Caso Marbury Madison Stern

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O CASO MARBURY V. MADISON: O NASCIMENTO DO

JUDICIAL REVIEW COMO ARTIFCIO POLTICO
THE CASE MARBURY V. MADISON: THE BIRTH OF

JUDICIAL REVIEW AS A POLITICAL ARTIFICE
Ana Luiza Saramago Stern*
RESUMO: O caso Marbury v. Madison entrou para a histria como leading case do judicial
review na Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, mas o que uma anlise mais prxi-
ma revela uma deciso que, alm de seu contedo jurdico, teve forte contedo poltico. Este
trabalho debrua-se sobre o contexto poltico dos primeiros anos do sculo XIX nos Estados
Unidos para trazer tona, da leitura crtica da deciso do chief justice Marshall, a disputa pol-
tica e a afirmao de poder que esto por detrs da afirmao jurdica da Suprema Corte como
guardi da Constituio. Num perodo histrico em que os rgos estatais da nascente repblica
norte-americana ainda esto se estruturando e disputando seus poderes, a deciso de Marbury
v. Madison afirma uma importante competncia da Suprema Corte americana, construindo
juridicamente sua competncia para o controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, poli-
ticamente assegurando para a jovem Suprema Corte uma nova e importante esfera de poder.
Palavras-chave: Marbury v. Madison. Controle de constitucionalidade. Suprema corte dos EUA.
ABSTRACT: The case Marbury v. Madison is written in history as the leading case of judi-
cial review in the Supreme Court of United States of America, but a closer analysis reveals a
decision that, beyond its juridical content, had a strong political content. This paper stud-
ies the political context of the first years of XIX century in United States to claim, from the
critical lecture of chief justice Marshalls decision, the political dispute and the statement of
power that leaves behind the juridical affirmation of Supreme Court as the guardian of the
Constitution. In a historical period in which the state bodies of the rising north-American
republic are yet disputing their spaces of power, the Marbury v. Madison decision affirms an
important power of the American Supreme Court, by constructing in juridical terms its pow-
er to control the constitutionality, but, never the less, politically establishing for the young
Supreme Court a new branch of power.
Keywords: Marbury v. Madison. Judicial review. Supreme Court of USA.
* Doutora e mestra em Teria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade

Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Professora do departamento de Direito da PUC-Rio.
Advogada. Rio de Janeiro Rio de Janeiro Brasil.
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

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ANA LUIZA SARAMAGO STERN
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 DA INDEPENDNCIA SUPREMACIA DA

CONSTITUIO; 3 A ELEIO DE 1800 E OS MIDNIGHT JUDGES; 4 A
DECISO DE MARSHALL E SEU CONTEDO POLTICO; 5 CONCLUSO;
REFERNCIAS
1 INTRODUO
Muito se fala acerca do carter poltico das cortes constitucionais cujos

julgados muitas vezes tem contedos e efeitos que vo muito alm dos aspectos
estritamente jurdicos. Embora no seja apenas uma corte constitucional, desde
a forma de seleo de seus ministros at a extenso de suas competncias pode-
mos identificar no nosso Supremo Tribunal Federal este forte aspecto poltico
de algumas de suas decises. Alguns autores chegam a identificar sob o ttulo de
judicializao da poltica uma transferncia exagerada para as mos do Supremo
Tribunal Federal, de temas eminentemente polticos, e que, portanto, deveriam
ser decididos no mbito do Legislativo, nos debates prprios da democracia
representativa.
No objetivo deste trabalho fazer a anlise das causas, formas e conse-
quncias da judicializao da poltica, embora seja este tema da mais alta rele-
vncia e interesse nos debates que cercam a jurisdio constitucional no Brasil.
No entanto, este aspecto poltico da atuao das cortes constitucionais, e especial-
mente de nosso Supremo Tribunal Federal leitmotiv desta volta ao passado para
investigar o caso Marbury v. Madison. Aguada esta reflexo pela necessidade de
pensar o aspecto poltico da jurisdio constitucional voltamos na histria para
encontrar, j na referida deciso de 1803, o carter poltico to debatido ainda
hodiernamente.
Nesse sentido, nossa tese central que o judicial review, cujo leading case
inquestionavelmente o caso Marbury v. Madison, apesar de sua construo e
consequncias jurdicas fundamentais, nasce como um artifcio poltico das hbeis
mos do chief justice Marshall. Analisando aquela que podemos identificar como
a mais importante e de maior repercusso deciso da Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica, encontramos j l no alvorecer do sculo XIX, na inaugura-
o do judicial review, o aspecto poltico at hoje debatido quando falamos em

194
jurisdio constitucional. O Direito uma construo histrica e visitar o passado

pode trazer importantes luzes sobre o presente.
No limiar entre o jurdico e o poltico o chief justice Marshall tece sua deci-
so afirmando e negando direitos e competncias, abrindo mo de certas compe-
tncias para assim afirmar outra maior. Mais do que uma construo brilhante da
afirmao jurdica da supremacia da constituio, e da competncia da Suprema
Corte para resguard-la, mais do que colocar nas mos da Suprema Corte o poder
do controle de constitucionalidade das leis, a deciso do caso Marbury v. Madison,
quando analisada em seus pormenores, se afirma como um artifcio poltico que
para ser compreendido necessita ser analisado em sua realidade histrica.
Em nosso caminho para encontrar o aspecto poltico do caso Marbury v.
Madison comeamos nossa anlise por uma rpida, porm indispensvel, incur-
so no cenrio poltico, jurdico e social dos Estados Unidos da Amrica ao fim
do sculo XVIII e primeiros anos do sculo XIX. Seria impossvel compreender
porque a deciso de Marshall no referido caso uma deciso eminentemente pol-
tica sem compreender o que se passava com o estado norte-americano poca,
e o que estava em jogo naquele leading case.
O estudo do caso Marbury v. Madison nos revela um cenrio de disputa
poltica capaz de indicar, na origem do judicial review como instituto jurdico,
uma afirmao de poder poltico, em uma jovem Suprema Corte cuja atua-
o era ainda pouco expressiva nos primeiros anos da Repblica dos Estados
Unidos da Amrica. Para compreendermos as foras polticas que se chocavam,
no debate entre Republicanos e Federalistas, por ocasio do incio dos anos de
1800, comearemos nossa histria mergulhando nos ideais da Independncia
Americana e nas ideias polticas que nortearam os founding fathers na redao da
Constituio de 1787.
Em seguida, para chegarmos adequadamente controvrsia que leva
Marbury a propor a histrica ao judicial nos debruamos detidamente sobre
o cenrio da eleio presidencial de 1800, e as medidas tomadas pelos federalis-
tas em seus ltimos momentos de governo. A chegada ao poder do republicano
Jefferson traz a recusa ao direito de Marbury a seu ato de instituio como juiz
de paz, completando as condies que chegaro Suprema Corte e daro azo
deciso de Marbury v. Madison.

195
Feito esse percurso histrico vamos mergulhar no caso Marbury v. Madison,

perpassar os fatos que lhe deram causa, os fundamentos jurdicos do pedido, os
interesses polticos em jogo e as possveis consequncias de sua deciso. Num
terceiro momento chegamos finalmente ao nosso argumento central que vai
se desvelar na anlise do arresto do chief justice Marshall. Feitas as observaes
essenciais sobre o cenrio norte-americano poca, e a anlise dos fatos e funda-
mentos do caso, o aspecto poltico da deciso Marbury v. Madison fica patente.
Postas as condies histricas e o cenrio poltico, a anlise da prpria
deciso do chief justice Marshall revela interesses polticos ao lado de seus aspec-
tos jurdicos. A ordem de exposio das questes na deciso nos d pistas de
que Marshall visava algo mais do que apenas declarar a inconstitucionalidade
do 13 da Lei Judiciria de 1789. Ao conciliar ao mesmo tempo a afirmao
da competncia da Suprema Corte para o controle de constitucionalidade, e a
consequncia necessria da impossibilidade de garantir o direito de Marbury, a
maestria poltica de Marshall se revela: se por um lado emitia deciso que seus
inimigos no governo no poderiam descumprir, j que no lhes ordenava nada,
por outro lado afirmava para a Suprema Corte um poder que nunca antes expe-
rimentara, um poder que nos sculos que se seguiram revelou-se capaz de erigir
a Suprema Corte a papel de suma importncia jurdica e poltica.
Neste percurso, o presente trabalho se constri por meio da leitura de
alguns importantes historiadores norte-americanos e juristas que se debrua-
ram sobre a histria dos Estados Unidos. Como principais fontes podemos
citar alguns juristas contemporneos como Bruce Ackerman e Stephen Griffin.
Contamos ainda com a colaborao de historiadores como Gordon Wood e
estudiosos do direito como Antonio Negri. Dentre os brasileiros nos centra-
mos no estudo do Direito Constitucional e do controle de constitucionalidade
com Lus Roberto Barroso, e na obra sobre a corte suprema americana de Lda
Boechat Rodrigues.
2 DA INDEPENDNCIA SUPREMACIA DA CONSTITUIO
De fato, a Revoluo Americana no foi apenas um processo de liberao

do julgo colonial ingls, mas tambm a ambio de criao de um novo Estado

196
e uma nova forma de fazer poltica. Os founding fathers americanos queriam

mais do que criar para eles um estado nos moldes tradicionais de sua poca. A
independncia era proclamada com uma potncia constituinte, e a busca pela
construo de uma nova configurao de Estado.
Em 1776 e durante todo o processo revolucionrio, at a Conveno de
Filadlfia e a edio da nova Constituio, os americanos buscavam uma concep-
o nova de fazer poltica, uma nova afirmao de direitos, uma nova liberdade
a crena numa nova configurao do poder poltico. Neste processo, institutos
que at hoje norteiam a poltica de grande parte dos Estados so desenvolvi-
dos, como a experincia federalista e presidencialista. O historiador americano
Gordon Wood descreve as especificidades do processo revolucionrio americano
destacando seu objetivo inovador, no apenas como reao opresso inglesa,
mas, sobretudo, como esforo produtivo, constituinte:
Em 1776 no podia haver mais nenhuma dvida na mente

dos Americanos de que eles estavam verdadeiramente no meio
de uma revoluo, a mais completa, inesperada e surpreenden-
te de todas na histria das naes. Que era verdadeiramente
uma revoluo era atestado pela prpria linguagem que eles
usavam para expressar seu distanciamento da ordem antiga e
sua esperana na nova. Sua Revoluo tinha se tornado algo
mais do que simplesmente liberao do jugo britnico. [...]
O que tinha comeado nos 1760s como demonstraes de
hostilidade contra aes especficas do Parlamento e particu-
larmente de oficiais da Coroa, em uma dcada escalou para
um genuno movimento revolucionrio, sustentado pela po-
derosa, at milenar, crena segundo a qual os americanos viam
a si mesmos no mais apenas buscando a proteo de algumas
liberdades em particular mas na iminncia de conduzirem-se
para uma nova era de liberdade e felicidade1 (WOOD, 1972,
p. 43-44, traduo nossa).
1 By 1776 there could be no longer any doubt in the Americans minds that they were in
the very midst of a revolution, the most complete, unexpected, and remarkable, of any in
the history of nations. That it was truly a revolution was attested by the very language they
used to express their estrangement from the old order and their hope for the new. For their
Revolution had become something more than simply liberation from British rule. [] What

197
Nesses termos, Wood afirma a originalidade constituinte da Revoluo

americana que processou-se imbuda de um ideal produtivo, de constituio de
um novo mundo, uma nova nao e uma nova forma, mais democrtica, de fazer
poltica. Somente tendo em conta esta ambio constituinte podemos compreen-
der a extenso da inovao e das disputas polticas que se materializaram nos
primeiros anos da Repblica americana e os termos da Constituio americana.
Ainda neste sentido, Antonio Negri tambm reconhece o carter cons-
tituinte da Revoluo americana e chega a destacar que no a Constituio
Americana de 1787 o documento escrito a encarnar esse esprito democrtico
e constituinte da Revoluo Americana, e sim a Declarao de Independncia
redigida por Thomas Jefferson anos antes. a Declarao de Independncia que,
num exerccio histrico de enunciao de direitos, de proclamao da origem
democrtica do poder poltico, e de defesa do direito de resistncia, vai descre-
ver em texto a extenso ilimitada e produtiva do poder constituinte. Assim, diz
o autor italiano:
Quando a redao da Declarao de Independncia for con-

fiada a Jefferson, sabemos o que ele far: a vigorosa e macia
reconduo de toda legitimidade governamental soberania
popular, ao consentimento democrtico direto, entendido
como expresso de direitos anteriores a qualquer constituio.
Como expresso permanente de poder constituinte (NEGRI,
2002, p. 221-222).
A Declarao de Independncia teve o importante papel de descrever e

enunciar o carter democrtico da Revoluo e de seus objetivos. A Constituio
Americana, como Negri demonstra, ter outro destino. Neste cenrio, Antonio
Negri afirma que a Constituio Americana significou o aprisionamento do
poder constituinte. Ao contrrio da forte tendncia democrtica das afirmaes
had begun in the 1760s as outbursts of hostility against specific actions of Parliament and
particular Crown officials had within a decade escalated into a genuine revolutionary move-
ment, sustained by a powerful, even millennial, creed by which Americans saw themselves
no longer merely contending for the protection of particular liberties but on the verge of
ushering in a new era of freedom and bliss.

198
da Declarao de Independncia, a Carta Constitucional de 1787 caracteriza-se

pela tentativa de controle e limitao da expresso constituinte, o confinamento
da democracia, o aprisionamento do poder constituinte nas amarras da repre-
sentao e da organizao institucional.
claro que, se o pessimismo diz respeito democracia, o

otimismo refere-se Constituio da Repblica, ou seja, ao
encerramento do esprito democrtico e domesticao do
poder constituinte. [...] Aqui os paradigmas da cincia poltica
sofrem uma transformao completa. Estamos diante de uma
espetacular reforma do conceito de poder constituinte: ele
absorvido e assimilado pela constituio, transformado num
elemento da maquina constitucional. Ele se torna mquina
constitucional. [...] Por conseguinte, o poder constituinte no
s definido pela Constituio, mas reduzido a um elemento
formal do governo (NEGRI, 2002, p. 233-234 e 238).
Neste sentido, cumpre ressaltar que o aprisionamento do poder constituin-

te nas amarras jurdicas constitucionais movimento deliberado e consciente dos
pais fundadores da Amrica. A preocupao de conter a revoluo e a demo-
cracia ntida nos escritos federalistas da poca. Sob o argumento de conter os
riscos das faces que poderiam ameaar a paz, Madison, no artigo n 10 de O
federalista, enuncia da seguinte forma sua opo deliberada pelo abandono da
democracia pura, em prol de um sistema republicano representativo de governo:
Encarada a questo sob este aspecto, pode-se concluir que

uma democracia pura que defino como uma sociedade
congregando um pequeno nmero de cidados que se renem
e administram o governo pessoalmente tem de admitir que
no h cura para os males da faco. Uma paixo ou interesse
comum dominar, em quase todos os casos, a maioria do
conjunto; da prpria forma de governo resultaro entendi-
mentos e acordos; e nada haver para controlar a propenso
para sacrificar o partido mais fraco ou um indivduo servil. A
conseqncia que tais democracias tem sido sempre palco
de distrbios e discusses, revelaram-se incapazes de garantir

199
a segurana pessoal ou os direitos de propriedade, e em geral

suas vidas tem sido to curtas quanto violentas suas mortes.
[...] Uma repblica que defino como um governo no qual
o esquema de representao tem lugar abre uma perspectiva
diferente e promete a cura que estamos buscando. Exami-
naremos os pontos em que ela difere da democracia pura e
compreenderemos tanto a natureza da cura como as vantagens
que devem resultar da Unio (HAMILTON, 1984, p. 151).
Assim, fica claro o papel da Constituio Americana na conteno do

processo revolucionrio e no aprisionamento do poder constituinte pela impo-
sio da forma representativa de governo. A experincia revolucionria norte-a-
mericana, marcada pela expresso democrtica absoluta do poder constituinte,
encontrava seu fim na Constituio, em 1787 a potncia constituinte norte-a-
mericana encontrou os grilhes do poder constitudo.
Stephen Griffin no se afasta muito das concluses negrianas em sua an-
lise sobre o papel do conceito de poder constituinte na Constituio Americana
de 1787. De fato, o autor americano reconhece que, nos debates que antecede-
ram a elaborao da Constituio, j se apresentavam como necessrios a con-
teno e o controle das tendncias democrticas nascentes na Amrica. Apesar
de reconhecer o avano democrtico irreversvel nos debates polticos norte-a-
mericanos ps-independncia, Griffin tambm reconhece que, neste cenrio,
a Carta Constitucional de 1787 assume o papel de controle e conteno deste
processo de democratizao. Diz o autor:
importante, portanto, considerer o cenrio politico quan-

do a Constituio foi adotada. Naquele tempo, a poltica
americana estava em transio do antigo modelo hierrquico
de poltica para um modelo mais democrtico. Os autores
da Constituio aspiravam pelo modelo antigo enquanto
reconheciam a acelerao das tendncias democrticas pela
Revoluo Americana. A Constituio no foi desenhada para

200
interromper esse processo mas para control-lo2 (GRIFFIN,

1996, p. 15, traduo nossa).
Assim, a primeira Constituio escrita de um estado moderno surge com a

funo de limitar e controlar o processo democrtico, fundando um novo orde-
namento jurdico. O poder constituinte, que antes se expressara como revoluo,
agora serviria para legitimar a organizao do poder constitudo, e justificar a
supremacia da Constituio face s demais leis. Neste ponto, Griffin encontra
a grande inovao do constitucionalismo americano. Pela primeira vez na his-
tria a organizao do poder poltico descrita num documento escrito, uma
lei, que, ao mesmo tempo, lei fundamental, superior a todas as demais leis.
A teoria do poder constituinte elaborada para justificar este status especial da
Constituio no pice do ordenamento jurdico. Assim diz o autor americano:
Ao contrrio, a ideia Americana de constituio, desenvolvida

durante o perodo revolucionrio, era de que uma nica lei
tivesse um status especial como primordial ou lei fundamen-
tal. [...] O movimento crucial foi o desenvolvimento de uma
teoria que iria justificar o status supremo da constituio
sobre as outras leis3 (GRIFFIN, 1996, p. 12, traduo nossa).
A teoria que vai justificar a supremacia da constituio a teoria do poder

constituinte. O processo de elaborao e ratificao da Constituio pela conven-
o federal e pelas convenes estaduais justifica, no constitucionalismo ameri-
cano, o status especial da constituio frente s demais leis. Diferentemente das
demais leis, no caso da lei fundamental, sua elaborao era remetida ao poder
constituinte do povo, atravs do procedimento especial das convenes reunidas
2 It is important, therefore, to consider the state of politics when the Constitution was adopt-
ed. At the time, Americans politics was in transition from as older hierarquical model of
politics to a more democratic model. The Framers of the Constitution aspired to the old-
er model while recognizing the new democratic tendencies accelerated by the American
Revolution. The Constitution was not designed to halt this process but to control it.
3 By contrast, the American Idea of a constitution, developed during the revolutionary peri-
od, was that a single law that had a special status as a paramount or fundamental law. [...]
The crucial move was the development of a theory that would justify the supreme status of
a constitution over other laws.

201
para essa finalidade. A inovao norte-americana nesse ponto no apenas na

elaborao da primeira constituio escrita da histria, mas tambm na criao
de um procedimento, um mtodo constituinte pelas convenes, que iria jus-
tificar a prpria supremacia da Constituio. Sobre o assunto, cabe voltarmos
as observaes originais do autor:
A adoo da Constituio de 1787 pela Conveno Federal

e sua subsequente ratificao pelas convenes dos treze es-
tados originais exemplificou este novo mtodo de fazer uma
constituio. importante enfatizar que a Constituio de
1787 no tinha precedentes modernos. Nenhum pas jamais
adotara um nico documento constituio que tivesse status
de lei suprema4 (GRIFFIN, 1996, p. 12, traduo nossa).
O poder constituinte, limitado e organizado no mtodo representativo

das convenes e na posterior ratificao popular, assume no constitucionalis-
mo americano o papel de legitimador do sistema. esta origem na soberania
popular, encarnada no procedimento constituinte, que justifica a supremacia da
Constituio frente s demais leis. Ao mesmo tempo que legitima a supremacia
da Constituio, o poder constituinte tem sua expresso resumida e isolada ao
procedimento de elaborao e ratificao da Lei Fundamental nas convenes
e referendos.
ainda sob influncia desses ares do processo constituinte, ainda no
cenrio de disputas polticas acerca da distribuio de competncias pelos novos
rgos do Estado, ainda em fase de testes da nova maquinaria de Estado que se
inaugura, que vai ser realizada a eleio presidencial de 1800 e os debates que
se seguiram e culminaram no julgamento do caso Marbury v. Madison. por
isso que ainda antes de chegarmos aos termos da deciso histrica que afirma
4 The adoption of the 1787 Constitution by the Federal Convention and its subsequent rat-
ification by conventions in the thirteen original states exemplified this new method of con-
stitution making. It is important to emphasize that the 1787 Constitution had no modern
precedent. No country had ever adopted a single-document constitution that had the sta-
tus of supreme law.

202
o judicial review precisamos visitar o cenrio poltico americano do incio do

sculo XIX.
3 A ELEIO DE 1800 E OS MIDNIGHT JUDGES
Ao nos debruarmos sobre a realidade poltica dos primeiros anos da

Repblica americana necessria uma ressalva. Encontraremos instituies,
poderes e termos polticos que permanecem ainda hoje nos debates acerca do
Estado, no entanto, devemos ser cauteloso quanto a uma interpretao apres-
sada pois termos e instituies no sculo XIX muitas vezes tinham sentido e
funes diferentes do que lhes do hoje o vocabulrio poltico. A ressalva bem
destacada por Bruce Ackerman:
Uma viso inicial das instituies da antiga Repblica sugere

uma familiaridade bvia com a Cmara, o Senado, a Presi-
dncia e a Corte esses rtulos ainda permanecem conosco
nos dias de hoje. No obstante, no devemos nos iludir com
essas palavras. A gerao da Fundao tinha uma compre-
enso radicalmente distinta de cada uma dessas instituies.
Somente nos resguardando contra o anacronismo em cada
um desses pontos, poderemos assimilar o carter distinto do
velho regime republicano; apenas assim, poderemos comear
a enxergar a complexidade na qual nossa estrutura constitu-
cional se perpetua h mais de duzentos anos (ACKERMAN,
2006, p. 91).
Nesse sentido, de suma importncia destacarmos qual o sentido do

colgio eleitoral nas primeiras eleies presidenciais do novo Estados Unidos da
America. Se, como vimos, a Constituio americana era imbuda do esprito de
conteno da experincia revolucionria, as eleies indiretas l previstas tinham
por objetivo a conteno da influncia popular na escolha do novo presidente. O
colgio eleitoral surge para dar escolha popular um filtro de novos critrios, na
eleio pelo colgio eleitoral no se tratava apenas do mais votado, mas daquele
que tivesse melhores caractersticas republicanas para governar

203
A disputa pela presidncia da repblica americana no era apenas um

debate de ideias programticas sobre os prximos anos de governo, nem nesta
poca eram os meios de campanha iguais os que conhecemos hoje. Contava na
disputa, alm dos planos de governo, aspectos subjetivos de cada candidato, seu
currculo republicano, os servios prestados, seus ideais, suas virtudes republica-
nas. Sobre o tema vale voltar s palavras de Bruce Ackerman:
Em vez de interpretar a luta pela Presidncia como uma oca-

sio para mobilizar o apoio das massas para ideais program-
ticos, os Fundadores projetaram o sistema por diversas razes.
Atualmente, consideramos o Colgio Eleitoral, na melhor
das hipteses, um anacronismo embaraoso; na pior delas,
uma bomba relgio perigosa que pode explodir, presen-
teando com a Casa Branca o candidato perdedor pelo voto
direto. Para os seus criadores, o Colgio foi um hbil recurso
para desatrelar a Presidncia das vias populares. Ele visava a
encorajar a escolha do homem que contasse com o passado
mais distinto de prestaes de servio Repblica. A virtude
republicana, e no a demagogia populista, deveria ser a sua
principal qualidade (ACKERMAN, 2006, p. 92-93).
Esse processo eleitoral ter fundamental importncia para explicar o que

acontece na eleio de 1800 e no espao de tempo no qual medidas do Federalista
Adams trazem grandes alteraes no Judicirio. A poltica norte-americana do
incio do sculo XIX era polarizada entre dois partidos: os Republicanos e os
Federalistas. Em 1800 o presidente era John Adams, um Federalista. Na eleio
presidencial daquele ano, embora o Republicano Thomas Jefferson tenha rebe-
bido a maioria do voto popular ele no alcana o nmero de votos necessrio no
colgio eleitoral para ser eleito presidente. A deciso da eleio termina nas mos
da Cmara dos Representantes (ALSTYNE, 1969).
Antes da deciso final sobre a eleio presidencial, e frente derrota dos
Federalistas, Adams e o Congresso, ento de maioria Federalista, tem tempo de
tomar certas medidas para garantirem influncia futura aos Federalistas no Estado,
principalmente no Judicirio, ainda que sem a presidncia. Em 13 de fevereiro de
1801 foi aprovada Lei conhecida como Circuit Court Act que diminui o nmero

204
de ministros da Suprema Corte e cria 16 novos cargos de juiz federal. A reduo

do nmero de ministros da Suprema corte tem o efeito esperado pelos Federalistas
de impedir qualquer nomeao pelo novo presidente. J os novos cargos de juiz
federal so imediatamente todos preenchidos por federalistas aliados de Adams.
No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Con-

gresso, no qual os federalistas ainda detinham a maioria, ar-
ticularam-se para conservar sua influncia poltica atravs do
Poder Judicirio. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram
aprovar uma lei de reorganizao do Judicirio federal (the
Circuit Court Act), por via da qual, dentre outras providncias:
a) reduzia-se o nmero de Ministros da Suprema Corte, para
impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava;
c) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos
preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado
(BARROSO, 2011, p. 25-26).
Mas esta no seria a medida mais polmica nem aquela a proporcionar a contro-
vrsia que viria a ser julgada pela Suprema corte em Marbury v. Madison. No satisfeitos
com os novos cargos de juiz federal Adams e os Federalistas aprovam em 27 de feverei-
ro de 1827 outra nova lei que autoriza o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de
paz, todos escolhidos dentre aliados federalistas. O senado aprova as nomeaes em 3
de maro de 1801 deixando apenas um dia para a assinatura dos atos de investidura e
entrega aos nomeados, tendo em vista que a posse de Jefferson j estava marcada para o
dia seguinte, dia 04 de maro de 1801 (BARROSO, 2011, p. 26). A entrega dos atos
de investidura de diversos dos juzes de paz nomeados na correria dos ltimos minutos
de mandato levou estes juzes a ficarem conhecidos como midnight judges5.
Ocorre que o Secretrio de Estado de John Adams, John Marshall, no teve
tempo hbil de entregar todos os atos de investidura dos quarenta e dois juzes de paz,
dentre eles o de William Marbury. Thomas Jefferson toma posse e determina que seu
Secretrio de Estado, James Madison, no entregue os atos de investidura queles que no
os haviam recebido. Marbury apesar de ter sido nomeado no chega a receber seu atos
de investidura. Frente recusa do novo Secretrio de Estado Marbury, em dezembro de
1801, ingressa com ao judicial (writ of mandamus) na Suprema Corte buscando que
5 Para uma anlise detalhada desse perodo na histria americana: Ackerman (2005).

205
o Judicirio ordene ao secretrio de Estado que proceda a entrega do ato de investidura

e lhe garanta o acesso ao cargo (BARROSO, 2011, p. 26).
Assim, est posto o cenrio no qual emergir a histrica deciso de Marbury
v. Madison. No contexto poltico da revalidade entre Federalistas e Republicanos,
no jogo de poder e influncia da distribuio de cargos no Estado, nas medidas
derradeiras de Adams como presidente at a represlia de Jefferson em no entre-
gar os cargos nomeados por seu antecessor. Todos os personagens j aparecem
em cena, Marbury o demandante, Madison, o demandado, e Marshall que de
Secretrio de Estado de Adams passa direito a Ministro da Suprema Corte.
4 A DECISO DE MARSHALL E SEU CONTEDO POLTICO
lugar comum indicar a deciso do caso Marbury v. Madison como histrico lea-
ding case da competncia do Judicirio em julgar a constitucionalidades das leis e at negar
validade quelas tidas por inconstitucionais. No nos concerne aqui analisar juridicamente
o controle de constitucionalidade inaugurado pelo caso Marbury v. Madison, nos interessa
demonstrar como esta deciso histrica se deu num contexto de disputa poltica e de afir-
mao de poder pela Suprema Corte, como o judicial review nasce como artifcio poltico.
Em primeiro lugar preciso destacar que a Suprema Corte americana em 1803
no era a poderosa corte que ns conhecemos hoje. Em 1803 estava ainda em nascimento
a Repblica americana, organizavam-se ainda os lugares a serem ocupados pelos Poderes
e a fora da Suprema corte era ainda objeto de disputa poltica. Desde a Lei Judiciria de
1789 e a primeira sesso em 2 de fevereiro de 1790 at a posse de Marshall em 1801 a
Suprema Corte americana tinha julgado apenas 55 casos e seu poder era quase nenhum
se comparado com outros rgos dos demais Poderes. Sendo o julgado Marbury v.
Madison (1803), por assim dizer, a certido de batismo da Corte Suprema e o incio de
sua influncia na vida americana (RODRIGUES, 1992, p. 9).
Em onze anos de judicatura, nos dois termos anuais de seis se-

manas, comeando respectivamente na primeira segunda-feira
de fevereiro e de agosto, apenas 55 casos haviam sido julgados.
Os trabalhos decorriam sob geral indiferena e, por falta de
liderana, era a Corte rgo comparativamente sem poder.
Mudana radical ocorreria com a posse do terceiro presidente,
John Marshall (RODRIGUES, 1992, p. 22).

206
John Marshall tinha 45 anos quando chega ao cargo de presidente da

Suprema Corte e apesar de ter 12 anos de prtica jurdica no tinha nenhuma
experincia como juiz. Seu ltimo cargo havia sido o de Secretrio de Estado de
John Adams e em sua atuao poltica j tinha rivalidade com o novo presiden-
te Thomas Jefferson (ALSTYNE, 1969). Federalista ferrenho, sua atuao na
Corte zelaria sempre, ao mesmo tempo, pela centralizao do poder nacional e a
proteo dos direitos privados (RODRIGUES, 1992, p. 23). Mas, vale destacar
que na deciso que o tornaria mais famoso, aquela do caso Marbury v. Madison,
Marshall foi muito criticado pelos seus contemporneos, ao contrrio do lugar
que lhe reservaria a histria.
a anlise da deciso de Marshall que deixa claro seu contedo poltico.
A constituio no previa expressamente a competncia da Suprema Corte para
julgar a constitucionalidade das leis e o fundamento construdo por Marshall
demonstrar tal competncia como decorrncia lgica do sistema e da supremacia
da Constituio. Neste ponto, ainda que brilhante a argumentao do chief jus-
tice, nos compete a ressalva de que tal argumentao no era totalmente indita.
Ainda que tenha entrado para a histria como leading case do judicial review era
possvel, j naquela poca identificar precedentes tanto no direito ingls da poca
colonial, quanto precedentes tericos como em Federalistas, n 78 onde Alexander
Hamilton exps analiticamente a tese em 1788 (BARROSO, 2011, p. 27-28).
Mas se o resultado de afirmar a competncia da Corte para o controle
de constitucionalidade famoso, a construo da deciso o que evidencia que
Marshall buscava na verdade afirmar um papel Suprema Corte que lhe garan-
tisse poder. O primeiro ponto analisado pelo chief justice debruou-se sobre a
existncia do direito pleiteado por Marbury, ou seja, tratou da questo de saber
se o demandante tinha direito investidura no cargo conforme pleiteado. Esta
questo foi respondida afirmativamente, j que tinha o Presidente Adams assi-
nado a nomeao (BARROSO, 2011, p. 29).
A escolha da questo referente existncia do direito pleiteado j como pri-
meiro ponto analisado na deciso de Marshall pode ser objeto de crticas e j revelar
que o chief justice tinha interesses polticos para alm de uma construo jurdica.
Em termos jurdicos havia uma questo preliminar que deveria ter sido objeto da
reflexo inicial de qualquer deciso judicial, que a questo da competncia da

207
corte para analisar a questo. Juridicamente seria mais apropriado comear a deciso
pela questo da competncia do que pela anlise do direito material (ALSTYNE,
1969). Mas, fato que se Marshall comeasse sua deciso pela questo da compe-
tncia, ali se encerraria sua deciso, sem chegar anlise do direito material. Mas
Marshall tinha outros planos, ele no perderia a oportunidade de criticar Jefferson e
afirmar o direito de Marbury. Podemos deduzir deste primeiro ponto que Marshall
estava bem consciente do papel poltico de sua deciso.
Afirmado assim o direito material, o passo seguinte foi averiguar se o remdio
buscado pelo autor adequado a garantir seu exerccio, e se a Corte teria competncia
para determinar este ato a um agente do Poder Executivo. Quanto ao remdio buscado,
a deciso reconheceu sua legitimidade. O raciocnio de Marshall parte do princpio ubi
jus ibi remedium para afirmar que se h o direito material este deve ter um remdio para
garanti-lo em caso de violao, e que, assim, a ao judicial proposta por Marbury era
instrumento hbil para buscar sua garantia (ALSTYNE, 1969).
No entanto, restava saber se a Corte poderia obrigar um agente do Poder
Executivo dar investidura em cargo pblico. Neste ponto Marshall desenvolve
a distino entre os atos do Executivo que poderiam e os que no poderiam ser
objeto de controle pelo Judicirio. Diz o chief justice que existiriam dois tipos
de atos do Executivo que no poderiam ser objeto de controle pelo Judicirio,
a saber, aqueles de natureza poltica e aqueles que a lei prev exclusiva discricio-
nariedade. Excluindo estes dois tipos de atos, todos os demais atos do Executivo
seriam passveis de controle jurisdicional.
Marshall, examinou a possibilidade de se emitir uma de-

terminao dessa natureza a um agente do Poder Executi-
vo. Sustentou, ento, que havia duas categorias de atos do
Executivo que no eram passveis de reviso judicial: os atos
de natureza poltica e aqueles que a Constituio ou a lei
houvessem atribudo a sua exclusiva discricionariedade. Fora
essas duas excees, onde a Constituio e a lei impusessem
um dever ao Executivo, o Judicirio poderia determinar o seu
cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos
do Poder Executivo so passveis de controle jurisdicional,
tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua
legalidade (BARROSO, 2011, p. 29).

208
At aqui Marshall j estabelecera a legitimidade do direito de Marbury

ao cargo de juiz de paz, a legitimidade da ao judicial (writ of mandamus) por
ele proposta, e a possibilidade de controle judicial de atos do Poder Executivo.
Para se compreender a maestria poltica do chief justice no prximo passo de
sua deciso preciso ter em mente um ltimo elemento do cenrio poltico da
poca. Havia srio risco do Presidente Thomas Jefferson no cumprir a deciso,
caso Madison fosse condenado pela Corte Suprema. Um impasse poltico estava
dado quanto efetividade da deciso da Suprema Corte. Cabia a Marshall afir-
mar o poder da Corte, sem, no entanto, correr o risco de ver sua deciso virar
letra morta frente ao poder do Presidente.
A genialidade de Marshall foi abrir mo do cargo de Marbury para afir-
mar uma competncia ainda maior para a Suprema Corte, abrir mo dos
anis para salvar os dedos. Marshall ao final julga a causa favorvel Madison,
mas o caminho que o leva a esta deciso acaba dando um poder muito maior
Suprema Corte: o judicial review. A competncia que permitiria Suprema
Corte determinar ao Poder Executivo que procedesse a instituio de Marbury
no cargo pleiteado vinha prevista no 13 da Lei Judiciria de 1789. Marshall
julga, ento, que uma lei no poderia modificar a competncia originria da
corte que est prevista na Constituio. O argumento centra-se no fato de que
uma lei no poderia contrariar a Constituio.
A argumentao ento inaugura o raciocnio que vai tornar-se base de
todo o judicial review. O argumento da supremacia da Constituio afirma a
superioridade das normas constitucionais sobre todos os demais atos normativos.
Em seguida a afirmao da nulidade das leis inconstitucionais que da decor-
re. Por fim, a afirmao da competncia do Judicirio como intrprete final da
Constituio. Ao fim da histrica deciso Marshall declara que o citado 13 da
Lei Judiciria de 1789 , portanto, inconstitucional e a Suprema Corte no tem
a competncia para determinar a instituio no cargo de Marbury.
Mas esta perda no que concerne o direito pleiteado por Marbury j no o
mais importante, ainda que abrindo mo do direito material objeto da demanda,
Marshall, pelo caminho, afirma uma competncia muito maior, a competncia
de ser a Suprema Corte a guardi da Constituio, a competncia de intrprete
final do texto constitucional. A deciso neutraliza seus inimigos j que lhes d

209
a improcedncia do pedido e nada lhes ordena. Mas por outra feita atribui
Suprema Corte competncia que lhe assegura um poder que jamais tivera e que
marcar a importncia de sua atuao at os dias de hoje.
A compreenso da deciso Marbury v. Madison nos mostra a disputa pol-
tica que se passava poca e como Marshall tem a sagacidade de afirmar para a
Suprema Corte aquela que nos sculos seguintes seria talvez sua mais importan-
te competncia, sem contudo tornar-se alvo de represlia de seus inimigos ou
tivesse que temer a eficcia de sua deciso. Nesse sentido, podemos ver como o
judicial review nasce em meio a disputas polticas e mostra-se um artifcio inte-
ligente para afirmar uma competncia Suprema Corte num momento his-
trico onde ainda estavam se definindo os poderes e o alcance de cada um dos
Poderes da nova Repblica.
5 CONCLUSO
O caso Marbury v. Madison famosos como leading case do judicial review

na Suprema Corte Americana, no entanto uma olhada mais prxima capaz de
revelar o carter poltico da deciso. A histria muitas vezes revela mais sobre o
direito do que a mera anlise de seus institutos presentes poderia trazer. No caso
do judicial review uma anlise do cenrio poltico dos primeiros anos do sculo
XIX nos Estados Unidos da Amrica pode revelar a maestria e o teor poltico
da deciso de Marshall e suas consequncias.
A conturbada eleio presidencial de 1800, que deixa clara a derrota dos
federalistas ao mesmo tempo em que demoram os resultados da eleio que
acabou sendo decida pela Cmara das Representantes, deixa espao para que
Adams e os perdedores tomassem medidas para garantir influncia federalista
no Estado, sobretudo atravs da criao de cargos no Judicirio. Os midnight
judges, como so chamados, so nomeados as pressas, no apagar das luzes do
mandato presidencial, no entanto nem todos recebem seu ato de instituio
tempo, ainda que nomeados alguns amanhecem em 04 de maro de 1801, dia
da posse do novo presidente, sem sua instituio em mos.
O novo presidente, Thomas Jefferson, nega a instituio aqueles que
haviam sido nomeados pelo seu antecessor mas no receberam os respectivos

210
documentos. Dentre estes est Marbury que ingressa na Suprema Corte contra
o Secretrio de Estado republicano Madison, buscando sua instituio. Esto
postos os fatos e armado o cenrio da mais importante e famosa deciso da
Suprema Corte Americana. A anlise do texto desta deciso deixa claras cer-
tas opes polticas do chief justice Marshall. Desde a ordem de exposio das
questes at certas anlises jurdicas, como sobre o controle jurisdicional de
atos do Executivo, demonstram que ali est uma deciso mais importante pelo
seu desenvolvimento que propriamente pela deciso final da questo pleiteada
por Marbury. O direito de Marbury em ltima concluso no garantido pela
deciso mas esta afirma um poder muito maior Suprema Corte.
No nenhuma novidade do sculo XX ou XXI encontrar teor poltico
em decises da Suprema Corte. Voltando ao incio do XIX encontramos na
Suprema Corte americana o nascimento do judicial review como artifcio pol-
tico. Na disputa de poder entre Federalistas e Republicanos, entre Presidente
e Suprema Corte, afirmar a competncia da Suprema Corte para interpretar a
Constituio e para o controle de constitucionalidade foi parte de uma disputa
poltica por poder.
REFERNCIAS
ACKERMAN. B. Ns, o povo soberano. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
______. The failure of the founding fathers: Jefferson, Marshall, and the
rise of presidential democracy. Massachusetts Harvard University Press, 2005.
ALSTYNE, W. W.V. A critical guide to Marbury v. Madison. Duke Law

Journal, n.1, p. 1-47, jan 1969. Disponvel em: <http://scholarship.law.duke.
edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1488&context=faculty_scholarship>. Acesso
em: 15 ago. 2015.
BARROSO, L. R. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro.

5. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

211
GRIFFIN, S. M. American constitucionalismo: from theory to politics.

Princeton: Princeton University Press, 1996.
HAMILTON, Alexander et al. O federalista. Braslia: Ed. Universidade de

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NEGRI, A. O poder constituinte. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
RODRIGUES, L. B. A Corte Suprema e o Direito Constitucional

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WOOD, G. The creation of the American republic 1776-1787. New York:

W.W.Norton & Company, 1972.
Correspondncia | Correspondence:
Ana Luiza Saramago Stern

Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro,Rua Marques de So
Vicente, 225, Gvea, CEP 22.451-900. Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Fone: (21) 3527-1103.
Email: analuizasaramago@gmail.com
Recebido: 28/02/2016.
Aprovado: 25/10/2016.
Nota referencial
STERN, Ana Luiza Saramago. O caso Marbury v. Madison: o nascimento

do judicial review como artificio politico. Revista Direito e Liberdade,
Natal, v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016. Quadrimestral.

212

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ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

O CASO MARBURY V. MADISON: O NASCIMENTO DO

THE CASE MARBURY V. MADISON: THE BIRTH OF

Ana Luiza Saramago Stern*

* Doutora e mestra em Teria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 DA INDEPENDNCIA SUPREMACIA DA

Muito se fala acerca do carter poltico das cortes constitucionais cujos

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

jurisdio constitucional. O Direito uma construo histrica e visitar o passado

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

Feito esse percurso histrico vamos mergulhar no caso Marbury v. Madison,

2 DA INDEPENDNCIA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

De fato, a Revoluo Americana no foi apenas um processo de liberao

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

e uma nova forma de fazer poltica. Os founding fathers americanos queriam

Em 1776 no podia haver mais nenhuma dvida na mente

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

Nesses termos, Wood afirma a originalidade constituinte da Revoluo

Quando a redao da Declarao de Independncia for con-

A Declarao de Independncia teve o importante papel de descrever e

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da Declarao de Independncia, a Carta Constitucional de 1787 caracteriza-se

claro que, se o pessimismo diz respeito democracia, o

Neste sentido, cumpre ressaltar que o aprisionamento do poder constituin-

Encarada a questo sob este aspecto, pode-se concluir que

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

a segurana pessoal ou os direitos de propriedade, e em geral

Assim, fica claro o papel da Constituio Americana na conteno do

importante, portanto, considerer o cenrio politico quan-

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

interromper esse processo mas para control-lo2 (GRIFFIN,

Assim, a primeira Constituio escrita de um estado moderno surge com a

Ao contrrio, a ideia Americana de constituio, desenvolvida

A teoria que vai justificar a supremacia da constituio a teoria do poder

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 18, n. 3, p. 193-212, set./dez. 2016.

para essa finalidade. A inovao norte-americana nesse ponto no apenas na

A adoo da Constituio de 1787 pela Conveno Federal

O poder constituinte, limitado e organizado no mtodo representativo

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o judicial review precisamos visitar o cenrio poltico americano do incio do

3 A ELEIO DE 1800 E OS MIDNIGHT JUDGES

Ao nos debruarmos sobre a realidade poltica dos primeiros anos da

Uma viso inicial das instituies da antiga Repblica sugere

Nesse sentido, de suma importncia destacarmos qual o sentido do

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A disputa pela presidncia da repblica americana no era apenas um

Em vez de interpretar a luta pela Presidncia como uma oca-

Esse processo eleitoral ter fundamental importncia para explicar o que

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de ministros da Suprema Corte e cria 16 novos cargos de juiz federal. A reduo

No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Con-

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o Judicirio ordene ao secretrio de Estado que proceda a entrega do ato de investidura

4 A DECISO DE MARSHALL E SEU CONTEDO POLTICO

Em onze anos de judicatura, nos dois termos anuais de seis se-

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John Marshall tinha 45 anos quando chega ao cargo de presidente da

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Marshall, examinou a possibilidade de se emitir uma de-

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At aqui Marshall j estabelecera a legitimidade do direito de Marbury

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O caso Marbury v. Madison famosos como leading case do judicial review