Delito de funcionarios

El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura

burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad, ello si se tiene en cuenta la
caracterstica especial de su labor, frente a los rganos de control del estado. Entonces el
funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento
(por ejemplo, el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Arequipa) o
eleccin popular (por ejemplo, el Presidente del Gobierno Regional de Arequipa); a los
funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los
fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el
concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta
notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe
entenderse por funcionario pblico y podramos atribuir estas dificultades, entre otras tantas,
a la diferencia del significado vulgar del termino funcionario pblico con el concepto jurdico,
la equiparacin que hacen algunos autores del termino funcionario pblico con el de servidor
pblico o empleado pblico, la imprecisin conceptual respecto de los autores que diferencian
los conceptos de funcionario pblico o servidor pblico, a lo que se suma las diferentes
definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina
que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de
funcionario pblico.

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos.

As tenemos:

Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo los

primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems.

Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde los

primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los
derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto
estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o
suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan
(por lo general) de vacaciones, previsin social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional,

comunal.

Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser

funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar
y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos,
los funcionarios municipales, entre otros).

As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios polticos:
(los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Congresistas Alcaldes,
etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice
Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales,
Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta
que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por
disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de
iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho (adolecen de deficiencias o
irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o simplemente este
ttulo ha fenecido) .

Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito

por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos
de funcionario. Sin embargo, la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el
derecho administrativo.

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los
conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor
pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos
conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina). Esta
dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el mbito
legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa existente a nivel de
sistemas jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase
empleado pblico. Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta como la
concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario
y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn
la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no
representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona
con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es
agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o
misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un
empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los
funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en
significado al de servidor pblico.

De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario
pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una
relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo
funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor
pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y
jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales,
los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del
Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las
fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes
Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin
deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al
salir de su casa ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a
la tienda de la esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la

autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener
en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad
civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados
por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern
agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.

En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372,
375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino
autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos
con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los
delitos contra la administracin pblica

Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta perfecto para

comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean
cargos de confianza.

Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin Poltica del Per, la
utilizacin del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de
la nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos los que no son funcionarios,
es decir, los servidores o empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente, precisa el
segundo prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que no
guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39 referido.

De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en cuenta y no

meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los trminos funcionario,
servidor y trabajador pblico.

Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha desestimado el uso
del trmino trabajador pblico.

Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a formar decisiones
con sus informes, consejos especializados, diseos, proyectos, planes, etc., son los
asesores, los mismos que en estricto no son funcionarios pblicos, al no estarle facultado
tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo
funcionario en el manejo de los asuntos pblicos.

Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que tiene asignado
mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una determinada funcin pblica, puede
realizar la comisin u omisin de delitos de infraccin de deber, a ttulo de funcionarios
pblicos, conforme al concepto amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo
Penal.

La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales)
o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores
que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la
administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia
peruana.

El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los funcionarios o

servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la
calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos
que deriven en delitos de funcin.

El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40

(segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba
en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo
Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713
de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran funcionarios o
servidores pblicos: Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de
organismos sostenidos por el Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual
Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad,
tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo
Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la
interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y
teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas
siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con
las del ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o
servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y
disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un
funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a
dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal.