estaba de buena
 fe), la resolucin del contrato le ser oponible, y habr accin reivindicatoria en
su contra (arts. 1.490 y 1.491 CC).

(b) An cuando no se produzca la ineficacia del acto de disposicin, tambin podra

verse afectado el tercero por la figura de ilcito de interferencia en contrato
ajeno, ya que ste con su conducta, y en pleno conocimiento de ello, causa - al
menos con un dolo eventual y consciente - dao a terceros (artculo 2.314 CC).

9. Reserva de Dominio

59. En algunos pases como Francia y Alemania, la institucin general en los contratos de
venta es la reserva de dominio, que sirve de garanta al vendedor, ya que consiste en
la suspensin de la transferencia del dominio, mientras no se pague al vendedor el
precio de la cosa.

En Chile, la reserva de dominio no producira efecto alguno, como consecuencia de

una contradiccin lgica entre dos normas que llevara a la inaplicabilidad prctica de
esta institucin. A saber:

(*) Artculo 680-II CC: Acepta la reserva de dominio. Vendida y entregada la cosa
al comprador, puede pactarse que el vendedor no pierda su dominio mientras el
comprador no pague el precio.

(*) Artculo 1874 CC: Seala como efectos de la clusula de reserva de dominio el
derecho de exigir el precio de la cosa o la resolucin de la venta, con
indemnizacin de perjuicios. La clusula de reserva de dominio es ineficaz, en
cuanto no produce otros efectos que los de la condicin resolutoria tcita
(artculo 1.489 CC).

En consecuencia, se ha argumentado que dada la especialidad del artculo 1874, por

encontrarse especficamente en el ttulo de la compraventa, este primara por sobre
el artculo 680. Sin embargo, actualmente esta antinomia se resuelve con otra
institucin: el arrendamiento con opcin de compra (contrato de leasing). En l, el
que transfiere cede inicialmente la tenencia de la cosa a ttulo de arriendo, y el que
adquiere paga el precio a ttulo de renta. Slo cuando se paga la ltima renta (saldo
de precio), se transfiere el dominio. De dejarse de pagar una de las rentas la venta
no se producir.

10. Conceptos relativos a la propiedad

a. Copropiedad y comunidad

60. La copropiedad recae sobre cosas singulares, supone la concurrencia de varios

derechos de dominio en un mismo bien. La comunidad, en cambio, tcnicamente
recae sobre patrimonios (universalidades jurdicas). An as, en la prctica ambos
conceptos se confunden.
b. Propiedad plena y nuda propiedad
61. Aparece cuando, sobre una misma cosa, coexisten derechos reales de distinta
naturaleza, privando al propietario del goce de la cosa. As ocurre con la coexistencia
del derecho de propiedad con el de usufructo (artculo 582-II CC).

c. Propiedad civil y propiedades especiales

62. En cuanto al orden jurdico que resulta aplicable al dominio, la propiedad puede ser
civil o especial. La propiedad especial es aquella a la que se le aplica un estatuto
especial especfico, y slo subsidiariamente se rige por las normas generales.

Los principales estatutos especiales de propiedad son:

a) Propiedad Intelectual
b) Propiedad Industrial
c) Propiedad Indgena
d) Propiedad Austral
e) Propiedad Horizontal

63. A stos deben agregarse ciertos estatutos especiales que regulan la concesin de
derechos administrativos (sobre los que existira una propiedad), puesto que a ellos
tambin se les aplica residualmente el estatuto general de propiedad:

a) Rgimen de aguas
b) Explotacin de minas
c) Construccin de obras viales
d) Telecomunicaciones
e) Electricidad

d. Bienes inapropiables

64. La generalidad es que los bienes sean apropiables. Excepcionalmente no son

apropiables:

(i) Bienes comunes a todos los hombres: Desde el punto de vista econmico, se
trata de bienes libres, no susceptibles de apropiacin (artculo 585 CC), lo que no
implica que su uso y goce no pueda regularse por las leyes o por tratados
internacionales.

(ii) Bienes nacionales de uso pblico: (ver prrafo siguiente).

e. Dominio privado y dominio pblico

65. El Estado y las personas jurdicas de derecho pblico pueden ser propietarios en el
sentido del derecho civil. La forma como estas personas actan para adquirir,
administrar y enajenar la propiedad est reglada por el derecho administrativo, sin
embargo, el derecho de propiedad propiamente tal (facultades y atributos, por
ejemplo) se encuentra reglado por el derecho privado.
 Hay otros bienes que, por el contrario, estn sujetos a un estatuto de propiedad
especial en el Cdigo Civil: son los bienes nacionales de uso pblico. Existe una
propiedad nacional para los bienes que se encuentran afectos al uso pblico.

Aquellos bienes que el Estado posee y es propietario en razn a un estatuto de

propiedad de derecho privado, son los bienes fiscales o del Estado (artculo 589-III y
DL 1.939, de 1977). El uso de estos bienes no est atribuido a la nacin toda, sino
que exclusivamente al fisco.

Bienes Nacionales de Uso Pblico

66. Son una clase de bienes atpicos, no estn sujetos al rgimen normal de propiedad
civil. Algunos juristas incluso niegan el alcance de la propiedad en torno a los bienes
nacionales de uso pblico, ya que no existe una facultad de disposicin sobre ellos
mientras conserven tal calidad.

Estos bienes no pueden ser objeto de posesin, de prescripcin, ni de embargo

precisamente porque no estn sujetos al estatuto de propiedad privada. (Ver DL
1939)

Un bien se constituye como bien nacional de uso pblico conforme al fin que ste
cumple. Tanto la afeccin como la desafeccin al fin de uso pblico se determinan por
decreto5.

67. Principales bienes nacionales de uso pblico:

(a) Dominio Pblico Terrestre: Recae sobre calles, puentes, caminos de uso
pblico, playas (artculo 594 CC).

(b) Dominio Pblico Martimo: En 1949 Chile unilateralmente fij una zona de mar
territorial junto con una zona de exclusividad en torno al aprovechamiento
econmico, esta doctrina fue recogida en el Cdigo Civil. Hoy en nuestro derecho
se distinguen bsicamente las siguientes zonas:

1 (1) Playas
(2) Mar adyacente o territorial (art. 593 CC):

(i) En el Cdigo Civil original el mar adyacente era el lmite con alta
mar, con una extensin de cuatro leguas marinas (22,25
kilmetros), y el mar territorial era la parte del mar adyacente ms
prxima a la costa, con una extensin de una legua marina (5,555
kms.), todo medido desde la lnea de ms baja marea;

(ii) En el Cdigo Civil actual el mar adyacente y el mar territorial son

sinnimos, con una extensin doce millas marinas (22,22 kms.), y
el alta mar comienza en las doce millas, medido desde las lneas
de base (Referencia: una milla marina equivale a 1,852 kms.)
5
El rgano cuya funcin es administrar los bienes nacionales de uso pblico es el Ministerio de Bienes Nacionales.
 (3) Zona contigua: de veinticuatro millas marinas para objetos de seguridad y
leyes fiscales.

(4) Aguas interiores: aguas situadas al interior de las lneas de base del mar
territorial (bahas, por ejemplo).

(5) Zona de explotacin econmica exclusiva (art. 596 CC): doscientas millas
marinas desde las lneas de base (370,44 kms.).

El mar adyacente o territorial es un bien de dominio nacional y de uso pblico

(tambin las playas). Se localiza hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas lneas de base6.

Adems, el Estado ejerce jurisdiccin (funciones policiales) sobre un espacio

denominado zona contigua que se extiende hasta las veinticuatro millas
marinas medidas de igual forma.

La zona de explotacin econmica exclusiva se conforma por las doscientas

millas marinas medidas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo. Es una zona en la que el
Estado ejerce derechos de soberana exclusivos para explorar, explotar, conservar
y administrar la totalidad de los recursos naturales. Comprende las aguas
suprayacentes al lecho, el lecho (plataforma continental) y el subsuelo del mar
(art. 596 CC). Tcnicamente no son bienes nacionales de uso pblico.

(c) Espacio Areo: El Estado regula su uso, y cuando se trata de bienes escasos
(ej.: las frecuencias de telecomunicaciones, de radio o televisin) normalmente
otorga concesiones reguladas por el derecho administrativo sobre las que existe
una propiedad7.

Bienes Fiscales

68. Respecto de ellos se superpone un estatuto de derecho pblico y uno de derecho

privado. As, mientras la propiedad de estos bienes se rige genricamente por el
derecho privado, el estatuto pblico aparece en relacin a la adquisicin y goce de
los bienes fiscales. En el Decreto Ley 1.939 se regula la forma cmo el Estado acta
en relacin a estos bienes.
La regla general es que los bienes pblicos sean considerados como bienes fiscales,
ya que para ser tenidos como bienes nacionales de uso pblico necesitan estar
afectos expresamente a un fin (el uso pblico).
Adquisicin del Dominio Pblico.

69. El artculo 590 del Cdigo Civil regula la forma ms general en que el Estado
6
Las lneas de base estn dadas por las ms bajas mareas.
7
Ver los artculos 598 y 602 del Cdigo Civil referentes al uso y goce de los bienes nacionales de uso pblico.
 adquiere. Se trata de una forma residual de dominio: son bienes fiscales todas las
tierras que carecen de otro dueo.

Debe cuidarse respecto de la presuncin de dominio sobre estas tierras. La

inscripcin que realiza el Estado de estas tierras vacuas no lo transforma en
propietario. Su dominio es meramente residual, de modo que -de aparecer un ttulo
de dominio anterior- se entiende que es este ltimo el que prevalece.

Actualmente, prcticamente no existe posesin sobre bienes inmuebles que no estn

inscritos, salvo la del Estado.

70. El Estado tambin puede ser heredero (art. 995 CC) cuando, conforme a las reglas
de sucesin intestada no existen otros herederos de la herencia.

71. La captura blica tambin es una de las formas de adquirir bienes por parte del
Estado (art. 640 CC). Concretamente en este caso, el modo de adquirir es la
ocupacin.

Propiedad Minera y Propiedad de las Aguas

72. La Constitucin aclara que el Estado tiene la propiedad sobre todas las minas y
yacimientos mineros, sin embargo, cede su uso mediante concesin minera y leyes
de aprovechamiento de aguas (art. 19 N24). Aqu hay un dominio inminente, el del
Estado, y un dominio eficaz, el de la concesin o el del aprovechamiento, que es
cautelado por la Constitucin.

11. Extensin de la Propiedad

73. Tradicionalmente se entendi que la propiedad no slo se extenda a la superficie del

suelo, sino que tambin sta se extenda sobre el subsuelo y en el espacio areo.

En el Cdigo Civil no hay norma que se refiera al tema, sin embargo, la doctrina
generalmente ha entendido el asunto de la manera tradicional. En este sentido, el
artculo 942 del citado Cdigo es una norma que indirectamente permite inferir tal
principio.

Sin duda, el derecho de propiedad comprende la superficie del terreno. Tambin el

derecho del titular se extiende a aquello que se adhiere a la tierra (por accesin).

Aparentemente el derecho de propiedad tambin se hace extensivo al subsuelo. Sin

embargo, la propiedad minera se superpone a la que recae sobre las arcillas
superficiales.

En cuanto al espacio areo, opera una regla de razn: el titular tiene un derecho de
superficie, l es el nico que tiene derecho a construir en altura, y nadie puede
sobrepasar su lnea divisoria del predio (art. 931 CC). No obstante, ello no implica
que para utilizar el espacio areo sea necesario constituir servidumbres.
74. La discusin en la actualidad se basa en torno a la extensin de la propiedad cuando
intervienen intereses de terceros.

Si la utilizacin econmica del espacio superficial supone utilizacin del espacio areo
y del subsuelo, se deber indemnizar por los actos de terceros que alteren el derecho
del propietario. Sin embargo, cuando hay intereses de terceros cuya realizacin no
estorba el derecho del propietario, la solucin lgica indicara que ste no puede
oponerse a su materializacin.
V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PARTE GENERAL

1. Introduccin

75. El derecho de propiedad apunta a que el propietario privado desarrolle su propia

creatividad inventiva, cuidado y atencin sobre sus bienes; a darle la seguridad de
gozarlos, invertir en ellos, desarrollarlos, o de intercambiarlos por otros bienes que
aparezcan ante l como ms valiosos para desarrollar su proyecto de vida.

Lo crtico en la propiedad es el inters individual: el concepto moderno de propiedad

se define a partir del inters del propietario, y la coraza que esta idea, precisamente,
est destinada a proteger, es el inters que el titular del derecho tiene sobre la cosa.

La manera como ello se logra es con un concepto abstracto de propiedad, que se

desprende de los fines y se transforma en derecho sobre las cosas. Entonces, el
propietario ya no tendr que justificar por qu ejerce su dominio de cierta manera.
Lo nico que el propietario tendr que justificar es el origen de su derecho.

Es por ello que, al desaparecer todo elemento adicional al inters, la funcin

legitimadora del derecho de dominio pasa a centrarse en su origen, en otras
palabras, lo que legitima el dominio es el medio a travs del cual una persona puede
hacer suyas las cosas.

Cuando se trata de bienes que ya se encuentran en un patrimonio, el modo de

adquirir es lo nico que permite franquear la barrera de la propiedad existente e
incorporar los bienes a un patrimonio distinto.

2. Enumeracin de los Modos de Adquirir

76. La ley enumera los modos de adquirir en el artculo 588 del Cdigo Civil. Estos son:

(a) Ocupacin: Es el modo de adquirir por excelencia, el ms antiguo. Importa la

aprehensin material de una cosa con el nimo de apropiarse de ella.

(b) Accesin: Aparece unido al principio de accesoriedad y al derecho de goce. Es el

medio a travs del cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
o de lo que se junta a ella.

(c) Tradicin: Es el modo de adquirir las cosas ajenas. Consiste en un acto de

transferencia entre vivos, de bienes corporales o incorporales (cesin). La
tradicin es un acto causado: requiere ttulo translaticio de dominio. De lo
contrario, slo da origen a una situacin de precario o de mera tenencia (art.
2.195-II). El ttulo es el derecho personal que sirve de antecedente o causa a la
tradicin.

(d) Sucesin por causa de muerte: Se encuentra ligada a la idea de transmisin.

 Puede haber sucesin a ttulo universal (la herencia), o a ttulo singular (un
legado)8.

(e) Prescripcin: Modo de consolidar el dominio. Mediante ella, una situacin de

hecho (posesin) deviene en una de derecho (propiedad) con el transcurso del
tiempo (artculo 2.492).

Adems de ellos, las leyes sealan formas atpicas de adquirir el dominio. Estas son:

(f) La ley, que opera respecto de los bienes residuales, bienes expropiados, y bienes
confiscados.

(g) La sentencia judicial, que acta como modo de adquirir en las concesiones
mineras (artculo 91, Cdigo de Minera).

3. Clasificacin de los Modos de Adquirir

77. Los modos de adquirir pueden clasificarse en originarios y derivativos.

Los modos de adquirir originarios son aqullos en que el dominio nace en el

adquirente (no proviene de un tercero), de manera que se prueban por s mismos y
no suponen cargas o limitaciones. Son modos de adquirir originarios: (a) la
ocupacin, (b) la accesin, aunque en algunos casos puede ser un modo de adquirir
derivativo, y (c) la prescripcin.

Los modos de adquirir derivativos, a diferencia, son aquellos en que el dominio

proviene de un tercero. En estos, el bien es adquirido en el estado que lo tena su
anterior dueo, con idnticas cargas y gravmenes. Pertenecen a esta clase: (i) la
tradicin, (ii) la sucesin por causa de muerte, y - en algunos casos - (iii) la
accesin.

8
En principio, la nica sucesin universal es la herencia, sin embargo, en derecho comercial, la fusin de sociedades por absorcin
tambin es sucesin a ttulo universal .
PARTE ESPECIAL

1. Ocupacin

78. La ocupacin consiste en la aprehensin material de una cosa realizada con nimo
de adquirirla.

Este no es un medio idneo para franquear la barrera de la propiedad existente, esto

es, para incorporar bienes que ya forman parte de un patrimonio. Por ello, los nicos
bienes que pueden adquirirse por ocupacin son aquellos que no pertenecen a nadie
(artculo 606).

79. Las cosas que no pertenecen a nadie pueden serlo porque nunca han pertenecido a
nadie (res nullius), como los animales salvajes y las cosas que el mar arroja a la
playa (res inventae in litori maris); o bien porque, an cuando han pertenecido a
alguien, su dueo las ha abandonado para que las haga suyas el primero que las
tome (res derelictae), como sucede - por ejemplo - con los animales domesticados y
el tesoro.

De lo anterior se desprende que la ocupacin es un modo de adquirir originario, el

derecho se constituye en el propietario.

Tambin lo anterior lleva a distinguir entre la ocupacin de cosas que no tienen

dueo, y la aprehensin de una cosa que pertenece a otro, circunstancia en la que la
ocupacin no opera como modo de adquirir, sino como antecedente posesorio, es
decir, el ocupante no se hace dueo del bien, pero obtiene su posesin (con lo que
puede llegar a ser dueo por prescripcin despus de un tiempo).

80. Actualmente existe slo una clase de bienes susceptibles de ser adquiridos por
ocupacin: los bienes muebles (aunque excepcionalmente, mediante la captura
blica el Estado podra adquirir bienes inmuebles por ocupacin). Ello porque el
Estado tiene un dominio residual sobre todas las tierras vacuas que estn situadas
dentro de los lmites territoriales (artculo 590).

Existen otras limitaciones para adquirir por ocupacin ciertos bienes, an cuando
estos no pertenezcan a nadie. Estas limitaciones estn dadas por:

(a) Las leyes chilenas, que prohben por ejemplo la ocupacin de animales bravos
o salvajes en tiempos de veda (Ley de Pesca).

(b) El Derecho Internacional, que prohbe por ejemplo las presas hechas por
bandidos, piratas o insurgentes. Estas formas de ocupacin tambin son
prohibidas por el derecho chileno (artculo 641).

81. La ocupacin es el modo de adquirir ms antiguo. La propiedad surge como

consecuencia de un acto de ocupacin.
 En los pueblos primitivos, esta apropiacin no se consider relacionada a la tierra,
sino que a los productos de la caza y la pesca. As, las primeras reglas se orientaron
a regular -en caso que la caza o pesca hubiere sido colectiva- una especie de orden
de prelacin para convertirse en propietario de lo pescado o cazado. Estas normas,
aunque arcaicas, an se hallan presentes en el Cdigo Civil.

Ocupacin de especies animadas

82. La caza y la pesca son formas de ocupacin por las que se adquieren animales
bravos o salvajes (artculo 607).

El artculo 608 define a los animales bravos o salvajes como "los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces".

Los artculos 617 y 618 contienen un orden de prelacin para la adquisicin del
dominio en la caza o pesca colectiva. Lo relevante para adquirir el dominio en estos
casos ser quien tuvo la participacin ms destacada en la caza o pesca.

83. El inciso final del artculo 617 ya supone la existencia del dominio. En l se establece
una especie de permiso para cazar (o pescar) en territorios ajenos. Aun as, este
permiso no ser necesario cuando no exista apariencia de dominio, esto es, cuando
las tierras no estn cercadas ni cultivadas (artculo 609).

La regulacin para la caza y pesca en tierras ajenas se encuentra en los artculos

609, 610, y 616 del Cdigo Civil. En estos casos se advierte una superposicin entre
los derechos del cazador por su presa, y los del propietario del terreno en que la caza
tuvo lugar.

La ley permite al pescador hacer uso de las aguas y de una distancia de ocho metros
para realizar las labores propias de esa actividad. Al mismo tiempo, impone a los
propietarios de las tierras contiguas a la playa una limitacin para cercar o construir
en los ocho metros (artculos 612, 613, y 614).

Otras limitaciones a que estn sujetas la caza y la pesca son las leyes y ordenanzas
relativas, por ejemplo, al tiempo de caza.

84. En cuanto a los animales domsticos, la regla es que se encuentren sujetos al

dominio del amo mientras reconozcan su imperio, es decir, mientras tengan la
costumbre de volver al amparo del hombre. Si dejan de reconocer este imperio,
vuelven a ser cosas de nadie y pueden ser adquiridas por ocupacin (artculo 623).

En el evento que el cazador no consuma su caza y la mantenga en jaulas, pajareras,

conejeras, colmenas, estanques o corrales, sta le pertenecer, pero una vez que
recobre su libertad natural y el dueo no intente hacer valer su derecho, se considera
que ha vuelto a ser salvaje y puede ser nuevamente objeto de ocupacin (artculo
608 en relacin al artculo 619). Igual regla se aplica a palomas y abejas (artculos
620 y 621).
 Ocupacin de cosas inanimadas: Invencin o hallazgo

85. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de
ella (artculo 624).

Las cosas respecto de las que procede la invencin o hallazgo son:

(a) Las que arroja el mar (res nullius).

(b) Las cosas que han sido abandonadas por su dueo para que las haga suyas el
primer ocupante (res derelictae).

Debido a que la ocupacin no es un medio idneo para adquirir las cosas que se
encuentran incorporadas en un patrimonio, para que sta proceda es necesario
otro acto: uno de renuncia al derecho de propiedad, por parte del dueo.

Respecto a este acto, debe distinguirse entre derechos reales y personales. En

los derechos reales basta un acto unilateral para renunciar al derecho, mientras
que en los derechos personales se necesita de ambas voluntades, no slo la del
acreedor como en la remisin o en la donacin. La renuncia en estos casos debe
ser un acto bilateral, una convencin o un contrato (artculo 1.652).

El acto unilateral de renuncia no se presume. Salvo que aparezca de manifiesto

la renuncia del dueo, las cosas abandonadas son consideradas por la ley como
especies al parecer perdidas (artculos 629 y siguientes). En ellas, el
propietario conserva su dominio y se proveen medios para volver la cosa al
patrimonio del dueo. De no concurrir ste, tras las diligencias previstas por la
ley, el bien se subasta y el producto de sta se reparte en iguales proporciones
entre la municipalidad y quien hubiese encontrado la cosa.

La omisin de tales diligencias conlleva consecuencias penales (puede

configurarse el delito de hurto de hallazgo) y, adems, se pierde el derecho a
obtener la mitad de lo recaudado con la subasta (artculo 631).

En cuanto a las cosas nufragas (arts. 635-639), esto es, aquellas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave, tampoco se presumen
abandonadas. Por ello, la ley tambin establece un procedimiento para
restituirlas. De no aparecer el dueo, opera un mecanismo de venta similar, y lo
recaudado se divide en mitades para el descubridor y el hospital de la comuna.

(c) El tesoro. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625). El descubrimiento del
tesoro es una especie de invencin o hallazgo que presenta ciertos rasgos
especiales:

- Slo procede respecto de bienes elaborados por el hombre,

 - Las especies deben haber estado perdidas por largo tiempo,
- No debe haber memoria ni indicio de su dueo. El lapso de tiempo que han
estado perdidas debe hacer imposible el establecer un vnculo de dominio sobre
ellas.

Si el dueo del terreno es a la vez el descubridor, le pertenecer todo el tesoro. El

conflicto se genera cuando el descubridor y el dueo del terreno son personas
diferentes, de modo tal que hay superposicin entre el derecho del descubridor y el
del propietario del terreno. El tesoro encontrado en tierras ajenas pertenecer al
dueo en su totalidad, salvo que el descubrimiento sea fortuito o que se haya
buscado el tesoro con permiso de aqul caso en el cual se dividir por mitades entre
el dueo del terreno y la persona que lo descubriere. (artculo 626).

Presa o captura blica

86. Este modo de adquirir se aplica nicamente al Estado y respecto de las propiedades
que se toman en tiempos de guerra a los enemigos, neutrales, aliados y nacionales
(artculos 640 y ss).

Por disposiciones de Derecho Internacional, la presa o captura blica slo procede

respecto de los bienes del Estado (no de particulares).

2. Accesin

87. La accesin es un modo de adquirir originario por el cual "el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella" (artculo 643). Aqu, el
derecho de propiedad que se tiene sobre una cosa principal, se extiende a las cosas
accesorias a ella.

En el Cdigo Civil se regulan cuatro clases de accesin:

(a) Accesin de frutos o accesin discreta

(b) Accesin de mueble a mueble
(c) Accesin de inmueble a inmueble o accesin de suelo
(d) Accesin de mueble a inmueble

Los tres ltimos tipos de accesin (accesin de mueble a mueble, accesin de suelo y
accesin de mueble a inmueble) son tipos de accesin continua.

Para un segmento de la doctrina, la accesin de frutos o accesin discreta

correspondera ms bien al ejercicio de la facultad de goce. Esta afirmacin se funda
en que el propietario no requiere nuevo ttulo para justificar su dominio sobre los
frutos, es el derecho de propiedad el que legitima su derecho sobre stos. La
definicin recogida en el Cdigo Civil opta, sin embargo, por considerarla un modo de
adquirir.

88. Desde el enfoque jurdico y econmico de los modos de adquirir, la accesin justifica
 la adquisicin tanto de bienes que no formaban parte del patrimonio de una persona,
como de bienes que se encontraban incorporados en un patrimonio. En la accesin
de frutos, por ejemplo, se adquiere el dominio de cosas que no formaban parte de un
patrimonio. Al juntarse cosas de distinto dueo, quien tiene el dominio sobre lo
principal adquiere el dominio de lo accesorio (que no es sino un bien que ya se
encontraba incorporado a un patrimonio). En estas formas de accesin, la ley se
preocupa de determinar:

- Qu es lo principal.
- Cmo se afecta el derecho de propiedad. Se trata de averiguar si la persona que
ha perdido el dominio tiene algn derecho de indemnizacin sobre la cosa.

A. Accesin de Frutos o Accesin Discreta9

89. Este tipo de accesin se encuentra regulada en prrafo primero correspondiente al

Titulo V del Libro II del Cdigo Civil (artculos 644 al 648).

El Cdigo Civil no distingue entre los rendimientos peridicos de la cosa cuyo

aprovechamiento no altera la sustancia de sta (frutos), y los rendimientos que se
producen sin periodicidad, no se renuevan y cuyo aprovechamiento implica alterar la
sustancia de la cosa (productos).

Esta distincin tiene relevancia cuando no es el propietario de la cosa quien adquiere

los frutos, sino un tercero. Para determinar si el tercero puede apropiarse se debe
atender al fin econmico del contrato y considerar si el aprovechamiento produce
detrimento en la cosa.

90. Cuando la ley atribuye el goce de un bien hablamos de usufructos legales o derecho
legal de goce. En estos casos el modo de adquirir es la ley. Son usufructos legales o
derechos legales de goce: el que tiene el padre sobre los bienes del hijo (artculo
250), el que tiene el marido en la sociedad conyugal (artculos 810 y 2.466), y el del
poseedor de buena fe sobre los frutos que haya percibido hasta la contestacin de la
litis.

De las normas referentes al usufructo (ver artculos 783 y 784), se desprende que el
goce - por ley- se extiende a los productos. El usufructo constituido sobre minas y
canteras en actual laboracin, atribuye al usufructuario el aprovechamiento de ellas.

En los contratos (arrendamiento 10), el modo de adquirir es la tradicin, y procede

cuando la cosa se desprende del objeto principal (art.685).

9
Ver captulo IV (La Propiedad), prrafo 5 (atributos del dominio), N 49 y 50 (facultad de goce).
10
En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice si el goce alcanza tambin a los productos (artculo 1.915), de
modo que la cuestin adquiere especial relevancia. En este caso, se trata de un problema de interpretacin. Se ha argumentado a
partir de la norma referente al usufructo (artculo 784) que, si al constituir el arrendamiento la cosa se encontraba en
funcionamiento, se entienden incorporados los productos.
 B. Accesin Propiamente tal o Continua

Accesin de Inmueble a Inmueble o Accesin de Suelo

91. La accesin de suelo tiene lugar cuando una cosa inmueble se junta o incorpora a
otra. Se encuentra tratada en el segundo prrafo del Titulo V, correspondiente al
Libro II del Cdigo Civil (artculos 649 al 656). Existen cuatro clases:

(a) Aluvin
(b) Avulsin
(c) Mutacin del curso de un ro
(d) Formacin de una nueva isla

92. Aluvin: Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se
retiran lenta e imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son adquiridas
por accesin por los propietarios de los predios ribereos (artculos 649 al 651).

93. Avulsin: Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte de
un terreno y se adhiere a otra de distinto dueo. El propietario del terreno que se
desplaza conserva la propiedad sobre l durante un ao para el solo efecto de
llevrselo. Si no sucede as durante ese lapso de tiempo, por accesin es adquirido el
terreno por el dueo del sitio a que fue transportado (artculo 652).

94. Mutacin del curso de un ro: Dice relacin con los terrenos que deja al
descubierto un ro al cambiar su curso. Los propietarios de los predios ribereos
tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver el ro a su cauce anterior
(artculo 654). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han quedado al
descubierto son adquiridas por accesin por los propietarios ribereos de manera
semejante a lo que sucede con los terrenos de aluvin.

El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran

antes de cinco aos (artculo 653). De lo contrario, stos se rigen por las reglas de la
accesin.

95. Formacin de una nueva isla: Si nace en mar territorial o en ros y lagos
navegables por buques de ms de cien toneladas pertenecer al Estado (artculo
597). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los predios ribereos
(artculo 656).

Accesin de Mueble a Mueble

96. Este tipo de accesin se regula en el Prrafo 3o. del Ttulo V del Libro II del Cdigo
Civil (artculos 657 al 667). Existen tres clases de accesin de mueble a mueble:

(a) Adjuncin
(b) Especificacin
(c) Mezcla
 Propiedad de la nueva cosa

97. Adjuncin: Se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes

dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una despus de separadas (artculo 657). Aqu, las cosas conservan su fisonoma
propia, ya que pueden ser separadas y subsistir tras la separacin.

En la adjuncin el dueo de lo principal se hace dueo de lo accesorio, con el

gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor (artculo 658).

La cosa principal ser la que tenga mayor valor (artculo 659). Si no hubiere tanta
diferencia en la estimacin de las cosas, se tendr como principal aquello que mejor
sirva al fin de la cosa, tenindose como accesorio lo que sirva para su uso, ornato o
complemento (artculo 660). En los casos a que no pudieren aplicarse ninguna de las
reglas precedentes, se mirar como principal lo de mayor volumen (artculo 661).

98. Especificacin: Esta especie de accesin se verifica cuando de la materia

perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera (artculo
662). En la especificacin no existe una unin propiamente tal, sino que se produce
un cambio de naturaleza de la cosa mediante el trabajo.

La regla general es que el dueo de la materia adquiere el dominio de la nueva

especie, pagando al especificante la hechura (artculo 662 inciso 2).

Si el valor que el trabajo ha agregado a la materia es muy superior al valor que

originalmente tena la cosa, la nueva especie pertenecer al especificante, y el
dueo de la materia solamente tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios
(artculo 662 inciso 3).

99. Mezcla: Tiene lugar cuando se juntan dos materias sin que puedan volver a
separarse. La regla general es que se forme una comunidad entre ambos dueos,
en que la cuota que a cada uno pertenezca sea a prorrata del valor de la materia
que aport.

Indemnizacin

100.El Cdigo Civil regula el derecho a indemnizacin. Para ello distingue cul es la
persona que acta (quien junta, quien especifica, quien mezcla) y determina su
situacin. Tambin distingue la persona cuya materia ha sido usada por la otra, y su
situacin.

(a) Si el dueo tenia conocimiento del uso que se daba a su materia, la ley
presume que ha consentido y la indemnizacin se reduce al valor de la materia
(se entiende una especie de venta tcita, artculo 666).
En este caso, el modo de adquirir es la tradicin (hubo consentimiento).

(b) Cuando el dueo de la materia no tuvo conocimiento del uso que a esta
 se daba, pueden presentarse tres situaciones:

(i) Si quien actu estaba de buena fe: Se aplica el principio de

accesoriedad, el dueo de lo principal adquiere el dominio de lo accesorio.
Se suma a este el principio de enriquecimiento sin causa como fuente de la
obligacin restitutoria de pagar al dueo de lo accesorio su valor, o de pagar
al especificante la hechura de la obra o artefacto (artculos 658 al 663).

(ii) Si quien acto estaba sin justa causa de error 11, pierde el derecho a
apropiarse de la cosa accesoria y tambin el derecho a la cosa principal,
salvo que el valor de la materia que aport o el trabajo incorporado exceda
notablemente el valor de lo ajeno (artculo 667).

Quien actu debe tambin indemnizar, teniendo como fuente de esta

obligacin la responsabilidad extracontractual, ya que ha procedido con
culpa.

Si a la persona que acto no le corresponde hacerse dueo, pierde el

derecho a exigir el valor de lo accesorio o de la hechura y, a la vez, debe
indemnizar.

(iii) Si quien actu estaba de mala fe: Pierde su derecho sin excepcin,
debe indemnizar los perjuicios causados y, al existir un elemento
intencional, se aplican las reglas penales de hurto (art. 667 incisos 1 y 2).

En resumen,

quien acta DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

DE ERROR (dolo)
el dueo

SIN ARTS. 658 AL ART. 667-I ART. 667- I y II

CONOCIMIENTO 653

CON
CONOCIMIENTO ART. 666

101.Existen dos reglas especiales en favor del dueo cuyas especies han sido empleadas
sin su conocimiento:

(i) Si tiene derecho a la propiedad de la cosa en que su materia ha sido utilizada,

en lugar de pagar la indemnizacin, puede exigir que se le restituya el valor en
dinero de dicha materia u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud

11
A raz del texto del artculo 669 parte de la doctrina ha credo ver una excepcin en cuanto al momento de la accesin, sin
embargo la jurisprudencia ha optado por desechar esta opcin, estableciendo que lo que existe es un derecho alternativo del dueo
del suelo para evitar el pago de las indemnizaciones prescritas en favor del dueo de los materiales, plantas o semillas.
 (artculo 665).

(ii) Si no le es fcil reemplazar la especie que se encuentra unida a su materia por

otra de igual calidad, valor y aptitud, y sta puede separarse, tiene derecho a
pedir que se separen las materias, a costa del que actu (artculo 664).

Accesin de Mueble a Inmueble

102.Tiene lugar en caso de edificacin, plantacin o siembra cuando los materiales con
que se edifica o las semillas y el suelo, pertenecen a dueos diferentes.

En estos casos siempre se considera al suelo como lo principal y a las cosas

incorporadas a l, accesorias.

El momento de la accesin corresponde al tiempo en que las plantas se arraigan en

el suelo y, de tratarse de materiales, cuando stos son incorporados a la
construccin. Desde entonces se consideran inmuebles por adherencia y forman un
todo con el suelo.

En este tipo de accesin tambin encontramos bienes que, estando ya incorporados

en el patrimonio de alguien, pasan a formar parte de un patrimonio diferente. En
estas circunstancias, la ley distingue (a) quin fue la persona que actu (el dueo
del suelo o el de los materiales); (b) el estado en que estaba la persona que actu
si estaba de buena fe, sin justa causa de error, o de mala fe); y (c) si la persona a
quien perteneca la cosa usada estaba o no en conocimiento del uso que de su bien
se hacia.

103.Si acta el dueo del suelo: El dueo del suelo siempre adquiere el dominio de lo
edificado, plantado o sembrado.

(a) Si el dueo de los materiales o plantas estaba en conocimiento del uso

que de ellos se haca, la ley presume que ha consentido en el hecho, de
manera que slo tiene derecho al valor de las cosas, o a ser restituido en
especies de igual naturaleza, calidad y aptitud (artculo 668 inciso 2).

(b) Si el dueo de los materiales o plantas no tena conocimiento del uso

que se les daba, las consecuencias difieren si el dueo del suelo ha actuado de
buena fe, sin justa causa de error, o de mala fe.

(i) Si el dueo del suelo actu de buena fe: Debe restituir los materiales,
plantas o semillas en su justo precio, o bien, en especies de igual
naturaleza, calidad y aptitud. La fuente de la obligacin restitutoria es en
este caso, el enriquecimiento sin causa.

(ii) Si el dueo del suelo ha actuado sin justa causa de error: Debe
restituir las plantas, semillas, o materiales que ha utilizado en especies o en
su justo precio y, adems, debe indemnizar los perjuicios que ha causado
(artculo 668 inciso 2).
 En este caso, los principios que operan son el de enriquecimiento sin causa,
que es fuente de la obligacin restitutoria, y la responsabilidad
extracontractual por el hecho negligente.

(iii) Si el dueo del suelo ha actuado de mala fe: Debe pagar el precio de
las plantas, semillas, o materiales que ha empleado o restituirlas en
especies. Tambin esta obligado al resarcimiento de los perjuicios que ha
causado y, adems, queda sujeto a la accin criminal por hurto (artculo
668 inciso 2).

Dueo del suelo DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

Dueo DE ERROR (dolo)
del material

SIN ART. 688 ART. 668, II ART. 668, II

CONOCIMIENTO

CON
CONOCIMIENTO ART. 668, II

104.Si acta el dueo de las plantas, semillas, o materiales: Esto es, cuando se
planta, siembra o construye en suelo ajeno con materiales propios.

(a) Si el dueo del suelo tuvo conocimiento de la siembra, plantacin, o

edificacin realizada ser obligado, para recobrar el terreno, a pagar el valor del
edificio, plantacin, o sementera (artculo 669 inciso final).

(b) Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento del uso que se daba a sus
tierras, por ser dueo de lo principal siempre accede al dominio de lo edificado,
plantado o sembrado.

Para determinar los derechos del dueo de los materiales, la ley asimila su
posicin a la del poseedor vencido en el juicio reivindicatorio, y la del dueo del
suelo, a la del reivindicante (artculo 669).

Se considera la edificacin, plantacin o siembra como una mejora til.

(i) Si el dueo de los materiales, plantas o semillas estaba de buena fe:

Se le asimila a la posicin del poseedor de buena fe vencido.

Quien actu tiene derecho a la restitucin de lo edificado, plantado o

sembrado, y el dueo del suelo elegir entre el pago del precio de la obra
(el trabajo ms los materiales), o el pago del aumento de valor que
experiment el terreno con la edificacin, plantacin o siembra (artculo
909).
 (ii) Si el dueo de los materiales, plantas o semillas se encontraba sin
justa causa de error: Se considera que quien acta con culpa leve se
asimila al poseedor de buena fe, mientras que quien ha actuado con culpa
grave o negligencia extrema se asimila al poseedor de mala fe.

(iii)Si el dueo de los materiales, plantas o semillas acto de mala fe:

Slo tiene derecho a retirar los materiales, si la separacin puede realizarse
sin detrimento de la obra. Aun as, el propietario del suelo puede optar por
pagarle el valor que tendran los materiales una vez separados (artculo
910).

Dueo de los materiales DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

DE ERROR (dolo)
Dueo del suelo

SIN ART. 909 ART. 909 910 ART. 910

CONOCIMIENTO

CON
CONOCIMIENTO ART. 669, inc. final

105.Cuando el dueo del suelo no tena conocimiento del uso que se daba a sus tierras,
la ley le concede un derecho alternativo de exigir a quien edific a pagarle el justo
precio de su terreno con los intereses legales por todo el tiempo que tuvo el terreno
en su poder. En caso de la siembra o plantacin, el derecho es a exigir el pago de la
renta por el tiempo que las tierras hayan sido utilizadas, junto con la indemnizacin
por los perjuicios causados (artculo 669).

Cuando el dueo del suelo tuvo conocimiento del uso de su terreno, no se aplican
los derechos alternativos, pues se estima que ha habido consentimiento para
realizar la plantacin, edificacin, o siembra.

106.La ley reconoce un derecho legal de retencin a quien plant, sembr o edific,
mientras el dueo del terreno no cumpla las obligaciones que correspondan. Una
vez que el derecho de retencin ha sido declarado judicialmente, se le asimila a los
derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) tanto para efectos de persecucin
como de preferencia (artculos 545 y 546 CPC).

3. Tradicin

107.La tradicin es el medio a travs del cual se transfieren de un patrimonio a otro

determinados bienes. Siempre la tradicin recae sobre bienes que ya se encuentran
incorporados a un patrimonio.

Se diferencia de la accesin en que supone el consentimiento de ambas partes. La

tradicin es un acto jurdico bilateral, y debe -por tanto- cumplir con los mismos
requisitos que todos los actos jurdicos bilaterales.
 El artculo 670 del Cdigo Civil define la tradicin como "un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo". De ella se desprende:

a. La tradicin es un modo de adquirir derivativo, el derecho es adquirido con las

mismas cargas y gravmenes que tena el tradente.

b. La tradicin no solo se refiere a la propiedad, sino tambin a todos los otros

derechos reales (artculo 670 inciso 2). Incluso pueden adquirirse por tradicin
(cesin) los derechos personales ya que, al ser cosas incorporales, son objeto
de dominio y pueden enajenarse.

c. La tradicin opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago

para extinguir las obligaciones.

Tradicin y Entrega

108.Surgen conflictos en relacin con estos trminos, ya que el legislador en ocasiones

los utiliza como sinnimos12.

La entrega es un concepto genrico que siempre incluye el traspaso material de un

bien. Una especie de este gnero es la tradicin, en la que - unida a la entrega - se
encuentra la idea de ceder el dominio, por parte del tradente, y de aceptarlo, por el
adquirente.

109.Lo que evidencia la intencin de transferir la propiedad es el ttulo, el contrato que

antecede a la tradicin, que debe ser translaticio de dominio.

El distinguir que el contrato que antecede a la tradicin debe ser translaticio de

dominio tiene importancia, dado que la entrega transforma a quien recibe el bien en
propietario, o bien, lo habilita para llegar a serlo mediante prescripcin (como
ocurre a los bienes inmuebles). Un ttulo de mera tenencia nunca habilita al tenedor
para ser dueo.

Relacin entre Contrato y Modo de Adquirir

110.El Derecho Chileno recoge la tradicin romana, en cuya virtud el contrato no

transfiere el dominio, sino que otorga un derecho personal para exigir la tradicin.

La causa de la tradicin ser el titulo translaticio de dominio (artculo 675).

As, para transferir el dominio de un patrimonio a otro sern necesarios dos actos:
(1) Un contrato o acto jurdico bilateral creador de obligaciones, que servir de
ttulo (por ejemplo, la compraventa); y, (2) la tradicin o modo de adquirir que
consiste en un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones (as, al hacer la
tradicin de la cosa vendida, el vendedor transfiere el dominio y al mismo tiempo
12
Doctrina tradicional elementos tradicionales. Ver al respecto el art.2.174 del Cdigo Civil referente al comodato.
 extingue la obligacin nacida del contrato de compraventa, por lo que la tradicin es
pago en los trminos del artculo 1.568 del Cdigo Civil: el pago efectivo es la
prestacin de lo que se debe).

Elementos de la Tradicin

a. Consentimiento

111.La tradicin requiere del acuerdo de voluntad de dos partes: el tradente y el

adquirente. Las partes que manifiestan su voluntad pueden actuar a nombre propio
o representadas. Los representantes pueden ser legales (para los incapaces) o
voluntarios (mandatarios).

En las ventas forzadas el juez asume la representacin del tradente, tanto en el

contrato de venta como en la tradicin (artculo 671 inciso 3).

Los efectos de la tradicin llevada a cabo mediante representantes son los mismos
que si el acto hubiera sido realizado por el propio representado (artculo 671 inciso
final).

En la tradicin realizada a travs de representantes voluntarios hay un lmite: para

que el acto sea vlido u oponible al mandante se requiere, adems, que los
representantes acten dentro de los lmites de su mandato o de su representacin
legal (artculo 674).

112.El consentimiento debe estar exento de vicios. Al respecto se aplican las normas
generales referentes al dolo y la fuerza, y se regulan disposiciones especiales en
materia de error (artculos 676 al 678). Son errores que vician la tradicin los que
recaen en:

- El objeto que debe transferirse

- La persona a quien se le hace la tradicin
- El ttulo que antecede a la tradicin

El error en el ttulo puede revestir dos formas (artculo 677): (a) que una de las
partes suponga un ttulo de mera tenencia, o (b) que ambas partes supongan
ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si una supone donacin
(gratuito) y la otra, mutuo (oneroso).

Estos errores derivan en la nulidad del contrato, lo que produce la nulidad refleja de
la tradicin, la que ser absoluta, ya que el acto carece de causa.

El artculo 672 se refiere a la ratificacin que el dueo de una cosa hace respecto de
la tradicin realizada por el poseedor. En este caso, el propietario ratifica un acto
que le era inoponible, no un acto nulo.

Una situacin anloga puede suceder con relacin al adquirente: si la cosa que
deba entregrsele es transferida a un tercero, puede ratificar el acto que - en
 origen - le era inoponible (artculo 673).

b. Capacidad de las Partes

113.El tradente realiza actos de disposicin y requiere ser plenamente capaz.

Para el adquirente las reglas difieren dependiendo si la tradicin se mira como modo
de adquirir el dominio o si acta como medio de pago.

(i) Si la tradicin opera como modo de adquirir el dominio: Tratndose de

bienes muebles, basta que el adquirente tenga capacidad relativa para hacer
vlida la adquisicin en virtud de la tradicin (artculo 723).

(ii) Si la tradicin opera como medio de pago: Su validez supone que el

adquirente sea plenamente capaz, en aplicacin de las reglas generales
relativas a la tradicin, y los artculos 1.578 N 1 y 1.688 referentes al pago,
que establecen que el pago hecho a una persona incapaz es nulo a menos de
probarse que con l esta persona se ha hecho ms rica. Si el acto lo perjudica
(la cosa no se emple en provecho del incapaz), puede declarase nulo el acto,
con lo que la tradicin no habr extinguido la obligacin y el tradente podra
verse obligado a pagar nuevamente.

c. Objeto

114.Conforme a las reglas generales de los actos jurdicos, la tradicin debe tener un
objeto determinado y lcito (artculo 1.460).

La nica universalidad jurdica que puede ser objeto de tradicin es la herencia. El

patrimonio no es susceptible de ser transferido mediante tradicin, ya que es un
atributo de la personalidad.

Mediante tradicin se pueden enajenar cosas corporales e incorporales. Respecto de

estas ltimas, pueden ser objeto de tradicin tanto los derechos reales como los
personales. La tradicin de derechos personales o "cesin de crditos" se
perfecciona con la entrega del ttulo (artculos 1.901 y siguientes).

d. Causa

115.En la tradicin, la causa esta dada por el ttulo (contrato u otro acto jurdico) que la
antecede y que manifiesta que en la entrega hay una intencin de transferir el
dominio. Es por ello que el ttulo que sirve de causa a la tradicin debe ser
translaticio de dominio y no de mera tenencia (artculo 675).

Son ttulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo
(artculo 703 inciso 3), vale decir, aqullos que imponen a una parte la obligacin
de transferir el dominio del bien (obligacin de dar). Algunos de ellos: venta,
permuta, donacin entre vivos, mutuo, depsito irregular, dacin en pago, la
novacin en general (cuando genera una obligacin de dar), el aporte en sociedad
 (contrato de sociedad), usufructo sobre cosa fungible, y la ley cuando impone
obligaciones de dar.

116.El ttulo debe ser vlido en s (un ttulo nulo genera la nulidad refleja de la
tradicin), y respecto de la persona a quien se transfiere.

La validez respecto a la persona dice referencia con prohibiciones que se imponen a

ciertos individuos para celebrar contratos, conocidas como incapacidades
particulares. Algunos ejemplos de estas incapacidades particulares son las
donaciones irrevocables entre cnyuges, la compraventa entre cnyuges, y la
compraventa entre padres e hijos.

117.Adems es necesario que no exista error en el ttulo, el que se puede referir a dos
situaciones. La primera, cuando slo una de las partes supone un ttulo translaticio
de dominio y la segunda, cuando ambas partes suponen ttulos translaticios de
dominio, pero diferentes13.

El error esencial invalida el ttulo e invalida la tradicin. El efecto es la nulidad

relativa del ttulo (art. 1.453) y la nulidad absoluta de la tradicin por falta de causa
(art. 1.467 en relacin con el art. 1.682).

118.En el pago de lo no debido el tradente tiene derecho para exigir la restitucin de lo

pagado. An cuando la tradicin carezca de ttulo el adquirente tiene la posesin de
la cosa y - eventualmente - si el propietario no reclama su restitucin, podr
adquirirla a travs de prescripcin irregular.

Si la persona a quien se ha efectuado el pago enajena la cosa, el tercer adquirente

podra adquirir el dominio de ella por prescripcin ordinaria. En esta situacin, quien
ha enajenado tiene la obligacin de restituir el precio que obtuvo con la venta al
tradente que pag lo que no deba, en razn del principio de enriquecimiento sin
causa.

Si el tradente incurre en error, da lugar al cuasicontrato de pago de lo no debido

(Claro Solar, p.269).

e. Solemnidades

119.La ley exige ciertas formalidades en la tradicin, ya sea que sta tenga por objeto
bienes muebles o inmuebles.

En cuanto a los bienes inmuebles, se altera la regla general, ya que la tradicin

carente de solemnidades no genera siquiera apariencia de consentimiento. La
entrega no indica la intencin de transferir el dominio, y no se adquiere dominio ni
posesin mientras no se realice la inscripcin.

En bienes muebles la regla es ms flexible, pero siempre se exige la existencia de

un signo exterior que manifieste el consentimiento. La apariencia de tradicin
13
Ver al respecto "error en el ttulo", pg. 49
 requiere que se cumpla con las formalidades.

f. Modalidades en la tradicin

120.Por regla general, la tradicin es un acto puro y simple, en el que el dominio se

adquiere inmediatamente. Sin embargo, puede ocurrir que la adquisicin del
dominio o posesin se sujete a un plazo o condicin (que no deben confundirse con
las modalidades a que est sujeto el contrato).

De acuerdo al artculo 680 inciso 1 la tradicin podra sujetarse a condicin

suspensiva o resolutoria.

121.En este sentido, la reserva de dominio es una condicin suspensiva a que puede
sujetarse la tradicin y consiste en que el dominio no se transfiere mientras no se
haya pagado el precio del bien, an cuando se haya entregado la casa. sta genera
dificultades debido a la contradiccin existente entre dos normas legales que se
refieren a ella.

En efecto, segn el artculo 680 mientras est pendiente la condicin suspensiva, el

tradente nunca transfiere el dominio. El tradente puede reivindicar el bien contra
cualquiera que lo tenga en su poder (el primer adquirente o el segundo, en el
evento que el primero haya enajenado la cosa).

Por el contrario, el artculo 1.874 dispone que el tradente puede reivindicar el bien
slo si ste permanece en posesin del primer adquirente y, de haber sido
enajenado, nicamente puede reivindicarlo del tercer adquirente que est de mala
fe. En este caso, la reserva de dominio es ineficaz en cuanto slo reconoce como
efecto el de la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489.

Se ha argumentado que la norma del 1.874 derogara a la del 680 inciso 2 en

razn de su especialidad al referirse a la compraventa. Sin embargo, debe hacerse
notar que esta especialidad tan solo se refiere a su ubicacin en el Cdigo Civil, ya
que evidentemente la norma del artculo 680 se refiere a la compraventa.

Tambin en favor de la aplicacin del artculo 1.874, se ha argumentado con el fin

de proteger al tercero que est de buena fe.

Finalmente, se argument en favor de la aplicacin del artculo 1.874 atendiendo a

un elemento histrico: se recurri a la evolucin que sufrieron ambas disposiciones
en los Proyectos y en la Comisin Revisora. En los primeros se dispona que en la
venta no se transfera el dominio mientras no se pagara el precio, a menos que se
asegurara su pago a satisfaccin del vendedor, o se vendiera a plazo. Es decir, en
los Proyectos la reserva de dominio se subentenda. La Comisin Revisora no acept
esa disposicin y dej el artculo 680 como se encuentra (la reserva de dominio
debera pactarse). Posteriormente, en la redaccin del artculo 1.874 ni siquiera se
acept eso, establecindose as la norma que no da valor al pacto.

Con todo, el conflicto an permanece sin resolver: hay dos normas contradictorias
 que subsisten, y sern los jueces quienes debern determinar en cada caso cul
norma corresponder aplicar. Actualmente no hay jurisprudencia al respecto, y la
falta de certeza frente al tema ha generado que en la prctica se haya optado por
otras garantas.

Efectos de la Tradicin

122.Los efectos de la tradicin varan, dependiendo si opera como modo de adquirir el

dominio, o como medio de pago.

(a) Como modo de adquirir: Para precisar los efectos de la tradicin como modo
de adquirir, cabe distinguir:

(i) Si el tradente era dueo del bien: El efecto es el de un modo de adquirir

derivativo, el adquirente adquiere el dominio de la cosa con las mismas
exenciones y cargas que tena el tradente.

(ii) Si el tradente no era dueo del bien: Hay un acto jurdico vlido, pero no se
transfiere el derecho de dominio, sino que el adquirente se convierte slo en
poseedor. La tradicin opera aqu como antecedente posesorio.

Estos efectos se fundan en la proteccin simultnea que el Derecho

concede, por un lado a la apariencia de tradicin que ha sido creada, y por
otro, al derecho del dueo que no ha participado ella.

(b) Como medio de pago: Nuevamente cabe distinguir:

(i) Si el tradente es dueo del bien: Siendo exigible una obligacin de dar, el
acreedor puede exigir la tradicin al deudor, a menos que intervenga
decreto judicial que prohba hacer el pago (artculo 681). El pago (tradicin)
hecho al acreedor es nulo si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago (artculo 1.578 N 2)

(ii) Si el tradente no era dueo del bien: Existen dos posiciones al respecto. La
primera de ellas propone que las obligaciones de dar se cumpliran
constituyendo al acreedor en poseedor pacfico (Alessandri, De la
compraventa y la promesa de venta, 1920). De seguirse esta postura, hoy
mayoritaria al menos respecto a las obligaciones que nacen del contrato de
compraventa, el tradente cumplira su obligacin (la extinguira por pago)
haciendo la tradicin de la cosa aunque no fuese dueo de ella. La segunda
postura establece, en conformidad al inciso primero del artculo 1.575, que
una obligacin de dar slo se cumple transfiriendo el dominio, y el pago
realizado por alguien que no es dueo del bien podra ser anulado, con lo
que el tradente tendra que volver a pagar su obligacin se haba extinguido
(artculo 1.824 CC).

La venta de cosa ajena seguida de tradicin de la cosa, permite ejemplificar

 esta situacin. El contrato de compraventa de cosa ajena es vlido (artculo
1.815) y sirve como justo ttulo o antecedente de la tradicin. Efectuada la
tradicin de la cosa por el vendedor, esa tradicin es vlida, pero no
transfiere el dominio de la cosa (segn el principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene). Con la cosa en su poder, el
comprador/adquirente no adquiere el dominio de sta, sino slo su
posesin. La posesin ms el transcurso del tiempo pueden convertir en
dueo al adquirente, por prescripcin adquisitiva, salvo que el verdadero
dueo ejerza sus derechos para obtener la restitucin de la cosa (mientras
esos derechos no se extingan por prescripcin).

Formalidades de la Tradicin

123.stas varan dependiendo si se trata de tradicin (1) de bienes corporales muebles,

(2) de bienes inmuebles, (3) del derecho de herencia, o (4) de derechos personales
(cesin de crditos).

124. (1) Bienes Corporales Muebles: Respecto a estos bienes, se aplica la regla
general: basta cualquier acto en que se exprese la intencin de transferir el
dominio.

La ley admite diferentes formas de realizar la tradicin (artculo 684). La

jurisprudencia ha establecido que la enumeracin del Cdigo Civil es abierta y no
taxativa.

En la prctica, la tradicin se consagra en una clusula del contrato.

Del artculo 684 es posible distinguir la tradicin real, que es aqulla que se efecta
materialmente, ya sea entregando la cosa o permitiendo al adquirente su
aprehensin material; y la tradicin ficta, en la que se recurre a un hecho o un acto
que representa la intencin de transferir el dominio. La tradicin ficta a su vez
puede ser:

a) Simblica (el bien que se pretende transferir se representa en un signo, artculo

684 N3)
b) Longa manu (sealando la cosa, artculo 684 N2)
c) Brevi manu (quien es mero tenedor retiene la cosa como dueo, 684 N5), se
sugiere la restitucin de la herencia al dueo.
d) Constitutum possessorium (quien es dueo, pasa a ser un mero tenedor de la
cosa, 684, N5), el dueo declara constituirse en tenedor de la cosa por y en
nombre del adquirente a quien se transfiere el dominio, Claro Solar, p.287)

La tradicin ficta genera problemas probatorios (ver artculo 1709 inciso 1).

125. (2) Bienes Inmuebles: Respecto a estos bienes, la ley establece una solemnidad
nica y excluyente. Esta es la inscripcin del ttulo (artculo 686), que para la
tradicin del dominio debe realizarse en el Registro del Conservador, y para la
tradicin de otros derechos reales (hipoteca, usufructo, etc.) debe efectuarse en el
 Registro de Gravmenes. La competencia del Conservador se determina por la
situacin del inmueble.

Mientras no se cumpla con la inscripcin, no existe ni siquiera un indicio de tradicin

(artculo 702 inciso final).

La inscripcin es parte del acto jurdico, pues son las partes quienes deben
solicitarla.

126. (3) Derecho Real de Herencia: La herencia es una universalidad jurdica, un

patrimonio.

Las normas que tratan del derecho de herencia en el Cdigo Civil (artculos 1.909 y
1.910) se refieren a la responsabilidad del heredero que cede a ttulo oneroso el
derecho de herencia a un tercero, y proponen reglas tendientes a dejar al cesionario
en la misma posicin jurdica que el heredero.

No hay una regla especial que se refiera a las formalidades a que se sujeta la
tradicin del derecho de herencia, y este vaco genera opiniones encontradas
cuando la herencia comprende bienes muebles e inmuebles.

La opinin mayoritaria es que, dado su carcter de universalidad, la tradicin se

regira por la regla general en materia de formalidades, esto es, su tratamiento se
asimilara al que regula los bienes muebles, siendo posible incluso respecto al
derecho de herencia, la tradicin ficta.

Una opinin divergente afirma que la naturaleza del derecho real de herencia est
dada por los bienes que la conforman, y seran estos los que indicaran las
formalidades a que debe atenerse la tradicin.

Usualmente la tradicin se hace constar en una clusula dentro del contrato que la
antecede.

Con todo, respecto al contrato de compraventa del derecho real de herencia (ttulo
que sirve como un antecedente a la tradicin), el Cdigo establece que debe
celebrarse por escritura pblica (artculo 1.801).

127.(4) Cesin de Crditos: La formalidad a que est sujeta la tradicin de derechos

personales o cesin de crditos es la entrega del ttulo (artculos 699 y 1.901),
entrega que puede ser real o simblica (con una clusula que conste en el ttulo, por
ejemplo).

Junto con la entrega del ttulo, la ley establece un requisito de oponibilidad en la

cesin de crditos. Para que la tradicin sea oponible al deudor es necesario que le
haya sido notificada, o que ste la hubiere aceptado (artculo 1.902).

El artculo 1.903 contiene las formalidades con que debe realizarse la notificacin.
Estas son: (a) Exhibicin del titulo; (b) Designacin del cesionario; (c) Firma del
 cedente.

La aceptacin de la tradicin por parte del deudor puede ser tcita o expresa
(artculo 1.904). La aceptacin ser tcita cuando exista un hecho que la suponga,
como un principio de pago al cesionario del crdito, por ejemplo.

Estas normas buscan que el riesgo de realizar el pago ante quien ya no tiene el
ttulo no sea asumido por el deudor (artculo 1.905).

Los requisitos de oponibilidad buscan proteger tambin a terceros (como los

acreedores del tradente, por ejemplo).

La aceptacin de la tradicin por el deudor o su notificacin a ste tienen efectos

anlogos, salvo en la novacin por compensacin (cuando existen deudas y crditos
recprocos), en la que ser relevante si el deudor acept la cesin de crdito, o si
sta slo le fue notificada (artculo 1.659)14 .

El artculo 1.906 determina la extensin de la cesin de crditos. Cuando una

persona cede un crdito, son comprendidas las garantas personales, reales y
preferencias que ste tenga. No se comprenden las excepciones personales del
cedente, ya que no han sido impuestas en relacin al crdito, sino a la calidad de la
persona.

128.El cedente se hace responsable de su calidad de acreedor al momento de efectuarse

la cesin (artculo 1.907), lo que no obsta que puedan estipularse responsabilidades
adicionales. Aun as, en la cesin de crditos a ttulo oneroso, sta se extiende slo
a lo que el tradente recibi, a menos que se haya convenido otra cosa.

129.Las reglas precedentes se refieren a cesiones nominativas. No comprenden letras de

cambio, pagars a la orden, acciones al portador ni otras especies de cesin que son
tratadas por reglas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.

14
Si el deudor acepta la cesin que el acreedor haya hecho de sus crditos a un tercero de no podr oponer al cesionario en la
novacin por compensacin los crditos que habra podido oponer al cedente. Si la cesin slo le fue notificada, en la compensacin
el deudor podr oponer al cesionario todos los crditos que haya adquirido contra el cedente antes de la notificacin.
CAPITULO ESPECIAL

VI. SISTEMA DE POSESIN INSCRITA EN CHILE

1. Introduccin

130.Histricamente, han existido dos grandes sistemas registrales:

(a) Aqullos que identifican ttulo y modo de adquirir.- El primer gran sistema
registral de esta especie fue el Francs que elimin el modo de adquirir
(tradicin), como un acto separado del ttulo (compraventa). Ello se recoge en
el artculo 1576 del Cdigo Civil francs, el que dispone que desde que la
compraventa se reputa perfecta entre las partes, la propiedad es adquirida por
el comprador.

Precisamente la alusin realizada por Bello en el mensaje del Cdigo se refiere

al caso de Francia, en que se estableci un sistema registral como consecuencia
a la identificacin del ttulo y la transferencia de dominio. La inscripcin no fue
entonces ms que una transcripcin, un requisito de oponibilidad frente a
terceros y, en ningn caso, constitutiva de posesin.

La ventaja de separar el ttulo y el modo de adquirir es hacer una separacin

entre las obligaciones personales nacidas del contrato y el derecho real en s.
Esta ventaja se manifiesta particularmente a propsito de los bienes inmuebles,
respecto de los cuales el sistema registral termina imponindose en especial
para proteger a terceros (acreedores hipotecarios, por ejemplo). En el fondo el
derecho francs a travs del rgimen de trascripcin implantado ha llegado a
un sistema anlogo al vigente en Chile.

Existen normas en el Cdigo Civil que fueron directamente tomadas del derecho
francs sin la debida precaucin en torno a la diferencia existente entre los
sistemas. Ejemplo de ello es el artculo 1.550, referente a quin asume el riesgo
de prdida del cuerpo cierto cuya entrega se deba. En esta norma hay una
contradiccin abierta con al principio que las cosas perecen para el dueo,
porque el comprador / acreedor no es dueo antes de la tradicin, pero se le
hace cargo de los riesgos de la cosa.

(b) Aquellos en que el ttulo se separa del modo de adquirir, y la inscripcin

acta como garanta del dominio.- Este es el caso del sistema registral
alemn de bienes inmuebles (el ms antiguo), implantado con el derecho
prusiano del siglo XVIII.

Este sistema, sin duda, fue el que sirvi de modelo al derecho chileno, an
cuando ste presenta tres diferencias fundamentales. A saber:

(a)En derecho germano la tradicin es un acto abstracto. En Chile, la

 tradicin es un acto causado.

(b)La tradicin en Alemania se divide en un acto privado de cesin y uno

pblico de inscripcin. En Chile, la tradicin constituye un solo acto.

(c)El rgimen alemn acredita dominio. El chileno, prueba la posesin.

2. Sistema chileno de posesin inscrita

131.En Chile la tradicin es un acto causal. La validez del ttulo es requisito para la
validez de la tradicin. En la prctica, hay efectos importantes derivados de esa
diferencia, ya que lo que afecta el ttulo, afecta la tradicin. Si el ttulo es anulado
surge la accin reivindicatoria para el propietario, as el contrato de compraventa es
declarado nulo por vicios del consentimiento o por objeto ilcito, hay accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de buena y mala fe, segn el artculo
1689 de Cdigo; por otra parte, si ese contrato declarado resuelto por
incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, por ejemplo, hay
accin reivindicatoria, pero slo contra terceros poseedores del inmueble que estn
de mala fe, segn los artculos 1489 y 1491. En Alemania, por el contrario, an
cuando el ttulo (contrato) sea nulo, la tradicin es vlida.

132.En Chile, la tradicin constituye un solo acto. En derecho alemn, la tradicin

se produce en dos actos:

(a) Un acto civil: La cesin, que se rige conforme a las normas del derecho
privado.

(b) Un acto administrativo: La inscripcin. En cierto sentido es un antejuicio. El

funcionario administrativo hace las veces de abogado que estudia el ttulo de
dominio.

En Chile se entreg el estudio de ttulo a las partes. Al funcionario no le est

permitida una calificacin previa de fondo. Cumplindose los antecedentes formales
debe realizar la inscripcin. Ello justifica que la inscripcin acredite la posesin y no
el dominio (ver Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, arts. 78-II,
60, 61, y 57).

Para realizar la inscripcin, deben acudir las partes personalmente o representadas

presentando el ttulo de dominio (sta es la razn por la cual en los contratos se
incluye el mandato especial mediante la clusula de estilo: Se faculta al portador
de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones,
subinscripciones y cancelaciones que sean pertinentes en el Conservador de Bienes
Races. La tradicin se realiza a travs de la inscripcin por el funcionario
competente (Conservador de Bienes Races) por la solicitud de las partes. No existe
una diferenciacin entre dos actos.

133.En Chile, la tradicin no acredita dominio. En gran medida, es una

consecuencia de lo anterior. La inscripcin en Chile no acredita dominio, sino slo
 posesin.

La nica forma de acreditar el dominio es, en definitiva, por va de la prescripcin 15.

3. Sistema registral en materia de herencias

Planteamiento

134.El tema se encuentra tratado fundamentalmente en el artculo 688 del Cdigo Civil,
que no se refiere a la tradicin del derecho de herencia, sino a requisitos para
enajenar los bienes heredados.

Las inscripciones ordenadas en el artculo 688 tienen por finalidad dar seguridad y
fe pblica en la comprobacin del desarrollo de la propiedad, sin ellas, no hay acto
jurdico alguno de transferencia.

Los herederos deben practicar una serie de inscripciones:

(a) Inscripcin del decreto judicial o de la resolucin administrativa que otorgue

la posesin efectiva (art 688, N1).
(b) Inscripcin especial de herencia (art. 688, N2).
(c) Inscripcin de la adjudicacin (art. 688, N3).

En la herencia, el modo de adquirir el derecho real de herencia opera

independientemente de la inscripcin. Aqu, la funcin de la inscripcin difiere de la
existente en materia posesoria: las inscripciones dan publicidad orientndose a que
exista continuidad en la historia de la propiedad raz.

Tipos de posesin de la herencia

135.Segn el inciso primero del artculo 688 el heredero adquiere la posesin legal en el
momento de deferirse la herencia. Esta no es una posesin en sentido tcnico, sino
que constituye ms bien un derecho a heredar.

En esencia, la herencia se difiere con la muerte del causante (art. 956), momento
en que se adquiere la posesin legal, a menos de tratarse de una delacin
condicional, siempre y cuando la condicin no sea de no hacer algo que dependa
nicamente de la voluntad del asignatario.

La delacin es el llamado a heredar. Es necesario que el asignatario manifieste su

voluntad de aceptar la herencia para ser considerado heredero, ya que tambin
podra repudiarla, (arts. 1.225 y 1.226). La aceptacin es el acto que concede la
calidad de heredero, sin embargo - una vez aceptada la herencia - opera con efecto
retroactivo, esto es, la situacin se retrotrae al momento en que la herencia fue
15
14 Esto no significa, como algunos piensan erradamente, que la prescripcin resulta ser en la prctica, el nico modo de
adquirir el dominio. En verdad, si el tridente era dueo de la cosa-lo que necesariamente implica que tambin eran dueos todos sus
antecesores, el adquirente adquiere el dominio por tradicin. () El dominio slo se adquiere por un modo. Vial del Ro, Vctor. La
Tradicin y La Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio. pp. 86-87
 deferida (art.1.239). En esencia, lo que el heredero se adquiere a la muerte del
causante es el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

136.Para ejercer el derecho de herencia, debe cumplirse con la inscripcin del decreto de
posesin efectiva (art. 688).

La posesin efectiva puede ser solicitada por uno de los herederos o por todos
conjuntamente. Previo informe del Servicio de Impuestos Internos, es concedida por
el juez competente.

Una vez concedida, se realiza la primera inscripcin del artculo 688. El decreto de
posesin efectiva es inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races
correspondiente al ltimo domicilio del causante junto con el testamento (si ste
existe).

El decreto de posesin efectiva se refiere nicamente a la persona del causante y a

los herederos, sin referencia a los bienes singulares que forman la herencia lo
mismo ocurre con la inscripcin de este decreto (688 N1).

Esta operacin autoriza a los herederos para disponer en forma conjunta (de
consumo) de los bienes muebles que formen parte del patrimonio hereditario.

137.Para disponer de los bienes races no basta la inscripcin del decreto de posesin
efectiva, debe realizarse adems una inscripcin especial de herencia, la que -a
diferencia de la anterior- se realiza en el Registro Conservatorio de Bienes Races en
donde se encontraba inscrito el inmueble en cuestin (art. 688, N2, en relacin al
art.687).

Con la inscripcin especial de herencia, los herederos podrn disponer de consuno

de los inmuebles hereditarios, en la inscripcin especial de herencia individualizan
los bienes inmuebles que forman parte de la herencia y que fueron adquiridos por
los herederos por sucesin por causa de muerte.

138.La divisin o particin de la herencia puede ser voluntaria de comn acuerdo entre
los herederos o a travs de un juez partidor.

En el caso que un bien sea adjudicado a una de las partes en el juicio divisorio, se
requiere la inscripcin de la adjudicacin.

Esta tercera inscripcin slo tendr lugar si, con anterioridad, los herederos no han
dispuesto (enajenado) de consuno del bien raz 16 y habilitar al adjudicatario a
disponer por s solo de los bienes hereditarios.

Efecto de la omisin a las inscripciones del 688

139.La jurisprudencia en un primer momento determin que la omisin a las

inscripciones establecidas en el artculo 688 afectaba tanto a la validez de la venta
16
Para estudiar los efectos de la particin, ver artculos 718, 1.344, y 703-4 del Cdigo Civil.
 como a la de la tradicin (se tratara de una norma prohibitiva). Hay en ello una
razn histrica: la implacabilidad en la interpretacin de la norma se debi a la
pretensin de afianzar la institucin de la inscripcin recin implementada.

Una segunda argumentacin sostuvo que el artculo 688 contena una norma
imperativa: estableca un requisito para enajenar los inmuebles heredados, por la
que slo la tradicin sera nula, la venta en este caso sera un acto vlido. Se
permita sanear la omisin (falta de inscripcin) cumpliendo con lo dispuesto en el
art. 688, y realizando nuevamente la tradicin (mediante inscripcin).

An as, existen dudas en torno a la aplicacin de esta interpretacin. Ya que incluso

con la venta realizada por usurpacin el tercero adquiere la posesin de la cosa, si
sta ha sido inscrita (art. 730), de modo que resultara inconsistente que el propio
dueo (heredero por causa de muerte) no tenga la misma facultad que el
usurpador.

140.Al parecer, el artculo 688 establece ms bien una norma tcnica. La exigencia de
la inscripcin est ms bien impuesta para el Conservador de Bienes Races, quien
no puede practicar una tradicin sin previamente haber llevado a cabo la inscripcin
especial de herencia.

El efecto de la omisin de las inscripciones sealadas en el art. 688 es que se otorga

la posesin (regular o irregular) al tercero que adquiere el bien inscribindolo a su
nombre, y se pone a su disposicin una accin indemnizatoria contra el heredero
por los perjuicios causados (por ejemplo, si los ttulos son incompletos lo que le
impide obtener una hipoteca o dificulta la venta del inmueble).

Transferencia de legados

141.Tradicionalmente se ha dicho que el legatario adquiere en virtud de la sucesin por

causa de muerte. Sin embargo, el legado no siempre se adquiere por este modo.
Cuando el objeto del legado es un cuerpo cierto, efectivamente el legatario adquiere
dominio de ste por sucesin por causa de muerte. Sin embargo, cuando se trata de
legados de gnero (dinero, por ejemplo), lo que se adquiere es un crdito contra el
heredero. El legatario adquiere el gnero mediante la tradicin que efectan los
herederos, pagando el legado.

142.Un legado de un inmueble debiera inscribirse junto con el testamento (art. 688, N
1). No obstante, en la prctica, una vez realizada la inscripcin especial de herencia
se cumple el legado que recae sobre inmuebles, realizando una tradicin posterior.

4. Inscripcin de sentencia que declara la prescripcin

143.Para que la prescripcin opere como modo de adquirir el dominio, es necesario

haber posedo la cosa durante cierto lapso de tiempo, y cumplir con las restantes
condiciones legales (art. 2.498). Entre stas se cuentan:

(a) Que la prescripcin sea alegada judicialmente (como accin o excepcin. Este
 requisito es necesario para que la prescripcin quede firme, dado que puede ser
renunciada antes de la alegacin, una vez que se ha cumplido el tiempo
previsto por la ley.

(b) Que la prescripcin sea declarada por sentencia judicial.

144.La sentencia que declara la prescripcin debe inscribirse de acuerdo con lo que
previenen los artculos 689 y 2.513. Esta inscripcin de la sentencia no cumple una
funcin constitutiva ni traslaticia de dominio ni de posesin, sino que es un
requisito de publicidad que sirve para mantener la historia de la propiedad raz. Su
incumplimiento genera la inoponibilidad de la prescripcin frente a terceros.
VII. LA POSESIN

1. Naturaleza de la institucin

145.La posesin est definida en el artculo 700 del Cdigo Civil como "la tenencia de
una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da
por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l".

De esta definicin se desprende que los elementos esenciales de la posesin son:

(i) Un elemento material: La tenencia de una cosa determinada.

(ii) Un elemento subjetivo: El nimo de seor o dueo. El nimo no se aprecia en

un sentido psicolgico, sino que en hechos externos, esto es, en la forma como
se adquiere la posesin y el modo como sta es ejercida.

146.Puede ocurrir que exista un poseedor sin la tenencia material de la cosa (el
arrendador, por ejemplo). En estas situaciones el nimo de seor y dueo se aprecia
en el ttulo, advirtindose que el elemento material no es el determinante en la
posesin.

En este sentido, es posible incluso perder la tenencia de una cosa y continuar siendo
poseedor, como sucede - por ejemplo - cuando el poseedor de una cosa mueble
ignora accidentalmente su paradero (art. 727).

147.La proteccin a la posesin tiene su fundamento en que constituye una apariencia

de dominio: usualmente poseedor y dueo son una misma persona. Al proteger la
posesin, el legislador no ha hecho ms que proteger el dominio de una manera
ms gil (art. 923). Cabe destacar en este sentido que la sumariedad es una de las
caractersticas de las acciones posesorias (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos
549 y siguientes).

Tambin la posesin encuentra fundamento en un principio de juridicidad: se busca

que el dueo haga valer sus derechos por la va jurdica y no mediante formas de
autotutela.

148.La posesin es una situacin real y, como tal, se opone a las situaciones jurdicas
que son mucho ms tcnicas. No obstante, con la expansin de los sistemas
registrales, tambin a la posesin se ha incorporado un elemento tcnico.

Actualmente la posesin es en gran medida una institucin registral que slo en el

margen cuestiona las tenencias materiales. Al menos en bienes inmuebles, el
sistema posesorio encuentra su esencia en la registralidad (en bienes muebles, en
cambio, como acciones de sociedades annimas, los automviles y otros, la
inscripcin cumple funciones de publicidad y oponibilidad y no posesorias).
 2. Doctrinas jurdicas de la posesin

149.Etimolgicamente, posesin proviene del latn possidere, que significa "asentarse".

Originariamente, la posesin est referida al asentamiento en un lugar determinado.

A partir del hecho que representa la posesin, se desarrollaron dos grandes

doctrinas:

(a) Teora Subjetiva (Pothier): Ve a la posesin como una suma de dos

elementos: uno objetivo (la aprehensin material de la cosa) y uno subjetivo (el
nimo de seor o dueo). Esta es la doctrina tradicional.

(b) Teora Objetiva (Ihering): Sugiere que es poseedor quien tiene la

aprehensin material de una cosa, con independencia del ttulo que justifica su
posesin.

Derecho Chileno

150.Nuestro Cdigo Civil asume la doctrina tradicional. En el artculo 700, la posesin es

definida a partir de la suma de ambos elementos (el nimo de seor y dueo, junto
con la aprehensin material sobre la cosa). Esta postura subjetiva tambin puede
apreciarse en otras disposiciones, como el artculo 716 (en relacin al 2.510, N 3),
y el 918.

La exigencia del elemento subjetivo (el animus) excluye de la proteccin de las

acciones posesorias a los meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc.).

3. Posesin y propiedad

Posiciones en que se puede estar respecto de un bien

151.Propiedad: El propietario de una cosa lo es porque la ha hecho suya conforme a

uno de los modos de adquirir (establecidas en el art.588). Lo que caracteriza a la
propiedad, es un ttulo y un modo de adquirir suficientes para adquirir el derecho de
dominio (an cuando en verdad slo en la tradicin se requiere ttulo y modo, pues
en los restantes modos ambos se confunden, como ocurre en la ocupacin,
accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte).

El derecho de dominio est protegido por la accin reivindicatoria o de dominio (art.

889).

152.Posesin: La posesin se distingue de la mera tenencia por el ttulo. Cuando existe

un ttulo que manifiesta nimo de dueo y que habilita a quien tiene la aprehensin
material sobre una cosa para llegar al dominio, la situacin en que se encontrar el
sujeto no ser la mera tenencia, sino la posesin.

La posesin est amparada por las acciones posesorias, ya sea para efectos de
recuperarla o de conservarla. Estas acciones pueden hacerse valer incluso en contra
 del propietario (art. 923), pero ceden ante la accin reivindicatoria.

Con todo, el poseedor que est en va de ganar el dominio por prescripcin puede
ejercer la accin reivindicatoria contra terceros distintos del dueo (accin
publiciana, art. 894).

153.Mera Tenencia: Substancialmente, el mero tenedor reconoce el dominio ajeno. Ello

justifica que tan slo pueda protegerse por accin del dueo o poseedor del bien
cuya tenencia ha obtenido (as que, por ejemplo, con el arrendatario -uno de los
ms tpicos tenedores- quien si se ve turbado en el uso de la cosa, debe pedir al
arrendador que lo ampare, art. 1924).

El mero tenedor carece de la proteccin de las acciones posesorias, las que estn
reservadas para el poseedor y el dueo de la cosa (si posesin y dominio coinciden).
La nica accin que puede ejercer por s mismo es la querella de restablecimiento,
que procede en el caso que sea privado violentamente de la mera tenencia (art.
928).

En el derecho real de usufructo, el usufructuario es mero tenedor respecto de la

cosa, pero poseedor y/o dueo de su derecho de usufructo. Es por ello que, en
relacin al goce de sus derechos de usufructo, puede ejercer tanto la accin de
dominio (art. 891) como las acciones posesorias (art.916).

PROTECCIN JURDICA

Propietario - Accin Reivindicatoria (art. 889)

- Acciones Posesorias (art. 916 ss)

Poseedor - Acciones Posesorias (art. 916 ss)

- Accin Publiciana17 (art. 894)

Tenedor - Querella de
Restablecimiento (art. 928)

De los ttulos de mera tenencia, el que se encuentra en la situacin de mayor

menoscabo es el precario (art. 2195). Corresponde a la tenencia de cosa ajena sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. El precario se da
fundamentalmente en los bienes sujetos a posesin inscrita. En este mbito, la
"Regularizacin de la Pequea Propiedad Raz" (Decreto Ley 2.695, de 1979) ha
puesto fin a muchas situaciones de precario prolongadas en el tiempo,
transformando a los meros tenedores en poseedores inscritos y propietarios, an
cuando su ejercicio ha dado lugar a problemas de constitucionalidad y ejercicio
fraudulento.

154.El slo transcurso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin ni en dominio

17
Puede ejercerla el poseedor de buena fe que esta en vas de ganar el dominio de la cosa por prescripcin.
 (art. 716).

Aparentemente habra una excepcin a este principio en la norma del artculo 2.510
N 3, que dispone que la existencia de un ttulo de mera tenencia dar lugar a la
prescripcin adquisitiva extraordinaria cuando concurran simultneamente dos
circunstancias:

1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se
haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; y

2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,

clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

De estas dos exigencias la doctrina desde antiguo ha sealado que se desprende

que la norma presupone que, durante el transcurso intermedio de tiempo, ha tenido
lugar un hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha
convertido al mero tenedor en poseedor. Por ello, est regla no constituye un medio
de sanear la mera tenencia porque no basta el slo transcurso del tiempo18

Posesin y dominio

155.La posesin constituye presuncin legal de dominio (art. 700-II), siendo tambin es
una va de llegar al dominio mediante la prescripcin. Al poseedor se le protege
porque normalmente posesin y dominio coinciden. Ello justifica que al poseedor
legalmente se le repute dueo del bien que posee.

Esta peculiar relacin existente entre la posesin y el dominio constituye la mejor

forma de proteger la propiedad. Al dueo le bastar con probar tan solo el hecho de
la posesin, ya que coincidiendo usualmente posesin y dominio, se encuentra en el
inters del propietario probar su derecho de una manera expedita y obtener de esta
forma una accin inmediata, que lo proteja.

La prueba del hecho de la posesin es relativamente sencilla: en bienes muebles,

deber acreditarse que estaba en poder material con nimo de dueo, y en bienes
races que subsiste la inscripcin (arts. 728, 924 y 2.505).

La prueba del derecho de propiedad (dominio), en cambio, histricamente ha sido

mucho ms difcil: no se trata slo de acreditar que la cosa est (o estaba) bajo
poder o control del dueo, sino tambin que la adquiri con alguno de los modos de
adquisicin establecidos en la ley (art. 588). Si el modo es tradicin, el dueo A
deber probar que adquiri (compr, por ejemplo) la cosa de B quien era a su vez
dueo legtimo, y que ste, a su vez, la haba obtenido de C. La secuencia puede
ser interminable (prueba diablica, segn la doctrina ), lo que nos muestra tanto
las ventajas de la sealada presuncin como la utilidad prctica de la prescripcin

18
Segn se ha visto en clases y en el seminario, en fallo de la Corte Suprema de abril del 2000 se concluye que el Art. 2510 (mera
tenencia), cede ante el 2505 (posesin inmuebles).
 adquisitiva (segn se ver).

La accin posesoria cede ante la reivindicatoria o dominio (cuando ambas no tienen

el mismo titular), pero sta ltima presenta la desventaja de ser de lato
conocimiento y desarrollarse en un procedimiento ordinario.

156.Tambin esta relacin se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de

buena fe. La ley confa en la situacin de apariencia que existe en la posesin y,
adems, recompensa a quien ha posedo de buena fe en distintos mbitos:

(a) Aspira a adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (art. 2507)

(b) Es favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio (deterioros,
frutos, mejoras) (arts. 904 y siguientes).
(c) Puede protegerse mediante las acciones posesorias (arts. 916 y sgtes.)

Las acciones posesorias ponen remedio inmediato ante una situacin de hecho, pero
no conceden derechos permanentes (en este sentido se asimilan a la accin de
proteccin constitucional y a la accin de amparo o habeas corpus 19).

157.Finalmente, la proteccin a situaciones de hecho se justifica por una razn de paz

social: se busca evitar la autotutela protegiendo los derechos por la va legal y no a
mano propia.

4. Calificacin de la posesin

158.La dificultad en cuanto a la calificacin de la posesin como un hecho o como un

derecho obedece a que la estructuracin del ordenamiento jurdico en torno a los
derechos subjetivos es moderna. Tradicionalmente el derecho se organiz en base a
soluciones justas y no a la concesin de derechos.

159.Si se entiende la posesin desde la perspectiva del derecho, ya sea del enfoque
clsico de los derechos subjetivos, entendindola como un "podero del titular sobre
la cosa"; o bien como un "mbito de inters jurdicamente protegido" pareciera que
la posesin no puede ser calificada como un derecho.

(a) De entenderse el derecho como un podero, la posesin no puede ser vista

como derecho subjetivo, ya que ningn caso resiste ante la accin del
propietario.

(b) Entendiendo el derecho subjetivo como un inters jurdico protegido, la

posesin presenta algunos rasgos que podran acercarse al concepto, no
obstante, asimilarla completamente al derecho es una opcin demasiado fuerte.
La posesin presenta consecuencias jurdicas, pero por motivos diferentes
(como la proteccin a la apariencia o mantener la paz social) que no necesitan
justificarse calificndola como un derecho.

La posesin debe ser entendida como una situacin de hecho que produce
19
Vid infra, prrafo 325.
 consecuencias jurdicas, pero que cede ante el propietario.

Cada uno de los efectos de la posesin puede explicarse sin concebir la posesin
como un derecho. As, por ejemplo, el que la posesin opere como presuncin de
dominio no es sino la proteccin a la buena fe, a una apariencia de derecho.

160.En la casacin de fondo, un recurso que slo procede en asuntos de derecho,

tradicionalmente se ha entendido la posesin como un hecho. Actualmente, la
calificacin ha variado, ya que se ha considerado que los efectos de la posesin
constituyen una situacin de derecho, siendo procedente la casacin respecto de
ellos.

5. Exclusividad de la posesin

161.La posesin de una cosa determinada tiene el carcter de exclusiva. Esta

exclusividad, sin embargo, no excluye la posibilidad de coposeer.

En una comunidad, todos los comuneros tienen un mismo derecho. Lo caracterstico

de la coposesin es que se ejerce conjuntamente por todos las comuneros. Aun as,
el acto de adjudicacin opera retroactivamente, estimndose que la posesin ha
sido exclusiva desde un comienzo (art. 718).

Es por ello que las enajenaciones que haya llevado a cabo cada uno de los
comuneros de la cosa que se posea proindiviso subsisten sobre su cuota y - de
excederla - se consideran enajenaciones de cosa ajena (son inoponibles a los dems
y slo pueden subsistir con la voluntas de ellos).

La coposesin se sujeta siempre a la accin divisoria. La enajenacin de una cosa

que se posee proindiviso (en comunidad) se realiza siempre bajo la condicin
suspensiva de que la cosa sea adjudicada al tradente (artculo 718 en relacin con
los artculos 1.317 y siguientes).

162.A lo que se opone la exclusividad de la posesin es a que existan dos poseedores en

una cosa que alegan posiciones jurdicas contradictorias (que se anulan
mutuamente). En tales casos, lo que el derecho pretende es excluir a uno de ellos.

Es por ello que la ley se preocupa de precisar cundo se pierde y adquiere la

posesin20. Con este fin, se ha distinguido entre los inmuebles inscritos y los
muebles e inmuebles no inscritos.

(a) Inmuebles inscritos: La posesin se adquiere por la inscripcin, y se pierde

por la cancelacin de la inscripcin. Ante conflictos, hay preferencia por el
poseedor inscrito, excepto en el caso de las inscripciones de papel 21 (arts.
728,730 y 2505).

20
Este tema se trata con mayor detalle en el Titulo 12 de este captulo (" Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin").

21
Aun cuando en el ltimo tiempo los problemas a que dio origen la teora de la posesin inscrita han sido enfrentados
legislativamente mediante leyes especiales como el D.L. 2695, de 1979.
 (b) Muebles e Inmuebles no inscritos: La posesin se adquiere con el
apoderamiento del bien con nimo de dueo (art. 726).

En los casos de apoderamiento vicioso no se adquiere una posesin til. La duda es

si se pierde la posesin antigua. Esta situacin queda sin resolver salvo un caso: el
apoderamiento vicioso de un bien inmueble no inscrito (art. 729). Al parecer, por su
carcter excepcional, la regla anterior nicamente se aplicara a este tipo de bienes
como sancin hacia quienes no recurren a la inscripcin.

163.Hay una serie de bienes sujetos a un estatuto especial de inscripcin. Se han creado
registros para cosas corporales muebles en los que la inscripcin no implica garanta
de posesin, ni el traspaso del dominio se efecta por ellas (en automviles, por
ejemplo, la inscripcin es un requisito de oponibilidad, pero la tradicin se hace por
alguna de las formas del art. 684).

En propiedad industrial, la inscripcin constituye un medio de realizar el traspaso

del bien. Al parecer, la inscripcin es requisito para la tradicin (art. 14, Ley de
Propiedad Industrial).

Otros bienes objeto de sistemas registrales:

(a) Acciones de Sociedades Annimas

(b) Pacto de Accionistas en sociedades abiertas
(c) Prendas especiales
(d) Propiedad intelectual e industrial
(e) Naves y aeronaves
(f) Minas
(g) Aguas

164.El hecho de que deba haber slo un poseedor no obsta a que la posesin pueda
tenerse a varios ttulos (que no se opongan).

6. Cosas susceptibles de posesin

165.La posesin slo puede recaer en cosas determinadas (art.700). Los gneros no son
susceptibles de posesin.

Las cosas determinadas pueden ser corporales e incorporales (art. 715). Las cosas
incorporales, a su vez, pueden ser derechos reales o personales. Se plantea la duda
acerca si es posible o no la posesin en cosas incorporales.

166.Los derechos reales pueden ser objeto de posesin (quasipossesio): se es tenedor

de la cosa y poseedor del derecho real. El mensaje del Cdigo reconoce la posesin
del usufructuario sobre el derecho de usufructo. Los derechos reales son objeto de
acciones posesorias (art.916) y pueden ser incluso adquiridos por prescripcin (art.
2498-II22).
22
Salvo las excepciones legales, como los derechos de uso y habitacin, y las servidumbres discontinuas, y las continuas
inaparentes. (art. 882)
167.Con relacin a los derechos personales, algunos autores afirman que la ley no hace
distincin en el tema, y que el crdito es una cosa determinada, por lo que podran
ser objeto de posesin (art. 700). Sealan que incluso el trmino posesin del
crdito est recogido en el Cdigo Civil en el artculo 1576, el que regula el pago
que de buena fe se hace al poseedor de un crdito.

Esta afirmacin es rebatida, apuntando a que tal norma se refiere a quien tiene la
posesin del ttulo del crdito, disponiendo que el riesgo de perderlo debe ser
asumido por el acreedor. En el fondo, la funcin de esta norma es atribuir un efecto
al pago realizado a quien aparentemente es el acreedor. Existira as en el artculo
1576 una proteccin a la apariencia en materia de obligaciones, que es anloga a la
que se concede mediante las acciones posesorias.

A pesar de esta analoga, a los crditos no les seran aplicables las reglas de
posesin de los derechos reales. Ello porque el rgimen de los crditos es
completamente distinto al de los derechos reales, no existe posesin del crdito
por no ser susceptibles de actos materiales posesorios y lo que se sanciona es al
acreedor que con su inactividad crea la apariencia de haberse extinguido la deuda.

168.Una tercera clase de cosas incorporales son los bienes inmateriales.

Las leyes de propiedad industrial e intelectual no dan pie a una afirmacin o

negacin del rgimen posesorio, de modo que se debe determinar si la naturaleza
de los bienes inmateriales se opone o no a la posesin.

En inicio, al menos por extensin, pareciera que les resultan aplicables las normas
sobre posesin, ya que una venta nula - por ejemplo - habilita a quien adquiriere
para ganar el dominio por prescripcin. En el fondo, la finalidad de las normas sobre
posesin es consolidar situaciones jurdicas y proteger la apariencia de derecho.

Con todo, el derecho moral de autor (actividad de la obra, integridad) es

imprescriptible porque su naturaleza se opone a la prescripcin. Es un derecho
moral no pecuniario: su naturaleza es incompatible con la realizacin de actos
posesorios.

Posesin de la herencia

169.Posesin Legal: Es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley al

momento de deferirse la herencia (art. 688). No constituye posesin propiamente
tal, sino que slo da derecho al heredero para aceptar o repudiar la herencia.

170.Posesin Efectiva: Se adquiere por medio de un decreto judicial, o de una

resolucin administrativa. Ambos tienen el carcter de acto provisorio y por ende
modificable. Una vez inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races
competente (el correspondiente al ltimo domicilio del causante), o en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, segn corresponda, autoriza a los herederos para
disponer de consuno (en conjunto) de los bienes muebles.
171.Posesin Material Efectiva o Posesin Real: Es la ms general y se da
usualmente cuando no hay bienes races dentro de la herencia. En estos casos, los
herederos actan como tales sin haber pedido la posesin efectiva de la herencia.

172.Existe una accin especifica para los herederos: la accin de peticin de herencia,
anloga a la accin de dominio o reivindicatoria, con la salvedad que la accin
reivindicatoria tiene por objeto cosas singulares y no patrimonios. Su titular es el
heredero cuyos derechos han sido desconocidos y la ejerce contra el actual
poseedor de la herencia.

En la posesin de una herencia existen las mismas calidades que se presentan en la

posesin de cosas singulares. As, en prestaciones mutuas, el artculo 1.266 dispone
que a la restitucin de frutos y al abono de mejoras, se aplicarn las mismas reglas
que en la accin reivindicatoria; y el artculo 1.267 trata de manera anloga a la
reivindicacin la responsabilidad que tiene el poseedor por efecto de enajenaciones
o deterioros (buena o mala fe, causa fortuita, etc.)

173.El poseedor de una herencia puede incluso adquirir por prescripcin la calidad de
heredero, materia que es tratada en el artculo 1.269, aunque con algunas falencias
tcnicas. Ellas son:

(a) Del artculo 1269 pareciera que la accin de peticin de herencia es personal,
cuando en realidad se trata de una accin real.

(b) Para adquirir la calidad de heredero por prescripcin ordinaria se necesita el

decreto judicial, o la resolucin administrativa de posesin efectiva,
(considerados justo ttulo para convertirse en poseedor regular). Sin ste, el
poseedor de una herencia slo puede adquirir por prescripcin extraordinaria en
un lapso de diez aos.

(c) Para adquirir por prescripcin ordinaria, adems del justo ttulo, es necesario el
requisito de buena fe.

Posesin del estado civil

174.Tcnicamente, puede haber posesin del estado civil (casado, hijo, etc.). Esta
posesin consiste en el tratamiento pblico a que slo da lugar ese estado civil.
Conforme a la legislacin actual, la posesin de un estado civil no da derecho a
adquirirlo por prescripcin, sino que es un medio de prueba para acreditar tal
calidad, de especial importancia hoy en da para acreditar la calidad de hijo (arts.
200 y 309-313).

7. Tipos de posesin

175.En el derecho cannico, la posesin puede ser civil o natural. Dentro de la posesin
natural, se encuentra la posesin que se tiene sin justo ttulo, sin buena fe, la
posesin clandestina, y la violenta. Ninguno de los tipos de posesin natural
conduce a la prescripcin.
 En el Cdigo Civil existe una distincin confusa. Aparentemente, la posesin
irregular equivale a la natural del derecho cannico, pero de un examen detallado se
advierte que, adems de la posesin regular e irregular, hay un tipo adicional de
posesin: la posesin viciosa.

176.As, la tipificacin de la posesin puede estructurarse de formas diversas,

dependiendo esta diversidad de si se atiende a lo dispuesto en el mensaje del
Cdigo Civil, o a las normas referentes a la posesin (art. 700 a 731).

Segn el mensaje, los tipos de posesin se organizaran de la siguiente forma:

Posesin Regular (rene los requisitos de justo ttulo y buena fe)

Sin justo ttulo

Posesin Sin buena fe
Irregular Con clandestinidad
Con violencia

Sin embargo, atendiendo a las normas pertinentes, los tipos de posesin se

estructuraran de la siguiente forma:

Posesin Regular
Posesin til
(conduce a Posesin Irregular Sin justo ttulo
prescripcin) Sin buena fe

Posesin Violenta
Posesin Intil Posesiones Viciosas
(no conduce a Posesin Clandestina
prescripcin)

177.En el Cdigo Civil, los tipos de posesin viciosa alteran elementos constitutivos de la
posesin y, por tal motivo, no se les atribuye efectos posesorios (salvo al caso
excepcional del art.729).

La institucin de la posesin busca evitar el ejercicio de la violencia razn por la cual

la ley no ampara al poseedor violento.

En el caso de la posesin clandestina (oculta), se atenta contra la apariencia creada

ante terceros, de modo que el poseedor clandestino tampoco puede ser protegido
jurdicamente.

As, finalmente, podemos organizar los tipos de posesin de la siguiente forma:

 Regular
Posesin til
(arts. 701 y 702) Irregular
TIPOS DE
POSESIN Violenta
Posesin Viciosa
(arts. 709 y ss.) Clandestina

178.En el artculo 729 existe una sancin al poseedor de un bien inmueble no inscrito. Si
alguien se apodera de ese bien, an cuando el apoderamiento sea violento o
clandestino, el poseedor material est sujeto a perder la posesin material sobre el
inmueble. Sin embargo, aqul que se ha apoderado del bien no tendr derecho ha
adquirirlo por prescripcin, ya que su posesin material no es til. Esta norma debe
entenderse como un incentivo histrico para la inscripcin de los bienes inmuebles.

8. Posesin regular

179.La posesin regular corresponde a la antigua posesin civil. Histricamente fue la

nica que goz de proteccin legal, y ello justifica que actualmente se encuentre
rodeada de fuertes requisitos constitutivos. Ellos son:

(a) Justo Ttulo: La posesin debe estar jurdicamente justificada, tener un

antecedente (tpicamente un contrato). Adems, esta justificacin o
antecedente debe ser justo.

(b) Buena Fe: Que el poseedor tenga conciencia de haber adquirido el bien
legtimamente y sin vicios.

(c) Tradicin: Si el ttulo es translaticio de dominio (venta, aporte en sociedad,

donacin, etc.) adems se requiere tradicin (artculo 702-III)

A. El justo ttulo

Concepto

180.El justo ttulo es la justificacin o antecedente de la posesin. Corresponde a tener

"una buena razn para poseer".

El justo ttulo se refiere a la adquisicin del dominio. Segn el artculo 703, estos
ttulos pueden ser: (a) constitutivos de dominio; (b) translaticios de dominio y; (c)
declarativos de dominio (en doctrina).

Clasificacin de los ttulos

181.Ttulos Constitutivos de Dominio: Corresponden a los modos de adquirir

originarios. Son la ocupacin, accesin, y prescripcin. Actan directamente como
ttulos posesorios.
 (a) Ocupacin: Procede slo respecto de cosas corporales muebles que carecen de
dueo. El ladrn y el usurpador no tienen ttulo posesorio ya que ocupan bienes
ajenos (art 606).

(b) Accesin: En materia posesoria la posesin sobre una cosa principal se

extiende a la de la cosa accesoria. El poseedor de lo principal pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella.

(c) Prescripcin: Supone la posesin. La prescripcin tiene su antecedente en una

posesin eficaz para surtir efectos.

La prescripcin opera en un sentido estrictamente jurdico: mediante ella, una

situacin de hecho deviene en materia de derecho. Con la prescripcin, se
consolida una posicin a la que se tena derecho. En este caso, la posesin no
es alterada.

182.Ttulos Translaticios de Dominio: Son los de mayor importancia. Los ttulos

translaticios de dominio son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art.
703-III), constituyen el antecedente de la transferencia.

En Chile, el ttulo no basta para transferir el dominio, es tan slo un antecedente, de

modo que para incorporar el bien a un nuevo patrimonio es necesaria la tradicin
(art. 703, en relacin al artculo 675).

La tradicin produce la transferencia del dominio. El adquirente slo podr suceder

al tradente si ste efectivamente tena el dominio sobre el bien.

En materia posesoria, tanto el ttulo translaticio como la tradicin son antecedentes

posesorios, ttulos de posesin regular. Sin embargo, la posesin comienza en el
adquirente. El tradente pudo haber sido poseedor vicioso y - an as - ser el
adquirente poseedor regular. Incluso respecto de las cosas que se han usurpado, si
el adquirente estaba de buena fe, ser poseedor regular y tendr derecho a adquirir
el dominio de la cosa por prescripcin ordinaria (salvo 729).

A pesar de nacer la posesin en el adquirente, la ley lo autoriza para sumar los

plazos de sus antecesores en la posesin, pero - en tal caso - se considerar la peor
calidad de posesin que stos hayan tenido (art. 717). Esta norma obedece a una
razn de equidad y de orden pblico. Si la propiedad ha circulado constantemente
sera muy difcil probar la prescripcin. El artculo 717 contiene una norma de
seguridad que permite consolidar la propiedad mediante la prescripcin, despus de
cierto tiempo.

183.Ttulos Declarativos de Dominio (en doctrina): En la tradicin del derecho civil,

el ttulo declarativo no constituye realmente un antecedente posesorio, pues no
hace ms que declarar un derecho preexistente. El ttulo por el que se posee no
est dado por la sentencia judicial, sino por uno anterior a aqul que ha sido
declarado.
 En el acto de divisin el juez partidor efecta una declaracin de los derechos
existentes en la comunidad, declaracin que opera con efecto retroactivo al
momento de inicio de la comunidad (comprar por varias personas o muerte del
causante, por ejemplo), de modo tal que los ttulos sern, dependiendo del caso, la
compraventa o la sucesin.

La funcin del acto de particin es definir los derechos ab initio en la comunidad. Se

entiende que la calidad de poseedor se ha tenido desde su inicio (art. 718).

En la sucesin por causa de muerte rige una regla anloga: tras la particin cada
asignatario se reputa haber sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido (art. 1.344), contndose entre stos, la posesin.

Haciendo referencia a los ttulos translaticios de dominio, el inciso cuarto del artculo
703 dispone que tambin pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios, y los actos legales de particin. De manera que, aparentemente,
el legislador habra asimilado las declaraciones a los ttulos translaticios. Sin
embargo, parece contrario a los principios de justicia que por un acto de divisin se
constituya dominio. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha interpretado esta
norma contrariando su gramaticalidad en razn del elemento lgico y sistemtico,
determinando que en caso alguno las sentencias declarativas constituyen dominio.
Es posible afirmar certeramente que, con tal interpretacin se ha acogido la
"doctrina de los actos propios", segn la cual en derecho no se puede mejorar el
ttulo que se tiene por un acto propio.

184.Existen otros ttulos declarativos distintos a la particin. Estos son:

(a) Cuando se disputa el dominio sobre una cosa. La sentencia que favorece a
una de las partes solo declara su derecho, pre-existente.

(b) En la transaccin (contrato en que hay dos personas con un litigio pendiente o
eventual que las lleva a realizar prestaciones recprocas). Si la prestacin recae
sobre la cosa disputada, la transaccin opera como ttulo declarativo. Si recae
en una cosa no disputada, opera como ttulo translaticio.

La herencia como ttulo posesorio

185.Aparentemente, el ttulo de heredero es un nuevo ttulo posesorio (art. 717). Sin

embargo existe contradiccin entre las fuentes que sirven de antecedentes a la
institucin (derecho romano clsico y postclsico).

En materia hereditaria, el ttulo opera de una manera equvoca. Puede referirse a la

posesin del derecho de herencia y legado (calidades que pueden ser adquiridas por
prescripcin); o bien, puede referirse a la posesin material de los bienes que
componen la herencia o legado.

No cabe duda que la sucesin es nuevo ttulo de posesin respecto al derecho de

herencia (en el caso del legatario el nuevo ttulo es el testamento).
 Respecto a la posesin legal de una cosa, la sucesin no genera nuevo ttulo en el
heredero o legatario, porque stos suceden directamente desde el causante. Si el
causante era un mero tenedor, sus herederos tambin lo sern.

El nico aspecto en que podra variar la situacin de los herederos con respecto a la
del causante, es si este ltimo posea la cosa de mala fe, dado que la buena fe es
un elemento subjetivo. La mala fe no es transmisible, aunque el ttulo siga siendo el
mismo.

Dentro de la dogmtica chilena, Luis Claro Solar afirma que en materia posesoria
siempre hay nuevo ttulo, sin embargo tal posicin es minoritaria en la actualidad,
ya que se ha optado por un elemento de equidad.

Legitimidad del ttulo

186.Para obtener la posesin regular no basta cualquier ttulo. El ttulo que sirva de
antecedente a la posesin debe ser justo: la posesin regular debe estar justificada
en un ttulo legtimo.

El Cdigo Civil no define los ttulos justos, sino que procede de una manera
negativa: enumera los ttulos injustos. As, a menos de estar calificado dentro de los
injustos, todos los ttulos conceden la posesin regular.

No son justos ttulos (art. 704):

(a) El falsificado: En realidad, aqu no existe ttulo, ya que ste ha sido falseado,
inventado. Hay un ttulo inexistente, aunque la apariencia indique lo contrario.

(b) El dado por un mandatario o representante legal que no lo es: La

compraventa o cualquier ttulo dado en estas circunstancias, es inoponible al
mandante o representado.

(c) El que adolece vicio de nulidad: En este caso, lo que existe es un ttulo nulo.

(d) El meramente putativo: Existe un ttulo, pero ste es meramente aparente.

Hay una persona que tiene mejor derecho que quien dice tenerlo.

Clases de Vicios

187.Ttulo Falsificado (art. 704, N 1) : La falsificacin puede ser de distintas clases:

(a) Contrahecho o contrahaciendo

(b) Mediante suplantacin de persona
(c) Por sustancial adulteracin (se enmienda el ttulo original).

Las formas anteriores de falsificacin son las de mayor importancia en derecho civil,
no obstante, es posible que existan otras ms sutiles.
 La interpretacin de la norma contenida en el artculo 704, N 1 debe ser extensiva.
La jurisprudencia ha reemplazado el trmino esto es por la expresin como,
queriendo sealar con ello que el texto legal contiene un ejemplo de falsificacin y
no una definicin.

La falsificacin de un ttulo siempre es constitutiva de delito penal.

188.Ttulo dado por un mandatario que no lo es (art. 704, N 2) : Pueden

presentarse dos situaciones:

(a) Quien acta lo hace sin tener mandato de representacin.

(b) Existiendo mandato, el mandatario se extralimita en sus funciones.

Es preciso recordar en este momento que ni an el mandato general se extiende a

las facultades de disposicin.

Para que la representacin opere es necesaria la autorizacin legal o convencional

(art.1448). De lo contrario, el acto celebrado por el mandatario es inoponible al
mandante.

En Chile, el riesgo que el mandatario se extralimite en sus poderes es asumido por

el tercero que contrata, quien, en consecuencia, debe revisar los ttulos.

El efecto de los actos celebrados con extralimitacin en los poderes del mandato es
que no se transfiere la propiedad y, adems, ni siquiera se concede la posesin
regular sobre la cosa (no se tiene justo ttulo).

En estos casos, el adquirente queda en una situacin precaria. Carece incluso de

una accin indemnizatoria contra el mandatario, ya que la regla general es que ste
no responda, salvo si se oblig personalmente, o si no dio conocimiento de sus
poderes al tercero con quien contrat (2154). Si el mandatario esconde sus
poderes, es responsable ante terceros asumiendo todos los riesgos.

Estos actos pueden ser ratificados. La ratificacin produce un efecto confirmatorio

que acta retroactivamente.

189.Ttulo que adolece vicio de nulidad (art. 704, N 3): Basta que exista el vicio
de nulidad para que el ttulo sea injusto.

Lo anterior justifica que, an cuando la nulidad no haya sido declarada (o habiendo

transcurrido el tiempo necesario para que la accin de nulidad prescriba), el ttulo
sea injusto.

La accin de nulidad opera con efecto retroactivo. Una vez declarada, se estima que
nunca ha habido ttulo.

Un acto que adolece vicio de nulidad relativa puede ser ratificado (art. 705).
190.Ttulo putativo (art. 704, N 4): En general, las situaciones de apariencia no dan
lugar a un justo ttulo. En materia posesoria, el ttulo aparente no es suficiente para
obtener la posesin regular.

La putatividad del ttulo puede obedecer, entre otras, a las siguientes situaciones:

(a) Cuando el testamento ha sido revocado por un testamento posterior.

(b) Cuando existe una persona con un derecho y aparece otra con un derecho
preferente.

Quien adquiere posesin en virtud de la apariencia no tiene justo ttulo. Hay

excepcin a esta regla cuando se cumplen ciertos requisitos especiales: Al
testamento revocado sirve de justo ttulo el reconocimiento judicial y, al heredero
aparente, el decreto judicial o la resolucin administrativa por la cual se le ha
concedido la posesin efectiva. Estos actos judiciales transforman en justo el ttulo
aparente de un heredero o legatario.

B. Buena fe

191.La buena fe es un elemento eminentemente subjetivo. Supone penetrar en el

mbito de la conciencia, invocar a fenmenos internos como el conocimiento (ver
art. 706). En este sentido, ni aun la confesin de mala fe es argumento suficiente
para probar el estado de conciencia.

Existe buena fe cuando se cree que el contrato es vlido (que el mandante tiene
facultades para enajenar, que el vendedor es dueo), esto es, cuando se tiene el
convencimiento que por el acto sucede lo de ordinario: la transferencia del dominio.

192.Este requisito supone que quien adquiere carece de duda razonable. Por ello, a
buena fe nicamente es compatible con el error excusable, no basta cualquier error.
Solo cabe admitir el justo error, que no es sino el justificable.

As, la buena fe opera en aquellas circunstancias en que, aun cuando el ttulo no era
suficiente para transferir el dominio, haba motivos fundados para pensar que si lo
era. Lo usual es que la buena fe acompae la creencia de haberse adquirido
efectivamente la propiedad.

193.El error debe recaer en un punto de hecho, el error de derecho constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 706-final). El error
de derecho apunta al desconocimiento de la ley. Los actos jurdicos no se presumen
conocidos por todos.

En el derecho chileno hay una buena parte de la doctrina que cree que esta norma
tiene aplicacin general y que no slo rige en materia posesoria, de manera tal que
el error de derecho siempre constituira presuncin de mala fe. No obstante, debe
hacerse notar que - en ocasiones - el error de derecho opera de un modo distinto.
As sucede, por ejemplo, en el error respecto de disposiciones administrativas, o en
 las leyes referentes a urbanizacin.

194.Al ser un concepto subjetivo, la prueba de la mala fe genera problemas probatorios.

Los estados internos slo pueden ser probados por hechos externos. Es por eso que
el medio de prueba ms eficaz en esta materia son las presunciones (de
asociaciones de hechos conocidos, se presume uno desconocido). El punto de
partida es una presuncin de buena fe, salvo que la propia ley establezca lo
contrario (art. 707)23.

Quien reclama mala fe del poseedor debe probarlo (art. 1698) 24.

La mala fe del poseedor consiste en saber que celebra un acto nulo: que contrata
con un incapaz, que existen vicios, que el mandatario no es tal, o que acta
excediendo sus facultades.

No es estrictamente necesario probar que el poseedor conoca el vicio. Dado que

slo cabe el error excusable, para probar la mala fe bastar con probar que el
poseedor deba saber el defecto del acto.

Si alguien ha actuado con extrema negligencia se le asimila al dolo.

195.La buena fe se determina al momento de adquirir la posesin. La posesin sigue

siendo regular an cuando la buena fe se pierda (art. 702-II).

C. Tradicin (si el titulo es translaticio de dominio)

196.En estos casos, la entrada en posesin se da con la tradicin (el ttulo slo la
justifica).

La tradicin debe ser probada. Cuando existe ttulo translaticio y posesin, la ley
presume que en algn momento se ha realizado la tradicin (art.702-final). La
excepcin ello se presenta en el rgimen de posesin inscrita, donde la detentacin
ni siquiera es apariencia de posesin si falta la inscripcin.

Por extensin, anloga regla debiera regir en servidumbres, donde la tradicin se

realiza mediante escritura pblica. La norma del artculo 702 debiera aplicarse de
manera general para las tradiciones solemnes, ya sea que la solemnidad est dada
por la inscripcin o por escritura pblica.

9. Posesin irregular

197.La posesin irregular est definida por descarte en el artculo 708: es aqulla que
23
Este principio es anlogo al que rige en materia de dolo.

24
Las limitaciones en materia de prueba bsicamente se refieren a los actos jurdicos y no a los hechos. La mala fe se puede probar
mediante confesin e incluso con testigos. Aun as, la forma ms usual de probar el conocimiento real o supuesto de un hecho
interno son las presunciones.
 no es regular, sea porque se carece de justo ttulo, buena fe, o no se ha efectuado
la tradicin.

Los derechos del poseedor irregular son:

(a) Goza de la presuncin de dominio en su favor, al igual que el poseedor regular

(art. 700-II). En el juicio reivindicatorio el que se alega dueo debe probar su
derecho sobre el bien.

(b) Puede amparar su posesin con las acciones posesorias (art. 918), de la misma
forma que puede hacerlo el poseedor regular.

(c) Puede ganar el dominio de la cosa que posee mediante la prescripcin

extraordinaria.

El artculo 2.510 no dispone que la prescripcin extraordinaria sea una institucin

tpica de la posesin irregular. El efecto es que, al extraer esta norma ciertos
requisitos, o darlos por supuestos, se infiere que el poseedor irregular puede
adquirir por prescripcin extraordinaria (no se necesita ttulo alguno y se presume
de derecho la buena fe).

Los elementos de la posesin irregular se configuran en esta norma an cuando no

se aluda a ellos directamente.

198.Las limitaciones de la posesin irregular son dos:

(a) El poseedor irregular no puede ejercer la accin publiciana (art. 894)

(b) Slo puede adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria.

10. Posesin viciosa

199.Existen dos tipos de posesin viciosa: (a) La posesin violenta, y (b) la posesin
clandestina.

En derecho antiguo las posesiones viciosas eran un tipo de posesin natural, la que
era asimilada a la actual posesin irregular, tendiendo a no producir efectos
jurdicos.

A partir de las normas del Cdigo Civil pareciera que la posesin viciosa no es
posesin irregular, sino que ms bien constituye una posesin intil, que no concede
los beneficios y ventajas que dan las posesiones regular e irregular. Ello, porque la
posesin viciosa se opone a los bienes jurdicos protegidos con la institucin de la
posesin: la posesin violenta atenta contra la paz social, mientras que en la
posesin clandestina no hay apariencia.

La anterior es la principal razn para distinguir las posesiones viciosas de la

irregular. Aun as, tambin existen razones de texto que permiten avalar esta
distincin:
 (a) El artculo 918 excluye de la proteccin de las acciones posesorias la posesin
viciosa.

(b) En virtud del artculo 2510 N 3, para prescribir extraordinariamente, no debe

haber en la posesin violencia, clandestinidad ni interrupcin.

A. Posesin violenta

200.La violencia es un vicio de adquisicin de la posesin (art.710). Con todo, tambin

es poseedor violento quien se apodera de la cosa pacficamente en ausencia del
dueo, y cuando llega ste lo repele (art. 711).

La violencia, al igual que la fuerza, puede ser actual o inminente. Para que sea
inminente basta la existencia de una amenaza seria e ilegtima (art. 1456).

Es indiferente quin ejerce la violencia y contra quin la ejerce. As, la violencia vicia
la posesin indistintamente si es ejercida por la persona misma, sus mandatarios, o
con su consentimiento; y tambin vicia la posesin la violencia ejercida en contra el
dueo de la cosa, su poseedor, o el mero tenedor (art. 712).

Respecto del vicio de violencia se plantean tres preguntas: (a) Es la violencia un

vicio absoluto o relativo? En otras palabras, se es poseedor violento slo frente a
quien se ha ejercido la violencia o es sta una calidad erga omnes?; (b) La
violencia es perpetua o temporal?, si cesa la violencia, cesa el vicio o - por ser un
vicio de adquisicin - es permanente?; (c) Es la violencia un vicio que se pueda
suceder?

Calificacin del vicio de violencia

201.La doctrina chilena ha afirmado que la violencia es un vicio relativo: slo puede ser
invocado por quien la padece. Habra una relacin personal entre quien sufre la
violencia y quien la ejerce.

No obstante, hay razones para pensar que ste es un vicio absoluto. A saber:

(i) Una razn conceptual est dada por la posibilidad de que violencia sea ejercida
contra quien no tiene el ttulo de poseedor. Al considerar la violencia como un
vicio relativo, la posesin obtenida por la fuerza en estas circunstancias sera
legtima contra quien s tiene derechos.

(ii) La posesin es violenta con indiferencia del sujeto contra el que se ejerza (art
712). Esto lleva necesariamente a pensar que se trata de una relacin absoluta.

(iii) En el Cdigo Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepcin
real. En la fianza, por ejemplo, el fiador podra ejercer la accin frente a la
violencia ejercida contra el deudor principal (art. 2.354).
 Duracin del vicio de violencia

202.Del artculo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de

adquisicin de la posesin y, como tal, es permanente. Desde el punto de vista
prctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar que ste es un vicio
temporal:

(i) Artculo 918: Para obtener la proteccin de las acciones, se requiere haber
posedo tranquilamente durante el lapso de un ao. Pareciera que quien ha
tenido la posesin pacfica durante un ao puede ejercer las acciones
posesorias.

(ii) Artculo 920: Las acciones posesorias prescriben al cabo de un ao, contado
desde el acto de molestia, embarazo, o privacin de la posesin. El inciso
tercero de este artculo indica que si la nueva posesin ha sido violenta o
clandestina, se contar el plazo desde que haya cesado el vicio.

(iii) Artculo 2510-3: A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de

clandestinidad pueden cesar.

Estos argumentos, sumados a que la posesin tiende a consolidar las situaciones de

hecho y a proteger la confianza, llevan a considerar que una posesin viciosa en
origen puede devenir en tranquila. As, la violencia sera un vicio temporal y no
perpetuo.

Transmisibilidad del vicio de violencia

203.En sucesin, la posesin comienza en el heredero, de la misma forma como sta

comienza en el tercer adquirente con la transferencia. An as, la sucesin por causa
de muerte no constituye un nuevo ttulo.

Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En

estos casos, el heredero no podr acumular a la suya la posesin del causante (art.
717).

204.Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si rene los
requisitos de buena fe, justo ttulo, y tradicin (si el ttulo es translaticio de
dominio).

B. Posesin clandestina

205.La posesin clandestina es aqulla que se ejerce ocultndola de quienes tienen

derecho a oponerse (art. 713). Sus caractersticas son:

(i) Es oculta, se opone al principio de apariencia.

(ii) Es un vicio de ejercicio, la posesin clandestina se ejerce ocultndola.

 (iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella.

(iv) Es temporal, la posesin clandestina es tal mientras dure la clandestinidad.

Efectos de la posesin viciosa

206.La clandestinidad y la violencia privan a la posesin de sus efectos principales:

(a) El poseedor vicioso carece de las acciones posesorias (art 918).

Slo una accin puede ser ejercida por los poseedores intiles: la querella de
restablecimiento (art. 928). Para ser protegido por ella, al poseedor le basta
probar el despojo violento.

(b) El poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin.

207.El que la posesin viciosa sea intil no significa que el poseedor anterior conserve
su posesin sobre la cosa, al contrario, la pierde. La ley no excepta que con el
comienzo de una posesin intil el antiguo poseedor no vea su posesin
interrumpida (art 726).

El principio es que la posesin se pierde cuando otro entra en ella (art. 2502, N.
2). Aun as, esta puede recuperarse mediante acciones posesorias o reivindicacin.
Si el antiguo poseedor recupera la cosa se entiende que la posesin no se ha
interrumpido jams (art. 731).

En inmuebles, la interrupcin material no hace cesar la posesin inscrita (esta se

conserva). No sucede as con los inmuebles no inscritos, respecto de los cuales se
aplican las reglas generales. El apoderamiento de un bien raz no inscrito hace
perder la posesin (art.729).

11. Mera tenencia

208.Lo caracterstico del mero tenedor es que tiene uno de los elementos posesorios: el
corpus. Se diferencia del poseedor en que carece del animus. En la mera tenencia el
elemento material es esencial. En la posesin el poseedor puede no tener el corpus
y continuar siendo tal.

El mero tenedor tiene la aprehensin de la cosa reconociendo dominio ajeno (art.

714).

209.El artculo 714 slo se refiere a los ttulos de mera tenencia emanados de derechos
reales. A titulo personal tambin se puede ser mero tenedor (ejemplo de ello es el
titulo que se surge del contrato de arrendamiento y el del contrato de comodato).
Es posible incluso tener la calidad de mero tenedor sin ttulo, como sucede con el
precario en sentido estricto.

El precario es la tenencia de una cosa careciendo de todo ttulo (art. 2195-II). Debe
 diferenciarse este del comodato precario, ya que en el ltimo existe un contrato.

210.Para diferenciar el precario de la posesin irregular no existen reglas precisas. Lo

determinante es el animus. Si se tiene la cosa por ignorancia del dueo el lmite se
vuelve ms difuso, ya que la tenencia puede confundirse con la posesin
clandestina.

El artculo 727 dispone que, aun cuando el poseedor haya perdido la tenencia de la
cosa, mantiene la posesin mientras conserve el poder sobre ella. En el precario el
poseedor contina teniendo control sobre el bien, no obstante este ya no se
encuentre en sus manos.

Del artculo 2499 se desprende que la mantencin de la posesin es perfectamente

compatible con la omisin de actos de mera facultad. El que da una cosa en precario
no renuncia a su posesin al tolerar la tenencia, su acto no excluye el mantener la
calidad de poseedor y, es posible - en cualquier momento - ejercer la accin de
precario.

A travs de la Regulacin de la Pequea Propiedad Raz situaciones que incluso

tienen su origen en el precario pueden regularizarse. Aun as, es necesaria la
posesin material (que excluye el reconocimiento de dominio ajeno).

Caractersticas de la mera tenencia

211. (a) La calidad de mero tenedor es universal, absoluta.

Si se es mero tenedor a ttulo real la accin emanada del derecho real slo
puede ejercerse contra el propietario. Respecto de los dems es mero tenedor.

(b) El ttulo de mera tenencia es perpetuo e indeleble. Perpetuo porque los

herederos de un mero tenedor conservan tal calidad, e indeleble porque no
puede cambiar, nunca deviene en posesin (art. 716).

En este sentido, las reglas del articulo 2510, N 3 no regulan el devenir de la

mera tenencia en posesin, sino que - cumplidas las circunstancias
contempladas en los nmeros 1 y 2 - la ley supone la existencia de un ttulo
intermedio que ha convertido en poseedor a quien era mero tenedor.

212.Lo anterior no significa que si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero , ste no
pueda ser poseedor. La transferencia surge en virtud de un nuevo ttulo que justifica
que se adquiera el carcter de poseedor.

Si el usurpador enajena a nombre propio se adquiere la posesin y no la mera

tenencia (art. 730). Si al adquirente se le ha transferido la cosa por tradicin tendr
derecho a ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca (art.683).

Distinta es la situacin si no se enajena a nombre propio, ya que en ese caso se

adquiere la misma calidad que tena el tradente.
 Una diferencia fundamental a estos principios se encuentra en el rgimen de
posesin inscrita, donde la enajenacin de cosa ajena no da lugar a posesin
mientras no se haya realizado la competente inscripcin (art. 730-2).

Acciones del mero tenedor

213.La va ms cercana que el mero tenedor tiene para amparar su posicin esta dada
por las acciones que emanan del ttulo en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.

Si el tenedor est a ttulo personal tiene las acciones emanadas de su derecho. As,
por ejemplo, el arrendatario tendr a su haber las acciones emanadas del contrato
de arrendamiento.

Si el mero tenedor est a ttulo real, puede utilizar la accin reivindicatoria para
amparar su derecho (en cuanto tiene el dominio sobre este).

214.El mero tenedor carece de las acciones posesorias. Aun as la jurisprudencia chilena,
intuitivamente, lo ha protegido frente a situaciones de intervencin llevadas a cabo
por el propietario o por terceros, en virtud del reconocimiento de una titularidad
sobre los derechos personales. La accin cuya aplicacin ha expandido la
jurisprudencia con tal fin es la accin constitucional de proteccin 25.

12. Intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesin

215.La regla general es que la posesin no se transfiere ni se transmite, comienza en el

poseedor (art. 717).

Los vicios del poseedor no se transmiten ni transfieren (art. 683).

Las normas anteriores permiten que los nuevos poseedores vayan mejorando los
ttulos existentes.

216.En la sucesin se comienza una nueva posesin, pero el ttulo por el que posee el
heredero es el mismo que el del causante.

Desatendiendo esta posicin, una corriente de la doctrina afirma que en materia de

legados, el testamento constituira un nuevo antecedente o ttulo posesorio.

En materia de herencia no se presentan dudas al respecto.

217.El que existan dos posesiones distintas no impide la acumulacin. Esta es posible,
aunque la peor calidad de las posesiones acumuladas es la que se adquiere, y sobre

25
En derecho comparado la diferencia entre la mera tenencia y posesin solo se extiende al mbito de la prescripcin, ya que
en materia de proteccin, al mero tenedor tambin se le conceden las acciones posesorias.
En Chile, solo mediante la accin de proteccin se ha logrado un efecto anlogo, que ha llevado a acercar las instituciones
de la mera tenencia y posesin.
 ella se cuenta la prescripcin.

13. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Introduccin

218.La generalidad de la doctrina ha considerado a la posesin como un hecho. La forma

ms arcaica de inicio de posesin es el apoderamiento de una cosa con nimo de
seor y dueo. Lo usual es que el poseedor sea regular, que el apoderamiento se
acompae de un ttulo, de buena fe y tradicin, en los casos que as se requiera. Si
falta alguno de los requisitos se es poseedor irregular.

En trminos generales, la posesin se pierde cuando se pierden los dos elementos

unidos: el corpus y el animus.

Sin embargo, en un rgimen de posesin inscrita la situacin general se ve alterada

ya que desaparece (al menos en principio) el elemento fctico y se le sustituye por
uno eminentemente tcnico. La posesin se adquiere por la competente inscripcin
y se pierde por cancelacin de la misma. El nico hecho determinante es la
inscripcin.

De ah la importancia en diferenciar entre los bienes afectos al rgimen registral, y

los que no lo estn.

Los bienes inmuebles, en esencia, estn sujetos a la posesin inscrita. Puede ocurrir
que existan inmuebles no inscritos, los que se encuentran en una situacin cercana
a los bienes muebles en cuanto a su rgimen posesorio.

Actualmente el sistema registral se ha expandido, existiendo bienes muebles que

tambin se sujetan a la inscripcin26.

A. Posesin respecto de bienes que no son objeto de inscripcin.

219.En primer trmino, la posesin recae sobre cosas muebles corporales. Tambin
puede la posesin recaer en cosas incorporales, como los derechos reales, respecto
de los derechos personales, se ha sealado que respecto de ellos no pueden
realizarse actos posesorios continuos, no pudiendo ser objeto de aprehensin
material efectiva y, por ende, de posesin.

Las cosas inmateriales en cierto sentido podran ser objeto de posesin, sin
embargo, las reglas que les son aplicables los distancian del rgimen posesorio
comn. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho moral de autor.

Aun as, en ciertos casos las cosas inmateriales podran ser objeto de posesin.

26
Existen cosas muebles (o de otro carcter) que estn sometidas regmenes de posesin inscrita. Su situacin se asimila a los
bienes inmuebles. As, por ejemplo, las naves y aeronaves (cosas muebles sujetas a inscripcin) son objeto de hipoteca y no
de prenda.
 Cabe citar en este sentido la enajenacin de una patente ajena, circunstancia que
convierte al tercer adquirente en poseedor regular. No hay argumentos de principio
que contraren esta posesin, no obstante que las cosas emanadas del talento y la
propiedad industrial no puedan ser objeto de actos posesorios propiamente tales.

Adquisicin de la Posesin

220.La posesin de bienes muebles se adquiere conforme a la regla del artculo 700.
Como situacin de hecho, se adquiere con el apoderamiento de la cosa.

Usualmente la posesin se obtiene con ambos elementos posesorios: El corpus y el

animus. Sin embargo, puede ocurrir que se adquiera la posesin slo con el animus.
Esta situacin se presenta - por ejemplo - cuando el mero tenedor pasa a ser
poseedor, o en el evento de transformarse en mero tenedor quien tena el dominio
sobre un bien (constitutum possesorium).

De la posibilidad que puedan presentarse las situaciones precedentemente citadas,

se desprende que el elemento determinante es el animus.

Conservacin y prdida de la posesin

221.Segn las normas del Cdigo Civil quien adquiere posesin la conserva mientras no
ocurra un "evento de prdida", esto es, aquellas situaciones o hechos
condicionantes que hacen perder la posesin.

La posesin puede acabar con la prdida de ambos elementos posesorios, el corpus

y el animus. Ejemplos de ello estn dados por la enajenacin (transferencia), y el
abandono de la cosa (pasa a ser una res derelictae).

Tambin se pierde la posesin cuando se pierde el animus. En el constitutum

possesorium, por ejemplo, quien era dueo y tenedor pasa a ser mero tenedor.

Si slo se pierde el corpus (y se conserva el animus), por regla general no se pierde

la posesin. Es as que quien extrava una cosa, o la da a ttulo de mera tenencia,
contina siendo poseedor.

Si se pierde la aprehensin material y la cosa contina bajo el poder del poseedor,

no se pierde la posesin, aun cuando se ignore accidentalmente su paradero (art.
727).

Tampoco se pierde la posesin cuando se permite la realizacin de actos de mera

facultad27 a un tercero, ya sea por ignorancia o tolerancia del dueo. En este
sentido, el precario es un claro ejemplo de aquello (art. 2195).

Se pierde la posesin sobre una cosa cuando un tercero se apodera de ella con
nimo de seor y dueo, aun cuando el antiguo poseedor conserve el animus (art.
27
Los actos de facultad son los que cada cual puede ejercer en lo suyo sin autorizacin de terceros (art. 2499).
 726). Ello no obsta que la posesin pueda ser recuperada, y se estime que nunca se
ha perdido.

Una segunda forma de perder la posesin, perdiendo solo el corpus sucede cuando
la realizacin de actos posesorios se hace imposible. En tales circunstancias, la cosa
deja de ser susceptible de posesin (art. 2502, N1).

En los dos casos precedentes es posible recuperar la posesin, ya sea mediante las
acciones posesorias, o porque los fenmenos que impedan la posesin cesan. De
recuperarse la posesin se entiende que - a pesar del trastorno - la posesin nunca
se perdi. Para efectos de prescripcin, el poseedor ha posedo
ininterrumpidamente.

En resumen,

Prdida del corpus y el animus (transferencia y

PRDIDA DE LA POSESIN abandono)

EN BIENES MUEBLES Prdida del animus (constitutum. possesorium)

Prdida del corpus No se pierde la posesin

(regla general)

Se pierde:

+ Apoderamiento de terceros
+ Imposibilidad de realizar actos
Posesorios.

B. Posesin de inmuebles

Introduccin

222.El Cdigo Civil no gener instantneamente la inscripcin en materia de inmuebles.

Mediante sus normas se busco establecer un incentivo, a fin de promover el sistema
de posesin inscrita en un lapso mximo de dos generaciones.

Los instrumentos utilizados para este fin fueron bsicamente dos: (i) La exigencia
de realizar la tradicin por inscripcin y, (ii) en transmisin, se exigi la inscripcin
especial de herencia (art. 688, N 2).

La idea fundamental del legislador fue que, transcurrido cierto tiempo de la

aparicin del Cdigo Civil, estuvieran en Chile todas las posesiones inscritas. Sin
embargo, este fin no se consigui de manera instantnea y, el efecto a corto plazo
fue la yuxtaposicin de dos sistemas legales.

La solucin a esta superposicin de sistemas fue que, una vez inscrito, el inmueble
quedase sujeto al sistema registral, no pudiendo salir de l. La nica forma de
 constituir y hacer cesar la posesin sera mediante la inscripcin 28.

La posesin concurrente de dos sujetos sobre un bien, jurdicamente es un absurdo

porque atenta contra la esencia misma de la posesin: el nimo de apoderamiento
con exclusin. Por ello, la regla es que no pueda haber concurrencia y - de darse -
primara la posesin inscrita.

Gracias a estas reglas fue que, con el correr del tiempo, se cumpli en trminos
generales el fin de instaurar un sistema registral para bienes inmuebles. El sistema
de posesin inscrita impuesto por el Cdigo Civil se consolid y, actualmente, en
Chile existen dos regmenes para bienes inmuebles que coexisten separadamente, y
no de manera yuxtapuesta. Estos son:

(a) Para inmuebles inscritos.

(b) Para inmuebles no inscritos.

223.Respecto a los inmuebles inscritos, solo se adquiere y pierde la posesin con la

competente inscripcin. Aun cuando exista un ttulo, sin inscripcin no hay posesin
y, mientras no se cancele la anterior, los actos posesorios no constituyen nueva
posesin.

Frente a la posesin inscrita no hay posesin que pueda oponerse. La inscripcin

cumple las funciones de requisito, prueba, y garanta de la posesin.

La nica oposicin a este rgimen son las normas contenidas en la Regularizacin

de la Pequea Propiedad Raz (D.L. 2.695).

224.El Decreto Ley N2.695 (del ao 1979), pretende regularizar posesiones materiales
donde las inscripciones han perdido vigencia real.

En estos casos, el requisito determinante es la posesin material, la que - en

general - se prueba conforme a las reglas del artculo 925. Una vez que la posesin
material ha logrado acreditarse, y se han llevado a efecto las formalidades de
publicidad (a fin de que quien pueda oponerse se entere), el mecanismo culmina
con una orden de inscripcin, convirtiendo al poseedor material en poseedor regular.

As, la posesin de inmuebles inscritos siempre se constituye mediante inscripcin.

La nica excepcin esta dada por la herencia 29.

Inmuebles Inscritos

225.Adquisicin de la Posesin: La posesin de inmuebles inscritos solo puede

adquirirse por la inscripcin de la tradicin en el Registro del Conservador (art.
724).

28
El articulo 724 tiene una generalidad que hace posible pensar que, incluso los inmuebles no inscritos, estn regidos por el.
Se ha entendido que contra posesin inscrita no cabe otro medio para constituir posesin.

29
Vid supra, prrafo 169 y siguientes
226.Conservacin de la Posesin: La posesin subsiste del mismo modo como se
gana, esto es, mientras se conserva la inscripcin. Quien se apodera materialmente
de un inmueble inscrito no adquiere posesin sobre l ni pone fin a la posesin
existente (art. 728).

Es en esta materia donde se encuentra la gran diferencia con la posesin no

inscrita, ya que esta se pierde cuando otro se apodera de la cosa, aun cuando el
apoderamiento sea violento o clandestino (art. 729).

227.Prdida de la Posesin: Ocurre con la cancelacin de la inscripcin. Son causas de

cancelacin de la inscripcin:

(a) Transferencia: Una nueva inscripcin tiene por efecto la "cancelacin implcita"
de la inscripcin antigua.

El Conservador de bienes races debe citar en la nueva inscripcin aquella que la

preceda (art. 692 C.C., y art. 80 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races).

Aunque tcnicamente no es requisito de la cancelacin, por razones

administrativas y de proteccin a terceros el Conservador debe subinscribir en
la antigua inscripcin una cita a las posteriores. El Conservador no puede
cancelar de oficio las inscripciones (es por ello que realiza la subinscripcin).

(b) Resciliacin: Tambin por las partes es posible dejar sin efecto la tradicin. La
resciliacin de la tradicin se efecta mediante escritura pblica.

En estos casos, la cancelacin es explcita.

(c) Decreto Judicial: Esta es una causa usual en los juicios reivindicatorios, las
acciones resolutorias, y las de nulidad.

Respecto de las acciones resolutorias y de nulidad, a fin de evitar prescripciones

adquisitivas durante la vigencia del juicio, es lo usual y lo recomendable que, al
deducirse stas, se deduzca paralelamente la accin reivindicatoria.

Funcin de la inscripcin en inmuebles inscritos

228.La inscripcin tiene, dentro del Cdigo Civil, un triple aspecto en cuanto sirve de (a)
requisito, (b) prueba y (c) garanta de la posesin.

La funcin de requisito se traduce en que no se adquiere posesin por otra forma

(art. 724). La inscripcin es prueba de la posesin dado que, transcurrido un ao de
la inscripcin, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla (art. 924). Finalmente, la inscripcin es garanta de la posesin, ya que
mientras subsista la inscripcin, la prdida material del bien no pone fin a la
posesin (arts. 728 y 2505).
 Situaciones anmalas a la posesin inscrita

229.Con la aparicin del rgimen posesorio inscrito, se generaron situaciones injustas

derivadas de la extrema tecnificacin del rgimen posesorio.

Al respecto, los casos ms usuales son:

(a) El del mandatario que, extralimitndose en sus poderes, enajena un inmueble

del mandante. El tercer adquirente lo inscribe y gana el dominio sobre l por
prescripcin extraordinaria.

(b) El del usurpador, mero tenedor que -pretendindose dueo-enajena lo usurpado

a un tercero quien, despus de cinco o diez aos, adquiere por prescripcin.

Para corregir estas situaciones extremas naci la "teora de las inscripciones de

papel". Esta sirvi para determinar la validez de inscripciones en las que no haba
un antecedente de posesiones anteriores (la posesin se encontraba desvinculada
del antiguo poseedor), y el actual poseedor inscrito careca de la posesin material
sobre el bien.

La teora de las inscripciones de papel no constituye una regla general en materia

posesoria, dado que pueden haber posesiones inscritas que, careciendo del
elemento material, sean perfectamente vlidas.

(a) Una primera doctrina se desarroll a partir de lo dispuesto en el artculo 728-I.

Estableci que la exigencia de la ley para el cese de la posesin inscrita era la
cancelacin de la inscripcin, y las formas de cancelacin eran las sealadas en
el artculo 728-I. No habra cancelacin de la posesin inscrita de no
presentarse alguna de las causas citadas. La nueva inscripcin no tendra efecto
cancelatorio, subsistiendo la anterior. En tales casos existiran dos inscripciones
concurrentes, y primaria la antigua.

Este argumento tiene relacin con la norma del artculo 730-II. En el caso de la
enajenacin realizada por el usurpador, sera necesaria la competente
inscripcin; quien adquiere del usurpador no adquiere posesin, pues su
inscripcin esta desvinculada de la anterior.

En este sentido, la competente inscripcin nicamente sera aquella que se

vincula a la antigua posesin. Este argumento extendera su aplicacin a todos
los casos en que no exista una vinculacin entre el antiguo poseedor y el nuevo.

Esta doctrina es criticada apuntando a que la posesin no puede ser juridificada

al extremo que ella pretende. Al adoptar esta postura, se asimilara la posesin
a la titularidad de derecho, obtenindose est slo cuando el antecesor la tena.

(b) Un segundo argumento se funda en la norma del artculo 730, afirmando que su
finalidad es regular la transferencia de la posesin material del usurpador,
estableciendo que la posesin jurdica no cesa sin la competente inscripcin.
 De esta forma, el artculo 730 vendra a sealar que, para que exista un
antecedente posesorio, es solamente necesario realizar la inscripcin en el
competente registro. As, cuando la posesin est acompaada de inscripcin, el
antecedente posesorio es vlido aunque provenga de un ttulo injusto o
desvinculado.

A la luz de estos argumentos, bastara la nueva inscripcin para dar inicio a una
nueva posesin y hacer cesar la antigua.

La debilidad de esta segunda postura es que obvia todas las reglas posesorias,
haciendo posible - por ejemplo - que la usurpacin produzca siempre efectos
jurdicos (aun cuando el titulo sea injusto y no exista buena fe).

(c) La tercera doctrina es la de las "inscripciones de papel". Esta, reconoce la nueva

inscripcin en razn a las consideraciones anteriores, y porque la inaccin del
poseedor lo hace perder su derecho.

Aun as, en aquellos casos en que la inscripcin no estuviese vinculada al

antiguo poseedor (que no procediera de l, por ejemplo), adems de la
inscripcin, deba exigirse la prueba de posesin por actos materiales, solo as
la usurpacin sera perfecta.

Si no se aplican conjuntamente los artculos 724 y 925, no hay nada que

imputar al poseedor antiguo, y tampoco hay nada que se pueda consolidar con
la inscripcin.

As, al juridificar un hecho como la posesin, este se constituye mediante la

inscripcin. El lmite a esta situacin ocurre cuando la posesin inscrita no
proviene del antiguo poseedor, circunstancia en la que, adems, es necesaria la
realizacin de actos materiales. Solo as la inscripcin es perfecta.

El artculo 2505 sera el anverso del artculo 728, no agregara nada a ste, y
tampoco desvirtuara la explicacin precedente30.

Inmuebles no inscritos

230.Con relacin a los inmuebles no inscritos existen dos teoras.

La primera de ellas postula que sobre los inmuebles inscritos no se adquiere

posesin sino mediante la inscripcin, aplicando rigurosamente la norma del artculo
724. As, una vez vigente el Cdigo Civil, la posesin no inscrita slo subsistira
hasta la primera generacin. Con posterioridad, necesariamente la posesin debera
inscribirse, ya fuera al momento de transferir el bien, o con su transmisin.

Sin embargo, una vez que el Cdigo Civil comenz a regir, el sistema posesorio
30
Cabe sealar, sin embargo que en algunos de los problemas que originaron la Teora de las Inscripciones de Papel han
sido enfrentados legislativamente mediante leyes especiales como el D.L. 2.695, de 1979.
 tard en imponerse culturalmente, y la doctrina temper la aplicacin estricta de la
ley. Con estos hechos apareci la segunda postura, que estableci que cuando
existan actos de transferencia de un inmueble no inscrito y no se realizaba la
inscripcin, el adquirente obtena la calidad de poseedor, aunque su posesin era
irregular dado que careca de uno de los elementos de la posesin regular (la
tradicin).

En materia de herencia (sucesin por causa de muerte), tampoco se exige la

inscripcin para constituir posesin. La inscripcin especial slo es necesaria para
transferir los inmuebles del patrimonio hereditario.

En este sentido, el artculo 729 contiene el efecto ms drstico de la posesin no-

inscrita, ya que respecto de inmuebles no inscritos el mero apoderamiento da lugar
a una nueva posesin. En este sentido, la situacin de estos bienes se acerca ms a
la de los bienes muebles que a la de los inmuebles inscritos.

Adquisicin de la posesin

231.En inmuebles no-inscritos, la posesin se adquiere con la presencia simultnea de

dos elementos: la aprehensin material o poder efectivo sobre la cosa (corpus), y el
nimo de seor y dueo (animus).

232.La posesin puede adquirirse personalmente o a travs de representantes (art.

720). Los representantes pueden ser legales o convencionales (mandatarios).

Tambin puede adquirirse la posesin mediante agente oficioso. En estos casos,

siempre es necesaria la ratificacin del poseedor (art. 721-II).

233.Para adquirir la posesin de inmuebles no-inscritos, por tratarse de una situacin de

hecho, basta tener suficiente discernimiento. As, pueden adquirir posesin los
incapaces relativos, e incluso algunos incapaces absolutos (como los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito).

La posesin de la herencia puede adquirirse por todos los incapaces absolutos, con
la salvedad que esta ser administrada por sus representantes legales.
VIII. PRESCRIPCIN

(1) Tipos de Prescripcin

234.La doctrina unificada de la prescripcin, que es la recogida en el Cdigo Civil, es de

aparicin tarda en el derecho romano justinianeo. Antiguamente se conoci la
usucapio, que haca nacer un derecho (en Chile, prescripcin adquisitiva), y la
praescriptio, que pona fin a una accin.

Esta antigua denominacin suele quedar de manifiesto en algunas disposiciones del

propio Cdigo Civil, donde se advierte la tendencia del legislador de aludir con el
verbo "prescribir" a la antigua praescriptio romana (ver artculo 2.492).

La tendencia moderna a la sistematizacin lleva a conservar la doctrina unificada de

la prescripcin. Es lo que sucede -por ejemplo- con el Cdigo Civil Francs y, a su
siga, con el chileno. Cdigos posteriores (como el alemn) separan ambas
instituciones, sin embargo, sus respuestas no son del todo convincentes.

235.Si bien la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva son instituciones

distintas cuya funcin jurdica difiere ampliamente, hay dos requisitos que les son
comunes:

(a) El paso del tiempo.

(b) La inaccin del titular del derecho.

Prescripcin Extintiva

236.Se encuentra asociada al mbito de las obligaciones, su funcin es extinguirlas

acciones por las que pueden reclamarse derechos personales, transformando las
obligaciones civiles en naturales.

Su antecedente es la omisin del acreedor de hacer valer su derecho, el fundamento

de la prescripcin extintiva no se encuentra en un acto, sino que en una omisin:
para que sta opere se requiere de la ms completa inactividad (incluso por parte
del deudor al no reconocer expresa o tcitamente la deuda).

La prescripcin extintiva conlleva una sancin al abandono del derecho, an cuando

por cierta parte de la doctrina se haya afirmado que su fundamento se encuentra en
que, con el transcurso del tiempo, se presume que el pago se ha realizado (Pothier).

Prescripcin Adquisitiva

237.La prescripcin adquisitiva, a diferencia de la extintiva, acta favore possesionis.

Encuentra su antecedente en un hecho que est dotado de apariencia y que se
prolonga en el tiempo: la posesin. Desde los antiguos romanistas se ha dicho que
esta institucin protege la actividad del poseedor.
 La usucapio representa la tendencia a que la usurpacin de la posesin, del
dominio, o de cualquier posicin tienda a transformarse en derecho en la medida
que es aceptada. La consolidacin del derecho que se obtiene con este tipo de
prescripcin expresa la tendencia de la cultura humana de transformar en jurdicas
las situaciones fcticas prolongadas durante el tiempo.

Desde un enfoque econmico, la prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir,

favorece a quien hace producir la cosa: consolida la situacin de quien se presenta
como capaz de hacerla producir y - en ese sentido - se justifica por su eficiencia.

Actualmente, la prescripcin adquisitiva cumple una funcin de saneamiento y

consolidacin. En efecto, en derecho chileno, es la nica va de acreditar el dominio
en bienes inmuebles31.

238.La prescripcin, y especialmente la prescripcin adquisitiva, son consideradas como

instituciones de orden pblico, y -como tales- no pueden ser objeto de regulaciones
privadas.

Adems, respecto de la prescripcin adquisitiva, de acuerdo al principio de legalidad

de los modos de adquirir establecido en el artculo 19 N24-II de la Constitucin,
solamente el legislador puede regular la prescripcin adquisitiva, quedando por
tanto fuera del mbito de competencia de la potestad reglamentaria.

(2) Reglas Comunes a toda Prescripcin

239.Ambos tipos de prescripcin tienen elementos comunes: requieren del paso del
tiempo, y suponen una cierta inactividad del titular del derecho.

A ellos, se agregan ciertas reglas que la ley declara comunes. Estas son:

(a) La prescripcin debe ser alegada,

(b) no puede ser renunciada anticipadamente, y

(c) opera en favor y en contra de toda persona.

La Prescripcin debe ser Alegada

240.A diferencia de la caducidad, la prescripcin no puede ser declarada de oficio, sino

que debe alegarse.

La prescripcin puede alegarse como accin, o como excepcin. La excepcin es de

aquellas consideradas anmalas que pueden alegarse en cualquier etapa del juicio
(artculo 310 CPC) y no necesariamente en la contestacin de la demanda. La forma
usual de alegar la prescripcin ser como excepcin perentoria (ya sea que se trate
31
En los estudios de ttulo, el objeto de la indagacin es determinar si quien enajena ha adquirido el dominio del bien por
prescripcin.
 de prescripcin adquisitiva o extintiva).

La sentencia que de por prescrita la accin o adquirido el dominio es declarativa de

prescripcin. La pretensin (aspecto material del derecho) ya exista. En este
sentido, la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin es tan slo un
requisito de oponibilidad (artculo 2.513)

241. En esta regla se presentan dos excepciones que precisamente por tener ese
carcter son agrupadas sistemticamente por la doctrina dentro del instituto de la
caducidad:

(a) En materia penal: La pena y la accin penal pueden prescribir con la declaracin
del juez, caso en que la declaracin procede de oficio.

(b) En materia civil: La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo (artculo 442
CPC), la accin ejecutiva prescribe en tres aos, y subsiste dos aos ms como
accin ordinaria.

La Prescripcin es Irrenunciable Anticipadamente

242.La prescripcin es una institucin de orden pblico. No atiende slo al inters del
renunciante y tampoco se encuentra a disposicin de las partes.

Sin embargo, una vez cumplido el plazo s puede renunciarse, puesto que entonces
slo interviene el inters del prescribiente. La renuncia a la prescripcin es un acto
de disposicin. Por ello, el renunciante debe ser plenamente capaz, y - en caso que
la renuncia se realice por mandatario - ste requerir actuar con poder de
disposicin (artculo 2.495).

Adems, la renuncia a la prescripcin es un acto consensual que puede realizarse

expresa o tcitamente (artculo 2.494).

Al respecto, el fiador se encuentra en una situacin especial, ya que puede oponer

al acreedor la prescripcin, an cuando esta haya sido renunciada por el deudor
principal (artculo 2.496).

La Prescripcin opera en Favor y en Contra de toda Persona

243.Histricamente, existan una serie de inmunidades contra la prescripcin que

operaban en favor del Prncipe y de la Iglesia.

Con la aparicin del Cdigo Civil, y bajo influencia liberal, la norma general
contenida en el artculo 2.497 acab con todos los privilegios vigentes hasta
entonces. Es por ello que actualmente la prescripcin no conoce de inmunidades
personales y opera en contra de todas las personas, naturales o jurdicas, ya sean
stas de derecho pblico o de derecho privado.

An cuando en esta materia prima el principio de igualdad, existe una institucin de

 proteccin: la suspensin, que acta en favor de las personas sealadas en el
artculo 2.509 (incapaces, mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal,
herencia yacente y entre cnyuges). Con todo, la suspensin slo opera en la
prescripcin ordinaria, y no en la extraordinaria.

(3) Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva

244.La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir originario, el derecho nace en el

actual titular.

La prescripcin acta como ttulo constitutivo de dominio (artculo 703 inciso 2),
an cuando la posesin provenga de un ttulo translaticio. As, quien ha obtenido la
posesin de una cosa por tradicin, puede llegar a ser dueo de ella, a pesar que el
tradente no lo fuera (artculo 683).

245.La prescripcin se extiende al dominio y a los dems derechos reales. Se excepta

de ello el derecho real de servidumbre, que slo puede ser adquirido por
prescripcin cuando rene dos requisitos copulativos (artculo 2.498):

(a) Que sea perfectamente aparente

(b) Que sea continua, esto es, que no requiere un hecho actual del hombre para ser
ejercida continuamente (artculo 822).

245.La prescripcin encuentra su origen en la posesin de cosas corporales, en las que

es posible un apoderamiento pblico, material y permanente.

(4) Cosas Susceptibles de Prescripcin

246.La cosa cuyo dominio se adquiere por prescripcin debe ser corporal (artculo 2498
inciso 1). Por extensin, los otros derechos reales tambin deben recaer en una
cosa corporal (artculo 2.498 inciso 2).

De este modo no son objeto de prescripcin adquisitiva:

(i) Los derechos personales (no son susceptibles de actos posesorios).

(ii) Las cosas que estn fuera del comercio.

(iii) Las cosas inmateriales. En principio, por no ser corporales, este tipo de bienes no
se puede ganar por prescripcin. Sin embargo, se cuestiona si, por el hecho de
existir un rgimen posesorio especial, las cosas inmateriales podran ser objeto de
prescripcin al reunirse los antecedentes posesorios.

Tampoco se puede prescribir la cuota de una cosa que se tiene proindiviso.

Entre comuneros no existe prescripcin aunque alguno de ellos realice actos
posesorios, ya que nunca podr entenderse que la posesin del comunero es
exclusiva (artculos 2.305 y 730). El comunero reconoce el derecho ajeno. Si ejerce
 actos posesorios debe entenderse que lo hace por mera tolerancia de los restantes
dueos, o en concurso con ellos.

Si el comunero usurpa la cosa y la enajena, el tercer adquirente tendr una

posesin plena y podr ganar el dominio de la cosa por prescripcin.

(5) Elementos Bsicos de la Prescripcin

247.Adems de que la cosa sea prescriptible, es necesario que exista

(a) Posesin continua

(b) Transcurso del tiempo.

Posesin

248.Se requiere que exista posesin, esto es, que se haya adquirido conforme a las
reglas que la ley establece, ya sea respecto a los bienes muebles (mediante el
apoderamiento con nimo de seor y dueo) o a los inmuebles (mediante la
inscripcin)32.

La posesin, como se ha visto, debe ser til. No obstante, la inutilidad no es

perpetua: del artculo 2.510, regla tercera se infiere que, cesado el vicio de
violencia o clandestinidad corre la prescripcin.

Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin. Respecto de

esta ltima, el artculo 2.510 no seala expresamente que conduzca a prescripcin
extraordinaria, sino que ello se desprende del hecho que, para prescribir
extraordinariamente no se exigen los elementos de la posesin regular (el justo
ttulo, por ejemplo), o bien se los presume (como sucede con la buena fe).

249.La posesin se opone a la mera tenencia. El ttulo de mera tenencia no conduce a la

prescripcin, salvo que concurran los requisitos previstos por el artculo 2.510, regla
tercera.

Existen normas que intentan limitar la posesin que conduce a la prescripcin. Es

as como no constituyen actos posesorios aquellas posiciones que se tienen porque
el titular del derecho omite realizar actos de mera facultad. La omisin, en estos
casos, no sirve de fundamento a quien se ve beneficiado por ella, para impedir la
realizacin futura de tales actos (artculo 2.499 inciso final).

Con respecto a la admisin por mera tolerancia del dueo de actos de terceros
existe una regla anloga: an cuando -bajo otras circunstancias- esos actos
indicaran una apariencia posesoria, el hecho de que sea la tolerancia del dueo la
que permita la realizacin de esos actos impide que, en estos casos, sean
constitutivos de posesin, de manera que no dan lugar a prescripcin. Esta situacin
es similar a la que se produce en el precario (artculo 2.195 inciso 2). El lmite
entre ste y la posesin es difuso, y son los hechos los que -en definitiva-
32
Ver al respecto, Captulo VII Adquisicin, Conservacin, y Prdida de la Posesin (pgina 88).
 determinan si se trata de uno o de otra. An as, la calificacin de esos hechos es
una cuestin de derecho.

Con todo, la distincin entre posesin y precario ha perdido importancia prctica en

razn al sistema registral de posesin de inmuebles.

Continuidad o Ininterrupcin

250.La posesin no debe estar conformada por actos aislados, sino que debe ser
permanente. As, la posesin no slo tiene que haberse adquirido y ser til, sino que
adems debe ser continua, esto es, que no exista disolucin jurdica de la posesin.
A la permanencia de la posesin se opone la interrupcin.

El que la posesin no sea interrumpida es un requisito que opera para ambos tipos
de prescripcin (ordinaria y extraordinaria).

Puede interrumpirse la posesin:

(a) Civilmente: Porque el que se pretende dueo interpone una accin judicial para
recuperar la cosa.

(b) Naturalmente: La posesin cesa, se pierde; ya sea porque la ha adquirido un

tercero, o porque los actos posesorios se han hecho imposibles.

La interrupcin natural se produce porque cesa la posesin, mientras que la civil se

produce porque el dueo ejerce su derecho.

251.El efecto usual de la interrupcin es la prdida del tiempo que se hubo posedo con
anterioridad. An as, para cada tipo de interrupcin existen reglas especiales que
impiden este efecto. La suspensin, por ejemplo, es una institucin que slo se
aplica a la prescripcin ordinaria, y que tiene por objeto proteger a ciertas personas
y se diferencia de la interrupcin en que no afecta el perodo anterior de posesin.

En una forma distinta, la interrupcin tambin es una institucin de la prescripcin

extintiva (ver artculo 2.518).

252.Interrupcin Natural (artculo 2.502): Se produce cuando la posesin cesa, y

puede deberse a dos causas. Estas son:

(i) Que la posesin se haya hecho imposible (artculo 2.502 N 1): Esto implica que
sobre la cosa no se puedan realizar actos posesorios. Es un caso en que, por
prdida del corpus, se hace imposible la posesin porque la cosa queda
desvinculada la realizacin de actos posesorios. Ejemplos de ello son la inundacin y
la prdida de la cosa (sin que se conserve el poder de que habla el artculo 727).

La posesin inscrita -an cuando podra considerarse subsistente en razn a su

naturaleza jurdica- cesa, ya que la imposibilidad de la posesin hace que la
inscripcin sea un atributo puramente formal, carente de toda base posesoria
 De hecho, los efectos de esta interrupcin se asimilan a los de la suspensin: una
vez recobrada la posesin, slo se descuenta el perodo en que la posesin se hizo
imposible (artculo 2.502 inciso 2).

(ii) Que un tercero entre en posesin (artculo 2.502, N 2): Cuando un tercero
entra en posesin, el que la tena la pierde. Ello no obsta que sta pueda
recuperarse mediante las acciones posesorias, ya que -de hacerlo- se entiende que
no ha habido interrupcin (artculo 2.502 inciso 2).

La jurisprudencia ha extendido la aplicacin del inciso segundo del artculo 2.502 a

cualquier forma de recuperar la posesin (accin publiciana, accin de precario,
accin de proteccin, etc.).

La interrupcin mediante apoderamiento material de los bienes sujetos a posesin

inscrita no la hace cesar (artculo 726 - 728 inciso 2).

253.Interrupcin Civil (artculo 2.503): Supone un acto del dueo de la cosa que se
posee, ms concretamente, de la interposicin de un recuso judicial.

La doctrina ha estimado que la interrupcin se puede producir por cualquier medio

judicial: va de accin o de excepcin (por ejemplo, cuando el verdadero dueo se
defiende contra el poseedor que reivindica mediante la accin publiciana). Sin
embargo, lo usual ser que el que se pretende dueo se defienda por la va de la
reconvencin.

En el artculo 2.503 se atiende al concepto procesal de accin: no es necesario que

exista el derecho, basta que quien deduce la accin "se pretenda dueo". Sin
embargo, para evitar una desvirtuacin de esta institucin, en la misma norma se
sealan las excepciones a la interrupcin de la posesin. As, an interpuesta la
accin, no se podr alegar interrupcin:

(i) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal, de manera que

la interposicin de la demanda no produzca efecto de interrupcin, (artculo 2.503
N 1). Este es un principio general del Derecho.

(ii) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o si se declar

abandonada la instancia, hoy abandono del procedimiento (artculo 2.503 N 2).

(iii) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin (artculo 2.503 N 3).

La segunda y tercera excepciones se refieren a quien interpone la demanda y el

derecho que alega no le es reconocido en juicio (sea porque durante el transcurso
del juicio desisti, abandon el procedimiento o si el demandado fue absuelto). El
abandono del procedimiento es una especie de prescripcin procesal que se produce
por la inactividad de actor, si durante seis meses no realiza una gestin til para dar
curso progresivo a los autos (artculos 152 y siguientes CPC).
 La interrupcin de la posesin tiene efectos relativos (personales), slo quien ha
interpuesto la accin podr alegar la interrupcin. La accin no favorece a una
persona distinta de quien la ha interpuesto, an cuando sta le fuera til (artculo
2.503 inciso 2). La excepcin a esta regla est dada cuando acta un comunero, ya
que se estima que ste acta protegiendo a la comunidad (artculo 2.504).

254.Los tribunales de justicia, en la prctica, han interpretado las reglas de interrupcin

extensivamente en favor del dueo. As, por ejemplo, han entendido interrumpida la
prescripcin an cuando - por error - la demanda se hubiere interpuesto ante un
tribunal incompetente y el vicio se alegase una vez que se ha cumplido el plazo de
prescripcin; y tambin cuando se ejerce una accin equivocada. De esta manera,
se requiere tan slo una manifestacin judicial del dueo orientada a proteger su
derecho.

Transcurso del Tiempo

255. El tiempo que se debe poseer vara segn el tipo de prescripcin. Para la
prescripcin ordinaria el plazo es de 2 aos para los muebles, y de 5 aos para los
inmuebles. El plazo de prescripcin extraordinaria es de 10 aos tanto para muebles
como para inmuebles.

256.Las normas acerca de la cuenta de los plazos se encuentran en los artculos 48, 49 y
50 del Cdigo Civil.

El artculo 48 comprende dos reglas:

(a) Cuando se establecen das, el plazo comienza a correr al da siguiente completo y se

cuenta hasta la medianoche del ltimo da.

(b) Si los plazos son de meses o aos, el primero y el ltimo da del plazo tienen el
mismo nmero, y se cuentan tambin hasta la medianoche del ltimo da. As, por
ejemplo, si un plazo comienza el 12 de diciembre de 2003 y dura 3 meses, termina
la medianoche del 12 de marzo de 2004; si el mes en que ha de principiar un plazo
de meses o de aos tiene ms das que aquel en que ha de terminar, y el plazo
corriere desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de ese segundo mes, as si un
plazo comienza el 31 de marzo y dura un mes, termina la medianoche del 30 de
abril.

Por su parte, el artculo 49 dispone que, cuando se establezca que un acto deba
ejecutarse en o dentro de un cierto plazo, se entender que este es un plazo fatal.
Si el acto se realiza fuera de ese tiempo, ser ineficaz de pleno derecho (ipso iure),
no siendo necesario que la ineficacia sea declarada judicialmente 33.

Finalmente, el artculo 50 establece que la regla general en materia civil es que los

33
Esta regla no se aplica a la prescripcin, porque en ella no existen plazos fatales (siempre debe ser alegada y declarada
judicialmente).
 plazos sean continuos (se cuentan incluso los das feriados) 34.

(7) Clases de Prescripcin Adquisitiva

257.Hay dos tipos de prescripcin adquisitiva: la ordinaria y la extraordinaria. Ambas

encuentran su antecedente en la posesin regular e irregular, respectivamente.

Prescripcin Ordinaria

258. Para adquirir por prescripcin ordinaria se requiere haber posedo continuamente y
durante el lapso que vara, dependiendo si se trata de bienes muebles (2 aos), o
de bienes inmuebles (5 aos).

Una caracterstica esencial de este tipo de prescripcin es que se ve afectada por la

suspensin, la que opera nicamente hasta que se cumpla el plazo de prescripcin
extraordinaria.

259.La suspensin es una institucin tpica de proteccin. No pone trmino a la

posesin, sta se considera continua, pero se suspende el plazo de prescripcin en
favor de:

(a) Incapaces absolutos y, en general, personas sujetas a patria potestad,

tutela o curadura (artculo 2.509 N 1).

(b) Mujeres casadas bajo rgimen de sociedad conyugal (artculo 2.509, N 2),
excepto cuando estn parcialmente separadas de bienes o divorciadas, respecto de
los bienes que ellas administran.

Dentro de los bienes que administra el marido en la sociedad conyugal, hay un

grupo de bienes, llamados propios de la mujer (en esencia, los bienes inmuebles
adquiridos a ttulo gratuito o que pertenecen a la mujer por un ttulo anterior al
matrimonio). Respecto de estos bienes opera la suspensin, como una medida de
proteccin establecida en favor de la mujer.

Por su parte, en virtud del artculo 2.509, respecto a los bienes que son
administrados por la mujer, an estando sta casada en comunidad de bienes, la
suspensin no produce efecto.

(c) Herencia yacente (artculo 2.509 N3). La herencia yacente corresponde al

patrimonio de un causante que an no ha sido aceptado por l o los herederos, al
que le es nombrado un curador a fin de que lo administre mientras aparece el
sucesor jurdico del causante. En este caso, la suspensin se realiza en favor de los
herederos (an cuando por parte de la doctrina se haya sealado que la herencia
yacente es persona jurdica).

Hay discusin si en el caso de los cnyuges, en el inciso final del artculo 2509 el
legislador utiliz la palabra siempre para sealar que la suspensin opera para
34
En materia procesal opera una regla inversa: en la generalidad de los casos, los plazos son discontinuos.
 cualquier rgimen de bienes, o si - an ms extensivamente - ella pretenda
advertir que la suspensin no opera entre los cnyuges en la prescripcin ordinaria,
ni en la extraordinaria. Ha primado la posicin ms extensiva: suponer que puede
haber prescripcin entre cnyuges implica deducir que el elemento de comunidad
que la ley presume en el matrimonio desaparece. La situacin de confianza que
existe entre los cnyuges hace que la suspensin no pueda operar en la prescripcin
ordinaria, ni en la extraordinaria.

Paralelo entre Interrupcin y Suspensin

INTERRUPCIN SUSPENSIN

FIN Ataca los elementos constitutivos Es una institucin de

de la posesin (la posesin del proteccin.
prescribiente, la inactividad del
dueo).

EFECTOS Hace perder el tiempo de posesin, Solamente suspende el lapso

a menos que se frustre la interrup- de tiempo en que opera, no
cin. hace cesar la posesin.

ALCANCE Opera tanto en la prescripcin ordinaria Slo opera en la ordinaria.

como en la extraordinaria. En la prescripcin extraordi-
naria se consolidan los
derechos.

Prescripcin Extraordinaria

260.Cuando no se ha adquirido el dominio por prescripcin ordinaria, sea en razn de la

suspensin o porque no se cumplan los requisitos necesarios para ello, es posible
adquirir por prescripcin extraordinaria.

La formulacin de las reglas referentes a prescripcin extraordinaria se debe, en

gran medida, a que en el origen de la prescripcin no se daba cabida a la
adquisicin por prescripcin cuando no se reunan copulativamente los elementos de
la prescripcin regular (justo ttulo y buena fe). As, los vicios clsicos de la posesin
eran cuatro:

- Falta de ttulo o ttulo injusto

- Mala fe
- Violencia
- Clandestinidad

Es por ello que los nmeros 1 y 2 de la norma que regula la prescripcin

extraordinaria (artculo 2.510), se formulan sobre la base de los elementos
constitutivos de la prescripcin regular, no establecindolos como necesarios, o
bien, presumindolos. As tenemos:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno

2 Se presume en ella de derecho la buena fe

En la redaccin del artculo 2.510 se establece de manera implcita la posesin

irregular, ya que los dos elementos constitutivos de la posesin regular se dan por
obviados. En esta norma la observancia de las reglas morales se rinde ante la
realidad posesoria y a la conveniencia de certeza.

261.Con todo, la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe y no

conduce a prescripcin (el ttulo de tenedor es indeleble en el tiempo). Sin embargo,
sta es una presuncin meramente legal y puede impugnarse conforme a las reglas
primera y segunda del artculo 2.510 N3. A saber:

1a. Que durante 10 aos no haya existido un reconocimiento de dominio por parte del
prescribiente. Respecto a este hecho, la carga de la prueba le corresponde al que se
alega dueo.

2a. Que se haya posedo sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin. Esta regla
expresa que se debi tener una posesin til. La carga de la prueba le corresponde
al que alega la prescripcin

La posesin del que alega prescripcin debe revestirse de las caractersticas bsicas
a toda posesin (exclusividad, continuidad, etc.)35.

Con el rgimen de posesin inscrita esta prueba se ha simplificado. Antes el mero

tenedor y el poseedor se distinguan slo por rasgos externos. Con la aparicin de
los sistemas registrales no hay posesin sin inscripcin y para que concurran los
requisitos previstos en regla 3 del artculo 2.510 se requiere que con el ttulo de
mera tenencia se haya realizado una inscripcin (lo que es completamente
excepcional en la prctica).

(8) Prescripcin de Otros Derechos Reales

262.La regla general es que con las mismas condiciones que el dominio se puedan
adquirir por prescripcin los otros derechos reales (artculo 2.512).

Para adquirir los derechos, se requiere haberlos posedo, esto es, se debe haber
actuado como titular del derecho real (en el caso del usufructo, por ejemplo, haber
actuado como usufructuario).

Existen derechos reales respecto a los que la ley establece condiciones especiales
para su adquisicin por prescripcin, de manera que constituyen una excepcin a la
regla general. Estos son el derecho de censo, el de herencia, y el de servidumbre

(a) Derecho real de censo y herencia: Para adquirirlos por prescripcin se requiere
un lapso de diez aos.
35
Ver elementos comunes de toda prescripcin, pgina 101.
 La norma del artculo 2.512 es equvoca respecto al derecho de herencia, ya que
ste s puede adquirirse por prescripcin ordinaria. Si al heredero putativo le ha sido
conferida la posesin efectiva, o el testamento ha sido reconocido judicialmente (si
se trata de un legatario putativo), el decreto y la sentencia les servirn de justo
ttulo, respectivamente. Si estos justos ttulos van acompaados de buena fe, es
posible adquirir por la prescripcin ordinaria de cinco aos (artculo 1.269, en
relacin al artculo 704 N 4).

(b) Derecho real de servidumbre: Las servidumbres son el nico derecho real que no
se encuentra sujeto al sistema registral. stas se prueban acorde a la regla del
artculo 925, y no a la del artculo 924: la posesin de una servidumbre se prueba
por actos materiales.

Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres que son aparentes y
continuas. As, para adquirir por prescripcin una servidumbre, sta debe reunir
copulativamente los requisitos de apariencia y continuidad (art. 882).

(9) Efectos de la Prescripcin.

263.La prescripcin produce plenamente sus plenos efectos desde que es declarada
judicialmente.

La doctrina ha entendido que estos efectos son retroactivos al momento de iniciarse

la posesin lo que permite consolidar los actos llevados a cabo por el poseedor
durante el tiempo intermedio (la constitucin de derechos reales sobre la cosa, por
ejemplo) y tambin le da derecho a los frutos que haya obtenido durante el mismo
perodo de tiempo an cuando haya sido poseedor de mala fe.

Respecto de terceros, la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin es

tan slo un requisito de oponibilidad, no es constitutiva de dominio (artculo 2.513).

(10) Prescripcin contra Ttulo Inscrito

264.En caso que el ttulo no provenga del antiguo poseedor (por usurpacin,
falsificacin, u otra razn), la adquisicin de la posesin, adems de la inscripcin,
debe probarse por hechos materiales36.

36
Ver al respecto, Doctrina de las Inscripciones de Papel, pgina 95 (letra c).
IX. LIMITACIONES AL DOMINIO

A. Estatuto Jurdico Pblico y Privado de las Limitaciones al Dominio

(1) Introduccin

265.El derecho de dominio, segn la definicin recogida en el Cdigo Civil, comprende

los atributos de uso, goce, y disposicin (artculo 582).

Este concepto de propiedad, que encuentra sus orgenes ms remotos en la edad

media, no ha sido el nico a lo largo de la historia, e incluso hoy est sujeto a
calificaciones.

266.La concepcin moderna de propiedad asocia este derecho con la libertad. El uso y
goce de una cosa con facultades arbitrarias para disponer de ella es considerado
una emanacin de los atributos de autonoma del hombre. Desde este punto de
vista, la propiedad slo podra verse limitada por el derecho ajeno.

El fundamento de la propiedad en la tradicin liberal se desarroll en base a los

ideales de libertad y seguridad personal: quien fuera dueo no deba estar sujeto a
tolerar la interferencia de terceros. Sin embargo, estos ideales no fueron el nico
sustento de la justificacin liberal de la propiedad. Adems, sta comenz a ser
defendida desde una perspectiva funcional, en razn a la eficacia que produca. As,
la propiedad, junto con ser un mbito de libertad, se valor como una va apta para
promover el progreso, generar riqueza, y estimular la produccin, ya que permita la
utilizacin ptima de los recursos.

267.En el siglo XIX apareci con fuerza la crtica al concepto individualista de la

propiedad lo que llev a buscar una justificacin social de este derecho.

De especial importancia fue la crtica socialista, que puso en duda la justificacin

tica de la propiedad y, en menor grado, la funcional. Afirm que el liberal era un
concepto individualista del dominio que no atenda a funciones de inters general, o
a razones de justicia distributiva. Entre los crticos se encontraba Marx, quien
llegar a decir que el derecho de obligaciones permite la explotacin por va del
contrato, mientras que la propiedad garantiza el botn.

Estos ataques generaron una evolucin en el derecho de obligaciones y en el

concepto de propiedad.

En derecho de obligaciones, la evolucin se materializ en diversos aspectos:

(a) Aparecieron instrumentos de proteccin: (contratos dirigidos, leyes sociales del

trabajo, leyes de proteccin a los consumidores).

(b) Se ampli la responsabilidad del empleador: Con la aparicin de la "Ley de

Accidentes del Trabajo", se introdujo un sistema de seguro obligatorio.
 Dentro del mbito de los derechos reales, an cuando las normas positivas han
variado muy poco, el concepto de propiedad ha cambiado sustancialmente.

Es por ello que, para comprender el estatuto de la propiedad y sus limitaciones,

resulta fundamental estudiar este derecho desde una doble perspectiva: es
necesario comprender la propiedad en su mbito privado y pblico
simultneamente.

(2) Estatuto Privado de las Limitaciones al Dominio

268.El artculo 732 del Cdigo Civil expone las limitaciones civiles al dominio. Estas se
estructuran en tres grandes grupos:

(a) Propiedad fiduciaria37.

(b) Usufructo, uso y habitacin.

(c) Servidumbres.

269. (a) La propiedad fiduciaria, por ejemplo, est limitada permanentemente, dado que
el propietario de la cosa no puede disponer de ella. La limitacin se impone a fin de
que el bien pueda pasar a un tercero de cumplirse una condicin.

El propietario fiduciario tiene el dominio sobre la cosa, y la posee como tal, pero
siempre con una carga: que el bien pase a otro.

270. (b) Tambin el propietario puede estar limitado en alguno de los atributos del
dominio.

El derecho real de uso limita al atributo del mismo nombre, mientras que el
usufructo limita la facultad de goce del nudo propietario. Ambos (uso y usufructo)
son limitaciones civiles del dominio.

271. (c) En un tercer grupo de limitaciones a la propiedad se encuentran las

servidumbres (artculo 820). Las servidumbres son gravmenes que pueden estar
establecidos por la ley, adquirirse mediante convencin y, excepcionalmente, por
prescripcin.

La imposicin de una servidumbre mediante contratos no tiene limitacin,

existiendo una amplia libertad para pactarlas. El gravamen implicado por ellas se
puede extender a las ms diversas materias.

Desde el enfoque del derecho privado, se ha producido una expansin respecto a las
relaciones del propietario con sus vecinos, las que no slo se han extendido al
campo de las servidumbres establecidas en el Cdigo Civil, sino que -ms

37
Existe analoga entre el usufructo y el fideicomiso: [i] Ambos son dominios (o usos) limitados, pues estn obligados a ser
transferidos; [ii] tanto el propietario fiduciario como el usufructuario deben conservar la cosa; y [iii] son situaciones temporales,
porque - ya sea en virtud de una condicin o un plazo - estn sujetos a pasar a un tercero.
 genricamente an- se han referido a los deberes de vecindad. La accin de
proteccin ha protegido estas relaciones de vecindad que, si bien son innominadas,
presentan fuertes analogas con el derecho real de servidumbre.

A mayor abundamiento, otra va para hacer valer las relaciones de vecindad son las
acciones de responsabilidad civil extracontractual.

272.Los derechos reales de garanta no impiden la venta ni la transferencia del dominio

por parte del dueo, sin embargo, la cosa siempre estar expuesta a ser perseguida
por accin del acreedor de la deuda principal.

273.Las situaciones sealadas precedentemente, las generales limitaciones del dominio,

son excepcionales en derecho chileno, de manera que -al menos a partir de ellas-
resulta que la conclusin necesaria es que el derecho de dominio no tiene limitacin.

274.Los derechos personales tambin pueden limitar el derecho de propiedad. Sin

embargo, el gravamen establecido por va convencional generalmente no es
oponible a terceros (ejemplo de ello son las prohibiciones de enajenar).

Los contratos que ceden derechos sobre una cosa tambin pueden gravar la
propiedad. En el contrato de arrendamiento, por ejemplo, se limita la propiedad
indirectamente entregando a ttulo personal el goce sobre una cosa.

La va convencional no crea una relacin respecto del bien, sino que da origen a
obligaciones entre las partes, de manera que grava el dominio slo indirectamente.

(3) Estatuto Pblico de las Limitaciones al Dominio

Concepcin de la Propiedad en el Derecho Constitucional Moderno

275.La tendencia, en principio, fue comprender la propiedad como un derecho que no

poda ser limitado por regulaciones de derecho pblico.

Durante el transcurso de este siglo se evolucion hacia un concepto de propiedad

eminentemente publicista, de manera que la propiedad se encontrara limitada
implcitamente por su funcin social.

Actualmente, lo que justifica este derecho ya no es la esfera de autonoma que

proporciona, sino su funcin social. No se justifica la propiedad desde el enfoque de
los derechos, sino que desde el de las obligaciones. Existira, en este sentido, una
especie de propiedad fiduciaria: la comunidad reconoce el derecho de propiedad,
pero ste siempre se encuentra sujeto a volver a ella.

276.As, el problema en cada sistema se centra en determinar en qu punto se sita el

concepto de propiedad entre las dos grandes doctrinas: la justificacin individualista
y la social.

En nuestro derecho, desde el enfoque civil, la propiedad es entendida en el sentido

 clsico; como un derecho individualista, arbitrario, destinado a proteger una esfera
de autonoma. Desde el enfoque constitucional -a la inversa- la propiedad es
tambin desarrollada desde su funcin social, limitndola e imponindole las
obligaciones que de ella derivan.

As, en el derecho chileno existe un derecho de propiedad reconocido de manera

muy fuerte en el mbito civil, pero - a la vez - existe la posibilidad de limitarlo e
incluso de imponerle obligaciones.

El derecho pblico es el que en definitiva determina los lmites, cargas, y funcin de

la propiedad.

Estructura de las Limitaciones al Dominio en la Constitucin Poltica de 1980

277.La Constitucin de 1980 protege la propiedad a travs de dos lneas fundamentales:

(a) Regulando la expropiacin

(b) Estableciendo como requisito que las limitaciones al dominio y los modos de adquirir
(y perder) la propiedad slo puedan ser establecidas por ley.

278.El estatuto jurdico vigente protege la propiedad, ante todo, frente a la

expropiacin. El artculo 19 N24 de la Constitucin establece los requisitos para
que la expropiacin sea procedente.

Ellos son:

(i) La expropiacin debe ser autorizada por ley, la que puede ser general (Ley para la
Construccin de Caminos) o especial (la ley que autoriza al Estado a expropiar un
predio determinado).

(ii) La expropiacin debe realizarse por causa de la utilidad pblica o de inters

nacional, calificada por el legislador. La calificacin no debe ser arbitraria.

(iii) Antes de expropiar se requiere indemnizar el dao causado.

En relacin con el ltimo requisito, la derogada Ley de Reforma Agraria estableca

un principio diferente (Ley 16.640). sta autoriz que la indemnizacin no
comprendiese todo el dao causado, y que no fuera previa. No se pagaba al dueo
el valor comercial del bien expropiado, sino que su avalo fiscal, y el pago efectuaba
mediante Bonos CORA (Corporacin de la Reforma Agraria), que implicaban un pago
deferido. Aqu, la expropiacin actuaba como sancin al uso de la propiedad
disconforme con el bienestar general.

279.Con todo, el principal conflicto hoy en da no se encuentra frente a la expropiacin,

sino que frente a la imposicin de cargas a la propiedad que se justifican en razn a
su funcin social (artculo 19 N 24 CPE).
 El que la propiedad tenga obligaciones y limitaciones significa que se le imponen
cargas. Ejemplo de ello son las ordenanzas municipales referentes al uso del suelo
(construccin, urbanismo), que se justifican por razones estticas o funcionales.

Estas limitaciones se superponen a las de derecho privado.

La Constitucin establece como requisito que las limitaciones sean impuestas por
ley ("slo por ley"). Se han suscitado dudas acerca de si el legislador puede delegar
esta funcin y, al respecto, existen dos posturas:

(a) El Tribunal Constitucional aplica la norma de una manera estricta, estableciendo

que la ley es el nico instrumento que puede regular la imposicin de limitaciones a
la propiedad y definir las circunstancias en que stas deben aplicarse.

(b) Las Cortes de Apelaciones han sido mucho ms concesivas para permitir la
delegacin de funciones. Han afirmado que basta una ley que establezca la
limitacin genrica, dado que la autoridad administrativa puede reglamentarla.

En estos casos se da por supuesto que la funcin social es el antecedente para el

establecimiento de cargas a la propiedad. Aun as, existe un lmite: las obligaciones
y limitaciones que se impongan al derecho, en caso alguno, pueden afectar su
esencialidad.

Tipos de Limitaciones

280.Las limitaciones son -en general- cargas que debe soportar el propietario, anlogas
a las servidumbres, pero impuestas en atencin al inters general, que se rigen por
el derecho administrativo.

Las limitaciones al dominio de derecho pblico pueden ser muy variadas. Algunas de
las materias a las que se refieren son:

(a) Urbansticas: Son normas que responden al propsito de ordenar las ciudades y
aglomeraciones humanas.

Se justifican por motivos estticos o funcionales. Los limiten que imponen van
desde la extraccin de rboles hasta el destino que se puede dar a los bienes
inmuebles.

Estas limitaciones se superponen al derecho de propiedad, afectndolo. As, por

ejemplo, son nulas absolutamente las enajenaciones de terrenos cuyas obras de
urbanizacin no estn garantizadas. Otro ejemplo est dado por las obras de
construccin horizontal (Ley de Pisos y Departamentos), cuya enajenacin est
prohibida hasta que obtengan la correspondiente autorizacin municipal.

Antiguamente, la Administracin del Estado poda determinar que ciertas

propiedades quedaban afectas a una expropiacin futura sin fijar un plazo dentro
del cual deba expropiarse, lo que redundaba en la afectacin negativa del valor de
 las propiedades, es lo que se conoce como franjas de expropiacin. Recientemente
ha sido dictada la Ley N19.939, por medio de la cual se fija un plazo a la
Administracin del Estado para materializar la expropiacin sobre las franjas, con la
consecuencia de que si dentro del referido plazo no se materializa la expropiacin,
la franja caduca de pleno derecho.

(b) Servicios Pblicos: Existen servidumbres de derecho pblico establecidas en favor

de los servicios pblicos (electricidad, gaseoductos, telefona, obras sanitarias, etc.).
Cabe destacar que, si bien el fin de estas servidumbres es pblico, sus beneficiarios
directos son las empresas privadas que prestan estos servicios.

En estos casos, por analoga a las servidumbres de derecho privado, el beneficiario

debe indemnizar al propietario que ve limitado su derecho.

(c) Medio ambiente y patrimonio cultural: Estas cargas limitan el desarrollo de

actividades econmicas en beneficio de la conservacin del patrimonio ambiental.

La proteccin al patrimonio natural se realiza prohibiendo la explotacin de ciertas

especies arbreas (como la araucaria, por ejemplo), mientras que la proteccin al
patrimonio cultural se verifica limitando la alteracin de los monumentos nacionales,
tanto en su forma como en su sustancia.

Todas las limitaciones precedentemente sealadas no pueden ser comprendidas

fuera del concepto de propiedad. La lista de limitaciones pblicas al derecho de
dominio puede extenderse hacia otras materias como salubridad pblica, obras
viales, etc.

Preguntas que surgen al respecto:

281.Con relacin a las limitaciones y obligaciones de la propiedad, la calificacin

realizada por el legislador:

(a) Es arbitraria?

(b) Puede ser controlada la calificacin, ya sea por el Tribunal Constitucional, o por la
Corte Suprema?

(c) Cmo se define hasta dnde llega la proteccin a la propiedad, y cmo se

determina - conforme a los elementos del caso - si la limitacin obedece o no a la
funcin social de la propiedad?

En este sentido, lo que define la naturaleza del sistema legal es el sopesamiento de

los bienes jurdicos que estn en conflicto, an cuando en la prctica judicial esta
dialctica no se manifiesta, ya que no se justifican las razones efectivas por las que
se falla.

282.Con respecto al establecimiento de las limitaciones y obligaciones de la propiedad:

(a) A quin corresponde determinar las obligaciones de la propiedad?

(b) Cul es la facultad que tiene la ley para delegar estas funciones en otros
rganos?38

283.En relacin a la extensin de las cargas impuestas a la propiedad:

(a) Cul es el lmite entre el ejercicio de un derecho (limitacin), y el derecho en s

(privacin)?

En derecho comparado, se ha dicho que la esencia 39 de un derecho se afecta si,

privado el derecho de ese carcter, ste ya no es reconocible tanto desde el punto
de vista jurdico como econmico.

En esta materia, tampoco ha existido una argumentacin judicial decidora.

284.Finalmente, qu sucede cuando se entiende que no hay expropiacin y, sin

embargo, el establecimiento de la carga produce un dao al titular del derecho?

Eduardo Soto sostiene que sera aplicable el criterio de la responsabilidad objetiva o

estricta del Estado: cada vez que el Estado causare un dao, debe indemnizar, sin
importar si su comportamiento fue o no culpable.

Otra va de argumentacin es utilizando el principio de enriquecimiento sin causa.

En estos casos, existira una carga privada para beneficio pblico: el Estado obtiene
un bien (un parque natural, por ejemplo), y se produce un empobrecimiento injusto
en el titular de derecho, quien no est obligado, en forma alguna, a solventar por s
slo el enriquecimiento ajeno.

B. Limitaciones Civiles al Dominio

(4) Fideicomiso

285.La propiedad fiduciaria es aqulla que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin (artculo 733).

Lo caracterstico del fideicomiso es que existe un propietario cuyo derecho est

sujeto al evento de pasar a un tercero. sta es una limitacin al dominio porque la
propiedad se tiene con cargo de restituirla.

El carcter temporal de la propiedad fiduciaria es el que justifica que todas las

regulaciones se orienten al momento en el bien deba ser restituido a un tercero.

38
Ver postura del Tribunal Constitucional y de la Corte de Apelaciones, pgina 116.

39
El criterio de la esencialidad permite determinar cundo existe expropiacin, atendiendo a elementos materiales, y no puramente
formales.
Antecedentes Histricos

286.An cuando presenta reminiscencias romanas, el fideicomiso es una institucin

tpicamente castellana.

La propiedad feudal en Espaa se present ms tardamente que en resto de Europa

y, por ello, los juristas la organizaron en base al antiguo fideicomiso romano: el
constituyente entregaba el fideicomiso a uno de sus hijos con carga de conservarlo,
no enajenarlo y no dividirlo a fin que, a la muerte de ste, pasara nuevamente a
uno de sus hijos (que usualmente era el primognito). As, su funcin fue conservar
dentro de la familia el patrimonio indiviso.

Originalmente, el fideicomiso se constituy a travs del testamento.

La forma ms usual de fideicomiso fue el mayorazgo irrenunciable que, una vez

constituido, produca la perfecta y total indivisibilidad de la propiedad, ya que no
poda disolverse ni siquiera con la voluntad del propietario fiduciario.

287.En Chile, durante la Colonia existieron entre treinta y cuarenta mayorazgos. Con el
advenimiento de la Repblica, stos fueron suprimidos por O'Higgins, en el ao
1818. Sin embargo, los mayorazgos subsistieron en la prctica mediante rodeos
legales, bajo la forma de fideicomisos y usufructos sucesivos.

Con la entrada en vigencia del Cdigo Civil se puso fin definitivo a estas formas
ocultas de mayorazgos a travs de dos vas:

- Se prohibi la constitucin futura de usufructos y fideicomisos sucesivos, y

- Se acab con los existentes, transformndolos en censos que se cumpliran de

manera transitoria (artculos 747 y 2.022).

El artculo 2.022 dispuso que quien tena un fideicomiso adquira un crdito, que le
daba derecho a percibir una renta anual por la tierra que deba recibir, renta que era
garantizada con las propias tierras liberadas. La deuda poda ser redimida en
cualquier momento, pagando el total del capital.

La reticencia del legislador hacia la constitucin de fideicomisos sucesivos se

manifiesta en cada una de las disposiciones referentes a la propiedad fiduciaria.

Constitucin del Fideicomiso

288.La constitucin del fideicomiso es un acto solemne.

El fideicomiso generalmente se constituye por testamento, hecho que no obsta el

que pueda constituirse por acto entre vivos, caso en que deber constar en
instrumento pblico y, de comprender bienes inmuebles, deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente a la localizacin del inmueble.
Limitaciones al Propietario Fiduciario

289.El propietario fiduciario est sujeto a una serie de limitaciones en relacin a la

propiedad fiduciaria:

- No puede transmitirla
- Debe conservarla
- No puede dividirla

En nuestro derecho, el fideicomiso - si bien es naturalmente transferible - puede,

por convencin de las partes, transformarse en intransferible, y esta prohibicin de
enajenar es legtima, produciendo todos sus efectos legales40.

Si se enajena la propiedad fiduciaria, el adquirente deber restituir la cosa, una vez

cumplida la condicin (artculo 751).

290.El propietario fiduciario puede gravar su propiedad, pero sujetndose a las mismas
limitaciones que rigen para los bienes de las personas que viven bajo tutela o
curadura. Si el propietario fiduciario llegase a gravar su propiedad sin previa
autorizacin judicial, dictada con conocimiento de causa, y con audiencia de los que
tengan derecho a impetrar providencias conservatorias, le fideicomisario no ser
obligado a reconocerlos.

Derechos del Fideicomisario

291.El fideicomisario tiene una mera expectativa, por lo que no puede transferir sta a
una tercero, y tampoco puede transmitirla, la condicin de fideicomisario no se
transmite41. Lo que s es posible es que el fideicomisario tenga substitutos. Si falta
el fideicomisario o no hay substitutos, se consolida la propiedad, y el propietario
fiduciario pasa a ser absoluto.

El fideicomisario tiene derecho a:

1. Solicitar medidas conservativas (artculo 761)

2. Ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa (artculo 757)

3. Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin (artculo 755)

4. Solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos y deterioros que se

produzcan en el fideicomiso por el hecho o culpa del propietario fiduciario (artculo
758)

5. Reclamar la restitucin de la cosa una vez cumplida la condicin.

40
Ver al respecto, Clusulas Legales que permiten los pactos de no enajenar, pgina 25.

41
En derecho de obligaciones, el acreedor condicional tambin tiene una mera expectativa, sin embargo, ella es transmisible y
transferible.
Limitaciones a la Condicin

292.Existen dos tipos de condicin en el fideicomiso:

(a) La que depende de la muerte del propietario fiduciario

(b) La que depende de un hecho distinto de la muerte del propietario fiduciario.

Esta ltima clase de condicin no puede permanecer pendiente durante ms de

cinco aos. Una vez que han transcurrido cinco aos desde al constitucin del
fideicomiso, la condicin se entiende por fallida, y la propiedad se consolida 42.

Funcin del Fideicomiso en el Derecho Moderno

293.Las funciones del fideicomiso en derecho moderno pueden resumirse a dos:

(a) Opera como un mecanismo de administracin conjunta de bienes, teniendo por fin
actuar en beneficio de un tercero (ya sean acreedores, instituciones de caridad,
menores, etc.). El propietario fiduciario es dueo, pero acta por cuenta del
beneficiario.

En este caso, los frutos del fideicomiso pertenecen a fideicomisario (artculo 749).

(b) Proveer de administracin a un grupo de bienes. El propietario fiduciario se encarga

de dar cierto destino a un patrimonio, con cargo de restituirlo (la herencia puede ser
objeto de fideicomiso, ver artculo 734).

Esta es en esencia, la figura del trust, institucin que se presenta con gran
importancia prctica en el derecho comparado (anglosajn).

Dificultades del Fideicomiso en el Derecho Chileno

294.Las principales dificultades que el fideicomiso encuentra, para efectos de su

aplicacin, en Chile son:

(a) El lapso de cinco aos, despus del cual se entiende fallida la condicin.

(b) Las asignaciones forzosas, que hacen que cada uno de los hijos tenga derecho a
exigir su legtima sin cargas ni limitacin.

(c) Las acciones de particin.

(5) El Usufructo

295.El usufructo usualmente recae en cosas no fungibles. An as, existe el cuasi-

usufructo, que no es sino el derecho de usufructo cuando recae en cosas fungibles.
El cuasi-usufructo constituye un ttulo translaticio de dominio, ya que - para gozar
42
La doctrina ha tendido a entender que el lapso de cinco aos para estimar fallida una condicin es una norma general.
 una cosa fungible - se requiere destruirla. El usufructo slo constituye un ttulo de
mera tenencia.

Constitucin del Usufructo

296.El usufructo puede constituirse (artculo 766):

(1) Por ley; (2) Por testamento; (3) Por acto entre vivos (tradicin: donacin,
venta); y, (4) Por prescripcin.

297.Los usufructos que la ley establece reciben el nombre de usufructos legales o

derechos legales de goce. Ejemplos de estos son: el que tiene el padre sobre los
bienes del hijo, y, en la sociedad conyugal, el que tiene el marido respecto de los
bienes propios de la mujer.

Existen elementos que diferencian los usufructos legales:

- No requieren caucin

- No requieren inventario, ni ninguna de las precauciones impuestas para los dems

usufructos.

Obligaciones del Usufructuario

298.(a) Rendir inventario y caucin.

(b) Conservar de la cosa conforme a su forma y a su sustancia. La conservacin incluye

su mantencin, y los gastos de explotacin de la cosa.

(c) Las reparaciones mayores con de cargo del nudo propietario porque benefician la
cosa a largo plazo (perodo de tiempo en que se consolidar la propiedad). Sin
embargo, el usufructuario tambin se ve beneficiado con stas. Es por ello que debe
pagar los intereses civiles del costo de las reparaciones al nudo propietario durante
el tiempo que dure el usufructo.

299.Si el usufructuario incurri en gastos o sufri perjuicios durante el usufructo que

deban ser reembolsados por el nudo propietario, nace una obligacin propter rem
(puesto que es una obligacin personal que se origina de un derecho real), que est
garantizada con un derecho legal de retencin (artculo 800), el que - desde el
punto de vista de la preferencia - tiene el carcter de prenda o hipoteca.

Extincin del Usufructo

300.El usufructo irremisiblemente cesa con la muerte del usufructuario. El lapso que se
imponga para la duracin del fideicomiso en caso alguno se extender ms all de la
vida del usufructuario.

Otras vas de extincin: (i) Cumplimiento de la condicin; (ii) Resolucin del

 derecho del constituyente; (iii) Consolidacin del usufructo y la nuda propiedad
(confusin); (iv) Renuncia del usufructuario a su derecho; (v) Destruccin total de
la cosa; (vi) Sentencia judicial.

(6) Servidumbres

301.La servidumbre consiste en un gravamen que es soportado por un predio en

beneficio de otro predio de distinto dueo (artculo 820). El predio que se ve sujeto
a soportar el gravamen recibe el nombre de predio sirviente, mientras que el
predio que recibe la utilidad es llamado predio dominante (artculo 821).

La servidumbre es un derecho real, y se dice que es doblemente real. Ello, porque

constituye una relacin de predio a predio, que se manifiesta en el beneficio y
gravamen que soportan los dueos de los predios. As, la servidumbre es un
derecho real tanto desde el punto de vista activo como del pasivo.

La servidumbre es un derecho indivisible (artculo 886 en relacin al 1.524).

La servidumbre comprende el derecho en s, y la forma cmo ste es ejercido. Lo

que constituye la servidumbre es el uso y sus circunstancias (ver artculo 888).

302.Desde un enfoque econmico, el derecho real de servidumbre se justifica en que el

beneficio agregado que adquiere la propiedad que goza la servidumbre es
considerablemente superior al costo que sta significa para el predio gravado.

Tipos de Servidumbres

303.Existen servidumbre civiles, que son aqullas que caen bajo la definicin del artculo
820 (gravan a un predio en beneficio de otro). Con el tiempo, se han establecido
adems servidumbres que actan en beneficio de los servicios pblicos, la que - en
origen - fueron servidumbres administrativas. stas se establecen por medio de
leyes especiales. Respecto de ellas no existe un predio dominante, sino que quien
recibe la utilidad es la empresa que presta el servicio pblico (agua, electricidad,
gaseoductos, etc.). Son onerosas: en analoga con las servidumbres civiles, quien
se vea beneficiado por ellas, debe indemnizar al dueo del predio que la soporta.
Finalmente, son servidumbres legales, lo que no excluye la negociacin.

Se ha entendido que las normas que regulan las servidumbres civiles rigen
supletoriamente a las servidumbres de servicios pblicos en aqullas materias que
la ley especial no trata.

En adelante, trataremos slo de las servidumbres civiles.

304.Atendiendo a su origen, las servidumbres prediales pueden clasificarse en:

(a) Servidumbres Naturales: No necesitan constitucin. Se dan por la naturaleza, y

bsicamente se refieren a las aguas. De las que regulaba el Cdigo Civil subsiste
slo una: la de escurrimiento de aguas (artculo 833). Las restantes (artculos 834 y
 siguientes) se referan al aprovechamiento de las aguas, y actualmente se regulan
en el Cdigo de Aguas.

Las servidumbres naturales no dan derecho a indemnizacin

(b) Servidumbres Legales: No operan ipso iure, y su ejercicio supone recurrir a los
tribunales (salvo las de luz y vista). Su constitucin se realiza mediante
procedimiento sumario.

Ms que imponer servidumbres, la ley seala los casos en que el propietario tiene
derecho a constituirlas.

(c) Servidumbres Voluntarias: Son aqullas que tienen su origen en actos jurdicos,
prescripcin, actos de particin, o destinacin de buen padre de familia.

Siempre existe la oportunidad de convenir la constitucin de una servidumbre.

Existe amplia libertad para pactar servidumbres en el sentido que la carga
establecida por ellas se puede extender a las ms diversas materias.

Las servidumbres voluntarias se negocian, y se adquieren mediante tradicin

solemne por escritura pblica.

Servidumbres Legales

305.La ley impone servidumbres a fin de no exponer al propietario del predio dominante
a una situacin de desmedro.

En cuanto a la funcin que cumplen, las servidumbres pueden ser de dos tipos:

(a) Aqullas que se basan en las relaciones de vecindad. No constituyen servidumbres

en el sentido estricto, dado que suponen gravmenes y beneficios recprocos. Estas
son:

(i) Servidumbre de Demarcacin: Tiene por objeto fijar la lnea que separa dos
predios contiguos, y sealarla mediante signos materiales (artculo 842).

La demarcacin se puede realizar a expensas comunes, por lo que sta da derecho

a quien realiza la demarcacin a exigir a quien no demarc soportar la demarcacin
y, adems, a contribuir en el pago de sta.

(ii) Servidumbre de Cerramiento: Consiste en la facultad de todo propietario de

cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos
de los predios colindantes, financindola recprocamente (artculos 844 al 846).

(iii) Servidumbre de Medianera: Es una especia de comunidad forzada que se forma

respecto de las paredes, fosos, o cercas divisorias comunes (artculo 851). Sus
efectos son:
1. Derecho a edificar sobre la pared medianera (artculo 855), previo consentimiento
del dueo del predio vecino.

2. Derecho a elevar la pared medianera (artculo 857). La obra nueva ser a costa de
aqul de los condueos que construya, y tambin deber indemnizar a su vecino por
el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera.

3. Nacimiento de obligaciones recprocas de los colindantes, que bsicamente se

refieren al financiamiento en comn de las expensas relativas a construccin,
conservacin, y reparacin del cerramiento (artculo 858).

(b) Aqullas que imponen verdaderas cargas:

(iv) Servidumbre de Luz: Tiene por propsito dar luz a un espacio cerrado y techado
(artculo 873).

(v) Servidumbre de Vista: Consiste en la prohibicin de realizar construcciones que

permitan mirar lo que ocurre en habitaciones, patios, o corrales vecinos (artculo
878).

(vi) Servidumbre de Trnsito: Es la que tiene derecho a imponer un predio cuando

est desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico (artculo 847). Las
condiciones para establecerla son:

1. Que el predio est desprovisto de toda comunicacin.

2. Que la comunicacin sea necesaria.
3. Que se pague el valor del terreno
4. Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente.

(vii) Servidumbre de Acueducto: Es la que tiene por fin conducir las aguas corrientes
por la heredad sirviente a los propietarios no ribereos (artculos 861).

El artculo 870 contiene reglas especiales para la servidumbre de desage, y de

drenaje. La servidumbre de desage consiste en la obligacin de construir canales
para que salgan las aguas sobrantes; y la de drenaje, para recibir las aguas que
provienen de la desecacin de los pantanos.

Vecindad

306.Las servidumbres sealadas precedentemente, se refieren bsicamente a las

relaciones de vecindad. Sin embargo, ms all de su mbito de aplicacin, en el
derecho contemporneo se ha regulado un conjunto de reglas que dirigen los
deberes existentes entre vecinos.

Entre los deberes de conducta que rigen las relaciones de los vecinos debe existir
una relacin de proporcionalidad, esto es, debe haber concordancia entre las cargas
y beneficios que se soportan.
 La extensin de las relaciones de vecindad debe definirse, principalmente, sobre la
base de los deberes de cuidado y respeto que existen entre los vecinos.

Las ordenanzas municipales constituyen el principal cuerpo jurdico que regula las
relaciones de vecindad. Tambin el derecho urbanstico moderno ha tendido a
fortalecer las relaciones de vecindad, mediante la sectorizacin por destino, pero -
an dentro de cada destino - hay usos legtimos, y otros que no lo son. Lo que va
ms all de lo exigiblemente tolerable da lugar a accin.

307.Para poner trmino a un inconveniente de vecindad, pueden utilizarse distintas

acciones:

(a) La accin de proteccin, que tiene un fundamento constitucional, pero es utilizada

para proteger derechos civiles como el de vivir en un medioambiente libre de
contaminacin (artculo 19 N8 CPE), o el derecho de propiedad (artculo 19 N24
CPE).

(b) Si se impone un gravamen excesivo en la vecindad, infringiendo un deber de

cuidado, surge una accin indemnizatoria para exigir la reparacin de los perjuicios
causados.

Servidumbres Voluntarias

308.Las servidumbres voluntarias pueden ser constituidas originalmente por un acto

jurdico. El modo ms usual de constitucin voluntaria de una servidumbre es
mediante un ttulo, el que puede ser oneroso (como la compraventa), o gratuito
(como la donacin, y la sucesin por causa de muerte).

Las servidumbres voluntarias no se adquieren en virtud del ttulo (al respecto, la

norma del artculo 882 es equvoca), sino que ste sirve de antecedente para
realizar la tradicin.

La tradicin del derecho de servidumbre es solemne: se realiza a travs de escritura

pblica (artculo 698).
An cuando no sea necesario, las servidumbres pueden inscribirse en el Registro
correspondiente (artculo 53 N2 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races), lo que concede ventajas para oponerla a terceros.

309.Las servidumbres voluntarias tambin pueden constituirse por la destinacin del

buen padre de familia. sta tiene su origen en un predio indiviso que se divide,
conservando tras la particin los mismos servicios que existan entre las diversas
partes del mismo predio.

Esta institucin permite constituir unidades econmicas distintas dentro de un

predio.

310.Un tercer modo de constituir servidumbres voluntariamente es a travs del acto de

particin. El juez partidor tiene la facultad de constituir servidumbres al partir un
 predio. ste es un acto expreso, que no se funda en el goce anterior que se pudo
tener de un servicio.

311.La prescripcin es una forma excepcional de constituir servidumbres, ya que por

mandato legal, slo pueden constituir por este medio las servidumbres que renen
copulativamente los requisitos de continuidad y apariencia (artculos 822 y 824).

La prescripcin de la servidumbre no est sujeta a la posesin inscrita, y

nicamente se rige por actos materiales.

312.La va ms genrica para establecer limitaciones al derecho de propiedad mediante

servidumbres en derecho chileno est dada por la Ley de Propiedad Horizontal.

El reglamento de copropiedad es dictado por la empresa constructora y,

generalmente, se adquiere el dominio con las reglas ya establecidas. Este estatuto
nicamente puede modificarse por el acuerdo de todos los copropietarios.

La propiedad horizontal se asimila a la copropiedad, pues en sta se presentan

espacios comunes que no pueden ser divididos, y la propiedad nicamente recae en
el departamento.

Extincin de las Servidumbres

313. (a) Por extincin del derecho (nulidad), o resolucin del contrato que les dio origen
(artculo 885 N1). La resolucin slo produce efectos respecto de terceros cuando
consta en un ttulo inscrito. La generalidad de la redaccin de esta norma hace
pensar que el tercer adquirente de la servidumbre la pierde en cualquier caso.

(b) Por la terminacin del plazo, o el cumplimiento de la condicin para terminarla

(artculo 885 N2).

(c) Por confusin (artculo 885 N 3).

En la sociedad conyugal, si uno de los cnyuges era dueo de un predio y, durante

el matrimonio se adquiere por la sociedad conyugal un predio vecino que est
gravado o beneficiado por una servidumbre, sta subsiste hasta que se adjudiquen
ambos a una misma persona.

(d) Por renuncia del dueo del predio sirviente (artculo 885 N4). Tratndose de un
derecho real, la renuncia es un acto unilateral, de manera que resulta ms propio
hablar de abandono.

(e) Por prescripcin, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres aos
(artculo 885 N5). La servidumbre es el nico derecho real que se extingue por el
no uso, lo que la transforma en un verdadero ornitorrinco jurdico.

Se puede tambin perder por prescripcin un modo particular de ejercer la

servidumbre (artculo 888).
X. ACCIONES

(1) Accin de Dominio o Reivindicatoria

Fin

314.La accin reivindicatoria tiene por finalidad recuperar la posesin de una cosa de la
cual se es dueo y que se ha perdido, ya sea por usurpacin, nulidad o resolucin
de un contrato u otros eventos similares. Excepcionalmente es utilizada para
recuperar el valor de la cosa, o los perjuicios sufridos (artculos 898 y 900).

Titulares

315.El titular de esta accin es el propietario del bien. Por extensin, puede utilizarla
tambin el poseedor regular que est en vas de ganar por prescripcin,
circunstancia en la que recibe el nombre de accin publiciana (artculo 894).

Objeto de la Accin

316.Slo se pueden reivindicar las cosas corporales (artculo 890), ya sean races o
muebles; los derechos reales que recaigan sobre dichas cosas (artculo 891); o la
cuota de una comunidad (artculo 892).

Los derechos personales no son reivindicables.

Procedimiento

317.El procedimiento en que se entabla la accin reivindicatoria se tramita conforme a

las reglas del juicio ordinario.

Contra Quin se Ejerce la Accin

318.En principio, la accin reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor (artculo

895). Excepcionalmente tambin puede ejercerse:

(a) Contra el que dej enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por
ella, cuando su persecucin se ha hecho muy difcil o imposible (artculo 898).
Existen dos vas para explicar este derecho que la ley concede al reivindicante:

(i) Una tcnica: Se entiende que hay una subrogacin real del precio por el bien.

(ii) En razn a la responsabilidad extracontractual: El poseedor que ha enajenado la

cosa ha causado un perjuicio al dueo de ella, que es imputable a un hecho o culpa
suyos. Nace una accin indemnizatoria con independencia de la buena o mala fe del
que lo enajen.

(b) Contra el que posea de mala fe, y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
como si actualmente poseyese (artculo 900). En este caso la accin se dirige contra
 l, an cuando la cosa se haya destruido (le haya o no aprovechado). Cuando la
posesin es de mala fe siempre nace una accin indemnizatoria, que no requiere
calificacin.

An cuando el poseedor de mala fe haya dejado de poseer, cabe la accin

reivindicatoria contra l respecto de los frutos, deterioros y expensas.

As el objeto de esta accin puede ser:

- la cosa
- el precio de venta
- el valor actual
- los frutos, deterioros y expensas

Objeto de la Prueba

319.El objeto de la prueba en un juicio restitutorio es el derecho de dominio. La carga de

la prueba recaer sobre quien alegue tal derecho.

El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presuncin de dominio a su

favor.

320.La va ms frecuente de probar el dominio es la prescripcin adquisitiva

extraordinaria, la que consta por la inscripcin de la posesin en el registro
correspondiente. Se recurre a la prescripcin extraordinaria, pues de esta forma se
evita la calificacin del ttulo, y de la posesin.

Respecto a los bienes muebles si existe algn tipo de registro, se recurrir a este
como ttulo que sirva de antecedente de dominio (escrituras o facturas, por
ejemplo).

De haber pugna entre dos o ms ttulos, corresponder al juez determinar el ms

procedente.

Garantas con que Cuenta el Reivindicante

321.El actor cuenta con diversas garantas para asegurar el resultado del juicio. Puede
as, impetrar medidas precautorias, y tambin solicitar prohibiciones de enajenar.
Dentro de las primeras, puede citarse el secuestro, que opera respecto de los bienes
muebles; y el nombramiento de interventores, que opera respecto de los bienes
inmuebles.

Desde la contestacin e la demanda se entiende que el poseedor est de mala fe.

Prestaciones Mutuas

322.El poseedor de buena fe slo responde por enriquecimiento sin causa. Por ello, debe
restituir los deterioros que le aprovecharon, el reivindicante - tambin en razn a
 este principio - debe reembolsarle las mejoras tiles y necesarias.

Respecto al poseedor de mala fe, adems de la obligacin restitutoria, nace una

obligacin indemnizatoria por los daos causados.

323.El poseedor vencido goza de un derecho legal de retencin (artculo 914), el que
debe ser declarado judicialmente. La ley procesal lo ha asimilado a la prenda e
hipoteca.

(2) Acciones Posesorias

324.Su funcin esencial es la de cautelar situaciones de hecho, no conceden ni declaran

derechos permanentes.

Permiten a su titular (el poseedor) mantener la situacin en que se encuentran,

mientras se deduce en juicio la accin de dominio.

325.Presentan analogas con la accin de proteccin, especialmente en su

estructuracin:

(a) En cuanto a la cosa juzgada: Ambas slo producen cosa juzgada formal, no
impiden que el dominio sea discutido en un juicio posterior.

(b) En cuanto a su finalidad: Son acciones esencialmente cautelares, buscan no

innovar, mantener la situacin en statu quo.

(c) En cuanto al procedimiento: Por su naturaleza cautelar, se tramitan en

procedimiento sumario, se les brinda el tratamiento ms expedito posible.

Las acciones posesorias se deducen ante el juez correspondiente a la ubicacin del

inmueble.

326.Las acciones posesorias estn sujetas a una serie de limitaciones en su ejercicio:

(a) Objeto: Slo proceden respecto de bienes inmuebles, exceptundose la querella de

restablecimiento, la que - por su naturaleza - podra ser aplicable tambin respecto
de bienes muebles.

(b) Objetivo: Conservar o recuperar la posesin y terminar con turbaciones y

embarazos de la misma. La accin de restitucin busca recuperar la cosa (equivale a
la idea de privacin, en analoga con la accin proteccin).

El objetivo de la accin de conservacin de la posesin, equivale a la idea de

perturbacin, en analoga con la accin de amparo (que busca evitar que se turbe o
amenace el derecho).

(c) Titular: Para ejercer las acciones posesoria, la posesin debe haber sido tranquila,
pblica (no clandestina) e ininterrumpida, durante - al menos - un lapso de un ao.
 En ello hay una gran diferencia con el recurso de proteccin, pues en ellos los
tribunales no entran a analizar la calidad jurdica del recurrente, basta que el acto
que motiva la accin perturbe o amenace el derecho.

El antecedente de la accin de proteccin puede ser cualquier intervencin de hecho

en una situacin jurdica preexistente, an cuando no existan derechos.

La accin de proteccin, adems, ha expandido su aplicacin al campo de los

derechos personales, llenando un vaco existente en cuanto a la proteccin expedita
de dichos derechos.

(d) Prueba: Existen dos normas:

- Para probar posesin inscrita (artculo 924)

- Para probar actos posesorios materiales (artculo 925)

Respecto a los bienes inmuebles, siempre prima la posesin inscrita. Contra sta no
es eficaz ninguna accin posesoria, an cuando - interviniendo de hecho - se haya
obtenido la posesin material (nicamente se excepciona a ello la querella de
restablecimiento).

En esta clase de bienes la posesin material es un rgimen subordinado a la

posesin inscrita, y slo excepcionalmente, la prueba queda restringida a los actos
materiales (artculo 925).

En las acciones posesorias el argumento de dominio no es aceptable, precisamente

porque se trata de cautelar una situacin de hecho (artculo 923).

La Querella de Restablecimiento

327.Es la que presenta mayores analogas con la accin de proteccin.

La querella de restablecimiento es la ms fuerte de las acciones posesorias, puesto

que su elemento antecedente es el despojo, mediante apoderamiento con violencia.
Este apoderamiento violento no necesariamente debe ser ejercido contra el
poseedor, puede incluso ser ejercido en contra del mero tenedor (artculo 928).

Su finalidad es volver las cosas al estado anterior (sin innovar respecto de la

situacin anterior a la violencia).

Es de carcter supletorio, se aplica cuando no proceden las otras acciones

posesorias. Es por ello que, an fallada, pueden ejercerse las restantes acciones
posesorias.

Acciones posesorias especiales

328.Denuncia de Obra Nueva (artculos 930 y siguientes): Son titulares se esta

accin tanto el poseedor como el titular de una servidumbre.
 Esta accin debe entenderse en relacin con el artculo 669, referente a la accesin,
en que se distingue si se actu o no con conocimiento del dueo del suelo (en este
caso, del poseedor).

Prescribe en un ao desde iniciada la obra.

329.Denuncia de Obra Ruinosa: Contiene un aspecto preventivo, y uno

indemnizatorio por daos causados.

La denuncia de obra ruinosa es una accin popular: su titular no es slo quien se ve

directamente amenazado por la obra.

Esta accin se relaciona con los artculos 2.323, 2.333 y 2.334, los que regulan las
situaciones en que hay un dao eventual que se puede precaver.

Esta accin no prescribe (subsiste mientras permanezca el peligro).