Derecho Penal

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES
CAPITULO I
NOCIONES GENERALES
1. ADMINISTRACION PBLICA
La administracin pblica entendida dinmicamente e institucionalmente es la

forma organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades
contemporneas exhiben (deben necesariamente poseer). Es as que el
trmino administracin pblica ha tenido tradicionalmente varios sentidos:
a) En un sentido restringido extrapenal sera aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder ejecutivo.
b) Consistira en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los
poderes, es decir, acto administrativos. Aqu no importa el rgano que
realice los hechos tpicos sino la naturaleza del acto.
c) En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se tratara de los
actos de toda la Administracin Pblica, incluyendo a los poderes judicial
y legislativo. Lo que sucede es que los delitos contra estos ltimos se
tratan separadamente, sobre todo porque aqu, ms que el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, se atenta contra el
funcionario de uno de los poderes del Estado: el Poder Judicial.
Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo realicen

sujetos que, en el sentido administrativo no seran propiamente funcionarios
pblicos. La Administracin Pblica, desde una perspectiva objetiva y
teleolgica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la
sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los pases. Su
existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo cobra legitimidad social en la
medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad
y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia, sometimiento al
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IIPgina 1

ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a

convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como de
recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que
potencien su condicin existencial y eleven su calidad de vida.
1.1 EL FUNCIONARIO PBLICO
En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos

penales tiene que haberse dado una incorporacin de la persona en cuestin a
la actividad pblica, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin o por
nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la
incorporacin pueden reducirse a una: A la disposicin de la ley, por cuanto la
eleccin o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las determina.
Todo el que realice funciones pblicas, careciendo de este requisito, no es
funcionario a efectos penales.
1.2 SERVIDOR PBLICO
Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado

con la frase empleado pblico usado anteriormente. Tanto el funcionario y el
servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las
diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor
se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria (en
el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o
servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos,
profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y
facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no
ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los
funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distincin entre
funcionario y servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades
penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.
En el artculo 425 de nuestro Cdigo Penal, se enmarca lo siguiente:
a) Se consideran funcionarios o servidores pblicos:

b) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
c) Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan
de eleccin popular.
d) Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*)
e) Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
f) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

g) Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

CAPITULO II
ABUSO DE AUTORIDAD
1. PRELIMINARES
En democracia se reconoce que el ciudadano tiene derechos fundamentales

superiores y anteriores al mismo Estado. En una democracia, el poder del
Estado frente a los ciudadanos debe ser ejercido con racionalidad y lmites. Por
ello, el control de la actuacin del funcionario pblico en el ejercicio de
funciones pblicas ha sido siempre objeto de preocupacin de los Estados.
Como parte de los esfuerzos por la materializacin del principio del ejercicio de
poder con lmites, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto una regulacin que
sanciona el abuso en el ejercicio de funciones pblicas en que incurre con
frecuencia el funcionario pblico. La respuesta inicial no es, sin embargo, la
sancin penal, sino una sancin administrativa-disciplinaria. Esto es correcto,
pues la sancin penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo
debe proceder cuando el abuso de funciones sea realmente grave y perjudique
en igual magnitud a una persona.
Esta fundamentacin de la regulacin legal permite entender que la sancin

penal del abuso de autoridad es subsidiaria, que la titularidad del bien jurdico
es preponderantemente del particular, que el sujeto pasivo es primariamente el
ciudadano y no el Estado, como tradicionalmente se entiende, y que la
interpretacin de los distintos elementos del tipo penal debe ser realizada
siempre restrictivamente. En este marco, el presente trabajo tiene por objeto
hacer una revisin dogmtica y poltico criminal del delito de abuso de
autoridad previsto en el artculo 376 de nuestro Cdigo Penal.
2. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO LEGISLATIVO

El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo 337 el delito de abuso de

autoridad con el siguiente tenor: El funcionario pblico que abusando de sus
funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario
cualquiera, no clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido con
prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del
artculo 27, por doble tiempo de la condena.
El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo 376 bajo la siguiente

descripcin tpica: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. En el ao 2004
se introdujo en el tipo una circunstancia agravante que prescriba: [] Cuando
los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos1.
Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia present

ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley de Reforma de los
Delitos contra la Administracin Pblica, signado con el nmero 4187-2010/PJ,
en el cual propona una serie de cambios en la regulacin de determinados
delitos contra la Administracin Pblica, entre los cuales se encontraba la
modificacin del delito de abuso de autoridad.
El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema sealaba: El

funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un
acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres aos. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad ser no
menor de dos2 ni mayor de cuatro aos. La reforma propuesta fue justificada
as:
El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el artculo 376, es

reformulado al sustituirse la frase acto arbitrario cualquiera, por la de acto
arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien. El cambio no es meramente
terminolgico; tiene relacin con la observancia del principio de subsidiaridad y
fragmentariedad. El Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas ms
graves, circunstancia que no slo est vinculada al abuso funcional del agente,
sino tambin a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto
pasivo. Toda otra conducta que no tenga la suficiente entidad puede ser
abordada perfectamente por otras disciplinas del Derecho, como por ejemplo el
Derecho administrativo disciplinario. En consonancia con la clusula de
1 Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004 en el diario oficial El Peruano
2 El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-2010/PJ contena un error
material en la fijacin del extremo mximo de la pena privativa de libertad.

gravedad, se propone aumentar la pena conminada mxima en un ao (tres

aos de privacin de libertad) 3. La propuesta de la Corte Suprema fue
sometida a examen en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica, que emiti un Dictamen proponiendo un texto
sustitutorio que aprobaba solo parcialmente la propuesta inicial de la Corte
Suprema. El cambio fue justificado as:
Es correcto eliminar la indeterminada alusin al acto arbitrario cualquiera, de

modo que la regulacin de la arbitrariedad derivada del acto funcional abusivo
cometido por el funcionario prescinda del adjetivo cualquiera. Ello le permite al
operador jurdico una mejor pauta de interpretacin del acto arbitrario en su
relacin con el acto abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera persona. El
criterio de la gravedad del perjuicio, trae obviamente problemas de definicin,
pues al ser el art. 376 un tipo genrico y subsidiario, es difcil el contenido y los
lmites de la gravedad. No obstante, debe entenderse que los casos de
perjuicio no grave son materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del
principio de ltima ratio que orienta la injerencia punitiva. Es bueno precisar,
igualmente, que al someterse a la valoracin de grave la conducta abusiva por
parte del funcionario pblico, ello podra permitir que conductas realmente
graves puedan quedar impunes toda vez que ser el justiciable quien deba
probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin preparatoria
(conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter grave de su perjuicio,
con lo que se estara invirtiendo obligaciones probatorias por quien denuncia un
hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia material. Ello
dado que el Ministerio Pblico pocas veces asume un rol eficiente en la carga
de la prueba y termina siendo el justiciable quien deba asumir ese rol a travs
de institutos procesales como el de la constitucin en actor civil (conforme el
Cdigo Procesal Penal de 2004 art. 96 y ss.). Razn por la cual se prescinde
de esta acotacin efectuada al perjuicio.
Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia fue aprobada por el Pleno

del Congreso y se convirti en la Ley 29703 el 10 junio de 2011. El texto legal
que estatuy el nuevo y hoy vigente artculo 376 prescribe: El funcionario
pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario
que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos. Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
Como se puede observar del desarrollo normativo, el legislador no acept la

propuesta principal de la Corte Suprema, que exiga la causacin de un grave
3 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.

perjuicio como presupuesto de tipicidad por razones de subsidiariedad y

fragmentariedad penal4, y con la finalidad de evitar carga procesal innecesaria.
La actuacin del Congreso de la Repblica fue contradictoria y ha supuesto un

retroceso en el desarrollo de la regulacin legal del delito de abuso de
autoridad, puesto que si bien reconoce en su Dictamen que los casos de
perjuicio no grave son materia de dilucidacin administrativa, en invocacin del
principio de ltima ratio que orienta la injerencia punitiva; sin embargo, y en
contra de este entendimiento, termina desaprobando tal extremo de la
propuesta en base a estimaciones infundadas de posible inversin de la carga
de la prueba por presuntos problemas disfuncionales del Ministerio Pblico y,
consecuentemente, anunciada eventual impunidad.
Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar el carcter

subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la construccin del tipo penal
de abuso de autoridad. As, en las diversas propuestas legislativas, como el
Anteproyecto del Cdigo Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del
Nuevo Cdigo Penal del ao 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos recado en dicho Proyecto, se propone que para
la configuracin del delito de abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario
que cause no cualquier perjuicio, sino uno grave. Son signos claros de la
evolucin orientada a limitar la aplicacin del tipo a casos graves de abuso de
funciones pblicas y dejar al Derecho administrativo disciplinario los casos de
menor gravedad.
Artculo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un

acto arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena

privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
3. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido contenido en el tipo penal de abuso de autoridad del

artculo 376 del Cdigo Penal es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en
consecuencia, el inters de los ciudadanos en la correcta actuacin de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este mbito se
protege adems la correccin y la legalidad del ejercicio de la funcin frente
4 Sobre los alcances del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, ver: VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2006. pp. 91 y siguientes.

a los ataques abusivos que podran realizar. Tambin se protege el inters del
Estado en la correcta actuacin de sus agentes.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
4.1 Sujeto activo
El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario pblico. Solo

quien ostenta tal calidad especial y el complejo de deberes especiales que
dicha condicin supone puede ser autor de este delito. Para la configuracin
del delito se requiere, adems, que dicho funcionario deba encontrarse en
ejercicio de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones propias de su
cargo.
4.2 Sujeto pasivo
Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la accin
arbitraria del funcionario pblico; es aquel que la norma penal designa como el
alguien que sufre las consecuencias del abuso de autoridad, que es
primariamente el ciudadano, una persona particular. Tambin puede ser sujeto
pasivo del delito una persona jurdica.
Igualmente, sujeto pasivo del delito tambin es el Estado, puesto que el

comportamiento abusivo e ilegal del funcionario pblico afecta al Estado, en
la medida que justamente un miembro y representante del Estado es quien
contrariamente a lo esperado infringe la ley, afectando la legalidad y
legitimidad de la administracin pblica. Esta afectacin a la legitimidad es de
suma gravedad, pues degrada y debilita la institucin de la administracin
pblica y afecta el cumplimiento de su rol constitucional. Desde otra
perspectiva, queda claro que el titular del bien jurdico es el ciudadano y el
mismo Estado.
5. COMPORTAMIENTO TIPICO
El tipo penal contiene dos modalidades: el cometer un acto arbitrario que cause
perjuicio a alguien, y el ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien.
Se trata de dos supuestos independientes.
Acto arbitrario
El tipo penal hace referencia al acto arbitrario como resultado tpico

necesario comn a ambas modalidades. El acto arbitrario al que
hace mencin la norma no se refiere nicamente al acto administrativo
en sentido administrativo de resolucin, de disposicin, sino ms
bien al concepto ms general de accin, a cualquier accin
arbitraria, independientemente de cmo se exprese o materialice.

a. Cometer u ordenar un acto arbitrario

El tipo penal del artculo 376 contiene dos supuestos.
El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en cometer

un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea
aqu el verbo cometer para hacer referencia a la realizacin del delito por
parte del funcionario pblico. El delito puede ser realizado de manera
directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras
personas, lo que dar lugar a la autora directa, autora mediata o
coautora.
La segunda modalidad tpica es ordenar un acto arbitrario que cause
perjuicio a alguien. Esta modalidad tpica es un supuesto autnomo de
autora directa. De no existir esta modalidad tpica autnoma, el
comportamiento de ordenar se sancionara como un caso de autora
mediata o como instigacin (si se cumplen los presupuestos de estas
formas de intervencin). Para la configuracin de la modalidad tpica de
ordenar un acto arbitrario se requiere que la orden del acto arbitrario
sea cumplida; y, si no existe consumacin, al menos que se haya
iniciado la ejecucin y, adems, que se haya ocasionado un perjuicio a
alguien. La relevancia penal de esta modalidad se producir cuando la
orden ilcita cause perjuicio tpico al sujeto pasivo.
6. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de abuso de autoridad contenido en el artculo 376 del Cdigo Penal

es un delito doloso.
Para la configuracin del dolo, se requiere que el funcionario pblico sea

consciente de que est realizando un acto arbitrario en perjuicio de un tercero,
que puede ser tanto una persona natural o jurdica. Se requiere la conciencia
de que se est extralimitando en sus funciones y perjudicando a una persona.
7. AUTORA Y PARTICIPACIN
La autora solamente es posible en el funcionario pblico. La coautora debe

involucrar solamente a otros funcionarios pblicos que abusen de las mismas
atribuciones que tienen conjuntamente. Es plenamente posible la participacin
punible de terceros, sean funcionarios pblicos o no.
8. CONSUMACIN
Se da cuando se lleva a cabo el acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien.

Es un delito de mera actividad, aunque la referencia en perjuicio de alguien
parezca indicar que se trata de un delito de resultado. Es posible, sin embargo,

la tentativa cuando se trata de la realizacin de actos arbitrarios que requieran

una serie de pasos previos.
9. PENA
El delito de abuso de autoridad es sancionado con pena privativa de libertad de

hasta tres aos.
El tipo penal contempla una circunstancia agravante: Que la comisin del acto
arbitrario derive de un procedimiento de cobranza coactiva. En este caso, la
pena prevista ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Esta agravante
es producto de una reforma producida en el ao 2004, y que tiene como
precedente la presentacin de una serie de proyectos de ley que, entre los
aos 2001 y 2002, proponan modificaciones al procedimiento de ejecucin de
cobranza coactiva.
CAPITULO III
CONCUSION
1. CONCEPTO
Concusin es un trmino que procede del latn concussio. Se trata de una

exaccin (la accin de exigir impuestos, multas o prestaciones) arbitraria que
lleva a cabo un funcionario pblico en provecho propio.

La concusin, por lo tanto, es un concepto legal que se utiliza para describir

una situacin en la cual un funcionario hace uso de su cargo para hacer pagar
a una persona una contribucin que no le corresponde. La concusin tambin
implica exigir un pago ms alto del estipulado por Ley.
2. EL DELITO DE CONCUSIN EN EL DERECHO ROMANO
La mayora de romanistas coinciden en sealar que el delito de concusin no

era distinguido con claridad de otras figuras como el cohecho, sino que por el
contrario, ambas figuras se hallaban bajo el ttulo comn de crimen
repetundarum. Es decir, se incluan diversidad de conductas que generaban
corrupcin en contra del sistema de justicia en el Derecho Romano.
Dentro de las principales leyes que se registran en dicho periodo histrico y

que regularon nuestra materia se mencionan:
a. La Ley Repetundarum o Acilia.
Autores como Theodor Mommsem y Vincenzo Manzini afirmar que la Lex Acilia
fue el primer ordenamiento en contemplar la regulacin y punibilidad de la
concusin. Mediante dicha ley, votada por el emperador Gayo Graco, se
modific radicalmente la sancin que se impona al autor: de la accin civil de
repeticin de la liberalidad a la accin represiva (penal) consistente en una
multa del doble de la cantidad ilcitamente otorgada.
b. La Lex Calpurnia.
Se indica que la principal aportacin de esta Lex fue de establecer y regular el

procedimiento a seguir ante la comisin de este delito.
c. La Lex Julia
Dicha norma fue promulgada durante el periodo del Emperador Julio Cesar y
representa un esfuerzo notable por demarcar sus principales elementos. As, se
precisa quines eran considerados responsables, en qu momento se
consideraba que cometan el delito de estudio, las sanciones a aplicrseles y
de quienes podan exclusivamente aceptar cantidades de dinero.
La diferenciacin conceptual de la corrupcin y el cohecho slo ocurrira en el

siglo XIX durante la poca de las grandes codificaciones
3. EL DELITO DE CONCUSIN EN EL CODIGO PENAL PERUANO
Artculo 382. Concusin

El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a

una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La norma penal, al conminar penalmente los comportamientos sealados,

busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena reputacin de
la administracin pblica, conjuntamente a la correccin y probidad de los
funcionarios y servidores pblicos
5.1 SUJETO ACTIVO
Conforme a la redaccin del tipo penal sujeto activo del delito puede serlo tanto
un funcionario o un servidor pblico.
5.2 SUJETO PASIVO

Considerando la ubicacin sistemtica del delito en cuestin, el sujeto pasivo
del mismo est representado por El Estado en sus diversas manifestaciones.
Aun cuando resulta evidente que el agente sobre el cual recae materialmente la
accin ilcita pueda ser un particular, consideramos que dado el bien jurdico
protegido por dicha norma, el sujeto pasivo seguir constituido por la
administracin pblica.
6. COMPORTAMIENTO TPICO
a. Abusar del cargo

Abusar del cargo implica efectuar un mal uso de la calidad que ha sido
otorgada. Es decir, ejercer el cargo de forma contraria ha como est destinado.
Aparentemente dicho concepto no reviste de mayores dificultades, sin
embargo, dentro de la doctrina nacional existe discusin respecto a si el obligar
o inducir se debe producir o no en el ejercicio de las atribuciones del
funcionario o servidor pblico. En efecto, Fidel Rojas, partiendo que el tipo
penal exige nicamente abusar del cargo y no abusar de sus atribuciones
seala que no es necesario que el obligar y el inducir se produzca en el
ejercicio de las mismas. Citando a Portocarrero Hidalgo precisa que el abuso
del cargo puede producirse, inclusive, en situacin de vacaciones, permisos,
ejerciendo el cargo pero no necesariamente ni exclusivamente como resultado
del ejercicio de sus atribuciones.

Por su parte, Manuel Abanto Vasquez seala que estas ltimas conductas bien
podran incluirse dentro del tipo de estafa. Sustenta su posicin en una
interpretacin teleolgica y sistemtica del tipo penal en estudio,
especficamente en torno al tipo penal protegido y las dems formas de
represin de las dems conductas abusivas del funcionario.
b. Obligar
El tipo penal requiere, adems, que el abuso del cargo efectuado por el sujeto
activo conlleve el uso de la violencia o la induccin ejercida sobre la vctima
que permita doblegar su voluntad de tal modo que acceda a sus ilegtimas
pretensiones.
Obligar, como bien apunta Rojas Vargas quiere decir ejercitar violencia,
amenaza o presin sobre una persona, de modo tal que altere el proceso
formativo de su voluntad y le determine a una accin u omisin diversa de
aquella otra (que sin la coaccin) habra realizado. Abanto Vasquez, por su
parte, y citando a Fontan Balestra, realiza una interesante diferenciacin entre
el constreimiento del delito de coaccin y el de la concusin, sealando que
ella estriba en que sta ltima implica el anuncio del acaecimiento de un
perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad. Aade que dicha
presin tiene que estar referido a la anunciacin de un mal derivado de las
actividades propias de la administracin y no referido a cualquier perjuicio
comn. Nos adherimos a sta ltima postura atendiendo a la naturaleza misma
del ilcito, la cual se significa por el mal uso que se le da al cargo pblico
prevalindose de las facultades y atribuciones que ste otorga .
c. Inducir
Modalidad conocida por la doctrina como la concusin fraudulenta. Mediante

esta forma, el funcionario o servidor pblico persuade al sujeto a fin de que
acceda a sus pretensiones. Dicha persuasin puede basarse sobre hechos
verdaderos o falsos, pero siempre referidos a la actividad funcional. Seala
Abanto Vasquez que el quebrantamiento de la voluntad del sujeto
necesariamente debe ser obtenido mediante el engao.
d. El dar y prometer
En este punto no ofrecemos mayor comentario. Basta con sealar que dar
significa entregar, transferir algo a alguien, y prometer implica efectuar un
ofrecimiento a futuro.
e. Indebidamente
Importa que la prestacin se efecte sin sustento alguno. Respecto a si sta

ingresa a las arcas del Estado no existe mayor discusin en la doctrina: es
comn al sostener que la conducta sera atpica. Sobre este punto Manzini
propone otras dos posibilidades:

si la prestacin es debida al funcionario o servidor pblico ste incurre

en el delito (a diferencia de Fidel Rojas que seala que dicha conducta
tipificara el delito de Abuso de Autoridad al igual que Abanto Vasquez)
si el agente obtiene una prestacin previo pago, pero abusando de su

cualidad o de sus funciones. En este ltimo caso seala que se
configura el ilcito de concusin en la medida que resulta claro que dicha
prestacin otorgada por el sujeto no habra sido obtenida por otro medio
que por el constreimiento de su voluntad.
La redaccin misma de la formula legislativa prevista en el artculo 382 del

Cdigo Penal nos induce a sostener sin duda alguna que se trata de un delito
de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o negligencia
por parte del agente.
En efecto, el agente-funcionario o servidor pblico con conocimiento que abusa

de su cargo, en forma voluntaria, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial.
Es uniforme la doctrina nacional al sostener que solo es posible la comisin por

dolo directo, no es posible la comisin por dolo eventual.
8. ANTIJURICIDAD
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del cdigo penal.
Por la propia redaccin de la formula legislativa del artculo 382, es imposible

que se presente alguna causa de justificacin. Las motivaciones que
determinaron en la victima a dar o prometer dar o el consentimiento de la
vctima en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial, de modo alguno
actan como causal de justificacin de la conducta tpica.
9. CULPABILIDAD
Acto seguido de verificarse que en la conducta tipicade concusin no concurre

alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuara con el anlisis
para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente
era imputable, es decir mayor de 18 aos de edad y no sufria de alguna
anomala psquica que le haga inimputable.

Tambin se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta de

concusin, conoca la antijurcidad de su conducta, es decir, se verificara si el
agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho. Luego de determinarse si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de obligar o prometer un bien
o beneficio patrimonial indebido.
10. CONSUMACION Y TENTATIVA
El delito, en la modalidad de obligar o inducir o dar, se perfecciona o consuma

en el instante en que la vctima se desprende del bien o del beneficio
patrimonial y se lo entrega al agente o un tercero. En tanto que en la modalidad
de obligar o inducir a prometer, el delito se perfecciona o consuma en el
momento en que la vctima se compromete a entregar, en un futuro inmediato,
el bien o beneficio patrimonial a favor del agente o un tercero.
Las formas de tentativa son admisibles en ambos supuestos, al igual que el

desprendimiento. La posibilidad de tentativa radica en el hecho que no basta
para consumar el delito una simple exigencia, peticin o argumentacin
persuasiva por parte del agente, sino que es necesario llegar a determinar en la
voluntad de la vctima la dacin a la promesa y ellos supone un iter o
espaciamiento de los actos o de un solo acto hasta llegar al momento de la
dacin o promesa efectiva.
11. PENALIDAD
El funcionario o servidor pblico agente del delito, luego del debido proceso
penal en el cual se le encuentre responsable penalmente, ser sancionado o
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de no menor de dos ni
mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-
multa.
COBRO INDEBIDO
Concepto de Cobro Indebido
Es la relacin o vnculo jurdico que se establece entre la persona que recibe lo

que no tena derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el
cobrador se constituye en la obligacin de restituir lo indebidamente pagado.
1. TIPO PENAL

El antecedente ms inmediato del presente tipo penal es el artculo 343 del

cdigo penal de 1924 derogado; no obstante, el actual contenido del tipo penal
383 es como sigue:
Artculo 383.- El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo,

exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico genrico protegido es el normal y recto desenvolvimiento de la

administracin pblica, en tanto que el bien jurdico protegido especfico lo
constituye la correccin y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen
funciones al interior de la administracin pblica.
3.1 ELEMENTOS OBJETIVOS
a) El abuso del cargo
Cabe aqu igualmente lo sealado en el captulo anterior, con la expresa

anotacin que el abuso del cargo incluye tambin y sobre todo el abuso de las
atribuciones del sujeto pblico, quien debe reunir facultades o estar dentro del
marco de su competencia funcional al exigir o hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos o, con prescindencia de ello, simplemente
abusar aprovechndose del cargo (de la calidad de tal o cual funcionario)
sorprendiendo o engaando a su vctima.
El abuso se efecta a travs de la constriccin (el obligar) o de la induccin a la

vctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de exigir o hacer pagar o
entregar lo no adeudado al Estado o al funcionario o servidor; tambin, en caso
de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en cantidad que exceda a la tarifa
legal. Abuso que por s representa una arbitrariedad lesiva a la propia
administracin como a los intereses de los particulares.
b) Contribuciones o emolumentos
Como elemento objetivo importante es determinar si lo exigido o hecho pagar o

entregar al agente por parte de la vctima, tiene la naturaleza de contribucin o
emolumento que exige el tipo penal. Si lo exigido o lo hecho pagar o entregar
son bienes que tienen que tienen otra naturaleza el delito de exaccin no se
configura.
El cdigo tributario define a la contribucin como un tributo cuya obligacin

tiene como hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras
pblicas o de actividades estatales. No obstante, a efectos de la ley penal

respecto del delito en anlisis, tal definicin resulta restringida para los fines de
proteccin del bien jurdico recta administracin pblica.
c) Cantidad que excede a la tarifa legal
Aparece el supuesto cuando el agente siempre, abusando de su cargo, hace

pagar a la vctima contribuciones o emolumentos en cantidades que exceden la
tarifa legalmente establecida. As; por ejemplo, "constituye exaccin ilegal la
conducta del cajero de la oficina de los Registros Pblicos de haber cobrado la
suma de 72 soles, siendo la tarifa solo de 12 soles no importando la afirmacin
que la diferencia cobrada en exceso no fue no fue apropiada por el acusado".
3.2 SUJETO ACTIVO
Los supuestos delictivos previstos y regulados en el artculo 383 del Cdigo

Penal representan hechos punibles especiales, debido a que el tipo penal
establece en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo.
Si en un hecho concreto, la persona que ha cometido una conducta con
apariencia de exaccin ilegal no tiene La calidad descrita en el tipo penal, el
delito en hermenutica no se configura. En efecto solo puede ser sujeto activo
del delito de exaccin ilegal previsto y sancionado en el artculo 383 aquella
persona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor pblico. Es
presupuesto para ello que la persona tenga un vnculo laboral vigente con
alguna entidad estatal segn lo previsto en el artculo 225 del cdigo Penal.
Tambin es un delito de infraccin de deber, toda vez que el agente publico

comete el delito infringiendo o pasando por alto el deber especial de carcter
penal que le impone la administracin de actuar con correccin y probidad en el
cumplimiento de sus funciones pblicas.
3.3 SUJETO PASIVO
Siempre el Estado, nico titular del bien jurdico con el delito en anlisis.
La redaccin misma de la formula legislativa prevista en el artculo 383 del

Cdigo Penal nos induce a sostener sin duda alguna que se trata de un delito
de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o negligencia por
parte del agente.
El agente funcionario o servidor pblico con conocimiento que abusa de su

cargo, en forma voluntaria, exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
Consideramos que por la naturaleza misma del delito, y tal como aparece
redactado en el tipo panal, solo es posible su comisin por dolo
directo[74]Posicin discutible asume Rojas Vargas cuando ensea que el dolo

requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la

hiptesis que toma como objeto material a sus contribuciones.
De la lectura del tipo penal, se concluye tambin que se trata de un delito en el

cual aparte del dolo no se exige la concurrencia de algn elemento subjetivo
adicional. Esto significa que a efectos de la tipicidad resulta irrelevante la
verificacin de algn de algn mvil o motivacin especial.
6. ANTIJURICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal.
Por la propia redaccin de la formula legislativa del artculo 383, es imposible

que se presente alguna causa de justificacin. Las motivaciones que
determinaron en la victima a dar o entregar o el consentimiento de la vctima en
dar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que
excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo. De modo alguno actan como
causal de justificacin de la conducta ilcita.
7. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta la conducta tpica de exaccin

ilegal no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar
con el anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. E n esta etapa, tendr que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra
de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificara si el agente, al momento de exteriorizar su conducta,

conoca la antijuricidad de su conducta de su conducta, es decir, se verificara si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria a
derecho. Caso contrario si en un caso determinado el operador jurdico llega a
la conclusin que el agente no conoca la ley o reglamentos, el delito no se
verifica al presentarse un tpico caso de error de prohibicin.
De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 4 de enero de 1998. All,

pese que los magistrados supremos confunden los conceptos y se refieren a
lucro y dolo, se sostiene que "al haber efectuado los regidores cobros
indebidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la
lay, habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a devolver lo

percibido indebidamente, se descarta el lucro por parte de los procesados,

constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no existir dolo en
dicho comportamiento".
Luego determinar si el agente pudo actuar o determinarse de manera

diferente a la de realizar el hecho punible de obligar o entregar contribuciones
emolumentos no debidos en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del
sujeto activo.
8. TENTATIVA Y CONSUMACION
8.1 TENTATIVA
Tambin es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa.
8.2 CONSUMACION
Para que se consume el primer supuesto tipo de exaccin basta que el

funcionario o servidor pblico exija el pago o entrega de contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
SEGN FIDEL ROJAS VARGAS: El delito tiene varios supuestos que se

consuman en modo compuestos o delito complejo):
El exigir contribuciones o emolumentos no debidos. Se consuma con la

simple actividad imperiosa de demandar o exigir (ya sea con
notificaciones, requerimientos, medidas cautelares, verbalmente, etc.).
Se trata, pues, de un delito de simple actividad que, de acuerdo a las
circunstancias de ejecucin, admitir o no formas de tentativa.
El hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos. Se

consuma al efectivizarse el pago o la entrega (delito de resultado). Son
viables las formas de tentativa.
Hacer entregar contribuciones o emolumentos debidos pero en cantidad

que exceda la tarifa legal. Cabe aqu lo dicho para el supuesto.

9. PENALIDAD
Luego del debido proceso, al ser encontrado responsable penalmente, el
agente ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
COLUSION
Colusin es convenio o contrato hecho entre dos o ms personas en forma

clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien.
Se trata aqu de un sinnimo del trmino concertacin y consiste en ponerse de

acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Esta
concertacin es en principio licita, pues esa es precisamente a funcin del
funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los privados
contratantes. Pero al hacerlo debe defender los intereses de la administracin
pblica. Por eso para ser indebida y penalmente relevante, esta colusin debe
contener el elemento de fraude.5
5 Abanto Vsquez, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Ed. Copyright. 1era edicin 2001. P.
263

1. ANTECEDENTES
El delito que aqu etiquetamos como de colusin y que en otras legislaciones

recibe las denominaciones de negociaciones incompatibles, fraude a la
administracin pblica, celebracin indebida de contratos o fraude contra el
Estado, tiene su antecedente ms reciente en el artculo 344 del Cdigo Penal
derogado de 1924.
El original artculo 384 del Cdigo Penal de 1991 fue modificado en su

contenido por la Ley N 29703 del 10 junio de 2011, la misma que luego de
una fuerte presin pblica fue derogada en parte. Ahora el delito de colusin ha
sido finalmente modificado por la Ley N 29758 del 21 de julio de 2011. Desde
la modificacin, podemos hablar de colusin simple y colusin agravada. 6
2. TIPO PENAL
El contenido del tipo penal segn el artculo 384 del cdigo Penales el
siguiente:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta
con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
mediante concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
aos.
Luego de la modificacin podemos agregar que desde el plano poltico-criminal,

el legislador ha dividido las conductas de colusin.
Si la concertacin es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al

Estado, estaremos ante una colusin consumada, pero por voluntad del
legislador ser simple; en cambio, si la concertacin es descubierta, luego que
se causa perjuicio patrimonial efectivo al estado, estaremos ante una colusin
consumada, pero por voluntad del legislador ser agravada.
6 Gaceta Penal &Procesal Penal, tomo 29 noviembre 2011, P. 127

Tambin hay que tener en cuenta que la colusin simple tiene como verbo
rector al trmino "concertar", en cambio, la colusin agravada tiene como verbo
rector al trmino "defraudare". Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta
para analizar dogmticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por
la Ley N 29758.
En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de colusin, segn lo dispuesto por el

artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, puede afirmarse que son tres los
elementos conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (el cual a
consideracin de un sector de la doctrina debe adems ser clandestino) entre
dos o ms personas para lograr un fin ilcito, la defraudacin a un tercero, en
este caso al Estado; y finalmente la ejecucin a travs de las diversas formas
contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisin especial. 7
Un elemento que se encuentra de modo explcito en la norma penal es el

referido al acuerdo colusorio, que constituye adems el elemento bsico y
esencial para la verificacin de este tipo penal, pues de nada servira la
comprobacin de la defraudacin al Estado, si es que antes no se ha verificado
que esta defraudacin es consecuencia de la existencia de un acuerdo
colusorio ilegal.
Para poder considerar defraudatoria la actuacin de un funcionario pblico en

la celebracin o ejecucin de un contrato con un particular, resulta necesario
que acuerde con el particular la imposicin de condiciones contractuales menos
ventajosas para el Estado de las que se podra haber alcanzado en ese
momento mediante una labor de negociacin, estas condiciones podran ser
por ejemplo: elevar el precio de la contraprestacin privada, aceptar bienes de
menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones
ilegales para la adjudicacin de la buena pro.
Colusin Simple. Se realiza esta conducta cuando el agente (sujeto

activo) siempre en su condicin y razn del cargo de funcionario o
servidor pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapade las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo
del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado.
El tipo penal mismo dice que ese "fraude" debe consistir en la concertacin
ilegal misma, es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la administracin pblica, siendo un delito de peligro (en
relacin con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues antes de la "concertacin" no habra aparentemente
7 BENDEZU BARNUEVO, Rocci. Revista de Investigacin Jurdica- Doctrina. P. 07

nada; que el delito se consuma con la simple "colusin" o sea con el acto de
concertacin, sin necesidad de que la administracin pblica sufra un efectivo
perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtencin de ventaja
del funcionario.
Colusin Agravada. El hecho punible que se configura cuando el

agente siempre en su condicin y razn del cargo de funcionario o
servidor pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo
del Estado, mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo al
patrimonio estatal
El trmino perjudicare debe entenderse como la exigencia de un perjuicio

patrimonial al Estado, perjuicio real que supera a una presuncin de
potencialidad como en el caso del trmino defraudar en el tipo de colusin
simple-. Para fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido no un
provecho patrimonial, este provecho ser tomado en cuenta para la
individualizacin de la pena.8
Otro de los elementos tpicos del delito de colusin desleal, conforme se

desprende de la norma penal es la defraudacin, trmino que tiene muy
diversas y singulares interpretaciones, por lo que en principio conviene
determinar cul es el verdadero significado de la expresin defraudar.
Un primer significado que tiene el trmino defraudar es el que le atribuye la

Real Academia Espaola la que lo define como el privar a alguien, con abuso
de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca
de derecho46, as tambin puede entenderse como el frustrar, desvanecer la
confianza o la esperanza que se pona en alguien o en algo.
a) DEFRAUDAR de la colusin simple
Defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol

especial asumido por el agente y la violacin del principio de confianza
depositado, con el consiguiente engao al inters pblico, al comportarse el
sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado.
El agente en su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio real o potencial

al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros
interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales est
dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de
8 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Gaceta Penal &Procesal Penal. Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
P. 141

colusin simple, no es necesario que realmente con la conducta fraudulenta se

ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta
colusoria tena como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.
b) DEFRAUDAR de la colusin agravada
Aun cuando pareciera lo mismo defraudar y defraudare es totalmente

diferente.
El trmino defraudare viene a constituir el verbo rector de la colusin

agravada. Defraudare o timar al Estado significa engao al inters pblico y,
como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario pblico. El
agente publico acta asumiendo roles incompatibles y contrarios a las
expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los
perjudica. Aqu, para efectos de tipicidad es irrelevante si finalmente el agente
obtiene provecho patrimonial. Este aspecto solo tendr repercusin al momento
de individualizar la pena que le corresponde al agente pblico corrupto.
La colusin agravada se perfecciona cuando el agente por medio de

concertacin con los terceros interesados defrauda el patrimonio del Estado.
En este hecho punible, se configura con la propia defraudacin que se produce
al patrimonio del Estado, luego de la concertacin. En cambio, como ya hemos
indicado la colusin simple se configura con la simple concertacin con los
interesados con la finalidad de perjudicar el patrimonio pblico. En la agravada,
se exige efectivo perjuicio al patrimonio de Estado, en tanto que en la colusin
simple, solo se exige la sola concertacin con aquella finalidad. Esa es la
diferencia entre ambas figuras delictivas.
c) Por razn del cargo
otro elemento importante del delito en hermenutica jurdica (agravado como

simple) lo constituye la siguiente circunstancia: El agente que realiza los actos
de concertacin y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que
actuar en razn de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o
indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las
atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o
directivas de la empresa u organismo estatal. El agente aprovecha en su
beneficio personal de las atribuciones que el estado u organismo estatal le ha
confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado. Ello significa que un hecho concreto, el
funcionario o servidor pblico no estaba facultado o, mejor, no estaba dentro de
sus funciones participa en representacin del Estado, en concesiones por
ejemplo, el delito en anlisis no se configura.
d) Concertar con los interesados

El siguiente elemento de la compleja estructura tpica del delito de colusin lo

representa el hecho que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo,
pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de
defraudar al Estado u organismo estatal que representa.
La concertacin implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco

subprepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del
agente respecto a la defensa de los intereses pblicos que le estn
encomendados, y de los principios que informa la actuacin administrativa.
Para poder considerar defraudatoria la actuacin de un funcionario o servidor

pblico en la celebracin o ejecucin de un contratocon la particular, resulta
necesario que acuerde con el particular la imposicin de condiciones
contractuales menos ventajosas para el estado de la que se podran haber
alcanzado en ese momento mediante una labor de negociacin. La
determinacin del carcter desventajoso de las condiciones contractualesno
puede hacerse desligada del concreto momento de la negociacin as como de
la posicin contractual del Estado.
La concentracin del agente pblico con los interesados implica un amplio

margen de pactos ilcitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los
intereses estatales en juego. Se puede concretar mediante diversas
modalidades confabulatoria, para presentar por ejemplo, precios simulados-
sobrevaluados o subevaluados-, admitir calidades inferiores a las requeribles, o
deriva directamente de las operaciones ventajosas o intereses particulares o
para todo fines. El trmino interesados, sin duda, se refiere a los particulares o
personas jurdicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas
el estado adquiere bienes, servicios y realizan obras en beneficio de los
administrados.
e) Instrumentos del delito: (modalidades contractuales)
El agente con la finalidad de defraudar al estado en el desempeo de un cargo

en la que acta, acuerda o pacta con los interesados obtener algn beneficio
en perjuicio del Estado en su participacin en cualquier etapa de las
adquisiciones o contrataciones publica de bienes, obras o servicios, concesin
o cualquier operacin a cargo del Estado. Comprende desde la generacin de
la necesidad, el requerimiento, la presentacin de propuestas, la evaluacin, la
adjudicacin, la firma de contrato, la ejecucin y liquidacin del mismo.
Engloba en consecuencia de la celebracin de actos jurdicos como son

contratos, suministros, licitaciones, y concursos de precios, subastas u otras
operaciones semejantes que realiza el estado para cumplir sus objetivos y fines
propuestos.

El ilcito previsto en el artculo 384 del cdigo Penal, exige que el funcionario o
servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas
proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el
otorgamiento irregular de retraso de provisin en detrimento del patrimonio
estatal.
Se refiere a actos jurdicos en los cuales el Estado es parte entre ellos tenemos
a los contratos, los mismos que son acuerdos escritos que celebran el Estado
con los particulares para la ejecucin de obras, provisiones de bienes,
prestacin de servicios, etc.
Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatal para los particulares
para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o
servicios.
En este contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por la

administracin, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por
ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderas, u otras.
En lo tanto que licitaciones, representa un procedimiento legal y tcnico que

permite a la administracin pblica conocer quines pueden, en mejores
condiciones de idoneidad o conveniencia prestar servicios pblicos o realizar
obras.
Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento por el cual el postor

presenta su propuesta para ejecutar una obra pblica previa invitacin cursada
por la entidad estatal que convoca al concurso.
La utilidad de las licitaciones reside en que permite elegir al proveedor

particular que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas,
prescindiendo de consideraciones de otra naturaleza; la licitacin se realiza
atendiendo a las condiciones incluidas en las bases publicadas por el
organismo licitante y con sujecin a dos principios fundamentales, elprincipio
de publicidad, que debe mantenerse en toda la convocatoria, y el principio de
solemnidad del acto de licitacin88; de este modo la administracin pblica
invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, planteen sus propuestas, de las cuales se elegir la ms
favorable.
Se seala asimismo que a travs de la licitacin pblica, se protege el inters

pblico, esto en razn a que la licitacin es un procedimiento complejo que
permite evaluar la mejor propuesta en beneficio del Estado. As la licitacin
como procedimiento complejo supone adems una serie de actos sucesivos:
autorizacin, publicacin de pliego de condiciones y convocatoria, prestacin

de propuestas, garantas, apertura de propuestas, otorgamiento de la buena

pro, adjudicacin y aprobacin.
En cambio, subastas son actos de ventaja pblica de bienes al mejor postor,

puede hacerse judicial o administrativamente.
El tipo penal deja abierta la posibilidad que otra operacin semejante a las
anteriores en la cual el estado u organismo estatal sea parte, se constituya un
objeto del delito de colusin. Pero estas operaciones debern enmarcarse
necesariamente en los otros procesos de seleccin y contratacin publica para
las adquisiciones de bienes, obras o servicios del Estado. Podrn incluirse, por
ejemplo, otros procesos de seleccin no mencionados expresamente en el tipo
penal, como sera el caso de la adjudicacin directa o a la adjudicacin de
menor cuanta. No puede aplicarse este delito a cualquier tipo de operacin
econmica que realice el Estado a travs de sus funcionarios, pues esta
extensin del cambio de aplicacin del tipo penal implicara salirse del tenor
establecido por el tipo penal 384.
Sin duda alguna, las modalidades de adquisicin y contrataciones del Estado

son el marco para el acuerdo defraudatorio. En este marco puede producirse
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, etc. Aqu, el agente, en su
beneficio, realiza convenios ajustes, liquidaciones o suministros en desventaja
patrimonial para el Estado, dando prioridad a los intereses econmicos de los
particulares que negocian con el Estado.
El termino convenio significa los acuerdos concretos a lo que llegan los

representantes del Estado con los particulares, los que se traducen o
positivizan en un contrato.
El legislador al utilizar el trmino convenios no solo se refieren a los acuerdos

alcanzados en las celebracin o ejecucin de una contratacin pblica, sino
tambin se refiere a ciertas modalidades especificas o contratacin en los
proceso de seleccin revistos en la normativa administrativa correspondiente.
As, por ejemplo, las adquisiciones realizadas en el marco de convenios
internacionales mencionados en la tercera disposicin complementaria de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, o los convenios marcos del
precio regulado en forma especfica en los artculos 187 y siguientes del
reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado.
En el tanto que ajustes significa las adecuaciones o reacomodados que se

realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay
desavenencias en el cumplimiento del contrato. Se puede ajustar precio de las
obras derivadas de la contratacin pblica, ello segn el artculo 56 del
reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado.

Liquidaciones significa que los contratos firmados entre el Estado u organismos

estatales con terceros llegan a su fin y es necesario hacer el procedimiento de
liquidacin. Esta deber ser elaborada por el particular contratista y luego de
presentada a la entidad estatal correspondiente, deber ser aprobada por
resolucin bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello, se
cierra el expediente de la contratacin o adquisicin para tal fin, sigue lo
previsto en al artculo 43 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y el artculo 269 del Reglamento.
Los suministros representan los acuerdos a que llegan los representantes del
organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de
proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios. Los suministros
constituyen la ejecucin de un contrato con el Estado para proveer de manera
continua y permanente determinados bienes a ciertas instituciones pblicas
para el desarrollo de sus actividades. Siendo el caso que luego de firmarse el
contrato de suministro, la empresa contratista con conocimiento del agente
publico realiza suministros de menor calidad o cantidad a la comprometida.
Por ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados, chalecos

antibalas de menor grosor que la pactada leche con fecha lmite de consumo
vencida, etc.
La ejecucin suprema del 4 de julio de 2002 expone un caso real de la forma

de cmo pueden presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aqu se
considera que la conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de
concusin en su modalidad de colusin desleal, en razn de que se incrimina,
en su condicin de alcalde, haber adquirido bienes sin las respectivas
cotizacin y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se
exige con el agregado de los mismos se encontraban sobrevalorados y en
algunos casos inoperativos, asimismo, se le incrimina haber realizado
diferentes obras que no contaban con la documentacin contable, esto es,
rdenes de compra, ordenes de servicios y expedientes tcnicos necesarios,
sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos.
3.1 BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Como en todos los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico

protegido es el normal y recto funcionamiento de la administracin pblica que
resulta manifestacin material del Estado. En tanto que el bien jurdico
protegido especifico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses
patrimoniales de la administracin pblica, expresados en la idoneidad y celo

profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los

funcionarios o servidores pblicos.
El funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo tiene que ver con el
patrimonio del Estado tiene la obligacin especial de cautelarlo y protegerlo y
solo usarlo en beneficio del propio Estado. Caso contrario, si aprovecha de tal
posicin para obtener beneficio personal o de tercero en perjuicio del
patrimonio estatal infringe su deber funcional y, por tanto, es pasible de ser
imputado el delito de colusin ya sea en su modalidad simple o agravada.
La diferencia del delito de colusin con el de peculado en cuanto al bien jurdico

protegido, radica en lo siguiente: "el delito de Colusin dos son los bienes
jurdicos tutelados, siendo estos: a) La actuacin conforme al deber que
importa el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerndose como
sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblico; en tanto que el
delito de peculado el bien jurdico protegido es el normal desarrollo de las
actividades de la administracin pblica, que debe entenderse del punto de
vista de garantizar el principio de no lesividad de los interese patrimoniales de
la administracin pblica, y evitar el abuso de poder del funcionario p servidor
pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
3.2 SUJETO ACTIVO
En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialsimo de infraccin de

deber (delito especial propio), en el cual el sujeto activo o agente, aparte de
tener la condicin especial debidamente sealada en el tipo penal 384, esto
es, funcionario o servidor pblico, debe tambin tener dentro de sus
atribuciones funcionales o competencia funcional el deber de participar en
cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado. Nadie ms puede ser agente del delito.
En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusin aquellas personas
que tiene la condicin de funcionario o servidores pblicos. pero ello no basta,
es necesario que aquella tengan dentro de sus atribuciones funcionales el
deber especifico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones
o contrataciones de bienes, obras, servicios o concesiones representando al
Estado. Incluso el agente puede tener el deber de supervisar que las
adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia.
En el hecho concreto, debe verificarse la relacin o vinculacin funcional del
agente con el objeto material del delito. Si no se verifica la relacin funcional, el
delito en hermenutica no se configura.
3.3 SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo siempre ser el Estado y como se indica en el tipo penal

cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno
pueden ser sujetos pasivos de este delito.
La interpretacin que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida
en que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales
autnomos o las diversas personas jurdicas de derecho pblico
(universidades, sociedad de beneficencia pblica, Essalud, Ministerio Publico,
Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones econmicas
que comprometen de manera directa el presupuesto estatal y que, por tanto,
pueden verse perjudicados en la disposicin de sus intereses patrimoniales.
Tanto la colusin simple como la agravada son de comisin dolosa. No cabe la

comisin por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos
objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, acta y concierta con la
finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en l. No es
relevante verificar si el agente actu con la intencin especial de obtener algn
provecho patrimonial.
Aqu solo es posible el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de

conocer y querer por parte del agente, del elemento concertar para defraudar al
Estado.
De acuerdo con la estructura de la colusin simpe y agravada, es necesario

hacer la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple el agente dolosamente
concierta con los terceros interesados buscando o mejor, con la finalidad de
defraudar al Estado. El agente concierta con la intencin de defraudar el
patrimonio pblico. En tanto que en la agravada, el agente pblico por medio
de la concertacin dolosamente defrauda al Estado. El agente por medio del
concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio pblico.
5. ANTIJURICIDAD
Por la propia redaccin de las formulas legislativas de la colusin simple o

agravada del artculo 384, es imposible que se presente alguna causa de
justificacin, dado que las conductas tpicas se realizan con dolo directo.
En la simple, el agente se colude con los interesados para defraudar los

intereses pblicos.
En la agravada, el agente pblico mediante los acuerdos colusorios defrauda

de modo efectivo el patrimonio del Estado. Igual considero que no es posible la
verificacin de alguna causa de justificacin cuando el funcionario o servidor
pblico siempre asume por ley posicin de garante y le es obligatorio conocer
el rgimen de incompatibilidades.

6. TENTATIVA Y CONSUMACION
6.1 TENTATIVA
En la colusin simple como la agravada no admiten tentativa.
La colusin simple al tratarse de un delito de peligro concreto no admite

tentativa, pues al consumirse en el verbo rector y central el concertar, basta
que este empiece para consumarse el delito. Antes del inicio de la concertacin
con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado, no hay nada punible.
Una vez que esta se inicia, es decir, se inician los acuerdos clandestinos y
colusorios con los terceros interesados, automticamente se produce la
consumacin del delito.
En cuanto a la colusin agravada, como ya se explic, esta se consuma en el

momento que se llaga a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado
por medio de os acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de
aquel momento no hay tentativa. Esto es as debido a que si antes que el
sujeto pblico logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado.
Voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta
ser tipificada en el primer prrafo del artculo 384 del CP., esto es, como
colusin simple, pues estaremos frente a una concertacin con la finalidad de
defraudar el patrimonio pblico. En suma, no hay forma que la conducta
agravada se quede en grado de tentativa.
6.2 CONSUMACION
Tanto en la colusin simple y colusin agravada, la consumacin es diferente

en ambas modalidades.
Del contenido del primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal se concluye
que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente concierta,
participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros
interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado.
Para efectos de la consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al
patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto
colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusin simple es un delito de
peligro concreto. Al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al
patrimonio pblico, en forma inminente y concreta se le pone en peligro
Abanto Vsquez enseaba incluso antes de la vigencia de la Ley N 29758 que

el delito de colusin es un delito de peligro y de mera actividad; en
consecuencia, el delito se consuma con la simple colusin o con el acto de
concertacin, sin necesidad que la administracin pblica sufra un perjuicio
patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del funcionario.

En cambio, del contenido del segundo prrafo del 384 del CP. se evidencia
que la colusin agravada se consuma o verifica cuando el agente perjudica o
defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya
verificado previamente una concertacin con los terceros interesados. Si no se
verifica una concertacin previa, el delito de colusin no se configura, as al
final se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado. Sin duda, ese
perjuicio puede ser imputado al agente pblico, pero ser por otro delito; jams
por colusin. Esta, para que se verifique exige la concurrencia de una
concertacin previa del agente pblico con los terceros interesados en las
modalidades de contratacin o adquisiciones del Estado.
Es decir, en la colusin agravada, se requiere que la conducta efectuada por el

agente ocasione o produzca la defraudacin efectiva a los intereses del Estado
u organismos sostenidos por el Estado, esto es, que se ocasione un real
perjuicio econmico al sujeto pasivo, situacin que sin duda deber ser
establecida por los peritos especializados. Es irrelevante a efectos de la
consumacin, verificar si el agente obtuvo algn provecho o ventaja
econmica.
7. PENALIDAD
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es

responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del
artculo 384 del Cdigo Penal, ser sancionado con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Esta es la pena para la
colusin simple.
En cambio, si es imputado el delito de colusin agravada, el agente pblico

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayo de
quince aos.

CAPITULO IV
PECULADO
ORGEN Y DEFINICIN
La palabra peculado proviene del latn pecus que significa ganado, y que
despus se extendi a la moneda de cobre en la que apareca la cabeza de un
buey, y de ah se generaliz para designar al patrimonio pblico.
Histricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho

Romano, era el delito que consista en una forma agravada de hurto; era el
delito que consista en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae
pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses
(pecunia sacra). Soler indica que el peculado para subrayar como
caracterstica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la
cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendra a un tiempo
a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por
otra.
El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de

transacciones) se aplic a la pecunia sacra, que requera el rito de la
consagracin pblica, de manera que la ausencia de este requisito impeda la
calificacin de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto, se define el
peculato como hurto de dinero pblico, entendiendo por tal el que perteneca al
pueblo romano, al Erario Pblico, o el de los municipios. Las conductas podan
consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o distraer (verter in rem
suam) el Erario Pblico.
Soler, definiendo al peculado, ha sealado que el peculado es una retencin

indebidamente calificada, y que la calificacin deriva de que el abuso es
cometido por un funcionario pblico, en contra del estado como propietario o
guardin de cierto bien, y con abuso de funcin. Para Nez el objeto del
peculado no reside, como se piensa, en las circunstancias de que se someta a
riesgos extraos a los fines del fsico, porque la criminalidad del hecho no
reside en la razn objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en
la razn subjetiva objetiva de la violacin de la seguridad de los bienes de
que disponen las administraciones pblicas.
1. TIPO PENAL
Artculo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier

forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de
doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la

sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con prestacin de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y con
ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa."
Hay varios aspectos del bien jurdico que resultan afectados del peculado.
Aqu est en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurdico correcto
funcionamiento de la administracin pblica en un estado social y democrtico
de derecho: El patrimonio de Administracin Pblica, la Fe y la confianza
pblica depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o
custodiar bienes de administracin pblica, la seguridad con que la
administracin pblica quiere preservar los bienes pblicos, lo cual es
equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado.
Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre
los dems.
Para Creuss, por ejemplo, predomina la preservacin de la seguridad

administrativa de los bienes pblicos como garanta del normal cumplimiento
de la funcin patrimonial del estado, pues el peculado en el cdigo penal
argentino est ubicado dentro de las malversaciones y no requiere
apropiacin, sino sustraccin, y por ello segn la doctrina argentina,
tampoco un ataque efectivo al patrimonio.

No se podra decir lo mismo del Cdigo Penal Peruano, pues el tipo penal
exige alternativamente apropiacin o uso indebido y distingue claramente al
peculado de la malversacin, aunque los trate bajo la misma seccin.
Luego, aqu parece predominar la proteccin patrimonial, lo cual se expresa en
el dao patrimonial causado por el sujeto activo, y tambin la infraccin del
deber, que algunos entienden como deber de lealtad, es decir, de la
probidad, honradez y fidelidad del funcionario pblico.
Ambos aspectos (patrimonio, y deber de fidelidad e integridad del

funcionario) son destacados tambin por la mayoritaria doctrina espaola
anterior y actual, prevaleciendo uno u otro segn la postura que cada autor
adopte. Pero, ltimamente hay una fuerte crtica de la idea del deber del
cargo por considerarla propia de una visin autoritaria incompatible con un
estado social y democrtico de derecho: Si hay una infraccin de deber, esta
no constituye un bien jurdico, sino solo un elemento del tipo penal. Luego, el
inters inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurdico) ser
solamente el patrimonio de la administracin pblica, pero un patrimonio con
caractersticas especiales que la hacen diferente de aquel del particular, un
patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en Espaa
se habla de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte de
la administracin pblica de cara a seguir los intereses generales de la
sociedad. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refera en
similar sentido, a un bien jurdico tutelado legalidad de los servicios vinculados
con la administracin patrimonial del Estado.
Esta interpretacin parece ser la ms acorde con la sistemtica peruana.

Adems, existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretacin
del concepto de patrimonio pblico y de su categora de objeto directamente
protegido en los tipos de peculado:
a) El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente

contra su lesin (peculado por apropiacin), sino tambin que se les
deban dar a los bienes pblicos (malversacin en sentido escrito).
Incluso en sentido estricto). Incluso se exige un deber especial de
cuidado en el funcionario pblico, motivo por el cual se sanciona la
conducta culposa; algo impensable en el caso del patrimonio individual.
b) La importancia del carcter de los bienes que integran el patrimonio del
Estado destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de
los tipos bsicos de peculado doloso y culposo, donde la razn de ser de
la agravacin radica precisamente en la importancia especial de la
finalidad pblica para la cual estaban destinados los bienes: fines
asistenciales o programas de apoyo social.
c) En la parte general, artculo 80 ltimo prrafo, el legislador penal duplica
el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos

contra el patrimonio del Estado; es decir, presupone la existencia de

delitos de esa naturaleza.
En el Derecho Penal espaol, donde el nombre genrico es malversacin

(peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura culposa,
pues se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no es
merecedora de sancin penal; debe bastar para ella la sancin administrativa.
Tambin se ha suprimido e tipo penal que nosotros conocemos como
malversacin (malversacin por desvo de los bienes pblicos), pero a cambio
se ha introducido la difcil y problemtica figura de malversacin de aplicacin
privada, al lado de la malversacin de uso (privado).
En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:
a) Segn el autor del delito poda haber peculado propio cuando el autor
era el funcionario pblico con la funcin especfica respecto de los
bienes; o peculado impropio cuando el autor es otra persona
equiparada al autor.
b) Segn el verbo rector: peculado por apropiacin, peculado por
utilizacin o distraccin y peculado por aplicacin pblica distinta.
c) Segn el tipo subjetivo: peculado doloso y peculado culposo.
Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislacin penal peruana.

Adicionalmente se incluyen dos casos de abuso de funciones similar a una
tentativa de peculado por apropiacin: retardo injustificado de pagos (art. 390)
y rehusamiento a entregar bienes (art. 391).
3. TIPOS DE PECULADO
Como se ha visto, el funcionario o servidor pblico ha asumido una especial

funcin de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En
esa medida, los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversacin, demora
en el pago) no protegen penalmente, y en forma exclusiva los derechos de
propiedad de los bienes pblicos, sino fundamentalmente la seguridad de su
afectacin a los fines para los cuales se los ha reunido o creado.
En la sistemtica penal peruana, el delito de peculado se encuentra

encabezando la seccin III correspondiente al Captulo II de los Delitos
cometidos por funcionarios pblicos. No es un dato menor esta observacin,
en la medida que, por ejemplo, el delito de malversacin de fondos (art. 398)
sera una especie de peculado, mientras que, en el Cdigo Penal argentino o el
espaol, el peculado es ms bien una especie de delito genrico de
malversacin de caudales pblicos. El peculado es ms efectivo y concreto que
la malversacin, pues en estas todos los funcionarios con facultades para
administrar, incluso el Presidente de la Repblica, puede cometer malversacin
de fondos. Tambin este alto funcionario podra cometer peculado, pero bajo

una condicin ms: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud
del cargo que ejerce.
El delito de peculado es llamado tambin sustraccin de caudales pblicos,

delito de malversacin por distraccin de caudales o efectos pblicos. En el
artculo 387 del CP segunda parte-, el peculado se agrava cuando los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En igual sentido, se puede observar en la malversacin de
fondos (art.389, CP segundo prrafo-).
El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administracin de los

fondos pblicos. Es la mala disposicin de los caudales o efectos por parte de
quien tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo pblico. El
punto est en que tambin se sanciona al inexperto e incapaz (culposo)
funcionario pblico que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-
utilice los caudales o efectos pblicos; sin embargo, en el delito de
malversacin de fondos, tambin es una especie de mala administracin de los
fondos pblicos, pero la diferencia con el peculado es que en aquel los fondos
se desvan a un destino distinto del que tenan inicialmente, pero dentro del
marco de la administracin pblica. En cambio, en el peculado, se produce un
desvo de los fondos, pero situados fuera de la administracin pblica, porque
tienen como objetivo que los fondos representen un provecho econmico en el
mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que el peculado tiene
vinculaciones con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos
pblicos van a propiedad del funcionario), especficamente con el hurto y la
apropiacin ilcita, y en cierta medida, con la estafa por abuso de confianza.
En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el bien jurdico
tutelado de manera general es el patrimonio, entendindose que est
constituido por la suma de valores econmicos puestos a disposicin de una
persona, bajo la
proteccin del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de los anterior, se considera

concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que
comprende el derecho de posesin sobre un bien al ser la posesin inherente
al dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona
que tenga derecho a la propiedad o la posesin de bien mueble, pudiendo ser
tanto una persona natural como una persona jurdica.
En el peculado de uso, no existe un nimo de dominio sobre el bien, solo existe

el nimo de servirse del bien. Ello explica porque el delio de peculado se
encuentra en el captulo referido a los delitos cometidos por Funcionarios
contra la Administracin Pblica y no en el captulo referido a los delitos contra
el patrimonio.
3.1 EL DELITO DE PECULADO DE USO

3.1 CUESTIN PRELIMINAR
De la lectura del Cdigo Penal derogado en 1924, llegamos a la

conclusin de que el hecho punible denominado peculado de uso
sancionado en el artculo 388 del actual texto punitivo, no tiene
antecedente en aquel cuerpo legal ni en otras ley especial de nuestra
patria.
El legislador nacional del Cdigo Penal de 1991 introdujo por vez
primera el citado delito en nuestro catlogo penal, posiblemente
inspirado en el Cdigo Penal de Portugal de 1932.
Al delito de peculado de uso tambin se le conoce como peculado de
distraccin.
TIPO PENAL
ARTCULO 388
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o

permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo pertenecientes a la Administracin Pblica o que se hallan bajo
su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das multa.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus

empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o
cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados

destinados al servicio personal por razn del cargo.
El delito de peculado de uso o por distraccin se perfecciona cuando el

funcionario o servidor pblico, para fines privados o particulares, hace uso o
permite que un tercero utilice vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo del Estado confiados a l en razn del cargo que desempea al
interior de la Administracin Pblica o que se hallan bajo su guarda o cuidado.
De igual modo, por disposicin del segundo prrafo del artculo 388 del Cdigo
Penal, el delito de peculado de uso tambin se configura cuando el contratista
de obra pblica o sus empleados para fines privados o particulares, usa o
permite que un tercero utilice vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo del Estado o dependencia pblica que se halla bajo su guarda o
cuidado.

Para la configuracin del delito de peculado de uso existe la necesidad de la

concurrencia de diversos elementos objetivos, siendo estos los siguientes:
4.1 USAR O PERMITIR USAR
a) La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa,

emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propsito de
apropirselos.
En el agente no hay nimo ni propsito de quedarse o aduearse, sino

simplemente de servirse del bien pblico en su propio beneficio o en beneficio
de tercero
b) Se configura el peculado por distraccin cuando el agente por actos

omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines
ajenos al servicio pblico, realice actos de uso, empleo, provecho,
disfrute o se beneficie de vehculos, maquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo del Estado, sin propsito de apropirselos.
c) Hagamos la siguiente precisin: En el artculo 388 encontramos el
peculado de uso que al parecer es idntico al peculado en su
modalidad de utilizar del artculo 387 DEL Cdigo Penal. Sin embargo
la diferencia salta por s sola de la lectura de ambos tipos penales. En
efecto, el artculo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales pblicos, en
tanto que el artculo 388 se refiere restrictivamente a usar vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la
Administracin Pblica. En consecuencia, se aplicar el artculo
387siempre que los caudales pblicos no estn representados por
cualquier instrumento de trabajo de la Administracin Pblica. Si estos
son los objetos del delito, se aplicar el artculo 388.
4.2 BIENES MUEBLES DEL ESTADO INSTRUMENTOS DE TRABAJO
El tipo penal especfica la naturaleza de los bienes objeto del delito de

peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen
como finalidad servir de instrumentos de trabajo al interior de la Administracin
Pblica. Pueden ser cualquier tipo de bienes como, herramientas utilizadas en
construccin civil, camiones de limpieza pblica, etc.
4.3 FINES PARTICULARES O PRIVADOS
Constituye la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto en el que el

funcionario o servidor pblico, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio
natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente
beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines
particulares ajenos a los fines de la Administracin Pblica.

Ejemplo:
Transportar a los familiares del agente pblico a su centro de trabajo o al

centro comercial para hacer las compras domsticas.
Utilizar el vehculo para realizar trabajos de mensajera de una empresa
privada; usar los vehculos para hacer campaa electoral ya sea propia
o de un tercero allegado.
Alquilar los equipos de cmputo.
4.4 RELACIN FUNCIONAL
Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los

supuestos ilcitos tipificados en el artculo 387 del Cdigo Penal, es condicin
sine que non que el bien pblico objeto de la utilizacin est en posesin del
agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempea al
interior de la Administracin estatal. Estas atribuciones o competencias
aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o por normas
jurdicas de menor jerarqua, tales como los reglamentos de la institucin
pblica o directivas internas. La posesin puede ser inmediata o mediata, es
decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de
trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposicin
jurdica o disposicin funcional.
Si es un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de

uso no se configurar as sea evidente el empleo de los bienes del Estado y
este resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o funcin
pblica.
4.5 MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL
Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio

patrimonial que se ocasiona a la Administracin Pblica con el uso temporal de
los bienes pblicos para fines ajenos al servicio o funcin encomendada, este
elemento objetivo es tcito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina
automticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por
el desgaste natural del bien que se produce por su uso, as como por el hecho
de que al no estar el bien a disposicin del servicio pblico, este se ve afectado
temporalmente. No se exige que la afectacin al servicio o funcin
encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para
configurarse el hecho punible. En consecuencia, al no existir cuanta mnima,
se entiende que as el perjuicio los valoricen los peritos en una cantidad
mnima, igual el delito se verifica.
4.6 BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la funcin

pblica al interior de la Administracin Pblica.

El bien jurdico especfico o particular que se pretende proteger con la

tipificacin del delito de peculado de uso es el deber de lealtad y probidad de
los funcionarios o servidores pblicos en el cuidado de los bienes pblicos al
cumplir con su deber especial en comendado en razn del cargo que
desempean. El bien jurdico especfico solo se ver afectado cuando el agente
lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad
en el cuidado de los bienes muebles especificados en el tipo penal, que le han
sido encomendados en razn de su cargo o que estn bajo su guarda.
Ello es as hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se

hayan infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en
la administracin o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de
peculado de uso no se configura
4.7 SUJETO ACTIVO
Para la configuracin de este delito no es suficiente el requisito tambin

indispensable de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor
pblico. Tambin se requiere que el bien est en la esfera de custodia directa o
jurdica del sujeto activo.
No solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos

del delito de peculado de uso, sino tambin, segn el artculo 425 inciso 3 del
Cdigo Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la funcin
especfica de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado.
Pueden ser tambin sujetos activos del delito los contratistas de una obra
pblica o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o
a cualquier dependencia pblica. Ello por expresa disposicin del segundo
prrafo del artculo 388 del cdigo penal.
Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o

servidor pblico responden como cmplices del delito de peculado de uso.
4.8 SUJETO PASIVO
Es el Estado como nico titular del bien jurdico protegido con la tipificacin de
este delito.
Segn la redaccin del tipo penal, el agente acta o desarrolla la conducta

punible con el firme propsito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes
muebles no fungibles del Estado; ocasionando tal proceder un evidente
perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por ende, en el delito de peculado el agente
acta con nimo de lucro. Lo gua la intencin o el mvil de obtener un

provecho particular, ya sea para l o para otro, con el cual tiene nexos
sentimentales o de parentesco.
Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subjetivo adicional

al dolo, como es el nimo de lucro por parte del agente pblico. Si l nimo de
lucro no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se
descarta.
6. ANTIJURIDICIDAD
Despus de que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el
operador jurdico pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal (inimputabilidad). Pueden
presentarse casos de estado de necesidad justificante.
7. CULPABILIDAD
De verificarse que en la conducta tpica de peculado de uso no concurre alguna

causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna anomala
psquica.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de

peculado por distraccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria a
Derecho.
Es posible la concurrencia de una situacin que sustente un error.
8. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Al ser un delito de resultado, la consumacin se realiza instantneamente al

producirse la utilizacin o uso de los bienes muebles del Estado de
particulares, pero que estn bajo la guarda de la Administracin Pblica. Desde
el momento que se inicia la utilizacin de los bienes pblicos en propio
beneficio o de tercero, en forma automtica, se produce un perjuicio al sujeto
pasivo del delito.
Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la

conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
8.1 CAUSAL DE ATIPICIDAD DEL PECULADO DE USO
El ltimo prrafo del artculo 388 del Cdigo Penal recoge una causal de
atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el

funcionario o servidor pblico, para fines ajenos al servicio, usa vehculos

motorizados pertenecientes a la Administracin Pblica, siempre y cuando tales
vehculos estn destinados a su servicio personal por razn del cargo que
desempea dentro de la Administracin Pblica. La atipicidad se presenta solo
cuando se trate de vehculos. Aqu debe precisarse que habr atipicidad
siempre y cuando el mismo funcionario o servidor pblico utilice el vehculo
destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio.
Cuando el vehculo es usado por familiares o personas de confianza o

allegados al funcionario o servidor obligado, para realizar actividades en
beneficio de aquel o en beneficio de la Administracin Pblica, sin duda, se
presenta la atipicidad.
Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por ejemplo,
cuando el funcionario o servidor pblico dispone u ordena al chofer de la
movilidad asignada, que traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros
a fin de que estos realicen actos personales o actos en su directo y propio
beneficio. Aparece sin duda el peculado de uso cuando el agente pblico
dispone que la movilidad traslade a algn familiar o a un tercero al gimnasio, a
la playa, al mercado para hacer sus compras, a efectuar una visita familiar o
amical, a una reunin social, o traslade al colegio a sus hijos para dejarlos o
recogerlos, etc.
EL DELITO DE PECULADO DOLOSO
1. CUESTIN PRELIMINAR
El artculo 387 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con

excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de

1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos
"apropiar" y "utilizar" empleados en el cdigo actual vigente, as como en el
monto de las penas. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin
de esta figura son diversas: el Cdigo Penal Argentino de 1922, el uruguayo de
1889, los italianos de 1889 y 1930. Y tambin en parte los espaoles de 1870,
1928 y 1973.
La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores

"apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se
aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo
"sustraer", pero conserva la alusin a los conceptos "caudales y efectos"
contenidos en las referidas legislaciones.
TIPO PENAL
Artculo 387:
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier

forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de
doce aos.
La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores

"apropia o utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se
aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo
"sustraer", pero conserva la alusin a los conceptos "caudales y efectos"
contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la

figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversacin, en el Per el Peculado constituye el rubro o captulo jurdico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual y
jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podramos sealar,
en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una especie de
peculado, corno si acontece con el peculado frente al gnero de la
malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.

Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa
y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en
cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos
relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As, no
tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para uso momentneo,
ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace
referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin (vacos
pendientes), como s lo hacen otras legislaciones penales (extremo ltimo ya
solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley N 29703, de fecha
10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulacin normativa que al
aplicarse permitir ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a
dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene

circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto
material de delito (como los tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en
cierto modo tambin el espaol), esto es, de los caudales y efectos. Carencia
que fue corregida legislativamente, mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de
Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que
posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de
producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e
incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al
no siempre claro y bien entendido mbito de la individualizacin judicial de
pena establecido en el artculo 46 del Cdigo Penal.
2.1 LA PERCEPCN, ADMINISTRACIN Y CUSTODIA
El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor

sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas
(o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden
darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relacin
funcional y lo diferencian del tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la
fuente productora y vinculante de la posesin puede ser cualquier ttulo al
margen del nexo por razn del cargo pblico. La naturaleza jurdica de la
posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace
mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la
facultad de su disposicin jurdica.
1. Percepcin. Se alude con este trmino a la accin de captar o

recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
lcita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras,
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a
integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes

pblicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que

ingresan a la administracin pblica en calidad de depsitos en garanta
o para vigilancia pueden ser considerados bienes pblicos y, por lo
mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA57, por su parte, es del
criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le
pertenecen sino tambin los del particular que el Estado administra.
Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la

propiedad estatal o pblica de los bienes; es ms, la posicin de garante
(ejercida a travs de sus representantes) que asume el Estado, permite
considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea
cual sea la fuente productora (pblica o particular), como a los que
temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino pblico
o aquellos sujetos a simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn

de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las
administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a
los fondos fiscales y/o pblico en sentido amplio.
2. Administracin. La posesin confiada al funcionario o servidor, en este

caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La
administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico,
tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones
directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario
pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de la unidad
administrativa o titular del pliego. Rigen aqu las reglas civiles extra
penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados
a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de particulares.
Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los
administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores
del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc.
3. Custodia. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin,

conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los
caudales y efectos pblicos.
Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el

funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado,
conduccin y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones
inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos
de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en
posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales
por parte del sujeto activo para con la administracin pblica y su manifiesta

voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para s

mismo o para terceros.
2.2. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial

especfica.
La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber

sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin funcionarial
especfica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de
confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o
del consenso o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, que se haya
llegado a la tenencia por engao, abuso, etc); el funcionario debe tener los
bienes en funcin de lo dispuesto por la ley, no debe tener los bienes en
funcin de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario
disponga de los bienes con ocasin de sus funciones.
La exigencia de esta relacin funcionarial especfica, para algunos, se debera

a que el peculado es la especial violacin de los deberes del cargo y
nicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida
en la competencia propia de aqul.
Pero, en realidad, la delimitacin estricta del sujeto activo se deriva de una

interpretacin correcta en funcin del bien jurdico tutelado (funcionamiento de
la Administracin Pblica). El bien jurdico slo se ver afectado cuando el
funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber especfico que
tiene para con los bienes que le han sido encomendados; no puede haber una
violacin de deberes generales del cargo.
Al existir la exigencia tpica de la funcin especfica del sujeto activo, podra

entenderse que solamente funcionarios pertenecientes a la burocracia estatal
tradicional podran ser autores del peculado, y que quedaran fuera del tipo los
que laboran para la Administracin Pblica bajo un rgimen privado, quienes
normalmente.
S podran cometer otros delitos contra la Administracin Pblica (art. 425,

numeral 3). No obstante, nada impide que se entienda que la relacin
funcionarial exigida por el tipo de peculado exista tambin en este caso, si
pese al rgimen laboral privado, el sujeto haba sido contratado precisamente
para percibir, custodiar o administrar bienes pblicos.
2.3 SUJETO PASIVO.
este delito.

3. CONDUCTA TPICA
La accin tpica en el delito de peculado est conformada por los verbos

rectores apropiar o utilizar. En cuanto al concepto de apropiacin, parte de
la doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la sustraccin,
entendiendo que el apoderamiento sera sustraer la cosa de la esfera de
custodia del legtimo tenedor para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado,
la sustraccin solamente implicara apartar, separar, extraer la cosa de la
esfera de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Contrario sensu,
la doctrina italiana ha sostenido una interpretacin distinta, entendiendo que la
apropiacin sera no cumplir con devolver o entregar a un tercero una cosa
recibida con esa finalidad, lo cual incluso podra incluir la simple sustraccin;
sin embargo, el criterio para definir la apropiacin, en opinin predominante
por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la
funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de
los mismos y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de
sustraer, pues implicara que el sujeto activo es quien sustrae bienes o
caudales ya sea en beneficio de l (peculado propio) o en beneficio de un
tercero (peculado en su modalidad de apropiacin a favor de tercero).
En este caso, el tipo penal contenido en el artculo 387 del Cdigo Penal
presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:
Peculado doloso por apropiacin para s.

Peculado doloso por apropiacin para tercero.
Peculado doloso por utilizacin para s.
Peculado doloso por utilizacin para tercero.
4. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSITUTTIVOS DEL DELITO DE

PECULADO DOLOSO
A. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales

y efectos
B. La percepcin, administracin o custodia
C. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin bajo cualquier forma
D. Destinario: para s o para otro
E. Objeto de la accin: los caudales o efectos
El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las

actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito

pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos

merecedores de proteccin jurdico-penal:
a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de

la administracin pblica, asegurando una correcta administracin del
patrimonio pblico, y
b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores.
Con relacin al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado,
est determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carcter de bien
pblico y de la relacin funcionarial, as como la intencin de apropiarse o dar
uso privado a los bienes.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrar dos elementos, en un

primer trmino, el hecho que el funcionario o servidor pblico sea consciente
que las conductas de apropiacin o utilizacin que lleva a cabo involucran
bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado; y en segundo lugar,
que el sujeto activo lleve a cabo la accin con la intencin de dar uso privado o
particular a los bienes en cuestin.
El peculado en anlisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor

pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que
se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica. El dolo exigible
para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito
especial o la presencia de algn reforzante subjetivo como a sabiendas, nimo
de lucro o la finalidad de enriquecimiento.
El dolo consiste en el conocimiento del carcter de bien pblico y de la relacin

funcionarial, as como la intencin de apropiarse o dar uso privado a los bienes.
Precisamente, este nimo especial sirve como criterio de distincin entre una y
otra modalidad. Por eso, no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo
argentino, sino solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo est
dirigido al conocimiento del carcter pblico de los bienes, de los que se
apropia el funcionario o servidor pblico, conocimiento que no lo determina al
no disponer de dichos bienes.
El delito se consuma a travs de los siguientes momentos:
En el caso de la apropiacin de efectos caudales, el delito se consuma

cuando el sujeto activo se apropia de los bienes objeto ilcito,

apropiacin que por cierto no exige sustraccin. Ahora bien, la

apropiacin se verificar en la medida que el sujeto activo del delito,
apoderndose de los bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se
comporta como legtimo propietario de ellos y dispone de los bienes
como si formaran parte de su patrimonio personal o privado, es decir,
este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor pblico
usa los bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como si fueran
propios.
En el caso de la utilizacin, la verificacin de este supuesto exige que
los bienes, que tiene a su cargo el sujeto activo del delito, previamente
hayan sido separados de la esfera pblica de custodia, y luego se les
haya asignado una aplicacin privada, es decir, son desviados de su
destino para el cumplimiento de una funcin pblica, para ser utilizados
en el marco de trabajos de carcter privado.
La CONSUMACIN se da no con la simple sustraccin, sino con el uso del

bien como si fuera propio (apropiacin). Por lo mismo es perfectamente posible
la TENTATIVA. Si adems, se exige perjuicio patrimonial en la modalidad de
apropiacin, en el sentido de una disminucin contable de bienes de la
administracin, la tentativa ser posible hasta antes de que se verifique esto.
En el caso de la utilizacin, la tentativa ser posible hasta antes de dar uso
privado a los bines; por ejemplo, cuando stos son llevados al lugar donde se
les va a dar uso privado.
8. ANTIJURICIDAD
En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es

perfectamente posible que se invoque una causa de justificacin como el
estado de necesidad, pero en tal caso, deben presentarse los elementos que
la ley exige, por ejemplo, en el caso de necesidades familiares de tipo urgente
por existir un mal inminente y grave que no deje otro camino que recurrir a los
bienes del Estado que se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del
Estado para asistir a vctimas de una catstrofe, o la entrega de vveres
almacenados a la poblacin hambrienta y damnificada de una inundacin en
una localidad incomunicada.
Pero, s con una finalidad loable se venden bienes de la administracin para

adquirir unos mejores para ella misma, no es que exista un estado de
necesidad, sino una atipicidad del peculado, pues en este caso no existe el
elemento apropiacin ni utilizacin con destino privado, o por lo menos
faltara el tipo subjetivo respecto a esto; pero podra discutirse la aplicacin del
tipo penal de malversacin(que a juicio de Abanto Vsquez tambin habra

que negar al faltar el elemento afeccin del servicio o de la funcin

encomendada).
9. CULPABILIDAD
En la culpabilidad se ha argumentado en algn momento el miedo

insuperable en el caso del empleado que, por temor a perder el empleo,
colaborara con otro jerrquicamente superior para que ste se apropie de
caudales de la administracin. Pero es dudoso que esta situacin constituya un
miedo insuperable de manera general. Si, tal como ya se dijo al analizar los
delitos de resistencia y desobediencia, la obediencia jerrquica no puede
ser considerada justificacin del subordinado cuando para ste sea evidente
que la orden contena un delito, su temor, para que pueda alcanzar niveles de
una exclusin de la culpabilidad, deber producirse de manera realmente
excepcional cuando el mal generados del miedo sea de tal magnitud especial
(mayormente, aunque no siempre, cuando estn en juego bienes jurdicos
personalsimos) que sea insuperable para un hombre promedio situado en la
situacin del sujeto.
EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO
CUESTIN PRELIMINAR
El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, d ocasin a

que se efecte, por otra persona, la sustraccin de caudales o efectos, que el
hecho de impartir distraccin de caudales o efectos, que el hecho de impartir

disposiciones a los funcionarios encargados para la adquisicin de tiles de

oficina y limpieza, habiendo estos ltimo incurrido en actos delictivos, no se
adecua a las exigencias tpicas del delito de peculado culposo, sino que, en
todo caso, casi ha incurrido el acusado en una infraccin de carcter
administrativo; por lo que debe absolvrsele, en estricta aplicacin de los
dispuesto por el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales. En el
peculado culposos, debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta
figura penal, describindola como: a) la sustraccin, entendindosela como el
alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la
administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico, culpa es un
trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin
de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa
en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas), vale decir, cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est
obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio.
A. LA SUSTRACCIN
El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o
efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin
fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento
no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que
no se requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable.
Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra,
en este caso bajo dominio de la administracin pblica.
Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o

apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de
las caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin
funcional.
B. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO
La cuIpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas

conocidas de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el
caso fortuito68. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma
las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de

"prdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que
mantiene con el patrimonio pblico. Caben aqu las especificaciones de calidad
especial, de posesin con el caudal o efecto, y de vinculacin funcional
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deber
tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin,
administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que
los mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el
sujeto activo -"agente", segn la norma penal- no deber apropiarse o utilizar
los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute
dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de
peculado mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el
delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el
funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al
utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su pre
ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que el
funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
1.1 SUJETO ACTIVO
Se trata del funcionario pblico que tiene relacin funcionarial especfica con
los bienes sustrados por un tercero. Se dice tambin que consiste en el
funcionario con la tenencia jurdica de los bienes, pues lo que se reprocha es
precisamente la infraccin culposa de su deber de conservarlos.
No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes,

cuando la custodia funcionarial le corresponda a otro; ms bien en este otro
habr ya una infraccin del deber de cuidado y la posibilidad de que recaiga
en l la imputacin por el delito.
1.2 SUJETO PASIVO
este delito.
1.3 INFRACCIN DEL DEBER DEL CUIDADO
La conducta reprochable del funcionario consiste en dar ocasin a la

sustraccin del bien por un tercero. Esto significa faltar a los deberes del
cuidado debido en la administracin, percepcin o custodia de los caudales o
efectos, que es exigible para evitar sustracciones por parte de terceros.

Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del

almacn y permite as que otro se lleve bienes. O el Alcalde que no exige
rendicin de cuentas al anterior y permite as que sustraiga caudales (E.S. de
10-11-1997, exp. N3623-96, Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado
que culposamente permite que terceros hagan efectivos cheques que le
correspondan al hospital (E.S. de 23-10-1997, exp. N5526, Lima).
El cuidado debido debe ser naturalmente uno exigible al funcionario; no se

le puede exigir ms cuidado que el establecido en los propios reglamentos o
ms de lo que ste puede cumplir por sus capacidades personales limitadas.
Pero, obviamente, si el cargo exiga ciertos conocimientos que el funcionario no
tena, y debido a stos los bienes se pierden, siempre habr infraccin del
deber de cuidado, pues ste consista ya en la aceptacin de ejercer una
funcin sin tener los conocimientos suficientes.
El tercero puede ser otro funcionario o un particular que acte dolosamente

cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa.
El problema est en si el tercero sustractor podra ser otro funcionario que

tambin tenga la funcin especfica de administrar, custodiar o percibir los
caudales o efectos conjuntamente con el agente. Considero que, en este caso,
slo habra peculado doloso de este tercero y no tambin el peculado culposo
del primero porque la relacin de antijuricidad se refiere a que el resultado se
produzca precisamente por otro que no tiene la funcin especfica.
En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario pblico,

pero en relacin con la situacin que propicia la actividad dolosa del tercero
para sustraer los bienes. No debe haber connivencia entre el funcionario y el
tercero; si ella existe, habr peculado doloso.
El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe

propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar
situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le
imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso, el mismo
que prev la posibilidad abierta de que la apropiacin se produzca en cualquier
forma, es decir y en este caso, valindose de los actos materiales de terceros,
por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a
configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible
encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
3. RESULTADO TPICO

Como todo delito culposo, adems de la infraccin del deber de cuidado, para
que haya delito se necesita un resultado tpico (la prdida del bien por
sustraccin dolosa de un tercero) y una relacin de antijuricidad (que dicho
resultado se deba precisamente a la infraccin del deber de cuidado).
El resultado consiste en la SUSTRACCIN dolosa de los bienes por un

tercero que consiste en la aprehensin fsica de los bienes para alejar los
caudales o efectos de la esfera de custodia de la administracin. No se
necesita que el tercero se apropie de los bienes como ocurre en el peculado
doloso, pero esto es evidente, pues el tercero no deba estar en posesin legal
previa de estos. Es decir, el tipo penal presupone un hurto de parte del
tercero. Si el tercero haba recibido previamente los bienes de parte del
funcionario con la obligacin de devolverlos, s tendramos una apropiacin
por parte de este sujeto que podra ser punible como apropiacin ilcita (art.
190 C.P.); pero en este caso la conducta del funcionario, por ms imprudente
que haya sido (por ejemplo, dar los bienes a un tercero desconocido), no es
punible como delito.
El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario pblico. Estos no

cometern peculado, sino slo un delito contra la propiedad, si se cumplieran
los dems requisitos de los tipos correspondientes. Si hubiera connivencia con
el autor, ya no puede hablarse de culpa y, por lo tanto, el funcionario pblico
habr cometido un PECULADO DOLOSO, y los dems sern partcipes de
este delito.
La jurisprudencia nacional acertadamente exige constantemente la produccin

de este resultado tpico, pues no basta con el simple descuido, prdida o
desorden en el desempeo del funcionario, as esto haya puesto en peligro a
los bienes.
Es importante observar que para que se d la CONSUMACIN se necesita un

resultado tpico, el cual consistir en la sustraccin del bien por un tercero;
pero no es indispensable la apropiacin del bien. Es decir, mientras que el
funcionario ya habr cometido peculado culposo, el tercero podra haberse
quedado todava en grado de tentativa de un delito comn que requiera
apropiacin.
En cambio, en el caso del funcionario no puede haber TENTATIVA del delito

culposo, pues el injusto penal exige siempre la produccin del resultado; la
simple infraccin del deber de cuidado es irrelevante por s sola para el
Derecho Penal.
Entre las conductas del funcionario y del tercero no puede haber un

CONCURSO, aunque s un solo hecho que merecer una valoracin jurdico-

penal por separado para cada conducta de las dos personas que concurran
en l. Cada participante en los hechos es autor de su propio injusto: el
funcionario, de delito culposo y el tercero, de un hurto, robo o estafa.
5. AGRAVANTE
Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en funcin del carcter de

los bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social.
Aqu, la privacin de libertad se eleva a una entre 3 y 5 aos. Para que se
produzca esta agravacin, el funcionario debi conocer su carcter; en caso
contrario, se atentara contra el principio de exclusin de la responsabilidad
objetiva del artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.
6. ANTIJURICIDAD
Este elemento admite la imputacin objetiva para extraer del mbito punible a
aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un
resultado tpico por falta de aumento de riesgo, de realizacin del riesgo en el
resultado o por estar el resultado fuera del mbito de proteccin de la norma
que origina el deber de cuidado. La sustraccin de los bienes debe ser
posibilitada o facilitada por la imprudencia del funcionario, y no por otra causa,
y tampoco puede responder el funcionario por el dolo o la propia culpa de otros,
si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la ley, por ejemplo, si el
funcionario, con su infraccin del deber de cuidado crea un riesgo para que el
bien sea sustrado, pero la sustraccin efectivamente producida se realiza sin
aprovechar este riesgo creado, no habr peculado culposo. Ejemplo: el
funcionario se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el ladrn no se da
cuenta de ello y utiliza un soplete para abrirla y llevarse el dinero que se
encontraba adentro.

CAPITULO V
CORRUPCION DE FUNCIONARIOS
Significado gramatical segn el Diccionario de la Real Academia
Espaola y la Doctrina Jurdica.
Para efectos de analizar la Corrupcin de Funcionarios, en sus diversas

modalidades, primigeniamente, se deber tener en cuenta algunos Trminos o
elementos del tipo objetivo emplazados en los tipos penales correspondientes,
ya sea de manera expresa o implcitamente.
1. Cohechar.
Sobornar, corromper con ddivas al juez, a una persona que intervenga en el

juicio o a cualquier funcionario pblico, para que, contra justicia o derecho,
haga o deje de hacer lo que se le pide.9
2. Cohecho
Es una especie concreta de corrupcin focalizada en funcin a los

comportamientos de sujetos pblicos que lesionan o ponen en peligro el bien
jurdico tutelado del correcto funcionamiento de la administracin pblica y de
la imparcialidad como condicin fundamental de sus actos 10.
Doctrinariamente la corrupcin de funcionarios, se conoce tambin como

cohecho, palabra que deriva de la voz latina coactare, que significa forzar u
obligar Consiste en la torcedura moral del funcionario, a cuyo cargo se
encontraba la resolucin de algn asunto. En niveles judiciales y
administrativos prximos al imperio del hampa, se habla frecuentemente de
romper la mano a un funcionario, a un juez y, en general, a toda persona que
9 Htpp://www.http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=funcionario%20pub lico
10 ROJAS VARGAS; en PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral Derecho Penal, Parte Especial; Editorial Moreno S.A.; Lima, noviembre de
2008; primera edicin; Pp. 667 p. 430.

deba resolver algn tema, a travs de la entrada de un bien econmico. Quien

rompe la mano, obviamente, es el sobornante, y el que resulta con la mano rota
es el sobornado. Esa mano rota es capaz de cometer cualquier desaguisado 11
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
Art. 393.- COHECHO PASIVO PROPIO
1. DESCRIPCIN DEL TIPO
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o

cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones y el que las acepta a consecuencia de
haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,

donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de
haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 6 ni mayor de 8 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y
2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional

deriva del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de
10 aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
El bien jurdico protegido en los tres prrafos del tipo penal en mencin, es el
siguiente:
La Administracin Pblica.
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
11 CHIRINOS SOTO, Francisco Derecho Penal, Comentado- Concordado-Anotado-SumilladoJurisprudencia; Editorial Rodhas; Lima, 2007;
tercera edicin; 947pp. p.845.

Los elementos constitutivos o corruptores del primer y segundo prrafo del

artculo 393, son los siguientes:
La donacin, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. Como se

puede apreciar que tanto en el primer y segundo prrafo del tipo penal
en mencin, se trata de un tipo penal abierto puesto que no slo se
configura cuando se hace un donativo o promesa, sino tambin cuando
se ofrece cualquier otra ventaja lo cual implica que la ventaja no slo
puede ser econmica, sino de otra ndole, inclusive puede consistir en
una promesa futura.
Los elementos constitutivos o corruptores del tercer prrafo del artculo393,

son los siguientes:
La donacin o ventaja.
4. VERBOS RECTORES
Segn el primer prrafo del artculo 393, los verbos rectores son los
siguientes:
El recibir.
El aceptar.
Segn el segundo prrafo de del artculo 393, los verbos rectores son los
siguientes:
El solicitar directamente.
El solicitar indirectamente.
Segn el tercer prrafo de del artculo 393, los verbos rectores son los
siguientes:
El condicionar su conducta el agente.

5.1 SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en los tres prrafos, son los mismos agentes, sin embargo la
ley penal exige una cualidad en l para ser considerado como tal, es por este
motivo que se considera un delito de propia mano, y son los siguientes:
Funcionario Pblico en pleno ejercicio de su actuacin pblica. (intraneus), o

Servidor Pblico en pleno ejercicio de su actuacin pblica. (intraneus)
5.2 SUJETO PASIVO

En los tres prrafos precedentes el sujeto pasivo es nicamente:
El Estado.
5.3 COMPORTAMIENTO TPICO
En el primer prrafo existen tres comportamientos tpicos:
El funcionario o servidor pblico que acepte donativo, promesa o

violacin de sus obligaciones (cohecho antecedente).
El funcionario o servidor pblico que reciba donativo, promesa o
violacin de sus obligaciones (cohecho antecedente).
El funcionario o servidor pblico que acepta las donaciones, promesas o
cualquier otra ventaja o beneficio, pactadas anteriormente, a
consecuencia de haber faltado a sus obligaciones (cohecho
subsiguiente).
En el segundo prrafo existen tres comportamientos tpicos:
El funcionario o servidor pblico que solicita directa o indirectamente,

donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un
acto en violacin de sus obligaciones.
El funcionario o servidor pblico que solicite directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para omitir un
acto en violacin de sus obligaciones.
El funcionario o servidor pblico que solicita, donaciones, promesas o
cualquier otra ventaja o beneficio, a consecuencia de haber faltado a sus
obligaciones.
En el tercer prrafo existe un comportamiento tpico:
El funcionario o servidor pblico condiciona su conducta funcional

derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o
ventaja. Es decir, el funcionario o servidor pblico exige una prestacin
econmica como condicin previa a la realizacin del acto propio de su
desempeo

Dolo.- Cabe el dolo en los tres prrafos anteriores.
Culpa.- No cabe la culpa.
Error.- Haciendo una interpretacin del tipo penal en estudio, el agente no

puede alegar que acto bajo el error de tipo, ni bajo el error de prohibicin, ya
que, su grado de conocimiento del cargo o funcin que ejerce hace que lo
excluya.
7. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
El delito de cohecho pasivo propio es de mera actividad.
8. AUTORIA Y PARTICIPACION
Autora directa.- Cabe la autora directa para la comisin de este ilcito

penal, es decir, que ser el propio sujeto activo en ejecutar la conducta
delictiva.
Autora mediata.- Cabe la autora mediata, sin embargo se exige en el
hombre de atrs y de adelante la cualidad de funcionario o servidor
pblico.
Coautora.- Cabe la coautora, es decir, que varios sujetos deciden
conjuntamente cometer este hecho delictivo. Existiendo de esta manera
una comunidad de voluntades como tambin una comunidad de
acciones.
8.1 PARTICIPACION
Complicidad
Complicidad Primaria.- Cabe la complicidad primaria.
Complicidad secundaria.- Cabe la complicidad secundaria.
No obstante, para efectos de la pena, tanto al cmplice primario como al

secundario se les va a considerar autores por cuestin de culpabilidad.
Instigacin.- Cabe la figura del instigador, no obstante para efectos de la

pena se le considera como autor.
9. PENALIDAD
En el primer prrafo la penalidad es: privativa de libertad no menor de cinco ni

mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal.
En el segundo prrafo la penalidad es: privativa de libertad no menor de seis ni

mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal. (pena agravada del tipo bsico)

En el tercer prrafo la penalidad es: privativa de libertad no menor de ocho ni

mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal.
COHECHO PASIVO IMPROPIO
Art. 394.- COHECHO PASIVO IMPROPIO
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa

o cualquier ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de
su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del
ya realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1y 2
del artculo 36 del cdigo penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,

donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como
consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal.
El bien jurdico protegido es la Administracin Pblica, es decir, consiste en

tutelarla a fin de que en ella existan voces de imparcialidad e independencia
por parte de los agentes encargados de garantizar que as sea. A fin de evitar
que el ejercicio de la funcin o servicio sean objetos de prestaciones ilcitas.
Los elementos constitutivos o corruptores del primer prrafo del artculo 397,
son los siguientes: La donacin, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido. Los elementos constitutivos o corruptores del segundo prrafo del
La donacin, promesa o cualquier otra ventaja indebida. Como se puede

apreciar que tanto en el primer y segundo prrafo del tipo penal en mencin, se
trata de un tipo penal abierto puesto que no slo se configura cuando se hace
un donativo o promesa, sino tambin cuando se ofrece cualquier otra ventaja

lo cual implica que la ventaja no slo puede ser econmica, sino de otra ndole,
inclusive puede consistir en una promesa futura.
4. VERBOS RECTORES
Segn el primer prrafo del artculo 394, los verbos rectores son los
siguientes:
El recibir.
El aceptar.
Segn el segundo prrafo de del artculo 394, los verbos rectores son los
siguientes:
El solicitar directamente.
El solicitar indirectamente.
5.1 SUJETO ACTIVO
En los dos prrafos precedentes el autor del delito slo puede ser:
El funcionario en pleno ejercicio de su actuacin pblica. (intraneus), o
El servidor pblico, en pleno ejercicio de su actuacin pblica. (intraneus)
5.2 SUJETO PASIVO
En los dos prrafos precedentes el sujeto ofendido es:
El Estado, como titular de todas las actuaciones funcionariales que se

manifiestan en todo el aparato pblico.
6. COMPORTAMIENTO TPICO
En el primer prrafo existen cuatro comportamientos tpicos:

cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
El funcionario o servidor pblico que reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
El funcionario o servidor pblico reciba donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio indebido por haber realizado un acto propio de
su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.


cualquier otra ventaja o beneficio por haber realizado un acto propio de
su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
En el segundo prrafo existen dos comportamientos tpicos:

donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida por haber realizado
un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
Dolo.- El delito es doloso.
El delito de cohecho pasivo impropio es de mera actividad como tambin de

resultado.
9. AUTORIA Y PARTICIPACION
Autora directa.- Cabe la autora directa para la comisin de este ilcito

Autora mediata.- Cabe la autora mediata.
acciones.
9.1 PARTICIPACION
Complicidad
Tanto en la complicidad primaria como en la secundaria, para efectos de la

pena se les va a considerar como autores por cuestin de culpabilidad.
9.2 Instigacin
Si cabe la instigacin.

10. PENALIDAD
En el primer prrafo la penalidad es: privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal.
En el segundo prrafo la penalidad es: privativa de libertad no menor de cinco

ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal. (Pena agravada del tipo bsico)
COHECHO ACTIVO GENRICO
Art. 397.- COHECHO ACTIVO GENRICO
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario

o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice
u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja

o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita
actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos."
El bien jurdico protegido es la Administracin Pblica.
Los elementos constitutivos o corruptores del primer y segundo prrafo del

La donacin, promesa, ventaja o beneficio.
4. VERBOS RECTORES
Segn el primer y segundo prrafo del artculo 397, los verbos rectores son los
siguientes:
El ofrecer.
El dar.
El prometer.

5.1 SUJETO ACTIVO
Cualquier persona, por tanto, es decir, puede ser cualquiera que est
interesada en obtener algo del funcionario o servidor pblico.
5.2. SUJETO PASIVO
El sujeto ofendido en este delito es el Estado como titular de todas las

actuaciones funcionales que toman lugar en el aparato pblico.
5.3 COMPORTAMIENTO TPICO
En el primer prrafo existen tres comportamientos tpicos:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece a un funcionario o servidor

pblico donativo, promesa ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violacin de sus obligaciones.
El que, bajo cualquier modalidad, da a un funcionario o servidor pblico
donativo, promesa ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violacin de sus obligaciones.
El que, bajo cualquier modalidad, promete a un funcionario o servidor
pblico donativo, promesa ventaja o beneficio para que realice u omita
actos en violacin de sus obligaciones.
En el segundo prrafo existen tres comportamientos tpicos:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece a un funcionario o servidor

pblico donativo, promesa ventaja o beneficio para que ste realice u
omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
El que, bajo cualquier modalidad, da a un funcionario o servidor pblico
donativo, promesa ventaja o beneficio para que ste realice u omita
actos en violacin propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
El que, bajo cualquier modalidad, promete a un funcionario o servidor pblico

donativo, promesa ventaja o beneficio para que ste realice u omita actos en
violacin propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin.
Este delito es doloso
Error.- S, cabe el error de tipo y tambin el error de prohibicin.

El delito de cohecho activo genrico es de mera actividad o instantneo.
8. AUTORIA
Autora directa.- Cabe la autora directa para la comisin de este ilcito.

Autora mediata.- Si cabe la autora mediata.
acciones.
PARTICIPACION
Complicidad

Instigacin.- Cabe la figura del instigador.
No obstante, para efectos de la pena se les considera como autores.
8. PENALIDAD
En el primer prrafo la pena es privativa de libertad es no menor de cuatro ni

mayor de seis aos.
En el segundo prrafo la pena es privativa de libertad es no menor de tres ni

mayor de cinco aos (pena atenuada del primer prrafo).

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