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INTRODUO
mandamentos constitucionais.
A Constituio Federal brasileira, no seu artigo 2, con-
sagra a Separao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judi-
cirio, ressaltando serem independentes e harmnicos entre si.
A fim de manter essa harmonia, prev, ainda, o sistema de frei-
os e contrapesos, onde um Poder exerce parcela de controle
sobre o outro, para que nenhum se sobreponha. Dentro dessa
lgica, cada Poder exerce sua funo tpica por exemplo,
cabe ao Poder Judicirio garantir a inafastabilidade da jurisdi-
o, nos termos do artigo 5, XXXV, CF e, ainda, a funo
atpica no caso do Poder Judicirio, a instituio de Smulas
Vinculantes, como exemplo1.
O problema surge quando, alm dessas funes tpicas e
atpicas constitucionalmente previstas, um Poder se insere na
rea de atuao do outro, sem que haja alterao constitucional
prvia instituindo essa possibilidade. Aqui, cabe a anlise do
ativismo judicial, j que, como veremos a seguir, no conceito
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Segundo a concepo clssica e tradicional, ficavam bem demarcados os perme-
tros de atuao do Legislativo, Executivo e Judicirio, atribuindo-se: (a) ao primeiro,
o poder de aferir e valorar, em apurao majoritrio, os fatos e ocorrncias emergen-
tes em sociedade, interessando saber se eles reclamam normatizao, ou se porven-
tura a regulao existente est defasada, reclamando reviso de fundo e/ou de forma,
assim, realizando, em um e outro caso, a nomogenese; (b) ao Executivo ficara atri-
buda a atuao in concreto, (isto , pontual ou no varejo) medida em que se vo
apresentando as oportunidades e as necessidades de tal interveno, para tal reco-
nhecendo-se ao administrador legitimidade para aplicar a lei, de ofcio, no exerc-
cio regular do poder de polcia, podendo ainda emitir as normas regulamentares
(decretos e outras ordens jurgenas menores), cabendo-lhe tambm zelar por sua
efetiva aplicao, valendo sempre lembrar que, no setor pblico, quem pode, deve;
enfim, (c) ao Judicirio, a aplicao da norma de regncia s lides que lhe so apre-
sentadas (legalidade estrita: CF/1988, art. 5, II; CPC, art. 126), podendo, nas situa-
es de lacuna, empregar a analogia, costumes e princpios gerais (CPC, art. 126), e,
quando autorizado, tambm a equidade (CPC, art. 127; Lei 9.099/1995, art. 6),
tratando-se, em qualquer caso, de uma atuao a posteriori. Dependente de provoca-
o e balizada por esta. Explica-se esse peculiar ambiente pelo fato de que a legiti-
mao dos julgadores no de origem popular, e sim de base tcnica (recrutamento
por concurso pblico ou acesso aos Tribunais pelo chamado quinto constitucional).
(MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso Justia: condicionantes legtimas e
ilegtimas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90, 91).
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Verdade que, contemporaneamente, seja por conta do chamado ativismo judicial
ou ainda por uma nova vertente da instrumentalidade do processo, foi-se gradual-
mente aceitando um alargamento da faixa de atuao do Judicirio, a este se reco-
nhecendo em certos casos legitimidade para um prudente criacionismo, justificado
pelo propsito de interpretar os textos de regncia por modo a deles extrair o mxi-
mo de significado, para alm de sua singela literalidade, assim potencializando sua
idoneidade para resolver o conflito em modo justo e tempestivo. (MANCUSO,
Rodolfo de Camargo. Acesso Justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 91).
3 Em suma, Black-Douglas e seus seguidores parecem estar mais voltados para a
soluo de casos particulares de acordo com suas prprias concepes sociais;
Frankfurter-Jackson e seus seguidores, com a preservao do Judicirio na sua
posio relevantes mas limitada, dentro do sistema americano". (BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 440/441).
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ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administra-
tivo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 419.
5 "Diante dessa nova e complexa relao entre Estado e cidado, este passou a exigir
daquele os direitos subjetivos insculpidos no texto constitucional, e frente omisso
do Legislativo e a inrcia do Executivo, a sociedade bate s portas do Judicirio a
fim de satisfazer seus direitos. esse o ponto de anlise que permite um olhar com-
patvel com uma nova estruturao no papel do Estado e do Poder Judicirio. (ME-
DEIROS, Jackson Tavares da Silva de. NELSON, Rocco Antnio Rangel Rosso.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 21, vol. 84, jul.-set. 2013.
