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1
ndice
Introduccin
Captulo I: La evolucin del Derecho del Trabajo en el Per de los ltimos 25 aos
1. Introduccin
2. Antecedentes histricos
a) Estabilidad de Entrada
b) Estabilidad de Salida
1. El Tribunal Constitucional
2
6. Los supuestos de reposicin del Tribunal Constitucional
1. Aspectos Generales
3
10. Encuestas de Percepcin sobre el Mercado Laboral
Conclusiones Finales
Bibliografa
4
Introduccin
Efectuar este anlisis resulta de inters por varias razones, que podemos resumir en dos.
La primera tiene que ver con esta larga discusin acerca de si las polticas que tornan
proteccionistas o rgidas las instituciones que regulan el mercado de trabajo influyen
5
negativamente sobre los niveles de formalizacin del mercado laboral y, por tanto,
perjudican al trabajador y son contrarias a los fines que busc. Hasta ahora, no se conoce
de estudios concluyentes que refuten o que confirmen ello en modo absoluto y general. Y
la segunda tiene que ver con el proceso de cambios (no concluidos an) que a partir del
ao 2001 y concretamente a partir del 2002, se viene dando en la legislacin y
jurisprudencia laboral especialmente, que implican un cuestionamiento a las polticas de
flexibilizacin del mercado de trabajo que se llev a cabo durante la dcada de los 90 y la
consolidacin de un sesgo proteccionista en la legislacin y jurisprudencia.
6
Nuestra investigacin se nutre de la informacin disponible tanto de fuentes estatales
(Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, INEI, SUNAT, ESSALUD) como privadas
(OIT, GRADE, IPE).
La segunda parte del trabajo, sita ya el anlisis del papel del Tribunal Constitucional en
nuestro sistema jurdico como rgano supremo de interpretacin constitucional y su
relacin con el tema del despido laboral. En este punto, presentamos algunas
resoluciones previas del TC referidos al despido que, como sealamos, van a
contracorriente del proceso de flexibilizacin. Ms adelante, presentamos la sentencia de
septiembre del 2002 que resolvi el caso de los trabajadores despedidos por Telefnica
del Per y que consolida un rgimen ms protector del trabajador permitiendo la
reposicin en el empleo, a pesar que la Ley ordinaria estableca como reparacin la
indemnizacin.
Por ltimo, en el captulo tercero nos referimos especficamente a los diversos indicadores
de empleo y de contratacin laboral en el periodo posterior a la sentencia (2003 y enero-
agosto 2004) tratando de apreciar si en estos indicadores se puede ver el impacto de las
sentencias y la postura del TC sobre el despido laboral.
Esperamos que este trabajo contribuya a definir la importancia exacta que tienen o debe
darse- a las instituciones laborales y sus efectos sobre la creacin de mayor empleo
7
formal en nuestro pas, que es finalmente el objetivo que nos anima y sobre el cual
debemos trabajar mucho ms an.
Ciertamente, los autores de este trabajo tienen formacin jurdica y han tratado de
acercarse al mercado de trabajo a travs de estudios de economa laboral que ya se han
realizado. Por ello, adelantamos las disculpas por cualquier deficiencia en el tratamiento
de las instituciones de la economa laboral.
8
Captulo I
2. Introduccin:
2. Antecedentes histricos:
El Derecho del Trabajo se inicia en Inglaterra en la segunda mitad del siglo XVII con la
Revolucin Industria; por tanto, su origen y el desarrollo de sus instituciones son un
producto tpico del capitalismo industrial. Segn refiere Neves Mujica1, esta disciplina es
un desprendimiento del Derecho Civil al verificarse la desigualdad existente entre el
empleador y el trabajador: ste solamente dispone de su energa que debe ofrecer a
quin la vaya a utilizar, que ser un empresario, a cambio de una retribucin; pero como
la necesidad de obtener un empleo es mucho mayor que las posibilidades de encontrarlo
(como ha dicho ALONSO OLEA, el trabajo es un bien escaso, y en nuestro pas es
tremendamente escaso), inicialmente la voluntad nica del empleador estableca los
derechos y obligaciones entre las partes.
1
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima, PUCP Fondo Editorial 2003 p. 9-10.
9
Por tanto, no tard mucho en surgir una reaccin de los trabajadores afectados por este
sistema a travs de las organizaciones sindicales que, en cierto momento, llegaron a
constituir una amenaza contra el rgimen econmico y poltico. Los trabajadores tenan
conciencia de que slo por esa va -la organizacin colectiva- podan presionar al Estado
para la fijacin de reglas bsicas para las relaciones laborales, as como a sus propios
empleadores, con el fin de lograr un rgimen de trabajo ms justo.
La primera referencia general que se tiene sobre la regulacin laboral del sector privado
en nuestro pas data de 1919 durante el segundo gobierno de Jos Pardo quien, debido a
las huelgas masivas de los trabajadores industriales , se vio obligado a emitir el Decreto
Supremo del 15 de enero de 1919 que fijaba en ocho horas el tiempo del trabajo diario
entre los trabajadores del sector pblico y privado. Con esta norma se inicia la regulacin
de la jornada mxima en nuestro pas y es tambin el principio de la regulacin estatal
sobre las relaciones laborales peruanas. A diferencia de EE.UU. y Europa donde el
derecho del trabajo nace como producto de la evolucin del capitalismo industrial, en
nuestro pas la regulacin aparece en un contexto distinto marcado principalmente por
relaciones predominantemente agrarias y feudales y cierto capitalismo industrial en
algunos sectores como el textil.
Sin embargo, ni el derecho a las ocho horas, ni otros derechos del trabajador que se
encontraban contenidos en normas dispersas, fueron recogidos en las Constituciones de
1920 y 1933, fue recin con la Constitucin de 1979 que se produjo un reconocimiento
constitucional del Derecho Laboral en nuestro pas 2.
2
CANESSA MONTEJO, Miguel. La Jornada Mxima de Trabajo en el Per: Un Derecho o una Quimera?
En la pgina web de la Comisin Andina de Juristas http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dh1.htm.
10
4. De la estabilidad laboral absoluta de la dcada del 80 a la desregulacin
salvaje de los 90:
Ermida Uriarte4 considera que esta reforma normativa de la dcada pasada tuvo
devastadores efectos para el Derecho del Trabajo peruano dentro del marco de lo que
denomin la desregulacin salvaje, ya que dicho autor considera que la reforma
implementada vaci de contenido al derecho laboral. Desde esa ptica, sta sera una
3
Decreto Legislativo N 728 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de Noviembre de 1991, el cual
posteriormente fue desdoblado en 1997 en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y la Ley de Formacin y Promocin Laboral, pero sin cambios sustanciales en su
contenido.
4
ERMIDA URIARTE, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas.
En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Ao III, N 4, Mayo de 1992, p. 17.
11
manifestacin del denominado movimiento pendular de la legislacin laboral peruana,
con reformas normativas que nos conducen en poco tiempo de un modelo proteccionista
(dcada de los 80) a un modelo flexibilizador (dcada de los 90).
Sobre este concepto de flexibilidad hay diversos enfoques que es necesario comentar.
Siguiendo a Del Rey, podemos entender por flexibilidad en el Derecho del Trabajo el
proceso de revisin del patrimonio normativo, tendente a posibilitar la adaptacin de la
regulacin laboral a las nuevas necesidades econmico-sociales5 . La flexibilidad consiste
as en eliminar los diversos aspectos normativos que impiden que las empresas se
adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la produccin6 . La flexibilidad
supone la necesidad de una regulacin que permita la adaptacin de la fuerza de trabajo
a las variaciones de la demanda, acercando el Derecho del Trabajo a la lgica del
mercado7 .
5
DEL REY GUANTER, Salvador. Desregulacin, juridificacin y flexibilidad en el Derecho del Trabajo. En:
Relaciones Laborales N 10 de 1989, pgina 285.
6
En similar direccin RIVERO LAMAS, J., que define a la flexibilidad como c onjunto de mecanismos e
instrumentos que tiene la empresa para enfrentarse con las variaciones cualitativas y cuantitativas de la
demanda, reduciendo el efecto de estas fluctuaciones sobre su estructura de costes Ver: Poltica de
convergencia, flexibilidad y adaptacin del Derecho del Trabajo. En: VV.AA. La flexibilidad laboral en
Espaa, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, 1993, pgina 13.
En este mismo sentido RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J. De la rigidez al equilibrio flexible. El concepto de
causas econmicas y tecnolgicas y su evolucin legal, Consejo Econmico y Social, Madrid 1994, pgina 19.
7
SANGUINETI RAYMOND, W.: El discurso de la crisis y las transformaciones del Derecho del Trabajo: un
balance tras la reforma laboral de 1994. En: Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 165, pgina 30.
12
la flexibilizacin de la norma laboral propiamente dicha, que no persigue la supresin de la
normativa laboral, sino su modificacin o alteracin para lograr una mayor flexibilidad en
el mercado8.
Este panorama cambi drsticamente en poco menos de dos aos, pues la legislacin
conoci un proces o notable de concentracin legal en tres textos principales: uno referido
a las relaciones colectivas (sindicalizacin, negociacin colectiva y huelga), el otro a las
relaciones individuales (contrato de trabajo y beneficios sociales) y el tercero, al proceso
laboral; aunque no se lograra unificar completamente la legislacin nacional en una Ley
General del Trabajo. El cambio de orientacin ideolgica fue no menos radical, pues se
8
GORELLI HERNNDEZ, Juan. La funcionalidad de la norma laboral en el entorno empresarial. EN: Revista
Ius Et Veritas No. 28.
9
DEL REY GUANTER, S.: Op. cit., pgina 289.
10
RODRGUEZ DE LA BORBOLLA, J., agrupaba los diferentes mbitos de la flexibilidad en tres: flexibilidad
del mercado, flexibilidad de las empresas y flexibilidad del contrato de trabajo. Op. cit., pgina 19.
13
pas de un sistema fuertemente regulado y protector del trabajador a otro en el que prima
la libertad de contratar y proliferan las modalidades de empleo atpicas 11.
La Ley de Fomento del Empleo, es la norma que sintetiza mucho las relaciones
individuales de trabajo y contiene una regulacin completa de la contratacin laboral. Si
bien reitera el principio de la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, ofrece al mismo tiempo una gama tan amplia de formas de contrato
distintas de ste que lleva a muchos a cuestionarse si aquella presuncin es regla o
excepcin. Cabe no obstante reconocer que el mercado de trabajo peruano ofreca tasas
de informalidad y de clandestinidad tan elevadas que, para una mayora de trabajadores
el modelo clsico de contrato de trabajo perteneca ms al reino de la fantasa que al de la
realidad. De ah que es posible sostener que la Ley de Fomento del Empleo de 1991
represent un esfuerzo por adaptar la ley a la realidad.
Uno de los temas claves para entender las resoluciones del Tribunal Constitucional es la
referida a la regulacin de la estabilidad laboral y el despido. En materia de despido, la
Ley de Fomento el Empleo de 1991 derog las disposiciones que existan desde los aos
setenta en nuestro pas y que consagraban un sistema de estabilidad laboral absoluta,
entendiendo por ello al sistema que brindaba al trabajador la posibilidad de obtener la
reposicin en caso de despido sin causa (estabilidad de salida) pero tambin a ser
contratado a plazo indeterminado si la naturaleza de las labores que efecta el trabajador
son permanentes.
11
BRONSTEIN, Arturo. Pasado y Presente de la Regulacin laboral en Amrica Latina San Jos, Junio
1998. Equipo Tcnico Multidisciplinario OIT.
14
Segn el mismo autor, sin la estabilidad laboral, seran mnimas o nulas las posibilidades de
ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de los
mismos no tendran la suficiente "exigibilidad" frente al empleador. As, la estabilidad laboral,
es, como ha dicho Villavicencio12, la "garanta imprescindible para el ejercicio de los dems
derechos laborales".
12
VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Revista Coyuntura Laboral N 09. DESCO. Lima, 1996, p. 9.
15
despido nulo que es manifestacin de la estabilidad absoluta (reposicin), que slo se
produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha ampliado los
supuestos de reposicin y, por ende los casos de estabilidad relativa absoluta.
El artculo 27 de la Constitucin de 1993 prev que "La ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario". El reconocimiento de la estabilidad laboral en el
mbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulacin en el
mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: slo por ley
puede regularse un derecho constitucional y, adems, sta y cualquier otra norma, deben
sujetarse a los parmetros establecidos en la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin de
1993).
13
Por todos, vase ERMIDA URIARTE, Oscar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin
real o ficticia? Ed. Acali. Montevideo, 1983.
14
Al respecto, pueden verse, entre otros, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin
de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Per.
OIT. Lima, 2000, pp. 161 y ss. y VINATEA RECOBA, Luis. El derecho de estabilidad laboral en la nueva
Constitucin. En: Asesora Laboral. Lima, enero de 1994, p.19.
15
NEVES MUJICA, Javier. "La estabilidad laboral en la Constitucin de 1993". En: La Constitucin de 1993.
Anlisis y comentarios II. CAJ. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N 11. Lima, 1995, p. 48.
16
El artculo 27 de la Constitucin indica que se proteger al trabajador frente al despido
arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no
necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la Constitucin de 1979,
no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del despido y la
reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.
Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral;
en primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo N 158 de la OIT -no ratificado por el
Per, pero que tiene la eficacia de una Recomendacin- seala que la legislacin de los
pases puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.
17
En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, la LPCL prev, como regla, el
pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es arbitrario (despido causado
no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La excepcin son los casos donde la
legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los
llamados despidos nulos.
16
En caso de que exista una suspensin de labores, hay que atender a las remuneraciones reales que se han
percibido en el sem estre anterior, como seala la sentencia de Casacin N 1393-98 de la Sala de Derecho
Constitucional y Social:
La recurrente sostiene que [...] para obtener el promedio de estar remuneraciones debe tomarse
estrictamente las percibidas durante los ltimo seis meses anteriores al despido, hayan sido laborados o no,
[...] sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin pone nfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relacin laboral y no el perodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacos que
no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los perodos no laborados por razn de una
suspensin perfecta del contrato de trabajo. [...] en caso contrario, de aceptarse la interpretacin propuesta
por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con remuneracin fija, no percibira ninguna
18
deben observar las pautas de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobada
por Decreto Supremo N 001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual).
Ciertamente, el pago de la indemnizacin en supuesto de despido arbitrario, es
independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
indemnizacin si el mes anterior al despido hubiera estado suspendido, o tambin si este mismo trabajador
con remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis meses, lo cual resulta
incongruente.
19
Captulo II
Cabe indicar que, en este captulo, nos dedicaremos a describir simplemente la posicin
del TC en materia de despidos. Ciertamente, no compartimos la posicin del TC que, de
manera cuestionable, ha optado por la posicin de reponer a los trabajadores ante unos
despidos arbitrarios, cuando las normas internacionales y legales prevn el pago de una
indemnizacin. Empero, no se trata, esta vez, de desarrollar los argumentos por los
cuales consideramos que el TC no debe reponer ante despidos sin expresin de causa
pero con derecho a la indemnizacin prevista en las normas legales.
