COMO APRENDER DERECHO

A PROPSITO DE LAS COMPLIANCE

Como sabis, una de tantas reformas del Cdigo Penal del 95 ha acabado
con la tradicin secular de considerar a las personas jurdicas como
inimputables. Reproduzco primero el texto legal, que es el siguiente:
Artculo 31.

El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin
legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en
la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.

Artculo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus
representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un rgano de la persona
jurdica, estn autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurdica u ostentan facultades de organizacin
y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de
las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior,
han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aqullos los deberes de supervisin, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurdica
quedar exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1. el rgano de administracin ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisin del delito, modelos de
organizacin y gestin que incluyen las medidas de vigilancia y control idneas para prevenir delitos de la misma
naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisin; MODELOS

2. la supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha sido confiada a
un rgano de la persona jurdica con poderes autnomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente
la funcin de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurdica;

3. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organizacin y de
prevencin y

4. no se ha producido una omisin o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisin, vigilancia y control
por parte del rgano al que se refiere la condicin 2.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditacin parcial, esta
circunstancia ser valorada a los efectos de atenuacin de la pena.

3. En las personas jurdicas de pequeas dimensiones, las funciones de supervisin a que se refiere la condicin 2.
del apartado 2 podrn ser asumidas directamente por el rgano de administracin. A estos efectos, son personas jurdicas
de pequeas dimensiones aqullas que, segn la legislacin aplicable, estn autorizadas a presentar cuenta de prdidas
y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurdica quedar
exenta de responsabilidad si, antes de la comisin del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de
organizacin y gestin que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir
de forma significativa el riesgo de su comisin.
 En este caso resultar igualmente aplicable la atenuacin prevista en el prrafo segundo del apartado 2 de este
artculo.

5. Los modelos de organizacin y gestin a que se refieren la condicin 1. del apartado 2 y el apartado anterior
debern cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarn las actividades en cuyo mbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecern los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formacin de la voluntad de la persona
jurdica, de adopcin de decisiones y de ejecucin de las mismas con relacin a aqullos.

3. Dispondrn de modelos de gestin de los recursos financieros adecuados para impedir la comisin de los delitos
que deben ser prevenidos.

4. Impondrn la obligacin de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el

funcionamiento y observancia del modelo de prevencin.

5. Establecern un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que
establezca el modelo.

6. Realizarn una verificacin peridica del modelo y de su eventual modificacin cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organizacin, en la estructura de
control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Artculo 31 ter.

1. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la comisin de un delito
que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artculo anterior, aun cuando la
concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales
modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad
de aqullos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho
posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la justicia, no
excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo
siguiente.

Artculo 31 quater.

1. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas haber
realizado, con posterioridad a la comisin del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infraccin a
las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran
nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir
el dao causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que
en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.

Semejante verborrea que, para ms inri, utiliza la tcnica de desdoblar

artculos con los bises, ter y quater impropios de un Cdigo serio1, puede
reducirse a dos puntos:

- Una sociedad puede ser condenada para hacer efectiva una indemnizacin
proveniente de un delito (ex delito) si uno de sus administradores -ya sea de
derecho o de hecho- ha cometido un delito, aunque se desconozca quien es
o, incluso, se ignore su paradero.
1
Estara bien que alguno de vosotros me dijera el rcord de desdoblamientos de artculos que hayis visto
en una Ley.
- Y, por otro lado, que conviene que la sociedad pueda mantenerse, por mucho
que alguno de sus directivos haya sido quien efectivamente ha cometido el
delito, si se demuestra que se ha utilizado por la organizacin societaria un
mtodo de vigilancia tendente a evitar su produccin. Mtodo que, en la
prctica y con la cursilera hoy imperante, los especialistas han tenido a bien
denominar compliance, como si no existiera palabra homloga en castellano.

Pues bien, todo este entramado es, como vamos a ver, una burda e innecesaria
instrumentacin legal. Pero para ello, se hace preciso repasar primero -visto
el nivel existente- algunos de los conceptos ms elementales del Derecho.

1. Qu es una persona jurdica?

Como ya os explicar con ms tranquilidad en otra ocasin, todo el Derecho

no es ms que una mera aplicacin prctica de la ciencia de la Filosofa. Lo
primero que hizo el Hombre fue filosofar y, slo despus, legislar. Para
poder filosofar, empez por concebir un infinito adimensional y un finito
dimensional. En el infinito concibi el esse o ser y en el finito el ov griego,
posteriormente el ent- latino.

Abro, con ello, un pequeo parntesis pues, para entender que es una
persona jurdica, primero se hace necesario entender que es una entidad y,
antes que una entidad, la figura del ser.

En su construccin filosfica, el Hombre lo primero que imagin fue lo

adminensional (infinito), en el que dio cabida a todo lo que vea a su
alrededor o uni-verso (yo y lo que me rodea) y, a todo lo que en l haba, lo
denomin los seres, categora tan gigante que englobaba, incluso, a
Dios, en cuanto que Dios es. Esta super-categora funciona como el
continente de todo y, por lo tanto, no puede ser el contenido de nada (pues
no hay un continente mayor por encima de l).

Por esta razn, intentar conceptuar el ser -como lleva hacindolo el Hombre
desde hace casi 3.000 aos- siendo que concepto es el acto de concebir y
concebir es recibir dentro algo, es un absoluto sinsentido pues el ser no est
dentro de nada, sino que todo est dentro del ser. Como es evidente, el ser
infinito no es ms que un concepto. No es ni una mesa ni todas las mesas
reales del mundo, slo el concepto mesa. Todas aquellas realidades fsicas
que pens el Hombre que merecan -con mayores o menores diferencias y/o
por cumplir una funcin- configurar la super-categora del ser mesa, se
elev a tal condicin. Pero a partir de ah esa mesa nunca va a tener que ver
 con una mesa real, ms all de servir de parmetro identificativo. El
concepto mesa ni se transforma en silla, ni est compuesto de nada (en el
infinito -en compartimentos estanco- co-existen el concepto mesa, el
concepto tablero, el concepto pata y, as, sucesivamente). Tampoco existe
la mesa rota, porque la rotura se produce en el mundo finito.

Espero no estar aburrindos, pero ESTO es, a mi juicio, la verdadera

filosofa, no las tonteras que se dicen por ah. Y la persona jurdica no se
entiende si no se parte del ser.

A esos seres, el Hombre les atribuy unos componeres (seder, haber, valer,
caber y poder). Posteriormente vio que los seres, adems de limitarse a ser,
tambin agan algo (del latn agere, proveniente de la profusa raz
protoindoeuropea -en adelante PIE- ag*) super-categora que significa todo
lo diferente al ser2) y pens en separarlos mentalmente para siempre. Por
un lado el ser y, por el otro, el ager.

Estos seres, en cuanto infinitos y puramente conceptuales, no estn sujetos

ni a espacio ni a tiempo, no son una rosa de mi rosal, sino el concepto de
rosa, de todas las rosas del mundo. Lo mismo ocurre con el ager. Pero, ojo,
que el ager exista no quiere decir que signifique movimiento real, porque
(a diferencia de la actuacin, la accin o el actia) es finito. Un ser, a
diferencia de un ent- nunca, repito, nunca se transforma, ni se compone de
ms seres ni desaparece. Un ser mesa no est compuesto de un ser pata ni
de un ser tabla. Cada una de ellas, en cuanto seres distintos, permanecen
separados entre s. Y una silla, como concepto, seguir siendo la misma silla
est la misma inclume o destrozada, mientras pueda ser categorizada como
silla.

Nadie sino el ser, age. Pero ni el ager es, por ello un no ser (pues difiere en
su naturaleza) ni todo ser necesariamente age porque, aunque desde el punto
de vista fsico no hay nada que no aga algo (incluido estarse quieto, pues
sus molculas se mueven), desde el punto de vista filosfico es posible
concebir un ser al margen de su ager. Por esa razn, por ejemplo, en el
mundo de la hiptesis, podemos hablar no slo del ente sino del agente.

Como es evidente, una accin y cualquier forma de ager en sus distintas

dimensiones ((h)ago, actuacin, actia..) no es un ser, porque una accin
no es, sino que age. Esto quiere decir que, si bien se puede decir que un
coche es, la conduccin no es (que no es lo mismo que no ser) sino que
age, quedando simplemente por saberse, respecto de esa conduccin, hacia
2
Vid entrada 11, pgina 4 del Indogermanisches Etymologisches Woerterbuch de Julius Pokorny.: Todas
las palabras terminadas en -ga: como demagogia, estrategia. Las que comienzan por ax- como axioma. Las
que contienen en ag: agenda, agitar, ambiguo, embajada, auriga, examen, transigir, navegar, litigar,
fumigar, prodigar. Trminos como acto, actor, accin, activo, exacto, gil, ala, axila, maxilar, etc.
Tambin est presente en lenguas vivas como el francs agir.
dnde, cundo, etc se produce. Que llevemos diciendo, durante siglos, que
todo es no empece, lgicamente, a ello.

El ager tiene su propia composicin, distinta del ser (que no voy a

mencionar). Simplemente indicar, por ejemplo, que el ser vale, pero el ager
no, slo funge (funcin). Esta es la razn por la cual no se debe decir que
una escritura pblica equi-vale a una traditio real (como hace el art. 1.462
CC) sino que equi-funge, trmino olvidado por la RAE, pero no as el de
equi-funcionalidad. Una accin funge para un efecto, no vale para un efecto.
Slo los seres valen.

Antes de terminar con esta parrafada filosfica, os dir que todos estos
trminos, finalizan en -r (ar, er-ir..) porque la r es un sonido que, por poder
repetirse (rrrrrrr), utiliz el ser humano primitivo para indicar aquello que
poda perpetuarse. Por lo tanto, nada termina en r -en cualquiera de sus
variables- porque se traten de acciones (los mal llamados verbos, que en
realidad corresponden con cualquier palabra).

La oracin Un barco vale para navegar no contiene dos acciones sino una
slo (navegar). Valer es un componente del ser y, el hecho de que termine
en -er no indica accin, sino infinito, al igual que el ser. Razn por la que
perfectamente es posible componer una oracin sin referirse a ninguna
accin (verbo). Este barco vale mucho.

Todos los seres del universo estn, asimismo, presentes en tres categoras
filosficas finitas. La nica diferencia es que en lo finito, abandonan el
trmino ser o esse y pasan a adoptar el trmino ent- (el entor en la tesis y
el ens o ente -que, por cierto, no es ningn fantasma- en la hiptesis y pre-
hiptesis).

Estos tres mundos finitos operan a modo de crculos concntricos y de la

siguiente forma: a) Pre-hiptesis: se refiere a todo lo que es aplicable a todos
los seres y todos los actos (es aqu donde nacen los principios, premisas y
bases de todo ordenamiento jurdico) b) Hiptesis: todo lo que es aplicable
a un ser y acto modlicos c) Tesis: todo lo que es aplicable a un ser y a un
acto, tal y como es en el mundo real (sea o no como el modlico).

La misin de todo ordenamiento es homologar como accin y efecto

hipotticos -realizados por personas tpicas, imaginarias y modlicas
(capaces, disponedoras de lo propio, legitimas)- las actuaciones y actuados
tticos realizados por personas atpicas y reales (capaces o incapaces,
disponedores de lo propio o ajeno, legtimas o ilegtimas), de forma que, si
se cumplen esos requisitos, opere la homologacin y no en el caso contrario.
 Por esa razn, como veremos en otra ocasin, la disposicin sobre cosa
ajena producir siempre una actuacin y un actuado (cambio de tenencia),
pero no, como veremos, una accin y un efecto (cambio de dominio).

Para liarlo un poquito, pero solo un poco, los filsofos concibieron, como
es lgico, la posibilidad de que esos entores y entes se unieran entre s e,
incluso, llegaran a formar otro ser. Para ello crearon un instrumento, las un-
(que es el uno ficticio, compuesto realmente de dos) que, en la tesi,s
llamaron unium, lo que dio lugar a que, cuando dos o ms entores quedaban
unidos, pasaran a llamarse entium. Cuando lo hacan dos o ms entidades
(pero determinadas en su nmero) en la hiptesis, a travs de lo que
llamaron unitas o unidad, crearon la entitas o entidad! (ya sea fsica o
jurdica) y si su nmero era indeterminado, a travs de la unia, se
configuraba en la pre-hiptesis la entia3.

Como quiera que -como ya he dicho- en las categoras finitas, el ser est
igualmente omnipresente, es por lo hay cientos de miles de palabras que
terminan en -or/-tor/dor (obviamente tambin en forma femenina
-ora/tora/dora), en -ente/-nte/te o en -entia/-ntia/-ia/-anza, etc. Las
variaciones se producen porque dependiendo del lexema, el morfema queda
total o parcialmente oculto, a modo de pie con un calcetn con la punta
roda. Pero todo agricul-tor, por dentro, es entor (ningn agricultor, antes
que agricultor, es).

Recordad, por ltimo, que los mundos finitos (pre-hiptesis, hiptesis y

tesis) no se mezclan entre s. La inoc-encia (prehiptesis) no es ms que el
conjunto de todos los seres indefinidos que non nocet o no daan. Nadie
goza, por lo tanto, de presuncin de inocencia. (1) Primero porque la
inocencia no se presume, sino que se presupone. Pre-su(b)-puesto es como
se denomin en latn a la pre-hip-tesis griega (hipo, en griego significa
debajo: v.gr hipotensin) y es el lugar en donde se fijan las reglas aplicables
a todas las personas, no a una sola. (2) Y segundo, porque la inocencia no
se basa en ningn indicio (propio del mundo de la tesis, pues indicio viene
de index y se puede tocar con el dedo, obviamente, en un mundo real)
sino que se basa en un comportamiento generalizado observado en toda la
entia.

La entia se dedica normalmente ms a non nocere (de ah la palabra nocivo

y otras que figuran a pie de pgina4) que a nocere. Por eso, desde el
principio, en su crculo concntrico ms amplio (por donde se empieza a
construir todo sistema jurdico), no hay ordenamiento que no establezca
como presupuesto la inocentia de toda su entia. Ese presupuesto se aplicar,

3
Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem: Guillermo de Ockham.
4
De la raz PIE *nek proceden: pernicie, pernicioso, anegar, obnoxio, necroso, necrosis, necrpolis o
necromancia. Vid entrada 1369, pgina 762 del Indogermanisches Etymologisches Woerterbuch de Julius
Pokorny.
despus, a cualquier juicio real en el mundo de la tesis y conllevar que,
quien afirme que alguien noceo, lo demuestre. Pero si lo demuestra, no por
ello destruir el presupuesto, pues el presupuesto va a seguir plenamente
vigente, al margen y con independencia de lo que ocurra en un supuesto
concreto.

La pre-hiptesis y la tesis no se mezclan, por lo tanto, nunca. A nadie se le

ocurrira la tontera de decir que se ha pinchado con una cuberter-a o entia
de cubiertos, sino con un cuchillo o un tenedor individual. Pues lo mismo
debera ocurrir con la inocencia, que slo podemos imaginrnosla
individual cuando decimos aquello de que eres la inocencia hecha
persona.

Volvamos al tema societario, que tanto os preocupa.

Como he adelantado, una entidad es la unidad formada por dos o ms entes

en la que uno de ellos es un ente, que cuando es persona pasa a llamarse
personante o personans y el otro un bonante o ente cosa. Es sobre esa
entidad y no sobre cada uno de sus componentitas (personas y cosas), sobre
los que se configuran la legitimidad, facultad y potestad. Estas tres figuras
fueron trituradas y mezcladas para dar lugar a uno de los mayores inventos
espurios del Derecho: los derechos subjetivos. Pero de eso hablaremos otro
da, claro est. Son demasiados sustos para un mismo post.

