O adicional de penosidade está previsto no artigo 7º, inciso XXIII da

Constituição, juntamente como o adicional de insalubridade e

periculosidade.

Esta modalidade indenizatória, de natureza trabalhista, encontra

amparo em atividades profissionais que não causam dano efetivo à
saúde do empregado, mas tornam sua vida profissional mais sofrida e
trazem complicações a seu desempenho.

Como exemplo dessa indenização, podemos tomar os motoboys,

forçados a viajar longas distâncias, e muitas vezes desconhecidas, na
mesma posição, em quaisquer condições climáticas e prazos curtos.
Estas circunstâncias certamente dificultam a atividade profissional do
trabalhador, além do aceitável para os padrões da justiça obreira.

Apesar de prevista na Carta Magna, esta modalidade indenizatória

não se encontra ainda regulamentada pela legislação celetista, o que
lhe aplica inexigibilidade de per si. Alguns sindicatos, no entanto,
asseguram este direito em convenções coletivas, o que dá ao
empregado a prerrogativa de solicitar esta indenização na Justiça do
Trabalho de forma cumulativa.

Ainda assim, entende-se que os índices para base de cálculo são

discricionários ao empregador.

Porém, sem que exista previsão em norma coletiva, o pensamento

majoritário doutrinário é pela impossibilidade jurídica do adicional de
penosidade, cogitado na Carta Magna, mas carente de
regulamentação. Dessa maneira, não há que se falar em
remuneração nessas condições, salvo indenização nos termos e
condições da responsabilidade civil, seja pela teoria da culpa, seja
pela teoria do risco.

Todavia, a jurisprudência considera, para efeitos de apreciação dos

pedidos de penosidade, a analogia aos artigos 192 e 195 da CLT, que
tratam de insalubridade, combinando-os com as teorias da culpa e do
risco acima mencionadas e o quinto constitucional, pela qual cabe a
todo agravo uma reparação, seja moral ou material – princípios
relativos ao dano moral, regulamentado pelo Código Civil brasileiro.

Mesmo que não esteja o adicional de penosidade incluso em

convenção coletiva de trabalho, há entendimento corrente no TRT da
2ª Região concedendo o benefício, uma vez caracterizada a
existência de trabalho penoso.

Recentemente, a senadora Serys Slhessareko (PT-MT) elaborou o

projeto de Lei 552/2009, que acrescenta normas especiais de tutela
do trabalho na CLT. Tal projeto contém normas reguladoras do
adicional de penosidade, o que dará aos empregados a prerrogativa
de solicitar esta indenização em Reclamações Trabalhistas sem a
necessidade de convenção coletiva pré-estabelecida – com a
aprovação do projeto, o adicional de penosidade seria incluso na
legislação celetista. Atualmente, encontra-se em pauta na Comissão
de Assuntos Sociais do Senado.

Porém, com a regulamentação do adicional de penosidade sem

maiores ressalvas, a Justiça do Trabalho corre sério risco de trazer
ônus demasiado às empresas, e assim, facilitar fraudes de ambos os
lados.

Os empregados dispensados poderão solicitar em juízo todos os

adicionais que acharem convenientes, dada sua condição de
hipossuficiência, além das prerrogativas já disciplinadas pela carta
celetista, tendo certeza da concessão de algum dos pedidos e
lucrando indevidamente com sua rescisão contratual (enriquecimento
ilícito quase imperceptível, já costumeiro na justiça laboral).

Os empregadores, dada a situação nociva estabelecida pelo

paternalismo da legislação, seriam obrigados a tomar serviços de
cooperativas e outras organizações cuja atividade não caracteriza
vínculo trabalhista.
Tanto o adicional de periculosidade quanto o de insalubridade são
onerosos e tendenciosos ao empregado, visto que, mesmo
fornecendo todos os mecanismos de segurança necessários,
fiscalizando sua utilização e providenciando cuidados médicos
periódicos para evitar a deterioração da saúde de seus funcionários, o
empregador é sempre considerado responsável por quaisquer danos,
e portanto compelido a indenizar.

Tal situação é por demais onerosa e injusta, e pode se agravar com a

adição da indenização por penosidade, que mesmo sendo
plenamente definida, não possui quantificação em texto legal – o grau
de dificuldade das várias tarefas profissionais executadas em
diversas áreas por N funcionários é subjetivo. As dificuldades do
motoboy divergem das dificuldades de um secretário, e mesmo entre
si, o grau de dificuldade não se equipara dentro das atividades a que
cada motoboy ou secretário se dispõe a cumprir.

Como exemplo básico, podemos citar serviços de entrega de

refeições rápidas e serviços de entrega de correspondência e
encomendas. Embora tenham a mesma finalidade, estão em áreas
diversas, com regras próprias e nichos separados.

O entregador de refeições tem prazos curtos e atende regiões fixas,

nas imediações de seu local de serviço, tendo jornadas e cargas
maiores de trabalho, mas com grau menor de dificuldade; os serviços
de correspondência trabalham com longas distâncias e prazos
maiores, dando ao empregado uma carga bem menor de tarefas, com
um grau bem maior de dificuldade em suas execuções.

No entanto, para solicitar o adicional de penosidade em suas

dispensas, por terem a mesma função, estes profissionais utilizariam
o mesmo critério. E esta seria uma situação corriqueira em todas as
atividades profissionais que pudessem, de alguma forma, enquadrar o
exercício de suas funções no adicional de penosidade.
A atual conjuntura da Consolidação das Leis do Trabalho merece
atenção, pois seus dispositivos supõem uma hipossuficiência já
inexistente nos dias atuais. Apesar de ser um dispositivo legal
necessário e essencial para a manutenção da saúde das relações
trabalhistas, favorece por demais um determinado nicho em
detrimento de outro. Ao considerar somente a hipossuficiência do
empregado, relega ao esquecimento a função social do empregador,
sobrecarregando-o de encargos e tolhendo seu crescimento.

É, portanto, necessária a reformulação das normas celetistas, não

apenas para a inclusão de benefícios aos empregados, mas para
garantir a segurança dos empregadores nas relações laborais, dando-
lhe alguma guarida jurídica.