1. El Tribunal Constitucional:
20
En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) cumple un rol esencial dentro del Estado.
Por un lado, las resoluciones que emite al resolver las acciones de amparo y hbeas
corpus, no solamente resultan relevantes porque versan sobre derechos fundamentales y
agotan la jurisdiccin interna, sino porque tienen efecto vinculante en el sistema jurdico,
al ser el mximo intrprete de la Constitucin. Por otro lado, las resoluciones del TC en
materia de acciones de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley
expulsan del ordenamiento jurdico aquellas normas lesivas a la Constitucin. En ese
sentido, la labor del Tribunal Constitucional tiene una importancia enorme.
Si bien en la Constitucin de 1993 no existe una disposicin expresa que permita apreciar
que el TC es el intrprete de la Constitucin, es decir, que su criterio, en caso de varias
interpretaciones posibles es la que predominar, es posible interpretar que esa es su
principal labor.
17
ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As., 1995, p. 141
18
GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento
Constitucional N 01. PUC. Lima, 1994, p. 34.
21
interpretacin sobre otros. Carecera de eficacia tal precepto si se permitiera que, siendo
el rgano de control de la Constitucin, cualquier Juez o Tribunal pueda imponer su
criterio de interpretacin, ya sea declarando inconstitucional una norma declarada como
constitucional por el TC o sealando que no existe una violacin a un derecho
constitucional cuando el TC ha establecido una trasgresin a tal derecho constitucional.
Por otro lado, el artculo 39 de la ley comentada dispone que los jueces deben aplicar
una norma constitucional cuya constitucionalidad haya sido declarada por el TC; lo que
significa que no podran ejercer el control difuso e inaplicar una norma declarada
constitucional por el TC. El mismo artculo 39 anota que los jueces deben suspender las
acciones populares que se sustenten en una norma cuya constitucionalidad est
ventilndose ante el TC.
Adems, con relacin a los procesos de hbeas corpus, hbeas data, amparo y accin de
cumplimiento, debe tenerse en cuenta que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna
y que sus resoluciones tienen carcter vinculante. Con relacin a los conflictos de
competencia, el artculo 52 de la Ley N 26435 seala que la sentencia del TC vincula a
los poderes pblicos y tiene efectos frente a todos y, finalmente, el artculo 48 prev la
19
DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del Tribunal Constitucional. En: Lecturas sobre temas
constitucionales N 10. CAJ. Lima, 1994, p. 285.
22
suspensin de los procesos judiciales si el conflicto de competencia tiene como motivo
una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin se encontrara pendiente de
resolucin.
Para concluir este punto, diremos en resumen que la importancia del TC radica en el
hecho que es el supremo intrprete de la Constitucin, que sus resoluciones vinculan a
todos los poderes pblicos y que tienen la capacidad de derogar e inaplicar las leyes que
expidan tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo.
Las acciones de amparo, que son conocidas por el TC, ciertamente, suelen tener menor
carga poltica que las acciones de inconstitucionalidad 20 pero ello no supone que su
actuacin en este campo deje de ser relevantes ya que siempre ejercer un control de la
Constitucin.
23
Superiores; estas resoluciones tienen carcter definitivo en el ordenamiento interno
(artculo 45 de la Ley N 26435). De este modo, la Corte Suprema dej de conocer las
acciones de amparo y solamente en caso de denegatoria el TC conoce de tales acciones.
Es importante sealar que el artculo 42 de la citada Ley, prev que el TC resuelve sobre
la forma y fondo de la accin; si existe un vicio formal, declara la nulidad de la sentencia
de vista y remite los actuados a la Corte Superior respectiva para que resuelva conforme
al criterio emitido por el TC.
Por lo expresado, el TC tiene que sopesar adecuadamente la pretensin del actor que
supone una tutela de un derecho constitucional, interpretar en funcin a cada perodo o
momento histrico el texto constitucional21 y evaluar las consecuencias de sus decisiones,
tanto como si estuviera resolviendo una accin de inconstitucionalidad. Teniendo en
cuenta su calidad de intrprete constitucional, con mayor razn, debe haber un especial
cuidado al momento de emitir las sentencias de amparo.
20
PREZ ROYO, Javier. Tribunal Constitucional y divisin de poderes. Ed. Tecnos. Madrid, 1988, p. 88
21
AA.VV. (Antonio Lpez ed.). La garanta constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e
Italia. Ed. Civitas. Madrid, 1991, p. 254.
22
EXPEDIENTE 1112-98-AA/TC:
24
concepto que ms adelante ser utilizado en otras sentencias: la vulneracin del derecho
fundamental al debido procedimiento en el despido arbitrario como causal de reposicin
en el puesto de trabajo, como podemos apreciar en las siguientes resoluciones:
Expediente N 582-97-AA/TC
Ica
Pedro Roberto Soras Canchari
Expediente 731-96-AA/TC
() Que la circunstancia de que las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los
demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisin de la falta grave, as como la
ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los
demandantes. En efecto, si la carta de imputacin no identifica los hechos que configuran la falta grave, el
emplazado por ella no podr efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qu hechos
son los que tendr que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad. Aspecto ste que, por lo dems, se
infiere del artculo 44 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. No 001-96-TR, que establece
que el error en la cita legal en la comunicacin que atribuye la comisin de falta grave no la invalida siempre
que los hechos imputados que den lugar a la falta estn "debidamente determinados". Por otra parte, la
ausencia de sustento probatorio de la comisin de la falta grave imputada, como obra en autos, gener un
acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de
imputacin desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podr defenderse eficazmente de la
imputacin efectuada y, as, evitar una sancin injusta. Extremo ste que se agrava tanto ms an, cuando,
precisamente para tutelar el derecho de defensa, el inciso b) del artculo 58 del citado Texto nico
Ordenando de la Ley de Fomento del Empleo, respecto a la falta grave que la demandada atribuye a los
demandantes, establece que tiene que ser "verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que
pertenece la empresa ()
Que la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos
constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo reconocido por el
artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que
aqul implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad. ()
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin
Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
FALLA:
25
Lima
Eduardo Salcedo Pearrieta
Exp. N 773-99-AA/TC
Lima
... conforme al artculo 2, inciso 24), literal "d", de la Constitucin Poltica del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como
infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se
ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos, mediante
la cual la demandada atribuye a la demandante la comisin de falta grave. En efecto, la
"falta" imputada carece de tipicidad, pues conforme al artculo 58 inciso b) del citado
Decreto Supremo N. 05-95-TR, constituye falta grave, entre otras, "la disminucin
deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la
produccin". Por el contrario, en el caso concreto, la carta de imputacin atribuye a la
demandante la supuesta falta grave "consistente en la disminucin de su productividad" y
se limita simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto
establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo con la
conducta supuestamente infractora...
...Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido
proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que
garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen
posible una tutela judicial vlida y legtima. Por consiguiente, si conforme se afirm en
fundamentos anteriores, el acto de la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y
del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado
conculcado. Circunstancia sta que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin
reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las
instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda
conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta
inexorablemente inconstitucional....
Los tres casos detallados son sentencias del Tribunal Constitucional anteriores a
Setiembre del 2002 y todas expresan una tutela al derecho a la defensa y al debido
26
proceso dentro de la relacin de trabajo. En las resoluciones sumilladas podemos apreciar
la evolucin de la tendencia del Tribunal Constitucional de los ltimos aos hacia la
adopcin de una postura orientada a la proteccin del trabajador y a la proteccin de sus
derechos fundamentales en un marco de flexibilidad laboral.
27
establecerse que se declaraba fundada la accin pero no se ordenaba la reposicin del
trabajador.
Luego de la sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de Setiembre del 2002 que
ordena la reposicin de los trabajadores de Telefnica del Per por haber sido despedidos
sin haberles imputado una causa justa, se adopt el criterio de que dicho despido era
vulneratorio al derecho al trabajo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin. Luego
de un arduo debate y de puntos de vista discordante, el Tribunal tuvo que ir apuntalando
dicha construccin jurisprudencial paulatinamente, y eso podemos notarlo claramente, ya
que en dicha resolucin no se hace referencia al derecho al debido proceso como el
derecho tutelable sino el derecho programtico al trabajo.
Lo que se intent con dicha resolucin fue otorgarle mayor proteccin al trabajador, para
de esta manera brindarle una mayor fuerza a la tutela de los derechos fundamentales,
siguiendo la corriente jurisprudencial de proteccin de los mismos. La intencin fue
buena, pero consideramos que en un primer momento no se desarrollaron los
mecanismos de proteccin de manera adecuada, ya que se orient la misma hacia la
tutela al derecho al trabajo al considerar que ste no supone nicamente la adopcin de
una poltica estatal orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo, sino que
tambin alcanzaba la proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
Hace algunos aos haba en nuestro pas la concepcin de que el derecho al debido
proceso slo era aplicable a los procesos judiciales o jurisdiccionales, en razn de la
28
ubicacin de dicho derecho en el texto constitucional23 y de la opinin de cierto sector de
la doctrina que lo consideraba como un elemento del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva; sin embargo, a partir de la construccin jurisprudencial, su vigencia trasciende
los escenarios jurisdiccionales para regir adems los dems procedimientos, incluso los
particulares.
En nuestro pas, la aplicacin del Derecho al Debido Proceso en las relaciones entre
particulares se ha venido implementando recin a partir de una sentencia del Tribunal
Constitucional del 12 de Diciembre de 1996 donde establece que: () el respeto de las
garantas del debido proceso tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o
procedimiento disciplinario privado () 24
En marzo del 2004, el Tribunal adopta una postura respecto a la aplicacin del debido
proceso en las relaciones entre particulares y en especial en el caso del despido
arbitrario, en el Expediente N 976-2001-AA/TC25 que indica:
Para entender la posicin del Tribunal habra que sealar que el artculo 31 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo
23
El derecho al debido proceso est ubicado en nuestra Constitucin en el artculo 139 inciso 3 como un
principio y derecho de la funcin jurisdiccional, pero no limita su aplicacin solo a dicho mbito. Esa es la
nica referencia al debido proceso en la Constitucin de 1993 Captulo VIII Poder Judicial.
24
Sentencia recada en el Expediente N 067-93-AA/TC-LIMA publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25
de Febrero de 1997.
25
Exp. N 976-2001-AA/TC. Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.A.
29
N 003-97-TR) establece el procedimiento a seguir para el despido, 26 el mismo que tiene
por finalidad asegurar al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa o la correccin
de la deficiencia que se le imputa antes que pueda ser afectado por la decisin que pueda
tomar el empleador para poner fin a la relacin laboral a travs del despido.
Entonces, siguiendo el razonamiento del TC, este proceso no debe ser cualquiera sino ser
un proceso justo carente de arbitrariedad para que el trabajador tenga la oportunidad real
y razonable de conocer la acusacin formulada en su contra y de ejercer su derecho de
defensa.
26
Artculo 31: El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del
trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que
no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia.
27
Exp. N. 875-2000-AA/TC. Mariabel Alina Carranza Rodrguez
Que, en consecuencia, considera este Tribunal que, pese a que la entidad demandada haya sostenido que no
se ha afectado el derecho constitucional al debido proceso de la demandante, por haberle permitido ejercer su
derecho de defensa y el derecho a la pluralidad de instancias; tal afirmacin no resulta exacta, pues como
este Tribunal ha sido enrgico en afirmar, una afectacin del derecho al debido proceso no slo se practica
cuando se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actuacin administrativa no
observa un mnimo criterio de justicia, que no es la justicia del cad, sino un criterio perfectamente objetivable
a travs de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Son precisamente estos principios los que no
aparecen en autos, ya que entre las supuestas faltas que sirven a la administracin policial para abrir
procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los hechos acontecidos; resulta claro que no
30
dimensin y que una decisin arbitraria tambin vulnerara derechos fundamentales, por
lo que en ambos casos -por tratarse de una violacin a un derecho constitucionalmente
consagrado- deben reponerse las cosas al estado anterior de dicha vulneracin, es decir,
el trabajador debera regresar a su puesto de trabajo.
existe ninguna relacin objetiva, aprecindose ms bien una evidente distorsin de los hechos. Y es que una
cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de
quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectacin de la
libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las opciones
pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institucin policial y, por tanto, ameritar la imposicin de
una sancin administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratndose del segundo supuesto, donde
la supuesta infraccin no slo no es imputable a la demandante, sino que incluso se practic contra su
voluntad. El prestigio de una institucin no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus
integrantes, sino ms bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo
transgreden.
31
a. El derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin) importa no solamente el
acceso al centro de trabajo sino el derecho a no ser despedido sino por causa
justa () Se trata de un derecho al trabajo entendido como la proscripcin de ser
despedido salvo por causa justa.
ii. El pago de la indemnizacin ante el despido no supone una institucin propia del
derecho tutelar laboral. Debido a la disparidad entre el empleador y el
trabajador, la Constitucin reconoce una serie de derechos y principios laborales,
de tal suerte que la indemnizacin por despido importa una disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin
laboral.
iii. La proteccin ante el despido no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
32
iv. Con relacin al artculo 7.d del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmico, Sociales y
Culturales en adelante el Protocolo Adicional- se indica que si bien se prev la
reparacin ante un despido arbitrario de la reposicin, indemnizacin y cualquier
otro derecho, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los
derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser
susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en
absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin () La
interpretacin de stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar
mayores niveles de proteccin () Es extensible este razonamiento a lo
establecido por el Convenio 158 de la OIT-.
28
La sentencia del TC tambin alude a la lesin de la libertad sindical (artculo 28.1 de la Constitucin).
29
En este caso, se destaca lo siguiente: obra la liquidacin por tiempo de servicios debidamente suscrita
por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems
beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued extinguida la relacin laboral
entre las partes, conforme lo que ha establecido este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.
33
Finalmente, dentro de los despidos incausados tambin se incluiran los casos donde no
existen causas objetivas que justifiquen la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad o plazo fijo. En efecto, en tanto que las normas legales exigen que los
contratos sujetos a modalidad tengan una causa temporal justificada, si se suscriben
contratos sucesivos a plazo fijo, stos no tendrn validez y estaremos ante contratos a
plazo indeterminado. De este modo, al encontrarnos ante contratos a plazo
indeterminado, los contratos se debieron extinguir por una imputacin de falta grave
(causalidad en el cese) y no por la falta de renovacin del plazo de los indicados
contratos 30.
En este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en
pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo diversos medios al trabajador
para dar por concluido el vnculo laboral (renuncia o muto disenso con vicio de la
voluntad), o tambin acusa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de
tipicidad 32.
30
Al respecto, el Fundamento 5. de la Sentencia recada en el Exp. N 1397-2001 -AA/TC indica que La
ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como
la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo
ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada),
procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de
derechos.
31
En este supuesto, ante la alegacin del demandante de que fue obligado a firmar la carta de renuncia
previo traslado a una localidad distinta e inclusin en la liquidacin de beneficios sociales de que fue obligada
a suscribir la respectiva carta, el TC seal que El derecho al trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta
de equilibrio de las partes () Por lo que sus lineamientos constitucionales () no pueden ser meramente
literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso
del derecho en la subordinacin funcional y econmica.
32
En los casos citados por el TC en la Sentencia N 976-2001-AA/TC (Fundamento 15), se debe indicar que,
en rigor, existira ms una lesin al debido proceso que supuestos de despidos fraudulentos pues se trata de
acciones de amparo donde las faltas imputadas a los trabajadores eran genricas y abiertas que no permitan
el ejercicio del derecho de defensa (Expedientes Nos. 555-99-AA/TC y 150-2000 -AA/TC). El caso recado en
el Exp. N 628-2001-AA/TC sera el nico citado por el TC donde se habra configurado un despido
fraudulento en los trminos del TC.
34
El TC observa que en este despido se atenta tambin contra el derecho al trabajo, pues la
causa alegada es inexistente (causa inexistente o pruebas fabricadas) o la modalidad de
extincin expresa (renuncia o mutuo disenso) no corresponde a la voluntad real de las
partes: el trabajador no quiere extinguir el vnculo laboral pero su empleador lo fuerza a
ello para evitar asumir las consecuencias del despido (fraude de las normas que regulan
el despido). En suma, en estos casos, el TC indica que la situacin es equiparable al
despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en lesivo del
derecho constitucional al trabajo (Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC,
Fundamento N 15).
33
Sentencia recada en el Exp. N 0278-2002 -AA/TC, Fundamento N 02.
34
La expresin Inabdicable, que goza del beneficio de la interpretacin a favor supondra la aplicacin de los
principios constitucionales de irrenunciabilidad y de in dubio pro operario. A nuestro entender, no caba la
aplicacin del principio de irrenunciabilidad en tanto que lo que se discute en este caso es la existencia de un
vicio de voluntad, de una causal de nulidad que deja sin efecto el acto de renuncia mientras que la
irrenunciabilidad presupone la existencia de un acto formado vlidamente pero que no tiene efecto por
mandato legal. De otro lado, la invocacin del in dubio pro operario tampoco procedera en la medida que no
estamos ante un caso de duda sobre la interpretacin de una norma jurdica sino ante la apreciacin de
hechos que pueden motivar o no la nulidad de un acto jurdico.
35
beneficios que en el futuro correspondan a la demandante (Sentencia recada en el
Expediente N 628-2001-AA/TC, Fundamentos 6 y 7).
En suma, los despidos fraudulentos equivalen a los despidos sin expresin de causa
legal 35 y, por esta razn, el TC sanciona el despido fraudulento con la reposicin. Este es
el caso de la Sentencia recada en el Expediente N 1001-2001-AA/TC, en el cual no se
habra demostrado o fundamentado los hechos imputados, no habra certeza plena
respecto de los hechos imputados al recurrente 36.
Nosotros consideramos que las fronteras entre aquellos procesos que requieren de una
etapa probatoria (va ordinaria) de los que no necesitan de tal estacin (va amparo)
resultan complejas y de difcil sino imposible- delimitacin. Cmo demostrar la
existencia de una coaccin o violencia sobre el acto jurdico de renuncia?, Cmo se
aprecia la existencia de faltas graves inventadas?
A nuestro entender, estamos ante verdaderos procesos de nulidad de actos jurdicos por
causales de invalidez (ineficacia es tructural) que buscan anular los efectos de una
renuncia coaccionada o de un despido inventado. Ciertamente, las consecuencias de lo
expresado es la inexistencia de una causa reconocida en el ordenamiento jurdico para el
trmino del contrato de trabajo, lo que equivale a un despido incausado dentro de la
clasificacin del TC; empero, no podemos, por ello, trasladar las etapas probatorias que
se requieren en una va ordinaria para que stas sean analizadas dentro de un proceso
de amparo.
35
ARCE ORTIZ, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. En
Revista Asesora Laboral. Lima, mayo de 2003, pp. 11 y ss
36
En este caso, aparentemente la empresa demandada no present las pruebas o indicios que demostraran
la inclusin del trabajador en el supuesto de hecho que motiva la falta grave que origin el despido, y de otro
lado, tampoco ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 () y en las que aparece una versin
de los hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada. Para el TC, en este caso, no
existira una conexin entre los hechos imputados como falta grave que causa el despido y los que fluyen de
los documentos del expediente.
36
Sobre este tema, en una ocasin donde se solicitaba la nulidad del acto de renuncia, el
TC ha declarado que la va del amparo, por su carcter sumario, no es la va idnea para
resolver el caso sub judice por cuanto la demanda se fundamenta en un vicio en la
manifestacin de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuacin de pruebas y
diligencias dentro de la correspondiente estacin probatoria 37. Lo expuesto revela la
dificultad que existe para encontrar los parmetros que permitan delimitar cundo se
requiere de un proceso ordinario y cundo ello no es esencial.
Un proceso ordinario permite apreciar los hechos con mayor detenimiento y profundidad,
se verifican pruebas que no suelen actuarse en un juicio de amparo (declaraciones
testimoniales, inspecciones, diligencias investigatorias, etc.) y, por ende, existe una
adecuada tutela procesal para las partes. Nuestra apuesta, entonces, por este tipo de
procesos, es que se ventile en la va ordinaria bajo el procedimiento de nulidad de acto
jurdico o de indemnizacin por despido, segn sea el caso.
Para el TC, los supuestos de despido nulo (donde el trabajador puede optar entre la
demanda de nulidad reposicin- o de indemnizacin), son los regulados taxativamente
en el artculo 29 de la LPCL38:
37
Sentencia recada en el Exp. N 0938-2002 -AA/TC (Fundamento N 02).
38
Un estudio sobre los despidos nulos, puede verse en VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido
nulo. En: Asesora Laboral. Lima, marzo de 1998, pp. 9 y ss. Adems, puede verse TOYAMA
37
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.
b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.
c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el
inciso f) del artculo 2539.
d) Supuestos de discriminacin por sexo, raza, religin, opinin o idioma.
e) El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Segn modificacin por la
Ley N 27185 este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva
la facultad del empleador de despedir por causa justa. Este es el nico caso
donde se presume el despido nulo; en los dems supuestos, el trabajador debe
acreditar la existencia del despido nulo.
f) El despido por razn de SIDA, segn la Ley N 26626.
g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, segn la Ley N 27050.
MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en la jurisprudencia casatoria de la Corte Suprema. En:
Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 1, Junio 2001. Gaceta Jurdica: Dilogo con la Jurisprudencia.
38
libertades ideolgicas, de expresin o cualquiera otra ndole que corresponden al
trabajador en cuanto ciudadano 40. Para el TC, ambos tipos de despidos, por ser lesivos
de derechos fundamentales, tienen como consecuencia la reposicin del trabajador; esta
fue la consecuencia aplicada en la Sentencia recada en el Expediente N 1112-98-AA/TC
(Caso Cosso).
Se ha destacado que el contenido del debido proceso en materia laboral, que resulta
razonablemente necesarios para que el procedimiento sea justo, son los siguientes:
39
Esta causal no aparece expresamente citada en la Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC (vase
el Fundamento N 15).
40
Es importante sealar que, aunque no referida a un supuesto de despido (y por ello no citada en el
resumen de sentencias anteriormente expuesto), en la Sentencia recada en el Expediente 895-2001-AA/TC,
con referencia aun supuesto en el que se hallaban confrontadas la posibilidad del empleador de fijar turnos y
el derecho de libertad religiosa de un trabajador, el TC ha ratificado la eficacia de los derechos de ciudadana
en el marco de la relacin laboral. Igual criterio deba primar si un acto de despido limita alguno de estos
derechos ciudadanos.
41
El caso ms conocido fue el recado en el Expediente N 1112-98-AA/TC-Lima. En este caso (Csar
Cosso y Otros contra Telefnica), el despido se produjo por causas no establecidas legalmente y sin que se
confiera de modo adecuado el derecho de defensa.
39
6. Derecho a que la decisin del empleador se emita en tiempo razonable y sin
dilaciones.
7. Derecho a que la decisin del empleador sea objetiva y materialmente justa4243.
8. Derecho al principio de inmediatez, esto es, el proceso de despido debe
iniciarse con la mayor rapidez posible desde que el empleador toma
conocimiento de la falta grave44.
42
Estos primeros siete supuestos han sido descritos por BUSTAMANTE, Reynaldo. Una aproximacin a la
vigencia del debido proceso en los despidos laborales. En: Revista Ius Et Veritas N 21. Lima, PUC, p. 309.
43
Dentro del debido proceso formal, se encuentra, segn el TC, la obligacin del empleador de imponer una
sancin proporcional a la falta cometida (Sentencia recada en el Exp. N 1001-2001-AA/TC, Fundamento 2,
f).
44
Este supuesto es desarrollado por ARCE ORTIZ, Elmer. En: La relevancia. Op. Cit. p. 16.
40
Finalmente, en otros casos, el TC se ha pronunciado con relacin a derechos
fundamentales diferentes del debido proceso. As, cabe advertir el sustento del TC en la
libertad sindical para ordenar la reposicin de los trabajadores en la sentencia recada en
el Exp. N 1124-2002-AA/TC que orden la reposicin de los trabajadores afiliados a los
sindicatos accionantes. Empero, consideramos que la sentencia debi profundizar sobre
las razones por las cuales el despido arbitrario, en los hechos, supona un despido por
lesin de la libertad sindical. As, el nexo causal entre el acto de despido y la afiliacin
sindical es un tema relevante que debi tener un mayor desarrollo en los considerandos
de la citada sentencia del TC, especialmente porque no existe etapa probatoria en las
acciones de amparo45.
45
En el mismo sentido, FERRO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del Trabajo
y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Revista Laborem. Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social N 3. Lima, 2003, p. 193.
41
El trabajador no tendra una opcin de obtener un resultado favorable ante el TC (un
proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria). Por consiguiente, en la va
ordinaria laboral, el trabajador cuestionara su despido arbitrario solicitando el pago de la
indemnizacin; es posible que los jueces interpreten y valoren que no proceda el despido
por diferentes razones (la sancin es desproporcionada, el trabajador no cometi la falta
sino otro trabajador, hay duda razonable sobre la comisin de la falta, etc.) y dispongan el
pago de la indemnizacin por despido arbitrario. Este lti mo supuesto es al que se refiere
el cuadro siguiente: un despido efectuado con imputacin de falta grave pero que,
judicialmente, se declara la inexistencia de una falta grave que motiva el despido
justificado (sera la nica proteccin a favor del trabajador) y, por ello, se dispone el pago
de la indemnizacin respectiva.
46
Por todos vase la Sentencia recada en el Exp. N 970-01-AA/TC.
42
Para graficar los supuestos de despido, seguidamente presentamos el siguiente cuadro:
ES EL DESPIDO
MANIFIESTAMENTE ABUSIVO,
CON RAZONES FALSAS E DESPIDO ARBITRARIO
FRAUDULENTO REPOSICIN
INVENTADAS Y REALIZADO INDEMNIZACIN
MEDIANTE LA COACCIN AL
TRABAJADOR.
43
Fuente: Dr. Jorge Toyama Miyagusuku. Miranda & Amado Abogados
De acuerdo con la LPCL, tanto los despidos causados con imputacin de falta grave
pero no demostrados judicialmente - como los incausados sin indicacin de la causa del
despido-, importan el pago de la indemnizacin por despido arbitrario. Como hemos
indicado, slo los supuestos de nulidad tenan como proteccin la reposicin al centro de
trabajo.
Con los criterios del TC, los supuestos de despidos nulos (que importan reposicin al
centro de trabajo) se han ampliado de tal manera que no solamente comprenden aquellos
basados en motivos propiamente nulos (fondo) sino tambin los formales (despidos
improcedentes), esto es, cuando no se imputa la causa del cese al trabajador.
En los hechos, lo resuelto por el TC importa que los despidos inmotivados (sin expresin
de causa, contenidos en un acto verbal o escrito) son lesivos a la Constitucin y, por
ende, cabe la reposicin al centro laboral (estabilidad laboral absoluta), no aplicndose el
artculo 34 de la LPCL que prev el pago de la indemnizacin como nica proteccin
contra el despido arbitrario. En cambio, los despidos motivados (con imputacin de
causa) que no son admitidos judicialmente, s se adecuan a la Constitucin y para ellos se
predica el artculo 34 de la LPCL. En este ltimo caso, la proteccin sera el pago de la
indemnizacin (estabilidad laboral relativa).
44
8. Consecuencias en el marco institucional de los criterios del Tribunal
Constitucional:
Las sentencias del TC generan efectos sobre el marco institucional del mercado de
trabajo y que son fruto del criterio unvoco de proteccin.
En primer lugar, los criterios del TC impiden -por ejemplo- que para cesar a menos del
10% de su personal las empresas que tengan razones econmicas, financieras,
estructurales, tecnolgicas, para hacerlo, puedan tener una salida viable. Las normas
vigentes impiden que las empresas puedan cesar a menos del 10% de su personal aun
cuando tuvieran causas objetivas, no quedando ms remedio que despedir pensando que
pueden pagar la indemnizacin. Pero, ahora con los criterios del TC, tampoco se podra
despedir con indemnizacin porque sera un despido incausado o no se habra observado
el procedimiento legal para el cese. Este es un supuesto en que se encuentran ciertas
empresas que, luego de las sentencias del TC, no tienen una respuesta legal ante una
causa vlida y universalmente aceptada como son el cese por razones econmicas,
financieras, estructurales y tecnolgicas..
En segundo lugar, los criterios del TC tambin alcanzaran a los trabajadores de direccin
y confianza (para el TC el solo despido incausado es una lesin a un derecho
constitucional). De este modo, una empresa no podra retirar la confianza a un gerente
dado que no es una causa prevista en las normas laborales ni tampoco podra pagarle
una indemnizacin por despido arbitrario pues el gerente podra tambin demandar su
reposicin va accin de amparo.
47
El artculo 7 de la Ley N 27986, indica que, por la naturaleza de confianza del trabajo, el empleador podr
separar del empleo al trabajador sin expresin de causa.
45
indemnizacin. Entonces, queda por apreciar si los criterios del TC tambin alcanzan estos
supuestos especiales de trabajadores que se encuentran en regmenes especiales.
48
El artculo 49 de la Ley N 28015 prev el pago de una indemnizacin por despido injustificado equivalente
al 50% del rgimen general.
46
Captulo III
Impacto de las Resoluciones del TC sobre el mercado de trabajo: indicadores de
empleo y contratacin laboral de los aos 2002, 2003 y 2004.
1. Aspectos Generales:
Para efectos de este captulo y a fin de indagar sobre el impacto que ha tenido las
resoluciones del Tribunal Constitucional (entre Septiembre de 2002 y Agosto de 2004)
sobre diversos indicadores del mercado laboral, hemos considerado pertinente analizar
cmo se comportaron los siguientes indicadores en el citado periodo:
b) Evolucin del registro de contratos a plazo fijo 2001-2004 que administra el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)
47
h) Evolucin de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), PEA Ocupada y los
Asalariados Ocupados (MTPE-INEI-ENAHO)
Es importante mencionar algunos aspectos metodolgicos. En primer lugar, las cifras que
aqu presentamos relacionados con el comportamiento del empleo para el ao 2002-2003
se refieren a indicadores del Per Urbano (no a todo el pas), tomando como base
principalmente las estadsticas proporcionadas por el Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo. Para el ao 2004, las cifras se refieren a Lima Metropolitana.
b) Los microempresarios,
49
El Estado del Empleo en el Per 2003, Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. 09 de julio 2004. 67 pginas.
48
c) Los independientes no calificados y
d) Los trabajadores familiares no remunerados.
Una breve descripcin del mercado laboral en la actualidad nos indica que segn la
Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) se estima que de un total de 27.3 millones de
peruanos (2003), 18.9 millones se encuentra en edad de trabajar (pues sobrepasaban los
14 aos), de ellos 13 millones constituyen la Poblacin Econmicamente Activa (PEA), de
los cuales estn trabajando (12.2 millones) o buscando activamente un puesto de trabajo
(714 mil).
Si bien las decisiones del TC a partir de septiembre del 2002 hacen ms rgido el sistema
de despido y, por tanto, incrementan su cos to, no evidencian en los indicadores de
evolucin del empleo en el Per Urbano correspondiente al ao 2003 y 2004 un impacto
negativo sobre el empleo formal. Al contrario, estos indicadores evidencian una evolucin
positiva.
As, segn el Ministerio de Trabajo, durante todo el ao 2003, el empleo creci 1.7%
respecto del mismo periodo del ao 2002, principalmente por el crecimiento del empleo en
los sectores extractivos (7.6%), el comercio (4.6%) y servicios (1.6%). Un hecho a tomar
en cuenta para explicar en parte el crecimiento del empleo es que en agosto del 2002 el
gobierno logr la prrroga de los beneficios del ATPDEA para nuestros exportadores
hasta fines del 2005.
49
Segn el MTPE, el empleo en el sector comercio creci por la recuperacin de la
demanda interna y las inversiones que realizadas en el 2002 en Lima Metropolitana,
plasmados en la apertura y ampliacin de centros comerciales dedicados al comercio al
por menor, incrementando el empleo en las medianas y grandes empresas, mientras que
en las pequeas el empleo disminuy.
50
b) Crece el empleo formal y disminuye el empleo informal
En Lima Metropolitana, se observa que el empleo que crece el 2003 respecto del 2002 es
el empleo formal. As, la ocupacin en el sector formal pasa de 38.4% a 39.5% mientras
que el empleo informal retrocede de 61.6% a 60.5%. En el sector privado, en particular
destaca el crecimiento del empleo formal en las empresas medianas y grandes que pasa
de 13.2% a 15.4%.
51
Este indicador es relevante toda vez que lo que precisamente se busca con un incremento
en el producto es el crecimiento del empleo formal, de buena calidad. En tal sentido, la
sentencia del TC tampoco influy de manera negativa en este indicador. Sin embargo, es
necesario advertir que si se compara con el ao 1990 (ao en que el porcentaje fue de
57%) el empleo informal (60.5%) sigue teniendo una presencia importante a pesar de su
reduccin global en los ltimos aos.
De otro lado, para el periodo acumulado enero-agosto del 2004, segn la consultora
APOYO, el empleo formal en Lima Metropolitana creci 3.5% respecto de similar periodo
del 2003, mientras que el empleo informal slo creci 0.3% 50. APOYO atribuye este
indicador positivo a la recuperacin econmica, en particular a la continuidad del
50
Recuperacin del empleo y consumo de las familias en Lima Metropolitana, APOYO CONSULTARA, Informe SAE, 1 de
octubre de 2004.
52
crecimiento de la economa. La economa nacional viene creciendo sostenidamente
desde el ao 2001 a un ritmo promedio de 4% anual.
53
Cmo explicar que ante un encarecimiento del despido (por la estabilidad absoluta
impuesta por el TC) o una mayor rigidez en el marco institucional, no se afecte de modo
relevante el crecimiento del empleo? Una posible explicacin podra ser que el mercado
laboral peruano, con una gran presencia an de empleo informal, tiene sus propias
particularidades que es necesario desentraar.
Segn GRADE 51 la teora indica que los costos del despido constituyen un impuesto que
las empresas deben de pagar al momento de separar a un trabajador. Como tal, a mayor
costo (estabilidad absoluta o mayor indemnizacin por despido) se encarece tambin el
costo del uso del factor trabajo y, por tanto, se contrata menos trabajadores formales y
asimismo, se afecta el nivel de empleo de largo plazo. Tambin se afecta la capacidad de
ajuste del empleo a cambios en el producto y la velocidad de este ajuste.
As, ante un mayor costo del despido y frente a aumentos en la demanda, el crecimiento
del empleo es menor. Asimismo, frente a reducciones de la demanda, el empleo cae
menos si el marco institucional es rgido52. Sin embargo, los autores admiten que para el
51
SAAVEDRA CHANDUVI, Jaime. MARUYAMA SASAKI, Eduardo Estabilidad Laboral e Indemnizacin: Efectos de los
costos del despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano GRADE, Lima Per, 55 Pg.
52
dem, Pg. 20 Captulo4: (Efectos Econmicos del costo del Despido)
54
caso peruano analizado, esta velocidad de ajuste es mucho menor que la observada en
pases desarrollados.
Una posible explicacin del incremento del empleo formal en el periodo post-resolucin
del TC, estara dada por este hecho, es decir, por las particularidades del mercado laboral
peruano. En ese sentido, la evidencia emprica no permitira mostrar en el corto plazo los
efectos directos en el empleo de los cambios en el marco institucional dados con la
sentencia del TC.
Los contratos a plazo indeterminado tienden a una mayor estabilidad en el empleo y son
preferidos por el ordenamiento legal, por ello, se establece la presuncin de que todo
contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario; es decir, los contratos
se presumirn por tiempo indefinido pero las partes pueden pactar que sea determinado
siempre y cuando recurran vlidamente a una de las modalidades de contrato temporal
admitidas legalmente. Pese a esta preferencia legal, el uso de los contratos permanentes
se ha ido reduciendo en nuestro sistema laboral.
Los contratos a plazo fijo son los preferidos por los empleadores pues generan menos
costos y facilitan la ruptura de la relacin laboral permitiendo la adaptabilidad de la
55
empresa a las condiciones del mercado. Como seala SAAVEDRA CHANDUVI53, se
considera que los contratos temporales han sido utilizados como una medida para reducir
los costos del despido y las rigideces del mercado de trabajo, tales como los mecanismos
indemnizatorios o la estabilidad laboral. Ello significara afirmar que a mayor rigidez
laboral mayor utilizacin de estos contratos y a menor rigidez menor uso de estos
contratos.
De acuerdo a la informacin del MTPE 55, el nmero de contratos a plazo fijo registrados
segn las modalidades de contratacin ms usadas (temporal, accidental, obra o servicio
determinado), creci 4.1% durante todo el ao 2003. Este crecimiento es notoriamente
inferior respecto al crecimiento observado en el 2002 que haba registrado un incremento
de 23%.
53
dem Pg. 24 Captulo 4.3 Los Contratos Temporales: Una Vlvula de Escape del Empleo Formal a los Costos del
Despido.
54
dem Pg. 27.
55
Contratos de mano de obra nacional presentados por modalidad: enero 2001- abril 2004, Encuesta Nacional de
Variacin Mensual de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo Mayo 2004.
56
2004 241,635 2,570 118,872 363,077
Fuente: MTPE- Direcciones Regionales de Trabajo, Oficina de Estadstica e Informtica
As, respecto del 2001, el ao 2002 gener 148,144 nuevos contratos temporales;
mientras que respecto del ao 2002 (sentencia del TC), el ao 2003 gener slo 32,821
contratos temporales. Contrariamente a un mayor uso de los contratos temporales por
una mayor rigidez en el despido, su mayor uso y crecimiento se desaceler en el 2003.
Sin embargo, las cifras del ao 2004 (primeros cuatro meses) indican que dicha tendencia
podra revertirse pues su uso ha crecido en 18.7% respecto de los primeros cuatro meses
del ao 2003.
Entonces, no se puede inferir que las sentencias del TC motivaron que las empresas
contraten personal bajo contratos de trabajo a plazo fijo.
Otro indicador que nos permite evaluar de manera indirecta un posible efecto negativo de
las sentencias del TC en el periodo analizado sobre el empleo, son las cifras referidas al
desempleo abierto. Para tal efecto hemos acudido a la informacin ms actual difundida
por la OIT.
Segn estas cifras, la tasa de desempleo abierto urbano se redujo de 9.6% acumulado
para el ao 2002 a 9.4% al cierre del ao 2003. Si se observa la evolucin trimestral
tampoco hay cambios significativos que puedan indicarnos un efecto importante de la
sentencia del TC sobre un incremento del desempleo abierto, salvo el hecho que el
57
desempleo abierto pas de 8.5% en el tercer trimestre del 2002 (fecha de la sentencia
TC) a 10% en el primer trimestre del 2003; no obstante, luego la cifra se estabiliza. En
suma, el nivel de desempleo abierto luego de las sentencias del TC no ha tenido una
modificacin relevante, encontrndose sujeto a los estndares habituales.
56
En las estadsticas oficiales, los trabajadores que se encuentran en situacin de subempleo son aquellos
cuya ocupacin no es adecuada en trminos de horas trabajadas (menos de 35 horas, buscando ms) o de
58
ao 2003 mientras que el subempleo por horas baj ligeramente entre el 2002 y 2003,
pero el desempleo por ingresos creci. Entre estas dos formas de subempleo, la que ha
predominado entre 1990 y 2003 fue el subempleo por ingresos, que caracteriza la
pobreza en el mercado de trabajo.
60
40
20
0
90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03
Total Horas Ingresos
Se observa que, posterior al fallo del TC, hay un ligero incremento del subempleo por
ingresos; sin embargo, este leve crecimiento no significa un efecto importante de la
sentencia del TC sobre el crecimiento del subempleo.
ingresos (que refleja pobreza entre los trabajadores), buscando que estas definiciones estadsticas sigan las
59
Lima Metropolitana: Evolucin de la PEA Total, de la PEA Ocupada y de los
Asalariados Ocupados, 1990-2003 (Miles de personas)
5,000
4,000
3,000
2,000
1,000
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Es ms los asalariados ocupados han crecido respecto del ao 2002, mientras que la
PEA ocupada se mantiene estable frente a un ligero crecimiento de la PEA.
En este cuadro podemos apreciar que desde 1996, el tiempo promedio de permanencia
de un trabajador en un empleo (ndice de rotacin laboral) es de 4 aos, cifra que no ha
cambiado hasta el ao 2003. Este indicador tambin nos permite afirmar que la
Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de septiem bre de 2002 no afect
considerablemente estos niveles estadsticos.
60
FUENTE: MTPE Encuesta de Niveles de Empleo 1986 y 1991
Convenio MTPE-INEI, Encuesta Nacional de Hogares III Trimestre, 1996-2001
MTPE, Encuesta de Hogares Especializados en Niveles de Empleo, 2002 y 2003
Del anlisis de este cuadro se desprende que, segn informacin del MTPE, del ao 2000
al 2003 en Lima Metropolitana:
Lima Metropolitana: Asalariados del Sector Privado segn Tipo y Tamao de Empresa, 2000,
2003 (En Porcentajes)
Pequea
Tipo de Contrato Microempresa Empresa Mediana y Grande Total
2000
Indefinido 7.75 18.77 40.11 22.17
Honorarios
Profesionales 3.17 6.05 6.64 5.12
Sin Contrato 87.72 55.57 17.28 54.41
2003
Indefinido 5.59 19.82 43.40 23.07
Honorarios
Profesionales 2.85 11.83 3.23 5.57
Sin Contrato 87.38 47.23 20.13 52.01
Fuente: Convenio MTPE -INEI Encuesta Nacional de Hogares 2000 III Trimestre
MTPE, Encuesta de Hogares Especializada en Niveles de Empleo, 2003
61
Ante la pregunta referida al nmero de trabajadores que tiene el 2004, un 45.1% de
empresarios manifest que tiene un nmero mayor de trabajadores en su empresa
respecto del ao 2003, un 34.9% respondi igual y un 18.9% menor. Ese mismo indicador
para el ao 2003 respecto del ao 2002 arroj un 29.4% con la respuesta mayor, un
34% con la respuesta igual y un 25.9% para la respuesta menor. Ello evidencia que
respecto de la realidad manifestada por este segmento de empresarios las decisiones del
Tribunal tampoco afectaron.
De otro lado, respecto a la percepcin acerca de cules son los mayores impuestos ,
contribuciones y sobrecostos laborales que ms afectan la economa de sus empresas, el
sector empresarial identifica principalmente a los temas tributarios (mayor impuesto a la
renta empresarial y el Impuesto a las Transacciones Financieras) como los de mayor
afectacin mientras que el costo laboral que mayor los afecta es la gratificacin aunque
con un puntaje mucho menor respecto de los dos primeros.
62
Ntese que, dentro de los temas indicados, no aparece el despido laboral, las limitaciones
en los procesos de trmino de la relacin laboral, etc.
Nuestro pas, como han dado cuenta muchos pases, tiene un alto costo laboral en
comparacin con otros pases de la regin, ello se puede apreciar en un estudio realizado
por investigadores de la OIT.
Per
Mxico
Colombia
Chile
Brasil
Argentina
0 10 20 30 40 50 60 70
costos no salariales (% del salario bruto)
Por otro lado, los costos de proteccin del empleo, que incluyen a la indemnizacin por
despido, tambin son altos en la regin, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro
de Jaramillo y Saavedra:
63
Costos de la proteccin del empleo en Amrica Latina (2003)
50
Venezuela
45
40
remuneraciones mensuales Colombia
35
30
Brasil
25
Per
20
15
10
Argentina
5 Chile
Mxico
0
0 2 4 6 8 10 12 14 16 18
aos en el empleo
64
Conclusiones Finales
65
mercado laboral peruano puede encontrarse evidencias particulares y en algunos
casos contradictorias como en el caso de la resolucin del Tribunal Constitucional
sobre reposicin laboral. En tal sentido, se requiere efectuar mayores estudios
para explicar este fenmeno de manera integral.
9. Sin embargo, las variaciones relevantes en el Producto Bruto Interno (PBI) son
determinantes para el crecimiento del empleo formal. A mayor crecimiento del
producto, mayor incidencia determinante sobre la demanda de empleo y por tanto,
mayor nivel de empleo formal. El marco institucional y la tecnologa influyen en la
velocidad de dicho crecimiento ms no es determinante o responsable per se de
ese crecimiento.
66
Bibliografa
ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ed. Ciudad Argentina. Bs.As.,
1995, p. 141
67
FERRO, Vctor. El despido arbitrario en el Anteproyecto de la Ley General del
Trabajo y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: Revista
Laborem. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N
3. Lima, 2003, p. 193.
68
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casatoria de la Corte Suprema. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Ao 1, Junio
2001. Gaceta Jurdica: Dilogo con la Jurisprudencia.
VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral.
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Pginas web:
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69