Si esa entidad no est formada por un slo bien y una sola persona sino por
varias personas y varias cosas se configura, dentro de la propia entidad, dos
sub-entidades distintas, por un lado, la bonitas o bonidad y por el otro la
personitas o personidad, que es la mal llamada personalidad jurdica, que
no sera ms que un tipo (-al: tipo de), de personidad. La imagen sera tal
que esta:

BONIS
ENTIDAD Mu SOCIOS
LEGITIMIDAD

M
u

M
u

BONIDAD: CORPORITAS MONITAS PERSONIDAD: SOCIEDAD

 La bonidad puede ser de un nmero determinado de bienes (desde uno o un milln,
mientras est determinado su nmero), en cuyo caso se denomina corpitas o
indeterminado dando lugar a la monitas5, que se denominar patrimonitas o
matrimonitas (en la tesis patrimonium o patrimonio y matrimonium o
matrimonio) dependiendo de que su titular sea, en el caso de ser personales, el
padre o la madre. En una entitas, como puede verse con los globitos verdes que
salen de cada socio, nada impide la coexistencia de una monitas colectiva (de la
entidad) y de cada uno de los socios a ttulo particular.

La personidad, por su parte, se distingue en conyugitas (o unidad de cnyuges) y

societas que no sera ms que una personitas de socios.

Lo aclaro todo, nuevamente, con otra grfica para que no os quejis:

ENTIUM
ENTIDAD
ENTIA

BONIUM PERSONIUM
BONIDAD PERSONIDAD
BONIA PERSONIA

CORPIUM MONIUM
CONYUGIUM
SOCIUM
CORPORIDAD MONITAS
CONYUGITAS
SOCIETAS
CORPIA MONIA
(CONJUNTO DETERMINADO DE (CONJUNTO INDETERMINADO DE CONYUGIA SOCIA
BIENES) BIENES)

PATRIMONIUM MATRIMONIUM
PATRIMONITAS
MATRIMONITAS
PATRIMONIA MATRIMONIA

Esa personitas o persona jurdica existir, como dice el art. 1.669 CC

cuando, DISYUNTIVA y no cumulativamente, los socios acten con ajenos
a travs de la sociedad o se d publicidad de su existencia (Registros
fundamentalmente). Lo digo porque ya est bien de hacer negociete con
todo.
2. Y para qu vale una persona jurdica?

Como veis, voy descendiendo poco a poco a la chicha que nos trae. Pero,
como debe ser, poco a poco. Una personitas -y la sociedad, como simple
personidad de socios que es- vale para muchas cosas. Pero para eso, una
vez ms, habra recordar qu es el propio valer en Derecho, lo que brilla
por su absoluta ausencia entre los juristas, pues en infinidad de ocasiones
se confunde con la eficacia. El valer es un componer del ser que, cuando
compone el entor se denomina valentor, el ente valiente y la entia, valentia.

El valer (del PIE *wal-) compone, junto con el poder y el caber la energa
del ser o enargn, a diferencia de la sedencia y la habencia que componen
el sedimn. Este valer es la capa ms externa de esa energa, parecido a lo
que ocurre con las valencias del tomo.

Es el valer (valentor, valiente, valenta), integrado por sus exponeres (valor,

vale, vala) el que determina para qu ager s y para qu ager no vale cada
ser.

Un barco (ser inanimado pero ser), por ejemplo, vale para transportar y no
para volar.

El valer (y esto va, sobre todo, para mis desnortados juristas) no es lo mismo
que el poder y el caber. El poder tambin permite ager, pero a diferencia
del valer -que se limita a determinar qu ager s y que ager no- el poder
determina sobre qu otro ser es posible ese ager que s.

Un barco (ser), por ejemplo, puede transportar naranjas (otro ser), no vale
para transportar naranjas. Lo que ocurre es que, como el poder se extrae del
valer, ningn barco puede transportar naranjas sin que previamente valga
para transportar a secas. El caber, por ltimo, no es ms que una
restriccin del poder. Si el poder fuera plastilina, el caber sera lo que queda
dentro del molde.

Para que un acto jurdico sea eficaz, por supuesto que hace falta que el ser
que lo realiza valga, pero tambin que pueda (posidad o positas) y quepa
(capacidad o capacitas), por lo que equiparar validez y eficacia (vid. vgr. el
781 CC) o hablar de uno cuando se refiere al otro (art. 633 CC), es de una
torpeza vergonzosa. Hasta el punto de que, estoy convencido, los legos en
Derecho que estn leyendo ste artculo estarn imaginndose en quien
estn confiando sus asuntos legales.
Volvamos al valer. Cuando dos seres coinciden en todo o parte de sus
valeres, se produce el equivaler (equivalentor, equivalente y equivalencia).

La equivalencia es parecida al smbolo de la master-card, que como todos

sabemos son dos crculos secantes:

El equivaler consiste en que dos seres, que son y seguirn siendo diferentes
el uno del otro, comparten total o parcialmente uno de sus componeres: sus
valeres. A y B valen para lo mismo. Recurdese, como dije antes, que el
equivaler slo es predicable de los seres y no de los ageres.

Esa equivalencia permite establecer una ficcin por virtud de la cual un ser
A, que no es B, puede valer para lo mismo que B en determinadas
situaciones. Parecido a lo que hace un comodn o joker en un juego de
cartas. Lo que ocurre es que, al igual que ocurre con los juegos de cartas
(cosa que no todo el mundo conoce), el comodn vale para superar, por
ejemplo, 2 Ases y un comodn a 3 K. Sin embargo, en el enfrentamiento
entre 2 Ases y un comodn y 3 Ases reales, sera ste ltimo el vencedor. Y
ello porque el equivaler siempre cede frente al ser. Os pongo una grfica de
mi Tratado completo de Derecho Civil para visualizarlo. En ella explico, de
paso, otra vergonzosa confusin en la que incurren todos los juristas
(confundir dominio e irreivindicabilidad en los arts. 464 CC y 34 LH).
 La persona jurdica, desde su concepcin inicial, siempre fue considerada
como una mera equivalencia de la persona fsica. Se trataba,
exclusivamente, de superar los dos graves inconvenientes de la pro
indivisin, permitiendo que algo ficticio se convirtiese en un centro de
notificacin de demandas y un centro de compra y venta de bienes
previamente aportados a la misma. Pero nada ms.

Y la mejor prueba de que constituye una ficcin es que, de acreditarse que

la persona jurdica est vaca de contenido y es un socio el que realmente
est actuando bajo dicha apariencia, podr procederse al correspondiente
levantamiento del velo (o, como diran los mismos cursis que trajeron la
compliance, para demostrar su conocimiento del habla inglesa, el piercing
the veil). Lo que, en ltimo trmino, no sera ms que la simple aplicacin
de que la realidad (3 ases reales) debe vencer a la ficcin jurdica (2 ases y
comodn).

Con el paso del tiempo, la deriva personalista ha conducido a situaciones

absolutamente esperpnticas. Vemoslas:

La personalidad jurdica SI que sirve para:

(1) superar la proindivisin: permite la titularidad nica y la posibilidad de

demandar y ser demandada.

(2) para desarrollar exactamente las mismas actividades que cualquier

persona fsica. Puede desarrollar cualquier actividad social lcita, pues su
actividad social es meramente informativa, vid. el falso objeto social,
que trato profusamente a pie de pgina6, cuya lectura recomiendo slo para
los juristas pues para el resto puede ser un tostn.

6
Los medios sociales (el falso objeto social), sirven para:

o Determinar las actividades o medios que los socios van a poder emplear. Es uno de los mltiples
acuerdos estatutarios por el que se establecen los mrgenes naturales internos (que no lmites) de la
actividad social futura entre socios y socios y administradores.

o Delimita el mbito de representacin de los administradores:

a) Administrador: poder general dentro de esos medios, fuera de los mismos requiere poder especial.

b) Ajeno: sabe que fuera de los medios si es posible, pero que se requiere poder especial.

o Invierte el deber de probar el contenido de la actividad ya acreditada: Si no se sabe qu actividad

ha desarrollado una sociedad mercantil, pero s que ha desarrollado dicha actividad, se podr presumir
que es una actividad conforme al objeto social, sea esa presuncin en su beneficio o en su perjuicio.

o Liquidacin: su remanente se destina a sociedades con medios o fines sociales anlogos.

(3) Y tambin sirve dicha equivalencia para crear un nico centro de toma de
acuerdos, sin perjuicio de lo que los socios puedan pactar internamente, lo
que estimen oportuno. Por lo tanto, los llamados pactos parasociales atacan
a la misma esencia y sentido de la sociedad, debiendo servir de meros ttulos
de repeticin, para quienes se salgan de sus rollitos internos. No puede
haber, por mucho que algunos autores se empeen en lo contrario,
personalidad jurdica dentro de la personalidad jurdica. Eso sera como
concebir dentro de una concepcin, algo para lo que, como mnimo, hay que
ser omnipotente.

Por el contrario, los medios sociales no sirven para:

o Fijar un lmite a la actividad social: Un acto nunca puede ser contrario a un medio (nada es
manifiestamente contrario a un simple medio ni polivalente ni neutro al mismo ni similares, como viene
a defender la DGRN desde Resoluciones de11 de noviembre de 1991 y de 11 de marzo de 1992). El
medio social es una mera descripcin casustica y orientativa de las actividades para alcanzar un fin
social. Por eso, carece de sentido la creacin de sociedades estrictamente profesionales, pues tanto
unas como otras pueden desarrollar cualquier actividad lcita (en contra vid. RDGRN de 5 de marzo
de 2013, que contradice otra anterior de 21 de diciembre de 2007).

o No sirve para distinguir la sociedad civil de la mercantil (es la forma).

o No es motivo de disolucin: Porque un medio no puede alcanzarse, a diferencia de un fin. En todo

caso, si la toma de decisiones en el seno de una sociedad queda paralizada, la sociedad debe
disolverse pero no porque el medio social no sea explotable, sino porque se ha perdido el rgano
de formacin del sensum comn, no los medios ni el fin.

o Ni un lmite para que todos los actos individuales se realicen a travs de ese medio social. Ninguna
sociedad tiene ni intenciones ni proposiciones de lucro.

o Al ordenamiento jurdico solo le debera interesar:

a) La publicidad de las situaciones econmico-contables de las sociedades mercantiles y la

consiguiente seguridad del trfico jurdico mercantil.
b) La publicidad de las situaciones econmico-contables de las sociedades mercantiles y el
consiguiente gravamen fiscal de sus beneficios.
c) La publicidad de sus medios para que todo el mundo pueda entender que, en caso de duda,
toda actividad desarrollada por esa sociedad, ha sido realizada mediante el empleo de los mismos.
d) El domicilio social, para que la gente sepa adonde dirigirse o considerar bien dirigida una
comunicacin, si no hay nadie.
e) Sus administradores, por si cae en insolvencia y se vuelve a aplicar el artculo 1911.
f) La situacin econmica y el grado de lucro obtenido, para someterlo a tributacin.

o Los medios, mientras no sean ilcitos (1.666) ni contraren los lmites del art. 1.255 no son
merecedores de control. E intentar tal control es ponerle puertas al campo.
 Por el contrario, la persona jurdica NO puede:

(1) tener ni una intencin ni proposicin propias. La sensacin (que para

los romanos era el proceso de formacin del senso o sensum y que nada
tiene que ver perversin lingstica posterior, que la reconduce a una
especie de percepcin que tenemos de un movimiento o cambio) slo es
predicable de los seres humanos y no forman parte de la zona de
equivalencias que, dentro de esa master card imaginaria, debe reconocerse
a una persona jurdica. Por lo tanto, ninguna persona jurdica sin excepcin
alguna- tiene propsito ni, menos an, nimo de lucro.