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 185).
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"Incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribu-
das a outros Poderes." "Desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em
detrimento dos demais Poderes." (Elival da Silva Ramos apud (ABBOUD, Georges.
Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso judici-
al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 416).
7 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 440/441.
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17http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046Constituicao+Direito+e
+politica+por+Luis+Roberto+Barroso. (Acesso em 18 de agosto de 2015)
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mos:
a) crtica poltico-ideolgica: juzes e membros dos tribunais
no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o
batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando inva-
lida atos do Legislativo ou do Executivo ou impe-lhes deve-
res de atuao, o Judicirio desempenha um papel que ine-
quivocadamente poltico. Essa possibilidade de as instncias
judiciais sobreporem suas decises s dos agentes polticos
eleitos gera aquilo que em teoria constitucional foi denomina-
do dificuldade contramajoritria;
b) crtica quanto capacidade institucional: cabe aos trs Po-
deres interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base
nela. Mas, em caso de divergncia, a palavra final do Judi-
cirio. Essa primazia no significa, porm, que toda e qual-
quer matria deva ser decidida em um tribunal. (...) O juiz,
por vocao e treinamento, normalmente estar preparado pa-
ra realizar a justia do caso concreto, a micro-justia, sem
condies, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas deci-
ses sobre um segmento econmico ou sobre a prestao de
um servio pblico;
c) crtica quanto limitao do debate: o mundo do Direito
tem categorias, discursos e mtodos prprios de argumenta-
o. O domnio desse instrumental exige conhecimento tcni-
co e treinamento especfico, no acessveis generalidade das
pessoas. A primeira consequncia drstica a elitizao do
debate e a excluso dos que no dominam a linguagem nem
tem acesso aos lcus de discusso jurdica. Institutos como
audincias pblicas, amicus curie e direito de propositura de
aes diretas por entidades da sociedade civil atenuam, mas
no eliminam esse problema. Surge, assim, o perigo de se
produzir uma apatia nas foras sociais, que passariam a ficar
espera de juzes providenciais. Na outra face da moeda, a
transferncia do debate pblico para o Judicirio traz uma do-
se excessiva de politizao dos tribunais, dando lugar a pai-
xes em um ambiente que deve ser presidido pela razo."
Apesar das crticas acima, o Ministro do STF, Lus Ro-
berto Barroso, se vale do termo vanguarda iluminista para
fundamentar os casos em que as Cortes Constitucionais empur-
ram a histria para avanar o processo civilizatrio. Os exem-
plos dados por ele so: - Estados Unidos: Brown v. Board of
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21http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046Constituicao+Direito+e
+politica+por+Luis+Roberto+Barroso.( Acesso em 18 de agosto de 2015)
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22(http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046-
Constituicao+Direito+e+politica+por+Luis+Roberto+Barroso. (Acesso em 18 de
agosto de 2015)
23 Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso
judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 441.
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ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato adminis-
trativo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 438.
25
Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 2007, p. 82.
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ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato adminis-
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27
http://www.conjur.com.br/2012-set-18/lenio-streck-juristrocracia-projeto-codigo-
processo-civil?imprimir=1. (Acesso em 09 de outubro de 2015)
28
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-supremo-entre-a-concretizacao-da-
constituicao-e-a-juristocracia. (Acesso em 09 de outubro de 2015)
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Ativismo judicial como conceito natimorto para consolidao do Estado Demo-
crtico de Direito: as razes pelas quais a justia no pode ser medida pela vontade
de algum, p. 530 In: Fredie Didier Jr et. all. (org.). Ativismo Judicial e Garantismo
Processual, Salvador: Juspodivm, 2013, p. 533 et seq.
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ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
revista, atualizada e ampliada, 2015, p. 463/464.
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ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
revista, atualizada e ampliada, 2015, p. 466/467.
RJLB, Ano 2 (2016), n 5 | 1295
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ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
1296 | RJLB, Ano 2 (2016), n 5
CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS