Filosofa del Derecho I Nelson Reyes

LECCIN 3: EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO. DIFICULTAD PARA

LA DETERMINACIN DE UN CONCEPTO UNIVERSAL DE DERECHO

Un autor contemporneo al que nos vamos a referir es el ingls H.L.A Hart,

catedrtico de Oxford en los aos ochenta. Escribi la obra titulada: El
concepto de derecho en la cual muestra o seala que dentro del mbito
jurdico se da una paradoja. Si uno toma un libro de medicina o de fsica, de
inmediato se empieza a hablar de esas temticas; en cambio, los libros de
teora del derecho, parten siempre con el problema del concepto del
derecho.

Hart trata de disolver el problema y lo hace mostrando cules son las

cuestiones que estn comprometidas en el concepto de derecho que hacen
difcil su caracterizacin. El profesor no seguir aquello ahora.

LA EXPERIENCIA JURDICA

Vivimos inmersos en una forma de convivencia y una forma de organizacin

social que identificamos con la realidad jurdica. Si bien en sede filosfica el
concepto de derecho es huidizo, cualquier persona normal tiene una idea sobre
el derecho. As, por ejemplo, tenemos notaras, un Registro Civil, un Congreso
Nacional y todo ello forma parte de la cultura general; adems, todos saben
que tienen que ver con el derecho.

Pero no solo somos espectadores, as que vemos estos lugares, pero somos
tambin parte activa de la realidad jurdica. Compramos, vendemos,
arrendamos, solicitamos prstamos; todos los das nos subimos a un vehculo y
pagamos una suma por ello contrato de transporte, cada cierto tiempo se
va a sufragar, las personas se casan. Todo eso tambin es derecho. Por ende,
nadie duda que todos esos edificios, instituciones y acciones tienen un
carcter jurdico.

Por ende, tenemos un CONOCIMIENTO VULGAR del derecho. En nuestra

cultura jurdica nacional, probablemente lo que ms se vincula con el
derecho, a tal punto que algunos lo identifican con l, son las leyes.

LA ESENCIA JURDICA

Qu es lo que justifica incluir todas estas distintas realidades dentro de una

misma realidad?

Es determinar si hay algn rasgo comn que justifique lgicamente que,

pese a ser tan diferentes, las incluyamos en una nocin comn: la nocin de
derecho. Es preguntarse por la esencia en todas estas nociones y
elementos distintos.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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Esa es la cuestin de la determinacin de un concepto universal de

derecho. Frente a esa experiencia tan decidora que nos dice lo que es de
derecho entre lo que es derecho. Sin embargo, esto tiene muchos
problemas, porque es una cuestin indiscutible que la determinacin del
concepto derecho no ha sido una cuestin pacfica y ha generado
permanentes discusiones y discrepancias.

DIFICULTADES DE LA CONCEPTUALIZACIN DE LO JURDICO

1. EL LENGUAJE

Es verdad que el lenguaje presenta problemas en s mismo, pero se hace

referencia aqu al lenguaje jurdico. Hay que tener presente que estudiar
derecho es aprender un lenguaje tcnico-jurdico y los trminos jurdicos ms
relevantes no tienen un correlato fsico con la realidad.

El mismo trmino derecho tiene varias acepciones y significados. La palabra

derecho alude a algo fsico: a una cierta situacin en el espacio. A algo que
no tiene inclinacin, que no tiene curvatura o desvo, que va en una misma
lnea. Su sinnimo es recto. De ah los juristas sacaron la palabra derecho.

Y por qu se le llama derecho entonces?

Los nombres guardan una riqueza cultural extraordinaria. Los nombres tratan
de decir algo de las mismas cosas nombradas. En sus orgenes, lo que
llamamos derechos no se llam de la misma manera, sino IUS IURE. Se
traduce por lo justo. El profesor prefiere la traduccin de lo ajustado, que
quita su sentido valrico, ya que el derecho naci en los mercados y no en la
puerta de las iglesias.

Segn los historiadores entre ellos Garca Gallo, el trmino derecho surge
en la baja latinidad, en el siglo III d.c, porque ese conjunto de soluciones
jurdicas que daban los jueces sentencias y que fueron sirviendo como
precedente para otras y que van a formar el Corpus Iuris fueron consideradas
rectas o correctas ticamente. Por eso el ius era lo recto o lo correcto.
El trmino ius no era sustantivo, sino de atribucin: lo justo, lo ajustado.
Solo en ese momento y se dice, por influencia del cristianismo se empez a
entender el ius como algo con sentido tico.

Pero aun referido a lo jurdico, el trmino derecho admite ms de algn sentido:

(a) Derecho como normas. Ejemplo: Derecho civil, Derecho internacional. Se

alude a normas civiles, internacionales, etctera.
(b) Derecho como facultad o prerrogativa, un mbito de poder hacer.
Ejemplo: Derecho a sufragar, a vender, a postularse a un cargo pblico.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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(c) Derecho como valor o con sentido valorativo. Ejemplo: No hay derecho a
que las mujeres les paguen menos que a los hombres por el mismo
trabajo. No significa que el sistema legal no lo permita que lo permite
, sino que se alude a que no es justo o equitativo.
(d) Derecho como un tipo de conocimiento. Ejemplo: Estudiar derecho.

Decir que tiene varios significado equivale a decir que con la misma palabra
se nombran cosas distintas. Definir consiste en averiguar en qu consiste
eso que se llama derecho; el problema es que eso son muchas cosas
distintas.

Lo que resulta claro es que el trmino derecho NO ES UN UNVOCO. 1 Sin

embargo, tampoco es un trmino equvoco, porque los significados, pese a ser
distintos, tienen una relacin entre ellos. Derecho es un TRMINO
ANLOGO.

TRMINO ANLOGO: El que designa una pluralidad de realidades, entre

las que exista alguna conexin conceptual.

Por lo dems, el lenguaje jurdico tiene una cierta carga emotiva. Por
ejemplo, el mismo trmino derecho tiene un sentido valorativo. Los trminos
justicia, igualdad o libertad son trminos fuertemente emotivos.

2. PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO

Esto significa que el fenmeno jurdico muestra varias dimensiones, aspectos o

mbitos. No son tres tipos de derechos, sino que es lo jurdico, pero con
dimensiones diversas. Cul de estos aspectos o dimensiones es la ms
jurdica o ms determinante?

a) Dimensin fctica o emprica de lo jurdico: En algn sentido, el

derecho es un hecho. Tambin a la base de lo jurdico hay hechos, que
son las fuentes materiales.

Ahora bien, es un hecho social e histrico. Ejemplo: Los contratos son cosas
que la gente hace; podemos fotografiar a dos mandatarios firmando un
tratado; una violacin es un hecho.

b) Dimensin valorativa de lo jurdico: Los hechos expresan un punto

de vista valorativo. Lo que tipifica a lo jurdico tiene una pretensin de

1 Unvoco es que tiene un solo significado. No es demasiado frecuente que los

trminos sean unvocos. Es equvoco un trmino cuando tiene varios
significados distintos, es decir, cuando con ua misma palabra se alude a cosas
completamente diferentes.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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valor, de regular algo con justicia, igualdad, etctera. Se habla de

valores razonables, objetos de un discurso racional.

Cualquier conducta, hecho o norma jurdica puede ser calificada justa o

injusta.

c) Dimensin normativa de lo jurdico: La norma puede

conceptualizarse como el sentido objetivo atribuido (socialmente) a un
acto subjetivo de voluntad. Si el derecho tiene un sentido valorativo,
justifica para que tambin tenga sentido normativo. Porque algo se
estima injusto, se debe prohibir. Las normas tienen por fundamento un
juicio de valor.

Hay autores que han caracterizado el derecho como una realidad

tridimensional Recasens y Real: el derecho es hecho, norma y valor.

3. DIVERSIDAD DE CONTENIDO

A travs del tiempo y del espacio, lo jurdico ha tenido contenidos diferentes.

Ejemplo: La Constitucin de 1925 y 1980 son diversos; el derecho chileno y el
derecho cubano son diversos. Lo que es de derecho vara.

4. DIVERSIDAD CONCEPCIONES O TEORAS ACERCA DEL DERECHO

El contenido de lo jurdico tambin est vinculado a concepciones sociales,

polticas, econmicas, etctera. El modelo social de un sistema democrtico
liberal es distinto al modelo social de un sistema socialista-estatista.
Condiciona las estructuras jurdicas, porque hay diversas explicaciones.
Ejemplo: Nuestra cultura jurdica el derecho consiste en ser norma y es la
doctrina dominante. Sin embargo, no es la nica interpretacin.

El derecho como lo justo o lo ajustado ius. No es lo justo como mrito

moral, sino como una actividad de ajustar o equiparar, es decir, de
encontrar la mejor solucin. As lo defina Celsio: El derecho es el arte
de lo justo y equitativo.
El derecho como una especial relacin intersubjetiva. Sigue subyacente
hasta ahora, pues la relacin jurdica es una idea muy fuerte en el
campo jurdico.
El derecho como mera fuerza organizada o institucionalizada. La fuerza
es una de las fuentes del poder.
El derecho como un simple fctum histrico.
El derecho como un complejo fenmeno psicosocial, es decir, social y
psicolgico.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.