No es, pues, ni esencia ni quintaesencia de ninguna sociedad, la bsqueda

del lucro. De hecho, ni siquiera el lucro es un nimo objetivo sino un
simple propsito subjetivo, que slo es propio de las personas, por lo que:

(*) ningn lmite se puede poner a sus actos mal llamados gratuitos (ya
veremos en otra ocasin por qu deberan llamarse graciosos).

(*) ningn instrumento puede utilizar ninguno de sus socios para exigir
el reparto de dividendos. Me atrevera a acuar la siguiente frase: El que
quiera asegurarse el beneficio que opere slo o que se separe, como
indica el art. 348 bis LSC7. En sentido contrario y hablando, como no,
nuevamente de abuso -que es una chorrada de trmino, como explicar
en otra ocasin- se pronuncia en reiteradas ocasiones la jurisprudencia
moderna8.

(*) ninguna entidad ni, por lo tanto, ninguna de sus formas (corporitas,
funditas y societas, cuyas diferencias os explicar para siempre, si me lo
peds) persiguen o dejan de perseguir tal lucro, sino que simplemente, su
rgimen legal le prohibir o le permitir (que no exigir) el reparto de

7
Artculo 348 bis Derecho de separacin en caso de falta de distribucin de dividendos

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripcin en el Registro Mercantil de la sociedad, el
socio que hubiera votado a favor de la distribucin de los beneficios sociales tendr derecho de
separacin en el caso de que la junta general no acordara la distribucin como dividendo de, al menos,
un tercio de los beneficios propios de la explotacin del objeto social obtenidos durante el ejercicio
anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin ser de un mes a contar desde la fecha en que
se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artculo no ser de aplicacin a las sociedades cotizadas.

8
En sentido contrario, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, Ponente
Gimeno-Bayn, que algunos mercantilistas como ALFARO tildan de acadmica. En este ltimo
sentido, dicho autor aade que ms que hablar de abuso de derecho debera sealarse el
incumplimiento de un deber de lealtad, respecto de la jurisprudencia menor, vid tambin la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de marzo de 2013 o la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Toledo de 14 de enero de 2013
 beneficios. Y utilizo estos trminos con el sufijo -tas porque la
corporacin, fundacin y asociacin no son ms que meras actuaciones
de aquellas. Las primeras son seres, las segundas, ageres (actuaciones).

(2) tampoco puede ser utilizada la sociedad por los socios para demandarse
entre s, aunque sea por acuerdos adoptados en sus Juntas. Como he dicho
en mltiples ocasiones, la equivalencia siempre es externa, no interna, por
lo que la sociedad existe en las cuitas externas pero, en modo alguno, en las
internas, por lo que los socios minoritarios debern demandar a los
mayoritarios y dejar a la sociedad en paz (si pudiera vivir, claro est). No
obstante, s que podran pedirse medidas cautelares contra la sociedad en
tales casos.

(3) tampoco las sociedades deberan votar ni participar en otras sociedades!

Y ello no slo porque la personalidad jurdica no naci para ello sino
porque, a partir de ese momento se empiezan a producir infinidad de
inconvenientes de difcil y muchas veces imposible control. Amn de
desnaturalizar las empresas, dedicadas las ms de las veces al control y
gestin de las sociedades ajenas antes que de las suyas propias.

(4) menos an deben formarse por un solo socio. La palabra socio viene del
latn socius: compaero, resultando difcil acompaarse a uno mismo.

(5) ni crear filiales con personalidad jurdica independiente. Tener hijos

debera reservarse a los padres. Sobre todo porque el patrimonio de los
padres s que es hbil, de forma automtica, para responder de los
desarreglos de los hijos ex. art. 1.903 CC.

(6) ni tener atributos propios de la persona: honor, prestigio, etc.

(7) ni ser objeto de imputacin penal, por mucho que, con ello, se busque
tener una base para poder exigir una indemnizacin ex delito. Mxime si,
condenada la empresa, aparece despus el delincuente. Porque si, al final,
lo que hace falta, es imputarle a alguien un delito, para eso podra tambin
imputrsele a una estatua o a un animal.

Una vez sabemos ya, de verdad, qu es una sociedad y para lo que vale y
equivale y para lo que no!, podemos formularnos la siguiente pregunta.
3.- Qu es la responsabilidad?

A) Responsabilidad no es reprochabilidad: Todas las entidades que hemos

visto antes tienen agidades que, segn sean hacia fuera (az) o hacia
dentro (ab), se denominan (f)acidades y habidades. Cuando hablamos
de lo que es propio de esas agidades, se les aade la partcula -il
(infantil, febril, etc), dando lugar a las agilidades de la entidad y sus dos
formas: facilidades y habilidades.

Pues bien, la responsabilidad es, precisamente, una de esas habilidades

que tiene la monitas (patrimonio), como sub-entidad, de la entidad
mayor (que fija la titularidad del globo derecho (grupo de personas)
sobre el globo izquierdo (grupo de cosas).

Concretamente, por lo tanto, hablamos de la habilidad que tiene una

monitas de recibir una accin (en este caso, la reclamacin) procedente
de otro ser.

Nada tiene que ver la responsabilidad (siempre patrimonial) con la

reprochabilidad. Y ello porque, aunque ambas son habilidades del ser,
se producen frente a distintas acciones (reclamatio y repropiatio). La
responsabilidad se produce frente a una reclamacin, mientras que el
reproche, tiene lugar frente a una repropiacin, que es la accin de
volver a poner delante de la propia persona el hecho anteriormente
realizado.

El reproche, en absoluto, es un trmino simplemente religioso. De

hecho, la mayora de la gente no entiende que no es sino el gnero, del
cual la culpa (ya sea negligencia o nec legere del art. 1.101 o
imprudencia o in- pro-videre del art. 1.902) y el dolo, no son sino sus
simples especies.

Es la reprochabilidad y no la responsabilidad, la que se configura en

trminos objetivos o subjetivos (aunque en realidad ningn
reproche puede ser objetivo, como veremos en otra ocasin), y es el
reproche y no la responsabilidad, el que se produce por hecho propio o
ajeno en el art. 1.903. El padre no es responsable del hijo (por muy
increble que parezca, pues llevamos siglos utilizando mal el trmino)
sino que son a l al que le son REPROCHABLES (como culpable in
vigilando) los actos daosos de aqul.
 Y, finalmente, las conductas no merecen responsabilidad civil ni penal
sino reproche civil o penal, en funcin de un dolo que -dicho sea de
paso- no es un vicio de absolutamente nada, sino un tipo de intencin
exclusivamente penal y totalmente ajena al mundo civil (pues lo que el
art. 1.269 contempla no es dolo sino engao, de modo y manera que,
intencin dolosa e instrumento de engao no tienen nada que ver).

B) La responsabilidad tampoco es un castigo: La responsabilidad, como he

dicho, es la habilidad de una monitas de responder frente a una
reclamacin. Que el autor del hecho termine con sus huesos en la crcel
no es, en absoluto, una manera de responder sino, de punir o castigar.

La crcel no es una forma de responder, porque no sirve para resarcir

ningn dao. Tampoco las multas coercitivas de crcel para que el autor
resarza es responsabilidad, porque constreir para resarcir no es
resarcir.

3. Entonces, quin o qu responde?

A) Refuerzo: mtetelo en la cabeza qu! No quien.

B) Responde slo la monitas (monium o monia en otras categoras

filosficas)..

C) Y no la monitas o monium de cualquiera, sino nica y exclusivamente

la del deudor (que es la nica figura a la que se refiere el art. 1.911 CC).

El patrimonio del fiador, el del prestador y prestatario, no son

responsables, aunque s exigibles. La diferencia es que la
responsabilidad siempre es ilimitada y universal, por lo que se predica
nicamente de la deuda y de sus dos deudores (los que consintieron el
acuerdo o provocaron el dao).

La deuda -como veremos en otra ocasin, para producir otra debacle en

la mente del personal- no tiene cuanta, ni se aplaza. Es lo que sus dos
deudores (que slo son quienes piden las cosas o los servicios)
consienten, que no es ms que sacar de sus respectivos haberes (deber
viene de de-haber: separar del haber).

La deuda (del latn de-habida: sacada del haber) no es ms que un

adjetivo sustantivizado (como decir la roja en vez de la seleccin con la
camiseta roja). Desde casi el siglo II d. C llevamos diciendo tonteras
sobre ella. Si la deuda no es ms que la debida, lo que habr es que darse
cuenta de que aquello que califica (prestacin fundamentalmente,
 aunque tambin acto, accin, actuacin, etc. porque no es ms que un
adjetivo), es decir, aquello al que se le est atribuyendo el calificativo.
Sino estaramos diciendo que la roja est vencida, en vez de la
prestacin (roja o amarilla) es la que est vencida.

El deudor, por supuesto, tambin puede ser el prestador, pero no por ello
se debern mezclar los personajes (que son estereotpicos9), sino a lo
sumo, superponerse. El prestador-acreedor (acreedor no es lo contrario
a deudor sino el que presta cantidad cierta), el prestatario-solutor, el
fiador (que lo es del prestatario y no del deudor), etc. etc no son ms que
los que se dedicarn a ejecutar materialmente el acuerdo, en un plazo,
con una cuanta, con unas condiciones, etc.

Esto es para que veis en qu estado est la ciencia del Derecho.

Absolutamente en paales!!!!!!!

C) Y, en un delito, slo es deudor -en el sentido del art. 1.089 CC- el

nocente de los hechos (autor, cmplice o encubridor). Por lo que, si una
sociedad no puede delinquir, por la misma regla de tres la monitas que
se engloba con ella bajo el paraguas de la entidad, tampoco puede
responder.

Trmino, ste, el de la autora que -dicho sea de paso- nada tiene que
ver con la culpa. Lo contrario a un inocente no es un culpable, sino un
nocente (y es vergonzoso que nadie se d cuenta), pues aunque autora
y culpa pueden coincidir en la misma persona, hemos visto que hay
centenares de supuestos en los que el autor es uno (nio) y la culpa recae
en otro (su padre). Es escandaloso que estas cosas formen parte del
acervo comn de los juristas.

4. Y si la sociedad no puede delinquir ni responder, qu

hacemos?

Pues, Seores, acudir a la simplona, centenaria y omnipresente figura

del comiso. Porque, para el resarcimiento ex delito no hace falta ni autor
ni reproche algunos. Y, menos an, para hacer responder a alguna
mujer/marido despistado.

9
Del griego steros (slido) y tipos (fijo).
 En este sentido, seala el art. 122 CP

Artculo 122.

El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, est
obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del dao hasta la cuanta
de su participacin.

Tamaa estupidez no se dira si se supiera, al menos, qu es un efecto

jurdico. Un efecto (del latn effectum, contraccin de ex fectum) es el
resultado de una accin (que no una causa, como podis ver en mi
cuenta de youtube El rbol de las Humanidades).
https://www.youtube.com/channel/UCz4wDKyI4vWJaRxW6veMoLA)

El lo que se hacen los juristas a la hora de hablar de efectos jurdicos es

monumental. As nos hablis de efectos constitutivos, traslativos o
retroactivos, etc.
Los efectos no se acompaan del sufijo -ivo (que se refiere a la funcin
que cumple una parte dentro de un todo) sino con el sufijo -to/ta,
-mo/ma, -so/sa
La ven-ta no tiene un efecto, sino que es el efecto de una venditio, la
permu-ta es el efecto de la permutatio, el depsi-to, el efecto de la
depositio o deposicin (que no slo es de caquitas sino de cualquier
cosa). Y as un largo etctera.
Por supuesto que la venta cumple una funcin traslativa y el depsito
no, pero ni lo traslativo ni lo constitutivo son efectos de nada. Irrisoria
resulta ya la mencin al efecto retroactivo. Convengamos que el efecto
ser siempre otro y lo nico que pasar es que modularemos la
retroactividad de un efecto en el tiempo. Surrealista, el nivel que hay
hoy en da.
En penal, el cacao mental es idntico. El efecto de un delito (p.ej hurto
o robo), no es la cosa robada, que es nicamente su elemento10, sino su
resultado: el crimen.
La receptacin no consiste en recibir los efectos de un delito, sino los
elementos del mismo. Prueba de ello es que, aunque el art. 298 CP habla
tambin, en prodigiosa tcnica legislativa, de aprovecharse de los

10
Del latn elemens, coincidente con las tres primeras letras de la segunda parte del alfabeto.
 efectos de un delito, posteriormente habla de un montn de elementos
recepcionados.
Pero es que el comiso, en el mbito penal, adems, no entiende de
gananciales ni exige reproche, slo bienes o lucro. Y el Cdigo Penal lo
contempla en el artculo 127 CP cuando dice que tambin podr incluir:
las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar.

Obviamente, si un delito ha generado un lucro, con independencia de

que uno de sus destinatarios sepa o no su origen, el comiso puede tener
lugar. Por eso, ni partcipe de efectos del delito ni historias. Ni
procesamiento a una persona que, al menos en teora, no sabe nada ni,
menos an, condena contra el mismo en ningn sentido. A lo sumo, slo
audiencia del afectado y nada ms.

5. Conclusiones:

Despus de todo el rollo que os he soltado y, esperando que no estis

muy machacados, os hago un corolario de todo lo dicho hasta ahora:

a) Ninguna sociedad puede ser autora de ningn delito.

b) Slo son responsables los patrimonios.
c) Como, adems, el nico patrimonio responsable es el del deudor
(quien pueda cometer delitos), si falla la premisa (autor), falla el resto
(responsabilitas).
d) Si lo que se quiere es cobrar una indemnizacin ex delito de una
entidad, sin que la societas haya cometido un delito, para eso est el
comiso. Tanto la cosa, como la ganancia, como el lucro, son
decomisables.
e) El comiso es una chorrada, que no necesita reproche, ni conlleva
disolucin de una sociedad (si no hay entramado delictivo real) y es
indiferente a ningn mtodo tendente a evitar la comisin de delitos
en el seno de una empresa.
f) Esos mtodos preventivos de la delincuencia, adems, deben hacerse
no para impedir o dificultar una disolucin, sino como simple deber
legal.

La disolucin o no de una sociedad, no puede depender, de ningn modo,

de un certificadito ms ad hoc, uno ms, que a cuatro listillos les haya
dado por crear. Como podris imaginar, adems, ese mtodo de
compliance se corromper con el tiempo, como ya ocurri en el pasado
con las llamadas sociedades de clasificacin (S&P, Moodys y ca) que,
cuando vinieron las duras hicieron, como hacen todas, un vergonzoso
mutis por el foro.
 Y ese certificado, adems, no garantiza absolutamente nada slo faltara!
Y es lgico que no lo haga, puesto que todo depender de si hay o no
entramado delincuencial efectivo dentro de la sociedad. Si hay ese
entramado, ni todos los certificados del mundo impedirn su disolucin y
si no lo hay, no habr disolucin, digan lo que digan los certificados en
cuestin.

Por lo tanto, Seores empresarios, gurdense su dinerito para otras cosas,

que seguro que les hace ms falta, porque esto de las compliance es, como
otras muchas del mundo del Derecho, una autntica tomadura de pelo.

Si una ley no es lgica, cambia la ley.

Jos L. del Moral Barilari

Abogado y Doctor en Derecho

Si a alguno le gusta mi forma de investigar y puede hacerse eco de este trabajillo (que
he hecho en una maana) y se imagina mi capacidad de hacer cosas mucho ms
importantes, agradecera me pudiera poner en contacto con alguna Fundacin del rea
de Humanidades. Objetivo? Publicar, por primera vez en la Historia, un Tratado
Completo y UNICO de toda el rea de Humanidades!!