Fichamentos de artigos e questionrio sobre acrdo. Bibliografia
utilizada: 1. Curso de Direito Constitucional Contemporneo Lus Roberto Barroso 2. Curso de Direito Constitucional Gilmar Mendes Ferreira e Paulo Gustavo Gonet Branco SUMRIO DOS FICHAMENTOS 1. Notas a respeito da eficcia ou aplicabilidade da Norma Constitucional 2. Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma releitura da teoria constitucional a partir da noo de Direitos Humanos Universais 3. ADI 815/3
1) NOTAS A RESPEITO DA EFICCIA OU APLICABILIDADE DA NORMA
CONSTITUCIONAL Francisco de Salles Almeida Mafra Filho
Palavras-chave: Direito Constitucional. Constituio Federal de 1988.
Norma constitucional. Estudo de aplicabilidade. Estudo de eficcia. Estrutura, validez e vigncia. Aplicabilidade e efetividade. Aplicabilidade das normas constitucionais. Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada. Normas constitucionais de eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou dependentes de complementao. Normas programticas. Introduo A proposio inicial do texto de que o estudo de diversos autores permite a constatao da convergncia em suas opinies. Apresentao O autor inicia seu texto fazendo referncia ao trabalho do professor Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, referenciando-o como ponto de origem no estudo da eficcia das normas constitucionais no Brasil, em 1967. Segundo Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ter eficcia jurdica plena, contida ou limitada. Estas, por sua vez, so divididas em normas constitucionais de eficcia limitada de princpio, de princpio institutivo e de princpio programtico. Dando continuidade apresentao, o autor faz referncia a diversos juristas, tais como Alexandre de Moraes, Reis Friede, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Jorge Miranda, entre outros, todos com trechos de suas obras dedicados ao estudo da eficcia das normas constitucionais, destacando a relevncia do assunto e a convergncia entre as vises dos diferentes autores. Desenvolvimento Vigncia e Eficcia Vigncia, segundo Miguel Reale, sinnimo de validade formal da norma, ou seja, a executoriedade compulsria de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao. Elenca trs requisitos essenciais para a validade formal: (i) legitimidade do rgo legislador (subjetiva); (ii) legitimidade quanto competncia legislativa material; (iii) legitimidade quanto observncia de procedimento legislativo. A vigncia a anlise da validade no plano normativo, tendo em vista competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito. J a eficcia, segundo o mesmo autor, a regra jurdica enquanto momento da conduta humana. Compreende-se aqui o plano social da norma como critrio de validade, enquanto reconhecida e incorporada no agir da coletividade. Na doutrina de Kelsen, a validade tem como condio seu critrio formal, a vigncia. A eficcia no est no plano da validade, mas sim no plano do comportamento efetivo em face da norma jurdica. Na doutrina positivista radicalmente normativa, a coincidncia entre validade e eficcia condio da efetividade do ordenamento jurdico, no de sua validade. Todavia, Miguel Reale aponta o pensamento de Rudolf Stammler, que vincula a validade da norma jurdica relao necessria entre validade formal (vigncia) e eficcia, tendo em vista se tratar de norma de cultura, contrariando o positivismo Kelseniano, que recorre to somente s condies formais para caracterizao de sua validade. Aplicabilidade e efetividade De acordo com Barroso, efetividade significa realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. , portanto, a aproximao entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Depende de (i) senso de realidade do legislador, baseada no conceito de reserva do possvel; (ii) boa tcnica legislativa, conferindo norma constitucional clareza, coeso e coerncia; (iii) vontade poltica para concretizao dos comandos constitucionais; (iv) exerccio da cidadania, atravs de articulao poltica e medidas judiciais para cobrana da efetividade da norma. Em relao aplicabilidade, segundo Jos Afonso da Silva, pode ser compreendida como qualidade do que aplicvel, isto , possui capacidade de produzir efeitos jurdicos. Tomando por base a conceituao apresentada, pode-se concluir que a aplicabilidade (capacidade de produzir efeitos jurdicos) condio para efetividade (realizao do Direito) da norma. Ainda, tendo em vista que a norma constitucional fundamento de validade de todo o ordenamento, ressalta a importncia da eficcia da norma para determinao de sua aplicabilidade. Resta prejudicada a relevncia do critrio formal de validade (vigncia) para que a norma constitucional seja capaz de produzir efeitos jurdicos, pois , em si mesma, este critrio. Portanto, com base no critrio da eficcia que se pode diferenciar as normas constitucionais quanto a sua aplicabilidade. Self-executing provisions e Non self-executing provisions Jos Afonso da Silva desenvolveu diferentes classificaes da norma constitucional. Primeiramente, aborda a doutrina j superada estadunidense, que assim classifica: 1. Self-executing provisions: normas constitucionais imediatamente aplicveis, por terem regulao direta 2. Non self-executing provisions: normas constitucionais que dependem de elaborao de lei ordinria para que possam produzir efeitos. Tal doutrina superada pois, conforme leciona Gilmar Mendes, na obra Curso de Direito Constitucional, o entendimento atual de que as normas constitucionais so executveis por si mesmas, at onde possam s-lo. A classificao das normas constitucionais como autoaplicveis e no- autoaplicveis sugere a existncia de normas ineficazes e destitudas de imperatividade, o que no atende a realidade e exigncia jurdica. Jos Afonso da Silva, citando Ruy Barbosa, aponta ao fato de que as normas constitucionais no constituem mero conselho moral, mas sim disposies imperativas que vinculam seus destinatrios, enquanto norma fundamental. Tampouco so autoaplicveis, no sentido literal da expresso, pois podem sofrer mutaes interpretativas e desenvolvimentos legislativos. Gilmar Mendes traz o conceito de densidade da norma constitucional, que confere maior adequao no critrio de classificao jurisprudncia atual: "as normas de alta densidade so completas, esto prontas para a aplicao plena, no necessitam de complementao legislativa para produzir todos os efeitos a que esto vocacionadas". Como exemplo, cita o art. 73, caput, da Constituio Federal, que determina a constituio do Tribunal de Contas da Unio com nove Ministros e tem sede no Distrito Federal. Trata-se de norma densa, pouco aberta desenvolvimento legislativo ou interpretao. Todavia, h normas de menor densidade, que se valem de conceitos mais abertos, com mltiplas denotaes, como "dignidade de pessoa humana" e "devido processo legal". Normas constitucionais de eficcia plena, contida ou limitada Continuando o desenvolvimento de sua doutrina com uma classificao mais satisfatria, Jos Afonso da Silva traz a seguinte: 1. Normas constitucionais de eficcia plena: idneas para produzir todos os efeitos previstos. Ex.: Art. 12, inciso I da Constituio Federal, que classifica os brasileiros como "os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pais". 2. Normas constitucionais de eficcia contida: tambm esto aptas para produzir plenos efeitos no mundo das relaes, porm podem ser restringidas por deliberao do legislador infraconstitucional. Ex.: Art. 5, LVIII, "o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei". 3. Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida: somente produzem seus efeitos essenciais aps desenvolvimento normativo, dependendo da atuao do legislador infraconstitucional. Ex.: Art. 37, IX, da CF: "a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico". Normas constitucionais de eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou dependente de complementao 1. Eficcia absoluta: intangveis, ou seja, no podem sequer serem emendadas. So as clusulas ptreas. 2. Eficcia plena: tem imediata aplicao, produzindo todos seus efeitos essenciais independentemente de desenvolvimento legislativo ordinrio. 3. Eficcia relativa restringvel: podem ter sua eficcia reduzida ou restringida na forma estabelecida por lei. 4. Eficcia relativa dependente de complementao legislativa: preceitos constitucionais de aplicao mediata, dependendo de lei complementar ou ordinria que lhe permita o exerccio do direito. Ex.: greve de funcionrios pblicos. Normas programticas Tem origem na ideia de normas autoaplicveis e no-autoaplicveis, sem considerar a existncia de normas que no tenha fora normativa imediata. Todavia, diferenciam-se quanto a suficincia que possui para sua exequibilidade, realizao imediata. Assim, so subespcies das normas constitucionais de eficcia limitada. 1. Normas intitutivas: contm apanhado geral, incio de estruturao de institutos e instituies, entidades e rgos, porm cabendo ao legislador desenvolver suas nuanas no plano da realidade. 2. Normas programticas: impem uma tarefa ao poder pblico, um programa de Estado. exemplo o Art. 3, I, da CF, que estabelece como objetivo da Repbica "constituir uma sociedade livre, justa e solidria. Todavia, ambas tem fora jurdica, vinculando seus destinatrios as suas disposies. Cria, portanto, dever poltico de realizao da norma no plano ftico e orienta o legislador infraconstitucional no desenvolvimento das demais disposies regulamentadoras das relaes sociais no pas. Exige, portanto, esforos materiais e produo legislativa, estabelecendo o direcionamento poltico, ainda que com margem de discricionariedade dilatada. 2) LIMITES MATERIAIS AO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: UMA RELEITURA DA TEORIA DA CONSTITUIO A PARTIR DA NOO DE DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS. Helosa da Silva Krol O artigo tem como objetivo analisar a vinculao do poder constituinte originrio com os limites impostos pelos Direitos Humanos, seguindo uma teoria doutrinria que no concebe o poder constituinte como absolutamente ilimitado. Poder constituinte Manifestaes do poder constituinte: 1. Poder constituinte originrio: deciso poltica que cria o direito, portanto, inaugural, incondicionado e ilimitado. Inaugural, pois a origem do ordenamento jurdico, no estando nele contido. Ilimitado, pois no alcanado ou limitado por normas jurdicas anteriores, tendo em vista que elas s existem a partir dele. Na mesma linha de pensamento, incondicionado pois sua faculdade deliberativa de criao do direito no est sob condio de outra norma. 2. Poder constituinte derivado: Paulo Gustavo Gonet Branco utiliza a expresso poder constituinte de reforma. Trata-se de previso realizada pelo poder constituinte de alterao da Lei Maior, a fim de que a Constituio seja conservada frente as evolues dos fatos sociais. O poder constituinte derivado criado pelo poder constituinte originrio, que estabelece seus limites formais e materiais. No , portanto, inicial, incondicionado e ilimitado, submetendo-se s imposies normativas da Constituio. Poder constituinte originrio 1. A legitimidade e limitao do poder constituinte em Sieys (Que o Terceiro Estado?): o cerne dos estudos de Sieys o critrio de legitimidade do poder constituinte. Contemporneo Revoluo Francesa, vivia em um momento de transio entre o poder constitudo legitimado em um critrio tradicional e o critrio da titularidade do poder constituinte como deciso originria da nao, deslocando a deteno do poder poltico originrio da sucesso dinstica para a noo de soberania popular, unidade poltica do povo. O povo, como titular da faculdade poltica deliberativa, antecede qualquer condicionamento do direito positivo posterior. Todavia, se limita ao direito natural, no qual encontra sua legitimidade. Na teoria de Sieys encontra-se o embrio doutrinrio das teorias que defendem a existncia de limitao material ao poder constituinte originrio um direito preexistente, que emana da prpria natureza das coisas, e a ideia de nao como titular do poder constituinte. 2. Deciosinismo e no juridicidade do poder constituinte originrio em Carl Schimitt: para esse autor, o poder constituinte assenta sua legitimidade em si mesmo, no em seu titular. uma deciso do poder sobre o prprio poder, quanto ao seu modo e forma. Trata-se de uma vontade poltica com fora para se impor politicamente. Sendo assim, um fato pr-jurdico, externo ao Direito, que no se submete direito anterior, nem sequer ao direito natural. A diferena fundamental com Sieys que o poder constituinte, aqui, no tem titularidade necessria basta que seja uma fora poltica com capacidade de decidir sobre o modo e a forma da prpria existncia poltica, tendo esta deciso fora impositiva no mundo das relaes sociais. Na teoria de Schimitt encontra-se o embrio doutrinrio das teorias que defendem a inexistncia de limitao material ao poder constituinte e a legitimidade do poder poltico na capacidade de se impor. Terceira via defendida no artigo em questo: limitao do poder constituinte originrio a um mnimo universal de direitos humanos inscritos na realidade cultural dos povos. 1. Conceito universalista de Direitos Humanos: todo elemento tico e jurdico bsico, conceitualmente universalizvel e vlido para todos os seres humanos (KAUFMANN, Arthur). 2. Crticas ao conceito universalista dos direitos humanos apontadas por Carlos Massini: (i) questionamento sobre seus fundamentos por doutrinas filosficas ps-modernas; (ii) multiculturalismo. A primeira, refere-se a crtica filosfica que entende o carter universalista dos direitos humanos como uma forma de imperialismo que propaga o individualismo, liberalismo e consumismo caractersticos do Ocidente. A segunda, questiona a carter universalista tendo em vista a multiplicidade dos contextos culturais existentes, cada qual com sua identidade. Ambas as crticas apontam para uma resistncia globalizao em um contexto ps-guerra fria, de diminuio da subordinao de pases s superpotncias, que questiona o fundamento dos direitos humanos. Entre o universalismo imperialista e o multiculturalismo relativista, preciso encontrar um meio termo de fundamentao dos direitos humanos para que possa admitir um mnimo universal capaz de ser admitido como limitador do poder constituinte originrio. Fundamentao dos Direitos Humanos 1. Empecilhos fundamentao essencialista dos Direito Humanos em Norberto Bobbio: (i) vagueza da expresso direitos do homem, com tentativas de conceituao que recaem em definies tautolgicas, nada conclusivas; (ii) mutao temporal dos direitos, tendo em vista as transformaes sofridas nas sociedades que modificam suas vises de mundo ao longo da histria; (iii) heterogeneidade dos direitos humanos, dificultando uma justificao nica para todos eles (o que que fundamenta, nica e simultaneamente, o direito vida e o direito ao voto, por exemplo?); (iv) no possvel que dois direitos humanos colidentes possam ter fundamento nico (como fundamentar, nica e simultaneamente, o direito liberdade de expresso e o direito privacidade?) 2. Universalismo liberal em John Rawls: a chave para compreenso da teoria de Rawls encontra-se na sua concepo de ser humano. Trata-se de uma concepo racionalista iluminista do homem, o que significa dizer que concebe a razo humana como individualmente plena, conferindo autonomia ao homem atravs de seu regular exerccio. Sua obra visa reaproximar o direito da moral e da justia, em um contexto ps-positivista. Na teoria de Rawls, h uma escolha fundamental que define os princpios de justia poltica, em situao de liberdade e igualdade, caracterizando-a, portanto, como uma viso contratualista da sociedade e racionalista do homem. trabalhada uma ideia de consenso, em meio ao pluralismo de orientaes filosficas, que endossa uma justia poltica nica, desenvolvida no exerccio regular da razo humana. Para essa tarefa, necessrio abstrair uma situao originria hipottica, em que as pessoas se encontram sob o vu da ignorncia no momento de escolha dos princpios de justia, sem saber sua posio social na sociedade a ser construda e como por ela se beneficiariam. A partir desses princpios acerca da justia poltica previamente estabelecidos, de forma igual e livre, desenvolver-se-ia uma sociedade bem-ordenada. Sendo estes princpios construdos pelo exerccio regular de uma razo que existe no homem por sua natureza, independentemente do contexto comunitrio, poderiam ser desenvolvidos de forma universal. 3. Particularismo comunitrio em Michael Walzer: a concepo de homem como ser racional, para esse autor, diferente da de Rawls. Aqui, a racionalidade est inscrita em uma coletividade e por ela influenciada em sua construo e desenvolvimento. Assim, h compartilhamento de valores materiais em uma comunidade que ultrapassam o mero procedimento de estruturao de princpios, ressaltando a importncia do grupo na construo da concepo de justo e injusto, afastando a universalidade do consenso. O consenso seria construdo pela racionalidade humana influenciada pelo contexto social na qual est inserida. 4. O conceito de ser humano para fundamentao dos direitos do homem: para Wolfgang Kersting, uma fundamentao dos direitos humanos resistente ao universalismo e ao particularismo deve ser buscada atravs da conceituao de homem com argumentos antropolgicos, afastando assim uma concepo ocidental do ser humano que seria o titular desses direitos. Para isso, independentemente de cultura, devem ser levados em conta o interesse antropolgico da existncia, subsistncia e desenvolvimento, comum a todos seres humanos. A partir da, podem ser entendidos os direitos condicionais e programticos. Os primeiros atendem aos interesses antropolgicos, abrangendo o direito vida, integridade fsica e segurana, dando condies para que o indivduo desenvolva os traos de sua personalidade sem impedimentos, estando asseguradas sua existncia e subsistncia. Os segundos atendem condio poltica de vida, em um contexto coletivo, abrangendo o direito liberdade e igualdade poltica, de carter cidado e comunitrio. Concluso O poder constituinte originrio limitado materialmente por direitos que emanam da prpria natureza humana, todavia, no a natureza abstrata construda sob uma concepo ocidental de mundo e de homem, mas sim de uma concepo antropolgica que considera os interesses comuns a todos os seres humanos interesse na existncia, subsistncia e desenvolvimento. Assim, afasta-se a universalizao imperialista e o particularismo relativista dos direitos humanos, defendendo de forma atualmente adequada a doutrina que afirma a existncia de limites materiais ao poder constituinte originrio, no se admitindo decises polticas que se legitimam por fora impositiva sem a observncia dos direitos que emanam da prpria natureza do homem, compreendida atravs de argumentos antropolgicos. 3) ADI 815/3
A) Qual a questo central que o caso busca solucionar?
Trata-se da questo: H inconstitucionalidade em texto originrio da
Constituio?
B) Foram formuladas questes perifricas para soluo do caso?
Sim: H hierarquia entre normas constitucionais?, Em caso positivo,
seriam as clusulas ptreas expresso de normas que vinculam o prprio poder constituinte, sobrepondo-se normas constitucionais inferiores que criou?, Poderia o Supremo Tribunal Federal, na funo de guarda da constituio que lhe atribui a prpria CF, atuar como limitador do poder constituinte originrio, fiscalizando a inobservncia de preceitos supralegais no texto constitucional originrio?
C) A deciso responde a essas questes centrais e perifricas?
Sim, so por elas destacadas do pedido inicial do autor e respondidas com
base na doutrina.
D) H contradio na argumentao apresentada pelo julgado?
No, a argumentao coesa.
E) H contradio deste julgado com algum outro posicionamento dos
tribunais [considere a pergunta central e as questes perifricas]?
No Brasil, no. O que se admite, conforme julgamento da ADI 939/DF, a
declarao de inconstitucionalidade de emenda constitucional, tendo em vista os princpios e limites estabelecidos pelo poder constituinte originrio. Portanto, possvel que o STF, na funo de guarda da constituio, fiscalize o poder constituinte derivado, eis que , por sua natureza, limitado. O mesmo no acontece com o poder constituinte originrio. Por outro lado, a jurisprudncia internacional j havia admitido tal possibilidade, como as citadas decises judiciais alems, que tem como base a doutrina de Otto Bachof. F) Havia jurisprudncia, antes desse julgamento, a respeito do tema?
Sim, a ADI 939/DF visava a declarao de inconstitucionalidade de emenda
constitucional, ocasio em que o STF admitiu sua competncia para, como guardio da constituio, fiscalizar a inobservncia dos princpios e limites estabelecidos para o poder constituinte derivado pelo poder constituinte originrio. Assim, declarou-se inconstitucional o artigo 2, 2, da EC n 3.
G) A jurisprudncia era pacfica, havia divergncia, houve virada
jurisprudencial etc?
Tendo em vista a ADI ter sido proposta na primeira dcada de existncia da
CF/88, a jurisprudncia constitucional no havia se firmado poca nesse tocante. Portanto, no havia posicionamento definitivo sobre controle de constitucionalidade especificamente de texto originrio.
H) A doutrina havia se debruado sobre o tema? O julgado cita doutrina?
Sim, representando a corrente doutrinria que defende a limitao do poder
constituinte originrio, citado Otto Bachof, que admite o direito natural como limitador do p.c.o., sendo de rigor a declarao de inconstitucionalidade quando normas originalmente constitucionais no respeitam outras normas constitucionais superiores positivadoras de direito supralegal. Por outro lado, cita-se Carl Schimitt, que, como j estudado no artigo que trata sobre limitao material do poder constituinte originrio, tem tese embrionria da doutrina que entende ser o p.c.o. inicial, ilimitado e incondicionado. Nesta doutrina, que se adota como razo de decidir, no se concebe direito supralegal que limite o constituinte, por a elaborao de uma constituio se tratar de deciso poltica fundamental que revoluciona ordens anteriores, por isso no est a elas vinculada. Ademais, sobre as clusulas ptreas, cita-se Gilmar Mendes, para afastar a tese de que se tratam de normas constitucionais hierarquicamente superiores. Para o autor e para o julgador, as clusulas ptreas tratam-se de limitao material ao poder constituinte derivado imposto pelo poder constituinte originrio, para que a constituio seja preservada em sua essncia. Cita-se, ainda, autores como Jorge Miranda e Francisco Campos para fundamentar a tese de impossibilidade de serem declaradas inconstitucionais o texto constitucional originrio.
I)O posicionamento doutrinrio foi determinante para a concluso a que se
chegou no julgamento?
Sim. A matria tratada na ADI amplamente discutida na doutrina
constitucional anterior, por se tratar de fundamentao terica e filosfica do Direito Constitucional. Tendo em vista a propositura da ADI na primeira dcada de existncia da CF/88, sem que houvesse posicionamento anterior do STF, o julgador se apoiou quase que inteiramente na doutrina para chegar concluso.
J) Qual o posicionamento doutrinrio acerca da questo central solucionada
na deciso?
Pode-se adotar como referncia a doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco.
Para o autor, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado. Todavia, h que se entender essa ausncia de limites na realidade ftica em que se insere a criao de uma constituio. A ausncia de limites refere-se liberdade com relao a imposies normativas anteriores. Todavia, submete-se s limitaes polticas inerentes ao exerccio do poder constituinte. No mesmo sentido, como citado no julgado, Francisco Campos defende a inexistncia de hierarquia entre as normas constitucionais, tendo em vista serem todas indistintas, emanadas do mesmo poder constituinte originrio, independentemente de terem carter material ou formal.
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